Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta [1 ed.] 9783428515783, 9783428115785

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Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht Band 75

Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta Von Margit Bühler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARGIT BÜHLER

Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta

Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht Herausgegeben von Thomas Oppermann in Gemeinschaft mit Heinz-Dieter Assmann, Burkhard Heß K r i s t i a n K ü h l , H a n s v. M a n g o l d t We r n h a r d M ö s c h e l , M a r t i n N e t t e s h e i m Wo l f g a n g G r a f Vi t z t h u m , J o a c h i m Vog e l sämtlich in Tübingen

Band 75

Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta

Von Margit Bühler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2003 / 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0720-7654 ISBN 3-428-11578-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2003/2004 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt an erster Stelle Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Graf Vitzthum, der die Arbeit als Doktorvater betreut und in vielfältiger Hinsicht gefördert hat. Mein Dank gilt ferner Prof. Dr. Martin Nettesheim für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich Prof. Dr. Dr. h.c. Thomas Oppermann für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe der Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht. Der Studienstiftung des deutschen Volkes danke ich für die Förderung während der Promotionszeit. Die Arbeit befindet sich auf dem Stand August 2003. Karlsruhe, im Mai 2004

Margit Bühler

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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A. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geschichte der Gemeinschaftsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehung der Grundrechtecharta und Vorläufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bedeutung der Frage der Grundrechtseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 19 25

B. Begriffsbestimmung und -abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Grundrechte(n)“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Einschränkung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. „nach der Grundrechtecharta“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30 33 34

C. Gliederung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Teil Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta A. Einschränkung der Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Formeln der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeiner Schrankenvorbehalt und Vorläufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abweichende Formulierungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einschränkungsmöglichkeiten als allgemeine Rechtsgrundsätze? . . . . . . . . 1. Begriff der allgemeinen Rechtsgrundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtserkenntnisquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wertende Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts und seiner Vorläufer. . . 1. Abgrenzung zu Herleitungsbegründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sich-Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . b) Soziale bzw. gesellschaftliche Funktion der Grundrechte . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zur Schutzbereichsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Wesen des Grundrechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Immanente Schranken? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Missbrauchsverbot?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung zum Eingriffsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einschränkungselemente mit Schranken-Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis einer Rechtsgrundlage bzw. Gesetzesvorbehalt . . . . . . . aa) Anforderungen an die Rechtsgrundlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 37 37 40 44 45 45 49 52 55 55 55 59 62 63 66 68 72 75 75 78

8

Inhaltsverzeichnis bb) Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Öffentliches Interesse bzw. Gemeinschaftsgemeinwohlziele . . . . . . aa) Abgrenzung zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . bb) Anforderungen an zulässige Gemeinschaftsgemeinwohlziele . (1) Formelle Anforderungen (normative Verankerung) . . . . . . (2) Materielle Anforderungen (Was ist Gemeinwohl?) . . . . . . 5. Einschränkungselemente mit Schranken-Schranken-Funktion . . . . . . . . a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Integrierte bzw. isolierte Prüfung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teilelemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . (1) Legitimes Ziel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geeignetheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erforderlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wesensgehaltsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Relative Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Absolute Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Auslegung der abweichenden Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Einheitliche Einschränkungsmöglichkeit für alle Freiheitsgrundrechte? . . 1. Einordnung der abweichenden Formulierungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hypothetische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Absoluter Schutz der Menschenwürde? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berufswahlregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 87 89 94 95 102 104 105 106 108 109 109 110 111 114 114 115 117 121 130 130 134 135 136 140

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tatbestandsbegrenzungen und -ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geschriebene Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, insb. Gebhard-Formel . . . . . . . . .

140 142 145 149

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeiner Gleichheitssatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Besondere Gleichheitssätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 12 und 13 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 141 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 157 158 160 161

D. Einschränkung der Bürgerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wahlrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zugang zu Dokumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwingende Hinderungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nicht zwingende Hinderungsgründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165 165 168 170 171 173

Inhaltsverzeichnis III. IV. V. VI. VII.

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Anrufung des Bürgerbeauftragten und Petitionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 Freizügigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Diplomatischer und konsularischer Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Recht auf Verwendung der eigenen Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 Amtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

E. Einschränkung der Verfahrensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 II. Gerichtliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Zugang zum Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Garantie effektiven Rechtsschutzes im gerichtlichen Verfahren . . . . . . . 189 3. „Strafrechtliche“ Verfahrensrechte bzw. justitielle Grundrechte . . . . . . . 192 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente (Kontrolldichteproblematik) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Kontrollumfang bei Ermessensspielräumen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Tatsachenkontrolle und Überprüfung der formellen Rechtmäßigkeit . . 196 2. Ermessensmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Offensichtliche Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Begründungen für Ermessensspielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Komplexe (wirtschaftliche) Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Zuweisung (politischer) Verantwortung bzw. (politische) Abwägungs- und Wertungsentscheidungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 IV. Zusammenfassendes Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Teil Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

212

A. Normativer Gehalt der Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Rechtliche Einordnung der Charta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. „Nachfolgende Praxis“ i. S. v. Art. 31 Abs. 3 lit. b WVRK . . . . . . . . . . 213 2. Rechtserkenntnisquelle i. S. d. Art. 6 Abs. 2 EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen und der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Verhältnis zu Art. 6 Abs. 2 EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Bisherige Rezeption der Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Die Charta im Verfassungskonvent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Generalklausel des Art. 52 Abs. 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Entstehungsgeschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

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Inhaltsverzeichnis a) „dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen“ und „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „gesetzlich vorgesehen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wesensgehaltsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Absolute Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Relative Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einschränkung der gemeinschaftsvertraglichen Grundrechte gem. Art. 52 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Bedingungen und Grenzen“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Anwendbarkeitsvoraussetzungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Problem der ausdrücklich nicht aus dem EG-Vertrag in die Charta übernommenen Schutzbereichseinschränkungen. . . . . . cc) Schranken und Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „darin festgelegt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Rechte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „begründet“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 6 EU, Art. 220 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) EU-Vertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sekundärrechtliche Regelungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Diskussion der als im EG-Vertrag begründet in Betracht kommenden Chartarechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gleichheitsrechte, insb. Art. 21 Charta und Art. 13 EG . . . . . . . . . . . . a) Einordnung der Gleichheitssätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis von Art. 21 Abs. 1 Charta und Art. 13 EG . . . . . . . . . . . aa) Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verneinung der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 . . . . . (2) Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 . . . . . . . (3) Vermittelnde Ansicht über den allgemeinen Gleichheitssatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beispiel: Rechtssache Grant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einschränkung der der EMRK entsprechenden Rechte gem. Art. 52 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236 244 253 257 257 259 262 263 268 268 271 271 272 272 276 276 278 278 280 281 281 282 282 284 293 293 295 296 296 297 298 299 301 302 303 308

Inhaltsverzeichnis

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a) „Bedeutung und Tragweite“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) „gleiche“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 aa) „mindestens gleichwertig“ versus „deckungsgleich“ . . . . . . . 313 bb) Auslegungsänderungen der EMRK im Gemeinschaftsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (1) Spezifische Schranken der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (2) „inherent limitations“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (3) Grundrechtskollisionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 c) Rolle der EGMR-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 d) Art. 52 Abs. 3 S. 2 (weiter gehender Schutz) . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 a) Problem der nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifizierten oder mit Vorbehalten versehenen Zusatzprotokolle. . . . . . . . . . . . . 326 b) „entsprechen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 c) Zusammenstellung einzelner Grundrechte im Abgleich mit der Präsidiumsliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 4. Verhältnis EuGH-EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 5. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 IV. Absolute Rechte in der Charta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 1. Begründung für die Existenz absoluter Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 a) Dogmatische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Menschenwürde und ihre Ausprägungen als absolute Rechte . . . . . . . 367 V. Spezifische Schranken in der Charta?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 1. Entstehungsgeschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 a) Vorbehalt einzelstaatlicher Gesetze bzw. Gepflogenheiten . . . . . . 372 b) Überprüfung einzelner Chartaartikel auf spezifische Schranken . 374 c) Formulierungen „achten“ und „gewährleisten“ . . . . . . . . . . . . . . . . 380 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 VI. Einschränkung der sozialen Grundrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 1. Subjektive Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 2. Sozialrechtliche objektive Prinzipien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 a) Schrankenfunktion der Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 b) Ausgestaltung versus Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 3. Schutzansprüche oder Teilhaberechte vermittelnde soziale Rechte . . 388 a) (Doppelte) Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 b) Verbot des sozialen Rückschritts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 4. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 VII. Auslegung von Art. 52 Abs. 4–6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 VIII. Art. 53 Charta, insb. das Verhältnis zu nationalen Verfassungen . . . . . . . 397

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Inhaltsverzeichnis 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nationale Verfassungen als Minimalstandard? . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gegenargumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maximalstandardthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansätze für eine restriktive Auslegung im Sinne des status quo . . aa) „Keine Bestimmung dieser Charta“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“ . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Verfassungen der Mitgliedstaaten“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ansätze für eine Auslegung als Klausel mit eher politischem als rechtlichem Aussagegehalt in Anlehnung an Art. 53 EMRK . . . . . aa) Aussagegehalt von Art. 53 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragbarkeit auf Art. 53 Charta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassendes Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Missbrauchsverbot gem. Art. 54 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Konkurrenzverhältnis der Schrankenbestimmungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

397 404 405 406 409 413 414 414 415 416 416 416 418 419 422 423 423 424 428 428

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 I. Rechtsänderungen durch die Charta als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 II. Rechtsänderungen auf Grund der materiellen Inhalte der Charta . . . . . . . . 434

Ausblick und Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

442

A. (Zukunfts-)Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis zwischen Charta und Europäischer Verfassung . . . . . . . . . . . . . . II. Nachbesserung der Charta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. EMRK-Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Europäische Verfassungsbeschwerde? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Unitarisierende Effekte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

442 442 447 448 449 450

B. Perspektiven für ein rechtstheoretisches Modell der Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dogmatischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Immanente Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zu Ausgestaltungs- bzw. Regelungsvorbehalten . . . . . . . . 3. Arten von Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsunmittelbare Schranken. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfassungsmittelbare und verfassungsimmanente Schranken. . . . . 4. Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

451 452 453 456 459 459 459 462

Inhaltsverzeichnis

13

II. Europäische Grundrechtstheorie (Welches ist die europäische Grundrechtstheorie?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 1. Innentheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 a) Grundrechtsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 b) Menschenbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 c) Grundrechtsfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 2. Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 a) Grundrechtsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 b) Menschenbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 c) Grundrechtsfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 3. Ergebnis und Kritik (Welches sollte die europäische Grundrechtstheorie sein?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 C. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

477

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

Einleitung A. Hintergrund In welchem Kontext steht die Thematik „Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta“: Welche Geschichte haben die Grundrechte im Gemeinschaftsrecht (I.), wie kam es zu ihrer schriftlichen Verankerung in der Charta (II.) und warum ist gerade die Frage der Einschränkung von Bedeutung (III.)?

I. Geschichte der Gemeinschaftsgrundrechte Die Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften enthalten keinen Grundrechtskatalog. In den Gemeinschaftsverträgen finden sich lediglich an vereinzelten Stellen individualschützend wirkende und damit Grundrechten ähnelnde Verbürgungen, wozu insbesondere die Grundfreiheiten und Diskriminierungsverbote zählen („Grundrechtsgehalte im Gemeinschaftsrecht“1). Während sich beim Abschluss des Gründungsvertrags für die auf technische Aspekte beschränkte Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) die Grundrechtsfrage von vornherein nicht gestellt hatte, wurde in die Verträge zur Gründung der Europäischen (Wirtschafts-) Gemeinschaft (E[W]G) und der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG) wohl deshalb kein Grundrechtskatalog aufgenommen, weil ein solcher für die „nur“ auf wirtschaftliche, nicht auf politische Integration ausgerichteten Gemeinschaften nicht gewünscht wurde2 bzw. die politisch heikle Frage, inwieweit nationale Grundrechtsgewährleistungen ebenso wie im Verhältnis zu Internationalen Organisationen auch im Verhältnis zu den Europäischen 1

Vgl. I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979. Zum der vorliegenden Arbeit zugrunde liegenden Grundrechtsbegriff s. u. Einleitung B. I. 2 Vgl. K. Bahlmann, EuR 1982, S. 3; E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 42 ff.; W. Hummer, in: Schwindt (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Europarechts aus der Sicht in- und ausländischer Gelehrter, 1986, S. 64, der bemerkt, dass in den auf eine politische Integration abzielenden, letztlich gescheiterten Verträgen für eine Europäische Verteidigungsgemeinschaft und eine Europäische Politische Gemeinschaft jeweils grundrechtliche Regelungen vorgesehen waren.

16

Einleitung

Gemeinschaften fortgelten würden, bewusst offen gelassen werden sollte3. Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in den ersten Jahren seiner Rechtsprechung entweder auf Grundrechtsrügen gar nicht erst eingegangen war oder sich für die Auslegung von (nationalen) Grundrechten für unzuständig erklärt hatte4, stellte er mit der Entscheidung zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts5 klar, dass nationale Grundrechtsgewährleistungen im supranationalen Gemeinschaftsrecht keine Geltung beanspruchen können. Zusammen mit dem Bekenntnis zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts6 und der damit verbundenen direkten Betroffenheit der Individuen wurde das Bedürfnis nach grundrechtlicher Legitimation der gemeinschaftsrechtlichen Hoheitsgewalt sichtbar und ihr Fehlen von den Mitgliedstaaten als mit dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts unvereinbar kritisiert7. Der EuGH reagierte auf diese Kritik, indem er im Urteil in der Rechtssache Stauder vom 12. November 19698 in einem obiter dictum die Existenz von Gemeinschaftsgrundrechten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts anerkannte, d.h. als ungeschriebener, richterrechtlich zu konkretisierender Teil des Primärrechts. Als solche die Gemeinschaften bindenden allgemeinen Rechtsgrundsätze hatte der EuGH schon zuvor rechtsstaatliche Verfahrensgarantien wie etwa die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Rechtssicherheit in seiner Rechtsprechung anerkannt.9 In Wechselwirkung10 mit Urteilen nationaler Verfassungsgerichte, insbesondere 3 Vgl. H. Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice, 1986, S. 390 ff. („deliberate silence“); J. H. H. Weiler, in: Cassese/Clapham/Weiler (Hrsg.), Human Rights and the European Community: Methods of Protection, 1991, S. 571 ff. 4 EuGH, Rs. 1/58, Stork/Hohe Behörde, Slg. 1958/1959, 43 (63 f.); verb. Rs. 36– 40/59, Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft/Hohe Behörde, Slg. 1960, 885 (920 f.); Rs. 40/64, Sgarlata/Kommission, Slg. 1965, 295 (311 ff.). 5 Grundlegend EuGH, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251 (1269 f.). 6 Grundlegend EuGH, Rs. 26/62, Van Gend & Loos, Slg. 1963, 1 (24 f.). 7 Zum Schrifttum vgl. die Bibliographie bei H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 715. Zur Rechtsprechung vgl. die Entscheidungen der italienischen Corte Costituzionale, Urteil vom 7. März 1964, Costa/ENEL, CML Reports 1964, S. 425 ff., und Urteil vom 16. Dezember 1965, Acciaierie San Michele, EuR 1966, S. 146 ff. 8 EuGH, Rs. 29/69, Stauder, Slg. 1969, 419, Rn. 7. Zum Begriff der allgemeinen (Rechts-)Grundsätze im Einzelnen s. u. 1. Teil A. II. 1. 9 Vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 47 f. m. w. N. 10 Vgl. I. Pernice, NJW 1990, S. 2419 (Aufbau und Ausbau des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschaft als „Ergebnis eines regen Dialogs zwischen nationalen [Verfassungs-]Gerichten und EuGH, begleitet vom Orchester der Literaturmeinungen“).

A. Hintergrund

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des BVerfG11 und der Corte Costituzionale12, baute der EuGH seine Rechtsprechung zu den Gemeinschaftsgrundrechten aus: Er führte aus, Rechtserkenntnisquelle, d.h. methodischer Anhaltspunkt für die richterrechtliche Herausbildung der Gemeinschaftsgrundrechte, seien die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten;13 später nannte er die internationalen Verträge über den Schutz der Menschenrechte, bei denen die Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind14, insbesondere die EMRK, als weitere Rechtserkenntnisquelle. Bis heute hat der EuGH eine Vielzahl von Einzelgrundrechten in seiner Rechtsprechung anerkannt15 und eine eigene Dogmatik der Gemeinschaftsgrundrechte16 entwickelt, vor deren Hintergrund die nationalen Verfassungsgerichte ihre Vorbehalte in mehr oder minder großem Umfang zurückgenommen haben17. Die Mitgliedstaaten brachten ihre Zustimmung zu dieser rechtsfortbildenden Rechtsprechung des EuGH in der Präambel zur Einheitlichen Europäischen Akte (EEA)18 zum Ausdruck. Durch den Vertrag von Maastricht wurde die Rechtsprechung des EuGH zu den Gemeinschaftsgrundrechten in Art. F, nunmehr Art. 6 Abs. 2 nachträglich bestätigend im Vertrag über die Europäische Union verankert. Hiernach achtet die Union „die Grundrechte, wie sie in der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferun11 BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1974, Solange I, BVerfGE 37, 271 (277 ff.); Beschluss vom 25. Juli 1979, Vielleicht, BVerfGE 52, 187 (202); Beschluss vom 22. Oktober 1986, Solange II, BVerfGE 73, 339 (374 ff.); Urteil vom 12. Oktober 1993, Maastricht, BVerfGE 89, 155 ff. (174 f.) sowie der jüngste Beschluss zur Bananenmarktverordnung vom 7. Juni 2000, BVerfGE 102, 147 (163 f.). 12 Corte Costituzionale, Urteil vom 18. Dezember 1973, Frontini, EuR 1974, S. 255 ff. Zu weiteren Urteilen des italienischen Verfassungsgerichts vgl. G. G. Sander, DÖV 2000, S. 591 ff. 13 Grundlegend EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 4. Zum Begriff der Rechtserkenntnisquelle im einzelnen s. u. 1. Teil A. II. 2. 14 Grundlegend EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 13. 15 Vgl. hierzu T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 93 ff.; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 11 ff.; C. Stumpf, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 6 EUV, Rn. 20 ff.; I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 129 ff. 16 Vgl. P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001. 17 Zur Bewertung der jüngsten BVerfG-Entscheidung zur Bananenmarktverordnung vgl. M. Nettesheim, Jura 2001, S. 687 ff.; M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 513 („Rückkehr zu Solange-II ohne Wenn und Aber“); S. Barden, VBlBW 2000, S. 425 ff.; C. Schmid, NVwZ 2001, S. 249 ff.; R. Hoffmann, in: Festschrift Steinberger, 2002, S. 1207 ff. 18 ABl. 1987 L 169, S. 2.

18

Einleitung

gen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben“. Seit dem Amsterdamer Vertrag stellt Art. 46 lit. d EU – abweichend von dem insofern missverständlich gefassten Art. L EUV a. F.19 – die Zuständigkeit des EuGH für den gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutz klar. Da die Europäische Union (EU) nach noch herrschender Meinung keine Rechtssubjektivität besitzt20 – der Entwurf für eine Europäische Verfassung sieht hingegen in Art. I-6 die Rechtspersönlichkeit der Union vor21 –, trifft die in Art. 6 Abs. 2 EU normierte Verpflichtung in der ersten Säule die Europäischen Gemeinschaften als Teile der EU (vgl. Art. 1 Abs. 3 EU) und ihre Organe (Art. 7 Abs. 1 EG, Art. 3 Abs. 1 EAG; vgl. auch Art. 46 lit. d EU), in der zweiten und dritten Säule gem. Art. 46 lit. d, 35 EU eingeschränkt justitiabel die gemeinsam handelnden Mitgliedstaaten22. Ausnahmsweise sind in der ersten Säule auch die Mitgliedstaaten Adressaten der Gemeinschaftsgrundrechte: Der EuGH hat entschieden, dass die Mitgliedstaaten zum einen an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden sind, wenn sie Gemeinschaftsrecht durchführen (sog. agency situation), zum anderen, wenn sie sich auf Ausnahmebestimmungen zu den Grundfreiheiten berufen (sog. ERTDoktrin).23 Eine Bindung Privater an die Gemeinschaftsgrundrechte hat der EuGH bislang nicht angenommen; in der Literatur wird die Frage der Drittwirkung im Anschluss an die eine Drittwirkung bei den Diskriminierungsverboten (Art. 141 und Art. 12 EG) und Grundfreiheiten24 befürwortende 19 Vgl. H.-J. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 46 EUVertrag, Rn. 3 („redaktionelle Flüchtigkeit“); M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EGV, Altband I, 1999, Art. F EUV, Rn. 42. Zu Auswirkungen der Neufassung von Art. 46 EU auf die Grundrechtsprüfungskompetenz des EuGH für die zweite und dritte Säule vgl. H.-H. Herrnfeld, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 46 EUV, Rn. 13 ff. 20 Befürwortend A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, EuR 1996, S. 23 ff. Ablehnend mit der noch herrschenden Meinung O. Dörr, EuR 1995, S. 334 ff.; M. Pechstein/ C. Koenig, Die Europäische Union, 2000, S. 28 ff. 21 Vgl. Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa vom 20. Juni 2003, CONV 820/1/03 REV 1, abrufbar unter http://european-convention.eu.in/ docs/Treaty/cv00820-re01.de03.pdf. 22 Vgl. W. Obwexer, in: Hummer/Schweitzer (Hrsg.), Österreich und das Recht der Union, 1996, S. 54; I. Pernice, DVBl. 2000, S. 855. 23 Umfassende und z. T. kritische Darstellung bei J. Cirkel, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte, 2000, S. 49 ff.; C.-P. Bienert, Die Kontrolle mitgliedstaatlichen Handelns anhand der Gemeinschaftsgrundrechte, 2001, S. 84 ff.; M. Ruffert, EuGRZ 1995, S. 518 ff. 24 Vgl. T. O. Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000. Zur jüngsten Entscheidung des EuGH in der Rs. C-281/98, Angonese, die in Richtung einer allgemeinen, nicht nur bei kollektiven Regelungen geltenden Drittwirkung geht R. Streinz/S. Leible, EuZW 2000, S. 459 ff.

A. Hintergrund

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EuGH-Rechtsprechung diskutiert.25 Berechtigte der Gemeinschaftsgrundrechte sind die vom Handeln der Grundrechtsverpflichteten Betroffenen, wohl unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit, auch juristische Personen des Privatrechts, nicht aber juristische Personen des öffentlichen Rechts.26 Die Bedeutung der Gemeinschaftsgrundrechte hat seit ihrer richterrechtlichen (Er-)Findung im Jahr 1969 stetig zugenommen. So sind die Gemeinschaftsgrundrechte etwa im Rahmen der Handelspolitik und Entwicklungszusammenarbeit von Bedeutung, wo Art. 6 Abs. 2 EU gem. Art. 177 Abs. 2 EG Maxime ist.27 In Umsetzung eines Ratsbeschlusses aus dem Jahr 1995 enthalten alle Kooperations-, Assoziations- und Freihandelsabkommen der sog. dritten Generation nunmehr Menschenrechts- und Demokratieklauseln.28 Seit dem Amsterdamer Vertrag können gem. Art 7 EU die Rechte eines Mitgliedstaats, der Grundrechte oder andere in Art. 6 Abs. 1 EU genannte Grundsätze schwer und andauernd verletzt, ausgesetzt werden. Auch für die Erweiterung der EU sind die Grundrechte als Teil des acquis communautaire von Bedeutung (vgl. Art. 49 Abs. 1 S. 1 EU).

II. Entstehung der Grundrechtecharta und Vorläufer Seit langem wurde gefordert, der Bedeutung der Grundrechte durch schriftliche Verankerung Rechnung zu tragen. Die Befürworter einer Kodifizierung argumentierten außer mit dem von einem geschriebenen Dokument ausgehenden Gewinn an Rechtssicherheit insbesondere mit der Legitimations-, Integrations- und Konstitutionalisierungsfunktion eines Grundrechtskatalogs.29 Gegner einer Kodifizierung fürchteten vielfach, mit der Konstitu25 Befürwortend etwa I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofs, 1998, S. 102; H. Gersdorf, AöR 119 (1994), S. 419 ff. Ablehnend etwa T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 63 (allerdings unter Verweis auf die Möglichkeit, Drittwirkung über Schutzpflichten bewirken zu können). 26 Vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EUVertrag, Rn. 51 ff.; B. Beutler, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EUV/EGV, Bd. 1, 1997, Art. F, Rn. 79; P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 141 ff. m. w. N. 27 Vgl. auch den durch den Vertrag von Nizza eingefügten Art. 181 a Abs. 1 Uabs. 2 EG n. F. 28 Vgl. E. Riedel/M. Will, Human Rights Clauses in External Agreements of the EC, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights, 1999, S. 723 ff. 29 Zu diesen und weiteren Funktionen eines Grundrechtskatalogs sowie der EUGrundrechtecharta vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 18 m. w. N.; M. Hilf, in: Iliopoulos-Strangas (Hrsg.), Grundrechtsschutz im europäischen Raum, 1993, S. 330 ff.; M. Nettesheim, Integration 2002, S. 35 ff.; M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 514 ff.; W. Graf Vitzthum, in: Graf Vitzthum/Pena (Hrsg.), L’identité de l’Europe/Die Identität Europas, 2002, S. 28 ff.

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Einleitung

tionalisierungsfunktion einer Grundrechtscharta könnte eine Föderalisierung der EU einhergehen, und führten für ihre ablehnende Position die Flexibilität der bisherigen richterrechtlichen Lösung ins Feld.30 Nachdem die Europäische Kommission im Jahr 1975 die Erstellung eines Grundrechtskataloges befürwortet hatte31, trat sie im Jahr darauf für die (bloß) feierliche Gemeinsame Erklärung ein32, wie sie dann am 5. April 1977 von Parlament, Rat und Kommission abgegeben wurde33. In einem Memorandum aus dem Jahr 1979 sprach sich die Kommission für den Beitritt der EWG zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) aus34, der dann am Fehlen einer vom EuGH hierfür geforderten besonderen Ermächtigungsgrundlage scheiterte35. Vom Rat36 und insbesondere vom Europäischen Parlament (EP)37 gingen daraufhin verschiedene Initiativen aus, um zu einem Grundrechtskatalog zu gelangen. Die Kommission setzte in Umsetzung ihres sozialpolitischen Aktionsprogramms 1998–2000, wonach die Diskussion über die Grundrechte in der EU fortzuführen sei, eine Expertengruppe „Grundrechte“ ein38 und finanzierte ein Projekt des Europäischen Hochschulinstituts, das eine „Menschenrechtsagenda für die EU für das Jahr 2000“ erarbeitete39. Der jüngste Versuch, zu einem geschriebenen Grundrechtskatalog zu gelangen, liegt mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union40 (kurz: Grundrechtecharta) vor, die auf dem Gipfel 30 Zu diesem und weiteren Argumenten im „Kodifizierungsstreit“ vgl. C. O. Lenz, EuGRZ 1993, S. 589; E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 293 ff.; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 168 ff. 31 Erklärung vom 26. Juni 1975, Bull.EG Beil. 5/75, S. 29. 32 Erklärung vom 4. Februar 1976, Bull.EG Beil. 5/76, S. 17 f. 33 ABl. 1977 C 103, S. 1. 34 Erklärung vom 4. April 1979, Bull.EG Beil. 2/79, S. 8. 35 EuGH, Gutachten 2/94, EMRK, Slg. 1996, I-1759 ff. 36 Zu Grundrechtserklärungen des Rates vgl. B. Beutler, in: von der Groeben/ Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EUV/EGV, Bd. 1, 1997, Art. F EUV, Rn. 37; E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 86 f. 37 Sog. Spinelli-Entwurf zur Gründung einer Europäischen Union aus dem Jahr 1984, ABl. 1984 C 77, S. 36 f.; Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten vom 12. April 1989, ABl. 1989 C 120, S. 51 ff.; einen Katalog der „von der Union verbürgten Menschenrechte“ enthielt auch der vom Institutionellen Ausschuss des EP erarbeitete, vom EP aber nie verabschiedete Entwurf einer Verfassung der Europäischen Union vom 10. Februar 1994, ABl. 1994 C 61, S. 166 ff. 38 Sog. Simitis-Kommission, vgl. Europäische Kommission (Hrsg.), Die Grundrechte in der Europäischen Union verbürgen. Bericht der Expertengruppe „Grundrechte“, 1999. Vgl. hierzu J. F. Lindner, DÖV 2000, S. 543 f. 39 Europäisches Hochschulinstitut (Hrsg.), Mit gutem Beispiel vorangehen: Eine Menschenrechtsagenda für die EU für das Jahr 2000, Florenz 1998. 40 ABl. 2000 C 354, S. 1 ff.

A. Hintergrund

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von Nizza im Dezember 2000 feierlich proklamiert wurde und anders als ihre Vorläufer die reale Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit besitzt, in absehbarer Zeit in Rechtsverbindlichkeit zu erwachsen. Das Mandat zur Erarbeitung der Grundrechtecharta wurde auf der Tagung des Europäischen Rats von Köln vom 3./4. Juni 1999 erteilt41: Im gegenwärtigen Entwicklungsstand der EU sei es erforderlich, durch eine Charta die überragende Bedeutung der Grundrechte und ihre Tragweite für die Unionsbürger sichtbar zu verankern. Die Charta solle die Freiheits-, Gleichheits- sowie Verfahrensgrundrechte umfassen, wie sie in der EMRK gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben. Die Charta solle weiterhin die nur Unionsbürgern zustehenden Grundrechte enthalten. Bei der Ausarbeitung der Charta seien ferner wirtschaftliche und soziale Rechte zu berücksichtigen, wie sie in der Europäischen Sozialcharta und in der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer enthalten sind, soweit sie nicht nur Ziele für das Handeln der Union begründen.42 Das Verfahren, wie die Charta erarbeitet werden sollte, präzisierte der Europäische Rat von Tampere vom 15./ 16. Oktober 1999.43 Durch Köln und Tampere wurde ein Gremium („enceinte“, „body“) von 62 Mitgliedern eingesetzt, das sich selbst44 den Namen Konvent („Convention“) gab. Der Konvent setzte sich aus 15 Beauftragten der Staats- und Regierungschefs, 16 Abgeordneten des Europäischen Parlaments, 30 Abgeordneten der nationalen Parlamente sowie einem Kommissionsmitglied zusammen45; außerdem gab es je zwei Beobachter des EuGH und des Europa41 Zur Entstehungsgeschichte vgl. R. Knöll, NVwZ 2001, S. 392; Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 11 ff.; A. Weber, NJW 2000, S. 539 f.; T. Bossi, in: Weidenfeld (Hrsg.), Nizza in der Analyse, 2001, S. 212 ff.; E. Pache, EuR 2001, S. 483 ff.; M. Hilf, Sonderbeilage zu NJW, EuZW, NVwZ und JuS (2000), S. 5. 42 Europäischer Rat von Köln, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Ziff. 44 f. und Anhang IV. Abgedruckt in: EuGRZ 1999, S. 364 und abrufbar unter http:// www.europarl.eu.int/summits/kol1_de.htm (Ziff. 44 f.) und http://www.europarl.eu. int/summits/kol2_de.htm#an4 (Anhang IV). 43 Europäischer Rat von Tampere, Schlussfolgerungen des Vorsitzes (Anlage). Abgedruckt in: EuGRZ 1999, S. 615 und abrufbar unter http://www.europarl.eu.int/ summits/tam_de.htm. 44 Vgl. Protokoll der Ersten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 1./ 2. Februar 2000, in: N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 126. 45 Namen aller Konventsmitglieder einschließlich ihrer Stellvertreterinnen und Stellvertreter abgedruckt in: S.-Y. Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der Europäischen Union, 2001, S. 118 ff.; B. Steppacher, Mit der EU-Grundrechtscharta Europa neu legitimieren, 2000, S. 17 ff.

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Einleitung

rats, davon einer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Das Gremium konstituierte sich am 17. Dezember 1999 in Brüssel und wählte den persönlichen Beauftragten der deutschen Bundesregierung, Roman Herzog, zum Präsidenten. Der Präsident des Konvents und die drei stellvertretenden Vorsitzenden, die der Gruppe der europäischen Abgeordneten, der nationalen Abgeordneten sowie der nationalen Regierungen entstammten, sowie der Vertreter der Kommission bildeten das Präsidium des Konvents46. Der Konvent arbeitete im Ratsverfahren47, d.h. einem Konsensverfahren ohne Abstimmung. Die hierfür erforderliche Leitungs- und Koordinierungsarbeit wurde vom Präsidium übernommen, das die Tagesordnungen der jeweiligen Konventssitzungen festlegte und die Sitzungen leitete; darüber hinaus stellte das Präsidium, bei den Sekretariatsgeschäften durch das Generalsekretariat des Rates unterstützt, eine Art Redaktionsausschuss dar, der nach den jeweiligen Konventssitzungen die unterschiedlichen Meinungen zusammenfasste und auf ihrer Grundlage gegebenenfalls neue Formulierungsvorschlägen für die weiteren Beratungen vorlegte: Das Präsidium legte einen Entwurf vor, ließ ihn diskutieren, änderte ihn wieder, stellte den geänderten Entwurf erneut zur Diskussion, um so zu einer allgemein akzeptierten Fassung zu kommen.48 Nachdem bereits in Köln die Frage der Rechtsverbindlichkeit der Charta offen gelassen worden war und die Frage nicht zum Mandat des Konvents gehörte, einigte man sich im Konvent auf die von Herzog in die Konventsdiskussion eingebrachte sog. „Als-ob-Doktrin“, d.h. man beschloss, die Charta so abzufassen, dass sie zumindest jederzeit ohne weitere Abänderungen rechtsverbindlich werden könnte.49 Auf Grund dessen kam es auch zur 46 Vgl. Gliederungspunkt 3 der Niederschrift über die erste Tagung des Gremiums zur Ausarbeitung eines Entwurfs einer Charta der Grundrechte der Europäischen Union am 17.12.1999 in Brüssel (CHARTE 4105/00 BODY 1 vom 13. Januar 2000, abrufbar wie alle anderen CHARTE-Dokumente unter http:// ue.eu.int/df/default.asp?lang=de unter Datenbank); Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 13; T. Bossi, Die Grundrechtecharta für die EU, in: Weidenfeld (Hrsg.), Nizza in der Analyse, 2001, S. 214; N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 48. 47 CHARTE 4141/00 CONVENT 10 vom 28. Februar 2000; Wortlaut von Tampere (s. o. Fn. 43): „Gelangt der Vorsitzende in engem Benehmen mit den stellvertretenden Vorsitzenden zu der Auffassung, dass der von dem Gremium ausgearbeitete Charta-Entwurf für alle Seiten zustimmungsfähig ist, wird der Entwurf dem Europäischen Rat im Wege des üblichen Vorbereitungsverfahrens zugeleitet.“; vgl. auch N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 52. 48 Vgl. N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 48, 52.

A. Hintergrund

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Formulierung eines Kapitels über „Allgemeine Bestimmungen“ einschließlich der im Rahmen der vorliegenden Arbeit interessierenden Einschränkungsbestimmungen, das sonst so nicht erforderlich gewesen wäre.50 Der Konvent tagte von Anfang an öffentlich und bemühte sich auch sonst um Transparenz, insbesondere um Einbindung der Zivilgesellschaft51, was auch überwiegend positiv bewertet wurde und wird.52 Die Konventmethode sollte den bisherigen Kritikpunkten an den Regierungskonferenzen (Geheimdiplomatie, fehlende Transparenz, unzureichende Einbeziehung der Beitrittsländer)53 Rechnung tragen. Zu Recht kritisiert wird jedoch, dass sich die Transparenz auf die Arbeiten des Plenums beschränkte; über die Diskussionen im einflussreichen Präsidium, dem als Redaktionskomitee die Ausformulierung der Texte oblag, gibt es wenig Informationen54. Ob man deshalb die Konventmethode als eine Mischung aus „Arkanum“ und öffentlichem Entscheidungsprozess55 bezeichnen kann, soll hier dahinstehen, jedoch kann zu Recht kritisiert werden, dass sich oft nicht eindeutig nachvollziehen lässt, nach welchen Kriterien das Präsidium Anregungen der Konventsmitglieder berücksichtigte oder nicht56. 49 Vgl. S.-Y. Kaufmann, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 11; N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 50. Vgl. auch die Mitteilung der Kommission, Zum Status der Grundrechtscharta der Europäischen Union, CHARTE 4956/00 CONTRIB 355 vom 11. Oktober 2000, Gliederungspunkte 7 u. 8. Vgl. die Ansprache Herzogs, Protokoll der Ersten Sitzung des Konvents (konstituierende Tagung) am 17. Dezember 1999, in: N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 111. 50 Vgl. die Mitteilung der Kommission, Zum Status der Grundrechtscharta der Europäischen Union, CHARTE 4956/00 CONTRIB 355 vom 11. Oktober 2000, Gliederungspunkt 8. Vgl. auch die Aussage Herzogs im Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/ M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 231. 51 Vgl. N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51 f. 52 Grundsätzlich negative Bewertung wohl nur bei K. A. Schachtschneider, Ein Oktroi – nicht die gemeinsame Erkenntnis freier Menschen, in: F.A.Z. vom 5.9.2000 (Personen, die „allenfalls das Vertrauen ihrer Parteien – nicht aber das der Bürger und Völker“ hätten und denen es darum gegangen sei, „die Menschen und Völker Europas mit ihrem Text vergewaltigen zu dürfen“); ders., Aus Politik und Zeitgeschichte B 52–53/2000, S. 13. Vgl. auch G. Häfner/C. Strawe/R. Zuegg, ZRP 2000, S. 365 („mehr eine Pflichtübung als der Einstieg in die notwendige breite öffentliche Debatte“). 53 G. de Bfflrca, ELR 2001, S. 132. 54 T. Schmitz, JZ 2001, S. 834; J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1182. 55 P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 346 m. w. N. 56 Vgl. N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 53.

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Einleitung

Nach rund neun Monaten und sechzehn zum Teil mehrtägigen Tagungen schloss der Konvent am 2. Oktober 2000 seine Arbeit ab. Der Informelle Europäische Rat von Biarritz vom 13./14. Oktober 2000 stimmte dem Entwurf der Charta einstimmig zu. Beim Europäischen Rat von Nizza wurde die Charta schließlich am 7. Dezember 2000 vom Europäischen Parlament, dem Rat und der Kommission feierlich proklamiert. Der Europäische Rat begrüßte die gemeinsame Erklärung der drei Organe und betonte, die Frage der Verbindlichkeit sei später noch zu prüfen.57 Die Charta wurde im Amtsblatt verkündet58. In den Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von Nizza ist in Anhang IV davon die Rede, „dass die Tragweite der Charta zu einem späteren Zeitpunkt geprüft“ werden soll. Der Europäische Rat von Laeken vom 14./15. Dezember 2001 beschloss die Einsetzung eines Verfassungskonvents nach dem Vorbild des Grundrechtecharta-Konvents, der Fragen der Zukunft der Europäischen Union bearbeiten und auch klären sollte, „ob die Charta der Grundrechte in den Basisvertrag aufgenommen werden soll und ob die Europäische Gemeinschaft der Europäischen Menschenrechtskonvention beitreten soll“59. Der Verfassungskonvent unter Valéry Giscard d’Estaing setzte eine Arbeitsgruppe II „Einbeziehung der Charta/Beitritt zur EMRK“ unter dem Vorsitz des Kommissars António Vitorino ein. In dem am 22. Oktober 2002 vorgelegten Schlussbericht der Arbeitsgruppe wurde befürwortet, die Charta mit leichten redaktionellen Änderungen der Allgemeinen Bestimmungen in einer Form in die Europäische Verfassung aufzunehmen, die ihr rechtsverbindlichen Charakter und Verfassungsrang verleiht; außerdem wurde für einen Beitritt der EU zur EMRK votiert.60 Der Verfassungskonvent ist dem insoweit gefolgt, als er in seinem Entwurf einer Europäischen Verfassung vom 20. Juni 2003 die Grundrechtecharta als Teil II der Verfassung hinzufügt; außerdem strebt die Union gem. Art. I-7 Abs. 2 den Beitritt zur EMRK an.61 57 „Der Europäische Rat begrüßt, dass der Rat, das Europäische Parlament und die Kommission gemeinsam die Charta der Grundrechte proklamiert haben . . . Es ist sein Wunsch, dass die Charta eine möglichst weite Verbreitung bei den Unionsbürgern erfährt. Im Einklang mit den Schlussfolgerungen von Köln wird die Frage der Tragweite der Charta zu einem späteren Zeitpunkt geprüft.“ Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates von Nizza v. 7. bis 10. Dezember 2000, Ziff. 2, abrufbar unter http://www.europarl.eu.int/summits/nice1_de.htm. 58 ABl. 2000 C 354, S. 1 ff. 59 Erklärung von Laeken zur Zukunft der Europäischen Union/Einsetzung eines Verfassungs-Konvents, anlässlich der Tagung des Europäischen Rats am 14./ 15. Dezember 2001, abgedruckt in: EuGRZ 2002, S. 664 und abrufbar unter http:// europa.eu.int/futurum/documents/offtext/doc151201_de.htm. 60 Vgl. Schlussbericht der Gruppe II über die Charta, CONV 354/02 WG II 16, abrufbar unter http://register.consilium.eu.in/pdf/de/02/cv00/00354d2.pdf.

A. Hintergrund

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III. Bedeutung der Frage der Grundrechtseinschränkung Bei der Erarbeitung der Charta im Konvent waren einzelne Fragen heftig umstritten, vor allem die Frage der sozialen Grundrechte (Grundrechte der „neuen Generation“)62, das Verhältnis der Charta zu anderen internationalen Abkommen, insbesondere der EMRK63, der Anwendungsbereich64 und natürlich die Frage der Rechtsverbindlichkeit65. Die Frage der Einschränkung der Grundrechte gehörte nicht zu diesen besonders streitigen Diskussionspunkten, obwohl sie für die tatsächliche Effektivität und die praktische Schutzwirkung der Grundrechte von mindestens ebenso großer Bedeutung ist66. Da sich der reale Wert von Grundrechten erst an ihren Schranken und Schranken-Schranken zeigt67, werden sie zu Recht als „Kristallisationspunkt des effektiven Grundrechtsschutzes“68 bezeichnet. Dies gilt im Gemeinschaftsrecht umso mehr, als dem EuGH von der Literatur vielfach vorgeworfen wird, in seiner Rechtsprechung zwar in großzügiger Weise eine Vielzahl ungeschriebener Gemeinschaftsgrundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts anerkannt zu haben, jedoch auf Grund ebenso großzügiger Handhabung der Einschränkungsmöglichkeiten im Ergebnis nur selten zur Feststellung einer Grundrechtsverletzung gekommen zu sein.69 In der Literatur ist in diesem Zusammenhang oft von wenigen erfolgreichen Grundrechtsklagen die Rede70 oder es wird gar behauptet, der 61

Vgl. Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa vom 20. Juni 2003, CONV 820/1/03 REV 1, abrufbar unter http://european-convention.eu.in/ docs/Treaty/cv00820-re01.de03.pdf. Zu der nach diesem Entwurf vorgesehener Verbindlichkeit der Charta und ihrem Rang im Einzelnen s. u. 2. Teil A. III. 62 Vgl. etwa Ausschuss für die Angelegenheiten der Europäischen Union (Hrsg.), Öffentliche Anhörung zu der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Gemeinsame Sitzung des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestages mit dem Ausschuss für Fragen der Europäischen Union des Bundesrates am 5. April 2000, 2000, S. 24 ff.; S. Eickmeier, DVBl. 2000, S. 1026 ff.; J. Meyer/M. Engels, ZRP 2000, S. 369. 63 Vgl. S.-Y. Kaufmann, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 10 f. 64 Vgl. G. de Bfflrca, ELR 2001, S. 138. 65 Vgl. G. de Bfflrca, ELR 2001, S. 138. 66 Vgl. M. Kenntner, ZRP 2000, S. 423. 67 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 410. 68 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 212. 69 Vgl. den bei T. Schilling, EuGRZ 2000, S. 12, Fn. 123, zitierten Ausspruch Biagginis („Achillesferse des Grundrechtsschutzes sind die bisher kaum gezügelten Einschränkungsmöglichkeiten“). 70 Vgl. B. de Witte, The Past and Future Role of the European Court of Justice in the Protection of Human Rights, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights,

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Einleitung

EuGH habe nur im sog. Aidstest-Fall71 oder noch nie bei Freiheitsrechten72 eine Grundrechtsverletzung bejaht. An dieser literarischen Kritik ist ihrerseits zu kritisieren, dass sie bei ihrer These von angeblich wenig Grundrechtsverletzungen nicht offen legt, welcher Vergleichsmaßstab und welche Zählweise als maßgeblich zugrundegelegt werden. Dies soll im Folgenden getan werden, um auf die Frage zu antworten, ob im Gemeinschaftsrecht die Frage der Grundrechtsschranken zu Recht als besonders wichtig anzusehen ist. Der passendste Vergleichsmaßstab für die EuGH-Rechtsprechung ist wohl die Rechtsprechung nationaler Verfassungsgerichte, denen die Überprüfung von Rechtsakten unter anderem am Maßstab der Grundrechte obliegt, in Deutschland also die Rechtsprechung des BVerfG. Weniger geeignet erscheint der Vergleich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (seit November 1998 ständiger EGMR73) bzw. der früheren Europäischen Kommission für Menschenrechte (EKMR), da sich deren Zuständigkeit auf Grundrechtsstreitigkeiten beschränkt und es einen Unterschied macht, ob Grundrechte für ein Gericht nur ein Kontrollmaßstab unter vielen sind oder ob sich das Gericht ausschließlich auf die Grundrechtskontrolle konzentriert. Da dem EuGH mit dem EuG74 auch Rechtsprechungsaufgaben nicht „verfassungsrechtlicher“ Art obliegen, ließe sich daran denken, zusätzlich zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichts auch die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte einzubeziehen.75 Hiergegen 1999, S. 869 („the cases in which an actual breach of fundamental rights is found are extremely rare indeed“); T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 77 („bislang nur selten Verstöße gegen die Grundrechte festgestellt“); T. Stein, in: Festschrift Steinberger, 2002, S. 1431 („zumal sich die Urteile . . . an weniger als einer Hand abzählen lassen“). 71 M. Kenntner, ZRP 2000, S. 424, Fn. 10, unter Verweis auf EuGH, Rs. C-404/ 92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 24 f. 72 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 147. 73 Vgl. 11. Zusatzprotokoll zur EMRK vom 11. Mai 1994, abgedruckt in: BGBl. 1995 II, S. 578 ff. 74 Der Begriff des Gerichtshofs (EuGH) umfasst auch das ihm seit der Einheitlichen Europäischen Akte von 1985 „beigeordnete“ (Art. 225 Abs. 1 EG, 140 a Abs. 1 EA) Gericht erster Instanz (EuG); nur der EuGH, nicht das EuG, ist in den Verträgen als Gemeinschaftsorgan (Art. 7 Abs. 1 EG, 3 Abs. 1 EA) genannt, vgl. C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 55 f. Dies hat sich auch durch das Inkrafttreten des Vertrags von Nizza trotz der damit verbundenen Aufwertung des EuG nicht geändert, vgl. H.-G. Kamann, ZEuS 2001, S. 638. 75 Vgl. K. Brandt, JuS 1993, S. 305, zum „Einheitsgericht“ EuGH als Verfassungsgericht bei Vertragsverletzungsverfahren, Verwaltungsgericht bei Nichtigkeitsklagen, Disziplinargericht bei Beamtenstreitigkeiten und Zivilgericht bei Schadensersatzansprüchen gegen die Gemeinschaft. Gegen die letztgenannte Einordnung ist

A. Hintergrund

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spricht jedoch, dass die Verwaltungsgerichte nach dem Rechtsverständnis einiger Mitgliedstaaten wie etwa Frankreich eher als Teil der Exekutive angesehen werden76. Bei der im Ergebnis zu befürwortenden Vergleichsperspektive zwischen der Rechtsprechung des EuGH und der der nationalen Verfassungsgerichte wird diese im Folgenden auf die Rechtsprechung des BVerfG beschränkt, da dessen Statistiken am besten zugänglich waren. Für die Festlegung der maßgeblichen Zählweise ließe sich, erstens, diskutieren, Beamtenstreitigkeiten77 – auch der Aidstest-Fall war eine Beamtenstreitigkeit – von vornherein auszuklammern, weil diese eher verwaltungsals verfassungsrechtlicher Natur sind78. Allerdings würde sich so die Anzahl der in Betracht kommenden erfolgreichen Grundrechtsklagen noch mehr reduzieren. Da es um die Entlastung des EuGH vom Vorwurf allzu laxer Grundrechtsprüfung geht und auch die Kritiker des EuGH den Aidstest-Fall, der eine Beamtenstreitigkeit war, zu den erfolgreich gerügten Grundrechtsverletzungen zählen, erscheint eine formale Betrachtungsweise vorzugswürdig: Alle Verfahren, in denen der EuGH Grundrechte prüft und ihre Verletzung feststellen kann, sollten gezählt werden. Zweitens ist für die Frage der Zählweise zu entscheiden, ob als „Grundrechte“ auch die objektivrechtlichen Gleichheitssätze79 gelten sowie die ebenfalls objektivrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes80 und des effektiven Rechtsschutzes81, die jeweils eieinzuwenden, dass Amtshaftungsansprüche lediglich aus historischen Gründen in die Zuständigkeit der (deutschen) ordentlichen Gerichtsbarkeit statt der Verwaltungsgerichtsbarkeit fallen. 76 Vgl. C.-D. Classen, DÖV 1993, S. 230 m. w. N.; ders, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, S. 12 f. m. w. N. Im Einzelnen s. u. Ausblick B. II. 3. 77 Verstoß gegen die Meinungsfreiheit bejaht z. B. in den Beamtensachen EuGH, Rs. C-100/80, Oyowe und Traore/Kommission, Slg. 1989, 4285, Rn. 16 ff.; EuG, Rs. T-82/99, Cwik/Kommission, Slg. ÖD 2000, I-A-155 und II-713, Rn. 66 ff. und, bestätigend in zweiter Instanz, EuGH Rs. C-340/00 P, Kommission/Cwik, Slg. 2001, I-10269, Rn. 14 ff. und 23 ff. 78 Vgl. B. de Witte, The Past and Future Role of the European Court of Justice in the Protection of Human Rights, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights, 1999, S. 869, Fn. 45. 79 Verletzung angenommen – bzw. Feststellung des Grundrechtsverstoßes und Aufforderung zur Beseitigung, vgl. Fn. 83, insoweit Überschneidung – z. B. in EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 10; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson, Slg. 1977, 1795, Rn. 23; verb. Rs. 103 u. 145/77, Royal scholten Honig, Slg. 1978, 2037, Rn. 82 f.; verb. Rs. 75 u. 117/82, Razzouk, Slg. 1984, 1509, Rn. 16; Rs. C-309/89, Codorniu/Rat, Slg. 1994, I-1853, Rn. 35; Rs. C-122/95, Deutschland/Rat, Slg. 1998, I-973, Rn. 72; verb. Rs. C-364/95 u. 365/95, T. Port, Slg. 1998, I-1023, Rn. 74 ff. 80 Verletzung bejaht z. B. von EuGH, Rs. 74/74, CNTA, Slg. 1975, 535, Rn. 41 ff.; Rs. 120/86, Mulder, Slg. 1988, 2321, Rn. 27; Rs. 170/86, von Deetzen, Slg. 1988, 2355, Rn. 16; Rs. C-189/89, Spagl, Slg. 1990, I-4539, Rn. 14.

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Einleitung

genständige allgemeine Rechtsgrundsätze neben den Grundrechten darstellen. Hierfür spricht, dass sie grundrechtsverstärkend, -ergänzend bzw. gegebenenfalls sogar -ersetzend wirken können82 bzw. etwa im deutschen Recht teilweise sogar als Grundrechte angesehen werden (Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG) oder im Rahmen der Grundrechte berücksichtigt werden (Vertrauensschutz). Schließlich sollte festgelegt werden, ob, drittens, auch Fälle mitgezählt werden, in denen der EuGH grundrechtswidrige Maßnahmen nicht aufgehoben, sondern das verantwortliche Organ „nur“ zur Beseitigung des Grundrechtsverstoßes aufgefordert hat,83 ferner Fälle der grundrechtskonformen Auslegung84 und wegen festgestellter Grundrechtsverletzung erfolgreiche Amtshaftungsklagen85. Für die Einbeziehung dieser Fallgruppen spricht wiederum die auf Grund der oben gegebenen Begründung zu befürwortende formale Zählweise zugunsten des EuGH. Bei dieser Zählweise zugunsten des EuGH stellt sich im Ergebnis heraus, dass, wie sich aus den oben angeführten Nachweisen ergibt, in der Tat kaum Fälle bestehen, in denen die Rüge „klassischer“ Grundrechte wie der Meinungsfreiheit und der Privatsphäre erfolgreich war; nie wurde die Verletzung von Eigentum und Berufsfreiheit als der zwei praktisch bedeutsamsten Grundrechte in der Europäischen (Wirtschafts-)Gemeinschaft bejaht.86 Häufiger festgestellt wurden nur Verstöße gegen Verfahrensgrundsätze und insbesondere Diskriminierungsverbote. In der Mehrzahl der Fälle, in denen Grundrechtsverletzungen gerügt wurden, lehnte der EuGH im Ergebnis eine Grundrechtsverletzung ab. Maßnahmen des Gemeinschaftsgesetzgebers sind – anders als Vollzugsakte der Kommission – bislang noch nicht wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsgrundrechte für nichtig erklärt worden87, wohin81 Verletzung z. B. bejaht in EuGH, Rs. 222/84, Johnston, Slg. 1986, 1651, Rn. 20; EuG, Rs. T-112/98, Mannesmannröhren-Werke, Slg. 2001, II-729, Rn. 77 ff. (Verletzung des Anspruchs auf einen fairen Prozess). 82 Vgl. z. B. zum Gesichtspunkt „Eigentumssicherung durch Vertrauensschutz“ H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 49, 167 (zu EuGH, Rs. 74/74, CNTA, Slg. 1975, 533, Rn. 41 ff.) sowie allgemein I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 186 ff. 83 So z. B. in EuGH, Rs. 17/74, Transocean Marine Paint, Slg. 1974, 1063, Rn. 20; verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 11 ff.; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson, Slg. 1977, 1795, Rn. 24 ff. 84 Z. B. grundrechtskonforme Auslegung in EuGH, Rs. 29/69, Stauder, Slg. 1969, 419, Rn. 4 ff.; Rs. 249/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, Rn. 10; verb. Rs. C-90 u. 91/90, Neu, Slg. 1991, I-3633, Rn. 13 f. 85 So z. B. in EuGH, Rs. 145/83, Adams, Slg. 1985, 3539, Rn. 53 ff. 86 Vgl. K. Ritgen, ZRP 2000, S. 372; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 139, 157; M. Kenntner, ZRP 2000, S. 424. 87 Vgl. P. Altmaier, 105. Sitzung des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, am 18. Mai 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 120 f., behauptet, der EuGH habe

A. Hintergrund

29

gegen etwa in Deutschland die Feststellung, dass Parlamentsgesetze gegen die deutschen Grundrechte verstoßen, nicht selten ist88. Gerade im Hinblick auf den hier angelegten Vergleichsmaßstab der nationalen Verfassungsgerichte stellt sich die Quote erfolgreicher Grundrechtsrügen vor dem EuGH als erheblich geringer dar.89 Zwar gibt es durchaus Erklärungsmöglichkeiten, warum im Gemeinschaftsrecht Grundrechtsverstöße seltener sein könnten als im nationalen Recht90 – wobei auch diese Erklärungsversuche ihrerseits kritisiert werden können91 –, doch ist einzuräumen, dass die im Vergleich insbesondere zum deutschen Verfassungsgericht viel geringere Anzahl erfolgreich gerügter Grundrechtsverletzungen zusammen mit der Literaturkritik, die vor allem an der Rechtfertigungsprüfung in der Bananenmarkt- und Winzersekt-Entscheidung, aber auch darüber hinaus geübt wurde, und die dies auf eine zu großzügige Handhabung der Grundrechtsschranken zurückführt92, für eine zu großzügige Handhabung der Grundrechtsschranken durch den EuGH zumindest ein Indiz sein könnte93. Schließlich ist auch die an der Rechtfertigungsprüfung des EuGH geübte literarische Kritik als solche ein Zeichen dafür, dass die Frage der Einschränkungsmöglichkeiten eine bedeutsame ist, auch wenn es nur darum ginge, die Kritik der Literatur und den damit zusammenhängenden Vorwurf, die Grenzen der Integrationsermächtigung würden vom EuGH überschritten, zu entkräften. bis heute keine einzige europäische Verordnung und keine einzige europäische Richtlinie wegen eines Verstoßes gegen Grundrechte aufgehoben. 88 Vgl. D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 320. 89 Vgl. die von U. Steiner, in: Festschrift Maurer, 2001, S. 1010 f., Fn. 29, zitierte Anzahl von rund 500 wegen Verstoßes gegen Grundrechte vom BVerfG für nichtig erklärten Gesetzen und Verordnungen (vgl. www.bundesverfassungsgericht.de unter Organisation). 90 Erklärungsversuche bei B. de Witte, The Past and Future Role of the European Court of Justice in the Protection of Human Rights, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights, 1999, S. 869, Fn. 45; M. Zuleeg, Zum Verhältnis nationaler und europäischer Grundrechte – aus nationaler Sicht, in: Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung u. a. (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen Union, 2000/2001, S. 59; ders., EuGRZ 2000, S. 512; A. v. Bogdandy, zitiert in: P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 348; P.-C. Müller-Graff, Integration 2000, S. 42. 91 Hierzu N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 49 f. m. w. N. 92 Im Einzelnen hierzu mit Untersuchung der Frage, ob die geringe Anzahl erfolgreicher Grundrechtsrügen nun auf eine zu großzügige Rechtfertigungsprüfung zurückzuführen ist oder nicht s. u. 1. Teil F. IV. 93 Vgl. M. Kenntner, ZRP 2000, S. 424 m. w. N.

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Einleitung

B. Begriffsbestimmung und -abgrenzung Die drei Elemente des Themas „Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta“ sollen in den folgenden drei Abschnitten definiert und von ähnlich erscheinenden, terminologisch und inhaltlich aber zu unterscheidenden Begriffen abgegrenzt werden.

I. „Grundrechte(n)“ Als Grundrechte werden in dieser Arbeit grundsätzlich nur die oben bereits näher erläuterten Gemeinschaftsgrundrechte als ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts bezeichnet, also die aus der Rechtsprechung des EuGH bekannten Freiheitsrechte wie etwa der Schutz des Eigentums, die Berufsfreiheit, der Schutz der Privatsphäre und die Meinungsfreiheit. Über die Einschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte hinaus werden in der Arbeit jedoch auch die Einschränkungsmöglichkeiten anderer individualschützender Gewährleistungen behandelt, nämlich all derjenigen, die auch in der Charta enthalten sind. Insoweit ist der Grundrechtsbegriff im Titel der Arbeit ein formaler: Es werden die Einschränkungsmöglichkeiten aller in der Charta enthaltenen Rechte untersucht, obwohl die Charta auch anderes enthält als Gemeinschaftsgrundrechte, nämlich auch (personenbezogene) Grundfreiheiten (Art. 15 Abs. 2 Charta), außerdem Gleichheitsrechte, Bürger- und Verfahrensrechte (Kapitel III, V und VI der Charta). Mit Ausnahme des Titels ist der Terminus Grundrechte in der übrigen Arbeit jedoch für die Gemeinschaftsgrundrechte, die Grundrechte im engeren Sinne reserviert; wenn von Grundrechten im weiteren Sinne die Rede ist, sind die genannten anderen individualschützend wirkenden Garantien gemeint. Bei ihnen handelt es sich aus den folgenden Gründen nicht um Grundrechte im eigentlichen Sinn. Die ebenfalls in der Charta enthaltenen Grundfreiheiten sind keine Gemeinschaftsgrundrechte, obwohl sie zuweilen untechnisch, eben in einem weiteren Sinn als Grundrechte bezeichnet werden.94 Anders als die Grundrechte, die der Freiheitsvermittlung für das Individuum und der demokratischen Legitimation der Gemeinschaft zu dienen bestimmt sind, sind die Grundfreiheiten primär auf Errichtung des Gemeinsamen Marktes bzw. Bin94 Vgl. z. B. EuGH, Rs. 222/86, Unectef, Slg. 1987, 4097, Rn. 14. Im Urteil Rs. 152/82, Forcheri, Slg. 1983, 2323, Rn. 11 nennt der EuGH unter Verweis auf die Begründungserwägungen der VO Nr. 1612/68 die „Freizügigkeit ein Grundrecht der Arbeitnehmer und ihrer Familien“. Vgl. zur Terminologie in der Literatur z. B. M. Nettesheim, Die europarechtlichen Grundrechte auf wirtschaftliche Mobilität (Art. 48, 52 EGV), NVwZ 1996, S. 342 ff.

B. Begriffsbestimmung und -abgrenzung

31

nenmarktes gerichtet; Rechte für die Gemeinschaftsbürger ergeben sich nur als Reflexe. Im Unterschied zu den primär die Gemeinschaftsorgane verpflichtenden Grundrechten richten sich die Grundfreiheiten primär an die Mitgliedstaaten, wobei dieses Unterscheidungskriterium allerdings dadurch relativiert wird, dass der EuGH eine Bindung der Gemeinschaft und ihrer Organe jedenfalls an die Warenverkehrsfreiheit bejaht hat95 und das gleiche Ergebnis auch für die anderen Grundfreiheiten auf Grund des „fundamentale(n) Charakter(s) der Grundfreiheiten“96 anzunehmen ist. Ein Unterschied zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten ist jedoch die Möglichkeit der Inländerdiskriminierung, die nur bei den Grundfreiheiten, nicht bei den Grundrechten besteht.97 Auch eine Drittwirkung hat der EuGH, wie bereits ausgeführt, bislang nur für die Grundfreiheiten bejaht. Obwohl es Berührungspunkte zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten gibt98 – insbesondere dadurch, dass, wie bereits ausgeführt, die Mitgliedstaaten Adressaten der Gemeinschaftsgrundrechte sein können – können sie nicht gleich behandelt werden.99 Die in der Grundrechtecharta enthaltenen Gleichheits- und Verfahrensrechte sind primär objektivrechtliche Grundsätze und damit auch keine Grundrechte im eigentlichen, engeren Sinn, obwohl der EuGH sie teilweise als Grundrechte bezeichnet hat100. Der EuGH selbst stellt die Verfahrensrechte in einen grundrechtlichen Zusammenhang, indem er auf die entsprechende EMRK-Garantie verweist, wie auch die Literatur sie meist als eigenständige Grundrechte im weiteren Sinne, d.h. im Sinne von individualschützend wirkenden Garantien ansieht101. Da der EuGH, wie bereits ausge95

EuGH, Rs. 15/83, Denkavit, Slg. 1984, 2171, Rn. 15; Rs. C-51/93, Meyhui NV, Slg. 1994, I-3879, Rn. 11. 96 H. D. Jarass, EuR 2000, S. 715. Befürwortend auch T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 277; R.-O. Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, S. 209. 97 Vgl. z. B. H.-W. Rengeling, in: Festschrift Maurer, 2001, S. 983. Mit dem aktuell geltenden Recht und der Rechtsprechung des EuGH dagegen nicht vereinbar ist die Gegenansicht von P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 115 (Da der Binnenmarkt sich in den letzten Jahren so entwickelt habe, könne man vertreten, dass es für die Grundfreiheiten auf das Vorhandensein eines grenzüberschreitenden Elements nicht [mehr] ankomme, sondern das Ziel der „Freiheit des Binnenmarkts“ im Vordergrund stehe.). 98 Vgl. D. Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, 2001, S. 121 ff., 186. 99 So aber A. Bleckmann, Die Freiheiten des Gemeinsamen Marktes als Grundrechte, in: Gedächtnisschrift Sasse, 1981, S. 665 ff.; P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 107 ff. 100 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-270/97 u. 271/97, Deutsche Post, Slg. 2000, I-929, Rn. 56 m. w. N. zu dieser st. Rspr, die Art. 119 EGV (jetzt Art. 141 EG) als „Grundrecht“ bezeichnet.

32

Einleitung

führt, Verfahrensgarantien schon vor der Stauder-Entscheidung als allgemeine Rechtsgrundsätze und damit als Nicht-Grundrechte anerkannt hat und auch die Anwendung von Verfahrensgarantien auf juristische Personen des öffentlichen Rechts bejaht,102 deren Grundrechtsberechtigung, wie bereits ausgeführt, im Übrigen abgelehnt wird, sieht auch der EuGH die Verfahrensgarantien nicht als Grundrechte im eigentlichen Sinn an. Auf der Rechtsfolgenseite führt die Verletzung eines Verfahrensrechts auch nur dann zur Nichtigkeit der Maßnahme, wenn der Verfahrensfehler kausal war.103 Bei den Gleichheitssätzen, für die der EuGH die Grundrechtsträgerschaft sogar der Mitgliedstaaten104 bejaht hat, handelt es sich um Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes als überpositivem Rechtsgrundsatz105, also auch nicht um ein Grundrecht im eigentlichen, engeren, sondern eben nur in einem weiteren Sinn. Die Diskriminierungsverbote im Gemeinschaftsrecht sind im Ausgangspunkt keine Grundrechte, sondern funktional in den Binnenmarktkontext eingebettet.106 Die in der Charta enthaltenen Bürgerrechte als die mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Rechte sind ebenfalls keine Gemeinschaftsgrundrechte. Sie sind keine Grundrechte im Sinne des status activus, weil die Unionsbürgerschaft keine Staatsangehörigkeit ist (vgl. Art 17 Abs. 1 S. 2 EG). Zum Teil, etwa beim diplomatischen und konsularischen Schutz gem. Art. 20 EG, sind sie wie die Grundfreiheiten primär an die Mitgliedstaaten gerichtet, nicht an die Gemeinschaftsorgane; zum Teil ist der Gewährleistungsgehalt auf ein Diskriminierungsverbot beschränkt107. Da die Bürgerrechte 101 Vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 1999, Art. 6 EUVertrag, Rn. 166 m. w. N. Gleichwohl betont der EuGH aber die formale Unabhängigkeit von der EMRK, vgl. etwa EuG, Mannesmannröhren-Werke, Slg. 2001, II-729, Rn. 59; Rs. T-347/94, Mayr-Melnhof, Slg. 1998, II-1751, Rn. 311. 102 EuGH, verb. Rs. C-48/90 u. 66/90, Niederlande u. a./Kommission, Slg. 1992, I-565, Rn. 37. 103 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 196 m. w. N. zum Anspruch auf rechtliches Gehör. 104 EuGH, Rs. 192/83, Griechenland/Kommision, Slg. 1985, 2791, Rn. 34. 105 Vgl. A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 36, unter Verweis auf BVerfGE 1, 208 (233) in Fn. 213: „Endlich gehört die Gleichheit vor dem Gesetz so sehr zu den Grundbestandteilen unserer verfassungsmäßigen Ordnung, dass auf den überpositiven Rechtsgrundsatz zurückgegriffen werden müsste, wenn der Gleichheitssatz nicht in Art. 3 GG geschriebenes Verfassungsrecht geworden wäre“. 106 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 185. 107 So ist etwa die Frage, ob das Wahlrecht ein Teilhaberecht ist, für das Kommunalwahlrecht und das Recht auf diplomatischen und konsularischen Schutz streitig, vgl. P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 121 und 172, jeweils m. w. N.

B. Begriffsbestimmung und -abgrenzung

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im Ergebnis aber die Unionsbürger begünstigen, können sie durchaus als „grundrechtsähnlich“108, eben als Grundrechte im weiteren Sinne bezeichnet werden.

II. „Einschränkung“ Wie die nationalen Grundrechte sind auch die Gemeinschaftsgrundrechte nicht stets und unbedingt gewährleistet, sondern müssen zurückstehen können, wenn im Einzelfall Grundrechtspositionen Dritter oder Interessen der Europäischen Gemeinschaften vorrangig sind. Trotz des apodiktischen Urteilsstils des EuGH109 lässt sich in seiner Judikatur mehr oder weniger die aus der deutschen Grundrechtslehre bekannte dreistufige Prüfung mit Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung erkennen110. Die dritte Prüfungsstufe der Rechtfertigung wird in Anlehnung an die Terminologie der Charta in Art. 52 Abs. 1 als Einschränkung bezeichnet; die Begriffe der Beschränkung und Rechtfertigung werden synonym dazu verwendet.111 Die drei Begriffe umfassen gemäß deutscher Grundrechtsdogmatik sowohl Schranken als auch Schranken-Schranken. Die deutsche Terminologie von 108 Vgl. die Formulierung von H. Hetmeier, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 255, Rn. 4, der dem Recht aus Art. 255 EG „grundrechtsähnlichen Charakter“ zuspricht. 109 Vgl. H. P. Ipsen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VII, 1992, § 181, Rn. 69 („der lakonisch-apodiktische Entscheidungsstil des EuGH“); R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 359 („apodiktische Kürze“, „Begründungsdefizit“, „geringe Methodentransparenz“); O. Due, in: Festschrift Everling, 1995, S. 237 ff. Vgl. auch C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 391 („gewissermaßen eine Flucht in die Verhältnismäßigkeitsprüfung, die der Entwicklung einer in Schutzbereich, Schranken und Rechtfertigung ausdifferenzierten europäischen Eigentumsdogmatik abträglich ist“); U. Everling, EuR 1994, S. 142 f. 110 So die Bewertung von T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 64; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 62 a–e; Vgl. auch R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 399 ff.; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 209 ff.; S. Storr, Der Staat 36 (1997), S. 558 ff. 111 Zur Austauschbarkeit der Begriffe Einschränkung und Beschränkung vgl. die insofern terminologisch nicht differenzierenden Formulierungen des EuGH in den Vorläufer-Entscheidungen zum allgemeinen Schrankenvorbehalt (s. u. 1. Teil, Fn. 4– 6); zur Austauschbarkeit hinsichtlich des – bei den Grundrechten im Gegensatz zu den Grundfreiheiten seltener verwendeten – Begriffs der Rechtfertigung vgl. etwa die Formulierung im Urteil Cwik („um das Bestehen einer tatsächlichen Gefahr einer schweren Beeinträchtigung der Interessen der Gemeinschaften darzutun, die eine Beschränkung des Grundrechts des Beamten auf freie Meinungsäußerung rechtfertigen könnte“, EuGH, Rs. C-340/00 P, Kommission/Cwik, Slg. 2001, I-10269, Rn. 28, Hervorhebung nur hier).

34

Einleitung

Grundrechtsschranken und diese ihrerseits beschränkenden SchrankenSchranken findet sich so im Gemeinschaftsrecht nicht. Soweit die Arbeit im Aufbau und terminologisch zwischen Schranken und Schranken-Schranken differenziert (z. B. bei Unterscheidung zwischen Grundrechtseinschränkungsmöglichkeiten mit Schranken- und mit Schranken-Schranken-Funktion), ist dies eine Verwendung der „deutschen“ Kriterien, impliziert aber nicht, dass auch der EuGH von einer Unterteilung der Einschränkungsmöglichkeiten in Schranken und Schranken-Schranken ausgeht. Grundrechtseinschränkungen auf Grund von Grundrechtskollisionen, „besonderem Gewaltverhältnis“, Grundrechtsverwirkung, dem in der EU so nicht existierenden Notstandsfall sowie weiteren Umständen sollen in dieser Arbeit ebenfalls von den Begriffen der Einschränkung bzw. Beschränkung bzw. Rechtfertigung erfasst sein. Im Zusammenhang mit der Einschränkungsfrage wird auch die Frage von Grundrechtsgrenzen angesprochen, d.h. Einschränkungsmöglichkeiten auf Schutzbereichsebene.

III. „nach der Grundrechtecharta“ Die bislang geltende Rechtslage soll mit der Rechtslage nach der Grundrechtecharta verglichen werden. Die Charta ist bislang nicht rechtsverbindlich, doch wird eine gewisse bereits jetzt bestehende normative Wirkung diskutiert.112 Je nachdem, ob man diese normative Wirkung bejaht oder nicht, kann das „nach“ im Titel der Arbeit entweder im Sinne von „seit“ oder im Sinne von „gemäß“ gelesen werden: „Seit“, wenn man der Charta jetzt schon Rechtswirkungen zuspricht und sich damit die Rechtslage bereits mit der Proklamation der Charta im Dezember 2000 geändert hat; „gemäß“, wenn man der Charta bislang jede Rechtswirkung abspricht, aber anerkennt, dass es sich um ein bereits jetzt auslegungsfähiges Dokument handelt, das Aufschluss über die Rechtslage gibt, die nach förmlicher Rechtsverbindlichkeit der Charta einmal bestehen wird.

C. Gliederung der Arbeit An die Einleitung schließt sich der erste Teil der Arbeit an, in dem der Frage nachgegangen wird, welche Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkung es nach der bisherigen Rechtslage gibt, d.h. nach der richterrechtlichen Lösung des EuGH. Im zweiten Teil wird die Rechtslage nach der Charta dargestellt, also die Rechtslage „seit“ der Charta (wenn man der Ansicht ist, die Charta habe bereits jetzt normative Wirkungen) bzw. „gemäß“ 112

Ausführlich hierzu s. u. 2. Teil A.

C. Gliederung der Arbeit

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der Charta (wenn man hypothetisch ihre Rechtsverbindlichkeit unterstellt). Die Arbeit schließt mit einem Ausblick, in dem Zukunftsperspektiven der Charta diskutiert werden einschließlich der Perspektiven eines rechtstheoretischen Modells der Grundrechte und ihrer Schranken im Gemeinschaftsrecht.

1. Teil

Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta Im Folgenden wird die Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta dargestellt, also die Rechtslage, wie sie vor der Charta bestand bzw. auch jetzt noch besteht, wenn man der Ansicht ist, die Charta habe bislang keine normative Wirkung. Zu diesem Thema liegt bereits eine Monographie vor.1 Neu gegenüber dieser Arbeit, deren Thema dem folgenden Abschnitt A. entspricht, ist die Einbeziehung der Frage nach der Rechtsqualität der Einschränkungselemente. Neu ist auch die Ausweitung des Themas der Einschränkungsmöglichkeiten über die Einschränkungsmöglichkeiten der Freiheitsrechte hinaus auf die Einschränkungsmöglichkeiten der (personenbezogenen) Grundfreiheiten, Gleichheits-, Verfahrens- und Bürgerrechte in den darauf folgenden Abschnitten B.–E.; auch finden sich im Abschnitt F. Ausführungen zur gerichtlichen Anwendung der Einschränkungselemente. Ein weiterer Unterschied der Arbeiten besteht in der Herangehensweise: Während die vorzitierte Arbeit nach Einzelgrundrechten gesondert der Frage nachgeht, ob die Einschränkungsmöglichkeiten für alle Grundrechte identisch sind, liegt der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit auf der Definition und Abgrenzung der jeweiligen Einschränkungselemente. Diese Herangehensweise wurde gewählt, weil die Frage der Einheitlichkeit der Einschränkungsmöglichkeiten sich nicht als Schwerpunkt der Diskussion um die Gemeinschaftsgrundrechte herausstellt. Die Literatur interpretiert die EuGH-Rechtsprechung fast ausnahmslos im Sinne einer Schrankengeneralklausel2 und der Streit um etwaige besondere, grundrechtsspezifische Schrankenanforderungen entzündet sich an der interpretatorischen Einordnung einzelner neuerer, von der sonst verwendeten Schrankengeneralklausel abweichender EuGH-Urteile.3 Schließlich kommt die vorliegende Arbeit sowohl bei der Definition der Einschränkungselemente als auch bei der eher kurz abgehandelten Frage nach der Einordnung ab1 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000. 2 s. u. 1. Teil A. V. I. 1. 3 Zur allgemeinen Schrankenklausel des EuGH und den abweichenden Formulierungen s. u. 1. Teil A. I.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

37

weichender EuGH-Formulierungen und damit der Frage nach der Einheitlichkeit der Einschränkungsmöglichkeiten für alle Grundrechte zu teilweise anderen Ergebnissen.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte Die Frage der Einschränkungsmöglichkeiten soll zunächst nur für die Gemeinschaftsgrundrechte untersucht werden. Bei den Gemeinschaftsgrundrechten handelt es sich durchweg um Freiheitsrechte. Der Abschnitt ist mit „Einschränkung der Freiheitsrechte“ und nicht mit „Einschränkung der Gemeinschaftsgrundrechte“ überschrieben, um nochmals klarzustellen, dass die Bezeichnung „Grundrechte“ nur im Titel der Arbeit über die Gemeinschaftsgrundrechte hinaus auch die (personenbezogenen) Grundfreiheiten, Gleichheits-, Bürger- und Verfahrensrechte erfasst, im Übrigen aber nicht. Nach Darstellung der Formeln der Rechtsprechung zu den Einschränkungsmöglichkeiten der Freiheitsrechte (I.) und der Frage der Rechtsqualität der Einschränkungsmöglichkeiten (II.) werden die einzelnen Einschränkungselemente ausgelegt und voneinander abgegrenzt (III. und IV.). Schließlich wird unter Problematisierung der abweichenden EuGH-Formulierungen auf die Frage geantwortet, ob die Einschränkungsmöglichkeiten für alle Freiheitsrechte identisch sind oder nicht (V.).

I. Formeln der Rechtsprechung Da die Einschränkungsmöglichkeiten als Teil der Gemeinschaftsgrundrechte ungeschriebenes Richterrecht sind, werden im Folgenden die Formulierungen der Rechtsprechung als das case law zusammengestellt, das Aufschluss über Einschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte geben kann. 1. Allgemeiner Schrankenvorbehalt und Vorläufer Eine als Hinweis auf Grundrechtsschranken deutbare Formulierung findet sich erstmals im Urteil Internationale Handelsgesellschaft. Dort heißt es: „(. . .) die Beachtung der Grundrechte gehört zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat. Die Gewährleistung der Rechte muss zwar von den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten getragen sein, sie muss sich aber auch in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen. Hiernach ist im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken zu prüfen, ob die Kautionsregelung Grundrechte verletzt hat, deren Beachtung die Gemeinschaftsrechtsordnung gewährleisten muss.“4

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Im Urteil Nold präzisierte der EuGH: „Es trifft zwar zu, dass die Verfassungsordnung aller Mitgliedstaaten das Eigentum schützt und in ähnlicher Weise die Freiheit der Arbeit, des Handelns und anderer Berufstätigkeiten gewährleistet. Die so garantierten Rechte sind aber weit davon entfernt, uneingeschränkten Vorrang zu genießen; sie müssen im Hinblick auf die soziale Funktion der geschützten Rechtsgüter und Tätigkeiten gesehen werden. Aus diesem Grunde werden Rechte dieser Art in der Regel nur unter dem Vorbehalt von Einschränkungen geschützt, die im öffentlichen Interesse liegen. In der Gemeinschaftsrechtsordnung erscheint es weiterhin auch berechtigt, für diese Rechte bestimmte Begrenzungen vorzubehalten, die durch die dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gerechtfertigt sind, solange die Rechte nicht in ihrem Wesen angetastet werden. Was insbesondere den Schutz des Unternehmens angeht, so kann er keinesfalls auf bloße kaufmännische Interessen oder Aussichten ausgedehnt werden, deren Ungewissheit zum Wesen wirtschaftlicher Tätigkeit gehört.“5

Im Urteil Hauer heißt es zusammenfassend: „. . . so ist noch zu prüfen, ob die in der umstrittenen Regelung enthaltenen Einschränkungen tatsächlich dem allgemeinen Wohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und ob sie nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen nicht tragbaren Eingriff in die Vorrechte des Eigentümers darstellen, der das Eigentumsrecht in seinem Wesensgehalt antastet.“6

Im Urteil Schräder formulierte der EuGH: „Diese Grundsätze können jedoch keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden. Folglich können die Ausübung des Eigentumsrechts und die freie Berufsausübung namentlich im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.“7

Diese Formulierung aus dem Urteil Schräder hat die früheren Formulierungen aus den Urteilen Nold und Internationale Handelsgesellschaft mittlerweile abgelöst und wird nunmehr fast ausnahmslos8 in ständiger Rechtsprechung – teilweise verkürzt auf die Formulierung aus dem Urteil Hauer, d.h. ohne den Hinweis auf die gesellschaftliche Funktion der Grundrechte 4 EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 4 (Hervorhebung nur hier). 5 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14 (Hervorhebungen nur hier). 6 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23 (Hervorhebungen nur hier). 7 EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15 (Hervorhebungen nur hier). 8 Zu den „abweichende Formulierungen“ des EuGH s. u. 1. Teil A. I. 2., zu ihrer Auslegung s. u. 1. Teil A. IV.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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und ohne die besondere Betonung der gemeinsamen Marktorganisation – als Obersatz für die Frage der Einschränkbarkeit verwendet.9 Sie ist gemeint, wenn im Folgenden vom allgemeinen Schrankenvorbehalt bzw. Schrankenvorbehalt die Rede ist. Der Schrankenvorbehalt kann in die Hauer- und die Schräder-Formel unterteilt werden, wobei Erstere Teil der Letzteren ist. Der Begriff Schrankenvorbehalt wurde im Anschluss an die Terminologie in der Literatur gewählt,10 obwohl in der Formel nicht nur Einschränkungselemente mit Schranken-, sondern auch solche mit Schranken-Schranken-Funktion enthalten sind. Als Vorläufer des Schrankenvorbehalts werden die Formulierungen aus den Urteilen Internationale Handelsgesellschaft und Nold bezeichnet. Nur in diesen Vorläufer-Entscheidungen finden sich die Formulierungen „in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen“, „soziale Funktion“ und „im öffentlichen Interesse“.

9 EuGH, Rs. 5/88, Wachauf, Slg. 1989, 2609, Rn. 18; verb. Rs. C-143/88 u. 92/ 89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen, Slg. 1991, I-415, Rn. 73; Rs. C-44/98, von Deezen, Slg. 1991, I-5119, Rn. 28; Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, I-35, Rn. 16; Rs. C-62/90, Kommission/Deutschland, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23; Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 78; Rs. C-306/93, Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 22; Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 18; Rs. C-44/ 94, Fishermen’s Organisation, Slg. 1995, I-3115, Rn. 55; verb. Rs. C-248/95 u. 249/95, SAM Schiffahrt, Slg. 1997, I-4475, Rn. 72; Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 42; Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21; Rs. C-22/94, Irish Farmers Association, Slg. 1997, I-1809, Rn. 27; Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 45; Rs. C-293/97, Standley u. a., Slg. 1999, I-2603, Rn. 54; Rs. C-368/96, Generics, Slg. 1998, I-7967, Rn. 79; Urteil vom 12. Juni 2003, Rs. C-112/00, Schmidberger/Österreich, Rn. 80 (noch nicht in amtlicher Sammlung); Urteil vom 10. Juli 2003, verb. Rs. C-20/00 u. 64/00, Booker Aquaculture, Rn. 68 (noch nicht in amtlicher Sammlung). EuG, verb. Rs. T-466/93, 469/93, 473/93, 474/93, 477/93, O’Dwyer u. a./Rat, Slg. 1995, II-2071, Rn. 98; Rs. T-30/99, Bocchi Food Trade International, Slg. 2001, II-943, Rn. 80; EuG, verb. Rs. T-34/96 u. 163/96, Conolly, Slg. ÖD 1999, I-A-87, II-463, Rn. 148. 10 Vgl. die Terminologie etwa bei K.-D. Borchardt, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 220, Rn. 37 („allgemeiner Schrankenvorbehalt“); U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 15 ff. („Schrankenklausel“); J. Bergmann, in: Bergmann/Lenz (Hrsg.), Der Amsterdamer Vertrag, 1998, Kapitel 1, Rn. 3 („eine allgemeine Schrankentheorie“); vgl. auch E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 82, mit der terminologischen Differenzierung zwischen „allgemeine(r) Schranke“, dem „sog. Gemeinschaftsvorbehalt“ einerseits und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Wesensgehaltsgarantie mit Schranken-Schranken-Funktion andererseits.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

2. Abweichende Formulierungen Der EuGH hat, wie bereits erwähnt, als Obersatz möglicher Grundrechtseinschränkungen nicht ausnahmslos den allgemeinen Schrankenvorbehalt verwendet. Von Entscheidungen abgesehen, in denen der EuGH gar nicht auf die Rechtfertigungsvoraussetzungen eines Grundrechtseingriffs eingeht, sondern nur apodiktisch das Ergebnis mitteilt, finden sich in zeitlich nach der Hauer- und Schräder-Entscheidung ergangenen Entscheidungen vereinzelt die folgenden vom allgemeinen Schrankenvorbehalt abweichenden Formulierungen. Zu einer ersten Fallgruppe sind diejenigen Entscheidungen zusammenzufassen, in denen der EuGH nur Teile des Schrankenvorbehalts genannt hat, einschließlich der Verkürzung der Schräder-Formel auf die Hauer-Formel. In manchen Entscheidungen hat der EuGH von einem kompletten Obersatz wie in der Schräder-Formel abgesehen und stattdessen nur manche der dort genannten Elemente als Einschränkungselemente genannt (z. B. „die dem Gemeinwohl dienenden Ziele der Gemeinschaft“ und die Wesensgehaltsgarantie11, nur die Wesensgehaltsgarantie12 oder nur den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz13). Da der EuGH in diesen Urteilen dann aber teilweise wieder auf Fundstellen für den (vollständigen) Schrankenvorbehalt in anderen Urteilen verweist,14 spricht dies dafür, dass theoretisch keine anderen Einschränkungsvoraussetzungen als die im allgemeinen Schrankenvorbehalt genannten gefordert werden. Im Ergebnis werden dann auch in den jeweiligen Urteilen, soweit aus dem apodiktischen Entscheidungsstil solche weitgehenden Schlüsse überhaupt möglich sind, auch keine anderen Einschränkungselemente als die der Schräder-Formel geprüft. Diese Fallgruppe erweist sich also letztlich als unproblematisch; auf sie wird deshalb nicht weiter eingegangen. Interessanter ist die zweite Fallgruppe, bei der der EuGH für die Frage der Einschränkbarkeit auf die EMRK-Schranken als „Aufhänger“15 der Rechtfertigungsprüfung zurückgegriffen hat. Im Urteil Ter Voort etwa formulierte der EuGH zu Einschränkungsmöglichkeiten der Meinungsfreiheit, es sei 11 So z. B. in EuGH, Rs. 234/85, Keller, Slg. 1986, 2897, Rn. 8; Rs. C-370/88, Marshall, Slg. 1990, 4071, Rn. 27. 12 So z. B. in EuGH, Rs. C-84/95, Bosphorus, Slg. 1996, I-3953, Rn. 21. 13 So z. B. in EuGH, verb. Rs. 41, 121, 796/79, Testa, Slg. 1980, 1979, Rn. 21. 14 So z. B. in EuGH, Rs. C-84/95, Bosphorus, Slg. 1996, I-3953, Rn. 21, Verweis auf die Schranken-Formel in den Urteilen Hauer, Wachauf und Deutschland/Rat. 15 Formulierung von T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 35.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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„überdies zu beachten, dass die Ausübung der dieser Freiheit immanenten Erfordernisse gegen die Erfordernisse abgewogen werden müssen, die sich aus dem mit der Richtlinie 65/65 verfolgten Ziel des Gesundheitsschutzes ergeben. Im Übrigen sieht Artikel 10 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention vor, dass die Ausübung der Meinungsfreiheit ‚bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafandrohungen unterworfen werden (kann), wie sie . . . in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse – des Schutzes der Gesundheit . . . unentbehrlich sind‘ “.16

Ebenfalls zur Meinungsfreiheit heißt es im Urteil Familiapress: „Das Verbot, Zeitschriften zu verkaufen, die die Teilnahme an Preisausschreiben ermöglichen, kann die Meinungsfreiheit beeinträchtigen. Artikel 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten lässt jedoch Ausnahmen von dieser Freiheit zum Zweck der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt zu, soweit sie durch Gesetz geregelt und in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. November 1993, Informationsverein Lentia u. a./Österreich, A Nr. 276).“17

In einem jüngeren Urteil zur Meinungsfreiheit, in der Rechtssache Conolly, heißt es: „In einer demokratischen Gesellschaft ist es jedoch auch legitim, Beamte wegen ihrer Stellung Verpflichtungen zu unterwerfen, wie sie in den Artikeln 11 und 12 des Statuts vorgesehen sind.“ „Solche Verpflichtungen sind hauptsächlich dazu bestimmt, das Vertrauensverhältnis aufrechtzuerhalten, das zwischen dem Gemeinschaftsorgan und seinen Beamten oder Bediensteten bestehen muss.“18 „Besondere Einschränkungen der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung können grundsätzlich durch den legitimen Zweck gerechtfertigt sein, die Rechte anderer im Sinne von Artikel 10 Absatz 2 EMRK zu schützen, im vorliegenden Fall die Rechte der Institutionen, die mit im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben betraut sind, auf deren ordnungsgemäße Erfüllung die Bürger zählen können müssen.“19

Das EuG hatte in erster Instanz in der Rechtssache Conolly dagegen den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt.20 Umgekehrt war es im Aidstest-Fall, wo der EuGH den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt hat21, während das EuG erstinstanzlich wie folgt auf die EMRK Bezug genommen hatte: 16

EuGH, Rs. C-219/91, Ter Voort, Slg. 1992, I-5485, Rn. 38 (Hervorhebung nur

hier). 17 EuGH, Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, 3689, Rn. 26 (Hervorhebung nur hier). 18 EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 44. 19 EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 46 (Hervorhebung nur hier). 20 EuG, verb. Rs. T-34/96 u. 163/96, Conolly, Slg. ÖD 1999, I-A-87, II-463, Rn. 148. 21 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 18.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

„Das Gericht ist . . . der Auffassung, dass das nach Artikel 33 des Statuts (Anm.: Beamtenstatut) bestehende Erfordernis, dass vor der Einstellung jedes Gemeinschaftsbeamten eine ärztliche Untersuchung durchzuführen ist, in keiner Weise gegen das in Artikel 8 der (Anm.: Europäischen Menschenrechts-)Konvention niedergelegte Grundprinzip der Achtung des Privatlebens verstößt.“22

Im Urteil National Panasonic formulierte der EuGH zum Recht auf Achtung des Privatlebens: „. . . wird in Absatz 2 (Anm.: des Art. 8 EMRK) ein solcher Eingriff für statthaft erklärt, ‚insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist‘ “.23

Diese zweite Fallgruppe erweist sich als problematisch bzw. zumindest klärungsbedürftig: Wendet der EuGH die EMRK im Gemeinschaftsrecht an? Gilt diese Rechtsprechung nur für die Meinungsfreiheit bzw. besteht eine spezifische Schranke der Meinungsfreiheit im Gegensatz zum sonst geltenden allgemeinen Schrankenvorbehalt? Wie unterscheiden sich allgemeiner Schrankenvorbehalt und die abweichenden, sich mehr oder weniger an die EMRK anlehnenden Formulierungen? Auf diese zweite Fallgruppe wird deshalb im Anschluss an die Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts unter dem Gliederungspunkt „Auslegung der abweichenden Formulierungen“ und der Frage nach der Einheitlichkeit der Einschränkungsmöglichkeiten vertieft eingegangen.24 Eine dritte Fallgruppe vom allgemeinen Schrankenvorbehalt abweichender Formulierungen ist dadurch gekennzeichnet, dass in ihr für die Frage der Einschränkung weder wie in der ersten Fallgruppe Teile des allgemeinen Schrankenvorbehalts verwendet werden noch wie in der zweiten Fallgruppe auf die EMRK Bezug genommen wird, sondern der EuGH sein Ergebnis argumentativ auf eine dritte Art und Weise begründet, bei der aber durchaus denkbar ist, dass sie entweder im Sinne des allgemeinen Schrankenvorbehalts oder im Sinne einer Bezugnahme auf die EMRK zu verstehen ist. So verwendet das EuG im Urteil Martinez und de Gaulle/Europäisches Parlament eine Formulierung, die sich zwischen dem allgemeinen Schrankenvorbehalt einerseits und einer sich an die EMRK anlehnenden Formulie22 EuG, Rs. T-10/93, A/Kommission, Slg. 1994, II-179, Rn. 50 (Hervorhebung nur hier). 23 EuGH, Rs. 136/79, National Panasonic, Slg. 1980, 2033, Rn. 19. 24 s. u. 1. Teil A. IV und V.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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rung andererseits bewegt. Nachdem das Gericht den „in Art. 11 EMRK verankerte(n) Grundsatz der Vereinigungsfreiheit“ als Ausgangspunkt seiner Überlegungen zugrundelegt,25 was für eine engere Anbindung an die EMRK als an die gemeinschaftsautonomen allgemeinen Rechtsgrundsätze sprechen könnte, heißt es zu den Einschränkungsmöglichkeiten: „Die Ausübung des Vereinigungsrechts kann aus berechtigten Gründen Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese nicht im Hinblick auf den verfolgten Zweck einen unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der dieses Recht in seinem Wesensgehalt antastet“26,

wobei das Gericht in einem sich anschließenden Klammerzusatz auch auf das EGMR-Urteil Le Compte, van Leuven und De Meyere (Urteil vom 23. Juni 1981, Serie A 43, Rn. 65) verweist. Diese Mischung aus einerseits allgemeinem Schrankenvorbehalt (zitierter Obersatz der Rechtfertigungsprüfung) und andererseits Anleihen aus der EMRK (Anspielung auf Art. 11 EMRK, die Formulierung „aus berechtigten Gründen“ statt „dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft“ sowie das EGMR-Zitat) lässt sich sowohl im Sinne des allgemeinen Schrankenvorbehalts als auch im Sinne einer Anbindung an die EMRK interpretieren. Eine eindeutige Einordnung ist auf Grund des apodiktischen Entscheidungsstils nicht möglich, kann aber bei der Auslegung der zweiten Fallgruppe insofern gegeben werden, als dort auf die Frage geantwortet werden wird, ob es eine vom allgemeinen Schrankenvorbehalt abweichende und stattdessen an der EMRK orientierte Rechtsprechung des EuGH gibt. Ebenfalls der dritten Fallgruppe zuzurechnen ist die Rechtssache Prais.27 Der EuGH entschied für die Frage eines Concours-Termins an einem jüdischen Feiertag, dass ein Ausgleich zwischen Gleichheitssatz und Religionsfreiheit einerseits und Chancengleichheit der übrigen Bewerber andererseits hergestellt werden müsse; im konkreten Fall hätte der Termin geändert werden müssen, wenn die Bewerberin angezeigt hätte, dass dieser Tag ein Feiertag war, was sie aber nicht getan hatte. Dieses Erfordernis einer Art praktischer Konkordanz kann sowohl als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Sinne des allgemeinen Schrankenvorbehalts gedeutet werden als auch im Sinne der Verhältnismäßigkeit, wie sie auch die EMRK kennt. Auf Grund des apodiktischen Entscheidungsstils ist die Frage, ob es sich um eine eigenständige Fallgruppe oder nur einen Unterfall einer der beiden ersten handelt, nicht möglich. Auf die Einordnung der Rechtssache Prais 25 EuG, verb. Rs. T-222/99, 327/99 u. 329/99, Martinez und de Gaulle/Europäisches Parlament, Slg. 1999, II-3397, Rn. 231. 26 EuG, verb. Rs. T-222/99, 327/99 u. 329/99, Martinez und de Gaulle/Europäisches Parlament, Slg. 1999, II-3397, Rn. 232. 27 EuGH, Rs. 130/75, Prais/Rat, Slg. 1976, 1589, Rn. 12 ff.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

wird ebenfalls nur indirekt bei der Auslegung der abweichenden, auf die EMRK anspielenden EuGH-Formulierungen eingegangen werden, nämlich bei der dort zu beantwortenden Frage, ob es in der EuGH-Rechtsprechung Abweichungen vom allgemeinen Schrankenvorbehalt gibt oder nicht.

II. Einschränkungsmöglichkeiten als allgemeine Rechtsgrundsätze? Welche Rechtsqualität haben die Einschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte? Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des EuGH seit dem Urteil Stauder28, wonach die Gemeinschaftsgrundrechte allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts sind, liegen zwei mögliche Antworten nahe: Entweder bilden die Einschränkungsmöglichkeiten zusammen mit dem Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts einen einheitlichen allgemeinen Rechtsgrundsatz oder sie sind ihrerseits eigenständige allgemeine Rechtsgrundsätze. Die Literatur hat die Frage „Grundrechte und allgemeine Rechtsgrundsätze“ bislang schwerpunktmäßig für die Schutzbereichsebene thematisiert (Welche Grundrechte gibt es?), nicht aber für die hier interessierende Rechtfertigungsebene (Unter welchen Voraussetzungen können Grundrechte eingeschränkt werden?). So ist etwa von „Inhalt und Grenzen der in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen enthaltenen Gemeinschaftsgrundrechte(n)“29 die Rede oder davon, dass der EuGH die Schrankendogmatik gemeinschaftsrechtlich begründe30, oder dass Inhalt und Schranken der Grundrechte sich wesentlich aus einem Vergleich der grundrechtlichen Verbürgungen der einzelnen Mitgliedstaaten ergäben31. Dies sind zwar Hinweise darauf, dass die Schranken wohl durch wertende Rechtsvergleichung, also der Methode zur Gewinnung allgemeiner Rechtsgrundsätze32 vom EuGH ermittelt werden; eine eindeutige Antwort auf die oben aufgeworfene Frage, ob die Einschränkungsmöglichkeiten eigenständige allgemeine Rechtsgrundsätze sind oder nicht, ergibt sich daraus aber nicht. Eine Antwort auf diese Frage soll im Folgenden auf die Weise gefunden werden, dass das, was bislang in Literatur und Rechtsprechung zu Gemeinschaftsgrundrechten und allgemeinen Rechtsgrundsätzen gesagt wurde, 28

EuGH, Rs. 29/69, Stauder, Slg. 1969, 419, Rn. 7. I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 49; I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 6. 30 B. Beutler, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EUV/EGV, Bd. 1, 1997, Art. F, Rn. 77. 31 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 15. 32 Ausführlich zur sog. wertenden Rechtsvergleichung s. u. 1. Teil A. II. 3. 29

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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unter Fokussierung der Einschränkungsfrage zusammengetragen (s. u. 1.–3.) und anschließend ausgewertet und kommentiert wird (s. u. 4.). 1. Begriff der allgemeinen Rechtsgrundsätze Die Begriffe „allgemeine Rechtsgrundsätze“33 und „allgemeine Grundsätze“34 (vgl. auch Art. 6 Abs. 2 EU) werden im Gemeinschaftsrecht und auch in dieser Arbeit synonym verwendet. Allgemeine Rechtsgrundsätze sind im Anschluss an die herrschende Meinung35 auf Grund Art. 220 EG, 136 EA ergangenes Richterrecht36. Zum vom EuGH zu wahrenden „Recht“ im Sinne dieser Normen gehört nicht nur das geschriebene Recht, sondern auch die Idee der Gerechtigkeit, so dass auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückzugreifen ist, wenn das geltende Recht lückenhaft ist oder gegen Gerechtigkeitsanforderungen verstößt.37 2. Rechtserkenntnisquellen Bei der richterrechtlichen Schaffung der allgemeinen Rechtsgrundsätze ist der EuGH an normative Vorgaben gebunden, sog. Rechtserkenntnisquellen, die das methodische Material und die materiellen Maßstäbe sind, anhand derer die allgemeinen Rechtsgrundsätze entwickelt, konkretisiert und präzisiert werden.38 Aus Art. 6 Abs. 2 EU ergibt sich, dass zumindest die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten und die EMRK zu diesen Rechtserkenntnisquellen gehören; da Art. 6 Abs. 2 EU von seiner 33

Vgl. EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 507, Rn. 13. Vgl. EuGH, Rs. 29/69, Stauder, Slg. 1969, 419, Rn. 7. 35 Abzulehnen sind Ansichten, welche die allgemeinen Rechtsgrundsätze auf Art. 288 Abs. 2 EG und Art. 188 Abs. 2 EAGV stützen oder zum Gewohnheitsrecht rechnen. Gegenargumente bei I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 26 m. w. N. in Fn. 4; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S 8; K. M. Meessen, JIR 17 (1974), S. 287 f. 36 Zur Kompetenz des EuGH zur Grundrechtsentwicklung auf Grund Art. 220 EGV s. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 32 m. w. N. in Fn. 55; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 42, 48; R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 356; E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 47 f.; H. Krück, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EUV/EGV, Bd. 3, 1991, Art. 164, Rn. 7. 37 Vgl. I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 7; H. Lecheler, Der Europäische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundsätze, 1971, S. 181 f.; M. Akehurst, BYIL 1981, S. 30. 38 Vgl. K. M. Meesen, JIR 17 (1975), S. 287 ff.; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 33. 34

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Entstehungsgeschichte her die Grundrechte-Rechtsprechung des EuGH nur vertraglich verankern, nicht aber die richterrechtliche Rechtschöpfung als solche ersetzen und erst recht nicht beschränken soll, sind weitere Rechtserkenntnisquellen als die in Art. 6 Abs. 2 EU genannten durch den Wortlaut der Vorschrift nicht von vornherein ausgeschlossen.39 Was die Einschränkungsmöglichkeiten der Grundrechte im Hinblick auf die gemeinsamen Verfassungstraditionen angeht, finden sich in den Urteilen des EuGH nur selten rechtsvergleichende Ausführungen; Grundrechtsurteile, die auf Schranken- oder Schranken-Schranken-Bestimmungen der mitgliedstaatlichen Verfassungen Bezug nehmen, sind noch seltener. Der EuGH scheint nur im Urteil Hauer auf nationale Grundrechtsschranken rekurriert zu haben, indem er für die Herleitung der in seiner Rechtsprechung als Einschränkungselement in Betracht kommenden sozialen Funktion der Grundrechte auf die nationalen Ausprägungen dieser sozialen Funktion in den mitgliedstaatlichen Verfassungen Bezug nahm, nämlich „auf die immanenten Eigentumsbindungen (Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG), auf die soziale Funktion des Eigentums (Art. 42 Abs. 2 der italienischen Verfassung), auf die Abhängigkeit seines Gebrauchs von den Erfordernissen des Gemeinwohls (Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 43.2.2 der irischen Verfassung) und auf die soziale Gerechtigkeit (Art. 43.2.1 der irischen Verfassung)“.40 Teilweise werden EuGH-Entscheidungen von Literaturstimmen in einem Sinn gedeutet, der das Missverständnis erwecken könnte, es gäbe eine unmittelbare Anwendung mitgliedstaatlicher Schrankenvorschriften im Gemeinschaftsrecht41. Diese Autoren berufen sich hierfür auf die grundlegende Arbeit Rengelings, der zwischen sog. Schranken gemäß den Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten und sog. gemeinschaftsspezifischen Schranken unterscheidet.42 Eine unmittelbare Anwendung und Auslegung nationaler Normen im Gemeinschaftsrecht kann es jedoch nicht geben, weil der EuGH hierfür gar keine Kompetenz besitzt; er kann nationale Normen 39

Andere Ansicht T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 17, 33, 40. Kingreen erwähnt in Rn. 40 aber auch, dass der EuGH den allgemeinen Gleichheitssatz aus den besonderen Gleichheitssätzen des Primärrechts ableitet, obwohl das Primärrecht nicht in Art. 6 Abs. 2 EU genannt ist. 40 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 20. 41 Vgl. z. B. J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 24 („aus den nationalen Rechtsordnungen entlehnte[n] Beschränkungsgründe[n]“) sowie A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 160 („starke Betonung der gemeinschaftsrechtlichen Einschränkungsmöglichkeiten“ durch den EuGH). 42 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 24, 42 f., 212.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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allenfalls in gemeinschaftsrechtlich adaptierter Form anwenden, insbesondere in Form von durch sie als Rechtserkenntnisquelle inspirierten allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Die EMRK ist eine weitere in Art. 6 Abs. 2 EU genannte Rechtserkenntnisquelle. Ursprünglich sprach der EuGH von den „internationalen Verträge über den Schutz der Menschenrechte, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind“43. Seitdem alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften die EMRK ratifiziert haben, spielen andere Menschenrechtsverträge als die EMRK jedoch kaum noch eine Rolle44. Für die Rechtfertigungsebene gibt es, wie bereits dargestellt, zahlreiche Entscheidungen mit Bezugnahmen auf EMRK-Schrankenregelungen. Ansichten, die in die Richtung gehen, diese Entscheidungen im Sinne einer unmittelbaren Anwendung der EMRK-Einschränkungsbestimmungen zu deuten45, sind jedoch abzulehnen: Wie das Gutachten des EuGH zum EMRK-Beitritt gezeigt hat, darf auch eine enge Anlehnung an die EMRK nicht im Sinne einer unmittelbaren Bindung an die EMRK verstanden werden;46 die Übernahme sämtlicher Bestimmungen der EMRK würde eine Änderung des „Systems des Schutzes der Menschenrechte in der Gemeinschaft“ mit sich bringen, die „grundlegende institutionelle Auswirkungen sowohl auf die Gemeinschaft als auch auf die Mitgliedstaaten hätte“ und daher einer Vertragsänderung bedürfte.47 Auch der Umstand, dass der EuGH neben den an die EMRK-Schranken anknüpfenden Formulierungen weiterhin den allgemeinen Schrankenvorbehalt verwendet, spricht gegen eine unmittelbare Anwendung der EMRK durch den EuGH. Streitig ist die Rechtserkenntnisquelleneigenschaft zum einen des Primärrechts und zum anderen des soft laws, also nicht rechtsverbindlicher Re43

Grundlegend EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 13. Vgl. etwa Erwähnung des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte von 1966 in EuGH, Rs. 374/87, Orkem, Slg. 1989, 3283, Rn. 31. 45 So z. B. C. Stumpf, in: Schwarze (Hrsg.), 2000, Art. 6 EUV, Rn. 24 (Gesetzesvorbehalt aus Art. 10 Abs. 2 EMRK sei Schranke der gemeinschaftsrechtlichen Meinungsfreiheit gemäß EuGH, Rs. C-219/91, Ter Voort, Slg. 1992, I-5485, Rn. 38 und Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 26). Vgl. auch R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 401 (Betonung, dass der EuGH in der Entscheidung Prais [Rs. 130/ 75, Slg. 1976, 1589, Rn. 6 ff.] die unmittelbare Berufung der Klägerin auf Art. 9 Abs. 2 EMRK als für die Gemeinschaftsorgane bindende Norm unwidersprochen zitiert habe). 46 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 35. 47 EuGH, Gutachten 2/94, EMRK, Slg. 1996, I-1759, Rn. 35. Vgl. auch EuG, Rs. T-347/94, Mayr-Melnhof, Slg. 1998, II-1751, Rn. 311; Rs. T-112/98, Mannesmannröhren-Werke, Slg. 2001, II-729, Rn. 59. 44

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

gelungen, die nur eine Art politische Verhaltenserwartung begründen48. Entscheidungen, die für die Schutzbereichsebene auf soft law49 und das Primärrecht Bezug genommen haben – Bezugnahmen auf Einschränkungsbestimmungen gibt es nicht –, haben hierdurch nur ein bereits gefundenes Ergebnis bestätigt bzw. ein Ergebnis entwickelt, das sich so auch aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen und bzw. oder der EMRK ergeben hätte. Zur richterrechtlichen Schöpfung des allgemeinen Gleichheitssatzes etwa hätte der EuGH statt auf die speziellen Gleichheitssätze des Gemeinschaftsrechts auch auf die Gleichheitssätze in den mitgliedstaatlichen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle rekurrieren können50. Damit sind das soft law und das Primärrecht keine Rechtserkenntnisquelle. Autoren, die das soft law neben den Verfassungstraditionen und der EMRK als Rechtserkenntnisquelle befürworten,51 verstehen ebenso wie Autoren, die das Primärrecht als dritte Rechtserkenntnisquelle neben den Verfassungstraditionen und der EMRK unter Ablehnung des soft laws52 bzw. als vierte Rechtserkenntnisquelle unter Einschluss des soft laws53 befürworten, den Begriff der Rechtserkenntnisquelle mehrheitlich in einem weiteren Sinne, nämlich auch im Sinne einer bloßen Bekräftigungs- und Bestätigungsfunktion. Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass ein künstlicher Streit um die Anzahl der Rechtserkenntnisquellen besteht, jedoch nur die mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen und die völkerrechtlichen Verträge, insbesondere die EMRK, Rechtserkenntnisquellen im eigentlichen Sinne sind54, auch für die Einschränkungsfrage; das Primärrecht und das soft law 48

Vgl. M. Bothe, in: Festschrift Schlochauer, 1981, S. 761 ff. EuGH, Rs. 149/77, Defrenne III, Slg. 1978, 1365, Rn. 26 (Europäische Sozialcharta von 1961 und ILO-Konvention Nr. 111); Rs. 249/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, Rn. 10 (EEA-Präambel); Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 15; Rs. 222/84, Johnston, Slg. 1986, 1651, Rn. 18; Rs. 415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 79 (Art. F Abs. 2 EUV). 50 Vgl. grundlegend EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7. Für die allgemeinen Gleichheitssätze in den nationalen Verfassungen der Mitgliedstaaten vgl. die Nachweise bei H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 137 f. 51 E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 54, 65; H. Gersdorf, AöR 119 (1994), S. 401; I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 56 ff. 52 A. Bleckmann/S. U. Pieper, in: Dauses (Hrsg.), Hb.EUWirtR, Bd. 1, 2002, B I, Rn. 82. 53 M. Ahlt, Europarecht, Europarecht, 1996, S. 33; I. Pernice, NJW 1990, S. 2413 ff.; W. Obwexer, in: Hummer/Schweitzer (Hrsg.), Österreich und das Recht der Europäischen Union, 1996, S. 61 ff., 64. 54 So auch B. Beutler, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), 1997, Art. F, Rn. 65 ff.; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen 49

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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der Gemeinschaft haben jedoch eine gewisse Bestätigungs- und Bekräftigungsfunktion für das bereits auf Grund der EMRK und bzw. oder den nationalen Verfassungstraditionen gefundene Ergebnis. 3. Wertende Rechtsvergleichung Die Methode, wie der EuGH die Rechtserkenntnisquellen verarbeitet und aus ihnen Gemeinschaftsrecht macht, wird allgemein als wertende Rechtsvergleichung bezeichnet.55 Dieser auf Konrad Zweigert zurückgehende Terminus bezeichnet die kritische Analyse der Lösungen, die sich nach einer rechtsvergleichenden Umschau ergeben, und deren Ergebnis nicht das ist, was die Mehrheit der Rechtsordnungen übereinstimmend anordnet, sondern was sich bei der Analyse als die beste Lösung darstellt.56 Für das Gemeinschaftsrecht sind Art und Umfang der richterlichen Gestaltungsfreiheit, die es für die Bewertung der in den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und der EMRK enthaltenen Lösungen bedarf, umstritten. Erster Streitpunkt ist folgender: Die von einer Minderansicht vertretene Ansicht, der EuGH sei bei der Auswertung der Rechtserkenntnisquellen an den jeweiligen Maximalstandard der nationalen Verfassungen gebunden, weil der EuGH entschieden habe, er könne „keine Maßnahmen als rechtens anerkennen, die unvereinbar sind mit den von den Verfassungen dieser Staaten anerkannten und geschützten Grundrechten“57, wird inzwischen ganz überwiegend als nicht zwingende Lesart des Urteils58, als unpraktikabel und auch unrealisierbar abgelehnt. Der Schutzbereich der Gemeinschaftsgrundrechte kann nicht unmittelbar einem als solchen nicht bestimmbaren Maximalstandard – was gilt etwa im Fall der Grundrechtskollision? – aus den verschiedenen mitgliedstaatlichen Verfassungen entnommen werden, sondern es bedarf einer gemeinschaftsrechtlich adaptierten Lösung.59 Der Grundrechtsschutz durch allgemeine Rechtsgrundsätze ist ein originär Union, 1998, S. 273; O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 25 ff.; T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 273. 55 A. Bleckmann, in: Festschrift Börner, 1992, S. 29 ff.; T. Oppermann, Europarecht, 1999, Rn. 491, 483. 56 K. Zweigert, RabelsZ 28 (1964), S. 610 f. 57 Z. B. EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 13; Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 15. 58 I. Pernice, NJW 1990, S. 2414; R. Stadler, Berufsfreiheit in der EG, 1980, S. 195 f. 59 Ausführlich zum Streit mit weiteren Argumenten E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 54 ff.; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 430 ff.; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 8 f.; I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht,

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

gemeinschaftsrechtlicher.60 Auch die Schrankenregelungen können sich nicht nach der jeweils strengsten nationalen Schrankenregelung richten: Da beispielsweise zu weiten Schutzbereichen enge Schranken gehören und umgekehrt,61 müssen Schranken und Schranken-Schranken auf den jeweiligen, eben originär gemeinschaftsrechtlichen Schutzbereich zugeschnitten sein.62 Zweiter Streitpunkt ist, dass nach herrschender Meinung für die Europäischen Gemeinschaften, die nicht Mitglieder der EMRK sind, keine unmittelbare Bindung an die EMRK besteht,63 weshalb es, wie bereits ausgeführt, auch keine unmittelbare Anwendung der EMRK-Schranken im Gemeinschaftsrecht geben kann. Das EuG hat mehrfach ausdrücklich festgestellt, dass die EMRK keine eigene Rechtsquelle des Gemeinschaftsrechts ist und nicht unmittelbar im Gemeinschaftsrecht gilt.64 Da alle EUMitgliedstaaten auch EMRK-Mitglieder sind, nimmt der EuGH auf die fortbestehende völkerrechtliche Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einhaltung der EMRK65 Rücksicht; somit besteht eine Art mittelbare Bindung der Europäischen Gemeinschaften an die EMRK, vergleichbar einer völkerrechtskonformen Interpretation66; insofern lässt sich durchaus von der EMRK als Mindeststandard im Gemeinschaftsrecht sprechen.67 Eine ver1979, S. 217 f.; U. Scheuner, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 91. 60 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 5. 61 Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 279 m. w. N. 62 Vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, 1999, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 43; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 9. In diese Richtung auch die Bedenken von I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 44 f., die fragt, ob denn der Maximalstandard sich nach dem Schutzbereich oder den Schranken bestimmen solle. 63 Befürwortend dagegen A. Bleckmann, Die Bindung der Europäischen Gemeinschaft an die EMRK, 1986, S. 79 ff.; D. Kugelmann, Grundrechte in Europa, 1997, S. 51; P. Pescatore, in: Festschrift Wiarda, 1988, S. 441 ff. Ablehnend mit der ganz herrschenden Meinung B. Beutler, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, EU-/ EG-Vertrag, 1997, Art. F, Rn. 48; I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 65 ff.; E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 62. 64 EuG, Rs. T-347/94, Mayr-Melnhof, Slg. 1998, II-1751, Rn. 311; Rs. T-112/98, Mannesmannröhren-Werke, Slg. 2001, II-729, Rn. 59. 65 Der EGMR hat im Fall Matthews die Verantwortlichkeit eines einzelnen EMRK-Mitgliedstaats für die Einhaltung der EMRK durch einen von allen EU-Mitgliedstaaten gemeinsam verantworteten Rechtsakt bejaht, EGMR, Urteil vom 18. Februar 1999, Denise Matthews/Vereinigtes Königreich, EuZW 1999, S. 308 ff. = EuGRZ 1999, 200, Rn. 32. Hierzu ausführlich s. u. 2. Teil B. III. 4. 66 Zu diesem Auslegungsgrundsatz im Völkerrecht vgl. W. Graf Vitzthum, in: Graf Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 2000, 1. Abschnitt, Rn. 124.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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gleichbar mittelbare Bindung besteht auch im Verhältnis der Rechtsprechung des EuGH zu der des EGMR68: Der EuGH sieht sich nicht als an die Rechtsprechung des EGMR gebunden an; die vom EuGH in Anspruch genommene Autonomie zeigt sich etwa darin, dass es durchaus divergierende Entscheidungen von EuGH und EMGR gibt69 und der allgemeine Schrankenvorbehalt neben den EMRK-Schranken als „Aufhänger“ der Rechtfertigungsprüfung angewandt wird. Gleichwohl nimmt der EuGH in seinen Entscheidungen auf die Rechtsprechung des EGMR Bezug70. Der Umstand, dass die von EGMR-Entscheidungen divergierenden EuGH-Entscheidungen immer zeitlich vor den jeweiligen EGMR-Entscheidungen ergangen sind71, unterstreicht den Kooperationswillen des EuGH ebenso wie neuere Urteile, in denen der EuGH sich bei scheinbarer Abweichung von einer EGMRRechtsprechung geradezu zu rechtfertigen scheint, warum in der Sache keine Abweichung vorliege.72 Streitig ist, drittens, die Definitionsmacht des Richters bei der wertenden Rechtsvergleichung: Werden die allgemeinen Rechtsgrundsätze eher „ge67 Zur sog. faktischen Bindung der EG an die EMRK vgl. J. Kühling, EuGRZ 1997, S. 297; S. Winkler, EuGRZ 2001, S. 27. 68 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 92 a (EuGH bemüht sich um eine enge Anlehnung an die Rechtsprechung des EGMR); S.-R. Eiffler, JuS 1999, S. 1072. 69 Fälle formeller und materieller Divergenz dargestellt bei N. Philippi, ZEuS 2000, S. 101 ff.; R. Lawson, in: Festschrift Schermers, S. 219 ff. Zu einem jüngeren Fall materieller Divergenz (EuG, Rs. T-333/99, X/Europäische Zentralbank, Slg. 2001, II-3021) vgl. F. Sudre, in: Institut de droit européen des droits de l’homme, Rev. trim. dr. h. 2002, S. 660 f. 70 Vgl. Rs. C-1394, P/S und Cornwall County Council, Slg. 1996, I-2143, Rn. 16; verb. Rs. C-74/95 u. 129/95, X, Slg. 1996, 6609, Rn. 25; Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, 3689, Rn. 26; Rs. C-249/96, Grant, Slg. 1998, I-621, Rn. 33 f.; Rs. C-7/98, Krombach, Slg. 2000, I-1935, Rn. 39; Rs. C-185 P, Baustahlgewerbe GmbH/Kommission, Slg. 1998, I-8417, Rn. 29; EuGH, Rs. C-270/99 P, Z/Europäisches Parlament, Slg. 2001, I-9197, Rn. 24; Rs. C-199/92, Hüls/Kommission, Slg. 1999, I-4287, Rn. 150; Rs. C-235/92, Montecatini/Kommission, Slg. 1999, I-4539, Rn. 176. EuG, verb. Rs. T-222/99, 327/99 u. 329/99, Martinez und de Gaulle/Europäisches Parlament, Sgl. 1999, II-3397, Rn. 232. 71 Vgl. N. Philippi, ZEuS 2000, S. 122 m. w. N. Vgl. auch die ausdrücklichen Bemerkungen („Im Übrigen ist festzustellen, dass hierzu keine Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vorliegt“) in EuGH, Rs. 85/87, Dow Benelux, Slg. 1989, 3137, Rn. 29; verb. Rs. 97–99/87, Dow Chemical Ibérica, Slg. 1989, 3165, Rn. 15; verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 18. 72 Vgl. EuGH, Rs. C-17/98, Emesa Sugar, Slg. 2000, I-665, Rn. 5 ff. zur (im Ergebnis verneinten) Frage nach einem Recht auf Stellungnahme zu den Schlussanträgen des Generalanwalts beim EuGH, Art. 6 EMRK und der ein Stellungnahmerecht in nationalen Gerichtsverfahren bejahenden Rechtsprechung des EGMR. In der Sache kritisch hierzu H. Krüger/J. Polakiewicz, EuGRZ 2001, S. 98.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

funden“ oder „erfunden“?73 Soweit die Literatur auf das Thema „Grundrechtsschranken und allgemeine Rechtsgrundsätze“ eingeht, findet sich dieser Streit in zugespitzter Form wieder: Die Formulierung aus dem Urteil Internationale Handelsgesellschaft, die Gemeinschaftsgrundrechte müssten sich in Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen, wird vielfach dahin interpretiert, dass es bei den Schranken weniger auf wertende Rechtsvergleichung und etwa die Übernahme der EMRK-Schrankenbestimmungen als auf die Rücksichtnahme auf gemeinschaftsrechtliche Spezifika ankomme.74 Gerade die Einschränkungsfrage sei nicht bloßes Resultat des Vergleichs der nationalen Rechtsordnungen, sondern Ausdruck einer Wahl des Gerichtshofs zwischen den auf Grund dieses Vergleichs möglichen verschiedenen Lösungen; der Vergleich der Rechtsordnungen führe also nicht unbedingt zu einem bestimmten Ergebnis, sondern könne auch lediglich Anhaltspunkt für die richterliche Entscheidung sein75. 4. Zusammenfassendes Ergebnis Auch wenn die Rechtsprechung des EuGH, wie gesagt, wenig methodentransparent ist, was dem EuGH den Vorwurf der „Arkanjurisprudenz“76 eingebracht hat, spricht vieles dafür, dass der Rückgriff des EuGH auf die Schrankenbestimmungen in den mitgliedstaatlichen Verfassungen und die EMRK-Schranken als Bezugnahme auf Rechtserkenntnisquellen im Sinne wertender Rechtsvergleichung anzusehen ist. Auch wenn der EuGH die Rechtsvergleichung nicht sichtbar macht,77 ist hiervon doch auf Grund der in diese Richtung deutenden induktiven Herangehensweise in den genann73 Eher für „Erfindung“ T. Stein, in: Festschrift Steinberger, 2002, S. 1430 (richterliche Freiheit fast grenzenlos); J. Schwarze, Die Befugnis zur Abstraktion im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1976, S. 224 („quasi-normierenden Festlegungen“). Eher für „Findung“ H.-W. Rengeling, EuR 1984, S. 347; I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 53 (EuGH versteht sich nicht als „Ersatz-Gesetzgeber“); T. Oppermann, Europarecht, 1999, Rn. 483 („gefunden [und nicht etwa ‚erfunden‘!]“). Vermittelnd G. C. Rodríguez Iglesias, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat, 1995, S. 138 f. („zwangsläufig ein kreatives Moment“). 74 So beispielsweise T. Kingreen, JuS 2000, S. 860; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 400; H. Krück, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), 1997, Art. 174, Rn. 29 f. 75 C. G. Rodríguez Iglesias, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat, 1995, S. 139. 76 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 32, Fn. 55. 77 Zu Gründen hierzu vgl. die Nachweise bei K. Lenaerts, RTD eur. 2001, S. 490, Fn. 7.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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ten Urteilen, der Zusammensetzung des Gerichts, den rechtsvergleichende Ausführungen enthaltenden Anträgen der Generalanwälte und Stellungnahmen der Kommission sowie den Hinweisen auf die erheblichen internen rechtsvergleichenden Vorarbeiten des Gerichtshofs78 auszugehen. Es ist jedoch kritisch auf die oben dargestellte Ansicht in der Literatur zu bemerken, dass für den EuGH eine besonders große Freiheit bei der Schrankenermittlung bestehe. Dies ist zum einen deshalb zu kritisieren, weil eine solche besonders große Freiheit gar nicht feststellbar ist: Die Einschränkungselemente ähneln nämlich durchaus den nationalen (Verhältnismäßigkeit, Gesetzesvorbehalt oder Wesensgehaltsgarantie haben durchweg Entsprechungen auf Ebene der EMRK oder den nationalen Verfassungen). Abzulehnen ist die in der Literatur vertretene Ansicht, die Gewinnung von in Inhalt und Grenzen eindeutigen Grundrechtsgarantien aus der gemeinsamen Rechtsmasse der Mitgliedstaaten durch richterliche wertende Rechtsvergleichung sei gar nicht möglich auf Grund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Grundrechte in den einzelnen Rechts- und Verfassungsordnungen79. Es geht nicht um rechtstechnische Details, sondern um die gemeinsame Grundaussage80, so dass, wie bereits behauptet, in diesem Sinne durchaus ein Kern „gemeineuropäischer“ Einschränkungsmöglichkeiten existiert81. Zum anderen bestehen deshalb Bedenken, weil eine allzu große Freiheit des EuGH der Legitimationsfunktion der Grundrechte („Grundrechte als negative Kompetenznormen“82) nicht gerecht würde. Eine rechtsvergleichende Arbeit des EuGH ist möglich und nötig. Es wäre gleichwohl wünschenswert, wenn der EuGH seine bisherige rechtsvergleichende Arbeit transparenter machen und vertiefen würde, um etwa den allgemeinen Schrankenvorbehalt weiter zu präzisieren. Dass der Gerichtshof wertende Rechtsvergleichung betreibt, sagt aber noch nichts darüber aus, ob diese Rechtsvergleichung einmal (für Schutzbereich, Schranken und Schranken-Schranken) oder mehrmals (für Schutzbereich, Schranken und Schranken-Schranken jeweils separat) betrieben wird, 78 Vgl. H. Kutscher, Diskussionsbeitrag, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 89; K. Lenaerts, RTD eur. 2001, S. 489 ff. 79 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 17 f.; A. Bleckmann, EuGRZ 1981, S. 271 m. w. N. 80 Vgl. M. Akehurst, BYIL 1981, S. 34 („the underlying principles are often the same“). 81 A. Weber, Grundrechte in den EU-Mitgliedstaaten im Vergleich, in: Bremische Bürgerschaft (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Fachtagung am 26. September 2000, 2000, S. 11, 15, unter Berufung auf ein noch nicht abgeschlossenes DFG-Forschungsprojekt. 82 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 9.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

ob also Schutzbereich und Einschränkungsvoraussetzungen zusammen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz bilden oder nicht. Für mehrmalige wertende Rechtsvergleichung spricht, dass Schranken und Schranken-Schranken, wie bereits ausgeführt, auf den jeweiligen Schutzbereich zugeschnitten sein müssen: Wenn der Schutzbereich aber schon originär gemeinschaftsrechtlich ist, müssen es auch die Einschränkungsvoraussetzungen sein, die dann nicht unmittelbar aus den nationalen Verfassungen abgeleitet werden können, sondern auf die gemeinschaftsrechtlichen Schutzbereiche abgestimmt sein müssen. Für die Eigenständigkeit der einzelnen Einschränkungselemente, ihre Eigenschaft als eigenständige allgemeine Rechtsgrundsätze spricht ferner, dass der EuGH etwa den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den Gesetzesvorbehalt schon vor seiner Grundrechtsrechtsprechung als eigenständige allgemeine Rechtsgrundsätze anerkannt hat83. Diese dogmatische Einordnung hat er auch bei ihrer Anwendung in der Funktion als Grundrechtseinschränkungsmöglichkeiten aufrechterhalten, wofür wiederum die Formulierung aus dem Urteil Hoechst spricht: „Indessen bedürfen in allen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Eingriffe der öffentlichen Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung jeder – natürlichen oder juristischen – Person einer Rechtsgrundlage und müssen aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen gerechtfertigt sein; diese Rechtsordnungen sehen daher, wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung, einen Schutz gegen willkürliche oder unverhältnismäßige Eingriffe vor. Das Erfordernis eines solchen Schutzes ist folglich als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzuerkennen.“84

Auch die anderen als Einschränkungsvoraussetzungen in Betracht kommenden Elemente (die Verfolgung von Gemeinwohlzielen als gegebenenfalls Bestandteil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und die Wesensgehaltsgarantie) stellen sich wie der Gesetzesvorbehalt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als mit dem Rechtsstaatsprinzip und damit als nicht primär mit der Thematik Grundrechtsschutz verbundene Prinzipien dar, was ebenfalls dafür spricht, sie als eigenständige Rechtsgrundsätze einzuordnen. Auch der Umstand, dass der allgemeine Schrankenvorbehalt auf alle Arten von Grundrechte angewandt zu werden scheint, dass also kein differenziertes Schrankensystem, sondern eher eine Generalklausel besteht85, spricht dafür, dass im Ergebnis die Einschränkungselemente nicht eine Ein83 Vgl. EuGH, Rs. 8/55, Fédéchar, Slg. 1955–56, 299 (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz); verb. Rs. 7/56 u. 3–7/57, Algera, Slg. 1957, 118 (Gesetzesvorbehalt). 84 EuGH, verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 19 (Hervorhebung nur hier). Ebenso verb. Rs. 97–99/87, Dow Chemical Ibérica, Slg. 1989, 3181, Rn. 16; Rs. 85/87, Dow Benelux, Slg. 1989, 3137, Rn. 30. 85 Im Einzelnen s. u. 1. Teil A. IV. und V. 1.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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heit mit den jeweiligen unterschiedlichen Schutzbereichen bilden, sondern separate allgemeine Rechtsgrundsätze darstellen, und auf Grund der Verknüpfung mit dem Rechtstaatsprinzip jedes Einschränkungselement ein eigener allgemeiner Rechtsgrundsatz ist.

III. Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts und seiner Vorläufer Die im allgemeinen Schrankenvorbehalt und seinen Vorläufern als Einschränkungselemente in Betracht kommenden Termini sollen im Folgenden daraufhin untersucht werden, ob sie Einschränkungselemente darstellen oder ob es sich um bloße Herleitungsbegründungen handelt. Anschließend wird ihr Aussagegehalt dargestellt, ihre rechtliche Bedeutung erläutert und die Abgrenzung zu anderen Einschränkungselementen sowie Herleitungsbegründungen vorgenommen. 1. Abgrenzung zu Herleitungsbegründungen Mit Herleitungsbegründungen sollen Formulierungen bezeichnet werden, die keine eigenen, allgemeine Rechtsgrundsätze darstellenden Einschränkungselemente sind, sondern nur eine Begründung für deren Herleitung geben, d.h. auf die wertende Rechtsvergleichung zur Ermittlung der allgemeinen Rechtsgrundsätze hinweisen. Solche Herleitungsbegründungen sind die Vorläufer-Formulierungen „Sich-Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft“ [a)] sowie die „soziale“ bzw. „gesellschaftliche Funktion“ der Grundrechte [b)]. a) Sich-Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft Eine bloße Herleitungsbegründung stellt die im Urteil Internationale Handelsgesellschaft – erstmals und letztmals86 – verwendete Formulierung dar: „Die Gewährleistung dieser Rechte muss zwar von den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten getragen sein, sie muss sich aber auch in die Struktur und die Ziele der Gemeinschaft einfügen“87. Diese Formulierung ist als Begründung des EuGH dafür zu verstehen, wie er die Gemeinschaftsgrundrechte entwickelt, d.h. wie er die Schutzbereiche und Einschränkungselemente als allgemeine Rechtsgrundsätze im Wege wertender Rechtsvergleichung herleitet. Im Anschluss an Autoren, denen 86 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 35. 87 EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 4.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

sich auch Schildknecht88 anschließt, und die die Formulierung als sowohl für die Bestimmung des Schutzbereichs als auch für die Bestimmung der Einschränkungselemente89 anwendbare methodische „Schranke“90, methodisches Gebot91 oder Filter (nämlich Struktur und Ziele der Gemeinschaft nicht zu beeinträchtigen)92 bewerten, soll die Formulierung in der vorliegenden Arbeit als methodische Erlaubnis bezeichnet werden: Die gemeinschaftsrechtlichen Schutzbereiche und Einschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte ergeben sich nicht unmittelbar aus den nationalen Verfassungen und der EMRK, sondern dem EuGH ist, wenn er durch Auswertung der Verfassungen und der EMRK als Rechtserkenntnisquellen Gemeinschaftsrecht schafft, die Rücksichtnahme auf gemeinschaftsspezifische Interessen, eben „Struktur und Ziele der Gemeinschaft“ erlaubt. Die Formel umschreibt also das wertende Element der wertenden Rechtsvergleichung. Sie begründet, warum die Grundrechtsschranken gemeinschaftsspezifisch sind.93 Als Gegenansicht hierzu kann die Meinung von Autoren angesehen werden, die die EuGH-Formulierung als „originär gemeinschaftsrechtlichen Vorbehalt“94 bzw. „gemeinschaftsspezifische Schranke“95 bezeichnen. Diese Autoren berufen sich hierfür auf die grundlegende Arbeit Rengelings, der zwischen sog. Schranken gemäß den Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten und sog. gemeinschaftsspezifischen Schranken unterscheidet96. Diese Zweiteilung der Einschränkungsmöglichkeiten sei u. a. Konsequenz der wertenden Rechtsvergleichung;97 auch der EuGH gehe davon aus, wenn 88 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 36. 89 Vgl. P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 130. 90 Vgl. C. O. Lenz, EuGRZ 1993, S. 586. 91 Vgl. H. Kutscher, in: Kutscher/Rogge/Matscher (Hrsg.), Der Grundrechtsschutz im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1982, S. 46. 92 Vgl. E. Klein, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 142. 93 Vgl. B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 130. 94 A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 160. 95 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 24, 241; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 133. 96 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 24, 42 f., 212. 97 A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 160.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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er etwa im Urteil Nold zwischen der den nationalen Verfassungen entstammenden sozialen Funktion der Grundrechte einerseits und den dem allgemeinen Wohl dienenden Zielen der Gemeinschaft als weiterem Einschränkungselement andererseits differenziere.98 Es gäbe also im Gemeinschaftsrecht neben den aus den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen stammenden Einschränkungsvorbehalten, die auf das Gemeinwohl abstellen, noch einen originär gemeinschaftsrechtlichen Vorbehalt, nämlich das Erfordernis, dass Rechtspositionen sich „in die Struktur und in die Ziele der Gemeinschaft einfügen“ müssen.99 Rengeling mutmaßt, dass es sich bei „Struktur und Ziele der Gemeinschaft“ um „verfassungsrechtlich“ verankerte Gemeinwohlgründe handeln könnte.100 Gegen diese Ansicht ist das bereits angeführte Argument zu wiederholen, dass es keine unmittelbare Anwendung der nationalen Verfassungstraditionen bzw. nationalen Gemeinwohlziele im Gemeinschaftsrecht geben kann und damit auch keine Unterscheidung zwischen nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Gemeinwohlvorbehalten. Schon aus Kompetenzgründen kann die Gemeinschaft Gemeinschaftsgrundrechte nur aus Gemeinschaftsgemeinwohlgründen einschränken, nicht aus Gründen des nationalen Gemeinwohls. Zwar können Gemeinschaftsgemeinwohlziele nationalen Gemeinwohlzielen durchaus ähneln. In diese Richtung gehen Formulierungen der vorzitierten Autoren, wenn sie von aus den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen „entlehnten“ Einschränkungsvorbehalten101 bzw. von den aus den Verfassungsüberlieferungen „gewonnenen“ Schranken102 sprechen. Jedoch wird eine Adaption nationaler Gemeinwohlgründe ins Gemeinschaftsrecht 98 Vgl. EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14: „Die so garantierten Rechte sind aber weit davon entfernt, uneingeschränkten Vorrang zu genießen; sie müssen im Hinblick auf die soziale Funktion der geschützten Rechtsgüter und Tätigkeiten gesehen werden. Aus diesem Grunde werden Rechte dieser Art in der Regel nur unter dem Vorbehalt von Einschränkungen geschützt, die im öffentlichen Interesse liegen. In der Gemeinschaftsrechtsordnung erscheint es weiterhin auch berechtigt, für diese Rechte bestimmte Begrenzungen vorzubehalten, die durch die dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gerechtfertigt sind, solange die Rechte nicht in ihrem Wesen angetastet werden“ (Hervorhebung von J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 24, Fn. 90). 99 A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 160, 240; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 24, 241. 100 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 24. 101 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 24. 102 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 213.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

daran scheitern, dass aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen gewonnene Gemeinwohlbelange nicht weiterführen, weil gemeinschaftsspezifische Interessen entweder keine Entsprechung auf nationaler Ebene haben, oder aber, soweit ähnlich gelagerte Interessenlagen auch auf nationaler Ebene bestehen, Parallelen auf nationaler Ebene nur zu einer Bestärkung der in Frage stehenden Gemeinschaftsziele beitragen.103 Dass das Gebot des Sich-Einfügens in Struktur und Ziele der Gemeinschaft keine eigene gemeinschaftsspezifische Schranke ist, unterstreicht etwa die folgende EuGH-Formulierung, in welcher das Sich-Einfügen-Gebot als Begründung dafür herangezogen wird, dass Gemeinschafts-Allgemeininteressen eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen können: „Sodann ist festzustellen, dass die streitige Bestimmung sich in den allgemeinen Kontext der gemeinsamen Marktorganisation und insbesondere der Qualitätspolitik für Wein einfügt. Sie bezweckt durch geeignete Mittel, das Ziel der Regelung auf diesem Gebiet und damit das des Artikels 39 EWG-Vertrag, das ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel der Gemeinschaft darstellt, zu erreichen“104. Rengeling selbst nennt als Beispiele für Grundrechtsschranken, die den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten „entnommen“ worden seien – in Abgrenzung zu dem als gemeinschaftsspezifische Schranke bezeichneten Erfordernis des Sich-Einfügens in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft –, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Wesensgehaltsgarantie.105 Damit scheint er selbst, im Gegensatz zu den sich auf ihn berufenden Autoren, gemeinschaftsrechtliche Schranken, die aus den nationalen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle herrühren, auch als gemeinschaftsrechtliche anzusehen, d.h. nicht als nationale. Dies stimmt mit der anfangs befürworteten Einordnung der EuGH-Formel als „methodische Erlaubnis“ überein. Allerdings gibt es auch in die gegenteilige Richtung deutbare Äußerungen Rengelings.106 Nicht vereinbar ist die von Rengeling vertretene These einer sog. gemeinschaftsspezifischen Schranke des Sich-Einfügens in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft. Die hierfür als Argument herangezogene Lesart des Wörtchens „weiterhin“ im Urteil Nold107 lässt so weitgehende Schluss103 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 190 f. 104 EuGH, Rs. 116/82, Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 2519, Rn. 28 (Hervorhebung nur hier). 105 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 212. 106 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 215 (Kritik, dass bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nur gemeinschaftsrechtliche Abwägungsgesichtspunkte berücksichtigt würden, wobei dem im Hinblick auf die autonome Rechtsordnung letztlich aber doch zugestimmt wird).

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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folgerungen nicht zu; es findet sich auch in späteren Urteilen nicht mehr. Würde die Formel (nur) als Schranke angesehen, wie es die zitierten Bezeichnungen als „gemeinschaftsrechtlicher Vorbehalt“ und „gemeinschaftsspezifische Schranke“ nahe legen, könnte jedes Grundrecht hierdurch nach freiem Belieben eingeschränkt werden; anders, als wenn man das „Gemeinwohlerfordernis“ im allgemeinen Schrankenvorbehalt als Schrankenelement ansehen würde, bedürfte es hierzu nicht einmal mehr bestimmter materieller Gehalte, etwa der Legitimität der Gemeinschaftsziele oder ein gewisser Gemeinwohlgehalt. Es ist also konsequent, in der Sache aber nicht zutreffend, wenn Stieglitz, Rengeling folgend, davon ausgeht, auf Grund des Gebots des Sich-Einfügens in Struktur und Ziele der Gemeinschaft als gemeinschaftsspezifische Schranke seien die Grund- und Menschenrechte zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes notwendig und in der Folge untergeordnet; dies bedeute, dass die Grund- und Menschenrechte im Gemeinschaftsrecht nicht die höchsten in der Normenhierarchie seien.108 Würde die Formel als Einschränkungselement mit sowohl Schranken- als auch Schranken-Schranken-Funktion verstanden,109 bestünde ein gegenüber anderen Einschränkungselementen stets vorrangiges Gemeinschaftsinteresse, weil diese sich ja nur dann in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen könnten; andere Einschränkungselemente wären angesichts eines alles andere überlagernden Sich-Einfügen-Gebots bedeutungslos. b) Soziale bzw. gesellschaftliche Funktion der Grundrechte Eine weitere Herleitungsbegründung ist die EuGH-Formel von der sozialen110 bzw. gesellschaftlichen111 Funktion der Grundrechte. Die Arbeit stützt 107

s. o. Fn. 98. E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 133. 109 Vgl. D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 337, der die Vereinbarkeit mit dem sonstigen primären Gemeinschaftsrecht, insbesondere den Grundfreiheiten, ausdrücklich als dritte Schranken-Schranke neben Verhältnismäßigkeit und Wesensgehaltsgarantie behauptet. 110 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg, 1974, 491, Rn. 14: „Es trifft zwar zu, dass die Verfassungsordnung aller Mitgliedstaaten das Eigentum schützt und in ähnlicher Weise die Freiheit der Arbeit, des Handelns und anderer Berufstätigkeiten gewährleistet. Die so garantierten Rechte sind aber weit davon entfernt, uneingeschränkten Vorrang zu genießen; sie müssen im Hinblick auf die soziale Funktion der geschützten Rechtsgüter und Tätigkeiten gesehen werden. Aus diesem Grunde werden Rechte dieser Art in der Regel nur unter dem Vorbehalt von Einschränkungen geschützt, die im öffentlichen Interesse liegen.“ (Hervorhebung nur hier); Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 20, 32. 111 EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15: „Diese (Anm.: gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Rechts-)Grundsätze (Anm.: des Eigentumsrechts 108

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

das Ergebnis Schildknechts112, dass der EuGH die Termini „soziale Funktion“ und „gesellschaftliche Funktion“ nicht synonym verwendet: Der zuerst genannte Terminus (fonction sociale) ist aus den mitgliedstaatlichen Verfassungen entlehnt – insbesondere Art. 42 Abs. 2 der italienischen Verfassung113 –, letzterer (fonction dans la société) ist ein gemeinschaftsrechtlicher Terminus. Der EuGH verwendet in den vorzitierten Entscheidungen den Begriff „soziale Funktion“ immer im Kontext mit den nationalen Verfassungstraditionen, den Begriff „gesellschaftliche Funktion“ immer im Kontext mit den Gemeinschaftsgrundrechten. Die soziale Funktion der Grundrechte gehört damit zu den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen, die gesellschaftliche Funktion zu den Gemeinschaftsgrundrechten. Die gesellschaftliche Funktion der Gemeinschaftsgrundrechte stellt sich als das gemeinschaftsrechtliche Pendant zu der sozialen Funktion dar, die in den einzelnen nationalen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle enthalten ist, mit anderen Worten: Die gesellschaftliche Funktion der Gemeinschaftsgrundrechte ist aus der sozialen Funktion der Grundrechte in den nationalen Rechtsordnungen abgeleitet114. Diese Interpretation wird auch dadurch unterstrichen, dass der EuGH – entsprechend der allgemeinen Tendenz in der Rechtsprechung des EuGH, sich mittlerweile auf seine ständige Rechtsprechung zu den Gemeinschaftsgrundrechten zu berufen, anstatt auf die Rechtserkenntnisquellen zu rekurrieren – in jüngeren Urteilen nur noch die Formel von der gesellschaftlichen Funktion verwendet, nicht mehr die der sozialen Funktion115. Inhaltlich meint der Hinweis auf die gesellschaftliche Funktion sicherlich nicht etwa die existenzsichernde Funktion der Grundrechte, insbesondere der Berufsfreiheit und des Eigentums116. Vielmehr folgt aus der Argumenund der freien Berufsausübung) können jedoch keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden“ (Hervorhebung nur hier); Rs. 5/88, Wachauf, Slg. 1989, 2609, Rn. 18; Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, I-35, Rn. 16; verb. Rs. C-248/95 u. 249/95, SAM Schiffahrt, Slg. 1997, I-4475, Rn. 72; Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21; Rs. C-368/96, Generics, Slg. 1998, I-7967, Rn. 79; Rs. C-293/97, Standley u. a., Slg. 1999, I-2603, Rn. 54; Rs. T-30/99, Bocchi, Slg. 2001, II-943, Rn. 80. 112 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 38. Andere Ansicht I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 103. 113 O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 44. 114 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 38. 115 Vgl. http://europa.eu.int/jurisp/dgi-bin/form.pl?lang=de (alle Urteile auf Englisch und Französisch seit Bestehen des EuGH, auf Deutsch aus dem Zeitraum vom 17. Juni 1997 bis heute). 116 So aber U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 270.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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tationsstruktur in den Urteilen Nold und Schräder, wo der EuGH aus der gesellschaftlichen Funktion der Grundrechte auf ihre Einschränkbarkeit schlussfolgert,117 dass mit der gesellschaftlichen Funktion die Begründung für die generelle Einschränkbarkeit der Gemeinschaftsgrundrechte gegeben wird: Grundrechte gelten nicht schrankenlos, weil der Grundrechtsträger nicht isoliert, sondern in und mit einer Gesellschaft lebt, in der Grundrechte Dritter und Gemeinschaftswerte ebenfalls Geltung beanspruchen.118 Zwar ließe sich vor dem Hintergrund des Urteils Hauer auch erwägen, den Aussagegehalt der Formel von der gesellschaftlichen Funktion der Grundrechte mit der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (vergleichbar Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG) gleichzustellen119 (1. These) bzw. die Formel von der gesellschaftlichen Funktion zumindest für normgeprägte, gesellschaftlich relevante wirtschaftliche Grundrechte wie insbesondere Eigentum und Berufsfreiheit zu reservieren (2. These). So nahm der EuGH im Urteil Hauer auf folgende nationale Normen als Ausdruck der sozialen Funktion der Grundrechte, konkret des Eigentums, Bezug: „auf die immanenten Eigentumsbindungen (Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG), auf die soziale Funktion des Eigentums (Art. 42 Abs. 2 der italienischen Verfassung), auf die Abhängigkeit seines Gebrauchs von den Erfordernissen des Gemeinwohls (Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 43.2.2 der irischen Verfassung) und auf die soziale Gerechtigkeit (Art. 43.2.1 der irischen Verfassung)“.120 Gegen die 1. These spricht jedoch, dass der EuGH im Urteil Hauer für die Frage der Beschränkbarkeit des Grundrechts auf freie Berufsausübung ebenfalls die soziale Funktion herangezogen hat121. Somit ließe sich allenfalls gemäß der 2. These disku117 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14 („Die so garantierten Rechte (Anm: mitgliedstaatliche Grundrechte des Eigentums und der Berufsfreiheit) sind aber weit davon entfernt, uneingeschränkten Vorrang zu genießen; sie müssen im Hinblick auf die soziale Funktion der geschützten Rechtsgüter und Tätigkeiten gesehen werden. Aus diesem Grunde werden Rechte dieser Art in der Regeln nur unter dem Vorbehalt von Einschränkungen geschützt . . .“, Hervorhebung nur hier); Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15 („Diese Grundsätze können jedoch keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden. Folglich können die Ausübung des Eigentumsrechts und die freie Berufsausübung . . . Beschränkungen unterworfen werden“, Hervorhebung nur hier). 118 Vgl. N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 183 f.; U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 38. 119 Vgl. C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), S. 389 (bei Eigentumsgrundrecht Zusammenhang zwischen gesellschaftlicher Funktion und Prinzip der Sozialpflichtigkeit); ebenso G. Nicolaysen, Europarecht I, 2002, S. 129. 120 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 20. 121 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 32 (. . . „trifft es zwar zu, dass die Verfassungsordnung verschiedener Mitgliedstaaten die freie Berufsausübung ge-

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

tieren, ob die gesellschaftliche Funktion für wirtschaftliche, normgeprägte Grundrechte wie Eigentum und Berufsfreiheit reserviert ist. Als Gegenargument ist jedoch vorzubringen, dass fast alle Urteile zu den für die Gemeinschaft praktisch bedeutsamsten Grundrechten des Eigentums und der Berufsfreiheit, also wirtschaftlichen Grundrechten, ergingen. Hauptgegenargument ist jedoch, dass es auch Entscheidungen zum Eigentumsgrundrecht und zur Berufsfreiheit in der jüngeren EuGH-Rechtsprechung gibt, die den allgemeinen Schrankenvorbehalt anwenden, ohne dabei auf die gesellschaftliche Funktion der Grundrechte Bezug zu nehmen.122 Eine andere Frage ist, ob für wirtschaftliche, normgeprägte „soziale“ Grundrechte wie insbesondere Eigentum und Berufsfreiheit auf Grund der gesellschaftlichen Funktion besonders intensive Einschränkungsmöglichkeiten bestehen. Auf Grund des apodiktischen Entscheidungsstils einerseits und des Umstands andererseits, dass die meisten Entscheidungen wirtschaftliche Grundrechte betreffen, kann dies jedoch nicht zwingend geschlussfolgert werden. Auf Grund der im Urteil Hauer zitierten nationalen Normen wie insbesondere Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG einerseits sowie des Umstands, dass bestimmte Grundrechte wie insbesondere Eigentum und Berufsfreiheit besonders normgeprägt sind, ist jedoch davon auszugehen, dass auch im Gemeinschaftsrecht die generelle und pflichtneutrale Nutzungsregelung normgeprägter Grundrechte solange keinen Grundrechtseingriff darstellt, wie sie sich nicht auf durch frühere grundrechtskonstituierende Vorschriften entstandene Rechtspositionen erstreckt und die darin enthaltene Befugnis verkürzt (Unterscheidung zwischen den das Grundrecht konstituierenden und in das Grundrecht eingreifenden Normen)123. 2. Abgrenzung zur Schutzbereichsbestimmung Wie ist das Verhältnis der Einschränkungselemente zur Schutzbereichsbestimmung? Mit anderen Worten: Gibt es nach der Rechtsprechung des EuGH bereits Schranken auf der Ebene des Schutzbereiches, Grundrechtsgrenzen, d.h. den Voraussetzungen legitimer Grundrechtseinschränkung logisch vorgeordnete Voraussetzungen, die gerade nicht vorliegen dürfen, damit ein Verhalten oder Rechtsgut vom Schutzbereich eines Grundrechts erfasst ist? Schutzbereich soll wie im deutschen Recht als der grundrechtlich geschützte währleistet. Das so garantierte Recht ist aber weit davon entfernt, uneingeschränkten Vorrang zu genießen; es muss ebenfalls im Hinblick auf die soziale Funktion der geschützten Tätigkeiten gesehen werden“). 122 So z. B. EuGH, Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 45. 123 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 389; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 153.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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Lebensbereich verstanden werden, in dem der Einzelne gegen staatliche Eingriffe geschützt ist.124 Der EuGH verwendet den Begriff des Schutzbereichs nicht im Zusammenhang mit den Gemeinschaftsgrundrechten, nur im Zusammenhang mit dem EMRK-Rechten, was wohl so zu verstehen ist, dass der EuGH den Begriff für geschriebene Grundrechte reserviert.125 a) „Wesen des Grundrechts“ In diesem Kontext ist die vom EuGH mehrfach verwendete Formulierung zu untersuchen, wonach bereits das Wesen eines Grundrechts den Schutz gewisser Interessen ausschließen kann. So heißt es etwa im Urteil Nold: „Was insbesondere den Schutz des Unternehmers angeht, so kann er keinesfalls auf bloße kaufmännische Interessen oder Aussichten ausgedehnt werden, deren Ungewissheit zum Wesen wirtschaftlicher Tätigkeit gehört“.126 Anschließend verneinte der EuGH eine Verletzung der Grundrechte des Eigentums und der Berufsfreiheit, weil im konkreten Fall die Betroffenheit des Klägers auf solche allgemeinen Veränderungen in der Wirtschaft zurückzuführen gewesen sei.127 Diese Formel vom Ausschluss „bloß kaufmännischer Interessen“ wird ganz überwiegend und im Hinblick auf Wortwahl und Argumentationssystematik des EuGH auch zu Recht als Schutzbereichsausnahme interpretiert.128 Im Zusammenhang mit dieser Formel vom „Wesen des Grundrechts“ und dem Ausschluss „bloß kaufmännischer Interessen“ aus dem Schutzbereich 124

B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte, 2000, Rn. 195 ff. E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 112. 126 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14 (Hervorhebung nur hier); vgl. auch verb. Rs. 154, 205, 206, 226–228, 263, 264/78 u. 19, 31, 83, 85/79, Valsabbia, Slg. 1980, 907, Rn. 89. 127 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 15. 128 So die ganz herrschende Meinung, vgl. etwa C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte- und Grundfreiheiten, 2003, S. 387; O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 39; G. Nicolaysen, Europarecht I, 2002, S. 129. Interpretation der Entscheidung im Sinne einer Rechtsfertigungsprüfung wohl nur bei N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 118, Fn. 525, unter Verweis auf EuG, Rs. T-521/93, Atlanta AG u. a./Europäische Gemeinschaften, Slg. 1996, II-1707, Rn. 62, da das EuG dort die Frage angeblich im Rahmen der Schranken behandelt habe. Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass diese Rechtfertigungsprüfung durch den Verweis in der Atlanta-Entscheidung auf die Bananenmarkt-Entscheidung gerade auf die diesbezügliche Rechtsprechungsänderung (s. o. im Text) Bezug nimmt, nämlich die Bejahung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit. Weiterhin lässt sich die Ansicht vertreten (s. o. im Text), der EuGH beziehe bereits Rechtfertigungserwägungen in die Schutzbereichskonturierung ein. 125

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

geben vielleicht Äußerungen des EuGH zum grundrechtlichen Schutz von Positionen im Rahmen der Marktordnungen Aufschluss über die genaue dogmatische Konstruktion. So vertrat der EuGH bis zur Bananenmarktentscheidung in ständiger Rechtsprechung, es gebe kein Eigentumsrecht an Marktanteilen, und prüfte Änderungen auch nicht an der Berufsfreiheit oder dem Vertrauensschutz129: Die kommerzielle Verwertung einer im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation (vgl. Art. 34 EG) zugeteilten Referenzmenge rühre weder aus dem Eigentum noch aus der Berufstätigkeit des Betroffenen her130; ein solcher Marktanteil sei nicht vom Eigentumsrecht geschützt, weil er nur eine augenblickliche wirtschaftliche Position darstelle, die den mit einer Änderung der Umstände verbundenen Risiken ausgesetzt sei131. Die Anspielung auf die „Risiken“ erinnert an die im Urteil Nold genannte „Ungewissheit“, die zum „Wesen des Grundrechts“ gehören soll. In der Bananenmarktentscheidung hat der EuGH aber dann zumindest die Berufsfreiheit für einschlägig erachtet.132 Diese Formulierung kann in vielfältiger Hinsicht gedeutet werden: Manche sehen ihn ihr eine Schutzbereichsdefinition für das Eigentumsgrundrecht133. Hierfür spricht neben der Parallele im deutschen Recht (auch Art. 14 Abs. 1 GG schützt kaufmännische Interessen nicht, allerdings Art. 12 GG), die Teil der mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen ist, dass der EuGH in der Bananenmarktentscheidung die Berufsfreiheit für einschlägig gehalten hat. Allerdings besteht das Gegenargument, dass die Bananenmarktentscheidung auch in einem anderen Sinn lesbar ist, nämlich dass die alte Rechtsprechung fortgilt; dass nur ausnahmsweise die Berücksichtigung des Verlustes wirtschaftlicher Vorteile als Beeinträchtigung der Berufsfreiheit bejaht wurde, weil es sich – im Gegensatz zu den Entscheidungen in den Rechtssachen Eridiania und Rau – um die Errichtung einer neuen Marktorganisation handelte.134 Für die Interpretation der Formulierung als Abgrenzung zwischen Eigentums- und Berufsfreiheit im zuerst genannten Sinne könnte jedoch als zusätzliches Argument eine Formulierung des EuGH in einer anderen Rechtssache sprechen, wonach die Verpflichtung zur Zahlung einer Abgabe nicht als Verstoß gegen das Eigentumsrecht 129 EuGH, Rs. 230/78, Eridiania, Slg. 1979, 2749, Rn. 22; verb. Rs. 133/85–136/ 85, Rau, Slg. 1987, 2289, Rn. 18 f. 130 EuGH, Rs. C-44/89, von Deetzen, Slg. 1991, I-5119, Rn. 27. 131 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 79. 132 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 81. 133 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 471. 134 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 117 f.; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 22.

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bewertet werden könne, weil es sich um „ein vorhersehbares kaufmännisches Risiko“ handle. Daraufhin prüfte der EuGH die Rechtfertigung der angefochtenen Maßnahme am Maßstab der Berufsfreiheit.135 Somit spricht vieles dafür, dass die Formel der Abgrenzung zwischen Eigentums- und Berufsfreiheit dient. Man könnte in der Formel auch die Anerkennung gemeinschaftsspezifischer Grundrechtsgrenzen sehen, wofür sich jedoch keine weiteren Anhaltspunkte in der EuGH-Rechtsprechung finden lassen. Andere136 deuten veränderte äußere Wirtschaftsbedingungen als unbeachtlichen mittelbaren Eingriff137. Schließlich wird die These vertreten, der EuGH vermenge in seinem apodiktischen Prüfungsstil eben die Schutzbereichsbestimmung mit der Rechtfertigungsprüfung bzw. beziehe Rechtfertigungserwägungen bereits in die Konturierung des Schutzbereichs mit ein138 bzw. es sei auf Grund des wenig aufschlussreichen Urteilsstils des EuGH eben gar keine dogmatische Einordnung möglich139. Wie bereits ausgeführt, sprechen im Ergebnis die besten Argumente für die Auslegung, wonach die Formel vom Wesen des Grundrechts der Abgrenzung des Eigentumsgrundrechts von der Berufsfreiheit dient; dass kaufmännische Interessen seit der Rechtsprechungsänderung in der Bananenmarktentscheidung von der Berufsfreiheit geschützt sind. Sollte der EuGH seine Rechtsprechung mit der Bananenmarktentscheidung nicht geändert haben, wofür es, wie ebenfalls ausgeführt, auch Argumente gibt, und weiterhin kaufmännischen Interessen jeden Grundrechtsschutz bereits auf Schutzbereichsebene absprechen, ist dies zu kritisieren: Richtigerweise sollte die Frage auf der Ebene der Rechtfertigung geprüft werden. Im Rahmen einer Marktordnung gewährte Positionen, die für den Inhaber nachteilig geändert werden, sollten in den Schutzbereich der Berufsfreiheit fallen, das Problem sollte im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung behandelt wer135 EuGH, verb. Rs. C-143/88 u. 92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen, Slg. 1991, I-415, Rn. 74 ff. Die Formulierung „vorhersehbares kaufmännisches Risiko“ findet sich im Vortrag des Vereinigten Königreichs (S. 473), auf den der EuGH Bezug nimmt. 136 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 47, Fn. 183 zu EuGH, Rs. 59/83, Biovilac, Slg. 1984, 4057, Rn. 22 (Interpretation der Biovilac-Entscheidung als Negierung des Eingriffscharakters). 137 Zur Rechtsfigur des mittelbaren Eingriffs im Einzelnen s. u. 1. Teil A. III. 3. 138 So T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 64, unter Verweis auf EuGH, Rs. 230/78, Eridiana, Slg. 1979, 2749, Rn. 22; verb. Rs. 133–136/85, Rau, Slg. 1987, 2289, Rn. 18. 139 T. Schilling, EuGRZ 1998, S. 190 („eine Begründungsstruktur . . ., die nicht einmal die Feststellung erlaubt, an welcher Stelle des Gedankengangs die Entscheidung für oder gegen die eine oder andere Auffassung (Anm.: ob die Belastung mit einer Abgabe die Eigentumsgarantie verletzt [Rechtssachen Zuckerfabrik Süderdithmarschen, Schräder] fällt“).

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

den. Wo die Gemeinschaft Regelungen erlässt, die sich nachteilig für den Grundrechtsträger auswirken, und wo ein Fernbleiben vom Verwaltungsregime unzumutbar ist, muss auch der Grundrechtsschutz Geltung haben.140 Auf Grund des apodiktischen Entscheidungsstils des EuGH ist es jedoch auch nicht ausgeschlossen, dass mit der Formel vom Wesen des Grundrechts Rechtfertigungserwägungen bereits in die Schutzbereichsbestimmung einbezogen werden. b) Immanente Schranken? Gibt es im Gemeinschaftsrecht innere immanente Schranken, d.h. eine ungeschriebene Schranke auf Schutzbereichsebene, eine Tatbestandskonkretisierung etwa dahingehend, dass nur rechtlich erlaubte bzw. sittlich gebilligte Tätigkeiten Grundrechtsschutz genießen? So geht der EuGH in seiner Rechtsprechung zur Vereinigungsfreiheit, die sich auf Art. 24 a Beamtenstatut bezieht, wohl davon aus, dass die Vereinigungsfreiheit auf erlaubte Tätigkeiten beschränkt ist.141 Die Frage immanenter Schranken stellt sich namentlich bei dem Grundrecht der Berufsfreiheit im Zusammenhang mit der Frage, ob die einschlägige Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten, auf die sogleich noch eingegangen wird, übertragen werden kann. Nach einer Ansicht sollen sitten- oder sozialwidrige Tätigkeiten nicht den Schutz durch die Grundfreiheiten verdienen.142 Nach vorzugswürdiger Gegenansicht darf jedoch für die Grundfreiheiten nicht die bloße Sozialschädlichkeit und moralische Verwerflichkeit, sondern allein das Verbot durch den nationalen Gesetzgeber entscheidend sein; keinesfalls sollten Überlegungen zur Sozial- und Sittenwidrigkeit benutzt werden, um den Vorbehalt 140 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 19; vgl. hierzu auch M. Hilf/B. Willms, EuGRZ 1989, S. 194; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 271; T. Schilling, EuGRZ 1988, S. 187. 141 EuGH, Rs. 175/73, Gewerkschaftsbund, Massa und Kortner/Rat, Slg. 1974, 917, Rn. 14 ff.; Rs. 18/74, Allgemeine Gewerkschaft/Kommission, Slg. 1974, 933, Rn. 10 ff. jeweils unter Verweis auf Art. 24 a Beamtenstatut („dass diese Vereinigungen sich zur Verteidigung der beruflichen Interessen ihrer Mitglieder jeder erlaubten Tätigkeit widmen können“, Hervorhebung nur hier). 142 E. Steindorff, NJW 1982, S. 1904; P. Troberg, in: von der Groeben/Thiesing/ Ehlermann (Hrsg.), EUV/EGV, Bd. 1, 1997, Art. 52, Rn. 33 („von außergesetzlichen Beschränkungen auszugehen, die sich daraus ergeben, dass derartige Tätigkeiten das Eingreifen EG-rechtlicher Freiheiten zu ihren Gunsten nicht verdienen“, wobei diese außergesetzlichen Beschränkungen aber in nicht diskriminierender Weise angewandt werden müssten, also einem ausländischen Unionsbürger nicht ein Verhalten verboten werden könnte, das bei den eigenen Staatsangehörigen toleriert wird.).

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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einer gesetzlichen Regelung zu umgehen.143 Die Behandlung auf der Rechtfertigungsebene ist vorzugswürdig.144 Dies ist auch die Ansicht des EuGH, nach dem sich Prostituierte – soweit Prostitution nicht innerstaatlich verboten ist – auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EG) bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 43) berufen können und es sich um eine Frage der Schranken der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit der Rechtfertigung, nicht des „Schutzbereichs“ handelt.145 Auf die Frage der Übertragbarkeit einer Grundfreiheiten-Rechtsprechung auf die Gemeinschaftsgrundrechte kommt es, weil es eine solche Rechtsprechung nicht gibt, deshalb nicht an. Für die Grundfreiheiten ist nach der EuGH-Rechtsprechung entscheidend, dass die Tätigkeit in mehreren146 Mitgliedstaaten nicht verboten ist.147 Da143

U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 271. N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 118, zur Berufsfreiheit mit Nachweisen zur entsprechenden deutschen Ansicht; H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 20. 145 EuGH, verb. Rs. 115/81 u. 116/81, Adoui und Cornuaille/Belgien, Slg. 1982, 1665, Rn. 5 ff.; Rs. C-268/99, Jany u. a., Slg. 2001, I-8615, Rn. 58 ff. 146 Nach Ansicht von U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 271, Fn. 66 („in mehreren – wohl mindestens zwei – Mitgliedstaaten nicht verboten“). N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 72, differenziert zwischen Tätigkeiten, die nur in einzelnen, und solchen, die in allen Mitgliedstaaten verboten sind. 147 Vgl. Rs. C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, Slg. 1991, I-4733, Rn. 18 ff. („Es ist festzustellen, dass der Schwangerschaftsabbruch, wie er in mehreren Mitgliedstaaten legal praktiziert wird, eine ärztliche Tätigkeit darstellt, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird und im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit ausgeübt werden kann . . . Die SPUC trägt jedoch vor, die Vornahme einer Abtreibung könne nicht als Dienstleistung angesehen werden, da sie höchst unmoralisch sei . . . es ist nicht Sache des Gerichtshofes, die Beurteilung, die vom Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten vorgenommen worden ist, in denen die betreffenden Tätigkeiten legal ausgeübt werden, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen“), Hervorhebungen nur hier. Rs. C-275/92, Schindler, Slg. 1994, I-1078, Rn. 31 f. („Zwar unterliegen die Lotterien . . . einer besonders strengen Regelung . . . Sie sind jedoch in diesen Staaten gleichwohl nicht völlig verboten. Somit können Lotterien nicht als Tätigkeiten angesehen werden, die wegen ihrer Schädlichkeit in allen Mitgliedstaaten verboten sind und im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht in die Nähe von Tätigkeiten gerückt werden könnten, die sich auf unerlaubte Erzeugnisse beziehen (vgl. für Betäubungsmittel Urteil vom 28. Februar 1984 in der Rechtssache 294/82, Einberger, Slg. 1984, 1177) . . . Lotterien mögen für sittlich zumindest fragwürdig gehalten werden, doch ist es nicht Sache des Gerichtshofes, die Beurteilung, die der Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten vorgenommen hat, in denen diese Tätigkeit rechtmäßig ausgeübt wird, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen (Urteil vom 4. Oktober 1991 in der Rechtssache C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, Slg. 1991, I-4685, Randnr. 20)“, Hervorhebungen nur hier. 144

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

bei ist diese Rechtsprechung wohl so zu interpretieren, dass der eine verbotene Tätigkeit Ausübende sich bereits nicht auf die Grundfreiheit – je nach Konstellation Arbeitnehmerfreizügigkeit, Dienstleistungsfreiheit oder Niederlassungsfreiheit – berufen kann, weil diese nicht zum von dem durch die Grundfreiheiten geschützten Wirtschaftsleben gehört148. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung zu den Grundrechten kommt jedoch in Betracht, weil es für die Grundrechte im Gegensatz zu den Grundfreiheiten nicht darauf ankommt, dass es sich um eine Tätigkeit mit wirtschaftlichem Bezug handelt. Auch die einen Tatbestandsausschluss bei den Grundfreiheiten befürwortende Literatur geht davon aus, dass die Frage der Verbotenheit der Tätigkeit nicht auf Schutzbereichs-, sondern auf Rechtfertigungsebene zu behandeln sei.149 Erlaubnis und Verbot beruflicher Tätigkeit sollen eine Frage der Rechtfertigung, nicht des Schutzbereichs sein.150 Im Einklang mit den mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen151 könnte ein Tatbestandsausschluss allenfalls für den Fall angedacht werden, dass es sich um schlechthin gemeinschädliche Tätigkeiten handelt. Diese Frage fällt mit der Frage nach einem Missbrauchsverbot bei Grundrechten zusammen, die im folgenden Abschnitt behandelt wird. c) Missbrauchsverbot? Ein Missbrauchsverbot bei Grundrechten hat der EuGH bislang nicht angesprochen. Ein Missbrauchsverbot anerkennt der EuGH jedoch bei den Grundfreiheiten unter bestimmten Voraussetzungen, zum einen bei der Umgehung nationaler Vorschriften, zum anderen bei der Teilhabe an nationalen 148 U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 271; H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 19. Für Ausschluss vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten etwa N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 71 („bei in allen Mitgliedstaaten verbotenen Tätigkeiten geht auch der EuGH von einem Ausschluss vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten aus“). 149 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 118 (Grundrechte) im Gegensatz zu S. 71 (Grundfreiheiten). 150 M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 370 m. w. N.; U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 271 („sollte im Zweifel für das Grundrecht entschieden werden, wobei sich die Problematik dann in die Prüfung der Rechtfertigung . . . verlagern würde“). 151 Vgl. etwa BVerwGE 96, 293 (297): „Eine Erwerbstätigkeit kann daher die Eigenschaft eines Berufes im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht dadurch verlieren, dass sie durch einfaches Gesetz verboten und/oder für strafbar erklärt wird. Ob und unter welchen Voraussetzungen Betätigungen als schlechthin gemeinschädlich von vornherein außerhalb der Freiheitsverbürgung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG liegen, bedarf keiner grundsätzlichen Erörterung. Die Veranstaltung von Glücksspielen ist jedenfalls keine solche Betätigung“, Hervorhebung nur hier.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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Leistungssystemen.152 Mit der ersten Fallgruppe werden die Konstellationen erfasst, in denen ein Marktteilnehmer seine wirtschaftlichen Aktivitäten allein aus dem Grund in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Herkunftsland entfaltet, um in den Genuss der dort für ihn günstigeren Regelungen zu kommen und den strengeren Vorschriften in seinem Herkunftsland zu entgehen.153 Die zweite Fallgruppe erfasst Fälle, in denen sich Marktteilnehmer auf Grundfreiheiten berufen, um an nationalen Leistungssystemen (insb. Sozialleistungen) teilhaben zu können, zu welchen ihnen sonst auf Grund ihrer Angehörigkeit zu einem anderen Mitgliedstaat der Zugang verwehrt bleiben würde.154 Es gibt, soweit ersichtlich, keine EuGH-Rechtsprechung, die ein solches Missbrauchsverbot auch für die Gemeinschaftsgrundrechte bejaht hat. Eine Übertragung der Grundfreiheiten-Rechtsprechung auf die Gemeinschaftsgrundrechte kann diskutiert werden, ist auf Grund der unterschiedlichen Interessenlagen aber abzulehnen: In der ersten 152 Vgl. K. Ottersbach, Rechtsmissbrauch bei den Grundfreiheiten des Europäischen Binnenmarktes, 2001, S. 19 ff. m. w. N. 153 Vgl. EuGH, Rs. 229/83, Leclerc/Au blé vert, Slg. 1985, 1, Rn. 27 („Dies gilt allerdings nicht, wenn sich aus objektiven Umständen ergeben sollte, dass die betreffenden Bücher allein zum Zwecke ihrer Wiedereinfuhr ausgeführt worden sind, um eine gesetzliche Regelung wie die hier vorliegende zu umgehen“); Rs. 61/89, Bouchoucha, Slg. 1990, 3551, Rn. 4 („Im Übrigen darf . . . nicht verkannt werden, dass ein Mitgliedstaat ein berechtigtes Interesse daran haben kann, zu verhindern, dass sich einige seiner Staatsangehörigen unter Missbrauch der durch den Vertrag geschaffenen Erleichterungen der Anwendung ihrer nationalen Berufsausbildungsvorschriften entziehen“, Hervorhebung nur hier); Rs. 23/93, TV 10, Slg. 1994, Rn. 4795, Rn. 20 („Der Gerichtshof hat im Übrigen zu Artikel 59 EWG-Vertrag über den freien Dienstleistungsverkehr bereits festgestellt, dass einem Mitgliedstaat nicht das Recht zum Erlass von Vorschriften abgesprochen werden kann, die verhindern sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch den Vertrag garantierten Freiheiten zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates niedergelassen wäre (Urteil Van Binsbergen a. a. O.).“ 154 Vgl. EuGH, Rs. 53/81, Levin, Slg. 1982, 1035, Rn. 23 („Die dritte Frage . . . ist also dahin zu beantworten, dass die Absichten, die einen Arbeitnehmer aus einem Mitgliedstaat möglicherweise dazu veranlasst haben, in einem anderen Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, hinsichtlich seines Rechts auf Einreise in das Hoheitsgebiet des letztgenannten Staates und auf Aufenthalt in diesem Gebiet belanglos sind, wenn er dort tatsächlich eine echte Tätigkeit ausübt oder ausüben will“, Hervorhebungen nur hier). Rs. 39/86, Lair, Slg. 1988, 3161, Rn. 43 („Soweit das Vorbringen der drei genannten Mitgliedstaaten von der Sorge bestimmt ist, gewissen Mißbräuchen vorzubeugen, von denen etwa dann die Rede sein könnte, wenn sich anhand objektiver Merkmale nachweisen ließe, daß sich ein Arbeitnehmer nur in der Absicht in einen Mitgliedstaat begibt, dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine Förderung für Studenten in Anspruch zu nehmen, ist festzustellen, daß solche Mißbräuche durch die in Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht gedeckt sind“, Hervorhebung nur hier).

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Fallgruppe wird das für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundfreiheiten erforderliche grenzüberschreitende Moment vorgespiegelt, in der zweiten Fallgruppe der wirtschaftliche Bezug. Beide Elemente, ein grenzüberschreitendes Moment und ein wirtschaftlicher Bezug der ausgeübten Tätigkeit, sind jedoch nur Anwendungsvoraussetzung der Grundfreiheiten, nicht der Grundrechte, bei denen zwar der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts eröffnet sein muss, die aber die bei den Grundfreiheiten bestehende Möglichkeit der Inländerdiskriminierung nicht kennen und die auch nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten schützen. In beiden Fällen sind es auch mitgliedstaatliche Interessen, die nicht missbraucht werden sollen, wohingegen bei den Gemeinschaftsgrundrechten die Gemeinschaftsinteressen im Vordergrund stehen. Über die aus den genannten Gründen abzulehnende Übertragung der zwei Fallgruppen der Grundfreiheiten hinaus ließe sich jedoch an einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Rechtsmissbrauchs denken. In der bisherigen EuGH-Rechtsprechung wurde ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz bislang nicht ausdrücklich anerkannt. Der EuGH hat über die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten hinaus bislang nur in Vorabentscheidungsverfahren entschieden, dass jede nationale Rechtsordnung auf ihre eigenen Rechtsnormen zum Rechtsmissbrauch zurückgreifen kann, um die missbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht auszuschließen, wenn sich hieraus keine Beeinträchtigung für die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts ergibt. So hat der EuGH in der Entscheidung Paletta festgestellt, es könne einem Arbeitgeber nicht verwehrt sei, Nachweise zu erbringen, anhand deren das nationale Gericht gegebenenfalls feststellen kann, dass der Arbeitnehmer missbräuchlich oder betrügerisch eine gem. Art. 18 VO Nr. 574/72 festgestellte Arbeitsunfähigkeit gemeldet hat, ohne krank gewesen zu sein. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs – nämlich der zu den Grundfreiheiten – sei die missbräuchliche oder betrügerische Geltendmachung von Gemeinschaftsrecht nicht gestattet.155 Der Generalanwalt wies in seinen Anträgen auf den Grundsatz des römischen Rechts fraus omnia corrumpit hin (der Betrug macht alles zunichte).156 Ebenso hat der EuGH in der Entscheidung Kefalas eine Art Verbot der missbräuchlichen oder betrügerischen Berufung auf Gemeinschaftsrecht unter der Voraussetzung bejaht, soweit hierdurch die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigt wird.157 Der EuGH hat dabei weder für noch gegen das Bestehen eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes votiert. Der Generalanwalt Tesauro lehnte in der 155 156 157

EuGH, Rs. C-206/94, Paletta, Slg. 1996, I-2382, Rn. 24. GA Cosmas, EuGH, Rs. C-206/94, Paletta, Slg. 1996, I-2359, Rn. 51. EuGH, Rs. C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2862, Rn. 20 ff.

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Rechtssache Kefalas das Bestehen eines gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Rechtsgrundsatzes des Rechtsmissbrauchs aus folgenden Gründen ab:158 die mitgliedstaatlichen Traditionen seien sehr verschieden159, vor allem aber bestehe keine Lücke im Gemeinschaftsrecht, die durch allgemeine Rechtsgrundsätze gefüllt werden müsste160. Letztlich sei der EuGH dafür zuständig, durch Auslegung der in Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung deren Ziele und Grenzen zu definieren und damit Verstößen gegen Erfordernisse vorzubeugen, die das Gemeinschaftsrecht schützen will.161 Die Literatur bejaht hingegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Rechtsmissbrauchs162, d.h. ein Verbot der missbräuchlichen Inanspruchnahme auch grundrechtlicher Freiheiten, bei denen sich aus objektiven Umständen ergibt, dass subjektiv eine Missbrauchsabsicht vorliegt. Für diese Ansicht spricht außer der gemeinsamen Rechtstradition163, die, wie bereits ausgeführt, ja nicht im Detail, sondern nur grundsätzlich ähnlich sein muss, dass mit Art. 17 EMRK eine weitere Rechtserkenntnisquelle hierfür besteht. Art. 17 EMRK besagt, die EMRK sei nicht so auszulegen, als begründe sie für einen Staat, eine Gruppe oder eine Person das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als es in der Konvention vorgesehen ist. Durch Art. 17 EMRK wird es dem Grundrechtsträger verwehrt, sich zur Zerstörung der Freiheiten auf die Rechte der EMRK zu berufen, ähnlich wie gem. Art. 18 GG, allerdings ohne förmliches Verfahren.164 Art. 17 EMRK schließt aus, dass Handlungen nach der EMRK erlaubt sind, macht aber nicht die Berufung auf Rechte unmöglich, die den Staatsorganen der Konventionsstaaten generelle Pflichten auferlegen wie Art. 5 und 6 EMRK.165 Für die hier zu diskutierende grundsätzliche Frage, ob ein Missbrauchsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz in der künftigen EuGH-Rechtsprechung auftauchen könnte, wenn es im konkreten Fall darauf ankommt, 158

EuGH, Rs. C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2845, Rn. 22 ff. EuGH, Rs. C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2845, Rn. 22 ff. m. w. N. zur Rechtsvergleichung. 160 EuGH, Rs. C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2845, Rn. 23. 161 GA Tesauro, EuGH, Rs. C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2845, Rn. 27. 162 Befürwortend L. N. Brown, in: Festschrift Schermers, 1994, S. 511 ff. 163 s. die Nachweise zu mitgliedstaatlichen Regelungen des Rechtsmissbrauchs bei GA Tesauro, EuGH, Rs. C-367/96, Kefalas u. a., Slg. 1998, I-2845, Rn. 22 ff. und die detailliertere Darstellung bei L. N. Brown, in: Festschrift Schermers, 1994, S. 513 ff. 164 Vgl. J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK, 1985, Art. 17, Rn. 1. 165 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK, 1985, Art. 17, Rn. 2. 159

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

kommt es auf das Fehlen einer Lücke nicht an. Somit sind die Gegenargumente von Generalanwalt Tesauro widerlegt. Außer Art. 17 EMRK spricht schließlich auch die bisherige einem Missbrauchsverbot grundsätzlich nicht abgeneigte EuGH-Rechtsprechung nicht gegen einen solchen Rechtsgrundsatz; auch die geschriebene Gemeinschaftsrechtsordnung kennt den Gedanken des Rechtsmissbrauchs in Art. 86 EG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) und Art. 234 EG (détournement de pouvoir)166. Vor diesem Hintergrund wäre es durchaus denkbar, dass der EuGH einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Missbrauchsverbots auch bei Grundrechten anerkennen könnte. Im Hinblick auf die deutsche Verfassungstradition, wonach auch gemeinschädliche Verhaltensweisen Ausdruck der Grundrechtsverwirklichung sein können und bei der nur ausnahmsweise die Berufung auf Grundrechte schon vor der Rechtfertigungsebene abgelehnt wird (Art. 18 GG), werden jedoch im Ergebnis bei Bejahung eines Missbrauchsverbots wohl strenge Anforderungen daran zu stellen sein. 3. Abgrenzung zum Eingriffsbegriff Wie unterscheiden sich Einschränkungsbestimmungen vom Begriff des Eingriffs im Sinne einer den Rechtfertigungszwang auslösenden Maßnahme? Ist ein nur mittelbarer Eingriff nach dem EuGH rechtfertigungsbedürftig oder unbeachtlich? Eingriff ist die Handlung der Exekutive oder Legislative, die auf den tatbestandlich fixierten Schutzbereich beschränkend einwirkt.167 Ein Eingriff ist unmittelbar, wenn das angestrebte Ziel der Eingriff ist; mittelbar, wenn eigentlich ein anderes Ziel verfolgt wird und der Grundrechtseingriff sozusagen nur nebenbei erfolgt (auch: faktischer Eingriff). Die Literatur168 geht davon aus, dass der EuGH nach anfänglicher Ablehnung gegenüber der Beachtlichkeit eines mittelbaren Eingriffs169 nunmehr seit der Entscheidung in der Rechtssache Bosphorus170 von einem rechtfer166 Vgl. L. N. Brown, in: Curtin/Heukels (Hrsg.), Essays in Honour of Henry G. Schermers, 1994, S. 519 f., der darüber hinaus noch die missbräuchliche Berufung auf Schrankenbestimmungen der Grundfreiheiten in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nennt: Verwandt mit der englischen Lehre der reasonableness sei die missbräuchliche Berufung auf Schrankenbestimmung nicht reasonable. 167 P. Lerche, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdStR V, 2000, § 121, Rn. 45. 168 So Bewertung von P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 186 f.; N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 114. 169 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 40; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 27; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 47, Fn. 183. 170 EuGH, Rs. C-84/95, Bosphorus, Slg. 1996, I-3953, Rn. 22 ff.

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tigungsbedürftigen Eingriff ausgeht, wenn die Zwangswirkungen einer unmittelbaren Nutzungs-, Verfügungs- oder Verwertungsbeschränkung gleichkommen (Intensitätskriterium)171. Im Fall Bosphorus wurde ein von der türkischen Gesellschaft Bosphorus Airways geleastes, der staatlichen jugoslawischen Fluggesellschaft gehörendes Flugzeug von der irischen Regierung auf Grund einer Verordnung des Rates beschlagnahmt, die in Umsetzung verschiedener UN-Sicherheitsratsresolutionen über Sanktionen gegenüber Jugoslawien ergangen war. Obwohl sich die Ratsverordnung und der nationale Umsetzungsakt gegen Jugoslawien richteten und damit die türkische Gesellschaft nur mittelbar betroffen war, sah der Gerichtshof hierin einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff. Allerdings erging nach der BosphorusEntscheidung noch eine anders lautende172 EuG-Entscheidung173, die allerdings auch so interpretiert werden kann, dass sie nicht von der Unbeachtlichkeit eines mittelbaren Eingriffs ausgeht174. Gegen diese Literaturansicht ist anzuführen, dass der EuGH in seiner Rechtsprechung vor der Rechtssache Bosphorus die Begriffe mittelbar bzw. unmittelbar nicht technisch verwendet hat. Der als Argument von der Literatur für ihre Ansicht herangezogenen Entscheidung Zuckerfabrik Bedburg175 kann keine eindeutige Aussage zum mittelbaren Eingriff entnommen werden.176 In der vor der Rechtssache Bosphorus ergangenen Rechtssache Neu hat der EuGH einen als mittelbar bezeichneten Eingriff der 171 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 152; C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 78. Andere Ansicht E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 128 („Folgerungen aus dem Urteil Bosphorus . . . dürften hingegen noch verfrüht sein“). 172 So Interpretation von P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 188, Fn. 715. 173 EuG, Rs. T-113/96, Dubois, Slg. 1998, II-125, Rn. 75 ff. 174 So Interpretation von N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 114 f. 175 EuGH, Rs. 281/84, Zuckerfabrik Bedburg, Slg. 1987, 49, Rn. 26 („Die Einführung der WAB [Anm.: Währungsausgleichsbeträge] und der repräsentativen Kurse soll den Fortbestand normaler Handelsströme trotz des Einflusses unterschiedlicher, von den Mitgliedstaaten noch nicht koordinierter Währungspolitiken sicherstellen. Dagegen wird weder mit den WAB noch mit den repräsentativen Kursen der Zweck verfolgt, jedem einzelnen Wirtschaftsteilnehmer für seine Produkte einen gleichbleibenden Preis in Landeswährung zu garantieren. Hat deshalb eine Aufwertung der repräsentativen Kurse, mit der diese den Leitkursen angenähert werden sollten, zu einer Minderung des in Landeswährung ausgedrückten Werts der Bestände dieser Wirtschaftsteilnehmer geführt, so stellt diese Wertminderung als solche keinen Eingriff in deren Eigentumsrechts dar.“). 176 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 68, Fn. 192, unter Verweis auf die Entscheidung EuGH, Rs. C-280/93, Deutsch-

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Rechtfertigungsprüfung unterworfen.177 In der Entscheidung Kommission/ Deutschland (Qualitätswein) verwendete der EuGH das Begriffspaar „unmittelbar – mittelbar“ nicht im Hinblick auf den Eingriffsbegriff, sondern zur Unterscheidung zwischen Berufswahl und -ausübung, wobei Letztere dann, indem der EuGH nach dem Vorliegen eines Gemeinwohlziels fragte, einer Rechtfertigungsprüfung unterworfen wurde.178 Die Bezeichnung als bloß mittelbarer Eingriff scheint in dieser Entscheidung auch dazu zu dienen, die Verneinung der Antastung des Wesensgehalts zu begründen. Dieser Logik scheint auch die Bezeichnung als „mittelbare Folge“ im Urteil Biovilac zu folgen.179 Deshalb scheint im Ergebnis die Ansicht gerechtfertigt, dass der EuGH bereits vor der Entscheidung Bosphorus von einem beachtlichen Eingriff ausging, wenn die Zwangswirkungen einer unmittelbaren Nutzungs-, Verfügungs- oder Verwertungsbeschränkung gleichkommen180. Dieses Ergebnis wird dadurch unterstrichen, dass auch nach der Rechtsprechung des EGMR mittelbare Eingriffe grundsätzlich beachtlich sind.181 land/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 81, in der bereits die Verschlechterung der Wettbewerbsstellung durch die Bananenmarktordnung als Eingriff qualifiziert wurde. 177 EuGH, verb. Rs. C-90/90 u. 91/90, Neu u. a., Slg. 1991, I-3617, Rn. 13 f. 178 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 40; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 68, unter Berufung auf EuGH, Rs. 116/82, Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 2519, Rn. 27 („Zunächst ist zu bemerken, dass die in Rede stehende Bestimmung die Existenz der Unternehmen, die Qualitätsweine b. A. herstellen, oder den Wesensgehalt der freien Berufswahl nicht beeinträchtigt. Sie berührt nicht einmal unmittelbar, sondern nur mittelbar ein damit zusammenhängendes Recht, denn die Einschränkungen, die sie mit sich bringt, wirken sich lediglich auf die Möglichkeiten der Erzeuger, ihre Unternehmen zu betreiben, und damit auf die Ausübung ihres Berufes aus“, Hervorhebung nur hier). 179 EuGH, Rs. 59/83, Biovilac, Slg. 1984, 4057, Rn. 22 („Die von der Kommission erlassenen Maßnahmen entziehen der Klägerin weder ihr Eigentum noch dessen freie Nutzung und tasten somit den Wesensgehalt dieser Rechte nicht an. Zwar können sich die Maßnahmen, wie die Klägerin behauptet, nachteilig auf den Absatz ihrer Erzeugnisse auswirken, doch können diese negativen Auswirkungen einer solchen Beeinträchtigung des Wesensgehalts nicht gleichgestellt werden; dies gilt um so mehr, wenn diese negativen Auswirkungen – wie im vorliegenden Fall – nur eine mittelbare Folge einer Politik sind, mit der dem Allgemeinwohl dienende Ziele verfolgt werden, die je nach den Wirtschaftsfaktoren, die die Marktentwicklung beeinflussen, und je nach der allgemeinen Ausrichtung der gemeinsamen Agrarpolitik in hohem Maße variabel sind“, Hervorhebung nur hier). 180 Vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EUVertrag, Rn. 153; C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 78 (jeweils zum Eigentumsgrundrecht). 181 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 55, 128.

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4. Einschränkungselemente mit Schranken-Funktion Im Folgenden werden die Einschränkungselemente dargestellt, die nach deutschen Grundrechtsverständnis die Funktion von Grundrechtsschranken haben, nämlich der Gesetzesvorbehalt bzw. das Erfordernis einer Rechtsgrundlage [a)] sowie das Erfordernis, dass Grundrechtseingriffe im öffentlichen Interesse liegen müssen bzw. die einen Grundrechtseingriff darstellende Maßnahme ein Gemeinschaftsgemeinwohlziel verfolgen muss [b)]. a) Erfordernis einer Rechtsgrundlage bzw. Gesetzesvorbehalt Es ist zu unterscheiden zwischen, einerseits, einem eher auf der Ebene des europäischen „Verwaltungsrechts“ zu verortenden allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung als Prinzip der Rechtsstaatlichkeit182 und, andererseits, dem Gesetzesvorbehalt als „verfassungsrechtlicher“ Rechtfertigungsvoraussetzung einer Grundrechtseinschränkung. Zum Teil wird vertreten, das Erfordernis einer Rechtsgrundlage ergebe sich bereits aus dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung183 (vgl. Art. 5 Uabs. 1 EG, 7 Abs. 1 EG, 5 EU) bzw. der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung entspreche dem nationalen Gesetzesvorbehalt184. Zwar ist zuzugeben, dass (sich) das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung wie der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes (aus-)wirkt.185 In der Sache besteht aber ein Unterschied zwischen dem „Vertrags-“ und dem „Gesetzesvorbehalt“: Ersterer ist darin begründet, dass der Gemeinschaft nur eine begrenzte Anzahl Hoheitsrechte übertragen worden sind, Letzterer grenzt die Funktion der Exekutive von der der Legislative ab186. Eine Rechts182 EuGH, verb. Rs. 133–136/85, Rau, Slg. 1987, 2289, Rn. 29 ff.; verb. Rs. 7/ 56 u. 3–7/57, Algera, Slg. 1957, 118 („Der Mangel einer objektiven gesetzlichen Grundlage haftet auch dem subjektiven Recht des Betroffenen an“). 183 Zumindest nicht klar differenzierend A. Emmerich-Fritsche, S. 87; P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 103, Fn. 363. Vgl. auch M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 377, unter Verweis auf N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 186 (Erfordernis einer Rechtsgrundlage berühre das kompetenzorientierte Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung). 184 H. Lecheler, Der Europäische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundsätze, S. 56 ff. 185 H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 431 f. („Rechtswirkungen, die als solche dem verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes und dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vergleichbar sind“); I. Pernice, NJW 1990, S. 2411. 186 Vgl. D. Triantaffylou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 23.

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grundlage im Sinne des Gesetzesvorbehalts muss sich anders als beim Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung auch nicht zwingend aus den Gründungsverträgen ergeben, sondern kann etwa, wie im Folgenden noch ausgeführt werden wird, in einer Rechtsverordnung bestehen. Somit können das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und der Gesetzesvorbehalt nicht gleichgestellt werden.187 Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für grundrechtseinschränkende Maßnahmen ergibt sich vielmehr aus einem im Urteil Hoechst188 klargestellten eigenen allgemeinen Rechtsgrundsatz. Dort heißt es, wie bereits an anderer Stelle zitiert: „Indessen bedürfen in allen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Eingriffe der öffentlichen Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung jeder – natürlichen oder juristischen – Person einer Rechtsgrundlage und müssen aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen gerechtfertigt sein; diese Rechtsordnungen sehen daher, wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung, einen Schutz gegen willkürliche oder unverhältnismäßige Eingriffe vor. Das Erfordernis eines solchen Schutzes ist folglich als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzuerkennen.“

Die Aussage dieses Urteils wird für auf alle Grundrechte anwendbar gehalten. Die überwiegende Literatur sieht in diesem Urteil zur „Sphäre der privaten Betätigung“ die Anerkennung eines Auffanggrundrechts einer allgemeinen Handlungsfreiheit189, vergleichbar Art. 2 Abs. 1 GG, und leitet daraus die Anwendbarkeit des nur im Hoechst-Urteil, nicht im allgemeinen Schrankenvorbehalt enthaltenen Gesetzesvorbehalts als Rechtfertigungsvoraussetzung sowohl für das „Muttergrundrecht“ als auch für alle anderen Grundrechte ab.190 Bei dieser Begründung ist fragwürdig, inwieweit Schranken der lex generalis unproblematisch auf die leges speciales über187 Ablehnend auch E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 30 f. Vgl. aber auch D. Triantaffylou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 166, mit Beispielen für ausnahmsweise anzunehmende Identität von Vertrags- und Gesetzesvorbehalt im inzwischen ausgelaufenen EGKS-Vertrag. 188 EuGH, verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 19. 189 Für allgemeine Handlungsfreiheit etwa I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 65; I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/ Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 75 m. w. N. („In der HoechstEntscheidung deutet der EuGH die Zusammenführung der Gedanken des Gesetzesvorbehalts, des Willkürverbots und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem umfassenden Auffanggrundrecht allgemeiner Handlungs- und Betätigungsfreiheit an; dieser Ansatz eines Grundrechts auf allgemeine Handlungsfreiheit ist in der Rechtsprechung jedoch nicht weiter vertieft worden und eine entsprechende ausdrückliche Formulierung nicht wieder verwendet worden.“); H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 136; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 1121.

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tragen werden können. Vorzugswürdig ist die andere Lesart des HoechstUrteils, wonach mit diesem Urteil kein subjektives Grundrecht („Schutz der Privatsphäre“) anerkannt worden ist, sondern ein allgemeiner, objektiver rechtsstaatlicher Grundsatz, der willkürliche oder unverhältnismäßige Eingriffe in die Sphäre der privaten Betätigung ausschließt. Dies ergibt sich daraus, dass der EuGH für den Schutzbereich auf die nationalen Rechtsordnungen verwiesen hat, wohingegen er bei der Anerkennung eines Gemeinschaftsgrundrechts eine originär gemeinschaftsrechtliche Lösung hätte finden müssen191. Im Ergebnis ist sowohl nach der einen als auch nach der anderen Ansicht der Gesetzesvorbehalt Rechtfertigungsvoraussetzung bei allen Grundrechten. Die Ansicht Schildknechts, der im Gesetzesvorbehalt kein Schrankenkriterium sieht, weil es in keinem Urteil als Voraussetzung zur Rechtfertigung eines Eingriffs geprüft worden sei,192 ist abzulehnen, weil auf Grund des apodiktischen Entscheidungsstils des EuGH solche weitgehenden Schlüsse aus seinen Urteilen nicht gezogen werden können. Der EuGH ging in den von Schildknecht zitierten Fällen nicht auf eine Rechtsgrundlage ein, weil eine solche (unproblematisch) vorhanden war.193 In anderen Entscheidungen begnügte sich der EuGH damit, die gesetzliche Grundlage einfach zu benennen: So spricht der EuGH im Urteil Duff immer von der „streitigen Regelung“ und benennt diese, nämlich Art. 3 Nr. 1 der VO Nr. 857/84 als Rechtsgrundlage der angefochtenen Maßnahme auch ausdrücklich;194 ebenso ist es im Urteil Kühn, wo die „fragliche Regelung, die Teil eines Komplexes von Vorschriften ist“, schließlich wieder mit der VO Nr. 857/84 benannt wird195. Wie im Folgenden noch auszuführen sein wird, ist es eben einer der Kritikpunkte an der EuGH-Rechtsprechung, dass dieser die Anfor190 Aus der Literatur vgl. etwa D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 334; D. Triantaffylou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt 1996, S. 169 („Somit wird eine Rechtsgrundlage auch – von bestimmten Grundrechtseingriffen abgesehen – für die gesamte Eingriffsverwaltung der EG verlangt. Die ‚Sphäre der privaten Betätigung‘ scheint die Stelle eines allgemeinen grundrechtsähnlichen Auffangtatbestands einzunehmen [vgl. die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 GG], in den nur auf GrundGesetzes eingegriffen werden darf“.) 191 So zutreffend G. C. Rodríguez Iglesias, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat, 1995, S. 144 f.; vgl. auch U. Everling, EuR 1990, S. 209. 192 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 44. 193 Vgl. D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 165 f. m. w. N. 194 EuGH, Rs. C-63/93, Duff, Slg. 1996, I-569, Rn. 30 f. 195 EuGH, Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, I-35, Rn. 17 ff.

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derungen an gesetzliche Grundlage von Grundrechtseingriffen bislang nicht präzisiert hat. Bislang wurde auch noch keine grundrechtsrelevante Maßnahme mangels Rechtsgrundlage als rechtswidrig verworfen. aa) Anforderungen an die Rechtsgrundlage Welche Anforderungen werden an die Beschaffenheit der Rechtsgrundlage gestellt? Da der EuGH diese Anforderungen in seinen Urteilen bislang noch nicht präzisiert hat, werden die folgenden Überlegungen sozusagen hypothetisch angestellt, ohne dass sie sich auf bereits existierende EuGHRechtsprechung stützen könnten. Was den Gesetzesvorbehalt der EMRK anbelangt, die als eine Rechtserkenntnisquelle der Gemeinschaftsgrundrechte Aufschluss über die Rechtslage im Gemeinschaftsrecht geben könnte, so verlangt die Literatur zur EMRK teilweise eine Ermächtigung durch einen demokratisch legitimierten Gesetzgeber: Jede Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen sei am Kriterium einer „demokratischen Gesellschaft“ zu messen.196 Ob die gesetzgeberischen Akte der Europäischen Gemeinschaft ausreichend demokratisch legitimiert sind, wird von Teilen der Literatur bezweifelt: Zwar hätten die Mitgliedstaaten und ihre Parlamente die Gründungsverträge ratifiziert, doch könnten sie diese nicht in gleicher Weise ändern; überhaupt sei das demokratische Prinzip in der gemeinschaftsrechtlichen Rechtssetzung nicht ausreichend präsent, auch wenn die EP-Mitglieder mittlerweile direkt gewählt würden und die Kompetenzen des EP erweitert worden seien.197 Jedoch beruhen die Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinschaften letztlich auf der Ratifikation der Gründungsverträge durch die unstreitig demokratisch legitimierten nationalen Parlamente; bei aller Kritik am Demokratieprinzip der Gemeinschaften fehlt es demnach im Gemeinschaftsrecht nicht an einer zumindest mittelbar demokratisch legitimierten Rechtsgrundlage.198 Alle Rechtsakte der Gemeinschaften sind insofern, wenn auch in einem weiteren Sinne, demokratisch legitimiert. Soweit die Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden sind (ERT-Doktrin und agency situation) und die in Rede stehenden Grundrechtseingriffe auf nationale Gesetze zurückzuführen sind, besteht unstreitig eine parlamentarische Legitimation des nationalen Gesetzgebers. 196 B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 100, Fn. 169 m. w. N. 197 P. van Dijk/G. H. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 767. 198 B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 101.

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Im Rahmen der EMRK vertritt eine Meinungsgruppe in der EMRK-Literatur, es sei eine parlamentarische Basis für eine gesetzliche Eingriffsgrundlage erforderlich, „Gesetz“ im Sinne der EMRK könne nur das Parlamentsgesetz oder vom Parlament delegiertes Recht sein.199 Tatsächlich dürfte das maßgebliche Kriterium jedoch die demokratische Legitimation des jeweiligen Rechtsakts sein,200 wobei der EGMR von einem weiten Verständnis der parlamentarischen Delegation ausgeht.201 Aus dem Matthews-Urteils des EGMR, in dem der EGMR das Europäische Parlament als gesetzgebende Körperschaft i. S. d. Art. 3 des 1. Zusatzprotokolls (ZP) ansieht, kann geschlossen werden, dass der EGMR die demokratische Legitimation der Gemeinschaftsrechtsakte anerkennt.202 Ungeschriebene Rechtsgrundlagen sollten als ausreichend angesehen werden, wenn Maßnahmen eines common law-Mitgliedstaats (ausnahmsweise) an den Gemeinschaftsgrundrechten zu messen sind (ERT-Doktrin und agency situation). Auch der EGMR lässt mit Rücksicht auf den Rechtskreis des common law ungeschriebenes case law als Rechtsgrundlage ausreichen203 Zum Teil wird die Übertragung der EGMR-Rechtsprechung auf die Ebene des Gemeinschaftsrechts für zweifelhaft gehalten.204 Bei Gemeinschaftsakten sollte man sich dagegen nicht mit ungeschriebenen Rechtsgrundlagen begnügen,205 sondern eine originär gemeinschaftsrechtliche Lösung befürworten, die sich an den Beteiligungsarten des Parlaments gem. Art. 249 ff. EG orientiert206, worauf im Einzelnen noch unter dem Gesichtspunkt von Durchführungsvorschriften und der Frage des Parlamentsvorbehalts eingegangen werden wird. 199

Vgl. E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 64 m. w. N. 200 Vgl. E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 64 m. w. N. 201 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 767 m. w. N. 202 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 65. 203 Vgl. R. Weiß, Das Gesetz im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1996, S. 102 m. w. N. 204 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 335. 205 So aber O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, Grundrechtlicher Eigentumsschutz, S. 48. 206 Für diese Differenzierung T. Kingreen, JuS 2000, S. 863; ders., in: Calliess/ Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 72; N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 187; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 132.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Die Verbindlichkeit gehört zu den Essentialia der Rechtsetzung: Recht und Gesetze müssen definitionsgemäß verbindlich sein.207 Somit sind die in Art. 249 EG genannten Empfehlungen und Stellungnahmen wie alle anderen Akte,208 die nicht rechtsverbindlich sind, keine für Grundrechtseinschränkungen ausreichende Rechtsgrundlage. Sog. atypische Akte des Rates,209 die nur politisch-programmatisch bindend und allenfalls für die Gemeinschaftsorgane verbindlich sind, die aber den Mitgliedstaaten und den Individuen gegenüber keine Verbindlichkeit besitzen,210 sind mangels (Außen-)Rechtswirkung keine Grundrechtseingriffe legitimieren könnenden Gesetze.211 Erforderlich ist also eine verbindliche (Außen-)Rechtsnorm.212 Ein rechtsverbindlicher Akt bedarf grundsätzlich eines Vorschlags der Kommission und der Mitwirkung sowohl des Rates als auch des Parlaments.213 Im Folgenden sollen Arten gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte im Einzelnen auf ihre Eignung, dem grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt zu genügen, diskutiert werden. Neben dem Primärrecht interessieren hier insbesondere Sekundärrechtsakte gem. Art. 249 EG. Was die Rechtsschutzfrage angeht, so entscheidet nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht die Form, sondern der rechtswirksame Inhalt der Norm; so bleibt etwa eine Entscheidung im Gewand einer Verordnung eine Entscheidung.214 Hauptrechtfertigungsgrundlage sind Verordnungen. So wurde etwa die Kartellverordnung (VO 17/62) wiederholt als Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe zur Rechtfertigung herangezogen,215 ebenso Verordnungen 207

D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 59 und S. 66 m. N. in Fn. 285. 208 Zu nicht in Art. 249 EG genannten ungekennzeichneten Rechtsakten sui generis vgl. M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 249 EG-Vertrag, Rn. 121 ff. m. w. N. 209 D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 67 m. w. N. nennt z. B. die Entschließung des Rates vom 17. Dezember 1974 zur Energiepolitik (ABl. 1975 C 153, S. 5) oder die („gemischten“) Schlussfolgerungen des Rates und der im Rat vereinigten für Kulturfragen zuständigen Minister vom 27. Mai 1988 zur Kulturpolitik (ABl. 1988 C 38, S. 1) oder Programme wie gem. Art. 166 EG. 210 D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 67 ff. m. w. N.; M. Bothe, Festschrift Schlochauer, 1981, S. 765. 211 Zu diesen und weiteren unverbindlichen Handlungen der Gemeinschaftsorgane vgl. D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 69 ff. m. w. N. 212 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 335, unter Verweis auf die Silver-Entscheidung des EGMR (EuGRZ 1984, S. 147 ff., Rn. 86). 213 D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 74 m. w. N. 214 Vgl. T. Oppermann, Europarecht, 1999, Rn. 538; W. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 230 EG-Vertrag, Rn. 12 m. w. N.

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im Rahmen der Schaffung einer gemeinsamen Marktorganisation gem. Art. 33 EG216. Auch das Beamtenstatut, das als Rechtsgrundlage für Eingriffe in Grundrechte von Gemeinschaftsbeamten in Betracht kommt, ist eine Verordnung.217 Dabei macht es unter dem hier zu betrachtenden Gesichtspunkt der verbindlichen (Außen-)Rechtsnorm keinen Unterschied, ob die Verordnungen wie üblich vom Rat oder ausnahmsweise als Grundverordnung von der Kommission erlassen wurden (vgl. etwa Art. 39 Abs. 3 lit. d EG, 211 Abs. 4 EG, 124 Uabs. 4 EAG). Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Parlamentsvorbehalts, auf den sogleich noch einzugehen sein wird, da sowohl Rat als auch Kommission in ihrer Legitimation nicht mit einem parlamentarischen Gesetzgeber vergleichbar sind. Zwischen den Grundverordnungen des Rates und den Durchführungsverordnungen der Kommission – die man nach deutschem Verständnis mit Gesetzen und Rechtsverordnungen vergleichen könnte – besteht auch kein Vorrang der Rats- gegenüber der Kommissionsverordnung von der erlassenden Institution her.218 Richtlinien (RL) sind zwar verbindlich, aber nur für den Mitgliedstaat und nur hinsichtlich des Ziels, nicht hinsichtlich des Mittels; bei der Umsetzung in nationales Recht gilt ein (nationaler) Gesetzesvorbehalt, dem insbesondere Verwaltungsvorschriften nicht genügen219. Vor der Umsetzung kann eine Richtlinie nur zugunsten von Individuen herangezogen werden, so dass sich die Frage eines Grundrechtseingriffs, den es zu rechtfertigen gelten würde, gar nicht stellt. Anderes könnte sich jedoch aus der EuGH-Rechtsprechung zu Richtlinien mit Doppelwirkung ergeben (sog. Problematik der mittelbaren Horizontalwirkung). Hierbei handelt es sich um Regelungen, die sich für eine Person im Verhältnis zum Staat begünstigend auswirken, aber zwangsläufig die Belastung einer anderen Person beinhalten. So hat der EuGH, ohne auf die Problematik der mittelbaren Horizontalwirkung einzugehen, in der Großkrotzenburg-Entscheidung implizit die unmittelbare 215 Vgl. beispielsweise EuGH, Rs. 136/79, National Panasonic, Slg. 1980, 2033, Rn. 19 f. 216 Vgl. beispielsweise im Urteil Hauer die VO 1162/76 über Maßnahmen zur Anpassung des Weinbaupotentials an die Marktbedürfnisse (Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 ff.), in den Urteilen Duff und Kühn die Milchmengenverordnung VO Nr. 857/ 84 (Rs. C-63/93, Slg. 1996, I-569 ff. und Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 ff.), in der Bananenmarktentscheidung die VO 404/93 über die gemeinsame Marktorganisation für Bananen (Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973 ff.). 217 Vgl. M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 249 EGVertrag, Rn. 38; T. Oppermann, Europarecht, 1999, Rn. 546. 218 T. Oppermann, Europarecht, 1999, Rn. 542. 219 D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 85 f. m. w. N.; M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 249 EGVertrag, Rn. 56 m. w. N. zu dieser st. Rspr. des EuGH.

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Wirkung von Vorschriften der UVP-Richtlinie bejaht: Durch die Anwendung dieser Vorschriften durch die Genehmigungsbehörde wurde ohne einen mitgliedstaatlichen Umsetzungsakt das Vorhaben eines privaten Anlagenbetreibers UVP-pflichtig.220 In der Literatur ist streitig, ob der EuGH nun generell die unmittelbare Richtlinien-Wirkung in solchen Dreiecksverhältnissen zulässt oder nicht.221 Sollte der EuGH von solch einer mittelbaren Horizontalwirkung ausgehen, wäre dies zu kritisieren, weil Richtlinien eben nicht zu Lasten Privater unmittelbar anwendbar sein können und dürfen,222 jedoch könnten nach dieser Lesart der EuGH-Rechtsprechung dann auch unmittelbar anwendbare Richtlinien eine geeignete Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe sein. Entscheidungen nach Art. 249 Uabs. 4 EG sind, weil nicht allgemeinverbindlich, keine ausreichende Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe. Die Allgemeinheit ist ein tragendes Merkmal von Gesetzen.223 Entscheidungen können jedoch ihrerseits auf andere, geeignete Rechtsgrundlagen zurückzuführen sein, etwa wenn Mitgliedstaaten an sie gerichtete Entscheidungen auf Grund nationaler Regelungen an Individuen „weitergeben“. Entscheidungen nach Art. 249 Uabs. 4 EG sind deshalb nicht aus dem Grund, dass es sich dabei um verbotene Einzelfallgesetze – auf diese Frage wird sogleich noch eingegangen werden – handeln könnte224 keine geeignete Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe, sondern bereits mangels Allgemeinverbindlichkeit. Fraglich ist, ob Durchführungsvorschriften (z. B. Art. 83 Abs. 1 EG) eine ausreichende Rechtsgrundlage darstellen. Nach Art. 202, 211 EG (ähnlich Art. 115, 124 EA, anders im inzwischen ausgelaufenen Art. 26, 8 KS) obliegt primär der Kommission die Aufgabe, für die Durchführung der vom Rat erlassenen Vorschriften zu sorgen, wenn der Rat die Kommission hierzu in den Grundakten ermächtigt.225 Dies ist unter Heranziehung der von Rechtsprechung und Literatur zu Art. 202 3. Spstr., 211 4. Spstr. EG 220 EuGH, Rs. C-431/92, Kommission/Deutschland (Großkrotzenburg-Entscheidung), Slg. 1995, I-2189, Rn. 26; ähnlich Rs. C-72/95, Kraaijeveld, Slg. 1996, I-5403, Rn. 55. 221 Zum Meinungsstand vgl. M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 249 EG-Vertrag, Rn. 86 m. w. N. zu Literatur und Rechtsprechung; W. Hartisch, Die unmittelbare Wirkung von Richtlinien in dreipoligen Rechtsbeziehungen, 2003, S. 38 ff. (zur Großkrotzenburg-Entscheidung). 222 Vgl. A. Scherzberg, Jura 1993, S. 228 f. 223 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 13. 224 So aber P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 199. 225 T. Oppermann, Europarecht, 1999, Rn. 657 m. w. N.

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entwickelten „Wesentlichkeitstheorie“226 abzulehnen: das Wesentliche muss der Rat (gegebenenfalls zusammen mit dem Parlament) als „Legislative“ selbst regeln und darf es nicht den Durchführungsbestimmungen, der Kommission als „Exekutive“, überlassen; nur der Rat (gegebenenfalls zusammen mit dem Parlament) ist als Gemeinschaftsgesetzgeber anzusehen. Weiterhin kann der Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 EG (vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsbestimmungen vorgesehenen Bestimmungen) als Argument angeführt werden, da dort Durchführungsbestimmungen extra erwähnt werden; dies lässt darauf schließen, dass sie ansonsten nicht vom Begriff des Gesetzes bzw. Vertrags erfasst sind. Dies deutet auf eine Funktionsteilung zwischen dem Rat als Legislative und der Kommission als Exekutive hin.227 Durchführungsvorschriften sind keine für einen Grundrechtseingriff ausreichende gesetzliche Grundlage, sondern ein exekutiver Akt. Die Wesentlichkeitsrechtsprechung des EuGH unterscheidet sich von der des BVerfG insoweit, als erstere primär der Durchsetzung der Gemeinschaftspolitiken dient, während letztere dem Grundrechtsschutz dient.228 In diesem Zusammenhang ist die Frage eines gemeinschaftsrechtlichen Parlamentsvorbehalts aufzuwerfen und abzulehnen, weil sich eine solche Verfassungstradition – bis auf Deutschland und Frankreich229 – nicht nachweisen lässt230; auch in der EMRK ist ungeklärt, ob mit den Einschränkungsklauseln nur ein Rechtssatz- oder auch ein Parlamentsvorbehalt gemeint ist231. Schließlich entspricht dem auch nicht die Stellung des Europäi226 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 188 f.; E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 59; J. C. Wichard, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 202 EG-Vertrag, Rn. 11 m. w. N. 227 Vgl. D. Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 79 f.; J. Schwarze, in: Schwarze (Hrsg.), Gesetzgebung in der EG, 1985, S. 16 ff. 228 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 188 f. 229 Vgl. C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 275. 230 Anders, ohne weitere Nachweise, die Erwägung I in der Entschließung des Europäischen Parlaments zur Erarbeitung einer Charta der Grundrechte der Europäischen Union („in der Erwägung, dass sowohl im Rahmen des Unionsvertrags als auch des Gemeinschaftsrechts Einschränkungen der Grundrechte ohne parlamentarische Billigung vorgenommen werden können, obwohl dies im Gegensatz zu den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten steht“, Hervorhebung nur hier), abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 79. Hiergegen ist vorzubringen, dass den Europäischen Gemeinschaften nicht klassisch-staatsrechtliche Gewaltenteilungsbegriffe zugrundeliegen, sondern es sich beim bisherigen Stand der Politik eben beim Rat um den Gesetzgeber der Gemeinschaft handelt.

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schen Parlaments im momentanen Stand der Integration. Dem Demokratieprinzip in der Gemeinschaft wegen wäre es wünschenswert, sich auf solche Rechtsakte zu beschränken, die nach Art. 251 oder 252 EG (also unter Beteiligung des EP) entstanden sind.232 Auch besteht eine gemeinschaftsrechtliche Tendenz zu immer mehr „Gewaltenteilung“ in der Gemeinschaft: Der Rat macht die Gesetze mit immer häufigerer und intensiverer Beteiligung des Parlaments und die Kommission führt sie aus. Aus dem Wortlaut und der momentanen Fassung der Verträge sowie der EuGH-Rechtsprechung lässt sich jedoch aktuell kein Parlamentsvorbehalt ableiten.233 Schließlich ist zu diskutieren, ob das Verbot des Einzelfallgesetzes gilt, was unter Hinweis auf eine in diese Richtung deutende EuGH-Entscheidung234 vertreten wird.235 Richtiger Ansicht nach betrifft die Entscheidung aber den Gleichheitssatz, nicht das Verbot des Einzelfallgesetzes.236 Der EuGH spricht eindeutig davon, dass der „Grundsatz der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz“ ansonsten verletzt sei.237 Da sich auch eine gemeinsame Verfassungstradition nicht feststellen lässt, weil nur der deutsche Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG ein explizites Verbot kennt,238 ist ein gemeinschaftsrechtliches Verbot des Einzelfallgesetzes im Gemeinschaftsrecht abzulehnen und die Problematik über andere Garantien (Gleichheitssatz, „Gewaltenteilungsgrundsatz“) zu lösen: Nur die Legislative darf Grundrechtseingriffe rechtfertigen, nur die Exekutive Einzelfälle regeln. Zum Schluss soll noch die Frage aufgeworfen werden, welche Anforderungen an in Grundrechte eingreifende EU-Akte zu stellen sind. Nach An231 J. A. Frowein, Der europäische Grundrechtsschutz und die nationale Gerichtsbarkeit, 1983, S. 14 f. 232 Vgl. P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 199 f. 233 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 199 f. 234 EuGH, Rs. 113/77, NTN Toyo Bearing, Slg. 1979, 1185, Rn. 21: „Hat der Rat einmal eine allgemeine Verordnung zur Verwirklichung einer der Zielsetzungen von Art. 113 des Vertrages erlassen, so kann er von den so aufgestellten Regeln bei ihrer Anwendung auf den Einzelfall nicht abweichen, ohne Störungen im Rechtssetzungssystem der Gemeinschaft hervorzurufen und den Grundsatz der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz zu verletzen.“ 235 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 199 („Tendenz zum Verbot von Einzelfallgesetzen“). 236 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 165. 237 Vgl. auch T. Schilling, EuGRZ 2000, S. 14, der die vorzitierte EuGH-Entscheidung im Rahmen der Abhandlung über den allgemeinen Gleichheitssatz behandelt. 238 Vgl. auch Grabitz (Hrsg.), Grundrechte in Europa und den USA, Bd. 1, 1986, S. 999.

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sicht in der Literatur sollen als Gesetz im Sinne des Gesetzesvorbehalts die justitiablen Handlungen nach Titel VI und VII EU in Betracht kommen.239 Gem. Art. 46 lit. d EU ist der EuGH für den Grundrechtsschutz gem. Art. 6 Abs. 2 EU in Bezug auf Handlungen der Organe, d.h. der „Organe der Union“, also der Organe im Sinne von Art. 7 EG in ihrer Doppelfunktion240, zuständig, sofern der Gerichtshof im Rahmen der Gemeinschaftsverträge und des EU-Vertrags zuständig ist. Eine Zuständigkeit des EuGH für unionsrechtliches Handeln besteht gem. Art. 46 lit. b EU für Bestimmungen des Titels VI (polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen) nach Maßgabe des Artikels 35 EU und gem. Art. 46 lit. c EU für Bestimmungen des Titels VII (verstärkte Zusammenarbeit) nach Maßgabe des Artikels 11 EG und Art. 40 EU. Ratsbeschlüsse im Bereich der polizeilichen und justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen wenden sich jedoch nur an die Mitgliedstaaten, wirken weder auf staatliche Organe noch auf die Individuen ein,241 so dass sie keine Grundrechtseingriffe bewirken können. Dagegen sind die allgemeinen Rechtsakte, d.h. die Gesetze der Mitgliedstaaten, die auf Grund der eben erwähnten Beschlüsse und Übereinkommen erlassen werden, geeignete (nationale) Gesetze, die Grundrechte einschränken können.242 Für die im Rahmen der verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der polizeilichen und justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen vorgenommene Rechtsakte gilt ebenfalls Art. 35 EU243 und das hierzu Ausgeführte. bb) Bestimmtheitsgrundsatz Der Bestimmtheitsgrundsatz ist ein „verwaltungsrechtlicher“ allgemeiner Rechtsgrundsatz. Dieser Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der „Wahrung des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit“244, überschneidet sich mit dem auch „verfassungsrechtlichen“ Grundrechtseinschränkungselement des Gesetzesvorbehalts insofern, als grundrechtseinschränkende Rechtsgrundlagen auch bestimmt sein müssen.245 239 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 199. 240 H.-J. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 46 EU-Vertrag, Rn. 8. 241 R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 34 EUV, Rn. 1. 242 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 200. 243 R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 40 EGV, Rn. 8 m. w. N. 244 EuGH, Rs. 101/78, Granaria, Slg. 1979, 623, Rn. 5. 245 Grundlegend zum Bestimmtheitsgebot vgl. EuGH, Rs. 5/73, Balkan-ImportExport, Slg. 1973, 1091, Rn. 21 ff.; verb. Rs. 133–136/85, Rau, Slg. 1987, 2289, Rn. 29 ff.; Rs. 169/80, Gondrand Frères, Slg. 1981, 1931, Rn. 17.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Die EuGH-Rechtsprechung ergibt kein umfassendes Bild eines gemeinschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgebots, sondern beschränkt sich auf Aspekte von Bestimmtheitsanforderungen in einzelnen Bereichen, insbesondere Sanktionen und Abgaben.246 Der erforderliche Bestimmtheitsgrad einer Vorschrift ist das Ergebnis einer einzelfallbezogenen Abwägung zahlreicher Faktoren.247 Im Einklang mit den mitgliedstaatlichen Rechtstraditionen und der EMRK248 lässt sich der wesentliche Aussagegehalt des Bestimmtheitsgebots jedoch darin zusammenfassen, dass die Rechtsgrundlage allgemein zugänglich sein muss249, wobei auf die Veröffentlichung im Amtsblatt abzustellen ist250, und dass sie so präzise formuliert zu sein hat, dass der Bürger sein Verhalten darauf einrichten kann251. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkennt als Grund für eine weite Formulierung jedoch – großzügig im Vergleich zu manchen mitgliedstaatlichen Regelungen – eine notwendige Flexibilität sowie die praktische Unmöglichkeit einer präzisen Bestimmung bei komplexen und dynamisch zu regelnden Materien.252 Im Gemeinschaftsrecht kann der vorläufige Charakter einer Vorschrift, die Besonderheit des betroffenen Regelungsgegenstandes sowie die Notwendigkeit rascher Anpassung und die Wahrung der Gemeinschaftsziele einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot ausnahmsweise rechtfertigen.253 Zum Bestimmtheitsgebot in den Mitgliedstaaten ist bemerkt worden, dass ein Gesetz umso bestimmter sein muss, je intensiver der damit verbundene Grundrechtseingriff ist.254 So verlangt das BVerfG, dass gesetzliche Vorga246 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 87. 247 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 191. 248 Ausführlich hierzu E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 91 ff. 249 C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 272. 250 Vgl. EuGH, Rs. 98/78, Racke/Hauptzollamt Mainz, Slg. 1979, 69, Rn. 19. 251 Vgl. EuGH, Rs. 169/80, Gondrand Frères, Slg. 1981, 1931, Rn. 17; D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 335, unter Verweis auf die Sunday Times-Entscheidung des EGMR (EuGRZ 1979, S. 386 ff., Rn. 47); E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 165 f., mit Rechtsprechungsnachweisen auf S. 78 in Fn. 284. 252 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 143 m. w. N., 146, 184 ff. m. w. N. 253 EuGH, Rs. 5/73, Balkan-Import-Export, Slg. 1973, 1091, Rn. 22, 41. 254 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 145, 149 ff., zu Deutschland, Österreich, zum Teil auch Frankreich und Großbritannien sowie der EMRK.

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ben umso genauer sein müssen, je schwerwiegender die Auswirkungen der Regelung sind.255 Auch der EGMR fordert, dass eine Norm umso genauer sein muss, je schwerwiegender ihre Auswirkungen auf das Eigentumsrecht sind.256 Anders als in der EMRK und im Grundgesetz, wo das Bestimmtheitsgebot in die Grundrechtsprüfung integriert ist – je schwerer ein Grundrechtseingriff ist, desto präziser muss die Rechtsgrundlage sein – stellt der EuGH nicht umso höhere Anforderungen an die Bestimmtheit der Rechtsgrundlage, je schwerer der Grundrechtseingriff ist.257 Es lässt sich feststellen, dass die Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz – wie auch an den Gesetzesvorbehalt und das Demokratieprinzip – umso höher sind, je mehr der Gewaltenteilungsgrundsatz in einer Rechtsordnung ausgeprägt ist, in den Europäischen Gemeinschaften also weniger.258 Rechtsfolge eines Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz ist nur selten die Nichtigkeit;259 der EuGH lässt – vergleichbar mit der Rechtslage in den Mitgliedstaaten und der EMRK – oftmals die Kompensation der durch die Unbestimmtheit verursachten Nachteile ausreichen.260 b) Öffentliches Interesse bzw. Gemeinschaftsgemeinwohlziele Was meinen die im allgemeinen Schrankenvorbehalt verwendeten Begriffe „öffentliches Interesse“ und „die dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft“ (kurz: Gemeinschaftsgemeinwohlziele)? Diese Begriffe finden sich erstmals im Urteil Nold, wo der EuGH nach Hinweis auf die soziale Funktion der Grundrechte ausführte, die Grundrechte seien „aus diesem Grunde in der Regel nur unter dem Vorbehalt von Einschränkungen 255

Vgl. H. D. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 2002, Art. 20, Rn. 54. C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 273, 144. 257 Vgl. aber GA Mischo, EuGH, Rs. 137/85, Maizena, Slg. 1987, 4598 („Bei Grundrechten ist aber die größte Genauigkeit angebracht“). Tendenziell eher bejahend dagegen E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 152 („Der Einfluss des Grades der Grundrechtsbeeinträchtigung spielt also schon eine Rolle“). 258 Vgl. E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 17 f. m. w. N. 259 Zu Fällen von wegen Unbestimmtheit nichtig erklärten Normen vgl. die Nachweise bei E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 192, Fn. 4. 260 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 89, 193 ff. (Kompensation durch [Verwaltungs-]Verfahren, Verhältnismäßigkeitsprüfung, Begründungspflicht, außerdem Konkretisierung durch Rechtsprechung und Verwaltungspraxis sowie durch gerichtlichen Rechtsschutz). 256

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

geschützt, die im öffentlichen Interesse liegen“. „In der Gemeinschaftsrechtsordnung“ erscheine es „weiterhin auch berechtigt, für diese Rechte bestimmte Begrenzungen vorzubehalten, die durch die dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gerechtfertigt“ seien.261 Während sich der Begriff der Gemeinschaftsgemeinwohlziele im allgemeinen Schrankenvorbehalt niedergeschlagen hat, findet sich der Hinweis auf das öffentliche Interesse dort nicht mehr. Neben dem Begriff der „dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft“ werden synonym auch die Begriffe „allgemeines Wohl“, „im Allgemeininteresse“, „dem Allgemeinwohl dienende Ziele der Gemeinschaft“ und „allgemeines Interesse“ verwendet.262 Zum Verhältnis zwischen öffentlichem Interesse einerseits und Gemeinschaftsgemeinwohlzielen andererseits ergibt sich aus den Urteilsformulierungen, dass die Gemeinschaftsgemeinwohlziele die gemeinschaftsrechtliche Entsprechung des sich aus den mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen ergebenden öffentlichen Interesses sind. Bereits aus dem Urteil Nold ergibt sich die Lesart, wonach der Begriff des öffentlichen Interesses das Scharnier darstellt, um von der Darstellung, was auf mitgliedstaatlicher Ebene gilt (Rechtserkenntnisquelle), zu den Ausführungen zu kommen, was auf der Ebene der Gemeinschaft gelten soll (allgemeine Rechtsgrundsätze).263 In diesem Sinne heißt es in einem späteren EuGH-Urteil: „Ebenso wie die Ausübung dieses Rechts von den Mitgliedstaaten im öffentlichen Interesse Einschränkungen unterworfen ist, wird sie auch in der Gemeinschaftsrechtsordnung nur in den Grenzen gewährleistet, die durch die dem Gemeinwohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gesetzt werden.“264 Für diese Eigenschaft des öffentlichen Interesses als Inspirationselement, das den Verfassungstraditionen als Rechtserkenntnisquelle entnommen ist, spricht auch, dass der Begriff in jüngeren Urteilen nicht mehr auftaucht; wie bei anderen Rechtserkenntniselementen, etwa der sozialen Funktion der Grundrechte, finden sich diese immer seltener, nachdem der EuGH eine ständige Rechtsprechung entwickelt hat, auf die er nun statt auf die Rechtserkenntnisquellen verweisen kann. Man kann also zusammenfassen, dass ebenso wie die soziale Funktion der Grundrechte, die in den nationalen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle enthalten ist und die ihre gemeinschaftsrechtliche Entsprechung in der gesellschaftlichen Funktion 261

EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14 (Hervorhebungen nur hier). Vgl. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 34 f. m. w. N. 263 „In der Gemeinschaftsrechtsordnung erscheint es weiterhin auch berechtigt, für diese Rechte bestimmte Begrenzungen vorzubehalten, die durch die dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft gerechtfertigt sind“, EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14 (Hervorhebung nur hier). 264 EuGH, Rs. 234/85, Keller, Slg. 1986, 2897, Rn. 8 (Hervorhebung nur hier). 262

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findet, das in den mitgliedstaatlichen Verfassungen zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse die Rechtserkenntnisquelle dafür darstellt, dass auf Gemeinschaftsebene Grundrechte durch Gemeinschaftsgemeinwohlziele eingeschränkt werden können. Die zu einem Gegensatz bzw. Ausschlussverhältnis von öffentlichem Interesse und Gemeinschaftsgemeinwohlzielen neigende Ansicht Schildknechts265 ist abzulehnen: Das Gemeinschaftsgemeinwohl ist kein aliud zum öffentlichen Interesse, sondern ein Unterfall von diesem. In diesem Zusammenhang relevant ist die Meinung Rengelings, der zwischen Gründen des Gemeinwohls unterscheidet, wie sie sich aus den einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ergeben, und Gemeinwohlgründen, die aus Gemeinschaftsbelangen resultieren („Schranken gemäß den Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten und gemeinschaftsspezifische Grundrechtsschranken“)266. Diese Ansicht ist, soweit sie so verstanden wird, dass es Grundrechtsschranken gemäß den mitgliedstaatlichen Verfassungen gibt, abzulehnen: Eine unmittelbare Anwendung mitgliedstaatlicher Normen im Gemeinschaftsrecht kommt auf Grund dessen Autonomie, wie bereits ausgeführt, nicht in Betracht; eine Adaption ins Gemeinschaftsrecht scheitert daran, dass aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen gewonnene Gemeinwohlbelange nicht weiterführen, weil gemeinschaftsspezifische Interessen entweder keine Entsprechung auf nationaler Ebene haben, oder aber, soweit ähnlich gelagerte Interessenlagen auch auf nationaler Ebene bestehen, Parallelen auf nationaler Ebene nur zu einer Bestärkung der in Frage stehenden Gemeinschaftsziele beitragen.267 aa) Abgrenzung zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Wie verhalten sich die „dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft“ zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz? Stellen die Gemeinwohlziele ein eigenständiges Einschränkungselement dar oder sind die Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung? Beide Ansichten werden in der deutschen europarechtlichen Literatur meist ohne weitere Begründung vertreten: 265 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 33 („Diese Schranke [Anm.: Einschränkungen, die im öffentlichen Interesse liegen] wird nicht ins Gemeinschaftsrecht übernommen.“ Es bestehe eine separate Schranke im Hinblick auf die Gemeinwohlziele der Gemeinschaft.). 266 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 42 f., 212; ihm folgend J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 24, 241, und A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 240, 160. 267 s. o. 1. Teil A. III. 1. a).

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Zum Teil wird das Erfordernis eines „Gemeinschaftsgemeinwohlziels“ als selbständiges Kriterium angesehen268, zum Teil wird es als Teil der Verhältnismäßigkeitsprüfung betrachtet269. Dabei legen die Autoren wohl unbewusst ihr deutsches Verständnis vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zugrunde, bei dem auch streitig ist, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nun vier oder drei Elemente umfasst, ob also das Erfordernis der Verfolgung eines legitimen Ziels erfasst ist oder nicht.270 Meint Verhältnismäßigkeit im Gemeinschaftsrecht also nur ein angemessenes Verhältnis zwischen Mittel und Zweck oder muss auch geprüft werden, ob der verfolgte Zweck ein legitimer ist? Ausführlicher für das Europarecht problematisiert wurde die Frage wohl nur von Schildknecht. Er votiert dafür, das Gemeinwohlerfordernis als selbständiges Kriterium neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anzusehen und begründet dies wie folgt: Es sei zu unterscheiden zwischen der – dies ist nur die Terminologie der vorliegenden Arbeit – isolierten Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, d.h. der Verhältnisprüfung ohne Bezug zu einem Grundrecht einerseits und andererseits der – ebenfalls nur in dieser Arbeit so bezeichneten – integrierten Prüfung, d.h. der Verhältnisprüfung im Rahmen der Frage, ob das Grundrecht verletzt ist, also der Verhältnismäßigkeitsprüfung als Schranken-Schranke. Bei der isolierten Prüfung heiße es in den EuGH-Entscheidungen regelmäßig, Maßnahmen seien nur rechtmäßig, wenn sie zur Erreichung der zulässigerweise mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich seien.271 Die Legitimi268 O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, 1997, S. 49; E. Chwolik-Lanfermann, Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 83; vgl. auch U. Kischel, EuR 2000, S. 384. 269 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 413 f.; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 62; I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/ Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 41; A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 198; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/ EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b EGV, Rn. 50; indirekt auch C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 61 f.; I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 106 (Verhältnismäßigkeitsprinzip als einziges Einschränkungselement). 270 Vgl. statt aller M. Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 2003, Art. 20, Rn. 149 m. w. N. in Fn. 545. 271 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 50 f., verweist auf EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 21 („Nach diesem Grundsatz [Anm.: Verhältnismäßigkeit] sind Maßnahmen, durch die den Wirtschaftsteilnehmern finanzielle Belastungen auferlegt werden, nur rechtmäßig, wenn sie zur Erreichung der zulässigerweise mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind. Dabei ist, wenn mehrere geeignete

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tät des Eingriffsziels sei in solchen Fällen Bestandteil des (isoliert geprüften) Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Bei der integrierten Prüfung, also der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Sinne des Schrankenvorbehalts, prüfe der EuGH dagegen die Zulässigkeit des Regelungsziels nicht; er prüfe nur noch, ob die Beeinträchtigung im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßig sei272. Der EuGH trenne damit deutlich zwischen der Frage, ob die Regelung Ziele verfolge, die dem Gemeinwohl dienten – nämlich bei der isolierten Prüfung – und der Frage, ob der Eingriff (un-)verhältnismäßig sei – nämlich bei der integrierten Prüfung. Da bei der für die Grundrechtsfrage interessierenden integrierten Prüfung das Gemeinwohlerfordernis nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit geprüft werde, sei es ein selbständiges Schrankenkriterium. Gegen diese Begründung ist als Hauptgegenargument vorzubringen, dass die Frage der integrierten oder isolierten Prüfung nichts mit der Frage zu tun hat, ob die Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Grundrechten geprüft wird oder nicht, denn auch in Grundrechtsurteilen finden sich isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfungen: So hat der EuGH im Urteil Fedesa, in dem es in der Sache um die Berufsfreiheit („wirtschaftliche Freiheit“) ging, nur eine isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen.273 Weiteres Gegenargument gegen den Anknüpfungspunkt Schildknechts ist, dass der EuGH nie die Zulässigkeit eines Regelungsziels prüft – weder bei der isolierten noch bei der integrierten Prüfung –, sondern es allenfalls benennt: So prüfte der EuGH im von Schildknecht für eine isolierte VerhältMaßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die verursachten Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen“, Hervorhebung nur hier) sowie Rs. C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 13 („Nach diesem Grundsatz [Anm.: Verhältnismäßigkeit] hängt die Rechtmäßigkeit eines Verbots einer wirtschaftlichen Tätigkeit davon ab, dass die Verbotsmaßnahmen zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die verursachten Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen“, Hervorhebung nur hier). 272 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 50, verweist auf EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23 („. . . so ist doch noch zu prüfen, ob die in der umstrittenen Regelung enthaltenen Einschränkungen tatsächlich dem allgemeinen Wohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und ob sie nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff in die Vorrechte des Eigentümers darstellen, der das Eigentumsrecht in seinem Wesensgehalt antastet. . . . Somit ist zu prüfen, welchen Zweck die umstrittene Verordnung verfolgt und ob zwischen den in dieser Verordnung vorgesehenen Maßnahmen und dem im vorliegenden Fall von der Kommission angestrebten Ziel ein angemessenes Verhältnis besteht.“). 273 EuGH, Rs. C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 12 ff.

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nismäßigkeitsprüfung mit der Frage nach der Zulässigkeit der mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele zitierten Urteil Fedesa nur die Geeignetheit274 und Notwendigkeit275 sowie – aus dem Prüfungsstil ist dies nicht eindeutig ersichtlich – gegebenenfalls die Angemessenheit276, nicht aber die Verfolgung eines legitimen Ziels; der EuGH verwendet nur die Formel von den „zulässigerweise verfolgten Ziele(n)“. Auch im von Schildknecht für die isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung zitierten Fall Schräder überprüft der EuGH kein Allgemeininteresse auf seinen Gemeinwohlgehalt. Stattdessen kann man durchaus in der im Urteil Schräder ebenfalls enthaltenen integrierten Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes277 eine solche Nennung des Gemeinwohlziels sehen, wenn der EuGH dort von einem „berechtigten Bestreben um die wirksame Handhabung sowie die administrative Vereinfachung des Systems der Abgabe“ als dem Gemeinwohl dienenden Ziel spricht. Ein weiteres Argument gegen die Argumentation Schildknechts ist folgendes: Die Formulierungen des EuGH bei der isolierten Verhältnismäßigkeitsprüfung deuten darauf hin, dass es nur drei Elemente der Verhältnismäßigkeit gibt bzw. dass das Allgemeinwohlinteresse nicht dazu gehört: „Nach diesem Grundsatz (Anm: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) sind Maßnahmen, durch die einem Wirtschaftsteilnehmer finanzielle Belastungen auferlegt werden, nur rechtmäßig, wenn sie zur Erreichung der zulässigerweise mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.“278 Die Formulierung „zulässigerweise . . . verfolgten Ziele“ spricht gerade dafür, dass die Zulässigkeit der Ziele vorausgesetzt wird, vom EuGH also gerade nicht mehr geprüft wird. Es heißt gerade nicht: „wenn die mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele zulässig, geeignet, erforderlich, angemessen sind“. Ein weiteres Gegenargument gegen den Anknüpfungspunkt Schildknechts an die Frage der isolierten bzw. integrierten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist schließlich, dass manchmal die Verhältnismäßigkeit in Grundrechtsurteilen zweimal geprüft wird (einmal integriert, also als Schranken-Schranke, und anschließend noch einmal isoliert). Das von Schildknecht als Beispiel für eine isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung zitierte Urteil Schräder279 ist 274 275 276 277 278

EuGH, EuGH, EuGH, EuGH, EuGH,

Rs. Rs. Rs. Rs. Rs.

C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 15. C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 16. C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 17. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 18. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 21.

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solch ein Urteil mit doppelter Verhältnismäßigkeitsprüfung, die Verhältnismäßigkeit wird zunächst als Schranken-Schranke integriert in die Grundrechtsprüfung und nach Ablehnung der Grundrechtsverletzung noch einmal isoliert, ohne Bezug zu einem Grundrecht, geprüft. Gerade die integrierte Prüfung mit der Frage nach dem mit der grundrechtsrelevanten Regelung verfolgten Gemeinziel könnte – entgegen Schildknecht – dafür sprechen, dass das Gemeinwohlerfordernis die erste Prüfungsstufe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt. Damit kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Anknüpfung Schildknechts an die Frage nach integrierter und isolierter Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht sachdienlich erscheint. Die Auslegung der Schräder-Entscheidung (integrierte Prüfung mit der Frage nach dem mit der grundrechtsrelevanten Regelung verfolgten Gemeinziel, was für das Gemeinwohlerfordernis als erste Prüfungsstufe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sprechen könnte) und der EuGH-Formulierung von den „zulässigerweise . . . verfolgten Ziele(n)“ (die die Zulässigkeit der Ziele voraussetzt, was dafür spricht, dass vom EuGH bei der Verhältnismäßigkeit die Verfolgung von Gemeinwohlinteressen gerade nicht mehr geprüft wird) lässt es deshalb vorzugswürdig erscheinen, für die Beantwortung der in Rede stehenden Frage auf die Interpretation weiterer EuGH-Formulierungen zurückzugreifen: So formulierte der EuGH etwa im Urteil Keller: „durch die allgemeinen Ziele . . . gerechtfertigt“ und nahm anschließend keine Verhältnismäßigkeitsprüfung mehr vor.280 Dies könnte dafür sprechen, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung hierin enthalten ist, das Gemeinwohlerfordernis also zur Verhältnismäßigkeitsprüfung gehört. Ebenso spricht der Obersatz „ist bestimmten Beschränkungen unterworfen, die durch die von der Gemeinschaft verfolgten, im Allgemeininteresse liegenden Ziele gerechtfertigt sind, sofern das Wesen dieser Rechte nicht beeinträchtigt wird“281 dafür, dass „durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt“ Synonym für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist, oder, mit anderen Worten, dass die dem Allgemeinwohl dienenden Ziele der Gemeinschaft zur Verhältnismäßigkeitsprüfung gehören. Hierfür könnte auch sprechen, wenn der EuGH unter Benennung des von einer Regelung verfolgten Allgemeininteresses auf Grund dessen Bedeutung die Verhältnismäßigkeit der Regelung bejaht.282 Jedoch ist gegen die zwingende Interpretation der genannten Formel im Sinne des Gemeinwohlinteresses als erstem Prüfungselement des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wofür wie ge279 280 281 282

EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 21. EuGH, Rs. 234/85, Keller, Slg. 1986, 2897, Rn. 15. EuGH, Rs. 249/83, ADBHU, Slg. 1985, 531, Rn. 12. So etwa in EuGH, Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 43.

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sagt auch die Schräder-Entscheidung sprechen könnte, einzuwenden, dass solche weitreichenden Schlüsse aus dem apodiktischen Entscheidungsstil des EuGH nicht gezogen werden können. Der EuGH prüft eben nicht in jedem Fall die Verhältnismäßigkeit und das Vorliegen von Gemeinwohlgründen, stellt manchmal nur das Vorliegen des einen und bzw. oder anderen fest bzw. macht überhaupt keine Aussagen, warum ein Grundrechtseingriff gerechtfertigt bzw. die Maßnahme nicht unverhältnismäßig ist. Ein Argument dafür, dass das Gemeinwohlerfordernis ein selbständiges Kriterium ist, könnte die Trennung zwischen Gemeinwohlziel und Verhältnismäßigkeit im allgemeinen Schrankenvorbehalt sein, wie sie in der Formulierung des allgemeinen Schrankenvorbehalts zum Ausdruck kommt: „Diese Grundsätze können jedoch keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden. Folglich können die Ausübung des Eigentumsrechts und die freie Berufsausübung namentlich im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.“283 Wäre die Verfolgung von Gemeinwohlzielen Teil der Verhältnismäßigkeitsprüfung, müsste der EuGH die Verfolgung dieser Ziele nicht separat neben der Verhältnismäßigkeit nennen. Auf Grund dieses Wortlautarguments der für die Einschränkungsfrage zentralen Schräder-Formel ist wohl davon auszugehen, dass die Gemeinschaftsgemeinwohlziele ein eigenes Einschränkungselement darstellen284, obwohl, wie gesagt, auch (apodiktische) EuGH-Formulierungen aus Einzelfallentscheidungen für die gegenteilige Ansicht sprechen könnten. bb) Anforderungen an zulässige Gemeinschaftsgemeinwohlziele Welche Anforderungen werden an zulässige Gemeinschaftsgemeinwohlziele gestellt? Bei der Antwort auf diese Frage soll im Folgenden differenziert werden zwischen den in der EuGH-Rechtsprechung erkennbaren Anforderungen einerseits und der Kritik und den Verbesserungsvorschläge hieran andererseits.

283

EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15 (Hervorhebungen nur

hier). 284 Ebenso E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 133.

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(1) Formelle Anforderungen (normative Verankerung) Der EuGH entnimmt die eine Grundrechtseinschränkung legitimieren könnenden Gemeinwohlziele vor allem den angegriffenen Gemeinschaftsrechtsakten selbst, insbesondere den ihnen auf Grund der Begründungspflicht des Art. 253 EG vorangestellten Begründungserwägungen.285 Ebenso wie die frühere EKMR und der EGMR, die wiederholt andere Eingriffszwecke als die Regierungen der Vertragsstaaten angenommen haben und damit nicht der subjektiven Zwecksetzung des Normgebers gefolgt sind, sondern eine objektiv-autonome Bestimmung der Eingriffszwecke im konkreten Fall vorgenommen haben286, ist diese Tendenz zu einer objektiven Kontrolle auch im Gemeinschaftsrecht erkennbar: Der EuGH ist in der Entscheidung zur Tabakwerbeverbots-Richtlinie287 der Begründung des Richtlinien-Vorschlags, der im Ergebnis auf die Verwirklichung des Binnenmarktes abstellte, nicht gefolgt, sondern sah als Zweck der Richtlinie den Gesundheitsschutz an; dieser durfte als Umgehung des ausdrücklichen Harmonisierungsverbots in Art. 154 Abs. 4 lit. c EG jedoch nicht verfolgt werden, so dass die Richtlinie nichtig zu erklären war.288 Zur Illustrierung sollen an dieser Stelle einige Beispiele gegeben werden. Als dem Gemeinwohl dienende Ziele hat der EuGH bisher insbesondere die Schaffung einer gemeinsamen Marktorganisation im Sinne von Art. 33 EG betrachtet und die hierin enthaltenen Unterziele für den konkreten Fall herangezogen, so etwa die Eindämmung der Überschussproduktion, Qualitätssicherung für Weine, Abbau der Behinderungen des Handels zwischen den Mitgliedstaaten, Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geografischen Herkunftsangaben und Vereinfachung der Erhebung einer Abgabe zur Stabilisierung des Getreidemarkts.289 Unter den weiteren Gemeinwohlzielen finden sich u. a. die Durchsetzung des Binnenmarktprinzips in Verbindung mit dem Verbraucherschutz290 oder die Sicherung bestimmter Absatzpräferen285 Vgl. z. B. EuGH, Rs. 234/85, Keller, Slg. 1986, 2897, Rn. 14; Rs. 240/83, ADBHU, Slg. 1985, 531, Rn. 13. U. Kischel, EuR 2000, S. 389 m. w. N.; P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 131 („unter starker Betonung der in die streitigen Bestimmungen aufgenommenen Begründungserwägungen als Ziele des Gemeinwohls“). 286 B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 102 m. w. N. 287 EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419, Rn. 25. 288 B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 37. 289 Umfassende Nachweise zu dieser Rechtsprechung bei P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 131.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

zen291, die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts292, der Schutz der öffentlichen Gesundheit und von Menschenleben293, die Einhaltung völkerrechtlicher Verpflichtungen von Gemeinschaft und Mitgliedstaaten294, der Schutz des Urheberrechts (unter Bezugnahme auf Art. 151 EG)295, der Umweltschutz296, die Sicherstellung der körperlichen Eignung für die Ausübung eines Amtes als Gemeinschaftsbeamter297 sowie die Treue des Beamten zu seinem Gemeinschaftsorgan, die Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben ist298. Müssen die Gemeinwohlziele normativ verankert sein und wenn ja, wie? Für das Ob des Erfordernisses der normativen Verankerung spricht der Gesetzesvorbehalt: Wenn in Grundrechte nur auf Grund eines Gesetzes und nur zu Gemeinwohlzwecken eingegriffen werden darf, dann müssen die Gemeinwohlzwecke ihrerseits gesetzlich verankert sein. Für das Wie, die Art der normativen Verankerung, ist für die zur Grundrechtseinschränkung herangezogenen Rechtsgüter und Interessen im Anschluss an die Forderung der Literatur – der EuGH hat sich hierzu noch nicht ausdrücklich geäußert – eine Gemeinschaftskompetenz erforderlich.299 Die Formulierung von „Gemeinwohlzielen der Gemeinschaft“ impliziert, dass zwischen mitgliedstaatlichem und gemeinschaftsrechtlichem Gemeinwohl zu unterscheiden ist.300 Die Frage der Kompetenz für das eine Grundrechtseinschränkung legitimierende Gemeinschaftsgemeinwohlziel ist vom Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung zu unterscheiden. So hat der EuGH etwa im Urteil zur Tabakwerbeverbot-Richtlinie, die im Hinblick auf die Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit sowie das Eigentum und die Berufsfreiheit grundrechtsrelevant war, die Richtlinie für nichtig erklärt, weil wegen des ausdrücklichen Harmonisierungsverbots in Art. 154 Abs. 4 lit. c EG keine Ge290

EuGH, Rs. 116/82, Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 2519, Rn. 23; Rs. C-234/85, Keller, Slg. 1986, 2897, Rn. 13 f.; Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 25. 291 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 82. 292 EuGH, verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 25 f. 293 EuGH, Rs. C-62/90, Arzneimittelimporte, Slg. 1992, I-2575, Rn. 21; Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 43. 294 EuGH, Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953, Rn. 25. 295 EuGH, Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21 ff. 296 EuGH, Rs. C-240/83, ADBHU, Slg. 1985, 531, Rn. 13. 297 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission (Aidstest), Slg. 1994, I-4737, Rn. 19 f. 298 EuG, verb. Rs. T-34/96 u. 63/96, Conolly, Slg. ÖD 1999 I-A-87 und II-463, Rn. 111; EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 46 ff. 299 Vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 1999, Art. 6 EUVertrag, Rn. 71. 300 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 153.

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meinschaftskompetenz für eine Harmonisierungs-Richtlinie wie die Tabakwerbeverbot-Richtlinie bestand.301 Gleichwohl ist der Gesundheitsschutz ein vertraglich verankertes Ziel der Gemeinschaft (vgl. die Querschnittklausel in Art. 152 Abs. 1 S. 1, die Schutzniveauklausel in Art. 95 Abs. 3 EG sowie Art. 174 Abs. 1 2. Spstr., Art. 3 lit. p, Art. 30 S. 1, 140 EG); für grundrechtseinschränkende Gemeinschaftsmaßnahmen, die keine Harmonisierungs-Richtlinien sind, ist also durchaus eine Kompetenz denkbar,302 sowohl für die Rechtsgrundlage im Sinne des Gesetzesvorbehalts als auch für die Verfolgung eines Gemeinschaftsgemeinwohlziels. Der EuGH hat auch bereits den Schutz der öffentlichen Gesundheit und von Menschenleben als grundrechtseinschränkendes Gemeinwohlziel herangezogen.303 Es wird im Hinblick auf die Urteile Kreil und Sirdar kritisch bemerkt, diese Urteile bestätigten jedoch nicht, dass sich der EuGH notwendigerweise an die Vorgaben halte, dass die Gemeinschaftsorgane sich zur Legitimation von Grundrechtseingriffen nur auf solche Rechtsgüter und Interessen berufen dürften, für die zu schützen sie auch eine Kompetenz besäßen.304 Hiergegen ist vorzubringen, dass nach der Betrachtungsweise des EuGH in den zitierten Urteilen gerade eine Gemeinschaftskompetenz bestand, nämlich hinsichtlich der Gleichbehandlung im Arbeitsleben, und lediglich diese Betrachtungsweise auf Grund des engen Zusammenhangs mit Fragen der Organisation des nationalen Militärs in Frage gestellt werden kann. Reicht jedes beliebige Interesse, für das eine Gemeinschaftskompetenz besteht, oder muss das Gemeinwohlziel einen bestimmten normativen Rang haben? Mehrheitlich wird in der Literatur eine „verfassungsrechtliche Verankerung“ gefordert.305 Außerhalb der Verfassung gebe es kein Gemeinwohl306 bzw. der Rechtsgedanke der immanenten Grundrechtsschranken wird herangezogen, der insoweit passe, als im Gemeinschaftsrecht kein aus301

EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat, Slg. 2000, I-8419, Rn. 83, 106 ff. Vgl. B. Simma/J.H.H. Weiler/Markus C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 134. 303 Vgl. EuGH, Rs. C-62/90, Arzneimittelimporte, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23; Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 43. 304 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 134, unter Verweis auf EuGH, Rs. C-273/97, Sirdar, Slg. 1999, I-7403 und Rs. C-285/98, Kreil, Slg. 2000, I-69. 305 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 212; ihm folgend I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 103; O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 49. 306 Vgl. P. Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, S. 708 ff., wonach auch das BVerfG als mögliche Schranke sog. vorbehaltloser Grundrechte nicht ein allgemein verstandenes, materiales Gemeinwohl anerkenne, sondern nur jene Belange, die im Grundgesetz Ausdruck gefunden haben. 302

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

drücklicher Gesetzesvorbehalt bestehe307. Im Folgenden sollen EuGH-Entscheidungen darauf durchgegangen werden, inwieweit in ihnen primärrechtlich verankerte Gemeinwohlziele mit herangezogen wurden, um damit auf die Frage zu antworten, was primärrechtliche Verankerung eigentlich heißt. Primärrechtlich verankerte Kompetenzen und Tätigkeitsbereiche der Gemeinschaft einschließlich der damit zu verfolgenden Ziele finden sich in den Gründungsverträgen in der Präambel und Art. 2 und 3 EG. Jedoch sollten diese allgemein gefassten Ziele in der Präambel und Art. 2 und 3 EG nur herangezogen werden können, wenn sie sich auch an anderer Stelle im EG-Vertrag niedergeschlagen haben,308 da ansonsten praktisch alles subsumierbar erscheint unter etwa Art. 2 EG („eine harmonische, ausgewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens, ein hohes Beschäftigungsniveau und ein hohes Maß an sozialem Schutz, die Gleichstellung von Männern und Frauen, ein beständiges, nicht inflationäres Wachstum, einen hohen Grad von Wettbewerbsfähigkeit und Konvergenz der Wirtschaftsleistungen, ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umweltqualität, die Hebung der Lebenshaltung und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt und die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten“). Die Literatur weist darauf hin, der EuGH scheine sich zum Teil auch mit einer sekundärrechtlicher Verankerung zu begnügen; insbesondere im Bereich der gemeinsamen Agrarpolitik, etwa in Entscheidungen, in denen der Gerichtshof auf den Abbau von Überschüssen auf den Milchmarkt als ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel zurückgegriffen habe, habe der Gerichtshof Zielsetzungen als rechtfertigende Gemeinwohlbelange akzeptiert, die nicht unmittelbar im EG-Vertrag verankert sind.309 Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass das Ziel der in den genannten Rechtssachen streitig gewesenen Milch-Verordnung (Verordnung [EWG] Nr. 804/68 des Rates vom 27. Juni 1968 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse, Verordnung [EWG] Nr. 856/84 des Rates vom 31. März 307 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 216. Vgl. auch R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 411, der den gemeinschaftsrechtlichen Gemeinwohlvorbehalt bei den Grundrechten als „weite verfassungsimmanente Schranke“ bezeichnet. 308 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 197. 309 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 195, unter Verweis auf die EWG-VO über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse, EuGH, Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, I-35, Rn. 17; Rs. C-63/93, Duff, Slg. 1996, I-569, Rn. 30 („Die streitige Regelung, die dem im Allgemeininteresse liegenden Ziel entspricht, Überschüsse auf dem Milchmarkt abzubauen . . .“).

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1984 zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr. 804/68 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse) durchaus im Primärrecht genannt ist: In Art. 33 Abs. 1 lit. c EG wird es als Ziel der gemeinsamen Agrarpolitik benannt, die Märkte zu stabilisieren. Die Stabilisierung der Märkte bedeutet in erster Linie Bekämpfung der Überschusserzeugungen.310 Andererseits ist im Vertrag nicht ausdrücklich von der Bekämpfung von Überschussproduktion die Rede. Deshalb kommt es wohl auf die andere Frage an, was unter der von der Literatur geforderten „Verankerung“ im Primärrecht zu verstehen ist: Reicht ein mehr oder weniger loser Bezug oder muss das Interesse dort ausdrücklich benannt sein? Es stellt sich deshalb oftmals als eine Leerformel heraus, wenn in der Literatur von „Struktur- und Zielvorgaben“ mit „Verfassungsrang“311 die Rede ist, weil praktisch jedes Ziel aus irgendeinem Artikel der Gemeinschaftsverträge herauslesbar ist. Welches sind geeignete primärrechtliche Ziele? Und wie eng muss, wie weit darf die Anknüpfung hieran sein? Hier ist bei wirtschaftlichen Grundrechten wohl eine größere Freiheit, eine weniger enge Anbindung an das Primärrecht zu bejahen. So wird von Wunderlich, die dahin tendiert, in den Urteilen Kühn und Duff eine Grundrechtsbeschränkung durch Sekundärrecht anzunehmen, auch hervorgehoben, Prüfungsmaßstab sei das Grundrecht der Berufsfreiheit gewesen, das in besonderer Weise in die wirtschaftliche Struktur der Gemeinschaft eingebunden sei („soziale Funktion“); auch das BVerfG habe Einschränkungen der Berufsfreiheit nicht nur zum Schutz sog. „vorstaatlicher“ Gemeinwohlbelange zugelassen, sondern auch zum Schutz von vom Gesetzgeber selbst in den Rang von Gemeinschaftsinteressen erhobenen Zielen akzeptiert.312 Es erscheint daher sachgerecht, von einer sozusagen einfachgesetzlichen (sekundärrechtlichen) Ausgestaltung wirtschaftlicher Grundrechte, insbesondere Eigentum und Berufsfreiheit auszugehen, deshalb dort keine unmittelbare Verankerung im Primärrecht zu verlangen. So wird auch an anderer Stelle in der Literatur zugegeben, gerade im Bereich der Agrarpolitik sei auf Grund der Weite der in Art. 33 EG genannten primärrechtlichen Ziele ein Konflikt zu sekundärrechtlichen Zielen nur schwer vorstellbar.313 Auch völkerrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaft, die bekanntlich Zwischenrang zwischen Primär- und Sekundärrecht besitzen, können einen 310 G. Thiele, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 33 EG-Vertrag, Rn. 9. 311 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 103. 312 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 195 f., unter Verweis auf BVerfGE 22, 97 (107). 313 U. Kischel, EuR 2000, S. 389.

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Grundrechtseingriff rechtfertigende Gemeinwohlbelange314 sein.315 In der Entscheidung Metronome Musik hat der EuGH im Zusammenhang mit einer urheberrechtlichen Streitigkeit festgehalten, dass „der allgemeine Grundsatz der freien Berufsausübung nicht unabhängig von den allgemeinen Grundsätzen ausgelegt werden (kann), die sich auf den Schutz der Rechte an geistigem Eigentum und die in diesem Bereich von der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen beziehen“.316 Die Bananenmarktentscheidung nimmt etwa auf die AKP-Abkommen Bezug.317 Allerdings wird hier wie in anderen einschlägigen Fällen auch eine bei wirtschaftlichen Grundrechten zu befürwortende „weite Anknüpfung“ an die primärrechtlich festgelegten Ziele der gemeinsamen Agrarpolitik möglich sein. Auch ungeschriebene Vertragsziele und -prinzipien gehören zu den von der Gemeinschaft zu verfolgenden Zielen, nämlich insbesondere Vertrauensschutz, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit.318 Auch Grundrechte Dritter können Grundrechte einschränken.319 So hat der EuGH etwa in der Entscheidung Prais320 die Religionsfreiheit der an einer Concours-Teilnahme aus religiösen Gründen verhinderten Klägerin mit der Chancengleichheit der übrigen Bewerber abgewogen. Zum Primärrecht werden auch allgemeine Strukturprinzipien der Gemeinschaft gerechnet wie „Integration“, die Wahrung des Besitzstandes (acquis communautaire), Effizienz und die Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft.321 Effizienz ist ausdrücklich in der Präambel des Unionsvertrags erwähnt; das Integrationsprinzip ist zusammen mit dem acquis communautaire in der Präambel zum Unionsvertrag und in Art. 2 5. Spstr. EU erwähnt, wonach die wirtschaftliche und auch soziale Integration Hauptaufgabe der EG sind. Zu Recht kritisiert die Literatur EuGH-Entscheidungen, die die genannten 314 EuGH, Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953, Rn. 25 (TRIPSAbkommen). 315 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 193; M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 378. 316 EuGH, Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953, Rn. 26. 317 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 82. 318 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 85; N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 194. 319 Vgl. M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 377: „Gemeinwohl (einschließlich der Rechte anderer)“. 320 EuGH, Rs. 130/75, Prais/Rat, Slg. 1976, 1589, Rn. 12 ff. 321 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 200 m. w. N.

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Selbstzweckziele der Gemeinschaft bzw. Union einschließlich ein von konkreten Verfassungszwecken losgelöstes Haushalts- bzw. finanzielles Interesse322 zur Rechtfertigung von Grundrechtsbeschränkungen herangezogen haben, als rechtsstaatlich bedenklich.323 Wenn diese Gemeinschaftsinteressen um ihrer selbst willen Grundrechte beschränken könnten, wäre dies eine Negation der Freiheit.324 In einer Rechtsgemeinschaft darf der Zweck nicht die Mittel heiligen.325 Anders ist jedoch in Beamtensachen zu entscheiden. Dort liegt es in der Natur der Sache, dass Beamte verhältnismäßige Grundrechtseinschränkungen hinnehmen müssen, die durch ihr Amt und die Aufgabenerfüllung des Gemeinschaftsorgans, in dessen Diensten sie stehen, bedingt sind.326 Der Gesetzgebungszweck „Rechtsharmonisierung“ wird von der EMRK nicht als legitimer Grund eines Rechtseingriffs anerkannt.327 Auch in anderen internationalen Abkommen zum Menschenrechtsschutz und auch den nationalen Verfassungsordnungen findet sich kein Hinweis, dass die Rechtsvereinheitlichung als solche ein legitimes Ziel darstellt, das die Einschränkung von Grundrechten rechtfertigen könnte.328 Dennoch wird für das Gemeinschaftsrecht in der Literatur vertreten, die Rechtsvereinheitlichung im Gemeinschaftsrecht könne die Einschränkung von Grundrechten rechtfertigen: insbesondere die Erreichung des Binnenmarktes stelle ein Beispiel für eine gemeinschaftsspezifische Grundrechtseinschränkung dar; die Ei322 EuGH, Rs. 112/77, Töpfer/Kommission, Slg. 1978, 1019, Rn. 20 (keine Verletzung des Vertrauensschutzes wegen des finanziellen Interesses der Gemeinschaft); verb. Rs. C-143/88 u. 92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen, Slg. 1991, I-415, Rn. 53 f. (ohne Erhöhung der streitigen Abgabenlast hätte das im Allgemeininteresse liegende Ziel nur durch Belastung des Gemeinschaftshaushalts erreicht werden können). 323 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 206 m. w. N. 324 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 202 m. w. N. 325 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 201 m. w. N. 326 Vgl. EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, 1611, Rn. 44 ff. („Besondere Einschränkungen der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung können grundsätzlich durch den legitimen Zweck gerechtfertigt sein, die Rechte anderer im Sinne von Artikel 10 Absatz 2 EMRK zu schützen, im vorliegenden Fall die Rechte der Institutionen, die mit im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben betraut sind, auf deren ordnungsgemäße Erfüllung die Bürger zählen können müssen“. Außerdem wies der EuGH noch auf Ansehen des Amtes und der Einrichtung hin.) 327 B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 103. 328 Vgl. B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 143.

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genständigkeit des Grundrechtssystems des Gemeinschaftsrechts bestehe eben gerade auch darin, dass die Gemeinschaft spezifische Aufgaben zu erfüllen hat, zu denen auf nationaler Ebene wie bei der Rechtvereinheitlichung kein Äquivalent zu finden ist.329 Diese Ansicht ist, weil die Rechtsvereinheitlichung wiederum ein Selbstzweckziel ist, aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Praktisch ist dieser Streit jedoch von geringerer Relevanz, da in der Regel mit der Rechtsvereinheitlichung ein Sachziel verfolgt werden wird, das einen Gemeinwohlbelang verfolgt, für den eine Gemeinschaftskompetenz besteht. Anders wäre es nur in Situationen wie der Tabakwerbeverbots-Richtlinie, wo ein ausdrückliches Harmonisierungsverbot besteht. Fraglich ist, ob auch Querschnittsklauseln Grundrechte einschränken können. Querschnittsklauseln sind etwa der Umweltschutz (Art. 6 EG, gegebenenfalls i. V. m. Art. 174 Abs. 1 EG), der Gesundheitsschutz (Art. 152 Abs. 1 Uabs. 1 EG), die Beseitigung von Ungleichheiten und die Förderung der Gleichstellung von Männern und Frauen bei allen in Art. 3 EG genannten Tätigkeiten (Art. 3 Abs. 2 EG), ein hohes Beschäftigungsniveau (Art. 127 Abs. 2 EG), der Verbraucherschutz (Art. 153 Abs. 2 EG) sowie die Entwicklungszusammenarbeit (Art. 178)330. Querschnittsklauseln ergeben bei der Abwägung keinen grundsätzlichen Vorrang vor anderen Gemeinschaftszielen,331 auch nicht vor Grundrechten; andererseits ist auch den Grundrechten nicht prinzipiell der Vorrang einzuräumen, etwa nach dem Grundsatz in dubio pro libertate332. Zwischen Grundrechten und Gemeinschaftszielen besteht grundsätzlich Gleichrangigkeit, so dass es auf eine verhältnismäßige Zuordnung im Einzelfall ankommt. (2) Materielle Anforderungen (Was ist Gemeinwohl?) Was ist inhaltlich gemeint, wenn der EuGH von „dem allgemeinen Wohl dienenden Ziele der Gemeinschaft“ spricht und den synonym dazu verwendeten Begriffen „allgemeines Wohl“, „im Allgemeininteresse“, „dem Allgemeinwohl dienende Ziele der Gemeinschaft“ und „allgemeines Interesse“? 329 B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 143. 330 Vgl. C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 303 (eingeschränkte Querschnittsklausel, weil entwicklungspolitische Ziele nur bei den Politiken zu berücksichtigen sind, welche die sogenannten Entwicklungsländer berühren können). 331 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 218 f.; a. A. D. H. Scheuing, EuR 1989, S. 176. 332 So aber H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 219.

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Hinterfragbar ist die Ansicht, alle legalen Ziele der Gemeinschaft dienten dem Gemeinwohl333 bzw. aus dem Prinzip der begrenzten (Einzel-)Ermächtigung folge bereits, dass die Gemeinschaftsorgane nur legitime Ziele anstreben dürften334. Kann jedes im Vertrag enthaltene Ziel automatisch legitim sein und damit dem Gemeinwohl dienen? Was meint Gemeinwohl eigentlich? Aus der Spruchpraxis des EuGH ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte, da er in seinen Urteilen allenfalls das Gemeinschaftsziel angibt, ohne aber im Einzelnen auf dessen Gemeinwohlgehalt oder gar konkrete Wertigkeit einzugehen.335 In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der EuGH schließe die Überprüfung der vom Gemeinschaftsgesetzgeber angegebenen Ziele keineswegs aus.336 Tatsächlich wurde in Grundrechtssachen aber noch kein Ziel verworfen. Insofern ist der Literatur zuzustimmen, die bemängelt, dass es dem EuGH bislang nicht gelungen sei, die eine Grundrechtseinschränkung legitimierenden Gemeinwohlziele inhaltlich zu präzisieren.337 Bereits oben wurde ausgeführt, dass Selbstzweckziele der Gemeinschaft grundsätzlich nicht mit Gemeinschaftsgemeinwohlzielen gleichgesetzt werden dürfen. Da auch die Rechtsvereinheitlichung als solche zu diesen Selbstzweckzielen gehört, ist es falsch zu behaupten, dass etwa die strukturpolitischen Grundentscheidungen auf dem Agrarsektor wegen der mit ihnen verbundenen Vereinheitlichungsfunktion gleichsam eine Vermutung des bonum commune für sich hätten338. Darüber hinaus kann etwa der Gemeinwohlgehalt der protektionistischen Bananenmarktordnung im Hinblick auf deren Nichtvereinbarkeit mit WTORegeln339 in Frage gestellt werden. Die Literatur vertritt im Hinblick auf 333 Vgl. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 51. 334 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 424; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 424. 335 Kritisch hierzu P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 131. 336 Nach U. Kischel, EuR 2000, S. 389. 337 W. Pauly, EuR 1998, S. 258; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 216 f.; S. Storr, Der Staat 36 (1997), S. 562; P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 131 f. 135 f. Kritisch auch VG Frankfurt, EuZW 1997, S. 190. 338 Vgl. J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 26. 339 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 337 m. w. N.

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die Rechtsprechung des EGMR, dass nach dem EuGH bei der Einschränkung des Eigentumsrechts letztlich alle Maßnahmen, die legitime politische Ziele verfolgen, sei es auf wirtschaftlichem, sozialem oder sonstige öffentliche Belange betreffendem Gebiet, dem Allgemeininteresse dienten.340 Richtigerweise hätte in der Bananenmarktentscheidung wegen der WTO-Widrigkeit die Legitimität des verfolgten Ziels verneint werden müssen. Aus dem Begriff des Gemeinschaftsgemeinwohls folgt, dass es um Gemeinwohlziele der Gemeinschaft geht, nicht um Egoismen auf nationaler oder europäischer Ebene. Wünschenswert wäre eine detaillierte Auseinandersetzung des EuGH mit den jeweiligen gemeinschaftlichen Rechtsakten, um herauszufinden, ob diese wirklich diesem wohlverstandenen Interesse der Gemeinschaft und ihrer Mitglieder entsprechen341. Wünschenswert wäre auch, dass nach dem EuGH entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung schwerpunktmäßig ein Gemeinwohlziel verfolgt werden muss, und es nicht reicht, dass das Ziel zumindest nicht dem Gemeinwohl widerspricht342. Ob die agrarpolitischen Zielsetzungen der Gemeinschaft wirklich als anerkannte Gemeinwohlziele angesehen werden, lässt sich mit dem Hinweis darauf, dass der EuGH letztlich auf das weite Ermessen des Gemeinschaftsgesetzgebers im Rahmen einer gemeinsamen Marktordnung verweist, bestreiten.343 Insofern überschneidet sich die Frage nach Grenzen zulässiger Gemeinwohlziele mit der Frage, ob der EuGH diese mit ausreichend hoher Kontrolldichte überprüft, worauf später noch vertieft eingegangen wird344. 5. Einschränkungselemente mit Schranken-Schranken-Funktion Im folgenden Abschnitt werden die Einschränkungselemente dargestellt, die nach deutschem Grundrechtsverständnis Schranken-Schranken-Funktion besitzen, nämlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz [a)] und die Wesensgehaltsgarantie [b)]. 340 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 393, mit Verweis auf die Hames-Entscheidung des EGMR (EuGRZ 1988, S. 341, Rn. 45) zum insoweit mit dem EuGH-Schrankenvorbehalts-Begriff „Allgemeininteresse“ übereinstimmenden Begriff „öffentliches Interesse“ in Art. 1 Abs. 1 S. 2 des 1. ZP zur EMRK. 341 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 27, mit Verweis auf protektionistische Bananenmarktverordnung. 342 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 199. 343 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 41, unter Verweis auf die Bananenmarktentscheidung und diesbezüglich kritische Literaturstimmen. 344 s. u. 1. Teil F.

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a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurde als Grundrechts-SchrankenSchranke erstmals, wenn auch nicht unter Verwendung des Begriffs der Verhältnismäßigkeit, in der Rechtssache Internationale Handelsgesellschaft345 angewandt.346 In der Rechtssache Nold prüfte der EuGH, ob der Grundrechtseingriff „gerechtfertigt“347 war, womit die Verhältnismäßigkeit gemeint war. Ausführlich geprüft und beim Namen genannt wurde die Verhältnismäßigkeitsprüfung dann in der Rechtssache Hauer348, deren Einschränkungsobersatz in der seither in ständiger Rechtsprechung verwendeten Schräder-Formel349 aufgegangen ist. Die Literatur spricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz teils grundrechtsähnliche Bedeutung zu350, teils bezeichnet sie ihn als objektive Rechtsnorm351. Richtigerweise ist zu differenzieren zwischen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als einerseits Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung und andererseits grundrechtlicher Eingriffssicherung:352 Er hat wie der Gesetzesvorbehalt eine Doppelstellung als einerseits „verwaltungsrechtlicher“ (vgl. auch die teilweise Kodifizierung in Art. 5 Abs. 3 EG) allgemeiner Rechtsgrundsatz, den der EuGH schon vor seiner Grundrechtsrechtsprechung anerkannt353 und auch im Rahmen der Grundfreiheiten geprüft hat354, und andererseits „verfassungsrechtliches“ Grundrechtseinschränkungselement mit Schranken-Schranken-Funktion. 345 EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 12 ff. 346 So auch I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S 104 f. Nach C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 55, dagegen erstmals Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Rs. Hauer. 347 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14. 348 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23. 349 EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15. 350 Vgl. J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 707. 351 H. Kutscher, in: Kutscher/Ress/Teitgen/Ermacora/Ubertazzi (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 94; E. Pache, NVwZ 1999, S. 1036. 352 Vgl. C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 109; vgl. auch J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 831 ff.; andere Terminologie bei F. Schwab, Der Europäische Gerichtshof und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, 2002, S. 34 m. w. N. (objektiv-rechtliche Wirkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenn er als Schranken-Schranke geprüft wird, subjektiv-rechtliche Funktion bei Verwendung als allgemeine Schutznorm unabhängig von der Frage eines Grundrechtseingriffs). 353 Vgl. EuGH, Rs. 8/55, Fédéchar, Slg. 1955–56, 299.

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Was Struktur und Aussagegehalt angeht, bestehen große Ähnlichkeiten mit dem deutschen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.355 Es wird vermutet, diese Ähnlichkeiten seien auf die zahlreichen deutschen Vorlagen an den EuGH zurückzuführen.356 Als zu weitgehend erweist sich jedoch die These, der gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des deutschen Rechts identisch357, da durchaus – in den folgenden beiden Abschnitten noch aufzuzeigende – Unterschiede bestehen, so dass der gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht als in allen Details mit dem deutschen Grundsatz inhaltsgleich verstanden werden darf358. aa) Integrierte bzw. isolierte Prüfung Fraglich ist, welches die Kriterien sind, nach denen sich bestimmt, ob der EuGH eine integrierte bzw. isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung vornimmt, d.h. die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Grundrechtsprüfung als Schranken-Schranke prüft bzw. separat, außerhalb der Grundrechtsprüfung. In manchen Urteilen, in denen es um die Frage der Verletzung von Grundrechten geht, wird die Verhältnismäßigkeit isoliert geprüft359: Der EuGH zitiert zwar den allgemeinen Schrankenvorbehalt einschließlich dessen Verhältnismäßigkeitserfordernisses, nennt anschließend aber nur ein Gemeinwohlinteresse und stellt die Nichtverletzung des Wesensgehalts fest, ohne aber auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme einzugehen. Nach Feststellung der Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs wendet sich der EuGH dann der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Maßnahme zu, ohne einen Bezug zu Grundrechten herzustellen. In anderen Grundrechtsurteilen erfolgt die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Grundrechtsprüfung als 354

Zur Verhältnismäßigkeitsprüfung bei den Grundfreiheiten einerseits und bei den Grundrechten andererseits vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 413 m. w. N. 355 U. Kischel, EuR 2000, S. 382 m. w. N. 356 Vgl. S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 75 f. m. w. N., die auch darauf hinweist, dass gerade deutsche Gerichte eine Vielzahl von Vorlagen zum EuGH gem. Art. 177 EGV wegen angeblichen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz veranlasst haben; vgl. auch J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 832, Fn. 560. 357 So aber K.-V. Schiller, RIW 1983, S. 929. 358 A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 1985, Art. 3 b, Rn. 42 m. N. 359 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 88; Rs. C-22/94, Irish Farmer, Slg. 1997, I-1809, Rn. 30; verb. Rs. C-248/95 u. 249/ 95, SAM Schiffahrt, Slg. 1997, I-4475, Rn. 66 ff.; Rs. C-63/93, Duff, Slg. 1996, I-569, Rn. 27 ff.

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Schranken-Schranke, also als integrierte Verhältnismäßigkeitsprüfung.360 In wieder anderen Entscheidungen wird die Verhältnismäßigkeit sowohl integriert bei den Grundrechten als auch isoliert, ohne Bezug zu dem betroffenen Grundrecht geprüft.361 Schließlich gibt es auch noch Entscheidungen, bei denen im Rahmen der isolierten Verhältnismäßigkeitsprüfung der Bezug zu Grundrechten hergestellt wird.362 Hinter diesen verschiedenen Formen der Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich kein System erkennen, zumal es gerade Grundrechtsurteile gibt, in denen die Verhältnismäßigkeit sowohl isoliert als auch integriert geprüft wird. Es ist zu vermuten, dass dann, wenn die Parteien nicht ausdrücklich die Verletzung von Grundrechten, sondern nur die Unverhältnismäßigkeit einer Maßnahme rügen, die Ausführungen des EuGH sich auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschränken, selbst wenn die Anwendung eines bestimmten Grundrechts nahe liegt.363 So weist der EuGH in den genannten Fällen isolierter Verhältnismäßigkeitsprüfung vor deren Durchführung explizit darauf hin, die Kläger hätten die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerügt. Im Übrigen scheint es aber keine festen Kriterien dafür zu geben, wann der EuGH die Verhältnismäßigkeit integriert und wann er sie isoliert prüft. Die separate Prüfung der Verhältnismäßigkeit ohne grundrechtlichen Aufhänger wird in der Literatur als nicht überzeugend kritisiert, weil das Gemeinschaftsrecht ein Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit kenne.364 Dieses Argument kann insofern in Zweifel gezogen werden, als die Hoechst-Entscheidung wie bereits ausgeführt nicht zwangsläufig im Sinne eines subjektiven Grundrechts gedeutet werden muss365, sondern auch als die Aufstellung eines objektiven Grundsatzes angesehen werden kann. Zu kritisieren ist dann jedoch, dass entgegen dem allgemeinen Schrankenvorbehalt, der den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grundrechts-Schranken-Schranke einbezieht, auch in Grundrechtssachen isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfungen durchgeführt werden. Weiter ist an der iso360

Vgl. etwa EuGH, Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 27 f.; Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23 ff. 361 Vgl. etwa EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15 ff., 20 ff. 362 U. Kischel, EuR 2000, S. 385, mit Verweis auf EuGH, Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 29 ff., 42 f.; vgl. auch EuGH, Rs. C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 12 ff., 17, wo der EuGH im Rahmen der isolierten Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die mit der angegriffenen Maßnahme verbundenen Nachteile für bestimmte Wirtschaftsteilnehmer verweist und damit auf den Eingriff in die Berufsfreiheit anspielt. 363 Vgl. C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 112. 364 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 73. 365 s. o. 1. Teil III. 4. a).

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lierten Verhältnismäßigkeitsprüfung in Grundrechtssachen als solcher zu kritisieren, dass der EuGH in diesem Fall nicht nach der Maßnahme fragt, die das jeweilige Grundrecht am wenigsten einschränkt, sondern nach der Maßnahme, die generell am wenigsten belastet, wobei alle schützenswerten tatsächlichen und rechtlichen Interessen Maßstab für die Messung der Belastung sein können.366 Hierdurch geht die „maßstabssetzende Kraft der Grundrechte“367 verloren. Zu kritisieren ist deshalb der Einwand, es sei nicht schlimm, dass Schutzbereiche nicht herausgearbeitet würden, wenn der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ohnehin bezüglich aller schützenswerten Individualinteressen angewendet werde.368 bb) Teilelemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Nach anfänglichen Formulierungen, in denen zum Teil nur von zwei Elementen, nämlich Geeignetheit und Erforderlichkeit, als Bestandteilen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Rede war,369 wurde im Urteil Beste Boter370 – wenn auch nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit als Grundrechts-Schranken-Schranke, sondern als „verwaltungsrechtliches“ Prinzip – erstmals auch die Angemessenheitsfrage in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen.371 Seit dem Urteil Schräder haben sich die Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit „mit großer Nähe zum deutschen Recht“ etabliert372, d.h. die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist nunmehr grundsätzlich dreigegliedert in Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit373. Bei der folgenden Darstellung wird in vier Punkte geglie366

U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 62 f. 367 R. Wendt, AöR 104 (1979), S. 449. 368 So der Einwand von A. Bleckmann, EuGRZ 1981, S. 274. 369 N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law, 1996, S. 134; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 418 f. 370 EuGH, verb. Rs. 99–100/76, Beste Boter, Slg. 1977, 861, Rn. 11 („die Grenzen dessen überschreitet, was angemessen und erforderlich ist, um den verfolgten Zweck zu erreichen“). 371 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 402 m. w. N. 372 I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 101; N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law, 1996, S. 134 ff. m. w. N.; S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 128 m. w. N. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 197. 373 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 73; U. Kischel, EuR 2000, S. 383 m. w. N. in Fn. 16.

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dert, weil der Vollständigkeit der Darstellung halber auch auf die bereits behandelte Frage374 zurückgekommen wird, ob die Verfolgung eines legitimen Ziels zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grundrechts-SchrankenSchranke gehört (1); anschließend wird auf das Geeignetheitskriterium (2), das Kriterium der Erforderlichkeit (3) und das Angemessenheitskriterium (4) eingegangen. (1) Legitimes Ziel Eine Gemeinschaftsmaßnahme, deren Verhältnismäßigkeit geprüft wird, muss ein zulässiges Ziel verfolgen.375 Dies ist aus den bereits ausgeführten Gründen376 jedoch wohl nicht Bestandteil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Schranken-Schranke, sondern eine eigene Grundrechtsschranke. Bei der hier interessierenden Frage der Verhältnismäßigkeit in Grundrechtssachen steht die Frage des Verhältnisses zwischen Mittel und Zweck im Mittelpunkt, nicht der Zweck als solcher; das Verfolgen eines legitimen Zwecks, eines Gemeinwohlziels, ist eine eigenständige Grundrechtsschranke. (2) Geeignetheit Geeignetheit meint wie im deutschen Recht die Tauglichkeit zur Zweckerreichung, also die Frage, ob durch das eingesetzte Mittel das damit verfolgte Ziel bzw. der verfolgte Zweck überhaupt erreicht bzw. erfüllt werden kann.377 Teilweise Geeignetheit reicht aus; der Anregung eines Generalanwalts, in Fällen teilweiser Ungeeignetheit der Gemeinschaftsmaßnahme den Klägern, soweit sie hierdurch nachteilig betroffen sind, durch Herabsetzung der Sanktionen entgegenzukommen, ist der EuGH nicht gefolgt.378 374

s. o. 1. Teil III. 4. b) aa). A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b EGV, Rn. 50. 376 s. o. 1. Teil III. 4. b) aa). 377 Vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 416; J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 833 f. m. w. N.; C. Pollak, Verhältnismäßigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs, 1991, S. 124 ff.; S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 105 ff. Vgl. auch die Rechtsprechungsnachweise bei U. Kischel, EuR 2000, S. 383 in Fn. 17. 378 Vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 416, unter Verweis auf die Schlussanträge des GA Capotorti in EuGH, verb. Rs. 154, 205, 206, 226–228, 263, 264/78 u. 19, 31, 83, 85/79, Valsabbia, Slg. 1980, 907. 375

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Da der Gerichtshof sich jeder Zweckmäßigkeitsprüfung enthält, worauf im Abschnitt über die Kontrolldichte des EuGH noch einzugehen sein wird379, ist das Kriterium der Geeignetheit von eher untergeordneter Bedeutung, was sich auch darin zeigt, dass der Gerichtshof bislang keinen Rechtsakt der EG – wohl aber solche der Mitgliedstaaten – als ungeeignet betrachtet hat380. Dagegen hat der EuGH bei für die Grundfreiheiten relevanten (nationalen) Maßnahmen durchaus schon offensichtliche Ungeeignetheit zur Zielerreichung angenommen.381 (3) Erforderlichkeit Erforderlichkeit kann wie im deutschen Recht dahin gehend definiert werden, dass es kein milderes Mittel geben darf, um das angestrebte Ziel zu erreichen: Die Maßnahme darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Zwecks notwendig ist382; sie ist nur erforderlich, wenn es kein milderes Mittel gibt, um das angestrebte Ziel zu erreichen383. Wiederum nimmt der EuGH bei Ermessensspielräumen seine Kontrollkompetenz zurück.384 Schon häufiger hat der EuGH nicht erforderliche grundrechtsrelevante Maßnahmen für nichtig bzw. ungültig erklärt385, so dass in der Überprüfungspraxis des EuGH das Erforderlichkeitskriterium die wichtigste Rolle spielt.386 Zum Teil vermengt der EuGH das Erforderlichkeitskriterium mit dem Angemessenheitskriterium, so dass nach der sich nun anschließenden Dar379

s. u. 1. Teil F. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 211; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Altband I, 1985, Art. 3 b, Rn. 50. 381 C. Pollak, Verhältnismäßigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs, 1991, S. 124 f. m. w. N. 382 U. Kischel, EuR 2000, S. 384 m. w. N. 383 J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 835; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b, Rn. 51. 384 s. u. 1. Teil F. 385 EuGH, Rs. 114/76, Bela-Mühle, Slg. 1977, 1211, Rn. 7; Rs. 116/76, Granaria, Slg. 1977, 1247, Rn. 21. 386 So auch N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law, 1996, S. 192; C. Pollak, Verhältnismäßigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs, 1991, S. 129; J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 834 ff. m. w. N.; S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 113 ff. m. w. N. 380

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stellung des Angemessenheitskriteriums noch auf die Abgrenzung zum Erforderlichkeitskriterium einzugehen ist. (4) Angemessenheit Angemessenheit meint ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Vorteilen einer Maßnahme in Anbetracht eines bestimmten Zwecks und den gleichzeitig damit verbundenen Nachteilen.387 Schon vor seiner Grundrechtsrechtsprechung hat der EuGH anerkannt, dass ein „Vorgehen der Hohen Behörde gegen ein unerlaubtes Verhalten der Unternehmen zu dem Ausmaß des letzteren in einem gewissen Verhältnis stehen“ müsse.388 Synonyme Formulierungen für Angemessenheit sind „notwendiges und angemessenes Mittel“, „krass unangemessene(m)(s) Verhältnis“389, „übermäßig“390 oder die Frage, „ob die Mittel, die in der Bestimmung zur Erreichung des verfolgten Zwecks eingesetzt werden, der Bedeutung dieses Zwecks entsprechen“391. Hinsichtlich des Kriteriums der Angemessenheit ist als erste Frage zu diskutieren, ob der EuGH das Kriterium überhaupt als eigenes Kriterium anerkannt hat. Nach anfänglichen Formulierungen, in denen zum Teil nur von zwei Elementen, nämlich Geeignetheit und Erforderlichkeit, als Bestandteilen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Rede war392, wurde im Urteil Beste Boter393 – wenn auch nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit als Grundrechts-Schranken-Schranke, sondern als „verwaltungsrechtliches“ Prinzip – erstmals auch die Angemessenheitsfrage in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einbezogen.394 Seit dem Urteil Schräder verwendet der EuGH in ständiger Rechtsprechung das Angemessenheitskriterium als zur Verhältnismäßigkeitsprüfung zugehöriges Kriterium.395 Zwar könnte die Existenzberechti387 J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 836 f.; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b, Rn. 55. 388 EuGH, Rs. 8/55, Fédéchar, Slg. 1955–56, 299. 389 GA Reischl, EuGH, Rs. 66/82, Fromançais, Slg. 1983, 414. 390 GA Caportorti, EuGH, Rs. 122/78, Buitoni, Slg. 1979, 692. 391 Nachweise bei A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 214, Fn. 891. 392 N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law, 1996, S. 134; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 418 f. 393 EuGH, verb. Rs. 99–100/76, Beste Boter, Slg. 1977, 861, Rn. 11. 394 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 402 m. w. N.

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gung des Angemessenheitskriteriums im Hinblick auf neuere Entscheidungen fraglich sein, in denen es heißt, es komme „für die Frage, ob eine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, darauf an, ob die gewählten Mittel zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet sind und ob sie das Maß des hierzu Erforderlichen nicht übersteigen“396. Es wird jedoch zu Recht vorgebracht, dass der EuGH, auch wenn er nur Geeignetheit und Erforderlichkeit nennt, in diesen neueren Urteilen in der Sache doch auch die Angemessenheit prüft.397 Gegen die Existenz des Angemessenheitskriteriums als eigenständiges Kriterium ist jedoch vorzubringen, dass der EuGH in einem Urteil unter dem Aspekt, ob eine Maßnahme ein „notwendiges und angemessenes Mittel“ darstellt, inhaltlich die Geeignetheit und Erforderlichkeit prüfte398, nicht aber die Angemessenheit. Auch besteht die Tendenz, die Angemessenheits- in die Erforderlichkeitsprüfung zu integrieren, indem für die Erforderlichkeit einer Maßnahme verlangt wird, dass sie den Betroffenen nicht übermäßig belastet399. Auf die erste Frage lässt sich somit zusammenfassend antworten, dass der EuGH grundsätzlich von der Angemessenheit als einem selbständigen Teilelement des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeht, wobei die Terminologie zum Begriff der Angemessenheit, wie oben mit Beispielen belegt, nicht immer einheitlich ist400. Ungeachtet der Terminologie des EuGH prüft er in der Regel die Angemessenheit, zuweilen aber auch nicht, zuweilen integriert er Angemessenheitserwägungen auch in die Erforderlichkeitsprüfung. 395 Vgl. I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 101; N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law, 1996, S. 134 ff. m. w. N.; S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 128 m. w. N. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 197; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 73; U. Kischel, EuR 2000, S. 383 m. w. N. in Fn. 16. 396 EuGH, Rs. C-248/95, SAM Schiffahrt, Slg. 1997, I-4475, Rn. 67. 397 H. D. Jarass, EuR 2000, S. 721 m. w. N. 398 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 414 f. m. w. N. 399 Vgl. EuGH, Rs. 114/76, Bela-Mühle, Slg. 1977, 1221, Rn. 7; Rs. 116/76, Granaria, Slg. 1977, 1247, Rn. 21. Vgl. auch U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 102. 400 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 414 f. m. w. N.; A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 196 f.; C. Pollak, Verhältnismäßigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs, 1991, S. 123; J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 831 f.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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Zweitens ist die Frage aufzuwerfen, ob sich die Verhältnismäßigkeitsund insbesondere Angemessenheitsprüfung im Gemeinschaftsrecht von der nach deutschem Recht unterscheidet. So schlägt sich in der EuGH-Rechtsprechung unter dem häufig verwendeten Oberbegriff „notwendiges und angemessenes Mittel“ die der Angemessenheitsprüfung vorbehaltene Berücksichtigung der beeinträchtigten Interessen nicht immer in der vorgenommenen Abwägung nieder401. Der EuGH nimmt also meist eine objektive Proportionalitätsprüfung vor402, keine Abwägung von Allgemein- und Individualinteressen im Sinne einer Gegenüberstellung wie im deutschen Recht. So sieht der EuGH etwa eine Maßnahme wie eine Quotenregelung, die alle Marktbeteiligten in ihrem Marktbereich trifft, grundsätzlich nicht als unangemessen an, selbst wenn die Maßnahme erheblich in die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit der individuell Betroffenen eingreift403. Ebenso darf nach dem EuGH der Gemeinschaftsgesetzgeber bei Übergangs- und Härtefallregelungen von der Situation individueller Erzeuger und der durch diese Individuen repräsentierten Gruppen absehen.404 Der EuGH nimmt also statt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im klassischen Sinn – d.h. einer subjektiven Verhältnismäßigkeitsprüfung, die eine Abwägung von Allgemein- und Individualinteressen im Sinne von deren Gegenüberstellung meint405 – eher eine Art Gesamtabwägung vor, wobei den einzelnen Elementen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur eine untergeordnete praktische Bedeutung zukommt.406 Insofern unterscheidet sich die gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere beim Angemessenheitskriterium von der deutschen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Schließlich ist noch zu bemerken, dass, weil die Kontrolldichte des EuGH auch bei der Angemessenheitsprüfung beschränkt ist, nämlich auf die Frage eines Missverhältnisses zwischen Grundrechtseingriff und verfolgtem Ziel407, der EuGH bislang nur selten grundrechtsrelevante Maßnahme für unangemessen und damit für ungültig erklärt hat.408 401 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 417. 402 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 216 mit Nachweisen zur EuGHRechtsprechung. 403 EuGH, Rs. 138/79, Roquettes Frères, Slg. 1980, 3333, Rn. 30. 404 EuGH, Rs. 84/87, Erpelding, Slg. 1988, 2647, Rn. 27 ff.; Rs. C-63/93, Duff, Slg. 1996, I-569, Rn. 27 ff. 405 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 217. 406 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 27. 407 s. u. 1. Teil F. 408 Vgl. EuGH, Rs. 122/78, Buitoni, Slg. 1979, 677, Rn. 19 ff.; Rs. 114/76, Bela Mühle, Slg. 1977, 1211, Rn. 7; Rs. 116/76, Granaria, Slg. 1977, 1247, Rn. 21;

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

b) Wesensgehaltsgarantie Die gemeinschaftsrechtliche Wesensgehaltsgarantie wurde erstmals im Urteil Nold erwähnt. Dort war davon die Rede, Rechte dürften „nicht in ihrem Wesen angetastet“ werden409, was das Urteil Hauer bestätigte410. In der Literatur wird hierzu bemerkt, die Parallele zu bzw. Anlehnung an Art. 19 Abs. 2 GG sei unübersehbar.411 Wie in der deutschen Literatur wird die Wesensgehaltsgarantie zum Teil in dem Sinn verstanden, dass jede unverhältnismäßige Einschränkung eine Verletzung des Wesensgehalts darstellt (relative Theorie)412. Zum Teil wird der Wesensgehalt aber auch im Sinne eines unantastbaren Kerns gesehen (absolute Theorie)413, wobei wiederum umstritten ist, ob dieser individuell oder generell zu bestimmen ist. Erschwert wird die Einordnung der EuGH-Entscheidungen durch den Prüfungsstil des EuGH: Dieser stellt oftmals nur fest, dass der Wesensgehalt nicht verletzt ist, sagt aber nicht, warum. Bislang hat der EuGH, soweit ersichtlich, noch keine Verletzung festgestellt.414 aa) Relative Theorie Überwiegend wird angenommen, der EuGH vertrete einen relativen Ansatz, d.h. jede unverhältnismäßige Einschränkung taste den Wesensgehalt Rs. 181/84, E.D.&F.Man (Sugar) Ltd, Slg. 1985, 2889, Rn. 20 ff., 31. Vgl. auch EuGH, Rs. 240/78, Atlanta Amsterdam, Slg. 1979, 2137, Rn. 15, wo ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu einer diesem Prinzip entsprechenden Auslegung einer Verordnung führte. 409 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14. 410 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23, Rn. 30. 411 Vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 420; H. Kutscher, in: Kutscher/Rogge/Matscher (Hrsg.), Der Grundrechtsschutz im Europäischen Gemeinschaftsrecht. Schutz von Grundrechten, 1982, S. 45; B. de Witte, The Past and Future Role of the European Court of Justice in the Protection of Human Rights, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights, 1999, S. 880; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 267. 412 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 43; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 26. Zur deutschen Rechtslage vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1995, Rn. 332, mit Verweis auf P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 234 ff. 413 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 30 ff. 414 I. Pernice, NJW 1990, S. 2416; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 137 m. w. N.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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an.415 Hierbei wird oft mit der auch in späteren Urteilen verwendeten Formulierung aus dem Urteil Hauer argumentiert416: Dass jeder unverhältnismäßige Eingriff den Wesensgehalt verletze, ergebe sich aus der Formulierung „nicht einen . . . unverhältnismäßigen . . . Eingriff . . . darstellen, der das Eigentumsrecht in seinem Wesensgehalt antastet“417. Weiter spricht der EuGH im Urteil zur Bananenmarktordnung418 nicht von einer Prüfung der Angemessenheit, sondern verneint ausdrücklich die Antastung des Wesensgehalts. In einem anderen Urteil heißt es: „der Handel . . . so übermäßig belastet (werde), dass sogar Grundrechte verletzt würden“419. Für die scheinbare Gleichsetzung von Angemessenheitsprüfung und Prüfung, ob der Wesensgehalt verletzt sei, finden sich weitere Urteile als Beleg.420 bb) Absolute Theorie Die absolute Theorie unterscheidet zwischen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Wesensgehaltsgarantie: Hiernach gibt es einen von der Unangemessenheit zu unterscheidenden absoluten Kern des jeweiligen Grundrechts, der nicht angetastet werden darf.421 Diese Theorie wird in objektiver und in subjektiver Ausprägung vertreten422, d.h. die Wesensgehaltsgarantie wird als eine objektiv-rechtliche, sozusagen institutionelle Garantie423 bzw. als 415

Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 43; I. Pernice, NJW 1990, S. 2416; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 26; C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 278; A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 213. 416 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 109; ebenso I. Pernice, NJW 1990, 2416; H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 26; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 136. 417 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23. 418 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 78 ff. 419 EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14. 420 Vgl. die Nachweise bei U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 92 in Fn. 298. 421 I. Weustenfeld, Die Bananenmarktordnung der EG und der Handel mit Drittstaaten, 1997, S. 120; O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 53. Zum deutschen Recht vgl. H. Krüger, DÖV 1955, S. 599 („Die Frage, ob ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet wird, (beurteilt sich) nicht nach dem Zweck und Grund für die Beschränkung, sondern ausschließlich danach, was nach der Beschränkung von dem Grundrecht überhaupt übrigbleibt“). 422 Hierzu U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 92 ff. mit Nachweisen in Fn. 296; 301 ff.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

weiter gehender individueller Schutz des Kernbereichs als subjektives Recht424 verstanden. Als Argumente für die absolute Theorie werden die Urteile Keller425 und Kühn426 herangezogen, in denen der EuGH entschied, der Wesensgehalt beinhalte den „Bestand des Rechts selbst“. Hieraus folgert ein Teil der Literatur, die Wesensgehaltsgarantie sei auf Grund dieser Rechtsprechung entgegen der früheren Stauder-Rechtsprechung nunmehr klar gegenüber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzugrenzen.427 Allerdings ist fraglich, ob auf Grund einer bloßen Formulierung so weitgehende Schlüsse gezogen werden können. Weiter wird mit der Prüfungsstruktur u. a. der Bananenmarktentscheidung argumentiert, wo die Verhältnismäßigkeit nach Verneinung der Antastung des Wesensgehalts separat geprüft wurde428, was so interpretiert werden könnte, dass Verhältnismäßigkeit und Wesensgehalt voneinander zu unterscheiden seien. Allerdings kann die isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung auch einfach als „verwaltungsrechtliche“ Verhältnismäßigkeitsprüfung angesehen werden. Gegen einen absoluten Ansatz in der Bananenmarktentscheidung spricht auch, dass der EuGH nach Nennung des Gemeinwohlziels und der Verneinung der Antastung der Wesensgehaltsgarantie die Verletzung des Grundrechts ablehnt429, also auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung gar nicht eingeht, und dies seinen Grund darin haben könnte, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung mit der Prüfung der Verletzung des Wesensgehalts identisch ist. Als weiteres Argument für die absolute Theorie wird die Winzersektentscheidung herangezogen, in der es heißt, die streitige Regelung betreffe nur 423 Vgl. J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 31, 47; ebenso R. Stadler, Berufsfreiheit in der EG, 1980, S. 364 f. 424 Vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 422; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, 422: in verschiedenen Entscheidungen zu Grundfreiheiten fänden sich Hinweise auf einen nicht bloß institutionell zu verstehenden absoluten Wesensgehalt, vielmehr verleihe dieser auch individuellen Schutz; vgl. auch I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 86, 139 f., 162, 232. 425 EuGH, Rs. 234/86, Keller, Slg. 1986, 2912, Rn. 9. 426 EuGH, Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, I-63 f., Rn. 15 ff. 427 A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 161; vgl. auch I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 108 f. 428 J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 30; N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 214. 429 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 87 ff.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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die Ausübung des Rechts, ohne dessen Bestand selbst zu gefährden, worauf der EuGH dann im Anschluss die Verhältnismäßigkeit prüft430. Ebenso heißt es im Urteil Schräder: „Eine solche Anforderung berührt die freie Berufsausübung . . . zudem allenfalls am Rande und ist folglich nicht geeignet, dieses Recht in seinem Wesensgehalt anzutasten.“431 Diese Formulierungen, die zwischen der Ausübung und dem Bestand des Rechts differenzieren, sprechen einerseits für einen wohl objektiv, nicht subjektiv zu bestimmenden Kernbestand, andererseits ist der apodiktische Entscheidungsstil des EuGH auch im Sinne einer Negativbestimmung interpretierbar: Wenn schon der Wesensgehalt nicht verletzt ist, ist die Regelung erst recht nicht unverhältnismäßig, oder, mit anderen Worten, wenn noch etwas vom Recht übrig bleibt, kann der Wesensgehalt nicht verletzt sein. Im Ergebnis ist zusammenzufassen, dass der Rechtsprechung des EuGH sich nicht eindeutig entnehmen lässt, ob er der relativen oder der absoluten Theorie folgt432, vieles aber für die relative Theorie spricht. 6. Ergebnis Die Grundrechtseinschränkungselemente als allgemeine Rechtsgrundsätze sind, erstens, von bloßen Herleitungsbegründungen hierfür zu unterscheiden. Zu den Herleitungsbegründungen der Grundrechtseinschränkungselemente zählt zum einen das Erfordernis, dass Grundrechte sich in Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen müssen. Diese Formel umschreibt das wertende Element bei der richterlichen Herleitung der Einschränkungselemente als allgemeine Rechtsgrundsätze im Wege der wertenden Rechtsvergleichung. Eine weitere Herleitungsbegründung ist der Hinweis des EuGH auf die soziale bzw. gesellschaftliche Funktion der Grundrechte. Damit ist die Sozialbezogenheit der Grundrechte gemeint und wird die Begründung für die generelle Einschränkbarkeit von Grundrechten gegeben, also die Einschränkbarkeit als solche hergeleitet. Terminologisch unterscheidet der EuGH zwischen der gesellschaftlichen und der sozialen Funktion der 430

J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998,

S. 31. 431

EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 18. Vgl. R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 420 ff.; R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 220, Rn. 39; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 30; U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 94, Fn. 294. 432

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Grundrechte, wobei die gesellschaftliche Funktion das gemeinschaftsrechtliche Pendant zu der aus den nationalen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle hergeleiteten sozialen Funktion der Grundrechte ist. Grundrechtseinschränkungselemente sind, zweitens, von Schutzbereichsbestimmungen abzugrenzen. In diesem Kontext ist die vom EuGH verwendete Formel vom Wesen des Grundrechts von Interesse. Hiermit wird wohl der Schutzbereich des Eigentums von dem der Berufsfreiheit abgegrenzt. Immanente Schranken, wonach verbotene bzw. sittlich missbilligte Tätigkeiten vom Schutzbereich insbesondere des Grundrechts der Berufsfreiheit ausgenommen sind, sind aus der EuGH-Rechtsprechung nicht ersichtlich. Soweit sich die Frage immanenter Schranken mit der Frage eines Verbots missbräuchlicher Inanspruchnahme von Grundrechten überschneidet, kann auf Grund der Rechtslage in der EMRK und den nationalen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle davon ausgegangen werden, dass der EuGH in seiner künftigen Rechtsprechung von einem restriktiv anzuwendenden Missbrauchsverbot als allgemeinem Rechtsgrundsatz ausgehen könnte. Die Frage der Grundrechtseinschränkung ist, drittens, von der des Grundrechtseingriffs zu unterscheiden. Der EuGH verwendet die Begriffe unmittelbarer bzw. mittelbarer Eingriff zuweilen untechnisch, um Berufswahlvon Berufsausübungsregelungen zu unterscheiden bzw. durch die Bezeichnung als mittelbarer Eingriff zu begründen, warum der Wesensgehalt des Grundrechts im konkreten Fall nicht angetastet ist. Dies sind Aspekte der Rechtfertigung des Eingriffs, nicht des Eingriffs als solchen. Mittelbare Eingriffe im technischen Sinn werden vom EuGH, wohl bereits vor der Biovilac-Entscheidung, als rechtfertigungsbedürftig angesehen, wenn ihre Auswirkungen einer unmittelbaren Nutzungs-, Verfügungs- oder Verwertungsbeschränkung gleichkommen. Viertens können bei der Frage der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen Einschränkungselemente mit Schranken- von solchen mit Schranken-Schranken-Funktion unterschieden werden. Einschränkungselement mit Schranken-Funktion ist zum einen der Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzesvorbehalt ist ein auch aus der (sozusagen „verwaltungsrechtlichen“) Nicht-Grundrechtsrechtsprechung des EuGH bekannter allgemeiner Rechtsgrundsatz, der vom Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung zu unterscheiden ist. Das Erfordernis einer Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe wurde im Urteil Hoechst klargestellt, dessen Anwendbarkeit auf alle Grundrechte sich entweder daraus ergibt, dass man die Schranken eines dort anerkannten „Muttergrundrechts“ der allgemeinen Handlungsfreiheit für auf alle Grundrechte anwendbar ansieht, oder dass

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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dieser allgemeine „verwaltungsrechtliche“ Grundsatz auch auf der „verfassungsrechtlichen“ Ebene der Frage der Grundrechtseinschränkung gilt, was sich darin zeigt, dass der EuGH bei Grundrechtseingriffen die Rechtsgrundlage in der Regel zumindest zitiert. Ungeschriebene Rechtsgrundlagen sollten als ausreichend angesehen werden, wenn Maßnahmen eines common law-Mitgliedstaats (ausnahmsweise) an den Gemeinschaftsgrundrechten zu messen sind (ERT-Doktrin und agency situation). Erforderlich ist eine verbindliche (Außen-)Rechtsnorm. Diesem Erfordernis genügen insbesondere Verordnungen einschließlich der von der Kommission erlassenen Durchführungsverordnungen, nicht aber Durchführungsvorschriften. Ein gemeinschaftsrechtlicher Parlamentsvorbehalt wäre wünschenswert, besteht aber nach der bisherigen Kompetenzverteilung in der Gemeinschaft nicht. Ein Verbot des Einzelfallgesetzes gibt es nicht, jedoch kann die Problematik über den Gleichheitssatz und „Gewaltenteilungsgrundsatz“ gelöst werden. Die justitiablen Handlungen nach Titel VI und VII EU kommen ebenfalls als Gesetze im Sinne des Gesetzesvorbehalts in Betracht, doch stellt sich die Frage eines Grundrechtseingriffs erst bei den nationalen (Durchführungs- bzw. Umsetzungs-)Gesetzen, die mit Ausnahme von insbesondere Verwaltungsvorschriften den Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Gesetzesvorbehalts in der Regel unproblematisch genügen. Schließlich ist noch zu bemerken, dass für grundrechtseinschränkende Gesetze auch der Bestimmtheitsgrundsatz gilt. Einschränkungselement mit Schranken-Funktion ist zum anderen das Erfordernis der Verfolgung eines Gemeinwohlziels, das der EuGH aus dem in den mitgliedstaatlichen Verfassungen als Rechtserkenntnisquelle enthaltenen Erfordernis, dass Grundrechtseinschränkungen im öffentlichen Interesse liegen müssen, abgeleitet hat. Die Ansicht Rengelings, der zwischen Gründen des Gemeinwohls unterscheidet, wie sie sich aus den einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ergeben, und Gemeinwohlgründen, die aus Gemeinschaftsbelangen resultieren („Schranken gemäß den Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten und gemeinschaftsspezifische Grundrechtsschranken“), ist insbesondere auf Grund der Autonomie des Gemeinschaftsrechts abzulehnen. Die Verfolgung eines Gemeinwohlziels ist wohl nicht Bestandteil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – verstanden als die angemessene Verfolgung eines legitimen Ziels mit geeigneten und erforderlichen Mitteln –, sondern ein eigenständiges Grundrechtseinschränkungselement. Formelle Anforderungen an zulässige Gemeinwohlziele sind das Bestehen einer Gemeinschaftskompetenz, die – so die zu befürwortende Forderung in der Literatur – Verankerung im Primärrecht. Dabei kann die primärrechtliche Verankerung bei wirtschaftlichen Grundrechten „loser“ sein und sich auch schwerpunktmäßig im Sekundärrecht konkretisieren. Auch der Schutz von Grundrechten Dritter gehört zu den Gemeinwohlzie-

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len, deren Verfolgung Grundrechte einschränken kann. Mit Ausnahme von Beamtensachen ist die Heranziehung von Selbstzweckzielen der Gemeinschaft abzulehnen. Inhaltlich ist der EuGH bislang noch nicht zu einer Konkretisierung des Begriffs des Gemeinwohls vorgedrungen. Denkbar wäre eine Negativabgrenzung zur Verfolgung nationaler und gemeinschaftlicher Egoismen, so dass Gemeinwohl im Sinne des wohlverstandenen Interesses der Gemeinschaft und ihrer Mitglieder definiert werden kann. Einschränkungselement mit Schranken-Schranken-Funktion ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Kriterien, wann der EuGH eine integrierte bzw. isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung vornimmt, d.h. die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Grundrechtsprüfung als Schranken-Schranke prüft bzw. separat, außerhalb der Grundrechtsprüfung, bestehen wohl nicht. Es ist zu vermuten, dass dann, wenn die Parteien nicht ausdrücklich die Verletzung von Grundrechten, sondern nur die Unverhältnismäßigkeit einer Maßnahme rügen, die Ausführungen des EuGH sich auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschränken, selbst wenn die Anwendung eines bestimmten Grundrechts nahe liegt. Die separate Prüfung der Verhältnismäßigkeit ohne grundrechtlichen Aufhänger wird insbesondere kritisiert, weil die „maßstabssetzende Kraft der Grundrechte“ verloren geht. Die Verfolgung eines legitimen Ziels ist wohl nicht Bestandteil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Grundrechts-Schranken-Schranke, sondern eine eigene Grundrechtsschranke. Geeignetheit meint wie im deutschen Recht die Tauglichkeit zur Zweckerreichung; Erforderlichkeit bedeutet, dass es kein milderes Mittel geben darf, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Der EuGH geht grundsätzlich von der Angemessenheit als einem selbständigen Teilelement des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus, jedoch prüft er die Angemessenheit zuweilen nicht, zuweilen integriert er Angemessenheitserwägungen auch in die Erforderlichkeitsprüfung. Von der Angemessenheitsprüfung nach deutschem Recht unterscheidet sich die Prüfung der gemeinschaftsrechtlichen Angemessenheit durch den EuGH dadurch, dass er meist eine objektive Proportionalitätsprüfung vornimmt, eine Art Gesamtabwägung. Die Wesensgehaltsgarantie als Einschränkungselement mit SchrankenSchranken-Funktion wird vom EuGH wohl in einem relativen Sinne verstanden, d.h. so, dass jede unverhältnismäßige Einschränkung eine Verletzung des Wesensgehalts darstellt. Insofern ist die Wesensgehaltsgarantie kein eigenes Einschränkungselement, sondern mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung identisch.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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IV. Auslegung der abweichenden Formulierungen Im Folgenden werden die vom allgemeinen Schrankenvorbehalt abweichenden Formulierungen ausgelegt, die bereits oben433 zitiert wurden. Wie auch dort schon ausgeführt, wird auf die Formeln, die in der Verkürzung des Schrankenvorbehalts auf einzelne seiner Elemente bestehen, nicht weiter eingegangen (erste Fallgruppe); auf die Formeln, die sich sowohl im Sinne der Ausprägung des Schrankenvorbehalts als auch in einer Bezugnahme auf die EMRK deuten lassen (dritte Fallgruppe), wird indirekt eingegangen: Der folgende Abschnitt beschäftigt sich nämlich mit der Auslegung der Entscheidungen, die für die Einschränkungsfrage auf die EMRK Bezug genommen haben (zweite Fallgruppe). Indem auf die Frage geantwortet wird, ob diese Bezugnahme im Sinne einer Abweichung vom allgemeinen Schrankenvorbehalt zu deuten ist oder nicht, können die Formeln der zweiten Fallgruppe auch im Sinne einer Abweichung oder eben Nicht-Abweichung vom allgemeinen Schrankenvorbehalt interpretiert werden. Wie bereits ausgeführt434 kommt eine Deutung der Bezugnahme des EuGH auf die EMRK als unmittelbare Anwendung der EMRK im Gemeinschaftsrecht nicht in Betracht. Denkbar erscheint jedoch die Deutung der Formulierungen als eines vom allgemeinen Schrankenvorbehalt abweichenden, sich an der EMRK orientierenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Diese These soll im Folgenden durch Auslegung der einzelnen abweichenden Formulierungen überprüft werden. Im Urteil Ter Voort formulierte der EuGH zu Einschränkungsmöglichkeiten der Meinungsfreiheit, es sei „überdies zu beachten, dass die Ausübung der dieser Freiheit immanenten Erfordernisse gegen die Erfordernisse abgewogen werden müssen, die sich aus dem mit der Richtlinie 65/65 verfolgten Ziel des Gesundheitsschutzes ergeben. Im Übrigen sieht Artikel 10 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention vor, dass die Ausübung der Meinungsfreiheit ‚bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafandrohungen unterworfen werden (kann), wie sie . . . in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse des Schutzes der Gesundheit . . . unentbehrlich sind‘ “.435

Anschließend wies der EuGH auf den Gesundheitsschutz als dem mit der Regelung verfolgten Gemeinwohlziel hin, subsumierte den Sachverhalt also nicht unter Art. 10 Abs. 2 EMRK. Im Ergebnis stellte der EuGH dann apodiktisch fest, die Meinungsfreiheit sei nicht verletzt. Da in der zitierten 433 434 435

hier).

s. o. 1. Teil A. I. 2. s. o. 1. Teil A. II. 3. EuGH, Rs. C-219/91, Ter Voort, Slg. 1992, I-5485, Rn. 38 (Hervorhebung nur

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

EuGH-Formel der Hinweis auf Art. 10 Abs. 2 EMRK nur zur Unterstreichung und Verstärkung der bereits behaupteten erforderlichen Abwägung zwischen eingeschränktem Grundrecht einerseits und Gesundheitsschutz andererseits dient, ist diese Entscheidung wohl so zu deuten, dass der EuGH in ihr den allgemeinen Schrankenvorbehalt zugrundelegt, wobei er sich dann wie in anderen Entscheidungen auch auf die Nennung des verfolgten Gemeinwohlziels beschränkt, auf die Frage der Verhältnismäßigkeit und des Wesensgehalts nicht weiter eingeht. Schildknecht436 ist unter Berufung auf das Urteil Ter Voort der Ansicht, für die Meinungsfreiheit bestehe eine eigenständige Schranke: Der EuGH nehme eine Abwägung statt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vor. Der Schluss auf eine eigenständige Schranke mit dieser Begründung ist abzulehnen, da jede Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Abwägung beinhalten sollte. Allein aus dem Umstand, dass der EuGH den Gesundheitsschutz als in Art. 10 Abs. 2 EMRK verankertes Ziel und nicht als ein Gemeinwohlerfordernis im Sinne des allgemeinen Schrankenvorbehalts bezeichnet hat, können so weitgehende Schlüsse nicht gezogen werden, zumal der EuGH bei Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts vor und nach dem Urteil Ter Voort den Gesundheitsschutz in anderen Rechtssachen als Gemeinschaftsgemeinwohlerfordernis herangezogen hat437. Ebenfalls zur Meinungsfreiheit heißt es im Urteil Familiapress: „Das Verbot, Zeitschriften zu verkaufen, die die Teilnahme an Preisausschreiben ermöglichen, kann die Meinungsfreiheit beeinträchtigen. Artikel 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten lässt jedoch Ausnahmen von dieser Freiheit zum Zweck der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt zu, soweit sie durch Gesetz geregelt und in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. November 1993, Informationsverein Lentia u. a./Österreich, A Nr. 276).“438

Anschließend prüfte der EuGH, ob die in Rede stehende Maßnahme der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt, wie sie der EGMR im vorzitierten Urteil als eine Einschränkung rechtfertigendes Rechtsgut anerkannt hat, dient und erforderlich und angemessen ist. Auf die einzelnen Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 2 EMRK ging er nicht weiter ein. Für eine Übernahme der EMRK-Schranke durch den EuGH könnte sprechen, dass er das aus der EGMR-Rechtsprechung stammende Rechtsgut der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt herangezogen hat. Andererseits ist eine Deutung dieses Rechtsguts als Gemeinwohlziel im Sinne des allgemeinen Schranken436 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 184 f. 437 EuGH, Rs. C-62/90, Arzneimittelimporte, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23; Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 43. 438 EuGH, Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 26 (Hervorhebung nur hier).

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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vorbehalts ebenso möglich. Auch die vom EuGH durchgeführte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist Rechtfertigungsvoraussetzung sowohl nach der EMRK als auch nach dem Schrankenvorbehalt. Im Ergebnis ist die Entscheidung damit nicht eindeutig einzuordnen; die ausdrückliche Bezugnahme auf die EGMR-Rechtsprechung zeigt aber eine engere Anbindung an die EMRK als in den EuGH-Entscheidungen, in denen ausdrücklich auf den allgemeinen Schrankenvorbehalt Bezug genommen wird. Der EuGH hat in der Rechtssache Connolly Art. 17 Abs. 2 Beamtenstatut grundrechtskonform ausgelegt: Der Vorbehalt der Zustimmung zu einer Veröffentlichung eines Gemeinschaftsbeamten sei ein schwerwiegender Eingriff in die Meinungsfreiheit, die eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft darstelle, so dass diese Vorschrift dahin gehend eng auszulegen sei, dass die Zustimmung nur dann versagt werden dürfe, wenn die Veröffentlichung geeignet sei, den Interessen einen schweren Schaden zuzufügen, was die Anstellungsbehörde im Einzelfall durch Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit des Beamten einerseits und dem Grad der Beeinträchtigung von Gemeinschaftsinteressen andererseits festzustellen habe.439 Nur eine anhand „konkreter, objektiver Umstände dargelegte tatsächliche Gefahr einer schweren Beeinträchtigung der Interessen der Gemeinschaften“ könne bei dieser Abwägung berücksichtigt werden.440 Wörtlich heißt es: „In einer demokratischen Gesellschaft ist es jedoch auch legitim, Beamte wegen ihrer Stellung Verpflichtungen zu unterwerfen, wie sie in den Artikeln 11 und 12 des (Anm.: Beamten-)Statuts vorgesehen sind. Solche Verpflichtungen sind hauptsächlich dazu bestimmt, das Vertrauensverhältnis aufrechtzuerhalten, das zwischen dem Gemeinschaftsorgan und seinen Beamten oder Bediensteten bestehen muss.441 Unstreitig hängt der Umfang dieser Verpflichtungen von der Natur des Amtes, das der Betroffene ausübt, oder der Stellung ab, die er in der dienstlichen Hierarchie einnimmt (vgl. in diesem Sinne Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Wille/Liechtenstein, § 63, und Bericht der Kommission vom 11. Mai 1984, Rechtssache Glasenapp, Serie A, Nr. 104, § 124).442 Besondere Einschränkungen der Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung können grundsätzlich durch den legitimen Zweck gerechtfertigt sein, die Rechte anderer im Sinne von Artikel 10 Absatz 2 EMRK zu schützen, im vorliegenden Fall die Rechte der Institutionen, die mit im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben betraut sind, auf deren ordnungsgemäße Erfüllung die Bürger zählen können müssen.“443 439

EuGH, EuGH, 441 EuGH, 442 EuGH, 443 EuGH, nur hier). 440

Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 53. Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 53. Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 44. Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 45. Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 46 (Hervorhebung

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Im Anschluss stellte der EuGH fest, die Bestimmungen, die die dem europäischen öffentlichen Dienst obliegenden Pflichten und dessen Verantwortung regeln, verfolgten diesen Zweck444; der „Schutz der Rechte anderer“ im Sinne von Art. 10 EMRK sei der legitime Zweck, der mit der Norm des Beamtenstatuts, die vorherige Zustimmung zur Publikation eines Gemeinschaftsbeamten fordert, verfolgt werde445. Weiter habe der EuGH anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob ein angemessenes Gleichgewicht gewahrt sei zwischen dem Grundrecht des Einzelnen auf freie Meinungsäußerung einerseits und dem berechtigten Interesse des Gemeinschaftsorgans, dafür zu sorgen, dass seine Beamten und sonstigen Bediensteten unter Beachtung ihrer Pflichten und ihrer Verantwortung arbeiten, andererseits446. Beide Gesichtspunkte sind sowohl im Sinne einer Subsumtion unter Art. 10 Abs. 2 EMRK als auch im Sinne der Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts deutbar, da sowohl nach der EMRK als auch nach dem Schrankenvorbehalt die das Grundrecht einschränkende Regelung ein in Art. 10 Abs. 2 EMRK genanntes Ziel bzw. ein Gemeinschaftsgemeinwohlziel verfolgen muss und die Frage des angemessenen Ausgleichs eine Frage der Verhältnismäßigkeit ist, die sowohl nach Art. 10 Abs. 2 EMRK („notwendig“) als auch nach dem Schrankenvorbehalt zu prüfen ist. Ebenso wie der EuGH im Urteil Conolly stellte nämlich das EuG, das im Urteil Cwik den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt hat447, fest, Art 17 Abs. 2 des (Anm.: Beamten-)Statuts sei Ausdruck des Gedankens der permanenten Notwendigkeit eines angemessenen Ausgleichs zwischen der Garantie der Ausübung eines Grundrechts und dem Schutz eines dem Gemeinwohl dienenden Ziels.448 Für eine engere Anbindung an die EMRK als an den Schrankenvorbehalt im Urteil Conolly könnte die Subsumtion unter die „Rechte anderer“ gem. Art. 10 Abs. 2 EMRK sprechen, was vor dem Hintergrund, dass hiermit typischerweise andere Grundrechtsträger, nicht aber -verpflichtete wie im konkreten Fall das Gemeinschaftsorgan als Arbeitgeber des Gemeinschaftsbeamten gemeint sind, rechtlich zweifelhaft sein könnte. Die EKMR hat jedoch auch die Kritik an öffentlichen Institutionen oder Amtsträgern am Schutz des guten Rufes anderer i. S. d. Art. 10 Abs. 2 EMRK gemessen, wobei sich die Literatur eine Begründung hierfür gewünscht hätte449, so 444

EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 47. EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 51. 446 EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 48. 447 EuG, Rs. T-82/99, Cwik/Kommission, Slg. ÖD 2000, I-A-155 und II-713, Rn. 50 f. 448 EuG, Rs. T-82/99, Cwik/Kommission, Slg. ÖD 2000, I-A-155 und II-713, Rn. 52. 449 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 10, Rn. 32. 445

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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dass im Beamtenverhältnis die Subsumtion der Rechte des staatlichen Arbeitgebers unter den Schutz der Rechte anderer i. S. d. Art. 10 Abs. 2 EMRK möglich scheint. Ohnehin wäre auch an das Schutzgut der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Sinne des Art. 10 Abs. 2 EMRK zu denken gewesen. Dass der EuGH dieses Rechtsgut aus dem Katalog des Art. 10 Abs. 2 EMRK gewählt hat, der abschließend ist im Gegensatz zu den Gemeinwohlzielen des Schrankenvorbehalts, könnte dafür sprechen, dass der EuGH Art. 10 Abs. 2 EMRK anwenden wollte. Denkbar ist jedoch auch, dass der EuGH die Problematisierungsbedürftigkeit der Einordnung der Interessen der Gemeinschaften unter die „Rechte anderer“ gar nicht gesehen hat, es dann seiner Ansicht nach keinen Unterschied machte, ob er auf ein Rechtsgut des Art. 10 Abs. 2 EMRK oder Gemeinschaftsgemeinwohlziele nach dem allgemeinen Schrankenvorbehalt rekurrierte, womit ein Abweichen des EuGH vom Schrankenvorbehalt zugunsten der EMRK dann kein zwingender Schluss wäre. Im Fall Conolly wäre eine Einschränkung unter Bezugnahme auf die ebenfalls in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannte Aufrechterhaltung der Ordnung wohl möglich gewesen. Ordnung in diesem Sinne ist die Grundlage der öffentlichen Ordnung, aber auch die Ordnung einer spezifischen sozialen Gruppe oder Institution: So hat der EGMR das Verbot, Artikel aus dem Gefängnis zu schreiben, wegen möglicher Störung der Gefängnisordnung als zulässig angesehen, wobei die EKMR einmal auf die Schwierigkeiten einer Kontrolle und zum anderen auf das Sicherheitsrisiko Bezug nahm, das ohne Kontrolle bestehen würde.450 Auch der Schutz des guten Rufes wäre denkbar gewesen; es gibt Entscheidungen des EGMR, die Meinungsäußerungen zugunsten des Schutzes des guten Rufes bei der Kritik an öffentlichen Institutionen oder Amtsträgern zulässigerweise für eingeschränkt ansahen, ohne dem in der Begründung weiter Rechung zu tragen.451 Der Schutz vertraulicher Nachrichten erfasst die Veröffentlichung von geheimen dienstlichen Vorgängen.452 Der Schutz der Rechte anderer erfasst nach der EGMR-Rechtsprechung dagegen Eingriffe in die Privatsphäre anderer453, wohingegen die Europäischen Institutionen keine Privatsphäre haben. Für eine engere Anbindung an die EMRK als an den Schrankenvorbehalt spricht ferner – obwohl Beurteilungsspielräume dem Gemeinschaftsrecht 450 Vgl. J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 10, Rn. 30. 451 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 10, Rn. 32 m. w. N. 452 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 10, Rn. 33. 453 Vgl. J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 10, Rn. 33.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

nicht fremd sind – der sich anschließende Hinweis des EuGH auf die EGMR-Rechtsprechung, wonach den „Pflichten und (der) Verantwortung“ im Sinne von Art. 10 Abs. 2 EMRK bei der Frage der Meinungsäußerung von Beamten besondere Bedeutung zukomme und deshalb den nationalen Behörden ein gewisser Spielraum für die Beurteilung der Frage zustehe, ob der Eingriff unverhältnismäßig sei oder nicht454. Über den Bezug zur EGMR-Rechtsprechung schafft der EuGH schließlich einen weiteren Bezug zur EMRK, indem er schlussfolgert, die Norm des Beamtenstatuts sei eng auszulegen, weil die Meinungsäußerung „eines der wesentlichen Fundamente einer demokratischen Gesellschaft“ sei455, im konkreten Fall sei die Meinungsfreiheit aber nicht verletzt456. Dieser Bezug zum Demokratieprinzip ist ausdrücklich nur im EMRK-Text, nicht aber im Schrankenvorbehalt enthalten, was zusammen mit den obigen Argumenten für eine Abwandlung des Schrankenvorbehalts zugunsten der EMRK sprechen könnte. Das EuG hatte in erster Instanz in der Rechtssache Conolly dagegen den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt.457 Umgekehrt war es im Aidstest-Fall, wo der EuGH den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt hat458, während das EuG erstinstanzlich wie folgt auf die EMRK Bezug genommen hatte: „Das Gericht ist . . . der Auffassung, dass das nach Artikel 33 des Statuts (Anm.: Beamtenstatut) bestehende Erfordernis, dass vor der Einstellung jedes Gemeinschaftsbeamten eine ärztliche Untersuchung durchzuführen ist, in keiner Weise gegen das in Artikel 8 der (Anm.: Europäischen Menschenrechts-)Konvention niedergelegte Grundprinzip der Achtung des Privatlebens verstößt.“459

Anschließend lehnte das EuG einen Verstoß gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens ab, weil, erstens, ein legitimes Ziel verfolgt worden sei, nämlich keinen Bewerber im öffentlichen Dienst zu ernennen, der dafür nicht geeignet ist, wobei dieses Ziel sowohl dem Interesse der Organe als auch dem des Gemeinschaftsbeamten entspreche; zweitens sei das Erfordernis einer ärztlichen Untersuchung vor der Beamteneinstellung den meisten Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam.460 Auf Bestimmungen der EMRK ging das EuG nicht ein. Dies könnte für eine Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts, verkürzt auf das verfolgte Gemeinwohl454

EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 49. EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 53. 456 EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 64. 457 EuG, verb. Rs. T-34/96 u. 163/96, Conolly, Slg. ÖD 1999, I-A-87, II-463, Rn. 148. 458 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 18. 459 EuG, Rs. T-10/93, A/Kommission, Slg. 1994, II-179, Rn. 50 (Hervorhebung nur hier). 460 EuG, Rs. T-10/93, A/Kommission, Slg. 1994, II-179, Rn. 50. 455

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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ziel, sprechen; die Nennung der mitgliedstaatlichen Verfassungstradition dient wohl nur zur Unterstreichung, dass nichts Unmögliches, nichts Unverhältnismäßiges verlangt wird, weil auch auf mitgliedstaatlicher Ebene so vorgegangen wird. Im Urteil National Panasonic formulierte der EuGH auf die Rüge des sich wegen Durchsuchung der Geschäftsräume durch Kommissionsbeamte auf Art. 8 EMRK, also auf das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung als einer Ausprägung des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens, berufenden Klägers: „Während in Artikel 8 der Menschenrechtskonvention, soweit er für juristische Personen gilt, der Grundsatz angesprochen wird, dass Behörden nicht in die Ausübung der in Absatz 1 gewährten Rechte eingreifen, wird in Absatz 2 (Anm.: des Art. 8 EMRK) ein solcher Eingriff für statthaft erklärt, ‚insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist‘ “461.

Anschließend stellte der EuGH fest, dass die Ausübung der der Kommission in der Verordnung Nr. 17 übertragenen Befugnisse der Aufrechterhaltung der vom Vertrag gewollten Wettbewerbsordnung dient (vgl. Abs. 4 Präambel EWGV, Abs. 3 lit. f, Art. 85 und 86, wodurch Wettbewerbsverfälschungen zum Schaden des öffentlichen Interesses, der einzelnen Unternehmen und der Verbraucher vermieden werden sollten).462 Auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Wesensgehaltsgarantie oder spezifische Schrankenanforderungen des Art. 8 EMRK ging der EuGH also nicht ein, sondern beschränkte sich auf die Nennung des verfolgten Ziels. Dies spricht für die Anwendung eines (verkürzten) allgemeinen Schrankenvorbehalts. Im Urteil National Panasonic hat der EuGH es für gut geheißen, dass die Kommission gem. Art. 14 der VO 17/62 ohne vorherige richterliche Ermächtigung Nachprüfungen in Geschäftsräumen vornehmen darf. Der Eingriff ist nach dem EuGH durch Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt, weil Art. 14 der Verordnung die rechtliche Grundlage sei und die Durchsuchung zur Abwehr von Wettbewerbsverfälschungen notwendig sei; Abs. 4 der Präambel und Art. 3 lit. f, 85, 86 EWGV hätten den Zweck, Wettbewerbsverfälschungen zum Schaden des öffentlichen Interesses, der einzelnen Unternehmen und der Verbraucher zu vermeiden (Gesetz, Gemeinwohlziel mit Verfassungsrang, Verhältnismäßigkeit). Die Entscheidung National Panasonic wird vom Generalanwalt Mischo so gedeutet, dass die streitige Vor461 462

EuGH, Rs. 136/79, National Panasonic, Slg. 1980, 2033, Rn. 19. EuGH, Rs. 136/79, National Panasonic, Slg. 1980, 2033, Rn. 20.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

schrift der VO Nr. 17 den Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2 EMRK genüge.463 Auch in der Literatur wird die Entscheidung National Panasonic dahin gehend verallgemeinert, dass ein Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung dann gerechtfertigt sei, wenn er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sei, wobei die letztere Voraussetzung durch die in Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgezählten zulässigen Ziele qualifiziert werde.464 Schildknecht wendet dagegen ein, dass dies nicht der Fall sein könne, weil der EuGH bereits den Eingriff in Schutzbereich verneint habe: Soweit Art. 8 Abs. 2 EMRK zitiert wird, handele es sich nur um Hinweise zur Ermittlung der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundsätze.465 Da der Rückgriff auf die EMRK-Schranken einer mehr oder weniger gängigen Praxis entspricht, kann die Entscheidung National Panasonic vom Einzelfall gelöst und verallgemeinert werden.466 Auf Grund des wenig transparenten Entscheidungsstils des EuGH lässt sich nicht mit Gewissheit sagen, ob in den genannten Entscheidungen der allgemeine Schrankenvorbehalt abgewandelt wurde oder ob die Aussagen von EMRK und EGMR lediglich in die Auslegung der Schräder-Formel miteinbezogen wurden. Für ersteres spricht, dass sich manche Entscheidungen, insbesondere die Entscheidung Conolly, wie eine unmittelbare Anwendung der EMRK lesen lassen. Eine andere, sich am Schrankenvorbehalt orientierende Lesart ist jedoch nicht zwingend ausgeschlossen. Der EuGH prüft Gesetzesvorbehalt, Verfolgung eines legitimen Ziels und die Verhältnismäßigkeit467, also die Elemente des allgemeinen Schrankenvorbehalts. Gegen eine Abwandlung des Schrankenvorbehalts spricht, dass in der Mehrzahl aller Fälle der EuGH keinen Bezug zu EMRK-Schrankenbestimmungen herstellt und im Obersatz den allgemeinen Schrankenvorbehalt bzw. Teile hiervon verwendet, und zwar auch bei Grundrechten, die in der EMRK enthalten sind, etwa dem Eigentumsgrundrecht. Weiter ist kein System erkennbar, wann der Schrankenvorbehalt abgewandelt wird und wann nicht: So finden sich zwar zahlreiche, oben zitierte Entscheidungen zur Meinungsfreiheit mit Bezugnahme auf die EMRK, jedoch gibt es auch neuere Urteile, in denen der EuGH für die Frage der Einschränkung der Mei463 Schlussantrag des GA Warner, in EuGH, Rs. 136/79, National Panasonic/ Kommission, Slg. 1980, 2068. 464 F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 347. 465 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 160. 466 F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 347. 467 Vgl. etwa Bewertung der Conolly-Entscheidung von C. Picheral, in: Institut de droit européen des droits fondamentaux, Rev. trim. dr. h. 2002, S. 666.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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nungsfreiheit den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt hat, wenn auch z. T. mit der Besonderheit, dass auf die EMRK-Formulierung (und auch die einschlägige EGMR-Rechtsprechung) der „demokratische(n) Gesellschaft“ hingewiesen wird468. Der EuGH hat jedoch bereits in der Begründung früherer Entscheidungen diesen Bezug zum Demokratieprinzip beim Recht auf freie Meinungsäußerung als eines der „wesentlichen Grundrechte einer demokratischen Gesellschaft“469 hergestellt. Es gibt gute Argumente, die bisherige Rechtsprechung des EuGH zu den Einschränkungsmöglichkeiten der Meinungsfreiheit eher im Sinne einer EMRK-konformen Auslegung des Schrankenvorbehalts zu interpretieren als im Sinne einer Anwendung der EMRK: Die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt470 kann aus Art. 10 Abs. 2 EMRK abgeleitet werden, der Gesundheitsschutz471 ist in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannt. Dies entspricht der Ansicht in der Literatur, wonach der EuGH (nur) den Inhalt von Art. 10 Abs. 2 EMRK in erheblichem Umfang übernehme472, also gerade nicht die Norm als solche, nicht unter Ausschluss jeder Abänderung, nicht unmittelbar. Diese Ansicht findet die Formulierung „unentbehrlich“ aus Art. 10 Abs. 2 EMRK in der EuGH-Rechtsprechung wieder, wonach die Einschränkungen der Meinungsfreiheit (besonders) restriktiv auszulegen seien, wofür die Entscheidung Connolly ein Beispiel ist.473 Deshalb ist davon auszugehen, dass der EuGH den allgemeinen Schrankenvorbehalt im Hinblick auf die EMRK auslegt, nicht aber den Schrankenvorbehalt zugunsten spezifischer, im Vergleich zur bisherigen ständigen 468

Vgl. EuG, Rs. T-82/99, Cwik/Kommission, Slg. ÖD 2000, I-A-155 und II-713, Rn. 50 f. („Die in Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerte Meinungsäußerungsfreiheit gehört zu den Grundrechten, die nach ständiger Rechtsprechung . . . in der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt werden . . . Die Grundrechte beanspruchen jedoch keine uneingeschränkte Geltung, sondern können Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen entsprechen und nicht einen in einer demokratischen Gesellschaft im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die geschützten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“.) Bestätigt in zweiter Instanz von EuGH, Rs. C-340/00 P, Kommission/Cwik, Slg. 2001, I-10269, Rn. 17 ff. 469 EuGH, Rs. C-219/91, Ter Voort, Slg. 1992, I-5485, Rn. 38. 470 EuGH, Rs. C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Slg. 1991, I-4007, Rn. 23; Rs. C-353/89, Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-4069, Rn. 30; Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 26. 471 EuGH, Rs. C-219/91, Ter Voort, Slg. 1992, I-5485, Rn. 38. 472 F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 362. 473 F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 362 m. w. N.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Rechtsprechung zum allgemeinen Schrankenvorbehalt neuer, an der EMRK orientierter Schranken abgeändert hat. Vieles spricht dafür, dass der EuGH in den letzten zehn Jahren seine Grundrechtsrechtsprechung vermehrt an der EMRK und der EGMR-Rechtsprechung orientiert. So wie die EMRK sich immer stärker zum konsentierten Kern einer gesamteuropäischen Verfassungsordnung entwickelt474, ist auch in der Rechtsprechung des EuGH die Tendenz zu beobachten, EMRK-konforme Schutzstandards zu entwickeln und aufrechtzuerhalten sowie hierbei zu einer institutionell bislang noch nicht abgesicherten Konkordanz zu gelangen.475 Pernice spricht davon, die EMRK sei zunehmend Bezugspunkt der inhaltlichen Konkretisierung der allgemeinen Rechtsgrundsätze geworden.476

V. Einheitliche Einschränkungsmöglichkeit für alle Freiheitsgrundrechte? 1. Einordnung der abweichenden Formulierungen Die Literatur geht mehrheitlich – ohne auf die abweichenden Entscheidungen einzugehen – davon aus, der Schrankenvorbehalt stelle eine Einheitsschranke, eine Schrankengeneralklausel für alle Grundrechte dar.477 Die Frage, ob für alle Grundrechte einheitliche Einschränkungsmöglichkeiten bestehen, hängt jedoch in erster Linie mit der Frage zusammen, wie die Bezugnahme der jüngeren EuGH-Rechtsprechung auf die EMRK-Schranken zu interpretieren ist, nämlich als vom Schrankenvorbehalt divergierende oder nicht divergierende Rechtsprechung. Aus den oben478 angeführten Gründen wird in dieser Arbeit die zuletzt genannte Deutung befürwortet und damit – unter Berücksichtigung der abweichenden Formulierungen – ebenfalls von einer Einheitsschranke ausgegangen, wobei allerdings die Be474

M. Hilf, in: Festschrift Bernhardt, 1995, S. 1194. M. Hilf, in: Festschrift Bernhardt, 1995, S. 1195. 476 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 51. 477 So etwa K.-D. Borchardt, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 220, Rn. 37; T. Schilling, EuZW 1991, S. 311; W. Obwexer, in: Hummer/Schweitzer (Hrsg.), Österreich und das Recht der Union, 1996, S. 68 f.; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 410 f.; S. Storr, Der Staat 36 (1997), S. 561; U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 272; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 8, 14 (der allgemeine Schrankenvorbehalt erlaube, unabhängig von einer Anknüpfung an die im nationalen Recht vorgesehenen Beschränkungen, eine Einschränkung auf Gemeinschaftsebene); T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 70. 478 s. o. 1. Teil A. IV. 475

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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sonderheit der neuen Tendenz in der EuGH-Rechtsprechung, den Schrankenvorbehalt EMRK-konform auszulegen, hervorzuheben ist. Schildknecht479 dagegen differenziert zwischen wirtschaftlichen Grundrechten, für die grundsätzlich der allgemeine Schrankenvorbehalt gelte, und nicht-wirtschaftlichen Grundrechten, deren Schranken sich grundsätzlich an der EMRK orientierten (bzw. dieselben seien, doch wurde die eine unmittelbare Anwendung der EMRK im Gemeinschaftsrecht befürwortende Ansicht bereits abgelehnt). Gegen die ausnahmslose Anwendung dieser Differenzierung bringt er selbst vor: Entgegen den Autoren, die der Meinung sind, für die nicht-wirtschaftlichen Grundrechte rekurriere der EuGH statt auf den allgemeinen Schrankenvorbehalt auf die EMRK, hat der EuGH (entgegen dem Schlussantrag des Generalanwalt van Gerven480) im Aidstest-Fall nicht Art. 8 Abs. 2 EMRK angewandt; ebenso wenig tat er dies im Fall Arzneimittelimport: Im Urteil X/Kommission-Urteil481 und im Urteil Arzneimittelimport482 hat der EuGH den allgemeinen Schrankenvorbehalt angewandt. Schildknecht macht deshalb für das Recht auf Achtung des Privatlebens als nicht-wirtschaftliches Grundrecht unter Berufung auf die EuGH-Entscheidungen im Aidstest-Fall483 und im Fall Arzneimittelimport484 eine Rückausnahme, d.h. er bejaht die Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts auf ein nicht-wirtschaftliches Grundrecht. Hiergegen spricht jedoch, dass der EuGH in einer anderen Entscheidung zum Grundrecht auf Privatsphäre485 auf EMRK-Schranken, nämlich Art. 8 479 Nach U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 18 ff. Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Grundrechten (Wortlaut der Urteile, in denen einmal von Grundrechten allgemein die Rede, einmal von Eigentum usw. die Rede ist; für alle Grundrechte gilt nur „Einschränkbarkeit auf Grund gesellschaftlicher Funktion“, S. 19 f.; separate Schranken bei Meinungsfreiheit, Sphäre der privaten Betätigung/Geschäftsräume und Religionsfreiheit; Generalklausel nur für Eigentum, Beruf und Achtung des Privatlebens). 480 Schlussantrag des GA van Gerven in Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4761 f. (er zitiert zunächst den allgemeinen Schrankenvorbehalt, dann im Anschluss formuliert er „Art. 8 Abs. 2 EMRK ist insoweit maßgebend“, woraufhin er die drei Voraussetzungen dieser Norm nennt.). 481 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 18. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 17, verweist darauf, dass im Urteil auf das Urteil Arzneimittelimport verwiesen wird (Rs. C-62/90, Kommission/Deutschland, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23), wo der Gerichtshof wiederum auf das Urteil Schräder (Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237, Rn. 15) verweist. 482 EuGH, Rs. C-62/90, Kommission/Deutschland, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23 (zum Recht auf Achtung des Privatlebens und Schutz des Arztgeheimnisses). 483 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 18. 484 EuGH, Rs. C-62/90, Kommission/Deutschland, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Abs. 2 EMRK Bezug genommen hat. Eine Rückausnahme wie Schildknecht zu machen ist auch inkonsequent, weil dafür kein sachlicher Grund ersichtlich ist. Es handelt sich lediglich um Einzelfallentscheidungen. Ferner lassen sich die von Schildknecht zitierten Entscheidungen auch im Sinne einer EMRK-konformen Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts interpretieren: Für diese Sichtweise sprechen bislang ergangene Urteile des EuGH: So urteilte der EuGH im Urteil Arzneimittelimport, zu den Zielen, die Beschränkungen rechtfertigen könnten, gehöre auch der Schutz der öffentlichen Gesundheit und des Lebens von Menschen486; der Schutz der Gesundheit ist auch in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannt.487 Im AidstestFall nannte der EuGH das legitime Interesse der Gemeinschaftsorgane, ihre Aufgaben zu erfüllen488, was als Unterfall des „Schutz(es) der Rechte und Freiheiten anderer“ i. S. v. Art. 8 Abs. 2 EMRK angesehen werden kann489. Überhaupt erweist es sich als nicht eindeutig zu beantwortende Frage, welches denn wirtschaftliche und welches nicht-wirtschaftliche Grundrechte sind, zumal Gemeinschaftsgrundrechte meist nur in einem wirtschaftlichen Kontext eine Rolle spielen. Weiter wird in der Literatur zu den EuGH-Entscheidungen in Beamtensachen vertreten, es gebe eine spezifisch gemeinschaftsrechtliche Schranke für die Meinungsfreiheit490, nämlich die beamtenrechtliche Treuepflicht491. Die allgemeine Treuepflicht der Beamten werde durch spezifische Pflichten konkretisiert – womit wohl die Rechtfertigungs-, nicht die Schutzbereichsebene gemeint ist –, wozu etwa das in Art. 17 Abs. 2 Beamtenstatut genannte Verbot zähle, Texte, die sich auf die Tätigkeit der Gemeinschaft beziehen, ohne Zustimmung der Anstellungsbehörde zu veröffentlichen492. Hierauf ist zu entgegnen, dass diese Fallgruppe sich durchaus auch im Sinne einer Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts deuten lässt: Die Wahrung etwa des Ansehens des Anstellungsorgans ist ein Gemein485

EuGH, Rs. 136/79, National Panasonic, Slg. 1980, 2033, Rn. 19. EuGH, Rs. C-62/90, Kommission/Deutschland, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23. 487 Vgl. F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 353. 488 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 20. 489 So auch GA van Gerven, in EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4763. 490 So C. Stumpf, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 6 EUV, Rn. 24. 491 EuGH, Rs. 100/88, Oyowe und Traore/Kommission, Slg. 1989, 4285, Rn. 16 („Sonach ist festzustellen, dass die Kommission ihre Ablehnung des Antrags der Kläger . . . nicht objektiv hat rechtfertigen können, und zwar weder mit deren besonderer Stellung auf Grund der Natur des Arbeitsvertrags . . .“). 492 Vgl. F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 354. 486

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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schaftsgemeinwohlinteresse, das die verhältnismäßige Einschränkung von Grundrechten der Gemeinschaftsbeamten rechtfertigen kann, wobei durchaus ein strengerer Maßstab als bei Privatpersonen angelegt werden kann, wie der EuGH unter Berufung auf den EGMR in der Rechtssache Conolly klargestellt hat: „Unstreitig hängt der Umfang dieser Verpflichtungen von der Natur des Amtes, das der Betroffene ausübt, oder der Stellung ab, die er in der dienstlichen Hierarchie einnimmt (vgl. in diesem Sinne Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Wille/Liechtenstein, § 63, und Bericht der Kommission vom 11. Mai 1984, Rechtssache Glasenapp, Serie A, Nr. 104, § 124)“.493 In der Entscheidung in der Rechtssache Wirtschafts- und Sozialausschuss/E urteilte der EuGH, die dem Beamten nach dem Beamtenstatut gegenüber der Gemeinschaft obliegende Treuepflicht dürfe nicht so verstanden werden, dass sie der Meinungsfreiheit entgegensteht.494 Demnach erscheine es zwar legitim, dem Beamten eine Pflicht zur Zurückhaltung aufzuerlegen, die im Übrigen in den Art. 12 und 21 des Statuts ausdrücklich vorgesehen sei, doch dürfe diese Pflicht zur Zurückhaltung nicht eng ausgelegt werden, wenn ein Beamter das ihm durch Artikel 43 Absatz 2 des Statuts eingeräumte Recht ausübt. Ein Verstoß gegen diese Pflicht könne daher nur dann angenommen werden, wenn der Beamte grob beleidigende oder solche Ausdrücke verwendet, die den dem Beurteilenden geschuldeten Respekt in erheblichem Maß vermissen lassen.495 Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass für alle in der bisherigen Rechtsprechung anerkannten Grundrechte der allgemeine Schrankenvorbehalt als Einheitsschranke gilt. Allerdings besteht in der jüngeren EuGH-Rechtsprechung die Tendenz, die EMRK-Schrankenbestimmungen bei der wertenden Rechtsvergleichung zur Ermittlung der Einschränkungsvoraussetzungen als allgemeine Rechtsgrundsätze vermehrt zu zitieren und ihnen bei der Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Schranken Rechnung zu tragen. Dies ist etwa bei den als Gemeinschaftsgemeinwohlzielen herangezogenen Rechtsgütern in den Entscheidungen Aidstest und Arzneimittelimport wie bereits ausgeführt der Fall; bei den Schranken der Meinungsfreiheit betont der EuGH regelmäßig wie in Art. 10 Abs. 2 EMRK den Demokratiebezug496. 493

EuGH, Rs. C-274/99 P, Conolly, Slg. 2001, I-1611, Rn. 45. EuGH, Rs. C-150/98 P, Wirtschafts- und Sozialausschuss/E, Slg. 1999, I-8877 ff., Rn. 13. 495 EuGH, Rs. C-150/98 P, Wirtschafts- und Sozialausschuss/E, Slg. 1999, I-8877 ff., Rn. 15. 496 Vgl. EuGH, Rs. C-219/91, Ter Voort, Slg. 1992, I-5485, Rn. 38; EuG, Rs. T-82/99, Cwik/Kommission, Slg. ÖD 2000, I-A-155 und II-713, Rn. 50 f. („Die in Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankerte Meinungsäußerungsfreiheit gehört zu den Grundrechten, die nach ständiger Rechtsprechung . . . in der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt werden . . . Die Grundrechte beanspruchen jedoch keine uneingeschränkte Geltung, sondern können Beschränkungen un494

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Diese Ansicht ist in der Literatur insoweit schon vertreten worden, als behauptet wurde, bei der Meinungsfreiheit tendiere der EuGH dazu, seine Rechtsprechung zu den Einschränkungsvoraussetzungen an Art. 10 Abs. 2 EMRK zu orientieren, d.h. von drei Rechtfertigungsvoraussetzungen auszugehen (vom Gesetz vorgesehen; gem. Art. 10 Abs. 2 EMRK zulässiger Zweck; zur Erreichung des Zwecks in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich)497. Richtigerweise ist diese Tendenz bei anderen Grundrechten auch erkennbar, nicht nur bei der Meinungsfreiheit. In diese Richtung gehen auch Äußerungen in der Literatur, die vermuten, dass einheitliche Schranken für alle Grundrechte gelten, was sich aber ändern dürfte, wenn EuGH auch im Hinblick auf die Schranken die EMRK stärker fruchtbar machen sollte.498 Dieses Fruchtbarmachen ist aus den dargelegten Gründen aber nicht im Sinne einer unmittelbaren Anwendung der EMRK anzusehen oder im Sinne einer Abänderung des Schrankenvorbehalts, sondern im Sinne einer EMRK-konformen Interpretation des allgemeinen Schrankenvorbehalts. 2. Hypothetische Überlegungen Die Frage, ob für alle Grundrechte einheitliche Einschränkungsmöglichkeiten bestehen, entzündet sich in der Literatur schwerpunktmäßig an dem soeben behandelten Gesichtspunkt, wie die Bezugnahme der jüngeren EuGH-Rechtsprechung auf die EMRK-Schranken zu interpretieren ist. Darüber hinaus diskutiert die Literatur vereinzelt noch die Frage separater Schranken und Schranken-Schranken für die Grundrechte bzw. Eingriffsformen, zu denen es noch keine Rechtsprechung des EuGH gibt, die die Rechtslage insoweit bereits transparent gemacht hätte. Konkret ist damit die Frage gemeint, ob, erstens, die Menschenwürde ein uneinschränkbares Grundrecht ist; zweitens, ob eine Enteignung eine Entschädigung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung voraussetzt; drittens, ob bei Berufswahlregelungen andere Anforderungen gelten als bei den vom EuGH bislang allein entschiedenen Berufsausübungsregelungen. Damit wird auf die Frage geantwortet, ob die Einschränkungsmöglichkeiten für alle Grundrechte nicht nur terworfen werden, sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen entsprechen und nicht einen in einer demokratischen Gesellschaft im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die geschützten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“.); bestätigend die EuGH-Entscheidung, Rs. C-340/00 P, Kommission/Cwik, Slg. 2001, I-10269, Rn. 17 ff. 497 Nach T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EUVertrag, Rn. 156 ff. 498 J. Cirkel, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte, 2000, S. 45.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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nach der bisherigen Rechtsprechung gleich sind, sondern es auch nach der künftigen, zu den aufgeworfenen Fragen gegebenenfalls noch ergehenden Rechtsprechung sein werden. a) Absoluter Schutz der Menschenwürde? Der EuGH hat noch keine Aussagen zu etwaigen Schranken der Menschenwürde getroffen. Der EuGH hat noch nicht einmal entschieden, ob es sich um ein Grundrecht oder ein Fundamentalprinzip mit Ausstrahlungswirkung auf andere Grundrechte handelt.499 Jedoch wäre auch ein objektives Prinzip einschränkbar, vergleichbar dem Vertrauensschutzgrundsatz, so dass es hierauf nicht ankommt. Für einen absoluten Schutz, d.h. die Nicht-Einschränkbarkeit der Menschenwürde, könnten etwaige Verfassungstraditionen sprechen (vgl. Art. 1 Abs. 1 GG). Andererseits wäre eine Einschränkbarkeit durchaus denkbar, wenn der Schutzbereich extensiv ausgelegt wird. Nach dem EuGH schützt die Menschenwürde zumindest die Selbstbestimmung des Einzelnen über seine Persönlichkeit und seine Lebensumstände.500 Für eine im Vergleich zur deutschen Rechtslage eher extensive Auslegung spricht die Entscheidung Stauder501, wonach die Offenbarung des Namens eines Sozialhilfeempfängers beim Bezug von verbilligter Butter im Rahmen der Sozialhilfe als im Hinblick auf die Menschenwürde problematisch angesehen wurde. Auch die Begründung der VO 1612/68, 5. Erwägungsgrund deutet in diese Richtung („Damit das Recht auf Freizügigkeit nach objektiven Maßstäben in Freiheit und Menschenwürde wahrgenommen werden kann. . .“). Insofern erscheint die Anwendbarkeit des allgemeinen Schrankenvorbehalts nicht zwingend ausgeschlossen, sondern durchaus denkbar. Andererseits könnte damit auch nur der Menschenwürdekern der Grundrechte angesprochen sein, so dass vor dem Hintergrund der bereits angesprochenen Verfassungstraditionen ein absoluter Schutz wahrscheinlicher erscheint. 499 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 56. In der jüngst zur Biopatent-Richtlinie ergangenen Entscheidung (EuGH, Rs. C-377/98, Niederlande/Parlament und Rat, Slg. 2001, I-7079, Rn. 70) geht der EuGH nicht soweit, von einem „Recht auf Achtung der Menschenwürde“ zu sprechen, vielmehr spricht der EuGH nur von der „Beachtung der Menschenwürde“, was, weil der EuGH im gleichen Zusammenhang auch von dem Grundrecht auf Unversehrtheit der Person spricht, dafür sprechen könnte, dass der EuGH die Menschenwürde nicht als Grundrecht ansieht, vgl. F. Schorkopf, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 341. 500 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 56. 501 EuGH, Rs. 29/69, Stauder, Slg. 1969, 419, Rn. 6 f.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

b) Enteignung Bei der Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts auf das Eigentumsgrundrecht und die Berufsfreiheit prüft der EuGH die Rechtfertigung zuweilen zusammen502, oftmals grenzt der EuGH noch nicht einmal die Schutzbereiche ab503, weil die Schranken für ihn ja ohnehin dieselben sind. Noch offen, weil nicht vom EuGH entschieden, ist die Frage, ob spezifische Schranken für besondere Eingriffsformen in Eigentum und Berufsfreiheit bestehen, nämlich für Enteignungen und Eingriffe in die Berufswahl. Zu Eigentumsentziehungen gibt es bislang keine Rechtsprechung504, obwohl der EuGH in verschiedenen Urteilen in Anlehnung an Art. 1 des 1. ZP EMRK zwischen bloßer Nutzungsbeschränkung und Entzug des Eigentums unterschieden hat505. Die Literatur vermutet, das Fehlen von Enteignungsfällen habe seinen Grund darin, dass auf Grund von Art. 295 EG gar keine Gemeinschaftskompetenz hierfür bestehe506. Dem ist insoweit zuzustimmen, als gem. Art. 295 EG in der Tat die Eigentumsordnung, also die Frage der Verstaatlichung von Eigentum, in die ausschließliche Kompetenz der Mitgliedstaaten fällt. Formelle Enteignungen durch die Union sind deswegen nicht möglich. Jedoch sind Enteignungen denkbar für vermögenswerte Güter, die allein dem Gemeinschaftsrecht unterliegen, z. B. vermögenswerte Ansprüche gegen die Gemeinschaft.507 Vor allem aber kann es auf Grund der weitreichenden Kompetenzen der Gemeinschaft im Einzelfall zu einem jedenfalls faktischen Eigentumsentzug kommen508, also zu De-facto-Enteig502 Vgl. I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 151, mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 503 Vgl. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 21, Rn. 33, mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 504 Von J. H. H. Weiler/N. J. S. Lockhart, CML Rev. 1995, S. 92 f., wird das EuGH-Urteil Vandemoortele als Beispiel für eine wegen fehlender Rechtsgrundlage rechtswidrige Enteignung zitiert. Nach U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 26, handelt es sich jedoch um einen Anwendungsfall des Grundsatzes nulla poena sine lege, nicht um den Fall einer Enteignung. C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 390, sieht den Fall Agricola Commerciale Olio für eine mangels Rechtsgrundlage rechtswidrige Enteignung an; der EuGH sei nicht hierauf eingegangen, weil er schon vor Prüfung der Enteignung zur Rechtswidrigkeit der Verordnung gekommen sei; vgl. auch die Schlussanträge von GA Lenz, Slg. 1984, 3911 f., der eine Entschädigungsregelung forderte. 505 Grundlegend EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 19; Rs. 59/83, Biovilac, Slg. 1984, 4057, Rn. 22. Zur Abgrenzung O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 74 f. 506 O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 46 f. 507 U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 269.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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nungen, wie sie auch im nationalen Recht und in der EMRK bekannt sind509. Der als „Kompetenzgrenze“510 bezeichnete Art. 295 EG ist kein eigenständiges Einschränkungselement, sondern in Verbindung mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung eine Klarstellung, dass die Gemeinschaft nicht in die mitgliedstaatlichen Eigentumsordnungen eingreifen darf (Art. 295 EG betrifft die Eigentumsordnung, nicht das Eigentumsrecht511). Im allgemeinen Schrankenvorbehalt ist ausdrücklich nur von Beschränkungen der „Ausübung“ des Eigentumsrechts und der freien Berufsausübung die Rede512, so dass fraglich ist, ob für die Enteignung der gleiche allgemeine Schrankenvorbehalt gilt wie für die Regelung der Ausübung des Eigentumsrechts. Jedoch hat der EuGH den allgemeinen Schrankenvorbehalt etwa im Hauer-Urteil auch allgemein für Beschränkungen des Eigentumsrechts angewandt, nicht nur für Beschränkungen der „Ausübung“, so dass die Anwendung des allgemeinen Schrankenvorbehalts auf Enteignungen nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Dafür, dass der Schrankenvorbehalt auf Enteignungen anwendbar ist, finden sich jedoch auch keine Aussagen des EuGH. Nicht zwingend ist insbesondere der in der Literatur aus der Hauer-Entscheidung zum Teil gezogene Schluss, weil der EuGH in dieser Entscheidung nicht auf die Rechtfertigungsvoraussetzungen der gerügten Enteignung eingegangen sei, seien die Rechtfertigungsvoraussetzungen für alle Eigentumseingriffe dieselben513; ebenso gut könnte der EuGH nämlich auch offensichtlich das Vorliegen einer Enteignung verneint haben. Voraussetzungen einer rechtmäßigen Enteignung gem. Art. 1 Abs. 2 1. ZP EMRK sind die gesetzliche Normierung, ein öffentliches Interesse und dass die Enteignung den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts entspricht. Die gesetzliche Normierung entspricht dem Gesetzesvorbehalt, der nach dem Hoechst-Urteil für alle Grundrechtseingriffe Rechtfertigungsanforde508

C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 392; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 158; vgl. auch C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 30 (zukünftige Ermächtigungsgrundlage); in diese Richtung auch U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 269. 509 EGMR, Urteil vom 23. September 1982, Sporrong und Lönnroth/Schweden, EuGRZ 1983, S. 523. 510 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 158. 511 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 381. 512 EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15. 513 C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 56.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

rung ist, so dass auch insoweit keine zusätzlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen bestehen. Das Erfordernis eines öffentlichen Interesses wird in der Literatur auch für Enteignungen im Gemeinschaftsrecht befürwortet.514 Das „öffentliche Interesse“ gemäß der EMRK entspricht hierbei im Wesentlichen dem „Allgemeininteresse“ bei Art. 1 Abs. 1 S. 2 1. ZP515 (alle Maßnahmen, die legitime politische Ziele verfolgen, sei es auf wirtschaftlichem, sozialem oder sonstige öffentliche Belange betreffenden Gebiet516), welches wiederum dem Gemeinschaftsgemeinwohlziel (Hauer-Entscheidung) entspricht (insoweit abweichende Benutzung des Terminus’ „öffentliches Interesse“ im Gegensatz zum EuGH, für den das öffentliche Interesse bloße Herleitungsbegründung ist). Als allein problematisch stellt sich die Frage der Entschädigung dar. Für das Gemeinschaftsrecht dürfte der Hinweis auf die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts keine Bedeutung haben, weil er sich auf die fremdenrechtliche Stellung von betroffenen Ausländern bezieht und jedenfalls für das Verhältnis zwischen Union und Unionsbürgern nicht passt.517 Eine Enteignungsentschädigung wird auch in Art. 1 1. ZP EMRK nicht erwähnt; aus den dort erwähnten allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts ergibt sich eine Entschädigungspflicht nur gegenüber Ausländern, die enteignet wurden518 In der Literatur wird die Entschädigungspflicht für Enteignungen zum Teil als eigenständige Rechtmäßigkeitsvoraussetzung von Enteignungen angesehen.519 Die Frage, ob es einen „Rechtsgrundsatz gibt, dass die Gemeinschaft denjenigen zu entschädigen hat, gegen den eine enteignende Maßnahme oder eine Maßnahme ergangen ist, durch die seine Freiheit, von seinem Eigentum Gebrauch zu machen, eingeschränkt wird“, hat das EuG ausdrücklich offengelassen.520 Jedoch hält das EuG eine Entschädigungspflicht im Hinblick auf enteignende Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane 514 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 381. In einem Schlussantrag von Generalanwalt Lenz wurden Enteignungen als zulässig angesehen, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage, zum Wohle der Allgemeinheit und gegen Entschädigung erfolgen, Rs. 232/81, Agricole Commericiale Olio, Slg. 1984, 3911 f. 515 W. Peukert, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 38. 516 EGMR, Urteil vom 21. Februar 1986, James u. a./Vereinigtes Königreich, Nr. 3/1984/75/119, EuGRZ 1988, S. 343 zum insoweit übereinstimmenden Begriff „öffentliches Interesse“ in Art. 1 Abs. 1 S. 2 1. ZP. 517 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 160 m. w. N. 518 U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 270. 519 In diese Richtung K.-D. Borchardt, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 220, Rn. 45. 520 EuG, Rs. T-113/96, Dubois et fils, Slg. 1998, II-125, Rn. 57.

A. Einschränkung der Freiheitsrechte

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selbst für „vorstellbar“.521 Ebenso gut könnte man aber auch die Ansicht vertreten, die Entschädigungspflicht ergebe sich bereits aus der Verhältnismäßigkeitsgarantie522 bzw. der (gegebenenfalls relativ zu verstehenden) Wesensgehaltsgarantie523. Im Wege der Rechtsvergleichung wohl nicht zu lösen ist jedoch die Frage, ob eine angemessene oder eine Totalentschädigung zu gewähren ist.524 Weiter ist streitig, ob es für die Rechtfertigung einer Eigentumsentziehung einer gesetzlichen Entschädigungsregelung bedarf, ob also die Entschädigungspflicht im Gesetz vorgesehen sein muss.525 Der EuGH hat bislang offen gelassen, ob ein gemeinschaftsrechtlicher Grundsatz zu Entschädigungswert und -höhe besteht.526 Bei den im Gemeinschaftsrecht vorrangig interessierenden faktischen Enteignungen wird im Anschluss an eine Ansicht der Literatur eine gesetzlich vorgesehene Entschädigung nicht als Rechtfertigungsvoraussetzung gefordert; aus der Rechtsprechung des EuGH zum Vertrauensschutz könne jedoch geschlossen werden, dass insoweit ein Entschädigungsanspruch aus Art. 288 Abs. 2 EG in Betracht kommt.527 Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Entschädigungspflicht sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergibt, die Rechtfertigungsanforderungen also sich aus dem allgemeinen Schrankenvorbehalt durchaus ergeben können. Die Entschädigungspflicht muss bei faktischen Enteignungen nicht gesetzlich festgelegt werden.

521

EuG, Rs. T-113/96, Dubois et fils, Slg. 1998, II-125, Rn. 57. U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 270, mit Verweis auf GA Jacobs in Rs. C-84/95, Bosphorus, Slg. 1996, I-3975. W. Peukert, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 49. C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 392 (für unmittelbare Enteignungen: „dass sich unmittelbar aus der Eigentumsgarantie und dem dabei anzuwendenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Entschädigungspflicht ergibt“). 523 I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 73; C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 94 f., 101, 283. 524 Vgl. GA Lenz, in: EuGH, Rs. 232/91, Agricola commerciale olio, Slg. 1984, 3912. 525 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 392. 526 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 155. 527 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 392 f.; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 162 ff. mit Nachweisen zur Rechtsprechung. Vgl. auch O. MüllerMichaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 59 m. w. N. 522

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

c) Berufswahlregelung Schildknecht problematisiert, ob es unterschiedliche Schranken für die Berufsausübungs- und die Berufswahlfreiheit gibt.528 Der EuGH hat diese Unterscheidung nur angedeutet.529 Bislang hat der EuGH noch nie einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit angenommen. Richtigerweise ist die Frage als Aspekt der Verhältnismäßigkeitsprüfung anzusehen.530 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind Ansätze erkennbar, zwischen Berufsausübungs- und Berufswahlregeln zu differenzieren, die der Unterscheidung zwischen Eigentumsentzug und Nutzungsbeschränkung entsprechen531. Damit kann diese Unterscheidung, die auch nach deutscher Betrachtungsweise richtigerweise als Aspekt der Verhältnismäßigkeitsprüfung gilt, vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufgefangen werden: Eingriffe in die Berufsausübung sind leichter zu rechtfertigen als Eingriffe in die Berufswahl.

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten Im folgenden Abschnitt werden die Möglichkeiten der Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten dargestellt, d.h. die Einschränkungsmöglichkeiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit in ihrer Funktion als Beschränkungsverbote. Die Behandlung nur dieser personenbezogenen Grundfreiheiten hat seinen Grund in Art. 15 Abs. 2 Charta („Alle Unionsbürgerinnen und Unions528 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 28 ff. Vgl. auch U. Penski/B. R. Elsner, DÖV 2001, S. 271; R. Stadler, Berufsfreiheit in der EG, 1980, S. 345 ff. Ablehnend dagegen T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 139 („Die Unterscheidung zwischen Berufsausübung und Berufswahl mag daher ein wichtiger Anhaltspunkt sein, sie ersetzt aber eine auf den Einzelfall bezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht. Diese fehlt bei der Berufsfreiheit fast durchweg.“); N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 112 f. 529 EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 32; Rs. 116/82, Kommission/ Deutschland, Slg. 1986, 2519, Rn. 27; Rs. 320/85, Keller, Slg. 1986, 2897, Rn. 9; Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 24. 530 Vgl. auch M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 376, 379. 531 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 139 m. w. N.; J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 17 (Zusammenhang mit Formulierungen zum [un-]mittelbarem Eingriff).

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten

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bürger haben die Freiheit, in jedem Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen.“). Wie bereits ausgeführt sollen im ersten Teil der Arbeit, um eine Vergleichsperspektive herzustellen, die Einschränkungsmöglichkeiten nur der Grundrechte und grundrechtsähnlichen Rechte dargestellt werden, die auch in der Charta enthalten sind. Deshalb werden die Einschränkungsmöglichkeiten der Warenverkehrsfreiheit (Art. 23–31) – obwohl in der Charta-Präambel im dritten Erwägungsgrund genannt – und der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56–60) sowie der „Annexfreiheit“ des freien Zahlungsverkehrs nicht behandelt. Die hier behandelten Grundfreiheiten der Freizügigkeit (Art. 39– 48), bestehend aus Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit, sowie des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49–55) werden als personenbezogen bezeichnet532, weil der sie in Anspruch Nehmende und nicht eine Sache im Mittelpunkt steht. Die anderen nicht personenbezogenen Grundfreiheiten wurden wohl deshalb nicht in die Charta aufgenommen, weil sie bereits von der Bezeichnung her kein Recht einer Person und damit kein Grundrecht im weiteren Sinne gewährleisten. So wird ein „Warentransporteur“ nur in (doppelt) „reflexartiger Weise“ begünstigt. Im Rahmen dieser Arbeit allein von Interesse ist die Funktion dieser personenbezogenen Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote (sozusagen „Freiheitsrechte“), d.h. nicht auch als Diskriminierungsverbote (sozusagen „Gleichheitsrechte“), da sie nur insoweit in die Charta aufgenommen wurden. Die Eigenschaft der Arbeitnehmerfreizügigkeit als Beschränkungsverbot ist sei dem Bosman-Urteil533 anerkannt. Mit Erweiterung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu einem Beschränkungsverbot werden nunmehr alle Grundfreiheiten dahin gehend ausgelegt, dass sie auch nicht diskriminierende Maßnahmen erfassen können, die eine unverhältnismäßige Beschränkung des grenzüberschreitenden Wirtschaftslebens bewirken.534 Die Einschränkungsmöglichkeiten der personenbezogenen Grundfreiheiten lassen sich in Tatbestandsbegrenzungen und -ausnahmen (I.), geschriebene (II.) sowie ungeschriebene Rechtfertigungsgründe (III.) unterteilen.

532 P. Steinberg, EuGRZ 2002, S. 14, nennt als „personengebundene“ Freiheiten nur die Personen- (Art. 39) und Niederlassungsfreiheit (Art. 43), da sich die Dienstleistungsfreiheit wirtschaftlich betrachtet mehr auf die Dienstleistung und nicht auf den Produktionsfaktor Arbeit beziehe und damit strukturell eher mit der Warenverkehrsfreiheit als den Personenverkehrsfreiheiten verwandt sei. 533 EuGH, Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 94 ff. 534 H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 44, mit Verweis auf die allgemeine Formulierung in EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

I. Tatbestandsbegrenzungen und -ausnahmen Die Tatbestandsbegrenzungen der Grundfreiheiten sind zum einen die im EG-Vertrag niedergeschriebenen Bereichsausnahmen für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung, zum anderen die ungeschriebene Tatbestandsbegrenzungen entsprechend der Keck-Rechtsprechung535 (Ausnahme bloßer Verkaufsmodalitäten vom Tatbestand der Warenverkehrsfreiheit), deren Übertragung auf die anderen Grundfreiheiten auf Grund von ähnlichen Urteilen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit536, zur Niederlassungsfreiheit537 und zur Dienstleistungsfreiheit538 sowie allgemein unter dem Gesichtspunkt „Angleichung der Grundfreiheiten“ diskutiert wird. Die geschriebenen Bereichsausnahmen für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung (Art. 39 Abs. 4, Art. 45, Art. 55 i. V. m. Art. 45 EG) sind schon vom „Schutzbereich“ ausgenommen („findet . . . keine Anwendung“), sind also keine Rechtfertigungsnormen.539 Zur „öffentlichen Verwaltung“ im Sinne der genannten Normen gehören in gemeinschaftsautonomer Auslegung dieses Begriffs nach ständiger Rechtsprechung diejenigen Stellen, die „eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates und anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind“540 (sog. funktionelle Betrachtungsweise im Gegensatz zur institutionellen Betrachtungsweise541). Unterschied von Art. 45 Abs. 1 zu der Bereichsausnahme des Art. 39 Abs. 4 EG ist, dass Art. 45 EG nicht wie Art. 39 Abs. 4 EG die „Beschäftigung in 535 EuGH, verb. Rs. C-267–268/91, Keck und Mithouard, Slg. 1993, I-6097, Rn. 16. 536 EuGH, Rs. C-190/98, Graf, Slg. 2000, I-493, Rn. 23 f. (zitiert nach H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 45). Andeutung der Übertragung der Keck-Rechtsprechung nach C. Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 17, bereits im Bosman-Urteil, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 103, insb. die Schlussanträge des GA Lenz, Rn. 206. 537 EuGH, verb. Rs. C-418–421/93, 460–462/93, 464/93, 9–11/94, 14–15/94, 23–24/94 u. 332/94, Semeraro Casa Uno u. a., Slg. 1996, I-2975, Rn. 32. 538 C. Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 17, unter Verweis auf EuGH, Rs. C-384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Rn. 33 ff. 539 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 169, mit weiteren Argumenten und Nachweisen zur Gegen-Minderansicht. 540 EuGH, Rs. 149/79, Kommission/Belgien, Slg. 1980, 3881, Rn. 10 f.; Rs. 66/ 85, Lawrie Blum, Slg. 1986, 2121, Rn. 16; Rs. 307/84, Kommission/Frankreich, Slg. 1986, 1725, Rn. 12. 541 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 103 ff., auch mit Nachweisen zur Kritik an dieser Rechtsprechung.

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten

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der öffentlichen Verwaltung“ und damit ganze Berufe, sondern nur einzelne „Tätigkeiten“ ausnimmt.542 Art. 45 (gegebenenfalls i. V. m. Art. 55) ist nicht deckungsgleich mit Art. 39 Abs. 4, der neben dem Merkmal „Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ im Gegensatz zu Art. 45 auch das der „Wahrnehmung der allgemeinen Belange des Staates enthält; die Auslegung ist insbesondere im Hinblick auf den Begriff der öffentlichen Gewalt noch unklar, auch weil es kaum Rechtsprechung dazu gibt.543 Die Rechtsprechung ist jedoch auch bei Art. 45 bislang davon ausgegangen, dass ausländische Unionsbürger von denjenigen Tätigkeiten ferngehalten werden dürfen, die eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen.544 Entsprechend zur Warenverkehrsfreiheit, bei der bei nicht diskriminierenden Maßnahmen die bereits tatbestandlich wirkende Reduktion durch die Keck-Formel545 zu beachten ist, die bloße Verkaufsmodalitäten, also vertriebsbezogene Maßnahmen im Gegensatz zu produktbezogenen vom Tatbestand ausnimmt, ist zu fragen, ob es der Keck-Rechtsprechung entsprechende ungeschriebene Tatbestandsausnahmen auch bei den personenbezogenen Grundfreiheiten gibt. In Anknüpfung an die „Keck-Rechtsprechung“ des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit wird bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit teilweise eine Einschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Prüfungskompetenz auf Zugangsbeschränkungen gefordert, während bloße Ausübungsmodalitäten nicht an Art. 39 zu messen seien.546 Nach anderer Auffassung sollen solche Maßnahmen ausgenommen sein, die „Teil des wirtschaftlichen Ordnungsrahmen“ eines nationalen Arbeitsmarktes sind.547 Es wird auch noch vorgeschlagen, das Beschränkungsverbot auf solche Maßnahmen des Herkunftsstaats zu reduzieren, die einer Beeinträchtigung der Ausreisefreiheit gleichkommen.548 542 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 198, unter Nennung des Beispiels, dass ausländischen Ärzten in Deutschland beispielsweise die Ausstellung von Totenscheinen untersagt werden könnte, da dies eine hoheitliche Tätigkeit darstellt; A. Scheuer, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 45, Rn. 3, mit Hinweis auf mögliche Ausnahmen von diesem Grundsatz, wenn die Berufsausübung ausnahmsweise dermaßen durch die gekennzeichneten Tätigkeiten bestimmt ist, dass deren Abstraktion nicht möglich ist. 543 M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 45 EGV, Rn. 2; A. Scheuer, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 45, Rn. 1. 544 A. Scheuer, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 45, Rn. 3 m. w. N. zur Rechtsprechung. 545 EuGH, verb. Rs. C-267–268/91, Keck und Mithouard, Slg. 1993, I-6097, Rn. 16. 546 W. Schroeder, JZ 1996, S. 255 f. 547 M. Nettesheim, NVwZ 1996, S. 345. 548 K. Hailbronner, in: Dauses (Hrsg.), Hb.EUWirtR, Bd. 1, 2002, D I, Rn. 41 b ff.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Schließlich wird noch vorgeschlagen, bloße Berufsausübungsmodalitäten vom Beschränkungsverbot auszunehmen und nur unter das Diskriminierungsverbot fallen zu lassen (vgl. Art. 1 Abs. 1 VO EWG Nr. 1612/68); nur Maßnahmen, die in spezifischer Weise Unionsbürger an der Aufnahme eines Berufs in einem anderen Mitgliedstaat hinderten, seien vom Diskriminierungsverbot erfasst.549 Wenn nicht der Markt- oder Berufszugang (das Ob der wirtschaftlichen Betätigung), sondern das Verhalten auf dem Markt oder die Berufsausübung (das Wie der wirtschaftlichen Betätigung) in Rede stehe, müsse der Anwendungsbereich reduziert werden.550 Ein Hinweis auf mögliche Einschränkungen ähnlich der Keck-Formel findet sich im Urteil Graf.551 Hiernach soll Art. 39 nur durch solche nationalen Maßnahmen beeinträchtigt werden können, die „den Zugang der Arbeitnehmer zum Arbeitsmarkt beeinflussen“552. Der Gerichtshof hält Art. 39 nicht für beeinträchtigt, wenn eine nationale Maßnahme das Verhalten der Arbeitnehmer allenfalls „indirekt“ beeinflusst und der Einfluss in hohem Maße „ungewiss“ ist.553 Was die Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit angeht, sind nach den Befürwortern Regeln über den Berufszugang und Regeln, die lediglich die Ausübung der Geschäftstätigkeit betreffen und daher wie vertriebsbezogene Maßnahmen zumeist keine oder nur geringere marktaufsplitternde Wirkung haben, zu trennen.554 Der Gerichtshof hat sich hierzu noch nicht ausdrücklich geäußert. Das teilweise herangezogene Urteil Semeraro Casa Uno555 gibt insoweit nicht genügend Aufschluss.556 Eher beiläufig hat der EuGH dort festgestellt, dass die möglicherweise beschränkenden Wirkungen von Ladenschlusszeiten in Italien für die Niederlassungsfreiheit ausländischer Unternehmen jedenfalls „zu ungewiss und zu mittelbar sind, als dass die in ihr aufgestellte Verpflichtung als geeignet angesehen werden könnte, diese Freiheit zu behindern“. Gleichwohl ist zu erwarten, dass der EuGH auch im Rahmen des Art. 43 nach ähnlichen Ab549 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 50. 550 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 175. 551 EuGH, Rs. C-190/98, Graf, Slg. 2000, I-493, Rn. 23 ff. Zitiert nach H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 45. 552 EuGH, Rs. C-190/98, Graf, Slg. 2000, I-493, Rn. 23. 553 EuGH, Rs. C-190/98, Graf, Slg. 2000, I-493, Rn. 25. 554 Vgl. D. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 117. 555 EuGH, verb. Rs. C-418–421/93, 460–462/93, 464/93, 9–11/94, 14–15/94, 23–24/94 u. 332/94, Semeraro Casa Uno u. a., Slg. 1996, I-2975, Rn. 32. 556 So A. Scheuer, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 43, Rn. 10; M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 44 EGV, Rn. 55.

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten

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grenzungskriterien wie bei Art. 29 suchen wird, sollte das Verständnis der Niederlassungsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot zu einer exzessiven Inanspruchnahme gegenüber nicht diskriminierendem mitgliedstaatlichen Recht führen, das Anforderungen an die Berufsausübung in dem betreffenden Mitgliedstaat stellt.557 Die Frage nach der Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung auf andere Grundfreiheiten, insbesondere die Dienstleistungsfreiheit, ist vor dem aufgezeigten Hintergrund zu bejahen.558 Der EuGH tendiert in Richtung einer einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten.559

II. Geschriebene Rechtfertigungsgründe Im folgenden Unterabschnitt werden die abschließend in Art. 39 Abs. 3, 46 Abs. 1, 55 i. V. m. 46 Abs. 1 niedergeschriebenen Rechtfertigungsgründe (öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit) dargestellt. Alle Maßnahmen unterliegen ferner einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.560 Nationale Maßnahmen, die vom EuGH auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten überprüft werden, müssen, wie bereits ausgeführt, auch die Gemeinschaftsgrundrechte als sozusagen Schranken-Schranken beachten. Der EuGH verzichtet z. T. auf eine Abgrenzung zwischen Niederlassungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit und stützt die Entscheidung gleichzeitig auf Art. 39 und Art. 43, wenn im Einzelfall die Zuordnung nicht mit Bestimmtheit erfolgen kann.561 Ebenso wird in der Literatur ausgeführt, zur Auslegung des ordre public-Vorbehalts des Art. 46 EG könne man sich an dem zu Art. 39 EG Ausgeführten orientieren, auch im Hinblick auf das zur Durchführung der Grundfreiheiten erlassene Sekundärrecht.562 Deshalb werden die Begriffe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, die Einschränkungen der drei personenbezogenen Grundfreiheiten rechtfertigen können, im Folgenden gemeinsam behandelt. Bei den in dem Vorbehalt genannten Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit handelt es sich um gemeinschaftsrechtlich auszule557

M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 44 EGV, Rn. 55. EuGH, Rs. C-384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Rn. 33 ff. Vgl. M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 43 EGV, Rn. 55. 559 P. Steinberg, EuGRZ 2002, S. 14. Zu weiteren Vorschlägen der Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die anderen Grundfreiheiten auf Grund des Urteils Graf (Kriterien der Intentionalität, Spürbarkeit, Kausalität) vgl. M. R. Deckert/ W. Schroeder, JZ 2001, S. 90. 560 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 90 m. w. N. zur Rechtsprechung. 561 M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 46 EGV, Rn. 2. 562 M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 46 EGV, Rn. 2. 558

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

gende Rechtsbegriffe.563 Die Schutzgüter sind abschließend aufgezählt.564 Die Begriffe sind als Ausnahmen eng auszulegen.565 Der Begriff der öffentlichen Ordnung ist ein gemeinschaftsrechtlicher Rahmenbegriff566: Auf der ersten Stufe wird dem Mitgliedstaat ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, in welchen Situationen er seine öffentliche Ordnung als berührt ansieht. Da die besonderen Umstände, die eine Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Land zu Land verschieden sein können567, ist den Mitgliedstaaten auf der ersten Stufe ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen hinsichtlich dessen, was die öffentliche Ordnung verlangt. Unabhängig von der Verletzung von Rechtsvorschriften muss ein Mitgliedstaat, der sich auf die öffentliche Ordnung beruft, darlegen, dass eine „tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung“ vorliegt, die „ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“568. Da die Tragweite der ordre public-Vorbehalte nicht von einem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden darf569, wird auf der zweiten Stufe der Beurteilungsspielraum gemeinschaftsrechtlich kontrolliert, insb. durch die RL 64/221/EWG570. So kann beispielsweise eine Ausweisung unter Berufung auf die öffentliche Ordnung und dem damit verbundenen Erfordernis einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, nur erfolgen, wenn wesentliche Grundregeln des Gemeinwesens berührt sind571. Eine solche Gefährdungslage wird nicht gegeben sein, wenn der Staat gegenüber seinen eigenen Staatsangehörigen nicht zu den gleichen Mitteln greift572. Art. 3 Abs. 2 der RL 64/221/EWG verpflichtet 563 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 90 (zur Arbeitnehmerfreizügigkeit). 564 Z. B. EuGH, Rs. 10/90, Masgio, Slg. 1991, I-1119, Rn. 24. 565 EuGH, Rs. 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Rn. 19, st. Rspr. 566 H. Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 76. 567 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 90. 568 EuGH, Rs. 249/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, Rn. 17; Rs. 30/ 77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 33 zu Straftaten; verb. Rs. 115 u. 116/81, Adoui, Slg. 1982, 1665, Rn. 10 f. zu Prostitution. 569 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39, Rn. 90, mit Nachweisen zur einschlägigen EuGH-Rspr. 570 Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl. 1964, S. 850 ff. 571 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 178.

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten

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die Mitgliedstaaten, bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der jeweiligen Person zu berücksichtigen; generalpräventive Erwägungen scheiden also aus573. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie können strafrechtliche Verurteilungen allein auf Grund der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht gerechtfertigt werden, was der EuGH dahin gehend präzisiert, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden darf, als sie Umstände erkennen lässt, die eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellen.574 Nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie dürfen Einschränkungen gem. Art. 39 Abs. 3 nicht für „wirtschaftliche Zwecke“ geltend gemacht werden. Damit ist die Berufung auf arbeitsmarktpolitische, soziale oder sonstige wirtschaftspolitische Ziele durch die Mitgliedstaaten ausgeschlossen.575 Der Begriff der öffentlichen Sicherheit wird durch die RL 64/221/EWG konkretisiert. Die öffentliche Sicherheit umfasst die äußere und innere Sicherheit des jeweiligen Staates.576 Die äußere Sicherheit erfasst neben militärischer Bedrohung auch die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker.577 Innere Sicherheit meint den Bestand des Staates, seiner Einrichtungen und seiner wichtigen Dienste sowie das Überleben der Bevölkerung, wobei der EuGH dies jedoch in einem recht weiten Sinne versteht.578 Der Begriff der öffentlichen Gesundheit wird ebenfalls sekundärrechtlich konkretisiert. So darf das Recht zur Einreise und zum Aufenthalt im Beschäftigungsstaat wegen Krankheit und Gebrechen nur in den im Anhang zur RL 64/221/EWG aufgezählten Fällen verweigert werden (Art. 4 Abs. 1).579 Die Aufzählung dort ist abschließend580, jedoch bestehen dynamische Verweisungen in den Punkten A.1 und A.4581. 572

C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 183, unter Verweis auf die noch gegenteilige Rechtsprechung, EuGH, Rs. 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Rn. 21, 23. 573 EuGH, Rs. 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Rn. 6; verb. Rs. 115 u. 116/ 81, Adoui, Slg. 1982, 1665, Rn. 11; Rs. 249/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, Rn. 18. 574 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 93 m. w. N. zur Rspr. 575 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 160. 576 EuGH, Rs. C-367/89, Richardt, Slg. 1991, I-4621, Rn. 22. 577 EuGH, Rs. C-70/94, Werner, Slg. 1995, I-3189, Rn. 27. 578 EuGH, Rs. 72/83, Campus Oil, Slg. 1984, 2727, Rn. 34 („Eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen und die sich daraus für die Existenz eines Staates ergebenden Gefahren können somit seine öffentliche Sicherheit . . . schwer beeinträchtigen“). 579 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 95 m.w. Literaturnachweisen.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Zur Frage, ob ein Gesetzesvorbehalt gilt, ist zu bemerken: Nach einer Literaturansicht kann die Hoechst-Rechtsprechung übertragen werden, weil die Grundfreiheiten leges speciales der Gemeinschaftsgrundrechte seien582. Dies ist, wie bereits ausgeführt, dogmatisch fragwürdig. Für das Bestehen eines Gesetzesvorbehalts spricht aber, dass nach Art. 46 Abs. 1 EG Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit nur durch „Rechts- und Verwaltungsvorschriften“ zulässig sind und es sich beim Gesetzesvorbehalt um einen objektiven allgemeinen Rechtsgrundsatz handelt, der ebenso gut auf Grundrechte wie auf Grundfreiheiten anwendbar ist. Welche Anforderungen an das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage zu stellen sind, ist bislang unklar geblieben.583 In jedem Fall bedarf es einer hinreichend klaren und bestimmten Rechtsgrundlage584, d.h. das Bestimmtheitsgebot als weiterer allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt auch hier. Alle Maßnahmen unterliegen ferner, wie sich aus dem Wortlaut „gerechtfertigt“ ergibt, einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als sozusagen SchrankenSchranke.585 Nationale Maßnahmen sind, wie bereits ausgeführt, auf ihre Vereinbarkeit mit den Gemeinschaftsgrundrechten als weitere „Schranken-Schranken“ (ERT-Doktrin) zu prüfen. Letzteres ist, wie ebenfalls bereits ausgeführt, rechtsdogmatisch zu kritisieren, u. a. weil die Gemeinschaftsgrundrechte keinen höheren Rang als die ordre public-Bestimmungen haben. Können die geschriebenen Ausnahmen der Grundfreiheiten mit dem allgemeinen Schrankenvorbehalt verglichen werden? Bei beiden Rechtfertigungsmöglichkeiten besteht eine erste Parallele insofern, als es um die Verfolgung eines legitimen Ziels geht. Anders als beim Schrankenvorbehalt dienen die Vorbehalte der Grundfreiheiten der Absicherung elementarer Schutzgüter der Mitgliedstaaten gegenüber den vertraglich gewährleisteten Rechten586, nicht der Durchsetzung von Gemeinschaftszielen. Zu Recht 580

H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 132. 581 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 95 (quarantänepflichtige Krankheiten nach den Vorschriften der WHO und ansteckende und übertragbare parasitäre Krankheiten und Leiden, sofern im Aufnahmeland Vorschriften zum Schutz der Inländer dagegen bestehen). 582 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 177. 583 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 177 mit weiteren Nachweisen zur Literatur. 584 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 177. 585 W. Brechmann, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 39 EGVertrag, Rn. 90 m. w. N. zur Rechtsprechung.

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten

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sind die Art. 30, 46, 55, 58 Abs. 1 lit. b EG als „Sicherheitsventil für nationale Interessen“587 bezeichnet worden. Anders ist es nur, wenn ausnahmsweise Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane an den Grundfreiheiten zu messen sind. Eine zweite Parallele besteht im hier wie dort geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ein Unterschied besteht in der Wesensgehaltsgarantie, die als Rechtfertigungsanforderung vom EuGH nur für die Grundrechte, nicht für die Grundfreiheiten formuliert worden ist, auch wenn in der Sache kein Unterschied besteht, wenn man die Wesensgehaltsgarantie relativ im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung versteht, wofür, wie gesagt, durchaus Anhaltspunkte bestehen. Eine weiterer Unterschied bzw. eine Besonderheit ist die Einordnung der Gemeinschaftsgrundrechte als Schranken-Schranken im Rahmen der Grundfreiheitenprüfung. Nicht korrekt erscheint deshalb das in der Literatur vertretene Verständnis von der öffentlichen Ordnung als einem Bündel von vertragslegitimen Zielen, zu denen neben den in den Verträgen aufgeführten Zielen auch die Grundrechte anderer gehören588 bzw. die Einordnung der kollidierenden Grundrechte anderer als sog. verfassungsimmanente Schranken589. Dogmatisch sind die Grundrechte bei den Grundfreiheiten eher Schranken-Schranken als Schranken.

III. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, insb. Gebhard-Formel Ebenso wie die zur Warenverkehrsfreiheit ergangene Cassis-Formel die Rechtfertigung590 von Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit durch zwingende Erfordernisse vorsieht, hat die Gebhard-Formel für die Niederlassungsfreiheit die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses eingeführt: „Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich jedoch, dass nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, 586 H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 118. 587 U. Wölker, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 1997, Art. 48, Rn. 91. 588 T. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 160 f. 589 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 198. 590 So H. D. Jarass, EuR 2000, S. 719; D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 170 m. w. N. Für die Einordnung als negative Tatbestandsmerkmale bzw. immanente Tatbestandsausnahmen dagegen etwa T. Schilling, EuR 1994, S. 52.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist“.591

Diese ungeschriebenen Schranken der zwingenden Erfordernisse gemäß der Gebhard-Formel gelten für alle Grundfreiheiten.592 An dieser Formel werden, dies ist unstreitig, die Grundfreiheiten beschränkende nicht diskriminierende Maßnahmen gemessen. In neueren Entscheidungen hat der EuGH die zwingenden Erfordernisse auch auf (mittelbar) diskriminierende Maßnahmen bezogen.593 Teilweise vertritt die Literatur, dass alle Diskriminierungen durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt werden könnten.594 Nach anderer Ansicht sind unmittelbar diskriminierende Maßnahmen nur durch die geschriebenen Ausnahmen zu rechtfertigen.595 Dafür, dass diskriminierende Maßnahmen allein an den geschriebenen Ausnahmen zu messen sind, spricht, dass deren Eingriffsintensität regelmäßig intensiver ist, was für eine Beschränkung der Rechtfertigungsmöglichkeiten auf die geschriebenen Ausnahmen spricht. Darüber hinaus ist streitig, ob nicht diskriminierende Maßnahmen sowohl durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses als auch durch die geschriebenen Ausnahmenormen gerechtfertigt werden können oder ob bei nicht diskriminierenden Maßnahmen der Rückgriff auf die geschriebenen Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen ist und allein auf die zwingenden Gründe abzustellen ist596. Die jüngere Rechtsprechung zu Art. 46 EG deutet eher in Richtung einer weitgehenden Übereinstimmung beider Schranken597: So führt der Gerichtshof in der Entscheidung ICI aus, dass „die daraus resultierenden Steuermindereinnahmen nicht zu den in ex-Art. 56 des 591 EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, 4165, Rn. 37 (Hervorhebungen nur hier); Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 104 (zur Arbeitnehmerfreizügigkeit). 592 Vgl. für die Arbeitnehmerfreizügigkeit, EuGH, Rs. C-237/94, O’Flynn, Slg. 1996, I-2617, Rn. 19 („objektive Erwägungen“); für die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 8 („Zweck . . ., der im Allgemeininteresse liegt“); Rs. C-255/97, Pfeiffer, Slg. 1999, I-2835, Rn. 19 („zwingenden Gründen des Gemeinwohls“). 593 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 179 m. w. N. 594 Vgl. die Nachweise bei D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 180, in Fn. 191. 595 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 180. 596 H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 43. 597 M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 54 mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-264/96, ICI, Slg. 1998, I-4695, Rn. 28.

B. Einschränkung der personenbezogenen Grundfreiheiten

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Vertrages genannten Gründen gehören und daher nicht als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzusehen sind, der zur Rechtfertigung einer mit Ex-Art. 52 des Vertrages grundsätzlich unvereinbaren Ungleichbehandlung angeführt werden kann.“ Da der Gerichtshof jedoch in diesem Fall von einer Diskriminierung ausging (nicht einer nicht diskriminierenden Beschränkung), kann aus der Entscheidung nur gefolgert werden, dass die in Art. 46 genannten Gründe eine Teilmenge der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses darstellen. Dagegen sind die beiden Rechtfertigungsmöglichkeiten wohl nicht gleichzusetzen, da andernfalls (auch offen) diskriminierende Beschränkungen mit nicht diskriminierende Beschränkungen, deren Eingriffsintensität regelmäßig geringer ist, den gleichen Schranken unterworfen würden.598 Welche Anforderungen werden an die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ im Sinne der Gebhard-Formel gestellt? Als „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ kommen grundsätzlich alle „mit dem Vertrag zu vereinbarenden berechtigten Zwecke“ in Frage.599 Eine Gleichbehandlung der zwingenden Allgemeininteressen bei allen Grundfreiheiten liegt nahe.600 So hat der EuGH unter Rückgriff auf Entscheidungen zu Art. 39 und 49 die Kohärenz des Steuersystems als möglichen Rechtfertigungsgrund auch im Rahmen des Art. 43 diskutiert601. Ebenso hat der EuGH zwingende Interessen im Sinne der Cassis-Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit, nämlich die Wirksamkeit der Steueraufsicht, auch bei der Niederlassungsfreiheit herangezogen.602 Es liegt zuvörderst in der Kompetenz der Mitgliedstaaten, ihre Allgemeininteressen zu benennen; sie besitzen einen Beurteilungsspielraum603. Der EuGH hat eine Vielzahl an Rechtsgütern als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt.604 In der Literatur wird kritisiert, die normative Legitimation der zwingenden Erfordernisse bleibe im Dunkeln.605 Die EuGH-Rechtsprechung erwecke den Eindruck, dass es kaum einen Aspekt des öffentlichen Lebens gebe, der 598

M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 54. Vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 104. 600 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 199. 601 EuGH, Rs. C-264/96, ICI, Slg. 1998, I-4695, Rn. 29; Rs. C-251/98, Baars, Slg. 2000, I-2787, zitiert nach M. Schlag, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 53. 602 EuGH, Rs. 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, Rn. 8 zur Warenverkehrsfreiheit und EuGH, Rs. C-250/95, Futura u. a., Slg. 1997, I-2471, Rn. 31 zur Niederlassungsfreiheit. 603 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 199. 604 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 199 f. (unter Einbeziehung der Cassis-Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit). 605 T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 288. 599

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

nicht hierunter subsumiert werden könne.606 Es reichen angeblich „beliebige Allgemeinwohlbelange hinreichenden Gewichts“.607 Schranken-Schranke ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.608 Insbesondere die nationalen Ermessensspielräume im Rahmen der Verhältnismäßigkeit müssen, trotz der Frage der Angleichung der Grundfreiheiten, je nach Artikel (d.h. welche Grundfreiheit in Rede steht) differenziert werden.609 Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte als weitere Schranken-Schranken610 ist, wie gesagt, dogmatisch fragwürdig. Als Schranken-Schranke wird auch sekundäres Gemeinschaftsrecht bezeichnet: Es wirke sich insoweit aus, als ein Mitgliedstaat eine die Grundfreiheiten einschränkende Maßnahme nicht treffen könne, wenn und soweit Sekundärrecht ihm dies untersage, etwa weil Harmonisierungsmaßnahmen erlassen worden seien; in diesem Fall fehle dem Mitgliedstaaten die Kompetenz zum Erlass abweichender Vorschriften.611 Richtigerweise ist, weil die Gemeinschaftskompetenz keiner Abwägung zugänglich ist, insofern schon vom Ausschluss des Anwendungsbereichs der jeweiligen Grundfreiheit auszugehen. Was ergibt der Vergleich der Gebhard-Formel mit dem allgemeinen Schrankenvorbehalt? Bei der Gebhard-Formel handelt es sich wie bei der Cassis-Formel nach herrschender Meinung um eine Tatbestandsbegrenzung, nicht um einen Rechtfertigungsgrund.612 Eventuell können sogar Rückschlüsse auf mittelbare Eingriffe („weniger attraktiv machen“) gezogen werden. Während bei der Gebhard-Formel nationale Interessen ein Zurücktreten der Grundfreiheiten fordern können – es sei denn, Gemeinschaftsmaßnahmen sind ausnahmsweise an den Grundfreiheiten zu messen –, setzt der allgemeine Schrankenvorbehalt zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen das Vorhandensein von Gemeinschaftsgemeinwohlzielen voraus. Es bestehen jedoch große Ähnlichkeiten. So ist etwa in der Gebhard-Formel 606 M. Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, S. 247 ff. 607 H. D. Jarass, EuR 2000, S. 718 f. 608 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 182 m. w. N. 609 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 143. 610 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 181, lässt dahinstehen, ob es sich um selbständige Gegenschranken oder Auslegungsregeln für die Interpretation der Schrankenregelungen handelt, da dies im Ergebnis keinen Unterschied mache. 611 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 182. 612 Vgl. A. Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 28 EGVertrag, Rn. 20, mit Rechtsprechungsnachweisen.

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte

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nur von Geeignetheit und Erforderlichkeit, nicht von einer Angemessenheitsprüfung die Rede. Dies entspricht der im Grundrechts-Schrankenvorbehalt gemachten Verkürzung der Verhältnismäßigkeit. In der Praxis des EuGH lässt sich bei der Prüfung der Grundfreiheiten auch die Tendenz beobachten, nicht mehr zwischen diskriminierenden und beschränkenden Maßnahmen zu unterscheiden, sondern unmittelbar die Frage zu stellen, ob die Regelung „gerechtfertigt“ werden kann; hierdurch verlagert der Gerichtshof die Prüfung in den Bereich der zwingenden Allgemeininteressen, so dass die Bezeichnung als „sachlicher Grund“ in diesen Fällen nahezu synonym für ein Allgemeininteresse verwendet wird.613

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte Im Folgenden werden zur Herstellung der gewünschten Vergleichsperspektive die Möglichkeiten der Einschränkung jener Gleichheitsrechte behandelt, die auch in der Charta enthalten sind. Dies sind der allgemeine Gleichheitssatz, Art. 141 sowie Art. 12 und 13 EG (vgl. Art. 21–23 Charta). Auf andere Rechte, die nicht primär Gleichheitsrechte sind, die aber Gleichheitsgehalte enthalten, etwa das Kommunalwahlrecht gem. Art. 19 Abs. 1 EG, wird nicht hier, sondern an anderer, geeigneterer Stelle eingegangen, auf das Kommunalwahlrecht etwa bei den Bürgerrechten. Auf die Eigenschaft der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbote wird in dieser Arbeit gar nicht eingegangen, weil die Grundfreiheiten nur in ihrer Ausprägung als Beschränkungsverbote Eingang in die Charta gefunden haben. Keine Frage der Einschränkung, sondern von vornherein nicht vom Schutzgehalt der Gleichheitssätze erfasst sind die sog. Inländerdiskriminierung614, die Ungleichbehandlung von Drittländern615 sowie Unterschiede auf Grund der Unterschiedlichkeit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten616, weil sonst die Harmonisierung von Bereichen erreicht werden könnte, die gerade von der Harmonisierungskompetenz der Gemeinschaft ausgenommen sind617. Wie im deutschen Recht gibt es auch keine Gleichbehandlung im Unrecht.618 613

C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 191. Vgl. A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 172 ff. m. w. N. 615 EuGH, Rs. 55/75, Balkan-Import-Export, Slg. 1976, 19, Rn. 14; Rs. 52/81, Faust, Slg. 1982, 3745, Rn. 25. 616 Vgl. EuGH, verb. Rs. 185–204/78, Van Dam, Slg. 1979, 2345, Rn. 10; Rs. C-44/94, Fishermen’s Organisation, Slg. 1995, I-3115, Rn. 45. 617 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 9. 618 Vgl. EuGH, Rs. 188/83, Witte, Slg. 1984, 3465, Rn. 15; Rs. 34/80, Authié, Slg. 1981, 665, Rn. 23. 614

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

I. Allgemeiner Gleichheitssatz Der allgemeine Gleichheitssatz ist das vom EuGH aus den besonderen Gleichheitssätzen, auf die sogleich noch einzugehen sein wird, abgeleitete Gebot, vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich zu behandeln, es sei denn – womit die hier interessierende Frage der Einschränkungsmöglichkeiten angesprochen ist –, eine Differenzierung ist objektiv gerechtfertigt. Seit der Ruckdeschel-Entscheidung619, in welcher der EuGH den allgemeinen Gleichheitssatz erstmals anerkannte, heißt es in ständiger Rechtsprechung620: „Das in der angeführten Vorschrift ausgesprochene Diskriminierungsverbot (Anm.: Art. 40 Abs. 3 Uabs. 2 EWGV, jetzt Art. 34 Abs. 2 Uabs. 2 EG) ist jedoch nur der spezifische Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes, der zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts gehört. Nach diesem Grundsatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre.“621

Nicht nur gleiche Sachverhalte dürfen nicht unterschiedlich behandelt werden, auch unterschiedliche Sachverhalte dürfen nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dies wäre wiederum objektiv gerechtfertigt.622 Es bestehen auffallende Ähnlichkeiten mit dem vom BVerfG zu Art. 3 Abs. 1 GG formulierten Gebot, wesentlich Gleiches nicht willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich zu behandeln.623 Das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte gilt allerdings nicht für Art. 12, 141 EG auf Grund deren besonderer Normstruktur: Diese Normen postulieren gerade eine Statusgleichheit, also Sachverhalte, die trotz ihrer faktischen Verschiedenheit grundsätzlich als gleich gelten.624 Deshalb lässt sich beispielsweise aus dem Verbot der Ungleichbehandlung auf Grund der Staatsanghörigkeit kein Verbot der 619 EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7. Zu zuvor ergangenen Urteilen zu speziellen Gleichheitssätzen und zur Gleichbehandlung von Beamten vgl. die Nachweise bei A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 6, Fn. 21. 620 Rechtsprechungsnachweise bei A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 22, Fn. 133; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/ EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 175 m. w. N. in Fn. 494. 621 EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson, Slg. 1977, 1795, Rn. 14. 622 I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 63; A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 47. 623 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 106 m. w. N.; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 175, Fn. 494. 624 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 4.

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte

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Gleichbehandlung bei unterschiedlichen Sachverhalten herleiten, weil unterschiedliche Staatsangehörigkeiten gerade nicht als unterschiedliche Sachverhalte gelten.625 Allerdings wird in der Literatur angedeutet, dass Ausnahmen denkbar sind, wenn die Gleichbehandlung im Einzelfall selbst einmal willkürlich erscheint.626 Der EuGH prüft zweistufig. Auf der ersten Stufe nimmt er eine Vergleichsgruppenprüfung vor627, auf der zweiten Stufe prüft er die Rechtfertigung. Zum Teil integriert der EuGH aber bereits Rechtfertigungserwägungen in die Vergleichsgruppenprüfung628, so dass die Abgrenzung zur Rechtfertigungsprüfung nicht einfach ist629. Es gibt durchaus Fälle, in denen die Rüge einer Verletzung des Gleichheitssatzes bereits daran scheiterte, dass die Sachverhalte nicht vergleichbar waren.630 Schwerpunkt der Ausführungen des EuGH ist jedoch stets die zweite Stufe.631 Auf der zweiten Stufe prüft der EuGH das Vorliegen objektiver, rechtfertigender Gründe. „Objektiv“ meint, wie der EuGH zu Art. 34 EG ausgeführt hat, „nicht willkürlich“632. An anderer Stelle spricht der EuGH von „sachlicher“, „triftiger Grund“633, was rein subjektive Umstände ausschließt.634 Generalanwalt Roemer wies darauf hin, dass es insbesondere im subjektiven Bereich wichtig sei, zwischen erheblichen und unerheblichen Elementen zu unterscheiden, um das Diskriminierungsverbot nicht seines Inhalts zu entleeren.635 Das Wörtchen „tatsächlich“ scheint in diesem Zusammenhang keine eigene Bedeutung zu haben; es leitet wohl nur vom Obersatz zur Anwendung auf den konkreten Fall über. Grundsätzlich eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen können folgende Umstände: die Staatsangehörigkeit (Art. 6, 48 ff. EG), das Geschlecht in Bezug auf das Arbeitsentgelt (Art. 141 EG), Rasse oder Reli625

U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 4. U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 4. 627 Hierzu ausführlich A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 47 ff. 628 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 178 m. w. N. 629 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 49 f., mit Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 292 und 294. 630 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 50 m. N. in Fn. 293. 631 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 48. 632 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 17. 633 Vgl. EuGH, Rs. 117/81, Geist, Slg. 1983, 2191, Rn. 14; verb. Rs. 129 u. 274/ 82, Lux, Slg. 1984, 4127, Rn. 22. 634 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 51. 635 EuGH, Rs. 16/61, Acciaierie Ferriere, Slg. 1962, 629. 626

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

gion (Art. 27 Beamtenstatut). Bei ihnen handelt es sich um „gleichbehandlungszwingende Kriterien“636, um absolute Diskriminierungsverbote637. Die Berufung auf Ziele der Gemeinschaft, der Begriff des Gemeinschaftsinteresses oder des gemeinsamen Interesses, steht im Mittelpunkt der Rechtfertigungsprüfung.638 Aus den Präambeln der Verträge wird in der Literatur gefolgert, dass Gemeinschaftsinteresse bzw. gemeinsames Interesse alle diejenigen Maßnahmen sind, die der Durchführung und Verwirklichung der Aufgaben und Ziele der Gemeinschaft dienen, mit anderen Worten: das Interesse der Mitgliedstaaten, das durch ihren Zusammenschluss in einer Gemeinschaft verkörpert wird und jeweils konkret das Interesse, das zur Zielverwirklichung der Gemeinschaft beiträgt.639 Als objektive Kriterien, die eine Differenzierung ermöglichen, kommen also insbesondere die Ziele der Gemeinschaft oder die Grundsätze des Gemeinsamen Marktes in Betracht.640 Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe werden als Teilmenge des Gemeinschaftsinteresses angesehen641, dem insofern zuzustimmen ist, als es sich dabei um Gemeinschafts-, nicht um nationale Interessen handeln muss. Die Verwirklichung der Ziele und die gleichzeitige Bekämpfung von Zuständen, die den Gemeinsamen Markt gefährden, konkretisieren das Gemeinschaftsinteresse.642 Als Grund für eine Ungleichbehandlung wird etwa die Wiederherstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern anerkannt.643 Es ist fraglich, inwieweit „Selbstzweckziele“ der Gemeinschaft wie die „Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft“ bereits als Rechtfertigungsgrund für Ausnahmeregelungen angesehen wurden.644 Es gilt wiederum ein Gesetzesvorbehalt, beim allgemeinen Gleichheitssatz wie bei den besonderen Gleichheitssätzen. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass der EuGH im Urteil Hoechst einen allgemeinen Geset636 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 204; I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 167, mit Rechtsprechungsnachweisen. 637 Vgl. A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 108. 638 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 152; I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 204 m. w. N. 639 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 147 m. w. N. 640 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 204 m. w. N.; P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 221 m. w. N. zur Rechtsprechung. 641 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 148. 642 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 149. 643 EuGH, verb. Rs. C-364/95 u. 365/95, T. Port, Slg. 1998, I-1023, Rn. 83. 644 Vgl. A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 153.

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte

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zesvorbehalt für belastende Maßnahmen statuiert und das Erfordernis eines Schutzes „gegen willkürliche oder unverhältnismäßige Eingriffe“645 hinzugefügt hat.646

II. Besondere Gleichheitssätze Die folgende Darstellung der besonderen Gleichheitssätze beschränkt sich aus den bereits angeführten Gründen auf diejenigen, die auch Aufnahme in die Charta gefunden haben, nämlich Art. 141 und Art. 12, 13 EG. Der EuGH unterscheidet nicht immer zwischen allgemeinem Gleichheitssatz und besonderen Gleichheitssätzen647. Dies ist zu kritisieren, weil es den besonderen Gleichheitssätzen ihre normative Funktion nimmt; die besonderen Unterscheidungsverbote bewirken wie im deutschen Verfassungsrecht die „Anhebung des durch den allgemeinen Gleichheitssatz allein begründeten minimalen Gleichheitsstandards“648. Abzulehnen ist die Ansicht, wonach die speziellen Gleichheitssätze nur austauschbare Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes sind und mit diesem zusammen eine Einheit bilden.649 Sollen die besonderen Gleichheitssätze (Art. 3 Abs. 2, 3 GG) gegenüber dem allgemeinen Gleichheitssatz eine materiell eigenständige Bedeutung haben, müssen bei ihnen besonders strenge Anforderungen gelten.650 Dies ist nicht eine Besonderheit des deutschen Verfassungsrechts, sondern ist aus einer gemeineuropäischen Kulturgemeinschaft und Rechtsüberzeugung abzuleiten.651 Der EuGH unterscheidet auch grundsätzlich zwischen dem allgemeinen Gleichheitssatz und speziellen Diskriminierungsverbote: Objektive Rechtfertigungsgründe müssen nach dem EuGH in diesem Fall erheblich sein, ein gewichtiger Grund muss vorliegen.652 Einen solchen hat der EuGH beispiels645

EuGH, verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 19. G. Nicolaysen, Europarecht I, 2002, S. 136. 647 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 3 f. m. w. N. 648 T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 284 m. w. N. 649 Vgl. U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 4, mit Nachweisen zu Vertretern dieser Ansicht in Fn. 45. 650 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 5 m. w. N. 651 Nach U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 6. 652 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 108 f., mit Verweis auf EuGH, verb. Rs. 17 u. 20/61, Klöckner, Slg. 1962, 653 (693) („Vorliegen objektiver Unterschiede von einigem Gewicht“, zu Art. 3 b und 4 b EWGV); Rs. 250/83, Finsider, Slg. 1985, 131 (153) („beruht . . . auf einem objektiven Kriterium, das . . . von Gewicht ist“, zu Art. 4 b EWGV) und GA Reischl, Rs. 153/73, Holtz & Willemsen, Slg. 1974, 675 (707) („objektiven, sachlich einleuchtenden und gewichtigen Gründen“, zu Art. 40 Abs. 3 EWGV). 646

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

weise bejaht, wenn in einem Land besondere wirtschaftliche Schwierigkeiten als Folge einer für das betreffende Gebiet ungünstigen Entwicklung bestimmter wirtschaftlicher Faktoren auf einem Wirtschaftssektor bestehen, die eine abweichende grundsätzlich begünstigende Maßnahme erfordern.653 1. Art. 12 und 13 EG Art. 12 Abs. 1 EG verbietet die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. „Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrages“ ist kein Hinweis auf die Einschränkbarkeit, sondern auf spezielle Gleichheitsrechte, die vorrangig zu prüfen sind.654 Der Streit, ob es sich um ein absolutes oder relatives Verbot handelt655, weil der EuGH bislang nur über mittelbare Diskriminierungen und deren Rechtfertigungsfähigkeit geurteilt hat, ist im letzteren Sinne zu entscheiden: Die Ausdehnung des Diskriminierungsverbots auf mittelbare Diskriminierungen zeigt, dass nicht der Weg oder die subjektiven Beweggründe der diskriminierenden Stelle sanktioniert werden sollen, sondern im Ergebnis Gleichheit hergestellt werden soll.656 Wenn Art. 12 eine besondere Ausprägung des Gleichheitssatzes ist, muss für ihn auch die generelle Möglichkeit der Rechtfertigung durch objektive Gründe bestehen.657 In einer neueren Entscheidung prüft der EuGH bei einer Vorschrift, die „offensichtlich . . . eine unmittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit“ enthält, die Frage einer möglichen Rechtfertigung.658 Bei der Rechtfertigung (mittelbarer) Diskriminierungen – unmittelbare waren, wie bereits gesagt, noch nicht Entscheidungsgegenstand – prüft der EuGH wie beim allgemeinen Gleichheitssatz, ob die mittelbar diskriminierende Maßnahme durch „objektive Umstände gerechtfertigt ist“ und in einem angemessenen Verhältnis zum mit der Maßnahme verfolgten 653

A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 108 m. N. P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 197, und A. Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 12 EGVertrag, Rn. 7. 655 A. v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1999, Art. 6, Rn. 22 ff.; M. Zuleeg, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGVertrag, Bd. 1, 1997, Art. 7, Rn. 2. 656 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 5. 657 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 5. 658 T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 409, mit Verweis auf EuGH, Rs. C-274/96, Bickel, Slg. 1998, I-7637, Rn. 27: „Ein solches Wohnorterfordernis wäre nur dann gerechtfertigt, wenn es auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruhte und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stünde, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache C-15/96, Schöning/Kougebetopoulou, Slg. 1998, I-47, Rn. 21)“. 654

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte

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Zweck steht.659 Für die Rechtfertigungsfähigkeit unmittelbarer Diskriminierungen und für einen dann im Vergleich zum allgemeinen Gleichheitssatz anzulegenden strengeren Maßstab spricht auch, dass der EGMR für die Rechtfertigung von Diskriminierungen gem. Art. 14 EMRK auf Grund der Staatsangehörigkeit besonders schwerwiegende Gründe fordert.660 Dem durch den Amsterdamer Vertrag eingefügten Art. 13 EG kommt nach herrschender Meinung als Vertragsziel kein subjektivrechtlicher Charakter zu.661 Er enthält keine materiellrechtliche Regelung, sondern nur eine Kompetenzzuweisung an den Rat, Vorkehrungen gegen Verletzungen bestimmter Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes zu treffen.662 Art. 13 EG ist also nicht unmittelbar wirksam, Einzelne können sich nicht auf diese Bestimmung berufen.663 Nach einer Mindermeinung ist Art. 13 gegenüber Maßnahmen der Gemeinschaft unmittelbar wirksam, weil man nicht unterstellen könne, dass Diskriminierungen aus in Art. 13 genannten Gründen bis zum Erlass einschlägiger Rechtsakte zulässig sein sollten; im Ermessen des Rats stünden nur Maßnahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung, nicht aber das Diskriminierungsverbot selbst.664 Allerdings sollen auch nach dieser Ansicht mitgliedstaatliche Maßnahmen nicht in den unmittelbaren Anwendungsbereich des Art. 13 fallen; stattdessen sei auf die Gemeinschaftsgrundrechte (Art. 14 EMRK, allgemeiner Gleichheitssatz) zu verweisen, es sei denn, die Mitgliedstaaten bewegten sich „im Rahmen der durch den Vertrag auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten“, was insbesondere beim indirekten Vollzug des Gemeinschaftsrechts der Fall sei.665 Die Frage der Rechtfertigungsmöglichkeit stellt sich nach der hier auf Grund des Wortlauts zu folgenden herrschenden Meinung (noch) nicht. Soweit Richtlinien auf der Rechtsgrundlage des Art. 13 EG ergangen sind, können Diskriminierungen auf Grund der dort genannten Gründe, also durch objektive sachliche Gründe wie beim allgemeinen Gleichheitssatz gerechtfertigt werden. 659 T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 408, mit Verweis auf EuGH, Rs. C-274/96, Bickel, Slg. 1998, I-7637, Rn. 28. 660 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 91. 661 Vgl. auch C.-O. Lenz, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 13, Rn. 11; A. Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 13 EG-Vertrag, Rn. 1. 662 R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 13, Rn. 1. 663 A. Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 13 EG-Vertrag, Rn. 1. 664 M. Holoubek, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 13 EGV, Rn. 9. 665 M. Holoubek, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 13 EGV, Rn. 10.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

2. Art. 141 EG Das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 141 EG fordert gleiches Entgelt für Männer und Frauen. Die Rechtfertigungsmöglichkeit hat der EuGH bislang nur bei mittelbaren Diskriminierungen angesprochen666, d.h. bei Differenzierungen nach anderen Kriterien als dem Geschlecht, wobei diese Kriterien aber typischerweise und regelmäßig zur Schlechterstellung auf Grund des Geschlechts führen. Im Anschluss an die in der Literatur mehrheitlich vertretene Ansicht667 ist eine Rechtfertigungsmöglichkeit auch für unmittelbare Diskriminierungen zu bejahen: Art. 141 EG soll nicht den Weg oder gar die subjektiven Beweggründe der handelnden Stelle sanktionieren, sondern das Ergebnis, wie es gerade die Ausdehnung seines Schutzgehalts auf mittelbare Diskriminierungen zeigt.668 Auch die Gleichbehandlungsrichtlinien als besondere Ausprägung von Art. 141 sehen Ausnahmen für Tätigkeiten vor, für die das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, d.h. Rechtfertigungsmöglichkeiten für unmittelbare Diskriminierungen (z. B. Ausnahmen auf Grund des Mutterschutzes669 oder für Tätigkeiten, für die das Geschlecht auf Grund ihrer Art oder der Bedingung ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt670). Beim Rechtfertigungsmaßstab spricht der EuGH bei betrieblichen Maßnahmen von „einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens“, bei gesetzlichen Maßnahmen kommen legitime Ziele der Sozialpolitik in Betracht.671 Das Unternehmen muss darlegen, dass die Benachteiligung im Zusammenhang mit der Verfolgung eines Zieles steht, das einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dient, und die zur Erreichung dieses Zieles gewählten Mittel geeignet und erforderlich sind.672 Der EuGH fragt, ob die beanstandete Regelung durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben.673 Ein wirkliches unternehmerisches Bedürfnis kann darin liegen, dass Arbeitsplätze oder gar der Fortbestand des Unternehmens gesichert werden kön666 EuGH, Rs. 170/84, Bilka, Slg. 1986, 1607, Rn. 36; M. Coen, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 119, Rn. 22 f. 667 T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 417; U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 4 f.; R. Rebhahn, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 141 EGV, Rn. 24 (Rechtfertigung unmittelbarer Diskriminierungen unter strengeren Voraussetzungen als mittelbare). 668 U. Kischel, EuGRZ 1997, S. 4 f. 669 Art. 2 Abs. 3 RL 76/207/EWG; Art. 4 Abs. 2 RL 79/7/EWG; Art. 5 Abs. 2 RL 86/378/EWG. 670 Art. 2 Abs. 2 RL 76/207/EWG. 671 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 187, mit Rechtsprechungsnachweisen. 672 EuGH, Rs. 179/84, Bilka, Slg. 1986, 1607, Rn. 36.

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte

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nen.674 Differenzierungen in Gesetzen und Tarifverträgen können durch beschäftigungs- und sozialpolitische Ziele (z. B. Erleichterung der geringfügigen Beschäftigung675 oder Schutz kleiner und mittlerer Unternehmen676) gerechtfertigt sein, wenn sie zu deren Erreichung geeignet und erforderlich sind.677 Da die Zuständigkeit für die Sozialpolitik weitgehend bei den Mitgliedstaaten liegt, haben diese insoweit einen weiten Entscheidungsspielraum.678 Dies läuft im Ergebnis wie beim allgemeinen Gleichheitssatz auf sachliche, ihrerseits nicht diskriminierende Gründe hinaus. Bei Art. 40 Abs. 3 Uabs. 2 EWGV sprach der EuGH von fehlender Willkür, beim allgemeinen Gleichheitssatz von objektiver Rechtfertigung; die Literatur sieht die Formulierungen „nicht hinreichend objektiv gerechtfertigt“ und „willkürlich“ als Synonyme an.679 Eine weitere Vertiefung der Frage, was genau Willkür, ein wirkliches Bedürfnis etc. sind, findet sich in der Rechtsprechung nicht.680

III. Verhältnis zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz In welchem Verhältnis stehen die Einschränkungsmöglichkeiten der Gleichheitsgrundrechte zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz? In der überwiegenden Literatur wird die Rechtsprechung so bewertet, dass regelmäßig eine Verhältnismäßigkeitsprüfung stattfindet.681 Der ursprünglich auf Freiheitsrechte zugeschnittene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit finde zuneh673 T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 417, unter Verweis auf EuGH, Rs. C-189/91, Kirsammer-Hack, Slg. 1993, I-6185, Rn. 32. 674 M. Coen, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 119, Rn. 22 f. Zu weiteren Gründen, aus denen die Ungleichbehandlung bei Art. 141 EG gerechtfertigt sein kann, vgl. C. Langenfeld/B. Jansen, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Altband I, 1999, Art. 119 EGV, Rn. 18, mit Rechtsprechungsnachweisen. 675 EuGH, Rs. C-317/93, Nolte, Slg. 1995, I-4625, Rn. 31. 676 EuGH, Rs. C-189/91, Kirsammer-Hack, Slg. 1993, I-6185, Rn. 33. 677 T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 417 f., unter Verweis auf EuGH, Rs. 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743, Rn. 14. 678 T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 418, unter Verweis auf EuGH, Rs. C-317/93, Nolte, Slg. 1995, I-4625, Rn. 33. 679 I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 63. 680 P. Gelsdorf/R. Priebe, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1999, Art. 40 EGV, Rn. 87. 681 K.-D. Borchardt, in: Lenz (Hrsg.), EGV, 1999, Art. 220, Rn. 39; P. M. Huber, EuZW 1997, S. 520; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 164, Rn. 63.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

mend auch in der Prüfung der Rechtfertigung einer Gleich-/Ungleichbehandlung Verwendung.682 Kingreen ist jedoch der Ansicht, die einschlägigen Urteile seien alle zu Art. 34 Abs. 2 Uabs. 3 EG, nicht zum allgemeinen Gleichheitssatz ergangen. Nach seiner Ansicht kann den EuGH-Urteilen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen der EuGH eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Gleichheitsprüfung befürworte: In der Rs. 245/81 werde lediglich der Eindruck erweckt, die Verhältnismäßigkeitsprüfung sei Bestandteil der Willkürkontrolle683. Hiergegen ist vorzubringen: Der EuGH hat den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemein für das Diskriminierungsverbot geltend angesehen.684 Der EuGH hat den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 34 Abs. 2 Uabs. 3 EG abgeleitet685, so dass, was für Art. 34 gilt, auch für den allgemeinen Gleichheitssatz gilt. Nach dem EuGH sind das Diskriminierungsverbot und das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Art. 34 Abs. 3 EG verankert686 bzw. eng miteinander verbunden687. Dementsprechend prüft der EuGH im Rahmen von Art. 34 sowohl, ob eine Diskriminierung vorliegt, als auch die Frage, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet ist.688 Deshalb gehört nach der hier vertretenen Ansicht zur Gleichheitsprüfung auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dabei bleibt allerdings offen, ob die Rechtfertigungsprüfung mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung identisch ist (vergleiche die „Neue Formel“ des 1. Senats des BVerfG)689 oder die Verhältnismäßigkeit „isoliert“690 (also außerhalb des Gleichheitssatzes bzw. zusätzlich) geprüft wird691. 682 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 401, unter Verweis auf Art. 34 Abs. 2 Uabs. 3 EG und J.-P. Hix, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 34 EGV, Rn. 77 ff. 683 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 182; T. Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 403. 684 EuGH, Rs. 13/63, Italien/Kommission, Slg. 1963, 356 (384 f.). 685 EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson, Slg. 1977, 1795, Rn. 14. 686 EuGH, verb. Rs. 63–69/72, Werhahn, Slg. 1973, 1229, Rn. 14. 687 Vgl. EuGH, verb. Rs. 119 u. 120/76, Ölmühle, Slg. 1977, 1269, Rn. 5; A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 114 m. w. N. 688 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 114 m. w. N. 689 BVerfGE 55, 72 (78 ff.). Zur Willkürformel vgl. BVerfGE 1, 14 (52); 4, 115 (155); 46, 55 (62). 690 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 205. 691 H. D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 361 ff. diskutiert, die (dreistufige) Prüfungsstruktur der Freiheitsrechte auch auf die Gleichheitsrechte anzuwenden. Nach I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 200, erfolgt eine dreistufige Prüfung (Vergleichbarkeit der Sachverhalt, objektive Rechtfertigung der Ungleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit).

C. Einschränkung der Gleichheitsrechte

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Zum Teil wird vertreten, es sei nicht aus der EuGH-Rechtsprechung ersichtlich, ob die Verhältnismäßigkeit im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu prüfen ist oder ob es sich um einen unabhängigen zusätzlichen Prüfungspunkt für die Rechtmäßigkeit einer differenzierenden Maßnahme handelt692, so dass die Frage offen gelassen wird. Zum Teil wird ohne Problematisierung davon ausgegangen, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung zusätzlich zur Rechtfertigungsprüfung durchzuführen sei.693 Hiergegen spricht jedoch, dass es sich wie bei den Grundrechten um eine zusätzliche, isolierte Verhältnismäßigkeitsprüfung handeln kann, was nichts mit der Frage zu tun hat, ob die Verhältnismäßigkeit bereits im Rahmen der Gleichheitsprüfung relevant ist oder nicht. Dafür, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip in den Gleichheitssatz integriert ist, spricht der Begriff der „Rechtfertigung“694; ebenso der gemeinsame Ursprung im Gerechtigkeitsprinzip695. Der Begriff der „Rechtfertigung“ meint, dass die Unterschiedlichkeit der Behandlung zu derjenigen der Sachverhalte nicht außer Verhältnis stehen darf, die Differenzierung erforderlich und geeignet sein muss zur Erreichung legitimer Ziele. Entscheidend ist im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes vor allem die Frage der Proportionalität und damit nur die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.696 Das Erfordernis einer Rechtfertigung impliziert, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip in den Gleichheitssatz zumindest insoweit integriert ist, als es um die Proportionalität der Maßnahme geht: Eine Differenzierung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie im richtigen Verhältnis zum angestrebten Zweck steht.697 Pernice leitet aus der Formulierung „durch zulässige objektive Kriterien gerechtfertigt“ ab, dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung statt692

A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 115. I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 200 („Soweit die Differenzierung gerechtfertigt ist, bleibt zu prüfen, ob der Eingriff verhältnismäßig ist“) m. w. N.; S. 205: Die Rechtsprechung des EuGH lasse einen engen Zusammenhang von Gleichheitssatz, Willkürverbot und Verhältnismäßigkeit erkennen, wobei nicht immer deutlich werde, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bestandteil des Gleichheitsgrundsatzes sei, oder ob ihm Bedeutung als selbständiger Prüfungspunkt zukomme. 694 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 115. 695 Vgl. I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 206 f.; A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 115. 696 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 115. 697 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 115. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist nach I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 205, insoweit integriert, als es im Rahmen der Rechtfertigung darum geht, ob die Differenzierung im richtigen Verhältnis zum angestrebten Zweck steht. 693

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

finden muss: Die Unterschiedlichkeit der Behandlung darf zu derjenigen der Sachverhalte nicht außer Verhältnis stehen, die Differenzierung muss erforderlich und geeignet sein zur Erreichung der insgesamt legitimen Ziele.698 Auch der EGMR – obwohl es durchaus unterschiedliche Konzeptionen von Gleichheitssätzen in der EMRK und im Gemeinschaftsrecht sind699 – verknüpfte im Urteil vom 23. Juli 1968 zum belgischen Sprachenstreit den Gleichheitssatz mit dem Übermaßverbot.700 Eine unterschiedliche Behandlung verstoße gegen den Gleichheitssatz, wenn sie keine „no objective and reasonable justification“ habe; „the existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure under consideration, regard being had to the principles which normally prevail in democratic societies“701. Einen Zusammenhang zwischen Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung stellte der EuGH in der Rechtssache Edeka702 her sowie in der Rechtssache Kreil, in der es wie folgt heißt: „Bei der Festlegung der Ausnahme von einem Grundrecht wie dem auf Gleichbehandlung ist außerdem . . . der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts (Anm.: dies spricht für Prüfung als eigener Grundsatz) gehört. Danach dürfen Ausnahmen nicht über das hinausgehen, was zu Erreichung des verfolgten Zieles angemessen und erforderlich ist; ferner ist der Grundsatz der Gleichbehandlung soweit wie möglich mit den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit, die für die Bedingungen der Ausübung der jeweiligen Tätigkeiten bestimmend sind, in Einklang zu bringen.“703 „Somit konnten die nationalen Stellen auch unter Berücksichtigung des ihnen zustehenden Ermessens (Anm.: die für die öffentliche Sicherheit eines Mitgliedstaats erforderlichen Maßnahmen zu treffen) hinsichtlich der Möglichkeit, den betreffenden Ausschluss aufrechtzuerhalten, nicht ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allgemein davon ausgehen, dass sämtliche bewaffneten Einheiten der Bundeswehr weiterhin ausschließlich aus Männern bestehen müssen.“704

Damit ist das Ergebnis festzustellen, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip insoweit zum Gleichheitssatz gehört, als Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte bei der Frage der Rechtfertigung durch objektive Gründe eine Rolle spielen:705 Willkürverbot und Verhältnismäßigkeitsprinzip hinsichtlich der Pro698 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 206. 699 So der Kritikpunkt von M. Herdegen, CML Rev. 1985, S. 693. 700 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979 S. 206 m. w. N.; M. Herdegen, CML Rev. 1985, S. 692 f. 701 Urteil vom 23. Juli 1968, Série A, 1968, Bd. 6, S. 34, Rn. 10. 702 EuGH, Rs. 245/81, Edeka/Deutschland, Slg. 1982, 2745, Rn. 13 ff. 703 EuGH, Rs. C-285/98, Kreil, Slg. 2000, I-69, Rn. 23. 704 EuGH, Rs. C-285/98, Kreil, Slg. 2000, I-69, Rn. 29. 705 Ablehnend dagegen M. Herdegen, CML Rev. 1985, S. 687 ff.

D. Einschränkung der Bürgerrechte

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portionalität stellen eine Einheit dar, die bei der Frage der Zulässigkeit einer Differenzierung zu berücksichtigen ist.706

D. Einschränkung der Bürgerrechte In diesem Abschnitt werden die Einschränkungsmöglichkeiten der Bürgerrechte dargestellt. Als Bürgerrechte werden die mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Rechte bezeichnet, die auch in der Charta enthalten sind. Bei diesen handelt es sich, wie bereits ausgeführt, nicht um Grundrechte im eigentlichen Sinn, weil die Unionsbürgerschaft keine Staatsangehörigkeit ist, die Grundrechte im Sinne des status activus verleihen könnte. Die Bezeichnung ist in Anlehnung an die Terminologie in Kapitel V der Charta gewählt, obwohl manche dieser Rechte auch Drittstaatsangehörigen mit Wohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat zustehen, etwa das Recht auf Zugang zu Dokumenten (Art. 42 Charta, Art. 255 EG)707; manche stehen jeder Person und nicht nur Unionsbürgern zu, etwa das Recht auf eine gute Verwaltung (Art. 41 Charta). Dargestellt werden die Einschränkungsmöglichkeiten des Kommunalwahlrechts und des Wahlrechts zum Europäischen Parlament (I.), des Rechts auf Zugang zu Dokumenten (II.), des Rechts auf Anrufung des Bürgerbeauftragten und des Petitionsrechts (III.), des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts (IV.), des Rechts auf diplomatischen und konsularischen Schutz (V.), des Rechts auf Verwendung der eigenen Sprache (VI.) und des Rechts auf Amtshaftung (VII.). Das Recht auf eine gute Verwaltung, das die Charta in Art. 41 unter den Bürgerrechten behandelt, wird in dieser Arbeit zu den Verfahrensrechten gezählt und dort abgehandelt.

I. Wahlrechte Welches sind die Einschränkungsmöglichkeiten des Wahlrechts zum EP (Art. 19 Abs. 2 i. V. m. Art. 190 Abs. 1 EG, RL 93/109/EG708) und des Kommunalwahlrechts (Art. 19 Abs. 1 EG, RL 94/80/EG709)? Auf Grund 706

A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 115. R. Rack, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 216. („Bürgerrechte“ im Charta-Katalog sei ein eher unscharfer Begriff, da die Rechte teilweise auch Nichtbürgern zustünden, etwa das Recht auf gute Verwaltung; außerdem würden teilweise andere (rechtmäßig) in der Union ihren Wohnsitz habende oder sich aufhaltende Personen genannt. Dagegen wurde das Recht aus Art. 15 Abs. 2 Charta nicht in den Katalog des Kapitels V aufgenommen.) 708 Richtlinie 93/109/EG des Rates vom 6. Dezember 1993 über die Einzelheiten der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts bei den Wahlen zum Europäischen Parlament für Unionsbürger mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, ABl. 1993 L 329, S. 34 ff. 707

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

der Ähnlichkeit der Regelungen werden beide Wahlrechte und deren Einschränkungsmöglichkeiten zusammen behandelt, wobei an gegebener Stelle dann auf etwaige Unterschiede eingegangen wird. Die Frage, ob das Wahlrecht über die Eigenschaft als Gleichheitsrecht hinaus ein Teilhaberecht (im untechnischen Sinn) ist, ist für das Kommunalwahlrecht streitig. Nach einer Ansicht ist das Kommunalwahlrecht nur ein Diskriminierungsverbot710. Andere heben jedoch zu Recht hervor, der Grund für die Einführung des Kommunalwahlrechts sei neben dem Wunsch nach Gleichstellung der Unionsbürger bei den Kommunalwahlen (Verlust des Kommunalwahlrechts durch Umzug in anderen Mitgliedstaat)711 auch die politische Integration712 gewesen, so dass es auch ein Stück weit Teilhaberecht sei. Das Wahlrecht zum Europäischen Parlament ist unstreitig ein echtes Teilhaberecht; bei ihm geht es nicht bloß um Gleichbehandlung, sondern um Förderung der gemeinsamen politischen Identität der Unionsbürger713. Es ist festzustellen, dass manche einschränkend erscheinenden sekundärrechtlichen Regelungen, vorbehaltlich derer das Wahlrecht im EG-Vertrag gewährleistet wird, das jeweilige Wahlrecht ausgestalten und damit erst konstituieren, nicht aber im eigentlichen Sinne einschränken. Der Gewährleistungsgehalt erschließt sich oft nur unter Berücksichtigung der ausführenden Regelungen, den Durchführungsvorschriften in Form der genannten Richtlinien. Zu diesen ausgestaltenden Regeln kann man das Erfordernis der Eintragung in das Wählerverzeichnis zählen714: Für die Ausübung des Wahlrechts ist die Eintragung in das Wählerverzeichnis im Wohnsitzmitgliedstaat erforderlich, wobei von staatsfremden Unionsbürgern zusätzliche Nachweise verlangt werden können. Rechtmäßigkeitsvoraussetzung solcher ausgestaltenden Regeln (und auch der einschränkenden, auf die sogleich 709

Richtlinie 94/80/EG des Rates vom 19. Dezember 1994 über die Einzelheiten der Ausübung des aktiven Wahlrechts bei den Kommunalwahlen für Unionsbürger mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, ABl. 1994 L 368, S. 38 ff., geändert durch die Richtlinie 96/30/EG des Rates vom 30. Mai 1996, ABl. 1996 L 122, S. 14. 710 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 172 m. w. N., vgl. auch M. Haag, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, 1997, Art. 8 b, Rn. 7. 711 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 19 EG-Vertrag, Rn. 3 f. 712 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 19 EG-Vertrag, Rn. 18. 713 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 121; S. Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 482. 714 Art. 9 EuropawahlRL, Art. 8 KommunalwahlRL.

D. Einschränkung der Bürgerrechte

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noch eingegangen wird) ist, dass sie mit dem Gleichheitssatz in Einklang stehen, also entweder auf Grund der anderen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger erforderlich sind – so im Fall der Eintragung in das Wählerverzeichnis – oder gleichermaßen für die eigenen Staatsangehörigen gelten.715 Einschränkungen des Kommunalwahlrechts ergeben sich, erstens, aus der Tatsache, dass das Wahlrecht als solches nicht vergemeinschaftet ist, also gar keine Kompetenz für eine gemeinschaftsrechtliche Regelung besteht. Nach Art. 5 Abs. 3 RL 94/80/EG (Kommunalwahlrecht) können Mitgliedstaaten bestimmen, „dass nur ihre eigenen Staatsangehörigen in die Ämter des Leiters des Exekutivorgans, seines Vertreters oder eines Mitglieds des leitenden kollegialen Exekutivorgans einer lokalen Gebietskörperschaft der Grundstufe wählbar sind, wenn diese Personen gewählt worden sind, um diese Ämter während der Dauer des Mandats auszuüben“. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass in mitgliedstaatlichen Verfassungen für diese Ämter häufig ein Staatsangehörigkeitsvorbehalt besteht, worauf bereits Art. 39 Abs. 4 EG Rücksicht nimmt; von der Möglichkeit, das passive Wahlrecht für kommunale Spitzenbeamte auf Deutsche einzuschränken, haben bei der Umsetzung der Richtlinie etwa Bayern und Sachsen Gebrauch gemacht.716 In der Europawahl-Richtlinie findet sich keine ähnliche Regelung, weil das Wahlrecht zum Europaparlament im Gegensatz zum Kommunalwahlrecht ein gemeinschaftsrechtliches Recht ist. Einschränkungen ergeben sich, zweitens, aus der Akzessorietät des Rechts zum nationalen (Wahl-)Recht des jeweiligen Mitgliedstaats, in dem das Wahlrecht ausgeübt wird (z. B. Aberkennung des Wahlrechts, Inkompatibilitätsvorschriften usw.); wie beim allgemeinen Gleichheitssatz besteht nur ein Recht auf Gleichbehandlung im jeweiligen Mitgliedstaat, nicht auf Gleichbehandlung durch alle Mitgliedstaaten. Gem. Art. 5 Abs. 1 der Kommunalwahl-RL kann es von dem Wohnsitzmitgliedstaat berücksichtigt werden, wenn einem Unionsbürger in seinem Herkunftsstaat das passive Wahlrecht aberkannt worden ist und der Unionsbürger von der Ausübung des Kommunalwahlrechts ausgeschlossen werden. Art. 6 Abs. 1 der Europawahl-RL bestimmt: „Jeder Unionsbürger, der seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, ohne dessen Staatsangehörigkeit zu besitzen, und der nach dem Recht des Wohnsitzmitgliedstaats infolge einer zivil- oder strafrechtlichen Einzelfallentscheidung des passiven Wahlrechts verlustig gegangen ist, ist von der Ausübung dieses Rechts bei den Wahlen zum Europäischen Parlament im Wohnsitzmitgliedstaat ausgeschlossen.“ Art. 6 der 715

S. Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 483. 716 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 19 EG-Vertrag, Rn. 15, mit Nachweisen zur Rechtslage in Sachsen und Bayern.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Kommunalwahl-RL trifft eine Inkompatibilitätsregelung gemäß den Bestimmungen des Wohnsitzmitgliedstaats. Drittens bestehen Einschränkungsmöglichkeiten aus dem Grund, dass der ausländische wahlwillige Unionsbürger nicht Staatsangehöriger des Wohnsitzstaates ist (z. B. Erfordernis des Nachweises der Unionsbürgerschaft, um ins Wählerverzeichnis aufgenommen zu werden717, bzw. vom Kommunalwahlrechtsberechtigten zu erbringende Nachweise718). Viertens bestehen unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes719 Einschränkungsmöglichkeiten „auf Grund besonderer Probleme eines Mitgliedstaats“ gem. Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2, S. 2 2. Hs. EG (z. B. Einführung einer bestimmten Wohnsitzdauer als Wahlvoraussetzung, wenn der Ausländeranteil in einem Wahlgebiet 20 % überschreitet720; gem. Art. 4 Abs. 3 RL 94/80/EG setzt das Kommunalwahlrecht eine Mindestwohndauer voraus; nach Abs. 1 ist die Aufenthaltszeit in anderen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen; Abs. 2 gestattet die Beschränkung des Wahlrechts auf den Hauptwohnsitz). Nur die beiden zuletzt genannten Einschränkungsmöglichkeiten sind gemeinschaftsrechtliche. Ihre Grundaussage ist, dass Ungleichbehandlungen durch objektive, verhältnismäßig angewandte Gründe gerechtfertigt werden können. Insofern sind die Einschränkungsmöglichkeiten mit denen der Gleichheitssätze identisch.

II. Zugang zu Dokumenten Art. 255 EG, wonach Zugang zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission vorbehaltlich der Grundsätze und Bedingungen, die nach den Absätzen 2 und 3 festzulegen sind, zu gewähren ist, ist nicht unmittelbar anwendbar721; ein subjektives Recht ergibt sich erst auf Grund der sekundärrechtlichen Umsetzung von Art. 255 EG, nunmehr in der Verordnung Nr. 1049/2001722. 717

Art. 9 Abs. 2, 3 Europawahl-RL. Art. 9 Abs. 2 Kommunalwahl-RL. 719 S. Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 483. 720 Art. 14 Abs. 2 Europawahl-RL im Hinblick auf Luxemburg; Art. 12 Abs. 2 Kommunalwahl-RL für Luxemburg und einige Gemeinden Belgiens. 721 R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 255, Rn. 2. 722 Vgl. D. Schnichels, EuZW 2002, S. 577. Zur Verordnung 1049/2001 vgl. C. Heitsch, Die Verordnung über den Zugang zu Dokumenten der Gemeinschaftsorgane im Lichte des Transparenzprinzips, 2003. 718

D. Einschränkung der Bürgerrechte

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Hinsichtlich der Einschränkungsmöglichkeiten des mit dem Amsterdamer Vertrag in den EG-Vertrag eingefügten Rechts aus Art. 255 Abs. 1 EG auf Zugang zu Dokumenten (vgl. Art. 1 lit. a Verordnung [EG] Nr. 1049/2001) ist zu bemerken, dass es sich wie beim Wahlrecht um ein durch Sekundärrecht konkretisierungsbedürftiges Recht handelt, etwa beim Begriff des Dokuments (Art. 3 a der Verordnung) oder den formalen Anforderungen an einen Auskunftsantrag (Art. 6 der Verordnung). Dogmatisch und terminologisch nicht korrekt ist somit die Äußerung von Partsch, SchrankenSchranke für alle Beschränkungen sei der Ablauf von 30 Jahren (es sei denn, es handelt sich um Ausnahmeregelungen bezüglich der Privatsphäre oder der geschäftlichen Interessen, Art. 4 Abs. 7 der Verordnung).723 Ein Mitgliedstaat kann den Rat oder die Kommission ersuchen, ein aus seinem Bereich stammendes Dokument nicht ohne seine vorherige Zustimmung an Dritte weiterzuleiten (vgl. Erklärung Nr. 35 der Schlussakte der Amsterdamer Vertragskonferenz, nunmehr Art. 4 Abs. 5 Informationszugangs-Verordnung)724. Hierbei handelt es sich nicht um einen Einschränkungsgrund auf Grund öffentlichen Interesses, sondern auf Grund nicht übertragener bzw. vorbehaltener Souveränitätsrechte bei den Nationalstaaten. Einschränkungsmöglichkeiten im Sinne von Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch auf Zugang zu Dokumenten ergeben sich durch die in Art. 255 Abs. 1 EG genannten öffentlichen oder privaten Interessen, die in Art. 4 der VO Nr. 1049/2001725 gem. Art. 255 Abs. 2 EG konkretisiert wurden. Die Verordnung sieht zwingende Ausnahmen und nicht zwingende, „fakultative“ Hinderungsgründe für eine Auskunft vor. Gem. Art. 255 Abs. 3 EG legt jedes Organ in seiner Geschäftsordnung „Sonderbestimmungen“ hinsichtlich des Zugangs zu seinen Dokumenten fest.726 Hierbei handelt es sich um Durchführungsvorschriften, die im Einklang mit der Verordnung stehen müssen (vgl. 12. Erwägungsgrund der Verordnung).727 Gem. Art. 18 Abs. 1 der neuen Verordnung Nr. 1049/2001 passt jedes Organ seine Geschäftsordnung an die Bestimmungen dieser Ver723

C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3157. R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 255, Rn. 3. 725 Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. 2001 L 145, S. 43 ff. 726 Beschluss 93/731/EG des Rates vom 20. Dezember 1993 (ABl. 1993 L 340, S. 43; zuletzt geändert durch Beschluss 2000/527/EG, ABl. 2000 L 212, S. 9); Beschluss 94/90/EGKS, EG, Euratom der Kommission vom 8. Februar 1994 (ABl. 1994 L 46, S. 58, geändert durch Beschluss 96/567/EG, EGKS, Euratom, ABl. 1996 L 247, S. 45); Beschluss 97/632/EG, EGKS, Euratom der Europäischen Parlaments vom 10. Juli 1997 (ABl. 1997 L, S. 27). 727 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 681. 724

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

ordnung, die am 3. Dezember 2001 wirksam geworden ist, an. Soweit im Gemeinschaftsrecht die Vertraulichkeit von Dokumenten in Gestalt einer lex specialis geregelt ist, darf Letztere nicht im Widerspruch zur Verordnung ausgelegt werden.728 1. Zwingende Hinderungsgründe Die in Art. 4 lit. a Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 genannten öffentlichen Interessen (öffentliche Sicherheit, Verteidigung und militärische Belange usw.) schließen zwingend den Zugang zu Dokumenten aus. Dem Kriterium „öffentliches Interesse“ kommt, wie etwa Art. 4 Abs. 1 1. Spstr. des Beschlusses 93/731/EG verdeutlicht, keine eigenständige Bedeutung zu; es handelt sich um den Oberbegriff aller zwingenden Ausnahmegründe.729 Die Ausnahmen sind wie bisher eng auszulegen.730 „Öffentliche Sicherheit“ ist mit der bisherigen Rechtsprechung und weil die anderen in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung genannten Fallgruppen auf ein gewisses Gewicht des Ausnahmegrunds hindeuten, eng auszulegen731. Die bisherige Rechtsprechung hat zur „öffentlichen Sicherheit“ die innere wie äußere Sicherheit eines Mitgliedstaats gezählt, die Versorgung mit Erzeugnissen von wesentlicher Bedeutung oder die Bemühungen der Behörden, Straftaten zu verhindern732, vergleichbar den geschriebenen Rechtfertigungsgründen zu den Grundfreiheiten.733 Der Schutz der „Verteidigung und militärischer Belange“ (2. Spstr.) dürfte im Hinblick auf die begrenzten EU-Kompetenzen bis auf weiteres nur eine untergeordnete Rolle spielen734. „Internationale Beziehungen“ (3. Spstr.) umfasst etwa zum internen Gebrauch verfasste Dokumente über die Achtung der Menschenrechte, die zu Spannungen mit Drittstaaten führen könnten.735 Der Schutz der „Finanz-, Währungs- oder Wirtschaftspolitik“ erfasst über die Währungsstabilität hinaus auch die Art. 98–124 EG.736 Schließlich kann der Zugang zu Dokumenten auf Grund „Schutz der Privatsphäre und der Integrität des Einzel728

B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 681 mit Rechtsprechungsnachweis. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 682 f. 730 Vgl. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 681 mit Nachweisen zur bisherigen Rechtsprechung. 731 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683. 732 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683 m. w. N. zur Rechtsprechung. 733 Zur Auslegung der weiteren zwingenden Hinderungsgründe vgl. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 682 f. 734 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683. 735 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683, unter Verweis auf EuG, Hautala/Rat, Slg. 1999, II-2489, Rn. 73. 736 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683. 729

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nen, insbesondere gemäß den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft über den Schutz personenbezogener Daten“ (Art. 4 Abs. 1 lit. b der Verordnung) verweigert werden. Nach Ansicht Wägenbaurs wird durch den neu hinzugekommenen Begriff der „Privatsphäre“ ein umfassender Schutz sämtlicher Rechte natürlicher Personen sichergestellt.737 Ob die in Art. 9 der Verordnung genannten „sensiblen Dokumente“ ebenfalls zwingenden Schutz genießen, ist unklar. Sensible Dokumente sind nach der Legaldefinition in Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Dokumente, die von den Organen, den von diesen geschaffenen Einrichtungen, von den Mitgliedstaaten, Drittländern oder internationalen Organisationen stammen und gemäß den Bestimmungen der betreffenden Organe zum Schutz grundlegender Interessen der Europäischen Union oder eines oder mehrerer Mitgliedstaaten in den in Art. 4 Abs. 1 lit. a genannten Bereichen, insbesondere öffentliche Sicherheit, Verteidigung und militärische Belange, als „très secret/top secret“, „secret“ oder „confidentiel“ eingestuft sind. Einerseits weist Art. 9 Abs. 1 auf Art. 4 Abs. 1 lit. a VO hin, andererseits deutet Art. 9 Abs. 3 darauf hin, dass der Zugang zu sensiblen Dokumenten nicht von vornherein ausgeschlossen sein soll; letztlich dürfte die Vorschrift jedoch einen besonderen Fall eines zwingenden Hinderungsgrundes i. S. des Art. 4 Abs. 1 darstellen.738 2. Nicht zwingende Hinderungsgründe Bei den nicht zwingenden Hinderungsgründen müssen die Gemeinschaftsorgane nach der Rechtsprechung des EuG „das Interesse des Bürgers am Zugang zu diesen Dokumenten gegen ihr etwaiges Interesse an der Geheimhaltung . . . abwägen“739. Die in Art. 4 Abs. 2 und 3 der VO genannten Ausnahmen sind im Gegensatz zu den in Abs. 1 genannten nicht zwingend, weil ein Dokument auch dann, wenn eine Ausnahme nach Abs. 2 oder 3 einschlägig ist, zugänglich gemacht werden muss, wenn „ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung“ besteht. Partsch folgert aus der Systematik von Art. 4 Abs. 2 letzter Halbsatz, dass die Schranken-Schranke (Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Verbreitung) auch Art. 4 Abs. 1 betrifft.740 Hiergegen ist einzuwenden, dass die systematische Stellung des Ausnahmesatzes in Abs. 2 sich gerade nur auf die Fälle des Abs. 2, nicht des Abs. 1 erstrecken kann. Die Akteneinsicht in den Fällen des Abs. 2 und 3 darf nur verweigert werden, wenn dies zwingend 737 738 739 740

B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683. EuG, Rs. T-105/95, WWF UK/Kommission, Slg. 1997, II-313, Rn. 59 f. C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3157.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

erforderlich ist.741 Nur die nicht zwingenden, „fakultativen“ Hinderungsgründe für eine Auskunft wurden in der Neufassung der Verordnung wesentlich verändert. Gem. Art. 4 Abs. 2 VO Nr. 1049/2001 kann der Zugang verweigert werden, wenn der Schutz von geschäftlichen Interessen einschließlich des geistigen Eigentums, der Schutz von Gerichtsverfahren und der Rechtsberatung (umfassender als der bisherige Begriff der „Rechtspflege“742) oder der Zweck von Inspektions-, Untersuchungs- und Audittätigkeiten beeinträchtigt würde. Diese Ausnahmen tragen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung.743 Der Zugang zu für den internen Gebrauch eines Organs erstellten Dokumenten kann gem. Abs. 3 nur verweigert werden, wenn hierdurch der interne Entscheidungsprozess des Organs „ernstlich“ beeinträchtigt würde. Die Schranke des internen Beratungsvorgangs liegt nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 der Verordnung nur dann vor, wenn das Dokument für den internen Gebrauch erstellt wurde oder bei ihm eingegangen ist und sich auf eine Angelegenheit bezieht, in der das Organ noch keinen Beschluss gefasst hat, und durch eine Verbreitung des Dokuments das Beschlussverfahren des Organs ernstlich beeinträchtigt würde.744 Sind die in Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung enthaltenen Ausnahmen für ein Dokument einschlägig, muss dieses freigegeben werden, wenn „ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung“ besteht. Es ist eine Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Verbreitung und den genannten Ausnahmegründen in Art. 4 Abs. 2, 3 der Verordnung erforderlich. In der Neufassung der VO Nr. 1049/2001 kommt es im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage für die überwiegende Anzahl an fakultativen Ausnahmen nicht mehr darauf an, ob öffentliche bzw. private Interessen durch eine Freigabe der Dokumente „verletzt werden könnten“, sondern ob sie „beeinträchtigt würden“; für die überwiegende Anzahl an Ausnahmen ist nunmehr ausdrücklich eine Interessenabwägung vorgeschrieben.745 Nach früherer Regelung reichte es aus, dass diese Rechtsgüter „verletzt werden könnten“, nunmehr kommt es auf ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Verbreitung an.746 Schranken-Schranke ist der Grundsatz der Verhältnis741 C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3156, mit Verweis auf C. Sobotta, EuZW 1996, S. 158 („zwingende Gründe, die mit der Notwendigkeit im Zusammenhang stehen, Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit und Unabhängigkeit der Gemeinschaft zu verhindern“) m. w. N. 742 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683. Zur früheren Rechtslage: EuG, Rs. T-83/ 96, van der Wal, Slg. 1998, II-545, Rn. 25 ff. 743 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 683 f. 744 C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3157. 745 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 682. 746 C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3157.

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mäßigkeit.747 Gemäß der Rechtsprechung des EuGH, der unter Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entschieden hat, dass dann, wenn nur Teile eines Dokuments unter einen der Ausnahmetatbestände fallen, die übrigen Teile des Dokuments zugänglich zu machen sind,748 gilt dies auch gem. Art. 4 Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 1049/2001.749 3. Kritik Die (nicht zwingenden) Ausnahmen sind wiederum deutbar als verhältnismäßige Einschränkungen, als verhältnismäßiger Ausgleich von Gemeinschaftsgemeinwohlzielen und grundrechtsähnlichen Individualinteressen. Der Vorschrift liegt der schon die bisherige Rechtsprechung prägende Gedanke zu Grunde, dass das Recht des Einzelnen seine Grenze findet, wo das legitime öffentliche bzw. private Interesse an der Geheimhaltung anfängt.750 Im elften Erwägungsgrund zur Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 heißt es zu den in der Verordnung vorgesehenen Ausnahmen, diese dienten dem Schutz bestimmter öffentlicher und privater Interessen: Den Organen solle gestattet werden, ihre internen Konsultationen und Beratungen zu schützen, wo dies zur Wahrung ihrer Fähigkeit, ihre Aufgaben zu erfüllen, erforderlich sei; außerdem sollten die Organe in allen Tätigkeitsbereichen der Union die in den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft verankerten Grundsätze über den Schutz personenbezogener Daten berücksichtigen. Im Vergleich zum allgemeinem Schrankenvorbehalt fällt zum einen auf, dass es wie bei diesem um die verhältnismäßige Verfolgung eines legitimen Ziels geht, zum anderen, dass anders als beim allgemeinen Schrankenvorbehalt die legitimerweise zu verfolgenden Ziele enumerativ genannt sind. Der Abwägungsgesichtspunkt steht im Vordergrund. Eine Wesensgehaltsgarantie gibt es nicht. Dabei ist die Existenz der zwingenden Ausnahmen als solche zu kritisieren. Ferner wird durch die Kategorie der sensiblen Dokumente ein Einfallstor für ein Leerlaufen der Verordnung geschaffen.751 Die zwingenden Ausnahmen sowie die Kategorie der sensiblen Dokumente erscheinen dogmatisch als Tatbestandsausschluss, nicht als Einschränkungskriterium, so dass jede Abwägung zwischen Zugangs- und Geheimhaltungsinteressen ausgeschlossen ist. Der Verzicht auf eine Abwägung in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung erscheint mit Art. 255 EG nur dann vereinbar, wenn insbesondere die 747 748 749 750 751

C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3157, mit Rechtsprechungsnachweisen. EuGH, Rs. C-353/99 P, Rat/Hautala, Slg. 2001, I-9565, Rn. 29 ff. D. Schnichels, EuZW 2002, S. 577. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 682. C. J. Partsch, NJW 2001, S. 3157.

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Frage nach der durch die Veröffentlichung drohenden Beeinträchtigung der geschützten öffentlichen oder privaten Interessen gerichtlich streng überprüft wird.752 Ferner enthält auch die neue Verordnung zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe, so dass in der Praxis vieles von der Auslegung und Ermessensausübung, kurz von der Existenz einer guten Verwaltungspraxis abhängen wird, zu deren Schaffung die Organe gem. Art. 15 der Verordnung verpflichtet sind.753 Es ist abzuwarten, ob Kommission, Rat und Parlament Abschied von ihrer bisher restriktiven Verwaltungspraxis nehmen, die durch die Gemeinschaftsgerichte seit 1994 in einer unglaublich hohen Anzahl von Fällen sanktioniert worden ist.754 Unklar bleibt das Verhältnis zwischen der Verordnung und verfahrensrechtlichen Spezialvorschriften, etwa der wettbewerbsrechtlichen Verordnung (EWG) Nr. 17/62; die Literatur geht davon aus, dass die Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 auch dann Anwendung findet, allerdings unter besonderer Beachtung der Vorschriften über Berufsgeheimnisse (Art. 20 Verordnung [EWG] Nr. 177/62).755 Bei Anträgen auf Akteneinsicht in laufenden bzw. erst kurz zuvor abgeschlossenen Verfahren dürfte aber regelmäßig der Zugang zu verweigern sein, da sonst der Zweck der Untersuchungstätigkeit beeinträchtigt würde.756

III. Anrufung des Bürgerbeauftragten und Petitionsrecht Die als Einschränkungsmöglichkeiten des Rechts auf Anrufung des Bürgerbeauftragten (Art. 21 S. 2, 195 EG) und des Petitionsrechts (Art. 21 S. 1, 194 EG; Art. 21 S. 1 Nizza-Fassung) in Betracht kommenden Regelungen sind als das Recht konkretisierende und ausgestaltende Regeln einzuordnen. Gem. Art. 195 Abs. 4 EG wurden vom Europäischen Parlament mit Beschluss vom 9. März 1994 die „Regelungen und allgemeinen Bedingungen für die Ausübung der Aufgaben des Bürgerbeauftragten“757 erlassen, die durch die Durchführungsbestimmungen758, die der Bürgerbeauftragten erlas752 B. Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 255 EG-Vertrag, Rn. 17. 753 B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 684. 754 Vgl. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 685, der bemerkt, dass bisher die drei Organe in über der Hälfte aller Klageverfahren unterlegen seien, wobei die Fälle, in denen es zu einer durch das Verhalten der Institution gerechtfertigen Klagerücknahme bzw. Erledigung der Hauptsache mit Kostentragungspflicht der jeweiligen Institution gekommen ist, noch hinzukämen. 755 D. Schnichels, EuZW 2002, S. 577. 756 D. Schnichels, EuZW 2002, S. 577.

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sen hat, ergänzt werden. So ist etwa das Erfordernis, dass der Petent ein unmittelbares Interesse am Gegenstand der Petition haben muss (vgl. Art. 174 Abs. 1 GO EP „unmittelbar betreffen“), keine Einschränkungsnorm, sondern eine verfahrensimmanente Konkretisierung des Petitionsrechts. Auch das Erfordernis, dass der Beschwerde beim Bürgerbeauftragten die geeigneten administrativen Schritte bei der betroffenen Einrichtung vorangegangen sein müssen, ist ebenso wenig eine Einschränkungsvoraussetzung wie die Beschwerdefrist von zwei Jahren. Auch die entsprechenden Regelungen zum Petitionsrecht759 sind als verfahrensausgestaltend, nicht als einschränkend zu bewerten. Beispiele sind die in Art. 174 der Geschäftsordnung des Parlaments enthaltenen Erfordernisse, dass Petitionen etwa mit Namen, Beruf, Staatsangehörigkeit und Wohnsitz des Petenten zu versehen sind oder dass Petitionen in einer der Amtssprachen der EU abgefasst sein müssen. In Einklang mit dieser These wird in der Literatur teils behauptet, das Petitionsrecht sei keiner Beschränkung, höchstens einer Ausgestaltung zugänglich760, teils wird jedoch das Petitionsrecht als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht bezeichnet, das nur verfassungsimmanenten Schranken unterliege761. Allerdings ist nicht recht ersichtlich, welche kollidierenden Rechtsgüter in Wettstreit mit dem Petitionsrecht geraten sollten.

IV. Freizügigkeit Nach Art. 18 Abs. 1 EG hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Die Einschränkungsmöglichkeiten sind die genannten, dem EG-Vertrag (nicht dem EU-Vertrag762) zu 757 Beschluss des Europäischen Parlaments vom 9. März 1994 über die Regelungen und allgemeinen Bedingungen für die Ausübung der Aufgaben des Bürgerbeauftragten, ABl. 1994 L 113, S. 15 ff. i. V. m. der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 17. Januar 1993, ABl. 1993 C 329, S. 132 ff. 758 Der Beschluss ist der Geschäftsordnung des Europäischen Parlaments (ABl. 1999 L 202, S. 1 ff. i. d. F. vom 12. Juni 2002) als Anlage X (S. 99 ff.) beigefügt. 759 Zum Petitionsrecht vgl. die Art. 174–176 in der Geschäftsordnung des Europäischen Parlaments (ABl. 1999 L 202, S. 1 ff. i. d. F. vom 12. Juni 2002) und die dazu ergangenen Richtlinien sowie die Bestimmungen der Interinstitutionellen Vereinbarung zwischen Parlament, Rat und Kommission vom 12. April 1989 (ABl. 1989 C 120, S. 43, 90). 760 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 334. 761 P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 197.

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entnehmenden oder auf ihn zu stützenden Beschränkungen und Bedingungen.763 Mit Beschränkungen sind Einschränkungen des grundsätzlich bestehenden Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht gemeint, mit Bedingungen wird auf Umstände angespielt, unter denen das Recht zumindest zeitweise nicht in Anspruch genommen werden kann.764 Die Ausnahmen bzw. Abweichungen von Art. 18 sind nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen.765 Der Verweis auf die Vertragsbestimmungen stellt klar, dass die vertraglichen und sekundärrechtlichen Ausnahmebestimmungen im Bereich der Grundfreiheiten fortgelten.766 Wie die Grundfreiheiten steht das Freizügigkeitsrecht also unter einem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (vgl. Art. 39 Abs. 3, Art. 46 Abs. 1 EG)767, so dass etwa eine Aufenthaltsbeendigung im Fall der Begehung schwerer Straftaten in Betracht kommt768. Beispiele für zum Aufenthaltsrecht ergangene sekundärrechtliche Regelungen sind die Studentenrichtlinien Nr. 1612/68, 68/360, 1251/70, 73/148 und 75/34, in denen das Aufenthaltsrecht nur unter der Bedingung gewährt wird, dass die Berechtigten krankenversichert sind und über ausreichende Existenzmittel verfügen, um nicht der Sozialhilfe des Aufnahmestaates zur Last zu fallen. Nach einer Ansicht in der Literatur handelt es sich bei diesem sekundärrechtlich verlangten Nachweis genügender Existenzmittel und eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes um tatbestandsimmanente Grenzen769 bzw. wird sogar behauptet, Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht bestünden ohnehin nur nach Maßgabe des Sekundärrechts, da Art. 18 kein unmittelbar anwendbares Individualrecht sei, sondern Rechte nur vorbehalt762 M. Haag, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 1997, Art. 8a, Rn. 8. 763 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 10. 764 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 10. 765 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 3. 766 A. Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 18 EGV, Rn. 10. 767 Vgl. EuGH, Rs. C-378/97, Wijsenbeek, Slg. 1999, I-6207, Rn. 41 ff. 768 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 10 m. w. N. 769 S. Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 481, unter Verweis auf jeweils Art. 1 der drei Aufenthaltsrichtlinien (RL 90/364 über das Aufenthaltsrecht von Nichterwerbstätigen, ABl. 1990 L 180, S. 26; RL 90/365 über das Aufenthaltsrecht von Rentnern, ABl. 1990 L 180, S. 28; RL 90/366 über das Aufenthaltsrecht von Studenten, ABl. 1990 L 180, S. 30, neu erlassen als RL 93/96, ABl. 1993 L 317, S. 59. Alle Rechtsakte über den Aufenthalt sollen zu einer Richtlinie zusammengefasst werden, vgl. den Vorschlag der Kommission vom 23. Mai 2001, KOM 2001, 257.).

D. Einschränkung der Bürgerrechte

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lich der im EG-Vertrag und den Durchführungsbestimmungen vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen gewähre.770 Gegenargumente sind die folgenden: Vor der Einfügung von Art. 18 EG durch den Vertrag von Maastricht wurde das Recht des freien Aufenthalts oder der Freizügigkeit als Annexgewährleistung oder Begleitrecht primärrechtlich aus der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit abgeleitet771, was dafür spricht, den Gleichlauf der Schranken einschließlich ihrer dogmatischen Einordnung sowohl bei den Grundfreiheiten als auch bei Art. 18 EG anzunehmen. Art. 18 ist nach herrschender Meinung ein subjektiv-öffentliches Recht.772 Der Wortlaut von Art. 18 spricht jedem Unionsbürger ohne jegliche Rechtsbedingung das Aufenthaltsrecht zu; die innere Systematik, die in Abs. 1 den Erlass von Beschränkungen und Bedingungen mittels Durchführungsvorschriften und in Abs. 2 den Erlass von erleichternden Vorschriften vorsieht, setzt die subjektive Gewährleistung voraus.773 Es wird vertreten, bei den in Abs. 1 genannten Einschränkungen handele es sich nur um solche, die bei Inkrafttreten des Art. 18 bereits vorgelegen hätten.774 Gegen eine solche Reduktion spricht jedoch, dass es dem Gemeinschaftsgesetzgeber bei unvorhergesehenen Gefahren weiterhin möglich sein muss, das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht einzuschränken; ferner hätte es keiner Regelung wie in Abs. 2 bedurft („Erleichterungsmaßnahmen“), wenn ohnehin erleichternde Vorschriften zur näheren Ausgestaltung des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts beabsichtigt gewesen wären.775 Beschränkungen können nicht auf Abs. 2 gestützt werden können (Wortlaut „erleichtern“).776 Rechtsgrundlage für den Erlass von Beschränkungen sind die sonstigen Vertragsbestimmungen, etwa Art. 40 EG.777 Zwar wird vertreten, Beschränkungen könnten auch direkt auf Art. 18 Abs. 1 gestützt werden778 und mangels einer besonderen Regelung in Abs. 1 sei der Rück770

W. Kaufmann-Bühler, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 18, Rn. 1. W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 1. 772 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 1 m. w. N. 773 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 9; M. Haag, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 1997, Art. 81, Rn. 4, 10. 774 W. Kaufmann-Bühler, in: Lenz (Hrsg.), EG-Vertrag, 1999, Art. 18, Rn. 7. 775 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 14. 776 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 15. 777 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 15. 778 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 13. 771

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

griff auf Abs. 2 und das dort genannte Verfahren des Art. 251 EG möglich.779 Nach vorzugswürdiger Ansicht bietet Art. 18 Abs. 1 jedoch keine geeignete Rechtsgrundlage, da in Abs. 1 im Vergleich zu Abs. 2 gerade keine Ausführungen zum dafür erforderlichen Verfahren gemacht werden, was unterstreicht, dass Art. 18 Abs. 1 nicht den Charakter einer Ermächtigungsgrundlage haben soll.780 Nicht ausdrücklich geregelt sind Einschränkungsbefugnisse der Mitgliedstaaten gegenüber ihren „eigenen“ Staatsangehörigen781. Der Einschränkungsvorbehalt des Art. 18 Abs. 1 lässt sich wohl nicht unmittelbar anwenden, da er sich auf gemeinschaftsrechtliche Ausnahmevorschriften bezieht, die lediglich grenzüberschreitende Sachverhalte zum Gegenstand haben.782 Primärrechtlich wird man deshalb einen ungeschriebenen ordre public-Vorbehalt anerkennen müssen, wonach die Mitgliedstaaten berechtigt sind, zum Schutz staatlicher Belange auch die Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit ihrer eigenen Staatsangehörigen einzuschränken.783 Dieser Vorbehalt wäre allerdings auf Art. 18 begrenzt und kein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts.784 Ob die Gemeinschaft berechtigt ist, auf der Grundlage von Art. 308 Vorschriften zu erlassen, welche die innerstaatliche Bewegungsfreiheit regeln, erscheint hingegen fraglich.785 Die einschränkenden Vorschriften müssen, so die Literatur, ihrerseits die Wertentscheidung des Artikel 18 beachten und sind deshalb im Lichte dieser Vorschrift auszulegen, wobei die Einschränkungen jeweils den Wesensgehalt des Rechts der Unionsbürger auf freie Bewegung und freien Aufenthalt in den Mitgliedstaten nicht antasten dürfen.786 Auch die bereits vor Inkrafttreten des EU-Vertrages erlassenen sekundärrechtlichen Bestimmungen seien an Art. 18 EG zu messen und dürften nicht in den Kernbereich dieses Rechts eingreifen.787 Hierfür finden sich zwar keine Anhaltspunkte 779 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 14. 780 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 15. 781 Vgl. A. Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 18 EGV, Rn. 11 m. w. N. zum aktuellen Beispiel der Habsburger und Österreich. 782 A. Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 18 EGV, Rn. 11. 783 In diesem Sinne wohl auch EuGH, Rs. C-378/97, Wijsenbeek, Slg. 1999, I-6207, Rn. 43 nach der Interpretation von A. Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 18 EGV, Rn. 11. 784 Gegen einen allgemeine ordre public-Vorbehalt H. Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 55. 785 A. Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 18 EGV, Rn. 11. 786 M. Haag, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 1997, Rn. 9; M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 13.

D. Einschränkung der Bürgerrechte

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in der Rechtsprechung, doch ist diese Forderung der Literatur durchaus zu unterstützen, um den Schutzgehalt des Art. 18 EG zu stärken. Art. 18 Abs. 1 EG ist darüber hinaus ein Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit Freizügigkeit und Aufenthaltsnahme. Es verleiht das Recht, nur solchen Kontrollen unterworfen zu werden, denen auch die Staatsangehörigen des Gaststaates unterliegen.788 So ist etwa ein Kontrollrecht im Landesinneren zur Vorlage der Aufenthaltserlaubnis möglich, wenn auch die eigenen Staatsangehörigen eine solche Pflicht hinsichtlich ihres Personalausweises trifft.789 Zusammen mit dem Verweis auf die in den sekundärrechtlichen Durchführungsvorschriften geregelten Beschränkungen und Bedingungen steht Art. 18 damit unter einem Schrankenvorbehalt790. Wie bei den Grundfreiheiten gilt auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.791 Im Vergleich zum allgemeinen Schrankenvorbehalt gilt das zu den Einschränkungsmöglichkeiten der Grundfreiheiten Gesagte.

V. Diplomatischer und konsularischer Schutz Art. 20 EG begründet keine selbständige gemeinschaftsrechtliche Schutzpflicht, sondern ist eine besondere Form des diplomatischen und konsularischen Schutzes für Nicht-Staatsangehörige, bei deren Umsetzung neben den Vorgaben des Art. 20 die entsprechenden Regeln des Völkerrechts beachtet werden müssen, was auch in dem ungewöhnlichen Verfahren zum Ausdruck kommt, das Satz 2 für den Erlass der Ausführungsbestimmungen vorsieht.792 Die Einschränkungsmöglichkeit des ebenfalls konkretisierungsund ausgestaltungsbedürftigen (Gleichheits-)Rechts aus Art. 20 S. 1 EG wird darin gesehen, dass der Staat, um dessen diplomatische Vertretung es geht, in völkerrechtskonformer Auslegung des Art. 20 EG den diplomati787

M. Haag, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 1997, Rn. 9; S. Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 479. 788 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 7, mit Verweis auf EuGH, Rs. C-178/97, Wijesenbeek, Slg. 1999, I-6207. 789 M. Hilf, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 18 EGV, Rn. 7, mit Verweis auf EuGH, Rs. C-24/97, Kommission/Deutschland, Slg. 1998, I-2133. 790 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 18 EG-Vertrag, Rn. 11. 791 S. Kadelbach, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 481; A. Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 18 EGV, Rn. 10. 792 W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 20 EG-Vertrag, Rn. 1.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

schen und konsularischen Schutz verweigern darf, wenn er dies gegenüber den eigenen Staatsangehörigen nach völkerrechtlichen Regeln dürfte und der Vertretung diese die Einschränkung rechtfertigenden Gründe bekannt sind.793 Da insofern nationale, gerade nicht vergemeinschaftete Interessen mit dem grundrechtsähnlichen Recht aus Art. 20 EG kollidieren, ist es falsch, von Art. 20 EG als einem vorbehaltlos gewährleisteten Grundrecht, das nur verfassungsimmanenten Schranken unterliegt, zu sprechen.794

VI. Recht auf Verwendung der eigenen Sprache Nach dem durch den Amsterdamer Vertrag eingefügten Art. 21 S. 2 EG hat jeder Unionsbürger das Recht auf (schriftliche) Verständigung mit den in Art. 7 und 21 EG genannten Gemeinschaftsorganen und -einrichtungen (Parlament, Rat, Kommission, EuGH, Rechnungshof, Bürgerbeauftragter, Wirtschafts- und Sozialausschuss, Ausschuss der Regionen) in einer der in Artikel 314 EG genannten Vertragssprachen. Im Verhältnis zu den in Art. 21 und 7 EG nicht aufgeführten verselbständigten Behörden, den sog. Ämtern oder Agenturen als Einheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit, soll dieser Grundsatz der Allsprachigkeit nicht gelten.795 Auch bei diesem Recht gibt es ausgestaltende, nicht im eigentlichen Sinn einschränkende Regelungen. Zu kritisieren ist, dass sich die Gemeinschaft durch Verlagerung von Verwaltungsaufgaben auf verselbständigte „Ausgründungen“ den bestehenden rechtlichen Bindungen entziehen könnte.796 Der EuGH hat in der Rechtssache Kik geprüft, ob der Rat, der durch Verordnung u. a. das Sprachenregime zur Handhabung der Gemeinschaftsmarke festgelegt hat, bei der Entscheidung für das beschränkte Sprachenregime des Harmonisierungsamtes in Alicante „eine sachgerechte und angemessene Wahl getroffen“ hat.797 Fraglich bleibt, wie schwer die Gründe wiegen müssen, die für eine Abweichung von 793 T. Stein, Die Regelung des diplomatischen Schutzes im Vertrag über die Europäische Union, in: Ress/Stein (Hrsg.), Der diplomatische Schutz im Völker- und Europarecht, 1996, S. 97 (105); W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Kommentar EUV/EGV, 2002, Art. 20 EG-Vertrag, Rn. 21. 794 So aber P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 197. 795 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 425, mit Verweis auf EuG, Rs. T-120/99, Christina Kik, Slg. 2001, II-2235 ff. Das EuG hat die Einschränkung des Sprachenregimes des Markenamts in Alicante auf die Sprachen der fünf größten Mitgliedstaaten gebilligt. Die zweitinstanzliche Entscheidung des EuGH, Rs. C-361/01, steht noch aus. 796 J. Gundel, EuR 2001, S. 779 f. 797 EuG, Rs. T-120/99, Christina Kik, Slg. 2001, II-2235, Rn. 63 („Bei der Verfolgung des Zieles, festzulegen, welche Sprache in Ermangelung einer Vereinbarung zwischen Beteiligten, die nicht dieselbe Sprache bevorzugen, Verfahrenssprache sein

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

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der Gleichbehandlung der Gemeinschaftssprachen und -bürger sprechen.798 Es bleibt der Eindruck, dass die Hürden bei der Anwendung des Maßstabs („sachgerechte und angemessene“ Gründe) zu niedrig sind.799 Die Nichteinhaltung der Sprachenregelungen kann ein Nichtigkeitsgrund nach Art. 230 EG sein.800 Wenn jedoch die Betroffenen in der Lage sind, vom Inhalt des Dokuments ausreichend Kenntnis zu nehmen, macht die bloße Verletzung der Sprachenregelungen das Verwaltungsverfahren noch nicht fehlerhaft.801

VII. Amtshaftung Das Recht auf Haftung der Gemeinschaft (Art. 41 Abs. 3 Charta) ist im EG-Vertrag in Art. 288 enthalten und wird deshalb unter den Bürgerrechten behandelt, obwohl es nicht nur Unionsbürgern zusteht. Eine Einschränkung des Rechts ist nicht denkbar. Der Anspruch besteht entweder oder er besteht nicht. Allerdings wirkt ein Mitverschulden des Klägers anspruchsmindernd; ebenso hat der Kläger die Pflicht, den Eintritt des Schadens durch die Erhebung gemeinschaftsrechtlicher oder, wenn möglich, nationaler Rechtsbehelfe zu verhindern.802

E. Einschränkung der Verfahrensrechte Im folgenden Abschnitt werden die Möglichkeiten der Einschränkung der Verfahrensrechte dargestellt. Der EuGH hat die Verfahrensgarantien, wie bereits ausgeführt, schon anerkannt, bevor die Gemeinschaftsgrundrechte in seiner Rechtsprechung auftauchten. Im Schrifttum werden die Verfahrensrechte vielfach als eigenständige Grundrechte angesehen803, obwohl sie es, wie auch bereits ausgeführt, nicht im technischen Sinne sind. Die Charta trennt zwischen Rechten im Verwaltungsverfahren (Art. 41 Charta, Recht auf eine gute Verwaltung) und Rechten im gerichtlichen Versoll, hat der Rat, auch wenn er die Amtssprachen der Gemeinschaft unterschiedlich behandelt hat, eine sachgerechte und angemessene Wahl getroffen.“ 798 J. Gundel, EuR 2001, S. 780. 799 J. Gundel, EuR 2001, S. 783. 800 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 246. 801 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 246, mit Verweis auf EuGH, Rs. 41/69, Chemiefarma, Slg. 1970, 661, Rn. 48; EuG, Rs. T-25/95, Cimenteries, Slg. 2000, II-491, Rn. 627. 802 M. Lais, ZEuS 2002, S. 474 m. w. N. 803 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 191 m. w. N.

182

1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

fahren (Art. 47 Charta)804: Als Verfahrensrechte werden in der Arbeit die schon vor der Charta in der Rechtsprechung anerkannten Rechte auf effektiven Rechtsschutz und ein unparteiisches Gericht bezeichnet, die im gerichtlichen Verfahren gelten; das Recht auf eine gute Verwaltung („principe de bonne administration“, „principle of good administration“) ist dagegen im Verwaltungsverfahren von Bedeutung. Das Recht auf eine gute Verwaltung umfasst u. a. den Anspruch auf rechtliches Gehör, das Recht auf Akteneinsicht und den Anspruch auf ordnungsgemäße Begründung (vgl. auch Art. 253 EG). Die Arbeit beschränkt sich grundsätzlich auf diese in der Charta genannten Ausprägungen des Rechts auf eine gute Verwaltung, obwohl die Aufzählung in der Charta nicht abschließend („insbesondere“, Art. 41 Abs. 2 Charta) ist, und geht nur beispielhaft und kurz auf weitere Ausprägungen ein. Das Recht auf Haftung der Gemeinschaft (Art. 41 Abs. 3 Charta) ist im EG-Vertrag in Art. 288 enthalten und wurde deshalb bereits bei den Bürgerrechten behandelt. Überdies betrifft Art. 288 EG nicht nur Verwaltungsunrecht, sondern knüpft an eine Amtstätigkeit eines Gemeinschaftsbediensteten an, worunter sowohl tatsächliches als auch normatives Tun, Dulden oder Unterlassen fällt.805 Bei dem Recht auf Verwendung der eigenen Sprache in Art. 41 Abs. 4 Charta handelt es sich zwar um eine Ausprägung des Rechts auf eine gute Verwaltung, weil hierdurch die Kommunikation zwischen Verwaltung und Bürger sichergestellt wird806. Da das Recht aber auch in Art. 21 Abs. 3 EG enthalten ist, wurde es ebenfalls unter den Bürgerrechten abgehandelt. Ausgeklammert wird im Folgenden auch der Aspekt, dass sich aus materiellen Grundrechtsgehalten verfahrensrechtliche Konsequenzen ergeben können.807

I. Verwaltungsverfahren Das Recht auf eine gute Verwaltung ist aus der EuGH-Rechtsprechung als „Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung“808 bekannt. Der EuGH 804 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 423. 805 R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 140 m. w. N. 806 R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 140. 807 Vgl. D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 328 m. w. N. Zum „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ vgl. auch I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 233.

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

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spricht oft von Grundsätzen statt nur von einem Grundsatz, was zeigt, dass es sich um einen Sammelbegriff handelt.809 Inhaltlich geht es weniger um eine materiell gute im Sinne einer effektiven Verwaltung, als vielmehr um eine verfahrensmäßig rechtsstaatliche Verwaltung.810 Das Recht auf eine gute Verwaltung umfasst u. a.811 die in der Charta genannten drei Unterfälle des Rechts auf rechtliches Gehör812 (Anhörung vor nachteiliger Entscheidung), das dafür notwendige, akzessorisch verbundene813 Recht auf Akteneinsicht und den Anspruch auf Begründung von Verwaltungsentscheidungen (vgl. Art. 253 EG).814 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs findet sich zum Teil im geschriebenen Recht.815 Gleichzeitig handelt es sich beim Recht auf recht808 EuGH, Rs. C-255/90 P, Burban, Slg. 1992, I-2253, Rn. 7 ff. sowie die Urteile des EuG, Rs. T-167/94, Nölle, Slg. 1995, II-2589, Rn. 68 ff. und Rs. T-231/97, New Europe Consulting, Slg. II-2403, Rn. 38 ff. Zu vom EuGH synonym dazu verwendeten Begriffen vgl. R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 21 ff. m. w. N. 809 R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 13 m. w. N. Zu kritischen Stimmen zum Recht auf eine gute Verwaltung („recht verschwommen“, „formelhaft“, „nicht genau abzugrenzen“) vgl. die Nachweise bei R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 130 ff. 810 M. Bullinger, in: Festschrift Brohm, 2002, S. 29. 811 Weitere Ausprägungen sind (vgl. R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 28), erstens, bestimmte Anforderungen an die Verwaltungsorganisation; zweitens, bestimmte Anforderungen an die Gestaltung von Verfahrensabläufen (einfache und direkte Ausgestaltung von Verfahrensabläufen, Einräumung ausreichender Anpassungsfristen, Durchführung von Verwaltungsverfahren innerhalb angemessener Frist), Kommunikations- und Hinweisgebote, sorgfältige und unparteiische Sachverhaltsermittlung, Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme, Identität von untersuchender und entscheidender Person, Mitteilung von Verfahrensergebnissen, Zustellung von Entscheidungen innerhalb kürzester Frist; drittens, Bindung an verwaltungsinterne Richtlinien und das geltende Gemeinschaftsrecht; viertens, Gebot der Wiedergutmachung und Beseitigung von Fehlern. 812 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 60 f. in Fn. 183–185. 813 Vgl. J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 424. 814 Zur untrennbaren Verbindung und dem Zusammenhang zwischen diesen drei Rechten vgl. I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 182 ff. 815 Art. 26, 43 Abs. 2, 34 Abs. 2 Beamtenstatut; Art. 19 VO 17/62, konkretisiert durch die VO (EG) 2842/98 vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, ABl. 1998 L 354, S. 18 ff.; Art. 18 VO (EWG) 4064/89 regelt das Recht auf Gehör in Fusionskontrollverfahren, konkretisiert durch die Anhörungsverordnung VO (EG) 447/98 vom 1. März 1998 über die Anmeldung, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der Ver-

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

liches Gehör um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts.816 Er besagt, dass vor verfahrensabschließenden, belastenden Entscheidungen – d.h. wenn eine spürbare Beeinträchtigung von Interessen zu befürchten ist bzw. die Rechtsstellung der Betroffenen beeinträchtigt werden kann817 – rechtliches Gehör zu gewähren ist818. Er kann insofern eingeschränkt werden, als im Einzelfall dem Bedürfnis nach vertraulicher Behandlung von Auskünften Rechnung getragen und daher ein Ausgleich zwischen Geheimhaltungsinteresse und Informationsanspruch des Betroffenen herbeigeführt werden muss819. Die Anhörung kann entfallen, wenn andernfalls der Entscheidungszweck vereitelt würde.820 So wäre es zweckwidrig, einer Entscheidung über eine Durchsuchung eine Anhörung, also rechtliches Gehör im engeren Sinne, voranzustellen.821 Die „Erfordernisse einer leistungsfähigen Verwaltung“ können das Äußerungsrecht einschränken bzw. gänzlich aufheben, etwa, wenn ein Verwaltungsakt im Einzelfall unaufschiebbar ist, oder wenn die betroffene Partei nicht erreicht werden kann oder selbst den Zugang von Mitteilungen möglich macht.822 Die Berufung auf das Erfordernis einer „funktionsfähigen Gemeinschaft“ als Selbstzweckziel der Gemeinschaft wurde in der Literatur jedoch als „zumindest zweifelhaft“ bezeichnet.823 Es besteht ein Zusammenhang zwischen Entscheidungsspielraum der Behörde und dem Gewicht des rechtlichen Gehörs: Je größer der Beurteilungsspielraum ist, über den die Kommission bei der Anwendung von auf Billigkeitserwägungen beruhenden Generalklauseln verfügt, umso bedeutsamer ist die Beachtung des Rechts auf Anhörung.824 ordnung (EWG) 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 1998 L 61, S. 1 ff.; VO 99/63/EWG. 816 EuGH, Rs. 85/76, Hoffman-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Rn. 9; EuGH, verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 14 f. 817 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 237, mit Rechtsprechungsnachweisen. 818 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 182 ff.; R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 60 f. 819 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 195, mit Nachweisen zur EuGH-Rechtsprechung. Vgl. auch J. Bast, Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Gemeinschaftsrecht, RIW 1992, S. 742, 745 ff.; W. Weiß, Die Verteidigungsrechte im EG-Kartellverfahren, 1996, S. 192 ff. 820 M. Lais, ZEuS 2002, S. 466. 821 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 241, unter Verweis auf EuGH, verb. Rs. 46/87 u. 227/88, Hoechst, Slg. 1989, 2859. 822 M. Lais, ZEuS 2002, S. 465 m. w. N. 823 M. Lais, ZEuS 2002, S. 465 m. w. N. 824 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 240, mit Rechtsprechungsnachweisen.

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

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Das Recht auf Akteneinsicht825 als Unterfall des Rechts auf gute Verwaltung meint in diesem Zusammenhang nicht den Zugang zu Dokumenten der Gemeinschaftsorgane gem. Art. 255 EG826, obwohl dieses Recht mit dem auf Akteneinsicht eng verknüpft ist und beide mit der Frage nach dem allgemeinen öffentlichen Zugang zu Dokumenten und der Forderung nach Transparenz zusammenhängen827. Akteneinsicht als Unterfall des Rechts auf rechtliches Gehör, das wiederum Unterfall des Rechts auf eine gute Verwaltung ist, meint, dass in bei der Kommission geführten Verwaltungsverfahren, also vor allem im Kartellverfahren, den betroffenen Unternehmen im Laufe des Verfahrens Gelegenheit zu geben ist, zu den von der Kommission für ihre Behauptung einer Verletzung der Wettbewerbsregeln herangezogenen Unterlagen Stellung zu nehmen.828 „Das Verfahren der Akteneinsicht (soll) die Empfänger (. . .) in die Lage versetzen, die Beweisstücke in der Akte der Kommission zur Kenntnis zu nehmen, damit sie sinnvoll zu den Schlussfolgerungen Stellung nehmen können, zu denen die Kommission (. . .) gelangt ist“.829 Dieses Recht auf Akteneinsicht kann eingeschränkt werden, weil es mit den Rechten Dritter in Ausgleich gebracht werden muss. Grenzen des Rechts auf Akteneinsicht ergeben sich zum einen aus dem allgemeinen Interesse an Verwaltungseffizienz830, so dass etwa keine Pflicht zur Mitteilung von allgemein bekannten Akteninhalten besteht831. Zum anderen wird das Recht auf Akteneinsicht durch etwaige (Geheimhaltungs-)Rechte Dritter eingeschränkt.832 Der EuGH spricht in diesem Zusammenhang vom Grundsatz des Vertrauensschutzes833 zugunsten der Unternehmen, deren Dokumente und Geschäftsgeheimnisse sich im Zugriffsbereich der Gemein825

R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 106 m. w. N. Teilweise Kodifizierung des Akteneinsichtsrechts in Art. 11 Abs. 7 VO 2026/97 (ABl. 1997 L 288, S. 1 ff. über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern); Art. 18 Abs. 3 VO 4064/89, ABl. 1989 L 395, S. 1. 826 Vgl. aber auch Art. 1 lit. c der Transparenz-VO Nr. 1049/2001 (ABl. 2001 L 145, S. 43 ff.), wonach es das Ziel des Rechts gem. Art. 255 EG ist, eine gute Verwaltungspraxis (also das Recht auf gute Verwaltung) im Hinblick auf den Zugang zu fördern. 827 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 249. 828 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 244, mit Rechtsprechungsnachweisen. 829 EuG, verb. Rs. T-10–12/92 u. 15/92, Cimenteries, Slg. 1992, II-2667, Rn. 38. 830 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 245; M. Lais, ZEuS 2002, S. 468. 831 EuGH, verb. Rs. 43 u. 63/82, VBVB&VBBB, Slg. 1984, 19, Rn. 20. 832 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 245, mit Rechtsprechungsnachweisen.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

schaftsorgane befinden. Art. 287 EG statuiert eine Pflicht der Gemeinschaftsbehörden zur Geheimhaltung von „Auskünften, die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen“.834 Maßgeblich ist die objektive Geheimhaltungsbedürftigkeit der Dokumente, nicht eine vom Unternehmen geforderte Vertraulichkeit.835 So kann es etwa im Kartellverfahren erforderlich werden, die Geschäftsgeheimnisse des Betroffenen vor der Einsichtnahme durch Dritte zu schützen.836 Unterlagen, die fremde Geschäftsgeheimnisse, interne Dokumente und anderes vertrauliches Material enthalten, sind von der Pflicht zur Akteneinsichtsgewährung ausgenommen.837 Dies ist wohl nicht als Tatbestandsausschluss, sondern als verhältnismäßige Einschränkung zu werten, weil in diesem Fall das Geheimhaltungsinteresse überwiegt, nicht aber von vornherein jede Abwägung ausgeschlossen ist. Die Kommission muss eine ausgewogene Lösung zwischen Geheimhaltungsinteresse und dem Informationsanspruch des Akteneinsicht Begehrenden finden.838 Ein Schriftstück, das ohne Wahrung des Geschäftsgeheimnisses nicht preisgegeben werden kann, darf von der Kommission nicht als Beweismittel im Kartellverfahren verwertet werden.839 Bei einem Konflikt im Kartellverfahren zwischen rechtlichem Gehör einerseits und Wahrung der Geschäftsgeheimnisse Dritter andererseits ist die Kommission laut EuGH gehalten, entweder Einsicht in alle entscheidungserheblichen Beweisunterlagen zu gewähren oder ganz auf die Beweismittel zu verzichten.840 Im Konfliktfall sei es aber ausreichend, wenn die Kommission bei Unterlagen, die Geschäftsgeheimnisse Dritter enthalten, dem betroffenen Unternehmen einen den Inhalt dieser Dokumente zusammenfassenden Vermerk vorlegt841, was als milderes Mittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeit gedeutet werden kann. Die Kommission hat die Grundsätze zur Handhabung des Rechts auf Akteneinsicht in einer Mitteilung zusammengefasst.842 833 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 246, mit Rechtsprechungsnachweisen. 834 M. Lais, ZEuS 2002, S. 467. 835 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 246, mit Rechtsprechungsnachweisen; M. Lais, ZEuS 2002, S. 468. 836 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 424; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1999, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 19), Rn. 24. 837 I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1999, nach Art. 87, VO Nr. 17 (Art. 19), Rn. 25 m. w. N. 838 EuGH, Rs. 264/82, Timex, Slg. 1985, 849, Rn. 29 f. 839 EuGH, Rs. 107/82, AEG, Slg. 1983, 3151, Rn. 23 f. 840 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 188 m. w. N. 841 EuGH, Rs. 85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Rn. 10.

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

187

Der Anspruch auf ordnungsgemäße Begründung843 hängt wie der Anspruch auf Akteneinsicht mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (in seiner Ausprägung als Recht auf Berücksichtigung des Vorgetragenen) zusammen844. Die Begründungspflicht ist in verschiedenen Normen des Primärund Sekundärrechts niedergelegt.845 Teils wird die Begründungspflicht in EuGH-Urteilen auf die genannten Vorschriften gestützt, teils wird keine Vorschrift angegeben, was auf die Geltung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes schließen lässt846. Die Begründung muss nach ständiger Rechtsprechung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen der erlassenden Gemeinschaftsbehörde so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen die Gründe für die erlassene Maßnahme erkennen können und der Gerichtshof seine Kontrolle ausüben kann.847 Die Begründungspflicht kann durch Geheimhaltungspflichten, etwa die ärztliche Schweigepflicht, eingeschränkt werden848, also wiederum durch verhältnismäßige Abwägung kollidierender Interessen. Je nach Natur dieser Geheimhaltungspflichten kann entweder die Kontrolle solcher Entscheidungsgründe genauso geheimhaltungspflichtigen Spezialgremien zugewiesen werden oder eine Entscheidungsbegründung durch die geheim zu haltenden Tatsachen ausgeschlossen sein.849

II. Gerichtliches Verfahren Der EuGH hat die Garantie effektiven Rechtsschutzes richterrechtlich als allgemeinen Rechtsgrundsatz anerkannt und ihn in Art. 6, 13 EMRK „ver842

ABl. 1997 C 23, S. 3 ff. Zur Bindung der Kommission an die von ihr aufgestellten Grundsätze vgl. EuG, Rs. T-15/89, Linz, Slg. 1992, II-1275, Rn. 53. 843 EuGH, Rs. 4/54, ISA/Hohe Behörde, Slg. 1954–1955, 189 (208). Weitere Rechtsprechungsnachweise bei R. Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 62, Fn. 189. 844 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 195. 845 Art. 25 Beamtenstatut Art. 90 EGV und Art. 15 EGKSV, außerdem Art. 162 EAG-Vertrag, Art. 253 EG-Vertrag. Zum Sekundärrecht vgl. T. Müller-Ibold, Die Begründungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht und im deutschen Recht, 1990, S. 36 ff.; M. Lais, ZEuS 2002, S. 451 m. w. N. in Fn. 21. 846 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 184. 847 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 250, mit Rechtsprechungsnachweisen. 848 I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164 EGV, Rn. 81 m. w. N.; M. Lais, ZEuS 2002, S. 471. 849 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 246, mit Rechtsprechungsnachweisen.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

ortet“.850 Die Garantie effektiven Rechtsschutzes unterteilt sich in die Garantie des Zugangs zum Gericht (Art. 47 Abs. 1, 3 Charta, Art. 13 EMRK) und des effektiven Rechtsschutzes im gerichtlichen Verfahren (Art. 47 Abs. 2 Charta, Art. 6 EMRK).851 1. Zugang zum Gericht Der Zugang des Einzelnen zum Gerichtshof erfolgt regelmäßig „indirekt“, d.h. über die nationalen Gerichte und das Vorabentscheidungsverfahren852, so dass die meisten EuGH-Entscheidungen zu nationalen Gerichtsverfahren ergangen sind853. Die das gerichtliche Verfahren regelnden Vorschriften des Primär- und Sekundärrechts sind keine Einschränkungsmöglichkeiten, sondern das Recht erst konstituierende Vorschriften. Der EuGH arbeitet bei der Frage des Zugangs zum Gericht grundsätzlich nicht mit Erwägungen zur Gewährung rechtlichen Gehörs; die zentrale Rolle spielt vielmehr die vertragliche Rechtsschutzsystematik, die der EuGH als Garantie eines umfassenden Rechtsschutzsystems durch die Gemeinschaftsverträge bewertet.854 Die Garantie der Gewährung rechtlichen Gehörs hat für den Zugang zu Gericht keine unmittelbare Bedeutung.855 Die Literatur fordert seit langem eine erweiterte Auslegung von Art. 230 Abs. 4 EG zugunsten der Zulässigkeit von Direktklagen Privater856, das EuG ging hierauf unter Heranziehung des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes und damit der Verbindung zwischen rechtlichem Gehör und Zugang zum Gericht ein, der EuGH schloss sich dieser Rechtsprechung, wie noch auszuführen sein wird857, aber nicht an. Der EuGH hat eine weite Auslegung von Art. 230 Abs. 4 EG zurückgewiesen, der EuGH hat auf die Art. 10 und 234 EG sowie die Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten ver850 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 198, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen. 851 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 198. 852 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 429. 853 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 199 m. w. N. auch zu Entscheidungen, die den effektiven Rechtsschutz gegenüber Gemeinschaftsorganen in Ansatz gebracht haben. 854 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 143. 855 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 144 f. 856 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 431 m. w. N. in Fn. 62. 857 s. u. 2. Teil A. II.

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

189

wiesen, „ein System von Rechtsbehelfen und Verfahren vorzusehen, mit dem die Einhaltung des Rechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gewährleistet werden kann“.858 2. Garantie effektiven Rechtsschutzes im gerichtlichen Verfahren Im gerichtlichen Verfahren zeigt sich das Gebot effektiven Rechtsschutzes insbesondere in den folgenden drei Ausprägungen. Der EuGH hat, gestützt auf Art. 6 EMRK, einen Anspruch auf Rechtsschutz innerhalb angemessener Frist anerkannt859, wobei die Angemessenheit „insbesondere nach den Interessen, die in dem Rechtsstreit für den Betroffenen auf dem Spiel stehen, nach der Komplexität der Rechtssache sowie nach dem Verhalten des Klägers und dem der zuständigen Behörden zu beurteilen“860 ist, wobei der EuGH hierfür auf die EGMR-Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1 EMRK verwiesen hat861. Bislang besteht hierzu eine Entscheidung des EGMR, wonach durch das Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 234 EG die Verfahrensdauer verlängert werden kann: Die Verlängerung der Verfahrensdauer sei im Interesse der Funktionsfähigkeit des Vorabentscheidungsverfahrens hinzunehmen.862 Gleiches dürfte auch auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts gelten. Eine Ausprägung des Grundsatzes des fair trial ist auch der Anspruch auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren863. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist für das Gerichtsverfahren in Art. 37 ff. und 55 ff. VerfOEuGH (Art. 19 ff. des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes i. d. F. des Vertrags von Nizza) festgelegt, hier soll aber auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz eingegangen werden. In den Verfahrensordnungen findet sich keine ausdrückliche Garantie rechtlichen Gehörs, sondern Modalitäten der Gehörgewährung werden durch eine Vielzahl von Einzelvorschriften ge858 EuGH, Rs. C-50/00 P, Union de pequeños Agricultores, EuZW 2002, S. 529, Rn. 41. 859 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 435. 860 EuGH, Rs. C-185/95 P, Baustahlgewerbe/Kommission, Slg. 1998, I-8417, Rn. 29, wobei der EuGH sich auf die entsprechende Rechtsprechung des EGMR bezieht. 861 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 246, mit Rechtsprechungsnachweisen. 862 Vgl. W. Peukert, in: Festschrift Ryssdal, 2000, S. 1118 f. 863 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 200, unter Verweis auf EuG, Rs. T-83/96, van der Wal/Kommission, Slg. 1998, II-545, Rn. 45 ff.

190

1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

regelt.864 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör hat der EuGH entschieden: Der Anspruch jeder Person darauf, in billiger Weise von einem unabhängigen Gericht gehört zu werden, impliziert namentlich, dass es sowohl den nationalen als auch den Gemeinschaftsgerichten freistehen muss, ihre eigenen Verfahrensvorschriften über die Befugnisse des Richters, den Verfahrensablauf im Allgemeinen und die Vertraulichkeit der Akten im Besonderen anzuwenden.865 Damit ist das Recht besonders ausgestaltungsbedürftig. Ausgestaltende Regelungen in den Verfahrensordnungen sind etwa die Bestimmungen zur Verfahrenssprache, Fristen, Anforderungen an ordnungsgemäße Begründung, Anwaltszwang in der mündlichen Verhandlung usw. Dem Recht auf rechtliches Gehör steht regelmäßig das Bestreben um zügige und effektive Durchführung von Verfahren gegenüber, so dass der Richter beispielsweise nicht auf das gesamte Vorbringen sämtlicher Parteien eingehen muss.866 Im eigentlichen Sinne eingeschränkt wird das Recht auf rechtliches Gehör durch Präklusionsvorschriften. Gem. Art. 42 VerfO müssen Beweisangebote grundsätzlich in der Klageschrift bzw. -beantwortung enthalten sein. Gem. Art. 42 § 2 VerfO können in den gegenseitigen Erwiderungen der Parteien keine neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden, es sei denn, das neue Vorbringen stützt sich auf rechtliche oder tatsächliche Gründe, die von der Gegenpartei oder einem Intervenienten geltend gemacht worden sind oder bezieht sich auf Ereignisse, die erst nach Einreichung von Klage und Klageerwiderung stattgefunden haben oder bekannt geworden sind. Zweck der Präklusionsvorschriften ist, einen Ausgleich zwischen der Wahrnehmung berechtigter Parteiinteressen im Verfahren und weitestgehend zügiger Abwicklung einzelner Rechtssachen zu gewährleisten.867 Problematisch ist die Praxis des EuGH, in der mündlichen Verhandlung die Redezeit auf 30 Minuten (bzw. 15 Minuten in Verfahren vor einer kleinen Kammer) zu begrenzen, was nicht in der Verfahrensordnung festgelegt ist.868 Wegen der Arbeitsbelastung des Gerichts ist hieran grundsätzlich nichts auszusetzen, solange den Parteien nicht grundsätzlich die Möglichkeit genommen wird, ihre Sache angemessen zu vertreten.869 864 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 145. 865 EuG, Rs. T-83/96, Van der Wal/Kommission, Slg. 1998, II-545, Rn. 47. 866 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 240. 867 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 154. 868 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 184.

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

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Zum fairen Verfahren gehört auch die Garantie eines unparteiischen Gerichts bzw. die Garantie des gesetzlichen Richters (vgl. Art. 47 Abs. 2 Charta)870. Bei der Verteilung der Rechtssachen beim EuGH an die Kammern gibt es keinen starren Automatismus, sondern eine Verweisung kraft Sachzusammenhangs mit einer anderen anhängigen oder bereits entschiedenen Sache an eine bestimmte Kammer ist ebenso möglich wie ein Abweichen des Präsidenten vom Verteilungsbeschluss des Gerichtshofs aus der Notwendigkeit der Kenntnis eines Richters von der Verfahrenssprache oder einer nationalen Rechtsordnung (was auch den Parteiinteressen dient).871 Außerdem ist auch die gleichmäßige Verteilung der Arbeitslast der Kammern in diesem Zusammenhang ein legitimes Anliegen872. Das Prinzip des gesetzlichen Richters wird auch durch die Leistungsfähigkeit der Justiz begrenzt.873 Das Prinzip des gesetzlichen Richters kennt im Gemeinschaftsrecht – anders als die Geschäftsverteilungspläne im deutschen Recht, aber durchaus vergleichbar mit der Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten – nicht den absoluten Ausschluss jeglicher Ermessensentscheidungen.874 Die Reichweite des Grundsatzes des gesetzlichen Richters ergibt sich bislang ausschließlich aus der Praxis des EuGH bei der Geschäftsverteilung.875 Der EuGH hat auf Forderungen, insbesondere der deutschen Literatur, seine Praxis bei der Besetzung der Richterbank in „überbesetzten“ Kollegien (z. B. den „großen Kammern“, die mit fünf Richtern entscheiden, denen aber bis zu sieben Richter zugewiesen sind) reagiert und beschlossen876, für jedes Gerichtsjahr eine Reihenfolge festzulegen, in der die Richter zum Einsatz kommen.877

869 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 185. 870 J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 433, mit Verweis auf P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 76 ff. 871 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 82 f. m. w. N. 872 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 82 f. 873 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 86. 874 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 83. 875 P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 86. 876 Vgl. ABl. 1998 C 299, S. 1 ff. 877 Vgl. J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 433 f. m. w. N.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

3. „Strafrechtliche“ Verfahrensrechte bzw. justitielle Grundrechte Ein justitielles Verfahrensrecht hat der EuGH mit dem Verbot der Doppelbestrafung richterrechtlich anerkannt.878 Der strafrechtliche Grundsatz des ne bis in idem kann durch Gemeinschaftsorgane nicht verletzt werden, da ihnen keine Strafgewalt zukommt879. Durch das Schengener Durchführungsübereinkommen, Art. 31 und 34 EU sowie die Vorlagemöglichkeit an den EuGH gem. Art. 35 EU besteht jedoch eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Strafrecht der Mitgliedstaaten und dem Gemeinschaftsrecht.880 Soweit die Mitgliedstaaten an den Grundsatz gebunden sind, bestehen Abweichungsmöglichkeiten nach Art. 54–58 Schengener Durchführungsübereinkommen, Art. 7 Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften sowie Art. 10 Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung. Der Grundsatz ne bis in idem gilt jedoch nicht nur für straf-, sondern auch für verwaltungsrechtliche Sanktionen und wird dann relevant, wenn die Gemeinschaft Bußen verhängen kann, insbesondere im Wettbewerbsrecht.881 Die Gemeinschaftsorgane haben die Möglichkeit, im Agrarmarktrecht und im Kartellrecht (z. B. Art. 87 Abs. 2 lit. a EGV) Buß- und Zwangsgelder zu verhängen oder den Entzug bzw. die Vorenthaltung von Leistungen zu bestimmen. Auch im beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren wird der Grundsatz angewandt882. In der EMRK handelt es sich hierbei um ein absolutes Recht wegen Art. 4 Protokoll Nr. 7 EMRK („von diesem Artikel darf nicht nach Art. 15 der Konvention abgewichen werden“). Nach dem EuGH soll das Verbot der Doppelbestrafung nicht entgegenstehen, wenn für dieselbe Tat parallele Verfahren auf Gemeinschafts- und mitgliedstaatlicher Ebene durchgeführt werden, da es sich dann um verschiedene Zuständigkeiten handele; allerdings sei die frühere Sanktionsentscheidung bei der später zu bemessenden Sanktion zu berücksichtigen.883 Es wird darauf hingewiesen, dass der EuGH damit über den EMRK-Standard hinausgehe, weil Art. 4 878 Vgl. J. Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 433 f. m. w. N. EuGH, Rs. 7/72, Boehringer/Kommission, Slg. 1972, 1281, Rn. 2 f. 879 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 192. 880 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 285. 881 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 40 f.; P. Grzybek, Prozessuale Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 32 f. 882 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 192, mit Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 768.

E. Einschränkung der Verfahrensrechte

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Abs. 1 des 7. ZP zur EMRK nur eine Doppelbestrafung durch ein- und denselben Staat verbiete884, der EuGH die spätere Sanktion jedoch berücksichtige. Die Berücksichtigung der früheren Sanktionsbelastung soll aber nicht auf den Grundsatz ne bis in idem zurückzuführen sein, sondern unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden.885 Dies ist kein Fall einer Einschränkung des Grundsatzes, der auf überwiegende Gemeinschaftsinteressen zurückzuführen ist, sondern eine Frage des Anwendungsbereiches des Grundsatzes (der eben die zweimalige Bestrafung durch dieselbe „staatliche“ Gewalt voraussetzt). Das Verbot der Rückwirkung von Strafvorschriften leitet der EuGH aus Art. 7 EMRK ab886; eine Rückwirkung in diesem Bereich ist ausnahmslos verboten. Eine Einschränkbarkeit der Unschuldsvermutung und der Verteidigungsrechte (Art. 48 Charta) ist nicht ersichtlich. Die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit (nulla poena sine lege) und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen (Art. 49 Charta) sind dogmatisch eher Schranken-Schranken als eigene Grundrechte. Der Grundsatz nulla poena sine lege ist angesichts der fehlenden Strafkompetenz der Gemeinschaft im Zusammenhang mit Sanktionen relevant und hängt damit weniger mit spezifisch strafrechtlichen Fragen als eher mit allgemeinen Aspekten der Rechtssicherheit als Grundsatz der Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit von Rechtsnormen zusammen.887 Insofern kann auf die Ausführungen zum Bestimmtheitsgebot verwiesen werden. „Der Grundsatz der Rechtssicherheit verbietet es im Allgemeinen, den Beginn der Geltungsdauer eines Rechtssatzes der Gemeinschaft auf einen Zeitpunkt vor dessen Veröffentlichung zu legen; dies kann aber ausnahmsweise dann anders sein, wenn das angestrebte Ziel es verlangt und das berechtigte Vertrauen der Betroffenen gebührend beachtet ist.“888 Keine Ausnahme gibt es aber beim Rückwirkungsverbot von Sanktionsbestimmungen, wo der EuGH mit Art. 7 EMRK argumentiert889 und es abgelehnt hat, eine Richtlinie rückwirkend als Grundlage 883 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 204, unter Berufung auf EuGH, Rs. 14/68, Wilhelm/Bundeskartellamt, Slg. 1969, 1, Rn. 11. 884 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 204. 885 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 286, mit Rechtsprechungsnachweisen. 886 EuGH, Rs. 63/83, Regina/Kirk, Slg. 1984, 2689, Rn. 22; Rs. C-331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 42. 887 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 282. 888 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 282, mit Rechtsprechungsnachweisen. 889 EuGH, Rs. 63/83, Regina/Kirk, Slg. 1984, 2689, Rn. 18.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

für Strafverfolgungen auf Grund von Bestimmungen des nationalen Rechts anzusehen, die zur Durchführung einer wortgleichen, aus Verfahrensgründen für nichtig erklärten früheren Richtlinie ergangen waren.890 4. Ergebnis Die Verfahrensrechte sind in besonderem Maße ausgestaltungs- und konkretisierungsbedürftig (z. B. wird effektiver Rechtsschutz im Rahmen der bestehenden Gerichtsverfahren gewährleistet). Sie können durch entgegenstehende Gemeinschaftsinteressen eingeschränkt werden (z. B. Geheimhaltungsinteressen bei der Begründungspflicht und dem Recht auf Akteneinsicht). Hierbei ist insbesondere die gegenwärtig restriktive Praxis des Akteneinsichtsrechts im Kartellverwaltungsverfahren zu kritisieren. Manche Verfahrensgarantien sind von vornherein nicht auf Einschränkung angelegt, sondern stellen eher Optimierungsgebote dar (z. B. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) bzw. sind auf Grund ihrer fundamentalen Bedeutung absolute Rechte, die nicht einschränkbar sind (z. B. Unschuldsvermutung).

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente (Kontrolldichteproblematik) Wie werden die Einschränkungselemente gerichtlich angewandt und umgesetzt?891 Welches ist die Kontrolldichte892, d.h. die Intensität oder NichtIntensität, mit der der EuGH die Rechtmäßigkeit von als grundrechtswidrig angefochtenen Maßnahmen prüft? Inwieweit ist der von einem großen Teil der Literatur erhobene Vorwurf zutreffend, der Gerichtshof überprüfe zu lax, ob die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Einschränkung der Grundrechte gegeben seien oder nicht, so dass der EuGH durch eine zu großzügige Einräumung von Ermessensspielräumen bzw. zu große Zurückhaltung bei der richterlichen Überprüfung den Eindruck erwecke, Gemeinschaftsinteressen hätten stets Vorrang vor Individualinteressen, wofür die 890 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 282. 891 Die folgende Darstellung im Abschnitt F. orientiert sich an E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001. 892 Anders dagegen nach EGMR und EKMR, wo Uneinigkeit darüber besteht, ob die margin of appreciation dogmatisch als Beschränkung der Überprüfungszuständigkeit zu verstehen ist oder als verringerte Überprüfungsdichte, vgl. B. Simma/J. H. H. Weiler/M. C. Zöckler, Kompetenzen und Grundrechte, 1999, S. 104 m. w. N., S. 119.

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente

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Bananenmarktentscheidung893 ein typisches Beispiel sei. Repräsentativ für diese Literaturansichten ist das folgende Zitat: „Dennoch steht mit den Grundrechten in der Gemeinschaft nicht alles zum Besten. Der EuGH leistet durch seine bisherige Rechtsprechung dem Eindruck Vorschub, dass er sich alle Türen zu rechtspolitischer Gestaltung offen halten wolle und nicht bereit sei, sich insoweit derselben strikten Rechtsbindung zu unterwerfen, wie sie im Hinblick auf jede x-beliebige Agrarverordnung als selbstverständlich akzeptiert wird. Dass solche Fehlschlüsse entstehen können, hat der EuGH sich selbst zuzuschreiben. Er sollte hier möglichst umgehend eine Korrektur einleiten.“894

I. Kontrollumfang bei Ermessensspielräumen Da der EuGH gem. Art. 220 EG nur für die Rechts-, nicht aber für Zweckmäßigkeitskontrolle zuständig ist, ist der Kontrollumfang des EuGH für den Fall eingeschränkt, dass dem Organ, dessen Maßnahme auf seine Vereinbarkeit mit Grundrechten überprüft wird, ein Ermessensspielraum zusteht; der EuGH darf insbesondere nicht die Zweckmäßigkeit, die Angemessenheit, die Richtigkeit wirtschaftlicher Prognosen, die allgemeine Billigkeit der Maßnahmen kontrollieren oder sein Ermessen an die Stelle der handelnden Behörden setzen. Dabei unterscheidet der EuGH nicht zwischen Beurteilungsspielraum (Tatbestandsseite) und Ermessen (Rechtsfolgenseite), sondern bezeichnet alle Entscheidungs-, Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume auf Tatbestands- wie auf der Rechtsfolgenseite einer Norm einheitlich als Ermessen und behandelt sie nach einheitlichen Regeln.895 Im Folgenden wird deshalb auch verallgemeinernd von Ermessensspielräumen gesprochen.

893

EuGH, Rs. 280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973 ff. C. Tomuschat, EuR 1990, S. 356. 895 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 390 f., mit Verweis auf J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. I, 1988, S. 280 ff.; C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, S. 167; M. Herdegen/D. Richter, in: Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung der Verwaltung, 1993, S. 210 f.; R. Rausch, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und -würdigungen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1994, S. 203; J. Schwarze, in: Schwarze/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsund Umweltrecht, 1992, S. 203 ff. 894

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

1. Tatsachenkontrolle und Überprüfung der formellen Rechtmäßigkeit In jedem Fall, auch bei Ermessensentscheidungen, obliegt dem EuGH die Tatsachenkontrolle, d.h. die Kontrolle, ob das Organ vom zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist.896 Außerdem obliegt dem EuGH die Überprüfung der formellen Rechtmäßigkeit897. Es gilt der Untersuchungsgrundsatz, so dass der EuGH unabhängig von Beweisanträgen den Sachverhalt aufzuklären hat.898 Einzelne Entscheidungen werden zum Teil899 so gedeutet, dass der EuGH die Tatsachen und vor allem die Einhaltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften umso intensiver überprüfe, je größer der Ermessensspielraum ist, den er der Verwaltung zugestehe.900 Wie im deutschen Modell Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren901 solle insbe896 H. Krück, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EUV/EGV, Bd. 3, 1991, Art. 164, Rn. 51 f.; C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, S. 164. 897 St. Rspr. seit EuGH, Rs. 6/54, Niederlande/Hohe Behörde, Slg. 1955, 235. Hierzu M. Herdegen/D. Richter, in: Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung der Verwaltung, 1993, S. 218 m. w. N. 898 R. Rausch, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und -würdigungen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1994, S. 173; M. Herdegen/D. Richter, in: Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung der Verwaltung, 1993, S. 212. Eher einschränkend H.-W. Rengeling/ A. Middeke/M. Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, 1994, S. 316 f., 368 f. 899 Ablehnend aber J. Schwarze, NJ 1994, S. 58; U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, 45 f., wobei Schildknecht jedoch auf einen Fall hinweist, in dem der EuGH im Rahmen eines Verfahrensgrundrechts eine Grundfreiheit berücksichtigt und aus der Bedeutung des freien Zugangs zur Beschäftigung hohe Anforderungen an die Gewährung effektiven Rechtsschutzes gestellt habe. 900 Vgl. EuGH, Rs. C-269/90, TU München, Slg. 1991, I-5499 ff. („Soweit jedoch die Organe der Gemeinschaft über einen solchen Beurteilungsspielraum verfügen, kommt eine um so größere Bedeutung der Beachtung der Garantien zu, die die Gemeinschaftsrechtsordnung in Verwaltungsverfahren gewährt. Zu diesen Garantien gehören insbesondere die Verpflichtung des zuständigen Organs, sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalles zu untersuchen, das Recht des Betroffenen, seinen Standpunkt zu Gehör zu bringen, und das Recht auf eine ausreichende Begründung der Entscheidung.“); Rs. T-167/94, Nölle, Slg. 1995, II-2589, Rn. 73; E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 397; vgl. auch H. Schneider/N. Wunderlich, in: Schwarze (Hrsg.), EUKommentar, 2000, Art. 39 EGV, Rn. 122 m. w. N. zu Art. 39 Abs. 3, wonach die gemeinschaftsrechtlichen Schranken der Berufung auf Art. 39 Abs. 3 ferner durch eine Reihe von Verfahrens- und Rechtschutzgarantien flankiert werden („Grundrechtsschutz durch Verfahren“). 901 BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 1979, Mühlheim-Kärlich, BVerfGE 53, 30 (48 ff.).

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente

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sondere dann, wenn der EuGH bei Ermessensentscheidungen inhaltliche Zurückhaltung bei der Überprüfung übe, die Einhaltung der Verfahrensgarantien umso strenger kontrolliert werden.902 Diese besondere Nachprüfungsintensität lässt sich in den genannten Entscheidungen nicht in besonderem Maße feststellen; vielmehr bestehen sogar bei Ermessensspielräumen geringere Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz als bei einem rein formellen Prinzip903. 2. Ermessensmissbrauch Der EuGH überprüft in allen Fällen, ob ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Weitgehend übereinstimmend mit dem französischem Begriff des détournement de pouvoir904 werden hiermit Fälle erfasst, in denen das handelnde Gemeinschaftsorgan in Ausübung seines Ermessens ein anderes Ziel als das von der Ermessenseinräumung intendierte verfolgt hat (vgl. Art. 230 Abs. 2 EG)905. Die gemeinschaftsrechtlich zulässigen Zwecke ergeben sich aus der konkreten Ermächtigungsnorm, ergänzt durch die allgemeinen Zielbestimmungen des EG-Vertrags.906 Ursprünglich wurde wie in der früheren französischen Rechtsprechung eine Ermessensmissbrauchsabsicht verlangt, deren Nachweis nur selten gelang; inzwischen gibt sich der EuGH ebenso wie die aktuelle französische Rechtsprechung mit objektiven Umständen zufrieden, die den Schluss auf die Missbrauchsabsicht zulassen, so dass ein Ermessensmissbrauch auch dann vorliegt, wenn mit der Maßnahme objektiv kein zulässiges Ziel verfolgt werden konnte bzw. objektiv zweckwidrig gehandelt worden ist.907 3. Offensichtliche Rechtswidrigkeit Auch bei Ermessensspielräumen prüft der EuGH die materielle Rechtmäßigkeit insofern, als er – ebenso wie bei Art. 33 Abs. 1 S. 2 des inzwischen 902 J. Schwarze, in: Schwarze/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, 1992, S. 271 m. w. N.; I. Pernice, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband II, 1985, Art. 164, Rn. 37. 903 E. Hammer-Strnad, Das Bestimmtheitsgebot als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 74. 904 C. Rumpf, JöR n. F. 38 (1989), S. 217 ff. 905 Ausführlich M. Herdegen/D. Richter, in: Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung der Verwaltung, 1993, S. 219 m. w. N. 906 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 398 m. w. N. 907 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 398 f.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

ausgelaufenen EGKS-Vertrags908 – eine Evidenzkontrolle vornimmt, also prüft, ob die Entscheidung offensichtlich rechtswidrig ist.909 Offensichtlichkeit liegt vor, wenn der Rechtsverstoß sich ohne Weiteres und eindeutig feststellen lässt; eine besondere Schwere oder Intensität des Rechtsverstoßes ist dagegen nicht erforderlich.910 Aus der der Verwaltung zugestandenen Einschätzungsprärogative folgt, dass für die gerichtliche Beurteilung der offensichtlichen Rechtswidrigkeit die Sichtweise der Verwaltung ex ante maßgeblich ist.911 Wegen der Unbestimmtheit und der bei der Beurteilung der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit anzustellenden Prognosen und Bewertungen912 betrachtet der EuGH die einzelnen Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes selbst als unbestimmte Rechtsbegriffe mit hohem Abstraktionsgrad913 und geht deshalb davon aus, dass das Ermessen der Gemeinschaftsorgane grundsätzlich auch bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit besteht. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Gemeinschaftsaktes ist damit mit der Prüfung des Ermessens des handelnden Gemeinschaftsorgans verbunden914, so dass die Überprüfung auf offensichtliche Rechtswidrigkeit auf eine Überprüfung auf offensichtliche Unverhältnismäßigkeit hinausläuft. Es besteht ein Ermessen der Gemeinschaftsorgane hinsichtlich des von ihnen verfolgten Ziels (Gemeinwohlerfordernis und damit verbunden auch die Frage der Geeignetheit):915 „Bei der Feststellung ihrer einschlägigen Politik verfügen die Gemeinschaftsorgane nicht nur über einen weiten Beur908 „Die Nachprüfung durch den Gerichtshof darf sich jedoch nicht auf die Würdigung der aus den wirtschaftlichen Tatsachen oder Umständen sich ergebenden Gesamtlage erstrecken, die zu den angefochtenen Entscheidungen oder Empfehlungen geführt hat, es sei denn, dass der Kommission der Vorwurf gemacht wird, sie habe ihre Ermessen missbraucht oder die Bestimmungen des Vertrages oder irgend einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm offensichtlich verkannt.“ 909 Vgl. E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 399. 910 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 399 m. w. N. 911 U. Kischel, EuR 2000, S. 386; U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 56 f. („Prognosegrundsatz“). 912 A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b, Rn. 50 ff. m. w. N. 913 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 405 m. w. N. 914 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 406. 915 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 198.

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teilungsspielraum hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen ihres Handelns, sondern sie können auch weitgehend nach ihrem Ermessen die im Rahmen der Vorgaben des Vertrages verfolgten Ziele bestimmen“916. Dies ist als mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung schwer vereinbar zu kritisieren.917 Bei der Erforderlichkeitsprüfung prüft der EuGH manchmal die Möglichkeiten und Grenzen weniger einschneidender Maßnahmen, ohne hierbei einen nicht weiter überprüfbaren gesetzgeberischen Spielraum zu erwähnen.918 Daraus lässt sich aber wohl nicht zwingend folgern, dass der EuGH nicht gleichwohl von einem Beurteilungsspielraum ausgeht. In einigen neueren Entscheidungen lässt sich zwar eine Neigung des EuGH zu intensiverer Untersuchung insbesondere der Erforderlichkeit erkennen, eine generelle Tendenz ist hieraus aber nicht abzuleiten.919 Bei der Angemessenheitsprüfung werden Beurteilungsspielräume nicht besonders betont; wenn sie erwähnt werden, wird durch sie die Prüfung nicht entscheidend beeinflusst.920

II. Begründungen für Ermessensspielräume Wann und warum nimmt der EuGH Ermessensspielräume und eine reduzierte Kontrolldichte an? Lassen sich aus diesen Begründungen für Ermessensspielräume Rückschlüsse ziehen für die Antwort auf die in der Einleitung aufgeworfene Frage, ob die vergleichsweise wenigen vom EuGH festgestellten Grundrechtsverstöße auf eine gegebenenfalls zu Unrecht angenommene und damit zu geringe Kontrolldichte zurückzuführen sind? Da die Frage der Kontrolldichte alle Gebiete des Gemeinschaftsrechts betrifft und sie notgedrungen von den Umständen des Einzelfalls abhängt, ist es schwierig, allgemeingültige Aussagen zu machen.921 Der EuGH gibt keine explizi916

EuGH, verb. Rs. 197–200, 243, 245 u. 247/80, Ludwigshafener Walzmühle/ Rat und Kommission, Slg. 1981, 3211, Rn. 37 u. 39. 917 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 198. 918 U. Kischel, EuR 2000, S., S. 387 m. w. N. 919 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 407, Fn. 434, mit Rechtsprechungsnachweisen. Auf die im Vergleich zu anderen Teilgrundsätzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips erhöhte Prüfungsintensität bei der Erforderlichkeitsprüfung weist etwa S. Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 119 hin; vgl. auch A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b, Rn. 51 ff. m. w. N. 920 U. Kischel, EuR 2000, S. 387; vgl. EuGH, Rs. 331/88, Fedesa, Slg. 1990, I-4023, Rn. 14, 17. 921 F. Schwab, Der Europäische Gerichtshof und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, 2002, S. 31.

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ten Begründungen für eine reduzierte Kontrolldichte922, doch kristallisieren sich aus den zugrunde liegenden Entscheidungen die folgenden zwei Fallgruppen heraus923. 1. Komplexe (wirtschaftliche) Sachverhalte Zum einen lässt sich die Fallgruppe komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte festhalten. Der Kommission wurde ausdrücklich durch die bereits zitierte, prozessrechtliche Vorschrift für Nichtigkeitsklagen im Anwendungsbereich des (inzwischen ausgelaufenen) Art. 33 Abs. 1 S. 2 EGKS-Vertrag ein Ermessensspielraum aus diesem Grund eingeräumt. Der Rechtsgedanke dieser Norm wird für auf den EG- und den EAG-Vertrag übertragbar gehalten.924 So formuliert der EuGH häufig, es bestehe wegen der Komplexität der von der Wirtschaftsgesetzgebung zu regelnden Materie ein nur eingeschränkt kontrollierbarer Ermessensspielraum der Gemeinschaftsorgane.925 Der Prognosecharakter einer Folgenanalyse schließe eine vollständige Datenerfassung und -bewertung aus926, so dass bei der Tatsachenermittlung vielfach subjektive Wertungen erforderlich seien927 und es deshalb dem Rat freistehen müsse, sich gegebenenfalls auf globale Feststellungen zu stützen928. Beispiele hierfür sind das Wettbewerbs-, Subventions- und Antidumpingrecht sowie wirtschaftslenkende Agrarmarktmaßnahmen (insb. Währungsausgleichsbeträge und sonstige Interventionsmaßnahmen).929 922

U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 55, Rn. 184. 923 U. Kischel, EuR 2000, S. 380 ff.; A. Bleckmann, EuGRZ 1979, S. 485; M. Herdegen/D. Richter, in: Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung der Verwaltung, 1993, S. 209. 924 W. A. Adam, Die Kontrolldichte-Konzeption des EuGH und deutscher Gerichte, 1993, S. 155 m. w. N.; zweifelnd H. Kirschner, Die Kontrolldichte bei der Überprüfung der Entscheidungen der Kommission durch das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, Heft 61 der Schriftenreihe des Zentrums für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Bonn, 1996, S. 6. Zum Meinungsstand ausführlich R. Rausch, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und -würdigungen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1994, S. 225 ff. m. w. N. 925 Vgl. etwa EuGH, Rs. 40/72, Schröder/Deutschland, Slg. 1973, 121, Rn. 14; Rs. C-156/87, Gestetner Holdings, Slg. 1990, I-843, Rn. 63. Vgl. R. Rausch, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und -würdigungen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1994, S. 235 ff. m. w. N. 926 U. Kischel, EuR 2000, S. 388; R. Rausch, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und -würdigungen durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1994, S. 204 ff. 927 Vgl. J. Schwarze, in: Schwarze/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im Wirtschaftverwaltungs- und Umweltrecht, 1992, S. 235. 928 EuGH, Rs. 166/78, Italien/Rat, Slg. 1979, 2575, Rn. 14. 929 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 393.

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In diese Fallgruppe verwoben ist die Frage, ob der Gesetzgeber weniger strenger kontrolliert wird als die Verwaltung. Nach Schildknecht setzt der EuGH politisches und gesetzgeberisches Ermessen gleich.930 Es finden sich auch durchaus einige Fälle von nach Schildknecht931 strengen Verhältnismäßigkeitsprüfungen bei administrativen Maßnahmen der Kommission932. Da der Ermessensspielraum des Gemeinschaftsgesetzgebers auch nach Schildknecht nicht alle Regelungen wirtschaftlicher Art erfasst, es also durchaus auch Sachgebiete ohne gesetzgeberischen Ermessensspielraum gibt933 und der Gesetzgeber in diesen Fällen streng kontrolliert wird, hängt die Frage der Kontrolldichte von der Materie (komplexe [wirtschaftliche] Sachverhalte), nicht vom Urheber der angefochtenen Maßnahme (Gesetzgeber) ab. Ermessensspielräume bestehen auch, wenn es um komplexe Sachverhalte nicht-wirtschaftlicher Art geht, etwa bei wissenschaftlich-technisch komplexen Entscheidungen934. Diese Fälle sind in der Europäischen (Wirtschafts-) Gemeinschaft naturgemäß seltener, weil es sich bei der Mehrzahl der Fälle, seien sie nun komplex oder nicht, eben um wirtschaftliche Sachverhalte handelt, doch gibt es sie durchaus. Der EuGH leitet die Komplexität nichtwirtschaftlicher Sachverhalte und den daraus resultierenden Ermessensspielraum wohl insbesondere aus einem besonderen für das Zustandekommen der Entscheidung vorgeschriebenen Verfahren und dem besonderen Sachverstand oder der spezifischen Sachkunde der handelnden Behörde, d.h. der verfahrensrechtlich gesicherten, besonders qualifizierten wissenschaftlichen Basis für eine Entscheidung935, ab. 930

U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 88. 931 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 80. 932 Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 42 f.; vgl. hierzu Schlussantrag GA Cosmas, Slg. 1997, I-4342 ff., der auf die Rechtsprechung zur beschränkten gerichtlichen Kontrolle hinweist, obwohl nach U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 80, hier gerade kein Fall eines Ermessenspielraums vorlag. 933 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 86, 73, unter Verweis auf Rs. C-200/96, Metronome Musik, Slg. 1998, I-1953; Rs. C-84/95, Bosphorus, Slg. 1996, I-3953. Schildknecht, S. 76 f., bemerkt, in beiden Urteilen finde sich kein Hinweis auf einen Ermessensspielraum, keine Argumentation mit dem Prognosegrundsatz oder der Offensichtlichkeit der Verletzung oder Darlegungslast; „auch hinsichtlich der Angemessenheit wirkt die Kontrolle etwas strenger“, das „Abwägungsdefizit könnte etwas geringer sein“. 934 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 395. 935 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 395; C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996,

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

2. Zuweisung (politischer) Verantwortung bzw. (politische) Abwägungs- und Wertungsentscheidungen Weiter wird die eingeschränkte Überprüfungsintensität bei Zuweisung politischer Verantwortung angenommen936 sowie bei (politischen) Abwägungs- und Wertungsentscheidungen. Wenn ein Gemeinschaftsorgan Entscheidungen zu treffen hat, die eine komplexe Interessenabwägung zwischen gegensätzlichen Belangen der Gemeinschaft und der betroffenen Mitgliedstaaten erfordern und bei dieser Abwägung nicht primär rechtliche, sondern insbesondere politische, wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte eine Rolle spielen und damit das wertende Element im Vordergrund steht, geht der EuGH von einem Ermessensspielraum aus.937 Da die Zuweisung politischer Verantwortung und (politische) Abwägungs- und Wertungsentscheidungen im Einzelnen nicht immer voneinander getrennt werden können, werden sie vorliegend zu einer Fallgruppe zusammengefasst.938 Zum Teil ergibt sich die Zuweisung der (meist politischen) Entscheidungsverantwortung aus den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Normen, etwa im inzwischen ausgelaufenen Artikel 59 § 1 EGKSV939. Teilweise wird ein Ermessensspielraum aber auch konkludent aus der Systematik oder dem Inhalt des jeweils anzuwendenden materiellen Gemeinschaftsrechts abgeleitet. Dies war etwa bei der Bananenmarktentscheidung der Fall, wo es heißt: „Um die Begründetheit dieser Rügen zu beurteilen, ist zunächst daran zu erinnern, dass . . . die Gemeinschaftsorgane bei der Verfolgung der Ziele der gemeinsamen Agrarpolitik für den ständigen Ausgleich sorgen müssen, den etwaige Widersprüche zwischen diesen Zielen, wenn sie isoliert betrachtet werden, erforderlich machen können, und gegebenenfalls dem einen oder anderen unter ihnen den zeitweiligen Vorrang einräumen müssen, den die wirtschaftlichen Tatsachen oder Umstände, im Hinblick auf die sie ihre Entscheidungen erlassen, gebieten . . . . Die Rechtsprechung erkennt auch an, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber auf S. 167 ff. m. w. N.; T. v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, 1996, S. 184 ff. m. w. N. 936 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 393 f.; vgl. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 54, Fn. 182 (dem Gemeinschaftsgesetzgeber übertragene politische Verantwortung [ Art. 34, 37 EG]). 937 Näher hinsichtlich Ermessensspielräumen auf Grund der politischen Natur der zu treffenden Entscheidungen F. Schockweiler, EuR 1995, S. 195 ff. m. w. N. 938 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 55, Fn. 185 („Ausgleich von Interessen“, „politischer Charakter der Entscheidung“). 939 „Ist die Kommission bei einem Rückgang der Nachfrage der Auffassung, dass sich die Gemeinschaft in einer offensichtlichen Krise befindet . . .“

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dem Gebiet der Gemeinsamen Agrarpolitik über ein weites Ermessen verfügt, das der politischen Verantwortung entspricht, die ihm die Artikel 40 und 43 übertragen . . .“940.

Die Abgrenzung zu der Fallgruppe komplexer (wirtschaftlicher) Sachverhalte, die ebenfalls Prognosecharakter haben, ist oft nicht möglich. Damit überschneiden sich die beiden Fallgruppen, sind dann kumulativ941 bzw. kombiniert942 einschlägig. Ein Beispiel hierfür ist eine Entscheidung des EuGH zur Erteilung einer Zollbefreiung für wissenschaftliche Geräte. Die Zollbefreiung hing von der Vorfrage ab, ob Geräte von gleichem wissenschaftlichem Wert wie die einzuführenden Geräte in der Gemeinschaft nicht hergestellt werden können. Diese Entscheidung wurde von einer Sachverständigenkommission getroffen. Der EuGH hat einen Ermessensspielraum wegen technischer Komplexität der Entscheidung sowie einen Ermessensspielraum wegen der Wertungsentscheidung des besonders sachkundigen Sachverständigenausschusses bejaht.943

III. Kritik Bereits am „normalen“ Prüfungsstil des EuGH in Grundrechtssachen gibt es berechtigte Kritik: Der Prüfungsstil ist, wie bereits ausgeführt, apodiktisch. Bei der Grundrechtsprüfung fehlt in der Regel eine Schutzbereichsbestimmung944 bzw. manchmal sogar jeder Hinweis darauf, um welches Grundrecht es überhaupt geht945. Rechtfertigungserwägungen werden oft bereits in Konturierung des Schutzbereichs einbezogen946 bzw. es wird nicht zwischen Schutzbereich und Rechtfertigung unterschieden, sondern anhand einer „Globalbetrachtung“, d.h. Zusammenziehen von Schutzbereich und Eingriffsrechtfertigung947, das Ergebnis schlicht mitgeteilt. Die 940 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 47 (Hervorhebungen nur hier). 941 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 56, Fn. 187. 942 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 395, der das Beispiel EuGH, Rs. 216/82, Universität Hamburg/Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder, Slg. 1983, 2771 ff. nennt. 943 EuGH, Rs. 216/82, Universität Hamburg/Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder, Slg. 1983, 2771 ff. Hierzu M. Herdegen/D. Richter, in: Frowein (Hrsg.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung der Verwaltung, 1993, S. 240 m. w. N. 944 P. M. Huber, Recht der Europäischen Integration, 1996, S. 103; S. Storr, Der Staat 36 (1997), S. 559. 945 EuGH, Rs. 230/78, Eridiana, Slg. 1979, 2749, Rn. 20 ff.; Rs. 5/88, Wachauf, Slg. 1989, 2609, Rn. 17 ff. 946 EuGH, Rs. 230/78, Eridiana, Slg. 1979, 2749, Rn. 22; verb. Rs. 133–136/85, Rau/BALM, Slg. 1987, 2289, Rn. 18.

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Eingriffstiefe wird nicht eigens festgestellt.948 Wann die Verhältnismäßigkeit separat geprüft wird und wann nicht, ist nicht erkennbar. Auch ist nicht einsichtig, warum die Verhältnismäßigkeit separat geprüft wird, obwohl das Gemeinschaftsrecht, so eine bereits angesprochene Deutungsmöglichkeit der Hoechst-Entscheidung, ein (Auffang-)Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit kennt949 bzw. – so die hier befürwortete andere Begründungsmöglichkeit – die Verhältnismäßigkeit Teil des allgemeinen Schrankenvorbehalts ist. Die Bewertung der eingeschränkten Kontrolle, d.h. der auf Grund eines Ermessensspielraums zurückgenommenen Kontrolldichte, bewegt sich im Spektrum zwischen „zwar nicht transparent, aber effizient“950 und dem Vorwurf eines strukturellen Defizits951, weshalb ein dem BVerfG adäquater Grundrechtsschutz durch den EuGH nicht mehr gewährleistet sei und die Grenzen der Integrationsermächtigung überschritten seien952. Dem EuGH wird vorgeworfen, die Verhältnismäßigkeitsprüfung auf das Merkmal der Geeignetheit zu beschränken und jenes zusätzlich noch auf Offensichtlichkeit zu reduzieren.953 Bei Ermittlung und Bewertung des Gemeinschaftsinteresses würden die Vorgaben des Gemeinschaftsgesetzgebers unkritisch vom EuGH übernommen. Die dem EuGH wohlgesonnenere Kritik954 bemerkt, im Rahmen des Regelungsvorbehalts habe das BVerfG dem Gesetzgeber bisweilen einen außerordentlich großen Spielraum zuerkannt und grundrechtsbeschränkende Gemeinwohlbelange kaum kritisch 947 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 212 f. 948 Vgl. M. Nettesheim, EuZW 1995, S. 106 ff.; P. Quasdorf, Dogmatik der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 188. 949 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 73. 950 C. O. Lenz, NJW 1997, S. 3289. 951 VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 24. Oktober 1996, EuZW 1997, S. 182 ff. (Vorlagebeschluss zum BVerfG im Bananenstreit). 952 J. Schwarze, Die Befugnis zur Abstraktion im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1976, S. 236 (Die „rechtsstaatlich gebotene Präzision“ fehlt). 953 M. Nettesheim, EuZW 1995, S. 107; P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 96 ff., 103, 129; P. M. Huber, EuZW 1997, S. 521; S. Storr, Der Staat 36 (1997), S. 564 ff; G. M. Berrisch, EuR 1994, S. 466; T. Stein, EuZW 1998, S. 262; vgl. auch J. Kokott, AöR 121 (1996), S. 608 f.; A. Clapham, Human Rights and the European Community, 1991, S. 50; J. Coppel/A. O’Neill, CML Rev. 1992, S. 682 f.; U. Everling, CML Rev. 1996, S. 419; W. Pauly, EuR 1998, S. 256; T. Schilling, EuGRZ 1998, S. 182 ff. 954 Differenzierend und positiver E. Pache, NVwZ 1999, S. 1040; C. D. Classen, JZ 1997, S. 455 f.; M. Zuleeg, NJW 1997, S. 1204; C. O. Lenz, NJW 1997, S. 3289; J. H. H. Weiler/N. J. S. Lockhart, CML Rev. 1995, S. 51 ff., 579 ff.

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente

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hinterfragt955. Es wird sogar vertreten, bei der Gemeinwohlbestimmung sei der EuGH strenger als das BVerfG.956 Hierzu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Zu kritisieren ist, dass eine Auseinandersetzung mit dem Grad und der Intensität der individuellen Betroffenheit nicht stattfindet.957 Der EuGH berücksichtigt nicht hinreichend mögliche Alternativen (Erforderlichkeitsebene), die den Betroffenen weniger belasten bzw. legt diese nicht offen.958 Die Kontrolldichte des EuGH ist auch bei der Angemessenheitsprüfung reduziert. Während der Gesetzgeber für einen optimalen Interessenausgleich zu sorgen hat, beschränkt sich die richterliche Überprüfung der Angemessenheit auf die Frage, ob die Auswirkungen der Maßnahme und die mit dem Ziel verfolgten Gemeinwohlinteressen nicht in einem Missverhältnis stehen.959 Zu Recht wird kritisiert, dass der EuGH bis heute keine befriedigenden Kriterien für eine angemessene Balance zwischen individueller Freiheitssphäre und Einbindung des Einzelnen in die Gemeinwohlerfordernisse entwickelt habe.960 Das betroffene Individualinteresse wird in seinem Gewicht nicht hinreichend ermittelt. Eine Abwägung im eigentlichen Sinn gibt es nicht bzw. allenfalls in Ansätzen.961 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung braucht aber den Bezug zur konkret betroffenen Rechtsposition und ist gerade auf der zweiten und dritten Stufe auf Differenzierung (Berücksichtigung der Interessen des konkret Betroffenen) im Einzelfall angelegt962. Auch das Vorhandensein von Härteklauseln und Übergangsregelungen – eine der richterlichen Verantwortung typischerweise zugängliche 955 M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 367 m. w. N. 956 A. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, S. 241. 957 Vgl. exemplarisch EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 23 ff.; Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 64 ff.; Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 20 ff. 958 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 107 ff. 959 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 213; A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Altband I, 1985, Art. 3 b, Rn. 55; vgl. auch EuGH, Rs. C-63/93, Duff, Slg. 1996, I-569, Rn. 27. 960 I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 107 ff. 961 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 157. 962 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 75, 157; M. Nettesheim, EuZW 1995, S. 106; J. Kokott, AöR 121 (1996), S. 608. Dies verteidigend aber U. Kischel, EuR 2000, S. 390.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

und justitiable Frage963 – unterliegt beim EuGH nur beschränkt der gerichtlichen Kontrolle964. Kritisiert wird ferner zu Recht, dass der EuGH mit zweierlei Maß misst: An den Gemeinschaftsgrundrechten gemessene Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die die Grundfreiheiten beschränken, werden einer strengeren Kontrolle unterzogen als Gemeinschaftsmaßnahmen. Die Mehrzahl der Fälle der beim EuGH erfolgreich gerügten Grundrechtsverletzungen betraf nationale Maßnahmen.965 Gegen den Vorwurf des „zweierlei Maß“ wird vorgebracht, bei näherer Betrachtung zeige sich ein fundamentaler Unterscheid zwischen der EuGH-Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten und der zu den Grundrechten. Ungeachtet der unterschiedlichen Schutzrichtung von Grundfreiheiten und Grundrechten und der unterschiedlichen Interessenlage verliert jedoch eine Rechtsprechung, die bei Maßnahmen der Mitgliedstaaten vom „aufmerksamen und interessierten“, „verständigen“, bei Maßnahmen der EG aber vom „flüchtigen Verbraucher“ ausgeht, an Überzeugungskraft.966 Es wird die Ansicht vertreten, dass viele Unionsakte wegen Grundrechtsverstoßes für nichtig erklärt werden müssten, wenn der EuGH sie im Rahmen der Verhältnisprüfung derselben Kontrolldichte unterzöge wie mitgliedstaatliche Akte bei der Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten.967 Die Forderung, Unionsrechtsakte einer ebenso strengen Grundrechtsprüfung zu unterwerfen wie die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten, lässt sich dogmatisch auf die EuGH-Rechtsprechung stützen, wonach supranationale und nationale Rechtsakte nach im Wesentlichen gleichen Standards zu überprüfen sind.968

IV. Zusammenfassendes Ergebnis Es wird festgestellt, dass die Kontrolldichte bei wirtschaftlichen Grundrechten niedriger ist als bei nicht-wirtschaftlichen bzw. bei Sachverhalten, die in keinem wirtschaftlichen oder gemeinschaftspolitischen Zusammenhang stehen. Ermessensspielräume spielen, wie bereits ausgeführt, vor 963

Vgl. P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961, S. 343 f. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 86 f. 965 S. Winkler, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2000, S. 26; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 50. 966 R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 366a. 967 T. v. Danwitz, in: Schmidt-Aßmann/Hofmann-Riem (Hrsg.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, 1999, S. 171, 174; T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 277 f. 968 A. v. Bogdandy, JZ 2001, S. 165 m. w. N. 964

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente

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allem bei wirtschaftlichen Sachverhalten eine Rolle, wo wiederum wirtschaftliche Grundrechte von Bedeutung sind. So wird im Aidstest-Fall hinsichtlich des Rechts auf Achtung des Privatlebens zwar die allgemeine Schrankenklausel angewendet, die Kontrolldichte ist jedoch höher als bei anderen Entscheidungen969: Es findet eine vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung statt970. Man kann sich allerdings fragen, ob diese intensivere Prüfung auch dann stattgefunden hätte, wenn das Recht auf Achtung der Privatsphäre im Zusammenhang mit einem wirtschaftlichen Sachverhalt gestanden hätte.971 Eine höhere Kontrolldichte als im Durchschnitt besteht bei den Gleichheitsrechten bzw. beim allgemeinen Gleichheitssatz972. Der EuGH reagiert weit sensibler auf Fälle von Diskriminierungen als auf Fälle der Verletzung von Freiheitsrechten.973 Ebenso wie bei den Grundrechten gilt: Je größer das Ermessen des handelnden Gemeinschaftsorgans, desto höher setzt der EuGH auch die Schwelle zu einer unzulässigen Diskriminierung an974. Je komplexer der wirtschaftliche Sachverhalt sich darstellt, umso größer ist das Ermessen, und die Kontrolle durch den EuGH beschränkt sich darauf, „ob der Behörde kein offensichtlicher Irrtum oder Ermessensmissbrauch unterlaufen ist, oder ob sie die Grenzen ihres Ermessensspielraums nicht offensichtlich überschritten hat“975. Das weitreichendste Ermessen räumt der EuGH den Organen in den Politikbereichen ein, in denen die Gemeinschaftsorgane auf Grund umfassender Regelungsbefugnisse eine besonders hohe Verantwortung tragen, was insgesamt bei der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes bzw. des Binnenmarktes der Fall ist.976 969 Vgl. EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 20 ff., so Bewertung von T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 106 („vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung“). 970 EuGH, Rs. C-404/92 P, X/Kommission, Slg. 1994, I-4737, Rn. 20 ff.; teilweise anders noch EuG, Rs. T-10/93, X/Kommission, Slg. 1994, I-179, Rn. 50 f., 59 ff. 971 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 106, mit Verweis auf die Stauder-Entscheidung. 972 Vgl. etwa EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, 1769 ff., Rn. 7 ff.; vgl. auch P. M. Huber, EuZW 1997, S. 520; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 75. 973 A. v. Bogdandy, JZ 2001, S. 163 f. mit der Mutmaßung, dies liege in der zentralen Rolle der Gleichheit in der EuGH-Rechtsprechung, die Grundlage zentraler Institute wie der direkten Anwendbarkeit, des Vorrangs und vieler anderer ist, die das Ermessen der Mitgliedstaaten bei der Durchführung und Umsetzung des Gemeinschaftsrechts beschränken. 974 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 18 m. w. N. in Fn. 107; 113 f. 975 EuGH, Rs. 138/79, Roquette Frères, Slg. 1980, 3333, Rn. 25. 976 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 114 m. w. N.

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

Selbst wenn der EuGH im Bereich der Agrarpolitik den weiten Beurteilungsspielraum der Gemeinschaftsorgane betont, nimmt er aber bei den Gleichheitsrechten nach einer Ansicht eine im Vergleich zu den Freiheitsrechten intensive Überprüfung vor und fordert die Gemeinschaftsorgane zuweilen sogar zu einem detaillierten Nachweis der Differenzierungsgründe auf977. Der EuGH setze sich intensiver mit Rechtfertigungsgründen auseinander als das BVerfG978: Während das BVerfG nur die „Überschreitung gewisser äußerer Grenzen“ beanstandet979, stellt der EuGH auf den Schutzzweck der Norm und die Grundsätze der Gemeinschaft ab und sieht daher eine Ungleichbehandlung insbesondere bereits dann als verbotene Diskriminierung an, wenn die Wettbewerbsbedingungen zwischen den Mitgliedstaaten verfälscht werden oder werden können980, d.h. die potentielle Möglichkeit einer Wettbewerbsverletzung besteht. Dies wird damit begründet, dass dem Gemeinschaftsgesetzgeber auf Grund des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung die Freiheit des nationalen Gesetzgebers fehle, Interessen in den Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen erheben zu können.981 Bei strenger Betrachtung findet sich kein Normadressat in genau der gleichen Situation wie ein anderer Normadressat; erst die vom Gesetzgeber aufgestellten Kriterien begründen die Gleichheit ihrer Lage; diese gesetzgeberische Typisierung (Vergleichsgruppenprüfung) kann der Gerichtshof nur begrenzt überprüfen, ohne in den Aufgabenbereich der Gesetzgebung einzugreifen.982 Nach anderer Ansicht ist die Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes wenig gehaltvoll; der EuGH beschränke sich auf eine Willkürkontrolle, wobei er grundsätzlich von einer Einschätzungsprärogative der Gemeinschaftsorgane ausgehe; die Prüfung begnüge sich mit der Feststellung eines Unterschieds, ohne dessen Relevanz gerade im Hinblick auf den konkreten Sachverhalt zu beleuchten („paradigmatisch“).983 Im Ergebnis ist wohl der ersten Ansicht zuzustimmen. Die höchste Kontrolldichte besteht bei den Grundfreiheiten, deren Ausnahmen und Einschränkungen der EuGH sehr eng auslegt und die Erforder977 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 181, mit Verweis auf EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson, Slg. 1977, 1795, Rn. 14 u. 17. Vgl. auch P. M. Huber, EuZW 1997, S. 520. 978 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 109 ff. 979 BVerfGE 3, 58 (135). 980 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 110 m. w. N. 981 A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 110 f. 982 C. v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, S. 109. 983 Vgl. EuGH, Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, 5555, Rn. 30 f.; T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 284. Positivere Bewertung der Gleichheitskontrolle bei P. M. Huber, EuZW 1997, S. 520.

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente

209

lichkeit von Beschränkungen sehr genau überprüft. Hier besteht, wie gesagt, das Problem, dass die Grundfreiheiten sich in der Mehrzahl der Fälle an die Mitgliedstaaten richten und damit in der Regel die Mitgliedstaaten diese höhere Kontrolldichte trifft, es also in der Tat den Vorwurf „zweierlei Maß“ zu Recht gibt. Es ist zu befürworten, dass die Kontrolldichte gegenüber mitgliedstaatlichen Maßnahmen bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht weniger hoch sein sollte984. Nach Schildknecht985 ist nicht ersichtlich, ob der EuGH dieser Forderung nachkommt; jedoch spricht der gleich große Ermessenspielraum bzw. der Umstand, dass der EuGH gerade keine Ausführungen dazu macht, dagegen. Der EuGH legt die Ausnahmen und Einschränkungen zu den Grundfreiheiten eng aus. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit wendet der EuGH innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung aber unterschiedliche Maßstäbe bezüglich der Reichweite des Beurteilungsspielraums an.986 Die Kontrolldichte bei der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei den Grundfreiheiten ist dadurch gekennzeichnet, dass hinsichtlich der Geeignetheit der Mittel dem betroffenen Organ oder Mitgliedstaat ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Die Erforderlichkeit wird dagegen häufig einer strengeren Kontrolle unterzogen. Die unterschiedliche Prüfungsdichte im Rahmen der Erforderlichkeit folgt aus den Sachmaterien: Eine sehr geringe Kontrolldichte wird angewandt, wenn allgemeine politische Interessen betroffen sind oder die Entscheidung komplizierte wirtschaftliche Erwägungen voraussetzt. Beispiele hierfür sind die Agrarpolitik (Bananenmarkt-Verordnung) und das Anti-Dumping-Recht. Im Gegensatz hierzu überprüft der EuGH die Erforderlichkeit sehr genau, wenn Eingriffe in Grundfreiheiten in Rede stehen. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit erfolgt teilweise innerhalb der Grundrechtsprüfung, teilweise wird auch eine gesonderte Prüfung vorgenommen, ohne dass eine dogmatische Trennung erfolgt. In der die EuGH-Rechtsprechung gutheißenden Literaturkritik wird bemerkt, trotz unterschiedlicher Konstruktionen der Grenzen des Ermessens ähnelten sich die rechtlichen Wirkungen bei EuGH und BVerfG987. Von einer Minderwertigkeit des europäischen Grundrechtsschutzes könne daher keine Rede sein.988 Es wird auch bemerkt989, die zurückgenommene Kon984

M. Ruffert, EuGRZ 1995, S. 529. U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 83. 986 C. Zacker/S. Wernicke, Examinatorium Europarecht, 2000, S. 206, unter Verweis auf Frage 105. 987 M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 512 m. w. N. 988 M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 512. 989 O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 51 m. w. N. 985

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1. Teil: Einschränkung von Grundrechten bis zur Grundrechtecharta

trolldichte des EuGH ähnle nicht nur in der Formulierung der des französischen Conseil constitutionnel, so dass auch im Hinblick auf diese nationale Verfassungstradition von einer Überschreitung der Integrationsgrenzen keine Rede sein könne. Es ist jedoch im Ergebnis festzuhalten, dass zumindest nach deutschen Maßstäben die objektive Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit kritikwürdig bleibt. In der Bananenmarktentscheidung heißt es hierfür beispielhaft: „Die Klägerin macht außerdem geltend, die Regelung für den Handel mit Drittländern verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber auf dem Gebiet der gemeinsamen Agrarpolitik über ein weites Ermessen verfügt, das der politischen Verantwortung entspricht, die ihm die Artikel 30 und 43 EWG-Vertrag übertragen. Der Gerichtshof hat entschieden, dass die Rechtmäßigkeit einer in diesem Bereich erlassenen Maßnahme nur dann beeinträchtigt sein kann, wenn diese Maßnahme zur Erreichung des Zieles, das das zuständige Organ verfolgt, offensichtlich ungeeignet ist. Ist der Gemeinschaftsgesetzgeber insbesondere für den Erlass einer Regelung genötigt, die künftigen Auswirkungen dieser Regelung zu beurteilen, und lassen sich diese Auswirkungen nicht genau vorhersehen, so kann seine Beurteilung nur dann beanstandet werden, wenn sie im Hinblick auf die Erkenntnisse, über die er im Zeitpunkt des Erlasses der Regelung verfügt, offensichtlich irrig erscheint. . . . Diese Einschränkung der Kontrolle des Gerichtshofes ist insbesondere dann geboten, wenn sich der Rat veranlasst sieht, bei der Verwirklichung einer gemeinsamen Marktorganisation einen Ausgleich zwischen divergierenden Interessen herbeizuführen und auf diese Weise im Rahmen der in seine eigene Verantwortung fallenden politischen Entscheidungen eine Auswahl zu treffen. . . . Zwar ist nicht auszuschließen, dass andere Mittel in Betracht kommen konnte, um das angestrebte Ziel zu erreichen; der Gerichtshof kann jedoch nicht die Beurteilung des Rates in der Frage, ob die vom Gemeinschaftsgesetzgeber gewählten Maßnahmen mehr oder weniger angemessen sind, durch seine eigene Beurteilung ersetzen, wenn der Beweis erbracht ist, dass diese Maßnahmen zur Verwirklichung des Zieles offensichtlich ungeeignet waren.“990

Grundsätzlich ist gegen das judicial self-restraint des EuGH nichts einzuwenden. Zu kritisieren ist jedoch das starre, umfassende Geltung beanspruchendes Kriterium der Offensichtlichkeit991. Wann Ermessensspielräume abzulehnen, wann und wenn ja in welchem Umfang sie anzunehmen sind, geht aus der EuGH-Rechtsprechung nicht klar hervor. Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, die Kontrolldichte sei unterschiedlich, je nach Verfahrensart und Rechtsgebiet, Einzelfallgerechtigkeit und – dies ist wohl ein nicht zu unterschätzender Faktor – Gründen politischer Opportunität.992 Zu kritisieren ist, dass dann, wenn ein Ermessensspielraum besteht, der EuGH nicht weiter differenziert, etwa nach der Schwere des Eingriffs, 990 991

S. 29.

EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 88 ff. J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998,

F. Gerichtliche Anwendung der Einschränkungselemente

211

dem Rang und der Bedeutung des Grundrechts.993 Die zum Teil auch in der Literatur vertretene These, die Kontrolldichte bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung sei generell höher, wenn Grundrechte betroffen seien994, lässt sich nicht bestätigen. Vielmehr ist zu kritisieren, dass die gerichtliche Kontrolle bei hoher Eingriffsintensität nicht entsprechend intensiver ist.995 Damit vernachlässigt der EuGH die Aufgabe effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes (Art. 220 EG).996 Es ist zu bedauern, dass auch der Gedanke des Grundrechtsschutzes durch Verfahren trotz der Lippenbekenntnisse des EuGH nicht stärker Eingang in seine Rechtssprechungspraxis gefunden hat. Zusammenfassend ist festzustellen: Der Umstand, dass relativ wenige Grundrechtsverletzungen vom EuGH festgestellt wurden, ist auf die geringere Kontrolldichte zurückzuführen. Erfolgreich waren insbesondere Grundrechtsrügen in Sachverhaltskonstellationen ohne wirtschaftlichen Bezug, also gerade in einem Bereich mit erhöhter Kontrolldichte.

992 T. v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, 1996, S. 181; E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 373. 993 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 86. 994 N. Emilou, The Principle of Proportionality in European Law, 1996, S. 172; G. Hirsch, Das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 28 („Die gerichtliche Kontrolldichte hängt nicht nur vom Bestehen von Prognose- und Entscheidungsspielräumen ab, sondern auch vom Rang und von der Bedeutung des auf dem Spiel stehenden Grundrechtsguts sowie der Eigenart des betroffenen Sachverhalts“). 995 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 90 f. 996 U. Schildknecht, Grundrechtsschranken in der Europäischen Gemeinschaft, 2000, S. 90 f. Zum effektiven Rechtsschutz vgl. C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, S. 31 ff. m. w. N.

2. Teil

Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta Nachdem im 1. Teil die Rechtslage dargestellt wurde, wie sie bislang bestand bzw. noch besteht, wird im 2. Teil die Rechtslage nach der Grundrechtecharta dargestellt. Zuerst wird auf den normativen Gehalt der noch nicht rechtsverbindlichen Charta eingegangen und damit die Frage beantwortet, ob „nach“ der Grundrechtecharta, wie bereits ausgeführt, im Sinne von seit oder im Sinne von gemäß zu lesen ist, ob man der Charta also bereits vor ihrer formellen Rechtsverbindlichkeit Rechtswirkungen zusprechen kann oder nicht (A.). Anschließend werden die Einschränkungsbestimmungen der Charta dargestellt (B.). Am Ende wird noch auf die Auswirkungen der Charta auf die gerichtliche Kontrolle der Einschränkungsbestimmungen und die Kontrolldichteproblematik eingegangen (C.).

A. Normativer Gehalt der Charta Welches ist der normative Gehalt der Charta vor ihrer Rechtsverbindlichkeit? Mit anderen Worten: Geht es um die Einschränkungsmöglichkeiten seit oder gemäß der Charta?

I. Rechtliche Einordnung der Charta Als „Feierliche Erklärung“ vom Europäischen Rat in Nizza nur begrüßt und nicht in die Gründungsverträge aufgenommen, ist die Charta bislang nur eine politische Erklärung ohne unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit.1 Dementsprechend wurde die Charta auch nur im Teil C, nicht im Teil L des Amtsblattes veröffentlicht.2 Da bei der Proklamation der Charta jedes Organ – der Rat in nur eingeschränktem Maße3 – seine Erklärung im Hinblick auf die parallel abgegebe1

R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 358a. ABl. 2000 C 354, S. 1 ff. 3 So nehmen etwa N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 13 den Rat von der Selbstbindung aus; S. Alber, 2

A. Normativer Gehalt der Charta

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nen Erklärungen der anderen Organe verstanden wissen wollte4, kann man die Charta als eine Art Interorganvereinbarung zwischen dem Parlament, der Kommission und in eben eingeschränktem Maße auch dem Rat ansehen5. Wenn man so wie vor allem das französische Schrifttum die Charta als eine Art interinstitutionelle Vereinbarung ansieht, einer Kooperationspflicht der Organe gemäß dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue vergleichbar6, können sich zwar Dritte darauf mangels „normativem Charakter“7 nicht berufen, doch ändert dies nichts an der politischen Selbstbindung der jeweiligen Organe8. Die Charta entfaltet damit über die Selbstbindungswirkung für die Akte von Parlament, Kommission und in eingeschränktem Maß auch des Rates grundrechtsschützende Vorwirkung.9 Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass auf Grund der politischen Selbstverpflichtung der Gemeinschaftsorgane die Charta zumindest soft law ist.10 Darüber hinausgehende rechtliche Wirkungen der Charta sind umstritten und sollen im Folgenden diskutiert werden. 1. „Nachfolgende Praxis“ i. S. v. Art. 31 Abs. 3 lit. b WVRK Es wird vorgeschlagen, die Beschlüsse der Gemeinschaftsorgane zur Charta als „nachfolgende Praxis“ i. S. v. Art. 31 Abs. 3 lit. b des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (WVRK) anzusehen.11 HierEuGRZ 2001, S. 351 („Diese Aussage [Anm.: des Präsidenten des Europäischen Rates, Jacques Chirac, am 12. Dezember 2000] kann wohl kaum als eine Selbstbindung des Rates angesehen werden . . . Das Europäische Parlament scheint dies zwar etwas anders zu sehen.“). 4 M. Hilf, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 20, unter Verweis auf die zurückhaltendere Einschätzung vor dem Hintergrund der Durchsetzbarkeit der Rechte bei H.-W. Rengeling, in: Festschrift Rauschning, 2001, S. 228. 5 A. Iber, ZEuS 2002, S. 487. 6 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 24 mit Nachweisen zum französischen Schrifttum; S. Alber, EuGRZ 2001, S. 349 ff. 7 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 24, mit Rechtsprechungsnachweisen. 8 Vgl. S. Alber, EuGRZ 2001, S. 349 ff.; P. M. Mombaur, DÖV 2001, S. 595. Beispiele für die bisherige politische Selbstbindungswirkung bei I. Méndez de Vigo, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 105 ff. 9 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 24, mit Verweis auf Regelungen in der Geschäftsordnung des EP, eine Mitteilung der Kommission sowie Beschlüsse, Entscheidungen und Entschließungen des Rates, in denen auf die Charta verwiesen wird. 10 Nach T. Schmitz, JZ 2001, S. 836, sind alle Bestimmungen der Charta soft law. 11 R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 358a.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

nach ist für die Auslegung eines Vertrages auch eine spätere Übung bei der Anwendung des Vertrages, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht, zu berücksichtigen. Ungeachtet der grundsätzlichen Frage, ob diese Norm im Gemeinschaftsrecht überhaupt anwendbar ist12, geht es bei den Gemeinschaftsgrundrechten als Richterrecht aber gar nicht um die Auslegung eines Vertrages. Die Einordnung der Charta als „nachfolgende Praxis“ ist ferner aus dem Grund abzulehnen, dass zwar nach der in Art. 31 WVRK zum Ausdruck kommenden völkergewohnheitsrechtlichen Regelung statt auf die Praxis der Mitgliedstaaten auf die Praxis der Organe Internationaler Organisationen – die im Rang unter einer Praxis der Mitgliedstaaten steht, aber dennoch für die Auslegung relevant ist13 – und dementsprechend auf die Praxis der Gemeinschaftsorgane abgestellt werden kann, doch ist zum einen die Selbstverpflichtung insbesondere auf Grund der nur begrenzten Verpflichtung des Rates jedoch nur eine eingeschränkte, zum anderen wird zum Teil auch die Einhaltung der Charta durch die Gemeinschaftsorgane in Zweifel gezogen14. 2. Rechtserkenntnisquelle i. S. d. Art. 6 Abs. 2 EU Kann die Charta als originäre Rechtserkenntnisquelle oder aber als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten, die bereits gem. Art. 6 Abs. 2 EU Rechtserkenntnisquelle der Gemeinschaftsgrundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze sind, angesehen werden? a) Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen und der EMRK Die Ansicht, wonach die Charta originäre Rechtserkenntnisquelle im Sinne von Art. 6 Abs. 2 EU ist15, ist wohl nicht haltbar: Der Antrag von 12 Vgl. T. Stein, in: Bieber/Ress (Hrsg.), Die Dynamik des Europäischen Gemeinschaftsrechts/The dynamics of EC-law, 1987, S. 113. 13 Vgl. E. Klein, in: Bieber/Ress (Hrsg.), Die Dynamik des Europäischen Gemeinschaftsrechts/The dynamics of EC-law, 1987, S. 105. 14 Im Jahresbericht 2001 des damaligen europäischen Ombudsmanns, Jacob Södermann, heißt es, Brüssel missachte im Umgang mit den Bürgern ausgerechnet jene Standards, die der EU-Gipfel in Nizza als „Europäische Charta der Grundrechte“ proklamiert habe. Kommission, Parlament und Rat würden bisher „ihren Erklärungen keine Taten folgen lassen“. Frauen seien bei Bewerbungen benachteiligt, ältere Arbeitnehmer würden bei Stellen-Ausschreibungen übergangen; EU-Behörden schränkten das Recht auf freie Meinungsäußerung ihrer Bediensteten unzulässig ein. Die Kommission habe sich geweigert, Frauen mit kleinen Kindern Teilzeitjobs anzubieten. Wiederholt sei Bürgern der Zugang zu EU-Dokumenten verwehrt worden, vgl. C. Wernicke, SZ vom 10. April 2002, S. 7.

A. Normativer Gehalt der Charta

215

neun Mitgliedstaaten und der Kommission auf Aufnahme der Charta in Art. 6 Abs. 2 EU wurde in Nizza gerade nicht angenommen;16 die Charta als solche ist in Art. 6 Abs. 2 EU nicht genannt17. Solange Art. 6 Abs. 2 EU dem EuGH vorschreibt, woraus sich die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben, kann er die Charta nicht zum alleinigen Maßstab erheben.18 Diskussionswürdig erscheint deswegen nur die Einordnung der Charta als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen, die in Art. 6 Abs. 2 EU als Rechtserkenntnisquelle für die Grundrechte und ihre Einschränkungsmöglichkeiten als allgemeine Rechtsgrundsätze genannt sind. Dies wird mehrheitlich in der Literatur befürwortet.19 Dabei wird die Charta teilweise nicht ausdrücklich als Rechtserkenntnisquelle im Sinne von Art. 6 Abs. 2 EU bezeichnet, aber begrifflich in die Nähe zu den gemeinsamen Verfassungstraditionen gerückt. So wird die Charta als „mise en commun des valeurs communes“20 bezeichnet, als „Bündelung der Grundrechtstraditionen der Mitgliedstaaten“21 oder „définition d’un patrimoine collectif de valeurs et de principes“22. Andere Teile der Literatur bezeichnen die Charta ebenfalls nicht ausdrücklich als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen, doch schreiben sie ihr Rechtswirkungen zu, die die einer Rechtserkenntnisquelle im Sinne von Art. 6 Abs. 2 EU sind. So heißt es etwa, der Charta werde in der Zukunft ein Rechtswert zuwachsen, der einer vertraglichen Verbindlichkeit nahe kommt, so dass die Charta knapp unter der Vertragsebene einzuordnen sei23; die Charta sei für den EuGH eine wichtige Orientierungsmarke und Auslegungshilfe in seiner Rechtsprechung24, eine „road map, in place of the mere compass which the courts possess now“25, sie werde geltungsähnliche Steuerungs15

Vgl. H.-W. Rengeling, in: Festschrift Maurer, 2001, S. 992. S.-Y. Kaufmann, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 14. 17 T. Schmitz, JZ 2001, S. 835. 18 T. Stein, Festschrift Steinberger, 2002, S. 1434. 19 So etwa A. Iber, ZEuS 2002, S. 493 („Verdeutlichung von sich bereits aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergebenden Grundrechten“); S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 133; K. Lenaerts/ E. De Smijter, CML Rev. 2001, S. 298 f.; M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 514. 20 G. Braibant, Diskussionsbeitrag, RUDH 2000, S. 11. 21 K. Fischer, Der Vertrag von Nizza, 2001, S. 268. 22 Resolution des EP vom 16. März 2000 zur Erarbeitung einer Grundrechtecharta, zitiert nach D. Nickel, RUDH 2000, S. 10. 23 M. Hilf, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 15. 24 R. Picker, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 10; P. M. Mombaur, DÖV 2001, S. 595. 16

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

kraft entfalten26 und sei „Auslegungsmaßstab“27 und „Interpretationshilfe“ für den EuGH28. Der Einordnung der Charta als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen ist grundsätzlich zuzustimmen. Etwa zwei Drittel der Konventsmitglieder waren von Organen der Mitgliedstaaten entsandt und alle Regierungen der Mitgliedstaaten haben zustimmend vom endgültigen Text der Grundrechtecharta Kenntnis genommen und auch sämtliche nationalen Parlamente haben ihn gebilligt.29 Das Konventmitglied Meyer fasste die Aufgabe des Konvents mit den Worten zusammen, man habe ein Dokument aus der gemeinsamen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten entwickelt.30 Darüber hinaus ist die Charta, soweit ihre Bestimmungen denen der EMRK entsprechen (vgl. auch Art. 52 Abs. 3), grundsätzlich auch Ausdruck der EMRK als der zweiten in Art. 6 Abs. 2 EU genannten Rechtserkenntnisquelle. Bei der grundsätzlich zu befürwortenden Einordnung der Charta als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen und der EMRK ist jedoch wie folgt zu differenzieren. Was von der Charta als Ausdruck der in Art. 6 Abs. 2 EU genannten Rechtserkenntnisquellen in die EuGH-Rechtsprechung einfließen kann, hängt davon ab, ob es sich um – dies ist eine Terminologie nur der vorliegenden Arbeit – „innovative“ Chartabestimmungen handelt, oder ob es sich um die gemeinsamen Verfassungstraditionen bestätigende, „konfirmative“ Bestimmungen handelt: Nur die „konfirmativen“ Bestimmungen sind als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungsbestimmungen Rechtserkenntnisquelle, die „innovativen“ sind nur soft law.31 Als solche innovativen Bestimmungen kommen insbesondere die sozialen Rechte in Betracht, von denen behauptet wird, sie hätten in der bisherigen Grund25 Piet Eeckhout, zitiert nach Lord Lester of Herne Hill, in: Feus (Hrsg.), An EU Charter of Fundamental Rights, 2000, S. 9. 26 B.-C. Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 40. 27 H. Däubler-Gmelin, Vom Marktbürger zum EU-Bürger. Plädoyer für eine Grundrechte-Charta der Europäischen Union, in: F.A.Z. vom 10. Januar 2000. 28 A. Weber, NJW 2000, S. 538. 29 M. Hilf, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 21. 30 J. Meyer, Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, 124. Sitzung, 12. Oktober 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 138. 31 Vgl. T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EUVertrag, Rn. 43; R. Knöll, NVwZ 2001, S. 393 f. m. w. N.; J. Bergmann, Recht und Politik der Europäischen Union, 2001, Rn. 848; D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 327.

A. Normativer Gehalt der Charta

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rechte-Rechtsprechung des EuGH keine Entsprechung32 und seien bislang kein Bestandteil der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten, was sich insbesondere in der Europäischen Sozialcharta zeige, die nicht von allen Mitgliedstaaten ratifiziert worden ist33. Wo die Charta über die EMRK und die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen hinausgeht, also gerade bei den Innovationen, kann der EuGH sie, solange die Charta nicht rechtsverbindlich ist, nicht zum Maßstab erheben wegen der eindeutig gegenteiligen Entscheidung der Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“.34 Bei den Schrankenbestimmungen der Charta spielt der Streit keine Rolle, weil bei den Einschränkungsmöglichkeiten eine ihnen grundsätzlich entsprechende gemeinsame Verfassungstradition besteht, es sich also um „konfirmative“ Bestimmungen handelt35: Gesetzesvorbehalt und ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Schutz eines legitimen Ziels und dem damit verbundenen Grundrechtseingriff lassen sich als gemeineuropäischer gemeinsamer Nenner aller Grundrechtsschranken ausmachen.36 b) Verhältnis zu Art. 6 Abs. 2 EU Wie stellt sich das Verhältnis der (noch) unverbindlichen Charta zu Art. 6 Abs. 2 EU dar? Ganz allgemein heißt es etwa in einer Mitteilung der Europäischen Kommission „Zum Status der Grundrechtscharta in der Europäischen Union“: „Auf jeden Fall dürfte die Charta dadurch rechtsverbindlich werden, dass der Gerichtshof sie in ihrer Eigenschaft als Teil der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts auslegen wird.“37 Zum Teil wird die Charta als „ergänzende Erkenntnisquelle für die gemeinsamen Verfassungstraditionen“38 bezeichnet; die Charta enthalte Indizien und Hinweise für die Ermittlung der gemeinsamen Verfassungsüberlie32

K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 280, Fn. 47. M. Hilf, in: Iliopoulos-Strangas (Hrsg.), Grundrechtsschutz im Europäischen Raum, 1993, S. 335. 34 T. Schmitz, JZ 2001, S. 835. 35 Vgl. A. Weber, Grundrechte in den EU-Mitgliedstaaten im Vergleich, in: Bremische Bürgerschaft (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Fachtagung am 26. September 2000, 2000, S. 11, 15, unter Berufung auf ein noch nicht abgeschlossenes DFG-Forschungsprojekt. 36 Vgl. A. Bleckmann/M. Bothe, in: de Mestral/Birks/Bothe/Cotler/Klinck/Morel (Hrsg.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, 1986, S. 106 ff. 37 Mitteilung der Europäischen Kommission vom 11. Oktober 2000, „Zum Status der Grundrechtscharta in der Europäischen Union“, KOM (2000) 644 endg., CHARTE 4956/00 CONRIB 355, Gliederungspunkt 10. 38 E. Pache, NVwZ 2001, S. 1344. 33

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

ferungen39. Damit würde sich die wertende Rechtsvergleichung hinsichtlich der Verfassungstraditionen – nicht jedoch hinsichtlich der EMRK – teilweise erübrigen. Andere gehen einen Schritt weiter und meinen, die Charta könne als ein auf die Strukturen des Gemeinschaftsrechts zugeschnittenes Konzentrat der Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten in behutsamer und differenzierter Weise in die Rechtsprechung des EuGH zu den Grundrechten als allgemeinen Rechtsgrundsätzen neben der EMRK einfließen.40 Damit würde sich die wertende Rechtsvergleichung hinsichtlich der gemeinsamen Verfassungstraditionen weitgehend erübrigen und sich also auf die Charta einerseits und die EMRK andererseits beschränken. Noch einen Schritt weiter gehen Autoren, die von der Charta als einer Konkretisierung der allgemeinen Rechtsgrundsätze der Union auf dem Gebiet des Grundrechtsschutzes41 sprechen, einer von allen EU-Mitgliedern akzeptierten Interpretation der Werteordnung auf der Grundlage der „gemeinsamen Verfassungstradition“42. Damit würde sich die wertende Rechtsvergleichung sowohl hinsichtlich der gemeinsamen Verfassungstraditionen als auch der EMRK erübrigen. Sinnvollerweise ist davon auszugehen, dass sich die wertende Rechtsvergleichung hinsichtlich der EMRK und hinsichtlich der gemeinsamen Verfassungstraditionen jeweils nur teilweise erübrigen wird. So wird der Konvent etwa nicht gewollt haben, dass der EuGH für den Fall, dass er im Wege der wertenden Rechtsvergleichung ein höheres mitgliedstaatliches Schutzniveau als in der Charta ausmachen kann, dieses nicht in die Rechtsprechung zu den Gemeinschaftsgrundrechten übernehmen kann; eine Unterschreitung wird dagegen wohl nicht möglich sein.43 Die EMRK wird durch die Charta in gewisser Weise über Art. 52 Abs. 2 der Charta ins Gemeinschaftsrecht übernommen, was über die bisherige Rechtsprechung hinausgeht, die nicht eindeutig in diesem Sinne deutbar ist44. Vor dem Hintergrund des Kölner Mandats, dass durch die Charta nur Bestehendes sichtbar gemacht, aber nichts Neues geschaffen werden sollte, ist, insbesondere solange die Charta noch nicht rechtsverbindlich ist, nicht anzunehmen, dass der EuGH beispielsweise seine Rechtsprechung im Aidstest-Fall (Anwendung 39 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 27. 40 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 40 b, 42. 41 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 133. 42 J. Leinen/J. Schönlau, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 80. 43 Vgl. M. Hilf, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Sonderbeilage zu NJW, EuZW, NVwZ und JuS (2000), S. 6. 44 s. o. 1. Teil A. IV. und V. 1.

A. Normativer Gehalt der Charta

219

des durch wertende Rechtsvergleichung von mitgliedstaatlichen Verfassungen und der EMRK ermittelten allgemeinen Schrankenvorbehalts auf ein der EMRK entsprechendes Recht) nicht mehr aufrechterhalten können sollte. Im Ergebnis kann somit von einer mittelbaren Rechtsverbindlichkeit45, einer „weichen“ normativen Wirkung46 der Charta gesprochen werden. Es muss allerdings hinzugefügt werden, dass die Ansicht, wonach die Charta Ausdruck der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen ist, vom EuGH möglicherweise nicht geteilt wird, weil er auf in diese Richtung deutende Anträge der Generalanwälte nicht reagiert hat47, worauf im folgenden Abschnitt eingegangen wird.

II. Bisherige Rezeption der Charta Wie wurde die Charta bislang von der Rechtsprechung rezipiert? Es finden sich zahlreiche Schlussanträge von Generalanwälten, in denen auf die Charta als Ausdruck der allgemeinen Wertvorstellungen in den Mitgliedstaaten hingewiesen wird.48 In anderen Schlussanträgen wird die Charta zur Bestätigung eines auf Grund anderer Rechtserkenntnisquellen gefundenen Ergebnisses herangezogen49, also im Sinne von soft law. Schließlich gibt es sogar Schlussanträge, in denen die Charta als eigenständige bzw. zusätzliche Rechtserkenntnisquelle der Gemeinschaftsgrundrechte herangezogen wird.50 Das EuG hat, erstens, in einer Entscheidung vom 3. Mai 200251 unter Heranziehung von Art. 47 Charta, der das gemeinschaftsrechtliche Recht 45

S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 134. C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 11. 47 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 134. 48 Vgl. A. Iber, ZEuS 2002, S. 489 m. w. N. in Fn. 14 und 15. 49 Vgl. A. Iber, ZEuS 2002, S. 489 m. w. N. in Fn. 16 bis 18. 50 Vgl. A. Iber, ZEuS 2002, S. 489 m. w. N. in Fn. 19 bis 21 (Schlussantrag GA Jacobs, Rs. C-377/98, Niederlande/Europäisches Parlament und Rat, Rn. 197 („Menschenwürde ist vielleicht das grundlegendste Recht von allen und nunmehr in Artikel 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zum Ausdruck gelangt“); Schlussantrag GA Léger, Rs. C-353/99 P, Hautala, Rn. 51 f. („Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union sieht in Art. 42 ein Recht auf Zugang zu den Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission vor. Dieser beständige politische Wille der Mitgliedstaaten und die Entwicklung des gemeinschaftsrechtlichen Rahmens auf diesem Gebiet dürfen nicht außer Acht gelassen werden. Sie zeugen von der Entstehung eines Rechts, das in engem Zusammenhang mit den Grundlagen der Gemeinschaft steht.“); Schlussantrag GA Tizzano, Rs. C-173/99, BECTU, Rn. 28 („In diesem Sinn bin ich daher der Auffassung, dass die Charta die qualifizierteste und definitive Bestätigung des Grundrechtscharakters des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub enthält.“). 46

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

auf einen effektiven Rechtsbehelf gemäß der EMRK und den gemeinsamen Verfassungstraditionen bestätige, die bisher restriktive Auslegung des Erfordernisses der individuellen Betroffenheit gem. Art. 230 Abs. 4 EG („Plaumann-Formel“) zugunsten einer großzügigeren Auslegung geändert, wie sie auch zuvor schon, auch im Hinblick auf Art. 47 Charta52, gefordert wurde. Die Heranziehung von Art. 47 Charta neben den gemeinsamen Verfassungstraditionen und der EMRK spricht für die Einordnung der Charta durch das EuG als soft law; soweit man die Rechtsprechungsänderung jedoch auf die Charta bzw. die von ihr ausgehende Transparenz zurückführt, also ihren innovativen und nicht nur konfirmativen Charakter, wäre allerdings auch denkbar, dass das EuG sie als Rechtserkenntnisquelle und damit als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen angesehen hat. Zweitens hat das EuG in der Entscheidung max.mobil Telekommunikation Service GmbH53 im Januar 2002 die Charta als Bestätigung der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen herangezogen. Der EuGH hat in zweiter Instanz in der Rechtssache Jégo-Quéré noch nicht entscheiden. Die Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 10. Juli 2003 befürworten eine Aufrechterhaltung der Entscheidung.54 In der Rechtssache Union de pequeños Agricultores, die die gleiche Frage zum Gegenstand hat, hat der EuGH jedoch die großzügige neue Rechtsprechung des EuG verworfen; auf die Charta ist er nicht eingegangen.55 Der EuGH hat in den Urteilen in den Rechtssachen, in denen die Generalanwälte auf die Charta hinwiesen, in beinah auffälliger Weise vermieden, sich auch auf die Charta zu beziehen. EuGH-Präsident Rodríguez Iglesias hat in einer Rede vor dem EGMR vom 31. Januar 200256 dargelegt, dass die Ge51 EuG, Urteil vom 3. Mai 2002, Rs. T-177/01, Jégo-Quéré et Cie SA/Commission, NJW 2002, S. 2088, Rn. 42, 50 f. 52 Vgl. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 54. 53 Rs. T-54/99, EuZW 2002, S. 186, Rn. 48 („Auf die sorgfältige und unparteiische Behandlung einer Beschwerde besteht ein Anspruch im Rahmen des Rechts auf eine geordnete Verwaltung, das zu den allgemeinen Grundsätzen des Rechtsstaats gehört, die den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind“ [und das sich in Art. 41 der Charta findet, Anm.]). 54 Rs. C-263/02 P, Kommission/Jégo-Quéré et Cie SA (noch nicht in amtlicher Sammlung). 55 EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002, Rs. C-50/00 P, Union de pequeños Agricultores, Rn. 41 f., 44, NJW 2002, S. 2935. Vgl. hierzu M. Nettesheim, JZ 2002, S. 928 ff. 56 Audience solennelle de la Cour européenne des Droits de l’Homme/Opening of the judicial year of the European Court of Human Rights, Discour de M. Gil Carlos Rodríguez Iglesias, Président de la Cour de justice des Communautés européennes, abrufbar unter http://www.echr.coe.int/BilingualDocuments/Legal1%20 Year%202002.htm.

A. Normativer Gehalt der Charta

221

neralanwälte die Charta zumindest als „paramètre de référence substantiel“ ansehen wollen, der Gerichtshof sich hierzu aber nicht ausgesprochen habe und er sich selbst deshalb auch jeder Äußerung hierzu enthalte. Der EuGH befand sich in der Rechtssache Union de pequeños Agricultores in einer schwierigen Situation, weil er entweder, wenn er die Charta ignorierte, sich dem Vorwurf restriktiver Grundrechtsrechtsprechung ausgesetzt hätte, oder ihm, im gegenteiligen Fall, der Vorwurf einseitiger Verfolgung von Integrationsinteressen hätte gemacht werden können.57 In der genannten Rechtssache hätte der EuGH einen „Mittelweg“ gehen können, indem er die Entscheidung in der Sache aufrecht erhalten hätte, in den Entscheidungsgründen aber den Hinweis auf Art. 47 Charta gestrichen hätte. Dass er dies nicht getan hat, spricht dafür, dass er der Charta vor ihrer formellen Rechtsverbindlichkeit anders als das EuG keinerlei normative Wirkungen zusprechen will.

III. Die Charta im Verfassungskonvent Der Verfassungskonvent sieht in seinem Entwurf die Charta, mit teilweisen Ergänzungen versehen, als Teil II einer Europäischen Verfassung.58 Den jeweiligen Artikeln wird eine römische Zwei vorangestellt um klarzustellen, dass es sich um Bestimmungen des zweiten Teils der Verfassung handelt. In Art. 7 des ersten Teils des Entwurfs für eine Europäische Verfassung wird ein Bezug zur Charta hergestellt. Dort heißt es: „(1) Die Union erkennt die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die in der Charta der Grundrechte als dem Teil II dieser Verfassung enthalten sind. (2) Die Union strebt den Beitritt zur Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten an. Der Beitritt zu dieser Konvention ändert nicht die in dieser Verfassung festgelegten Zuständigkeiten der Union. (3) Die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, gehören zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts.“

Der erste Absatz entspricht dem letzten Satz der Charta-Präambel. Dies spricht dafür, dass durch die Formulierung „erkennt . . . an“ statt „gewährleistet“ wohl keine Abschwächung im Vergleich zur bisherigen Rechtslage verbunden ist, zumal auch Art. 6 EU nur von Achtung, nicht von Gewährleistung der Gemeinschaftsgrundrechte spricht. 57

Vgl. T. Schmitz, JZ 2001, S. 835 f. Vgl. Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa vom 20. Juni 2003, CONV 820/1/03 REV 1, abrufbar unter http://european-convention.eu.in/ docs/Treaty/cv00820-re01.de03.pdf. 58

222

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Problematisch könnte jedoch die Auslegung des dritten Absatzes sein. In die Charta haben ja gerade u. a. die Grundrechte Aufnahme gefunden, die der EuGH bislang aus den Verfassungsüberlieferungen und der EMRK als allgemeine Rechtsgrundsätze entwickelt hat, und die nun durch die geschriebene Charta abgelöst werden sollen. Eine solche Beibehaltung der Rechtserkenntnisquellen des Art. 6 EU-Vertrag wurde bereits in der vom Verfassungskonvent eingesetzten Arbeitsgruppe „Charta“ zum Teil gegen die auch hier geäußerten Bedenken mit der Begründung verteidigt, dass durch eine solche Formulierung der durch die Charta gegebene Schutz ergänzt und verdeutlicht werden könne, dass künftige Entwicklungen der EMRK und der Menschenrechtsgesetzgebung der Mitgliedstaaten in das Unionsrecht einfließen könnten.59 Vor dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte kann man den dritten Absatz im Ergebnis so verstehen, dass zum einen unterstrichen werden soll, dass bei der Charta-Auslegung die Verfassungsüberlieferungen und die EMRK einschließlich ihrer künftigen Entwicklungen zu berücksichtigen sind; zum anderen kann es weiterhin grundrechtsschützende ungeschriebene allgemeine Rechtsgrundsätze geben, die sich auf die beiden genannten Rechtserkenntnisquellen stützen, um – dies ist ja der Grund für allgemeine Rechtsgrundsätze – Lücken des geschriebenen (Charta-)Rechts zu füllen. Auf Grund des eindeutigen Wortlauts von Absatz 1 ist dagegen nicht anzunehmen, dass der durch die Aufnahme als Teil II in die Europäische Verfassung verliehene Verfassungsrang der Chartagrundrechte in Frage gestellt werden soll; es würde auch nicht dem Willen des Verfassungskonvents entsprechen, wenn die von Art. 7 Abs. 1, aber nicht von Abs. 3 erfassten Rechte – etwa die dem EG-Vertrag entnommenen Bürgerrechte wie das Kommunalwahlrecht – im Rang über den Freiheitsgrundrechten stünden und es zu Rangunterschieden der in einer Grundrechtecharta einheitlich gewährleisteten Rechte käme.

IV. Ergebnis Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Charta richtigerweise als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen angesehen werden sollte, allerdings die bisherige Rezeption durch die Generalanwälte und das EuG eher für eine Rezeption im Sinne von soft law spricht. Da der EuGH die Charta bislang nicht, auch nicht im Sinne von soft law, rezipiert hat, wird im 2. Teil der Arbeit die Rechtsverbindlichkeit der Charta unterstellt, 59 Vgl. Schlussbericht der Gruppe II über die Charta vom 22. Oktober 2002, CONV 354/02 WG II 16, abrufbar unter http://register.consilium.eu.int/pdf/de/02/ cv00/00354d2.pdf.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

223

werden also die Einschränkungsmöglichkeiten gemäß (nicht: seit) der Charta dargestellt.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta Die Einschränkungsmöglichkeiten in Art. 52–54 einschließlich der vom Verfassungskonvent im Entwurf für eine Europäische Verfassung vorgelegten Absätze vier, fünf und sechs von Art. 5260 lauten: Art. 52 (1)

1

Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein und den wesentlichen Gehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. 2Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.

(2) Die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen. (3)

1

Soweit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird. 2Diese Bestimmung steht dem nicht entgegen, dass das Recht der Union einen weiter gehenden Schutz gewährt.

(4) Soweit in dieser Charta Grundrechte anerkannt werden, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, werden sie im Einklang mit diesen Überlieferungen ausgelegt. (5)

1

Die Bestimmungen dieser Charta, in denen Grundsätze festgelegt sind, können durch Akte der Gesetzgebung und der Ausführung der Organe und Einrichtungen der Union sowie durch Akte der Mitgliedstaaten zur Durchführung des Rechts der Union in Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten umgesetzt werden. 2Sie können vor Gericht nur bei der Auslegung dieser Akte und bei Entscheidungen über deren Rechtmäßigkeit herangezogen werden.

(6) Den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ist, wie es in dieser Charta bestimmt ist, in vollem Umfang Rechnung zu tragen.

60 Vgl. Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa vom 20. Juni 2003, CONV 820/1/03 REV 1, abrufbar unter http://european-convention.eu.in/ docs/Treaty/cv00820-re01.de03.pdf.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta Art. 53

Keine Bestimmung dieser Charta ist als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch das Recht der Union und das Völkerrecht sowie durch die internationalen Übereinkommen, bei denen die Union, die Gemeinschaft oder alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind, darunter insbesondere die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie durch die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden. Art. 54 Keine Bestimmung dieser Charta ist so auszulegen, als begründe sie das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Charta anerkannten Recht und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als dies in der Charta vorgesehen ist.

Es folgt die Auslegung von Art. 52 Abs. 1 (I.), Art. 52 Abs. 2 (II.) und Art. 52 Abs. 3 (III.); anschließend wird auf die Frage nach dem Vorhandensein absoluter Rechte (IV.), spezifischer Schranken (V.) und der Einschränkung der sozialen Grundrechte (VI.) geantwortet. Es schließt sich die Auslegung von Art. 52 Abs. 4–6 (VII.) sowie Art. 53 (VIII.) und Art. 54 (IX.) an. Schließlich wird noch auf die Konkurrenzverhältnisse der Schrankenklauseln eingegangen (X.).

I. Generalklausel des Art. 52 Abs. 1 Die im Folgenden auszulegende Bestimmung des Art. 52 Abs. 1 wird als Generalklausel bezeichnet, weil sie – anders als die Schrankenbestimmungen in Abs. 2 und 3, die voraussetzen, dass das Grundrecht, dessen Einschränkung sich nach diesen Absätzen bestimmt, gewisse Anforderungen erfüllt – keine besonderen Anforderungen an das jeweilige Grundrecht, dessen Einschränkung sich nach Art. 52 Abs. 1 richten soll, stellt.61 Methoden zur Auslegung von Art. 52 Abs. 1 sind neben der systematischen und teleologischen vor allem die historische, welche die Entstehungsgeschichte im Konvent in Bezug nimmt. Meyer hat in seinem schwerpunktmäßig auf die historische Auslegungsmethode zurückgreifenden Kommentar zur Grundrechtecharta zutreffend darauf hingewiesen, in den ersten Kommentierungen des Grundgesetzes sei stets von der Entstehungsgeschichte, vor allem den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, ausgegangen worden.62 Ein weiterer Akzent bei der Auslegung wird auf die 61

Zum Anwendungsbereich im Einzelnen s. u. 2. Teil B. I. 3., zur Abgrenzung zu den Absätzen 2 und 3 von Art. 52 s. u. 2. Teil B. X. 62 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorwort, S. VI m. w. N.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

225

Rechtsvergleichung gelegt. Vergleichbare Schrankenbestimmungen insbesondere in europäischen bzw. internationalen Menschenrechtstexten (einschließlich soft law) werden herangezogen. Vor dem Hintergrund der Charta als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie dem Umstand, dass sich die Gemeinschaftsgrundrechte aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und internationalen Verträgen als Rechtserkenntnisquelle speisen und auch das soft law hierbei eine gewisse Rolle spielt, erscheint es in diesem Zusammenhang angemessen, die Rechtsvergleichung als eigene Auslegungsmethode heranzuziehen.63 Bei der Wortlautinterpretation werden auch andere Sprachfassungen als die deutsche berücksichtigt. Zwar galt für alle Konventssitzungen die Vollsprachenregelung mit allen elf Amtssprachen, jedoch war die Ausgangsfassung der Präsidiumsentwürfe oft französisch64, so dass Französisch im Konvent oft als Ausgangssprache für die Beratungen diente65; bei den von Konventsmitgliedern eingereichten Dokumenten überwog das Englische66. 1. Entstehungsgeschichte Die Entstehungsgeschichte von Art. 52 Abs. 1 Charta kann anhand der im Internet frei zugänglichen Dokumente nachverfolgt werden.67 Über die Konventstagungen bestehen mit wenigen Ausnahmen keine offiziellen Protokolle68, doch liegen ursprünglich für die deutschen Länder erstellte und mit anderen Mitschriften abgeglichene Protokolle aller 18 Konventssitzungen vor69. Wenn im Folgenden von Entwürfen die Rede ist, sind damit 63 Zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode im nationalen Recht vgl. P. Häberle, JZ 1989, S. 913 ff.; K. Lenaerts, RTD eur. 2001, S. 487 f. Zur Rechtsvergleichung als Auslegungsmethode der Charta vgl. auch J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 13. 64 N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 48. 65 M. Hilf, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Sonderbeilage zu NJW, EuZW, NVwZ und JuS (2000), S. 5. 66 N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 48. 67 Vgl. http://ue.eu.int/df/default.asp?lang=de unter Datenbank. 68 N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 54, weisen darauf hin, dass das Präsidium anfänglich Protokolle erstellen und veröffentlichen lassen wollte (vgl. Protokoll der Ersten Sitzung des Konvents [konstituierende Tagung] am 17. Dezember 1999, in: N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 122), dies bis auf drei Wortprotokolle in französischer Sprache dann aber nicht geschah. 69 Vgl. die „Handreichungen und Sitzungsprotokolle“ in N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

die vom Präsidium vorgelegten Formulierungsvorschläge gemeint, also die bereits näher erläuterten70 „konstruktiven Zusammenfassungen“ bisheriger Konventssitzungen, die Grundlage für die weitere Beratung im Konvent waren. Die Erläuterungen des Präsidiums sowohl zur Endfassung der Charta als auch zu den Zwischenentwürfen sind keine offizielle Kommentierung, sondern eine vom Präsidium zusammengestellte Hilfestellung für die Delegierten; der Inhalt ist nicht im Konvent diskutiert worden und eine Reihe von Delegierten haben immer wieder auf die Unverbindlichkeit der Erläuterungen hingewiesen.71 Zum Teil wird von ihrer Verbindlichkeit ausgegangen.72 Dies geht jedoch auch nach der eigenen Ansicht des Präsidiums, wonach die Erläuterungen in eigener Verantwortung formuliert worden sind, zu weit. Man sollte auch daran denken, dass die Erläuterungen zur Schlussfassung der Charta nur die Ansicht des Präsidiums bzw. des Konvents insofern, wie ihn das Präsidium verstanden hat, wiedergeben, nicht aber zwingend den damit identischen Konventkonsens. Ein Stück weit erinnern die Erläuterungen an Ausführungen von Konventsmitgliedern, die anlässlich des von Lord Goldsmith in die Konventsdiskussion eingebrachten Vorschlags einer in zwei Teile gegliederten Charta73 gemacht wurden. Nach dem Goldsmith-Vorschlag sollte ein Teil A der Charta eine kurze Fassung der Rechte und Pflichten, ein unverbindlicher Teil B sollte eine eingehende Erläuterung hierzu enthalten; so sollte beispielsweise im Teil A die Garantie des Lebens, in Teil B die Definition des Lebens und die Möglichkeit der Einschränkung etwa im Fall der Notwehr enthalten sein. Herzog sprach sich dagegen aus, in Teil B lediglich eine unverbindliche Erläuterung zu geben; auch dieser Teil müsse „als ob“ formuliert werden.74 Dem Vorschlag anderer, man könne in den Teil B einen Kommentar oder erläuternden Bericht aufnehmen oder lediglich die Rechtsquellen und Bezugnahmen auf andere Texte nennen75, erinnert nun an die Präsidiumserläuterungen und spricht nochmals gegen deren Verbindlichkeit, weil sie ja diesem als 70

s. o. Einleitung A. II. J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 22, Fn. 41. 72 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 29. 73 Vgl. Lord Goldsmith, Protokoll der Zweiten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 1./2. Februar, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 127; Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 141. 74 Herzog, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 141. 71

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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unverbindlich geplanten Teil B entsprechen. Im Ergebnis kann man damit die Erläuterungen als historisches Material zur Klärung von Zweifelsfragen heranziehen76, so dass sie im Rahmen der historischen Auslegungsmethode von Bedeutung sind77. Nichts wird jedoch den EuGH an einer Auslegung hindern, die von den Erläuterungen abweicht, wobei man auf Parallelen beim EGMR verweisen kann78. Es ist festzustellen, dass anfangs noch eine Generalklausel für alle Grundrechte vorgesehen war, deren Formulierung eine Mischung aus den Schrankenbestimmungen der EMRK und der Europäischen Sozialcharta einerseits und der aus der EuGH-Rechtsprechung bekannten Wesensgehaltsgarantie und dem dort ausdrücklich genannten Verhältnismäßigkeitsprinzip andererseits war. Im ersten Entwurf des Präsidiums vom 15. Februar 200079 fand sich im Querschnittsfragen vorbehaltenen Teil II die Einschränkungsbestimmung des Art. Y. Das Präsidium hob in seinen Kommentaren zum ersten Entwurf hervor, Art. Y sei das Modell einer etwaigen, als Beispiel dienenden allgemeinen Einschränkungsklausel für den Fall, dass die Frage der Einschränkungen nicht im Zusammenhang mit einem spezifischen Recht angesprochen werde. Dies schließe nicht aus, dass für bestimmte Rechte spezifische Bestimmungen gelten könnten. „Art. Y. Einschränkungen“ lautete: „Vorbehaltlich der einen besseren Schutz gewährleistenden Bestimmungen dieser Charta ist eine Einschränkung der in ihr anerkannten Rechte und Freiheiten nur zugelassen, wenn sie auf Grund einer Rechtsvorschrift erfolgt, die keine Durchführungsvorschrift darstellt, den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten nicht antastet und – unter Wahrung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit – innerhalb der Grenzen bleibt, die für den Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind.“

Art. Y war der einzige Artikel zur Frage der Grundrechtseinschränkung und damit als Generalklausel konzipiert. Die andere horizontale Bestimmung – Art. Z, der Aussagen zum Verhältnis zur EMRK traf – war als Schutzniveaubestimmung eher mit dem jetzigen Art. 53 als mit Art. 52 Abs. 3 vergleichbar. Die Formulierung „Vorbehaltlich der einen besseren Schutz gewährleistenden Bestimmungen dieser Charta“ spielte auf strengere 75 So Altmaier und Voggenhuber, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 142. 76 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 139. 77 P. Wachsmann, RUDH 2000, S. 17. 78 Vgl. P. Wachsmann, RUDH 2000, S. 17, Fn. 11, der auf den dem 11. ZP zur EMRK beigefügten rapport explicatif verweist, den der EGMR offensichtlich mit einer gewissen Distanz betrachtet habe. 79 CHARTE 4123/1/00 Rev 1 CONVENT 5 vom 15. Februar 2000.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

spezifische Schranken an, worauf auch der Präsidiumskommentar einging, und die sich im Teil I des ersten Entwurfs vereinzelt auch fanden. Der erste Entwurf basierte zumindest teilweise auf einer „informatorischen Aufzeichnung“ zu den wesentlichen Querschnittsfragen, die das Sekretariat auf Wunsch von Herzog vorbereitet hatte.80 Dort wurde für die Frage der Einschränkbarkeit der Chartagrundrechte auf die EMRK hingewiesen, die Einschränkungen zulasse, soweit sie in Rechtsvorschriften vorgesehen und im Rahmen einer demokratischen Gesellschaft erforderlich seien. Auch andere Möglichkeiten, wie sich dafür Sorge tragen ließe, dass der Kern des garantierten Rechts gewahrt bleibe, seien denkbar, beispielsweise eine Anlehnung an Artikel G (Teil V) der Europäischen Sozialcharta (ESC)81. Die Formel im ersten Entwurf erscheint als Kombination der gemeinschaftsrechtlich adaptierten (vgl. „auf Grund einer Rechtsvorschrift erfolgt, die keine Durchführungsvorschrift darstellt“) gemeinsamen Elemente aus Art. 8–11 Abs. 2 EMRK und Art. 5 Sozialcharta einerseits – nämlich Gesetzesvorbehalt, Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft, womit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfasst ist, und der Schutz legitimer Interessen als Verallgemeinerung der in Art. G ESC und Art. 8–11 Abs. 2 EMRK aufgezählten Schutzgüter – sowie andererseits der Wesensgehaltsgarantie und der ausdrücklichen Nennung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wie sie aus der EuGH-Rechtsprechung bekannt sind. Die gleiche Bewertung gilt für den zweiten Entwurf vom 8. März 200082. Die Vorschrift, welche die Schrankenfrage unter der Bezeichnung „Einschränkungen“ in Art. X behandelte, lautete: „1Vorbehaltlich der einen besseren Schutz gewährleistenden Bestimmungen dieser Charta oder der Europäischen Menschenrechtskonvention muss jede Einschränkung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein. 2Sie darf den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten nicht antasten und muss – unter Wahrung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit – innerhalb der 80 Discussion note des Sekretariats über horizontale Fragen (CHARTE 4111/00 BODY 3 vom 20. Januar 2000), vgl. Protokoll der Ersten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 1./2. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 125. 81 Wortlaut von Art. G (Teil V) der ESC (gemeint: revidierte ESC von 1996), identisch mit Art. 31 Abs. 1 (Titel V) der ESC von 1961: „Die in Teil I niedergelegten Rechte und Grundsätze dürfen nach ihrer Verwirklichung ebenso wie ihre in Teil II vorgesehene wirksame Ausübung anderen als den in diesen Teilen vorgesehenen Einschränkungen und Begrenzungen nur unterliegen, wenn diese gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer oder zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sicherheit des Staates, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit notwendig sind.“ 82 Zweiter Entwurf (CHARTE 4149/00 CONVENT 13 vom 8. März 2000).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Grenzen bleiben, die für den Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind.“

Neuerung war die Erstreckung der Vorbehaltlichkeitsklausel auch auf die EMRK. Nach den Erläuterungen des Präsidiums sollten hierdurch die gesamten Einschränkungen der EMRK übernommen werden, wenn diese einen besseren Schutz gewähren als die allgemeine Einschränkungsklausel. Dies kann nur für Chartarechte gelten, die eine Entsprechung in der EMRK haben, weil die EMRK spezifische Schranken enthält und damit ein höheres Schutzniveau nur für das jeweilige Grundrecht und nicht generell bestimmt werden kann. Im Unterschied zum ersten Entwurf wurde damit die EMRK nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Schutzniveaus herangezogen, sondern ihre Einschränkungsbestimmungen wurden zu den Einschränkungsbestimmungen bestimmter Gemeinschaftsgrundrechte gemacht. Der Unterschied zum jetzigen Art. 52 Abs. 3 ist jedoch, dass die EMRK-Einschränkungsbestimmungen nur herangezogen werden sollten, wenn sie einen besseren Schutz gewähren als die gemeinschaftsrechtliche Einschränkungsklausel, im Übrigen aber nicht. Damit ist die Norm der Schutzniveauebene (vgl. jetzt Art. 53), nicht der des materiellen Rechts (jetzt Art. 52 Abs. 3) zuzuordnen. Allmählich bildeten sich dann die Differenzierungen der unterschiedlichen Einschränkungsmöglichkeiten für die der EMRK entsprechenden Grundrechte (jetzt Art. 52 Abs. 3), die Vertragsgrundrechte (jetzt Art. 52 Abs. 2) sowie die sonstigen Grundrechte (jetzt Art. 52 Abs. 1) heraus. Damit entwickelte sich die Vorgängerklausel von Art. 52 Abs. 1 von einer Generalklausel für alle Grundrechte zu einer generalklauselartig formulierten Auffangschranke für all die Grundrechte, deren Schranken nicht spezieller geregelt sind. Der dritte Entwurf vom 18. April 200083 trennte erstmals84 zwischen einer Schrankenbestimmung für die EG-Vertrags-Grundrechte (Art. H.3, vgl. jetzt Art. 52 Abs. 2) und die sonstigen Rechte (Art. H.2, vgl. jetzt Art. 52 Abs. 1); zu den Schrankenbestimmungen der der EMRK entsprechenden bzw. mit ihnen identischen Rechte (vgl. jetzt Art. 52 Abs. 3) war in Art. H.2 Abs. 2 S. 3 innerhalb der Generalklausel und nicht nur unter Schutzniveauaspekten eine Art. 52 Abs. 3 S. 1 entsprechende Bestimmung vorgesehen. Die hier interessierende Vorläufernorm zu Art. 52 Abs. 1 lautete „Artikel H.2 – Einschränkung der gewährleisteten Rechte“: 83

Dritter Entwurf (CHARTE 4235/00 CONVENT 27 vom 18. April 2000). Vgl. auch die Ausführungen Herzogs zur Struktur, vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/ M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 233 f. 84

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

„(1) Die in den Artikeln . . . dieser Charta festgelegten Rechte und Freiheiten dürfen in keiner Weise eingeschränkt werden. (2) 1Jedwede Einschränkung der durch diese Charta gewährleisteten Rechte und Freiheiten ist vom Gesetzgeber vorzusehen. 2Sie darf den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten nicht antasten und muss – unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – innerhalb der Grenzen bleiben, die für den Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind. 3Die Einschränkungen gemäß der Europäischen Menschenrechtskonvention finden Anwendung auf diejenigen in dieser Charta enthaltenen Rechte und Freiheiten, die auch im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleistet werden.“

Der erste Absatz enthält erstmals einen ausdrücklichen Hinweis auf die Existenz absoluter Rechte in der Charta. Wesentliche Neuerung ist jedoch Satz 3 des zweiten Absatzes. Das Präsidium erläuterte, durch diese Bestimmung sollten sämtliche in der EMRK vorgesehenen Einschränkungen in rechtlicher Hinsicht übernommen werden, wenn diese einen besseren Schutz gewähren als Maßnahmen, die im Rahmen der allgemeinen Einschränkungsklausel getroffen werden können. Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass das Präsidium unter der allgemeinen Einschränkungsklausel den allgemeinen Schrankenvorbehalt verstand, was aus den von ihm zitierten Urteilen folgt (Urteil v. 8.4.1992, Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland, Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575, Entscheidungsgrund 23; Urteil v. 12.7.1989, Schräder, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237, Entscheidungsgrund 15). Wie oben zum ersten Entwurf ausgeführt enthält die ChartaSchrankenklausel jedoch nicht nur Elemente der EuGH-Rechtsprechung, sondern auch solche der EMRK und der Sozialcharta. Anders als in der Vorfassung übernimmt Abs. 2 S. 3 die Einschränkungen der EMRK nicht nur dann ins Gemeinschaftsrecht, wenn diese einen besseren Schutz gewähren als die allgemeine Einschränkungsklausel (Schutzniveau-Frage), sondern die EMRK-Schranken gelten immer dann, wenn das in Rede stehende Recht ein der EMRK entsprechendes ist. Für die Generalklausel wurden verschiedene „Mischformen“ aus EMRKund Sozialcharta-Schranken und dem aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung bekannten allgemeinen Schrankenvorbehalt diskutiert. Im vierten Entwurf hieß es „Art. 47. Einschränkung der gewährleisteten Rechte“85: „1Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss durch die zuständige gesetzgebende Instanz vorgesehen werden. 85 Vierter Entwurf (CHARTE 4316/00 CONVENT 34 vom 16. Mai 2000) (auf der Internetpage fälschlicherweise als Art. 43 bezeichnet, was offensichtlich ein Tippfehler ist, da auch im anschließenden document de synthèse auf Art. 47, nicht auf Art. 43 Bezug genommen wird).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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2

Der Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten darf nicht angetastet werden. Jede Einschränkung muss – unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – innerhalb der Grenzen bleiben, die für den Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind. 4Einschränkungen dürfen nicht über die im Rahmen der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zulässigen Einschränkungen hinausgehen.“

3

Das Präsidium kommentierte, diese Einschränkungsregelung sei an den vom EuGH formulierten allgemeinen Schrankenvorbehalt angelehnt, wobei das Präsidium auf den Entscheidungsgrund 45 des Urteils vom 13. April 2000 in der Rs. C-292/9786 verwies. Dem ist hinsichtlich der ausdrücklichen Erwähnung des Wesensgehalts zuzustimmen; auch die Formulierung „Einschränkung der Ausübung“ ist wohl der EuGH-Rechtsprechung entnommen, obwohl sie sich auch in der im Rahmen des Gemeinschaftsrechts allerdings weniger bedeutsamen Einschränkungsbestimmung der Europäischen Sozialcharta87 findet. Der Verweis auf die Erforderlichkeit in einer demokratischen Gesellschaft ist jedoch eindeutig der EMRK und der Sozialcharta, nicht der EuGH-Rechtsprechung entlehnt. Nach Ansicht des Präsidiums in seinen Erläuterungen ist es nach diesem Artikel auf keinen Fall möglich, über die Einschränkungsregelung der EMRK, die einen Mindeststandard darstelle, hinauszugehen. Das bedeute, dass Rechte, deren Einschränkung die Konvention nicht gestattet, auch auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts nicht eingeschränkt werden dürften (Frage der Kategorie absoluter Rechte). Das heißt aber nicht, dass – wie nach den Vorfassungen – die entsprechende Anwendung der EMRK-Schranken auf die der EMRK entsprechenden Rechte vorgesehen war. Mit der Formulierung wurde die nunmehr in Art. 52 Abs. 3 S. 2 niedergeschriebene Möglichkeit, dass die Charta ein höheres Schutzniveau (d.h. weniger strenge Einschränkungsmöglichkeiten) haben kann, impliziert, nicht aber die Schrankenübertragung in Art. 52 Abs. 3 S. 1 vorweggenommen. Letztlich kristallisierte sich die endgültige, sich überwiegend an den aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung bekannten allgemeinen Schrankenvorbehalt anlehnende Regelung heraus. 86

EuGH, Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 45. Wortlaut von Art. G (Teil V) der ESC (gemeint: revidierte ESC von 1996), identisch mit Art. 31 Abs. 1 (Titel V) der ESC von 1961: „Die in Teil I niedergelegten Rechte und Grundsätze dürfen nach ihrer Verwirklichung ebenso wie ihre in Teil II vorgesehene wirksame Ausübung anderen als den in diesen Teilen vorgesehenen Einschränkungen und Begrenzungen nur unterliegen, wenn diese gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer oder zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Sicherheit des Staates, der Volksgesundheit und der Sittlichkeit notwendig sind.“ (Hervorhebung nur hier). 87

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Im Anschluss an den vierten Entwurf forderte das Präsidium die Konventsmitglieder zu Änderungsvorschlägen auf; mehr als tausend schriftliche Änderungsvorschläge zu den Entwurfsartikeln über die wirtschaftlichen und sozialen Rechte und die horizontalen Bestimmungen gingen ein.88 Im Juli legte das Sekretariat ein document de synthèse vor.89 Es wurde u. a. eine Präzisierung der Ziele, die eine Einschränkung der Wahrnehmung eines Rechts rechtfertigen können, gewünscht, entweder durch Rückführung auf die Ziele der Gemeinschaft (Änderungsvorschlag 392 von Rodriguez Bereijo) oder durch Einfügung eines Verweises auf den Schutz der Rechte und Freiheiten (Änderungsvorschlag 402 von van den Burg). Der anschließende fünfte Entwurf, gestützt auf diese Änderungsvorschläge, lautete: „Tragweite der garantierten Rechte (1)

1

Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss durch die zuständige gesetzgebende Instanz vorgesehen werden. 2Einschränkungen dürfen – unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Gemeinschaft verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse oder anderen legitimen Interessen, die in einer demokratischen Gesellschaft zu beachten sind, tatsächlich entsprechen. 3Der Wesensgehalt der Rechte und Freiheiten darf nicht angetastet werden.

(2) Einschränkungen der Rechte und Freiheiten, die auch in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und der Grundfreiheiten anerkannt sind, dürfen nicht über die in diesen vorgesehenen Einschränkungen hinausgehen. (3) Die Ausübung der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft festgelegten Rechte erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen.“

Damit hatten sich die drei Absätze herauskristallisiert, wie sie sich nun in Art. 52 finden, wenn auch bei Abs. 2 und 3 in vertauschter Reihenfolge; hinsichtlich den EMRK-Rechten war keine Übertragung der Schranken, sondern (wieder) eine Behandlung unter Schutzniveaugesichtspunkten vorgesehen. Erstmals findet sich das Wörtchen „tatsächlich“ als weitere Anleihe aus der EuGH-Rechtsprechung zum allgemeinen Schrankenvorbehalt. Es ist die Rede von „den von der Gemeinschaft verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse oder anderen legitimen Interessen, die in einer demokratischen Gesellschaft zu beachten sind“ statt wie zuvor von „legitime(r)(n) Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“. Hierin liegt eine engere Anlehnung an den allgemeinen Schrankenvorbehalt als zuvor. 88 89

Das mehr als tausendseitige Dokument ist nicht im Internet abrufbar. CHARTE 4383/00 CONVENT 41 vom 3. Juli 2000.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

233

Ende Juli legte das Präsidium den sechsten Entwurf 90 vor. „Artikel 50 Tragweite der garantierten Rechte“ lautete: „(1) 1Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss durch das zuständige Gesetzgebungsorgan vorgesehen werden. 2Einschränkungen dürfen – unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse, anderen legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. (2) Die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen. (3) Soweit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie eine den in der genannten Konvention eingeräumten Rechten entsprechende Bedeutung und Tragweite, sofern diese Charta nicht einen höheren oder umfassenderen Schutz gewährleistet.“

In der Erläuterung wurde ausgeführt, der erste Absatz lehne sich an die Rechtsprechung des Gerichtshofes an, wobei das Präsidium das EuGH-Urteil vom 13. April 2000 in der Rs. C-292/9791 zitierte, also den allgemeinen Schrankenvorbehalt. Es finden sich aber auch noch Anleihen aus der EMRK und der Sozialcharta, nämlich hinsichtlich der „anderen legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“ und „den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer“. Auch wurde die ausdrückliche Garantie des Wesensgehalts, wie sie aus dem allgemeinen Schrankenvorbehalt bekannt ist, gestrichen. In Absatz 3 wurden – wieder, nicht nur unter Schutzniveaugesichtspunkten – die Einschränkungsregelungen der EMRK als Einschränkungsregelungen der der EMRK entsprechenden Chartarechte ins Gemeinschaftsrecht übernommen. Im September legte das Präsidium den vorletzten Entwurf 92 vor. Dort wurde in Artikel 51 unter der Überschrift „Tragweite der garantierten Rechte“ die Wesensgehaltsgarantie wieder aufgenommen: „(1) 1Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. 2Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhält90 Sechster Entwurf, Nur-Text (CHARTE 4422/00 CONVENT 45 vom 28. Juli 2000), Text mit Erläuterungen (CHARTE 4423/00 CONVENT 46 vom 31. Juli 2000). 91 EuGH, Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 45. 92 Siebter Entwurf, CHARTE 4470/1/00 REV 1 CONVENT 47 vom 21. September 2000.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta nismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse, anderen legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.

(2) Die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen. (3) So weit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird, sofern diese Charta nicht einen höheren oder umfassenderen Schutz gewährleistet.“

Der endgültige Text der Charta93 wurde am 11. Oktober 2000 verteilt. Art. 52 Abs. 1 hat, wie bereits zitiert, den Wortlaut: „1Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein und den wesentlichen Gehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. 2Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.“

In der Erläuterung heißt es, die allgemeine Einschränkungsregelung in Absatz 1 lehne sich an die Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 13. April 2000, Rs. C-292/97, Karlsson, Randnr. 45)94 an, also den allgemeinen Schrankenvorbehalt. Wesentliche Änderung im Vergleich zur Vorfassung ist, dass durch die Streichung der Formulierung „anderen legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“ die Distanz zur EMKR und Sozialcharta erhöht wurde. Durch die Streichung des Bezuges zur demokratischen Gesellschaft wurde einer originär gemeinschaftsrechtlichen Einschränkungsregelung der Vorzug gegeben; EMRK-Einschränkungsregelungen sollten für die Einschränkung der der EMRK entsprechenden Chartagrundrechte (Art. 52 Abs. 3 S. 1) reserviert bleiben, nicht aber zur Generalklausel des Art. 52 Abs. 1 gehören. Durch die Präzisierung der ursprünglichen Formulierung „von der Union verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse“ in „von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen“ wurde die Generalklausel noch mehr als zuvor an den allgemeinen Schrankenvorbehalt angelehnt. Durch die Beibehaltung der 93

CHARTE 4487/00 CONVENT 50 (Text ohne Erläuterungen) vom 11. Oktober 2000; CHARTE 4473/00 CONVENT 49 (Text mit Erläuterungen) vom 11. Oktober 2000. 94 EuGH, Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 45.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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„Erfordernisse(n) des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer“ besteht aber gleichwohl noch eine gewisse Verbindung zwischen der Charta-Generalklausel zu den Schranken der Art. 8 bis 11 EMRK.95 Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass sich der Konvent bei der Erarbeitung der Generalklausel des Art. 52 Abs. 1 zunächst an den EMRKSchranken und den Schranken der Sozialcharta orientierte, dann aber, vor allem gegen Ende, schwerpunktmäßig am allgemeinen Schrankenvorbehalt des EuGH. Der Konvent wollte eine originär gemeinschaftsrechtliche Schrankenregelung formulieren, die die Kontinuität zur bisherigen EuGHRechtsprechung herstellt. 2. Auslegung Was bedeuten die Termini in Art. 52 Abs. 1: „dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen bzw. Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ [a)], „gesetzlich vorgesehen“ [b)], der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz [c)] und die Wesensgehaltsgarantie [d)]? Der Umstand, dass die im Zusammenhang mit der Frage der Grundrechtseinschränkung in der bisherigen EuGH-Rechtsprechung aufgetauchten weiteren Formulierungen – das Erfordernis, dass Grundrechte sich in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen müssen einerseits und die soziale bzw. gesellschaftliche Funktion andererseits – nicht in die Schrankenklausel des Art. 52 Abs. 1 aufgenommen wurden, stützt das im ersten Teil der Arbeit gefundene Ergebnis, dass es sich hierbei um bloße Herleitungsbegründungen für die Grundrechtseinschränkungselemente als allgemeine Rechtsgrundsätze handelt – nämlich die Umschreibung des wertenden Elements bei der wertenden Rechtsvergleichung zur Ermittlung der Einschränkungselemente einerseits und die Begründung für die grundsätzliche Einschränkbarkeit der Grundrechte als solche andererseits.96 Da mit einer rechtsverbindlichen Charta geschriebene Einschränkungsbestimmungen vorliegen werden, erledigt sich der Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze und damit auch der Hinweis auf die Herleitungsbegründungen; lediglich hinsichtlich der gesellschaftlichen Funktion hätte der Konvent diese Formulierung, weil sie ja weiterhin die grundsätzliche Einschränkbarkeit der Grundrechte betonen hätte können, aufrechterhalten können, doch lässt sich die Streichung damit erklären, dass in Art. 52 Abs. 1 nur Einschränkungselemente enthalten sein sollten, nicht auch weitere Ausführungen. Eine dem Verweis auf die soziale bzw. gesellschaftliche Funk95 Vgl. C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 455. 96 s. o. 1. Teil A. III. 1. a) und b).

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

tion der Grundrechte vergleichbare Funktion könnte nunmehr die Bemerkung in der Präambel übernehmen, wonach die Grundrechtsausübung mit Rechten und eben auch Pflichten verbunden ist. a) „dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen“ und „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ Was ist damit gemeint, dass Einschränkungen „den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen“ müssen? Was sind die Unterschiede zu den im allgemeinen Schrankenvorbehalt genannten „tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft“? Und wie und warum unterscheidet sich die Formulierung von anderen Formulierungen in Vorentwürfen? Historisch lässt sich wie folgt argumentieren: Der erste, zweite, dritte und vierte Entwurf formulierten in den Vorgängervorschriften zu Art. 52 Abs. 1, eine Einschränkung von Grundrechten sei nur zugelassen, wenn sie u. a. innerhalb der für den Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft erforderlichen Grenzen bleibe. In der Erläuterung zum vierten Entwurf sprach das Präsidium von einer Anlehnung der Einschränkungsregelung an diese EuGH-Rechtsprechung und verwies auf das Urteil in der Rechtssache Karlsson97. Tatsächlich lehnte sich diese Formulierung – wie gezeigt – jedoch mehr an Regelungen des Europarats als an den allgemeinen Schrankenvorbehalt an. Erst die endgültige Regelung orientierte sich mehr am allgemeinen Schrankenvorbehalt als an der EMRK, was sich insbesondere darin zeigt, dass nunmehr in Art. 52 Abs. 1 statt von „den von der Union verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse“ von „den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen“ die Rede ist – die Begriffe „Gemeinwohl“ und „Ziel“(-setzungen) entstammen dem allgemeinen Schrankenvorbehalt – und die sich an die EMRK und ESC anlehnende Formulierung „andere legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“ ersatzlos gestrichen wurde. Vor dem Hintergrund, dass erstens die Formulierungen in Art. 52 Abs. 1 und im allgemeinen Schrankenvorbehalt sehr ähnlich sind und zweitens das Mandat des Konvents in der Festschreibung des Bestehenden und nicht in der Schaffung von Neuem bestehen sollte, ist deshalb davon auszugehen, dass die Formulierung in Art. 52 Abs. 1 Charta grundsätzlich mit dem allgemeinen Schrankenvorbehalt übereinstimmen soll, so dass bei Auslegungszweifeln der Auslegungsvariante zu folgen ist, die der bisherigen EuGH-Rechtsprechung zum allgemeinen Schrankenvorbehalt entspricht. 97

EuGH, Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 45.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Der Umstand, dass der aus der EuGH-Rechtsprechung bekannte Begriff des öffentlichen Interesses nicht in Art. 52 Abs. 1 als Einschränkungselement auftaucht, stützt die im ersten Teil der Arbeit aufgestellte These, dass hierin nicht ein eigenes Einschränkungselement liegt, sondern es sich um die Herleitungsbegründung der Gemeinschaftsgemeinwohlinteressen aus der Rechtslage in den Mitgliedstaaten handelt.98 Der Wortlaut von Satz 2 – in dem sowohl von der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Rede ist als auch von dem Erfordernis, dass Einschränkungen den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte anderer entsprechen müssen – kann für die bislang streitig gewesene Frage, ob es sich bei den Gemeinwohlzielsetzungen um ein eigenes Einschränkungselement handelt, als weiteres Argument zu den im ersten Teil bereits genannten99 herangezogen werden, um diese Frage zu bejahen.100 Zwar ist in Art. 52 Abs. 1 S. 2 auch das Wort „notwendig“ gesondert neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz enthalten. Dies könnte jedoch zum einen damit erklärt werden, dass nach der auch gemeinschaftsrechtlichen Terminologie Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Frage der Erforderlichkeit, nicht der Notwendigkeit ist, so dass es sich bei dem Wort „notwendig“ gar nicht um eine Anspielung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz handeln würde. Zum anderen könnte hierin auch eine formale Anlehnung an die Formulierungen in den vorzitierten Europarats-Regelungen liegen. Für ein eigenständiges Element der Gemeinwohlerfordernisse spricht auch der Umkehrschluss aus der generalklauselartigen Einschränkungsbestimmung in der EP-Erklärung vom 12. April 1989101, der in seinem mit „Grenzen“ überschrieben Art. 26 ebenso wenig ein derartiges Erfordernis enthielt wie die ebenfalls mit „Grenzen“ bezeichnete Nr. 22 des Herman-Entwurfs vom 10. Februar 1994, einem vom Institutionellen Ausschuss des EP erarbeiteten Entwurf einer Verfassung der Europäischen Union102. 98

s. o. 1. Teil A. III. 4. b). s. o. 1. Teil A. III. 4. b) aa). 100 Anders indirekt M. Hilf, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Sonderbeilage zu NJW, EuZW, NVwZ und JuS (2000), S. 5, der von drei Voraussetzungen ausgeht (Gesetzesvorbehalt, Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeit). 101 ABl. 1989 C 120, S. 51 ff. („Die in dieser Erklärung aufgeführten Rechte und Freiheiten dürfen innerhalb der in einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen nur durch eine Rechtsvorschrift eingeschränkt werden, in der in jedem Fall der Wesensgehalt der Rechte und Freiheiten unangetastet bleibt.“). 102 ABl. 1994 C 61, S. 156 ff. („Die Achtung der in dieser Verfassung garantierten Rechte und Freiheiten darf nur durch ein Gesetz eingeschränkt werden, das ihren Wesensgehalt innerhalb der für die Erhaltung einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen wahrt.“). 99

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer ist wohl nur zur Klarstellung erwähnt, weil er wie beim allgemeinen Schrankenvorbehalt – wie im ersten Teil ausgeführt103 – an sich bereits von den Gemeinwohlzielsetzungen erfasst ist. Gemeinwohl ist nicht der Gegenbegriff zum Individualwohl104, weil den Gemeinschaften der Schutz der Grundrechte aller Grundrechtsträger aufgegeben ist, sondern ist der Gegenbegriff zu Selbstzweckzielen der Gemeinschaft bzw. Union105. In der Formel von den Rechten anderer liegt eine Anlehnung an die Sozialcharta106 und die EMRK. Die besondere Nennung der Rechte anderer ab dem sechsten Entwurf lässt sich gegebenenfalls auf die Bemerkung des Konventmitglieds Brax zurückführen, der bei der Diskussion des vierten Entwurfs darauf hingewiesen hatte, die horizontalen Bestimmungen ließen eine Aussage dahin gehend vermissen, dass im Fall des Zusammentreffens von Freiheitsrechten verschiedener Grundrechtsträger „praktische Konkordanz zu üben sei“.107 Wann rechtfertigt ein Gemeinschaftsgut die Einschränkung? Mit anderen Worten: Welche formellen und materiellen Anforderungen stellt die Charta an Gemeinschaftsgemeinwohlziele? Ergeben sich aus der Charta neue Erkenntnisse im Vergleich zur bisherigen Rechtslage? Die Frage der Bestimmung des Gemeinwohls ist eng mit der Kompetenzfrage verknüpft, d.h. der Frage, wer bestimmt, was Gemeinwohl ist.108 Im Gemeinschaftsrecht kann dies nur die Gemeinschaft sein. Dementsprechend gehen auch alle Formulierungen in den verschiedenen Entwürfen einschließlich dem endgültigen Entwurf von einer Gemeinschaftskompetenz aus; die dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen müssen gem. Art. 52 Abs. 1 S. 2 von der Union anerkannt sein. Fraglich ist jedoch zum einen, warum Art. 52 Abs. 1 den Begriff der „Union“ verwendet anstatt wie noch im fünften Entwurf den Begriff „Gemeinschaft“; zum anderen ist zu hinterfragen, was mit „anerkannten“ an103

s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (1). So C. Engel, Rechtstheorie 32 (2001), S. 23. 105 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (2). 106 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 22. 107 Zitiert nach Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Elfte Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 5. und 6. Juni 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 283. 108 C. Engel, Rechtstheorie 32 (2001), S. 24; R. Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S. 274 („Hinter der Frage nach der Zulässigkeit von Güterabwägungen im Verfassungsrecht erscheint vielmehr die Kompetenzfrage danach, wer diese Abwägungen vorzunehmen hat“.) 104

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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statt wie noch im fünften und sechsten Entwurf formuliert „verfolgten“ Zielsetzungen gemeint ist. Aus den Konventsprotokollen ergibt sich, dass diesen Änderungen keine grundlegenden Diskussionen zugrunde lagen. Daher beruhten sie wohl auf Klarstellungsbedürfnissen des Präsidiums und dem Wunsch nach einer möglichst umfassenden Formulierung. Die Ersetzung von „Gemeinschaft“ durch „Union“ ist in einem unjuristischen, untechnischen Sinne zu verstehen, wie er öfter in der Charta, etwa in Art. 51 Abs. 1109, verwendet wird: Es geht um Kompetenzen sowohl der EG als auch der EAG, die unter dem Dach der bislang nach herrschender Meinung keine Rechtspersönlichkeit besitzenden Union zusammengefasst sind. Hierfür spricht das Kölner Mandat, in dem von der „Verpflichtung der Union zur Achtung der Grundrechte“ die Rede ist, ebenso wie gem. Art. 6 Abs. 2 EU „die Union“ die Grundrechte achtet.110 Ferner sollen die, wenn auch nur eingeschränkt justitiablen Grundrechtsbindungen in der zweiten und dritten Säule erfasst werden. Durch die Formulierung „anerkannt“ statt „verfolgt“ können Zweifel hinsichtlich solcher Ziele wie dem Gesundheitsschutz ausgeschlossen werden, für die keine Harmonisierungskompetenz besteht, die aber gleichwohl eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen können. Die Formulierung erlaubt, Querschnittsklauseln zu erfassen, die ja gerade nicht „verfolgt“ werden. Insofern ändert sich durch die beiden anders lautenden Formulierungen nichts im Vergleich zur bisherigen Rechtslage und dem allgemeinen Schrankenvorbehalt des EuGH. Der Eigenwert der Formulierung „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ kann darin gesehen werden, dass hierdurch der erforderliche Rang der Gemeinwohlerfordernisse bestimmt wird: Eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigende Gemeinwohlerfordernisse müssen denselben Rang haben wie die im selben Satz genannten Rechte und Freiheiten anderer, nämlich Primärrechtsrang bzw. – je nachdem, ob die künftige Europäischen Verfassung eine weitere Hierarchieebene einführen wird – Verfassungsrang. Dies stützt die mehrheitlich in der Literatur zum allgemeinen Schrankenvorbehalt bislang schon geforderte „verfassungsrechtliche Verankerung“ der Gemeinschaftsgemeinwohlziele.111 Zwar könnte man die hierfür von der Literatur u. a. gegebenen Argumentation, wonach es gemäß der EuGHRechtsprechung keine Unterscheidung zwischen immanenten Grundrechtsschranken („kollidierendem Verfassungsrecht“) und Gesetzesvorbehalten 109 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 17 („fungieren die Begriffe ‚Union‘ und ‚Unionsrecht‘ daher als umfassende Oberbegriffe, die die Gemeinschaften und das Gemeinschaftsrecht einschließen“). 110 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 17. 111 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (1).

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gebe112, vor dem Hintergrund der Charta in Zweifel ziehen, weil die Charta mangels schrankenloser Grundrechte die Rechtsfigur verfassungsimmanenter Schranken nicht kennen kann.113 Es geht jedoch nicht um die Übertragung der deutschen Rechtsfigur einschließlich ihrer Anwendbarkeitsvoraussetzungen ins Gemeinschaftsrecht, sondern um die Anwendung des Rechtsgedankens, der auch bei der Charta insofern passt, also diese grundsätzlich114 keine spezifischen Schranken enthält und die generalklauselartige Einschränkungsbestimmung in Art. 52 Abs. 1 somit die Funktion einer verfassungsimmanenten Schranken übernimmt. Deshalb ist eine verfassungsrechtliche Verankerung der Gemeinwohlziele zu fordern. Aus der bereits im allgemeinen Schrankenvorbehalt enthaltenen Formulierung, dass die von der Union anerkannten Zielsetzung dem Gemeinwohl „dienende(n)“ Zielsetzungen sein müssen, könnte folgen, dass ein enger Zusammenhang zwischen Zielsetzung und Gemeinwohl bestehen muss, was zum einen die bisherige Forderung, dass etwa allgemeine Bestimmungen wie Art. 2 EG nur herangezogen werden können sollten, wenn sie sich auch an anderer Stelle im Vertrag wieder finden,115 stützen könnte. Zum anderen könnte an dieser Formulierung die bereits im ersten Teil116 beobachtete Tatsache festgemacht werden, dass der EuGH sich zum Teil auch mit einer sekundärrechtlicher Verankerung zu begnügen scheint, es sich aber in Wirklichkeit um die Frage handelt, was unter der von der Literatur geforderten „Verankerung“ im Primärrecht zu verstehen ist: Reicht ein mehr oder weniger loser Bezug oder muss das Interesse dort ausdrücklich benannt sein? Hier kann vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung bei wirtschaftlichen Grundrechten eine größere Freiheit bejaht werden, so dass eine weniger enge Anbindung an das Primärrecht möglich ist. Das Wörtchen „tatsächlich“, das in der Formel vom allgemeinen Schrankenvorbehalt bislang schon enthalten war und dort keine eigene Rolle gespielt hat, wird dies aller Voraussicht nach auch bei der Charta nicht tun. Es könnte sich, hier wie dort, um eine Anleihe aus der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel handeln.117 Inhaltlich ist wohl damit gemeint, dass 112 Vgl. H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 212; ihm folgend I. Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 103; O. Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 49. 113 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 23. 114 Zur Frage spezifischer Schranken in der Charta s. u. 2. Teil B. V. 115 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (1). 116 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (1). 117 Vgl. J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 667, mit Nachweis dieser Rechtsprechung („où leur remise en cause serait réellement néces-

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Grundrechtseingriffe nicht wie von der den Grundrechtseingriff zu verantwortenden Institution nur behauptet einem Gemeinwohlgut dienen, sondern dies „tatsächlich“ und damit vom EuGH nachprüfbar der Fall ist. Dem entspricht, dass, wie bereits im ersten Teil ausgeführt118, der EuGH in der Entscheidung zur Tabakwerbeverbots-Richtlinie gezeigt hat, dass er nicht der subjektiven Zwecksetzung des Normgebers folgt, sondern eine objektivautonome Bestimmung der Eingriffszwecke im konkreten Fall vornimmt (Tendenz zu einer objektiven Kontrolle). In der Literatur ist bemerkt worden, der Konvent habe sich darum bemüht, die als zu lax kritisierte Schräder-Rechtsprechung zu „verfeinern“, was ihm im Ergebnis auch gelungen sei.119 Dem ist zu widersprechen: Zwar gab es immer wieder Stimmen im Konvent, die eine solche Verfeinerung wünschten, jedoch konnten sich diese nicht durchsetzen und es gelang ihnen am Ende nur die Verhinderung einer Reduzierung der an die Gemeinschaftsgemeinwohlziele zu stellenden Anforderungen. Dies zeigt sich in der in Vorgängervorschriften enthaltenen Formulierung vom „Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“, die zu Recht, wenn auch erst in der endgültigen Fassung gestrichen wurde. Der Beobachter im Konvent und EGMR-Richter Fischbach kritisierte, dass die legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft nicht wie in der EMRK abschließend aufgezählt seien, was eine Absenkung des Schutzniveaus im Vergleich zur EMRK darstellen könnte, da jedes Interesse eines Tages als „legitim“ befunden werden könnte;120 das Attribut „legitim“ sei überflüssig, da allgemeine Interessen stets auch legitim seien.121 Mehrheitlich wurde der Terminus als zu ungenau kritisiert: Neisser kritisierte die Worte „andere legitime Interessen“ als nicht eingrenzbar,122 Meyer und Patijn als viel zu vage, völlig unklare Schranke123. Das Präsidium trug diesen Bedenken Rechnung, saire pour assurer la réalisation de l’objectif constitutionnel poursuivi“, Hervorhebung nur hier). 118 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (1). 119 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 3. 120 Fischbach, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 138. 121 Vgl. Protokoll der Dreizehnten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 28./29./30. Juni 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 299 ff. 122 Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die 12. informelle Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 28.–30. Juni 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 312.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

indem es im document de synthèse zu den „anderen legitimen Interessen, die in einer demokratischen Gesellschaft zu beachten sind“ die „von der Gemeinschaft verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse“ hinzufügte – womit zumindest die Erforderlichkeit der Gemeinschaftskompetenz für das verfolgte Ziel klargestellt war, wenn auch nicht präziser als im allgemeinen Schrankenvorbehalt. Zu Recht wurde die Formulierung dann aber schließlich gestrichen. „Andere legitime Interessen“ meint wohl – das ergibt sich aus dem aufzählenden Charakter der Formulierung („den von der Union verfolgten Zielsetzungen von allgemeinem Interesse, anderen legitimen Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“) – solche Interessen, die sich nicht unmittelbar auf den EG-Vertrag zurückführen lassen124, was zu weitgehenderen Einschränkungsmöglichkeiten als nach bisheriger Rechtslage geführt hätte. Auch wurde die weite Formulierung „von der Union verfolgten Zielsetzungen“ durch die engere Formulierung „von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen“ ersetzt – wodurch das Gemeinwohlerfordernis eingefügt wurde – jedoch entspricht die Nennung des Begriffs „Gemeinwohl“ der bisherigen Rechtslage nach der EuGH-Rechtsprechung und stellt keine Verfeinerung dieser Rechtsprechung dar. Eine, wenn nicht abschließende, so doch zumindest beispielhafte Aufzählung von einer Grundrechtseinschränkung legitimieren könnenden Gemeinschaftsgemeinwohlzielen hätte Abhilfe schaffen können. Denkbar wäre auch die von Gnauck vorgeschlagene Formulierung gewesen, wonach man für das Gemeinschaftsgut, mit dem ein Grundrechtseingriff gerechtfertigt werden kann, größeres Gewicht fordern müsse als bislang125, was wie folgt zum Ausdruck gebracht hätte werden können126: „Eine Einschränkung ist nur zum Schutze der Grundrechte Dritter oder anderer hochrangiger Gemeinschaftsgüter zulässig.“ Man hätte dem EuGH auch auslegungsbedürftige und -fähige unbestimmte Rechtsbegriffe zur Verfügung stellen können, damit er diese zumindest langfristig in seiner Rechtsprechung präzisieren hätte können. So schlug etwa Kommissar Vitorino vor, dass als Schranke auch die Sicherung der „öffentlichen Ordnung“ gelten müsse.127 Es ist da123 Vgl. Protokoll der Siebzehnten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 25./26. September 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 380. 124 N. Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 222 f. 125 Vgl. Protokoll der Dreizehnten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 28./29./30. Juni 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 299 ff. 126 CHARTE 4393/00 CONTRIB 252. 127 Vgl. Bericht über die 17. Sitzung des Konvents (Koordinierungssitzung der Vertreter der nationalen Parlamente und formelle Konventssitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 25. und 26. September 2000 in Brüssel, Be-

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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mit nicht erkennbar, dass die Klausel höhere Anforderungen an die Gemeinschaftsgemeinwohlziele stellt als der allgemeine Schrankenvorbehalt. Weiter ist kritisch vorzubringen: Als Gemeinschaftsgemeinwohlziele kommen – dies steht in den Erläuterungen des Präsidiums – neben den in Art. 2 EG aufgeführten Zielen auch solche Interessen in Betracht, die durch spezielle Bestimmungen der Gemeinschaftsverträge geschützt werden, etwa Art. 30 und Art. 39 Abs. 3 EG. Erstens sollten allgemeine Bestimmungen wie Art. 2 EG nur herangezogen werden können, wenn sie sich auch an anderer Stelle im Vertrag wieder finden.128 Gesundheit, unversehrte Umwelt und soziale Vorsorge sind Beispiele für Schutzgüter, die Grundrechte einschränken können; sie hätten deshalb, so ein zweiter Kritikpunkt, ihren passenden Platz nicht bei den sozialen Grundrechten, sondern bei den Einschränkungsmöglichkeiten gehabt.129 Drittens ist zu kritisieren, dass die Bezugnahme auf Art. 30 und 39 Abs. 3 EG zu einer dogmatisch fragwürdigen Angleichung von Grundrechten und Grundfreiheiten führen kann. Schließlich sind die Art. 30 und 39 Abs. 3 EG wie die Rechtsgüter in den sonstigen Schrankenregelungen der Grundfreiheiten auf mitgliedstaatliche Interessen zugeschnitten, nicht aber, wie bei der Einschränkung von Grundrechten, auf Gemeinschaftsinteressen. Wie im ersten Teil im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit der Meinung Rengelings gezeigt („Schranken gemäß den Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten und gemeinschaftsspezifische Grundrechtsschranken“), können parallel auf nationaler Ebene bestehende Gemeinwohlziele allenfalls zu einer Wiederholung und Bestärkung der in Frage stehenden Gemeinschaftsgemeinwohlziele beitragen. Dies stützt das Ergebnis bei der Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts, wo, wie bereits ausgeführt, die Formulierung der „Gemeinwohlziele der Gemeinschaft“ impliziert, dass zwischen mitgliedstaatlichem und gemeinschaftsrechtlichem Gemeinwohl zu unterscheiden ist. Damit ist festzustellen, dass eine Präzisierung der eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigenden Gemeinschaftsinteressen (normativer Rang, Bedeutung usw.) nicht gelungen ist. Die Formulierung „dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen . . . tatsächlich entsprechen“ („des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union“ bzw. „objectives of general interest recognised by the Union“) entspricht damit der bisherigen EuGH-Rechtsprechung zum allgemeinen Schrankenvorbehalt mit dem etwas leicht unterschiedlichen Wortlaut „tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinricht des Ausschusses des Bundestags für Angelegenheiten der Europäischen Union, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 384. 128 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb). 129 M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 515 f.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

schaft“ („répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté européenne“, „correspond to objectives of general interest pursued by the European Community“). Zusammenfassend ist als Ergebnis festzuhalten: Art. 52 Abs. 1 Charta soll nach seiner Entstehungsgeschichte grundsätzlich mit dem allgemeinen Schrankenvorbehalt übereinstimmen, so dass die im ersten Teil der Arbeit gefundenen Auslegungsergebnisse auch im Rahmen der Auslegung des Art. 52 Abs. 1 Gültigkeit besitzen. Neu gegenüber den Ergebnissen im ersten Teil ist: Der Eigenwert der Formulierung „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ könnte darin liegen, dass hierdurch, wie bereits im ersten Teil vertreten, Verfassungsrang der Gemeinwohlerfordernisse bzw. die Verankerung im Primärrecht gefordert wird. Dass gemäß der im ersten Teil aufgestellten These die primärrechtliche Verankerung bei wirtschaftlichen Grundrechten „loser“ sein und sich auch schwerpunktmäßig im Sekundärrecht konkretisieren kann, lässt sich nunmehr auch in den Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 hineinlesen, wonach die von der Union anerkannten Zielsetzung dem Gemeinwohl „dienende(n)“ Zielsetzungen sein müssen. Dieselbe Formulierung kann auch zur Stützung der bereits im ersten Teil vertretenen Forderung herangezogen werden, dass allgemeine Bestimmungen wie etwa Art. 2 EG nur herangezogen werden können sollten, wenn sie sich auch an anderer Stelle im Vertrag niedergeschlagen haben; hierin liegt auch der Hauptkritikpunkt an den Erläuterungen des Präsidiums zu Art. 52 Abs. 1, die auf Art. 2 EG verweisen. Inhaltlich ist der EuGH bislang noch nicht zu einer Konkretisierung des Begriffs des Gemeinwohls vorgedrungen, auch die Charta hat nicht zu einer weiteren Präzisierung geführt, trotz in diese Richtung deutender Bemühungen einzelner Konventsmitglieder. Unter Gemeinwohl ist, wie im ersten Teil bereits als Definition vorgeschlagen, das wohlverstandene Interesse der Gemeinschaft und ihrer Mitglieder zu verstehen. b) „gesetzlich vorgesehen“ Es ist zu fragen, was „gesetzlich vorgesehen“ („prévue par la loi“, „provided for by law“) meint und welche Auslegungshinweise insbesondere die Entstehungsgeschichte gibt. Ist dem Konvent die in der Literatur130 behauptete „Verfeinerung“ der bisherigen EuGH-Rechtsprechung gelungen? Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage wird durch die ausdrückliche Nennung des Gesetzesvorbehalts in Art. 52 Abs. 1 S. 1 hinsichtlich der zuvor in der Literatur nicht unstreitig gewesenen Frage131 nunmehr klarge130 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 3. 131 s. o. 1. Teil A. III. 4. a).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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stellt, dass es sich, wie schon im ersten Teil der Arbeit befürwortet, beim Gesetzesvorbehalt um ein Grundrechtseinschränkungselement handelt, das sich nicht bereits aus dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung ergibt. Interessant ist, dass sich das Präsidium in seinen Erläuterungen zu Vorschlägen, in denen von „gesetzlich“ bzw. „Gesetzgeber“ die Rede war (beispielsweise in den Erläuterungen zum dritten Entwurf), auf den allgemeinen Schrankenvorbehalt aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung stützte, obwohl dieser keinen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt beinhaltet. Dies spricht dafür, dass der Gesetzesvorbehalt auch nach Ansicht des Präsidiums bislang schon zu den erforderlichen Einschränkungsvoraussetzungen gehörte. Der Umstand, dass der Gesetzesvorbehalt in einem eigenen Satz genannt wird, lässt sich vielleicht mit dessen besonderer Stellung erklären: Schon bislang war der Gesetzesvorbehalt nicht in der Schrankenklausel des EuGH enthalten, sondern stellte einen seit dem Hoechst-Urteil klargestellten eigenen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar.132 Da im selben Satz neben dem Gesetzesvorbehalt auch die Wesensgehaltsgarantie genannt wird, wird noch einmal unterstrichen, dass dieser Rechtsgrundsatz zu den Rechtmäßigkeitsanforderungen an einen Grundrechtseingriff gehört. Welchen Gesetzesbegriff legt die Charta zugrunde? Die Entstehungsgeschichte ergibt, dass die Charta von einem materiellen Gesetzesbegriff ausgeht. Der Inhalt des Begriffs „Gesetzgeber“ wurde im Konvent vielfach hinterfragt.133 Die EU kenne den Begriff „Gesetz“ nicht.134 Der Begriff „Gesetz“, so etwa Friedrich135, gehöre der mitgliedstaatlichen Rechtssphäre an und könne als „Gesetz im formellen Sinn“ missverstanden werden. Das Gemeinschaftsrecht habe kein „law concept“, keinen feststehenden Gesetzesbegriff, da es keine klare Gewaltenteilung gebe136, sondern der Rat und nicht das Parlament die Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgeber erfülle. Charakteristisch für die Annahme eines materiellen Gesetzesbegriffs im Gemeinschaftsrecht ist die vom Präsidium vollzogene Wende zwischen dem ersten Entwurf einerseits und allen weiteren Entwürfen einschließlich der 132

s. o. 1. Teil A. III. 4. a). Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 134 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 176. 135 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234; Protokoll der Elften Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 5./6. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 261. 136 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 59. 133

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

endgültigen Fassung andererseits: Nach dem ersten Entwurf sollte eine Grundrechtseinschränkung nur zugelassen sein, wenn sie auf Grund einer Rechtsvorschrift erfolgt, die keine Durchführungsvorschrift darstellt. Das Präsidium erläuterte, es habe nicht den Begriff „Gesetz“ gewählt, weil diesem im derzeitigen Gemeinschaftsrecht keine Bedeutung zukomme, es sei denn, er werde wie in der EMRK – unabhängig vom Urheber der Norm – im Sinne einer allgemeinen und abstrakten Norm verstanden. Ab dem zweiten Entwurf bis zur endgültigen Fassung wurden dann ausschließlich im Zusammenhang mit dem Begriff „Gesetz“ stehende Formulierungen gewählt („gesetzlich vorgesehen“, „Gesetzgeber“, „gesetzgebende Instanz“, „Gesetzgebungsorgan“), was vor dem Hintergrund der Erläuterung zum ersten Entwurf dafür spricht, dass das Präsidium den Begriff „Gesetz“ eben nicht im förmlichen, sondern in einem materiellen Sinn verstanden wissen wollte: Es kommt nicht auf die Verabschiedung durch ein Parlament an, sondern auf die Existenz einer abstrakt-generellen Regelung. Entsprechend führte das Präsidium in den Erläuterungen zum zweiten Entwurf aus, der Begriff „Recht“ – dies ist etwas irritierend, weil im zweiten Entwurf von „Gesetz“ und gerade nicht von „Recht“ die Rede ist – müsse im materiellen und nicht im formellen Sinn verstanden werden und könne Normen umfassen, die nicht Gesetzescharakter hätten, dem Gewohnheitsrecht entstammten oder auf der Rechtsprechung beruhten. Für den materiellen Gesetzesbegriff spricht weiterhin die Formulierung „gesetzlich vorgesehen“, um Bezeichnungen wie „Gesetzgeber“ oder – weiter, aber immer noch nicht ganz zutreffend – „gesetzgebende Instanz“ bzw. „Gesetzgebungsorgan“ für den diese Bezeichnung eben nur von der Funktion, nicht von der Position im Organisations- und Institutionengefüge her verdienenden Rat zu vermeiden. Schließlich spricht für den materiellen Gesetzesbegriff, dass dieser schon der bisherigen Rechtsprechung, wie im ersten Teil ausgeführt137, zugrunde lag. Im vorletzten Entwurf und im endgültigen Text hieß und heißt es „Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein“. In der Erläuterung zum endgültigen Text heißt es, die verwendete Formulierung lehne sich an die Rechtsprechung des Gerichtshofes an. Dies spricht auch dafür, obwohl der Gesetzesvorbehalt im allgemeinen Schrankenvorbehalt gerade nicht genannt ist, sich bei der Auslegung des Gesetzesvorbehalts in Art. 52 Abs. 1 an der bisherigen Rechtslage zu orientieren. Der Umstand, dass anders als in Vorfassungen in der endgültigen Fassung nicht mehr davon die Rede ist, dass der Gesetzgeber zuständig sein muss, ist einerseits damit zu erklären, dass dies eine Selbstverständlichkeit ist; zum anderen wäre eine solche Präzisierung bei der schließlich gewähl137

s. o. 1. Teil A. II. 4. a) aa).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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ten adjektivischen Formulierung („muss gesetzlich vorgesehen sein“ statt wie zuvor bei den substantivischen Formulierungen „Gesetzgeber“, „gesetzgebende Instanz“, „Gesetzgebungsorgan“) auch sprachlich schwierig gewesen. Mit dem Wort „zuständige“ war wohl sowohl die Abgrenzung der Gemeinschaftsebene von der mitgliedstaatlichen gemeint als auch die Zuständigkeit der jeweiligen Organe (z. B. Mitentscheidungsverfahren), sozusagen die Verbands- und Organkompetenz. Die Betonung der Zuständigkeit in früheren Fassungen ist wohl damit zu erklären, dass im Konvent hinterfragt wurde, inwieweit auch nationales Recht zur Einschränkung von Gemeinschaftsgrundrechten herangezogen werden kann. So war bei der Diskussion des vierten Entwurfs etwa Barros Moura aus Portugal der Meinung, dass Einschränkungen nur durch die Verträge möglich sein sollten und nicht durch einen nationalen Gesetzgeber; er sehe sonst die Gefahr, dass die Grundrechte nur nach Maßgabe der jeweiligen Gesetze Geltung besäßen.138 Meyer schlug beim sechsten Entwurf („durch das zuständige Gesetzgebungsorgan vorgesehen werden“) vor, besser vom „zuständigen EU-Gesetzgebungsorgan“ und nicht von dem „zuständigen Gesetzgebungsorgan“ zu sprechen, weil ansonsten Gefahr bestehe, dass nationale Gesetzgeber Artikel der Charta außer Kraft setzten.139 Herzog erläuterte, dass wohl nur der Gesetzgeber der EG gemeint sei.140 Hiergegen ist einzuwenden, dass auch die Gesetzgebung der Europäischen Atomgemeinschaft erfasst sein muss, außerdem die mitgliedstaatliche Gesetzgebung, wenn eben diese zuständig ist und sie an den Gemeinschaftsgrundrechten gemessen wird. Vitorino führte deshalb zutreffend aus, im Übrigen sei das Subsidiaritätsprinzip dafür maßgebend, wer die Gesetzgebung verantworte; es könne durchaus auch der mitgliedstaatliche Gesetzgeber sein.141 Gesetz im Sinne von Art. 52 Abs. 1 wird auch von der Literatur in einem materiellen, nicht formellen Sinn verstanden, zumal der Begriff „Gesetz“ dem Gemeinschafts- und Unionsrecht fremd bleibt.142 Erforderlich ist 138 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 139 Vgl. Protokoll der Sechzehnten Sitzung des Konvents am 11./12. September 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 355 ff. 140 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 141 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 142 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 8 m. w. N.; T. Groppi, in: Bifulco/Cartabia/Celotto (Hrsg.), L’Europa dei diritti, 2001, Art. 52, S. 354 f.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

eine abstrakt-generelle Regelung, die, insoweit kann auf die Ausführungen im ersten Teil verwiesen werden143, verbindlich sein muss. In dem Fall Silver hat der EGMR deutlich gemacht, dass nur solche Rechtsnormen unter den Begriff „law“ fallen, die nach dem innerstaatlichen Recht auch als Rechtsnormen angesehen werden, also nicht etwa Verwaltungsvorschriften.144 Somit ist auch für das Gemeinschaftsrecht eine Außenrechtsnorm zu fordern. Wenn der EuGH bislang vom „Gemeinschaftsgesetzgeber“ sprach, meinte er damit den Rat als Rechtssetzungsorgan.145 Weil die EU keinen (parlamentarischen) Gesetzgeber im klassischen Sinne kennt, sondern der Rat die Gesetze erlässt, ist „Gesetz“ wie in der EMRK als allgemeine und abstrakte Norm unabhängig vom Urheber zu verstehen. Die Übernahme des Gesetzesbegriffes der EMRK ins Gemeinschaftsrecht kann auch damit begründet werden, dass die EMRK durch Art. 52 Abs. 3 S. 1 zum Bestandteil des Gemeinschaftsrechts gemacht wird. Zwar gilt dies gerade nicht hinsichtlich Abs. 1, doch ist eine Angleichung – wenn man etwa an Fälle von Grundrechtskollisionen denkt von einem der EMRK entsprechenden Recht und einem der bisherigen EuGH-Rechtsprechung entstammenden Recht, dessen Einschränkung sich nach Art. 52 Abs. 1 bestimmt – wahrscheinlich. Für ein materielles Gesetzesverständnis spricht auch die Einschränkungsbestimmung in der EP-Erklärung von 1989146, deren Formulierung „dürfen . . . nur durch eine Rechtsvorschrift eingeschränkt werden“ eine generelle Regelung meint, die in der Regel durch die Legislative eines Staates autorisiert ist147, wobei auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts der Rat die Legislative dieser supranationalen Organisation ist. Teilweise wird behauptet, in Art. 52 Abs. 1 werde der Vorbehalt des formellen Gesetzes genannt148, doch gehen auch diese Autoren nicht von einem klassischen Parlamentsgesetz, sondern von einem Gesetz im zuvor beschriebenen Sinne aus.

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s. o. 1. Teil A. III. 4. a) aa). J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Vorbem. zu Art. 8–11, Rn. 4 m. w. N.; P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 767 ff. 145 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 132, mit Verweis auf EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973; Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555. 146 ABl. 1989 C 120, S. 51 ff. 147 J. Weiler/I. Ehmann, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 342. 148 C. Calliess, EuZW 2001, S. 264; vgl. auch C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 2 („Im ersten Satz des Abs. 1“ von Art. 52 werde „ein Vorbehalt des formellen Gesetzes . . . verankert“. Der zweite Satz enthalte „einen materiellen oder qualifizierten Gesetzesvorbehalt“). 144

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Viele Konventsmitglieder forderten, das gem. Art. 50 Abs. 1 zuständige Gesetzgebungsorgan näher zu definieren.149 Dass der Konvent dies letztlich nicht getan hat, ist wohl erstens darin begründet, dass er die Bewertung insbesondere der Rolle des Europäischen Parlaments durch den EuGH nicht präjudizieren wollte und sich die Rolle des Parlaments zweitens durch zukünftige Entwicklungen, insbesondere Übertragung weiterer Kompetenzen, auch noch ändern kann und wird. Dies führt zu der wichtigen Frage, inwieweit bei der Norm, auf Grund derer ein Grundrechtseingriff erfolgt, eine Mitwirkung des Europäischen Parlaments erforderlich ist. Die Streichung des der EMRK entlehnten Begriffs der „demokratischen Gesellschaft“ meint nicht, dass der Gesetzgeber nicht demokratisch legitimiert sein müsste, sondern dass das Demokratieprinzip in der EU noch nicht so weit und anders ausgeprägt ist als in den Mitgliedstaaten. Die „Grundsätze“ der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit sind in der Charta nur in der Präambel enthalten, tauchen später nicht wieder auf.150 Dies beruht darauf, dass der Wunsch einer größeren Gruppe von Delegierten, den „Grundsatz der Demokratie“ in den Chartatext aufzunehmen, scheiterte – wegen des „Demokratiedefizits“ in der Union – und die Formulierung dann in den Präambel-Text „ausgelagert“ wurde.151 Ebenso wie das Präsidium in der Begründung zu Art. A im ersten Entwurf, der den „Grundsatz der Demokratie“ enthielt, erläuterte, dass aus der vorgeschlagenen Formulierung „Alle öffentliche Gewalt geht vom Volk aus“ keineswegs folge, dass jede öffentliche Behörde gewählt sein müsse, sie jedoch von einem Organ ernannt oder eingesetzt worden sein müsse, das demokratischen Ursprungs ist152, muss eine vergleichbar mittelbare bzw. auf Grund des eben nur eingeschränkt geltenden Demokratieprinzips im Gemeinschaftsrecht eingeschränkte demokratische Legitimation des Grundrechte einschränkenden Gesetzgebers genügen. In der Literatur wurde gewünscht, dass in den Einschränkungsbestimmungen auf das Demokratieprinzip (vgl. Art. 3 des 1. ZP zur EMRK) ein149 Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die 16. informelle Konventssitzung (Koordinierungssitzung der Vertreter der nationalen Parlamente zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 11./12. September 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 363. 150 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 9, unter Verweis auf C. Busse, EuGRZ 2002, S. 573. 151 Vgl. J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 14, 16. 152 Vgl. J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 16.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gegangen wird.153 Die Literatur bemerkt, dass der Hinweis auf die „demokratische Gesellschaft“ „in letzter Sekunde“ aus der Charta gestrichen wurde, und bringt Kritik am funktionalistischen Ansatz des EuGH vor: Der Gemeinsame Markt müsse sich den Bedürfnissen einer demokratischen Gesellschaft unterwerfen, nicht umgekehrt.154 Die EMRK-ähnliche Bezugnahme auf die Interessen in einer demokratischen Gesellschaft in den Vorentwürfen wurde zum einen wohl deshalb gestrichen, weil man eine genuin gemeinschaftsrechtliche Formel wollte, die sich an der EuGH-Rechtsprechung und nicht an der EMRK orientiert. Zum anderen wollte man wohl das Demokratieprinzip, dessen Aufnahme in die Charta diskutiert wurde, dann aber wegen des jetzigen Stands der Integration nicht einbezogen wurde, nicht durch die Hintertür des Art. 52 Abs. 1 doch in die Charta einführen. Obwohl in der Literatur schon bezweifelt wurde, ob man von der EG als einer „demokratischen Gesellschaft“ sprechen könne, da es gerade Kritik am demokratischen Element in der Gemeinschaft gegeben habe155, gilt gleichwohl das Demokratieprinzip auch im Gemeinschaftsrecht, aber eben anders als in den Mitgliedstaaten, nicht im klassischen Sinn, sondern dem momentanen Stand der Integration angepasst. Insofern genügt auch die mittelbare demokratische Legitimation des Rates, um ihn als Gesetzgeber bezeichnen zu können, jedoch wäre eine Stärkung des Demokratieprinzips in der Gemeinschaft wünschenswert. Daraus folgt konkret: Im Mitentscheidungsverfahren erlassene Normen kann man als gemeinschaftsrechtliche „formelle Gesetze“ ansehen156, wie sie in den meisten Mitgliedstaaten als grundrechtseinschränkende Normen gefordert werden. Im Idealfall sollte der Gesetzesbegriff der Charta also im Mitentscheidungsverfahren erlassene Normen erfassen.157 Auch wenn Wortlaut und Erläuterungen hierzu schwiegen, sollte das Parlament diese Forderung erheben und die Gelegenheit nutzen, das demokratische Defizit in der Union zu beseitigen.158 Der europäische Haftbefehl oder die gemeinschaftliche Definition terroristischer Verbrechen159 (Art. 29, letzter Spiegelstrich, i. V. m. Art. 31 lit. e EU) etwa werden immer noch vom Rat mit bloßer Anhörung des Parlaments entschieden, was das Fortbestehen des Demokratiedefizits in Themenbereichen bezeugt, die im Hinblick auf die Gemein153

P. Wachsmann, RUDH 2000, S. 20. R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 25 f. 155 M. Hilf, in: Festschrift Bernhardt, 1995, S. 1200, unter Hinweis auf die Maastricht-Rechtsprechung des BVerfG. 156 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 60. 157 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61 („should ideally require a co-deciding participation of the European Parliament“). 158 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61. 159 Vgl. I. Pernice, DVBl. 2000, S. 852. 154

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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schaftsgrundrechte höchst sensibel sind (trotz der gegenteiligen Deklaration der Charta, vgl. insb. Art. 6 und 49 Charta).160 Im Konvent wurde von Voggenhuber vorgeschlagen, das Demokratieprinzip in der Charta nicht als staatsrechtlichen Grundsatz zu deuten, sondern als Anspruch des Bürgers auf einen demokratisch legitimierten Gesetzgeber.161 Man könnte auch erwägen, das Europäische Parlament nur im Fall des Zustimmungs- und Mitentscheidungsverfahrens als echten Gesetzgeber anzusehen.162 Da dies die Anzahl geeigneter Rechtsgrundlagen aber erheblich reduzieren würde, weil das Parlament nach dem momentanen Integrationsstand nicht im gleichen Maße an der Gesetzgebung beteiligt ist wie ein nationales Parlament, kann es sich bei Art. 52 Abs. 1 nicht um einen echten Parlamentsvorbehalt handeln.163 Ein Parlamentsvorbehalt besteht also nicht.164 Es wird vorgebracht, ansonsten würden nur EG-Rechtsakte, die im Zustimmungs- oder Mitentscheidungsverfahren ergangen sind, eine ausreichende gesetzliche Grundlage sein.165 Richtigerweise kann man aber generell noch nicht vom Parlament als dem europäischen „Gesetz“-Geber sprechen. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn der Konvent nur solche Rechtsakte als dem Gesetzesvorbehalt genügend angesehen hätte, die im Mitentscheidungsverfahren ergangen sind. Nach dem momentanen Stand der Integration ist dies aber nicht realisierbar; eine derartige Umschichtung im institutionellen Gefüge kann und sollte nicht durch ein einziges Wort der Grundrechtecharta bewirkt werden; Maßnahmen mit einer derartigen Tragweite müssen in der politischen Auseinandersetzung beschlossen werden.166 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass auch Sekundärrecht als Rechtsgrundlage zur Grundrechtseinschränkung geeignet ist, weil dies in den Erläuterungen zu den Freizügigkeitsrechten steht (vgl. Art. 18 Abs. 1 EG)167. Hiergegen ist einzuwenden, dass sich die Einschränkung der Freizügigkeitsrechte nach Art. 52 Abs. 2, nicht nach Abs. 1 richtet; selbstverständlich erfüllen aber auch viele Formen des Sekundärrechts die Anforde160 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 63; vgl. auch I. Pernice, DVBl. 2000, S. 852. 161 Vgl. Protokoll der Sechsten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 27./28. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 200. 162 C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 454. 163 A. Weber, NJW 2000, S. 543 f.; C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 454. 164 A. Weber, NJW 2000, S. 543; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 41. 165 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 41. 166 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 41. 167 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 55.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

rungen an eine gesetzliche Grundlage. In der Literatur wird vermutet, dass zumindest geschriebene und generell formulierte rechtsverbindliche Regeln wie Verordnungen und Richtlinien grundrechtseinschränkende „Gesetze“ sein können.168 Dem Erfordernis eines formellen Gesetzes als einer von einem Parlament beschlossenen, verbindlichen und abstrakt-generellen Regelung entsprächen allenfalls Verordnungen und Richtlinien.169 Entscheidungen bedürfen daher einer abstrakt-generellen „gesetzlichen Grundlage“ in Form des EG-Vertrags oder einer Verordnung; die Gleichstellung einer Entscheidung mit einem „Gesetz“ dürfte unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten nicht zu vertreten sein, auch würde dem Erfordernis eines Gesetzesvorbehalts keinerlei praktische Bedeutung mehr zukommen.170 Durchführungsvorschriften sind ausgenommen. Im ersten Entwurf hieß es unter Art. Y, eine Grundrechtseinschränkung sei nur zugelassen, wenn sie auf Grund einer Rechtsvorschrift erfolge, die keine Durchführungsvorschrift darstellt. Dass dieser erläuternde Passus gestrichen wurde, hat keine Konsequenzen, weil dies auch der bisherigen Rechtslage entspricht.171 Lord Goldsmith bezweifelte im Konvent, ob das Richterrecht im Vereinigten Königreich von der vorgeschlagenen, den Begriff Gesetz verwendenden Formulierung erfasst werde172, doch ist dies im Einklang mit der bisherigen Rechtslage und den Erläuterungen des Präsidiums zum zweiten Entwurf zu bejahen. Wie in der EMRK müssen auch ungeschriebene Normen erfasst sein, zumindest, wenn Maßnahmen von common law-Mitgliedstaaten an den Gemeinschaftsgrundrechten gemessen werden. Hinsichtlich Gemeinschaftsmaßnahmen dürfte, wie oben ausgeführt, aber stets eine geschriebene Rechtsgrundlage erforderlich sein. Ein Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgrundsatz („ist vom Gesetzgeber vorzusehen“ statt wie in Vorentwürfen „gesetzlich vorgesehen“) ist zu bejahen. Das Präsidium erläuterte beim zweiten Entwurf, der Zugang zum Recht müsse gewährleistet sein und insbesondere müsse das Recht dem Einzelnen ermöglichen, die Folgen seines Verhaltens abzuschätzen, wofür das Präsidium auf das EGMR-Urteil Hurvig vom 24. April 1990, Rn. 28 ff., verwies. Zum genauen Inhalt des Bestimmtheitsgebots kann auf die Ausführung im ersten Teil der Arbeit verwiesen werden.173 168

D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 60. C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 454, mit Verweis auf M. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 249 EG-Vertrag, Rn. 38 f. und 43 f. 170 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 41. 171 s. o. 1. Teil A. III. 4. a) aa). 172 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 169

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Das Fortbestehen der Begründungspflicht für Rechtsakte der Gemeinschaft gem. Art. 253 EG ist im Sinne der bisherigen Rechtsprechung anzunehmen. Diese ergibt sich jedoch aus Art. 253 EG, nicht aus Art. 52 Abs. 1. Die Bedeutung der Begründung für die Frage der Grundrechtseinschränkung wird darin liegen, dass der EuGH, wie bislang schon174, wohl auch in Zukunft die eine Grundrechtseinschränkung legitimieren könnenden Gemeinwohlziele vor allem den angegriffenen Gemeinschaftsrechtsakten selbst, insbesondere den ihnen auf Grund der Begründungspflicht des Art. 253 EG vorangestellten Begründungserwägungen entnehmen wird. c) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Versteht die Charta den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz („dans le respect du principe de proportionnalité“, „subject to the principle of proportionality“) anders als die bisherige EuGH-Rechtsprechung zum allgemeinen Schrankenvorbehalt? Was ergibt sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte? In den ersten beiden Entwürfen hieß es „unter Wahrung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit“, im dritten bis zum endgültigen Entwurf dann „unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“. Das Präsidium erläuterte bei den letzten Entwürfen, wie bereits ausgeführt, dass sich die Einschränkungsregelung an den vom EuGH formulierten allgemeinen Schrankenvorbehalt anlehne. Dies spricht, da der Wortlaut nichts hergibt – Prinzip und Grundsatz sind Synonyme – und es zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine Debatten im Konvent gab, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einklang mit der bisherigen Rechtslage, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Bestandteil des allgemeinen Schrankenvorbehalts, auszulegen ist. Zwar ist zur Entstehungsgeschichte bemerkt worden, dass der Konvent sich darum bemüht habe, die bisherige EuGH-Rechtsprechung zu „verfeinern“175, insbesondere auf Grund der Kritik an einer zu großzügigen Handhabung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, doch haben sich diese Verfeinerungsbestrebungen nicht im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gem. Art. 52 Abs. 1 niedergeschlagen. Allenfalls könnte zum einen das „notwendig“ in Art. 52 Abs. 1 S. 2, das zusätzlich zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genannt ist, als Hinweis darauf interpretiert werden, dass der EuGH die Notwendigkeit des Eingriffs besonders streng prüfen solle. Zum anderen könnte die gleichberechtigte Nennung der Verhältnismäßigkeit neben den Gemein173

s. o. 1. Teil A. III. 4. a) bb). s. o. 1. Teil A. III. 4. b). 175 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 3. 174

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

wohlerfordernissen im Hinblick auf die bislang offene Frage, wann der EuGH die Verhältnismäßigkeit integriert und wann er sie isoliert prüft,176 für eine integrierte Prüfung sprechen. Auf Grund des apodiktischen Entscheidungsstils sowie der Berücksichtigung von Ermessensspielräumen und der damit verbundenen reduzierten Kontrolldichte gab es bislang Argumente sowohl für die eine Auslegungsvariante einerseits – nämlich Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit im Sinne von „keine übermäßige Belastung des Betroffenen“, also einer Vermengung von Erforderlichkeit und Angemessenheit – als auch für die andere Auslegungsvariante, nämlich Erreichbarkeit des Ziels durch andere, weniger behindernde Maßnahmen, d.h. Erforderlichkeit im Sinne des deutschen Rechts177. Ergeben sich aus Art. 52 Abs. 1 S. 2 Argumente für oder gegen die im ersten Teil178 aufgestellte These, wonach die Angemessenheit oftmals nicht als eigener Prüfungsschritt der Verhältnismäßigkeit erscheint, sondern als Bestandteil der Erforderlichkeitsprüfung, nämlich in dem Sinn, dass eine Maßnahme nicht notwendig ist, wenn sie den Betroffenen unangemessen belastet? Für die Antwort auf diese Frage soll im Folgenden auf die mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen, die EMRK und gemeinschaftsrechtliches soft law als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden. Gibt die Rechtsvergleichung zur Verhältnismäßigkeit Aufschluss?179 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat in den verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedliche Bedeutungen. Zum Beispiel wird er im englischen Recht reduziert auf die Prüfung der Geeignetheit („reasonableness“) der Maßnahme180, doch zeichnet sich ein Einfluss des Gemeinschaftsrechts und insbesondere des Rechts der EMRK mit ihrem Verständnis des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ab.181 Im französischen Recht hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz zwar keine umfassende Anerkennung gefunden, er ist ihm jedoch bei Eingriffen in Freiheitsrechte – als Erfordernis einer adäquaten Relation, das nicht immer als Verhältnismäßigkeit bezeichnet wird – durchaus bekannt.182 Der Conseil constitutionnel hat auch schon davon gesprochen, dass eine Freiheitsbeschränkung unter 176

s. o. 1. Teil A. 5. a) aa). Vgl. J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 835 ff. m. w. N. 178 s. o. 1. Teil A. 5. a) aa) (4). 179 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000; Kutscher/Ress/Teitgen/Ermacora/ Ubertazzi (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985. 180 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 402 m. w. N.; J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 679 m. w. N. 181 Vgl. J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 678. 177

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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der Voraussetzung zulässig sei, dass der hoheitliche Eingriff zur Gewährleistung des verfolgten verfassungsrechtlichen Ziels erforderlich sei.183 Es überrascht nicht, dass sich die aus dem deutschen Recht bekannte Verhältnismäßigkeitsprüfung mit Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne in so ausdifferenzierter Form nicht in anderen Rechtsordnungen findet, jedoch lässt sich der Gedanke eines gerechten, vernünftigen oder eben angemessenen Verhältnisses durchaus in den meisten anderen Mitgliedstaaten finden, jedoch ohne die besondere Betonung des Abwägungsgrundsatzes, die das deutsche Recht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beimisst. Sind auch Rückschlüsse aus der EMRK möglich? Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist der EMRK inhärent, wird aber bislang nicht einheitlich angewandt: Bei der Formulierung „in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich“ wird gefragt, ob die einschränkende Maßnahme verhältnismäßig ist zu dem verfolgten legitimen Ziel, ob ein dringendes soziales Bedürfnis („pressing social need“) für die Einschränkung besteht und ob die dafür gegebenen Gründe gewichtig und ausreichend („relevant and sufficient“) sind.184 Im Rahmen von Art. 1 des 1. ZP wird dagegen eine großzügigere Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt und danach gefragt, ob ein vernünftiges Verhältnis besteht zwischen den verwendeten Mitteln und dem Ziel, das erreicht werden soll („reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised“), ein gerechter Ausgleich („fair balance“) zwischen Allgemein- und Individualinteresse.185 Es wird behauptet, die Kriterien der Erforderlichkeit und Angemessenheit aus der deutschen Grundrechtsdogmatik dürften nicht auf die EMRK übertragen werden; der EGMR nehme vielmehr eine unmittelbare Abwägung zwischen dem Eingriff in das betreffende Menschenrecht und dem damit verfolgten Zweck vor186. Die individuellen Interessen des betroffenen Einzelnen sind mit den allgemeinen Interessen abzuwägen.187 Dabei besteht auch ein Zusammenhang zwischen der Intensität der Verhältnis182 F. Teitgen, in: Kutscher/Ress/Teitgen/Ermacora/Ubertazzi (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 53, 55 f. 183 Vgl. J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 667 mit Nachweis dieser Rechtsprechung („où leur remise en cause serait réellement nécessaire pour assurer la réalisation de l’objectif constitutionnel poursuivi“). 184 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 81. 185 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 81. 186 C. Engel, ÖZÖRV 1986, S. 263. 187 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 84.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

mäßigkeitsprüfung (die etwa bei wirtschaftlichen Grundrechten geringer ist) und der margin of appreciation-Doktrin.188 Nur der EuGH mit dem allgemeinen Schrankenvorbehalt und nun auch die Charta sprechen ausdrücklich von „Verhältnismäßigkeit“. EMRK-ähnlich waren dagegen Art. 26 der EP-Erklärung vom 12. April 1989189 („innerhalb der in einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen“) sowie Nr. 22 des Herman-Entwurfs vom 10. Februar 1994190 („innerhalb der für die Erhaltung einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen wahrt“), womit jeweils der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemeint war.191 Die im ersten Teil aufgestellte These, dass die Erforderlichkeit auch Angemessenheitsaspekte mit beinhalten kann, ist wohl auch bei der Rechtslage gemäß der Charta Geltung anzunehmen. Auch wenn die Interessenabwägung zwangsläufig zur Menschenrechtsrechtsprechung gehört192, ist doch festzustellen, dass eine Angemessenheitsprüfung im Sinne des deutschen Rechts weiter gehendere Anforderungen stellt als die meisten mitgliedstaatlichen Verfassungen, die EMRK und die genannten soft law-Bestimmungen. Vor dem Hintergrund der mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen spricht deshalb vieles dafür, dass der EuGH nicht den Schwerpunkt auf die Angemessenheitsprüfung legen wird, sondern wie bislang schon Abwägungsgesichtspunkte oftmals in die Erforderlichkeitsprüfung integrieren wird. Vor dem Hintergrund insbesondere der EMRK, die wie die Rechtsordnungen mancher EU-Mitgliedstaaten eine subjektive Proportionalitätsprüfung kennt, ist jedoch die objektive Proportionalitätsprüfung des EuGH193 zu kritisieren. Der EuGH sollte bei einer Abwägung – sei es im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung, sei es im Rahmen einer wie auch immer gearteten Angemessenheitsprüfung – eine Gegenüberstellung von Allgemein- und Indivi188

P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 81. 189 „Die in dieser Erklärung aufgeführten Rechte und Freiheiten dürfen innerhalb der in einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen nur durch eine Rechtsvorschrift eingeschränkt werden, in der in jedem Fall der Wesensgehalt der Rechte und Freiheiten unangetastet bleibt.“ ABl. 1989 C 120, S. 51 ff. 190 „Die Achtung der in dieser Verfassung garantierten Rechte und Freiheiten darf nur durch ein Gesetz eingeschränkt werden, das ihren Wesensgehalt innerhalb der für die Erhaltung einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen wahrt.“ ABl. 1994 C 61, S. 156 ff. 191 J. Weiler/I. Ehmann, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 344. 192 J. Weiler/I. Ehmann, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 344 f. 193 s. o. 1. Teil A. III. 5. a) bb) (4).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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dualinteressen, nicht eine Art Gesamtabwägung vornehmen. Die eigentliche, differenzierte Abwägung weicht in der Regel ohnehin einer Beschränkung auf die Feststellung, dass dem Gerichtshof im Hinblick auf Ermessensspielräume nur eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis zusteht, wofür sich ebenfalls Parallelen in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, insbesondere der französischen, und der EMRK, wenn auch nicht in dem wie im Gemeinschaftsrecht vorhandenen Ausmaß, finden, so dass auf diese Frage auch noch im Rahmen der Frage nach der Kontrolldichte nach der Grundrechtecharta einzugehen sein wird194. d) Wesensgehaltsgarantie Lassen der Wortlaut der Charta „den wesentlichen Gehalt dieser Rechte und Freiheiten achten“ („respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés“, „respect the essence of those rights and freedoms“) und die Entstehungsgeschichte weitere Schlüsse auf den Inhalt der Wesensgehaltsgarantie zu als Rechtsprechung und Literatur zur auch schon im bisherigen allgemeinen Schrankenvorbehalt enthaltenen Wesensgehaltsgarantie? Mombaur forderte bei der Diskussion des ersten Entwurfs, der Wesensgehalt müsse definiert werden195, eine Forderung, auf die später nicht wieder zurückgekommen wurde. In den Erläuterungen des Präsidiums findet sich lediglich die Aussage, dass die Formel der bisherigen Rechtsprechung, also dem allgemeinen Schrankenvorbehalt entspricht. Diese ist, wie bereits im ersten Teil ausgeführt196, nicht eindeutig der absoluten oder relativen Theorie zuordnungsfähig. Jedoch erlaubt die anhand der Entstehungsgeschichte nachzuverfolgende Orientierung von Art. 52 Abs. 1 am allgemeinen Schrankenvorbehalt, die dort zum „Wesensgehalt“ gemachten Ausführungen197 bei der Auslegung der Garantie des „wesentlichen Gehalts“ in Art. 52 Abs. 1 S. 1 trotz des sich leicht unterscheidenden Wortlauts in Bezug zu nehmen. aa) Absolute Theorie Es bestehen Anhaltspunkte für die absolute Theorie. Wenn in Art. 52 Abs. 1 S. 1 von „Ausübung“ die Rede ist, könnte – wie bereits im ersten 194

s. u. 2. Teil C. Vgl. Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./ 25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 147. 196 s. o. 1. Teil A. III. 5. b). 197 s. o. 1. Teil A. III. 5. b). 195

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Teil u. a. zur Winzersektentscheidung ausgeführt198 – der Entzug des Rechts nicht erfasst sein und gegebenenfalls eine Wesensgehaltsverletzung darstellen. Sind Parallelen zum Begriff „Ausübung“ in der Präambel möglich („Die Ausübung dieser Rechte ist mit Verantwortlichkeiten und Pflichten . . . verbunden“)? In der Präambel wurde der Begriff „Ausübung“ erst in der Schlussfassung gewählt; zuvor war von „Inanspruchnahme“ und „Genuss“ die Rede.199 Nach Meyer trägt „Ausübung“ lediglich der Tatsache Rechnung, dass Grundrechte, die auch mit Pflichten verbunden sind, kein „reiner Genuss“ sind und sich die Pflichten auch ohne „Inanspruchnahme“ der korrespondierenden Rechte ergeben können.200 Damit lässt sich der Begriff „Ausübung“ nicht eindeutig in dem die absolute Theorie stützenden Sinn auslegen, dass ein Entzug des Rechts nicht erfasst und eine Wesensgehaltsverletzung wäre; wohl wahrscheinlich ist eine Bezugnahme auf die entsprechende bisherige EuGH-Rechtsprechung, die, wie im ersten Teil ausgeführt, eben nicht eindeutig im Sinne der absoluten Theorie interpretiert werden kann. Die Behandlung der Wesensgehaltsgarantie in einem eigenen Satz, getrennt von der Verhältnismäßigkeitsgarantie, spricht für die absolute Theorie. Hirsch Ballin kritisierte anlässlich des fünften Entwurfs,201 die Wesensgehaltsgarantie spiele zwar im deutschen Verfassungsrecht eine wichtige Rolle, es stelle sich aber die Frage, was ihre Übernahme in die Charta bedeute. Die EMRK verfolge eine andere Linie. Die Wesensgehaltsgarantie finde sich ihrem Wesen nach auch in den Schrankenklauseln der EMRK, so dass die Hinzufügung überflüssig sei. Wolle man dagegen eine zusätzliche Bedingung neben den in der EMRK vorgesehenen hinzufügen – so verstehe er die Artikelformulierung – werde eine mit Streitpunkten gefüllte Büchse der Pandora geöffnet. Seiner Ansicht nach sei ein Verweis auf die Wesensgehaltsgarantie in der Begründung sinnvoller als eine ausdrückliche Verankerung im Chartawortlaut. Der Umstand, dass die Wesensgehaltsgarantie trotz dieser sie mit der Verhältnismäßigkeit gleichstellenden Ansicht neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufgenommen wurde, könnte dafür sprechen, dass ihr auch ein eigener Wert zukommen soll, was für die absolute Theorie spricht. Dieses Argument wird verstärkt durch den Umstand, dass im sechsten Entwurf die Wesensgehaltsgarantie gar nicht mehr erwähnt wurde, obwohl 198 EuGH, Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 24, s. o. 1. Teil A. III. 5. b) bb). 199 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 49. 200 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 49. 201 CHARTE 4397/00 CONTRIB 256 vom 3. Juli 2000.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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das Präsidium erläuterte, dass die Einschränkungsklausel sich an den allgemeinen Schrankenvorbehalt anlehne, der bekanntlich die Wesensgehaltsgarantie enthält. Die anschließende Wiederaufnahme der Wesensgehaltsgarantie im darauf folgenden Entwurf spricht dafür, dass man der Wesensgehaltsgarantie einen eigenen Wert zumessen wollte. Andererseits ist die gesonderte Nennung der Wesensgehaltsgarantie nichts Neues, weil sie sich auch schon im allgemeinen Schrankenvorbehalt des EuGH fand, der, wie bereits ausgeführt, nicht eindeutig im Sinne der absoluten oder relativen Theorie deutbar ist. bb) Relative Theorie Für die relative Theorie würde die bisherige Rechtslage sprechen – die eher im Sinne der relativen als der absoluten Theorie auszulegen ist – und an der sich, so auch die Erläuterungen des Präsidiums, die Einschränkungsregelung des Art. 52 Abs. 1 orientiert. Ein mögliches Argument für die relative Theorie könnte die bereits zitierte „informatorische Aufzeichnung“ des Sekretariats sein, auf der der erste Entwurf basierte. Dort wurde auf die Einschränkungsbestimmungen der EMRK und der Europäischen Sozialcharta hingewiesen. Das Präsidium bemerkte, auch andere Möglichkeiten, wie sich dafür Sorge tragen ließe, dass der Kern des garantierten Rechts gewahrt bleibe, seien denkbar. Da die genannten Rechte aber nur eine Verhältnismäßigkeitsgarantie enthalten, keine Wesensgehaltsgarantie, spricht dies dafür, den Wesensgehalt eines Grundrechts bei einem unverhältnismäßigen Eingriff als angetastet anzusehen. Im Konvent wurde anlässlich des dritten Entwurfs die Wesensgehaltsgarantie diskutiert202: Herzog wies hinsichtlich der Wesensgehaltsgarantie auf die vier Auslegungsmöglichkeiten hin (Verknüpfung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; „Kern“ bzw. Sinn des Grundrechts, Menschenwürde als eine Art Atomkern jedes Grundrechts; der „Sinn eines Grundrechts“ dürfe nicht „umgedreht“ oder „ausgehöhlt“ werden; jeder Eingriff, der über die Beschränkungen der EMRK hinausgehe, verletze den Wesensgehalt); daraus ergebe sich, dass die Wesensgehaltsgarantie schwierig zu bestimmen sei und deshalb zwar nicht viel nütze, aber auch nicht schädlich sei.203 Wichtig 202

Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 235. 203 Zitiert in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Neunte Sitzung des Konvents (informelle Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 03./04. Mai 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 267 f.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

für ihn sei nur, dass die Verhältnismäßigkeitsgarantie aufgenommen werde. Dies spricht für die relative Theorie. Auch andere internationale Menschenrechtsdokumente und gemeinschaftsrechtliches soft law gehen, wenn sie eine Wesensgehaltsgarantie enthalten, von einem relativen Ansatz aus. So wird etwa Art. 26 EP-Erklärung204 in dem Sinn bewertet, dass darin drei Einschränkungsvoraussetzungen enthalten seien (Gesetzesvorbehalt, Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft und vertretbare Grenzen), was eine relativ verstandene Wesensgehaltsgarantie impliziert.205 Die EMRK enthält zwar keine ausdrückliche Wesensgehaltsgarantie, doch finden sich zum einen Ansätze einer Wesensgehaltsgarantie in Art. 17, 18 und 15 Abs. 1 EMRK.206 Insbesondere Art. 17 2. Alt., wonach die Substanzverletzung dort beginnt, wo die jeweils legitime, d.h. vor allem verhältnismäßige Einschränkung endet207, spricht für die relative Theorie. In der Notstandsregelung des Art. 15 Abs. 1, die eine vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dirigierte „Relativierung“ der Rechte und Freiheiten darstellt, finden sich dagegen sowohl Ansätze eines relativ als auch eines absolut verstandenen Wesensgehaltsschutzes.208 Zum anderen taucht die Wesensgehaltsgarantie („substance“, „essence“) in der EGMR-Judikatur auf: Ein abstrakt definierter absoluter Kernbereich findet sich dort nicht, sondern die Methode des EGMR ist fallbezogen und daher eher relativ als absolut.209 Bei Art. 8–11 Abs. 2 EMRK, wonach Einschränkungen nur dann notwendig sind, soweit ein individuelles oder gemeinschaftliches Rechtsgut ohne sie nicht gewahrt werden könnte210, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 204 ABl. 1989 C 120, S. 51 ff. („Die in dieser Erklärung aufgeführten Rechte und Freiheiten dürfen innerhalb der in einer demokratischen Gesellschaft vertretbaren und erforderlichen Grenzen nur durch eine Rechtsvorschrift eingeschränkt werden, in der in jedem Fall der Wesensgehalt der Rechte und Freiheiten unangetastet bleibt.“). 205 J. Weiler/I. Ehmann, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 338. 206 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 271; K. Weidmann, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf dem Weg zu einem europäischen Verfassungsgerichtshof, 1985, S. 276. 207 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 86. 208 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 86. 209 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 86 ff. m. w. N. 210 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 69, mit Verweis auf W. Berka, ÖZÖRV 1986, S. 88.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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gemeint im Sinne einer Abwägung aller relevanten Interessen einschließlich der Frage, ob der Wesensgehalt des EMRK-Rechts verletzt ist.211 Häufig unterscheidet der EGMR auch nicht zwischen Prüfung des Wesensgehalts und Verhältnismäßigkeitsprüfung212, was ebenfalls für die relative Theorie spricht. Andererseits finden sich in den Abwägungen des EGMR neben relativen auch absolute Momente, so dass die EGMR-Rechtsprechung wohl am besten dahin gehend zusammengefasst werden kann, dass sie den deutschen Gegensatz von „absolut“ und „relativ“ so nicht kennt, sondern der Abwägungsgedanke im Vordergrund steht.213 Gibt die Rechtsvergleichung zur Wesensgehaltsgarantie Aufschlüsse? Es wird behauptet, das französische Recht gehe von einer relativen Wesensgehaltsgarantie aus.214 Kann zur Auslegung der Wesensgehaltsgarantie als „deutscher Erfindung“215 – die etwa zur Aufnahme einer Art. 19 Abs. 2 GG entsprechenden Bestimmung in die portugiesische Verfassung geführt hat216 – insbesondere die deutsche Literatur und Rechtsprechung herangezogen werden? Das BVerfG orientiert sich bei der Bestimmung des Wesensgehalts weithin am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die selbständige Bedeutung des Art. 19 Abs. 2 GG tritt mehr und mehr zurück217, so dass im Anschluss hieran inzwischen mehrheitlich ein relativer Ansatz vertreten wird. Im Ergebnis ist zusammenzufassen, dass auf Grund der hier angeführten Erwägungen sowie der im ersten Teil218 gemachten Ausführungen, die, weil Art. 52 Abs. 1 dem allgemeinen Schrankenvorbehalt nachgebildet ist, weiterhin von Relevanz sind, sowohl Argumente für die absolute wie die relative Theorie bestehen, jedoch die wohl besseren für eine Gleichsetzung von Verhältnismäßigkeit und Wesensgehalt und damit die relative Theorie sprechen. 211 P.van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 537 (zu Art. 8 Abs. 2 EMRK). 212 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 88. 213 Vgl. P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 271 ff. m. w. N. 214 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 172 f.; R. Arnold, JöR n. F. 38 (1989), S. 215. 215 Vgl. B. de Witte, The Past and Future Role of the European Court of Justice in the Protection of Human Rights, in: Alston (Hrsg.), The EU and Human Rights, 1999, S. 880. 216 Vgl. P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, 279. 217 G. Herbert, EuGRZ 1985, S. 335. 218 s. o. 1. Teil A. III. 5. b).

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

3. Anwendungsbereich Welches ist der Anwendungsbereich von Art. 52 Abs. 1 Charta? Der Vorschlag, in den horizontalen Bestimmungen die jeweiligen Bezugartikel aufzuzählen,219 setzte sich nicht durch, so dass durch Auslegung zu bestimmen ist, bei welchen Grundrechten sich die Einschränkung nach dieser Norm richtet. Im Hinblick darauf, dass die Charta Grundrechte mit als spezifischen Schranken deutbaren Formulierungen enthält, etwa Art. 8 Abs. 2, wird in der Literatur gefragt, ob Art. 52 Abs. 1 auf Grundrechte anwendbar ist, deren Artikelformulierung keine solche spezifischen Einschränkungsanforderungen enthält.220 Der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 konzentriere sich nur auf die Voraussetzungen einer legitimen Einschränkung, sage aber nicht, ob solche Einschränkungen überhaupt zulässig seien.221 Nur die nationale und internationale Präjudizien einbeziehende Auslegung ergebe, dass Art. 52 Abs. 1 als eine generelle Einschränkungsklausel für alle Grundrechte gelesen werden könne.222 Gegen diese aufwändige Begründung spricht, dass spezifische Schranken in der Charta nach Entstehungsgeschichte und Wortlaut gerade die Ausnahme, nicht die Regel sind. Die systematische Stellung der horizontalen Vorschriften, deren Kapitelüberschrift „Allgemeine Bestimmungen“ lautet, lässt auch keine andere Auslegung zu, als dass diese Normen und damit auch Art. 52 Abs. 1 grundsätzlich auf alle Grundrechte Anwendung finden. Nach der Systematik innerhalb des Art. 52, der Unterteilung in drei Absätze, sind Art. 52 Abs. 2 und 3 leges speciales zur Generalklausel des Art. 52 Abs. 1. Art. 52 Abs. 1 ist dann heranzuziehen, wenn ein Grundrecht weder der EMRK entspricht (dann ist Art. 52 Abs. 3 anzuwenden) noch in den Verträgen begründet ist (dann ist Art. 52 Abs. 2 anzuwenden).223 Art. 52 Abs. 1 ist dadurch, dass er anders als Abs. 2 oder 3 keine besonderen Anforderungen an die Rechte stellt, deren Einschränkung sich nach dieser Norm richten soll, als Auffangvorschrift bzw. -schranke konzipiert. Art. 52 Abs. 1 ist das „Netz“ für alle sonstigen Rechte, insbesondere 219 So Friedrich, vgl. Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Elfte Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 5. und 6. Juni 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 302. 220 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 59. 221 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 59. 222 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 59. 223 So auch M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 13; M. Holoubek, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 32 ff.

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die „neuen“ Rechte, etwa die Medienfreiheit in Art. 11 Abs. 2, und die Einschränkungsvorschriften unterliegenden sozialen Rechte wie etwa das Recht auf Kollektivverhandlung und -maßnahmen in Art. 28;224 außerdem gehören auch die aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung in die Charta übernommenen Freiheitsrechte, die keine Entsprechung in EMRK haben, dazu, beispielsweise die Berufsfreiheit in Art. 15. 4. Kritik Ein Kritikpunkt ist die Lesbarkeit und Verständlichkeit der horizontalen Bestimmungen (Behandlung der horizontalen Fragen in einem separaten Kapitel). In der Tat liest man auch in juristischen Texten von dem Erstaunen darüber, dass Rechte wie Art. 6, 7, 10, 11 und 12 unbeschränkt in der Charta gewährleistet seien, obwohl diese Rechte in den mitgliedstaatlichen Verfassungen eingeschränkt werden könnten.225 Offensichtlich überlesen sogar Juristen die horizontalen Bestimmungen, so dass es fraglich ist, ob der Bürger sie bei der Lektüre der Charta bemerken wird, und die Charta damit ihrem Ziel, nämlich Transparenz zu schaffen, näher gekommen ist. Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass in manchen Bemerkungen in der juristischen Literatur – etwa zu den Bürgerrechten in Art. 40, 41, 42, bei denen der Eindruck erweckt werde, sie gingen über den EG-Vertrag hinaus, weil sie eben gerade keine Einschränkungsmöglichkeit enthielten – die Entdeckung der Geltung der Schranken des EG-Vertrags sich auf die Lektüre der Erläuterungen des Präsidiums und nicht auf Art. 52 Abs. 2 Charta stützt.226 Außer der damit verbundenen geringen Transparenz wird kritisiert, die Nichtnennung der Einschränkungsmöglichkeiten wirke unaufrichtig, weil hierdurch die Rechtsrealität versteckt werde; der Bürger sollte die Einschränkungsmöglichkeiten nicht erst nach Lektüre der Erläuterungen und von Rechtstexten, auf die verwiesen werde, erschließen können.227 Es stelle sich die Frage legislatorischer Redlichkeit, wenn die Charta Freiheiten plakativ proklamiere, die dazugehörigen Schranken aber verberge.228 Dieser Einwand ist so alt wie die Grundrechte.229 Hiergegen ist vorzubrin224 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 13. 225 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 57. 226 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 57. 227 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 56. 228 T. Schmitz, JZ 2001, S. 839 (zu Art. 52 Abs. 3 S. 1 Charta). 229 Vgl. die Nachweise bei R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 293 in Fn. 141 und 142 auf K. Marx, Die Konstitution der französischen Republik, angenommen am 4. November 1848, in: Karl Marx/Friedrich Engels, Werke, herausgegeben vom Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED, Band 7, Berlin

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gen, dass dies eben der immer mit einer als Generalklausel formulierten Einschränkungsbestimmung verbundene Nachteil ist, eine solche Generalklausel aber auch Vorteile hat, auf die an anderer Stelle in dieser Kritik des Art. 52 Abs. 1 noch eingegangen wird. Vor allem die deutsche Literatur kritisiert den grundsätzlichen Aufbau der Schrankenbestimmungen in der Charta: Statt einer Generalklausel in Art. 52 Abs. 1 werden spezifische, d.h. auf die jeweiligen Schutzbereiche der einzelnen Grundrechte abgestimmte Schranken für die bessere Lösung erachtet. Grundrechte könnten ihre optimale Wirkungskraft nicht entfalten, wenn für alle Grundrechte einheitliche Schranken gelten.230 Bislang habe der EuGH keine grundrechtsspezifischen Schranken entwickelt, weil ihm als Rechtsprechungsorgan die dafür erforderlichen politischen Entscheidungen verwehrt seien; in einer richterrechtlichen Grundrechtsordnung könne es ohne Überschreitung der funktionalrechtlichen Grenzen der rechtsprechenden Gewalt keine differenzierten Schranken geben.231 Unverständlich bleibe, warum die Charta diese Lücke nicht schließe, sei die Schrankenproblematik doch einer der Hauptkritikpunkte an der EuGH-Rechtsprechung.232 Dagegen ist vorzubringen, dass die Charta nur Bestehendes sichtbar machen, nicht aber Neues schaffen sollte und gemäß ihrem Mandat auch nicht durfte. Auch ist der Zusammenhang zwischen spezifischen Schranken und politischen Entscheidungen fraglich; dies ist wohl eher ein Aspekt der Kontrolldichte. Schon vor der Charta hatte die Literatur die Entwicklung spezifischer Schutzbereiche und Schranken der Grundrechte im Einzelnen gefordert und eine solche Konkretisierung der bisherigen allgemeinen Einschränkungskriterien auch in der Charta vor dem Hintergrund gefordert, dass die mitgliedstaatlichen Verfassungen und die EMRK differenziertere Regelungen vorsehen.233 Die Abwehrfunktion der Grundrechte als „negative Kompetenznormen“234 werde maßgeblich durch die Einschränkungsbestimmungen definiert oder ausgehöhlt; die Generalklausel werde den Anforderungen an präzise Schrankenbestimmungen nicht gerecht; die Charta solle wie das Grundgesetz oder die EMRK mit sorgfältig 1969, S. 495 f., 503 f. sowie W. Jellinek, Grundrechte und Gesetzesvorbehalt, DRZ 1946, S. 4, von denen A. v. Arnauld, Die Schranken der Freiheitsgrundrechte, 1999, S. 40, bemerkt, sie würden „angesichts des Spektrums der Opposition genüsslich zitiert“. 230 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 129. 231 T. Schmitz, JZ 2001, S. 838. 232 T. Schmitz, JZ 2001, S. 838; ähnlich E. Pache, EuR 2002, S. 781. 233 S. Magiera, DÖV 2000, S. 1022. 234 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 9.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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abgestuften Vorbehalten für die einzelnen Grundrechte arbeiten.235 Borowsky hält den Vorwurf einer undifferenzierten Schrankenlösung in Art. 52 Abs. 1 für unberechtigt, weil die Generalklausel für die allermeisten Chartarechte gerade nicht einschlägig sei; bei den inkorporierten EMRK-Rechten weise die Charta einen weit höheren Differenzierungsgrad als das Grundgesetz auf.236 Der Konvent verzichtete letztlich grundsätzlich auf spezifische Schrankenbestimmungen, weil zum einen die „ellenlangen“ (Herzog) Schrankenbestimmungen der EMRK, deren Übernahme teilweise gefordert worden war, abschreckend wirkten und eine horizontale Klausel im Vergleich hierzu lesbarer und verständlicher wirkte; zum anderen war auf Grund des engen Zeitkorsetts zur Erarbeitung der Charta auch gar keine Zeit, um bei jedem Grundrecht die Schrankenfrage separat zu diskutieren.237 Noch weiter geht Holoubek238, nach dem die Frage der zulässigen Beschränkungen, die man weitgehend „einfach“ mit dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt sozusagen „erledigt“ habe, wahrscheinlich der Preis für das Zustandekommen der Charta überhaupt gewesen sei. Seiner Ansicht nach brächten, wenn man es grundrechtsdogmatisch nüchtern betrachte, in der täglichen Grundrechtspraxis die ausformulierten materiellen Gesetzesvorbehalte der EMRK nicht mehr an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit als eine Generalklausel. Andere Autoren sind mit der generellen Schrankenregelung des EuGH bzw. nunmehr Art. 52 Abs. 1 einverstanden und fordern kein System differenzierter Schranken.239 Spezielle Gesetzesvorbehalte seien – grundrechtsvergleichend gesehen – eher unüblich geworden; moderne Grundrechtstexte enthielten durchaus einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt, der in seiner Spezifikation noch karger ausfalle als die spezifischen Gesetzesvorbehalte der EMRK – etwa Kanada, Polen oder Südafrika, neuerdings auch die Schweiz.240 Borowsky spricht gar von einer weltweiten Tendenz.241 So sprach etwa Bettermann hinsichtlich des Grundgesetzes von einem „Schran235

M. Kenntner, ZRP 2000, S. 424 f. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 42. 237 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 2. 238 M. Holoubek, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 36 f. 239 H. Däubler-Gmelin, Vom Marktbürger zum EU-Bürger. Plädoyer für eine Grundrechte-Charta der Europäischen Union, F.A.Z. vom 10. Januar 2000. 240 A. Weber, Grundrechte in den EU-Mitgliedstaaten im Vergleich, in: Bremische Bürgerschaft (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Fachtagung am 26. September 2000, 2000, S. 14. Zur kanadischen Einheitsschranke vgl. P. W. Hogg, in: de Mestral/Birks/Bothe/Cotler/Klinck/Morel (Hrsg.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, 1986, S. 4 ff. 236

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

kenwirrwarr“.242 Gründe für die Schaffung eines Kapitels „Horizontale Bestimmungen“ waren, dass die Charta für den Bürger verständlich verfasst werden sollte, weshalb von spezifischen Schrankenregelungen abgesehen wurde; der leichteren Lesbarkeit willen wurde ein Mindestschutzniveau festgeschrieben, aus dem auch Auslegungshilfen für die Charta gewonnen werden können, so dass man bei den einzelnen Artikeln nicht ins Detail gehen musste.243 Wie in den genannten neueren Kodifikationen können Generalklauseln genauso effektiv sein, wenn die Einschränkungsvoraussetzungen nur konsequent genug angewandt und kontrolliert werden. So bemerkt auch Borowsky treffend, schließlich gelte: Ob spezifische Schranken oder Einheitsschranke, letztlich seien es die Verfassungsgerichte, die die Tragweite eines Grundrechts verbindlich ausloten würden.244 Im Vergleich zum allgemeinen Schrankenvorbehalt ist zu sagen: Die vier Einschränkungsvoraussetzungen lehnen sich an die EuGH-Rechtsprechung an und entsprechen im Generellen dem Stand der Grundrechtsentwicklung in Europa245. Als Schranken-Schranke, die in die Charta hätte aufgenommen werden sollen, nennt die Literatur auch den Vertrauensschutz, die Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot.246 Dies wäre jedoch über die EuGH-Rechtsprechung hinausgegangen. Diese Grundsätze sind richtigerweise aber als eigenständige allgemeine Rechtsgrundsätze anzusehen (und haben dementsprechend z. B. beim Rückwirkungsverbot von Strafvorschriften auch den Status eines eigenen „Grundrechts“ bekommen). Der apodiktische Urteilsstil des EuGH ist wohl nicht nur in dem Umstand der Einzelfallbezogenheit begründet, sondern wurde wohl auch in bewusster Zurückhaltung gewählt, was es nun erlaubt, Art. 52 Abs. 1 als Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zu sehen. Mombaur forderte, ein Zitiergebot in die Generalklausel (damals Art. Y, dann Art. H.2, jetzt Art. 52 Abs. 1) mit aufzunehmen: Die betroffenen Grundrechte müssten in den einschränkenden Rechtssätzen stets zitiert werden.247 Dieser Forderung wurde in keinem Entwurf Rechnung getragen. 241 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 1. 242 A. Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 1968, S. 3. 243 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 33. 244 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 42. 245 T. Schmitz, JZ 2001, S. 838, mit Verweis auf die im Wesentlichen vergleichbaren Anforderungen nach Art. 36 der Schweizerischen Verfassung. 246 T. Schmitz, JZ 2001, S. 838, Fn. 53; M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 516. 247 Vgl. Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./ 25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Eu-

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Das Zitiergebot hat sich auch im deutschen Recht als eher „zahnloser Tiger“ erwiesen; auch ist fraglich, inwieweit diesbezüglich eine gemeinsame Verfassungstradition besteht, so dass die Nichtaufnahme in die Charta zu begrüßen ist. Kritikwürdig erscheint jedoch die Reduzierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf eine Zweischrittprüfung, d.h. das Fehlen einer subjektiven Proportionalitätsprüfung. Ein weiterer Kritikpunkt der Literatur ist, dass die Generalklausel (im Vergleich zur Vorfassung, Art. 47, 51) zu unbestimmt und weit gefasst sei, dass ihr in der Praxis wohl kaum eine Begrenzungsfunktion zukommen dürfte; angesichts der vagen Formulierungen könne erwartet werden, dass der EuGH hierdurch veranlasst werde, seine bislang großzügige Handhabung der Grundrechtsschranken zu ändern.248 Die wenig genauen Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 seien nicht geeignet, eine exzessive Beschränkung von Grundrechten zu verhindern249. Hiergegen lässt sich zumindest einerseits vorbringen, dass die von der Sammelschranke des Art. 51 Abs. 1 befürchtete Nivellierungswirkung durch die Differenzierungen in Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 an Gewicht verloren haben dürfte. Eine andere Frage ist jedoch, ob die Entwicklung eines ausdifferenzierten Grundrechtsschrankensystems etwa nach deutschem Vorbild überhaupt machbar und im Rahmen des Kölner Mandats, das ja nur eine Sichtbarmachung des Vorhandenen, keine Neuschaffung erlaubte, geblieben wäre. Die komplexe deutsche Grundrechtsdogmatik ist auf die relativ junge supranationale Grundrechtsgemeinschaft nicht im Verhältnis eins zu eins übertragbar; die wesentlichen Konkretisierungen, die sich auch in der Charta-Generalklausel des Art. 52 Abs. 1 finden, sind dagegen Gemeingut in Europa: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einschließlich Dreischrittprüfung, Wesensgehaltsgarantie und Gesetzesvorbehalt.250 Andererseits wurde aufgezeigt, dass der Konvent die bisherige EuGHRechtsprechung und den gemeineuropäischen Einschränkungsstandard noch mehr präzisieren und genauer hätte herausarbeiten können, welche Anforderungen an die eine Grundrechtsbeschränkung rechtfertigen könnenden Gemeinwohlziele gestellt werden. Dies wäre etwa durch die Einfügung des Adjektivs „wichtig“ möglich gewesen. Kenntner schlägt vor, der EuGH ropäischen Union, 2002, S. 147.; Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 248 M. Kenntner, ZRP 2000, S. 424 f. 249 D. Triantafyllou, CML Rev. 2002, S. 54. 250 Diskussionsbeitrag A. Weber, in: Bremische Bürgerschaft (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Fachtagung am 26. September 2000, 2000, S. 22.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

solle seine Rechtsprechung zu den immanenten Schranken der Grundfreiheiten (Cassis- und Gebhard-Formel) fruchtbar machen; hier habe sich der EuGH selbst um eng und justitiabel gefasste Einschränkungsmerkmale bemüht.251 Für die Übertragung der Grundfreiheiten-Rechtsprechung spricht seiner Ansicht nach, dass Grundrechte nicht weniger schutzwürdig sind als Grundfreiheiten.252 Hiergegen ist jedoch vorzubringen, dass die Cassisbzw. Gebhard-Schutzgüter nicht so limitiert sind wie es erscheint; in der Literatur wird, wie bereits im ersten Teil ausgeführt, zutreffend bemerkt, dass praktisch jedes Interesse der Gemeinschaft dieses Kriterium erfüllen kann. Auch sind die fundamentalen Unterschiede zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten nicht so einfach auszulöschen. Im nunmehrigen Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 Charta findet sich wohl auch kein Hinweis auf die Auslegbarkeit im Sinne der Cassis-Rechtsprechung.

II. Einschränkung der gemeinschaftsvertraglichen Grundrechte gem. Art. 52 Abs. 2 Im folgenden Abschnitt werden die Einschränkungsmöglichkeiten dargestellt, die Art. 52 Abs. 2 für die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Unionsvertrag begründeten Rechte vorsieht. Die gemeinschaftsvertraglichen Grundrechte sind im Wesentlichen identisch mit den Rechten, die im mit „Bürgerrechte“ überschriebenen Kapitel V der Charta enthalten sind, obwohl dieses Kapitel zum Teil auch Menschenrechte beinhaltet253, etwa das Recht auf eine gute Verwaltung in Art. 41. 1. Entstehungsgeschichte Die Entstehungsgeschichte ist zum einen dadurch gekennzeichnet, dass von der ursprünglich für alle Grundrechtsarten vorgesehenen Generalklausel eine besondere Regelung für die gemeinschaftsvertraglichen Grundrechte abgekoppelt wurde, zum anderen wurde neben dem EG-Vertrag schließlich auch der EU-Vertrag einbezogen. Der erste Entwurf umfasste als horizontale Vorschrift zur Einschränkungsfrage einen Art. Y, der der einzige Artikel zur Frage der Grundrechtseinschränkung war, ohne dass wie im endgültigen Entwurf zwischen den der EMRK entsprechenden Rechten, den Bürgerrechten und den übrigen Rechte differenziert wurde (nunmehr Art. 52 Abs. 3, 2 und 1). Zwar ent251

M. Kenntner, ZRP 2000, S. 425. M. Kenntner, ZRP 2000, S. 425. 253 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 29. 252

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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hielt der erste Entwurf noch einen Art. X, der die Möglichkeit der Beschränkung einzelner Rechte auf Unionsbürger vorsah („Bestimmte Rechte sind den Bürgern der Europäischen Union vorbehalten. [Es kann beschlossen werden, alle oder einen Teil dieser Rechte auf andere Personen auszudehnen]“). Diese Regelung meinte jedoch den personellen Schutzbereich, nicht die Schrankenfrage, und schon gar nicht die entsprechende Anwendung der im EG- oder EU-Vertrag enthaltenen Regelungen. Auch im zweiten Entwurf war noch keine Vorläuferbestimmung zu Art. 52 Abs. 2 enthalten. Erst der dritte Entwurf trennte zwischen einer Schrankenbestimmung für die EG-Vertrags-Grundrechte (Art. H.3, vgl. jetzt Art. 52 Abs. 2) und die sonstigen Rechte (Art. H.2, vgl. jetzt Art. 52 Abs. 1); zu den Schrankenbestimmungen der der EMRK entsprechenden bzw. mit ihnen identischen Rechte (vgl. jetzt Art. 52 Abs. 3) wurde in Art. H.2 Abs. 2 S. 3, also innerhalb der Generalklausel, eine Aussage getroffen. Die Vorläuferbestimmung des Art. 52 Abs. 2 lautete Art. H.3 und hatte den Wortlaut: „Die Ausübung der in den Artikeln . . . gewährleisteten Rechte erfolgt im Rahmen der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft festgelegten Bedingungen und Grenzen.“ Die Klausel bezweckte nach der Präsidiumsbegründung, dass auf den Vertrag verwiesen wird, wenn die betreffenden Rechte im Vertrag selbst festgelegt sind. Dies gelte auch für bestimmte Rechte, wie etwa das Recht auf Freizügigkeit, das Recht auf Teilnahme an den Wahlen zum Europäischen Parlament und an den Kommunalwahlen, das Recht auf Befassung des Bürgerbeauftragten, das Petitionsrecht usw. Der vierte Entwurf, Art. 48, hatte einen anderen Wortlaut als die Vorfassung im dritten Entwurf („Die Ausübung der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft anerkannten Rechte erfolgt im Rahmen der in diesem Vertrag festgelegten Bedingungen und Grenzen.“), doch war die Präsidiumsbegründung dieselbe. Die Norm unterscheidet sich von ihren Vorgängern dadurch, dass, wie nunmehr in Art. 52 Abs. 2, die einzelnen Rechte, die zum Anwendungsbereich der Norm gehören, dort nicht mehr einzeln aufgeführt sind. Im anschließenden fünften Entwurf wurde aus dem vorherigen eigenen Artikel ein Absatz der die Einschränkungsbestimmungen aller Grundrechtsarten enthaltenden Norm mit dem Wortlaut: „Die Ausübung der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft festgelegten Rechte erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen.“ Im sechsten Entwurf war in „Artikel 50 Tragweite der garantierten Rechte“ die Bestimmung enthalten: „Die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

über die Europäische Union begründet sind, erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen.“ In der Erläuterung hieß es, durch die vorzitierte Regelung werde präzisiert, dass die Ausübung eines Rechts, das sich aus den Verträgen ergibt, den darin festgelegten Bedingungen und Grenzen unterworfen sei. Mit der Charta werde die Regelung hinsichtlich der durch die Verträge gewährten Rechte nicht geändert. Im vorletzten Entwurf lautete die Art. 52 Abs. 2 entsprechende Norm Art. 51, Tragweite der garantierten Rechte: „Die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen.“ Die Nennung des EU-Vertrags könnte auf den im document de synthèse enthaltenen Änderungsantrag von Berès zurückzuführen sein, die seinerzeit die Ersetzung der Worte „Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft“ durch „Vertrag über die Europäische Union“ gewünscht hatte. Sie könnte der Ansicht gewesen sein, mit dem Begriff Unionsvertrag seien auch alle Gemeinschaftsverträge erfasst – vergleichbar der Verwendung des Begriffs „Recht der Union“ in Art. 51 Abs. 1 S. 1 als Oberbegriff in diesem Sinne254 – und das Präsidium könnte von diesem Vorschlag inspiriert den EU-Vertrag neben den Gemeinschaftsverträgen deshalb genannt haben, damit auch wirklich alle erdenklichen vertraglichen Regelungen erfasst sind. Der endgültige Text in Art. 52 Abs. 2 lautet: „Die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, erfolgt im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen.“ In der Erläuterung heißt es in Einklang mit den Vorentwürfen, in Abs. 2 werde präzisiert, dass die Ausübung eines Rechts, das sich aus den Verträgen ergibt, den darin festgelegten Bedingungen und Grenzen unterworfen sei. Mit der Charta werde die Regelung hinsichtlich der durch die Verträge gewährten Rechte nicht geändert. An Art. 52 Abs. 2 als Transferklausel wurde im Konvent immer wieder Kritik geübt, weil man hierdurch den Grundrechtsstandard den Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ überantworte.255 Dass sich diese Kritik an der Aussage des Art. 52 Abs. 2 als solcher letztlich weder in Vorfassungen noch in Art. 52 Abs. 2 niedergeschlagen hat, ist als konsequent gutzuheißen. Letztlich ist die in Art. 52 Abs. 2 vorgesehene Akzessorietät der Charta zu den entsprechenden Primärrechts254

Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 17. 255 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 24.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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bestimmungen nur die Konsequenz aus dem Mandat des Konvents (vgl. auch Art. 51 Abs. 2 Charta), das sich auf eine Kodifizierung des Bestehenden, nicht jedoch eine Erweiterung der gemeinschaftlichen Kompetenzen bezog.256 2. Auslegung Der Grundsatz des Art. 52 Abs. 2 Charta wird nach einer Ansicht in der Literatur257 an anderen Stellen der Charta für einzelne Rechte wiederholt, etwa Art. 16, 27, 28, 30 und 36, deren Wortlaut Formulierungen enthält wie „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“, „nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ oder „wie er durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten im Einklang mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft geregelt ist“. Dem ist insofern zuzustimmen, als die zitierten Formulierungen wie Art. 52 Abs. 2 auf das Gemeinschaftsrecht verweisen. Anders als bei Art. 52 Abs. 2 hat diese Verweisung aber nicht den primären Zweck, Schutzbereich- und Schrankenbestimmungen durch das Gemeinschaftsrecht zu konkretisieren, sondern sie dient primär dazu, die nur begrenzten Gemeinschaftszuständigkeiten neben den fortbestehenden mitgliedstaatlichen Zuständigkeiten klarzustellen. Soweit es eine Norm wie Art. 52 Abs. 2 gibt, die die Akzessorietät zum Gemeinschaftsrecht ausdrücklich regelt – anders beim Verweis auf das nationale Recht („nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“), wo es keine entsprechende Vorschrift in den horizontalen Bestimmungen gibt und auf den die Anwendung nationalen Rechts deshalb zu stützen ist – ist nur diese anzuwenden, nicht die diesen Grundsatz bloß deklaratorisch wiederholende andere Formulierung.

a) „Bedingungen und Grenzen“ Nach Art. 52 Abs. 2 erfolgt die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen. Was umfasst der Terminus „Bedingungen und Grenzen“?

256

Vgl. D. Simon, RUDH 2000, S. 25. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 145. 257

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

aa) „Anwendbarkeitsvoraussetzungen“ Es ist etwa umstritten, ob in Art. 15 Abs. 2 auf ein grenzüberschreitendes Element verzichtet wird258 oder ob dieses über Art. 52 Abs. 2 ungeschriebene Voraussetzung des Art. 15 Abs. 2 ist.259 Erfasst der Begriff „Bedingungen und Grenzen“ auch solche ungeschriebenen „Anwendbarkeitsvoraussetzungen“ des Gemeinschaftsrechts – konkret: die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftsrechts –, die der Schutzbereichsebene noch vorgelagert sind? Gegen die Erforderlichkeit eines grenzüberschreitenden Moments kann der Wortlaut der Charta ins Feld geführt werden, der dieses Erfordernis weder in Art. 15 noch in den horizontalen Bestimmungen ausdrücklich festschreibt. Für die Erforderlichkeit eines grenzüberschreitenden Moments spricht jedoch, dass diese Voraussetzung unter den Wortlaut „Bedingungen und Grenzen“ in Art. 52 Abs. 2 subsumierbar ist: Das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezugs ist zwar nicht ausdrücklich im EG-Vertrag niedergeschrieben und wohl deshalb nicht in Art. 52 aufgenommen worden, doch gelten nach der EuGH-Rechtsprechung die Grundfreiheiten nur unter der „Bedingung“, dass ein grenzüberschreitender Bezug vorhanden ist, bzw. in den „Grenzen“ der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftsrechts. Da nichts in der Entstehungsgeschichte dafür ersichtlich ist, dass der Konvent von dieser „Anwendbarkeitsvoraussetzung“ absehen wollte – in diesen Fällen kann sich die Rechtslage anders darstellen, wie im nachfolgenden Abschnitt zu den Schutzbereichsbestimmungen noch aufzuzeigen sein wird –, und auch nach dem Telos ein Absehen vom Erfordernis eines grenzüberschreitenden Moments nicht gewollt gewesen sein wird, ist dieses Erfordernis über Art. 52 Abs. 2 als weiter bestehend anzusehen.260 bb) Problem der ausdrücklich nicht aus dem EG-Vertrag in die Charta übernommenen Schutzbereichseinschränkungen Was gilt jedoch für Einschränkungen des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs, die der Konvent ausdrücklich und gewollt gerade nicht übernommen hat? So gewährleistet etwa Art. 41 Abs. 4261 das Recht jeder 258

So C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 5. Streitpunkt angesprochen von N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 22. 260 Vgl. auch C. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 452. 261 Kein Problem ist es dagegen, dass das Recht gem. Art. 43 Charta, sich an den Bürgerbeauftragten zu wenden, auch Personen mit Wohnsitz oder satzungsgemäßem Sitz in der EU zusteht und nicht nur Unionsbürgern, wie es Art. 21 EG vorsieht. Da 259

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Person, sich in einer der Sprachen der Verträge an die Organe der Union (gemeint: die Gemeinschaftsorgane, vgl. die Ausführung zum Begriff des Unionsrechts in Art. 51 Abs. 1262) zu wenden. Diese Norm entspricht Art. 21 Abs. 3 EG, in dem der persönliche Schutzbereich auf Unionsbürger begrenzt ist, der sachliche Schutzbereich auf schriftliche Anfragen. Art. 53 kann nicht herangezogen werden, weil es gerade nicht um eine Einschränkung, sondern um eine Erweiterung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm geht. Man könnte argumentieren, analog Art. 52 Abs. 3 S. 2 sei ein weiter gehender Schutz durch die Charta möglich und damit ein Absehen von dem Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezugs. Jedoch ist eine solche Analogie dogmatisch nicht möglich, weil bei Art. 52 Abs. 2 eine solche „Öffnungsklausel“ gerade nicht vorgesehen ist und auch nicht vorgesehen werden sollte, sondern der Konvent trotz der daran geübten Kritik eine Akzessorietätsregel zum Gemeinschaftsrecht formulieren wollte. Die Frage, ob die Charta nur Rechte im Rahmen des bereits geltenden Europarechts enthalten dürfe oder ob der Konvent nicht insofern legislativ tätig werden dürfe, als die Chartarechte gegebenenfalls auch Defizite in den geltenden Verträgen aufzeigen und ausgleichen könnten, war im Konvent immer wieder umstritten.263 So stieß sich etwa Meyer an einer Vorläufernorm des Art. 52 Abs. 2 mit der Begründung, es könne nicht angehen, dass die Charta durch „einfaches Vertragsrecht“ geändert werden könne.264 Durch Art. 52 Abs. 2 als Transferklausel überantworte man den Grundrechtsstandard den Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“.265 Durch die strenge Akzessorietät der Charta gegenüber den Gemeinschaftsverträgen könne der Gemeinschaftsgesetzgeber die Bürgerrechte der Charta stärker beschränken oder gar ganz abschaffen.266 Jedoch hätte eine solche Ausweitung der geltenden Verträge das Mandat des Konvents, nur Bestehendes zu kodifizieren, nicht aber Neues zu schaffen, überschritten und ist deshalb nämlich Art. 195 EG alle Personen mit Beziehung zur Unionsverwaltung erfasst, stellt die Formulierung in Art. 43 einen im Einklang mit beiden Normen stehenden Kompromiss dar, vgl. S. Magiera, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 43, Rn. 3. 262 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 17. 263 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 30 f. 264 Vgl. Protokoll der Sechzehnten Sitzung des Konvents am 11./12. September 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 355 ff. 265 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 24. 266 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 28.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

abzulehnen. Es obliegt allein den Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“, die Unionsbürgerrechte weiterzuentwickeln, unbeschadet einer extensiven Auslegung der Chartarechte durch den EuGH.267 Deshalb ergibt der Umkehrschluss aus Art. 52 Abs. 3 S. 2, dass bei den Vertragsgrundrechten grundsätzlich kein weiter gehender Schutz durch die Charta möglich ist.268 Auf Grund des Umkehrschlusses aus Art. 52 Abs. 3 S. 3 und des Kölner Mandats sind deshalb die Einschränkungen des Schutzbereichs über Art. 52 Abs. 2 i. V. m. Art. 21 Abs. 3 EG grundsätzlich in die Norm des Art. 41 Abs. 4 hineinzulesen. Etwas anderes lässt sich aber de lege ferenda diskutieren, wenn der Charta als Teil einer Europäischen Verfassung ein Rang zukäme, der in der Hierarchie über dem der Gemeinschaftsverträge steht. Dann wäre zwar fraglich, ob über den den Rang der Charta teilenden Art. 52 Abs. 2 nicht gleichwohl die gemeinschaftsvertraglichen Bestimmungen ebenfalls auf dieselbe Normenhierarchiestufe gehoben würden, zumindest hinsichtlich der Vertragsnormen in der Fassung, die zum Zeitpunkt der Verleihung eines höheren Rangs an die Charta bestehen. Diese Ansicht scheint wohl der Meinung von Borowsky zugrundezuliegen, wenn er Art. 52 Abs. 2 als problematisch für den Fall ansieht, wenn der Charta ein höherer Rang eingeräumt würde als dem Primärrecht, sie also nur unter erschwerten Bedingungen geändert werden könnte, weil auf diesem Weg „Verfassungsrecht“ durch „einfaches Primärrecht“ geändert werden könnte.269 Denkbar wäre jedoch auch, für den Fall der Höherrangigkeit der Charta gegenüber dem sonstigen Gemeinschaftsrecht solche Regelungen der Charta vom Anwendungsbereich des Art. 52 Abs. 2 auszunehmen, die spezieller dazu sind und bei denen der Konvent bewusst von der bisherigen Rechtslage abweichen wollte. Dies ist hinsichtlich der Anwendbarkeitsvoraussetzungen des Gemeinschaftsrechts nicht anzunehmen, jedoch bei „Schutzbereichserweiterungen“ bzw. Streichung von Einschränkungsvoraussetzungen. Ein solcher höherer Rang der Charta ist nach dem vom Verfassungskonvent vorgelegten Entwurf für eine Verfassung für Europa bislang nicht vorgesehen: Hiernach hat die Charta zwar Verfassungsrang, doch teilen diesen Rang die in die Verfassung mit übernommenen EG-Vertragsbestimmungen (gem. Art. IV-1 des Entwurfs für eine Verfassung für Europa werden am Tag des Inkrafttretens des Vertrags über die Verfassung der Vertrag zur 267 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 28. 268 Möglichkeit aufgezeigt von K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 282, Fn. 58. 269 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 28.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Gründung der Europäischen Gemeinschaft und der Vertrag über die Europäische Union sowie die Rechtsakte und Verträge zu ihrer Ergänzung oder Änderung, die in dem dem Vertrag über die Verfassung beigefügten Protokoll genannt sind, aufgehoben). Gegen einen höheren Rang der im Teil II des Verfassungsentwurfs enthaltenen Chartarechte gegenüber den in Teil III der Verfassung ausführlich behandelten Unionsbürgerrechten spricht, dass zum einen sowohl zu den Chartarechten als auch zu den Rechten auf Grund der Unionsbürgerschaft in Teil I der Verfassung ein Bezug hergestellt wird (Art. I-7 und I-8 des Verfassungsentwurfs). Zum anderen heißt es im Teil I des Verfassungsentwurfs in Art. 8 Abs. 2 genauso wie im bislang geltenden Art. 21 Abs. 3 EG, die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger hätten das Recht, Schreiben in einer der Sprachen der Verfassung an die Organe und die beratenden Einrichtungen der Union zu richten und Antwort in derselben Sprache zu erhalten. Abs. 3 von Art. 8 wiederholt nochmals die Aussage von Art. 52 Abs. 2, indem dort gesagt wird, diese Rechte würden unter den Bedingungen und innerhalb der Grenzen ausgeübt, die in dieser Verfassung und in den Bestimmungen zu ihrer Anwendung festgelegt sind. Auf Grund dieses eindeutigen Wortlauts scheiden deshalb auch die Anwendung von Grundsätzen wie dem der grundrechtskonformen Auslegung, in dubio pro libertate oder dem Rechtsgedanken von Art. 142 des deutschen Grundgesetzes, wonach „überschießende“ (Landes-)Grundrechte vorgehen,270 aus. Es könnte jedoch in der Zukunft eine Bestimmung in die Europäische Verfassung eingefügt werden, durch die der Charta ein höherer Rang als den jetzigen EG-Vertragsbestimmungen eingeräumt wird. Durch die Ratifizierung dieser Bestimmung durch die Mitgliedstaaten würde die „Erweiterung“ einzelner EG-Vertragsbestimmungen bzw. ihre Überlagerung durch höherrangiges Chartarecht durch die Mitgliedstaaten gebilligt. Denkbar und wohl auch wahrscheinlich ist jedoch, dass der EuGH allgemeine Rechtsgrundsätze entwickelt, um die Grundrechtsschutzlücken, die zwischen dem Wortlaut der Charta und der gem. Art. 52 Abs. 2 i. V. m. den Gemeinschaftsverträgen tatsächlichen geltenden Rechtslage bestehen, zu füllen. Die Einigung der Mitgliedstaaten auf die im Vergleich zu den Gemeinschaftsverträgen weiteren Formulierungen in der Charta ist einer diesbezüglichen gemeinsamen Verfassungstradition als Rechtserkenntnisquelle vergleichbar. Fraglich ist, ob solche Rechtsgrundsätze den Verfassungsrang der Charta teilen würden oder im Rang darunter stünden. Für die Möglichkeit eines unterverfassungsrechtlichen Schutzes spricht, dass etwa auch im deutschen Recht die einfachgesetzliche Regelung des § 1 Abs. 1 VersG einen Schutz vermittelt, der weiter geht als Art. 8 Abs. 1 GG, und eine solche Konzeption auch im Gemeinschaftsrecht denkbar wäre. Andererseits 270

Vgl. hierzu W. Graf Vitzthum/J. A. Kämmerer, VBlBW 1999, S. 434 ff.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

sprechen die besseren Argumente dafür, dass allgemeine Rechtsgrundsätze, die ja zur Ergänzung und Lückenfüllung des geschriebenen Rechts ergehen, den Rang dieses geschriebenen Rechts teilen, konkret also den Rang der Charta, und damit Verfassungsrang haben. cc) Schranken und Schranken-Schranken Auch die „Schranken“ sind von Art. 52 Abs. 2 erfasst. So wird beispielsweise bei Art. 45, der anders als Art. 18 EG keinen generellen Vorbehalt der europäischen Verträge und sogar sekundärrechtlicher Regelungen enthält, diskutiert, ob die Charta insoweit die Rechtslage geändert haben könnte.271 Jedoch war eine entsprechende Erweiterung des Freizügigkeitsrechts im Konvent kein Diskussionsthema. Art. 52 Abs. 2 ist anzuwenden, so dass die Freizügigkeit den in Art. 18 EG festgelegten Bedingungen und Grenzen unterliegt. Soweit es vertragliche „Schranken-Schranken“ gibt, finden auch diese über Art. 52 Abs. 2 Anwendung, etwa die Verhältnismäßigkeit bei den Grundfreiheiten gem. Art. 39, 43, 49 ff. EG und Art. 15 Abs. 2 Charta. Auch die Schranken der Schranken sind unter den Begriff der „Bedingungen und Grenzen“ subsumierbar, weil das Gemeinschaftsrecht die Unterscheidung zwischen Einschränkungen (Schranken) und diese ihrerseits wieder einschränkenden Regelungen (Schranken-Schranken), wie bereits ausgeführt, nicht kennt. b) „darin festgelegt“ Was ist damit gemeint, dass die Ausübung der durch die Charta anerkannten Rechte, die in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind, im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen erfolgt? Mit anderen Worten: Auf welche Verträge, deren Bestimmungen auf der Rechtsfolgenseite zur Anwendung kommen, wird Bezug genommen? Der Wortlaut nennt die Gemeinschaftsverträge, also EG- und EAG-Vertrag, sowie den Vertrag über die Europäische Union. Zum Gemeinschaftsrecht, auf das Art. 52 Abs. 2 Charta verweist, gehören gem. Art. 311 EG und Art. 207 EAG auch die Protokolle. So verweist Art. 18 (Asylrecht) nicht nur auf Art. 63 EGV, sondern auch auf das „Protokoll über die Gewährung von Asyl für Staatsangehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union“ (Protokoll Nr. 29 zum EG-Vertrag). Damit wären – wenn Art. 52 Abs. 2 auf Art. 18 anwendbar ist, worauf noch ein271 Vgl. J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 31.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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zugehen sein wird272 – die dort normierten Voraussetzungen für die Bearbeitung und Berücksichtigung von Asylanträgen von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten zu beachten273. Als problematisch stellt sich die Frage heraus, ob die im Vertrag festgelegten Bedingungen und Grenzen auch das Sekundärrecht erfassen, ob also zum Beispiel bei Art. 15 Abs. 2 über den auf Art. 39 ff. EG verweisenden Art. 52 Abs. 2 EG auf die Freizügigkeitsverordnung (Verordnung [EWG] Nr. 1612/68) verwiesen wird oder ob bei Art. 21 Abs. 1 über Art. 52 Abs. 2 auch Ratsmaßnahmen gem. Art. 13 EG274 erfasst sind. Gegen die Erstreckung des Verweises auf das Sekundärrecht wird eingewandt, auf diese Weise komme die Nennung der im Gemeinschaftsvertragsrecht begründeten Rechte in der Charta „eher einem Verwirrspiel als einer Klärung“275 gleich. Es wäre eben nicht mehr klar, auf was alles noch verwiesen wird. Auch erscheine das Sekundärrecht dann von den SchrankenSchranken des Art. 52 Abs. 1 ausgenommen.276 Es bestünde das im Hinblick auf die Hierarchie der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsquellen merkwürdig anmutende Ergebnis, dass die Auslegung der Charta in der Praxis auch durch Sekundärrecht mitbestimmt werde.277 Für die Erstreckung des Verweises auch auf das Sekundärrecht spricht jedoch, dass sich die geltende Rechtslage nur aus einer Zusammenschau von Primär- und Sekundärrecht ergibt und der Verweis nur auf den Vertrag damit kein Verweis auf die tatsächlich geltende Rechtslage wäre. Die Charta sollte nach dem Kölner Mandat an der bestehenden Rechtslage nichts ändern, sondern diese nur sichtbarer machen. Wenn man den Verweis in Art. 52 Abs. 2 auch auf das Sekundärrecht bezieht, bedeutet dies nicht, dass sekundärrechtliche Regelungen Chartagrundrechte beschränken könnten, ohne ihrerseits Grenzen oder eben Schranken-Schranken zu unterliegen. Das Sekundärrecht muss seinerseits gemeinschaftskonform, d.h. mit höherrangigem Recht und insbesondere mit den Gemeinschaftsgrundrechten vereinbar sein. So darf etwa die (sekundärrechtliche) Verordnung zum Zugang von Gemeinschaftsdokumenten das (primärrechtlich verankerte) Recht auf Zugang zu Dokumenten nicht unverhältnismäßig einschränken. Entge272

s. u. 2. Teil B. II. 3. b). N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 23, unter Berufung auf die Erläuterungen des Präsidiums zu Art. 18. 274 Beispiel von K. Lenaerts/E. De Smijter, CML Rev. 2001, S. 285, Fn. 68. 275 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 146. 276 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 146. 277 Vgl. D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 55. 273

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gen der vorzitierten Ansicht, wonach Art. 52 Abs. 1 auf Art. 52 Abs. 1 anzuwenden sei, kann Abs. 1 auf die lex specialis des Abs. 2 nicht angewandt werden. Die Kontrolle des Sekundärrechts auf seine Vereinbarkeit mit dem Primärrecht entspricht aber in etwa den Schranken-Schranken des Art. 52 Abs. 1.278 Als Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass über Art. 52 Abs. 2 nicht nur die spezifischen Regelungen der Verträge selbst, sondern auch die hierzu ergangenen sekundärrechtlichen Ergänzungen zum Zuge kommen.279 3. Anwendungsbereich Art. 52 Abs. 2 gilt für die durch die Charta anerkannten Rechte, die im EG-, EAG- oder EU-Vertrag begründet sind. Anders als zu Art. 52 Abs. 3 S. 1 findet sich in den Erläuterungen des Präsidiums keine Liste der Rechte, auf die Art. 52 Abs. 2 Anwendung finden soll. Im Folgenden soll der Anwendungsbereich der Norm zunächst abstrakt durch Auslegung der Begriffe „Rechte“ [a)], „begründet“ [b)] und „in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union“ [c)] festgelegt werden. Es wird diskutiert, ob die aus der Stauder-Rechtsprechung bekannten Grundrechte hierunter fallen, welche Rechte aus dem EU-Vertrag in Betracht kommen und ob auch sekundärrechtliche Regelungen erfasst sind (aa., bb. und cc.). Anschließend werden die einzelnen Rechte, deren Einschränkung sich nach Art. 52 Abs. 3 richtet, konkret benannt und diskutiert (dd.). Die Gleichheitsrechte bleiben dabei stets ausgeklammert, weil sie sich als besonders problematisch herausgestellt haben und deshalb besser in einem eigenen Abschnitt abgehandelt werden sollen.280 a) „Rechte“ Nach Ansicht von Borowsky können über Art. 52 Abs. 2 nur subjektivrechtliche Verbürgungen im Vertragsrecht begründet sein, nicht objektives Recht.281 Als Beispiel nennt er die in Art. 16 verbürgte unternehmerische 278 Vgl. D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 55. Etwas verwirrend bezeichnet als „Rückverweis auf diesen Vertrag einschließlich der gem. Art. 6 Abs. 2 EUV geschützten Positionen, also etwa auch auf einschlägige EMRK-Rechte wie Art. 8 EMRK“ von S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 146, unter Verweis auf K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 285, Fn. 68. 279 So auch M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 26. 280 s. u. 2. Teil B. II. 4. 281 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 25.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Freiheit. Diese Norm stütze sich zwar auf Art. 4 Abs. 1 und 2 EG, in denen der freie Wettbewerb anerkannt wird; weil es sich hierbei aber nicht um eine subjektiv-rechtliche Verbürgung handle, sei Art. 52 Abs. 2 nicht anwendbar. An dieser Begründung ist zum einen zu hinterfragen, inwiefern hier Tatbestandsvoraussetzungen (Erfordernis, dass das Chartarecht ein subjektives ist) und Rechtsfolgen (Anwendung der entsprechenden im Gemeinschaftsrecht enthaltenen Bedingungen und Grenzen) zu Unrecht gleichgesetzt werden. Jedoch ist, wenn man wie Borowsky annimmt, dass gem. Art. 52 Abs. 2 nur subjektiv-rechtliche Verbürgungen im Vertragsrecht begründet sein können, wohl auch gemeint, dass die Vertragsnorm, in der das Chartarecht gem. Art. 52 Abs. 2 begründet ist, ebenfalls ein subjektives Recht sein muss. Zum anderen ist das Beispiel des Art. 16 zu kritisieren, weil Art. 16 schwerpunktmäßig auf der bisherigen EuGH-Rechtsprechung beruht und nicht auf den die unternehmerische Freiheit nur am Rande streifenden Vorschriften des Art. 4 EG, so dass schon mangels Begründetsein die Norm des Art. 52 Abs. 2 bereits ausscheidet. Für die Ansicht Borowskys kann mit dem Wortlaut von Art. 52 Abs. 2 argumentiert werden, in dem ausdrücklich von „Rechte(n)“ die Rede ist. Auch macht eine Übertragung von Einschränkungsvoraussetzungen auf ein Recht, wie es Art. 52 Abs. 2 vorsieht, nur dann Sinn, wenn es solche auch gibt. Objektive Grundsätze haben jedoch, so auch Borowsky an anderer Stelle, keine Einschränkungsvoraussetzungen,282 sondern sind nur der Ausgestaltung und Konkretisierung fähig. Gegen die Beschränkung des Art. 52 Abs. 2 auf subjektivrechtliche Verbürgungen spricht jedoch, dass eine Auslegung des „Schutzbereichs“ objektiver Normen im Einklang mit der entsprechenden vertraglichen Norm durchaus Sinn machen kann. Dies entspricht dem Telos von Art. 52 Abs. 2 und dem Mandat von Köln, wonach nur Bestehendes transparent gemacht und nichts Neues geschaffen werden sollte. Um zu verstehen, was etwa in Art. 35 mit Gesundheitsschutz und in Art. 38 mit Verbraucherschutz gemeint ist, macht der Rückgriff auf die gleichlautenden Bestimmungen der Art. 152 und 153 EG durchaus Sinn. Gleiches gilt für Art. 12 Abs. 2 (politische Parteien) – der nach den Präsidiumserläuterungen Art. 191 EG entspricht – und keinen Grundrechtscharakter hat283 sowie Art. 22 (Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen) – der sich auf Art. 6 EU, Art. 151 Abs. 1 und 4 EG und die Erklärung Nr. 11 zur Schlussakte des Vertrags von Amsterdam betreffend den Status der Kirchen und weltanschaulichen 282

Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 17. 283 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 12, Rn. 21.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Gemeinschaften stützt – als ebenfalls objektiv-rechtlichen Grundsatz284. Ein solcher Rückgriff für die vertragskonforme Auslegung der „Schutzbereichs-“ bzw. Definitionsebene ist dogmatisch am besten mit der Anwendung von Art. 52 Abs. 2 zu begründen. Im Übrigen „schadet“ die Anwendung von Art. 52 Abs. 2 auf objektivrechtliche Garantien auch nicht: Wenn diese keine Schranken besitzen, können diese auch über Art. 52 Abs. 2 nicht angewandt werden, so dass sich hinsichtlich der „Einschränkungsebene“ insoweit kein Unterschied zur Ansicht Borowskys ergibt. Im Ergebnis ist somit die Anwendbarkeit des Art. 52 Abs. 2 auch auf objektivrechtliche Grundsätze zu bejahen, weil dies im Hinblick auf die Bestimmung deren inhaltlicher Aussage, d.h. für die „Schutzbereichs-“ bzw. Definitionsebene sinnvoll ist. Die Frage der Anwendung von Art. 52 Abs. 2 hinsichtlich der Einschränkungsvoraussetzungen objektiver Grundsätze stellt sich nicht, weil es eine solche Schrankenebene bei objektiven Grundsätzen nicht gibt. b) „begründet“ Was meint in den Gemeinschaftsverträgen oder im EU-Vertrag „begründet“? Aus dem Wortlaut folgt, dass die Rechtsgrundlage des Rechts sich in den Verträgen finden muss, was etwa bei bloßen Kompetenzbestimmungen oder bei auf andere Rechtsquellen verweisenden Bestimmungen nicht der Fall ist. Das Recht muss sich praktisch aus den Verträgen ergeben, muss dort schwerpunktmäßig verankert und nicht nur am Rande erwähnt sein. Folgende Beispiele sollen dies illustrieren: Art. 52 Abs. 2 ist etwa auf Art. 18 nicht anwendbar, weil das Asylrecht in Art. 63 EG nur anerkannt und nicht „begründet“ ist.285 Art. 63 EG ist nicht die Rechtsgrundlage eines (im Sinne eines subjektiven Anspruchs so auch gar nicht bestehenden) Asylrechts, sondern lediglich eine Kompetenznorm für einwanderungspolitische Maßnahmen des Rates. Die von der Gewährleistung des Asylrechts in Art. 18 ausgehenden Respektierungs- und Schutzpflichten286 ergeben sich nicht aus Art. 63 EG, sondern insbesondere aus der Genfer Flüchtlingskonvention. Ein weiteres Beispiel ist die bereits angesprochene Garantie der unternehmerischen Freiheit in Art. 16, die nicht schwerpunktmäßig in Art. 4 EG verankert ist, sondern sich statt in den Verträgen in den vom EuGH in 284 S. Hölscheidt, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 22, Rn. 17. 285 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 25. 286 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 18, Rn. 11.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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seiner Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätzen findet, so dass auch hier Art. 52 Abs. 2 nicht anzuwenden ist. Gegen diese Ansicht könnte das zur Herausnahme objektiv-rechtlicher Regelungen aus dem Anwendungsbereich des Art. 52 Abs. 2 bereits Ausgeführte eingewendet werden: Wenn es keine einschränkenden, ausführenden oder ähnlichen Regelungen gibt, macht die entsprechende Anwendung dieser nicht existierenden Regelungen über Art. 52 Abs. 2 zwar keinen Sinn, schadet aber auch nicht. Allerdings unterscheidet sich die Situation bei Kompetenznormen hiervon, weil es nicht einmal einen „Schutzbereich“ gibt, dessen entsprechende Anwendung auf die korrespondieren Chartabestimmung Sinn machen würde. Deshalb sind im Ergebnis bloße Kompetenznormen vom Anwendungsbereich des Art. 52 Abs. 2 auszunehmen. c) „in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union“ In der Literatur heißt es, „vergleichsweise einfach“287 zu handhaben sei, dass sich über Art. 52 Abs. 2 Charta der genaue Inhalt des Art. 45 Abs. 1 Charta nach Art. 39 ff. EG bestimme. Richtigerweise führt der Weg über Art. 52 Abs. 2 jedoch nicht zu Art. 39 ff., sondern zu Art. 18 EG, wie es auch die Erläuterungen vorsehen.288 Damit stellt sich die Frage, welche Rechte im Sinne von Art. 52 Abs. 2 Charta „in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union“ begründet sind, als gar nicht so einfach dar. aa) Art. 6 EU, Art. 220 EG Griller problematisiert, ob die vom EuGH in seiner bisherigen StauderRechtsprechung entwickelten Freiheitsrechte vertraglich begründete Rechte im Sinne des Art. 52 Abs. 2 sind, weil es sich zwar um nicht geschriebene, aber doch um mit vereinbarte Bestandteile handele (vgl. Art. 6 EU, Art. 220 EG).289 Die Gemeinschaftsgrundrechte sind als Richterrecht jedoch gerade nicht vertraglich festgelegt; Art. 6 Abs. 2 EU wurde erst nachträglich in den Unionsvertrag aufgenommen und sollte die Stauder-Rechtsprechung auch nicht ersetzen, sondern nur nachträglich bestätigen. Auch hätte Art. 52 Abs. 1 dann kaum noch einen Anwendungsbereich, weil sich wohl nur noch 287 S. Griller, S. 146. 288 So auch K. 289 S. Griller, S. 145; vgl. auch

in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, Lenaerts/E. De Smijter, CML Rev. 2001, S. 282 f., Fn. 59. in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, K. Lenaerts/E. De Smijter, CML Rev. 2001, S. 283, Fn. 60.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

die Einschränkung der neuen Rechte und jener sozialen Rechte, die Schranken unterliegen, nach Art. 52 Abs. 1 richten würde. Mit anderen Argumenten lehnt im Ergebnis auch Griller die von ihm aufgestellte These ab.290 bb) EU-Vertrag Eine noch offene Frage ist, welche Chartarechte im EU-Vertrag begründet sein sollen. Man könnte überlegen, ob die Rechte aus der Unionsbürgerschaft sozusagen im EU-Vertrag „begründet“ sind, weil sie auf dieser Regelung im Unionsvertrag beruhen. Auch das Petitionsrecht wurde etwa durch den Vertrag über die Europäische Union in Art. 21 Abs. 1 EG sowie in Art. 194 des EG-Vertrags eingefügt. Allerdings erscheint es sachgerechter, an der ausdrücklichen, wenn auch auf der unionsvertraglichen Regelung beruhenden Regelung im EG-Vertrag anzuknüpfen. Es handelt sich richtigerweise hierbei wohl um eine der künftigen Rechtsentwicklung Rechnung tragende, zur Zeit aber bedeutungslose Formulierung. So bestand etwa im Rahmen der sozialen Rechte im Konvent Einigkeit darüber, dass die Charta für einen längeren Zeitraum konzipiert werden müsse und deshalb auch dynamische Komponenten aufweisen solle, damit nicht bei jeder Vertragsänderung die Charta an neue Zuständigkeiten angepasst werden muss.291 So denkt beispielsweise Griller an, aus der Pflicht der EU zur Verhütung und Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit (Art. 29 EU) eine grundrechtliche Schutzpflicht abzuleiten, die dann im Rahmen von Art. 35 EU beschränkt justitiabel wäre.292 cc) Sekundärrechtliche Regelungen? Genügt es für die Anwendung der gemeinschafts- und unionsvertraglichen Regelungen (Rechtsfolgenseite), dass das jeweilige Chartarecht nicht in einer primärrechtlichen, sondern „nur“ in einer sekundärrechtlichen gemeinschafts- oder unionsrechtlichen Regelung begründet ist (Tatbestandsseite)? Hinsichtlich der Rechtsfolgenseite wurde oben eine sekundärrechtliche Regelung für ausreichend erachtet.293 Was die Tatbestandsseite von Art. 52 Abs. 2 angeht, so lehnt Borowsky – der hinsichtlich der Rechtsfol290 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 145 f. 291 E. Riebel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 6. 292 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 146, Fn. 48. 293 s. o. 2. Teil B. II. 2. b).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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genseite ebenfalls die Anwendung sekundärrechtlicher Regelungen befürwortet294 – die Eröffnung des Anwendungsbereichs von Art. 52 Abs. 2 bei einer „bloß“ sekundärrechtlichen Begründung des Chartarechts ab: Art. 52 Abs. 2 beziehe sich nur auf im Primärrecht begründete Verbürgungen.295 Hierfür lässt sich mit dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 2 argumentieren. Es ist dort ausdrücklich von einer Begründung in den Verträgen, also im Primärrecht, die Rede, nicht von einer Begründung im Gemeinschaftsrecht, was auch das Sekundärrecht einschließen würde. Ferner lässt sich vorbringen, dass es einen Unterschied macht, ob man auf der Rechtsfolgenseite das das Primärrecht „ergänzende“ bzw. „flankierende“ Sekundärrecht zum Zuge kommen lässt oder ob man für die Frage der Eröffnung des Anwendungsbereichs auch „rein“ bzw. „durch und durch“ sekundärrechtliche Regelungen ausreichen lässt. Gegen diese Ansicht lässt sich jedoch vorbringen, dass die Formulierung „begründet“ nicht zwingend im Sinne von „dort genauso festgelegt“ ausgelegt werden muss, sondern auch weiter, im Sinne von „dort seinen maßgeblichen Ursprung habend“ verstanden werden kann. Soweit das Sekundärrecht auf Grund des einschlägigen Primärrechts ergangen ist – was sich etwa besonders deutlich darin zeigen kann, dass die Rechtsgrundlage für den Erlass von Sekundärrecht im Artikel der jeweiligen Primärrechtsnorm selbst genannt ist – könnte man solcherlei Sekundärrecht durchaus unter die Formulierung des Art. 52 Abs. 2 subsumieren, wonach die Rechte „in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union begründet sind“. Auch ist fraglich, ob die Ungleichbehandlung von Tatbestands- und Rechtsfolgenseite gerechtfertigt ist, wenn man, wie bereits ausgeführt, bedenkt, dass zum einen durch Art. 52 Abs. 2 die Chartarechte eben akzessorisch zum Gemeinschaftsrecht sein sollen und zum anderen eine „Hochzonung“ des Sekundärrechts über Art. 52 Abs. 2 nicht vorgesehen ist und das Sekundärrecht weiterhin nicht von dem Erfordernis der Vereinbarkeit mit dem Primärrecht befreit ist. Die Inkonsequenz der zwischen Sekundärrecht auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite differenzierenden Ansicht zeigt sich darin, dass ihre Befürworter für die Einschränkung von maßgeblich im Sekundärrecht begründeten Chartarechten zwar konsequent Art. 52 Abs. 1 heranziehen, bei dessen Auslegung dann aber ohne weitere Begründung die sekundärrechtlichen Regelungen heranziehen und auf diese Weise gerade die Rechtsfolge des Art. 52 Abs. 2, dessen Anwendbarkeitsvoraussetzungen zuvor verneint wurde, erzielen.296 294

M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 26. 295 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 25.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Deshalb ist im Ergebnis Art. 52 Abs. 2 auch für solche Rechte in der Charta für anwendbar zu halten, die maßgeblich im Sekundärrecht begründet sind, das seinerseits aber auf Primärrecht zurückführbar ist. Die Diskussion der Streitfrage kann im folgenden Abschnitt, am Beispiel des Art. 8 illustriert, noch einmal aufgezeigt werden. dd) Diskussion der als im EG-Vertrag begründet in Betracht kommenden Chartarechte Art. 8 (Schutz personenbezogener Daten) stützt sich nach den Präsidiumserläuterungen auf Art. 286 EG und die EG-Datenschutz-Richtlinie297, außerdem – „in zweiter Linie“298 – auf Art. 8 EMRK und das von allen Mitgliedstaaten ratifizierte Übereinkommen des Europarates vom 28. Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten299. Das Präsidium führt weiter aus, das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten werde nach Maßgabe der genannten Richtlinie ausgeübt und könne gemäß den Bedingungen nach Art. 52 Charta eingeschränkt werden könne, wobei aber offen bleibt, ob damit Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 von Art. 52 gemeint ist. Nach Borowsky und, ihm folgend, Bernsdorff ist Art. 52 Abs. 2 nicht auf Art. 8 anwendbar, weil es sich nicht um eine im Primärrecht begründete Verbürgung handle, sondern das Datenschutzrecht im Wesentlichen auf Sekundärrecht beruhe.300 Da das Recht auf Schutz personenbezogener Daten lediglich dem Sekundärrecht entnommen sei, könne Art. 52 Abs. 2 nicht angewandt werden; da das Recht auf Schutz personenbezogener Daten auch nicht in den zitierten Regelungen des Europarats begründet sei, weil diese entweder keine bereichsspezifischen Aussagen über den Datenschutz ent296 Vgl. etwa N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 17. 297 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl. 1995 L 281, S. 31 ff. Vgl. auch die Verordnung (EG) Nr. 45/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr (ABl. 2001 L 8, S. 1 ff.), die in Ausführung von Art. 286 Abs. 2 EG ergangen ist. 298 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 2. 299 BGBl. 1985 II, S. 539. 300 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 25; N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 17.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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hielten oder nur Teilaspekte regelten,301 sei auch nicht Art. 52 Abs. 3 einschlägig. Somit komme die allgemeine Grundrechtsschranke des Art. 52 Abs. 1 zur Anwendung.302 Bei der Rechtfertigungsprüfung des Art. 52 Abs. 1 seien jedoch die Eingriffstatbestände der Richtlinie als sachgebietsspezifische Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen.303 Wie es auch die Präsidiumserläuterungen zu Art. 8 vorsähen („wird . . . nach Maßgabe der genannten Richtlinien ausgeübt“), bestimmten sich Umfang und Grenzen des Rechts auf Schutz personenbezogener Daten in erster Linie nach den gemeinschaftsrechtlichen Regelungen,304 so dass sich die Einschränkung der Ausübung des Rechts auf Schutz personenbezogener Daten letztlich doch nach den Voraussetzungen richte, unter denen die Richtlinie 95/46/EG die Mitgliedstaaten und – über Art. 286 EG bzw. die Verordnung (EG) Nr. 45/2001 – die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft zu Eingriffen in das Datenschutzrecht ermächtigt. Der Ablehnung von Art. 52 Abs. 3 ist aus den von Borowsky und Bernsdorff angeführten Gründen zuzustimmen; auch nach den Präsidiumserläuterungen stützt sich Art. 8 nur „in zweiter Linie“305 auf Art. 8 EMRK und das vorzitierte Europarats-Übereinkommen.306 Hinsichtlich Art. 52 Abs. 2 ist zum einen fraglich, ob der Datenschutz wirklich schwerpunktmäßig im Sekundärrecht und nicht sogar im Primärrecht verankert ist. Art. 286 EG, der u. a. die Datenschutz-Richtlinie für auf den direkten Vollzug durch Gemeinschaftsorgane für anwendbar erklärt, ist jedoch auf die Normierung der Anwendbarkeit des sekundärrechtlichen Datenschutzrechts beschränkt307, so dass sich die schwerpunktmäßige Verankerung nicht im Primär-, sondern im Sekundärrecht findet. Mit der Verordnung Nr. 45/2001 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr308 findet sich diese sekundärrechtliche Ausgestaltung des Datenschutzrechts auf der Grundlage von Art. 286 301 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 14. 302 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 17. 303 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 17. 304 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 14. 305 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 2. 306 Ausführliche Argumentation s. u. 2. Teil B. III. 3. c). 307 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4. 308 ABl. 2001 L 8, S. 1 ff.

Grundrechte der Grundrechte der Grundrechte der Grundrechte der Grundrechte der

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Abs. 2.309 Zum anderen ist hinsichtlich der Ablehnung von Art. 52 Abs. 2, wie bereits oben ausgeführt, zu kritisieren, dass die diese Ansicht befürwortenden Autoren letztlich über eine sekundärrechtskonforme Auslegung des Art. 52 Abs. 1 doch zu einer Anwendung des Sekundärrechts kommen, wie sie über Art. 52 Abs. 2 direkt möglich gewesen wäre. Auf Grund der oben genannten Argumente ist nach der hier vertretenen Ansicht Art. 52 Abs. 2 anzuwenden. Die materiellen Regelungen der Verordnung 45/2001 konkretisieren zum Teil den Schutzbereich,310 indem sie die auf Grund des Datenschutzrechts einzuhaltenden Anforderungen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten nennen. So dürfen gem. Art. 5 personenbezogene Daten rechtmäßig nur verarbeitet werden, wenn die Verarbeitung für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die auf Grund des Primär- oder Sekundärrechts im öffentlichen Interesse oder in legitimer Ausübung öffentlicher Gewalt ausgeführt wird (erste Möglichkeit), die Verarbeitung für die Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung des Datenverarbeitenden erforderlich ist (zweite Möglichkeit), die Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrags erforderlich ist (dritte Möglichkeit), die betroffene Person ohne jeden Zweifel ihre Einwilligung gegeben hat (vierte Möglichkeit) oder die Verarbeitung für die Wahrung lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person erforderlich ist (fünfte Möglichkeit). Beschränkungen sind gem. Art. 20 gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind für die Verhütung, Ermittlung, Feststellung oder Verfolgung von Straftaten; ein wichtiges wirtschaftliches oder finanzielles Interesse eines Mitgliedstaats oder der Gemeinschaft; den Schutz der betroffenen Person oder der Rechte und Freiheiten anderer Personen; die nationale oder die öffentliche Sicherheit sowie die Verteidigung der Mitgliedstaaten; außerdem Kontroll-, Überwachungs- und Ordnungsaufgaben, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt in den Fällen der Strafverfolgung oder der Existenz eines besonderen Interesses verbunden sind. Generell untersagt ist gem. Art. 10 Abs. 1 die Verarbeitung personenbezogener Daten, aus denen die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen sowie die Verarbeitung von Daten über Gesundheit oder Sexualleben, doch gilt dies gem. Abs. 2 insbesondere nicht im Fall der Einwilligung der betroffenen Person. Noch strengerer Schutz besteht gem. Abs. 5 bei Daten, die Straftaten, strafrechtliche Verurteilungen 309

I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 97. 310 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 350.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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oder Sicherungsmaßregeln betreffen, deren Verarbeitung nur bei einer besonderen Genehmigung möglich ist. Zu Art. 11 Abs. 2 (Freiheit der Medien und ihre Pluralität) erläutert das Präsidium, der Artikel stütze sich insbesondere auf die Rechtsprechung des EuGH bezüglich des Fernsehens, insbesondere in der Rs. C-288/89 (Slg. 1991, I-4007) und auf das Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, das dem EG-Vertrag beigefügt ist, sowie auf die Richtlinie 89/552/EG des Rates (insbesondere den siebzehnten Erwägungsgrund). Das Recht der Medienfreiheit ist nicht in den Verträgen begründet, mag es auch sonst im (sekundären) Gemeinschaftsrecht „angelegt“ sein;311 sein eigentlicher Ursprung ist die EuGH-Rechtsprechung, so dass Art. 52 Abs. 1 anzuwenden ist. Bernsdorff meint, bei der Rechtfertigungsprüfung seien die Wertungen, die in der Richtlinie 89/552/EG und dem genannten Protokoll zum Ausdruck kommen, besonders zu berücksichtigen.312 Es ist durchaus davon auszugehen, dass der EuGH diese sekundärrechtlichen Regelungen bei der Auslegung von Art. 11 Abs. 2 zum Zuge kommen lassen wird, weil er nicht in einem rechtsleeren Raum urteilt. Anders, als wenn Art. 52 Abs. 2 anwendbar wäre, besteht jedoch keine Akzessorietät zwischen Chartarecht und gemeinschaftsrechtlichen Regelungen, so dass der EuGH bei der Auslegung von Art. 11 Abs. 2 nicht an die vorzitierten Regelungen gebunden ist, sondern diese in seine Rechtsprechung einfließen lassen kann, aber nicht muss. Art. 15 Abs. 2 entspricht Art. 39, 43, 49 ff. EG (Freizügigkeit der Arbeitnehmer, Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleistungsverkehr). Für die über Art. 52 Abs. 2 geltenden Einschränkungsmöglichkeiten kann auf die Ergebnisse im ersten Teil verwiesen werden.313 Art. 15 Abs. 3 (gleiche Arbeitsbedingungen für Drittstaatsangehörige) stützt sich nach den Präsidiumserläuterungen auf Art. 137 Abs. 2 4. Spstr. EG sowie auf Art. 19 Abs. 4 der von allen Mitgliedstaaten ratifizierten Europäischen Sozialcharta von 1961, so dass Art. 52 Abs. 2 der Charta Anwendung finde. Dem wird in der Literatur zu Recht widersprochen, weil in Art. 137 Abs. 3 4. Spstr. EG nicht ein Recht auf entsprechende Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 52 Abs. 2 „begründet“ wird und das Recht aus Art. 15 Abs. 3 damit nicht auf diese Norm als Rechtsgrundlage zurückführbar ist; vielmehr handelt es sich bei Art. 137 Abs. 3 4. Spstr. EG nur um eine Kompetenznorm.314 Es gilt nicht Art. 52 Abs. 2, sondern Art. 52 311 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 11, Rn. 20. 312 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 11, Rn. 20. 313 s. o. 1. Teil B.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Abs. 1. Hierbei ist das einschlägige, auf Grund Art. 137 EG ergangene Sekundärrecht als Konkretisierung zu berücksichtigen; das Sekundärrecht ist jedoch am Primärrecht zu messen, so dass es insbesondere keine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts aus Art. 15 Abs. 3 sein darf. Art. 16 gewährleistet das Recht auf unternehmerische Freiheit, das als Aspekt der Berufsfreiheit (nämlich für Selbständige) zu verstehen ist.315 Es stützt sich nach den Präsidiumserläuterungen u. a. auf Art. 4 Abs. 1, 2 EG, Schwerpunkt der Herleitung ist jedoch die Rechtsprechung des EuGH. Deshalb ist Art. 52 Abs. 1, nicht Abs. 2 einschlägig. Art. 16 enthält ferner einen Vorbehalt zugunsten des Gemeinschaftsrechts sowie der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten, der zu Art. 52 Abs. 1 hinzutritt („doppelte Schranken“316). Art. 18 (Asylrecht) stützt sich auf Art. 63 EG, ist hierin jedoch, wie bereits ausgeführt317, nicht im Sinne von Art. 52 Abs. 2 „begründet“, so dass Art. 52 Abs. 1 anzuwenden ist. Art. 52 Abs. 1 ist unter Bezugnahme auf die in Art. 18 genannten internationalen Abkommen auszulegen.318 Dies kann dogmatisch mit dem Grundsatz völkerrechtskonformer Interpretation begründet werden. Art. 23 Abs. 1 (Gleichheit von Männern und Frauen) stützt sich nach den Präsidiumserläuterungen auf Art. 2 und 3 Abs. 2 EG sowie Art. 141 Abs. 3 EG, Art. 2 Abs. 4 Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen. Abs. 2 übernimmt, so das Präsidium, in einer verkürzten Formulierung Art. 141 Abs. 4 EG. Abs. 2 kann so verstanden werden, dass er einen Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot entweder bereits auf der Ebene des Tatbestandes ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund normiert.319 Bei Art. 141 Abs. 4 ist zweifelhaft, ob er das Vorliegen einer Diskriminierung bereits tatbestand314 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 5; N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 15, Rn. 22. 315 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 22. 316 s. u. 2. Teil B. V. 2. a). 317 s. o. 2. Teil B. II. 3. b). 318 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 18, Rn. 13 („Bei der Rechtfertigungsprüfung sind die in der GFK [Anm.: Genfer Flüchtlingskonvention] formulierten spezifischen Bedingungen für die Ausübung des Rechts zu berücksichtigen.“). 319 S. Hölscheidt, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 23, Rn. 20 mit Literaturnachweisen zur bisherigen Rechtslage.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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lich ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund darstellt; da man nicht umhin kommt anzuerkennen, dass durch eine umgekehrte oder positive Diskriminierung eine Ungleichbehandlung der konkret betroffenen Arbeitnehmer des nicht bevorzugten Geschlechts geschaffen wird, ist Art. 141 Abs. 4 als Rechtfertigungsgrund anzusehen.320 Hierfür spricht auch, dass durch die dadurch mögliche Abwägungsmöglichkeit differenziertere Ergebnisse erzielt werden können; ebenso wird die ähnliche Regelung in der Präambel des 12. ZP zur EMRK bewertet, nämlich dass positive Maßnahmen eine ansonsten vorliegende Diskriminierung ausschließen können.321 Es findet jeweils Art. 52 Abs. 2 Anwendung. Für die Einschränkungsmöglichkeiten kann auf den ersten Teil verwiesen werden.322 Art. 36 (Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse) ist in Art. 16 EG begründet. Art. 16 EG ist mangels hinreichender Bestimmtheit nicht unmittelbar anwendbar und begründet deshalb weder Leistungsansprüche der Bürger noch Abwehrrechte der Anbieter von solchen Dienstleistungen.323 Es handelt sich um einen bloßen Handlungsauftrag für die Mitgliedstaaten und die Gemeinschaft, durch geeignete Gestaltung der Rahmenbedingungen dafür zu sorgen, dass die Träger von Diensten im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse ihren Aufgaben nachkommen können.324 Da Art. 16 kein subjektives Recht ist, gibt es keine Schranken im eigentlichen Sinn. Begrenzt wird Art. 16 EG durch die Eingangsworte „unbeschadet der Art. 73, 86 und 87“ (obwohl im Sinne einer Art Wechselwirkungslehre auch Tendenzen ersichtlich sind, Art. 86 Abs. 2 weniger strikt anzuwenden; einzelne Generalanwälte haben unter Berufung auf Art. 16 EG und Art. 36 der Charta vorgeschlagen, die Ausnahme des Art. 86 Abs. 2 aufzuwerten325). Dieser Vorbehalt zugunsten der genannten Wettbewerbsvorschriften ist über Art. 52 Abs. 2, der aus den angeführten Gründen auch bei objektivrechtlichen Normen anwendbar ist, auch bei Art. 36 anzuwenden. Art. 39 Abs. 1 ist in Art. 19 Abs. 2 EG begründet, Art. 39 Abs. 2 in Art. 190 EG (Wahlrecht zum Europäischen Parlament), Art. 40 in Art. 19 320 S. Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 141 EG-Vertrag, Rn. 81 m. w. N. 321 Vgl. M. Wittinger, EuGRZ 2001, S. 279. 322 s. o. 1. Teil C. II. 2. 323 E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 36, Rn. 1 m. w. N.; R. Geiger, EUV/EGV, 2000, Art. 16, Rn. 7 m. w. N. 324 C. Jung, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 16 EG-Vertrag, Rn. 10a, 11. 325 C. Jung, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 16 EG-Vertrag, Rn. 13 m. w. N.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Abs. 1 EG (Kommunalwahlrecht). Die Ansicht326, wonach Art. 39 und 40 Charta außer in den EG-Vertragsvorschriften auch in Art. 3 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK begründet seien und sich deshalb die Anwendungsbereiche von Art. 52 Abs. 2 und 3 überschnitten327, ist abzulehnen: Die EGVertragsnormen sind im Verhältnis zur EMRK die spezielleren Normen. Auch das Präsidium geht von der alleinigen Anwendbarkeit dieser leges speciales aus, wenn es die EMRK in den Erläuterungen zu Art. 39 und 40 nicht erwähnt. Auf den Umstand, dass natürlich auch die Anforderungen der EMRK einzuhalten sind, wird an anderer Stelle eingegangen328. Für die Einschränkungen der Wahlrechtsnormen der Charta gem. Art. 52 Abs. 2 i. V. m. den EG-vertraglichen Regelungen kann deshalb auf den ersten Teil verwiesen werden.329 Gleiches gilt für Art. 41 Abs. 3, der in Art. 288 EG begründet ist (Haftung der Gemeinschaft) und den in Art. 21 Abs. 3 EG begründeten Art. 41 Abs. 4 (Sprachenregelung).330 Wie bereits ausgeführt sind auf Grund des Umkehrschlusses aus Art. 52 Abs. 3 S. 3 und dem Kölner Mandat die im EG-Vertrag enthaltenen Einschränkungen des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs, die die Charta nicht übernommen hat, über Art. 52 Abs. 2 i. V. m. Art. 21 Abs. 3 EG in die Norm des Art. 41 Abs. 4 hineinzulesen: Der persönliche Schutzbereich ist auf Unionsbürger zu begrenzen, der sachliche Schutzbereich auf schriftliche Anfragen. Gilt Art. 52 Abs. 2 auch für den Zugang zu Dokumenten (Art. 42 Charta) wegen Art. 255 Abs. 2 EG oder gilt Art. 52 Abs. 3, weil die in Art. 10 EMRK verbürgte Meinungsfreiheit auch einen Anspruch auf Zugang zu Dokumenten umfasst331? Richtigerweise ist von einer Begründung im EG-Vertrag auszugehen: Art. 10 EMRK erfasst nur den Zugang zu Dokumenten allgemein, Art. 255 EG ist insofern die speziellere Regelung, wenn es wie in der Charta um Zugang zu Dokumenten von Gemeinschaftsorganen geht. Für die Einschränkungen gem. Art. 52 Abs. 2 i. V. m. den EG-vertraglichen Regelungen kann auf den ersten Teil verwiesen werden.332 Art. 43 ist in Art. 21, 195 EG begründet. Beide Normen behandeln die Anrufung des Bürgerbeauftragten. Art. 43 Charta ist jedoch weiter gefasst als Art. 195 EG, weil er im Gegensatz zu dieser Norm nicht voraussetzt, 326 327 328 329 330 331 332

K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 295. s. u. 2. Teil B. X. s. u. 2. Teil B. X. s. o. 1. Teil D. I. s. o. 1. Teil D. VI. und VII. Vgl. B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 680, Fn. 5. s. o. 1. Teil D. II.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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dass der Bürger eine Beschwerde vorbringt.333 Dieses Zulässigkeitserfordernis muss aus den bereits angeführten Gründen über Art. 52 Abs. 2 in die Chartanorm hineingelesen werden. Es kann auf die Ergebnisse im ersten Teil der Arbeit verwiesen werden.334 Das Petitionsrecht gem. Art. 44 Charta ist in Art. 21 und Art. 194 EG begründet. Art. 44 Charta unterscheidet sich von Art. 194 EG zum einen darin, dass er nicht den Zusatz enthält „allein oder zusammen mit anderen“. Jedoch schließt die Charta Sammel- und Massenpetitionen nicht aus335, weil dieser Zusatz im EG-Vertrag nur klarstellend, nicht einschränkend gemeint ist. Zum anderen unterscheidet sich die Charta von Art. 194 EG dadurch, dass sie nicht fordert, dass die Petition sich auf Angelegenheiten beziehen muss, die – erstens – in die Tätigkeitsbereiche der Gemeinschaft fallen und die – zweitens – den Unionsbürger unmittelbar betreffen (Ausschluss von altruistischen Petitionen). Die Einschränkungen des Art. 194 EG sind jedoch über Art. 52 Abs. 2 in Art. 44 hineinzulesen.336 Art. 45 Abs. 1 Charta ist in Art. 18 Abs. 1 EG (Freizügigkeit) begründet. Es gilt über Art. 52 Abs. 2 die in Art. 18 Abs. 1 EG enthaltene Einschränkung „vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen“.337 Art. 45 Abs. 2 (Aufenthaltsfreiheit von Drittstaatsangehörigen) erinnert, so die Präsidiumserläuterungen, an die Gemeinschaftszuständigkeit gem. Art. 62 Abs. 1 und 3 und Art. 63 Abs. 4 EG, woraus folge, dass die Gewährung dieses Rechts von der Ausübung dieser Zuständigkeit durch die Organe abhänge. Da, wie bereits ausgeführt, die Anlehnung an eine Kompetenznorm nicht für die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 ausreicht, ist Art. 52 Abs. 1 anzuwenden. Art. 46 ist in Art. 20 EG begründet (diplomatischer und konsularischer Schutz). Für die nach dieser Vorschrift geltenden Einschränkungen kann auf die im ersten Teil gemachten Ausführungen verwiesen werden.338 Zu Art. 47 Abs. 1 (Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf) wird ausgeführt, es sei auch hier die Schranke des Art. 52 Abs. 2 zu beachten, wonach die Bedingungen und Grenzen des EG-Vertrags für die Ausübung des Rechts maßgeblich seien.339 Richtigerweise ist jedoch von der Einschlägig333

S. Hölscheidt, EuR 2002, S. 447. s. o. 1. Teil D. III. 335 S. Hölscheidt, EuR 2002, S. 441. 336 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 26. Im Übrigen s. o. 1. Teil D. III. 337 Im Einzelnen s. o. 1. Teil D. IV. 338 s. o. 1. Teil D. V. 334

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

keit von Art. 52 Abs. 1 auszugehen: Art. 52 Abs. 3 i. V. m. Art. 13 EMRK scheidet aus, weil Art. 47 Abs. 1 nicht als Entsprechung dieses bloß akzessorischen Rechts anzusehen ist; Abs. 2 scheidet aus, weil nur die Verfahrensbedingungen, nicht aber das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf als solches im Gemeinschaftsrecht niedergeschrieben ist. Somit ist die Generalklausel des Art. 52 Abs. 1 für das auf der EuGH-Rechtsprechung beruhende Recht340 auf einen wirksamen Rechtsbehelf anzuwenden. Die in Abs. 2 von Art. 47 genannten Garantien sind wie bislang341 als Ausprägungen des Rechts auf effektiven Rechtsschutz bzw., in der Terminologie der Charta, des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf anzusehen; dies meint wohl auch die Formulierung in Art. 47 Abs. 2 „nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen“. In den Präsidiumserläuterungen heißt es, die Aufnahme des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf in die Charta ziele nicht darauf ab, das in den Verträgen vorgesehene System von Rechtsbehelfen zu ändern, vor allem nicht die Bestimmungen über die Zulässigkeit, so dass dieser Grundsatz folglich nach den in den Verträgen vorgesehenen Verfahren angewandt werde. Die Verfahrensbestimmungen für das gerichtliche Verfahren sind nicht als Einschränkung, sondern wie bislang als Schutzbereichsausgestaltung und -konkretisierung anzusehen342. Da Art. 52 Abs. 1 und nicht Abs. 2 anzuwenden ist, geht die Behauptung der Literatur fehl, Art. 47 und 52 Abs. 2 stünden in einem Spannungsverhältnis, das nur durch eine Vertragsänderung aufzulösen sei: Entweder man habe ein Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 47) oder man habe nur ein Recht auf – in manchen Fällen leider uneffektiven – Rechtsschutz im Rahmen der Bedingungen und Grenzen des EG-Vertrags (Art. 52 Abs. 2).343 Vielmehr sind die Verfahrensbestimmungen am Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zu messen und dürfen dieses insbesondere nicht unverhältnismäßig einschränken. Für die Frage der Einschränkungsmöglichkeiten des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf kann auf die Ausführungen im ersten Teil verwiesen werden.344

339 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 52 f. 340 s. o. 1. Teil E. II. 2. 341 s. o. 1. Teil E. II. 2. 342 s. o. 1. Teil E. II. 2. 343 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 52 f. 344 s. o. 1. Teil E. II. 2.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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4. Gleichheitsrechte, insb. Art. 21 Charta und Art. 13 EG Als Problem stellen sich die Gleichheitsrechte dar, die deshalb in einem eigenen Abschnitt abgehandelt werden. a) Einordnung der Gleichheitssätze Zum einen ist die Frage zu beantworten, ob die Gleichheitsrechte Vertragsrechte i. S. d. Art. 52 Abs. 2 sind und sich ihre Einschränkung deshalb nach dieser Norm richtet. Der EG-Vertrag kennt eine Reihe spezieller Gleichheitssätze, insb. Art. 12, 28–30, 39 Abs. 2, 40 Abs. 2, 43, 45, 46, 49–55, 58, 141 EG. Dass diese Gleichheitssätze im Vertrag niedergeschrieben sind, spricht bei den Chartaartikeln, die diesen speziellen Gleichheitssätzen entsprechen, für die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 Charta. So heißt es etwa in den Präsidiumserläuterungen, auch wenn nicht ausdrücklich auf Art. 52 Abs. 2 hingewiesen wird, Art. 21 Abs. 2 entspreche Art. 12 EG und finde entsprechend Anwendung. Andererseits sind die speziellen Gleichheitssätze auch nach Auffassung des EuGH nur besondere Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes345, der nicht niedergeschrieben, sondern Richterrecht ist. Dies spricht gegen die Anwendung von Art. 52 Abs. 2 und für die Anwendung von Art. 52 Abs. 1. Denkbar, aber dogmatisch wohl nicht korrekt ist als weiterer Lösungsansatz, die Rechtfertigungsmöglichkeit durch sachliche Gründe als dem Begriff der Gleichbehandlung immanent anzusehen, was zu einer zwei- statt dreistufigen Prüfung führen würde. Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs des Art. 52 Abs. 1 auf Freiheitsrechte findet in dessen Wortlaut und Entstehungsgeschichte jedoch keine Stütze. Fraglich ist auch, ob sich die Einschränkungsmöglichkeiten nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 richten könnten. In der Präsidiumserläuterung zu Art. 21 heißt es, Abs. 1 lehne sich an Art. 13 EG und Art. 14 EMRK sowie an Art. 11 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin in Bezug auf das genetische Erbe an; soweit er mit Art. 14 EMRK zusammenfalle, finde er gem. diesem Artikel Anwendung. Dies spricht für die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3. Allerdings kann sich die Präsidiumserläuterung auch auf die Auslegung der in Art. 14 EMRK genannten Diskriminierungsmerkmale gemäß der EGMR-Rechtsprechung beziehen, also sozusagen auf die Schutzbereichs-, nicht die Rechtfertigungsebene. Auch erscheint es wenig logisch, nur hinsichtlich der aus Art. 14 EMRK in die Charta übernommenen Merkmale auch die Rechtfertigung nach dieser Vorschrift laufen zu las345

s. o. 1. Teil C. I.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

sen, da die in Art. 14 EMRK benannten Differenzierungsmerkmale – wie sich bereits aus dem Wortlaut („such as“, „notamment“) ergibt –, nicht abschließend sind.346 Gegen die Einschlägigkeit von Art. 52 Abs. 3 i. V. m. Art. 14 EMRK spricht jedoch vor allem, dass die EMRK-Literatur immer noch davon ausgeht, dass die Konvention keinen allgemeinen Gleichheitssatz kennt, weil Art. 14 EMRK nur eine akzessorische Regelung ist, die den Genuss anderer durch die Konvention garantierter Rechte voraussetzt.347 Art. 14 EMRK ist kein dem gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz entsprechender allgemeiner Gleichheitssatz, sondern hat dogmatisch die Funktion einer Schranken-Schranke, indem er die gleichheitswidrige Einschränkung dieser Grundrechte verbietet.348 Das einen allgemeinen Gleichheitssatz vorsehende 12. Zusatzprotokoll vom 4. November 2000 ist noch nicht in Kraft getreten, sieht aber auch keine besondere Rechtfertigungsklausel vor.349 Damit wird nach Inkrafttreten des Protokolls kein wesentlicher Unterschied im an Diskriminierungen anzulegenden Rechtfertigungsmaßstab bestehen,350 da die bisherige EuGH- und EGMRRechtsprechung sich ähnelt und lediglich die Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Rechtfertigungsprüfung durch den EuGH im Gegensatz zu der Rechtfertigungsprüfung des EGMR ohne Zweifel angenommen werden kann.351 So wie zu Art. 52 Abs. 3 vertreten wird, dass bei nur teilweise der EMRK entsprechenden Rechten im „Überschneidungsbereich“ Art. 52 Abs. 3 S. 1 gelte und ansonsten Art. 52 Abs. 1,352 soll dies auch bei Art. 52 Abs. 2 angenommen werden, obwohl dieser nicht den Wortlaut „soweit“ aufweist. Jedoch begrenzt die Formulierung in Art. 52 Abs. 2 die Aussage der Norm ebenfalls auf die dort vorhandenen Regelungen („im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen“) und schließt nicht den ergänzenden Rückgriff auf Art. 52 Abs. 1 aus. Deshalb ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass bei Diskriminierungsverboten, die im Gemeinschafts346 Vgl. E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 90. 347 Vgl. C. Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 4 m. w. N. 348 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 88 m. w. N. 349 Text abrufbar unter http://convention.coe.int/Treaty/EN/CadreListeTraites. htm. 350 Vgl. M. Wittinger, EuGRZ 2001, S. 278, wonach das 12. ZP den bisherigen Diskriminierungsbegriff, wie ihn die Rechtsprechung zu Art. 14 EMRK entwickelt hat, übernehme. 351 s. o. 1. Teil C. III. 352 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 34.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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vertrag enthaltenen Diskriminierungsverboten entsprechen, von der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 auszugehen ist und im Übrigen die Auffangschranke des Art. 52 Abs. 1 Anwendung findet. Letztlich differieren die Kriterien bei Art. 52 Abs. 1 einerseits und Abs. 2 i. V. m. den besonderen Gleichheitssätzen andererseits auch gar nicht so sehr, zumal die bisherige Rechtsprechung zu den Gleichheitsrechten, wie im ersten Teil zum Verhältnis der Gleichheitsrechte zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgeführt353, nicht eindeutig interpretierbar ist. Interessant ist jedoch, dass bei der hier befürworteten Anwendung des Art. 52 Abs. 1 als Rechtfertigungsnorm bei Eingriffen in den allgemeinen Gleichheitssatz eine dreistufige Prüfung mit Verhältnismäßigkeitsprüfung gilt, was zuvor umstritten war. b) Verhältnis von Art. 21 Abs. 1 Charta und Art. 13 EG Als Hauptproblem des Art. 52 Abs. 2 stellt sich das Verhältnis von Art. 21 Abs. 1354 und Art. 13 EG355 dar. Anders als Art. 13 EG, der nur den Rat dazu ermächtigt, geeignete Maßnahmen zur Bekämpfung der dort genannten Diskriminierungsarten zu ergreifen, verbietet Art. 21 Abs. 1 die Diskriminierung direkt.356 Art. 21 Abs. 1 ist damit – die Rechtsverbindlichkeit der Charta unterstellt – unmittelbar anwendbar, Art. 13 EG dagegen nicht357. Die beiden Normen überschneiden sich hinsichtlich der verbotenen Diskriminierungsmerkmale des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. Darüber hinaus verbietet Art. 21 Diskriminierungen auf Grund der Hautfarbe, der sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens oder der Geburt. 353

s. o. 1. Teil C. III. Art. 21 Abs. 1 Charta: „Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.“ 355 Art. 13 EG: „Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen dieses Vertrags kann der Rat im Rahmen der durch den Vertrag auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments einstimmig geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen.“ 356 K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 283. 357 s. o. 1. Teil X. II. 1. 354

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Wie wirkt es sich auf Art. 21 aus, dass Art. 13 EG nach herrschender Meinung nicht unmittelbar wirksam ist, d.h. Einzelne sich nicht auf diese Bestimmung berufen können, bevor nicht der Rat die in Art. 13 EG genannten Normen erlassen hat? Wenn die Diskriminierung auf Grund eines nur in Art. 21, nicht auch in Art. 13 EG genannten Kriteriums erfolgt – also bei den Differenzierungsmerkmalen der Hautfarbe, der sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, dem Vermögen oder der Geburt –, ist diese an Art. 52 Abs. 1 als der für vertraglich nicht festgelegte Gleichheitsrechte nach der oben befürworteten Ansicht und auch der insoweit wohl einstimmigen Literatur358 zu messen. Der umgekehrte Fall – Diskriminierung auf Grund eines nur in Art. 13 EG, nicht auch in Art. 21 genannten Kriteriums – existiert nicht, weil die Merkmale des Art. 13 EG Bestandteil des insoweit weiter gefassten Art. 21 sind. Als problematisch stellt sich jedoch die Frage heraus, was im Fall einer Diskriminierung gilt, die auf Grund eines sowohl in Art. 21 Abs. 1 als auch in Art. 13 EG genannten Kriteriums erfolgt, d.h. bei einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, der Behinderung, des Alters, der sexuellen Orientierung, der Rasse oder der ethnischen Herkunft. aa) Lösungsansätze (1) Verneinung der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 Nach einer Literaturansicht359 ist dann, solange auf der Grundlage von Art. 13 EG noch keine Maßnahme ergriffen worden sind, Art. 21 Charta in Art. 13 EG, der nicht unmittelbar anwendbar ist, nicht „begründet“. Art. 52 Abs. 1, nicht Abs. 2 sei anwendbar, weil ein Betroffener sich eben (noch) nicht auf Art. 13 berufen könne und Art. 21 deshalb nicht in Art. 52 Abs. 2 „begründet“ sei. Das Diskriminierungsverbot gelte bedingungslos und unbeschränkt im Anwendungsbereich der Charta, solange keine Regelung gem. Art. 52 Abs. 1 ergangen sei. Die Rechtslage ändere sich, wenn Maßnahmen nach Art. 13 EG ergriffen worden seien. Art. 52 Abs. 2 sei dann anwendbar: Auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 13 EG i. V. m. der Ratsmaßnahme sei Art. 21 Abs. 1 Charta in diesem Fall in Art. 13 EG „begründet“ und der Umfang von Art. 21 Abs. 1 bestimme sich nach diesen Maßnahmen. Eine Diskriminierung sei dann an der jeweiligen Ratsmaßnahme zu messen. 358 359

Vgl. K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 284. K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 284 f.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Als Gegenargument gegen diese Ansicht lässt sich vorbringen: Die einschränkende Auslegung des Wortes „begründet“, wonach hiervon nur unmittelbar anwendbare Vorschriften erfasst sind, finden weder im Wortlaut eine Stütze – in Art. 52 Abs. 2 Charta meint „begründet“, wie bereits ausgeführt, weniger die wortgleiche Fixierung als die schwerpunktmäßige Verankerung – noch im Telos von Art. 52 Abs. 2 als Ausdruck der gewünschten Akzessorietät der Charta zu den Gemeinschaftsverträgen. Wie die Vertreter dieser Ansicht auch selbst andeuten, besteht nach ihrer Ansicht das merkwürdig anmutende Ergebnis, dass Art. 12 EG als prominentes, unmittelbar anwendbares Verbot der Diskriminierung auf Grund der Nationalität gem. Art. 21 Abs. 2 über Art. 52 Abs. 2 den Schranken des EG-Vertrags unterliegt, wohingegen Art. 21 Abs. 1 solange schrankenlos gilt, bis Maßnahmen in Ausübung des Art. 52 Abs. 1 ergangen sind.360 Die dargestellte Ansicht führt dazu, dass die Vorschrift des Art. 21 Abs. 1 teilweise unmittelbar anwendbar ist und teilweise nicht; eine einheitliche Lösung wäre wünschenswert. Gegen eine Trennung nach Kriterien spricht, dass sich diese überschneiden: So wird eine Diskriminierung gem. Art. 21 Abs. 1 auf Grund der Hautfarbe, genetischer Merkmale oder der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit meist auch eine gem. Art. 13 EG auf Grund der Rasse oder der ethnischen Herkunft sein.361 Eine nicht zwischen den Kriterien differenzierende Ansicht wird sich aber wohl juristisch korrekt nicht vertreten lassen können. (2) Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 Die Gegenansicht362 bejaht die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2. Art. 13 EG „begründe“ eben ein Diskriminierungsverbot nach Maßgabe sekundärer Rechtsakte. Zu den „Bedingungen und Grenzen“ i. S. d. Art. 52 Abs. 2 gehöre auch die nicht unmittelbare Wirksamkeit des Art. 13 EG. Für die in beiden Bestimmungen enthaltenen Kriterien würde das die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 21 Abs. 1 ausschließen. Eine Diskriminierung sei erst als verboten anzusehen, wenn der Rat Maßnahmen nach Art. 13 erlassen habe, an denen die Diskriminierung dann zu messen sei. Der Unterschied zwischen den beiden Ansichten besteht darin, dass bei einer Diskriminierung auf Grund eines sowohl in Art. 21 Abs. 1 als auch in Art. 13 EG enthaltenen Merkmals die erste Ansicht die unmittelbare An360

K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 285. Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 148. 362 Vgl. die Ausführung von S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 149 ff. 361

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

wendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 Charta bejaht, die zweite sie verneint. Dies hat zur Folge, dass nach der ersten Ansicht dann, wenn noch keine Maßnahmen nach Art. 13 EG ergangen sind, das Diskriminierungsverbot bedingungslos und unbeschränkt im Anwendungsbereich der Charta gilt und nach Art. 52 Abs. 1 eingeschränkt werden kann; wenn Sekundärrecht gem. Art. 13 EG ergangen ist, ist eine Diskriminierung nach Maßgabe dieser Normen gem. Art. 52 Abs. 2 erlaubt. Nach der zweiten Ansicht ist dagegen eine Diskriminierung auch erlaubt, wenn noch kein Sekundärrecht gem. Art. 13 EG ergangen ist. Gegen diese zweite Ansicht spricht vor allem der letzte Gesichtspunkt. Es wäre eine Verschärfung der bisherigen Rechtslage, wenn durch den den allgemeinen Gleichheitssatz präzisierenden Art. 21 Abs. 1 nunmehr Diskriminierungen erlaubt wären, die nach dem allgemeinen Gleichheitssatz verboten sind. Schon für Art. 13 EG hat man nicht annehmen können, dass er die bekämpften Diskriminierungen bis zum Erlass einer Maßnahme entgegen dem allgemeinen Gleichheitssatz erlauben will.363 Dass Art. 21 den allgemeinen Gleichheitssatz präzisieren möchte, zeigt sich auch in der Verwendung des Wörtchens „insbesondere“. Braibant wies im Konvent bei der Diskussion der Vorgängervorschrift von Art. 21 zu Recht darauf hin, dass das Gebot der Nichtdiskriminierung ein Anwendungs- oder Unterfall des allgemeinen Gleichheitsgebots (Art. 18) sei, woraufhin sich die Diskussion bei Art. 19 auf die einzelnen Merkmale erstreckte, an die eine Diskriminierung nicht geknüpft werden könne.364 Deshalb bietet sich eine vermittelnde Ansicht an, die Art. 21 Abs. 1 unmittelbare Anwendbarkeit zuspricht, soweit diese Norm den allgemeinen Gleichheitssatz konkretisiert. (3) Vermittelnde Ansicht über den allgemeinen Gleichheitssatz Nach dieser vermittelnden Ansicht ist Art. 21 Abs. 1 dann als unmittelbar anwendbar anzusehen, wenn er den unmittelbar geltenden allgemeinen Gleichheitssatz präzisiert.365 Der allgemeine Gleichheitssatz ist ein richterrechtlich entwickeltes Grundrecht, kein Vertragsgrundrecht, so dass Art. 52 Abs. 2 insoweit keine Anwendung findet; eine solche Diskriminierung ist im allgemeinen Gleichheitssatz „begründet“.366 Schon für Art. 13 EG hat man nicht annehmen können, dass er die bekämpften Diskriminierungen bis 363 S. Griller/C. P. Drou ˇ tsas/Falkner/K. Forgó/M. Nentwich, The Treaty of Amsterdam, 2000, S. 150. 364 Vgl. Protokoll der Sechsten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 27./28. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 198. 365 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 149.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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zum Erlass einer Maßnahme entgegen dem allgemeinen Gleichheitssatz erlauben wollte.367 Soweit es vertretbar ist, bestimmte Diskriminierungen bereits auf der Grundlage des allgemeinen Gleichheitssatzes für verboten zu halten, gilt Art. 21 Abs. 1 als Präzisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes. Nichts hindert insoweit die unmittelbare Anwendbarkeit, auch nicht in den Fällen der Überlappung mit Art. 13 EG. Diese Bestimmung erlaubt zusätzliche Maßnahmen, die sowohl bestehende Diskriminierungsverbote verstärken als auch neue errichten können, sie derogieren aber bestehende Diskriminierungsverbote bis zum Erlass solcher Maßnahmen nicht. Daher besteht kein Widerspruch zu Art. 21 Abs. 1. Die Unschärfe der allgemeinen Diskriminierungskriterien kann ergänzende Maßnahmen gem. Art. 13 EG aber sehr sinnvoll erscheinen lassen. Im Ergebnis ist deshalb dieser vermittelnden Ansicht der Vorzug zu geben, obwohl auch hier eine Schwierigkeit besteht, nämlich die Bestimmung, wann eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes vorliegt. bb) Beispiel: Rechtssache Grant Die Frage, was bei einer Diskriminierung auf Grund eines sowohl in Art. 21 Abs. 1 als auch in Art. 13 EG genannten Kriteriums gilt, soll vertieft diskutiert und am Beispiel der Rechtssache Grant dargestellt werden. In dem dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt verweigerte der Arbeitgeber der Klägerin eine Fahrtbegünstigung, die er Ehepartnern seiner Arbeitnehmer und in nichtehelicher Gemeinschaft zusammenlebenden Partnern des anderen Geschlechts gewährte, nicht aber der gleichgeschlechtlichen Partnerin der Klägerin. Der EuGH verneinte eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts im Sinne von Art. 141 EG, weil die Ungleichbehandlung auf Grund der sexuellen Orientierung, nicht auf Grund des Geschlechts erfolgt sei. Nur das Geschlecht sei aber ein verbotenes Differenzierungskriterium, nicht die sexuelle Orientierung. Dabei wies der Gerichtshof auf Möglichkeiten unter Art. 13 EG nach dem Amsterdamer Vertrag hin, der zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht in Kraft war.368 Inzwischen gibt es eine Richtlinie, die die Diskriminierung u. a. auf Grund der sexuellen Ausrichtung untersagt369; sie ist allerdings noch nicht in Kraft, sondern erst bis Dezember 2003 umzusetzen. 366 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 147, 151. 367 S. Griller/C. P. Drou ˇ tsas/G. Falkner/K. Forgó/M. Nentwich, The Treaty of Amsterdam, 2000, S. 150. 368 EuGH, Rs. C-249/96, Grant, Slg. 1998, I-621, Rn. 45 ff.

300

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Nach der ersten, die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 ablehnenden Auslegungsmöglichkeit370 wäre Art. 21 auch schon vor Erlass und Inkrafttreten der Richtlinie unmittelbar anwendbar; Art. 52 Abs. 2 wäre nicht einschlägig, weil die Diskriminierung auf Grund eines in dem nicht unmittelbar anwendbaren Art. 13 EG genannten Kriteriums nicht in den Gemeinschaftsverträgen „begründet“ ist. Solange der Rat seine Kompetenz nach Art. 13 EG nicht ausgeübt hat, ist Art. 21 Abs. 1 unmittelbar anwendbar. Daher wäre die Diskriminierung an sich unzulässig. Jedoch wäre der Anwendungsbereich der Charta (Art. 51) in diesem Fall gar nicht eröffnet. Ein Arbeitsvertrag zwischen Privatleuten unterliegt nur dem nationalen Recht (anders wäre es bei einem Arbeitsvertrag mit einem Gemeinschaftsorgan371). Der Zusammenhang mit Art. 21 allein kann nicht für Eröffnung des Anwendungsbereichs ausreichen.372 Art. 141 EG besäße zwar Drittwirkung, doch erfasst diese Norm nur die Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, nicht aber auf Grund der sexuellen Orientierung.373 Nachdem der Rat eine Maßnahme erlassen hat bzw. diese in Kraft ist, kann eine Diskriminierung gerechtfertigt werden, nämlich gem. Art. 52 Abs. 2 Charta nach Maßgabe der Richtlinie. Nach der zweiten, eine Anwendbarkeit des Art. 52 Abs. 2 befürwortenden Ansicht ist Art. 21 Abs. 1 gem. Art. 52 Abs. 2 i. V. m. Art. 13 EG solange nicht unmittelbar wirksam und eine Diskriminierung deshalb erlaubt, solange der Rat keine Maßnahme erlassen hat; nach Inkrafttreten der Maßnahme kann die Diskriminierung nach Maßgabe der Ratsmaßnahme gerechtfertigt werden. Nach der dritten, vermittelnden Ansicht ist das in Art. 21 Abs. 1 enthaltene Verbot der Diskriminierung auf Grund der sexuellen Ausrichtung schon vor Umsetzung der Richtlinie als Präzisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes anzusehen und Art. 21 deshalb unmittelbar anwendbar.374 Es wird von Griller vertreten, angesichts der Klarstellung in der Charta 369 RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000 L 303, S. 16 ff. 370 K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 286. 371 K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 286 f., mit Rechtsprechungsnachweisen. 372 K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 286 f., Fn. 75, mit Rechtsprechungsnachweisen. 373 Zur Kritik an der Grant-Entscheidung (man könne die Diskriminierung auch als solche auf Grund des Geschlechts, nicht auf Grund der sexuellen Orientierung ansehen) J. McInnes, CML Rev. 1999, S. 1043 ff. 374 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 151.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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werde man nicht mehr ohne Weiteres annehmen können, eine Diskriminierung auf Grund der sexuellen Ausrichtung sei vom Gemeinschaftsrecht nicht erfasst, weil es sich, wie es in bisherigen Entscheidungen hieß, hierbei nicht um „gleichartige Situationen“ handle, oder weil die unterschiedliche Behandlung „objektiv gerechtfertigt“ sei.375 Insofern werde die hier in Rede stehende Gleichheitsprüfung nicht durch Art. 13 EG „begründet“ (Art. 52 Abs. 2), sondern durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Gemeinschaftsrechts, der durch Art. 21 Abs. 1 präzisiert werde. Gegen diese Lesart spricht, dass hierin eine Änderung der bisherigen Rechtslage auf Grund der Charta liegen könnte, die nach dem Kölner Mandat gerade ausgeschlossen sein sollte. Für diese im Vergleich zur bisherigen Rechtslage großzügigere Auslegung lässt sich jedoch anführen, dass es sich nicht um eine Rechts-, sondern nur um eine Auslegungsänderung handelt; die Entscheidung Grant wurde auch von der bisherigen Literatur376 bereits deshalb angegriffen, weil diese hierin keine Ungleichbehandlung auf Grund der sexuellen Orientierung, sondern auf Grund des Geschlechts sah. Aus diesen Gründen ist der Ansicht zu folgen, die hier die Diskriminierung an Art. 21 Abs. 1 als Präzisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes misst. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist ist die Richtlinie zusätzlich einschlägig, wobei die Richtlinie dann ihrerseits am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen ist.377 5. Kritik Art. 52 Abs. 2 ist grundsätzlich gut zu heißen, weil er die Kohärenz der Normen der Charta und der des EG-Vertrags sicherstellt und damit der Rechtssicherheit dient.378 Nach Art. 52 Abs. 2 sollen die Rechte aus den Gemeinschaftsverträgen nicht geändert werden, da deren Ausübung „im Rahmen der darin festgelegten Bedingungen und Grenzen“ erfolgt. Dies entspricht dem Kölner Mandat, wonach es durch die Charta nicht zu Rechtsänderungen kommen soll. Es ist jedoch fraglich, ob sich nicht dennoch „Akzentverschiebungen“ ergeben, wenn es zu einer Abwägung von Vertragsrechten mit gegenläufigen Rechten aus der Charta kommt.379 Die Vorschrift des Art. 52 Abs. 2 wirft zahlreiche Auslegungsfragen auf. So ist etwa fraglich, ob die im Vertrag festgelegten Bedingungen und Gren375

Vgl. EuG, Rs. T-121/97, Ryan, Slg. 1997, II-3885, Rn. 87. Vgl. J. McInnes, CML Rev. 1999, S. 1043 ff.; K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 286, Fn. 74. 377 So S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 152. 378 K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 283. 379 Vgl. S. Griller, zitiert in: P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 349. 376

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

zen auch, d.h. auf der Rechtsfolgenseite, das Sekundärrecht erfassen, ob auch objektiv-rechtliche Garantien „Rechte“ im Sinne dieser Norm sind und ob diese in bloßen Kompetenznormen „begründet“ sein können (diese Frage wird in der Arbeit im Gegensatz zu den beiden zuvor aufgeworfenen verneint). Problematisch ist auch, welche Rechte im EU-Vertrag begründet sein sollen. Besonderer Klärungsbedarf besteht auch für die Frage, inwieweit auf der Tatbestandsseite sekundärrechtliche Regelungen erfasst sind, m. a. W. ob Art. 52 Abs. 2 auch für Rechte gilt, die schwerpunktmäßig im Sekundär-, nicht im Primärrecht verankert sind, was in dieser Arbeit bejaht wird. Fraglich ist auch, inwieweit ausdrücklich vom Konvent gewollte Erweiterungen der Vertragsgrundrechte über Art. 52 Abs. 2 wieder rückgängig gemacht werden dürfen. Nach hier vertretener Ansicht ist dies nicht der Fall, wenn der Charta in einer europäischen Verfassung ein höherer Rang als dem Primärrecht verliehen werden würde, weil insofern die spezielleren Normierungen der Schutzbereiche der Chartagrundrechte als vom Anwendungsbereich des Art. 52 Abs. 2 ausgenommen auszulegen wären. Da ein solcher höherer Rang aber auch nach dem vom Europäischen Verfassungskonvent im Sommer 2003 vorgelegten Entwurf einer Europäischen Verfassung nicht vorgesehen ist, ergibt sich die missliche Lage, dass der Wortlaut der Charta Gewährleistungen verspricht, die in Wirklichkeit nicht eingehalten werden können. Die Lösung, dass der EuGH den Differenzen zwischen Charta-Versprechungen und Primärrechts-Realitäten durch eine ergänzende Allgemeine-Rechtsgrundsätze-Rechtsprechung Rechnung tragen kann, ist dogmatisch wenig befriedigend. Die dogmatische Unausgegorenheit der Vorschrift zeigt sich auch in der Frage nach dem Verhältnis von Art. 21 Abs. 1 der Charta und Art. 13 EG. Es ist nicht klar ersichtlich, was bei einer Diskriminierung auf Grund eines Merkmals gilt, das nicht nur in Art. 21 Abs. 1, sondern auch in dem nicht unmittelbar anwendbaren Art. 13 EG genannt ist, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit unbefriedigend ist. Bei der hier vorgeschlagenen vermittelnden Lösung über den allgemeinen Gleichheitssatz kann es zu Änderungen des Gemeinschaftsrechts zumindest in seiner Auslegung kommen. Es ist wünschenswert, dass der EuGH diese Frage in seiner Rechtsprechung klären und damit richterrechtlich vermittelte Rechtssicherheit schaffen wird.

III. Einschränkung der der EMRK entsprechenden Rechte gem. Art. 52 Abs. 3 Art. 52 Abs. 3 regelt das Verhältnis der Charta zur EMRK, indem dort in Satz 1 bestimmt wird, dass für die Chartarechte, die der EMRK entsprechen, „Bedeutung und Tragweite“ der EMRK gelten; nach Satz 2 kann die Charta

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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ein höheres Schutzniveau vorsehen. Hintergrund der Regelung ist, dass es auf Grund der Bindung der EU-Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte zu einer Überschneidung von Gemeinschaftsrecht (und damit der Charta) mit der EMRK kommen kann.380 Art. 52 Abs. 3 soll verhindern, dass es zu einer Divergenz zwischen Charta und EuGH-Rechtsprechung einerseits und EMRK und EGMR-Rechtsprechung andererseits kommt. 1. Entstehungsgeschichte Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass anfangs noch keine für die der EMRK entsprechenden Rechte reservierte Einschränkungsregelung vorgesehen war, sondern eine gemeinsame Regelung für alle Arten von Grundrechten. Aussagen zur EMRK fanden sich nur in Schutzniveauvorschriften, die eher als Vorgängernormen von Art. 53 als von Art. 52 Abs. 3 zu bewerten sind. So wurde im bereits zitierten Art. Y des ersten Entwurfs noch nicht differenziert zwischen den Einschränkungsmöglichkeiten der der EMRK entsprechenden Rechte, der Bürgerrechte und der übrigen Rechte (nunmehr Art. 52 Abs. 3, 2 und 1). Der Entwurf umfasste neben Art. Y zwar noch einen Art. Z, der eine Aussage zum Schutzniveau dahin gehend traf, dass keine Bestimmung der Charta dahin gehend ausgelegt werden könne, dass sie den gemäß Artikel 6 des Vertrags über die Europäische Union durch die Europäische Menschenrechtskonvention gewährten Schutz einschränke. Sinn und Zweck der Norm war, wie es auch im Kommentar des Präsidiums heißt, dass das Schutzniveau in der Union ungeachtet des Chartawortlauts nicht unter dem durch die EMRK gewährleisteten Schutzniveau liegt; insbesondere sollte Art. Z sicherstellen, dass die Charta vom Wortlaut der EMRK abweichen kann, ohne dadurch das Schutzniveau der EMRK abzusenken. Es handelte sich damit um eine Schutzniveauvorschrift, die eher mit dem jetzigen Art. 53 als mit Art. 52 Abs. 3 vergleichbar ist. Das Verhältnis der Charta zur EMRK war einer der Hauptdiskussionspunkte im Konvent. In der Diskussion des ersten Entwurfs beschäftigten sich zahlreiche Beiträge mit dem Verhältnis der Charta zur EMRK.381 Immer wieder wurde vorgetragen, es solle keine Abweichungen zwischen Charta- und EMRK-Rechten geben, damit es nicht zu Widersprüchen in der Rechtsprechung von EuGH und EGMR komme.382 Hierin liegt die erste Zielrichtung von (jetzt) Art. 52 Abs. 3 S. 1. Die zweite, damit verbundene 380

M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 59 f. Vgl. hierzu Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 137 ff. 381

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Zielrichtung liegt darin, dass es nicht zu einer Absenkung des EMRKSchutzniveaus kommt, wenn die der EMRK entsprechenden Chartarechte anderen Schranken unterliegen als nach der EMRK. Der vom EGMR in den Konvent entsandte Beobachter Fischbach führte zu Art. Y aus: Bestimmungen wie das Recht auf Leben, auf Freiheit und Sicherheit oder auf ein faires Verfahren einer allgemeinen Einschränkungsklausel zu unterstellen, käme einer Reduktion des in der EMRK gewährten Schutzniveaus gleich.383 Wenn wie in Artikel Y auf den „Schutz legitimer Interessen in einer demokratischen Gesellschaft“ Bezug genommen werde, ohne diese Interessen abschließend auszuführen, wie es in der EMRK der Fall sei, stelle dies eine Absenkung des Schutzniveaus im Vergleich zur EMRK dar, da jedes Interesse eines Tages als „legitim“ befunden werden könne.384 Art. Z könne diese Probleme wohl nicht beheben.385 Dieser zweiten Zielrichtung konnte nur durch Übernahme der EMRK-Schranken ins Gemeinschaftsrecht Rechnung getragen werden, wie es jetzt Art. 52 Abs. 3 S. 1 vorsieht und wie es durch eine bloße Schutzniveaubestimmung vergleichbar Art. 53 nicht ebenso gut hätte gewährleistet werden können. Alle Entwürfe sind dadurch gekennzeichnet, dass sie sich für diese zwei vom Konvent gewünschten Zielrichtungen – Vermeidung von Divergenzen zwischen Charta und EMRK bzw. EuGH und EGMR einerseits und Aufrechterhaltung des EMRK-Schutzniveaus andererseits – an die bestmögliche Lösung annäherten. Der ebenfalls noch nicht zwischen verschiedenen Grundrechtsarten differenzierende zweite Entwurf (Art. X) zog die EMRK nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Schutzniveaus heran (Art. Y: „Keine Bestimmung dieser Charta darf als Einschränkung des von der EMRK gewährten Schutzes ausgelegt werden“), sondern integrierte die EMRK in die nach der Schrankenklausel anzuwendenden Schrankenvorschriften durch Einleitung der Schran382

So das Konventmitglied Fayot, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 135. Vgl. auch das – die Debatten nach dem zweiten Entwurf nachzeichnende – Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./21. März 2000, N. Bernsdorff/ M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 164 ff. 383 Fischbach, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 138. 384 Fischbach, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 138. 385 Fischbach, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 138.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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kenklausel mit den Worten „Vorbehaltlich der einen besseren Schutz gewährleistenden Bestimmungen der EMRK“. Durch diese Formulierung sollten, so die Erläuterungen des Präsidiums, die gesamten Einschränkungen der EMRK übernommen werden, wenn diese einen besseren Schutz gewähren als Maßnahmen im Rahmen der allgemeinen Einschränkungsklausel. Da die EMRK spezifische Schranken enthält und damit ein höheres Schutzniveau nur für das jeweilige Grundrecht und nicht generell bestimmt werden kann, konnte die Vorbehaltlichkeitsklausel nur für Chartarechte bestimmt sein, die EMRK-Rechten entsprechen, was der nunmehrigen Anwendbarkeitsvoraussetzung in Art. 52 Abs. 3 entspricht. Die Einschränkungsbestimmungen der EMRK sollten nach dieser Norm, wie es jetzt in Art. 52 Abs. 3 S. 1 der Fall ist, zu den Einschränkungsbestimmungen einzelner Gemeinschaftsgrundrechte gemacht werden. Anders als im nunmehrigen Art. 52 Abs. 3 sollten die EMRK-Einschränkungsbestimmungen jedoch nur herangezogen werden, wenn sie einen besseren Schutz gewährten als die gemeinschaftsrechtliche Einschränkungsklausel, im Übrigen aber nicht. Damit ist die Norm immer noch eher der Schutzniveauebene zuzuordnen und eher mit (jetzt) Art. 53 vergleichbar als mit (jetzt) Art. 52 Abs. 3. Nach dem zweiten Entwurf wies Braibant darauf hin, dass Art. Y nicht ausreiche, wenn man es ermöglichen wolle, dass das Gemeinschaftsrecht einen höheren Schutz als die EMRK gewähren können solle.386 Damit wurde nach dem zweiten Entwurf die dritte Zielrichtung der zu erarbeitenden Horizontalklausel formuliert, nämlich die Möglichkeit, dass die Charta einen weiter gehenden Schutz als die EMRK gewährleisten kann, was jetzt in Art. 52 Abs. 3 S. 2 geregelt ist. Der dritte Entwurf trennte erstmals zwischen einer Schrankenbestimmung für die EG-Vertrags-Grundrechte (Art. H.3, vgl. jetzt Art. 52 Abs. 2) und für die sonstigen Rechte (Art. H.2, vgl. jetzt Art. 52 Abs. 1); zu den Schrankenbestimmungen der der EMRK entsprechenden bzw. mit ihnen identischen Rechte (vgl. jetzt Art. 52 Abs. 3) wurde erstmals in Art. H.2 Abs. 2 S. 3, also innerhalb der Generalklausel und nicht nur beim Schutzniveau, eine Aussage gemacht. Es gab aber auch eine Formulierung zur EMRK im Zusammenhang mit dem Schutzniveau (Art. H.4: „Diese Charta darf nicht als Einschränkung der Tragweite der durch die EMRK gewährleisteten Rechte ausgelegt werden“). Durch den Wortlaut von Art. H.2 Abs. 2 S. 3 („Die Einschränkungen gemäß der Europäischen Menschenrechtskonvention finden Anwendung auf 386 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 172.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

diejenigen in dieser Charta enthaltenen Rechte und Freiheiten, die auch im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleistet werden.“) wurden erstmals die EMRK-Schranken, unabhängig von der Schutzniveaufrage, ins Gemeinschaftsrecht übertragen. Dies steht im Widerspruch zur Begründung des Präsidiums, das die Anwendbarkeit der EMRK-Schranken als davon abhängig ansah, dass die EMRK-Schranken einen besseren Schutz gewähren als Maßnahmen, die im Rahmen der allgemeinen Einschränkungsklausel getroffen werden können. Auf Grund des insoweit eindeutigen Wortlauts ist jedoch davon auszugehen, dass anders als in der Vorbehaltlichkeitsklausel des zweiten Entwurfs die Einschränkungen der EMRK nicht nur dann gelten sollten, wenn diese einen besseren Schutz gewähren als Maßnahmen, die im Rahmen der allgemeinen Einschränkungsklausel getroffen werden können (Schutzniveau-Frage), sondern dass die EMRK-Schranken immer dann gelten sollten, wenn das in Rede stehende Recht ein der EMRK entsprechendes ist. Anders formuliert: Die EMRKSchranken gelten, wenn auch nur bei bestimmten Grundrechten, immer, nicht nur, wenn sie einen höheren Schutz gewährleisten. Anders als jetzt Art. 52 Abs. 3 S. 1 schien die Anwendung der EMRK-Schranken jedoch auf die wortgleich aus der EMRK entlehnten Rechte reserviert, was auch Herzog in der Aussprache zum dritten Entwurf vertrat387 und was Hirsch Ballin388 fragen ließ, was mit „nicht völlig gleichen Rechten“ sei. Damit war im dritten Entwurf die Weiche für die nun in Art. 52 Abs. 3 S. 1 enthaltene Formulierung von den der EMRK entsprechenden Rechten gestellt worden, bei denen eine Übertragung der EMRK-Schranken ins Gemeinschaftsrecht vorgesehen ist, nicht nur eine Anwendung im Fall des höheren Schutzniveaus wie in vorherigen Formulierungen. Jedoch wurde der Anwendungsbereich der Norm restriktiv noch auf die wenigen Rechte in der Charta beschränkt, die wortgleich mit EMRK-Rechten sind. Im vierten Entwurf hieß es in Art. 47 S. 4 „Einschränkungen dürfen nicht über die im Rahmen der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zulässigen Einschränkungen hinausgehen.“ Damit war der im dritten Entwurf gemachte Schritt – weg von einer Schutzniveaubestimmung, hin zu einer Übernahme der EMRK-Schranken ins Gemeinschaftsrecht – wieder rückgängig gemacht worden. Nach der Norm sollten bei der Auslegung der Schrankengeneralklausel im Ergebnis keine Grundrechtseingriffe für gerechtfertigt erachtet werden dürfen, die 387

Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta päischen Union, 2002, S. 233 f. 388 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta päischen Union, 2002, S. 234.

(informelle Tagung) am 3./ der Grundrechte der Euro(informelle Tagung) am 3./ der Grundrechte der Euro-

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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nach der EMRK verboten wären. Dies ist wieder eine Frage des Schutzniveaus. Die Schrankenklauseln der Charta sollen nicht geringere Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Grundrechtseingriffen stellen als die EMRK.389 Dies kann, wie bereits ausgeführt, nur für Chartarechte gelten, die der EMRK entsprechen, weil die EMRK ja spezifische Schranken enthält. Mit Art. 47 S. 4 war die nunmehr in Art. 52 Abs. 3 S. 2 explizit niedergeschriebene Möglichkeit, dass die Charta ein höheres Schutzniveau (d.h. weniger strenge Einschränkungsmöglichkeiten) haben kann, impliziert, nicht aber die Übertragung der EMRK-Schranken ins Gemeinschaftsrecht wie in Art. 52 Abs. 3 S. 1. Im anschließenden fünften Entwurf lautete Abs. 2 von Art. 45: „Einschränkungen der Rechte und Freiheiten, die auch in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und der Grundfreiheiten anerkannt sind, dürfen nicht über die in diesen vorgesehenen Einschränkungen hinausgehen.“ Damit hatten sich die drei Absätze herauskristallisiert, wie sie sich nun in Art. 52 finden (allerdings Abs. 2 und 3 vertauscht); die EMRK-Schranken wurden wie im Vorentwurf nur unter Schutzniveaugesichtspunkten herangezogen. In der anschließenden Diskussion wurde dies jedoch als eine zu vage abgefasste Schrankenklausel kritisiert, was im Interesse des effektiven Grundrechtsschutzes und der Rechtssicherheit vermieden werden müsse und weshalb es zu unterstützen sei, die Schrankenklauseln der EMRK explizit und präzise als anwendbar zu erklären.390 Korthals Altes schlug die materielle Inkorporierung der EMRK in die Charta vor, wie sie nunmehr in Art. 52 Abs. 3 S. 1 realisiert worden ist.391 Nachdem im vierten und fünften Entwurf die Vorläufervorschrift zu Art. 52 Abs. 3 wieder als Schutzniveau-Norm formuliert worden war, kehrte der Konvent mit dem sechsten Entwurf zu der bereits im dritten Entwurf vorgeschlagenen Übernahme der EMRK-Schranken ins Gemeinschaftsrecht zurück. Außerdem wurde der Anwendungsbereich der Chartanormen, die den EMRK-Schranken unterliegen sollen, über die wortgleichen Rechte hinaus ausgedehnt und durch das auch jetzt in Art. 52 Abs. 3 S. 1 enthaltene Erfordernis präzisiert, dass die EMRK-Schranken auf die Charta-Rechte anzuwenden sind, die Rechten der EMRK „entsprechen“. Außerdem wurde wieder auf die gewünschte Zielrichtung, dass die Charta auch einen über die EMRK hinausgehenden Schutz gewährleisten können soll, zurückgekommen. 389

P. Wachsmann, RUDH 2000, S. 16. CHARTE 4397/00 CONTRIB 256 vom 3. Juli 2000. 391 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 10. 390

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Dementsprechend hieß es im sechsten Entwurf in Artikel 50 Abs. 3: „Soweit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie eine den in der genannten Konvention eingeräumten Rechten entsprechende Bedeutung und Tragweite, sofern diese Charta nicht einen höheren oder umfassenderen Schutz gewährleistet.“ Die dem sechsten Entwurf nachfolgenden Formulierungen sind nur noch Präzisierungen von diesem, insbesondere durch die Festlegung der der EMRK entsprechenden Rechte in einer in den Erläuterungen des Präsidiums enthaltenen Liste der Rechte, deren Einschränkung sich seiner Ansicht nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 richtet. Im vorletzten Entwurf hieß es in Artikel 51 Abs. 3: „So weit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird, sofern diese Charta nicht einen höheren oder umfassenderen Schutz gewährleistet.“ In der Erläuterung war erstmals eine Anhangliste enthalten, die die Rechte der Charta auflistete, die der EMRK entsprechen. Dem Vorschlag von Friedrich, die Rechte in einem Artikel der Charta selbst aufzuzählen, wurde damit nicht gefolgt.392 In der endgültigen Fassung der Charta393 lautet Art. 52 Abs. 3: „1Soweit diese Charta Rechte enthält, die den durch die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, haben sie die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird. 2Diese Bestimmung steht dem nicht entgegen, dass das Recht der Union einen weiter gehenden Schutz gewährt.“ 2. Auslegung Wie sind die Begriffe „gleiche“ [b)] „Bedeutung und Tragweite“ [a)] auszulegen und welche Rolle spielt die EGMR-Rechtsprechung hierbei [c)]?

392

Vgl. CHARTE 4397/00 CONTRIB 256 vom 3. Juli 2000. CHARTE 4487/00 CONVENT 50 (Text ohne Erläuterungen) vom 11. Oktober 2000; CHARTE 4473/00 CONVENT 49 (Text mit Erläuterungen) vom 11. Oktober 2000. 393

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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a) „Bedeutung und Tragweite“ Was meint die Formulierung in Art. 52 Abs. 3 S. 1, dass die Rechte, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche „Bedeutung“ und „Tragweite“ wie diese haben? Gibt es insbesondere einen Unterschied zwischen „Bedeutung“ und „Tragweite“? Nach Schmitz bestimmen die Schrankenbestimmungen die Tragweite der Freiheitsrechte,394 was dafür spricht, „Bedeutung“ für den Schutzbereich, „Tragweite“ für die Schranken (und Schranken-Schranken) zu reservieren.395 Das Präsidium erläuterte zum sechsten Entwurf explizit, unter Tragweite werde nicht nur der Umfang dieser Rechte gemäß der Konvention, sondern würden auch die Einschränkungsregelungen verstanden. In seinen Erläuterungen zu Art. 52 Abs. 3 unterscheidet das Präsidium in der beigefügten Auflistung von der der EMRK entsprechenden Rechten zwischen einerseits Rechten, die dieselbe Bedeutung und Tragweite wie die EMRK haben, und andererseits Rechten mit derselben Bedeutung, aber umfassenderer Trageweite. Bei der zuletzt genannten Gruppe von Rechten handelt es sich um solche, deren Schutzbereich weiter ist als der der EMRK, etwa Art. 9, der eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 12 EMRK auf andere Formen der Eheschließung ermöglicht, wenn die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften dies vorsehen. Nach dem Präsidium meint „Bedeutung“ damit wohl die grundsätzliche Zielrichtung des jeweiligen Grundrechts, eben das Schutzgut (z. B. die Familie, die freie Meinungsäußerung usw.), während mit dem Begriff „Tragweite“ sozusagen die „Feintarierung“ des Rechts erfasst wird, d.h. Erweiterungen oder Einschränkungen auf Schutzbereichsoder Einschränkungsebene. Als Argument für diese Differenzierung kann die Überschrift der Vorschrift („Tragweite“) herangezogen werden. Dort werden unter „Tragweite“ sowohl Schutzbereichs- als auch Schrankenaspekte verstanden, weil etwa gem. Art. 52 Abs. 2 auch Aspekte des Schutzbereichs aus gemeinschaftsvertraglichen Regelungen in die Charta miteinbezogen werden.396 Auch die auf Schutzbereichsebene einzuordnenden „Negativdefinitionen“ der EMRK gelten, was auch in den Erläuterungen des Präsidiums (etwa zu Art. 2 der Charta) angenommen wird. Es wurde befürwortet, dass der Konvent sich von den Ausnahmen des Art. 5 Abs. 1 EMRK verabschiedet, da diese Ausnahmen für u. a. ansteckend Kranke, Alkoholiker, Drogenabhängige oder Landstreicher nicht mehr zeitgemäß seien; nur noch der Fall der 394

T. Schmitz, JZ 2001, S. 838. Vgl. auch R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 9. 396 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 12. 395

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Ausländer solle bleiben, weil sich hierfür das Interesse Dritter und ihr eigenes als Rechtfertigungsgrund finden ließe.397 Jedoch findet sich im Wortlaut der Charta nichts von einer solchen Abkehr von den Negativdefinitionen der EMRK, die damit weiterhin deren Bestandteil sind und auf die damit weiterhin in Art. 52 Abs. 3 S. 1 verwiesen wird. Im Konvent fand sich für die Forderung einer Aufnahme der „Negativdefinitionen“ der EMRK in den Wortlaut einzelner Chartarechte keine Mehrheit, sondern die Mehrheitsmeinung war gerade der Auffassung, dass dieser Aspekt besser in einer Querschnittsklausel geregelt werden solle398, was nunmehr in Art. 52 Abs. 3 der Fall ist. Auf die Frage nach einem etwaigen höheren Schutzniveau in der Charta als in der EMRK soll im Rahmen der Auslegung von Art. 52 Abs. 3 S. 2 eingegangen werden399. Gelten neben den bei den einzelnen Grundrechten speziell festgeschriebenen Rechtfertigungsanforderungen auch die sozusagen allgemeinen Rechtfertigungsvoraussetzungen, z. B. Art. 14 EMRK, wonach an sich zulässige Einschränkungen von Konventionsrechten nicht diskriminierend sein dürfen? Hiergegen spricht, dass diese Rechtfertigungsvoraussetzungen gerade nicht wie von Art. 52 Abs. 3 S. 1 vorgesehen nur an bestimmte EMRKRechte anknüpfen; außerdem sind sie spezifisch auf das EMRK-System zugeschnitten. Andererseits spricht für eine Geltung auch im Gemeinschaftsrecht, dass diese Rechtfertigungsvoraussetzungen zumindest bei den der EMRK entsprechenden Chartarechten notwendig dazugehören; auch unterscheiden sie sich in der Sache nicht wesentlich von der Rechtslage im Gemeinschaftsrecht. Sinnvollerweise ist die Frage einzeln für die jeweilige allgemeine Rechtfertigungsvoraussetzung zu beantworten. Das Diskriminierungsverbot in Art. 14 EMRK ist kein allgemeiner Gleichheitssatz etwa im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG, sondern hat dogmatisch die Funktion einer Schranken-Schranke (akzessorisches Unterscheidungsverbot): er verbietet die gleichheitswidrige Einschränkung dieser Grundrechte.400 Der allgemeine Gleichheitssatz ist im Gemeinschaftsrecht jedoch ein eigenes Grundrecht, so dass kein Bedarf für eine Übertragung von Art. 14 EMRK über Art. 52 Abs. 3 S. 1 ins Gemeinschaftsrecht besteht. Diskussionswürdig ist jedoch, aus Art. 14 EMRK das Verbot des Einzelfallgesetzes abzuleiten. Jedoch würde dies für die nicht der EMRK entsprechenden Rechte dann nicht gelten bzw. müsste anderweitig hergeleitet 397

Vgl. P. Wachsmann, RUDH 2000, S. 18. Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 8. 399 s. u. 2. Teil B. III. 2. d). 400 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 88 m. w. N. 398

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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werden. Somit ist die Geltung von Art. 14 EMRK im Gemeinschaftsrecht abzulehnen. Seiner Regelungsaussage kann das Gemeinschaftsrecht anderweitig Rechnung tragen, nämlich insbesondere durch den allgemeinen Gleichheitssatz und der Aussage eines Verbots des Einzelfallgesetzes gleichkommenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Nach Art. 15 EMRK können Konventionsrechte im Kriegsfall oder bei öffentlichem Notstand beschränkt werden, soweit die Maßnahmen unbedingt erforderlich sind und nicht im Widerspruch zu sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen stehen, wobei den nationalen Organen ein Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Art. 15 EMRK rechtfertigt also die zeitlich begrenzte Einschränkung bzw. Suspendierung der Rechte und Freiheiten in Kriegs- und anderen Notstandsfällen, die das Leben der Nation bedrohen.401 Ausgenommen gem. Art. 15 Abs. 2 EMRK sind Art. 3 (Folter und unmenschliche Behandlung), Art. 4 Abs. 1 (Sklaverei), Art. 7 (rückwirkende Strafgesetze) und Art. 2 Abs. 1 EMRK (Recht auf Leben). Die Existenz eines europäischen Notstandsfalles kann jedoch bezweifelt werden im Hinblick auf die begrenzten Zuständigkeiten der Gemeinschaft in der Verteidigungspolitik. Andererseits wurde etwa zur EP-Erklärung von 1989 vertreten, auch ohne ausdrückliche Nennung liege den Schrankenbestimmungen doch ein Derogationsrecht zugrunde: Wenn ein Notfall vorliege, der den Bestand des Staates bedroht, dürften die durch diese Situation erforderlichen Maßnahmen getroffen werden; auch eine solche Notstandsklausel könne unter die Generalschrankenklausel des Art. 26 der Erklärung subsumiert werden.402 Ein Notstand ist jedoch weniger in der Gemeinschaft, als eher in einem Mitgliedstaat anzunehmen.403 Gegen die Anwendung der Norm des Art. 15 EMRK im Gemeinschaftsrecht spricht ferner, dass ihr Anwendungsbereich bei Anwendung von Art. 52 Abs. 3 auf die der EMRK entsprechenden Rechte und Freiheiten beschränkt wäre. Für eine solche Differenzierung bestünde kein sachlicher Grund. Auch besteht keine Regelungslücke, weil der EuGH einen Art. 15 EMRK entsprechenden, aber auf alle Grundrechte anwendbaren allgemeinen Rechtsgrundsatz entwickeln könnte. Deshalb ist die Anwendbarkeit von Art. 15 EMRK über Art. 52 Abs. 3 S. 1 abzulehnen. Art. 16 EMRK erlaubt die Einschränkung der politischen Tätigkeit von Ausländern ohne Rücksicht auf das Diskriminierungsverbot des Art. 14 401 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 93 f. 402 Vgl. J. Weiler/I. Ehmann, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 339 f. m. w. N. 403 Vgl. J. Weiler/I. Ehmann, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 341 f.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

EMRK. Manche Literaturstimmen gehen von der Anwendbarkeit von Art. 16 EMRK aus, ohne auf die Problematik, wer Ausländer im Sinne der Norm ist, einzugehen.404 Ausländer wären aus der gemeinschaftsrechtlichen Perspektive jedoch nur Drittstaatsangehörige. Die EMRK-Literatur geht von der Nichtgeltung für Unionsbürger aus.405 Es heißt auch ausdrücklich in der Präsidiumserläuterung zu Art. 52 Abs. 3, Unionsbürgerinnen und -bürger könnten im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts wegen des Verbots jeglicher Diskriminierung auf Grund der Nationalität nicht als Ausländer angesehen werden, so dass die in Art. 16 EMRK vorgesehenen Beschränkungen der Rechte ausländischer Personen daher in diesem Rahmen auf die Unionsbürgerinnen und -bürger keine Anwendung fänden. Gegen eine Geltung im Gemeinschaftsrecht für Drittstaatler spricht, dass die Vorschrift in der EMRK-Literatur als antiquiert angesehen wird,406 auch der EGMR habe Art. 16 marginalisiert407. Art. 16 EMRK hat in der EMRKGeschichte bislang nur in einem Fall eine Rolle gespielt; politisch wurde bereits seine Streichung gefordert.408 Aus diesen Gründen ist nicht davon auszugehen, dass Art. 16 EMRK über Art. 52 Abs. 3 S. 1 Eingang ins Gemeinschaftsrecht finden soll. Art. 17 EMRK lässt die Berufung von „Freiheitsfeinden“ auf die Konventionsrechte nicht zu, verbietet andererseits aber auch dem Staat weiter gehende Beschränkungen der Rechte und Freiheiten als in der EMRK vorgesehen. Für die Anwendbarkeit dieser Norm besteht auf Grund der spezielleren gemeinschaftsrechtlichen Regelung in Art. 54 der Charta kein Bedarf. Art. 18 EMRK ist eine spezielle Schrankenvorschrift und ist auch auf die allgemeinen Schranken der Art. 15–17 EMRK anwendbar.409 Da schon die Anwendbarkeit von Art. 15–17 EMRK verneint wurde, ist auch Art. 18 EMRK nicht über Art. 52 Abs. 2 heranzuziehen. Es ist jedoch durchaus denkbar, dass der EuGH sich durch diese allgemeinen Schrankenregelungen der EMRK zu allgemeinen Rechtsgrundsätzen inspirieren lässt, die gewisse Gemeinsamkeiten aufweisen, nämlich: die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung (auch ungeschriebenes Recht 404 Z. B. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 12, Rn. 19. 405 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 16, Rn. 1. 406 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 16, Rn. 1. 407 P. Wachsmann, RUDH 2000, S. 19 m. w. N. 408 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 750 m. w. N. 409 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 98.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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und Gewohnheitsrecht soll ausreichen, außerdem muss das Gesetz hinreichend klar und bestimmt sein)410, die Verfolgung zulässiger Ziele (Art. 18 EMRK stellt nochmals klar, dass Rechte und Freiheiten nur zu den vorgesehenen Zwecken eingeschränkt werden dürfen)411 sowie die Verhältnismäßigkeit der Beschränkung (der EGMR hat herausgearbeitet, dass der Terminus „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ nicht mit Erforderlichkeit, sondern mit Verhältnismäßigkeit gleichzusetzen ist; die Verhältnismäßigkeit ist auch dann zu prüfen, wenn der Text der EMRK nicht ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Einschränkung verweist).412 Damit ist als Ergebnis zusammenzufassen, dass die Begriffe „Bedeutung“ und „Tragweite“ zum einen den Schutzbereich erfassen, zum anderen die Schranken413 (die Schranken-Schranken eingeschlossen, da die gemeinschaftsrechtliche Grundrechtsdogmatik und die EMRK nicht zwischen Schranken und Schranken-Schranken differenzieren). „Bedeutung“ meint wohl das Schutzgut des jeweiligen Grundrechts, „Tragweite“ den jeweiligen Zuschnitt des Schutzbereichs sowie die Einschränkungsmöglichkeiten. Auch die auf Schutzbereichsebene einzuordnenden „Negativdefinitionen“ der EMRK gelten, nicht dagegen die sozusagen allgemeinen Rechtfertigungsvoraussetzungen der Art. 14–18 EMRK, jedoch könnte der EuGH hieraus bei Bedarf allgemeine Rechtsgrundsätze, die auf alle Grundrechte – nicht nur auf die der EMRK entsprechenden – anwendbar sind, entwickeln. b) „gleiche“ Gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 haben die der EMRK entsprechenden Chartarechte die „gleiche“ Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird. aa) „mindestens gleichwertig“ versus „deckungsgleich“ Ist „gleiche“ Bedeutung und Tragweite im Sinne von „mindestens gleichwertig“ zu verstehen?414 Art. 52 Abs. 3 S. 1 wäre demnach nur eine Garantie der EMRK als Mindestschutzniveau. Die EMRK-Maßstäbe bildeten nur 410 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 40 m. w. N. 411 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 40 m. w. N. 412 Vgl. D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 40 f. m. w. N. 413 Vgl. T. Schmitz, JZ 2001, S. 838; C. Grabenwarter, DVBl. 2000, S. 2. 414 Vgl. M. Mahlmann, ZEuS 2000, S. 440, 442.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Auffangmaßstäbe, hinderten aber die Entfaltung einer eigenen Dogmatik der Chartarechte nicht. Oder ist die Formulierung im Sinne von „deckungsgleich“ zu verstehen?415 Hierfür wird argumentiert, der Begriff „gleich“ sei wie in der englischen und französischen Fassung („the same“ bzw. „les mêmes) im Sinne von „deckungsgleich“ und nicht im Sinne von „mindestens gleichwertig“ zu verstehen. Art. 52 Abs. 3 S. 1 bildete dann keine zusätzliche Sicherung im Rahmen der Anwendung der Einheitsschranke des Art. 52 Abs. 1, sondern würde der Sache nach die Schranken der EMRK auf die betreffenden Chartarechte übertragen. Damit ginge die in diesen Rechten gewährleistete Freiheit nicht über die nach der EMRK hinaus. Aus der Systematik von Art. 52 Abs. 3, die zwischen der Anwendung der EMRK-Rechte im Gemeinschaftsrecht in Satz 1 einerseits und der Zulässigkeit eines weiter gehenden gemeinschaftsrechtlichen Schutzes in Satz 2 andererseits differenziert, ist der letzteren Ansicht zu folgen. Die Frage eines weiter gehenden Schutzes durch die Charta ist Gegenstand von Satz 2 von Art. 52 Abs. 3, nicht von Satz 1. bb) Auslegungsänderungen der EMRK im Gemeinschaftsrecht? Ergeben sich bei der Übernahme der EMRK-Schrankenbestimmungen ins Gemeinschaftsrecht inhaltliche Änderungen, weil die Interessenlage im (supranationalen) Gemeinschaftsrecht eine andere ist als im (internationalen) System der EMRK? Die inkorporierten EMRK-Bestimmungen sind den gemeinschaftsrechtlichen Besonderheiten nach einer Ansicht im Wege einer gemeinschaftsbezogenen teleologischen Auslegung416 anzupassen, nach hier vertretener Ansicht – weil sich nicht zwingend eine engere, sondern eben eine andere Auslegung ergibt – im Wege gemeinschaftskonformer Auslegung. Diese Frage soll im Folgenden anhand der Auslegung der EMRKSchrankenbestimmungen unter dem Blickpunkt der Anwendung als Schranken von Gemeinschaftsgrundrechten vertieft werden. (1) Spezifische Schranken der EMRK Spezifische Schranken in der EMRK finden sich insbesondere in den Absätzen 2 der Art. 8–11 EMRK. Hiernach lassen sich drei Einschränkungsvoraussetzungen feststellen. 415

So T. Schmitz, JZ 2001, S. 839. So M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 38, unter Verweis auf u. a. das Memorandum der Kommission über den Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Konvention über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Beilage 2/79, S. 14, Rn. 20. 416

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Erstens ist eine Rechtsgrundlage nötig („prévue par la loi“, „prescribed by law“ bzw. „in accordance with the law“). Es wurde bereits bei der Auslegung von Art. 52 Abs. 1 ausgeführt, wie die Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt im Recht der EMRK, wenn man sie auf die Ebene des Gemeinschaftsrechts überträgt, aussehen, so dass hierauf417 verwiesen werden kann. Zweitens müssen alle Eingriffe einem dort enumerativ418 genannten Ziel dienen. Die Rechtsbegriffe (nationale Sicherheit und Ordnung, Verhinderung von strafbaren Handlungen, Moral, Gesundheit, guter Ruf und Rechte und Freiheiten anderer, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verhinderung der Verbreitung von vertraulichen Nachrichten sowie die Unparteilichkeit der Rechtsprechung) sind in der EMRK in hohem Maße konkretisierungsbedürftig und sind autonom und restriktiv auszulegen.419 Der EuGH hat sich daran zu halten, dass die Rechtsgüter abschließend in den EMRKSchranken genannt sind. Jedoch hat dieses Erfordernis auch in der EGMRRechtsprechung nie zur Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Grundrechtseingriffs geführt: Der EGMR hat noch nie festgestellt, dass staatliche Maßnahmen einen im Hinblick auf die EMRK nicht legitimen Zweck verfolgt haben.420 Der Auslegungsgrundsatz, dass Einschränkungen restriktiv auszulegen sind, findet sich auch im Gemeinschaftsrecht, wo ihn der EuGH insbesondere bei den Grundfreiheiten betont hat und dessen Geltung auch bei den Gemeinschaftsgrundrechten zu bejahen ist. Was die Autonomie des EuGH zur Auslegung von EMRK-Begriffen angeht, ist einerseits auf die grundsätzlich zu bejahende Frage, ob der EuGH an die EGMR-Rechtsprechung gebunden ist, zu verweisen.421 Zum anderen muss nach Sinn und Zweck von Art. 52 Abs. 3 S. 1 dem EuGH eine Autonomie insoweit zustehen, als er die gemeinschaftsrechtlichen Entsprechungen der in der EMRK genannten Rechtsgüter finden muss. So kann im Gemeinschaftsrecht etwa die nationale Sicherheit oder das wirtschaftliche Wohl des Landes (vgl. Art. 7, 11 Abs. 1 EMRK) nicht herangezogen werden, weil hierfür nur Ziele des europäischen Gemeinwohls in Betracht kommen.422 Das „Ho417

s. o. 1. Teil A. III. 4. a) aa). W. Berka, ÖZÖRV 1986, S. 84. 419 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 66. 420 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 66 m. w. N. 421 s. u. 1. Teil A. II. 3. 422 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 38, unter Verweis auf u. a. EG-Kommission, Memorandum über den Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Konvention über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bulletin, Beilage 2/79, 14, Rn. 20. 418

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

heitsgebiet eines Staates“ wird zum „Hoheitsgebiet der Union“, die „nationale Sicherheit“ ist im Sinne einer „öffentlichen Sicherheit innerhalb der Union“ zu verstehen, und das „wirtschaftliche Wohl des Landes“ ist auf das wirtschaftliche Wohl der Union zu beziehen.423 Die Frage, welches Schutzgut betroffen ist, tritt in der EGMR-Rechtsprechung in den Hintergrund zu der dritten, den Schwerpunkt bei der gerichtlichen Überprüfung bildenden Einschränkungsvoraussetzung, dass Eingriffe notwendig bzw. unentbehrlich in einer demokratischen Gesellschaft sein müssen.424 Einschränkungen sind nur dann notwendig, soweit ein individuelles oder gemeinschaftliches Rechtsgut ohne sie nicht gewahrt werden könnte.425 Damit ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemeint im Sinne einer Abwägung aller relevanten Interessen einschließlich der Frage, ob der Wesensgehalt („the essence“) des EMRK-Rechts verletzt ist.426 Einige deutsche Autoren fordern die Prüfungskriterien der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinne) gemäß der deutschen Grundrechtsdogmatik,427 doch ist dem der EGMR nicht gefolgt428. Ob eine Maßnahme auch verhältnismäßig (im engeren Sinne) ist, entnimmt der EGMR einer Abwägung zwischen dem Eingriff in das betroffene Menschenrecht und dem vom Staat mit seinem Eingriff verfolgten Ziel.429 Das Verhältnismäßigkeitskonzept des EuGH, das ohnehin nicht eindeutig festlegbar ist,430 ähnelt dem, so dass insoweit kein Anpassungsbedarf von Seiten des EuGH besteht. In Art. 8–11 Abs. 2, aber auch bei anderen EMRK-Rechten, dient die Bezugnahme auf die demokratische Gesellschaft dazu, die besondere Bedeutung des zu schützenden Interesses zu betonen.431 Der Verweis auf die 423 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 38. 424 Vgl. P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 554 f. 425 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 69, mit Verweis auf W. Berka, ÖZÖRV 1986, S. 88. 426 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 537 (zu Art. 8 Abs. 2 EMRK). 427 U. Hoffmann-Remy, Die Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkung nach den Art. 8–11 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1976, S. 35 f.; A. Bleckmann, EuGRZ 1979, S. 486. 428 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 69 m. w. N. 429 C. Engel, Die Schranken der Schranken in der EMRK, ÖZÖRV 1986, S. 263. 430 s. o. 1. Teil A. III. 5. a) bb) (4). 431 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 68, mit Verweis auf F. G. Jacobs,

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Grundsätze in einer demokratischen Gesellschaft ist eine Art SchrankenSchranke, die den Bereich der Freiheit umschreibt, in den selbst der demokratische Gesetzgeber nicht eingreifen darf.432 Im Mittelpunkt des Demokratiebegriffs der EMRK steht jedenfalls die freie Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit in der Gemeinschaft, die nicht einem wie auch immer gearteten Kollektiv ausgeliefert werden darf, d.h. demokratische Gesellschaft i. S. d. EMRK meint die soziale Demokratie in den Formen des Rechtsstaates, die Freiheit und Würde des Menschen zu ihrem Höchstwert erhoben hat.433 Der Prüfungsmaßstab des EGMR ist umso strenger, je unmittelbarer sich der konkrete Gebrauch der Grundrechte auf das Funktionieren der demokratischen Gesellschaft bezieht,434 allerdings besteht ein Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft435. Die Klausel „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ wird in der EMRK nicht so verstanden, dass in allen EMRK-Staaten derselbe Standard gelten muss, da die Einschränkungsgründe wie etwa die Staatssicherheit naturgemäß ganz unterschiedliche Maßnahmen je nach Lage des konkreten Staates fordern können.436 Indizien dafür, ob ein Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sind:437 die Rechts- und Lebensverhältnisse des beklagten Staats unterscheiden sich in ausschlaggebender Weise von denen der übrigen Vertragsstaaten; das staatliche Verhalten ist widerspruchsfrei; der Menschenrechtsgebrauch ist von politischer Relevanz. Bei den Gemeinschaftsgrundrechten ist dagegen ein einheitlicher Standard erforderlich, der gerade nicht wie in den verschiedenen Mitgliedstaaten differiert. Jedoch kennt die EuGH-Rechtsprechung etwa bei dem Grundrecht der Meinungsfreiheit bislang schon, wie bereits ausgeführt,438 den Verweis auf dessen Bedeutung für das Demokrain: de Mestral/Birks/Bothe/Cotler/Klinck/Morel (Hrsg.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, 1986, S. 35. 432 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 70, mit Verweis auf W. Berka, ÖZÖRV 1986, S. 91. 433 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 71, unter Verweis auf W. Berka, ÖZÖRV 1986, S. 93 f. 434 EGMR, Urteil vom 26. April 1979, Sunday Times, EuGRZ 1979, S. 386 ff., Rn. 65; vgl. auch C. Engel, ÖZÖRV 1986, S. 270. 435 C. Engel, ÖZÖRV 1986, S. 273 ff.; K. Weidmann, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf dem Weg zu einem europäischen Verfassungsgerichtshof, 1985, S. 245 ff. 436 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Vorbem. zu Art. 8–11, Rn. 14. 437 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 73 f. 438 s. o. 1. Teil A. IV.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

tieprinzip, so dass die Formel insoweit Bedeutung im Gemeinschaftsrecht haben kann. (2) „inherent limitations“ Eine zweite Gruppe von EMRK-Schrankenbestimmungen bilden immanente Schranken („inherent limitations“, „limitations implicites“)439, die deshalb als inhärent bezeichnet werden, weil sie nicht als eine Rechtfertigungsmöglichkeit angesehen werden, sondern als den jeweiligen Rechten und Freiheiten inhärent, so dass sich bei Maßnahmen innerhalb dieser inhärenten Grenzen die Rechtfertigungsfrage noch gar nicht stellt. Die EMRK kennt damit „Grenzen, die den Inhalt eines jeden Rechts umschreiben“ auf der Schutzbereichsebene, d.h. innere Begrenzungen der Anwendbarkeit der jeweiligen Konventionsgarantie.440 Der EGMR hat solche inhärenten Grenzen nur für die Rechte angenommen, die keinen ausdrücklichen Schranken im jeweiligen Wortlaut unterworfen sind. Bei diesen vorbehaltlosen Grundrechten in der EMRK werden die gesetzgeberischen Zuordnungen von Freiheit und Bindung damit nicht als konstitutive Schranken, sondern als eine Präzisierung immanenter Begrenzungen oder in ähnlicher Weise verstanden.441 So heißt es zu Art. 6 Abs. 1 EMRK im Urteil Golder: „Da es sich um ein Recht handelt, das die Konvention anerkennt . . ., ohne es im engeren Sinne des Wortes zu definieren, ist, von den Grenzen abgesehen, die den Inhalt eines jeden Rechtes umschreiben, Raum für stillschweigend geltende Beschränkungen.“442 Die EMRK-Literatur kritisiert die immanenten Schranken als Widerspruch zu Art. 1 EMRK, wonach die Konvention gleichmäßig auf alle Personen Anwendung finde; Ausnahmen müssten explizit genannt sein (Art. 11 Abs. 2 S. 2, Art. 4 Abs. 3 lit. a, b EMRK), das Schweigen im Übrigen deute darauf hin, dass keine weiteren Beschränkungen gewollt seien; schließlich folge aus der Formulierung des Art. 18 EMRK, dass nur solche Einschränkungen zulässig seien, die für einen vorgesehenen Zweck erlaubt wurden.443 Immanente Schranken seien daher 439 Vgl. hierzu P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 763 ff.; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 91 m. w. N. 440 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 24 m. w. N. 441 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 56 m. w. N. 442 EGMR, Urteil vom 21. Februar 1975, Golder gegen Vereinigtes Königreich, EuGRZ 1975, S. 91. 443 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 93 m. w. N.

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allenfalls bei einer nicht vorhergesehenen Kollision mit anderen EMRKPrinzipien anzuerkennen.444 Darüber hinaus hat der EGMR stillschweigende Beschränkungen für Fälle „außergewöhnlicher Umstände“ („circonstances exceptionnelles“, „exceptional circumstances“) erwogen: Es müssten Umstände vorliegen, die in ihrem Gewicht den ausdrücklichen Schranken gleichkommen, namentlich etwa eine Gefährdung der „öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit“ bzw. einer Beeinträchtigung der „Interessen der Gerechtigkeit“.445 Da in der Charta anders als in der EMRK grundsätzlich keine spezifischen Schranken enthalten sind und grundsätzlich alle Rechte den horizontalen Einschränkungsbestimmungen des Art. 52 unterliegen, passt die Rechtsfigur der inhärenten Grenzen nicht und ist deshalb nicht auf die Chartarechte zu übertragen. Sollten sich wider Erwarten Lücken bei der Rechtfertigungsmöglichkeit von Grundrechtseingriffen offenbaren, könnte der EuGH diese aber durch allgemeine Rechtsgründsätze füllen, die sich dann wiederum auf die dargestellte EGMR-Rechtsprechung stützen könnten. (3) Grundrechtskollisionen Zu einer Abweichung von den EMRK-Schranken im Gemeinschaftsrecht könnte es schließlich auch in Situationen kommen, in denen mehrere Grundrechte gegeneinander abzuwägen sind (Grundrechtskollision) und nicht alle gleichermaßen durch die EMRK geschützt sind.446 Eine solche Abwägungsentscheidung zwischen einem Grundrecht, das der EMRK entspricht, und einem Grundrecht, das dies nicht tut, kann anders ausfallen, wenn den EMRK-Rechten ein anderes Grundrecht gegenübersteht und nicht „bloß“ eine Verhältnismäßigkeitsprüfung des Eingriffs vorzunehmen ist, wie überhaupt ganz allgemein bei mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen Probleme entstehen, wenn die beteiligten Grundrechte nicht ausschließlich EMRK-Rechte sind.447

444 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 93 m. w. N. 445 Vgl. E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 93 m. w. N. 446 Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 154. 447 S. Griller, in: Duschanek/Griller, Grundrechte für Europa, 2002, S. 154.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

c) Rolle der EGMR-Rechtsprechung Welche Rolle spielt die Rechtsprechung des EGMR bei der Anwendung der EMRK-Schranken im Gemeinschaftsrecht gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1? Im Konvent waren die Vertreter des Europarats sehr aktiv; zahlreiche nationale Parlamentarier waren oder sind Mitglieder der Parlamentarischen Versammlung und auch zwei ehemalige Generalsekretäre, Lalumière und Tarschys, arbeiteten im Konvent mit.448 Ihr Anliegen war, Kohärenz zwischen Charta und EMRK sowie, damit verbunden, Rechtssicherheit sicherzustellen.449 Deshalb wurde insbesondere von Europaratsvertretern gefordert, dass jeder Verweis auf die EMRK mit einem Verweis auf die EGMR-Rechtsprechung einhergehen solle.450 Ein solcher ausdrücklicher Verweis wurde in die Charta jedoch nicht aufgenommen. Auf die EGMR-Rechtsprechung wird in der Präambel und den Erläuterungen zu Art. 52 Abs. 3 Bezug genommen. Herzog wies bei der ChartaErarbeitung im Konvent darauf hin, das Schicksal der Präambel sei ungeklärt, wenn die Charta Bestandteil des EU-Vertragswerkes werde; die Präambel sei dann wohl zu streichen.451 Im Entwurf des Verfassungskonvents für eine Europäische Verfassung ist vorgesehen, die Präambel beizubehalten.452 Abzulehnen ist die Ansicht, wonach die Streichung des in einem früheren Entwurf enthaltenen Hinweises auf die Bedeutung der Urteile des EGMR aus Redundanz erfolgt sei.453 In der Erwähnung der EGMR-Rechtsprechung „nur“ in der Präambel ist vielmehr ein diplomatischer Kompromiss zu sehen. Im Konvent war nach dem dritten Entwurf der Verweis auf die EGMR-Rechtsprechung umstritten. Braibant etwa sprach sich gegen einen Verweis auf die EGMR-Rechtsprechung in Artikel H.4 aus; die Entwicklung der zukünftigen Rechtsprechung sei zu unsicher, so dass Frankreich einen derartig generellen Verweis nicht akzeptieren werde.454 Korthals Al448

J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 3. M. Fischbach, RUDH 2000, S. 8. 450 Vgl. M. Fischbach, RUDH 2000, S. 8. 451 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 5 m. w. N. 452 Vgl. Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa vom 20. Juni 2003, CONV 820/1/03 REV 1, abrufbar unter http://european-convention.eu.in/ docs/Treaty/cv00820-re01.de03.pdf. 453 Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 158. 454 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 237. 449

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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tes vertrat die Auffassung, der Verweis auf die zukünftige Rechtsprechung des EGMR komme einem Blanko-Scheck gleich, so dass lediglich auf die bisherige Rechtsprechung verwiesen werden sollte (statische Verweisung).455 Andere sprachen sich für einen dynamischen Verweis aus, damit das Schutzniveau von Charta und EMRK identisch bleibe.456 Zum Teil wird ohne Hinweis auf die Präambel behauptet, eine Bezugnahme auf die EGMR-Rechtsprechung sei für den Juristen auch ohne eine ausdrückliche Chartabestimmung offensichtlich, insbesondere die Negativdefinitionen seien ohne Kenntnis der Rechtsprechung der EKMR und des EGMR nämlich gar nicht zu verstehen.457 Borowsky argumentiert teleologisch: Die Transferklausel des Art. 52 Abs. 3 habe zwingend zur Folge, dass auch die dazugehörige EGMR-Rechtsprechung mit zu übernehmen sei, weil nur so die gewünschte Kohärenz zwischen Charta und EMRK hergestellt werden könne.458 Vorzugswürdig ist es jedoch, neben dem Sinn und Zweck von Art. 52 Abs. 3 S. 1, der durch die (unverbindlichen) Erläuterungen des Präsidiums hierzu noch einmal betont wird, die Präambel als verstärkendes Argument heranzuziehen. Gem. Art. 31 Abs. 2 der Wiener Vertragsrechtskonvention, die insoweit eine Regel des allgemeinen Völkerrechts wiedergibt, kann eine Präambel bei der Interpretation herangezogen werden.459 Zusammen mit dem Telos, nämlich der Notwendigkeit, die der EMRK entsprechenden Chartarechte im Sinne nicht nur des Charta-Wortlauts, sondern auch des ihnen vom EGMR bislang gegebenen Inhalts zu verstehen, weil andernfalls vieles gar nicht verständlich wäre (Orientierung an der bisherigen EGMR-Rechtsprechung), ist somit grundsätzlich die EMRK in der EGMR-Auslegung maßgeblich.460 Auch der EuGH hat, wie bereits ausgeführt, in seiner bisherigen Stauder-Rechtsprechung auf die EGMR-Rechtsprechung Bezug genommen 455

Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 237. 456 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 238. 457 Vgl. J.-P. Jacqué, Diskussionsbeitrag, RUDH 2000, S. 13. 458 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 37. 459 Vgl. J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Präambel, Rn. 5; J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 6 („ist die Präambel bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge maßgeblich zu berücksichtigen“). 460 So etwa M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 61; S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 158.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

und sich an ihr orientiert. Aus dem Umstand, dass in der Präambel außer der Rechtsprechung des EGMR gleichberechtigt auch die des EuGH genannt wird, könnte man mutmaßen, dass dem EuGH durchaus eine Hintertür für eine im Einzelfall divergierende Auslegung im Vergleich zum EGMR offen stehen soll. So wird auch in der Literatur bemerkt, die Nennung der EuGH- neben der EGMR-Rechtsprechung könnte so verstanden werden, dass die Autonomie des europäischen Rechtssystems bestätigt wird, wenn es Konzepte der EMRK absorbiert.461 Auch wird in der Literatur bemerkt, die Unklarheit, ob Geschäftsräume vom Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 7 der Charta umfasst sind oder nicht – was in dem EuGH-Urteil Hoechst im Gegensatz zum EGMR-Urteil Niemitz zu Art. 8 EMRK unterschiedlich beurteilt wurde462 – werde auch durch die Charta nicht beseitigt.463 Weiter spricht hierfür, dass nach den Erläuterungen des Präsidiums zu Art. 52 Abs. 3 durch die Verpflichtung zur Einhaltung der EMRK-Schranken im Gemeinschaftsrecht die „Eigenständigkeit des Gemeinschaftsrechts und des EuGH“ nicht „berührt“ wird. Da man den Verweis auf die EuGH-Rechtsprechung jedoch auch in dem unverfänglichen Sinne lesen könnte, dass auch auf die bisherige Rechtsprechung zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen Bezug genommen wird, ist die Auslegung im Sinne dieser „Hintertür“-Rechtsprechung nicht zwingend, jedoch durchaus möglich. Zur Frage der Orientierung an der zukünftigen, noch zu ergehenden EGMR-Rechtsprechung464 wurde bemerkt, der Menschenrechtsschutz in der EMRK sei maßgeblich von der Auslegung der Konvention als living instrument geprägt;465 ein Verweis auf die EMRK als „texte vivant“, den der EGMR ständig aktualisiere, müsse ein dynamischer sein.466 Ein Verständnis im Sinne einer dynamischen Verweisungsklausel tue dem EuGH keine Tort an, da er ohnehin dazu tendiere, die EGMR-Rechtsprechung für maßgeblich zu erklären.467 Im Konvent wurde bei der Diskussion des ersten Entwurfs die Frage aufgeworfen, ob ein etwaiger Verweis auf die EMRK dynamisch oder statisch zu verstehen sei: Ein dynamischer Verweis habe zur Folge, 461

R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 10. Vgl. N. Philippi, ZEuS 2000, S. 101 ff. 463 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 347. 464 Befürwortend („dynamische Verweisungsklausel“) M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 37. 465 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 45. 466 Vgl. M. Fischbach, RUDH 2000, S. 8. 467 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 37. 462

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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dass man sich Entwicklungen aussetze, die nicht von den Mitgliedstaaten beschlossen und möglicherweise nicht mitgetragen würden, ein statischer Verweis bedeute, dass man mit der Entwicklung der Grundrechte nicht Schritt halten würde.468 Ist die Verweisung in Art. 52 Abs. 3 S. 1 nun dynamisch (erfasst auch künftige Änderungen der EMRK und neue Zusatzprotokolle) oder statisch? Für die dynamische Verweisung wird argumentiert, dass Gründe eines einheitlichen Mindeststandards im Grundrechtsschutz in Europa dies erforderten, weil sonst Union und Rest-EMRK-Europa beim Grundrechtsschutz auseinanderdriften könnten.469 Auch in den Erläuterungen heißt es: „(. . .) Die Rechte, bei denen derzeit (Hervorhebung nur hier, Anm.) – ohne die Weiterentwicklung des Rechts der Gesetzgebung und der Verträge auszuschließen – davon ausgegangen werden kann, dass sie Rechten aus der EMRK i. S. dieses Absatzes entsprechen, sind nachstehend aufgelistet.“ Gegen einen solchen dynamischen Verweis spricht jedoch, dass es, solange die EG bzw. EU nicht Mitglied der EMRK ist, keine institutionelle Bindung des EuGH an den EGMR gibt. Und was soll etwa geschehen, wenn zu einer neuen Frage zuerst der EuGH entscheidet und anschließend, abweichend davon, der EGMR? Konsequenz einer dynamischen Verweisung wäre, dass der EuGH dann seine Rechtsprechung wieder ändern müsste. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass der EuGH nunmehr etwa die Hoechst-Entscheidung im Sinne der Niemitz-Entscheidung treffen würde. Deshalb ist im Ergebnis grundsätzlich eine dynamische Verweisung zu bejahen auf Grund der grundsätzlich bestehenden Kooperationswilligkeit des EuGH mit dem EGMR. Solange die EG bzw. EU jedoch nicht Mitglied der EMRK ist, ist auch auf Grund der Indizien für den fortbestehenden Autonomiewillen des EuGH davon auszugehen, dass für den EuGH Ausnahmen vom Umfang der dynamischen Verweisung und damit „Hintertüren“ offen stehen bleiben sollen. d) Art. 52 Abs. 3 S. 2 (weiter gehender Schutz) Durch Art. 52 Abs. 3 S. 1 ist die EMRK nunmehr als Mindeststandard ausdrücklich festgelegt;470 dem steht gem. S. 2 nicht entgegen, dass das Recht der Union einen weiter gehenden Schutz gewährt. Was erfasst der Terminus „weiter gehender Schutz“? 468 Altmaier, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 140. 469 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 44. 470 So auch Interpretation von R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 358, 361 („einseitige Bindung an die EMRK als Mindeststandard“); vgl. auch S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 155.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Da nicht anzunehmen ist, dass der Anwendungsbereich der Norm auf den EU-Vertrag beschränkt und damit bedeutungslos sein soll, weil der Unionsvertrag gar keine Grundrechte enthält,471 ist der Terminus „Recht der Union“ ähnlich wie in Art. 51472 in einem umfassenden Sinne zu verstehen, nämlich im Hinblick auf das gesamte Gemeinschafts- und Unionsrecht einschließlich der Charta, wenn diese rechtsverbindlich sein wird. Einen weiter als die EMRK gehenden Schutz gewährt die Charta bei manchen Schutzbereichsbestimmungen. So beschränkt Art. 47 Abs. 2 und 3 das Recht auf ein faires Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht anders als Art. 6 EMRK nicht auf Verfahren über „zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen“ und auf Verfahren über „die Stichhaltigkeit“ einer „strafrechtlichen Anklage“.473 Art. 49, der die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen garantiert, geht weiter als Art. 7 EMRK, der kein geschriebenes Verhältnismäßigkeitsgebot und keine ausdrückliche Verankerung des Grundsatzes der Rückwirkung milderer Strafrechtsvorschriften kennt.474 Art. 12 erstreckt die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit des Art. 11 EMRK über nationale Vereinigungen hinaus auch auf transnationale; auch Art. 14 geht wegen der Einbeziehung eines Rechts auf Zugang zur beruflichen Ausbildung und Weiterbildung über die korrespondierende Garantie in Art. 2 des 1. ZP zur EMRK hinaus.475 Hinsichtlich der Einschränkungsbestimmungen scheint ein weiter gehender Schutz in der Charta dagegen nicht gewährleistet zu werden.476 Ein weiter gehender Schutz über die Schrankenebene könnte gewährleistet werden, wenn die Charta weniger strenge Einschränkungsvoraussetzungen vorsehen würde, doch ist nach dem Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 S. 1 davon auszugehen, dass die der EMRK entsprechenden Chartarechte bis zur Höhe des nach der EMRK Zulässigen einschränkbar sind; auch die Präsidiumserläuterungen sehen dies wohl vor, wenn es dort heißt, aus dem Erfordernis, dass die der EMRK entsprechenden Chartarechte „die gleiche Bedeutung und Tragweite, einschließlich der zugelassenen Einschränkungen, besitzen, wie sie ihnen in der EMRK verliehen werden“, ergebe sich „insbesondere, 471

s. o. 2. Teil B. II. 3. c) bb). Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 17 („fungieren die Begriffe ‚Union‘ und ‚Unionsrecht‘ daher als umfassende Oberbegriffe, die die Gemeinschaften und das Gemeinschaftsrecht einschließen“). 473 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 8. 474 K. Lenaerts/E. De Smijter, CML Rev. 2001, S. 293. 475 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel II Freiheiten, Rn. 7. 476 Vgl. T. Schmitz, JZ 2001, S. 839. 472

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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dass der Gesetzgeber bei der Festlegung von Einschränkungen dieser Rechte die gleichen Normen einhalten muss, die in der ausführlichen Regelung der Einschränkungen in der EMRK vorgesehen sind“. Abzulehnen ist jedoch die Ansicht477, wonach nach der Charta nicht nur gleich starke, sondern sogar stärkere Einschränkungen möglich seien als in der EMRK. Dies schließt der Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 S. 1 gerade aus. Die Bedeutung von Art. 52 Abs. 3 S. 2 hinsichtlich der Einschränkungsbestimmungen beschränkt sich damit auf den Hinweis auf einen auf Grund zukünftiger Rechtsentwicklungen weiter gehenden Grundrechtsschutz. So heißt es auch in der Präsidiumserläuterung zu Satz 2, der Union solle die Möglichkeit gegeben werden, für einen weiter gehenden Schutz zu sorgen. Deshalb kann Borowsky folgend478 Art. 52 Abs. 3 S. 2 zum einen als Öffnungsklausel für künftige Weiterungen der inkorporierten Rechte durch den Gemeinschaftsgesetzgeber angesehen werden – im Hinblick auf größtmögliche Kohärenz mit der EMRK und der davon ausgehenden Rechtssicherheit aber wohl nicht durch den EuGH –, wobei auch mit den Erläuterungen des Präsidiums argumentiert werden kann, die auf eine „Weiterentwicklung des Rechts der Gesetzgebung und der Verträge“ abstellen. Nach Wortlaut und Telos von Art. 52 Abs. 3 dürfte jedoch auch eine solche „weiter gehende“, d.h. im Vergleich zur EMRK restriktivere Auslegung der EMRK-Schranken im Gemeinschaftsrecht durch den EuGH gedeckt sein. Die Präsidiumserläuterungen können auch in diesem Sinne verstanden werden („Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung von Einschränkungen dieser Rechte die gleichen Normen einhalten muss, die in der . . . EMRK vorgesehen sind“; dies kann im Sinne der EMRK-Schranken als Mindestniveau in der EuGH-Grundrechtsschrankenrechtsprechung interpretiert werden, wobei diese These durch den Verweis in den Erläuterungen auf die „Eigenständigkeit des Gemeinschaftsrechts und des EuGH“ noch einmal unterstrichen wird). Zum anderen hat Art. 52 Abs. 3 S. 2 die Funktion einer Schutzklausel: Die Norm gibt die Möglichkeit zur Bewahrung des status quo über die Gemeinschaftsgesetzgebung, wenn der EGMR – was unwahrscheinlich ist – den Standard des der EMRK entsprechenden Chartagrundrechts absenken würde.479 Ebenso wie die Charta nicht zu einer Gefährdung des EMRK-Standards führen soll, solle auch die EMRK nicht zu einer Gefährdung des Schutzniveaus des Unionsrechts führen.480 477

N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 39. 479 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 40. 480 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 41. 478

43. der der der

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Als problematisch stellt sich die Frage heraus, wie festgestellt werden kann, wann ein Schutz „weiter gehend“ im Sinne von Art. 52 Abs. 3 S. 2 Charta ist und wann nicht. Hinsichtlich im Vergleich zur EMRK weiterer Schutzbereiche mag sich die Frage noch als leicht zu beantworten herausstellen. Die grundsätzliche Schwierigkeit bei der Beurteilung der Schutzintensität zeigt sich aber beispielhaft in der Uneinigkeit der Literatur darüber, ob der allgemeine Schrankenvorbehalt des EuGH, der nunmehr in Art. 52 Abs. 1 festgelegt ist, strenger als die EMRK-Schranken ist oder nicht. So werden überwiegend die EMRK-Schranken wegen der enumerativen Aufzählung der eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigenden Schutzgüter als im Vergleich zu Art. 52 Abs. 1 enger und damit schutzintensiver angesehen.481 Andererseits hat der EGMR bislang noch nie festgestellt, dass staatliche Maßnahmen einen im Hinblick auf die EMRK nicht legitimen Zweck verfolgt haben,482 was gegen die höhere Schutzintensität spricht. Besonders schwierig wird die Bestimmung der einen weiter gehenden Schutz gewährenden Norm bei Grundrechtskollisionslagen – mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen, wenn die beteiligten Grundrechte nicht ausschließlich EMRK-Rechte sind – sein.483 3. Anwendungsbereich a) Problem der nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifizierten oder mit Vorbehalten versehenen Zusatzprotokolle Für die Frage, welche Rechte der Charta der EMRK im Sinne von Art. 52 Abs. 3 S. 1 entsprechen, soll zunächst diskutiert werden, ob der Verweis auf die EMRK nicht nur für die EMRK selbst gilt, sondern auch für die Zusatzprotokolle. Hirsch Ballin kritisierte am fünften Entwurf, wo auf die EMRK verwiesen werde, müssten stets auch „die dazugehörenden Protokolle“ genannt werden bzw. müsse dies zumindest in einer Definitionsbestimmung zum Ausdruck gebracht werden.484 In den Erläuterungen des Prä481 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 29; Stellungnahme Fischbachs im Bericht des Deutschen Bundestags zitiert – Ausschuss für die Angelegenheiten der Europäischen Union über die dritte Sitzung des Konvents (informelle Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 24. und 25. Februar 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 226. Vgl. auch D. Simon, RUDH 2000, S. 26. 482 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 66 m. w. N. 483 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 154. 484 CHARTE 4397/00 CONTRIB 256 vom 3. Juli 2000.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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sidiums zum sechsten Entwurf hieß es ausdrücklich, es verstehe sich von selbst, dass mit dem Begriff Menschenrechtskonvention gleichzeitig die Konvention und die zugehörigen Protokolle gemeint seien. Dem ist zuzustimmen. Als problematisch stellt sich jedoch die Frage heraus, was bei Vorbehalten zu Zusatzprotokollen gilt bzw. wie zu verfahren ist, wenn einzelne Zusatzprotokolle nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert worden sind.485 So finden sich in der Charta auch Rechte aus dem nicht von allen Mitgliedstaaten ratifizierten 4. und 7. Zusatzprotokoll. Der Vorschlag Fischbachs, auf die Zusatzprotokolle zur EMRK zu verweisen,486 wurde wohl deshalb vom Konvent nicht aufgenommen, weil der Begriff der EMRK je nach Auslegung diese nicht von allen Mitgliedstaaten ratifizierten oder mit Vorbehalten versehenen Zusatzprotokolle nicht zwangsläufig erfasst bzw. die Antwort auf diese Frage der Rechtsprechung überlassen werden sollte. Im Konvent wurde die Bezugnahme auf EMRKZusatzprotokolle, soweit diese nicht bzw. nur unter Vorbehalt unterzeichnet sind, kritisiert.487 Dafür, dass diese Frage als problematisch angesehen wurde, spricht auch, dass der Konvent trotz dieser Kritik in die Charta Bestimmungen aufgenommen hat, die auf nicht von allen Mitgliedstaaten ratifizierte Zusatzprotokolle Bezug nehmen. Dafür, dass auch die in diesen Zusatzprotokollen enthaltenen Regelungen gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 im Gemeinschaftsrecht gelten sollen, spricht: Die Erläuterungen des Präsidiums gehen wohl von einer Einbeziehung auch der nicht von allen Mitgliedstaaten ratifizierten Zusatzprotokolle aus. So wird etwa in den Präsidiumserläuterungen bei Art. 19 Abs. 1 auf das 4. ZP verwiesen, ohne dass hinzugefügt wird, dass dieses nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert wurde (und der Beitrittsstaat Zypern einen Vorbehalt eingelegt hat488). Ferner bilden die Rechte aus den Zusatzprotokollen mit den EMRK-Rechten eine sachliche Einheit (vgl. Art. 6 des 4. und 6. ZP). Hiergegen wird vorgebracht, im Hinblick auf die fünfte Präambelerwägung („den gemeinsamen internationalen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten“) 485

So C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 2. M. Fischbach, in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die 13. informelle Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 28.-30. Juni 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 313. 487 Vgl. Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über das Treffen der Vertreter der nationalen Parlamente und formelle Plenarsitzung des Konvents zur Erarbeitung der EU-Grundrechtecharta am 20./21. März 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 244. 488 BGBl. 1989 II, S. 1056 f. 486

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

und Art. 53 („die internationalen Übereinkommen, bei denen . . . alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind“) gälte, dass die Rechte der Zusatzprotokolle mit den EMRK-Rechten eine Einheit bildeten, nur für die allen Mitgliedstaaten ratifizierten Zusatzprotokolle.489 Diese Lesart ist jedoch nicht zwingend: Andere Autoren verstehen Art. 53 so, dass er sich auf die gesamte EMRK (und damit auch auf die nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifizierten Zusatzprotokolle) beziehe.490 Hauptproblem einer Einbeziehung der nicht ratifizierten Zusatzprotokolle ist, dass über die Chartanorm des Art. 52 Abs. 3 einzelne EU-Mitgliedstaaten dann an Regelungen gebunden würden, deren Geltung sie im Rahmen der EMRK gerade abgelehnt haben. Damit geht es um die Frage, wie der Konflikt zwischen dem Souveränitätsinteresse der Mitgliedstaaten und dem mit der Regelung des Art. 52 Abs. 3 verfolgten Interesse aufzulösen ist. Das mit Art. 52 Abs. 3 S. 1 verfolgte Interesse ist es, dass den Mitgliedstaaten, die stets an die EMRK-Rechte und unter bestimmten Voraussetzungen auch an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden sind, nicht nach Gemeinschaftsrecht erlaubt wird, was ihnen nach der EMRK verboten ist und es auf diese Weise dazu kommt, dass ein Mitgliedstaat, obwohl er sich an das Gemeinschaftsrecht hält, gegen die EMRK verstößt. Diesem Sinn und Zweck von Art. 52 Abs. 3 S. 1 könnte erstens dadurch Rechnung getragen werden, dass im Gemeinschaftsrecht ein höherer Standard als in der EMRK gilt, d.h. auch die nicht von allen Mitgliedstaaten ratifizierten Zusatzprotokolle im Rahmen der Charta gelten. Es wird argumentiert, bei den Zusatzprotokollen seien keine Grundrechte ersichtlich, die nicht bereits Teil der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der EUMitgliedstaaten seien und die im Rahmen von Art. 6 EU berücksichtigt hätten werden können: Zum einen müssten bei Art. 6 EU nicht alle Mitgliedstaaten das entsprechende Recht anerkennen; es genüge eine gemeinsame Verfassungstradition; zum anderen könne die fehlende Ratifizierung nicht mit der Ablehnung aller im Zusatzprotokoll enthaltenen Rechte gleichgesetzt werden.491 Dieses Ergebnis entspreche dem die Charta kennzeichnenden Gedanken der Kohärenz von Charta und EMRK; auch könnte sonst die materielle Inkorporation in der Charta durch einzelstaatliche Vorbehalte wieder ausgehebelt werden.492 Wenn nur die von allen Mitgliedstaaten ratifizierten Protokolle erfasst wären, könnte sich auch die Rechtslage durch 489

T. Schmitz, JZ 2001, S. 839; C. Grabenwarter, DVBl. 2000, S. 2. K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 294, Fn. 110. 491 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 44. 492 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 35. 490

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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den EU-Beitritt neuer Mitgliedstaaten, die bestimmte Protokolle nicht ratifiziert haben, nachträglich „verschlechternd“ ändern. Da es nach diesem ersten Lösungsvorschlag zu einer Beeinträchtigung der nationalen Souveränitätsinteressen käme und der geschilderte Sinn und Zweck von Art. 52 Abs. 3 sich nur im Fall der Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte konkretisiert, ist der ohne Souveränitätsbeeinträchtigung auskommenden zweiten Lösung zu folgen. Diese vertritt – ohne die in dieser Arbeit gemachten Begründungserwägungen – auch Borowsky, der grundsätzlich die umfassende und unbeschränkte Bindung der Gemeinschaft an den EMRK-Text bzw. den Text des einschlägigen Protokolls unabhängig von Ratifikationsstand und einzelstaatlichen Vorbehalten befürwortet.493 Jedoch macht er für den Fall, dass die Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden sind (ERT-Doktrin und agency-Situation), eine Ausnahme. In diesem Fall soll in der Charta auf die EMRK nur in dem Maße verwiesen werden, wie der jeweilige EU-Mitgliedstaat durch die EMRK und deren Zusatzprotokolle verpflichtet ist.494 Dies führt, wie auch Vertreter dieser Ansicht selbst zugeben, zu einem Grundrechtsschutz à la carte, doch kennt die Charta einen solchen an vielen weiteren Stellen, insbesondere bei den Verweisen auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gesetze und Gepflogenheiten.495 b) „entsprechen“ Was heißt „entsprechen“ in Art. 52 Abs. 3 S. 1? Wie sehr müssen die Rechte übereinstimmen, müssen sie textgleich formuliert sein oder kann der Wortlaut abgeändert oder sogar der Gewährleistungsbereich umfangreicher sein? Ginge man von dem Kriterium aus, dass bestimmte Rechte „die gleiche Bedeutung und Tragweite“ haben, und wollte man daraus auf die Entsprechung schließen, würde dies zu einem Zirkelschluss führen; denn erst wenn sich bestimmte Rechte entsprechen, sollen sie – gewissermaßen als Rechtsfolge – die „gleiche Bedeutung und Tragweite“ haben und damit identisch sein, was im französischen und englischen Text noch stärker mit „même“ und „same“ zum Ausdruck kommt.496 Das Präsidium hat die Auslegungsbedürftigkeit des Begriffs „gleiche Bedeutung und Tragweite“ durchaus er493 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 35. 494 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 35. 495 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 35.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

kannt. So brachte Fayot eine Diskussion zu einer Vorgängernorm des Art. 52 Abs. 3 S. 1 in Gang, nämlich ob es „entsprechende Bedeutung und Tragweite“ („similaire“) oder vielmehr „gleiche Bedeutung und Tragweite“ („même“) heißen müsse, worauf Jansson zu erkennen gab, dass auch das Präsidium diese Frage diskutiert habe.497 Der Wortlaut „entsprechen“ ist gerade nicht mit „die gleiche Bedeutung und Tragweite habend“ identisch. Abzulehnen ist deshalb die Literaturansicht, wonach Fortentwicklungen und Präzisierungen davon nicht ohne Weiteres erfasst würden, was im Einzelnen zu Abweichungen im Schutzniveau führen könne.498 Auch im Hinblick auf die Präsidiumserläuterungen wird man deshalb für ein „Entsprechen“ fordern müssen, dass der Wortlaut auf einen übereinstimmenden Schutzbereich deutet, wobei das Chartarecht durchaus in den einzelnen Tatbestandselementen weiter gefasst sein kann.499 Nach Borowsky muss für die Frage, welche Rechte der Charta der EMRK im Sinne von Art. 52 Abs. 3 S. 1 entsprechen, auf die Präsidiumserläuterungen und ihre Liste von Rechten zurückgegriffen werden. Für die Verbindlichkeit der Liste spreche, dass mehrere Konventsmitglieder und insbesondere die Europarat-Beobachter nachdrücklich die Forderung nach einer Auflistung erhoben hätten; weiter seien die Auflistungen ausnahmsweise zur Diskussion gestellt worden, so dass sich der Konsens des Konvents auch auf die Listenrechte erstrecke; letztlich sei auch die Zustimmung zur Charta teilweise von der Aufnahme der Listen abhängig gemacht worden.500 Gegen diese Ansicht ist vorzubringen, dass, wie bereits ausgeführt, die Erläuterungen und damit die Liste nach der ausdrücklich erklärten Ansicht des Präsidiums selbst nicht rechtsverbindlich sein sollen. Unter kritischer Hinterfragung der vom Präsidium in seinen unverbindlichen Erläuterungen zusammengestellten Liste von angeblich der EMRK entsprechenden Chartaartikeln501 sollen im Folgenden die Chartarechte diskutiert werden, die als der EMRK entsprechend in Betracht kommen. 496

M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 31. 497 Vgl. Protokoll der Sechzehnten Sitzung des Konvents am 11./12. September 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 355 ff. 498 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 154. 499 T. Schmitz, JZ 2001, S. 839; C. Grabenwarter, DVBl. 2000, S. 3. 500 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 29. 501 „(. . .) Die Rechte, bei denen derzeit – ohne die Weiterentwicklung des Rechts der Gesetzgebung und der Verträge auszuschließen – davon ausgegangen werden kann, dass sie Rechten aus der EMRK i. S. dieses Absatzes entsprechen, sind nachstehend aufgelistet. Nicht aufgeführt sind die Rechte, die zu den Rechten aus der EMRK hinzukommen.“

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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c) Zusammenstellung einzelner Grundrechte im Abgleich mit der Präsidiumsliste Art. 1 ist in den Erläuterungen zu Recht nicht aufgeführt, da es sich bei den absoluten Rechten um eine eigene Kategorie handelt, auf die Art. 52 Abs. 3 S. 1 und S. 2 nicht anwendbar sind.502 Auch liegt die Menschen1. Artikel der Charta, die dieselbe Bedeutung und Tragweite wie die entsprechenden Artikel der Europäischen Menschenrechtskonvention haben: – Art. 2 entspricht Art. 2 EMRK – Art. 4 entspricht Art. 3 EMRK – Art. 5 I und II entspricht Art. 4 EMRK – Art. 6 entspricht Art. 5 EMRK – Art. 7 entspricht Art. 8 EMRK – Art. 10 I entspricht Art. 9 EMRK – Art. 11 entspricht Art. 10 EMRK unbeschadet der Einschränkungen, mit denen das Gemeinschaftsrecht das Recht der Mitgliedstaaten auf Einführung der in Art. 10 I 3 EMRK genannten Genehmigungsverfahren eingrenzen kann – Art. 17 entspricht Art. 1 1. ZP zur EMKR – Art. 19 I entspricht Art. 4 des Protokoll Nr. 4 zur EMRK – Art. 19 II entspricht Art. 3 EMRK in der Auslegung durch den EGMR – Art. 48 entspricht Art. 6 II und III EMRK – Art. 49 I (mit Ausnahme des letzten Satzes) und II entspricht Art. 7 EMRK Im Einzelnen stellen sich hier weitere Auslegungsfragen, vor allem in den Fällen, in denen die ‚Entsprechungen‘ in der Charta nicht wörtlich denen der EMRK nachgebildet sind. 2. Artikel, die dieselbe Bedeutung haben wie die entsprechenden Art. der EMRK, deren Tragweite aber umfassender ist: – Art. 9 deckt Art. 12 EMRK ab, aber sein Anwendungsbereich kann auf andere Formen der Eheschließung ausgedehnt werden, wenn die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften diese vorsehen – Art. 12 I entspricht Art. 11 EMRK, aber sein Anwendungsbereich ist auf die Ebene der Union ausgedehnt worden – Art. 14 I entspricht Art. 2 Zusatzprotokoll zur EMRK, aber sein Anwendungsbereich ist auf den Zugang zu beruflicher Aus- und Weiterbildung ausgedehnt worden – Art. 14 III entspricht Art. 2 Zusatzprotokoll zur EMRK, was die Rechte der Eltern betrifft – Art. 47 II und III entspricht Art. 6 I EMRK, aber die Beschränkung auf Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen kommt nicht zum Tragen, wenn es um das Recht der Union und dessen Anwendung kommt – Art. 50 entspricht Art. 4 Protokoll Nr. 7 zur EMRK, aber seine Tragweite ist auf die Ebene der Europäischen Union ausgedehnt worden und er gilt zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten – Schließlich können die Unionsbürgerinnen und -bürger im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts wegen des Verbots jeglicher Diskriminierung auf Grund der Nationalität nicht als Ausländer angesehen werden. Die in Art. 16 EMRK vorgesehenen Beschränkungen der Rechte ausländischer Personen finden daher in diesem Rahmen auf die Unionsbürgerinnen und -bürger keine Anwendung.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

würde zwar als Prinzip EMRK-Garantien wie etwa dem Folterverbot in Art. 3 EMRK zugrunde,503 doch enthält die EMRK keine ausdrückliche Würdegarantie, so dass Art. 1 auch insofern keine Entsprechung dort hat. Art. 2 Abs. 1 („Jeder hat das Recht auf Leben“) entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 2 Abs. 1 S. 1 EMRK („Das Recht jedes Menschen auf Leben wird gesetzlich geschützt“). Es gilt also Art. 2 Abs. 2 EMRK mit den darin enthaltenen Negativdefinitionen („Eine Tötung wird nicht als Verletzung dieses Artikels betrachtet, wenn . . .“).504 Art. 2 Abs. 2, der hinsichtlich der absichtlichen Tötung in Form der Todesstrafe lex specialis zu Abs. 1 ist, entspricht nach den Erläuterungen nur zu Art. 2 (nicht auch zu Art. 52 Abs. 3) dem Art. 1 des 6. ZP. Einschränkungen richten sich nach der Meinung des Präsidiums zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Charta nach Art. 2 des 6. ZP (nicht nach Art. 2 Abs. 1 S. 1 EMRK [„Niemand darf absichtlich getötet werden, außer durch Vollstreckung eines Todesurteils, das ein Gericht wegen eines Verbrechens verhängt hat, für das die Todesstrafe gesetzlich vorgesehen ist.“], der durch das 6. ZP hinfällig geworden ist505). Der Umstand, dass das Präsidium auf Art. 2 des 6. ZP nur in den Erläuterungen zu Art. 2, nicht zu Art. 52 Abs. 3 hinweist, lässt sich wohl damit erklären, dass es sich bei der Ausnahme vom Verbot der Todesstrafe weniger um eine Einschränkungsbestimmung handelt, als um einen notstandsklauselartigen Vorbehalt der Mitgliedstaaten hinsichtlich des ansonsten als absolut anzusehenden eher objektiven Prinzips als subjektiven Rechts. Im Konvent wurde diskutiert, die Ausnahmen vom Verbot der Todesstrafe zu streichen, doch setzte sich letztlich die Meinung durch, die eine zur EMRK kongruente Lösung befürwortete; entsprechenden Vorschlägen eines absoluten Verbots im document de synthèse wurde nicht gefolgt.506 Gem. Art. 2 des Art. 1 des 6. ZP gilt: „Ein Staat kann in seinem Recht die Todesstrafe für Taten vorsehen, die in Kriegszeiten oder bei unmittelbarer Kriegsgefahr begangen werden; diese Strafe darf nur in den Fällen, die im Recht vorgesehen sind, und in Übereinstimmung mit dessen Bestimmungen angewendet werden. Der Staat übermittelt dem Generalsekretär des Europarats die einschlägigen Rechtsvorschriften.“ Eine gemeinschaftskonforme Auslegung507 dieser Norm, etwa eine Meldepflicht 502

s. u. 2. Teil B. IV. 1. J. Bergmann, Das Menschenbild der EMRK, 1995, S. 120 m. w. N. 504 So auch und unter Erläuterung der EMRK-Negativdefinitionen in Art. 2 Abs. 2 EMRK M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 38. 505 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 4. 506 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 18, 22, 24. 503

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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gegenüber einem Gemeinschaftsorgan, ist nicht erforderlich, weil das Verbot der Todesstrafe nicht in die Kompetenz der Gemeinschaften fällt und es weiterhin allein mitgliedstaatliche, mangels Kompetenz nie gemeinschaftliche Maßnahmen sein werden, die an dieser Garantie zu messen sind. Hat sich diese Rechtslage auf Grund des am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen 13. ZP zur EMRK geändert, das anders als das 6. ZP keine Ausnahme für Kriegszeiten bzw. bei unmittelbarer Kriegsgefahr vorsieht?508 In der Literatur wird vertreten, das Inkrafttreten dieses Zusatzprotokolls bewirke automatisch einen erhöhten Schutz durch die insoweit „akzessorische“ Charta.509 Problematisch ist jedoch, dass das Protokoll von zahlreichen EUMitgliedstaaten noch gar nicht ratifiziert ist. Mit der oben vertretenen Ansicht510 ist grundsätzlich von der Geltung eines absoluten Verbots der Todesstrafe auszugehen gemäß dem 13. ZP; wenn eine mitgliedstaatliche Maßnahme am Maßstab der Gemeinschaftsgrundrechte zu messen ist, hängt es davon ab, ob der jeweilige Mitgliedstaat das ZP ratifiziert hat oder nicht. Art. 3 (Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit) statuiert das in Art. 8 EMRK implizit enthaltene511 Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit, im Übrigen enthält die EMRK jedoch keine ausdrücklichen Regelungen zur körperlichen und geistigen Unversehrtheit. Verankert man Art. 3 Abs. 1 in Art. 2 EMRK, gilt Art. 2 Abs. 1 EMRK; verankert man ihn in Art. 8 Abs. 1 EMRK, gilt Art. 8 Abs. 2 EMRK. Nach Schmidt fordert Art. 8 Abs. 2 EMRK kein höheres Schutzniveau als Art. 52 Abs. 1 Charta: In beiden Normen würden die Ziele, deretwegen Einschränkungen vorgenommen werden dürften, als gewichtige Interessen festgelegt, wobei die breitere Aufzählung in Art. 8 Abs. 2 (öffentliche Ruhe und Ordnung, wirtschaftliches Wohl, Schutz der Gesundheit) im Wesentlichen eine Konkretisierung der in Art. 52 Abs. 1 genannten „von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen“ oder der „Erfordernisse des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer“ darstellen dürfte; da beide Artikel im Lichte des europäischen Konsenses auszulegen seien, seien keine 507

s. o. 2. Teil B. III. 2. b) bb). Protocol No. 13 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, concerning the abolition of the death penalty in all circumstances. Protokoll-Text (am 3. Mai 2000 unterzeichnet) unter http://conventions.coe.int. Das Protokoll ist am 1. Juli 2003 in Kraft getreten, zahlreiche EU-Mitgliedstaaten haben es jedoch noch nicht ratifiziert (z. B. Spanien, Deutschland, Vereinigtes Königreich, Niederlande, Griechenland, Luxemburg). 509 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 1. 510 s. o. 2. Teil B. III. 2. a). 511 Vgl. EGMR, Urteil vom 26. März 1985, Fall X und Y gegen Niederlande, EuGRZ 1985, S. 297 ff. 508

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Auslegungsdifferenzen zu erwarten.512 Der dogmatisch eindeutigen Begründung wegen ist jedoch festzustellen, dass Art. 52 Abs. 3 mangels Entsprechung eines EMRK-Rechts nicht anzuwenden ist, sondern Art. 52 Abs. 1. Art. 4 (Verbot der Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung) entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 3 EMRK (Verbot der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung). Es handelt sich in der EMRK um absolute Verbote, was über Art. 52 Abs. 3 S. 1 dann auch im Gemeinschaftsrecht gilt.513 Nach den Präsidiumserläuterungen entspricht Art. 5 Abs. 1 (Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit) Art. 4 Abs. 1 EMRK; Art. 5 Abs. 2 (Verbot der Zwangs- oder Pflichtarbeit) entspricht Art. 4 Abs. 2 EMRK. Ersteres Recht gilt damit absolut,514 letzteres unterliegt den Negativdefinitionen des Art. 4 Abs. 3 EMRK. Nach den Präsidiumserläuterungen zu Art. 6 und 52 Abs. 3 entspricht Art. 6 der Charta dem Art. 5 Abs. 1 S. 1 EMRK. Der übrige Inhalt von Art. 5 Abs. 1 fehlt, ist jedoch über Art. 52 Abs. 3 auch im Rahmen der Charta zu berücksichtigen.515 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass die Nennung der in Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK enthaltenen Haftgründe nur auf Grund der damit verbundenen Verlängerung des Charta-Textes umstritten war, die Haftgründe in der Sache aber gelten sollten.516 Unklar ist jedoch, ob Art. 5 Abs. 2–5 EMRK ebenfalls über Art. 52 Abs. 3 Eingang in die Charta findet. Dagegen kann angeführt werden, dass es sich hierbei um selbständige Rechte handelt, die – anders als Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK – keine Konkretisierungen von Art. 5 Abs. 1 S. 1 EMRK sind.517 Diese Rechte sind zum Teil in Art. 48 im Kapitel „Justitielle Rechte“ enthalten518: So beinhaltet Art. 5 EMRK etwa gem. dessen Abs. 2 das Recht jedes Festgenommen, in möglichst kurzer Frist und in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden; 512

L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 651. Ausführlich s. u. 2. Teil B. IV. 2. 514 s. u. 2. Teil B. IV. 2. 515 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 21; C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4; M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 6, Rn. 13. 516 Vgl. in diese Richtung die Ausführung zur Entstehungsgeschichte bei M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 6, Rn. 6 ff. 517 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 21. 518 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 21; C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4. 513

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

335

Art. 48 Abs. 2 Charta gewährleistet jeder angeklagten Person die Achtung der Verteidigungsrechte, wobei diese Norm nach den Erläuterungen des Präsidiums Art. 6 Abs. 3 EMRK entspricht, nach dessen lit. a jede angeklagte Person u. a. das Recht hat, innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden. Dies spricht dafür, dass das Präsidium die Schranken nach Art. 6 Abs. 3 und nicht nach Art. 5 Abs. 2 laufen lassen wollte. Für die Ansicht, dass über Art. 52 Abs. 2 bei Art. 6 auch die Absätze 2–5 von Art. 5 EMRK heranzuziehen sind, können jedoch die dies befürwortenden Erläuterungen des Präsidiums zu Art. 6 genannt werden. Auch könnte man argumentieren, dass man das Wort „Rechte“ i. S. v. Art. 52 Abs. 3 weit auslegen und Art. 5 EMRK insgesamt als Art. 6 Charta entsprechend begreifen könnte.519 Zum Teil wird auch behauptet, bei den verfahrensrechtlichen Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 2–5 EMRK bestünde mit dem materiellen Grundrecht auf Freiheit der Person ein unauflösbarer Zusammenhang.520 Holoubek521 argumentiert, man müsse Art. 5 Abs. 2–5 EMRK in die Auslegung von Art. 6 Charta einbeziehen, weil nur auf diese Weise der Bestimmung des Art. 53 Charta entsprochen werden könne, dass nämlich Art. 6 nicht als Beschränkung des Schutzniveaus der EMRK ausgelegt wird. Letztlich ist dieser befürwortenden Ansicht vor allem im Hinblick auf die Präsidiumserläuterungen zu Art. 6 der Vorzug zu geben. Es könnten sich lediglich Folgeprobleme hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses von Art. 6 und Art. 48 ergeben. Nach der Ansicht Philippis sind die Art. 5 Abs. 2–5 EMRK entsprechenden Justizgrundrechte in Art. 48 leges speciales zu Art. 6, während alle sonstigen Rechte des Art. 5 Abs. 2–5 EMRK über Art. 52 Abs. 3, 53 in Art. 6 als Auffanggrundrecht zu verorten seien.522 Nach vorzugswürdiger Ansicht überschneiden sich die beiden Normen, Art. 6 und Art. 48, jedoch nicht in dem Sinne, dass entweder nur die eine oder nur die andere gilt, sondern beide Normen können nebeneinander einschlägig sein: Bei Art. 6 geht es um die Rechte der festgenommenen, bei Art. 48 um die der angeklagten Person. Das Recht auf Aburteilung in angemessener Frist gem. Art. 5 Abs. 3 EMRK steht im Zusammenhang mit Art. 6 Abs. 1 S. 1, der u. a. einen Anspruch auf Erledigung eines Strafverfahrens in angemessener Frist gewährt; eine im Sinne des Art. 5 Abs. 3 519 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 21; C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4. 520 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 6, Rn. 14. 521 M. Holoubek, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 34 ff. 522 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 21.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

angemessene Frist muss grundsätzlich kürzer sein als die des Art. 6.523 Die Informationspflicht nach Art. 5 Abs. 2 EMRK ist von der Belehrungspflicht nach Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK zu unterscheiden: Letztere soll den Beschuldigten in die Lage versetzen, seine Verteidigung vorzubereiten; sie muss also umfassender sein.524 Damit besteht kein Konkurrenzproblem, sondern nur die Frage der korrekten Schutzbereichsabgrenzung. Art. 7 (Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Kommunikation) entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 8 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korrespondenz). Der Begriff „Kommunikation“ anstelle „Korrespondenz“ wurde nach den Präsidiumserläuterungen gewählt, um technischen Entwicklungen Rechnung zu tragen. Es gelten also die Einschränkungen gem. Art. 8 Abs. 2. EMRK, die, wie bereits erläutert525, gemeinschaftskonform auszulegen sind.526 Das Recht in Art. 8 lässt sich nicht auf eine ausdrückliche Bestimmung in der EMRK zurückführen, weil die EMRK kein ausdrückliches Recht auf Datenschutz kennt, stattdessen nimmt Art. 8 sekundäres Gemeinschaftsrecht auf.527 Zwar garantiert der EGMR das Recht auf Schutz personenbezogener Daten als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK),528 doch liegt die schwerpunktmäßige Verankerung von Art. 8 im sekundären Gemeinschaftsrecht,529 das insofern spezieller ist. Auch in den Erläuterungen des Präsidiums wird Art. 8 nicht bei den der EMRK entsprechenden Rechten genannt. Es ist nicht anzunehmen, dass mangels eines in der EMRK kodifizierten Datenschutzrechtes Art. 8 deshalb nicht in die in den Präsidiumserläuterungen enthaltene Liste der der EMRK entsprechenden Rechte aufgenommen wurde,530 sondern dass dies darauf beruht, dass insoweit eben detailliertere und speziellere Regelungen im Gemeinschaftsrecht 523 W. Peukert, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 5, Rn. 98. 524 W. Peukert, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 5, Rn. 86. 525 s. o. 2. Teil B. III. 2. b) bb). 526 In diese Richtung auch M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 7, Rn. 18 („[teleologische] Auslegung, bei der Ziel und Zweck der GRC [Anm.: Grundrechtecharta] zu berücksichtigen sind.“). 527 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel II Freiheiten, Rn. 7. 528 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 19 mit Nachweisen zur einschlägigen EGMR-Rechtsprechung in Fn. 87. 529 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel II Freiheiten, Rn. 7.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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bestehen, auf die sich ein Gemeinschaftsgrundrecht auf Datenschutz zurückführen lässt. Deshalb ist nicht Art. 52 Abs. 3 S. 1 anzuwenden. In der Literatur wird noch problematisiert, ob bei der Auslegung von Art. 8 die einschlägige Rechtsprechung des EGMR zum Recht auf Schutz personenbezogener Daten als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens zu berücksichtigen sei.531 Hierfür sprächen Art. 52 Abs. 3 und 53 ebenso wie die Erläuterungen.532 Dem ist hinsichtlich der Heranziehung von Art. 52 Abs. 3 mit den oben genannten Gründen zu widersprechen, jedoch hindert nichts den EuGH daran, auch bei nicht der EMRK i. S. v. Art. 52 Abs. 3 entsprechenden Rechten wie bislang schon in der Hauer-Rechtsprechung die EGMR-Rechtsprechung heranzuziehen. Art. 9 deckt Art. 12 EMRK ab. Bei Art. 9 gilt, weil er nur teilweise der EMRK entspricht, im „Überschneidungsbereich“ Art. 52 Abs. 3 S. 1, jenseits davon – etwa bei den von der EMRK nicht behandelten Fragen eines Rechts auf Wiederheirat oder Scheidung oder der Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften als „Ehe“533 – Art. 52 Abs. 1.534 Da Art. 9 auch auf das nationale Recht verweist, kommt es insofern zu doppelten Schranken535. Das Recht der EMRK sieht eine Einschränkung des Rechts aus Art. 12 EMRK vor durch ein Verbot der Eheschließung zwischen Verwandten in gerader Linie und zwischen vollbürtigen und halbbürtigen Geschwistern sowie bei Eheschließungen zum Zweck, eine „Mehrehe“ zu führen; im Übrigen sind Einschränkungen möglich, wenn sie auf allgemeinen anerkannten Gründen des öffentlichen Interesses beruhen.536 Art. 10 Abs. 1 (Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit) entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 9 EMRK, so dass über Art. 52 Abs. 3 der Charta Art. 9 Abs. 2 EMRK gilt.537 Nach Art. 9 Abs. 2 kann allein das Recht der Ausübung („freedom to manifest“ bzw. „liberté de manifester“) der Religion oder Weltanschauung beschränkt werden, nicht dage530

Vgl. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 45. 531 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 27. Bejahend C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4. 532 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 27. 533 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 9, Rn. 15 f. 534 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 34; N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 9, Rn. 17. 535 s. u. 2. Teil B. V. 2. a). 536 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 9, Rn. 18, mit Nachweisen zur EGMR-Rechtsprechung. 537 H. M. Heinig, ZevKR 2001, S. 449.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gen das Recht der Religions- oder Gedankenfreiheit allgemein sowie das Recht, Religion oder Weltanschauung zu wechseln.538 Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, die Unverletzlichkeit des forum internum gilt demnach ohne Einschränkungen; Einschränkungen sind möglich im Bereich des forum externum.539 Art. 10 Abs. 2, das Recht auf Wehrdienstverweigerung, ist als „neues“ Grundrecht540, nicht als Ausdruck der Gewissensfreiheit anzusehen. Die Eigenständigkeit des Rechts gegenüber Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit zeigt sich auch in der systematischen Stellung, in der Behandlung in einem separaten Absatz. Die EMRK kennt ein solches Recht nicht,541 der Konvent hat das Recht auf Grund der Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten entwickelt.542 Deshalb ist nicht Art. 52 Abs. 3 anzuwenden, sondern Art. 52 Abs. 1. Art. 11 Abs. 1, die Garantie der Meinungsfreiheit, entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 10 EMRK unbeschadet der Einschränkungen, mit denen das Gemeinschaftsrecht das Recht der Mitgliedstaaten auf Einführung der in Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK („Dieser Artikel hindert die Staaten nicht, für Hörfunk-, Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben“) genannten Genehmigungsverfahren eingrenzen kann. Damit ist, wie in den Erläuterungen zu Art. 11 ausgeführt, gemeint, dass die möglichen Einschränkungen wegen Art. 52 Abs. 2 nicht über die in Art. 10 Abs. 2 EMRK vorgesehenen Einschränkungen hinausgehen dürfen, allerdings unbeschadet der Beschränkungen, die die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Genehmigungsregelungen nach Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK einzuführen, durch das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht erfahren kann. Ist die Medienfreiheit gem. Art. 11 Abs. 2 Teil der Meinungsäußerungsfreiheit, so dass Art. 52 Abs. 3 anzuwenden ist? Oder handelt es sich um ein eigenes, neues Grundrecht, für das Art. 52 Abs. 1 gilt?543 Für die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 spricht: Art. 10 EMRK war die Vorlage für die Formulierung von Art. 11 Charta.544 In den Präsidiumserläuterungen ist davon die Rede, dass der (gesamte) Artikel 11 dem Art. 10 EMRK ent538

J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 9, Rn. 22. P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 541. 540 Vgl. auch C. Calliess, EuZW 2001, S. 263. 541 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 10, Rn. 16 m. w. N. 542 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 4; E. Pache, EuR 2001, S. 480, Fn. 30. 543 Problematik angesprochen bei T. Schmitz, JZ 2001, S. 842. 544 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 20. 539

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spreche; Abs. 2 „erläutere“ die Auswirkungen des Absatzes 1 hinsichtlich der Freiheit der Medien.545 Auch ist die Medienfreiheit indirekt in Art. 10 EMRK enthalten: Die ausdrückliche Zulassung eines Genehmigungsvorbehalts für Hörfunk- und Fernsehunternehmen in Art. 10 Abs. 1 S. 3 EMRK zeigt, dass diese Bereiche vom Schutz des Art. 10 EMRK mitumfasst sind. Art. 10 EMRK erwähnt die Medienfreiheit als solche nicht; dieses Recht erscheint nach der EGMR-Rechtsprechung vielmehr als Unterfall der Meinungsverbreitungsfreiheit.546 In der EMRK sind Presse- und Rundfunkfreiheit nur über die allgemeine Mitteilungsfreiheit (Art. 10 Abs. 1 S. 2 EMRK) geschützt, d.h. über die Meinungsfreiheit.547 Gegen die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 spricht jedoch, dass es sich in der EMRK anders als in Art. 11 Abs. 2 der Charta nicht um eine selbständige Gewährleistung der Medienfreiheit handelt. Auch die systematische Stellung, die Behandlung in einem eigenen Absatz, die „Verselbständigung“ des Mediengrundrechts und das von der EMRK abweichende Grundrechtsverständnis548 stützen diese Ansicht. Deshalb ist im Ergebnis die Anwendung des Art. 52 Abs. 3 S. 1 abzulehnen. Art. 12 Abs. 1 (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) entspricht Art. 11 EMRK, wie es auch die Erläuterungen (nur) zu Art. 12 vorsehen, so dass über Art. 52 Abs. 3 S. 1 die Einschränkungsregelung des Art. 11 Abs. 2 EMRK grundsätzlich anzuwenden ist. Da Art. 12 Abs. 1 jedoch über Art. 11 EMRK hinausgeht, gilt nach einer Literaturansicht Art. 11 Abs. 2 EMRK nur im „Überschneidungsbereich“, jenseits davon gelte Art. 52 Abs. 1.549 Art. 12 Charta geht insoweit über Art. 11 EMRK hinaus, als er, wie es auch die Präsidiumserläuterungen darlegen, auf allen Ebenen, auch auf der europäischen Ebene, Anwendung finden kann. Eine solche im Vergleich zu Art. 11 EMRK weitere Tragweite ist etwa bei dem Zusammenschluss von Angestellten eines Gemeinschaftsorgans denkbar. Jedoch hindert dies nach vorzugswürdiger Ansicht nicht die Anwendung von Art. 52 Abs. 3 auf alle Schutzaspekte des Art. 12 Abs. 1. Auch bei Art. 11 Abs. 1 wurde nicht diskutiert, die Meinungsfreiheit von Gemeinschaftsangestellten von der Anwendung von Art. 52 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Art. 10 Abs. 2 EMRK auszunehmen. Auch die Präsidiumserläuterungen zu Art. 12 Abs. 1 545 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 11, Rn. 20. 546 Vgl. EGMR. Urteil vom 24. November 1993, Lentia, EuGRZ 1994, S. 549 ff. 547 Vgl. J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 10, Rn. 15, 18. 548 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 11, Rn. 20. 549 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 34.

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sehen eine solche Differenzierung nicht vor. Durch die Aufnahme der auf nationale Sachverhalte zugeschnittenen EMRK-Rechte in das Gemeinschaftsdokument der Grundrechtecharta ist es gerade kennzeichnend, dass der Anwendungsbereich der EMRK-Normen auf die Ebene der Gemeinschaft ausgedehnt wird und die Schrankenklauseln der EMRK gemeinschaftskonform auszulegen sind550. Deshalb gelten für den gesamten Art. 12 der Charta über Art. 52 Abs. 3 S. 1 die Einschränkungsnormen des Art. 11 Abs. 2 EMRK, die gemeinschaftskonform auszulegen sind (etwa in Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK der Begriff der „Mitglieder der Staatsverwaltung“ für den Regelfall der Bindung der Gemeinschaftsorgane an die Gemeinschaftsgrundrechte als „Gemeinschaftsbeamte“). In den Präsidiumserläuterungen zu Art. 13 (Freiheit von Kunst und Wissenschaft) heißt es, dieses Recht leite sich „in erster Linie“ aus der Gedankenfreiheit (mit ähnlicher Schranke in Art. 9 Abs. 2 EMRK) und der Freiheit der Meinungsäußerung ab. Seine Ausübung erfolge unter Wahrung von Art. 1 und es könne den durch Art. 10 EMRK gestatteten Einschränkungen unterworfen werden. Damit geht das Präsidium von der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Art. 10 Abs. 2 EMRK aus. Gegen diese Einordnung ist vorzubringen: Die EMRK schützt die Kunstfreiheit und Wissenschaftsfreiheit (zusammengesetzt aus der Freiheit der Forschung und der akademischen Freiheit) nur mittelbar über das Grundrecht der freien Meinungsäußerung gem. Art. 10 Abs. 1 S. 2 EMRK. Auch erscheint z. B. die Forschungstätigkeit in einem Labor und der Werkbereich der Kunstfreiheit schwer unter die Gedanken- oder Meinungsäußerungsfreiheit subsumierbar.551 Auch die im Vergleich zur EMRK eigenständige Regelung in einem eigenen Artikel spricht für die Anwendung der gemeinschaftsspezifischen Schranke des Art. 52 Abs. 1 statt Abs. 3.552 Diese Ansicht wird auch durch die Entstehungsgeschichte gestützt: Kaufmann forderte nach dem ersten Entwurf, unterstützt von mehreren Konventsmitgliedern, die Verbürgung der Freiheit von Kunst, Wissenschaft, Forschung und Lehre in die Bestimmungen des damaligen Art. 11 (Meinungsfreiheit) „hineinzunehmen“, weil sie eine große Sachnähe hierzu besäßen.553 Dass dies nicht geschehen ist, spricht gegen die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 S. 1. Weiter wurde von Neisser zum zweiten Entwurf und dem darin enthaltenen Art. 15 (Meinungsfreiheit) angesprochen, man gehe offensichtlich davon aus, dass Wissenschaft, Forschung und Kunst zur Meinungsfreiheit gehörten; dies könne 550

s. o. 2. Teil B. III. 2. b) bb). T. Schmitz, JZ 2001, S. 842. 552 T. Schmitz, JZ 2001, S. 842. 553 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 159. 551

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für die Kunstfreiheit über die EGMR-Rechtsprechung gerechtfertigt werden, für die Wissenschaft sei das aber weniger klar.554 Braibant entgegnete, die Wissenschafts- und Forschungsfreiheit, insbesondere im Lichte der Genetik oder der Biotechnologie, sei wohl nicht bereits von der Meinungsfreiheit abgedeckt.555 Voggenhuber schlug eine differenzierende Lösung vor, nämlich die Unterscheidung zwischen der (einschränkungsfreien) Suche nach Erkenntnis und der (Schranken unterliegenden) Anwendung,556 so dass je nachdem Art. 52 Abs. 3 bzw. Abs. 1 anzuwenden wäre. Da eine solche Unterscheidung in der Praxis wenig praktikabel, weil praktisch kaum durchführbar sein wird, ist aus den genannten Gründen von einer einheitlichen Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 1 auf Art. 13 auszugehen und die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 S. 1 abzulehnen. Art. 14 Abs. 1 (Recht auf Bildung) entspricht – so auch die Präsidiumserläuterung mit der Klarstellung, dass der Anwendungsbereich des Rechts auf den Zugang zu beruflicher Aus- und Weiterbildung ausgedehnt worden sei – teilweise Art. 2 des 1. ZP zur EMRK. Hinsichtlich der „Schnittmenge“ der beiden Normen gelten über Art. 52 Abs. 2 die im Zusatzprotokoll vorgesehenen Einschränkungsmöglichkeiten, im Übrigen gilt Art. 52 Abs. 1.557 Für Abs. 2 gilt mangels Entsprechung in EMRK oder Gemeinschaftsrecht die Auffangschranke des Art. 52 Abs. 1. Hinsichtlich Abs. 3 ist wieder zu differenzieren: das elterliche Erziehungsrecht ist in der EMRK (Art. 2 S. 2 des 1. ZP zur EMRK) enthalten, so dass gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 die dort vorgesehenen Einschränkungsmöglichkeiten gelten; für das Recht auf Gründung von Lehranstalten gilt mangels Entsprechung in EMRK oder Gemeinschaftsrecht Art. 52 Abs. 1.558 Es ließe sich andenken, ob deshalb, weil das Recht auf Gründung von Lehranstalten eng mit der Garantie der universitären Lehre zusammenhängt, das Recht auf Gründung von Lehranstalten nur als eine Ausprägung der in Art. 13 gewährleisteten Freiheit der Wissen554 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 189. 555 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 189. 556 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 190. 557 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 34; N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 14, Rn. 16. 558 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 14, Rn. 21; M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 34.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

schaft anzusehen sein könnte. Eine solche Aufspaltung des zumeist gemeinsam gewährleisteten Rechts auf Forschung und Lehre559 ist jedoch nicht anzunehmen. Ferner ist nach hier vertretener Ansicht auch auf die Wissenschaftsfreiheit Art. 52 Abs. 1 anzuwenden, so dass im Ergebnis kein Unterschied bestünde. Die Freiheit zur Gründung von Lehranstalten ist ein spezieller Anwendungsfall der unternehmerischen Freiheit (Art. 16),560 was auch für die Anwendbarkeit des auch auf Art. 16 anzuwendenden Art. 52 Abs. 1 spricht. Art. 17 (Eigentumsrecht) entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 1 des 1. ZP zur EMRK. Die Entziehung des Eigentums ist nach Art. 1 Abs. 1 S. 2 1. ZP zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt, nach den durch Gesetz vorgesehenen Bedingungen erfolgt und die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts beachtet. Die Charta nimmt diese Voraussetzungen in Art. 17 Abs. 1 S. 2 auf, spricht statt von den allgemeinen Grundsätzen des Völkerrechts aber von einer rechtzeitigen, angemessenen Entschädigung. Damit ist keine Abweichung von der EMRK verbunden, weil zum einen das Erfordernis einer unverzüglichen, angemessenen und wirksamen Entschädigung der sog. Hull-Formel („prompt, adequate and effective compensation“) als dem in allen Mitgliedstaaten geltenden völkerrechtlichen Mindeststandard entspricht, und zum anderen die Abweichung vom EMRK-Wortlaut die Kritik an der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung – die die Enteignungsentschädigung bei Ausländern auf die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts stützt, bei Inländern dagegen mit dem der Eigentumsgarantie immanenten Verhältnismäßigkeitsprinzip begründet – entfallen lässt.561 Maßnahmen, die die Benutzung des Eigentums regeln, müssen gem. Art. 1 Abs. 2 1. ZP und Art. 17 Abs. 1 S. 3 der Charta auf einem Gesetz beruhen und als dem Allgemeininteresse dienend für erforderlich gehalten werden; eine Entschädigung ist nicht erforderlich. Damit ist im Ergebnis festzustellen, dass es sich bei den Sätzen 2 und 3 zwar um spezifische Schranken handelt562, jedoch geben sie nur die Einschränkungen der EMRK wieder,563 so dass sich die Begründung der anzuwendenden Schranken aus Art. 52 Abs. 3 S. 1 ergibt, was auch die in den Präsidiumserläute559

Dies kritisiert P. J. Tettinger, NJW 2001, S. 1013. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 16, Rn. 9. 561 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 20; zur Rechtslage nach der EMRK vgl. W. Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 48. 562 Ausführlich zur Einordnung von Art. 17 als mit spezifischen Schranken ausgestattetes Recht s. u. 2. Teil B. V. 2. b). 563 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 19. 560

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rungen vertretene Ansicht ist. Die EMRK-Begriffe sind dabei wieder gemeinschaftskonform auszulegen,564 insbesondere sind Gründe des europäischen Gemeinwohls für eine Eigentumsentziehung oder -nutzungsregelung erforderlich565. Wie die Höhe der Entschädigung im Einzelnen zu bestimmen ist – im Konvent war etwa das Erfordernis einer „vorherigen“ Entschädigung oder eines vollen statt eines angemessenen Ausgleichs für die Eigentumsentziehung streitig566 – bleibt demnach ebenso wie im Recht der EMRK streitig567 und der Konkretisierung durch die Rechtsprechung des EuGH im Einklang mit der des EGMR überlassen. Art. 19 Abs. 1 (Verbot von Kollektivausweisungen) entspricht, so auch die Präsidiumserläuterung, Art. 4 des 4. ZP zur EMRK. Zwar beschränkt Art. 19 anders als die Garantie des Zusatzprotokolls das Verbot der Kollektivausweisungen nicht auf Ausländer, doch ist dies damit zu erklären, dass Ausländer im Sinne des Gemeinschaftsrechts Drittstaatsangehörige wären und offensichtlich der Anwendungsbereich auch auf EU-Staatsangehörige ausgedehnt werden sollte, was insoweit der Rechtslage nach der EMRK gerade wieder entspricht.568 Das 4. ZP wurde jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert, so dass, wie oben ausgeführt, die Regelungen für die es nicht ratifiziert habenden EU-Mitgliedstaaten im Fall der Bindung an die Gemeinschaftsgrundrechte nicht greifen.569 Im Konvent wurde wiederholt diskutiert, ob das Verbot von Kollektivausweisungen im Fall des Krieges oder eines anderen öffentlichen Notstandes eingeschränkt werden könnte. Nach Bernsdorff ist der Maßstab des Art. 15 EMRK anzuwenden;570 nach der hier vertretenen Ansicht571 ist eine Einschränkung durch einen durch Art. 15 EMRK als Rechtserkenntnisquelle inspirierten allgemeinen Rechtsgrundsatz denkbar. Beim Zugang zu Dokumenten gem. Art. 42 stellt sich die Frage, ob sich die Schranken nach Art. 53 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Art. 10 Abs. 2 EMRK oder nach Art. 52 Abs. 2 Charta i. V. m. Art. 255 Abs. 2 EG richten. Es ist noch 564

s. o. 2. Teil B. III. 2. b) bb). So auch N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 22. 566 Vgl. die Ausführungen bei N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 8. 567 W. Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 51 ff. m. w. N. 568 Anders N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 19, Rn. 14. 569 s. o. 2. Teil B. III. 3. 570 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 19, Rn. 16. 571 s. o. 2. Teil B. III. 2. a). 565

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

nicht geklärt, ob die Meinungsfreiheit gem. Art. 10 EMRK auch einen Anspruch auf Zugang zu Dokumenten erfasst.572 Da es um den Zugang zu Dokumenten der Gemeinschaft geht, ist Art. 255 jedoch als die speziellere Regelung anzusehen und damit von der Anwendbarkeit des Art. 52 Abs. 2, nicht des Art. 10 Abs. 2 EMRK, dessen Einschlägigkeit im Recht der EMRK ohnehin nicht zweifelsfrei ist, auszugehen. Nach den Erläuterungen „stützt“ sich Art. 47 Abs. 1 (Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf) auf Art. 13 EMRK, was für die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 sprechen könnte; da das Präsidium nicht davon spricht, dass die Norm die gleiche Bedeutung und Tragweite wie Art. 13 EMRK hat oder diesem Recht entspricht, könnte dies ein Argument gegen die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 sein. Art. 13 EMRK ist im Gegensatz zu Art. 47 Abs. 1 eine akzessorische Verfahrensgarantie, deren Verletzung nur im Zusammenhang mit einem anderen Konventionsrecht, für das der Beschwerdeführer die Beschwerde nach Art. 13 EMRK in Anspruch nehmen wollte, möglich ist.573 Der Schutz durch die Charta ist „weiter gehend“, wie es die Erläuterungen, die von einem „umfassenderer Schutz“ als der EMRK sprechen, annehmen, weil Art. 47 Abs. 1 einen Anspruch auf einen Rechtsbehelf vor einem Gericht vorsieht. Da Art. 47 Abs. 1 keine nur akzessorische Garantie ist und weniger Art. 13 EMRK als dem von der bisherigen EuGH-Rechtsprechung angenommenen Recht auf effektiven Rechtsschutz574 entspricht, handelt es sich aber nicht um ein Mehr gegenüber Art. 13 EMRK, sondern um eine andere, eigenständige Garantie, so dass Art. 52 Abs. 1 statt Abs. 3 anzuwenden ist. In die Auslegung des Art. 52 Abs. 1 können nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (völkerrechtskonforme bzw. EMRK-konforme Interpretation) jedoch auch die Regelungen des Art. 13 EMRK und die dazu ergangene EGMR-Rechtsprechung mit einfließen. Die nach der bisherigen Rechtslage festgestellten Einschränkungsmöglichkeiten575 können als Ausprägungen der nach Art. 52 Abs. 1 möglichen Einschränkungen angesehen werden. Nach den Präsidiumserläuterungen entspricht Art. 47 Abs. 2 dem Art. 6 Abs. 1 EMRK, aber die Beschränkung auf Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen – die in der Praxis den EGMR aber nicht an der Beurteilung sozial- oder verwaltungsrechtlicher einzuordnender Streitgegenstände gehindert hat576 und 572

B. Wägenbaur, EuZW 2001, S. 680, Fn. 5. J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 13, Rn. 1. 574 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 8. 575 s. o. 1. Teil E. II. 2. 576 A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 47, Rn. 22 m. w. N. 573

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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deshalb nicht so eng zu verstehen ist, wie es der Wortlaut nahe legt – komme nicht zum Tragen, wenn es um das Recht der Union und dessen Anwendung gehe. Art. 47 Abs. 2 weicht auch in anderen Punkten von Art. 6 Abs. 1 EMRK ab, etwa durch Einbeziehung eines Rechts des Beschwerdeführers, sich beraten, verteidigen und vertreten zu lassen, wobei sich Ansätze dieses Rechts jedoch auch in Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK finden lassen oder sogar als Ausprägungen des Rechts auf ein faires Verfahren anzusehen sind.577 Trotz dieser Abweichungen im Detail entspricht Art. 47 Abs. 2 deshalb Art. 6 Abs. 1 EMRK. Einschränkungen des Rechts richten sich deshalb gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 nach der EMRK. Ausdrückliche Schranken finden sich im Recht der EMRK nur in den Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgebot gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK. Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit bei gerichtlichen Verfahren hat der EGMR u. a. anerkannt im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung, der nationalen Sicherheit, der Interessen von Jugendlichen oder des Schutzes des Privatlebens der Prozessparteien oder bei Beeinträchtigung der Interessen der Rechtspflege. Hinsichtlich der Frage, ob das Recht auf Verhandlung innerhalb angemessener Frist noch gewahrt oder schon verletzt ist, ist nach der EGMR-Rechtsprechung abzuwägen: die Angemessenheit der Verfahrensdauer lässt sich nicht nach festen Fristen bemessen, sondern hängt vom Prozessgegenstand, vom Umfang und der Schwierigkeit der Materie und vom Verhalten der Prozessbeteiligten ab.578 Der Anspruch auf Zugang zum Gericht gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK unterliegt nach der EGMR-Rechtsprechung inhärenten Beschränkungen:579 So verwies der Gerichtshof etwa auf die gesetzlichen Regelungen bezüglich Minderjährigen und Geisteskranken, also die Regelungen über die Prozessfähigkeit; die EKMR hat mehrfach hervorgehoben, dass gesetzliche Regelungen bezüglich des Zugangs zu den Gerichten mit Art. 6 vereinbar seien, wenn sie dem Interesse einer ordnungsgemäßen Rechtspflege („bonne administration de la justice“) dienten, wobei die EMRK-Mitgliedstaaten insoweit über einen gewissen Ermessensspielraum verfügten und der EGMR nur zu prüfen hätte, ob im Einzelfall unter Umständen der Wesensgehalt („the very essence“) des Rechts auf Zugang zum Gericht angetastet sei.580 577 A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 47, Rn. 21 m. w. N. 578 A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 47, Rn. 36 m. w. N. 579 W. Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 6, Rn. 40 m. w. N. 580 W. Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 6, Rn. 40 m. w. N.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Zwar ist die Rechtsprechung zu den inhärenten Beschränkungen auf die Rechtslage nach der Charta nicht übertragbar,581 doch entspricht dem, dass das Präsidium in seinen Erläuterungen hervorhebt, die Aufnahme des bereits zuvor in der EuGH-Rechtsprechung anerkannten Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf in Art. 47 Abs. 1 der Charta ziele nicht darauf ab, das in den Verträgen vorgesehene System von Rechtsbehelfen, vor allem nicht die Bestimmungen über die Zulässigkeit, zu ändern. Die Rechtsweggarantie (Art. 6 Abs. 1 EMRK) ist im Recht der EMRK in dem Sinn „absolut“, als sie eine Einschränkung des einmal gewährleisteten Rechtszustandes unbeschadet der Notwendigkeit einer gesetzlichen Ausgestaltung nicht zulässt (vgl. auch die Rechte eines Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3).582 Wie nach bisheriger Rechtslage583 sind deshalb verfahrensmäßige Ausgestaltungen des Rechts aus Art. 47 Abs. 2 zugunsten einer ordnungsgemäßen Rechtspflege möglich. Insoweit ist statt auf inhärente Beschränkungen der EMRK auf die verfahrensmäßige Ausgestaltung der justitiellen Rechte im EG-Vertrag und den Verfahrensordnungen zurückzugreifen: Das Verfahrensrecht hängt von der Ausgestaltung des Verfahrens ab und ist eben nur innerhalb dieser Grenzen gewährleistet. Gilt Art. 52 Abs. 2 auch für das vom EGMR entwickelte Recht auf Prozesskostenhilfe im Zivil- und Verwaltungsprozess584 (für das Strafverfahren findet sich eine diesbezügliche Garantie in Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK), das nun in Art. 47 Abs. 3 enthalten ist? Oder sind diese Rechte gerade nicht in der EMRK, sondern eben nur in der Rechtsprechung, wenn auch der des EGMR, begründet, so dass stattdessen Art. 52 Abs. 1 anzuwenden ist? Das Präsidium weist in seinen Erläuterungen auf diese EGMR-Rechtsprechung hin, wonach eine Prozesskostenhilfe zu gewähren ist, wenn mangels einer solchen Hilfe die Einlegung eines wirksamen Rechtsbehelfs nicht gewährleistet wäre (EGMR, Serie A, Bd. 32, S. 11 – Airey). Außerdem weist das Präsidium darauf hin, dass es auch ein Prozesskostenhilfesystem für die beim EuGH anhängigen Rechtssachen gebe (Art. 94–97 VerfO-EuG und Art. 76 VerfO-EuGH), was ein Hinweis auf Art. 52 Abs. 2 sein könnte. Da sich mit den Regelungen in den Verfahrensordnungen der europäischen Gerichte speziellere Regelungen gerade für das Verfahren vor den Gemeinschaftsgerichten finden, sind über Art. 52 Abs. 2 diese Regelungen anzuwenden. Letztlich sind die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach EMRK und Gemeinschaftsrecht auch dieselben, nämlich Bedürftigkeit des Antragstellers und Erfolgsaussichten der beab581

s. o. 2. Teil B. III. 2. a). Vgl. hierzu E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 58 f. 583 s. o. 1. Teil E. II. 1. 584 Vgl. EGMR, Urteil vom 9. Oktober 1979, Airey, EuGRZ 1979, S. 626 ff. 582

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sichtigten Rechtsverfolgung585. Schranken im eigentlichen Sinn gibt es bei diesem Recht nicht, einschränkend wirken die an die zwei Voraussetzungen für Prozesskostenhilfe anknüpfenden und das Verfahren ausgestaltenden Regelungen in den Verfahrensordnungen der Gerichte. Art. 48 Abs. 1 (Unschuldsvermutung) und Abs. 2 (Verteidigungsrechte) entsprechen nach der Präsidiumserläuterung Art. 6 Abs. 2 EMRK (Unschuldsvermutung) und Art. 6 Abs. 3 EMRK (Verfahrensgarantien). Die Unschuldsvermutung als Ausdruck der Menschenwürde586 ist als absolutes Recht anzusehen. Auch im Recht der EMRK gilt die Unschuldsvermutung in dem Sinn „absolut“, als sie eine Einschränkung des einmal gewährleisteten Rechtszustandes unbeschadet der Notwendigkeit einer gesetzlichen Ausgestaltung nicht zulässt (vgl. auch die Rechte eines Festgenommenen nach Art. 5 Abs. 2–5, die Rechte eines Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3, das Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13).587 Hinsichtlich der Verfahrensgarantien hat der EGMR entschieden, dass es Aufgabe der Verfahrensbeteiligten ist, von ihren prozessualen Rechten in geeigneter Weise Gebrauch zu machen; wird dies in vorwerfbarer Weise unterlassen, kann hinsichtlich der Folgen nicht im Nachhinein Verletzung von Art. 6 geltend gemacht werden.588 Auch dies ist eine verfahrensmäßige Ausgestaltung des Rechts, keine Einschränkung. Art. 49 Abs. 1 (mit Ausnahme des letzten Satzes) entspricht, so die Präsidiumserläuterung, Art. 7 EMRK. Beim Gesetzmäßigkeitsprinzip in Art. 49 Abs. 1 S. 1 (nulla poena sine lege) einschließlich des Verbots rückwirkender Strafschärfung in Art. 49 Abs. 1 S. 2 handelt es sich nicht um Grundrechte, sondern um grundrechtssichernde Grundsätze. Einschränkungen im eigentlichen Sinne gibt es nicht. Dass Art. 49 Abs. 1 S. 1 und 2 dem Art. 7 Abs. 1 EMRK entsprechen, wirkt sich deshalb nur so aus, dass gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 dessen „Schutzbereich“ ins Gemeinschaftsrecht übernommen wird. Eine Ausnahme, nicht aber eine Schranke im eigentlichen Sinn, von dem ansonsten in Abs. 1 geregelten Rückwirkungsverbot findet sich in gewisser Weise in Art. 49 Abs. 1 S. 3 – der Rückwirkung von milderen Strafdrohungen –, der keine Entsprechung in der EMRK hat, sondern auf dem 585 Vgl. W. Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 6, Rn. 46 zur EMRK und zum Gemeinschaftsrecht Art. 76 § 1 und § 3 Abs. 1 S. 3 VerfO-EuGH und Art. 94 § 1 und § 2 Abs. 3 S. 2 VerfO-EuG. 586 Vgl. die Nachweise bei A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 48, Rn. 4, Fn. 126 (einschließlich weiterer Ableitungsversuche). 587 Vgl. hierzu E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 58 f. 588 W. Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 6, Rn. 58 m. w. N.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

fast wortgleichen Art. 15 Abs. 1 S. 3 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte von 1966 beruht.589 Eine weitere Ausnahme, die dogmatisch aber wohl vom Anwendungsbereich des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit – und, zu diesem gehörend, dem Analogieverbot – ausgenommen erscheint, ist die Möglichkeit einer strafeinschränkenden oder strafmildernden Analogie zugunsten des Täters.590 Art. 49 Abs. 2 entspricht Art. 7 Abs. 2 EMRK. Bei dieser einer Einschränkungsregelung ähnelnden Vorschrift des Art. 49 Abs. 2, wonach eine Verurteilung auch dann erfolgen kann, wenn die Handlung oder Unterlassung „nach den allgemeinen, von der Gesamtheit der Nationen anerkannten Grundsätzen strafbar war“, wurde der ansonsten identische Wortlaut von Art. 7 EMRK, in dem noch von allgemeinen Rechtsgrundsätzen der „zivilisierten Völker“ die Rede ist, durch eine von jeder „‚imperialistischen‘ Konnotation freien Formulierung“ ersetzt591, womit aber keine inhaltliche Änderung verbunden ist592. Durch die Formulierung von Art. 7 Abs. 2 EMRK wollte man die Nürnberger Militärgerichtsverfahren ausdrücklich rechtfertigen.593 Bei der Diskussion des zweiten Entwurfs und dessen Art. 10 (keine Strafe ohne Gesetz) forderten nur wenige Konventsmitglieder die Streichung dessen zweiten Absatzes, vielmehr hielten die meisten die Ausnahmen im Hinblick auf Kriegsverbrechen, Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit für sinnvoll und wichtig594, sie regten aber Präzisierungen an, etwa Korthals Altes die Rückkehr zum Wortlaut von Art. 7 EMRK („zivilisierte Völker“), da das Völkerrecht das Konzept der „demokratischen Völker“ nicht kenne; Goldsmith meinte, das westliche Konzept der Demokratie könne einschränkend wirken; Rodotà wollte auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze verweisen, die von den Rechtsordnungen anerkannt seien. Die Bundesrepublik hat einen Vorbehalt zu Art. 7 Abs. 2 gemacht, wonach sie diese Bestimmung nur in den Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG anwenden wird, gemäß dem eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Einen entsprechenden Vorbehalt hat die Bundesrepublik zu Art. 49 589 Vgl. A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 49, Rn. 3. 590 Vgl. A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 49, Rn. 26. 591 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 32. 592 A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 49, Rn. 18 m. w. N. 593 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 7, Rn. 8. 594 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 180.

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Abs. 2 nicht wiederholt. Auch entspricht die Rückbindung an überpositives Recht der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des BVerfG zu DDR-Unrecht.595 Diese Art „Radbruchsche Formel“ ist, wie bereits ausgeführt, weniger als Einschränkung des Gesetzlichkeitsprinzips für Strafen denn eher als Durchbrechung dieses Prinzips anzusehen. Art. 49 Abs. 3 enthält mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Straftaten und Strafmaß ebenfalls kein Grundrecht, sondern ein Einschränkungselement, das sich nicht auf ein bislang bereits geschriebenes Vorbild stützen kann596. Art. 50 (ne bis in idem), dem Recht, wegen derselben Straftat nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft zu werden, entspricht Art. 4 Protokoll Nr. 7 zur EMRK, aber seine Tragweite ist auf die Ebene der Europäischen Union ausgedehnt worden und er gilt zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten. Art. 50 geht insofern über Art. 4 des 7. ZP hinaus, als das Verbot der Doppelbestrafung nicht mehr nur innerhalb der Gerichtsbarkeit eines Staates gilt, sondern in der gesamten Union.597 Das 7. ZP ist von mehreren EU-Mitgliedstaaten nicht ratifiziert worden598, so dass diese Mitgliedstaaten nach hier vertretener Ansicht auch nicht über Art. 52 Abs. 3. S. 1 daran gebunden sind599. Gem. Art. 4 Abs. 2 des 7. ZP ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht des betreffenden Staates nicht ausgeschlossen, falls neue oder neu bekannt gewordene Tatsachen vorliegen oder das vorausgegangene Verfahren schwere, den Ausgang des Verfahrens berührende Mängel aufweist. 4. Verhältnis EuGH-EGMR Wie stellt sich das Verhältnis zwischen EuGH und EGMR nach Art. 52 Abs. 3 Charta dar? Zwar besteht, wie bereits ausgeführt, eine Art mittelbare Bindung an die EMRK, auch gibt es zahlreiche Bezugnahmen des EuGH auf die EGMRRechtsprechung, doch ändert dies nichts an der Autonomie des Gemeinschaftsrechts. Es wird zu Recht hervorgehoben, dass auch eine rechtsverbindliche Charta nichts am bisherigen Verhältnis zwischen EMRK und Gemeinschaftsgrundrechten, zwischen EGMR und EuGH, nämlich der autono595

N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 25. A. Eser, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 49, Rn. 36. 597 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 25 f., mit Verweis auf die diesbezüglichen Erläuterungen des Präsidiums. 598 Vgl. http://convention.coe.int/Treaty/EN/CadreListeTraites.htm. 599 s. o. 2. Teil B. III. 3. 596

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

men Auslegung von EMRK und EGMR-Rechtsprechung durch den EuGH, ändert.600 Wohl zu weitgehend – gerade im Hinblick auf Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 sowie Tendenzen der neueren EuGH-Rechtsprechung zu einer verstärkten Bezugnahme auf die EGMR-Rechtsprechung – ist die Ansicht, wonach die EMRK als Rechtserkenntnisquelle bzw. bloßes Bezugsinstrument in der Charta marginalisiert und damit die Autonomie des gemeinschaftlichen Systems sogar erhöht werde.601 Die gegenteilige Ansicht, wonach Art. 52 Abs. 3 und 53 Charta als explizite Transformationsregeln hinsichtlich der EMRK begriffen werden602, ist abzulehnen. Der Wortlaut spricht dagegen, weil eben nur eine einseitige Verpflichtung gewollt ist, nicht aber eine völkerrechtliche Unterwerfung, für die es auch an der Kompetenz fehlen würde, wie es das Gutachten 2/94 deutlich gemacht hat.603 Damit wird das Risiko divergierender Entscheidungen fortbestehen, nach einer Ansicht aber nicht vergrößert werden604. Andere halten es für höchstwahrscheinlich, dass die Charta eine eigene Dynamik und eine höhere Anzahl von Grundrechtssachen vor dem EuGH erzeugen werde, was auch das Risiko divergierender Entscheidungen zwischen EuGH und EGMR erhöhen werde.605 EuGH-Präsident Rodríguez Iglesias hat in einer Rede vor dem EGMR vom 31. Januar 2002606 dargelegt, dass, wenn die Charta rechtsverbindlich werde, ein höheres Risiko widersprechender Entscheidungen bestehe, trotz Art. 52 und 53 Charta. Die Ansicht, dass auf Grund Art. 53 die 600

J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 4. F. Sudre, Diskussionsbeitrag, RUDH 2000, S. 12. 602 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 157. 603 Andere Ansicht S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 157 f., Fn. 78. Seiner Ansicht nach ist die Schlussfolgerung des Gutachtens 2/94 von der Urteilsbegründung nicht gedeckt, da nach wie vor allgemein von den Menschenrechten die Rede sei und der Hinweis auf die Übernahme sämtlicher Bestimmungen der EMRK sich – da die institutionellen Veränderungen besonders hervorgehoben würden – eigentlich nur auf die unmittelbare Verbindlichkeit aller Grundrechtsverbürgungen der EMRK im Gemeinschaftsrecht beziehen könne. Der EuGH habe also nur die Kombination aus institutionellen und inhaltlichen Änderungen für problematisch gehalten, die es bei der Lesart von Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 als expliziter Transformationsregel nicht gebe. Ohnehin sei die Rechtsprechung des EuGH von den bloßen Hinweisen, die die EMRK für die Ermittlung der allgemeinen Rechtsgrundsätze gibt, schon immer fraglich gewesen. 604 J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 4. 605 M. Fischbach, RUDH 2000, S. 8. 606 Audience solennelle de la Cour européenne des Droits de l’Homme/Opening of the judicial year of the European Court of Human Rights, Discour de M. Gil Carlos Rodríguez Iglesias, Président de la Cour de justice des Communautés européennes, abrufbar unter http://www.echr.coe.int/BilingualDocuments/Legal1%20 Year%202002.htm. 601

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Gerichtshöfe in Luxemburg und Straßburg klar abgegrenzte Kompetenzbereiche hätten,607 ist aus den folgenden Gründen abzulehnen. Die Problematik widersprüchlicher Entscheidungen von EuGH und EGMR, soll anhand der aktuellen EGMR-Rechtsprechung608 dargestellt und die Frage, ob hierin eine (un-)mittelbare Überprüfung des Gemeinschaftsrechts durch den EGMR auf die Einhaltung der EMRK liegt, diskutiert werden. Ausgangspunkt ist die in Anlehnung an die BVerfG-Rechtsprechung so bezeichnete „Solange-II-Rechtsprechung“ des EGMR.609 Nach der Entscheidung M.&Co610 (Melchers-Entscheidung) der EKMR soll eine Beschwerde, mit der die Verletzung von EMRK-Rechten gerügt wird, unzulässig sein, wenn im Recht der internationalen bzw. supranationalen Organisation ein vergleichbarer Grundrechtsschutz angelegt ist, was beim europäischen Gemeinschaftsrecht der Fall sei. Der EGMR hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen und in der Cantoni-Entscheidung entschieden, dass ein Konventionsstaat nicht allein deswegen, weil er nur zwingende Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechtes umsetze, von seiner Verantwortung, die EMRK im innerstaatlichen Recht einzuhalten, befreit sei.611 Da die EMRK-Rechte nicht „theoretical or illusory“, sondern „practical and effective“ gelten sollten und weil die Wirkungen des umgesetzten Gemeinschaftsrechts innerstaatlichem Recht entsprächen, müssten die Konventionsstaaten, so der EGMR im Fall Waite612, die Einhaltung der EMRK auch in diesem Fall sicherstellen. Damit geht der EGMR davon aus, dass die Mitgliedstaaten auch dann, wenn sie Aufgaben auf Internationale Organisationen übertragen, verpflichtet sind, für ein der EMRK im Wesentlichen vergleichbares Grundrechtsschutzniveau zu sor607

So etwa J. Leinen/J. Schönlau, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 82. 608 Melchers-Entscheidung der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 9. Februar 1990, ZaöRV 1990, S. 865 ff.; Matthews-Entscheidung des EGMR vom 18. Februar 1999, EuGRZ 1999, S. 200; Senator-Lines, Zustellungsentscheidung vom 4. Juli 2000 (3. Sektion des EGMR), Beschwerde-Nr. 56672/00, EuGRZ 2000, S. 334 ff. 609 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 159, Fn. 83. 610 Europäische Kommission für Menschenrechte, 9. Februar 1990, Appl. No. 13258/87, M&Co/Federal Republic of Germany (Melchers-Entscheidung), ZaöRV 1990, S. 865, 867. Hierzu S. Winkler, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur EMRK, 2000, S. 161. 611 EGMR, Urteil vom 15. November 1996, Cantoni, Série A, 1996, Bd. 6, S. 1613, Rn. 30. 612 EGMR, Waite, NJW 1999, S. 1173 ff.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gen.613 Damit geht die EGMR-Rechtsprechung nach Ansicht der Literatur sogar über die Solange-II-Forderung des BVerfG hinaus, weil die Überprüfung nicht nur eine hypothetische, sondern eine konkrete sei.614 Die jüngste Entscheidung zur Frage, ob Gemeinschaftsrecht an der EMRK gemessen werden darf, hat der EGMR in der Rechtssache Matthews, in der der EGMR das EP als „gesetzliche Körperschaft“ im Sinne von Art. 3 1. ZP qualifiziert hat, getroffen.615 Um die korrekte Auslegung der Entscheidung im Einzelnen besteht Streit.616 Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass der EGMR die Mitgliedstaaten aus der Bindung der Konvention auch dann nicht entlässt, wenn die EG für die Verletzung der EMRK verantwortlich ist bzw. die Mitgliedstaaten „nur“ Gemeinschaftsrecht vollziehen.617 Man kann sich vorstellen, dass bei Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung ein Staat sich sogar für einen Rechtsakt zu verantworten hätte, den er selbst gar nicht mitgetragen hat, zum Beispiel die Umsetzung einer durch qualifizierte Mehrheit gegen den Willen des Staates zustande gekommenen EG-Bestimmung.618 Die Frage einer mittelbaren Bindung der Gemeinschaftsorgane an die EMRK ist momentan Gegenstand des beim EGMR anhängigen Verfahrens Senator-Lines,619 das gegen alle fünfzehn Mitgliedstaaten der EG anhängig ist620. Es geht um die Vollstreckung einer Geldbuße gegen ein deutsches Unternehmen. Sowohl der Präsident des EuG wie des EuGH hatten einen Aufschub der Vollstreckung abgelehnt. Als im Hinblick auf Art. 6 EMRK problematisch stellt sich für den EGMR die Frage dar, ob die Strafe vollstreckt werden darf, ohne dass zuvor Rechtschutz in der Sache gewährt worden ist. In gleicher Weise ist eine Beschwerde anhängig gegen alle NATO-Staaten, die gleichzeitig Konventionsstaaten sind, wegen Bombardierung einer Senderanlage in Serbien, bei der Angehörige der Beschwerdeführer getötet bzw. verletzt wurden.621 613 C. Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 6, mit Verweis auf u. a. den Fall Waite. 614 D. Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 33. 615 Matthews-Entscheidung des EGMR vom 18. Februar 1999, EuGRZ 1999, S. 200, Rn. 29 ff. 616 Vgl. R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 11, Fn. 40 m. w. N. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 164 m. w. N.; C. Lenz, EuZW 1999, S. 311. 617 I. Pernice, DVBl. 2000, S. 854 m. w. N. 618 M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 59 f. 619 Senator-Lines, Zustellungsentscheidung vom 4. Juli 2000 (3. Sektion des EGMR), Beschwerde-Nr. 56672/00, EuGRZ 2000, S. 334 ff. Vgl. C. Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 6 m. w. N. 620 G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 203.

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Zu Recht hatten Europarat-Beobachter im Konvent bis zuletzt Zweifel, ob Art. 52 Abs. 3 den Vorrang der Straßburger Rechtsprechung sichern würde.622 Mögliche Konfliktfälle zwischen EuGH und EGMR sind denkbar, etwa wenn der EuGH eine vom EGMR noch nicht entschiedene EMRK-Auslegungsfrage im Rahmen von Art. 52 Abs. 3 S. 1 zu entscheiden hat. Es wird zu Recht gemutmaßt, die Charta werde bei ihrer Anwendung und Auslegung im Rahmen der EU unweigerlich ihre eigene Dynamik entfalten, die mit Sicherheit die übereinstimmende und kohärente Auslegung der Grundrechte berühren wird.623 Der Europarats-Beobachter, der EGMR-Richter Fischbach, bemerkte, dass es bei der Umsetzung der EMRK als Mindeststandard im gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutz zu praktischen Schwierigkeiten kommen werde, da die Anwendung der der EMRK entlehnten Rechte jeweils die Festlegung des durch den EGMR garantierten Mindestschutzes voraussetze, der aber nicht immer bzw. (wenn der EGMR die Frage noch nicht entschieden habe) noch nicht eindeutig sei.624 In der Praxis ist die Grenzziehung zwischen Ausfüllung des in der EMRK enthaltenen Entscheidungsspielraums und unzulässiger Rechtsfortbildung sehr schwierig.625 Nicht zuletzt gibt es vereinzelt eine von der EGMR-Rechtsprechung divergierende EuGH-Rechtsprechung,626 etwa zur Frage, ob juristische Personen sich auf das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung berufen können, die in die eine oder andere Richtung aneinander angepasst werden sollte, was angesichts der Bestätigung der Divergenz in der Rechtsprechung jedoch fraglich ist. Denkbar wäre etwa, dass der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens angerufen wird und zum Ergebnis kommt, die Umsetzung einer EG-Richtlinie oder die Anwendung einer EG-Verordnung verstoße nicht gegen (Gemeinschafts-)Grundrechte, während der EGMR bei Überprüfung desselben Durchsetzungsaktes eine Grundrechtsverletzung feststellt, die den Mitgliedstaat zur Beseitigung der Rechtswidrigkeit, zumindest aber zur Beendigung eines noch fortdauernden rechtswidrigen Zustands verpflichtet. Angesichts von Art. 52 Abs. 3 Charta wird dem betreffenden Mitgliedstaat der Vorwurf einer Verletzung des EG-Vertrags nicht ohne Weite621 Vgl. die Ausführungen bei G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 203. 622 Vgl. CONTRIB 326 (Charte 4475/00) vom 19.9.2000 und CONTRIB 330 (Charte 4479/00) vom 25.9.2000. Diese Bedenken zu zerstreuen suchen S. Alber/ U. Widmaier, EuGRZ 2000, S. 503 ff. 623 M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 62. 624 M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 62. 625 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 158 (allerdings im Zusammenhang zur EGMR-, nicht zur EuGH-Rechtsprechung). 626 Vgl. N. Philippi, ZEuS 2000, S. 97 ff.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

res gemacht werden können, wenn er dem Urteil des EGMR folgt und dadurch vom divergierenden EuGH-Urteil abweicht.627 Jedenfalls müssten die dargestellten Zusammenhänge im Fall eines Vertragsverletzungsverfahrens berücksichtigt werden, so dass ein solches Verfahren nicht aussichtsreich erscheint.628 Sollte der EuGH nach einem Urteil des EGMR mit der Sache befasst werden und zu einem abweichenden Ergebnis kommen, scheint der Widerspruch für den betroffenen Mitgliedstaat de lege lata nicht auflösbar: Es kollidiert dann der Vorranganspruch des Gemeinschaftsrechts mit dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot der Beachtung der EMRK als Mindeststandard.629 Nach einer Ansicht ist der Ausbau des Grundrechtsschutzes innerhalb der EU ein Rechtsgut, das schwerer wiegt als die Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Verhältnis EuGH-EGMR um jeden Preis.630 Jedoch wäre es erstrebenswert, wenn es erst gar nicht erst zu Konflikten käme und Konfliktvermeidungsstrategien gesucht würden. Vorgeschlagen wird ein Zusatzprotokoll zur EMRK für die Abgrenzung der Kompetenzen von EuGH und EGMR, wonach der EGMR sich auf den reinen Grundrechtsschutz beschränken und sich jeglichen Eingriffs in die Kompetenzfragen der Union enthalten soll.631 Diese Trennung zwischen reinen Grundrechtsfragen und gemeinschaftsrechtlichen Fragen wird praktisch aber nicht durchführbar sein; das Rechtfertigungserfordernis des Gesetzesvorbehalts zeigt, dass Grundrechtsfragen immer auch Kompetenzfragen sind. Es wird gefordert, Luxemburg solle die Straßburger Rechtsprechung akzeptieren wie es auch die WTO-arbitration in trade disputes akzeptiere; Straßburg könne die Gefahr widersprechender Entscheidungen minimieren, indem es sich auf Art. 35 Abs. 2 lit. b EMRK besinne, wonach sich der EGMR nicht mit einer Beschwerde befasst, die schon einer anderen internationalen Untersuchungs- oder Vergleichsinstanz unterbreitet worden ist und keine neuen Tatsachen enthält.632 Hiergegen ist die Autonomie des Gemeinschaftsrechts einzuwenden: Luxemburg ist vor einem Beitritt der EG/ 627 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 164. 628 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 164. 629 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 165. 630 V. Skouris, Zum Verhältnis nationaler und europäischer Grundrechte aus europäischer Sicht, in: Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung u. a. (Hrsg.), Soziale Grundrechte in der Europäischen Union, 2000/2001, S. 55. 631 W. Schwimmer, Einheit – auch in den Menschenrechten. Kein Europa nach zweierlei Maß und Geschwindigkeit, in: F.A.Z. vom 14. März 2000.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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EU zur EMRK nicht an die Rechtsprechung des EGMR gebunden. Die EG/ EU ist institutionell bislang nicht in die EMRK eingebunden; sie ist nicht Mitglied und kann es ohne die erforderlichen Änderungen im Gemeinschaftsrecht und im Recht der EMRK auch nicht werden.633 In diesem Zusammenhang ist die bereits früher geforderte „Abkopplung“ des EuGH von Straßburg zu diskutieren.634 Eine solche Abkopplung wäre aber nur über eine Kündigung der EMRK durch die Mitgliedstaaten erreichbar und hätte nachteilige Folgen, nämlich die Aufspaltung des Grundrechtsschutzes in einen westlichen (EuGH) und einen östlichen Teil (EGMR); auch erscheint die Kündigung wohl ausgeschlossen, weil auch die Charta auf der EMRK beruht. Allerdings ist durchaus denkbar, dass die EU-Staaten über eine Verstärkung des Grundrechtsschutzes beim EuGH versuchen könnten, die neue „europäische Föderation“ der Kontrolle durch den EGMR auf diesem Wege nach und nach zu entziehen. Der EGMR als Garant für die Rechtseinheit in Grundrechtsfragen aller europäischen Staaten in Ost und West sollte jedoch die Klammer bilden, durch welche eine einheitliche europäische Grundrechts- und Menschenrechtsentwicklung zu erwarten ist.635 Nötig seien eine Kooperation und ein Dialog zwischen den beiden Gerichtshöfen wie auch zwischen EuGH und den nationalen Verfassungsgerichten; der EuGH soll im Zweifel pro constitutione, die Verfassungsgerichte im Zweifel pro unione auslegen.636 Azizi empfiehlt eine wechselseitige Bedachtnahmepflicht entsprechend dem Modell des EWR-Abkommens, eine Auseinandersetzungspflicht mit der anderen Judikatur ohne eine Bindung in der Sache.637 Es deute sich ein Kooperationsverhältnis zwischen EuGH und EGMR an,638 indem etwa der EuGH im Fall Grant auf die bisherige Entscheidungspraxis der Kommission für Menschenrechte und den EGMR Bezug genommen habe639; auch die Entscheidung in der Rechtssache Emesa sei von dieser Tendenz geprägt.640 Auch der EGMR lasse in 632 A. Duff, in: Feus (Hrsg.), An EU Charter of Fundamental Rights, 2000, S. 23 f. 633 EuGH, Gutachten 2/94, EMRK, Slg. 1996, I-1759, Rn. 34 f. Vgl. S. Winkler, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur EMRK, 2000; C. Vedder, EuR 1996, S. 309 ff. („Die ‚verfassungsrechtliche Dimension‘ – die bisher unbekannte Grenze für Gemeinschaftshandeln“). 634 A. G. Toth, CML Rev. 1997, S. 499 ff. 635 G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 185. 636 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 29 f. 637 Azizi, zitiert in: P. Scczekalla, DVBl. 2001, S. 350. 638 G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 207. 639 EuGH, Rs. C-249/96, Grant, Slg. 1998, I-621. 640 EuGH, Rs. C-17/98, Emesa Sugar, Slg. 2000, I-665, Rn. 18.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

seiner Rechtsprechung erkennen, dass er um eine einheitliche Auslegung von wortlautidentischen oder wortlautähnlichen Gewährleistungen in der Charta und der EMRK bemüht sei, wenn er die Charta als Auslegungshilfe für den Wortlaut der EMRK heranziehe.641 Es zeige sich eine gewisse Kooperation des EGMR etwa im Fall Pellegrin642 – zur Frage, was in Art. 6 EMRK „civil rights“ bzw. „droit civil“ bedeutet im Zusammenhang mit der Frage nach der Natur der Pflichten eines Staatsdieners –, wo sich der EGMR gewissen Interpretationen des EuGH – nämlich zu Art. 39 Abs. 4 EG – angeschlossen hat.643 Letztlich wird es jedoch einer nicht auf bloßer Gefälligkeit, sondern rechtlicher Notwendigkeit resultierenden Rücksichtnahmepflicht bedürfen. Die Vermutung, dass die Gerichtshöfe sich abstimmen werden,644 also die Idee eines informellen Abstimmungsverfahrens, stellt sich wohl als zu kurz gedacht heraus. Die Einschätzungen des Verhältnisses zwischen EuGH und EGMR und ihrer Kooperationswilligkeit unterscheiden sich durchaus und in nicht unerheblicher Weise. So stellt etwa Ress angesichts der bisherigen divergierenden Entscheidungen von EuGH und EGMR eine „wachsende Distanz des EuGH zur EMRK“ fest und führt dies zurück auf das „politische Unbehagen gegenüber einer Unterordnung der Rechtsordnung der EG unter die Rechtsordnung der EMRK und insbesondere unter die Jurisdiktionsgewalt von Europäischer Kommission und Gerichtshof für Menschenrechte“.645 Der EuGH-Präsident Rodríguez Iglesias spricht dagegen von einer „Annäherung“ des EuGH an die Rechtsprechung des EMRK.646 EuGH-Präsident Rodríguez Iglesias hat in einer Rede vor dem EGMR vom 31. Januar 2002647 allgemein die Kooperation der Gerichte und die Möglichkeit gegenseitiger Bereicherung unterstrichen. Der Präsident des EGMR, Luzius Wildhaber, betont in seiner Rede vom 31. Januar 2002,648 es gebe Anstrengungen beider Gerichte um Überein641

I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 17 m. w. N. 642 EGMR, Urteil vom 8. Dezember 1999, Pellegrin/Frankreich, NVwZ 2000, S. 661. 643 G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 192 f. 644 J. Leinen, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), Nizza, die Grundrechte-Charta und ihre Bedeutung für die Medien in Europa, 2001, S. 18. 645 G. Ress, in: Festschrift Winkler, 1997, S. 917, 919. 646 G. C. Rodríguez Iglesias in: Festschrift Bernhardt, 1995, S. 1276 f. 647 Audience solennelle de la Cour européenne des Droits de l’Homme/Opening of the judicial year of the European Court of Human Rights, Discour de M. Gil Carlos Rodríguez Iglesias, Président de la Cour de justice des Communautés européennes, abrufbar unter http://www.echr.coe.int/BilingualDocuments/Legal1%20 Year%202002.htm. 648 Audience solennelle de la Cour européenne des Droits de l’Homme/Opening of the judicial year of the European Court of Human Rights, Speech by Luzius

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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stimmung im Bereich des Grundrechtsschutzes in Europa. Außer den persönlichen Treffen würden sich auch Delegationen der beiden Gerichte regelmäßig treffen. Er freue sich, dass der EuGH die EMRK heranziehe. Konkret sagte er aber nichts dazu, dass er bzw. der EGMR bereit wäre, die EuGH-Rechtsprechung heranzuziehen. Interessanter ist deshalb die Vermutung, dass die Gerichtshöfe ein rechtlich festgelegtes (Abstimmungs-)Verfahren wählen werden.649 Europaratsbeobachter forderten, wenn nicht einen Beitritt zur EMRK, so doch zumindest die Einrichtung eines Kooperationsmechanismus’ zwischen EuGH und EGMR.650 Die inhaltliche Verschränkung bei der Auslegung des Grundrechtsschutzes solle mittelfristig in eine institutionelle Verschränkung und Arbeitsteilung der beiden Gerichtshöfe einmünden; bereits in der Vergangenheit habe sich die Kooperation zwischen beiden Gerichtshöfen bewährt und könne als Leitfaden dienen für ein komplementäres Arbeitsverhältnis zwischen EU und Europarat.651 Widmaier und Alber schlagen vor, im Fall der Rechtsverbindlichkeit der Charta in einem beigefügten Protokoll zu erklären, dass bei der Beachtung der Grundrechte der Rechtsprechung des EGMR gefolgt wird.652 Es wird gefordert, der Universalität der Menschenrechte entsprechend sollten alle konkurrierenden Kontrollmechanismen vermieden werden, wodurch nur das bereits bestehende Schutzsystem der Grundrechte ausgehöhlt werde.653 Wie genau soll dies aber mit möglichst großer Rechtssicherheit durchgesetzt werden, mit anderen Worten: Was soll inhaltlich in einem solchen Protokoll oder auch auf andere Weise festgelegt werden? Eine Lösungsmöglichkeit wäre eine Vorlage an den EGMR. Der EuGH bittet den EGMR um Vorabentscheidung, wenn es um die Auslegung der EMRK im Rahmen der Charta geht.654 Auch das EGMR-Verfahren könnte dann an die Gemeinschaftsbedürfnisse angepasst werden (z. B. keine BesetWildhaber, President of the European Court of Human Rights, abrufbar unter http:// www.echr.coe.int/BilingualDocuments/Legal%20Year%/202002.htm. 649 Vgl. J. Leinen, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), Nizza, die Grundrechte-Charta und ihre Bedeutung für die Medien in Europa, 2001, S. 18. 650 M. Fischbach, RUDH 2000, S. 8. 651 W. Schwimmer, Einheit – auch in den Menschenrechten. Kein Europa nach zweierlei Maß und Geschwindigkeit, in: F.A.Z. vom 14. März 2000. 652 S. Alber/U. Widmaier, EuGRZ 2000, S. 507. 653 W. Schwimmer, Einheit – auch in den Menschenrechten. Kein Europa nach zweierlei Maß und Geschwindigkeit, in: F.A.Z. vom 14. März 2000. 654 H. Hohmann, Aus Politik und Zeitgeschichte B 52–53/2000, S. 12; W. Schwimmer, Fundament für die Union, F.A.Z. vom 25. September 2000. R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 16 mit weiteren Nachweisen zu Befürwortern dieses Vorschlags. Vgl. auch K. Lenaerts, ELR 1991, S. 370.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

zung der darüber entscheidenden EGMR-Kammern mit Richtern aus Drittstaaten).655 Problematisch könnte dann aber die Verfahrensdauer, auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, werden, wenn im Rahmen einer Vorlage eines nationalen Gerichts zum EuGH gem. Art. 234 EG der EuGH seinerseits eine Vorlage zum EGMR einreicht.656 Als praktisches Hindernis wird gegen den Vorschlag eines Vorabentscheidungsverfahrens des EuGH zum EGMR die bisherige Arbeitsbelastung des EGMR vorgebracht,657 die jedoch sicherlich zu überwinden wäre. Einem solchen Vorlageverfahren wäre deshalb der Vorzug zu geben vor einem ebenfalls vorgeschlagenen – wiederum eine Änderung der EuGH-Verfahrensordnung erfordernden – abstrakten, nicht konkreten Vorlageverfahren, weil es, wenn die Vorlage im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens eines nationalen Gerichts stattfände, sonst zu einer Verdopplung der Vorlageverfahren käme, was die Verfahrensbeteiligten endgültig entmutigen würde.658 An einem Vorlageverfahren wird kritisiert, dass sich dann die Frage stellt, wieso es nicht auch ein Vorlageverfahren von den nationalen Höchstgerichten an den EGMR gibt; außerdem sei ein Vorlageverfahren nur dann eine Lösung des möglichen Konflikts, wenn die Vorlagefrage erkannt wird und die Gerichte solche Fragen auch vorlegen wollen.659 Bei einem Vorabentscheidungsverfahren in Anlehnung an Art. 234 EG vom EuGH zum EGMR werden, da die vorzulegenden Grundrechtsfragen kaum ohne Bezugnahme auf sonstiges Gemeinschaftsrecht beurteilt werden können, jedoch Kollisionen mit der Letztentscheidungsbefugnis des EuGH gem. Art. 220 EG schwer vermeidbar sein.660 Auch wird bemerkt, da die Charta nicht völlig deckungsgleich mit der EMRK sei, werde eine verbindliche Fragenbeantwortung nicht ohne Weiteres möglich sein.661 All dies spricht gegen ein Vorlageverfahren. Es wird auch vorgeschlagen, ein eigenes Unionsgericht zu schaffen, das für die Grundrechtskontrolle zuständig ist.662 Als Spezialgericht mit Spezialkenntnissen mag dies vielleicht die Divergenzwahrscheinlichkeit verrin655

M. Fischbach, RUDH 2000, S. 9. R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 16. 657 F. Sudre, Diskussionsbeitrag, RUDH 2000, S. 13. 658 G. de Kerchove, Diskussionsbeitrag, RUDH 2000, S. 13. 659 G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 207. 660 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 233. 661 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 233. 662 So Vorschlag von U. di Fabio, Für eine Grundrechtsdebatte ist es Zeit. Was eine Europäische Charta leisten könnte und was nicht, in: F.A.Z. vom 17. November 1999. 656

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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gern, jedoch nicht beseitigen. Auch lassen sich Grundrechtsstreitigkeiten nicht stets von sonstigen Streitigkeiten trennen. Auch eine letztinstanzliche Zuständigkeit des EGMR sei denkbar, so der Vorschlag des Europarats-Generalsekretärs.663 Erforderlich wäre also ein Rechtsmittel vom EuGH zum EGMR. Das setzt jedoch eine institutionelle Unterwerfung der EG bzw. EU unter die EMRK voraus, die nur durch einen Beitritt zur EMRK zu erreichen ist. Im Konvent wurde der Beitritt zur EMRK664 für erforderlich erachtet.665 Borowsky bemerkt, in Art. 52 Abs. 3 S. 1 liege bereits ein materieller Beitritt zur EMRK, der den wünschenswerten formellen Beitritt der Union zur EMRK jedoch nicht erübrige, da nur über die damit verbundene „Außenkontrolle“ durch den EGMR der Gefahr divergierender Rechtsprechungen begegnet werden könne.666 Europaratsbeoabachter und insbesondere Konventsmitglieder aus Großbritannien forderten den Beitritt zur EMRK.667 Mit einem Beitritt zur EMRK hätte der EGMR die Zuständigkeit, die Auslegung derjenigen Bestimmungen zu prüfen, die der EMRK entlehnt sind, was die beiden Rechtstexte in Einklang brächte.668 Der Beitritt hätte auch den Vorteil, dass die Gemeinschaft an den Verfahren vor dem EGMR aktiv teilnehmen könnte.669 Durch den Beitritt der EG/EU zur EMRK sei eine Hierarchie zwischen EuGH und EGMR ebenso wenig zu befürchten wie dies für nationale Verfassungsgerichte gelte; es gehe um die „äußere“ Absicherung eines effektiven Grundrechtsschutzes; die Mitgliedschaft der EU bei der EMRK würde den gegenseitigen Respekt und die Kooperation zwischen EuGH und EGMR stärken und die Kohärenz der europäischen Grundrechtsverfassung im Interesse der Bürger sichern.670 Von anderen wird kritisiert, dass die institutionelle Eingliederung der EU/EG in die Organe und Verfahren der EMRK zwangsläufig zu Schieflagen führen dürfte, 663 W. Schwimmer, Einheit – auch in den Menschenrechten. Kein Europa nach zweierlei Maß und Geschwindigkeit, in: F.A.Z. vom 14. März 2000. 664 Ausführlich zur Bewertung eines möglichen Beitritts zur EMRK E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 223 ff. 665 Vgl. Protokoll der Dreizehnten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 28./29./30. Juni 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 300 f. 666 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 34. 667 M. Fischbach, RUDH 2000, S. 8; Lord Lester of Herne Hill, in: Feus (Hrsg.), An EU Charter of Fundamental Rights, 2000, S. 9 f. 668 M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 63. 669 M. Fischbach, RUDH 2000, S. 9; M. Fischbach, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 63. 670 I. Pernice, DVBl. 2000, S. 855.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

wenn etwa die von der EU/EG benannten Mitglieder in den Straßburger Organen im Hinblick auf Drittstaaten über die vollständige Breite einzelstaatlicher Hoheitsgewalt mit zu entscheiden hätten.671 Dem könnte jedoch durch eine besondere Regelung zur Besetzung der Richterbank in diesen Fällen Rechnung getragen werden. Vor diesem Hintergrund ist der nunmehrige Sach- und Diskussionsstand im Verfassungskonvent als die beste Lösung zu bewerten. Gem. Art. I-7 Abs. 2 des Entwurfs für eine Europäische Verfassung strebt die Union den Beitritt zur EMRK an. 5. Kritik Es ist wie bei Art. 52 Abs. 2 zu kritisieren, dass der Schrankentransfer des Art. 52 Abs. 3 S. 1 die Charta nicht transparenter und lesbarer macht. Man verlangt vom Bürger eine vergleichende Lektüre unterschiedlich formulierter Artikel mit denselben Rechten, was dem Ziel der Lesbarkeit und Verständlichkeit widerspricht.672 Selbst dem Juristen erschließt sich der Schrankentransfer nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 nicht gerade auf den ersten Blick.673 Dies ist jedoch die unvermeidliche Konsequenz aus dem Wunsch nach Übernahme der EMRK-Schranken ins Gemeinschaftsrecht einerseits und dem Wunsch nach einer kurzen Charta andererseits.674 Durch die Verweisungstechnik ergeben sich einzelne Auslegungs- und Zuordnungsprobleme, was im Hinblick auf die Rechtssicherheit zu kritisieren ist. Insbesondere die Frage, ob auch auf Zusatzprotokolle der EMRK verwiesen wird, die nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert wurden oder bei denen ein Vorbehalt eingelegt wurde, stellt sich als höchst problematisch heraus. Nach hier vertretener Ansicht ist Art. 52 Abs. 3 S. 1 nicht anzuwenden, wenn das Handeln eines solchen Mitgliedstaats an den Gemeinschaftsgrundrechten gemessen wird. 671

Vgl. M. Hilf, in: Festschrift Bernhardt, 1995, S. 1209 m. w. N. So Fischbach, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 138. 673 T. Schmitz, JZ 2001, S. 839. 674 So wurde etwa im Konvent in der Diskussion des dritten Entwurfs von Herzog festgestellt, dass wohl eine Mehrheit dafür bestehe, die Einschränkungen der EMRK in toto zu übernehmen, allerdings seien dann die Grundrechte nicht mehr für jedermann verständlich, höchstens für „Weise und Astrologen“; im Übrigen widerspreche der Wunsch nach Übernahme der EMRK-Schranken bzw. spezifischen Schranken dem gleichfalls geäußerten Wunsch nach einer kurzen Charta. Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 231. 672

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Zu bedauern ist, dass ein höheres gemeinschaftsrechtliches Schutzniveau gem. Art. 52 Abs. 3 S. 2 bei den Einschränkungsmöglichkeiten nicht besteht und die Formulierung in Art. 52 Abs. 3 S. 2 eine bloße Öffnungsklausel für zukünftige Entwicklungen sowie eine Schutzklausel für (nicht zu erwartende) Absenkungen des EMRK-Schutzniveaus durch den EGMR darstellt. Als bedauernswert wird bezeichnet, dass der Konvent zwar die Schutzbereiche, nicht aber die Schranken der EMRK modernisiert habe. Für die mehr als 50 Jahre alten EMRK-Ausnahmen werde teilweise schwierig Akzeptanz zu wecken sein, wenn etwa von der EMRK (und der ihr folgenden Charta) gesagt wird, sie sage „pauschal, dass sie nicht für Landstreicher gilt“ (Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK, Art. 6 Charta).675 Als Hauptargument hiergegen ist jedoch vorzubringen, dass die Übernahme der EMRK-Schranken ohne Modernisierungen in der Behandlung in einer einzigen horizontalen Bestimmung begründet ist, bei der anders als bei den Schutzbereichen keine auf das jeweilige Recht eingehenden Regelungen möglich waren. Auch besteht durch die Abweichung im Wortlaut immer die Gefahr einer Abweichung im Inhalt.676 Als zu optimistisch erscheint die Bewertung der Kommission, angesichts der Gefahr einer Divergenz zwischen EMRK und Charta sowie zwischen EuGH und EGMR sei die Formulierung von Art. 52 Abs. 3 völlig zufriedenstellend, da vorbehaltlich der Autonomie des Unionsrechts die Chartarechte, die der EMRK entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite hätten.677 Es besteht gleichwohl die Gefahr divergierender Entscheidungen und damit die offene Frage, wie das Verhältnis zwischen EGMR und EuGH ausgestaltet werden soll (Vorlageverfahren, EMRK-Beitritt, Kooperationspflicht bzw. wechselseitige Bedachtnahmepflicht nach dem Modell des EWR-Abkommens usw.). Als beste Lösung erscheint der Beitritt der EG/ EU zur EMRK, wie er nunmehr auch im Entwurf einer Verfassung für Europa befürwortet wird. Interessant ist, dass Art. 52 Abs. 3 im Sinne der bisherigen EuGH-Rechtsprechung deutbar ist. Der apodiktische Urteilsstil des EuGH ist wohl nicht 675 Diskussionsbeitrag H. Kuhn, in: Bremische Bürgerschaft (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Fachtagung am 26. September 2000, 2000, S. 18. Vgl. auch T. Schmitz, JZ 2001, S. 839. 676 So etwa Lord Goldsmith, Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 139. 677 Vgl. die Mitteilung der Kommission, Zum Status der Grundrechtscharta der Europäischen Union, CHARTE 4956/00 CONTRIB 355 vom 11. Oktober 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 87 ff., Gliederungspunkt 9, 2. Spstr.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

nur in dem Umstand der Einzelfallbezogenheit begründet, sondern wurde wohl auch in bewusster Zurückhaltung gewählt, was es nun erlaubt, Art. 52 Abs. 3 als Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung (insbesondere der „abweichenden Formulierungen“678) zu sehen.

IV. Absolute Rechte in der Charta? Gibt es absolute679 Grundrechte in der Charta, also nicht einschränkbare Grundrechte, auf die die Art. 52 ff. von vornherein nicht anwendbar sind? Zum Teil wird in diesem Zusammenhang eine etwas andere Terminologie vertreten: So wird etwa Art. 2 Abs. 1 als schrankenloses Recht bezeichnet, weil die gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 geltenden „Negativdefinitionen“ in Art. 2 Abs. 2 EMRK nicht als Schranken angesehen werden;680 auch Art. 2 Abs. 2 wird als „absolutes und uneinschränkbares“ Grundrecht bezeichnet, obwohl die Ausnahmen in Kriegszeiten für anwendbar gehalten werden.681 Im Folgenden sollen auch die Negativdefinitionen und die Ausnahmen für Kriegszeiten unter den Begriff der in dieser Arbeit ohnehin weit gefassten Einschränkungsmöglichkeiten gefasst werden, so dass ein enger Begriff der absoluten Rechte vertreten wird. 1. Begründung für die Existenz absoluter Rechte Die Begründung für die Existenz absoluter Rechte in der Charta ist richtigerweise über eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereiches des Art. 52 der Charta zu führen [a)] was durch die Entstehungsgeschichte [b)] unterstrichen wird. a) Dogmatische Begründung Bei Grundrechten, bei denen die EMRK einen Katalog von Ausnahmen vom Grundsatz enthält, die Charta jedoch nur den Grundsatz festschreibt, könnte man im Hinblick auf Art. 52 Abs. 3 S. 2 einerseits argumentieren, dass der Konvent auf die Ausnahmen bewusst verzichtet habe, um einen 678

s. o. 1. Teil IV. „Absolute Grundrechte“ ist auch die Terminologie des EuGH in der bisherigen Stauder-Rechtsprechung, vgl. EuGH, Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Rn. 42. 680 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 38. 681 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 45. 679

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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höheren Schutzstandard zu erreichen, andererseits aber auch, dass er auf die Ausnahmen verzichtet habe, um den Umfang der Charta nicht unnötig zu vergrößern, da diese ohnehin durch Art. 52 Abs. 3 S. 1 und 53 als Teil der Charta gelten.682 So wird in der Literatur etwa von Meyer und Engels die Ansicht vertreten, dass beispielsweise das Verbot der Todesstrafe deshalb absolut gelte, weil das Recht grundsätzlich dem 6. ZP EMRK entspreche und sich damit die Einschränkungsmöglichkeiten gem. Art. 52 Abs. 3 nach der EMRK, d.h. dem 6. ZP bestimmten, ausnahmsweise aber, weil Art. 2 Abs. 2 Charta keine Schrankenbestimmungen enthalte, ein höheres Schutzniveau der Charta bestehe, nämlich ein absoluter Schutz; dieser höhere Schutz gehe der EMRK gem. Art. 52 Abs. 3 S. 2 vor683. Art. 52 Abs. 3 stehe dem nicht entgegen, weil eben in S. 2 eindeutig geregelt sei, dass das Recht der Union und damit auch die Charta weiter gehen könne als die EMRK. Nach anderer Ansicht gilt hingegen über Art. 52 Abs. 3 S. 2 die Ausnahme für den Kriegsfall, d.h. die EMRK-Schranke gem. Art. 2 des 6. ZP EMRK; der absolute Charakter des Verbots der Todesstrafe wird von dieser Ansicht abgelehnt.684 Die Erläuterungen des Präsidiums gehen davon aus, dass bei Art. 2 die „Negativdefinitionen“ der EMRK gem. Art. 52 Abs. 2 als Teil der Charta betrachtet werden müssen (Art. 2 Abs. 2 EMRK und Art. 2 6. ZP EMRK). Durch das Inkrafttreten des 13. ZP zur EMRK hat sich diese Frage im Ergebnis zwar erledigt; es gilt nunmehr ein absolutes Verbot der Todesstrafe. Jedoch soll im Folgenden auf die im Streit um ein absolutes Gelten des Verbots auch schon vor Inkrafttreten des Zusatzprotokolls vorgebrachten Argumentationen eingegangen werden, um die dogmatische Herleitung absoluter Rechte in der Charta an einem Beispiel darzustellen. Dass die Begründung von Meyer und Engels für den absoluten Charakter des Verbots der Todesstrafe – der dogmatische Weg über Art. 52 Abs. 3 S. 2 – dogmatisch unzutreffend sein muss, ergibt sich daraus, dass (fast) alle Grundrechte in der Charta keine Schrankenbestimmungen enthalten und dies demnach nicht über Art. 52 Abs. 3 S. 2 Charta als absoluter Schutz interpretiert werden kann, weil sonst alle Grundrechte absolute Rechte wären. Die gleiche Problematik wie bei der Todesstrafe besteht etwa auch beim Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 1) und dem Verbot der Zwangsarbeit (Art. 5 Abs. 2), die in der Charta schrankenlos gewährleistet erscheinen, wohingegen Art. 2 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 3 EMRK, die über Art. 52 Abs. 3 S. 1 anzuwenden sind, Ausnahmen zulassen.685 Dahingegen ist das Folter682

N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 43. J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 18. 684 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 3; ebenso die Erläuterungen. 683

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

verbot (Art. 4 Charta) in der EMRK vorbehaltlos garantiert, so dass auch nach der Ansicht, die über Art. 52 Abs. 3 S. 2 und das höhere Schutzniveau der EMRK (eben die Uneinschränkbarkeit) zu einer absoluten Garantie kommt686, im Ergebnis kein Unterschied besteht; Gleiches gilt für das in der EMRK ebenfalls absolut gewährleistete Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit (Art. 5 Charta bzw. Art. 4 EMRK)687. Jedoch wäre es ein politisch fragwürdiges Signal, wenn das Folterverbot in der EU als auf den ersten Blick einschränkbar erscheinen würde. „Weiter gehen“ in Art. 53 Abs. 3 S. 2 erfasst damit nicht den Fall schrankenloser Gewährleistung in der Charta; die Schrankenlosigkeit ist ein aliud, nicht ein maius der Grundrechtseinschränkung. Der dogmatisch richtige Weg muss der einer nicht nur restriktiven Interpretation688, sondern einer teleologischen Reduktion des jeweiligen Artikels, Art. 52 Abs. 1, 2 oder 3, sein. In diese Richtung ist auch eine Literaturansicht deutbar, die etwa den absoluten Charakter des Verbots der Todesstrafe damit begründet, Art. 52 Abs. 3 S. 2 sei nicht auf die Ausnahmevorschriften der EMRK anwendbar, worin eine teleologische Reduktion von Art. 52 Abs. 3 S. 2 (oder einfach nur eine Auslegung dieser Norm) gesehen werden kann.689 Andere formulieren ähnlich: Bei der Menschenwürde scheide eine Anwendung der allgemeinen Schrankenklausel des Art. 52 Abs. 1, die insoweit restriktiv zu interpretieren sei, aus.690 685 Hinweis von N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 43 f. 686 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 155; M. Holoubek, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 33 f. 687 R. Picker, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 27: „Da das Recht in Art. 5 Charta gem. Art. 52 Abs. 3 die gleiche Bedeutung und Tragweite wie Art. 4 EMRK hat, kann es eine legitime Einschränkung des Rechts aus Art. 5 Abs. 1 Charta nicht geben“. 688 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 1, Rn. 40, der die Schrankenlosigkeit der Menschenwürde u. a. aus einer restriktiven Interpretation des Art. 52 Abs. 1 herleitet. 689 Vgl. die Begründung für die Nichtanwendung der EMRK-Schranken bei N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 44. Es sei nach dem Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 und der Systematik davon auszugehen, dass nur der Schutzbereich der EMRK übertragen werde; ein Vergleich mit Art. 52 Abs. 2 stütze diese Auffassung, denn dort sei von „Bedingungen und Grenzen“ die Rede. Warum sollten im selben Artikel grundlos einmal die Grenzen ausdrücklich erwähnt werden, einmal (für die EMRK) aber nicht („Bedeutung und Tragweite“)? Auch der schon angesprochene Art. 52 Abs. 3 S. 2 würde kaum noch einen Anwendungsbereich haben, wenn bei einander entsprechenden Rechten von EMRK und Charta auf Letztere auch die Ausnahmen der EMRK übertragen werden würden. Damit nimmt Philippi die EMRK-Schranken vom Anwendungsbereich des Art. 52 Abs. 3 S. 2 aus, was für eine teleologischen Reduktion spricht.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Logisch vorrangig gegenüber der teleologischen Reduktion oder auch nur Auslegung einer Einschränkungsnorm ist jedoch die hier interessierende Frage einer teleologischen Reduktion der jeweiligen, als absolutes Grundrecht selbst in Betracht kommenden Grundrechtsnorm. Die Frage einer teleologischen Reduktion des Grundrechts wird im Folgenden diskutiert anhand einer Untersuchung der gemeinsamen Verfassungstraditionen, dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und der bisherigen Auslegung des jeweiligen Grundrechts durch den EuGH. b) Entstehungsgeschichte Bereits die Entstehungsgeschichte zeigt, dass in der Charta absolute, d.h. keiner Einschränkung zugängliche Rechte enthalten sein sollten. Im ersten Entwurf hieß es „Vorbehaltlich der einen besseren Schutz gewährleistenden Bestimmungen dieser Charta ist eine Einschränkung der in ihr anerkannten Rechte und Freiheiten nur zugelassen, wenn . . .“; im zweiten Entwurf war von „Vorbehaltlich der einen besseren Schutz gewährleistenden Bestimmungen dieser Charta oder der Europäischen Menschenrechtskonvention . . .“ die Rede. Dies kann sowohl als Anspielung auf absolute Rechte wie auf spezifische Schranken gelesen werden. Die Erläuterungen zum zweiten Entwurf ergeben, dass „vorbehaltlich“ auch im ersten Entwurf den Hinweis auf „strengere“ Schranken meinte, womit aber auch die Schrankenlosigkeit erfasst sein könnte. Im dritten Entwurf hieß es ausdrücklich „Die in den Artikeln . . . dieser Charta festgelegten Rechte und Freiheiten dürfen in keiner Weise eingeschränkt werden“. In der Begründung hierzu war davon die Rede, die Bestimmung solle die Rechte klar herausstellen, die keinerlei Einschränkung unterliegen dürfen. Herzog erläuterte in der Aussprache zum dritten Entwurf die „Logik“ der Einschränkungen der Artikel691: Es gäbe im Hinblick auf ihre Einschränkbarkeit eine Gruppe von Rechten, die überhaupt nicht eingeschränkt werden dürften. In der Aussprache zum dritten Entwurf bemerkte Friedrich, auf diese Formulierung könne man verzichten, weil sie zu weit gehe, woraufhin Herzog rhetorisch zurückfragte, ob man etwa in bestimmten Fällen die Folter zulassen dürfe.692 Herzog wies darauf hin, dass 690 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 1, Rn. 40. 691 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 233 f. 692 Zitiert in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Neunte Sitzung des Konvents (informelle

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

uneinschränkbare Grundrechte die Würde, das Verbot der Folter und Sklaverei seien, wohingegen das Recht auf Leben etwa in Notwehrfällen („finaler Rettungsschuss“) beschränkbar sei.693 Die Redner waren sich darin einig, dass nur ganz wenige Rechte in die Kategorie absoluter Rechte fallen sollten: Korthals Altes wies darauf hin, dass selbst das Recht auf Leben nicht völlig absolut gelte, so müsse etwa die Todesstrafe in Kriegszeiten möglich sein; etwas anderes gelte für das Folterverbot.694 Ab dem vierten Entwurf gab es keinen Hinweis auf absolute Rechte mehr, was allerdings nicht gegen die Existenz einer Kategorie absoluter Rechte spricht bzw. dagegen, dass sich absolute Rechte in der Charta daraus ergeben, dass es schrankenlose Rechte in der EMRK gibt. So hieß es in der Begründung des Präsidiums zum vierten Entwurf, nach Art. 47, der allgemeinen Einschränkungsregelung, sei es auf keinen Fall möglich, über die Einschränkungsregelung der Europäischen Menschenrechtskonvention, die einen Mindeststandard darstelle, hinauszugehen. Das bedeute, dass Rechte, deren Einschränkung die Konvention nicht gestattet, auch auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts nicht eingeschränkt werden dürften. Durch die Übernahme der Einschränkungsbestimmungen der EMRK als Mindeststandard ist damit klargestellt, dass alle absoluten EMRK-Rechte auch auf Gemeinschaftsebene absolut sind. Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass über Art. 52 Abs. 3 diejenigen Rechte einschränkungslos gewährleistet sind, die dies auch nach der EMRK sind, also das Verbot der Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung in Art. 4, das Art. 3 EMRK entspricht, und das Verbot der Sklaverei oder Leibeigenschaft in Art. 5 Abs. 1, das Art. 4 Abs. 1 EMRK entspricht. Darüber hinaus stellt sich die oben bereits angeschnittene Frage, ob die Charta einen weiter gehenden Schutz als die EMRK gewährleistet und auch Rechte absolut gewährleistet, die in der EMRK nicht absolut gewährleistet sind, sowie andere Rechte, die gar keine Entsprechung in der EMRK haben. Welche Rechte sind dies? Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 03./04. Mai 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 266 f. Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 693 Zitiert in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Neunte Sitzung des Konvents (informelle Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 03./04. Mai 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 267 f. 694 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 235.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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2. Menschenwürde und ihre Ausprägungen als absolute Rechte Argumente könnten sich aus dem Wortlaut, insbesondere der Formulierung zur Menschenwürde in Art. 1 Charta ergeben, wonach die Würde „unantastbar“ ist. Dies ist als „nicht einschränkbar“ zu verstehen.695 Da der Wortlaut mit Art. 1 GG identisch ist696 und Art. 1 GG Vorbild von Art. 1 der Charta war697, bietet sich dieselbe absolute Lesart wie im Grundgesetz698 an. Die Formulierung „unantastbar“ schließt sogar die Einwilligung in einen Eingriff in die Würde aus.699 Weitere rechtsvergleichende Erwägungen700 sowie Art. 1 der Erklärung des Europäischen Parlaments von 1989, der auch Vorbild von Art. 1 Charta war701, sprechen ebenfalls für den absoluten Charakter zumindest der Menschenwürde. In den Erläuterungen zu Art. 1 Charta heißt es, die Würde des Menschen sei nicht nur ein Grundrecht an sich, sondern bilde das eigentliche Fundament der Grundrechte. Daraus ergebe sich insbesondere, dass keines der in dieser Charta festgelegten Rechte dazu verwendet werden dürfe, die Würde eines anderen Menschen zu verletzen, und dass die Würde des Menschen zum Wesensgehalt der in dieser Charta festgelegten Rechte gehöre. Sie dürfe daher auch bei Einschränkungen eines Rechts nicht angetastet werden. Abzulehnen ist die Ansicht, auch die Menschenwürde unterliege dem allgemeinen Schrankenvorbehalt, doch sei jede Beeinträchtigung der Menschenwürde zugleich immer auch ein damit verbotener Eingriff in deren Wesensgehalt,702 weil dies gerade wieder die Anwendbarkeit von Art. 52 voraussetzt. Ausflüsse der Menschenwürde und damit ebenfalls absolut gewährleistet sind die folgenden Rechte: Das Verbot der Folter und unmenschlicher oder 695

M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 14. 696 Vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 17, Fn. 25, wonach dieser Artikel auf einen Diskussionsentwurf zurückgeht, den Jürgen Meyer bereits 1995 vorgelegt hat und der als erste Eingabe an den Konvent gerichtet worden ist (GRC Dok Contrib. 2 vom 6. Januar 2000). 697 L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 636 m. w. N. 698 W. Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, 2003, Art. 1, Rn. 11 m. w. N. 699 L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 641. 700 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 21; L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 642 m. w. N. 701 Vgl. den Kommentar zu Art. 1 im ersten Entwurf, CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5 vom 15. Februar 2000; im zweiten Entwurf, CHARTE 4149/00 CONVENT 13 vom 8. März 2000. 702 So A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 34.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

erniedrigender Strafe oder Behandlung in Art. 4 entspricht Art. 3 EMRK und gilt wie dort absolut gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1, so dass es der Begründung damit, dass diese Verbote Konkretisierungen der Menschenwürdegarantie sind703, an sich gar nicht bedürfte. Auf den engen Zusammenhang des Verbots der Sklaverei und Leibeigenschaft mit dem Schutz der Menschenwürde704 hat das Präsidium bereits im ersten Entwurf insoweit hingewiesen, als dort davon die Rede war, dass sich die Garantie bereits aus der Menschenwürde ergebe705. Auch das Verbot des Menschenhandels gem. Art. 5 Abs. 2 steht in engem Zusammenhang mit dem Schutz der Menschenwürde und gilt damit absolut706, was Intention des Konvents – dieses Verbot ergibt sich nach den Präsidiumserläuterungen unmittelbar aus dem Grundsatz der Menschenwürde und wurde nur deshalb als eigenes Verbot aufgenommen, um neueren Entwicklungen im Zusammenhang mit organisierter Kriminalität Rechnung zu tragen –, Wortlaut und auch der systematische Zusammenhang zur Menschenwürde unterstreichen707. Unmittelbare Ausprägungen der Menschenwürde, sozusagen die „vitale Basis“ der Menschenwürde, sind das Recht auf Leben (Art. 2) und das damit in engem Zusammenhang stehende Recht auf Unversehrtheit (Art. 3).708 Es wird behauptet, Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 bildeten eine untrennbare Einheit.709 Jedoch unterliegt das Recht auf Leben gem. Art. 2 Abs. 1 den Einschränkungen gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 EMRK. Das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit in Art. 3 Abs. 1 muss gemäß den gemeinsamen Verfassungstraditionen und der praktischen Notwendigkeit im Rahmen des Art. 52 Abs. 1 und damit insbesondere unter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einschränkbar sein. Deshalb sind nicht alle Rechte im Kapitel I der Charta (Art. 1–5), die unter der Überschrift „Würde des Menschen“ stehen, absolute Rechte. Problematisch könnte der absolute Charakter von Art. 3 Abs. 2 sein. Der Umstand, dass die Rechte Ausprägungen der Menschenwürde sind, spricht 703

L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 641. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 74 m. w. N.; L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 641. 705 Vgl. den Kommentar zu Art. 1 im ersten Entwurf, CHARTE 4123/1/00 REV 1 CONVENT 5 vom 15. Februar 2000. 706 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 74 m. w. N.; L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 641; R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 9, Fn. 34. 707 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 5, Rn. 39. 708 L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 633. 709 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rn. 27. 704

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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für Ersteres. Es wird ferner argumentiert, bei den in Abs. 2 genannten Fallgruppen handele es sich um Grundsätze und gerade nicht um Grundrechte, so dass es absolute Verbote seien, die keinerlei Einschränkungen oder Ausnahmen unterlägen.710 Dem ist insoweit zuzustimmen, als es sich bei den Anforderungen in Abs. 2 um Ausprägungen der Menschenwürde handelt, die zum Wesensgehalt auch des Rechts auf körperliche Unversehrtheit gem. Art. 3 Abs. 1 gehört und gem. Art. 52 Abs. 1 nicht angetastet werden darf. Eine solche Ausprägung der Menschenwürde sind jedoch nur die Spiegelstriche 2–4, nicht aber der Spiegelstrich 1. Dies spricht gegen den absoluten Charakter des Gebots der freien Einwilligung der betroffenen Person. Auch das Klonverbot im 4. Spstr. ist im Klonprotokoll keiner Relativierung zugänglich.711 In den Fällen der Spstr. 2–4 wären Einschränkungen dieser Verbote stets Verstöße gegen die Menschenwürde, was gegen die Wesensgehaltsgarantie des Art. 52 Abs. 1 verstoßen würde; hingegen ist nicht jede Einschränkung der im 1. Spstr. genannten Fälle auch notwendigerweise eine Verletzung der Menschenwürde.712 So ging etwa auch der EuGH in der bereits erläuterten Aidstest-Entscheidung, in der ein Beamter ohne seine Einwilligung vor der Einstellung auf Aids untersucht wurde, nicht von einer Verletzung der Menschenwürde oder des Rechts auf Unversehrtheit aus, sondern von einer Verletzung des Rechts auf Privatsphäre. Hinsichtlich des Einwilligungserfordernisses wird auch nicht gesagt, wofür die Einwilligung zu geben ist713, so dass in vergleichsweise banalen Situationen an seine Entbehrlichkeit gedacht werden könnte. Zutreffend wurde auch im Konvent bemerkt, der Grundsatz der Achtung der Patientenentscheidung sei von anderer Qualität als die übrigen in Art. 3 Abs. 2 genannten Grundsätze, weswegen er nicht zwischen den anderen stehen sollte.714 Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass bei Art. 3 Abs. 2 1. Spstr. – anders als bei den Spiegelstrichen 2–4 – eine Verletzung nicht zwingend eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 auf Grund einer Antastung des Menschenwürdegehalts des Rechts auf Unversehrtheit ist. Vielmehr ist im jeweiligen Fall eine Rechtfertigungsprüfung gem. Art. 52 Abs. 1 erforderlich, wobei die Verletzung des Einwilligungserfordernisses und der große Bezug zur Menschenwürde, der durch die Nennung in Art. 3 Abs. 2 nochmals unterstrichen wird, bei der Abwägung großes Gewicht zugunsten der Annahme einer Grundrechtsverletzung haben wird. 710 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 3, Rn. 42. 711 L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 659. 712 L. V. Schmidt, ZEuS 2002, S. 659. 713 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 3. 714 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 3, Rn. 22.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Art. 19 Abs. 2 enthält das Recht auf Schutz vor Abschiebung, Ausweisung und Auslieferung, insbesondere in Staaten, in denen das ernsthafte Risiko der Todesstrafe droht. Durch das Verbot in Abs. 2, dass niemand in einen Staat abgeschoben oder ausgewiesen oder an einen Staat ausgeliefert werden darf, in dem für sie oder ihn das ernsthafte Risiko der Todesstrafe, der Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung besteht, wurde, so auch die Präsidiumserläuterungen, die EGMR-Rechtsprechung zu Art. 3 EMRK übernommen (Ahmed gegen Österreich, Slg. 1996-VI, S. 2206 und Soering, Urteil vom 7. Juli 1989). In der EMRK wird Art. 3 EMRK die Pflicht entnommen, den an sich neutralen Akt der Ausweisung oder Auslieferung zu unterlassen, wenn dem Betreffenden dort eine unmenschliche Behandlung droht, die zu einer Verletzung von Art. 3 EMRK führen kann.715 Da Art. 3 EMRK schrankenlos gilt und dies gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 dann auch im Gemeinschaftsrecht der Fall ist, bedarf es gar nicht der Begründung des absoluten Charakters dieser Norm mit dem Menschenwürdegehalt der Vorschrift.

V. Spezifische Schranken in der Charta? Es wurde bereits angesprochen, dass die Charta neben den Schrankenbestimmungen im Kapitel über die horizontalen Bestimmungen auch Formulierungen enthält, die sich im jeweiligen Wortlaut einzelner Grundrechte finden und die gegebenenfalls als spezifische Schranken gedeutet werden können. Im folgenden Abschnitt wird gefragt, welche Formulierungen als solche spezifische Schranken angesehen werden können und wie dann das Verhältnis zu den horizontalen Bestimmungen in Art. 52 ff. aussieht. 1. Entstehungsgeschichte Entstehungsgeschichtlich ist zur Frage der Existenz spezifischer Schranken in der Charta Folgendes zu bemerken. In der auf die konstituierende Sitzung des Konvents folgenden Sitzung hatte sich Herzog noch dafür ausgesprochen, die Frage der horizontalen Ebene von Rechten nicht grundsätzlich, sondern jeweils anhand einzelner Rechte zu diskutieren.716 Im ersten Entwurf fand sich dann aber der Vorschlag einer Generalklausel, in dem das Präsidium Art. Y als das Modell einer etwaigen, als Bei715 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 3, Rn. 18 m. w. N. 716 Vgl. Protokoll der Zweiten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 1./ 2. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 131.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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spiel dienenden allgemeinen Einschränkungsklausel für den Fall vorschlug, dass die Frage der Einschränkungen nicht im Zusammenhang mit einem spezifischen Recht angesprochen werde, was aber nicht ausschließe, dass für bestimmte Rechte spezifische Bestimmungen gelten könnten. Nach dem ersten Entwurf wurde im Konvent ausführlich debattiert, ob Schrankenvorbehalte bei jedem Recht einzeln oder in einem horizontalen Artikel geregelt werden sollten, wobei vor allem Goldsmith, dem sich Fayot anschloss, die erste Ansicht vertrat.717 Herzog schlichtete den Streit, indem er meinte, zunächst müsse man die Schutzbereiche der einzelnen Rechte kennen, bevor man über Schrankenvorbehalte rede.718 In diesem Sinne unterstrich das Präsidium im Kommentar zum zweiten Entwurf, es sei anerkannt worden, dass die Charta eine Anzahl bereichsübergreifender Artikel zur Regelung u. a. der Einschränkungen enthalten müsse. Bei der Diskussion des zweiten Entwurfs wurde insbesondere von Goldsmith die Effektivität einer horizontalen Einschränkungsbestimmung bezweifelt.719 Herzog entgegnete, er strebe an, mit wenigen einschränkenden Artikeln am Ende des Grundrechtskatalogs auszukommen; er sehe aber ein, dass teilweise differenzierte Einschränkungen nötig seien; dort, wo das Problem der Einschränkungen diffiziler sei, müsse ausnahmsweise über spezielle, separate Einschränkungen nachgedacht werden.720 Der dritte Entwurf behandelte nur die horizontalen Bestimmungen. Im Konvent wurden in der Diskussion des dritten Entwurfs spezifische Schranken insbesondere von Rodriguez Bereijo gefordert; eine allgemeine horizontale Bestimmung könne nicht die Grenzen eines jeden Rechts definieren.721 Herzog stellte fest, dass der Wunsch nach spezifischen Schranken dem gleichfalls geäußerten Wunsch nach einer kurzen Charta widerspreche.722 717 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 158 f. 718 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 158 f. 719 Vgl. Protokoll der Sechsten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 27./28. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 194. 720 Vgl. Protokoll der Sechsten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 27./28. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 194. 721 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 231.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Im vierten Entwurf war wieder eine Generalklausel vorgesehen. Bei Art. 6 (Recht auf Freiheit und Sicherheit) war ein Satz 2 enthalten (Entzug der Freiheit nur in gesetzlich vorgeschriebenen Fällen). Altmaier fragte im Konvent, ob dieser Satz 2 enger oder weiter als die allgemeine Schrankenbestimmung zu verstehen sei und plädierte für Streichung; die Aufnahme einer besonderen Einschränkungsklausel durchbreche die vom Konvent gewollte Systematik, wonach die Einschränkungsmöglichkeiten für alle Grundrechte einheitlich über die horizontalen Bestimmungen geregelt werden sollten.723 Im document de synthèse ist nicht von der Forderung spezifischer Schranken die Rede. Im fünften und sechsten Entwurf findet sich nichts zu spezifischen Schranken. Im vorletzten Entwurf kritisierte Patijn die Schrankenbestimmung in Art. 51 Abs. 1 als viel zu vage.724 Damit lässt sich die Entstehungsgeschichte dahin gehend zusammenfassen, dass am Anfang der Konventsarbeit spezifische Schranken nicht ausgeschlossen wurden, jedoch auf Grund des Zeitdrucks der Arbeit im Konvent und vor allem dem Wunsch nach einer kurzen Charta letztlich die Schranken für alle Grundrechte in den horizontalen Bestimmungen geregelt wurden. Gleichwohl finden sich vereinzelte Formulierungen, die als spezifische Schranken deutbar sind. Dies sind, im endgültigen Entwurf, insbesondere Bestimmungen für das Eigentum und das Recht auf Schutz personenbezogener Daten. 2. Auslegung Liegen spezifische Schranken in dem Vorbehalt zugunsten einzelstaatlicher Gesetze bzw. Gepflogenheiten [a)], in im Einzelnen zu besprechenden Formulierungen in bestimmten Artikeln der Charta [b)] sowie schließlich in den verschiedenen Formulierungen „achten“ und „gewährleisten“ [c)]? a) Vorbehalt einzelstaatlicher Gesetze bzw. Gepflogenheiten Um spezifische Schranken handelt es sich in gewisser Weise auch bei dem Verweis auf nationales Recht.725 Schutzbereich und Schranken von 722 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 231. 723 Vgl. Protokoll der Zwölften Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 19./20. Juni 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 275. 724 Vgl. Protokoll der Siebzehnten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 25./26. September 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 394.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Rechten, die unter dem Vorbehalt einzelstaatlicher Gesetze bzw. Gepflogenheiten gewährleistet sind (z. B. Art. 9, 10 Abs. 2, 14 Abs. 3, 16, 27, 28, 30, 34, 35, 36), bestimmen sich nach dem jeweiligen nationalen Recht. Die Bezeichnung als spezifische Schranken ist jedoch nicht ganz korrekt, weil es sich gerade nicht um eine gemeinschaftsrechtliche (Schranken-) Regelung handelt, sondern um verschiedene nationale Regelungen, die deshalb zur Anwendung kommen, weil die Gemeinschaft keine Kompetenz zu einer eigenen Regelung hat. Soweit in dem jeweiligen Chartarecht auch noch auf das Gemeinschaftsrecht verwiesen wird, wie dies etwa in Art. 16 der Fall ist, sind auch die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten. In der Literatur wird vertreten, mit den Formulierungen „nach den einzelstaatlichen Gesetzen“ und „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ käme es zu doppelten Schranken: Das nationale Recht regele die Einschränkungsmöglichkeiten des Grundrechts, während sich die Schranken-Schranken (Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) wieder aus der Charta ergäben.726 Dieser Ansicht folgend wird etwa zur unternehmerischen Freiheit (Art. 16) vertreten, Begrenzungen nach Gemeinschafts- und nationalem Recht müssten die Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 beachten.727 Hiergegen könnte vorzubringen sein: Wenn sich die Schranken nach dem jeweiligen nationalen Recht richten, ist kein Argument dafür ersichtlich, warum dies hinsichtlich der Schranken-Schranken nicht der Fall sein sollte. Ferner könnte es durch einheitliche Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Schranken-Schranken des Art. 52 Abs. 1 auf die in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen enthaltenen Ausgestaltungen und Begrenzungen verschiedenster Art zu einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung von Bereichen kommen, für die gerade keine Kompetenz der Gemeinschaft besteht und für die – was die Formel vom Vorbehalt des nationalen Rechts und der nationalen Gepflogenheiten ja gerade noch einmal unterstreicht – auch bei Rechtsverbindlichkeit der Charta zukünftig keine Kompetenz bestehen soll. Jedoch hat der EuGH schon in seiner bisherigen Stauder-Rechtsprechung etwa ein Grundrecht auf Achtung des Familienlebens als Unterfall des Schutzes der Privatsphäre insbesondere im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizü725 Als spezifische Schranken einordnend A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 36; C. Calliess, EuZW 2001, S. 264 („spezielle, vertikale Schranken“). 726 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 16. 727 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 16, Rn. 15.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

gigkeit und dem dazugehörigen Sekundärrecht anerkannt728, so dass seine nunmehrige Festlegung in Art. 9 nicht einer Gemeinschaftskompetenz zur Anerkennung dieses Rechts als solchem entbehrt. So behauptet auch Bernsdorff zu Art. 9 zu Recht, diese Norm sei nicht lediglich eine „normative Hülle“, so dass sich die Substanz aus einer anderen Quelle ergebe; mit der Vorschrift werde vielmehr ein Normenkern gesichert, der durch die gemeinsamen internationalen, auf den Schutz der Menschenrechte gerichteten Verpflichtungen der Mitgliedstaaten umrissen und vor einer Aushöhlung durch das nationale Recht geschützt sei; entsprechend sei der Verweis auf die einzelstaatlichen Gesetze in Art. 9 kein allgemeiner Gesetzesvorbehalt, sondern schränke die dort gewährleisteten Rechte nur hinsichtlich ihrer „Ausübung“ ein.729 Der EuGH hat das Grundrecht auf Achtung des Familienlebens als Unterfall des Schutzes der Privatsphäre insbesondere im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit und dem dazugehörigen Sekundärrecht anerkannt.730 Vergleichbar der Situation mit der Einbeziehung von Sekundärrecht in den Verweis auf das Gemeinschaftsrecht in Art. 52 Abs. 2, das hierdurch nicht von der Kontrolle auf seine Vereinbarkeit mit dem Primärrecht ausgenommen ist, was in etwa den Schranken-Schranken des Art. 52 Abs. 1 entspricht731, ist auch das nationale Recht, auf das durch den Vorbehalt einzelstaatlicher Gesetze bzw. Gepflogenheiten verwiesen wird, nicht vom Vorrang des Gemeinschaftsrechts ausgenommen, was im Ergebnis auch in etwa der Einhaltung der Schranken-Schranken des Art. 52 Abs. 1 gleichkommt. Deshalb sind sinngemäß die gemeinschaftsrechtlichen SchrankenSchranken neben den nationalen Schranken anzuwenden. b) Überprüfung einzelner Chartaartikel auf spezifische Schranken Einzelne Chartaartikel – nämlich Art. 3 Abs. 2, Art. 8 Abs. 2 S. 1, Art. 11 Abs. 1 S. 2, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 3, Art. 17 Abs. 1, Art. 18, Art. 23 Abs. 2 und Art. 49 Abs. 2 – bieten Anhaltspunkte für spezifische Schranken und sollen darauf im Folgenden überprüft werden. In Art. 3, der in Absatz 1 das Recht auf Unversehrtheit gewährleistet, heißt es in Abs. 2, im Rahmen der Medizin und der Biologie müsse insbesondere Folgendes beachtet werden: die freie Einwilligung der betroffenen Person nach vorheriger Aufklärung entsprechend den gesetzlich festgelegten Modalitäten (1. Spstr.), das Verbot eugenischer Praktiken, insbesondere 728

EuGH, Rs. 249/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, Rn. 10. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 9, Rn. 13. 730 EuGH, Rs. 249/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1989, 1263, Rn. 10. 731 s. o. 2. Teil B. II. 2. b). 729

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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derjenigen, welche die Selektion von Personen zum Ziel haben (2. Spstr.), das Verbot, den menschlichen Körper und Teile davon als solche zur Erzielung von Gewinnen zu nutzen (3. Spstr.), das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen (4. Spstr.). Die Grundsätze in Abs. 2 wirken als Begrenzungen der Forschungsfreiheit, doch sind sie, was sich deutlich in der systematischen Einordnung in das erste Kapitel sowie der Entstehungsgeschichte732 zeigt, als Ausprägungen der Menschenwürde und nicht als spezifische Schranken der Forschungsfreiheit konzipiert.733 Zimmermann fragt deswegen zu Recht, ob auf die Einhaltung von Art. 3 Abs. 3, dass im Rahmen der Medizin und Biologie bestimmte Vorgaben „beachtet werden müssen“, wirklich ein individueller Anspruch bestehen soll734, weil es sich gerade nicht um ein eigenes Grundrecht handelt. Abs. 2 konkretisiert das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit735 – nicht die Schranken dieses Rechts736 –, indem er klarstellt, was in der aktuellen Forschung – das Präsidium entschied sich für die nicht abschließende Aufzählung („insbesondere“), um zukünftigen Entwicklungen Rechnung tragen zu können737 – auf jeden Fall verboten sein soll. Wie bereits bei den absoluten Rechten ausgeführt, handelt es sich bei den Verboten in Art. 3 Abs. 1 um beispielhaft genannte Ausprägungen der Menschenwürde, also nicht um spezifische Schranken des Rechts aus Art. 3 Abs. 1. Gem. Art. 8 Abs. 2 S. 1 dürfen Daten nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Personen oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden. 732

Vgl. bereits CHARTE 4112/2/00 REV 2 BODY 4 vom 27. Januar 2000, wo es im vom Präsidium unterbreiteten „Entwurf einer Grundrechtsliste“ unter dem Topos der Menschenwürde hieß: „Recht auf Achtung der Menschenwürde: Dieses Recht betrifft insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, Fragen der Bioethik sowie das Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit“. 733 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 3, Rn. 41. 734 A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 30. 735 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 3, Rn. 32. 736 Missverständlich deshalb R. Picker, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 22, wonach das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit im Rahmen der Medizin und Biologie nur im Rahmen von Absatz 2 einschränkbar sei und im Übrigen der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und Verhältnismäßigkeit gelte. 737 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 3, Rn. 20.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Nach Ansicht von Bernsdorff richten sich die Einschränkungsmöglichkeiten des Rechts aus Art. 8 Abs. 1, wie bereits ausgeführt738, nach Art. 52 Abs. 1, wobei die Eingriffstatbestände der Richtlinie als sachgebietsspezifische Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen seien.739 Die Anforderungen an die rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten, die in der Richtlinie 95/46/EG aufgestellt werden, habe der Konvent nach Ansicht von Bernsdorff in Art. 8 Abs. 2 S. 1 ohne Änderungen übernommen.740 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht ist Art. 52 Abs. 2 anzuwenden.741 Der Aussage, dass Art. 8 Abs. 2 S. 1 die Aussagen der Datenschutz-Richtlinie zur Rechtmäßigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten zusammenstelle, ist mit folgender Einschränkung, die auch Bernsdorff anspricht742, zuzustimmen: Zum einen kann die Einwilligung gem. Art. 7 lit. b-f der Richtlinie entfallen, wenn sie notwendig ist im Hinblick auf den Abschluss oder die Erfüllung eines für die betroffene Person bindenden Vertrages, zur Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung, zur Wahrnehmung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse, in Ausübung hoheitlicher Gewalt oder im Interesse einer anderer Person; zum anderen spricht Art. 8 Abs. 2 S. 2 nicht nur von der in der Richtlinie allein genannten Einwilligung, sondern auch von „einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage“. Bernsdorff meint, es sei nicht anzunehmen, dass damit strengere Anforderungen als nach der Richtlinie aufgestellt werden sollten, dass die Verarbeitungsbefugnisse im Vergleich zur Richtlinie eingeschränkt werden sollten; das Tatbestandsmerkmal sei letztlich im Sinne der Richtlinie und damit weit auszulegen.743 Dem ist unter Berufung auf Wortlaut und Telos von Art. 52 Abs. 2 zuzustimmen. Damit werden bei Art. 8 die Schranken des Rechts in der Bestimmung selbst geregelt.744 Art. 8 Abs. 2 S. 1 konkretisiert die gem. Art. 52 Abs. 2 i. V. m. der DatenschutzRichtlinie anzuwendenden Vorschriften. Gem. Art. 8 Abs. 3 wird die Einhaltung dieser Vorschriften von einer unabhängigen Stelle überwacht. Abs. 3 ist keine Einschränkungsregelung, sondern eine Bezugnahme auf Art. 286 Abs. 2 EG und Art. 28 der Richt738

s. o. 2. Teil B. II. 3. c) dd). N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 17. 740 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 21. 741 s. o. 2. Teil B. II. 3. c) dd). 742 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 21 f. 743 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 16. 744 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 12. 739

zur Charta der Grundrechte der zur Charta der Grundrechte der

zur Charta der Grundrechte der zur Charta der Grundrechte der zur Charta der Grundrechte der

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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linie 95/46/EG als Ausdruck des Grundsatzes „Grundrechtsschutz durch Verfahren“. Gem. Art. 11 Abs. 1 S. 2 schließt das Recht auf freie Meinungsäußerung u. a. die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe zu empfangen und weiterzugeben. Die Aussage, dass die Informationsfreiheit vor „behördliche(n) Eingriffe(n)“ schützt, ist eine Selbstverständlichkeit und besitzt keine eigenständigen Aussagegehalt. Die Aufnahme der Formulierung beruht darauf, dass man im Konvent diese wortidentische Anlehnung an Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK wünschte. Rodriguez Bereijo, Rotkirch und Korthals Altes regten an, die Formulierung stärker an Art. 10 EMRK zu orientieren und insbesondere den Passus „ohne behördliche Eingriffe“ zu ergänzen, um nicht ein falsches Signal zu setzen.745 Gem. Art. 12 Abs. 1 hat jede Person das Recht, sich insbesondere im politischen, gewerkschaftlichen und zivilgesellschaftlichen Bereich auf allen Ebenen frei und friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen, was das Recht jeder Person umfasst, zum Schutz ihrer Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten. Die Formulierung „frei und friedlich“ ist wiederum der EMRK, nämlich Art. 11 Abs. 1, entnommen. Dass die Formulierung im Recht der EMRK als Schutzbereichsdefinition, nicht als Schranke interpretiert wird746, spricht für dieselbe Einordnung im Gemeinschaftsrecht und damit gegen eine spezifische Schrankenregelung. Art. 14 Abs. 3 enthält die Achtung der Freiheit zur Gründung von privaten Lehranstalten (als Aspekt der unternehmerischen Freiheit)747 unter „Achtung der demokratischen Grundsätze“. Nach Bernsdorff steht Art. 14 Abs. 3 damit unter dem Vorbehalt der „Achtung der demokratischen Grundsätze“748; nach Borowsky ist dies Ausdruck des Grundsatzes von Art. 54, des Verbots des Missbrauchs der Rechte als Ausdruck einer „streitbaren Demokratie“.749 Die besseren Argumente sprechen dafür, die Formulierung zum einen nicht als Schutzbereichsbeschränkung anzusehen, weil eine sachgerechte Antwort auf die Frage, welcher Privatschulträger die demokrati745 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 159. 746 Vgl. M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1999, Art. 11, Rn. 633. 747 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 21. 748 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 14, Rn. 19. 749 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 8.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

schen Grundsätze achtet und welcher nicht, am besten im Wege der Abwägung und damit auf Einschränkungs- statt auf Schutzbereichsebene gegeben werden kann. Zum anderen liegt die Kompetenz zur Einschränkung bei den Mitgliedstaaten („nach den einzelstaatlichen Gesetzen“), nicht bei der Gemeinschaft, so dass das Aufstellen einer gemeinschaftsrechtlichen spezifischen Schranke in Konkurrenz zu den maßgeblichen mitgliedstaatlichen Schranken wohl nicht beabsichtigt war. Sinnvollerweise ist die Formulierung deshalb so zu verstehen, dass die Mitgliedstaaten bei der Einschränkung des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 3 die Bedeutung des in jedem Mitgliedstaat geltenden Demokratieprinzips für die schulische Erziehung besonders berücksichtigen sollen, was etwa bei der Nichtzulassung einer privaten Schule einer weltanschaulich extremen Gruppe von Bedeutung sein könnte. Um eine spezifische Schranke handelt es sich dann nicht. Gem. Art. 17 Abs. 1 S. 1 wird „rechtmäßig erworbenes“ Eigentum geschützt. Zum Teil wurde die Streichung dieser Formulierung gefordert, weil sie pleonastisch sei (Melograni) bzw. dieser Aspekt sachnäher durch strafrechtliche Vorschriften behandelt werden sollte (Rodriguez Bereijo).750 Nach Bernsdorff751 liegt in der Beschränkung der Schutzfähigkeit des Eigentums auf rechtmäßig erworbenes Eigentum keine Einschränkung des Schutzbereichs; auch nach dem Recht der EMRK würden unrechtmäßig erworbene Eigentumspositionen nicht als eigentumsfähig zugeordnet. Da die Formulierung nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Erläuterungen nicht so weitgehend zu verstehen ist, dass auch rechtmäßig erworbenes Eigentum, das von Straftaten herrührt, erfasst sein soll752, ist die Formulierung als Formulierung, die die Akzessorietät des Eigentumsrecht zum Zivilrecht klarstellt, zu deuten. Die Einziehung von aus Straftaten erlangtem Eigentum richtet sich nach Abs. 1 S. 3 von Art. 17.753 Gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 darf niemandem sein Eigentum entzogen werden, es sei denn aus Gründen des öffentlichen Interesses in den Fällen und unter den Bedingungen, die in einem Gesetz vorgesehen sind, sowie gegen eine rechtzeitige angemessene Entschädigung für den Verlust des Eigentums. Die entsprechende Regelung in Art. 1 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 des 1. ZP zur EMRK wird als eigentumsspezifische Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesehen, so dass diese über Art. 52 Abs. 3 S. 1 im 750 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der rechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 10. 751 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der rechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 16. 752 Vgl. Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der rechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 16. 753 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der rechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 21.

GrundGrundGrundGrund-

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Rahmen der Charta gelte.754 Ebenso gut kann man jedoch die einzelnen Anforderungen im Zusatzprotokoll als spezifische Schranken ansehen, die dann über Art. 52 Abs. 3 S. 1 im Gemeinschaftsrecht gelten. Es gelten drei Einschränkungsvoraussetzungen: ein im öffentlichen Interesse liegendes Erfordernis, die Beachtung der Bedingungen, die in der nationalen Enteignungsgesetzgebung festgelegt sind, und eine rechtzeitige angemessene Entschädigung.755 Da das Präsidium sich nicht sicher war, inwieweit das Erfordernis einer vorherigen Entschädigung ein gemeinsames Grundprinzip aller Verfassungen ist, hatte es von der Aufnahme dieser Anforderung abgesehen; später machte es den Vorschlag einer „vorherigen“ (im Sinne einer „vorher zugesagten“) Entschädigung.756 Zum Teil wurde dies im Konvent als zu weitgehend abgelehnt, andere dagegen forderten, dass die Festsetzung bzw. Auszahlung der Entschädigung vor der Enteignung festgeschrieben werden müsse.757 Art. 17 Abs. 1 S. 2 konkretisiert damit die gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 geltenden Vorschriften des 1. ZP. Gem. Art. 17 Abs. 1 S. 3 kann die Nutzung des Eigentums gesetzlich geregelt werden, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist. Die entsprechende Regelung in Art. 1 Abs. 2 des 1. ZP zur EMRK wird als eigentumsspezifische Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesehen, so dass diese über Art. 52 Abs. 3 S. 1 im Rahmen der Charta gelte.758 Ebensogut kann man die Bestimmung wie auch S. 2 als Konkretisierung der gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 geltenden Einschränkungsvoraussetzungen ansehen. Zimmermann zählt zu den mit spezifischen Schranken ausgestatteten Rechten auch das Recht auf Asyl (Art. 18), weil bei diesem Recht auch auf die Genfer Flüchtlingskonvention als mögliche Grundrechtsbegrenzung (in Form einer kombinierten Schutzbereichsbegrenzung und einer Schrankenregelung) Bezug genommen wird.759 Nach hier vertretener Ansicht handelt es sich aber noch nicht einmal um ein Recht.760 754 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 19. 755 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 20. 756 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 8 f. 757 Vgl. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 10. 758 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 19. 759 A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 37. 760 s. o. 2. Teil B. II. 3. a).

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Art. 49 Abs. 2 enthält eine Art Radbruchsche Formel. Die Radbruchsche Formel ist gerade nicht als Einschränkung, sondern als Durchbrechung des Grundsatzes nulla poena sine lege anzusehen.761 Im Ergebnis finden sich damit spezifische Schranken in Art. 8 Abs. 1 und in Art. 17 Abs. 1 S. 2 und 3 der Charta. Diese spezifischen Schranken können als Ausprägungen der ansonsten nach Art. 52 anzuwendenden Schranken angesehen werden. So bezeichnet etwa Bernsdorff die Einschränkungsmöglichkeiten des Rechts aus Art. 8 Abs. 1 als sachgebietsspezifische Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes;762 zu Recht formuliert er, die Sätze 2 und 3 von Art. 17 seien spezifische Schranken, gäben jedoch nur die Einschränkungen der EMRK aus dem 1. ZP wieder763, nach denen sich die Einschränkung über Art. 52 Abs. 3 S. 1 richtet. Damit wirken sich die spezifischen Schranken nur so aus, dass die Anforderungen an die Einschränkung im Vergleich zu Art. 52 präzisiert, nicht aber gelockert oder verschärft werden. Man kann insoweit hinterfragen, ob diese spezifischen Schranken zu Recht als Durchbrechung der Systematik764 bezeichnet werden können, weil die Schranken des Art. 52 hierdurch nur konkretisiert, nicht aber ersetzt werden. c) Formulierungen „achten“ und „gewährleisten“ Haben die verschiedenen Formulierungen „achten“ und „gewährleisten“ einen unterschiedlichen Inhalt? So wird etwa der Umstand, dass die Medienfreiheit in der Charta nur geachtet wird, zum Teil als schwächerer Schutz angesehen.765 Jedoch wurde dort das Wort „achten“ gewählt, um auszudrücken, dass die Union gemäß dem Subsidiaritätsprinzip keine Kompetenz hat, die Medienfreiheit zu „gewährleisten“766. Im Konvent wurde die Formulierung „Achtung“ statt „Schutz“ beim Recht auf Achtung des Privatlebens nach Ansicht des italienischen Vertreters Rodotà gewählt, um deutlich zu machen, dass es einen dem staatlichen Einfluss entzogenen Bereich geben müsse.767 Ein Großteil der verschiedenen Formulierungen („hat 761

s. o. 1. Teil E. II. 3. N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 8, Rn. 17. 763 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 17, Rn. 19. 764 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 15. 765 Vgl. J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 20 m. w. N. 766 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 20. 762

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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das Recht“, „wird anerkannt“, „wird berücksichtigt“, „muss sichergestellt werden“, „die Union anerkennt und achtet nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“) hat seinen Grund in dem Umstand, dass der Konvent Rechte in die Charta aufgenommen hat, die zu gewährleisten die Gemeinschaft gar keine Kompetenz hat.768 Damit handelt es sich nicht um spezifische Schranken. d) Ergebnis In der Literatur wird zu den als spezifischen Schranken deutbaren Formulierungen angemerkt, nach der Lektüre der Erläuterungen des Präsidiums, die auf Art. 52 verweisen, sowie auf Grund der generellen Festlegung im Konvent, dass keine Schrankenformulierungen bei den einzelnen Artikeln getroffen werden sollten769, sei fraglich, ob sie überhaupt als solche erkannt worden seien.770 Es ist jedoch zusammenzufassend festzuhalten, dass spezifische Schranken in der Charta nur die in Art. 8 und Art. 17 genannten Schrankenregelungen sind, wobei diese Bezeichnung aber insofern hinterfragbar ist, als durch sie die allgemeinen Schranken des Art. 52 lediglich konkretisiert, nicht aber ersetzt werden. 3. Kritik In der Literatur wird kritisiert, dass für einige Grundrechte spezifische Grundrechtsschranken vorhanden seien, für andere aber nicht; dies ergebe keine Systematik.771 Dem ist zu entgegnen, dass auch für die „Vertragsgrundrechte“ und die der EMRK entsprechenden Rechte sozusagen spezifische Schranken über den Verweis in Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 bestehen. Auch ist eine Klarstellung mancher Anforderungen an die Schranken durchaus sinnvoll. Auch in der Erklärung des Europäischen Parlaments von 1989, die in Art. 26 eine Schrankengeneralklausel vorsah, gab es spezifische Schranken, etwa bei Art. 9 der Erklärung (Entschädigung bei Enteignung); ebenso ist es in der mit einer Schrankengeneralklausel operierenden 767 Vgl. Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über das Treffen der Vertreter der nationalen Parlamente und formelle Plenarsitzung des Konvents zur Erarbeitung der EU-Grundrechtecharta am 20./21. März 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 245. 768 C. Calliess, EuZW 2001, S. 265. 769 J. Meyer, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 17. 770 T. Schmitz, JZ 2001, S. 838. 771 T. Schmitz, JZ 2001, S. 839.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

kanadischen Charter of Rights von 1982, wo diese speziellen Rechtmäßigkeitsanforderungen zwar auch von der Generalklausel erfasst gewesen wären,772 aber zur Konkretisierung durchaus sinnvoll sind. Jedoch stellt es sich als Nachteil heraus, dass das Verhältnis von Art. 52 Abs. 1–3 und den spezifischen Schranken zu Auslegungsschwierigkeiten führen kann und im Einzelnen von der Rechtsprechung noch geklärt werden muss. Im Anschluss an die Literatur ist zu kritisieren, dass durch spezielle Regelungen wie in Art. 3 Abs. 2 zur Biomedizin, die zwar keine spezifischen Schranken darstellen, aber wie diese der Konkretisierung dienen, trotz der damit verbundenen Konkretisierung des Rechts und Veranschaulichung des Schutzumfangs der Anwendungsbereich der allgemeineren Normen reduziert werden kann.773 Dies ist auch insofern problematisch, als die allgemeineren Normen (Menschenwürde, körperliche Unversehrtheit) in Anlehnung an die EMRK formuliert wurden und es nun zu unterschiedlichen Anwendungsbereichen fast wortgleicher Normen kommen kann, was wiederum zu Divergenzen in der Rechtsprechung von EuGH und EGMR bei der Auslegung dieser Grundrechte führen könnte.774

VI. Einschränkung der sozialen Grundrechte? Oft werden unter dem Begriff der sozialen Rechte alle Garantien betreffend die Wohnung, Gesundheit, Erziehung, Arbeitsbedingungen, sozialen Schutz und Sicherheit sowie Nicht-Diskriminierung zusammengefasst.775 Da es zum einen nicht zu Überschneidungen mit bereits an anderer Stelle behandelten Rechten kommen soll, deren Zielsetzung zum anderen keine primär soziale, sondern vorrangig freiheits- oder gleichheitsrechtliche ist, werden unter dem Oberbegriff der sozialen Rechte im folgenden Abschnitt nicht auch die zuweilen als soziale Rechte bezeichneten Rechte aus Art. 14776, 15777 oder 23778, die bereits im Rahmen der Auslegung von 772 P. W. Hogg, in: de Mestral/Birks/Bothe/Cotler/Klinck/Morel (Hrsg.), The Limitation of Human Rights in Comparative Constitutional Law, 1986, S. 5. 773 W. Tappert, DRiZ 2000, S. 205. 774 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 26. 775 R. Brillat, Diskussionsbeitrag, RUDH 2000, S. 47. 776 Dieses Recht in die Kategorie sozialer Rechte einordnend E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 28. 777 Dieses Recht in die Kategorie sozialer Rechte einordnend J. Meyer/M. Engels, ZRP 2000, S. 370; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30. 778 Dieses Recht in die Kategorie sozialer Rechte einordnend etwa N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30; B.-C. Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Art. 52 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 und Abs. 2 behandelt wurden, gefasst. So nennt Riedel als „verstreute“ soziale Rechte zusätzlich noch das Verbot von Sklaverei und Zwangsarbeit (Art. 5), eine Reihe von Zugangsrechten zu wirtschaftlichen und sozialen Rechten im Kapitel „Gleichheit“ (Art. 21 Abs. 1) sowie das Recht auf Prozesskostenhilfe (Art. 47 Abs. 3), „soweit diese Hilfe erforderlich ist, um den Zugang zu den Gerichten wirksam zu gewährleisten“.779 Soziale Rechte im Sinne dieses Abschnitts sind vorrangig die zwölf Artikel (27–38) in Kapitel IV (Solidarität), hinzu kommen soziale Rechte, die (systematisch inkonsequent) in anderen Kapiteln platziert wurden (Art. 24, 25, 26).780 Das Präsidium hatte ursprünglich vorgeschlagen, ein besonderes Kapitel für die sozialen und wirtschaftlichen Rechte mit Horizontalklauseln einzurichten.781 Der Konvent lehnte dies ab, weil dies bedeutet hätte, dass die sozialen und wirtschaftlichen Rechte im Gegensatz zu den sonstigen Rechten nur als „Prinzipien“ anzusehen gewesen wären. In der Debatte, wie mit den sozialen Rechten zu verfahren sei, gab es im Konvent erst dann einen Konsens, als in einzelne Artikel ausdrückliche Bezüge auf nationales Recht und nationale Praxis aufgenommen wurden bzw. sie nicht als individuelle Rechte formuliert, sondern mit Formulierungen versehen wurden wie „Die Union anerkennt und achtet“, „Ein hohes Niveau . . . wird garantiert“. Dies zeigt, dass bei der Frage der Einschränkung der sozialen Rechte nach der Art des sozialen Grundrechts zu differenzieren ist. Die Einschränkungsmöglichkeiten der im Kapitel IV der Charta zusammengefassten sozialen Rechte sowie sich an vereinzelten anderen Stellen der Charta findenden weiteren sozialen Rechte sollen, geordnet nach Kategorien, dargestellt werden. Nicht alle im Kapitel „Solidarität“ normierten Gewährleistungen wirken nur objektiv-rechtlich.782 Folgende Kategorisierung der sozialen Rechte bietet sich an: subjektive Freiheitsrechte, Grundsätze (politische Zielbestimmungen) sowie Vorschriften, die Schutz- und Teilhaberechte vermitteln, die von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden, aber auch von der Union zu respektieren sind.783 779 E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 28. 780 Vgl. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30; B.-C. Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 39; P. Bères, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 20. Zu verschiedenen Definitionsmöglichkeiten des Begriffs der sozialen Rechte vgl. C. Grewe, RUDH 2000, S. 85 f. 781 Vgl. zur Entstehungsgeschichte I. van den Burg, Die EU-Grundrechtecharta aus der Sicht eines sozialen Europas, in: Kaufmann (Hrsg.), Grundrechtecharta der EU, 2001, S. 41 f. 782 So aber A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 29, Fn. 79.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

1. Subjektive Freiheitsrechte Art. 52 Abs. 1 als Auffangschranke gilt, so eine Ansicht in der Literatur, für die sozialen Rechte, soweit sie individuelle Rechtspositionen gewähren.784 Dem ist mit der Einschränkung zuzustimmen, dass dies zumindest dann der Fall ist, wenn nicht die im Verhältnis zu Abs. 1 von Art. 52 spezielleren Schranken des Abs. 2 oder 3 anzuwenden sind. Zu den subjektiven Freiheitsrechten ist das Recht aus Art. 28 auf Kollektivverhandlungen einschließlich des Streikrechts zu zählen.785 Bei Art. 28 gilt Art. 52 Abs. 1786, da die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen der Art. 138 und 139 EG sowie die Richtlinien 98/59/EG (Massenentlassungen)787, 77/187/EWG (Übergang von Unternehmen)788 und 94/45/EG (Europäischer Betriebsrat)789 nicht die „Begründung“ des Rechts aus Art. 28 im Sinne von Art. 52 Abs. 2 darstellen. Wegen Art. 136 EG besteht keine Gemeinschaftskompetenz für Streikregelungen. Bei Art. 28 besteht außerdem noch die Einschränkung „nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“, so dass es zu „doppelten Schranken“790 kommt.

783 Vgl. G. Braibant, wiedergegeben in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Elfte Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 5. und 6. Juni 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 280. E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 33; C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 10; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30. 784 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 13. 785 Vgl. C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 10; F. Sudre, RUDH 2000, S. 28; J. Meyer/M. Engels, ZRP 2000, S. 370; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30; G. Braibant, wiedergegeben in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Elfte Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 5. und 6. Juni 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 280. 786 Vgl. O. de Schutter, RUDH 2000, S. 41 f. 787 ABl. 1998 L 255, S. 16. 788 ABl. 1977 L 61, S. 26. 789 ABl. 1994 L 254, S. 64. 790 s. u. 2. Teil B. V. 2. a).

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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2. Sozialrechtliche objektive Prinzipien Die zweite Kategorie, sozialrechtliche objektive Prinzipien791 bzw. soziale Zielbestimmungen, ist die Beachtung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus (Art. 35 S. 2), die Beachtung eines hohen Umweltschutzniveaus und des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung bzw. die Verbesserung der Umweltqualität (Art. 37) und die Beachtung eines hohen Verbraucherschutzniveaus (Art. 38). Damit wird die in Art. 51 Abs. 1 S. 2 („achten sie deren Rechte, halten sie sich an die Grundsätze und fördern sie deren Anwendung“) sowie der Präambel („die nachstehend aufgeführten Rechte, Freiheiten und Grundsätze“) enthaltene Unterscheidung zwischen Rechten und Grundsätzen aufgenommen. Nach dem Kölner Mandat sollten, damit es nicht zu einer Kompetenzausweitung zugunsten der Gemeinschaften kommt, keine bloßen Ziele in die Charta aufgenommen werden („Bei der Ausarbeitung der Charta sind ferner wirtschaftliche und soziale Rechte zu berücksichtigen, wie sie in der Europäischen Sozialcharta und in der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer enthalten sind [Art. 136 EG], soweit sie nicht nur Ziele für das Handeln der Union begründen.“). Nach teilweiser Ansicht in der Literatur wurde dieses Mandat durch die Aufnahme von Staatszielbestimmungen wie dem Umweltschutz überschritten.792 Die Formulierung wurde vom Konvent nicht eng dahin gehend ausgelegt, dass nur echte subjektive Rechte aufgenommen werden sollten, sondern auch Prinzipien, die in dem Sinn justitiabel sind, als der Gesetzgeber, der sie nicht beachtet, sanktioniert werden kann (Prinzipien, nicht bloße Ziele im Sinne des Kölner Mandats).793 Es handelt sich um „rechtliche Grundsatznormen“, die die Sozial- und Wirtschaftspolitik leiten, die Behörden verpflichten und als Grundsätze der Sozial- und Wirtschaftsordnung die Grundlage für das positive Recht, die Rechtspraxis und die Handlungsweise der öffentlichen Gewalt bilden.794 Die Bestimmungen zum Umwelt- und Verbraucherschutz sind solche hinreichend präzisen und deshalb justitiablen Prinzipien.795 Zum 791 Vgl. C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 10; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30; E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 33. 792 C. Calliess, EuZW 2001, S. 265 f. 793 J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 5; G. Braibant, zitiert von M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 33. 794 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 33. 795 J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 5.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Teil wird das Unterscheidungskriterium der Justitiabilität kritisiert, weil allein maßgeblich sei, dass die Anwendung von Grundsätzen die Verabschiedung von Durchführungsmaßnahmen („fördern sie deren Anwendung“) voraussetze.796 Jedoch geht auch die auf das Kriterium der Justitiabilität abstellende Ansicht von einem vergleichbaren, weiten Begriff der Justitiabilität aus: Die Justitiabilität von Rechten meine nicht nur Durchsetzbarkeit im Sinne von Einklagbarkeit, sondern auch, dass bestimmte Positionen bei der Rechtssetzung oder -anwendung zu berücksichtigen seien.797 a) Schrankenfunktion der Grundsätze In anderem Zusammenhang ist bemerkt worden, beim Umwelt- und Verbraucherschutz (Art. 35 S. 2, 36 und 37) handele es sich um gemäß dem Kölner Mandat nicht aufzunehmende Aufgaben und Ziele, weil diese Schutzgüter nicht auf Personen ausgerichtet seien und ihren passenden Platz daher bei den Einschränkungsmöglichkeiten in Art. 52 gehabt hätten.798 Dem ist einerseits zuzustimmen. Zwar steht nicht die Rechtsposition des Individuums, sondern die generelle Ausrichtung aller Tätigkeiten auf das bestimmte Ziel im Vordergrund, so dass Grundsatznormen häufig eher zu einer Beschränkung als zur Ausweitung der Rechte des Einzelnen führen.799 Gleichwohl besitzen Grundsätze auch die genannten Auswirkungen auf subjektive Rechte des Einzelnen. Hinsichtlich der Schrankenfunktion der Grundsätze ist zu bemerken, dass sie insoweit eine Benennung der eine Einschränkung gem. Art. 52 Abs. 1 rechtfertigenden Gemeinwohlziele der Gemeinschaft sind. Die Vertragsziele sind sozusagen die gemeinschaftsrechtliche objektive Wertordnung, an der sich die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte legitimiert und orientiert; Art. 16 EG spricht ausdrücklich vom „Stellenwert, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts“.800 796 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 34. 797 Vgl. G. Braibant, wiedergegeben in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Elfte Sitzung des Konvents zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 5. und 6. Juni 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 280. 798 M. Zuleeg, EuGRZ 2000, S. 515; vgl. auch M. Engels, in: Friedrich-EbertStiftung/FIAN (Hrsg.), Unteilbarkeit auf Europäisch – Signal weltweit?, 2001, S. 8, Fn. 4. 799 T. Schmitz, JZ 2001, S. 841. 800 I. Pernice, DVBl. 2000, S. 853.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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b) Ausgestaltung versus Einschränkung Welches sind die Schranken dieser Prinzipien? Art. 52 gilt nicht für die in der Charta enthaltenen „Grundsätze“: Art. 52 spricht lediglich von „Rechten und Freiheiten“; auch eignen sich Grundsätze von ihrer Natur her nicht für Einschränkungsregelungen.801 Entgegen den Bedenken von Zimmermann802 ist es deshalb nicht problematisch, dass die Grundsätze keinen Einschränkungsmöglichkeiten unterliegen. Bei diesen Prinzipien handelt es sich um Grundsatznormen objektiv-rechtlicher Natur, in die man anders als in Grundrechte nicht eingreifen kann. Grundsätze haben keine Schranken und werden auch nicht erfüllt, sondern vielmehr im Wege der Beurteilung und Abwägung konkretisiert.803 Deshalb ist bei Art. 35 S. 2 (Gesundheitsschutz), Art. 37 (Umweltschutz) sowie Art. 38 (Verbraucherschutz), obwohl sie in Art. 152 und 2, 6, 174 i. V. m. 6, 153 EG begründet sind, Art. 52 Abs. 2 als Einschränkungsbestimmung für „Rechte“ nicht anwendbar. Derartige soziale Rechte sind der Ausgestaltung, nicht der Einschränkung fähig. Wenn die Gerichte unter Berufung auf die Grundsätze Normen, die deren Verwirklichung entgegenstehen, aufheben können,804 sprechen Sinn und Zweck für eine Art Ermessensspielraum des Gesetzgebers. Dafür, dass dann, wenn der Gesetzgeber die Grundsätze ausgestaltet, er einen gewissen Ausgestaltungsspielraum hat, der auch einen Art. 52 Abs. 1 vergleichbaren Einschränkungsspielraum beinhaltet, spricht auch die Entstehungsgeschichte. So hieß es in der Begründung im vierten Entwurf zu Artikel 31 (Rechte und Grundsätze für den Sozialbereich), der Gemeinschaftsgesetzgeber, die Gesetzgebung der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts sowie die Sozialpartner auf Gemeinschaftsebene, die nach Artikel 139 EG Vereinbarungen auf Gemeinschaftsebene schließen können, seien an die sozialen Grundrechte gebunden und dürften bei ihrer normsetzenden Tätigkeit diesen Rechten nicht zuwiderhandeln, außer in Bezug auf die in der allgemeinen Einschränkungsklausel vorgesehenen Einschränkungen. In der Begründung zu Art. 44 (Umweltschutz) in demselben Entwurf hieß es: „Titel XIX des Vertrags begründet die Zuständigkeit der Gemeinschaft für Umweltfragen. Auch hier handelt es sich um einen Grundsatz, 801 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 17. 802 A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 31. 803 T. Schmitz, JZ 2001, S. 841. 804 So Braibant, zitiert von M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 33.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

dessen Konkretisierung im Wege von Umsetzungsmaßnahmen erfolgt, die die Tragweite dieses Rechts festlegen.“ 3. Schutzansprüche oder Teilhaberechte vermittelnde soziale Rechte Die dritte Kategorie bilden wirtschaftliche und soziale Grundrechte, die Schutzansprüche (Art. 27, 30, 31, 32, 33, 36 sowie außerhalb des Solidaritätskapitels Art. 24) oder Teilhaberechte (Art. 29, 34, 35 S. 1 sowie außerhalb des Solidaritätskapitels Art. 25, 26) vermitteln.805 Bei der Bezeichnung liegt die Betonung nicht auf Schutzansprüche oder Teilhaberechte, sondern auf dem Begriff der Vermittlung: Die genannten Normen sind Normen der Europäischen Sozialcharta nachgebildet, die statt einklagbaren Individualrechten eher als Staatszielbestimmungen806 bezeichenbare Normen enthält, die aber von ihrer Wirkung her individualschützend sind und insofern Schutzansprüche oder Teilhaberechte bewirken bzw. vermitteln. In den genannten Normen findet sich fast durchweg die Bezugnahme auf die „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“; sie werden zumeist von den Mitgliedstaaten umgesetzt, sind aber auch von der Union zu respektieren. Derartige Zielvorgaben in Verbindung mit Verweisungen auf das Gemeinschaftsrecht und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten sollen erreichte Standards und ein soziales Minimum garantieren. Diese Rechte sind nicht einklagbar. Nach dem Kölner Mandat, in dem auf die Europäische Sozialcharta des Europarats verwiesen wurde, sollten keine Zielbestimmungen, sondern nur individuelle Rechte in die Charta aufgenommen werden, jedoch ist die Sozialcharta in der Fassung, die bislang in den meisten EU-Mitgliedstaaten gilt, voller Zielbestimmungen.807 Die Europäische Sozialcharta (vgl. Art. 136 Abs. 1 EG) dient lediglich als Hilfe bei der Auslegung und Fortbildung des europäischen Gemeinschaftsrechts, vermittelt keine einklagbaren Ansprüche.808 Die genannten sozialen Rechte in der Charta bedürfen daher der Umsetzung durch den (i. d. R. nationalen) Gesetzgeber, bevor der Einzelne davon „profitieren“ 805 Im Einzelnen werden verschiedene Zuordnungen vorgenommen vgl. C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 10; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 30; E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 33; C. Calliess, EuZW 2001, S. 264. 806 Zu Staatszielbestimmungen vgl. W. Graf Vitzthum, in: Gedächtnisschrift Grabitz, 1995, S. 828 ff. 807 M. Engels, in: Friedrich-Ebert-Stiftung/FIAN (Hrsg.), Unteilbarkeit auf Europäisch – Signal weltweit?, 2001, S. 8 f. 808 M. Zuleeg, EuGRZ 1991, S. 329 f.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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kann. Die in diesen Rechten angesprochenen Grundfragen können nur durch Zielvorgaben für die dafür zuständigen Organe, insbesondere den Gesetzgeber, gelöst werden.809 Welche Einschränkungsnorm ist auf die genannten Rechte anzuwenden? Ergeben sich insbesondere durch den Verweis auf mitgliedstaatliches Recht doppelte Schranken [a)] oder gilt ein sog. Verbot des sozialen Rückschritts [b)]? a) (Doppelte) Schranken In den meisten der genannten Vorschriften wird auf das Gemeinschaftsrecht und die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten verwiesen. Der Verweis fehlt zwar bei Art. 29, 31, 32, 33, 24, 25 und 26, jedoch wäre etwa auch bei Art. 24 die Nennung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten erforderlich gewesen, hätte sich die Charta an den Grundsatz „Parallelität von Grundrechtsschutz und Kompetenzen“ gehalten und nicht ein Grundrecht formuliert, das Bereiche betrifft, in denen die Gemeinschaft keine Kompetenz hat.810 Art. 25 und 26 garantieren keine Ansprüche, wie sich aus den Formulierungen „anerkannt“ und „geachtet“ ergibt811; auch sind die Artikel auf Normen der Europäischen Sozialcharta und der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte gestützt, die sich an die Mitgliedstaaten richten. Dies ist auch bei Art. 32 und 33 der Fall. Auch bei Art. 29 besteht keine Gemeinschaftskompetenz,812 so dass eine klarstellende Erwähnung, dass sich Inhalt und Schranken des Rechts nach dem jeweiligen nationalen Recht richten, durchaus sinnvoll gewesen wäre. Der Hinweis auf das nationale Recht und die nationalen Gepflogenheiten sollte sich auch in Art. 31 finden,813 außerdem in Art. 32 und 33. Was ist inhaltlich mit dem neben dem Begriff der nationalen Rechtsvorschriften verwendeten Terminus der nationalen Gepflogenheiten gemeint? Zimmermann kritisiert den Begriff der nationalen Gepflogenheiten, weil nicht deutlich werde, was darunter zu verstehen sei; im Hinblick auf die Erläuterungen sei davon auszugehen, dass hierunter wohl nur die jeweilige nationale Gesetzgebung fallen solle.814 Triantafyllou versteht unter „Ge809

Vgl. S. Magiera, DÖV 2000, S. 1023 f. Vgl. C. Calliess, EuZW 2001, S. 263 f.; I. Pernice, DVBl. 2000, S. 852. 811 C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 6. 812 C. Calliess, EuZW 2001, S. 264. 813 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61. 814 A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 37. 810

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

pflogenheiten“, dass der Verwaltung die – zu kritisierende – Freiheit gelassen werde, soziale Rechte durch bloße Verwaltungsvorschriften einschränken zu können.815 Insofern anerkenne die Charta bei den sozialen Rechten die Autonomie der Verwaltung – verlange anders als bei Art. 52 Abs. 1 kein Parlamentsgesetz –, was sich auch darin zeige, dass in der deutschen und französischen Fassung weiter gehende Begriffe („Rechtsvorschriften“, „législations nationales“) verwendet würden.816 Dies reflektiere die Verfassungspraxis einiger Mitgliedstaaten, wonach der Vorbehalt des Gesetzes für begünstigende Maßnahmen nicht bzw. nur eingeschränkt gelte.817 Nach dem EuGH bedürften geldverteilende Kommissions-Programme einer von Rat und Parlament beschlossenen gesetzlichen Grundlage.818 Die Charta nehme diese „rule of law“ im Gemeinschafts-Wohlfahrtsstaat leider nicht auf.819 Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass sich die Formel von den nationalen Gepflogenheiten auch bei nicht rein begünstigenden Regelungen findet, etwa bei der unternehmerischen Freiheit des Art. 16, und dass diese Auslegungsart nach dem Wortlaut nicht zwingend ist, zumal sich hierfür auch keine Anhaltspunkte in der Entstehungsgeschichte finden. Denkbar ist vielmehr die weitere Auslegungsmöglichkeit, dass der Begriff Gepflogenheiten auf die oft langjährigen, in den Mitgliedstaaten verwurzelten Traditionen verweist und damit zum Ausdruck bringt, dass Inhalt und Schranken dieser Rechte nicht allein durch die Gesetze bestimmt werden. Im Konvent wurde beispielsweise bei der Diskussion des ersten Entwurfs (Art. 9, Familienleben) festgestellt, dass unterschiedliche Familienmodelle in Europa bestehen: In Skandinavien setzt der Begriff „Familie“ das Vorhandensein von Kindern nicht voraus, in den Niederlanden besteht die Möglichkeit der Registereintragung von gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften usw.820 Dies führte dazu, dass der Forderung von Meolgrani, der eine Ergänzung des Absatzes 1 dahin gehend forderte, dass das Recht auf Familiengründung nur „gemäß den nationalen Rechten und Gesetzen, die die Ausübung dieses Rechtes regeln“ bestehe, und der sich zahlreiche Delegierte anschlossen, gefolgt wurde.821 815

D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61. D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61 f. 817 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61 m. w. N. 818 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61, unter Verweis auf EuGH, Rs. C-106/ 96, Vereinigtes Königreich/Kommission, Slg. 1998, I-2729, Rn. 28. 819 D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 61. 820 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 154. 821 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 155. 816

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Beim Verweis auf Rechtsvorschriften des Gemeinschaftsrechts, einzelstaatliche Rechtsvorschriften und die einzelstaatlichen Gepflogenheiten ergibt sich die Substanz der Rechte aus einen anderen Quelle; die Charta beschränkt sich darauf, die Rechte anzuerkennen.822 Soweit die Regelungen in die ausschließliche mitgliedstaatliche Zuständigkeit fallen, kommt Art. 52 deshalb gar nicht erst zur Anwendung. Die Schranken richten sich dann, wie bereits ausgeführt, nach dem jeweiligen nationalen Recht. Soweit Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht genießende gemeinschaftsrechtliche Regelungen bestehen und diese einschränkende Normen enthalten, gelten diese über Art. 52 Abs. 2.823 In der Regel werden die gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien jedoch in nationales Recht umgesetzt worden sein, so dass ihre Geltung sich bereits durch den Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ergibt. Wohl so ist die Bemerkung von Herzog zu verstehen, der im Konvent bei der Diskussion um die Einfügung des Subsidiaritätsprinzips in die Charta hervorhob, dass der Begriff der Subsidiarität insbesondere bei den sozialen Rechten „helfen könne“.824 Soweit sich die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen auf eine Schutzbereichskonkretisierung beschränken und keine Einschränkungsregelungen enthalten und auch das nationale Recht keine oder nur unvollständige Einschränkungsregelungen vorsieht, muss im Übrigen Art. 52 Abs. 1 als Auffangschranke zur Anwendung kommen. In der Literatur wird, wie bereits ausgeführt,825 bei Rechten, die „nach den einzelstaatlichen Gesetzen gewährleistet“ werden, von „doppelten Schranken“ gesprochen826: Das nationale Recht regelt die Einschränkungsmöglichkeiten des Grundrechts, die Schranken-Schranken (Wesensgehaltsgarantie, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ergeben sich aus der Charta827 bzw. nach hier vertretener Ansicht aus dem Erfordernis der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht, was dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gleichkommt.828 Durch den Verweis auf 822

T. Schmitz, JZ 2001, S. 841. Zu weitgehend jedoch E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 32, Rn. 10 („kommen auch bei dieser Vorschrift, wie bei allen übrigen des Kapitels IV (Solidarität) die Querschnittsklauseln der Art. 51, insbesondere Art. 51 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 2 zum Tragen“). 824 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 232. 825 s. o. 2. Teil B. V. 2. a). 826 Begriff wohl erstmals verwendet von C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 3. 827 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 16. 823

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

„einzelstaatliche(n) Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ etwa in Art. 35 zum Gesundheitsschutz wird die primäre Zuständigkeit der Mitgliedstaaten in diesem Bereich unterstrichen, was freilich nicht ausschließt, dass das Ziel des Gesundheitsschutzes auch die Union bindet: bei der Ausübung der ihr zugewiesenen Kompetenzen.829 Wenn bei anderen Grundrechten dem „Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ eine Maßstäblichkeit zuerkannt wird (Art. 27 Abs. 2, 28, 30, 34), so dürfte darin umgekehrt die Anerkennung einer geteilten Kompetenz zur Verwirklichung des betreffenden Rechts liegen,830 so dass es zu doppelten Schranken kommt. Wenn die Charta auch bei der EMRK entsprechenden Rechten auf das nationale Recht verweist, ist dem durch eine EMRK-konforme (völkerrechtskonforme) Auslegung des nationalen Rechts Rechnung zu tragen. So wird etwa bei Art. 14 Abs. 3 kritisiert, dass das Elternrecht, das Art. 2 S. 2 des 1. ZP zur EMRK entspricht, durch den Verweis auf die einzelstaatlichen Gesetze durch den nationalen Gesetzgeber beschränkbar werde; die Bestimmung über das Elternrecht ist deshalb so auszulegen, dass Beschränkungen nach nationalem Recht die im Rahmen des Art. 2 S. 2 ZP Nr. 1 zur EMRK zugelassenen Einschränkungen beachten müssen.831 b) Verbot des sozialen Rückschritts? Gibt es ein Verbot des sozialen Rückschritts als besondere SchrankenSchranke der sozialen Rechte, d.h. die Gewährleistung eines rückbaufesten europäischen Mindeststandards sozialen Schutzes? In der Literatur wurde schon vor der Charta versucht, ein solches Rückschrittsverbot auf Art. 2 EWGV832 (jetzt, in abgeänderter Form, Art. 2 EG) zu stützen; ebenso wurde mit Art. 117 Abs. 1833 und Abs. 2834 EWGV (jetzt, in abgeänderter Form, Art. 136 EG, insb. Abs. 2) und Art. 118 828

s. o. 2. Teil B. V. 2. a). I. Pernice, EuZW 2001, S. 673. 830 Vgl. M. Hilf, Sonderbeilage zu NJW, EuZW, NVwZ und JuS (2000), S. 6. 831 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 14, Rn. 21. 832 „Aufgabe der Gemeinschaft ist es, durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und die schrittweise Annäherung der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten . . . eine beschleunigte Hebung der Lebenshaltung zu fördern.“ 833 „Die Mitgliedstaaten sind sich über die Notwendigkeit einig, auf eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte hinzuwirken und dadurch auf dem Wege des Fortschritts ihre Angleichung zu ermöglichen.“ 834 „Sie sind der Auffassung, dass sich eine solche Entwicklung sowohl aus dem eine Abstimmung der Sozialordnungen begünstigenden Wirken des Gemeinsamen 829

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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EWGV835 (jetzt, in abgeänderter Form, Art. 137 EG) sowie einschlägigem Sekundärrecht836 argumentiert.837 Der EuGH hat im Urteil vom 26. September 1987 ein solches Rückschrittsverbot jedoch abgelehnt; von den Art. 2, 117, 118 EWG als bloßen Zielvorstellungen gehe kein standstill-Effekt aus und sie hinderten die Mitgliedstaaten nicht, das Schutzniveau ihrer nationalen sozialen Grundrechte abzusenken.838 Durch die Technik der Zielvorgaben in Verbindung mit Verweisungen auf Gemeinschaftsrecht und einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten werden nunmehr erreichte Standards sowohl als Vorgefundenes als auch in künftiger Entwicklung garantiert, so dass die Charta soziale Errungenschaften in ihrer Dynamik sichert.839 Die Formel hat eine ähnliche Funktion der Rezeption und Meistbegünstigung, wie sie in den Artikeln 52 und 53 der Charta in Bezug auf die EMRK-Rechte hergestellt wird: Es soll ein rückbaufester europäischer Mindeststandard des sozialen Schutzes gewährleistet werden, woraus sich langfristig eine Art Rückschrittsverbot ergeben kann.840 Ein Rückschrittsverbot lässt sich insbesondere auf Art. 53 stützen. Meyer schlug ein Drei-Säulen-Modell vor: Als erste Säule sollte in der Präambel oder in einem Chartaartikel der Grundsatz der „Solidarität“ eingeführt werden, zweite Säule sollte die Aufzählung sozialer Grundrechte in der Charta sein, dritte Säule eine dynamische Klausel in den horizontalen Bestimmungen, die künftige Entwicklungen aufnehmen kann.841 Entsprechend diesem Drei-Säulen-Modell842 ist in Art. 53 vorgesehen, dass das Unionsrecht, das Völkerrecht sowie internationale Abkommen, bei denen die Union, die Gemeinschaft oder sämtliche Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind, neben der EMRK und den Verfassungen der Mitgliedstaaten als Mindestschutzniveau innerhalb der EU anerkannt werden. Marktes als auch aus den in diesem Vertrag vorgesehenen Verfahren sowie aus der Angleichung ihrer Rechts- und Verwaltungsvorschriften ergeben wird.“ 835 „(. . .) hat die Kommission . . . die Aufgabe, eine enge Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten in sozialen Fragen zu fördern“. 836 s. die Nachweise bei O. de Schutter, RUDH 2000, S. 35. 837 Vgl. O. de Schutter, RUDH 2000, S. 35. 838 O. de Schutter, RUDH 2000, S. 35 f. m. w. N. 839 B.-C. Funk, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 53. 840 B.-C. Funk, zitiert nach P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 345. 841 Vgl. J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 19; J. Meyer/M. Engels, ZRP 2000, S. 370 f. 842 Vgl. E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 15, unter Verweis auf das Braibant-Meyer-Papier, CHARTE 4401/00 CONTRIB 258 vom 4. Juli 2000.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

4. Kritik Insgesamt ist an den sozialen Rechten zu kritisieren, dass sich die Frage politischer Glaubwürdigkeit843 stellt, wenn Rechte aufgestellt werden, für deren Gewährleistung die Gemeinschaft gar nicht zuständig ist. Auch ist die Unterteilung und Abgrenzung der sozialen Rechte in justitiable Rechte und nicht justitiable Prinzipien nicht immer eindeutig möglich, so dass Klärungsbedarf durch den EuGH besteht.

VII. Auslegung von Art. 52 Abs. 4–6 Die von der Arbeitsgruppe im Oktober 2002 vorgeschlagenen und vom Verfassungskonvent übernommenen Änderungen der Charta sind keine inhaltlichen.844 Auch im Schlussbericht der Arbeitsgruppe heißt es, die Anpassungen sollten lediglich „Schlüsselelemente des allgemeinen Konsenses über die Charta, auf die sich der vorherige Konvent bereits geeinigt hatte, bekräftigen und ihnen Eindeutigkeit und rechtliche Unanfechtbarkeit verleihen“; es handle sich lediglich um technische redaktionelle Anpassungen der Allgemeinen Bestimmungen der Charta.845 Gem. Absatz 4 von Art. 52 werden, soweit in der Charta Grundrechte anerkannt werden, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, diese im Einklang mit diesen Überlieferungen ausgelegt. Absatz 4 geht auf eine Initiative der britischen Regierungsvertreterin, Baroness Scotland of Asthal, zurück, die zur Begründung anführte, dass die Charta jene Rechte nicht hinreichend konturiere, deren Bedeutung und Tragweite sich nicht durch die Verweise auf das Primärrecht und die EMRK in Art. 52 Abs. 2 und 3, sondern ausschließlich durch den einfachen Gesetzesvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 bestimmten; mit der vorgeschlagenen Formulierung solle der Handlungsspielraum des EuGH bei der Auslegung dieser Rechte auf ein politisch tragbares Maß begrenzt werden.846 Die Klausel ist also bei den Rechten anzuwenden, für die nicht Art. 52 Abs. 2 oder 3 gilt.847 843

Vgl. C. Calliess, EuZW 2001, S. 268. Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 43; E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 37 („geringfügigen Anpassungen“). 845 Vgl. Schlussbericht der Gruppe II über die Charta, CONV 354/02 WG II 16, abrufbar unter http://register.consilium.eu.in/pdf/de/02/cv00/00354d2.pdf. 846 Vgl. J. Pietsch, ZRP 2003, S. 3. 847 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 45. 844

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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In der Literatur wird eingewandt, der EuGH sehe die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen seit langem als Rechtserkenntnisquelle der Gemeinschaftsgrundrechte an; rekurriere nun die Charta auf diese Quelle, beziehe sie sich faktisch auf diese EuGH-Rechtsprechung, wodurch der EuGH seine Jurisdiktion zu den betroffenen Grundrechten „über die Charta hinweg“ aufrechterhalten könnte und damit entgegen den Intentionen des Vorschlags noch nicht einmal an die Vorgaben der Charta gebunden wäre.848 Gegen eine solche Rückkehr zur Stauder-Rechtsprechung des EuGH spricht jedoch nichts im Wortlaut des vierten Absatzes, zumal dort noch nicht einmal die EMRK als weitere Rechtserkenntnisquelle genannt ist. Auch ist davon die Rede, dass die Charta „im Einklang“ mit den Verfassungstraditionen ausgelegt wird und nicht umgekehrt. Der vierte Absatz stellt gerade keinen Bezug zur EuGH-Rechtsprechung her, sondern zu den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen. Es handelt sich bei Art. 52 Abs. 4 um eine Art Auslegungsregel, um nationale Werte und Traditionen weitestgehend zu wahren, was jedoch problematisch werden könnte, wenn die Traditionen und Wertvorstellungen divergieren.849 In diesem Fall wird die Aufgabe des EuGH dann wie bislang bei der wertenden Rechtsvergleichung darin bestehen, eine gemeinsame Verfassungstradition zu ermitteln. Eine Auslegungsregel wie Art. 52 Abs. 4 hätte bereits aus der Präambel abgeleitet werden können, wonach die Union „unter Achtung der Vielfalt der Kulturen und Traditionen der Völker Europas sowie der nationalen Identität der Mitgliedstaaten“ beiträgt und die Charta die Rechte bekräftigt, die sich u. a. „aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen . . . ergeben“; auch die Aussage von Art. 53 unterstreicht dies, wonach keine Bestimmung dieser Charta als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen ist, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch u. a. die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden. Durch die alleinige Nennung der Verfassungstraditionen ohne die weiteren Rechtsinstrumente, die in der Präambel und Art. 53 noch erwähnt sind, wird deren Bedeutung jedoch besonders betont, worin der Eigenwert von Art. 52 Abs. 4 liegt. Gem. Absatz 5 können die Bestimmungen der Charta, in denen Grundsätze festgelegt sind, durch Akte der Gesetzgebung und der Ausführung der Organe und Einrichtungen der Union sowie durch Akte der Mitgliedstaaten zur Durchführung des Rechts der Union in Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeit umgesetzt werden; gem. Art. 52 Abs. 5 S. 2 können sie vor Gericht nur bei der Auslegung dieser Akte und bei Entscheidungen über deren 848

J. Pietsch, ZRP 2003, S. 3. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 45. 849

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Rechtmäßigkeit herangezogen werden. Dieser Absatz soll die Rechtsnatur der Grundsätze, von denen auch in der Präambel und Art. 51 Abs. 1 die Rede ist, präzisieren. Von einer rechtsverbindlichen Charta kritisch gegenüberstehenden Mitgliedstaaten wie dem Vereinigten Königreich, Irland, Schweden, den Niederlanden und Dänemark wurde in der Arbeitsgruppe wohl signalisiert, dass die Rechtsverbindlichkeit der Charta von einem solchen Passus abhängig gemacht werde.850 Nach Borowsky kann sich die Klausel wohl nicht auf solche Grundsätze beziehen, die in erster Linie „Abwehrcharakter“ („Die Union anerkennt und achtet. . .“) haben und „Herunterharmonisierungen“ durch die Union verhindern sollen, da es dort gerade keine legislativen oder exekutiven Durchführungsmaßnahmen der Union gebe, wie sie Satz 1 voraussetze.851 Die Erläuterungen, die der Verfassungskonvent zu Art. 52 Abs. 5 gemacht hat, nennen jedoch Art. 26 und 37, in denen jeweils von „Die Union anerkennt und achtet“ die Rede ist, als Beispiel für Grundsätze.852 Dem ist zuzustimmen, weil es sich bei diesen Normen nicht um subjektive Rechte handelt. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass die eine Klarstellung bezweckende Norm des Art. 52 Abs. 5 neue Auslegungsfragen aufwirft, nämlich die Frage, bei welchen Chartaartikeln es sich um Grundsätze handelt und bei welchen nicht. Absatz 6, wonach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten, wie es in dieser Charta bestimmt ist, in vollem Umfang Rechnung zu tragen ist, will nochmals unterstreichen, dass es bei jenen Grundrechten, für deren Gewährleistung nicht die Gemeinschaften, sondern die Mitgliedstaaten zuständig sind, bei der bisherigen Kompetenzaufteilung bleibt. Die Vorschrift ist insoweit zusammen mit Art. 51, der den Anwendungsbereich der Chartarechte einschließlich des Subsidiaritätsprinzips festlegt, zu lesen sowie mit Art. 53, wonach der Geltungsanspruch der nationalen Verfassungen in ihrem Anwendungsbereich durch die Charta nicht eingeschränkt werden soll. Damit hat Absatz 6 nicht nur die in der Literatur als 850 E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 37. 851 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 45; E. Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Vorbemerkungen Kapitel IV, Rn. 37. 852 Vgl. WG II 27 vom 3. Juni 2003 (draft updated explanations relating to the complete text of the Charter of Fundamental Rights of the European Union [as amended by the European Convention with a view to ist incorporation into the constitutional treaty]), abrufbar wie alle anderen Arbeitsdokumente der Gruppe II des Verfassungskonvents unter http://european-convention.eu.int/dynadoc.asp?lang=DE &Content=WGII.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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selbstverständlich bezeichnete Aussage, auf nationale Traditionen Rücksicht zu nehmen,853 sondern trägt vor allem mitgliedstaatlichen Befürchtungen einer Ausweitung von Unions- bzw. Gemeinschaftskompetenzen Rechnung.

VIII. Art. 53 Charta, insb. das Verhältnis zu nationalen Verfassungen Im folgenden Abschnitt wird der Aussagehalt von Art. 53 dargestellt, wobei der Schwerpunkt auf der Frage nach dem Verhältnis der Charta zu den nationalen Verfassungen liegt. Art 53 wird in dieser Arbeit mitbehandelt, weil die Norm als Einschränkungselement mit Schranken-Schranken-Funktion verstanden werden könnte: Keine Chartanorm, auch nicht die Einschränkungsklauseln in Art. 52, solle so ausgelegt werden, dass sie gegen Grund- und Menschenrechte verstößt, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch völkerrechtliche Verträge und die mitgliedstaatlichen Verfassungen anerkannt werden. Gem. Art. 53 wären dann keine Grundrechtseinschränkungen durch die Charta möglich, soweit das Schutzniveau in internationalen Verträgen oder nationalen Verfassungen höher ist.854 Ein solcher Bezug des Art. 53 zur Schrankenfrage klingt auch in den Erläuterungen des Präsidiums zu Art. 53 (nicht zu Art. 52 Abs. 2) an, wo es heißt, der durch die Charta gewährleistete Schutz dürfe unter keinen Umständen geringer sein als der durch die EMRK gewährte Schutz, was bedeute, dass die in der Charta vorgesehene Einschränkungsregelung nicht unter dem in der EMRK vorgesehenen Niveau liegen dürfe. Hauptfokus der in Art. 53 genannten Rechtstexte sind die nationalen Verfassungen, da deren Eigenschaft als Schranken-Schranken im Widerspruch zum bisher geltenden Gemeinschaftsrecht – nämlich zu Vorrang und unmittelbarer Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts – stünde und die Frage, ob diese Lesart zu befürworten ist, deshalb von besonderer Brisanz ist. 1. Entstehungsgeschichte855 Vor dem ersten Entwurf hieß es in einer informatorischen Aufzeichnung des Sekretariats über horizontale Fragen856, wie sich aus Art. 6 EU-Vertrag ergebe, stelle die EMRK einen Mindeststandard dar, der im Hinblick auf 853 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 46. 854 So R. Picker, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 26. 855 Die Darstellung orientiert sich an J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1172 ff. 856 CHARTE 4111/00 BODY 3 vom 20. Januar 2000.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

die Matthews-Rechtsprechung im Gemeinschaftsrecht zu garantieren sei. Dieselbe Erwägung gelte, was die gemeinsamen Verfassungstraditionen anbelange. Angesichts dessen könne über eine Klausel nachgedacht werden, wonach der durch die Europäische Menschenrechtskonvention und die gemeinsamen Verfassungstraditionen sowie durch andere im Einzelnen zu benennende Übereinkünfte (UN-Pakt, Europäische Sozialcharta usw.) gebotene Schutz durch die Charta nicht eingeschränkt werde. Eine solche Klausel fand sich im ersten Entwurf mit Artikel Z als einer Vorläufernorm von Artikel 53. Sie behandelte allerdings nur das Verhältnis der Charta zur EMRK, nicht auch das Verhältnis zum Unions- und Völkerrecht, den internationalen Übereinkommen – zu denen die EMRK aber gehört – sowie die Verfassungen der Mitgliedstaaten. Liisberg mutmaßt, dass die Bezugnahme auf die nationalen Verfassungen und internationalen Abkommen unterblieb, weil zu diesem Zeitpunkt das Präsidium und sein Präsident Herzog das Hauptaugenmerk auf die EMRK und in diesem Zusammenhang darauf legte, die Konventsmitglieder davon zu überzeugen, dass die Chartarechte legitimerweise vom Wortlaut der EMRK-Rechte abweichen könnten.857 Im Kommentar des Präsidiums zu Art. Z hieß es auch, der Artikel ermögliche eine Abweichung vom Wortlaut der EMRK, ohne dass das Schutzniveau des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes unter dem durch die EMRK gewährleisteten liege. Die Vorschrift lautete: „Art. Z. Schutzniveau Keine Bestimmung dieser Charta kann dahin gehend ausgelegt werden, dass sie den gemäß Artikel 6 des Vertrags über die Europäische Union durch die Europäische Menschenrechtskonvention gewährten Schutz einschränkt.“

Im zweiten Entwurf858 wurde der Hinweis auf Art. 6 EU-Vertrag gestrichen, so dass die Vorschrift den Wortlaut hatte: „Art. Y. Schutzniveau Keine Bestimmung dieser Charta darf als Einschränkung des Schutzes ausgelegt werden, der durch die Europäische Menschenrechtskonvention gewährt wird.“

Nach dem zweiten Entwurf wurde von verschiedenen Delegierten u. a. gefordert, die Charta dürfe das zum Teil sehr hohe nationale Schutzniveau in den einzelnen Mitgliedstaaten nicht herabsetzen; zu einer Einschränkung oder Nivellierung der nationalen Grundrechte dürfe es nicht kommen.859 857 Vermutung von J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1172. Der Autor verweist in einer Vorbemerkung, S. 1171, auf Gespräche mit in den Chartaprozess Involvierten, die anonym bleiben wollen. 858 CHARTE 4149/00 CONVENT 13 vom 8. März 2000. 859 Vgl. Protokoll der Fünften Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 20./ 21. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 164.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Diesen Bedenken wurde im dritten Entwurf durch die Formulierung „Recht der Mitgliedstaaten“ Rechnung getragen.860 „Artikel H.4 – Schutzniveau Diese Charta darf nicht als Einschränkung der Tragweite der durch das Recht der Union, das Recht der Mitgliedstaaten, das Völkerrecht und die von den Mitgliedstaaten ratifizierten internationalen Übereinkommen, darunter die Europäische Menschenrechtskonvention in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gewährleisteten Rechte ausgelegt werden.“

Das Präsidium erläuterte, Zweck der Bestimmung sei die Aufrechterhaltung des durch das Recht der Union, das Recht der Mitgliedstaaten und das Völkerrecht gegenwärtig gewährleisteten Schutzniveaus, wobei die EMRK auf Grund ihrer Bedeutung gesondert erwähnt werde. Herzog wies darauf hin, dass es bei Art. H.4 um eine Art „Meistbegünstigungsklausel“ gehe.861 Die Vorschrift des Art. H.4 unterschied sich von Art. 53 EMRK hauptsächlich dadurch, dass sie ausführlicher war, sich nämlich auf das Unionsrecht bezog und die Rechtsprechung des EGMR; das Vorbild war aber nach Liisberg eindeutig Art. 53 EMRK.862 Altmaier sah Art. H.4 als missverständlich formuliert und deshalb gefährlich an863: Der Hinweis auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten sei höchst problematisch, da der EuGH das Gemeinschaftsrecht als eigene Rechtsordnung anerkannt habe, so dass die Gültigkeit von Gemeinschaftsrechtsakten grundsätzlich nicht am Maßstab nationalen Rechts geprüft werden dürfe. In dieselbe Richtung geht auch wohl die Forderung von Berès und Rodriguez Bereijo, einen Verweis auf Art. 6 EU-Vertrag einzufügen.864 Letztlich folgte das Präsidium aber dem Vorschlag von Papadimitriou, statt auf das „Recht der Mitgliedstaaten“ auf das „Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten“ Bezug zu nehmen865. 860

CHARTE 4235/00 CONVENT 27 vom 18. April 2000. Vgl. Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Neunte Sitzung des Konvents (informelle Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 3./4. Mai 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 270. 862 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1174. 863 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 236, 238. 864 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 236. 865 Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./ 4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäi861

400

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Im vierten Entwurf 866 lautete die Norm „Artikel 49. Schutzniveau Diese Charta ist nicht als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich durch die Verfassungen der Mitgliedstaaten, das Völkerrecht und die internationalen Übereinkommen anerkannt werden, zu deren Vertragsparteien die Union, die Gemeinschaft oder alle Mitgliedstaaten gehören, darunter insbesondere die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten.“

Die Erläuterungen zu Art. 49 sind dieselben wie zur Vorgängernorm, so dass vom Aussagegehalt her keine Änderung beabsichtigt war. Bedeutsam ist jedoch die Einfügung der Worte „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“. Nach Liisberg, der hierfür auf Gespräche mit in den Chartaprozess Involvierten verweist, ist diese Formel Ergebnis ausgiebiger Konsultationen zwischen dem Juristischen Dienst der Kommission und dem Sekretariat des Konvents, d.h. dem Juristischen Dienst des Rates. Hintergrund war, jeden Zweifel über den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor den nationalen Verfassungen auszuschließen. Nach dem Verständnis der beiden Juristischen Dienste ergab sich aus dem nunmehrigen Wortlaut, dass nationale Verfassungen nur im Bereich ausschließlicher nationaler Kompetenzen den Vorrang haben könnten.867 Im anschließenden document de synthèse868 forderte Cederschiöld die Streichung der Norm, weil die Bezugnahme auf „Verfassungen“ der Mitgliedstaaten u. a. der Charta-Idee widerspreche und ein „Europa à la carte“ im Verfassungsbereich zur Folge haben würde869. Bonde als eines der drei Konventsmitglieder, die den Schlussentwurf der Charta am 2. Oktober 2000 nicht befürworteten,870 forderte das andere Extrem, nämlich die Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 49 durch die Begrenzung des Prinzips des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts durch die Formulierung: „Nothing in the law of the Union, the Treaties and this Charter can be interpreted in a way that would run against human rights as these are interpreted by the European Court of Human Rights in Strasbourg, or against the fundamental rights in national constitutions as these are interpreted by the national constitutional or supreme courts“.871 Lord Goldsmith und Dehousse schen Union, 2002, S. 238; M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 4. 866 CHARTE 4316/00 CONVENT 34 vom 16. Mai 2000. 867 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 176. 868 CHARTE 4383/00 CONVENT 41 vom 3. Juli 2000. 869 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1176. 870 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1177, Fn. 17. 871 Übersetzung von J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1177, aus dem Dänischen, mit Nachweis der dänischen Quelle.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

401

schlugen vor, wieder den Bezug auf das „Recht“ und nicht nur „die Verfassungen“ der Mitgliedstaaten einzufügen und damit einen Bezug zu Art. 53 EMRK herzustellen. Dehaene, de Gucht und Lallemand schlugen die Ersetzung des Verweises auf die Verfassungen der Mitgliedstaaten durch einen Verweis auf deren gemeinsame Verfassungstraditionen vor, um eine bessere Harmonie zwischen Art. 53 und Art. 6 Abs. 2 EU-Vertrag zu erreichen. Bères schlug die Hinzufügung eines neues Absatzes vor, der die Schaffung oder Aufrechterhaltung eines höheren Schutzniveaus auf nationaler Ebene gestattet. In nicht im document de synthèse zitierten Änderungsvorschlägen von Friederich und Mombaur872 wurde vorgebracht, dass der Entwurf als eine „materielle Kollisionsnorm“ verstanden werden könnte, was den Vorrang des Gemeinschaftsrechts gefährden würde. Liisberg873 mutmaßt, diese Bemerkungen seien vielleicht deshalb nicht in das document de synthèse aufgenommen worden, weil das Sekretariat durch seine Auswahl eine „Keine-schlafenden-Hunde-wecken-Strategie“ verfolgte. Hierfür spricht nach Liisberg auch der ebenfalls nicht im document de synthèse erwähnte Vorschlag von Einem und Holoubek, „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“ zu streichen, weil dies verwirrend und unnötig im Vergleich zu Art. 53 EMRK sei.874 Neben den Vorschlägen von Friederich und Mombaur waren dies die einzigen Vorschläge, die die Problematik des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ansprachen. Im anschließenden fünften Entwurf des Präsidiums wurde aus Art. 49 Art. 46. Die Worte „die Verfassungen der Mitgliedstaaten“ wurden an das Ende des Textes gesetzt. Dies stützte sich auf den Änderungsvorschlag des Vizepräsidenten Jansson. Zu den anderen Änderungsvorschlägen erläuterte das Präsidium wie überhaupt während des gesamten Verfahrens, sie seien durch Vorschläge des Gegenteils ausgeglichen und könnten deshalb nicht übernommen werden.875 Die Absicht von Jansson war, die Bedeutung des Verweises auf die Verfassungen eher zu stärker als zu schwächen.876 Das Konvent-Sekretariat dagegen wies dieser Umstellung der Aufzählungsreihenfolge keine Bedeutung zu.877 Damit lautete die Vorläufernorm: „Diese Charta ist nicht als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich durch das Völkerrecht und die internationalen Übereinkommen, zu deren Vertragsparteien die Union, die Gemeinschaft oder alle Mitgliedstaaten gehören, 872

Zitiert nach J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1177. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1177, Fn. 21. 874 Zitiert nach J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1177, Fn. 21. 875 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1178. 876 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1178. 877 Nach Aussage von anonymen Gewährsleuten von J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1178. 873

402

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

darunter insbesondere die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden.“

In der anschließenden Diskussion878 sahen einige Mitglieder die Bedeutung der Norm darin, dass die Charta nur als Ansammlung von Minimalstandards zu sehen sei, über die hinausgegangen werden dürfe. Für die meisten Mitgliedstaaten war Art. 49 wichtig, um nach außen sichtbar zu machen, dass die Charta nicht nationale Grundrechtsbestimmungen ersetzen oder ihre Abänderung verlangen kann. Im sechsten Entwurf879 lautete die Vorläufernorm von Art. 53: „Artikel 51 Schutzniveau Keine Bestimmung dieser Charta ist als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich durch das Völkerrecht und die internationalen Übereinkommen, bei denen die Union, die Gemeinschaft oder alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind, darunter insbesondere die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden.“

Die Erläuterung des Präsidiums entsprach der zu den Vorläufernormen. Interessant ist nur der neue Zusatz, in der Charta vorgesehene Einschränkungsregelungen dürften nicht über das in der Konvention vorgesehene Niveau hinausgehen. Liisberg hält dies für merkwürdig und meint, dass dieser in Art. 53 in der Endversion erhalten gebliebene Zusatz eigentlich zu (jetzt) Art. 52 Abs. 3 (damals Art. 40 Abs. 3) Charta gehöre, der (und nicht Art. 53) die Einschränkungsfrage behandelt.880 In einer Mitteilung vom September drückte die Kommission ihre Zufriedenheit mit den horizontalen Bestimmungen im letzten Entwurf aus.881 Zu 878

Über die Diskussion am 29. Juni 2000 besteht kein offizielles Dokument. Zitiert nach J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1178 ff., der sich u. a. auf die InfoNotiz I 188 (99/00) von dänischen Parlamentariern des Konvents an das dänische Parlament beruft, abrufbar (auf Dänisch) unter http://www.eu.oplysningen.dk/ flketinget/europaudvalget. 879 CHARTE 4422/00 CONVENT 45 vom 28. Juli 2000 (Text); CHARTE 4423/ 00 CONVENT 46 vom 31. Juli 2000 (Text mit Erläuterungen). 880 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1180. Der Verfassungskonvent hat die Erläuterung nunmehr aus Art. 53 nach Art. 52 Abs. 3 verschoben, vgl. WG II 27 vom 3. Juni 2003 (draft updated explanations relating to the complete text of the Charter of Fundamental Rights of the European Union [as amended by the European Convention with a view to ist incorporation into the constitutional treaty]), abrufbar wie alle anderen Arbeitsdokumente der Gruppe II des Verfassungskonvents unter http:// european-convention.eu.int/dynadoc.asp?lang=DE&Content=WGII. 881 CHARTE 4477/00 CONTRIB 328 vom 20. September 2000; mit diesem Dokument verteilte das Sekretariat die Kommission-Mitteilung (KOM (2000) 559 endgültig) an die Konventsmitglieder.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Art. 51 sagte sie, sie teile vollständig den Wunsch zu verhindern, dass die Charta Grundrechte und Grundfreiheiten beschränke und ihnen zuwiderlaufe, wie sie in ihrem jeweiligen Anwendungsfeld durch vielfältige in Kraft befindliche Gesetze und Vereinbarungen in der Union gelten. Die Kommission betonte auch, die Charta werde keine Abänderungen der Verfassungen der Mitgliedstaaten erfordern. Was den Schutz der Grundrechte auf nationaler Ebene angehe, würde die Charta, in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich, nicht die nationalen Verfassungen ersetzen. Liisberg schließt daraus, dass die Kommission offensichtlich der Formulierung „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“, die sie gemeinsam mit dem Sekretariat ins Leben gerufen hatte, große Bedeutung zumaß.882 Im siebten und damit vorletzten Entwurf883 war die entsprechende Vorschrift „Artikel 52 Schutzniveau“ wortgleich mit dem vorherigen Art. 51. Im endgültigen Entwurf wurde die Bezugnahme auf das Recht der Union wieder aufgenommen, so dass die Vorschrift des Art. 53 lautet: „Keine Bestimmung dieser Charta ist als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch das Recht der Union und das Völkerrecht sowie durch die internationalen Übereinkommen, bei denen die Union, die Gemeinschaft oder alle Mitgliedstaaten Vertragsparteien sind, darunter insbesondere die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie durch die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden.“

In der Erläuterung hieß es, der Zweck dieser Bestimmung sei die Aufrechterhaltung des durch das Recht der Union, das Recht der Mitgliedstaaten und das Völkerrecht in seinem jeweiligen Anwendungsbereich gegenwärtig gewährleisteten Schutzniveaus. Auf Grund ihrer Bedeutung finde die EMRK Erwähnung. Der durch die Charta gewährleistete Schutz dürfe unter keinen Umständen geringer als der durch die EMRK gewährte Schutz sein, was bedeute, dass die in der Charta vorgesehene Einschränkungsregelung nicht unter dem in der EMRK vorgesehenen Niveau liegen dürften. Am 11. Oktober 2000 erging eine Mitteilung der Kommission, worin sie nochmals betonte, dass die Charta keine Änderungen der mitgliedstaatlichen Verfassungen erfordern werde.884 Dabei berief sie sich u. a. indirekt auf Art. 53. Es sei klar, dass die Charta nicht die nationalen Verfassungen in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich ersetzen werde, und dass auch nichts am Verhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalen Recht geändert werden solle. Die Wortwahl ist nach Liisberg885 ein klares Anzeichen für Ängste um den Vorrang des Gemeinschaftsrechts. 882 883 884

J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1180. CHARTE 4470/1/00 REV 1 CONVENT 47 vom 21. September 2000. CHARTE 4956/00 CONTRIB 355.

404

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Zusammengefasst886 kann man die Entstehungsgeschichte mit Liisberg als „fumbling approach“887 bezeichnen. Der ursprüngliche Entwurf konzentrierte sich ausschließlich auf das Verhältnis der Charta zur EMRK und wurde dann nach und nach in eine ganz andere Norm umgeformt, die Art. 53 EMRK ähnelt, aber sich auch von dieser Norm unterscheidet. Das Verhältnis Charta–EMRK wurde in andere horizontale Bestimmungen „ausgelagert“, insbesondere Art. 52 Abs. 3. Das politische Ziel von jetzt Art. 53 wurde nie bestritten, wenn es vielleicht auch nie ausdrücklich in Worte gefasst wurde: Die Charta soll die Mitgliedstaaten nicht zu Verfassungsänderungen zwingen und Art. 53 soll dies sichtbar machen. Im Konvent ging es bei der Erarbeitung von Art. 53 um die Besorgnis, dass das teilweise hohe Schutzniveau der nationalen Grundrechtsordnungen durch die Charta Schaden nehmen könnte, dass die nationalen Grundrechtsordnungen ersetzt oder geschwächt werden könnten.888 Überraschend ist, dass grundlegende Fragen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Frage des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, nicht offen angesprochen wurden. Nur eine Handvoll Konventsmitglieder warfen die Frage in Treffen im frühen Stadium sowie in ein paar der mehr als tausend schriftlichen Änderungsanträgen auf. Die EuGH-Beobachter hielten sich im Konvent weitgehend zurück, um nicht Rückschlüsse auf die spätere Interpretation und Anwendung der Charta durch ihn zu ermöglichen.889 Am bemerkenswertesten ist die Zurückhaltung der Kommission, die ihre Interessen durch „behind-thescenes amendments“ zum Ausdruck brachte, wie etwa die Einfügung der Formulierung „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“, womit sie, wie Liisberg meint, offensichtlich keine schlafenden Hunde habe wecken wollen. 2. Auslegung Art. 53 hat sich in der bisherigen Literatur zur Charta als besonders problematische Vorschrift herausgestellt. Es sollen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten aufgezeigt und auf der Suche nach der richtigen diskutiert werden.

885

J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1181. Zu dieser Zusammenfassung vgl. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1181 f. 887 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1181. 888 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 2. 889 Vgl. J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 3. 886

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

405

a) Nationale Verfassungen als Minimalstandard? Die Frage, ob die nationalen Verfassungen auf Grund von Art. 53 als Minimalstandard im Gemeinschaftsrecht anzusehen sind, soll am folgenden hypothetischen Fall illustriert werden:890 Eine Gemeinschaftsmaßnahme wird von einem Individuum vor einem nationalen Gericht angegriffen mit der Behauptung, sie verletze eine Grundrechtsnorm der nationalen Verfassung, die aber nicht zu den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gehört. Das Gericht prüft zunächst, ob das Verhalten von einem Chartaartikel geschützt ist, bejaht dies und legt die Frage dem EuGH vor. Der EuGH lehnt eine Verletzung des Chartaartikels ab. Wenn nun die Maßnahme offensichtlich nationale Grundrechte verletzt, darf oder muss der EuGH dann die Maßnahme auf Grund von Art. 53 für nichtig erklären? Wenn der EuGH die Maßnahme nicht für nichtig erklärt, darf sich das Individuum vor dem nationalen Gericht auf Art. 53 berufen, damit das nationale Gericht die Maßnahme für nichtig erklärt? Es wird in der Literatur angesprochen, die Mitgliedstaaten dürften sich unter Hinweis auf Art. 53 auf nationale Grundrechte zurückziehen, wenn diese einen gleichen oder höheren Schutzstandard als die Charta gewährleisteten.891 In der Literatur wird vertreten892 bzw. als problematisch angedeutet893, Art. 53 sei so zu verstehen, dass die nationalen Verfassungen den grundrechtlichen Minimalstandard darstellten. Die Charta anerkenne länderdivergierende Grundrechtsstandards, die von den mitgliedstaatlichen Gerichten wahrgenommen würden.894 Art. 53 sei als Bestätigung des Widerstands nationaler Höchstgerichte gegen den absoluten Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu lesen.895 Im konkreten Fall dürfe also das nationale Verfassungsgericht die Gemeinschaftsmaßnahme für nichtig erklären.

890

Beispiel nach J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1190 f. C. Calliess, EuZW 2001, S. 267; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38. 892 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 175; M. Seidel, EuZW 2003, S. 97. 893 Vgl. J. Dutheil de la Rochère, RMC 2000, S. 678 f.; O. de Schutter, RUDH 2000, S. 49; A. Duff, in: Feus (Hrsg.), The EU Charter of Fundamental, 2000, S. 21; A. W. Heringa/L. Verhey, MJ 2001, S. 18. 894 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 175. 895 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 170 m. w. N. zu Deutschland, Schweden und Dänemark. 891

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

aa) Argumentation Hierfür wird mit dem Wortlaut argumentiert. Die Bezugnahme, so das erste Wortlautargument, nur auf die Verfassungen, nicht das Recht der Mitgliedstaaten, ließe sich dahin gehend interpretieren, dass die Gemeinschaft den Verfassungen besonderen Respekt zu zollen habe.896 Die Verfassungen würden in einem Zug mit EU-Recht und internationalen Vereinbarungen genannt, die einen völlig anderen Status in der Stauder-Rechtsprechung hätten, was dafür sprechen könne, dass auch der Status der nationalen Verfassungen aufgewertet werden solle.897 Als zweites Wortlautargument wird angeführt: Die Bezugnahme auf internationale Abkommen, bei denen „alle“ Mitgliedstaaten Mitglieder sind, könne so verstanden werden, dass die in Art. 53 genannten Instrumente als Grundlinie („baseline“), eben als Minimalstandard des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtssystems anzusehen seien.898 Systematisch wird damit argumentiert, der enge Zusammenhang mit der EMRK als Mindestgarantieregel (Art. 53 i. V. m. Art. 52 Abs. 3) lege es nahe, auch hinsichtlich der nationalen Verfassungen von einer grundrechtlichen Mindestgarantieregel auszugehen.899 Wenn die Erklärungen zu Art. 53 besagen, dieser Artikel stelle sicher, dass die EMRK immer der Minimalstandard im Gemeinschaftsrecht sei, könnte man diese Lesart für auf die anderen in Art. 53 genannten Instrumente anwendbar halten.900 Für diese Deutung könnte weiter sprechen, dass zwischen dem EuGH und den nationalen Verfassungsgerichten, insbesondere dem BVerfG, Streit um Grund und Grenzen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts besteht. Nach dem EuGH folgt der Vorrang des Gemeinschaftsrechts daraus, dass es eine „autonome Rechtsquelle“ ist901; nationale Gerichte wie das BVerfG902 weisen dagegen auf die verfassungsrechtliche Fundierung der Vorrangwirkung hin, woraus sich dann auch die Frage verfassungsrechtlicher Schranken der Vorrangwirkung ergibt903. Nach der jüngsten BVerfG896

Vgl. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1192. Vgl. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1192. 898 Vgl. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1192. 899 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 165. 900 Vgl. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1192. 901 Vgl. z. B. Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 4 („dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht“). 902 BVerfGE 73, 339 (375): „Ein innerstaatlicher Geltungs- und Anwendungsvorrang ergibt sich allein aus einem dahin gehenden innerstaatlichen Rechtsanwendungsbefehl“. 897

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Entscheidung zur EG-Bananenmarktordnung gilt: „Den verfassungsrechtlichen Erfordernissen ist entsprechend den in BVerfGE 73, 339 (340, 387) [Anm.: Solange II] genannten Voraussetzungen genügt, wenn die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt“.904 In Art. 53 wird der Vorbehalt nationaler Grundrechte nicht auf einen im Wesentlichen dem nationalen Grundrechtsstandard gleichzuachtenden Schutz auf Gemeinschaftsebene beschränkt. Er könnte daher als Rechtfertigung für die Durchsetzung des mitgliedstaatlichen Schutzniveaus jeweils im Einzelnen – und nicht nur generell – herangezogen werden. Dies entspricht Vorbehalten in Mitgliedstaaten wie Dänemark und Schweden, die wesentlich weniger vorsichtig formuliert sind und in denen ein generell gleichwertiger Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene nicht ohne Weiteres als für die Rücknahme der nationalen Kontrollkompetenz ausreichend angesehen wird.905 Länder wie die Niederlande oder Österreich, in denen – zumindest nach überwiegender Auffassung – solche Grundrechtsvorbehalte nicht bestehen, sind eher die Ausnahme.906 Durchaus ins Bild länderdivergierender Grundrechtsschutzstandards, die von den mitgliedstaatlichen Gerichten wahrgenommen werden, passen nach einer Ansicht907 auch Berichte aus dem Konvent (historisches Argument), aus denen deutlich wird, dass für einige Mitgliedstaaten die Anerkennung nationalen Spielraums zur Bewahrung und Fortentwicklung des Grundrechtsschutzes auch nach Annahme der Charta eine wesentliche Voraussetzung für ihre Zustimmung war, so dass Verfassungsänderungen wegen der Charta nicht erforderlich sein sollten.908 903

S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 168. 904 Beschluss des BVerfG zur Bananenmarktverordnung vom 7. Juni 2000, BVerfGE 102, 147 (163 f.). 905 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 170 m. w. N. 906 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 170, mit Nachweisen zu den Niederlanden und Österreich. 907 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 175. 908 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 174, mit Verweis auf die Mitteilung der Kommission, Zum Status der Grundrechtscharta der Europäischen Union, CHARTE 4956/00 CONTRIB 355 vom 11. Oktober 2000: „Die Besorgnis, die Charta werde die Mitgliedstaaten zu einer Änderung ihrer Verfassungen zwingen, erweist sich als unbegründet: Änderungen werden nicht erforderlich sein, und zwar nicht auf Grund einer allgemeinen Bestim-

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Ferner gebe es bereits ein vertraglich verankertes Beispiel für die propagierte Renationalisierung des Grundrechtsschutzes: Art. 68 Abs. 2 EG (keine Zuständigkeit des EuGH für die Überprüfung von Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der inneren Sicherheit auf dem Gebiet des sog. Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts [Titel IV EG]).909 Art. 53 hinsichtlich mitgliedstaatlicher Verfassungen könnte neben dem „bemerkenswerten Sündenfall“ des Art. 68 Abs. 2 EG als weiterer Schritt zur Renationalisierung des Grundrechtsschutzes und als Materialisierung mitgliedstaatlicher Vorbehalte gegen den schrankenlosen Vorrang des Gemeinschaftsrechts gedeutet werden; Solange I, II und die Bananenentscheidung würden in brisanter Weise reaktualisiert.910 Für die Begründung dieser Ansicht wird zum Teil auch auf das Subsidiaritätsprinzip rekurriert.911 Auf ein derartiges Verständnis des Art. 53 als Schutzverstärkungsklausel könnte die Erwähnung des Subsidiaritätsprinzips in Art. 51 Abs. 1 hindeuten.912 Bereits vor der Charta wurde vertreten, es schade dem Gemeinschaftsrecht nicht, wenn – solange der EuGH der Maximallösung nicht folge – nationale Gerichte ihre höheren Standards gegenüber dem EG-Recht durchsetzten; es könnten dann eben nicht alle gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften einheitlich durchgesetzt werden.913 Grundrechtsschutz werde dann auf EG-Ebene zum Subsidiaritätsprogramm, auch hinsichtlich des Schutzes gegenüber Gemeinschaftsrecht. Der Kommissionsvertreter im Konvent, Vitorino, betonte in der letzten Sitzung, klar sei, dass das Subsidiaritätsprinzip durch die Charta nicht berührt werde und so auch zukünftig die nationalen Verfassungen wichtig blieben.914 mung des Entwurfs, sondern wegen der Definition der darin vorgesehenen Rechte. Alle Bemerkungen, die im Laufe der Beratungen des Konvents zu diesem Punkt, u. a. von den Regierungsvertretern, vorgebracht worden sind, wurden in vollem Umfang berücksichtigt. Es steht außer Zweifel, dass die Charta in ihrem Geltungsbereich nicht an die Stelle der nationalen Verfassungen tritt, wenn es gilt, die Achtung der Grundrechte auf innerstaatlicher Ebene durchzusetzen.“ . . . „Abgesehen davon würde sich im Fall einer Einbeziehung der Charta in die Verträge das Verhältnis zwischen Primärrecht der Union und nationalem Recht nicht verändern“. 909 Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 179 f. 910 S. Griller, zitiert in: P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 349. 911 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 175. 912 T. Stein, in: Festschrift Steinberger, 2002, S. 1433, Fn. 38; N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38. 913 L. F. M. Besselink, CML Rev. 1998, 674 ff. 914 Vgl. Bericht über die 18. und abschließende Sitzung des Konvents (formelle Konventssitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 2. Oktober 2000 in Brüssel, Bericht des Ausschusses des Bundestags für Angelegenheiten der

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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In den Erläuterungen zu Art. 53 heißt es im zweiten Satz für das Verhältnis zur EMRK, dass der durch die Charta gewährleistete Schutz unter keinen Umständen geringer als der durch die EMRK gewährte Schutz sein dürfe; der Zusatz, dies bedeute, dass die in der Charta vorgesehene Einschränkungsregelung nicht unter dem in der EMRK vorgesehenen Niveau liegen dürfe, zeigt aber den richtigen Standort, nämlich die Schranken- und Transferklausel des Art. 52; die Tatsache, dass dieser Erläuterungsteil eigentlich zur Bestimmung des Art. 52 Abs. 3 gehört, lässt sich zudem, wie bereits angesprochen, aus der Entstehungsgeschichte begründen.915 bb) Gegenargumentation Die dargestellte Ansicht ist mit dem (Anwendungs-)Vorrang des Gemeinschaftsrechts und dem Verwerfungsmonopol des EuGH, allein über Rechtmäßigkeit von EG-Recht zu befinden, nicht vereinbar. Wenn Art. 53 die Durchsetzung nationaler Grundrechtsverbürgungen auch absichert, sofern diese weiter gehenden Schutz als die Rechte aus der Charta gewährleisten, kann es in einem solchen Fall zur Überprüfung von Gemeinschaftsrecht am Standard nationaler Grundrechte kommen, was der EuGH916 unter Hinweis auf die Einheitlichkeit des Gemeinschaftsrechts, die Eigenständigkeit und den Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu Recht schon immer abgelehnt hat, weil dies die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage stellen würde.917 Es „kann die Gültigkeit von Handlungen der Gemeinschaftsorgane nur nach dem Gemeinschaftsrecht beurteilt werden, und es kann daher die Gültigkeit einer Gemeinschaftshandlung oder deren Geltung in einem Mitgliedstaat nicht berühren, wenn geltend gemacht wird, die Grundrechte in ihrer Ausgestaltung durch die Verfassung dieses Staates oder die Strukturprinzipien der nationalen Verfassung seien verletzt“918. „Die Aufstellung besonderer, von der Gesetzgebung oder der Verfassungsordnung eines bestimmten Mitgliedstaates abhängiger Beurteilungskriterien würde die materielle Einheit und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen und hätte daher unausweichlich die Zerstörung der Einheit des Gemeinsamen Marktes und eine Europäischen Union, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 390. 915 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 9. 916 EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 4. 917 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 165. 918 EuGH, verb. Rs. 97–99/87, Dow Chemical Iberica, Slg. 1989, 3165, Rn. 38.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Gefährdung des Zusammenhalts der Gemeinschaft zur Folge.“919 Ein solches Verständnis der Charta als Mindeststandard, über den die Mitgliedstaaten beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht hinausgehen dürfen, wäre das Ende des einheitlichen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen des Gemeinschaftsrechts; es wäre der Abschied von der EG als Rechtsgemeinschaft, deren elementare Voraussetzung es ist, dass sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht mehr am Maßstab nationaler Grundrechte überprüft wird.920 Ein höheres Schutzniveau nationaler Grundrechte lässt sich nicht durchsetzen, wenn die Unionsorgane die von der Charta gelassenen Spielräume ausschöpfen; dies ist eine unvermeidliche Folge des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts; es bedarf der Homogenität der Grundrechtsordnungen, um diese Konflikte zu begrenzen.921 Nur der EuGH darf über die Rechtmäßigkeit von Gemeinschaftsrecht befinden (Verwerfungsmonopol).922 Abgesehen von Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes muss eine Norm zuerst vom EuGH für nichtig oder ungültig erklärt worden sein. Damit ist die Kontrolle gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften am Maßstab nationaler Verfassungen nicht vereinbar. Es käme zu einer Kollision mit den Grundsätzen des Vorrangs und der Effektivität des Gemeinschaftsrechts, wenn durch die Anwendung nationaler Grundrechte eine europarechtliche Norm keine oder keine effektive Anwendung mehr fände.923 Im Extremfall könnte ein Mitgliedstaat sogar eine Vertragsverletzung in Form eines Verstoßes gegen Art. 10 EG begehen, wenn er einen zu starken Grundrechtsschutz zuließe und deshalb eine gemeinschaftsrechtliche Norm nicht anwenden würde.924 Diese Lesart würde ferner eine völlig neue Entwicklung im Gemeinschaftsrecht darstellen und wäre gänzlich außerhalb des Mandats des Konvents.925 Zu Recht wird in der Literatur bemerkt, man könne zum schrankenlosen Vorrang stehen wie man wolle; diesen aber zurückzunehmen, ohne darüber ausreichend oder überhaupt zu reden, sei nicht richtig.926 919

EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 14. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38. 921 T. Schmitz, JZ 2001, S. 837. 922 Vgl. Rs. 134/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199, Rn. 15 und 17; Gutachten 1/91, EWR-Abkommen, Slg. 1991, I-6079, Rn. 35. 923 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38. 924 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 38. 925 So im Ergebnis J. B. Liisberg, Jean Monnet Working Paper 04/01, S. 37, Fn. 130 („Such an interpretation would involve a major new development in the European legal order, completely outside the mandate of the Convention. . .“); U. Everling, EuZW 2003, S. 225. 926 S. Griller, zitiert in: P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 349. 920

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Hiergegen wird eingewandt, der Anwendungsvorrang könne nicht als unstreitiger Teil des acquis communautaire angesehen werden:927 Die These des EuGH von der unbegrenzten Reichweite der Vorrangwirkung auch gegenüber mitgliedstaatlichem Verfassungsrecht sei kein unbestrittener Besitzstand des Gemeinschaftsrechts.928 Neu wäre nur, dass der schwelende Konflikt in einem offiziellen Text explizit gemacht würde und zwar in einer die Verfassungsvorbehalte deutlich stärkenden Lesart.929 Hiergegen ist jedoch wiederum vorzubringen, dass die Charta ein europäischer, nicht ein nationaler Text ist und das Mandat gerade nicht zum „Nachgeben“ in dieser Streitfrage ermächtigte. Die Charta würde sogar mehr „nachgeben“ als national gefordert, da Art. 53 keine Beschränkung auf einen „im Wesentlichen“ gleichwertigen Grundrechtsschutz kennt, was auch diese Radikalansicht zugibt.930 Es wird von dieser Ansicht auch zugegeben, dass dies einer kleinen Revolution im Verhältnis zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht gleichkäme.931 Was den systematischen Zusammenhang mit der unstreitig den Mindeststandard darstellenden EMRK angeht sowie die dahin gehenden Erläuterungen, ist zu bemerken, dass die Charta die EMRK als Mindeststandard nicht durch Art. 53, sondern durch Art. 52 Abs. 3 aufrecht erhält; die einschlägige Passage in den Erklärungen zu Art. 53 ist ein Überbleibsel einer älteren Version, die entworfen worden war, bevor die Norm des Art. 52 Abs. 3 entworfen wurde.932 Gegenargument gegen eine angebliche Statusaufwertung der Verfassungen ist ferner, dass der Verweis nur auf die „Verfassungen“ und nicht generell auf das „Recht“ der Mitgliedstaaten wohl nicht den Sinn hatte, dass die Gemeinschaft besondere Rücksicht auf die Verfassungen nehmen sollte933, sondern die Bezugnahme auf die Verfassungen einen Kompromiss darstellt zwischen denjenigen, die den Wortlaut der frühen Entwürfe, „national law“, wollten, und denen, die entweder gar keinen Bezug auf nationale Normen oder aber die „gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten“ erwähnt haben wollten.934 927

S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 170 f. 928 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 168 m. w. N. 929 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 171. 930 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 171. 931 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 165. 932 Vgl. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1193. 933 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1192.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Wie sich aus der Entstehungsgeschichte935 ergibt, sahen die Juristischen Dienste von Kommission und Rat sowie einige wenige Mitglieder des Konvents bei Art. 53 in der Anfangsfassung Probleme mit dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts. Deshalb wurde zuerst der Text in „Verfassungen der Mitgliedstaaten“ abgeändert und danach, auf Grund des Wunsches der Kommission, die Klausel „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“ eingefügt. Die Vorrangfrage wurde nicht umfassend im Konvent diskutiert und es gibt keinen Hinweis darauf, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts als ein Problem gesehen worden sein könnte. Jedenfalls ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass mit dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts alles beim Alten bleiben sollte. In einer (privaten) Äußerung des Direktors des Juristischen Diensts des Rates, der Rechtsberater des Konvents war, zu (jetzt) Art. 53 geht dieser davon aus, dass der gemeinschaftsrechtliche Grundrechtsschutz allein vom EuGH gewährleistet werde, also nationale Systeme und nationale Gerichte keine Rolle spielten.936 Bedenken bestehen auch gegen die Argumentation mit dem Subsidiaritätsprinzip. Gem. Art. 220 EG liegt die Grundrechtskontrolle beim EuGH, nach dem Subsidiaritätsprinzip läge sie dagegen im Regelfall bei den mitgliedstaatlichen Gerichten. Man kann die Kontrolle gegenüber sekundärem Gemeinschaftsrecht für eine ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft halten, so dass das Subsidiaritätsprinzip gem. Art. 5 Abs. 2 EG gar nicht zur Anwendung kommt.937 Wollte man die Charta tatsächlich nur als Mindeststandard begreifen, hätte der Konvent jedenfalls sicherstellen müssen, dass es zu keiner Kollision mit den Grundsätzen des Vorrangs und der Effektivität des Gemeinschaftsrechts kommen kann, etwa durch Ergänzung von Art. 51 Abs. 1 oder Art. 53 um folgenden Satz: „Den Mitgliedstaaten bleibt es unbenommen, im Anwendungsbereich des Unionsrechts einen über diese Charta hinaus gehenden Grundrechtsschutz zu gewährleisten, sofern dadurch nicht der Vorrang, die Effektivität und die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts beschränkt wird.“938

934

J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1193. Hierzu J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1172 ff. 936 J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 4. 937 Auch S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 179, ist der Ansicht, dass sich die diskutierten mitgliedstaatlichen Verfassungsvorbehalte deshalb nicht auf das Subsidiaritätsprinzip stützen lassen. 938 Vorschlag von N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 39. 935

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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b) Maximalstandardthese Eng verbunden mit der soeben diskutierten und im Ergebnis verneinten Frage der mitgliedstaatlichen Verfassungen als Minimalstandard und der Frage länderdivergierender Grundrechtsstandards, die von den mitgliedstaatlichen Gerichten wahrgenommen werden, ist die Lesart des Art. 53, diese Norm sei eine Art Transformator des jeweils höchsten in den Mitgliedstaaten geltenden Schutzniveaus auf Gemeinschaftsebene (Maximalstandardthese).939 Diese Position wurde bereits in der Anfangszeit des richterrechtlichen Grundrechtsschutzes in der Gemeinschaft vertreten940 und findet sich vereinzelt auch in der jüngeren Literatur vor Proklamation der Charta941. Gegenargumente sind wie bislang:942 Es bestünde in diesem Fall wieder ein länderweise differenzierter Grundrechtsschutz, der die Einheitlichkeit des Gemeinschaftsrechts gefährden würde; das Gemeinschaftsrecht wäre der „Grundrechtsgesetzgebung“ der Mitgliedstaaten ausgeliefert, die durch die Schaffung neuer Normen oder extensive Interpretation bestehender Normen über das Gemeinschaftsrecht bestimmen könnten. Bei Grundrechtskollisionen können Lösungen meist nur durch interpretativ gewonnene Einschränkungen der konfligierenden Rechte gewonnen werden; „Maximallösungen“ gibt es nicht, weil notwendig die Schutzwirkung des einen Rechts zu Gunsten des anderen Rechts beschränkt wird. Es ist schwierig, Grundrechtsstandards zu vergleichen; die Frage, welcher Standard höher ist, ist immer auch eine Frage der hinter den Grundrechtsgewährleistungen und -schranken stehenden verschiedenen gesellschaftlichen Werte.943 Schließlich ist vor dem Hintergrund der Möglichkeit der Einschränkungen von Grundrechten auf Grund öffentlichen Interesses (Gesetzesvorbehalt) nicht einzusehen, warum ein Mitgliedstaat dem anderen seine Lösung aufzwingen können soll. Warum sollte das Gemeinschaftsrecht etwa Beschränkungen des Eigentumsrechts, die im Interesse des Gemeinwohls in allen Mitgliedstaaten verfassungsrechtlich gestattet sind, in pauschaler Weise auf Grund einer „eigentümerfreundlicheren“ Entscheidung eines einzigen Staates verbieten? Überdies kann eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die auf die ganze Gemeinschaft 939 Vgl. R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 31 (abgeschwächte Form der Maximalstandardthese); G. Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, 2001, S. 269. 940 Vgl. P. Pescatore, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 130. 941 L. F. M. Besselink, CML Rev. 1998, S. 670 ff. 942 Zu diesen Argumenten vgl. S. Griller in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 178 ff. 943 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 26, Fn. 105 mit ausführlicher Argumentation und Beispielen.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Rücksicht nimmt, andere Abwägungen erfordern als eine nach dem Maßstab nationaler Vorschriften.944 Vor allem widerspricht die Maximallösung der bisherigen EuGH-Rechtsprechung, der zu folgen Art. 53 beabsichtigt. c) Ansätze für eine restriktive Auslegung im Sinne des status quo Für den Vorschlag, den Anwendungsbereich des Art. 53 auf jene Fälle zu beschränken, in denen das Gemeinschaftsrecht nur Mindeststandards aufstellt (vor allem auf sozialrechtlichem Gebiet, wie es auch in der Charta selbst in Kapitel IV angesprochen ist), und wo ein höherer Schutz durch nationale Rechte nicht schadet, gibt der Charta-Wortlaut nichts her.945 Zu diskutieren ist aber eine Auslegung im Sinne des status quo. Hierfür bietet der Wortlaut von Art. 53 folgende Möglichkeiten. aa) „Keine Bestimmung dieser Charta“ Es wird vorgeschlagen, die Formel „keine Bestimmung dieser Charta“ so zu interpretieren, dass Beschränkungen der Grundrechte in den nationalen Verfassungen durchaus erlaubt seien, zwar nicht durch die Charta, die dies ausdrücklich verbiete, jedoch durch andere Gemeinschaftsinstrumente, etwa Sekundärrecht.946 Ein solcher „grammatikalischer Rettungsversuch“947 dürfte im Wege der historischen Interpretation jedoch nicht nachweisbar sein.948 Fraglich ist ferner, ob dies nicht Art. 53 jeder rechtlichen Bedeutung entleeren würde, weil die Charta nur selten in Konflikt mit einem entsprechenden, anderswo geschützten Grundrecht treten wird. Auf Grund der Entstehungsgeschichte und der vergleichenden Analyse ähnlicher Vorschriften wird es jedoch für möglich gehalten, dass Art. 53 nur einen extrem beschränkten Anwendungsbereich hat.949 Wie der Änderungsvorschlag von Bonde zeige, bestehe ein Unterschied zwischen „nichts“ und „nichts in dieser Charta“.950 944 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 178, unter Verweis auf J. H. H. Weiler, The Constitution of Europe, S. 115 f. 945 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 172. 946 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191. 947 Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 174. 948 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, S. 174. 949 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191.

2002, 1999, 2002,

2002, 2002,

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Problematisch könnte sein, dass eine einfache Kommissionsentscheidung etwa nationale Rechte überspielen könnte, nicht aber die Charta als Dokument mit verfassungsrechtlicher Dimension.951 Dies wird verneint mit dem Hinweis auf den ebenso absurden aktuellen Rechtszustand: Die Charta selbst sei keine Verfassung; die Charta selbst sage ausdrücklich, dass sie kein Kompetenz-, sondern ein Rechtsinstrument sei und sich nicht auf Normenkonflikte beziehe, die außerhalb der Sphäre der Charta stattfinden.952 Man könne sogar sagen, dass die Charta durch Art. 51 Abs. 2 nicht nur die Kompetenzen schütze, sondern auch, indirekt, den Inhalt und die Hierarchie der Gemeinschaftsmaßnahmen, die auf diese Kompetenzen gestützt werden.953 Hiergegen kann argumentiert werden, dass die Schutzniveaugarantie sich primär an den Gemeinschaftsgesetzgeber richtet und nicht in eine Beschränkungsermächtigung an den Gemeinschaftsgesetzgeber gegenüber den nationalen Verfassungsgesetzgebern umgedeutet werden kann.954 Ferner wird vorgebracht, dass eine solche Regelung unter der Überschrift „Schutzniveau“ keine Berechtigung hätte; ihr normativer Gehalt würde nicht nur beseitigt, sondern geradezu ins Gegenteil verkehrt.955 Für die EMRK würden solche Reduktionsversuche von Art. 53 nicht erwogen werden; niemand würde ernsthaft argumentieren, die EMRK könne durch andere Gemeinschaftsinstrumente als die Charta verletzt werden.956 bb) „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“ Nach Liisberg hat die Formulierung „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“ keine Bedeutung.957 Die Entstehungsgeschichte zeige, dass hiermit nur ein Hinweis darauf gegeben werden solle, dass nationale Grundrechte nur eine und die Charta keine Rolle spielten, wenn es um ausschließliche Kompetenzen der Mitgliedstaaten gehe. Jedoch stelle bereits Art. 51 Abs. 1 klar, dass die Charta sich nur insoweit an die Mitgliedstaaten wende, als sie Gemeinschaftsrecht umsetzten, also gerade nicht im Bereich ausschließlich 950

J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191. J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191. 952 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191. 953 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191. 954 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 174. 955 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 174. 956 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 174. 957 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1191. 951

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

nationaler Kompetenzen.958 Gleichwohl besitzt die Formulierung in Art. 53 „in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich“ einen, wenn auch nur wiederholenden, so doch klarstellenden Aussagegehalt. Die Formulierung kann als gewichtiges Indiz dafür gesehen werden, dass die Einheitlichkeit des Grundrechtsschutzes gerade nicht in Frage gestellt werden soll; die Formulierung kann so interpretiert werden, dass, erstens, bei der Durchführung von Unionsrecht wegen Art. 51 Abs. 1 gerade nicht der Anwendungsbereich des nationalen Rechts eröffnet und daher auch keine Berufung auf Art. 53 möglich ist; zweitens ist die Interpretation in dem Sinn möglich, dass durch Art. 53 nur noch einmal betont werden soll, dass die Charta keine Anwendung auf rein nationale Sachverhalte findet.959 cc) „Verfassungen der Mitgliedstaaten“ Der Vorschlag, die Formulierung „Verfassungen der Mitgliedstaaten“ umzuändern in „die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten“ – also eine Rückkehr zur Formulierung in Art. 6 Abs. 2 EUV –, wurde vom Konvent verworfen960, so dass eine solche Auslegung des Art. 53 nicht möglich ist. d) Ansätze für eine Auslegung als Klausel mit eher politischem als rechtlichem Aussagegehalt in Anlehnung an Art. 53 EMRK Kann Art. 53 als Klausel mit eher politischem als rechtlichem Aussagegehalt in Anlehnung an Art. 53 EMRK ausgelegt werden? aa) Aussagegehalt von Art. 53 EMRK Es wurde schon vor Abschluss der Arbeiten im Konvent befürwortet, die Charta solle eine Bestimmung wie Art. 53 EMRK vorsehen, um den bestehenden acquis jedes Mitgliedstaats im Grundrechtsbereich zu sichern, ohne das Prinzip der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu beeinträchtigen.961 Dies ist durch eine Auslegung von Art. 53 möglich, die der Bestimmung keine über die allgemeinen Rechtswahrungsklauseln in an958

So auch R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 23, Fn. 96. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 39. 960 Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 172. 961 Vgl. A. Duff, in: Feus (Hrsg.), An EU Charter of Fundamental Rights, 2000, S. 21. 959

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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deren internationalen Texten hinausgehende Bedeutung beimisst, von denen im Folgenden nur Art. 53 EMRK dargestellt wird.962 Art. 53 EMRK, der vor dem Inkrafttreten des 11. Protokolls am 1. November 1998 die Artikelnummer 60 trug, ist mit „Wahrung der allgemeinen Menschenrechte“ überschrieben und lautet: „Keine Bestimmung dieser Konvention darf als Beschränkung oder Minderung eines der Menschenrechte und Grundfreiheiten ausgelegt werden, die in den Gesetzen eines Hohen Vertragsschließenden Teils oder einer anderen Vereinbarung, an der er beteiligt ist, festgelegt sind.“

Art. 53 EMRK belässt den Mitgliedstaaten grundsätzlich die Möglichkeit, ein höheres Schutzniveau als von der EMRK vorgesehen zu garantieren, wenn Grundrechte nur im Staat-Bürger-Verhältnis eine Rolle spielen. Wenn darüber hinaus von der EMRK geschützte Rechte eines Dritten betroffen sind, kann sich eine weiterreichende nationale Grundrechtsgewährleistung jedoch nur durchsetzen, wenn hinsichtlich des kollidierenden Rechts ein der EMRK entsprechendes Schutzniveau gewährleistet wird.963 Individuen können sich vor dem EGMR nicht auf Art. 53 EMRK berufen, um eine Verletzung nationaler oder anderer internationaler Rechte als der EMRK geltend zu machen; der EGMR ist hierfür rationae materiae nicht zuständig (vgl. Art. 35 Abs. 3 EMRK).964 Nicht ganz klar ist, inwieweit sich EMRK-Vertragsparteien, also vor dem EGMR verklagte Mitgliedstaaten, auf Art. 53 EMRK berufen können. Angesichts des spärlichen Fallrechts zu Art. 53 EMRK lässt sich im Ergebnis festhalten, dass sich eine eindeutige Position des EGMR dazu, wie diese Norm im Einzelnen auszulegen ist, nicht ausmachen lässt.965 Die Literatur zu Art. 53 EMRK stimmt grundsätzlich darin überein, dass bei einem Konflikt zwischen einem EMRK-Recht und einer nationalen oder internationalen Bestimmung, die dasselbe Recht betrifft, dem Individuum 962

Vgl. J. B. Liisberg, Jean Monnet Working Paper 04/01, S. 28 ff., der neben Art. 53 EMRK noch auf vergleichbare Klauseln in den UN-Pakten über wirtschaftliche, soziale und kulturelle sowie über zivile und politische Rechte (jeweils Art. 5 Abs. 2) sowie auf das Ninth Amendment der amerikanischen Verfassung hinweist. 963 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 22 f., unter Verweis auf den Open-Door-Fall des EGMR aus dem Jahr 1992: Der nach der irischen Verfassung weiterreichende Schutz des ungeborenen Lebens hätte im konkreten Fall ein Absinken des Schutzniveaus der Meinungsfreiheit einer Schwangerenberatungseinrichtung bewirkt, so dass der weiterreichende Schutz des ungeborenen Lebens im Ergebnis zur Wahrung eines EMRK-konformen Schutzniveaus der Meinungsfreiheit habe zurücktreten müssen. 964 J. B. Liisberg, CML Rev. 2001, S. 1184, mit Verweis auf zwei einschlägige Entscheidungen der EKMR. 965 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 173, Fn. 112 m. w. N.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

der Schutz nach der ihm günstigsten Norm zustehen muss, ohne dass hierdurch diese Norm in das EMRK-Recht inkorporiert würde.966 Weiter gehende Gewährleistungen im innerstaatlichen Recht eines Mitgliedstaates oder in völkerrechtlichen Verträgen werden damit durch die Konvention nicht berührt; die EMRK darf nicht so ausgelegt werden, dass anderweitig gewährleistete Rechte hierdurch eingeschränkt werden.967 bb) Übertragbarkeit auf Art. 53 Charta? Die Besonderheit der Autonomie des Gemeinschaftsrechts macht es fraglich, ob die Aussage der internationalrechtlichen Norm des Art. 53 EMRK ohne Weiteres auf das supranationale Gemeinschaftsrecht übertragbar ist.968 Während im Rechtsschutzsystem der EMRK der Menschenrechtsschutz das einzige Anliegen ist, ist die Charta Teil eines umfassenden Rechtsschutzsystems, das auch Grundrechtseinschränkungen zur Folge hat; die EMRK beschränkt staatliche Gewalt, aber keine „EMRK-Gewalt“, die Charta beschränkt „Gemeinschaftsgewalt“.969 Es geht in der Charta anders als in der EMRK nicht darum, einen grundrechtlichen Mindeststandard in den Mitgliedstaaten durchzusetzen, sondern um die Grundrechtsbindung einer nicht-staatlichen Hoheitsgewalt.970 Der internationale Menschenrechtsschutz wirkt ergänzend, der gemeinschaftsrechtliche dagegen ist Teil einer autonomen Rechtsordnung mit Vorrangwirkung; die EMRK etwa misst den innerstaatlichen Grundrechtsschutz an einem internationalen Maßstab, die Charta ist Maßstab für das Gemeinschaftsrecht.971 Damit besteht ein qualitativer Unterschied zwischen der EMRK als Teil des internationalen Menschenrechtsschutzsystems, das den Einzelnen subsidiär zu nationalen Grundrechten schützt, und dem die Verfassungsdimension der europäischen Integration signalisierenden Grundrechtsschutz in der EU, der gegenüber der europäischen Hoheitsgewalt zu gewährleisten ist.972 966

Vgl. J. de Meyer, in: Matscher/Petzold (Hrsg.), Protecting Human Rights: The European Dimension? Studies in Honour of Gerard J. Wiarda, 1988, S. 125 ff. (zum Verhältnis der EMRK zum Internationalen Pakt über bürgerliche und private Rechte): „effect of excluding that provisions in one instrument may limit the other and that restrictions allowed by one treaty should not be invoked to limit the rights under the other treaty; this does not mean that the most favourable provision of one treaty is automatically incorporated into the other system“. 967 J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 60. 968 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 23. 969 S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 173. 970 C. Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 2, 8. 971 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 23.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Für die Übertragbarkeit der Aussage von Art. 53 EMRK ins Gemeinschaftsrecht spricht jedoch, dass den geschilderten Besonderheiten, insbesondere der einheitlichen und mit Vorrangwirkung ausgestatteten Geltung des supranationalen Gemeinschaftsrechts, durch eine „gemeinschaftskonforme Auslegung“ Rechnung getragen werden kann. Hierfür besteht angesichts der im Konvent immer wieder geäußerten Befürchtungen, die Charta könne nationale Grundrechtsstandards beeinträchtigen, auch ein Bedürfnis. Für die Übertragbarkeit spricht auch, dass gemeinschaftsrechtliche, wenn auch nie verbindlich gewordene Grundrechtsdokumente an Art. 53 EMRK orientierte Regelungen enthielten. Bereits bei der Kommentierung dieser Regelungen in der Erklärung des Europäischen Parlaments973 und im Herman-Entwurf warnte die Literatur davor, diese Norm nicht dahin gehend misszuverstehen, dass das Schutzniveau im Gemeinschaftsrecht immer dem höchsten Schutzniveaustandard entsprechen müsse, der sich im europäischen oder sogar internationalen Rechtsraum finde, denn dies würde dem Vorrang und der unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem mitgliedstaatlichen Recht widersprechen.974 cc) Zusammenfassendes Ergebnis Als Art. 53 EMRK entsprechender Aussagegehalt von Art. 53 der Charta lassen sich die folgenden zwei Gesichtspunkte festhalten. Erstens soll mit Art. 53 das primär politische Ziel klargestellt werden, dass die Charta in rechtlicher Hinsicht zu keiner Änderung oder Anpassung der nationalen Verfassungen oder anderer Rechtsinstrumente führt (Wahrung des menschenrechtlichen status quo).975 Art. 53 der Charta besitzt – wie Art. 53 EMRK im Verhältnis der EMRK zu den nationalen Verfassungen – die Aussage, dass Chartarechte nicht zur einschränkenden Auslegung nationaler Grundrechtsverbürgungen sowie der ebenfalls in Art. 53 genannten internationalen Abkommen herangezogen werden dürfen. So ist beispielsweise über Art. 53 die UN-Kinderrechtskonvention Teil des Mindest972

I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, nach Art. 6 EUV, Rn. 51. 973 „Keine Bestimmung dieser Erklärung darf als Beschränkung des durch das Gemeinschaftsrecht, das Recht der Mitgliedstaaten, das Völkerrecht und die internationalen Verträge und Abkommen über die Grundrechte und Grundfreiheiten gebotenen Schutzes oder als Hindernis für seine Weiterentwicklung ausgelegt werden.“ (ABl. 1989 C 120, S. 51 ff.). 974 Vgl. J. Weiler, in: Bieber/de Gucht/Lenaerts/Weiler (Hrsg.), Au nom des peuples – in the name of the peoples of Europe, 1996, S. 350. 975 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 11.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

niveaus der Charta, weshalb die Bestimmungen über die Rechte des Kindes in Art. 24 nicht abschließend zu sehen sind, sondern im Zusammenhang mit der UN-Konvention zu interpretieren sind.976 Darüber hinaus kommt durch die Klausel des Art. 53 ein dynamisches Element977 in die Charta, weil zukünftige Verbesserungen des Grundrechtsschutzes in den genannten Dokumenten ebenfalls in die Auslegung der Charta mit einfließen werden. Zweitens stellt Art. 53 eine Art Meistbegünstigungsklausel dar. Soweit sich der Anwendungsbereich gleicht oder überschneidet, ergänzt die Charta die anderen in Art. 53 genannten Instrumente und das jeweils günstigere Recht kommt zur Anwendung.978 Dem Individuum steht – wie bei Art. 53 EMRK – der Schutz nach der ihm günstigsten Norm zu, wobei es sich aber – ebenfalls wie in der EMRK – nicht auf diese Norm berufen kann. Damit ist diese Meistbegünstigungsklausel keine Kollisions-, sondern eine Auslegungsregel. Ihren Hauptanwendungsfall wird die Norm dann haben, wenn sich der Anwendungsbereich nationaler Grundrechte und der Anwendungsbereich der Charta überschneidet. Fraglich könnte sein, ob anders als im Recht der EMRK dabei nicht auf die einzelne nationale Regelung abzustellen ist, sondern wegen der gebotenen Einheitlichkeit des Gemeinschaftsrechts auf einen höheren Grundrechtsstandard der mitgliedstaatlichen Verfassungen insgesamt. Hiergegen spricht jedoch, dass die entsprechende nationale Norm wie in der EMRK nicht in das Gemeinschaftsrecht inkorporiert wird. Die Anwendungsbereiche von nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Grundrechten überschneiden sich, wenn die Mitgliedstaaten der Bindung an die Gemeinschaftsgrundrechte unterliegen. Die Mitgliedstaaten sind wie nach bisheriger Rechtslage bei der Anwendung von Gemeinschaftsrecht einerseits und bei der Einschränkung von Grundfreiheiten andererseits an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden. Durch den Wortlaut von Art. 51, der den Anwendungsbereich der Charta regelt („Durchführung des Rechts der Union“), wurde insbesondere nicht die zweite Fallgruppe gestrichen. Dies wäre nicht vom Mandat des Konvents gedeckt und lässt sich auch nicht auf die Entstehungsgeschichte979 stützen, weil dort eine solche Rechtsänderung 976 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 24 f. 977 J. Meyer/M. Engels, in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 34, unter Verweis auf den Vorschlag Meyers, ein solches dynamisches Element als dritte Säule seines Drei-Säulen-Modells in die Charta einzufügen. 978 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 14. 979 Vgl. die Ausführung bei M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 2 ff.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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in keinerlei Weise auch nur angesprochen wurde. Auch die Formulierung „Durchführung“ statt wie zuvor „Anwendungsbereich“ spricht dafür, dass die Frage, ob die Mitgliedstaaten bei der Einschränkung der Grundfreiheiten an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden sind, gar nicht durch die Norm des Art. 51 geregelt werden soll.980 Die nicht ausdrückliche Nennung der Fallgruppe der Einschränkung der Grundfreiheiten in Art. 51 ist damit zu erklären, dass es in der Charta eben primär um Gemeinschaftsgrundrechte geht, um die Grundfreiheiten dagegen nur ausschnittsweise – nämlich auf die personenbezogenen beschränkt (vgl. Art. 15 Abs. 2) – und am Rande. Auch die Erläuterungen des Präsidiums gehen auf Grund der Zitierung des ERT-Urteil in den Erläuterungen trotz dem Wortlaut „Durchführung“ in Art. 51 Charta davon aus, dass die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten bei der Einschränkung von Grundfreiheiten aufrechterhalten bleiben soll.981 Die auf den Wortlaut von Art. 51 abstellende Ansicht, die eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung befürwortet,982 ist deshalb abzulehnen. Als problematisch stellt sich jedoch die Bestimmung des jeweils günstigsten Grundrechtsschutzniveaus dar. Zum einen ist die Konstellation der Grundrechtskollision wohl nicht auflösbar. Gilt etwa im Fall der Abtreibung der Maximalstandard hinsichtlich des ungeborenen Kindes (Verbot der Abtreibung wie in Irland983) oder hinsichtlich des Selbstbestimmungsrechts der Frau (Erlaubnis der Abtreibung)? Eine generelle Anwort auf die Frage nach einem schwächeren oder stärkeren Grundrechtsschutz ist schwer zu geben, da die Antwort vor allem von der wertsetzenden Einschränkung der Grundrechtsschranken im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in einem komplexen Güterabwägungsvorgang abhängt.984 Die Bestimmung des höchsten Schutzniveaus ist kaum möglich, wenn eine Maßnahme ein Grundrecht zu Lasten eines anderen fördert.985 Wie bereits ausgeführt kann sich dann, wenn Rechte eines Dritten betroffen sind, eine weiterreichende nationale Grundrechtsgewährleistung nach dem EGMR nur durchsetzen, wenn hinsichtlich des kollidierenden Rechts ein der EMRK entsprechendes Schutzniveau gewährleistet wird. Dies wird, weil die Verbesserung des Grundrechtsschutzes des einen Grund980

Vgl. C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 2. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 139. 982 Vertreten von M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 51, Rn. 29. 983 Vgl. EuGH, Rs. C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd/Stephan Grogan, Slg. 1991, I-4685. 984 A. Weber, in: Griller/Hummer (Hrsg.), Die EU nach Nizza, 2002, S. 291. 985 A. v. Bogdandy, JZ 2001, S. 164 f. 981

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

rechtsträgers in der Regel eine Verschlechterung der Position des anderen Grundrechtsträgers zur Folge hat, wohl dazu führen, dass Art. 53 der Charta im Fall der Grundrechtskollision keine Anwendung finden wird. Zum anderen stellt sich die Frage, wie der jeweils günstigste Grundrechtsstandard zu bestimmen ist. So wird etwa vertreten, früher habe das Grundgesetz ein höheres Niveau als die Gemeinschaftsgrundrechte besessen, doch werde sich dies durch die mit der Charta verbundene „Visibilität“ und „Greifbarkeit“ möglicherweise ändern.986 Umgekehrt besteht die Gefahr, dass nationale Behörden und Gerichte auf Grund von Art. 53 stets die Position einnehmen, dass sie den von der eigenen Verfassung gewährleisteten Grundrechtsschutz als intensiver ansehen und dann die Chartarechte gar nicht mehr in die Prüfung einbeziehen.987 Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass es wahrscheinlich ist, dass sich der Aussagegehalt des Art. 53 auf die Klarstellung des politischen Ziels, wonach die Charta nicht zu einer Änderung der nationalen Verfassungen oder anderer Rechtsinstrumente führt, beschränken kann, da es rechtlich und praktisch schwierig und zudem politisch heikel ist, die Frage, wann eine Norm einen günstigeren Schutz als eine Norm der Charta gewährleistet, richtig zu beantworten. Es ist durchaus nahe liegend, dass Art. 53 der Charta in der EuGH-Rechtsprechung ebenso wie Art. 53 EMRK in der EGMR-Rechtsprechung in rechtlicher Hinsicht kaum eine Rolle spielen wird. 3. Kritik Es ist festzustellen, dass die Norm des Art. 53 zumindest höchst missverständlich ist und deshalb geändert werden sollte. Die Hauptschwierigkeit bei der Auslegung dieser Norm besteht darin, sie nicht als Widerspruch zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu verstehen. Eine Nachbesserung der Charta hinsichtlich Art. 53 wäre angebracht. Denkbar wäre etwa der bereits angesprochene Zusatz bei Art. 53 „soweit dem nicht die einheitliche Geltung des Gemeinschaftsrechts entgegensteht“. Eine solche Nachbesserung wäre an dieser Stelle viel nötiger als die Klarstellungen, die die Arbeitsgruppe „Charta“ als redaktionelle Ergänzungen in Art. 52 Abs. 4–5 vorgenommen hat. Wenn keine klarstellende Formulierung gefunden wird, sollte notfalls der Verweis auf die nationalen Verfassungen gestrichen werden.988

986 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 22. 987 C. Calliess, EuZW 2001, S. 267. 988 U. Everling, EuZW 2003, S. 225.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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IX. Missbrauchsverbot gem. Art. 54 Welche Fälle erfasst das Missbrauchsverbot des Art. 54? Da die Vorschrift des Art. 54 zum einen anders als Art. 52 nicht nach Grundrechtsarten differenziert und zum anderen auf Grund ihrer systematischen Stellung in den horizontalen Bestimmungen auf alle Grundrechte anwendbar ist, kann bei der Antwort auf diese Frage auf einen Abschnitt „Anwendungsbereich“ verzichtet werden. 1. Entstehungsgeschichte Nach dem ersten Entwurf wurde im Konvent von Rodriguez Bereijo gefordert, dass die missbräuchliche Nutzung und die Exzesse der freien Meinungsäußerung, etwa Eingriffe in die Intimsphäre, in den Schutz der Kinder oder in Rechte anderer ebenfalls einer Regelung bedürften.989 Es bleibt offen, ob damit auf ein Missbrauchsverbot angespielt oder nur eine (wohl spezifische) Einschränkungsbestimmung gefordert wurde. Beim zweiten Entwurf wollten mehrere Redner bei der Eigentumsgarantie die Entschädigungspflicht bei Enteignungen ausschließen, wenn das Eigentum kriminell oder unrechtmäßig erlangt worden sei, wobei Meyer auf die deutschen StGB-Regelungen über Einziehung und Verfall verwies.990 Dies wurde allerdings im Rahmen von Art. 16, also wieder im Rahmen der einzelnen Grundrechte und nicht im Rahmen der horizontalen Bestimmungen diskutiert. Eine Vorläufer-Vorschrift von Art. 54 findet sich erstmals im dritten Entwurf. Diese beruhte wohl auf einer Forderung von Fischbach nach Aufnahme einer Art. 17 EMRK entsprechenden Norm.991 Die Norm lautete Art. H.5 – Verbot des Missbrauchs der Rechte: „Diese Charta ist nicht so auszulegen, als begründe sie das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Charta festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen.“

In der Begründung hieß es, der Wortlaut des Art. 17 EMRK („Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als begründe sie für einen Staat, eine 989 Vgl. Protokoll der Vierten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 2./ 3. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 159. 990 Vgl. Protokoll der Sechsten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 27./28. März 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 197. 991 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 5.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Gruppe oder eine Person das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als es in der Konvention festgelegt ist.“) sei in den Artikel H.5 aufgenommen worden. Die Konventsmitglieder Eaton und Korthals Altes begrüßten die Vorschrift und plädierten dafür, den kompletten Wortlaut des Art. 17 EMRK zu übernehmen.992 Im vierten Entwurf wurde die Norm mit derselben Begründung wie zuvor durch einen Zusatz ergänzt und lautete unter der Überschrift „Artikel 50. Verbot des Missbrauchs der Rechte“: „Diese Charta ist nicht so auszulegen, als begründe sie das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als es in der Charta vorgesehen ist.“

Im anschließenden fünften Präsidiumsvorschlag wurde die Norm nur anders formuliert, inhaltlich aber nicht geändert. Artikel 52 Verbot des Missbrauchs der Rechte lautete ebenso wie im darauf folgenden vorletzten Entwurf (wo die Norm Artikel 53 hieß) und im endgültigen Text (Art. 54): „Keine Bestimmung dieser Charta ist so auszulegen, als begründe sie das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als dies in der Charta vorgesehen ist.“

Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass im Konvent so gut wie von Anfang an Einigkeit darüber bestand, eine Art. 17 EMRK entsprechende Norm in die Charta aufzunehmen. 2. Auslegung Die Erläuterungen des Präsidiums beschränken sich auf den Hinweis, dass Art. 54 dem Art. 17 EMRK entspreche. („Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als begründe sie für einen Staat, eine Gruppe oder eine Person das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als es in der Konvention vor992 Vgl. Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Neunte Sitzung des Konvents (informelle Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 03./04. Mai 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 271. Vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 240.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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gesehen ist.“) Außerdem heißt es in der Präsidiumserläuterung zu Art. 1, keines der in der Charta festgelegten Rechte dürfe dazu verwendet werden, die Würde eines anderen Menschen zu verletzen, was ebenfalls als Hinweis auf das Missbrauchsverbot ausgelegt werden kann. Kann die Bedeutung von Art. 17 EMRK ohne Weiteres auf die gemeinschaftsrechtliche Ebene übertragen werden und was bedeutet dies dann? Hat Art. 54 gegebenenfalls auch einen über Art. 17 EMRK hinausgehenden Aussagegehalt, beispielsweise die Funktion einer immanenten Schranke993? Art. 17 EMRK lässt die Berufung von „Freiheitsfeinden“ auf die Konventionsrechte nicht zu, verbietet andererseits aber auch dem Staat weiter gehende Beschränkungen der Rechte und Freiheiten als in der EMRK vorgesehen. Art. 17 EMRK ist also einerseits vom Staat bei Einschränkungen der Konventionsrechte zu beachten. Gegenüber Staaten hat Art. 17 den Inhalt, dass diese die Rechte und Freiheiten nicht so stark einschränken dürfen, dass sie das Wesen („the essence“) dieser Rechte zerstören oder sie stärker einschränken dürfen, als es nach der EMRK vorgesehen ist.994 Andererseits soll – insofern vergleichbar mit Art. 18 und 21 Abs. 2 GG, allerdings ohne Verwirkungscharakter – verhindert werden, dass „Freiheitsfeinde“ wie etwa totalitäre Gruppen die Grundrechte zu ihren Gunsten mit dem Ziel ausnutzen, diese Rechte letztlich auszuschalten.995 Private können sich nicht auf Rechte und Freiheiten der EMRK berufen, wenn sie diese benutzen wollen, um die Rechte und Freiheiten anderer zu zerstören oder zu beschränken.996 So hat die EKMR im Fall Glimmerveen gegen Niederlande entschieden, dass Art. 17 EMRK verhindert, dass die Meinungsäußerungsfreiheit zur Verbreitung rassistischen Gedankenguts geltend gemacht wird und dass Art. 3 des 1. ZP geltend gemacht wird, um eine Kandidatur aufrechtzuerhalten, mit der ein auf Ausgrenzung und Diskriminierung beruhendes politisches Programm verfolgt wird.997 Die Rechte aus Art. 5 und 6 EMRK lassen sich nicht nach Art. 17 EMRK verwirken.998 993

s. o. 1. Teil A. III. 2. b). P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 750 ff. 995 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 96 m. w. N.; P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 750. 996 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 750 f., mit Rechtsprechungsnachweisen. 997 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 97 m. w. N. 998 W. Peukert, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRK-Kommentar, 1985, Art. 5, Rn. 3 m. w. N. 994

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Ist Art. 17 EMRK ohne Weiteres ins Gemeinschaftsrecht übertragbar, auch vor dem Hintergrund, dass der EuGH bislang kein Missbrauchsverbot bei Grundrechten angenommen hat?999 Die Übertragbarkeit dem Grundsatz nach ist zu bejahen: Das Verbot des Rechtsmissbrauchs („fraude à la loi“) findet sich in allen Mitgliedstaaten und im Völkerrecht1000. In Art. 28 der EP-Erklärung zu den Grundrechten und Grundfreiheiten vom 12. April 1989 hieß es zum „Rechtsmissbrauch“: „Keine Bestimmung dieser Erklärung darf so ausgelegt werden, dass sich daraus irgendein Recht ergibt, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, welche auf die Einschränkung oder Abschaffung der in dieser Erklärung angeführten Rechte und Freiheiten abzielt.“ Im Herman-Entwurf vom 10. Februar 19941001 hieß es in Nr. 24 unter der Überschrift „Rechtsmissbrauch“: „Keine Bestimmung dieser Erklärung darf so ausgelegt werden, dass sich daraus irgendein Recht ergibt, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, welche auf die Einschränkung oder Abschaffung der in dieser Erklärung angeführten Rechte und Freiheiten abzielt.“ Ähnliche Bestimmungen finden sich auch in Art. 24 des Titels VIII des Verfassungsprojekts von 1994 und in Art. 5.1 des IPBPR und des IPWSKR von 1966. Damit hätte, wie auch bereits im ersten Teil der Arbeit befürwortet, das Verbot des Rechtsmissbrauchs auch vom EuGH als allgemeiner Rechtsgrundsatz abgeleitet werden können, was einer Kodifizierung in einer Chartanorm wiederum nicht im Wege steht. Als Aussage von Art. 54 ergibt sich: Adressaten sind sowohl Grundrechtsverpflichtete wie Grundrechtsberechtigte: Für die Verpflichteten ist das Missbrauchsverbot eine wohl der Rechtfertigungsebene zuzuordnende Schrankenklausel, die bei Einschränkungen der Grundrechte zu beachten ist.1002 Art. 54 richtet sich insofern an die Gemeinschaftsorgane und die Mitgliedstaaten, soweit sie an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden sind: Eine Person kann sich so in Verfahren gegenüber einem Staat oder der Gemeinschaft auf Art. 54 berufen, etwa bei der übermäßigen Ausdehnung von Schranken zu ihren Lasten oder bei der übermäßigen Inanspruchnahme von staatlichen Schutzpflichten, was vor allem bei uneinschränkbaren Rechte wie der Menschenwürde von Bedeutung sein wird.1003 Für den Grundrechtsträger bedeutet Art. 54 eine Einschränkung insoweit, als – vom 999

s. o. 1. Teil A. III. 2. c). A. Bleckmann, in: Gedächtnisschrift Sasse, 1981, S. 683. 1001 ABl. 1994 C 61, S. 156 ff. 1002 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 66 a, mit Verweis auf J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRKKommentar, 1985, Art. 17, Rn. 1, 5. 1003 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 13. 1000

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Grundgedanken vergleichbar mit Art. 18 GG – eine Berufung auf Grundrechte zur Zerstörung von Freiheit ausgeschlossen werden soll.1004 Art. 54 soll den Grundrechtsmissbrauch durch Feinde der Demokratie verhindern und ist damit Ausdruck einer „streitbaren Demokratie“.1005 Der Betroffene verliert nicht das Grundrecht als solches, sondern nur das Recht, sich auf dieses zu berufen (keine Verwirkung). Es handelt sich wohl um eine der Schutzbereichsebene noch vorgelagerte Frage der Anwendbarkeit des jeweiligen Grundrechts auf den jeweiligen Grundrechtsträger; auf alle übrigen Grundrechte, insbesondere die Verfahrensrechte, kann er sich weiterhin berufen.1006 Es handelt sich bei Artikel 54 um eine „clause of legitimate defence“1007 gegen einen Gebrauch der Chartarechte und -freiheiten gegen das System „anti-system use“1008, eine Ausprägung des Grundsatzes „pas de liberté pour les enemies de la liberté“1009. Ungeklärt ist, wie eng oder weit der Begriff des Rechtsmissbrauchs zu verstehen ist. In einer früheren Fassung hieß es, jeder Unionsbürger könne eine Partei gründen, doch müssten politische Parteien die von der Charta garantierten Rechte und Freiheiten achten, wobei der letzte Satz angesichts des Missbrauchsverbots von Simon als Pleonasmus und damit überflüssig angesehen wurde.1010 Dagegen argumentiert Kingreen: Weil die Missbrauchsklausel zu einer heiklen Relativierung grundrechtlicher Schutzbereiche führen kann und es anders als bei Art. 18 GG an einem förmlichen Verfahren fehlt, sollte ihre Anwendung außerhalb von Extremfällen allerdings ausscheiden.1011 In der Erläuterung zu Art. 1 – nicht auch bei den anderen Chartarechten – heißt es, dass keines der in der Charta anerkannten Rechte dazu verwendet werden dürfe, die Würde eines anderen Menschen zu verletzen. Dies spricht für eine restriktive Auslegung des Missbrauchsverbots. Ein Grundrechtmissbrauch liegt vor, wenn die Rechte der Charta dazu benutzt werden, die Rechte anderer unverhältnismäßig einzuschränken oder abzuschaffen, was in Zukunft etwa bei der Beurteilung rassistischer und ausländerfeindlicher Bestrebungen eine Rolle spielen wird.1012 So dis1004 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 66 a, mit Verweis auf J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRKKommentar, 1985, Art. 17, Rn. 1, 5. 1005 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 8. 1006 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 10. 1007 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 32. 1008 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 32. 1009 R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 32 m. w. N. 1010 D. Simon, RUDH 2000, S. 23. 1011 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 66 a.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

kutiert (und kritisiert) etwa Mahlmann die Konstellation, dass die Äußerungen eines Scientologen vom Schutz der Meinungsfreiheit ausgenommen sein könnten.1013 Vorrangig ist jedoch immer zu prüfen, ob ein Schutz vor Missbrauch nicht bereits im Rahmen der Grundrechtsschranken möglich ist, so dass es des Rückgriffs auf Art. 54 als ultima ratio nicht bedarf.1014 Kann aus Art. 54 etwas zur Existenz immanenter Schranken im Gemeinschaftsrecht hergeleitet werden? Nach Kingreen ist die Frage noch nicht geklärt, inwiefern sich das in Art. 17 EMRK und Art. 54 Charta enthaltene Missbrauchsverbot bereits auf den Schutzbereich auswirkt.1015 Damit ist die Herausbildung immanenter Schranken durch den insofern Art. 54 heranziehenden EuGH zumindest nicht ausgeschlossen. 3. Kritik Art. 54 ist grundsätzlich positiv zu bewerten. Es wäre wünschenswert, wenn der EuGH den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten entsprechend bei der Anwendung dieser Vorschrift zum einen den Begriff des Rechtsmissbrauchs nicht zu großzügig auslegt, zum anderen über die Rechtsfigur des Rechtsmissbrauchs nicht zu einem Grundrechtsausschluss kommt, bevor er auf die Frage der Rechtfertigung eingeht, da sich nur auf diesem Wege differenzierte und damit wünschenswerte Beurteilungen von Rechtsmissbrauchssituationen ergeben.

X. Konkurrenzverhältnis der Schrankenbestimmungen Wie ist das Konkurrenzverhältnis von Art. 52 Abs. 2 zur Generalklausel des Art. 52 Abs. 1? Man könnte, weil Art. 52 Abs. 2 lex specialis zu Art. 52 Abs. 1 ist, die Meinung vertreten, dass dieser jenen völlig verdrängt.1016 Andererseits ließe sich auch daran denken, dass bei Art. 52 Abs. 2 zusätzlich die Anforderungen des Art. 52 Abs. 1 zu beachten sind 1012 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 11. 1013 M. Mahlmann, ZEuS 2000, S. 440. 1014 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 54, Rn. 12. 1015 T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 2002, Art. 6 EU-Vertrag, Rn. 66 a, mit Verweis auf J. A. Frowein, in: Frowein/Peukert (Hrsg.), EMRKKommentar, 1985, Art. 17, Rn. 1, 5. 1016 Vgl. S. Griller, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 146; M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 13; wohl auch C. Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 2.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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auf Grund von dessen Auffangfunktion.1017 Diese Ansicht argumentiert mit der herausragenden Bedeutung der Wesensgehaltsgarantie und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, die allgemein anerkannte Prinzipien des europäischen Grundrechtsschutzes seien und es angemessen erscheinen ließen, Art. 52 Abs. 1 als zusätzliche Schranke zu begreifen.1018 Hiergegen lässt sich vorbringen, dass zwischen den Klauseln grundsätzlich ein Exklusivitätsverhältnis besteht: Art. 52 Abs. 1 greift gerade nur ein, wenn sonst keine Klausel einschlägig ist. Ferner gehört der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bereits zu den Schranken einiger Bürgerrechte, etwa den personenbezogenen Grundfreiheiten gem. Art. 15 Abs. 2, so dass eine nochmalige Anwendung keinen Sinn macht. Andere Bürgerrechte wiederum, etwa die Wahlrechte gem. Art. 39 und 40, haben eine ganz andere Struktur, zu der die in Art. 52 Abs. 1 enthaltenen Schranken und Schranken-Schranken gar nicht passen. Soweit Bedarf für eine Heranziehung der Verhältnismäßigkeitsgarantie besteht – die relativ verstandene Wesensgehaltsgarantie wäre hiermit identisch – kann der EuGH dies auch so tun, nämlich indem er die Verhältnismäßigkeit als ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsatz anwendet. Deshalb sollte die Systematik des Art. 52 nicht ohne Not durchbrochen und Art. 52 Abs. 1 bei Art. 52 Abs. 2 angewandt werden. Wie bei Art. 52 Abs. 2 wird auch bei Art. 52 Abs. 3 vertreten, die EMRK-Einschränkungen über Art. 52 Abs. 3 müssten den Anforderungen des Art. 52 Abs. 1 Charta genügen.1019 Dies ist jedoch abzulehnen, weil nur so vermieden wird, dass die nach der EMRK uneinschränkbaren Rechte „durch die Hintertür“ doch wieder beschränkt werden; auch ist dieses Spezialitätsverhältnis von Art. 52 Abs. 3 zu Art. 52 Abs. 1 erforderlich, um nicht die teilweise engeren Einschränkungsmöglichkeiten der EMRK aufzuweichen.1020 Auch besteht für eine zusätzliche Anwendung des Art. 52 Abs. 1 kein Bedürfnis, weil auch gem. Art. 52 Abs. 3 sogar entsprechende Schranken-Schranken gelten: Zwar nennt Art. 52 Abs. 3 diese nicht, doch prüft der EGMR in Auslegung der EMRK-Schrankenbestimmungen sowohl die Verhältnismäßigkeit als auch die Einhaltung der Wesensgehaltsgarantie.1021 1017

Vgl. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002,

S. 42. 1018 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 42 (Tippfehler: Art. 52 Abs. 2 statt Art. 52 Abs. 1 als „zusätzliche Schranke“ bezeichnet). 1019 K. Lenaerts/E. De Smijter, CML Rev. 2001, S. 293. 1020 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 29, 13. 1021 Vgl. M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 29.

430

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

Was gilt, wenn die Anwendungsbereiche der speziellen Schrankenbestimmungen des Art. 52 Abs. 2 und 3 sich überschneiden? Mit anderen Worten: Welche Norm ist anzuwenden, wenn ein „Bürgerrecht“ im Sinne von Art. 52 Abs. 2 gleichzeitig auch ein im Sinne von Art. 52 Abs. 3 S. 1 der EMRK entsprechendes ist? Lenaerts und de Smijter1022 vertreten die Ansicht, wenn Chartarechte sowohl der EMRK entsprächen als auch in den Gemeinschaftsverträgen begründet seien, so dass sowohl Art. 52 Abs. 3 als auch Abs. 2 einschlägig sei, sei jeweils die Norm anzuwenden, die das höhere Schutzniveau gewährleiste. Wenn die Anwendung von Art. 52 Abs. 2 zu einem höheren Schutzniveau als dem der EMRK führe, konfligiere die EMRK nicht mit dem Chartarecht. Wenn dagegen die Anwendung von Art. 52 Abs. 2 zu einem niedrigeren Schutzstandard als der EMRK führe, stehe dies im Widerspruch zu Art. 52 Abs. 3, so dass die EMRK-Bestimmungen anzuwenden seien. Art. 53 entscheide die Problematik zugunsten der Norm, die das höhere Schutzniveau gewährleiste, wobei zu den Normen, die gem. Art. 53 nicht als Einschränkung anderweitiger Rechte in den Verfassungen und internationalen Menschenrechtsdokumenten ausgelegt werden dürften, auch Art. 52 gehöre. Lenaerts und de Smijter1023 nennen etwa Art. 21 der Charta als Beispiel: Diese Norm sei sowohl in Art. 14 EMRK als auch in Art. 3 Abs. 2, 12 und 141 EG begründet, so dass sowohl Art. 52 Abs. 3 S. 1 als auch Art. 52 Abs. 2 einschlägig sei. Dieser Zuordnung von Art. 21 wird in dieser Arbeit aus bereits an anderer Stelle ausgeführten Gründen nicht gefolgt (insbesondere weil Art. 14 EMRK nur ein akzessorisches Gleichheitsrecht gewährleistet). Als weiteres Beispiel1024 werden Art. 39 und 40 (Wahlrecht zum EP und Kommunalwahlrecht) genannt. Diese Normen entsprächen einerseits Art. 19 EG und den entsprechenden Richtlinien, andererseits seien sie auch in Art. 3 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK begründet, wonach in angemessenen Zeitabständen freie und geheime Wahlen unter Bedingungen abzuhalten sind, welche die freie Äußerung der Meinung des Volkes bei der Wahl der gesetzgebenden Körperschaften gewährleisten. So sollen sich die genannten Wahlrechte grundsätzlich nach den Regelungen des EG-Vertrags richten; da die Absätze 2 von Art. 39 und 40 jedoch dem EMRK-Zusatzprotokoll entsprächen, sei für die Auslegung der Begriffe „frei“ und „geheim“ auf das Zusatzprotokoll zurückzugreifen. Auch hier ist wiederum fraglich, ob Art. 39 und 40 überhaupt in der EMRK-Norm begründet sind und Art. 52 Abs. 3 damit anwendbar ist. Es ist zu befürworten, dass die 1022 1023 1024

K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 294. K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 294. K. Lenaerts/E. de Smijter, CML Rev. 2001, S. 295.

B. Einschränkungsmöglichkeiten gemäß der Charta

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Chartanormen ausschließlich in den spezielleren EG-Vertragsnormen begründet sind und deshalb nur Art. 52 Abs. 2 zur Anwendung kommt. Damit ist fraglich, ob es überhaupt Rechte gibt, für die sowohl Art. 52 Abs. 2 als auch Abs. 3 einschlägig ist, doch sollen Lösungsansätze für diese Problematik zumindest hypothetisch diskutiert werden. García vertritt die Ansicht, wenn vertraglich begründete Rechte der EMRK entsprächen, sei Art. 52 Abs. 3 die vorrangig anzuwendende Vorschrift; nur wenn die Gemeinschaftsverträge ein höheres Schutzniveau gewährleisteten, seien deren Regelungen gem. Art. 52 Abs. 3 S. 2 anstelle der EMRK-Regelungen anzuwenden.1025 Art. 53 sei nicht dazu bestimmt, Konflikte zwischen Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 zu lösen. Letztlich kommen damit beide Ansichten zum selben Ergebnis, streitig ist nur, ob der Weg über Art. 53 oder über Art. 52 Abs. 3 führt. Denkbar wäre auch ein dritter Lösungsweg, nämlich der über eine EMRK-konforme Auslegung des Gemeinschaftsrechts1026, soweit es gem. Art. 52 Abs. 2 anzuwenden ist, doch sprechen wohl die besseren Argumente für den Weg über den diesen Fall ausdrücklich regelnden Art. 53. Nichts in dessen Wortlaut und Telos spricht für eine Beschränkung seines Anwendungsbereichs auf die außerhalb des Kapitels über die horizontalen Bestimmungen enthaltenen Normen. An der die Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 3 befürwortenden Ansicht ist zu kritisieren, dass sie das Problem nur über eine Norm, nämlich Art. 52 Abs. 3 (und dessen Sätze 2 und 3) löst, obwohl eben auch der Anwendungsbereich von Art. 52 Abs. 2 eröffnet ist. Auch ist nicht recht ersichtlich, woraus sich der Vorrang der EMRK gegenüber dem EGVertrag ergeben soll. Solange die Gemeinschaften bzw. die EU nicht der EMRK beigetreten sind, gibt es keinen rechtlich erzwingbaren Vorrang der EMRK vor dem Gemeinschaftsrecht. Bislang ist die Auslegung der Matthews-Entscheidung des EGMR noch umstritten. Passender ist deshalb die Argumentation mit Art. 53, nämlich dass im Konfliktfall zwischen gemeinschaftsrechtlichem Grundrechtsschutz und EMRK gem. Art. 53 die EMRK überwiegt, weil sie den Minimalstandard darstellt.1027 Deshalb ist der die Anwendbarkeit von Art. 53 befürwortenden Ansicht zu folgen. Diskussionswürdig ist noch die Frage, ob bei Grundrechten mit spezifischen Schranken die Generalklausel ergänzend herangezogen werden kann. Nach Triantafyllou ist Art. 52 Abs. 1 Charta die Einschränkungsklausel aller Grundrechte, die keine spezifischen Schranken enthalten; er geht damit 1025

R. A. García, Jean Monnet Working Paper 4/02, S. 9, Fn. 35. In diese Richtung P. Lemmens, MJ 2001, S. 64. 1027 J.-P. Jacqué, RUDH 2000, S. 4; vgl. auch M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 53, Rn. 20 (zum Verhältnis Grundfreiheiten und EMRK). 1026

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

davon aus, dass Art. 52 Abs. 1 auf Grundrechte mit spezifischen Schranken nicht mehr anwendbar ist.1028 Borowsky meint, die spezifischen Schranken stellten Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar, was zur Folge habe, dass das Ergebnis der Prüfung der Verhältnismäßigkeit schon festgelegt sei; die Systematik, dass Art. 52 Abs. 1 die Auffangvorschrift sei, werde durch diese spezifischen Schranken durchbrochen. Als Argument hierfür könnte gebracht werden, dass spezifische Schranken inhaltlich dasselbe wie Art. 52 Abs. 1 aussagen, dass etwa die Entschädigungsregelung bei der Enteignung gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 als Anwendungsfall der Wesensgehaltsgarantie oder des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesehen werden kann – wobei dieser Schluss aber nicht zwingend ist, da auch von einer weiteren Einschränkungsvoraussetzung als den in Art. 52 Abs. 1 genannten auszugehen sein könnte1029 – und das Erfordernis von Treu und Glauben, der Einwilligung und einer gesetzlichen Grundlage in Art. 8 ebensoviel Schutz bieten wie Art. 52 Abs. 1. Deshalb besteht für eine zusätzliche Anwendung von Art. 52 Abs. 1 gar kein Bedürfnis; ohnehin könnte der EuGH, wenn eine Rechtsschutzlücke bestehen sollte, noch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeinen Rechtsgrundsatz heranziehen.

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta Im Streit um die Frage, ob die Charta nicht besser spezifische Schranken statt der generalklauselartigen Bestimmungen hätte aufnehmen sollen, ist zutreffend darauf hingewiesen worden: Ob spezifische Schranken oder Einheitsschranke, letztlich seien es die Verfassungsgerichte, die die Tragweite eines Grundrechts verbindlich ausloten würden.1030 Wird sich durch eine rechtsverbindliche Charta die Kontrolldichte des EuGH in Grundrechtssachen erhöhen? Diese Frage ist von großer praktischer Relevanz, da ein Grundrechtskatalog – und somit auch die Charta – in der Praxis nur so viel wert ist, wie die Verfahren, mit denen der Betroffene seine Grundrechte durchsetzen kann.1031 Grundrechte sind nur so viel wert, wie sie im Bedarfsfall in einem geordneten Verfahren zur Durchsetzung gebracht werden können.1032 „Le substantiel et le procédural sont les deux versants de la protection des droits fondamentaux.“1033 Man muss 1028

D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 59. s. o. 1. Teil A. V. 2. b). 1030 M. Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 52, Rn. 42. 1031 Vgl. F. Thulkens, RUDH 2000, S. 51. 1032 F. Matscher, zitiert in: P. Szczekalla, Grundrechte für Europa – Die Europäische Union nach Nizza, DVBl. 2001, S. 349. 1029

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta

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nicht nur Recht haben, sondern es auch bekommen. Die vom EuGH oft betonte und aus Art. 220 EG abgeleitete Rechtsgemeinschaft ist unvollständig, wenn sie nur die Rechtsetzung, nicht aber auch die Rechtsgemeinschaft umfasst.1034

I. Rechtsänderungen durch die Charta als solche Zum einen ist zu erwarten, dass der allgemeine Prüfungsstil des EuGH sich durch die Charta als solche verbessern wird: Das mit der Charta verbundene Bekenntnis zu den Grundrechten kann durchaus dazu führen, dass der EuGH weniger großzügig bei der Kontrolldichte verfahren und die Grundrechtsprüfung ernster nehmen wird. Die Charta wäre also ein politisches Signal auch an den EuGH, dem Grundrechtsschutz gegenüber Akten der Gemeinschaft einen höheren Stellenwert einzuräumen.1035 Durch die von der Charta ausgehende Transparenz wird sich auch die oft als undifferenziert gescholtene Prüfungssystematik des EuGH, etwa die Unterscheidung von Schutzbereich und Rechtfertigungsprüfung, ändern. So wurde die bisherige Praxis des Nichtabgrenzens bzw. Zusammenziehens von Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung zu Recht kritisiert, weil ohne Festlegung des Schutzbereichs die Frage der Verhältnismäßigkeit nicht beantwortet werden kann.1036 In diesem Sinne ist der vierte Erwägungsgrund in der Präambel der Charta zu verstehen, dass nämlich der Schutz der Grundrechte gestärkt werde, indem sie in einer Charta sichtbarer gemacht werden, mit anderen Worten: Ein Grundrechtskatalog zwingt den EuGH, dogmatisch elaborierter zu arbeiten; eine verbindliche Charta wird die Rechtsprechung des EuGH „stimulieren“, den Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene „effektuieren“.1037 Weber prognostiziert, der EuGH werde auf Grund der geschriebenen Charta insbesondere die Frage des Grundrechtseingriffs und die Verhältnismäßigkeitsprüfung ernster nehmen.1038 Die im Vergleich zur bisherigen Rechtslage differenziertere Schrankendogmatik in den horizonta1033

F. Tulkens, RUDH 2000, S. 51. H.-W. Rengeling, Brauchen wir die Verfassungsbeschwerde auf Gemeinschaftsebene?, in: Festschrift Everling, Bd. II, 1995, S. 1203. 1035 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 51. 1036 P. M. Huber, Recht der Europäischen Integration, 1996, S. 103; P. Selmer, Die Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards durch den EuGH, 1998, S. 124 ff.; S. Storr, Der Staat 36 (1997), S. 559. 1037 T. Öhlinger, zitiert in: P. Szczekalla, Grundrechte für Europa – Die Europäische Union nach Nizza, DVBl. 2001, S. 351. 1038 Diskussionsbeitrag A. Weber, in: Bremische Bürgerschaft (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Fachtagung am 26. September 2000, 2000, S. 21. 1034

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

len Bestimmungen der Charta könnte zur Entwicklung einer Schrankendogmatik führen und das Abwägungsdefizit weiter beheben.1039

II. Rechtsänderungen auf Grund der materiellen Inhalte der Charta Zum anderen bestehen Erwartungen, dass die Kontrolldichte auf Grund der materiellen Inhalte der Charta erhöht werden wird. Erstens könnte der EuGH im Hinblick auf die Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 47 Abs. 1), die, wie bereits ausgeführt, das EuG zu einem Versuch, die Rechtsprechung zu Art. 230 Abs. 4 EG zu ändern, veranlasst hat, seine Kontrolldichte erhöhen. Der Anspruch in Art. 47 auf einen wirksamen Rechtsbehelf, so wird vorgebracht, könne nur durch Reformen im Rechtsschutzsystem der EG vollständig realisiert werden; Art. 47 und 52 Abs. 2 stünden in einem Spannungsverhältnis, das nur durch eine Vertragsänderung aufzulösen sei: Entweder man habe ein Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 47) oder man habe nur ein Recht auf – in manchen Fällen leider uneffektiven – Rechtsschutz im Rahmen der Bedingungen und Grenzen des EG-Vertrags (Art. 52 Abs. 2).1040 Hiergegen ist einzuwenden, dass sich die Schranken zum einen nach Art. 52 Abs. 1 richten;1041 zum anderen kann es durchaus einen Mittelweg geben, eine Art „verfassungskonforme“ Interpretation der bestehenden Verfahrensvorschriften, wie sie auch der EuG-Entscheidung zur Frage der individuellen Betroffenheit bei der Nichtigkeitsklage zugrunde lag. Die Entscheidung des EuGH, die die „verfassungskonforme“ Auslegung des Art. 230 Abs. 4 EG „im Lichte“ von Art. 6, 13 EMRK sowie Art. 47 Charta abgelehnt hat, ist zu kritisieren: Obwohl die Ausübung der Chartarechte nach Art. 52 Abs. 2 „im Rahmen der Gemeinschaftsverträge“ erfolgt, stellt sich die Frage, wie sich das Erfordernis der „individuellen Betroffenheit“ bei der Nichtigkeitsklage in Art. 230 EG mit der Garantie des effektiven und umfassenden Rechtsschutzes in Art. 47 Abs. 1 und 2 vereinbaren lässt. Gerade bei Verordnungen und Richtlinien fehlt es zumeist an der individuellen Betroffenheit, so dass die Nichtigkeitsklage unzulässig und der Rechtssuchende auf die Bereitschaft nationaler Richter zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens angewiesen ist, die er freilich nach derzeitiger Rechtslage nicht erzwingen kann.1042 Die Aufrechterhal1039

Vgl. R. Streinz, Europarecht, 2001, Rn. 366. N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 52 f. 1041 s. o. 2. Teil B. II. 3. c) dd). 1042 N. Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 25. 1040

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta

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tung der bisherigen restriktiven Auslegung des Begriffs der individuellen Betroffenheit ist in der Tat nicht mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes vereinbar, wenn wie in den zugrunde liegenden Fällen die angegriffenen gemeinschaftsrechtlichen Normen self executing sind und es deshalb weder Rechtsschutz vor nationalen Gerichten (mit der Möglichkeit der Vorlage) noch wegen der restriktiven Plaumann-Rechtsprechung vor dem EuGH gibt; der Einwand des die bisherige restriktive Rechtsprechung rechtfertigenden EuGH, der EG-Vertrag habe ein vollständiges System von Rechtsbehelfen und Verfahren geschaffen, ist insoweit unzutreffend.1043 Zwar sieht die Charta vor, dass es nicht zu Änderungen im Rechtsschutzsystem und bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen kommen soll. Im zweiten Entwurf1044 hieß es in der Erläuterung zu dem mit „Recht auf wirksame Beschwerde“ überschriebenen Artikel 7 („Jede Person, deren Rechte und Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, bei einem Gericht eine wirksame Beschwerde zu erheben.“), dieser Artikel entspreche Artikel 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention. Gleichwohl ziele dieser Grundsatz im Gemeinschaftsrecht nicht darauf ab, das in den Verträgen vorgesehene System von Rechtsbehelfen, vor allem nicht die Bestimmungen über die Zulässigkeit, zu ändern. Jedoch hätte sich die großzügigere Auslegung des Art. 230 Abs. 4 schon im Rahmen der bisherigen Auslegung im Hinblick auf den bislang auch schon bekannten Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes ergeben sollen. Zweitens könnte sich auf Grund der systematischen Konzeption der Charta, die sowohl Grundfreiheiten, Gleichheitsrechte und Grundrechte umfasst, die (höhere) Kontrolldichte bei Grundfreiheiten und Gleichheitssätzen auf die (bislang niedrigere) Kontrolldichte bei den Grundrechten übertragen. Dies könnte kritisiert werden, als eben zu Recht inhaltliche Unterschiede zwischen Grundrechten, Gleichheitsrechten und den Grundfreiheiten bestehen und deshalb eine unterschiedliche Kontrolldichte durchaus angebracht wäre. Grundrechte und Grundfreiheiten sind zu trennen; Grundfreiheiten dürfen nicht als Kompensation für Grundrechtseinbußen gewertet werden, weil Grundrechtsschutz auch gegenüber solchen Gemeinschaftsakten erforderlich werden kann, die zur Verwirklichung der Grundfreiheiten ergehen.1045 Die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten darf nur zum Vergleich, nicht aber unmittelbar auf die Grundrechtsrechtsprechung übertragen oder dieser gar zugerechnet werden.1046 Es könnte zu einer Annäherung nur 1043

Vgl. H.-P. Schneider, NJW 2002, S. 2928. Zweiter Entwurf (CHARTE 4149/00 CONVENT 13 vom 8. März 2000). 1045 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 409. 1046 R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 413. 1044

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

der Dogmatik, nicht der materiellen Inhalte kommen. Rengeling1047 erwähnt die Möglichkeit, dass Beschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte im Ergebnis denen der Grundfreiheiten gleichen könnten, doch seien durchaus Unterschiede denkbar. Ebenso wie eine Angleichung der verschiedenen Grundfreiheiten aneinander in der EuGHRechtsprechung zu beobachten ist, könnte es zu einer Annäherung der Grundrechts- an die Grundfreiheiten-Rechtsprechung kommen.1048 Ähnlich ist die Vermutung, drittens, dass die Charta zu einer Angleichung von EMRK und der margin of appreciation-Doktrin des EGMR einerseits und der Charta und der Kontrolldichtekonzeption des EuGH andererseits führen könnte. Die Charta enthält sowohl der EMRK entsprechende Rechte als auch die aus der EuGH-Rechtsprechung bekannten Freiheitsrechte. Eine dogmatisch getrennte Behandlung, wie sie Art. 52 Abs. 1 und 3 an sich vorsehen, erscheint nicht immer als praktisch durchführbar, etwa, wenn man an den Fall einer Grundrechtskollision zwischen einem der EMRK entsprechen Recht und einem aus der EuGH-Rechtsprechung bekannten Freiheitsrecht denkt. Viertens könnten sich durch die sozialen Bezüge in der Charta Änderungen ergeben. So wird in der Literatur etwa gemutmaßt, das „Recht zu arbeiten“ in Art. 15 Abs. 1 könnte möglicherweise als abwehrrechtlich wirkendes Verbot hoheitlicher Behinderungen den Rechtfertigungsdruck für hoheitliche Regelungen von Berufswahl und -ausübung verstärken.1049 Fünftens könnte sich eine Erhöhung der Kontrolldichte durch Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 als Inspiration dafür, dass der EuGH das höchste grundrechtliche Schutzniveau anlegen und bei seinen Entscheidungen die höchste Kontrolldichte anwenden soll, ergeben.1050 Eine solche Lesart dieser Vorschriften folgt zwar nicht zwingend aus juristischen Kategorien, weil der Verweis auf die jeweiligen materiellen Regelungen nicht notwendigerweise auch die jeweilige Kontrolldichtekonzeption erfasst, die mehr durch das jeweilige Rechtsschutzsystem und seine konkrete Ausgestaltung als durch den Wortlaut der Normen bestimmt wird. Jedoch wäre eine Orientierung an diesen Kontrolldichtekonzeptionen im Hinblick auf die Legitimationsfunktion der Grundrechte politisch wünschenswert. 1047 H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 180 f. 1048 Vgl. L. Gramlich, DÖV 1996, S. 801 ff.; H. D. Jarass, EuR 1995, S. 202 ff.; ders., EuR 2000, S. 705 ff. 1049 Vgl. M. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 368. 1050 Vgl. A. v. Bogdandy, JZ 2001, S. 164.

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta

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Es sollen rechtsvergleichende Überlegungen zum Thema Kontrolldichte angestellt werden. Es soll herausgearbeitet werden, ob es höhere nationale Kontrolldichtekonzeptionen gibt bzw. eine weiterreichende gemeinsame Tradition der nationalen Verfassungen und der EMRK. Letztere könnte sich auch bei Ablehnung der Maximalstandard-Interpretation der genannten Chartanormen auf die Rechtsprechung des EuGH auswirken, weil dessen Legitimation als „europäisches Verfassungsgericht“ den Rückhalt in den Mitgliedstaaten und ihren Verfassungstraditionen benötigt. Für einen solchen Vergleich der Kontrolldichtekonzeptionen in EMRK und den Mitgliedstaaten kann auf Vorarbeiten in der Literatur zurückgegriffen werden.1051 Der Vergleich der Kontrolldichtekonzeptionen in den EU-Mitgliedstaaten ergibt:1052 In den einzelnen Rechtsordnungen bestehen immer noch grundlegende strukturelle und funktionale Unterschiede. Typisierend lassen sich für die Ausgestaltung des Verhältnisses von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit allenfalls drei Grundmodelle (Frankreich, Vereinigtes Königreich und Bundesrepublik Deutschland) herausarbeiten.1053 Der Verwaltungsrechtsschutz hängt in hohem Maße von der historischen Entwicklung des Verhältnisses von Legislative, Exekutive und Judikative ab und kann nur im Zusammenhang mit den anderen Institutionen und Verfahrensbestimmungen gesehen werden, die insgesamt die jeweilige Verwaltungsrechtsordnung prägen. Bestimmte Grundaussagen lassen sich dennoch machen: Es besteht die Tendenz, gesetzlichen Rechtswegausschlüssen mit Zurückhaltung zu begegnen und sie durch restriktive Interpretation bzw. anderweitig weitgehend außer Kraft zu setzen. Die Existenz einer spezialisierten Verwaltungsgerichtsbarkeit führt in der Regel zu einer intensiveren inhaltlichen Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen als die Überprüfung durch die allgemeine Gerichtsbarkeit. Dies gilt auch, wenn die spezialisierten Verwaltungsgerichte als Teil der Exekutive anzusehen sind. In mehreren Staaten werden Tatsachenfeststellungen und Sachverhaltsermittlungen der Verwaltung gerichtlich überhaupt nicht überprüft. In der Regel wird dann kompensatorisch ein formalisiertes Verwaltungsverfahren vorgeschrieben, durch dessen Ausgestaltung sowohl die zutreffende Sachverhaltsermittlung 1051 J. A. Frowein, Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung von Handlungen der Verwaltung, 1993; E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001; J. Schwarze (Hrsg.), Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 1996; M. Tonne, Effektiver Rechtsschutz durch staatliche Gerichte als Forderung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1997; A. Bleckmann, Ermessensfehlerlehre, 1997; C. Calliess, EuGRZ 1996, S. 293 ff.; C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996. 1052 E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 233 ff. 1053 M. Tonne, Effektiver Rechtsschutz durch staatliche Gerichte als Forderung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1997, S. 142 f. m. w. N.

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2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

als auch die Wahrung der Rechte potentiell Betroffener bei dieser Sachverhaltsermittlung sichergestellt werden sollen (Überprüfung der Verfahrensund Formvorschriften).1054 In allen Rechtsordnungen werden Freiräume und Letztentscheidungsrechte der Verwaltung anerkannt. Eine Trennung zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessen findet sich nur in Deutschland und Österreich. Bei Ermessensentscheidungen findet überwiegend nur eine eingeschränkte Überprüfung statt, die häufig lediglich als Willkür- oder Evidenzkontrolle durchgeführt wird. Dies wird mit der Gewaltentrennung begründet, mit der politischen Verantwortung der Verwaltung für die Ausfüllung vorhandener Freiräume, mit dem Fehlen rechtlicher Maßstäbe für die Ermessensausübung oder mit der größeren Sachkunde und -nähe der Verwaltung zu den zu treffenden Entscheidungen. Auffällig ist, dass gegenwärtig in nahezu allen Rechtsordnungen die Verwaltungsgerichte zu einer Intensivierung der Ermessenskontrolle neigen. Die grundsätzliche Zulässigkeit gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Handlungsspielräume der Verwaltung wird aber nicht in Frage gestellt. Zur Kontrolldichtekonzeption im Rechtsschutzsystem der EMRK ist zu bemerken: Der Begriff der margin of appreciation ist wohl der Rechtsprechung des französischen Conseil d’Etat zu Ermessensentscheidungen der Verwaltung entlehnt.1055 Zum Teil wird die margin of appreciation als Begrenzung der Zuständigkeit des EGMR verstanden.1056 Dagegen sind die praktischen Auswirkungen dieser Ansicht einzuwenden: Die Vertragsstaaten wären materiell-völkerrechtlich zu einer weiter gehenden Beachtung der EMRK verpflichtet, als sie die Individuen durch Anrufung des EGMR erzwingen könnten; in Staaten, in denen der EMRK innerstaatliche Geltung zukommt, müssten die höheren materiellen Anforderungen der Konvention gelten.1057 Die margin of appreciation-Doktrin des EGMR kommt immer dann ins Spiel, wenn es um die Einschätzung des Gewichts verschiedener Interessen oder der Wichtigkeit einer besonderen Situation geht, insbesondere wenn die nationalen Behörden auf Grund ihres direkten Kontakts zu den Besonderheiten des jeweiligen Landes in einer besseren Einschätzungsposition sind als der EGMR.1058 Ihr liegt das Prinzip der Subsidiarität der 1054 C. Lerche, in: Frowein (Hrsg.) Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung von Handlungen der Verwaltung, 1993, S. 264 f. m. w. N. 1055 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 74. 1056 Vgl. die Nachweise bei E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 79. 1057 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 80. 1058 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 85 f.

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta

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EMRK im Verhältnis zu den nationalen Verfassungen zugrunde und die Ansicht, dass die Beurteilung nationaler Wertvorstellungen am besten durch nationale Organe vorgenommen werden sollte.1059 Dies ist im Gemeinschaftsrecht bei den Grundfreiheiten so, nicht aber bei den Grundrechten. Die Doktrin ist in der EMRK nicht anzuwenden, wenn es um die Beurteilung der zugrunde liegenden Tatsachen geht.1060 Auch im Gemeinschaftsrecht lässt sich eine strenge Tatsachenkontrolle feststellen. Der Umfang (das „Wie“) des den Mitgliedstaaten zugestandenen Ermessensspielraums und damit die Kontrolldichte beim EGMR differiert nach den folgenden Fallgruppen: Erstens, je weiter etwa ein gemeineuropäischer Standard in einem gewissen Bereich ist, umso enger ist der Ermessensspielraum.1061 Dies unterscheidet EMRK und Gemeinschaftsgrundrechte als Teil einer supranationalen Rechtsordnung;1062 im Gemeinschaftsrecht besteht – bis auf die Vorbehalte zugunsten des nationalen Rechts und der nationalen Gepflogenheiten – immer ein gemeinsamer Standard. Zweitens hängt in der EMRK der Umfang des Beurteilungsspielraums von der Natur des Rechts oder der ausgeübten Tätigkeit ab: So wird den Staaten bei Beschränkungen des Eigentumsrechts mehr Ermessen zugestanden als bei Beschränkungen der Meinungsfreiheit (insbesondere wegen ihrer besonderen Bedeutung für eine demokratische Gesellschaft).1063 Eine ähnlich zurückgenommene Kontrolldichte lässt sich auch beim EuGH feststellen, doch beruht diese weniger auf der Art des Grundrechts als auf der Art des zu beurteilenden Sachverhalts. Drittens kommt es in der EMRK auf die Natur des verfolgten Ziels an: So besteht bei Maßnahmen zugunsten der nationalen Sicherheit ein weiterer Ermessensspielraum als bei anderen Beschränkungszielen.1064 Schließlich kommt es auch darauf an, ob allgemeine staatliche Interessen (soziale, wirtschaftliche, die Umwelt betreffende Interessen) in Rede stehen oder nicht.1065 Eine derart differenzierte Kontrolldichtekonzeption kennt der 1059

P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 92; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 76 f. 1060 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 86 m. w. N. 1061 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 87; E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 76 f. 1062 Vgl. Diskussionbeitrag von H. Mosler, in: Mosler/Bernhardt/Hilf (Hrsg.), Grundrechtsschutz in Europa, 1977, S. 126. 1063 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 88. 1064 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 89.

440

2. Teil: Einschränkung von Grundrechten nach der Grundrechtecharta

EuGH noch nicht. Kritisiert wird die margin of appreciation-Rechtsprechung des EGMR insoweit, als der Umfang dieser Rechtsprechung variiert; in ähnlichen Sachverhalten unterscheidet der EMRK oft unterschiedlich, erwähnt die margin of appreciation in manchen Urteilen, in anderen, ähnlichen, dagegen nicht.1066 Insofern ist interessant, dass nicht nur der EuGH und seine Kontrolldichte kritisiert wird. Gleiches gilt für die allgemeine Prüfungspraxis. So kritisiert die Literatur, der EGMR stelle häufig nur lapidar fest, dass der Eingriff einen legitimen Zweck verfolge; bislang habe er noch nie festgestellt, dass staatliche Maßnahmen einen im Hinblick auf die EMRK nicht legitimen Zweck verfolgt hätten.1067 Auf Grund des den Mitgliedstaaten zugestandenen Einschätzungsspielraums zum einen und zum anderen des Umstands, dass eine strikte Erforderlichkeitsprüfung im Sinne der Frage nach dem mildesten Mittel nicht vorgenommen werde, sei die Kontrollpraxis des EGMR großzügig zu nennen.1068 Gefordert wird in der Literatur eine nachvollziehbare, klare und schlüssige Auslegung und Abgrenzung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Schrankenbestimmungen, was auch eine exaktere Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ermöglichen würde.1069 Im Rahmen der EMRK ist fraglich, ob die Garantie eines fairen Verfahrens gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK auch ein bestimmtes Ausmaß an Überprüfungsintensität bzw. Kontrolldichte des überprüfenden Gerichts verlangt.1070 Dies interessiert insoweit, als gerade im Streit um die richtige Auslegung von Art. 230 Abs. 4 EG das Recht auf effektiven Rechtsschutz gem. Art. 47 der Charta zitiert wird. Art. 6 EMRK verlangt, dass grundsätzlich auch die tatsächlichen Grundlagen einer Verwaltungsentscheidung gerichtlich überprüft werden können und schließt damit eine Bindung an administrative Sachverhaltsfeststellungen ebenso aus wie eine auf evidente Fehler beschränkte Kontrolle der Sachverhaltsgrundlage. Allerdings besteht eine neue Tendenz in der Rechtsprechung. Art. 6 steht Ermessensspielräumen der Verwaltung nicht entgegen. Insoweit bleibt der sich aus der jeweiligen nationalen Verfassung ergebende Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers (mit seinem jeweiligen Verständnis von Gewaltenteilung, Ge1065 P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 89. 1066 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 81 m. w. N. 1067 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 66 m. w. N. 1068 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 67. 1069 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 68 m. w. N. 1070 Vgl. E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 280 ff. m. w. N.

C. Kontrolldichte seit der Grundrechtecharta

441

setzesvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz) unangetastet. Aus der EMRK ergeben sich eigenständige Anforderungen nur bei Eingriffen in die durch die Konvention selbst verbürgten Grundrechte, bei denen jeweils die einschlägigen formellen Gesetzesvorbehalte zu beachten sind. Die Ermessenseinräumung ist grundsätzlich zulässig, bedarf jedoch der sachlichen Rechtfertigung, an die die Konventionsorgane nur geringe Anforderungen stellen, insbesondere reicht es aus, wenn rechtsvergleichend festgestellt werden kann, dass in den Rechtsordnungen der Konventionsstaaten ein Ausschluss der gerichtlichen Kontrolle für bestimmte Materien oder Verwaltungstätigkeiten üblich ist.1071 Das Ermessen darf aber nicht vollständig gerichtlich unüberprüfbar sein. Die nationale Rechtsordnung muss rechtliche Begrenzungen für die Ermessensausübung beinhalten und die Einhaltung dieser Ermessensgrenzen müssen die Verwaltungsgerichte überprüfen können. Welches allerdings die zwingend gebotenen Ermessensgrenzen sind, hat Straßburg bislang nicht konkretisiert. Nach Pache1072 dürften dies in jedem Fall der Ermessensmissbrauch und der offensichtliche Ermessensfehlgebrauch sein. Ebenso erscheine der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze der Ermessensbetätigung. Auch gleichheitsrechtliche Anforderungen werden als Ermessensbegrenzungen anerkannt. Damit lässt sich im Ergebnis festhalten, dass die sinngemäße wertende Rechtsvergleichung der mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen dem EuGH einen Impuls geben könnte, den Gedanken des Grundrechtsschutzes durch Verfahren zu intensivieren. Auch ist eine Fortentwicklung und Differenzierung in der Kontrolldichtekonzeption des EuGH denkbar, wie sie sich in der von Anfang an nur auf Grundrechte konzentrierten EGMR-Rechtsprechung und ihrer margin of appreciation-Doktrin herauskristallisiert hat. Wünschenswert wäre im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes eine Präzisierung der Kriterien für Ermessensspielräume bei EuGH und EGMR sowie, damit einhergehend, eine Intensivierung des Grundrechtsschutzes.

1071

Vgl. EGMR Urteil vom 26. Juni 1986, van Marle, EuGRZ 1988, S. 35. E. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 298. 1072

Ausblick und Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit Im Ausblick sollen zum einen die Frage nach allgemeinen Zukunftsperspektiven der Charta angesprochen werden (A.), außerdem die Frage nach Ansätzen einer gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtstheorie (B.).

A. (Zukunfts-)Perspektiven Was ergibt der Ausblick auf künftige Fragen und Probleme? Wie wirkt sich die Europäische Verfassung auf die Charta aus (I.)? Muss die Charta vor ihrer Rechtsverbindlichkeit nachgebessert werden (II.)? Was für Voraussetzungen und Konsequenzen hat ein EMRK-Beitritt der EG/EU (III.)? Soll eine europäische Verfassungsbeschwerde eingeführt werden (IV.)? Und: Werden von der Charta unitarisierende Effekte ausgehen, wird die nationale Grundrechtsdogmatik von der europäischen beeinflusst werden (V.)?

I. Verhältnis zwischen Charta und Europäischer Verfassung Als Hauptfrage kristallisiert sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen der Charta und der Europäischen Verfassung heraus, von deren zahlreichen Aspekten im Folgenden nur einige angesprochen werden können. Die Europäische Verfassung ersetzt nach ihrer Konzeption die bisherigen Gemeinschaftsverträge und den Unionsvertrag, was durch Art. IV-1 (Art. 1 des Teils IV des Verfassungsentwurfs) noch einmal klargestellt wird. Dadurch ergibt sich redaktioneller Anpassungsbedarf der Charta, etwa in Art. 52 Abs. 2, der dann auf die entsprechenden Stellen der Verfassung statt auf die Verträge verweisen muss. Der Verfassungskonvent hat entsprechende Anpassungen in seinem Entwurf vorgeschlagen und auch die Erläuterungen des Präsidiums dabei einbezogen, was grundsätzlich gutzuheißen ist.1 1 Vgl. WG II 27 vom 3. Juni 2003 (draft updated explanations relating to the complete text of the Charter of Fundamental Rights of the European Union [as amended by the European Convention with a view to its incorporation into the con-

A. (Zukunfts-)Perspektiven

443

Die Europäische Verfassung kann zur Klärung mancher von der Charta offen gelassener Fragen herangezogen werden, insbesondere zur Konkretisierung der Anforderungen an ein grundrechtseinschränkendes Gesetz. So heißt es in Art. I-19 Abs. 1, das Europäische Parlament werde gemeinsam mit dem Ministerrat als Gesetzgeber tätig. Gem. Artikel 22 Abs. 1 wird der Ministerrat gemeinsam mit dem Europäischen Parlament als Gesetzgeber tätig. Hiermit ist der Streit um die Gesetzgebereigenschaft des Europäischen Parlaments wohl ein Stück weit entschieden. In der Verfassung findet sich auch ein Hinweis auf die (mittelbare) demokratische Legitimation des Ministerrats, womit der aus der EMRK-Literatur herrührende Streit um die demokratische Legitimation des Gemeinschaftsgesetzgebers auch beendet ist. Gem. Artikel I-45 Abs. 1 beruht die Arbeitsweise der Union auf dem Grundsatz der repräsentativen Demokratie. Gem. Abs. 2 S. 1 sind die Bürgerinnen und Bürger auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten. Gem. S. 1 werden die Mitgliedstaaten im Europäischen Rat und im Ministerrat von ihren jeweiligen Regierungen vertreten, die ihrerseits den von den Bürgerinnen und Bürgern gewählten nationalen Parlamenten Rechenschaft ablegen müssen. Durch die Kataloge der ausschließlichen (Art. I-11 Abs. 1, Art. I-12) und zwischen Union und Mitgliedstaaten geteilten Zuständigkeiten (Art. I-11 Abs. 2, Art. I-13) kann besser überprüft werden, ob das Gemeinwohlinteresse, das zur Rechtfertigung des Grundrechts herangezogen wird, auch wirklich ein Gemeinwohlinteresse der Gemeinschaft bzw. – nach der Terminologie der eine Rechtspersönlichkeit der Union kennenden Europäischen Verfassung – ein Gemeinwohlinteresse der Union ist. Als problematisch könnten sich allerdings die Kataloge (vgl. Art. 14, 16) erweisen, in denen die Bereiche aufgezählt sind, in denen die Union gem. Art. 11 Abs. 4 unter den in der Verfassung genannten Bedingungen befugt ist, Maßnahmen zur Koordinierung, Ergänzung oder Unterstützung der Maßnahmen der Mitgliedstaaten durchzuführen, weil hierdurch gerade nicht die Zuständigkeit der Union für diese Bereiche an die Stelle der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten tritt. Es gibt jedoch auch Themenbereiche, in denen die Verfassung weniger alte Fragen beantwortet als neue aufwirft. So stellt sich eine neue Frage insbesondere im Hinblick darauf, welche Arten von Gesetzen zur Grundrechtseinschränkung herangezogen werden können. Gem. Art. I-32 Abs. 1 übt die Union die ihr in der Verfassung übertragenen Zuständigkeiten gemäß den Bestimmungen in Teil III mittels folgender stitutional treaty], abrufbar wie alle anderen Arbeitsdokumente der Gruppe II des Verfassungskonvents unter http://european-convention.eu.int/dynadoc.asp?lang=DE &Content=WGII).

444

Ausblick

Rechtsakte aus: Europäisches Gesetz, Europäisches Rahmengesetz, Europäische Verordnung, Europäischer Beschluss, Empfehlung und Stellungnahme. Das Europäische Gesetz ist ein Gesetzgebungsakt mit allgemeiner Geltung. Es ist in allen seinen Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Europäische Gesetze werden gem. Art. I-33 Abs. 1 nach den in Artikel III-298 festgelegten Einzelheiten des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens auf Vorschlag der Kommission vom Europäischen Parlament und vom Ministerrat gemeinsam erlassen; gelangen die beiden Organe nicht zu einer Einigung, so kommt der betreffende Gesetzgebungsakt nicht zustande. Insbesondere das Vetorecht des Parlaments spricht dafür, dass das Europäische Gesetz als grundrechtseinschränkendes Gesetz geeignet ist. Gleiches gilt für Rahmengesetze, bei denen ebenfalls gem. Art. I-33 Abs. 1 S. 2 ein Vetorecht des Parlaments besteht. Das Europäische Rahmengesetz ist gem. Art. I-32 ein Gesetzgebungsakt, der für jeden Mitgliedstaat, an den er gerichtet ist, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist, jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlässt; es entspricht also der bisherigen Richtlinie. Die Europäische Verordnung ist gem. Art. I-32 ein Rechtsakt mit allgemeiner Geltung ohne Gesetzescharakter; sie dient der Durchführung der Gesetzgebungsakte und bestimmter Einzelvorschriften der Verfassung. Sie kann entweder in allen ihren Teilen verbindlich sein und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten oder für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet ist, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sein, jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlassen. Damit dürfte es sich ebenfalls um ein eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen könnendes Gesetz handeln, obwohl davon die Rede ist, dass die Europäische Verordnung keinen Gesetzescharakter habe. Der Europäische Beschluss ist gem. Art. I-32 ein Rechtsakt ohne Gesetzescharakter, der in allen seinen Teilen verbindlich ist; ist er an bestimmte Adressaten gerichtet, so ist er nur für diese verbindlich. Dass in dem mit „Rechtsakte ohne Gesetzescharakter“ überschriebenen Art. I-34 die Europäischen Verordnungen und die Europäischen Beschlüsse genannt werden, spricht gegen ihre Eignung als grundrechtseinschränkendes Gesetz. Empfehlungen und Stellungnahmen der Organe, die gem. Art. I-32 rechtlich nicht bindend sind, scheiden deshalb auch aus. Auch die sog. delegierten Verordnungen sind nicht als Grundrechtseinschränkungen rechtfertigen könnende Gesetze anzusehen. Gem. Art. I-35 Abs. 1 kann in Europäischen Gesetzen und Rahmengesetzen der Kommission die Befugnis übertragen werden, delegierte Verordnungen zur Ergänzung oder Änderung bestimmter nicht wesentlicher Vorschriften des betreffenden Gesetzes oder Rahmengesetzes zu erlassen. In den betreffenden Europäischen Gesetzen und Rahmengesetzen werden Ziele, Inhalt, Geltungsbereich und Dauer der Übertragung ausdrücklich festgelegt. Für die

A. (Zukunfts-)Perspektiven

445

wesentlichen Vorschriften in einem Bereich ist eine Übertragung ausgeschlossen. Diese sind dem Europäischen Gesetz oder dem Europäischen Rahmengesetz vorbehalten. Die Vergleichbarkeit mit den bisherigen Durchführungsvorschriften spricht trotz der hohen Anforderungen an eine Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen jedoch gegen ihre Eignung als grundrechtseinschränkendes Gesetz. Was folgt daraus, dass im ersten und dritten Teil des Entwurfs für eine Europäische Verfassung Rechte vorgesehen sind, die auch in der Grundrechtecharta, die den Teil II der Verfassung bilden soll, enthalten sind (Doppelungen von Rechten)? Zum Teil handelt es sich dabei nur um unproblematische Neuzusammenstellungen der EG-Vertragsbestimmungen, auf die sich die Akzessorietätsregelung des Art. 52 Abs. 2 der Charta (der durch Nennung der Europäischen Verfassung aktualisiert werden müsste) dann beziehen wird. So haben etwa nach Art. I-8 Abs. 2 S. 2 des Verfassungsentwurfs die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen zum Europäischen Parlament und bei den Kommunalwahlen, wobei für sie dieselben Bedingungen gelten wie für die Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaats. Diese Rechte werden gem. Art. I-8 Abs. 3 des Verfassungsentwurfs unter den Bedingungen und innerhalb der Grenzen ausgeübt, die in dieser Verfassung und in den Bestimmungen zu ihrer Anwendung festgelegt sind; hierin liegt eine Wiederholung der Aussage des Art. 52 Abs. 2 der Charta. Gem. Artikel III-7 (ex-Artikel 19 EG) werden die Einzelheiten der Ausübung des in (Artikel I-8) genannten aktiven und passiven Wahlrechts jedes Unionsbürgers bei den Kommunalwahlen und bei den Wahlen zum Europäischen Parlament in dem Mitgliedstaat, in dem dieser seinen Wohnsitz hat, ohne dessen Staatsangehörigkeit zu besitzen, durch Europäische Gesetze oder Rahmengesetze des Ministerrates festgelegt. Der Ministerrat beschließt einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments. In diesen Einzelheiten können Ausnahmeregelungen vorgesehen werden, wenn dies auf Grund besonderer Probleme eines Mitgliedstaats gerechtfertigt ist. Das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen zum Europäischen Parlament wird unbeschadet von Artikel III-227 Absatz 2 (ex-190 Absatz 4) und der Maßnahmen zu dessen Durchführung ausgeübt. Diese gesetzlichen Regelungen entsprechen der bisherigen Rechtslage und werden die Normen sein, nach denen sich die Einschränkung über Art. 52 Abs. 2 der Charta richten wird. Zum Teil wird in den Bestimmungen der Teile I und III des Verfassungsentwufs jedoch auch von der bisherigen Formulierung im EG-Vertrag insoweit abgewichen, als spezifische Einschränkungsregelungen getroffen werden. Zum Teil gibt es auch Anpassungen an die Charta. So lautet etwa

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Ausblick

Art. I-19 Abs. 2: „Das Europäische Parlament wird von den europäischen Bürgerinnen und Bürgern für eine Amtszeit von fünf Jahren im Rahmen allgemeiner, freier und geheimer Wahlen direkt gewählt.“ Die Adjektive frei und geheim waren bislang nicht in Art. 19 Abs. 2, 190 EG, aber in Art. 39 Abs. 2 der Charta enthalten. Der bei den Konkurrenzen angesprochene Streit um gegenfalls sich überschneidene Anwendungsbereiche von Art. 52 Abs. 2 und 3, der an dieser Wahlrechtsnorm illustriert wurde, hat sich damit erledigt. Als noch relativ unproblematisch stellt sich Artikel III3 (ex-Artikel 16 EG) heraus, der den Wortlaut hat: „Unbeschadet der Artikel III-52, III-53 und III-131 (ex-73, 86 und 87 EG) und in Anbetracht des von allen in der Union anerkannten Stellenwerts der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Union und ihre Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich der Verfassung dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen, insbesondere jene wirtschaftlicher und finanzieller Art, für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass diese ihren Aufgaben nachkommen können. Diese Grundsätze und Bedingungen werden durch Europäische Gesetze festgelegt.“ Diese in der Neufassung des Art. 16 EG angefügte Schrankenbestimmung kann im Einklang mit Art. 36 Charta ausgelegt werden, wo auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten und das Gemeinschaftsrecht Bezug genommen wird. Als problematisch stellt sich jedoch etwa Artikel I-50 der Verfassung heraus. Nach dessen Abs. 1 hat jeder Mensch das Recht auf Schutz der ihn betreffenden personenbezogenen Daten. Gem. Abs. 2 legen europäische Gesetze Regeln über den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe, Einrichtungen, Ämter und Agenturen der Union sowie durch die Mitgliedstaaten im Rahmen der Ausübung von Tätigkeiten, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen, und über den freien Datenverkehr fest. Gem. Abs. 2 S. 2 wird die Einhaltung dieser Vorschriften von einer unabhängigen Behörde überwacht. In welchem Verhältnis steht in diesem Fall die Regelung in der Grundrechtecharta in Art. 8 Abs. 2 zu der Regelung in Art. 50 Abs. 2 des ersten Teils der europäischen Verfassung? Geht in diesem Fall die Charta-Regelung als grundrechtsspezifischere Regelung vor? Dies ist angesichts des Gleichrangs der beiden Normen nicht anzunehmen. Wohl eher ist eine zur neuen Verfassungsbestimmung akzessorische Auslegung gem. Art. 52 Abs. 2 der Charta vorzunehmen.

A. (Zukunfts-)Perspektiven

447

II. Nachbesserung der Charta? Ein anderer Gesichtspunkt als die Europäische Verfassung ist folgender: Soll bzw. muss die Charta vor ihrer Rechtsverbindlichkeit nachgebessert werden? Dies wird zum Teil befürwortet2 auf Grund „vielfältiger Mängel“ und „Potenzial für rechtsdogmatische Übungen“3; auch in dieser Arbeit wurde zumindest eine Änderung des Art. 53 befürwortet4. Die Charta habe in manchen „innovativen“ Bestimmungen nicht die notwenige Qualität, um in ihrer jetzigen Form verbindlich zu werden, dies auch im Hinblick darauf, dass die Einigung über sie deswegen so leicht erzielt wurde, weil die Charta vorerst nicht verbindlich sein sollte.5 Die Charta müsse insbesondere zwecks Schaffung zeitgemäßer Schrankenbestimmungen für die einzelnen Grundrechte, die Art. 51 Abs. 1 und 3 ersetzen, überarbeitet werden.6 Hilf warnt dagegen vor einer Nachbesserung der Charta bei deren verbindlicher Annahme; die Grundrechtsdogmatik werde sich anhand der Charta entwickeln müssen.7 Szczekalla8 lässt – vermittelnd – dahinstehen, ob realistischerweise überhaupt noch Änderungen im Detail erfolgen können oder sollen; auch ohne solche Änderungen werde die Charta mit Sicherheit durch den EuGH mit Leben und Sinn erfüllt werden, was eine Überarbeitung entbehrlich oder nur aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz angezeigt sein lassen werde. Welches Verfahrens bedürfte es – wenn der Forderung nach einer Änderung der Charta, früher oder später, nachgekommen werden würde – für eine solche Änderung der Charta? Zum Teil wird behauptet, das Konsensverfahren bei der Chartaerarbeitung, das zu einem „für alle Seiten zustimmungsfähig(en)“ (so die Formulierung im Brief Herzogs an Chirac, in dem der endgültige Charta-Entwurf übermittelt wurde) Dokument geführt habe, lasse eine Neuverhandlung bzw. Nachbesserung ausgeschlossen erscheinen.9 Im Übrigen würde eine erneute Debatte den wohlaustarierten Kompromiss zwischen nationalen Regierungen und Parlamenten gefährden.10 2

Befürwortet etwa von B. Ferrero-Waldner, zitiert bei P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 346; M. Schröder, JZ 2002, S. 849 ff.; E. Pache, EuR 2002, S. 782. 3 A. Duschanek, zitiert bei P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 347. 4 s. o. 2. Teil B. VIII. 3. 5 T. Stein, in: Festschrift Steinberger, 2002, S. 1427. 6 T. Schmitz, JZ 2001, S. 843. 7 M. Hilf, zitiert bei P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 346. 8 P. Szczekalla, DVBl. 2001, S. 352. 9 N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 53. 10 N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 53.

448

Ausblick

Das Europäische Parlament beispielsweise hat seine endgültige Zustimmung zur Charta „in hohem Maße davon abhängig gemacht, dass die Charta bei jeder Änderung dem gleichen Verfahren unterliegt wie der ursprüngliche Entwurf, einschließlich des förmlichen Rechts auf Zustimmung seitens des Europäischen Parlaments“.11 Wenn die Charta ergänzt oder beschränkt werden sollte, wird dafür ein Konventsmodell gefordert; eine Abweichung von der Charta durch Akte der Kommission oder des Rates sollte der Zustimmung des Parlaments bedürfen.12 Die Literatur fordert, die Änderung müsse von einem unionsweiten breiten öffentlichen Diskurs begleitet werden, wie er zum Teil bereits im Konvent stattgefunden habe; daneben müsse eine konstruktive rechtswissenschaftliche Diskussion treten zur Abfassung etwa einer erläuternden Klausel in Kapitel IV, die den Gewährleistungsgehalt der sozialen Grundrechte präzisiere.13 Wenn es zu Änderungen der Charta kommen sollte, ist die Beibehaltung des Konventmodells zu befürworten. Der Verfassungskonvent tagte zwar in anderer Zusammensetzung als der Charta-Konvent, doch sind die von ihm vorgenommenen Änderungen keine inhaltlichen und nur Präzisierungen, so dass dies befürwortet werden kann. Eine darüber hinausgehende Änderung der Charta ist politisch nicht beabsichtigt. Nach hier vertretener Ansicht wäre für eine weitere Änderung der Charta ein Konventmodell wünschenswert. Es könnten sich auch die Mitgliedstaaten anlässlich der Unterzeichnung der Europäischen Verfassung auf eine solche Änderung einigen. Jedoch ist die Beibehaltung des Charta-Kompromisses einer unüberlegten Abänderung der Charta vorzuziehen, zumal Defiziten der Charta weitgehend durch eine konkretisierende EuGH-Rechtsprechung Rechnung getragen werden kann.

III. EMRK-Beitritt Ein Beitritt der EG bzw. EU zur EMRK ist, wie bereits ausgeführt, wünschenswert. Für die Entwicklung der unionsrechtlichen Grundrechtsdogmatik wäre es nur vorteilhaft, wenn der EuGH bei der Auslegung der Charta (einschließlich Art. 52 Abs. 3 S. 1) damit rechnen müsste, dass ihm später der EGMR attestiert, er habe die Tragweite der EMRK-Rechte (und damit auch die der korrespondierenden Chartarechte) verkannt.14 Der Verfas11 Entschließung des Europäischen Parlaments zur Erarbeitung einer Charta der Grundrechte der Europäischen Union, C5-0058/1999 – 1999/2064 (COS), Gliederungspunkt V. 7. b). Abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 82. 12 A. Duff, in: Feus (Hrsg.), An EU Charter of Fundamental Rights, 2000, S. 25. 13 T. Schmitz, JZ 2001, S. 843. 14 T. Schmitz, JZ 2001, S. 837.

A. (Zukunfts-)Perspektiven

449

sungskonvent sieht in seinem Entwurf für eine Europäische Verfassung die Norm des Art. I-7 Abs. 2 S. 1 vor, wonach die Union den Beitritt zur Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten anstrebt. Gem. S. 1 ändere der Beitritt zu dieser Konvention nicht die in dieser Verfassung festgelegten Zuständigkeiten der Union. Für den Beitritt zur EMRK müsste, wie vom EuGH in seinem Gutachten 2/94 festgestellt, eine ausdrückliche Kompetenznorm hierfür geschaffen werden; ferner müsste im Recht der EMRK eine Lösung für das Problem gefunden werden, dass nur Staaten Mitglied des Europarats und damit auch der EMRK sein können (vgl. Art. 59 Abs. 1 S. 1 EMRK). Schließlich müssten institutionelle Fragen wie die Stellung des „EU-Richters“, die Vertretung der Union im Ministerkomitee und die Fragen von Staatenbeschwerden im Verhältnis zwischen EU-Mitgliedstaaten bzw. zwischen diesen und der Union oder den Gemeinschaften geregelt werden.15 Es ist zu befürworten, dass ein Richter aus einem EU-Mitgliedstaat auf der Richterbank sitzen sollte; auch gegen Staatenbeschwerden der EU-Mitgliedstaaten untereinander spricht insofern nichts, als auch der EG-Vertrag eine ähnliche Möglichkeit der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens vorsieht.

IV. Europäische Verfassungsbeschwerde? Wie wird es um die prozessuale Seite der Grundrechte bestellt sein? Wird die Kontrolldichte des EuGH tatsächlich, wie in dieser Arbeit vertreten, zunehmen? Inwiefern ist eine Intensivierung der prozessualen Seite des europäischen Grundrechtsschutzes durch eine europäische Verfassungsbeschwerde16 erforderlich? Zwar besteht eine solche Rechtstradition nur in Deutschland, Spanien, Italien und Portugal,17 doch spricht dies nicht gegen eine Einführung auf europäischer Ebene, wenn eine entsprechende politische Entscheidung hierfür getroffen wird. Für eine Verfassungsbeschwerde spricht u. a. der Gedanke des Grundrechtsschutzes durch Verfahren, die Legitimationsfunktion der Grundrechte (man muss nicht nur Recht haben, sondern es auch bekommen) und die Garantie effektiven Rechtsschutzes. Es ist zwar zuzugeben, dass die Möglichkeiten, unter denen der Einzelne Rechtsschutz beim EuGH erlangen kann, nach der bisher restriktiven Auslegung des Art. 230 Abs. 4 EG beschränkt sind, doch spricht gerade angesichts der an dieser Auslegung geübten Kritik nichts dagegen, die rechtspolitische 15 C. Grabenwarter, in: Festschrift Steinberger, 2002, S. 1149; R. Bernhardt, in: Festschrift Everling, 1995, S. 110. 16 N. Reich, ZRP 2000, S. 375 ff.; H.-W. Rengeling, in: Festschrift Everling, 1995, S. 1187 ff. 17 Vgl. H.-W. Rengeling, in: Festschrift Everling, 1995, S. 1192 f. m. w. N.

450

Ausblick

Entscheidung für eine großzügigere Auslegung bzw. Regelung zu treffen. Eine Art Verfassungsbeschwerde war etwa auch in Art. 38 Abs. 1 des Entwurfs einer Verfassung der Europäischen Union vom 10. Februar 1994 vorgesehen. Hiernach sollte der EuGH zuständig sein für jede Klage, die von einer Person wegen Verletzung eines von der Verfassung garantierten „Menschenrechts“ durch die Union erhoben wird; die Bürgerrechte des Entwurfs schieden damit wohl als Gegenstand einer Klage aus.18 Wenn eine Verfassungsbeschwerde eingeführt werden sollte, sollten im Rahmen der Charta jedoch alle dort einheitlich gewährleisteten Grundrechte auch Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein können; Art. 52 Abs. 2 der Charta trägt der Akzessorietät zu den Gemeinschaftsverträgen hinreichend Rechnung. Für die Zulässigkeit von Rechtssatz-Verfassungsbeschwerden könnte man entsprechende Voraussetzungen wie im deutschen Recht fordern.19 Gegen die Einführung einer Verfassungsbeschwerde ist jedoch vorzubringen, dass die Abgrenzung zwischen spezifischen Grundrechtsstreitigkeiten und allgemeinen Rechtsstreitigkeiten schwierig ist; die europäische Gerichtsbarkeit würde weiter belastet, so dass es zu einer Verkomplizierung und Verlängerung der Verfahren käme.20 Vorallem der zuerst genannte Gesichtspunkt sowie die im deutschen Verfassungsprozessrecht gemachten Erfahrungen mit dem Erfordernis der „Verletzung spezifischen Verfassungsrechts“ sprechen im Ergebnis gegen die Einführung einer Verfassungsbeschwerde auf Gemeinschaftsebene. Es wäre jedoch wünschenswert, dass die im Hinblick auf die restriktive Auslegung von Individualklagen nach Art. 230 Abs. 4 EG bestehende Rechtsschutzlücke entweder durch eine großzügigere Auslegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen behoben wird oder durch eine dahin gehende Vertragsänderung. Ferner ist, wie bereits ausgeführt, eine ausdifferenziertere Kontrolldichtekonzeption des EuGH und eine Erhöhung der Kontrolldichte zu wünschen, da auch eine Verfassungsbeschwerde keinen Fortschritt bringen würde, wenn die Kontrolldichte sich nicht zugunsten der Grundrechtsträger verändert.

V. Unitarisierende Effekte? Werden von der Charta unitarisierende Effekte gegenüber den Mitgliedstaaten ausgehen und werden die nationalen Grundrechtsschrankenverständnisse vom europäischen beeinflusst werden? Oft wird die Charta als Schritt 18

H.-W. Rengeling, in: Festschrift Everling, 1995, S. 1192. Vgl. H.-W. Rengeling, in: Festschrift Everling, 1995, S. 1207. 20 So Vassilios Skouris, Speaking Note bei der Anhörung durch die Arbeitsgruppe II des Verfassungskonvents am 17. September 2002, S. 4 (abrufbar unter http://european-convention.eu.int/dynadoc.asp?lang=DE&Content=WGII.). 19

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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zu einer europäischen Verfassung bezeichnet.21 Sicherlich hat die Charta eine verfassungsrechtliche Dimension in dem Sinne, als sie die Verfasstheit der Union – insoweit nicht gleichbedeutend mit Staatlichkeit – widerspiegelt. Es wird durch die Charta aber nicht automatisch zu einer Föderalisierung der Mitgliedstaaten kommen.22 Es werden unitarisierende Effekte trotz Art. 51 angesichts der historischen Erfahrungen in Bundesstaaten wie den USA, der Schweiz und Deutschland diskutiert (14th amendment zur Amerikanischen Verfassung und Homogenitätsklausel des Art. 28 GG als Parallele)23. Es wird davon geredet, subjektiv-öffentliche Rechte auf Gemeinschaftsebene wirkten notwendig unitarisierend; Kompetenzfragen seien auch Machtfragen.24 Es ist die Rede davon, unterschiedliche Grundrechtsstandards seien der Entwicklung eines europäischen ordre public hinderlich.25 Diese Befürchtungen können gerade angesichts der Nachbesserungen in Art. 52 zurückgewiesen werden. Es wird jedoch zu Recht gemutmaßt, es werde zu einer Angleichung bzw. Nivellierung von Grundrechtstandards kommen, da bei nationalen Vollzugsakten etwa die Notwendigkeit bestehe, sowohl nationale als auch gemeinschaftsrechtliche Grundrechte zu respektieren.26 Um Kollisionen vorzubeugen, ist es durchaus denkbar, dass es zu einer faktischen Angleichung an das (gegebenenfalls weniger schutzintensive) europäische Recht kommen kann.

B. Perspektiven für ein rechtstheoretisches Modell der Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht Zu Recht wird in einer deutschen Arbeit zum Europarecht bemerkt, die detaillierte dogmatische Befassung mit Grundrechten sei ein spezifisch deutsches Phänomen, das in dieser Form und Intensität in den anderen Mitgliedstaaten der EU nicht vorzufinden sei.27 Was für die anderen Mitgliedstaaten gilt, gilt noch mehr für die Europäische Union, zumal es beim der21

Ausführlich m. w. N. A. Iber, ZEuS 2002, S. 494 ff. Vgl. R. Knöll, NJW 2000, S. 1845 ff.; M. Hilf, in: Iliopoulos-Strangas (Hrsg.), Grundrechtsschutz im Europäischen Raum, 1993, S. 328 f., zu Parallelen in den USA im 18. Jahrhundert und in Deutschland im 19. Jahrhundert. 23 G. Ress, in: Duschanek/Griller (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 184; vgl. auch A. Zimmermann, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwischen Gemeinschaftsrecht, Grundgesetz und EMRK, 2002, S. 16; C. Engel, ZUM 2000, S. 985. 24 T. Kingreen/R. Störmer, EuR 1998, S. 265. 25 J. Kokott, AöR 121 (1996), S. 599, 601. 26 S. Jones, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechte der Europäischen Gemeinschaft, 1999; T. Jürgensen/I. Schlünder, AöR 121 (1996), S. 200 ff. 22

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Ausblick

zeitigen Stand der Europäischen Integration verfrüht wäre, endgültige Antworten auf die Frage nach einer Grundrechtstheorie der Gemeinschaftsgrundrechte geben zu wollen. Dabei soll Grundrechtstheorie hier wie im deutschen Recht definiert und verstanden werden als die systematisch orientierte Auffassung über den allgemeinen Charakter, die normative Zielrichtung und die inhaltliche Reichweite der Grundrechte.28 Diese Frage nach einer gemeinschaftsrechtlichen Theorie der Gemeinschaftsgrundrechte und ihrer Schranken kann und soll deshalb im Folgenden nur angeschnitten werden. Die Frage wird im Rahmen des Ausblicks behandelt, weil das Gemeinschaftsrecht zum einen, wie gesagt, noch nicht so weit fortgeschritten ist, dass die Konkretisierung eines gemeinschaftsrechtlichen theoretischen Modells möglich wäre; zum anderen sind es zukünftige Entwicklungen – insbesondere die Rezeption der Grundrechtecharta durch den EuGH sowie Inhalte und Umsetzung der kommenden Europäischen Verfassung –, von denen es abhängt, ob und wie eine gemeinschaftsrechtliche Grundrechtstheorie sich entwickeln wird. Im Folgenden sollen die gemeinschaftsrechtlichen Einschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte, also der Freiheitsrechte, in das deutsche Modell der Grundrechtsschranken eingeordnet werden (I.). Anschließend wird gefragt, welche Tendenz zu welchem rechtstheoretisches Modell dahinter erkennbar ist (II.), mit anderen Worten: Folgt das Gemeinschaftsrecht eher der Innentheorie (1) oder der Außentheorie (2)? Hieran schließt sich die Zusammenfassung des Ergebnisses einschließlich einer kurzen Kritik an (3).

I. Dogmatischer Hintergrund Was ergibt sich, wenn man die Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkung nach der Stauder-Rechtsprechung des EuGH sowie der Grundrechtecharta in die Terminologie und Systematik der deutschen Grundrechtsdogmatik29 einordnet?

27 Vgl. J. Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union, 1998, S. 15 f. 28 So die Definition von E.-W. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 116. 29 Die Darstellung der deutschen Grundrechtsdogmatik in diesem Abschnitt orientiert sich an T. Grothmann, Grundrechtsschranken Portugal – Deutschland, 1996, S. 67 ff.

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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1. Immanente Schranken Bei den immanenten Schranken ist zwischen inneren und äußeren immanenten Schranken zu unterscheiden. Innere immanente Schranken nehmen einen bestimmten Sektor aus dem Schutzbereich heraus. Sie stellen nicht rechtfertigungsbedürftige, den Grundrechten sozusagen „angeborene“ Grundrechtsgrenzen dar, wohingegen sich bei äußeren immanenten Schranken, die nur den Eingriff in den Schutzbereich legitimieren, eine Rechtfertigungsprüfung anschließt. Damit ist der Unterschied zwischen der sog. Innen- und der sog. Außentheorie angesprochen, worauf bei der rechtstheoretischen Einordnung noch einzugehen sein wird30. Die Innentheorie definiert das Grundrecht als „Recht mit einem bestimmten Inhalt“, setzt der Reichweite des Grundrechtsschutzes (immanente) Grenzen, die oft als immanente Schranken bezeichnet werden.31 So heißt es etwa in einer Publikation von Dürig, alle Grundrechte stünden von vornherein unter dem Vorbehalt der elementaren, durch Straf-, Polizei- und Ordnungsgesetze geschützten Rechte anderer und der Gemeinschaft.32 Die herrschende Meinung in der Literatur lehnt diese Theorie der immanenten Schranken zu Recht ab, weil sie den Schutz der Grundrechtsregeln auf Null zu reduzieren droht33 und besser durch eine differenziertere dogmatische Untersuchung zu ersetzen ist34, die auf der Ebene der Rechtfertigung (mit den Schranken-Schranken als Korrektiv) vorgenommen werden kann. Dieser Ansicht folgt auch das BVerfG, wobei es allerdings eine abweichende Entscheidung des zweiten Senats gibt („Sprayer von Zürich“).35 Kennt die EuGH-Rechtsprechung oder die Charta innere immanente Schranken? In diesem Zusammenhang interessiert die bisherige EuGHRechtsprechung mit der Formel vom Wesen des Grundrechts, die, wie oben ausgeführt,36 wohl nur zur Klarstellung dient, dass kaufmännische Interessen nicht vom Schutzbereich der Eigentumsgarantie (sondern dem der Berufsfreiheit) erfasst sind; allerdings kann die Fomel auch als Einbeziehung von Rechtfertigungserwägungen auf Schutzbereichsebene ausgelegt werden. 30

s. u. Ausblick II. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 250. 32 G. Dürig, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 1989, Art. 2 Abs. 1 GG, Anm. 69 ff. 33 A. Bleckmann, Staatsrecht II, 1997, S. 404. 34 F. E. Schnapp, JuS 1978, S. 733; vgl. auch G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 87 ff. 35 Die Reichweite der Kunstfreiheit erstrecke sich von vornherein nicht auf die eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums zum Zwecke der künstlerischen Entfaltung, vgl. M. Kriele, JA 1984, S. 636. 36 s. o. 1. Teil A. III. 2. a). 31

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Ausblick

Immanente Schranken im eigentlichen Sinne, d.h. die Versagung von Grundrechtsschutz für rechtlich verbotene bzw. sittlich zu missbilligende Tätigkeiten, kannte die bisherige EuGH-Rechtsprechung nicht.37 Als Ausdruck innerer immanenter Schranken kommt deshalb allenfalls das Missbrauchsverbot in Betracht, das nach der bisherigen Rechtsprechung zumindest nicht ausgeschlossen war38 und nun in Art. 54 der Charta Ausdruck gefunden hat. Wie bei der Auslegung von Art. 54 der Charta ausgeführt39, sollte diese Norm jedoch als auf Rechtfertigungs-, nicht bereits auf Schutzbereichsebene greifend verstanden werden. Als immanente Schranke könnte noch Art. 12 Abs. 1 der Charta diskutiert werden, dessen Wortlaut die Versammlungsfreiheit auf freie und friedliche Versammlungen beschränkt. Die ähnliche Formulierung „friedlich und ohne Waffen“ in Art. 8 Abs. 1 GG wird vom BVerfG und der herrschenden Literatur als Schutzbereichsgrenze, also als Tatbestandsmerkmal eingeordnet.40 Diese Einordnung von Art. 8 Abs. 2 GG als Schutzbereichsbestimmung könnte problematisch sein, weil dies der Anerkennung innerer immanenter Schranken – also der ansonsten von der herrschenden Meinung im deutschen Schrifttum abgelehnten Innentheorie – gleichkäme41, weshalb Alexy die Einordnung der Formulierung als verfassungsunmittelbare Schranke befürwortet42. Seiner Ansicht nach lässt sich nur durch Abwägung, d.h. auf Rechtfertigungsebene ermitteln, ob eine Versammlung friedlich oder unfriedlich ist. In der EMRK wird die gleichlautende Formulierung in Art. 11 Abs. 1 EMRK jedoch als Schutzbereichsdefinition, nicht als Schranke interpretiert43; auch ist eine Abwägung bereits bei der Subsumtion von Versammlungen unter die Anforderungen „frei und friedlich“ nicht erforderlich, weil unfreie und bzw. oder unfriedliche Versammlungen über die gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 geltenden Schranken des Art. 11 Abs. 2 S. 1 EMRK (insbesondere „für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten“) und der dabei vorzunehmenden Abwägung letztlich vom Schutz der Versammlungsfreiheit ausgenommen werden können. Gem. Art. 14 Abs. 3 der Charta wird die Freiheit zur Gründung von privaten Lehranstalten unter „Achtung der demokratischen Grundsätze“ geachtet. Bernsdorff bezeichnet dies als „Vorbehalt“ und erwähnt die Formel nicht bei den Einschränkungs37

s. o. 1. Teil A. III. 2. b). s. o. 1. Teil A. III. 2. c). 39 s. o. 2. Teil IX. 2. 40 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rn. 310 („grundrechtsimmanente Grenzen“). 41 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 261 f. 42 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 260 f. 43 Vgl. M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1999, Art. 11, Rn. 633. 38

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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möglichkeiten des Rechts44, was für ihre dogmatische Einordnung als Schutzbereichsbegrenzung und damit als immanente Schranke spricht. Diese Lesart ist jedoch nicht zwingend. Denkbar ist auch, die Formel als (deklaratorische) Wiederholung des Rechtsmissbrauchsverbots, wie es in Art. 54 der Charta als Ausdruck der streitbaren Demokratie niedergelegt ist, anzusehen oder als allgemeinen Hinweis darauf, private Schulen, die demokratische Grundsätze nicht achten, unter den Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 1 verbieten zu können. Hierfür spricht, dass auch die spezifischen Schranken in der Charta nur die allgemeinen Einschränkungsvoraussetzungen wiederholen. Damit könnte es sich im Ergebnis um eine immanente Schranke handeln, jedoch ist diese dogmatische Einordnung aus den angeführten Gründen nicht zwingend. Art. 17 Abs. 1 S. 1 der Charta schützt nur „rechtmäßig erworbenes“ Eigentum. Diese Formulierung ist, wie bereits ausgeführt45, als pleonastische Formulierung, die die Akzessorietät des Eigentumsrechts zum Zivilrecht widerspiegelt, zu deuten, so dass es sich auch hierbei nicht um eine immanente Schranke handelt. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass es wohl – denkbar wäre allenfalls eine diesbezügliche Lesart der EuGH-Formel vom Wesen des Grundrechts und von Art. 14 Abs. 3 der Charta – keine immanenten Schranken der Gemeinschaftsgrundrechte gibt. Diese These wird dadurch unterstrichen, dass Forderungen im Konvent nach einer Art immanenter Schranken sich nicht durchsetzen konnten, etwa die Forderung, das Recht auf Versammlungsfreiheit bzw. Parteigründung auf demokratische Parteien zu beschränken46 oder der Vorschlag, rassistische, antisemitische und nationalistische Meinungsäußerungen im Artikel über die Meinungsfreiheit zu verbieten47. Damit ist für das Europarecht aus den oben ausgeführten Gründen wie in der herrschenden Meinung zum deutschen Grundgesetz zu vertreten, dass es wohl nur äußere immanente Schranken gibt. Damit ist im deutschen 44 N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Art. 14, Rn. 19, 21. 45 s. o. 2. Teil B. V. 2. b). 46 Vorschlag von J. Maij-Weggen, zitiert in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über die Sechste Sitzung des Konvents (informelle Sitzung) zur Erarbeitung einer EU-Charta der Grundrechte am 27./28. März 2000 in Brüssel, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 251. 47 Vorschlag der deutschen EP-Abgeordneten S.-Y. Kaufmann, zitiert in: Bericht des Ausschusses für die Angelegenheiten der Europäischen Union des Deutschen Bundestags über das Treffen der Vertreter der nationalen Parlamente und formelle Plenarsitzung des Konvents zur Erarbeitung der EU-Grundrechtecharta am 20./ 21. März 2000, abgedruckt in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2001, S. 246.

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Ausblick

Recht gemeint, dass vorbehaltlose Grundrechte nur durch kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestaltete Rechtswerte eingeschränkt werden können, wobei diese Verfassungswerte nicht zur Bestimmung des Schutzbereichs herangezogen werden, sondern zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs in das Grundrecht.48 Hierauf wird bei der Frage der verfassungsimmanenten Schranken noch näher einzugehen sein, wobei zu untersuchen ist, inwiefern es eine gemeinschaftsrechtliche Entsprechung zu der deutschen Definition äußerer immanenter Schranken gibt.49 2. Abgrenzung zu Ausgestaltungs- bzw. Regelungsvorbehalten Ausgestaltungs- bzw. Regelungsvorbehalte50 sind von Einschränkungen und Einschränkungsvorbehalten abzugrenzen: Um Einschränkungen soll es sich handeln, wenn im Gesetzeswortlaut von „einschränken“, „begrenzen“, „Schranke“ oder „Eingriff“ die Rede ist; Ausgestaltungs- oder Regelungsvorbehalte sollen dagegen vorliegen bei Formulierungen wie „regeln“ oder „Inhaltsbestimmung“. Nach Häberle sind alle Grundrechte nicht nur der gesetzlichen Begrenzung, sondern auch „der gesetzlichen Ausgestaltung . . . fähig und bedürftig“51, wobei er einen sehr weiten Begriff der Ausgestaltung zugrundelegt. Der ausgestaltende Gesetzgeber habe „schöpferische(n) Gestaltungen“ vorzunehmen und „‚konstitutive Beiträge‘ für den Inhalt der Freiheitsrechte“ zu liefern.52 Von hier aus sei es, so die Bewertung von Alexy53, nur noch ein kleiner Schritt zu einer Ausdehnung des Begriffs der Ausgestaltung in den Bereich des Begriffs der Begrenzung: „Die Gesetzgebung, die die Grundrechte im Interesse gleich- bzw. höherwertiger Rechtsgüter begrenzt, entbehrt nicht etwa des Gestaltungsmoments. Nicht nur die Grundrechte, sondern auch die Grundrechtsgrenzen sind Gegenstand einer ausgestaltenden Tätigkeit des Gesetzgebers.“54 Hieran kritisiert Alexy zu Recht, dass der Begriff der Ausgestaltung nicht nur als Oberbegriff für einschränkende und nicht einschränkende Tätigkeiten des Gesetzgebers ver48

G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrecht, 1988, S. 96. s. u. Ausblick B. I. 3. b). 50 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 300 ff. m. w. N. („grundrechtsausgestaltende und grundrechtseinschränkende Normen“). 51 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 181. 52 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 184, 186. 53 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 301. 54 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 190 f. 49

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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wendet wird, was durchaus möglich wäre, sondern dass der Begriff der Ausgestaltung auch als Gegenbegriff zur Einschränkung benutzt wird: Wenn etwas unter irgendeinem Gesichtspunkt einschränkend sei, bleibe es einschränkend, auch wenn es unter irgendeinem anderen Gesichtspunkt ausgestaltend sei.55 Nach Alexy stellen ausgestaltende Normen keine Grundrechtseinschränkung dar und bedürfen daher nicht der Rechtfertigung,56 wobei er allerdings von einem sehr weiten Einschränkungsbegriff und einem sehr engen Ausgestaltungsbegriff ausgeht57. Das BVerfG behandelt Einschränkungen und Ausgestaltungen dagegen gleich.58 Nach herrschender Literatur und Rechtsprechung beschränkt sich der Unterschied zwischen Einschränkungen und Ausgestaltungen darauf, dass für Letztere das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG nicht gilt.59 Im Ergebnis kommen damit beide Ansichten zum gleichen Ergebnis, weil auch Alexy durch seinen weiten Einschränkungs- und engen Ausgestaltungsbegriff die materiellen und formellen Rechtfertigungsvoraussetzungen zur Anwendung kommen lässt und bloße Ausgestaltungen nach seiner Ansicht nur sehr selten vorzufinden sein werden. Auf europäischer Ebene spielt der Meinungsstreit keine Rolle, weil es dort kein Zitiergebot gibt. Ein entsprechender Antrag von Mombaur im Konvent setzte sich gerade nicht durch.60 Denkbar wäre jedoch, dass bei besonders 55

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 302. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 300. 57 Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 302 („Wenn etwas unter irgendeinem Gesichtspunkt einschränkend ist, bleibt es einschränkend, auch wenn es unter irgendeinem anderen Gesichtspunkt ausgestaltend ist“); S. 306 („Immer dann, wenn die Beseitigung einer Kompetenz die Realisierung eines grundrechtlichen Prinzips hemmt, liegt keine bloße Ausgestaltung, sondern eine Einschränkung vor, die als solche rechtfertigungsbedürftig ist“). Unter „Kompetenz“ wird die Grundrechtsposition des „rechtlichen Könnens“, der „Befugnis“, der „Gestaltungsmacht“ verstanden, vgl. S. 211; S. 306 („Dieses Kriterium der Nichthemmung der Realisierung des grundrechtlichen Prinzips impliziert, dass immer dann, wenn eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung erforderlich . . . oder auch bloß möglich . . . ist, keine Ausgestaltung, sondern eine Einschränkung angenommen werden muss“). 58 Vgl. G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 60 f. 59 G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 60, unter Verweis auf BVerfGE 7, 377 (399); R. Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. II, 2003, Rn. 20 zu Art. 19 Abs. 1 GG. 60 Vgl. Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./ 25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 147.; Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 56

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Ausblick

ausgestaltungsbedürftigen Grundrechten im Anschluss an die im ersten Teil der Arbeit aufgestellte These61 ein besonders großer Ermessensspielraum und damit eine besonders zurückgenommene Kontrolldichte des EuGH besteht. Deshalb sollen trotz Nichtgeltung eines gemeinschaftsrechtlichen Zitiergebots Ausgestaltungs- bzw. Regelungsvorbehalte im Gemeinschaftsrecht im Folgenden bestimmt werden. Dabei ist, weil die Ansicht Häberles, wonach alle Grundrechte ausgestaltungsbedürftig seien, oben abgelehnt wurde, das Gemeinschaftsrecht nach einschränkend wirkendenen Ausgestaltungsbzw. Regelungsvorbehalten zu untersuchen, wobei nach Formulierungen wie „regeln“ oder „Inhaltsbestimmung“ Ausschau zu halten ist. In der EMRK wird etwa der Hinweis in Art. 12 EMRK beim Recht auf Eheschließung, das „nach den innerstaatlichen Gesetzen“ garantiert wird, als Ausgestaltung des Konventsrechts durch den nationalen Gesetzgeber bewertet.62 Ebenso verfährt die Charta beim Verweis auf die nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten oder das Gemeinschaftsrecht, so dass es sich auch hierbei um Ausgestaltungsvorbehalte handelt, die allerdings ihre Besonderheit darin haben, dass auf sie in der Charta nicht deshalb Bezug genommen wird, weil es sich um ein besonders regelungsbedürftiges, ausgestaltungsbedürftiges Grundrechte handelt, vielmehr sind diese Vorbehalte deshalb enthalten, weil es an einer Kompetenz für eine gemeinschaftsrechtliche Regelung fehlt. In der EMRK mutieren Ausgestaltungen nach Ansicht der Literatur zu Eingriffen, wenn das Untermaßverbot missachtet oder in eine nach bisherigem Recht bestehende Position eingegriffen wird.63 Gleiches gilt, wenn die Regelungen des nationalen Rechts oder der EG-Verträge, auf die in der Charta verwiesen wird, den Aussagegehalt der Schranken-Schranken des Art. 52 Abs. 1 missachten64 oder es zu einer Kollision mit einem anderen, nicht unter diesem Vorbehalt stehenden Gemeinschaftsgrundrecht kommt. Gem. Art. 17 Abs. 1 S. 3 Charta kann die Nutzung des Eigentums gesetzlich geregelt werden, soweit dies für das Wohl der Allgemeinheit erforderlich ist. Hierin liegt auf Grund der Akzessorietät zur Eigentumsordnung ein Regelungsvorbehalt. Nicht zu dem Thema der Grundrechtsausgestaltung gehört dagegen die Formulierung „Ausübung“ im allgemeinen Schrankenvorbehalt und Art. 52 Abs. 1 Charta (hiermit ist nicht die Ausgestaltung durch den „Gesetzgeber“, sondern nur die Abgrenzung zum – wohl den 61

s. o. 1. Teil A. III. 1. b). D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 38. 63 D. Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 38. 64 s. o. 2. Teil B. V. 2. a). 62

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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Wesensgehalt verletzenden bzw. weiter gehenden Rechtmäßigkeitsanforderungen unterliegenden – Entzug des Rechts gemeint). 3. Arten von Schranken Bei den Schranken ist zwischen verfassungsunmittelbaren, verfassungsmittelbaren und verfassungsimmanenten Schranken zu unterscheiden. a) Verfassungsunmittelbare Schranken Unter verfassungsunmittelbaren Schranken werden Normen mit Verfassungsrang verstanden, denen die Funktion als Grundrechtsschranke zukommt.65 Das Grundrecht wird durch die Verfassung selbst eingeschränkt, ohne dass es eines (einfachen) Gesetzes bedürfte. Verfassungsunmittelbare Schranken, also „Normen mit Verfassungsrang“66, sind im Gemeinschaftsrecht als „in der Charta enthaltene Schrankennormen“ zu verstehen. Bei der Frage nach den verschiedenen Arten von Schranken stellt sich heraus, dass es verfassungsunmittelbare Schranken zumindest in der Stauder-Rechtsprechung des EuGH nicht gab: Wenn die Grundrechte schon nicht geschrieben waren, waren es die Einschränkungen erst recht nicht. Bei der Charta sind dagegen die „Negativdefinitionen“ der EMRK sowie die EMRK-Schranken, die über Art. 52 Abs. 3 S. 1 auch Bestandteil der Gemeinschaftsgrundrechte sind, solche verfassungsunmittelbaren Schranken. Zwar sind diese einschränkenden Regelungen nicht in der Charta, sondern in der EMRK enthalten, doch werden über Art. 52 Abs. 3 S. 1 diese Bestimmungen sozusagen in die Charta inkorporiert. Bei der Formulierung in Art. 12 Charta, dass jede Person das Recht hat, sich „frei und friedlich“ mit anderen zusammenzuschließen, wurde entgegen Alexy die dogmatische Einordnung als Schutzbereichsbeschreibung statt als verfassungsunmittelbare Schranke befürwortet.67 b) Verfassungsmittelbare und verfassungsimmanente Schranken Verfassungsmittelbare Schranken sind die in der Verfassung enthaltenen Ermächtigungen zur Schrankensetzung (einfache und qualifizierte Gesetzesvorbehalte sowie Einschränkungen durch Notstandsregeln).68 65 66 67 68

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 258. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 258. s. o. Ausblick B. I. 1. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 263 f.

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Ausblick

Verfassungsimmanente Schranken sind die für die „schrankenlosen“ Grundrechte aus dem Gesichtspunkt der Einheit der Verfassung abgeleiteten ungeschriebenen Einschränkungsmöglichkeiten auf Grund von Grundrechten Dritter (mittelbare Drittwirkung) und anderen Werten von Verfassungsrang (wobei problematisch ist, inwieweit diese aus Kompetenzbestimmungen ableitbar sind). Umstritten ist, ob zu den verfassungsimmanenten Schranken auch die sog. Grundpflichten69 gehören: Erstens wird darüber gestritten, ob es sie überhaupt gibt, zweitens besteht bei den ihre Existenz Befürwortenden Uneinigkeit darüber, ob Grundpflichten im Verhältnis zu den Grundrechtsschranken als Oberbegriff anzusehen oder mit den Grundrechtsschranken gleichzusetzen sind (und nicht als eigene Verfassungskategorie neben den Grundrechten anzusehen sind). In Deutschland war der Verfassungsgeber der Ansicht, „mit einer sorgfältigen und differenzierten Formulierung der Grundrechtsschranken auch die Frage nach den Grundpflichten ausreichend beantwortet zu haben“.70 In letzter Zeit wird gleichwohl wieder eine Diskussion um Grundpflichten geführt.71 In der Stauder-Rechtsprechung fallen verfassungsmittelbare Schranken (Unterfälle: einfacher bzw. qualifizierter Gesetzesvorbehalt) mit den verfassungsimmanenten Schranken (Grundrechte Dritter, Werte von Verfassungsrang und gegebenenfalls Grundpflichten) zusammen: Der allgemeine Schrankenvorbehalt sieht für alle Grundrechte einen einfachen Gesetzesvorbehalt vor; soweit die EMRK-Schranken vom EuGH verstärkt herangezogen werden, nähert sich die Formel in ihrer Anwendung einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt an. Die Verfolgung eines Gemeinschaftsgemeinwohlinteresses umfasst auch die Grundrechte Dritter, wodurch sich die genannte Überschneidung ergibt. Wie im deutschen Recht72 ist die Ansicht abzulehen, die aus Kompetenzbestimmungen Grundrechtsschranken ableiten will; auf die Fragwürdigkeit einer Rechtsprechung, die Selbstzweckziele der Gemeinschaft zur Grundrechtsbeschränkung heranzieht, ist bereits eingegangen worden.73 Grundpflichten in der bisherigen EuGH-Rechtsprechung sind nicht ersichtlich. Die Charta führt in vergleichbarer Weise verfassungsmittelbare und verfassungsimmanente Schranken zusammen. Die Charta enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt in Art. 52 Abs. 1 (der wiederum Gemeinwohlziele 69 Hierzu O. Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1988. 70 O. Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1988, S. 403. 71 R. Stober, Grundpflichten und Grundgesetz, 1979, S. 1 ff; O. Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1988, S. 463 m. w. N. 72 Vgl. M. Selk, JuS 1990, S. 895 ff. m. w. N. 73 s. o. 1. Teil A. III. 4. b) bb) (1).

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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und Grundrechte umfasst) und qualifizierte Gesetzesvorbehalte in Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 und damit verfassungsmittelbare Schranken; die an Grundrechtseinschränkungen gestellten Anforderungen in Art. 52 Abs. 1 und Abs. 3 ähneln denen der verfassungsimmanenten Schranken. Der Themenkreis der Grundpflichten hat in Abs. 6 der Präambel nach Ansicht der Literatur Erwähnung gefunden.74 Auch in Art. 17 Abs. 2 EG bei der Unionsbürgerschaft ist die Rede von „Rechte(n) und Pflichten“. Über Art. 52 Abs. 3 S. 1 wird etwa auf Art. 10 Abs. 2 EMRK („Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden“) Bezug genommen. Diese Formulierung in Art. 10 Abs. 2 EMRK meint nach dem EGMR nicht die Kategorie der Grundpflichten, sondern wird vom EGMR dazu verwendet zu differenzieren – je nach Einschätzung der Notwendigkeit der Beschränkung der Meinungsfreiheit – nach der besonderen Situation der sich auf die Meinungsfreiheit berufenden Personen und den Rechten und Pflichten, die mit dieser Situation verbunden sind, was insbesondere eine Rolle spielt, wenn es um die Pressefreiheit geht (wegen des mit ihr verbundenen allgemeinen Interesses ist eine enge Auslegung geboten) oder wenn eine Person mit einem besonderen Status wie etwa ein Beamter sich auf die Meinungsfreiheit beruht (dann ist eine weitere Auslegung angebracht); die Formel führt also zu einer im Einzelfall weiteren oder engeren Auslegung der Einschränkungsregelung in Art. 10 Abs. 2 EMRK.75 Da eine Kategorie der Grundpflichten in der bisherigen Stauder-Rechtsprechung nicht ersichtlich war und die Charta die bisherige Rechtslage nach dem Kölner Mandat nicht ändern sollte, ist davon auszugehen, dass die Formulierung in der Präambel auch nicht als Hinweis auf Grundpflichten verstanden werden soll. Vielmehr liegt hierin wohl nur ein Auslegungsgrundsatz mit vielerlei Auslegungsmöglichkeiten. Die Erwähnung der Verantwortlichkeiten und Pflichten „auch gegenüber den künftigen Generationen“ beruhte auf dem Wunsch, den Umweltschutz in der Präambel zu verankern; dem wurde auch in dem Verweis auf das Ziel einer ausgewogenen und nachhaltigen Entwicklung Rechnung getragen.76 Insofern ähnelt die Formulierung in der Präambel der Formulierung aus der EuGH-Rechtsprechung von der sozialen bzw. gesellschaftlichen Funktion der Grundrechte. Auch wird die Formulierung so gedeutet, dass die Zusammenschau von Grundrechten und Grundpflichten im sechsten Absatz der Präambel die Diskussion über die (mittelbare) Drittwirkung von Grundrechten neu beleben könnte.77 74

P. J. Tettinger, NJW 2002, S. 1011. P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, S. 575 f. 76 Vgl. J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 21. 75

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Ausblick

4. Schranken-Schranken Schranken-Schranken sind im deutschen Recht die die Grundrechtsschranken ihrerseits beschränkenden Regeln (u. a. Verhältnismäßigkeit, Wesensgehaltsgarantie, Zitiergebot, Verbot des Einzelfallgesetzes). Im Gemeinschaftsrecht sind Schranken-Schranken die Verhältnismäßigkeit und die Wesensgehaltsgarantie. Sie werden vom EuGH wohl nicht als Einschränkung der Schranken gesehen, sondern gemeinsam mit den Schranken als die eine Voraussetzung, unter der Grundrechtseingriffe gerechtfertigt werden können. Die Generalklausel differenziert ebenso wenig im Aufbau wie es die bisherige EuGH-Rechtsprechung getan hat. Inwiefern zwischen Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeit ein Unterschied besteht, hängt von der Frage ab, ob der Theorie vom absoluten Wesensgehalt gefolgt wird, was in dieser Arbeit nicht befürwortet wird.78 Die Existenz eines Verbots des Einzelfallgesetzes als gemeinschaftsrechtliche SchrankenSchranke ist, weil nicht in Art. 52 Abs. 1 genannt, abzulehnen; jedoch ist der EuGH nicht daran gehindert, denselben Schutz über einen richterrechtlichen allgemeinen Rechtsgrundsatz zu garantieren. Ein Zitiergebot existiert im Gemeinschaftsrecht nicht; einem dahin gehenden Antrag im Konvent wurde nicht nachgegangen.79

II. Europäische Grundrechtstheorie (Welches ist die europäische Grundrechtstheorie?) Die Frage, ob eine in Frage stehende Maßnahme ein Grundrecht nur konkretisiert und ausgestaltet oder ob sie es einschränkt, hängt von der jeweils vertretenen Grundrechtstheorie ab („interpretationsleitende Wirkung der Grundrechtstheorie“).80 In diesem Abschnitt soll untersucht werden, welche Rechtstheorie den Möglichkeiten der Grundrechtseinschränkung, wie sie der 77 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 50, unter Verweis auf C. Busse, EuGRZ 2002, S. 571 f. (zur Problematik der sog. ebenenverschiedenen Drittwirkung, d.h. der Kollision zweier Grundrechte, die auf verschiedenen Ebenen verankert sind) sowie T. Schmitz, JZ 2001, S. 839 f., im Zusammenhang mit den von der Charta formulierten Schutzpflichten. 78 s. o. 1. Teil A. III. 5. b), 2. Teil B. I. 2. d). 79 Vgl. Protokoll der Dritten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 24./ 25. Februar 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 147.; Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 234. 80 Vgl. T. Grothmann, Grundrechtsschranken Portugal – Deutschland, 1996, S. 20, 35.

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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EuGH in seiner Rechtsprechung entwickelt hat und wie sie in der Grundrechtecharta enthalten sind, zugrunde liegt. Wie sieht das Verhältnis von Grundrechtsgarantie und Grundrechtsbegrenzung aus? Liegt der gemeinschaftsrechtlichen Rechtstheorie der Einschränkungsmöglichkeiten von Grundrechten eher die Innen- oder eher die Außentheorie zugrunde? Wie bereits oben bei der Frage der immanenten Schranken angedeutet, ist nach der sogenannten Innentheorie Freiheit nur in dem durch ihre Begrenzungen gesteckten Rahmen gewährleistet; die Grundrechte haben definitive Geltung.81 Nach der Innentheorie „gilt“ ein Freiheitsrecht nur, soweit es nicht (wirksam) begrenzt worden ist.82 Es handelt sich um ein ganzheitliches Modell, das man vielleicht mit der im Strafrecht entwickelten Theorie der negativen Tatbestandsmerkmale83 vergleichen könnte, wonach Tatbestand (Schutzbereich) und das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen (das Nichteingreifen von Schranken) zusammengefasst werden. Nach der Innentheorie gewährleistet der Staat die individuelle Freiheit nicht, sondern gewährt sie nur im Rahmen der von ihm selbst errichteten (verhältnismäßigen) Begrenzungen.84 Während es nach der Innentheorie nur das Recht mit einem bestimmten Inhalt gibt, unterscheidet die Außentheorie zwischen dem (schrankenlos vorstellbaren) Recht an sich und seinen Schranken, womit der Unterscheid zwischen Regeln und definitiven Positionen einerseits und Prinzipien und prima facie-Positionen andererseits angesprochen ist.85 Die Außentheorie trennt Schutzbereich und Schranken streng voneinander. Einschränkungen werden sozusagen „von außen“ an die Grundrechte, die als prima facie-Positionen angesehen werden, herangetragen.86 Von definitiver Freiheitsgewährleistung kann erst gesprochen werden, wenn festgestellt ist, dass das fragliche Verhalten nicht bzw. nicht wirksam vom Kreis des Erlaubten ausgenommen wurde.87 Der Einzelne hat einen Anspruch darauf, dass eine zunächst unbegrenzt gewährleistete Freiheit nur unter Beachtung der von der Rechtsordnung aufgestellten Eingriffsvoraussetzungen verkürzt wird.88 81 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 179; U. Scheuner, VVDStRL 22 (1965), S. 40 f.; F. Klein, in: von Mangoldt/ Klein, GG, Bd. 1, 1957, Vorbem. B IV 1 b). 82 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 42. 83 Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 251, 123 f., der bemerkt, definitive Positionen erhalte man durch das Zusammenfügen von Tatbestand und Schrankenklausel. 84 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 38. 85 Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 250 f. 86 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 251; J. Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, 2000, § 111, Rn. 40. J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 60 ff. 87 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 16.

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Ausblick

1. Innentheorie Argumente für die Innentheorie im Gemeinschaftsrecht können zusammengetragen werden auf Grund der im Abschnitt I. gefundenen Ergebnisse zur gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsdogmatik [a)], des Menschenbilds der Charta [b)] sowie den Grundrechtsfunktionen im Gemeinschaftsrecht [c)]. a) Grundrechtsdogmatik Für die Innentheorie sprechen die, wie oben ausgeführt, allerdings nicht zwingend als immanente Schranken deutbaren Formulierungen vom Wesen des Grundrechts in der bisherigen EuGH-Rechtsprechung und in Art. 14 Abs. 3 der Charta sowie die (in dieser Arbeit nicht befürwortete)89 Auslegungsmöglichkeit des Art. 54 der Charta als auf Schutzbereichsebene greifend. Die Ähnlichkeit des Art. 52 Abs. 1 mit verfassungsimmanenten Schranken könnte für die Innentheorie sprechen, weil auf diese Weise die Schranken sozusagen bereits im Verfassungsrecht, d.h. der Charta mitgeregelt werden. Nach der Innentheorie gewährleistet der Staat die individuelle Freiheit nämlich nicht, sondern gewährt sie nur im Rahmen der von ihm selbst errichteten (verhältnismäßigen) Begrenzungen.90 Andererseits enthält Art. 52 Abs. 1 auch Elemente verfassungsmittelbarer Schranken. Dies spricht für die Außentheorie, wonach der Einzelne einen Anspruch darauf hat, dass eine zunächst unbegrenzt gewährleistete Freiheit nur unter Beachtung der von der Rechtsordnung aufgestellten Eingriffsvoraussetzungen verkürzt wird.91 Der sich in der Charta immer wieder findende Verweis auf das nationale Recht und bzw. oder das Gemeinschaftsrecht könnte dafür sprechen, dass der Inhalt dieses Rechts von ihrer „einfachgesetzlichen“ Ausgestaltung abhängig ist, Inhalt und Grenzen also zusammengefasst werden. Nach Lerche als einem Vertreter der Innentheorie wohnt jeder Benennung eines Rechts auch zugleich eine Begrenzung inne und umgekehrt benennt seiner Ansicht nach jede Begrenzung das begrenzte Recht zugleich.92 Damit seien diese beiden Funktionen des Gesetzgebers nicht – wie es die Außentheorie versuche – voneinander zu trennen.93 Wenn die Außentheorie davon ausgehe, 88 89 90 91 92

A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 39. s. o. 2. Teil B. IX. 2. A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 38. Vgl. A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 39. P. Lerche, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, 2000, § 121, Rn. 7.

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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dass der gesetzgeberischen Tätigkeit die Bindung an die Grundrechte vorausgehe, unterliege sie einem Zirkelschluss, da ohne Ausgestaltung durch einfaches Recht die Grundrechte gar nicht erst wirksam werden könnten.94 Die These, dass eine Unterscheidung zwischen Benennung und Begrenzung nicht möglich sei, ist jedoch hinterfragbar, weil insbesondere – vom Sonderfall verfassungsunmittelbarer Schranken abgesehen – ein qualitativer Unterschied zwischen Schutzbereichsbenennung (die durch die Verfassung erfolgt) und Beschränkung des Grundrechts (die in der Regel durch einfaches Gesetz erfolgt) besteht; dem einfachen Recht kommt eine Grundrechte ausgestaltende Funktion nicht zu.95 Im Fall der Charta ist auch die Einordnung der Verweise auf das nationale Recht als begrenzende Benennungen deshalb zweifelhaft, weil der Verweis seinen Grund in der fehlenden (ausschließlichen) Gemeinschaftskompetenz hat. Es existieren durchaus Schranken dieser Rechte, nämlich nach nationalem Recht.96 Die Charta kennt kein Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit; ob es in der bisherigen EuGH-Rechtsprechung anerkannt wurde, ist umstritten97. Zur deutschen Rechtslage wird aus dem Umstand, dass jedes Verhalten zumindest durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt ist, auf die Identität der verfassungsrechtlich mit der naturrechtlich geschützten Freiheit geschlossen.98 Dies spricht für die Außentheorie im deutschen Recht. Da das Gemeinschaftsrecht nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht kein Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit kennt, könnte dies gegen die Außentheorie und damit für die Innentheorie sprechen. Die Außentheorie subsumiert das fragliche Verhalten zunächst unter den Schutzbereich und wägt dann das mit dem Eingriff verfolgte Interesse mit dem Grundrecht ab, wohingegen die Innentheorie auf eine Gegenüberstellung von Interessen und eine Abwägung verzichtet, um die Idee von Rechtspositionen prima facie zu vermeiden und die Lösung des Falles auf scheinbar abwägungsfreiem Weg zu erzielen.99 Damit spricht der Prüfungsstil des EuGH, das Zusammenziehen von Schutzbereich und Rechtfertigungserwägungen in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, für die Innentheorie. 93 Vgl. P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 179 f. 94 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 32, unter Verweis auf u. a. F. Müller, Normstruktur und Normativität, 1966, S. 186; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 194. 95 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 32, 36. 96 s. o. 2. Teil B. V. 2. a). 97 s. o. 1. Teil A. III. 4. a). 98 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 50. 99 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 41.

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Ausblick

b) Menschenbild Lässt das dem Gemeinschaftsrecht und der Charta zugrunde liegende Menschenbild Rückschlüsse zu? Die Innentheorie geht von dem Denkansatz aus, dass die Pflicht des Einzelnen, also die Begrenzung seiner Freiheit, Inhalt des Rechts selbst ist, wodurch die Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen betont wird, wohingegen die Außentheorie von einem eher individualistisch geprägten Menschenbild ausgeht.100 So wurde zum deutschen Recht vorgetragen, die Außentheorie sei mit dem Menschenbild des Grundgesetzes unvereinbar, das nicht von einem isolierten Individuum ausgehe, sondern von einem am Gemeinwesen teilhabenden Glied der Gesellschaft.101 Zum Teil wird die Charta-Präambel als Versuch bewertet, „erstmals das Europäische Menschenbild zu formulieren“102, was andere deshalb ablehnen, weil abgesehen von der problematischen Auslegung des „geistig-religiösen und sittlichen Erbes“ die Präambel keine Aussagen zur klassischen Menschenbildfrage – nämlich der Willensfreiheit – treffe und auch der Gesetz- und Verfassungsgeber seine Grenzen überschreiten würde durch eine verbindliche Antwort auf „letzte Fragen“.103 Die Charta-Präambel enthält keine Erläuterungen, weil die Charta insofern nicht auf die EMRK oder die Gemeinschaftsverträge gestützt ist, sondern aus sich selbst heraus verstanden werden soll.104 Aus sich selbst heraus verstanden enthält die Präambel der Charta sicherlich kein abschließendes Menschenbild, aber gleichwohl Hinweise hierauf, wenn es im vorletzten Absatz heißt, die Ausübung der Rechte der Charta sei mit Verantwortlichkeiten und Pflichten sowohl gegenüber den Mitmenschen als auch gegenüber der menschlichen Gemeinschaft und den künftigen Generationen verbunden. Was die „Verantwortlichkeiten und Pflichten“ angeht, so wurde diese Formulierung im Konvent zur „Entlastung“ der Charta gewählt.105 Über die Aufnahme auch der Pflichten war man sich von Anfang an einig im Konvent.106 Mit „Pflichten“ sind individuelle 100 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 251; A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 48. 101 U. Scheuner, VVDStRL 22 (1965), S. 41; vgl. auch BVerfGE 4, 7 (15 f.). 102 P. Altmaier, ZG 2001, S. 207 f. 103 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 6. 104 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 9. 105 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 14. 106 Vgl. J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 18, 20 ff.

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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Grundpflichten als Kehrseite der Grundrechte gemeint; „Verantwortlichkeiten“ meint wohl die eher ethischen, „Pflichten“ die eher rechtlichen Verbindlichkeiten.107 Damit wird durchaus die Sozialbezogenheit des Einzelnen betont, was für die Innentheorie spricht. Auch die im allgemeinen Schrankenvorbehalt enthaltene soziale Funktion der Grundrechte spricht ebenso wie das Vorhandensein des Kapitels IV und seine Überschreibung mit Solidarität (zusammen mit dem Untrennbarkeitsgedanken der Charta-Kapitel Freiheiten, Gleichheit und Solidarität) für das Menschenbild der Innentheorie. c) Grundrechtsfunktionen Die in der Charta enthaltenen Rechte sind nicht auf die „klassische“ Grundrechtsfunktion als Abwehrrechte beschränkt, sondern insbesondere über die sozialen Grundrechte in der Charta kommen auch darüber hinausgehende Funktionen ins Gemeinschaftsrecht wie etwa Schutzpflichten. Im zweiten Erwägungsgrund der Präambel der Charta wird die Unteilbarkeit von Würde, Freiheit, Gleichheit und Solidarität betont, was für eine Unteilbarkeit von Abwehr- und Teilhaberechten sprechen könnte.108 Auch Art. 54 stellt sicher, dass die Europäischen Gemeinschaften die Freiheit des Einzelnen sichern, indem sie diesen gegen den Missbrauch der Freiheit durch einen anderen in Schutz nehmen, was für die Innentheorie sprechen könnte, aber auch nicht zwingend gegen die Außentheorie zu werten ist109. Das Urteil in der Rechtssache Nold wird zum Teil als i. S. d. Eingriffsund Schrankendenkens der klassisch-liberalen Grundrechtstheorie gedeutet, also im Sinne der Außentheorie; auf diese Deutungsweise soll anschließend bei der Argumentation für die Außentheorie eingegangen werden.110 Pernice111 dagegen interpretiert das Urteil so, dass der EuGH Grundrechtsbegrenzungen aus der sozialen Funktion der geschützten Rechtsgüter und Tätigkeiten heraus entwickle; die Begriffe des öffentlichen Interesses und des Gemeinwohls als „Grundrechtsbegrenzungen“ würden ihrerseits grundrechtlich aufgefüllt. Über den Begriff der „sozialen Funktion“ würden die dem 107 J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 49. 108 Vgl. A. v. Bogdandy, JZ 2001, S. 160 f. m. w. N. 109 Vgl. A. v. Arnauld, Die Freiheitsechte und ihre Schranken, 1999, S. 27, und J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 60 f., als zwei Vertreter der Außentheorie. 110 s. u. Ausblick B. II. 2. c). 111 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 59 ff.

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Grundrecht immanenten Grenzen aktualisiert und „gemeinwohlwirksam“ gemacht. Dies ist das Verständnis der Innentheorie. Pernice stützt sich dabei auf Häberle112, wonach zur Bestimmung von Inhalt und Grenzen eines Grundrechtes eine Bestimmung auf dessen soziale Funktion notwendig sei. Im Gemeinschaftsrecht sind nach Pernice113 Grundrechte als subjektive Individualrechte einerseits geschützt, auf der anderen Seite steht die soziale Funktion der durch sie geschützten Rechtsgüter und Tätigkeiten, d.h. die soziale Funktion der Grundrechte selbst und damit die Grundrechte als objektive Wertsetzungen114 sowie die Ziele der Gemeinschaft (z. B. Agrarpolitik) als Maximen ihrer Grundrechtspolitik. Die Bestimmung der Grundrechtsgrenzen erfolge durch Vermittlung zwischen der subjektiven (Individualgrundrecht) und der objektiven Seite der Grundrechte (Leitprinzip für Gesetzgebung und Rechtsprechung) unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dies sei ein institutionelles Grundrechtsverständnis (Doppelcharakter der Grundrechte), das vom französischen Rechtsdenken beeinflusst sei115. Hiergegen ist einzuwenden, dass der Begriff der sozialen bzw. gesellschaftlichen Funktion der Grundrechte eine so weitgehende Bedeutung im Gemeinschaftsrecht wohl nicht besitzt. Es ist wahrscheinlicher, dass sich seine Bedeutung auf die einer Herleitungsbegründung für die Einschränkbarkeit von Grundrechten als solche beschränkt und nicht die Eigenschaft der Grundrechte als (auch) objektive Wertsetzungen begründet. Die soziale Funktion im nationalen Recht, von der Häberle spricht, ist eine andere als die gesellschaftliche Funktion der Grundrechte, von der der EuGH in seiner Rechtsprechung sprach; die gesellschaftliche Funktion im Gemeinschaftsrecht ist von dem Erfordernis, dass eine grundrechtseinschränkende Maßnahme ein Gemeinschaftsgemeinwohlziel verfolgen muss, gerade zu unterscheiden.116 Für die Ansicht von Pernice spricht jedoch die Einzelfallbezogenheit der EuGH-Rechtsprechung, das Abstellen auf den konkreten Fall 112 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 8 ff., 49 f., 185. 113 I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 56, 62 f. 114 Vgl. GA Trabucchi, Schlussanträge zu EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 514: „So wesentliche Einschränkungen sind im allgemeinen Interesse eines korrekten Funktionierens des Gemeinsamen Marktes gerechtfertigt; nicht nur das: sondern sie sind gerade als zum Schutz eines anderen Grundrechts geschaffen anzusehen, nämlich dem der Garantie einer substantiellen Freiheit des Handels“ (zum Eigentumsrecht). 115 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 4 ff., 70 ff. 116 s. o. 1. Teil A. III. 1. b), 4. b).

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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statt das Entwickeln einer abstrakten Theorie, was aber auch in der bisherigen Konzeption der Grundrechte als am Einzelfall entwickelte allgemeine Rechtsgrundsätze seinen Grund hat. 2. Außentheorie Gegen die Innentheorie ließe sich vorbringen, dass der Prüfungsstil des EuGH nicht transparent genug ist, um hieraus Rückschlüsse auf die Dogmatik zu ziehen. Was für die Außentheorie spricht, ist im Folgenden ebenfalls unter den Gliederungspunkten Grundrechtsdogmatik [a)], Menschenbild [b)] und Grundrechtsfunktionen [c)] zusammenzustellen. a) Grundrechtsdogmatik Nicht als eindeutiges Argument für die Außentheorie verwendet werden kann wohl der Umstand, dass die Charta zwischen Schutzbereich und Schranken im Wortlaut der einzelnen Grundrechte trennt, weil die Abhandlung der Schranken in einem separaten Kapitel dies denknotwendig mit sich bringt. Jedoch spricht die Existenz von Art. 52 der Charta neben den durchaus auch in der Charta zu findenden vereinzelten spezifischen Schranken für eine grundsätzliche Entscheidung, zwischen Schutzbereich und Schranken zu trennen, was ein Argument für die Außentheorie ist. Andererseits finden sich jedoch auch Formulierungen wie „frei und friedlich“ in Art. 12 (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit)117 oder „es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen“ in Art. 24 Abs. 3 (Recht des Kindes), die für eine Zusammenfassung von Freiheit und ihren Grenzen sprechen. Allerdings sind diese wenigen vereinzelten Formulierungen angesichts der grundsätzlich geltenden Schranken des Art. 52 kein zwingendes Argument für die Innentheorie. Der ausdrückliche Hinweis auf die Rechte und Freiheiten anderer in Art. 52 Abs. 1 könnte für die Außentheorie sprechen, weil diese eben erst in der Schrankenklausel, nicht beim Grundrecht selbst genannt werden. Andererseits ist dies wiederum die unvermeidbare Konsequenz einer Schranken-Generalklausel. Das Fehlen von „richtigen“, nicht allein auf Grund einer fehlenden Gemeinschaftskompetenz begründeten Ausgestaltungsvorbehalten – mit der Ausnahme von Art. 17 Abs. 1 S. 3 der Charta – spricht für die Außentheorie. Dem einfachen Recht kommt nach der Außentheorie – über die ausdrücklichen Verfassungsaufträge zur Bestimmung des Inhalts von Freiheits117 Zur Parallelargumentation im deutschen Recht (Art. 8 Abs. 1 GG) vgl. A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 25.

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rechten hinaus (vgl. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG) – eine diese Rechte ausgestaltende Funktion nicht zu; der die individuelle Freiheit auf der Ebene des einfachen Rechts benennende Gesetzgeber füllt nicht die grundgesetzliche Aussage aus, sondern ist bei seiner Tätigkeit an die Verfassung gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG).118 Der Geltungsgrund des gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird von manchen in der Literatur im Wesen der Grundrechte selbst gesehen119, andere sehen in ihm den Ausdruck des dem Gemeinschaftsrecht immanenten Rechtsstaatsprinzips120. Nach von Arnauld stützen sich die Schranken und Schranken-Schranken nach der Außentheorie auf das Wesen der Grundrechte, nach der Innentheorie auf das Rechtsstaatsprinzip.121 Angesichts der unterschiedlichen Ableitung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist jedoch keine eindeutige Zuordnung zur Innen- oder Außentheorie möglich. Lassen sich Rückschlüsse auf das zugrunde liegende theoretische Modell aus der Wesensgehaltsgarantie ziehen? Für die Bestimmung des konkreten Wesensgehalts ist das jeweilige Grundrechtsverständnis nicht ohne Einfluss, wie auch die Deutung der Wesensgehaltsgarantie grundrechtstheoretische Rückschlüsse zulässt.122 Herbert123 behauptet, demjenigen, der grundrechtliche Freiheiten als dem Staat vorausliegend für „prinzipiell unbegrenzt“ hält – dies tun die Vertreter der absoluten Theorie –, müsse die Vorstellung eines Wesensgehalts von Grundrechten fremd bleiben. Prinzipiell unbegrenzte Freiheit könne weder eine „wesensgemäße“ Grenze in sich tragen124 noch erlaube diese Sichtweise, aus den Grundrechten inhaltliche Direktiven zu gewinnen, die für die Ausgestaltung eines rechtlich zu ordnenden Lebensbereichs nutzbar zu machen wären125. Dass der EuGH die Wesensgehalts118

A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 36. So R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 412, unter Verweis auf EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125, Rn. 30: „der Handel werde durch die Kautionsstellung so übermäßig belastet, dass sogar Grundrechte verletzt würden“. 120 Vgl. die Nachweise bei G. Ress, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht, in: Kutscher/Ress/Teitgen/Ermacora/Ubertazzi (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 38. Die an zweiter Stelle genannte Auffassung vertritt etwa H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 512. 121 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 38 f. 122 Vgl. G. Herbert, EuGRZ 1985, S. 334, unter Verweis auf B. Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 ff.; E.-W. Böckenförde, NJW 1974, S. 1529 ff. 123 G. Herbert, EuGRZ 1985, S. 335. 124 Vgl. auch E. Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 57. 125 Vgl. hingegen U. Scheuner, DÖV 1971, S. 505 ff. 119

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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garantie wohl relativ versteht, würde dann nach dieser Literaturansicht für die Außentheorie sprechen, jedoch ist ihr Ansatz fragwürdig. So gilt etwa im französischen Recht, das der Innentheorie folgt, eine relative Wesensgehaltsgarantie.126 b) Menschenbild Interessant im Zusammenhang mit dem den Gemeinschaftsgrundrechten zugrunde liegenden Menschenbild ist, dass im Konvent von nicht deutscher Seite, nämlich von Dehousse, im Zusammenhang mit der Diskussion des vorletzten Absatzes der Präambel bemerkt wurde, dass es keine Rechte ohne Pflichten gebe.127 So nehmen die deutschen Vertreter der Innentheorie, insbesondere Häberle, für sich in Anspruch, in der Tradition der deutschen Rechtslehre zu stehen, wonach das Recht zugleich die Pflicht beeinhalte.128 Der in die drei Pfeiler Freiheit, Gleichheit und Solidarität aufgeteilten Charta scheint jedoch ohnehin weniger ein deutschrechtliches Grundrechtsverständnis mit seiner Ineinssetzung von Rechten und Pflichten zugrunde zu liegen als das Grundrechtsverständnis der Aufklärung (einschließlich Rousseau mit der Idee des ursprünglich freien Menschen, der zum Zwecke des Zusammenlebens mit anderen einen Gesellschaftsvertrag schließt129) und der französischen Revolution mit ihren Schlagwörtern „Freiheit, Gleichheit, Brüderlichkeit“. Die Bezeichnung der Werte der Würde, der Freiheit, der Gleichheit und der Solidarität als unteilbar und universell durch die Präambel unterstreicht dies nochmals. In der Erläuterung zu Art. 1 der Charta wird durch den Verweis auf die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 1948 und das Zitat der „gleichen und unveräußerlichen Rechte“ auf das Verständnis der Grundrechte als vorstaatliche Rechte angespielt. Das Wissen darum, dass solche ursprüngliche Freiheit auch Grenzen unterliegt, wird erst dann von Bedeutung, wenn es um die Frage geht, wie weit der prima facieSchutz im Einzelnen inhaltlich reicht130 – der Schutzbereich steht für die Freiheit des Menschen, auf der Schrankenebene kommt die Gesellschaftsge126 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 172 f.; R. Arnold, JöR n. F. 38 (1989), S. 215. 127 Vgl. J. Meyer, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, Präambel, Rn. 19. 128 P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 179 f. 129 Zu Rousseau und dem dem Grundgesetz zugrundliegenden Menschenbild vgl. A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 21 f. 130 Vgl. A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 22.

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bundenheit zum Ausdruck131 –, so dass dies nicht gegen, sondern sogar für die Außentheorie spricht. Die Außentheorie geht von Grundrechten als etwas kraft Vorstaatlichkeit oder kraft verfassungsrechtlicher Gewährleistung an sich Feststehendem aus; die Grundrechte werden dann durch Grundrechtsschranken eingeschränkt und damit relativiert.132 Die EuGH-Formulierung von dem Sich-Einfügen in die Ziele und Zwecke der Gemeinschaft scheint auch von diesem zweistufigen Vorgehen – Schutzbereich und grundsätzlich unbeschränkte Freiheit einerseits und Gemeinschaftsgebundenheit auf Schrankenebene andererseits – auszugehen. Im Ergebnis ist damit keine Tradition der Einheit von Rechten und Pflichten erkennbar, vielmehr spricht das Rechts- und Pflichtenverständnis der EuGH-Rechtsprechung und der Charta für die Außentheorie. c) Grundrechtsfunktionen Das Verständnis der Freiheitsrechte als Abwehrrechte deutet auf das Regel-Ausnahme-Modell133 und damit auf die Außentheorie hin134. Ursprünglich, nämlich in der Stauder-Rechtsprechung, lag trotz mancher Unterschiede in der Grundrechtsgewährleistung der Mitgliedstaaten den Gemeinschaftsgrundrechten insgesamt dieselbe liberale Theorie zugrunde.135 Es ist der Literaturansicht zuzustimmen, die das Urteil in der Rechtssache Nold als i. S. d. Eingriffs- und Schrankendenkens der klassisch-liberalen Grundrechtstheorie deutet136 – d.h. im Sinne der Außentheorie –, wonach ein vorgegebener Bereich grundrechtlich garantierter Freiheit grundsätzlich dem Zugriff der Staatsgewalt entzogen ist, aber vom Gesetzgeber im Interesse eines wie auch immer definierten Allgemeinwohls eingeschränkt werden kann bis auf einen Wesenskern als Schranken-Schranke. Dafür, dass den Gemeinschaftsgrundrechten auch nach der Charta ein liberales Grundrechtsverständnis zugrunde liegt, spricht, dass die EMRK ebenfalls von einem liberalen Grundrechtsverständnis ausgeht, d.h. von Grundrechten als Freiheitsrechten, die dem Einzelnen ohne Rücksicht auf ihre Funktion für den Staat zustehen137, was über Art. 52 Abs. 3 S. 1 für die der EMRK entsprechenden Freiheitsrechte der Charta von Bedeutung ist. 131

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 250. Vgl. den bei R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 249, zitierten Ausspruch von F. Klein. 133 Vgl. E.-W. Böckenförde, NJW 1974, S. 1537; B. Schlink, EuGRZ 1984, S. 465. 134 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 27. 135 Vgl. H.-W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 229; P. Häberle, EuGRZ 1991, S. 261. 136 Vgl. G. Meier, DVBl. 1974, S. 674 f. 132

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

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3. Ergebnis und Kritik (Welches sollte die europäische Grundrechtstheorie sein?) Trotz einiger Argumente, die für die Außentheorie sprechen, kann zusammengefasst werden, dass dem Gemeinschaftsrecht eher die Innen- als die Außentheorie zugrunde liegt. Es soll nun zunächst überprüft werden, ob diese innentheoretische Ausrichtung der Einschränkungsmöglichkeiten der Gemeinschaftsgrundrechte durch die mitgliedstaatlichen Verfassungen, die ja Rechtserkenntnisquelle der ungeschriebenen Gemeinschaftsgrundrechte sind und deren Ausdruck nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht auch die Charta ist, legitimiert ist. Da die Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zu umfangreich sind, um im Rahmen dieser Arbeit im Ausblick angemessen verglichen werden zu können, soll sich der Vergleich auf das deutsche und das französische Grundrechts- und Grundrechtsschrankenverständnis beschränken. Die beiden Länder sind jeweils typische Vertreter der zwei in Europa bestehenden Grundrechtssysteme, nämlich dem Verständnis der Grundrechte als Abwehrrechte einerseits (Deutschland neben u. a. Italien, Österreich sowie der EMRK) und dem Verständnis der Grundrechte als objektive Prinzipien andererseits (Frankreich neben u. a. dem Vereinigten Königreich, Niederlande, Schweden und Dänemark).138 Dabei soll nicht außer Acht gelassen werden, dass es durchaus auch Bedenken an der Vergleichbarkeit der Rechtssysteme und ihrer Grundrechtskonzeptionen gibt. So divergieren Stellenwert und Bedeutung der Grundrechte in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht unerheblich;139 beträchtlich sind auch die Abweichungen zwischen den nationalen Rechtsordnungen hinsichtlich der Reichweite des gewährten Schutzes, wobei diese Reichweite im Konfliktfall oft von einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und den Grundrechten des Einzelnen abhängt.140 Mit der innentheoretischen Grundrechtsschrankenkonzeption orientiert sich das Gemeinschaftsrecht wohl am französischen Recht und der diesem wohl zugrunde liegenden Innentheorie141. Während in Deutschland die be137 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 29 f., unter Verweis auf E.-W. Böckenförde, NJW 1974, S. 1530. 138 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 191. 139 R. Bernhardt, Probleme eines Grundrechtskatalogs für die Europäischen Gemeinschaften, Bulletin der Europäischen Gemeinschaften Beilage 5/1976, S. 19 ff. 140 G. C. Rodríguez Iglesias, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat, 1995, S. 138. 141 Vgl. R. Arnold, JöR n. F. 38 (1989), S. 197 ff.

474

Ausblick

schränkende Funktion von parlamentarisch beschlossenen Grundrechtseinschränkungen betont wird, sind dies in Frankreich die kreativen (Aus-)Gestaltungsmöglichkeiten der volonté générale142, wobei es aber auch darauf ankommt, ob es sich um Rechte im Sinne des status negativus handelt (dann herscht der Einschränkungsaspekt vor) oder um Rechte im Sinne des status activus (dann herscht der Ausgestaltungsaspekt vor)143. Das französische Recht ist im Gegensatz zum deutschen durch die geringe Bedeutung subjektiver Rechte im öffentlichen Recht geprägt. Die Prägung des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes durch diese französische Rechtstradition zeigt sich bereits darin, dass Rechtsstaatlichkeit und Rechtsschutz im Gemeinschaftsrecht primär mit Hilfe objektiver Verwaltungsgrundsätze verwirklicht werden sollten, nicht über den Schutz individueller Rechte.144 So werden in Frankreich etwa Verwaltungsgerichte eher als besonderer Teil der Exekutive denn als Judikative angesehen und ihre Aufgabe wird primär in der objektiven Kontrolle des Verwaltungshandelns im öffentlichen Interesse gesehen, nicht im Schutz oder der Durchsetzung individueller Rechtspositionen.145 Die Verwaltungsgerichte respektieren deshalb weitgehend die Eigenständigkeit der Verwaltung, woraus sich die für das französische Verwaltungsrecht charakteristischen weiten Ermessensspielräume der Exekutive ergeben.146 Dem entspricht die großzügige Rechtsprechungspraxis des EuGH und seine Konzeption der Kontrolldichte. Da die libertés publiques in Frankreich nicht als subjektiv-öffentliche Rechte gegen den Staat verstanden werden, sondern als Teil der objektiven Ordnung147, ähnlich einer Institutsgarantie148, gehört zu ihnen auch keine eigene Schrankensystematik.149 Mittels conciliation, was in etwa der prakti142

Vgl. D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 54. Vgl. D. Triantafyllou, CML Rev. 2001, S. 54, unter Verweis auf R. Arnold, JöR n. F. 38 (1989), S. 197 ff. 144 J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 690 m. w. N. 145 Vgl. hierzu und den Auswirkungen auf die Klagebefugnis J. Schwarze, NVwZ 1996, S. 23 f. m. w. N., S. 28; J.-M. Woehrling, NVwZ 1998, S. 463, der die Gewährleistung der Rechte der Bürger als „zwangsläufige Nebenerscheinung“ der Sicherung objektiver Legalität bezeichnet. 146 M. Tonne, Effektiver Rechtsschutz durch staatliche Gerichte als Forderung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1997, S. 76 f. m. w. N. 147 R. Stadler, Berufsfreiheit in der EG, 1980, S. 262. 148 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 161. 149 A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 172; R. Arnold, JöR n. F. 38 (1989), S. 197. 143

B. Grundrechte und Grundrechtsschranken im Gemeinschaftsrecht

475

schen Konkordanz im deutschen Verfassungsrecht entspricht, stellt der Conseil constitutionnel die immanenten Grenzen der libertés fondamentales fest. Der traditionelle Gesetzesvorbehalt (z. B. in Art. 4 der Menschenrechtserklärung) wird im französischen Recht nicht als gegen die Freiheit gerichteter „Eingriffsvorbehalt“, sondern als ein sie gegen die Exekutive schützender „Garantievorbehalt“ betrachtet.150 All dies ähnelt wiederum der Vermengung von verfassungsmittelbaren und verfassungsimmanenten Schranken in der EuGH-Rechtsprechung. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gibt es beim Conseil constitutionnel wie beim EuGH keine strikte Gegenüberstellung von Allgemein- und Individualinteresse. Der EuGH scheint eher dem auch im französischen Recht herrschenden objektiven Verständnis bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zuzuneigen, das eine strikte Gegenüberstellung von Allgemein- und Individualinteresse nicht kennt151. Als Ergebnis kann deshalb festgehalten werden, dass der EuGH eher dem französischen Modell folgt (Grundrechte als objektive Werte, Innentheorie) als dem deutschen (Grundrechte als subjektiv-öffentliche Rechte, zu befürwortende Außentheorie). Es gibt zwar auch durchaus Anhaltspunkte für eine Orientierung an deutschen Vorbildern: So orientiert sich die EuGHRechtsprechung zu den Gemeinschaftsgrundrechten oftmals an den drei (deutschen) Prüfungsschritten Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung im Gegensatz zu dem im französischen Recht dominierenden einstufigen Aufbau152; die Charta unterstreicht die Trennung zwischen Schutzbereich und den in einem separaten Kapitel über die horizontalen Bestimmungen enthaltenen Schrankenbestimmungen. Auch folgt der EuGH formal oft dem deutschen Modell bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung, inhaltlich und in der Abwägung ist er aber auch von gegensätzlichen Rechtstraditionen, insbesondere der französischen beeinflusst153, so dass letztlich die Orientierung an der französischen Rechtstradition überwiegt. Dies kann zum einen durchaus gutgeheißen werden, weil die französische Rechtstradition eine der in der Gemeinschaft bestehenden ist und eine Kombination von deutscher und französischer Rechtstradition nicht möglich gewesen wäre. Das Ergebnis kann zum anderen aber auch kritisch hinterfragt werden. Für die im Rahmen der Diskussion zum deutschen Grundgesetz ausgetauschten Argumente zwischen Innen- und Außentheorie kann auf die ein150

R. Arnold, JöR n. F. 38 (1989), S. 197 ff. So A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 217 m. w. N. 152 E. Stieglitz, Allgemeine Lehren im Grundrechtsverständnis nach der EMRK und der Grundrechtsjudikatur des EuGH, 2002, S. 112, mit Verweis auf R. Arnold, JöR 38 n. F. (1989), S. 197 ff. 153 Vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, S. 195. 151

476

Ausblick

schlägige Literatur verwiesen werden.154 Was das Europarecht angeht, sind wohl die folgenden zwei Gesichtspunkte maßgebend. Im Zusammenhang mit der (deutschen) Auseinandersetzung um die Innen- und Außentheorie ist zu Recht davor gewarnt worden, die Institutionenlehre Häberles und damit die Innentheorie „in die falschen Hände“ geraten zu lassen155. Dies ist vor dem Hintergrund der restriktiven Grundrechtsrechtsprechung des EuGH auch auf europarechtlicher Ebene von großer Aktualität (Missbrauchsargument). Die Außentheorie böte methodische Vorzüge: Klarheit und Nachvollziehbarkeit der Prüfung.156 Klare Strukturen erleichtern auch die Akzeptanz des Rechts in der Gesellschaft.157 Lerche hat die Institutionenlehre von Häberle als eine „Theorie des großen Ineinander unter Freisetzung des Gedankens ständiger wechselseitiger Wertungen und Wägungen“ bezeichnet158, wohingegen die Außentheorie bereits an der Strukturierung der Grundrechtsprüfung notwendige Erwägungen erkennbar werden lässt, denen sich auch die Innentheorie nicht entziehen kann159. Nach der Innentheorie „gilt“ ein Freiheitsrecht nur, soweit es nicht (wirksam) begrenzt worden ist; da nach dem Ansatz der Innentheorie jede Abwägung systemwidrig wäre, muss der Konflikt zwischen Freiheitsrecht und Gegenrecht nicht auf der Gewichtungs-, sondern auf der Geltungsebene gesucht werden; letztlich kommt es bei der „integrativen“ Prüfung jedoch auch zu einer Abwägung.160 Bei der Innentheorie ist diese Abwägung rein gedanklich, „außer-“ bzw. „vorrechtlich“, bei der Außentheorie in gewisser Weise „verrechtlicht“.161 Rechtsstaatlich wünschenswert wäre es, wenn der Einzelne nachvollziehen kann, warum sein Grundrecht sich in dem betreffenden Fall nicht durchsetzen konnte, warum welche höherrangigen Interessen entgegenstanden.162 Damit sprechen die Argumente der Transparenz, Rechtssicherheit, Rechtsstaatlichkeit 154 Vgl. etwa A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 16 ff. 155 P. Lerche, DÖV 1965, S. 212 f.; H. van Nieuwland, Immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 57. Vgl. auch B. Schlink, EuGRZ 1984, S. 464. 156 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 41. 157 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 12. 158 P. Lerche, DÖV 1965, S. 212. Vgl. zu neueren Tendenzen aber P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. VII (Vorwort zur 2. Aufl.). 159 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 41. 160 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 42. 161 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 43. 162 A. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 40, unter Verweis auf R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1996, S. 293 f.; W. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 181.

C. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

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und Demokratie für die Außentheorie. Es wäre deshalb wünschenswert, wenn der EuGH die einen oder anderen außentheoretischen Impulse in seine Rechtsprechung aufnehmen würde.

C. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit António Vitorino, der die Kommission im Konvent vertrat, bemerkte in der feierlichen Abschlusssitzung am 27. September 2000, die von Herzog ausgegebene Als-ob-Doktrin habe sicherlich zu Schwierigkeiten geführt: Wäre man ihr nicht gefolgt, hätte man auf die horizontalen Bestimmungen mit Sicherheit verzichten können, was vieles einfacher gemacht hätte163, und wodurch sich mehr erledigt hätte als nur die Zusammenfassung der Ergebnisse, mit denen diese Arbeit nun schließt. 1. Die Frage der Einschränkung der Gemeinschaftsgrundrechte ist insbesondere vor dem Hintergrund der bisherigen EuGH-Rechtsprechung, die nur selten eine Grundrechtsverletzung bejaht hat, von besonderer Bedeutung. Zieht man etwa die Rechtsprechung des BVerfG als Vergleichsmaßstab heran und legt zugunsten des EuGH eine großzügige Zählweise, was als Feststellung einer Grundrechtsverletzung gilt und was nicht, zugrunde, so ist der in der Literatur aufgestellten Behauptung zuzustimmen, es gebe bislang vergleichsweise wenig vom EuGH festgestellte Grundrechtsverletzungen.164 Die geringe Anzahl an festgestellten Grundrechtsverletzungen ist auf eine zu großzügige Kontrolldichte-Konzeption des EuGH bei der Überprüfung der Einhaltung der Einschränkungsvoraussetzungen zurückzuführen.165 2. Der EuGH verwendet bislang als Obersatz für die Frage der Grundrechtseinschränkung grundsätzlich folgenden allgemeinen Schrankenvorbehalt166: „Diese Grundsätze können jedoch keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, sondern müssen im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden. Folglich können die Ausübung des Eigentumsrechts und die freie Berufsausübung namentlich im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Be163 Vgl. Protokoll der Achtzehnten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 2. Oktober 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 404 f. Wie von Herzog in einer der Konventssitzungen klargestellt, waren und sind die horizontalen Bestimmungen nur für den Fall der Verbindlichkeit der Charta notwendig, vgl. Protokoll der Neunten Sitzung des Konvents (informelle Tagung) am 3./4. Mai 2000, N. Bernsdorff/M. Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2002, S. 231. 164 s. o. Einleitung A. III. 165 s. o. 1. Teil F. IV. 166 s. o. 1. Teil A. I. 1.

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Ausblick

schränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.“167 3. Bei den Grundrechtseinschränkungselementen handelt es sich nach bisheriger Rechtslage jeweils um allgemeine Rechtsgrundsätze.168 Kein Einschränkungselement, sondern bloße Herleitungsbegründung ist zum einen die Formel, dass Grundrechte sich in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen müssen. Damit wird das wertende Element bei der Ermittlung der Einschränkungsvoraussetzungen als allgemeinen Rechtsgrundsätzen im Wege wertender Rechtsvergleichung umschrieben.169 Weitere Herleitungsbegründung ist zum anderen der Verweis auf die gesellschaftliche Funktion der Grundrechte, womit die Begründung für die Einschränkbarkeit der Grundrechte als solche gegeben wird.170 Einschränkungselemente mit Schranken-Funktion sind der im Hoechst-Urteil anerkannte Gesetzesvorbehalt171 und das Erfordernis, dass die grundrechtseinschränkende Maßnahme ein Gemeinschaftsgemeinwohlziel verfolgen muss172. Einschränkungselemente mit Schranken-Schranken-Funktion sind der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz173 sowie die – bei der in dieser Arbeit befürworteten relativen Sichtweise damit identische – Wesensgehaltsgarantie174. 4. Vom allgemeinen Schrankenvorbehalt abweichende Formulierungen in der bisherigen EuGH-Rechtsprechung sind wohl nicht im Sinne einer Anwendung der EMRK im Gemeinschaftsrecht zu deuten, sondern im Sinne einer EMRK-konformen Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts; die EMRK-konforme Auslegung des allgemeinen Schrankenvorbehalts scheint nicht von der Art des jeweiligen Grundrechts abzuhängen, sondern eine Tendenz der jüngeren Rechtsprechung zu sein.175 Es bestehen damit einheitliche Einschränkungsmöglichkeiten für alle Gemeinschaftsgrundrechte und keine spezifischen Schranken für bestimmte Grundrechte.176 5. Bei den Grundfreiheiten, Gleichheitssätzen, Bürger- und Verfahrensrechten handelt es sich nicht um Grundrechte im eigentlichen Sinn, für de167 168 169 170 171 172 173 174 175 176

EuGH, Rs. 265/87, Schräder, Slg. 1989, 2237, Rn. 15. s. o. 1. Teil A. II. 4. s. o. 1. Teil A. III. 1. a). s. o. 1. Teil A. III. 1. b). s. o. 1. Teil A. III. 4. a). s. o. 1. Teil A. III. 4. b). s. o. 1. Teil A. III. 5. a). s. o. 1. Teil A. III. 5. b). s. o. 1. Teil A. IV. s. o. 1. Teil A. V.

C. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

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ren Einschränkung der allgemeine Schrankenvorbehalt gälte. Die Einschränkung der Grundfreiheiten ist grundsätzlich nur auf Grund nationaler Interessen möglich; es gilt wie beim allgemeinen Schrankenvorbehalt allerdings auch ein Gesetzesvorbehalt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.177 Bei den Gleichheitssätzen besteht wohl ein zweistufiges Prüfungsraster: Eine Diskriminierung kann durch objektive Gründe gerechtfertigt werden, wobei auch Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen.178 Ebenso liegt den meisten Bürgerrechten der Rechtsgedanke zugrunde, dass sie aus verhältnismäßig angewandten objektiven Gründen eingeschränkt werden können, soweit nicht der Verfahrenscharakter des Rechts überwiegt.179 In diesem Fall existieren wie bei den Verfahrensrechten weniger Einschränkungsmöglichkeiten als verfahrensmäßige Ausgestaltungen des Rechts.180 6. Es wird vorgeschlagen, die bislang noch nicht rechtsverbindliche Grundrechtecharta als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen und der EMRK zu sehen, wodurch sich die wertende Rechtsvergleichung (vgl. Art. 6 Abs. 2 EU) weitgehend erledigen würde.181 Da der EuGH sich dieser Auffassung nicht angeschlossen hat, wird in der Arbeit bei der Auslegung der Charta ihre Rechtsverbindlichkeit unterstellt.182 „Nach“ der Grundrechtecharta“ im Titel der Arbeit ist deshalb im Sinne von „gemäß“, nicht im Sinne von „seit“ zu lesen.183 7. Die Charta sieht in Art. 52 Abs. 1 eine Generalklausel vor, die anzuwenden ist, wenn weder Art. 52 Abs. 2 noch Abs. 3 einschlägig sind.184 Art. 52 Abs. 1 entspricht dem aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung bekannten allgemeinen Schrankenvorbehalt, der damit auch im Rahmen der Charta von Bedeutung bleibt.185 a) Erste Einschränkungsvoraussetzung186 ist wie bislang die Verfolgung eines Gemeinwohlziels (wozu auch der „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“ zählt). Für das Gemeinwohlziel muss eine Gemeinschaftskompetenz bestehen und es muss grundsätzlich Primärrechtsrang besitzen. Die Präsidiumserläuterungen, nach denen auch allgemeine Zielbestim177 178 179 180 181 182 183 184 185 186

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1. Teil B. 1. Teil C. 1. Teil D. 1. Teil E. 2. Teil A. I. 2. 2. Teil A. II. und IV. Einleitung B. III. und 2. Teil A. IV. 2. Teil B. I. 3. 2. Teil B. I. 1. 2. Teil B. I. 2. a).

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Ausblick

mungen wie Art. 2 EG herangezogen werden können, sind u. a. deshalb zu kritisieren. b) Zweite Einschränkungsvoraussetzung187 ist der Gesetzesvorbehalt. „Gesetz“ ist im materiellen Sinn zu verstehen. Ungeschriebenes Recht sollte ausreichen, wenn Maßnahmen eines common law-Mitgliedstaats an den Gemeinschaftsgrundrechten gemessen werden. Es gilt der Bestimmtheitsgrundsatz. c) Dritte Einschränkungsvoraussetzung188 ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Kriterien der Erforderlichkeit und Angemessenheit sind in der EuGH-Rechtsprechung bislang nicht eindeutig voneinander zu trennen. Der EuGH nimmt eine objektive Proportionalitätsprüfung vor, was zu kritisieren ist. d) Schließlich gilt die Wesensgehaltsgarantie189, die wohl relativ zu verstehen ist und sich damit nicht vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterscheidet. 8. Art. 52 Abs. 2 stellt die Akzessorietät der aus den Gemeinschaftsverträgen in die Charta übernommenen „Bürgerrechte“ mit dem Vertragsrecht her. Die Frage, ob vom Charta-Konvent ausdrücklich vorgenommene Schutzbereichserweiterungen über Art. 52 Abs. 2 wieder rückgängig gemacht werden dürfen, wird bejaht; jedoch kann der EuGH die Kluft zwischen Wortlaut und tatsächlicher Tragweite dieser Chartagarantien durch allgemeine Rechtsgrundsätze schließen.190 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht gilt Art. 52 Abs. 2 sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite auch für sekundärrechtliche Regelungen, nicht jedoch für bloße Kompetenznormen.191 Für das problematische Verhältnis zwischen Art. 21 der Charta und Art. 13 EG wird eine am allgemeinen Gleichheitssatz orientierte Lösung vorgeschlagen.192 9. Gem. Art. 52 Abs. 3 gelten bei Chartarechten, die EMRK-Rechten entsprechen, die EMRK-Schranken. Diese sind gemeinschaftskonform auszulegen.193 Die EGMR-Rechtsprechung ist bei der Auslegung grundsätzlich maßgeblich.194 Als Problem stellt sich heraus, was bei nicht von allen EUMitgliedstaaten ratifizierten oder mit Vorbehalten versehenen EMRK-Zu187 188 189 190 191 192 193 194

s. o. s. o. s. o. s. o. s. o. s. o. s. o. s. o.

2. 2. 2. 2. 2. 2. 2. 2.

Teil Teil Teil Teil Teil Teil Teil Teil

B. I. 2. b). B. I. 2. c). B. I. 2. d). B II. 2. a) bb). B. II. 2. b) und 3. b) und 3. c) cc). B. II. 4. B. III. 2. a) bb) (1). B. III. 2. c).

C. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

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satzprotokollen gilt. Es wird befürwortet, die Übertragung der Schranken aus diesen Protokollen für den Fall abzulehnen, dass der jeweilige EU-Mitgliedstaat an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden ist.195 Es bestehen einzelne Zuordnungsprobleme, welche Chartarechte EMRK-Rechten entsprechen.196 Das Verhältnis des EuGH zum EGMR sollte durch einen Beitritt der EG bzw. EU zur EMRK geklärt werden.197 10. Die Charta enthält auch absolute Rechte.198 Dies sind zum einen die in der EMRK absolut gewährleisteten Rechte, zum anderen die Rechte, die Ausflüsse der Menschenwürdegarantie sind. Dogmatisch folgt dies aus einer teleologischen Reduktion von Art. 52. 11. Spezifische Schranken199 in der Charta finden sich in Art. 8 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 S. 2 und 3. Sie präzisieren jedoch nur die nach Art. 52 geltenden Schranken und stellen keine Aufweichung oder Verschärfung von diesen dar, so dass man die Bezeichung als spezifische Schranken auch in Frage stellen kann. 12. Die Einschränkungen der sozialen Grundrechte200 hängen von der Art des sozialen Rechts ab. Subjektive Freiheitsrechte darstellende soziale Grundrechte können gem. Art. 52 eingeschränkt werden; sozialrechtliche objektive Prinzipien sind selbst Schranken von Grundrechten und nur der Ausgestaltung, nicht der Einschränkung fähig; die Einschränkung von Schutzansprüchen oder Teilhaberechten vermittelnden sozialen Rechten richtet sich nach dem nationalen Recht, das neben das Gemeinschaftsrecht tritt („doppelte Schranken“), außerdem ist ein sog. Verbot des sozialen Rückschritts durchaus denkbar. 13. Die vom Verfassungskonvent vorgeschlagenen Änderungen durch Einfügung der Abs. 4–6 von Art. 52 sind keine inhaltlichen, sondern dienen nur der Klarstellung.201 14. Art. 53202 erweist sich als höchst missverständliche Vorschrift, die fälschlicherweise als den Vorrang des Gemeinschaftsrechts bedrohend verstanden werden könnte und deshalb geändert werden sollte. Der Aussagegehalt der Norm ist dem von Art. 53 EMRK vergleichbar. Zum einen soll das politische Ziel erklärt werden, dass die Charta nicht zu Änderungen der 195 196 197 198 199 200 201 202

s. o. s. o. s. o. s. o. s. o. s. o. s. o. s. o.

2. 2. 2. 2. 2. 2. 2. 2.

Teil Teil Teil Teil Teil Teil Teil Teil

B. B. B. B. B. B. B. B.

III. 3. a). III. 3. c). III. 4. IV. V. VI. VII. VIII.

482

Ausblick

nationalen Verfassungen führen wird. Zum anderen liegt in der Norm eine Meistbegünstigungsklausel. Insbesondere auf Grund der Schwierigkeit der Bestimmung des höchsten Schutzniveaus wird jedoch gemutmaßt, dass dieser rechtliche Aussagegehalt von Art. 53 der Charta ebenso wie Art. 53 EMRK in der Praxis keine große Rolle spielen wird. 15. Das Missbrauchsverbot des Art. 54203 sollte als auf Rechtfertigungsebene greifend und restriktiv ausgelegt werden. 16. Es bestehen einzelne Konkurrenzverhältnisprobleme204 zwischen den Schrankenbestimmungen der Charta. Problematisch ist insbesondere, was bei einer Überschneidung von Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 gilt. Es wird vertreten, über Art. 53 die Norm anzuwenden, die das höhere Schutzniveau gewährleistet. 17. Es bestehen Anhaltspunkte in der Charta dafür, dass sich die Kontrolldichte des EuGH sowohl durch die Charta als solche als auch durch deren materielle Inhalte erhöhen wird.205 18. Für die Zukunft stellt sich insbesondere die Frage nach den Auswirkungen der Europäischen Verfassung auf die Charta.206 Angedacht werden kann auch ein rechtstheoretisches Modell der Gemeinschaftsgrundrechte und ihrer Schranken. Dieses ist nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht ein französisches (Innentheorie; Grundrechte als objektive Normen). Gerade im Gemeinschaftsrecht wäre ein außentheoretisches Konzept jedoch durchaus von Vorteil.207

203 204 205 206 207

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2. Teil B. IX. 2. Teil B. X. 2. Teil C. Ausblick und Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit A. Ausblick und Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit B.

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Sachverzeichnis absolute Rechte 135, 193 f., 362 ff., 367 Abwägungs- und Wertungsentscheidungen und Kontrolldichte 202 f. abweichende Formulierungen des EuGH 40 ff., 121 ff. – und allgemeiner Schrankenvorbehalt 130 ff. acquis communautaire – als Gemeinschaftsgemeinwohlziel 100 – Gemeinschaftsgrundrechte als acquis communautaire 19 agency situation 18, 79 Aidstest-Fall 26, 41 f., 126 f., 131, 369 Akteneinsicht, Recht auf Akteneinsicht 182 ff., siehe auch Zugang zu Dokumenten allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, siehe allgemeine Rechtsgrundsätze allgemeine Handlungsfreiheit 76 f., 465 allgemeine Rechtsgrundsätze – Begriff 44 ff. – Einschränkungsmöglichkeiten als allgemeine Rechtsgrundsätze 44 ff., 52 ff. – Gemeinschaftsgrundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze 16 f. allgemeinem Wohl dienende Ziele der Gemeinschaft, siehe Gemeinschaftsgemeinwohlziele allgemeiner Schrankenvorbehalt 37 ff. – und abweichende Formulierungen des EuGH 130 ff. – als Einheitsschranke 130 ff.

– Vergleich mit Einschränkungsmöglichkeiten der Grundfreiheiten 148 f., 152 f. – Vorläufer 39 Als-ob-Doktrin 22, 226 Amtshaftung – Einschränkung 181, 290 – wegen Grundrechtsverletzung erfolgreiche Amtshaftungsklagen 28 Anwendungsvorrang 16, 409 Arbeitsbedingungen für Drittstaatsangehörige 287 Arkanjurisprudenz, Vorwurf 52 Art. 12 EG 158 f. Art. 13 EG 159 f., 293 Art. 52 Abs. 1 Charta – und allgemeiner Schrankenvorbehalt 240 f., 266 – Anwendungsbereich 262 f. – Auslegung 235 ff. – „dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen“ 236 ff. – Entstehungsgeschichte 225 ff. – „gesetzlich vorgesehen“ 244 ff. – Kritik 243, 263 ff. – „Schutz der Rechte und Freiheiten anderer 238 – „tatsächlich entsprechen“ 240 – Verhältnismäßigkeit 253 ff. – Wesensgehaltsgarantie 257 ff. Art. 52 Abs. 2 Charta – und Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts 272 – Anwendungsbereich von Art. 52 Abs. 2 Charta 278 ff. – Auslegung 271 ff. – „Bedingungen und Grenzen“ 271 ff.

Sachverzeichnis – – – –

„begründet“ 280 f. „darin festgelegt“ 276 ff. Entstehungsgeschichte 268 ff. „in den Gemeinschaftsverträgen oder im Vertrag über die Europäische Union 281 ff. – Kritik 301 ff. – „Rechte“ 278 f. – Schranken 276 – Schranken-Schranken 276 – und Schutzbereichseinschränkungen im EG-Vertrag 272 ff. – und Sekundärrecht 277, 282 ff. Art. 52 Abs. 3 Satz 1 Charta – Auslegung 308 ff. – „Bedeutung und Tragweite“ 309 ff. – „entsprechen“ 329 f. – Entstehungsgeschichte 303 ff. – „gleiche“ 313 ff. – Kritik 360 ff. – und mitgliedstaatliche Vorbehalte zur EMRK 326 ff. – und nicht ratifizierte EMRK-Zusatzprotokolle 326 ff. Art. 52 Abs. 3 Satz 2 Charta 323 ff. Art. 52 Abs. 4–6 Charta 394 ff. Art. 53 Charta – Auslegung 404 ff. – Entstehungsgeschichte 397 ff. – restriktive Auslegungsansätze 414 ff. Art. 54 Charta – Auslegung 424 ff. – Entstehungsgeschichte 423 ff. – Kritik 428 f. Art. 141 EG 160 f., 288 f. Asylrecht 280 f., 288, 379 Ausgestaltung von Grundrechten 166, 169, 194, 387 f., 456 ff. Auslegungsmethoden 224 f. Außentheorie 452, 469 ff.

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Bananenmarktentscheidung 65, 103, 116, 194 f., 202, 210 – Entscheidung des BVerfG zur Bananenmarktverordnung 17, 407 Beamtenstreitigkeiten – und Anzahl festgestellter Grundrechtsverletzungen 27 – und beamtenrechtliche Treuepflicht als spezifische Schranke 132 – und Selbstzweckziele der Gemeinschaft als Gemeinschaftsgemeinwohlziele 101 begrenzte Einzelermächtigung 75 Begründung, Anspruch auf eine ordnungsgemäße Begründung 95, 187, 253 Beobachter im Konvent 21 Berufsfreiheit 140, 288 Beschränkung von Grundrechten, siehe Einschränkungsmöglichkeiten „besonderes Gewaltverhältnis“ 34, siehe auch Beamtenstreitigkeiten Bestimmtheitsgrundsatz 85 ff., 252 Biarritz, Europäischer Rat 24 Bildung, Recht auf 341 Bosphorus 72 f. Bürgerbeauftragter, Recht auf Anrufung des Bürgerbeauftragten 174 f., 290 Bürgerrechte – als Grundrechte im weiteren Sinne 30, 32 f. – Einschränkung 165 ff. – Unterschied zu Gemeinschaftsgrundrechten 32 f. case law 79 Cassis 149 Charta, siehe Grundrechtecharta common law 79, 252 Conolly 41, 123 ff. Conseil constitutionnel 210, 240, 475 Corte Costituzionale – Kritik an EuGH-Rechtsprechung 16

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Sachverzeichnis

Datenschutz 284 ff., 336 f., 375 f. détournement de pouvoir, siehe Ermessensmissbrauch Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 289 diplomatischer und konsularischer Schutz 179 f., 291 Diskriminierungsverbote, siehe auch Gleichheitsrechte – Grundrechtsgehalt 15 document de synthèse 232 Dogmatik, Grundrechtsdogmatik 17, 464 ff., 469 ff. doppelte Schranken 373, 384, 389 ff. Drittstaatsangehörige – Aufenthaltsrecht 291 – Recht auf gleiche Arbeitsbedingungen 287 f. Drittwirkung 18, 31 EAG 15 EEA 17 effektiver Rechtsschutz 27, 188 ff., 291 f., 344, 434 EGKS 15, 200 EGMR – als Beobachter im Konvent 21 – und abweichende Formulierungen des EuGH 130 ff. – und Art. 52 Abs. 3 Charta 320 ff., 349 ff. – Verhältnis zum EuGH 51, 320 ff., 349 ff. Eheschließung, Recht auf Eheschließung 337 Eigentumsrecht 136 ff., 342 f., 378 f., 455, 458 Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft, siehe Sich-Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft Eingriff, siehe Grundrechtseingriff Einschränkungsmöglichkeiten – abweichende Formulierungen der Rechtsprechung 40 ff., 121 ff.

– als allgemeine Rechtsgrundsätze 44 ff. – Bedeutung 25 f. – Begriff der Einschränkung 33 f. – Gemeinschaftsgemeinwohlziele 87 ff. – Gesetzesvorbehalt 75 f. – Kritik an bisheriger Rechtsprechung 25 f. – Verhältnismäßigkeit 105 ff. – Wesensgehaltsgarantie 114 ff. Einzelermächtigung, Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 75 f. Einzelfallgesetz, Verbot des Einzelfallgesetzes 82, 84 einzelstaatliche Gesetze und Gepflogenheiten, Vorbehalt 372 ff., 464 f. EMRK – und abweichende Formulierungen des EuGH 40 ff., 121 ff. – allgemeine Rechtfertigungsvoraussetzungen (Art. 14–18 EMRK), 310 ff. – als „Aufhänger“ der Rechtfertigungsprüfung 40 f. – als Mindeststandard im Gemeinschaftsrecht 50, 323 f. – als Rechtserkenntnisquelle 17, 47 – Beitritt der E(W)G/EU zur EMRK 20, 24, 359, 448 f. – Einschränkungsmöglichkeiten in EMRK 314 ff. – Geltung im Gemeinschaftsrecht 47, 50 – Gesetzesvorbehalt 78 f. – immanente Schranken 318 ff. – inherent limitations 318 ff. – Kontrolldichte 436, 438 ff. – „Negativdefinitionen“ 309 f. – spezifische Schranken 314 ff. – Verhältnis zur Grundrechtecharta 217 f. – Verhältnismäßigkeit 254 f. – Vorbehalte der Mitgliedstaaten 326 ff.

Sachverzeichnis – Wesensgehaltsgarantie 260 f. – Zusatzprotokolle nicht ratifizierte 326 ff., 342 f. Enteignung 136 ff., 378 f. Entstehungsgeschichte – absolute Rechte in Charta 365 ff. – Art. 52 Abs. 1 Charta 225 ff. – Art. 52 Abs. 2 Charta 268 ff. – Art. 52 Abs. 3 Charta 303 ff. – Art. 53 Charta 397 ff. – Art. 54, 423 ff. – Grundrechtecharta 19 ff. Erläuterungen des Präsidiums 226 f. Ermessensmissbrauch 197 ERT-Doktrin 18, 79, 148, 152 Erweiterung der EU 19 EuGH – als Beobachter im Konvent 21 – Arkanjurisprudenz, Vorwurf gegenüber EuGH 52 – Rechte im gerichtlichen Verfahren 187 ff. – Verhältnis zum EGMR 51, 320 ff., 349 ff. – Verwerfungsmonopol 409 f. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, siehe EGMR Europäische Sozialcharta 21 Europäische Verfassung – Auswirkungen auf die Charta 442 ff. – Einbeziehung der Charta 24, 221 ff. Evidenzkontrolle 197 f., 210 faktischer Eingriff, siehe mittelbarer Grundrechtseingriff Familiapress 41, 122 f. föderalisierende Wirkung eines Grundrechtskatalogs 19, 450 f. Folter, Verbot der Folter 334, 367 f. Formeln der Rechtsprechung des EuGH 37 ff. Freiheitsrechte 37

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Freizügigkeit (Art. 18 Abs. 1 EG), 175 ff., 291 Funktionen Grundrechtsfunktionen 467 ff., 472 f. Gebhard 149 ff. Gedankenfreiheit 337 f. Gemeinsame Verfassungstraditionen, siehe auch nationale Verfassungen – als Rechtserkenntnisquelle 16 f., 46 – Charta als Ausdruck der gemeinsamen Verfassungstraditionen 214 ff. Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer 21 Gemeinschaftsgemeinwohlziele 87 ff. – Abgrenzung zum öffentlichen Interesse 88 f. – Abgrenzung zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 89 ff., 109 – und allgemeine Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts 100 f. – Begriff des Gemeinwohls 102 ff. – formelle Anforderungen an zulässige Gemeinschaftsgemeinwohlziele 95 ff. – Gemeinschaftskompetenz, Erforderlichkeit einer Gemeinschaftskompetenz 96 f. – und Grundrechte Dritter 100 – und Querschnittsklauseln 102 – und Selbstzweckziele 101 – ungeschriebene Vertragsziele und -prinzipien 100 – „verfassungsrechtliche Verankerung“ 97 ff. – und völkerrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaft 100 Gemeinschaftsgrundrechte – als Freiheitsgrundrechte 37 – Begriff 30 ff. – Bedeutung 19 – Berechtigte 18 f. – Bindung der Mitgliedstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte 18

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Sachverzeichnis

– Drittwirkung 18, 31 – Einschränkung, siehe Einschränkungsmöglichkeiten – Geschichte 15 ff. – „Kodifizierungsstreit“ 15, 19 f. – Schranken, Schranken-Schranken, siehe Einschränkungsmöglichkeiten – Verpflichtete 18 gemeinschaftsspezifische Schranken, siehe Rengeling, Schrankenverständnis Gemeinschaftstreue, Grundsatz der Gemeinschaftstreue 213 Gemeinwohlzielsetzungen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 Charta 236 ff. Generalklausel – allgemeiner Schrankenvorbehalt als Generalklausel 36, 130 ff. – Art. 52 Abs. 1 Charta 224 ff. gerichtliches Verfahren, Rechte im gerichtlichen Verfahren 187 ff. gesellschaftliche Funktion der Grundrechte 60 ff., 235 Gesetzesvorbehalt – Abgrenzung zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 75 f. – als allgemeiner Rechtsgrundsatz 76 f. – und Art. 52 Abs. 1 Charta 244 f. – und Europäische Verfassung 443 ff. – bei Gleichheitsrechten 156 f. – bei Grundfreiheiten 148 – und common law 79, 252 – demokratische Legitimation des Gesetzgebers 78, 249 f. – und Durchführungsvorschriften 82 f., 252 – und EMRK 78 f., 315 – und Entscheidungen 82, 252 – Erfordernis einer verbindlichen (Außen-)Rechtsnorm 80 – und EU-Akte 84 f. – parlamentarische Legitimation, Parlamentsvorbehalt 78 f., 83 f., 250 f.

– und Richtlinien 81 f., 251 f. – und Verordnungen 80 f., 251 f. – „Wesentlichkeitstheorie“ 83 Gesundheitsschutz 385, siehe auch Querschnittsklauseln Gewissensfreiheit 337 f. Gleichheitssätze – als Grundrechte im weiteren Sinne 30 – Einschränkung 153 ff., 288, 293 ff. – Kontrolldichte 207 – Unterschied zu Gemeinschaftsgrundrechten 32 f. – Verhältnis von Art. 21 Charta zu Art. 13 EG 295 ff. – Verhältnis zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 161 ff. Goldsmith-Vorschlag 226 Grant 299 ff. Grundfreiheiten – als Grundrechte im weiteren Sinne 30 – Einschränkungsmöglichkeiten 140 ff., 287 – geschriebene Rechtfertigungsgründe 145 ff., siehe auch ordre public-Vorbehalt – Gesetzesvorbehalt 148 – Grundrechtsgehalt 15 – Kontrolldichte 206 f. – Tatbestandsbegrenzungen und -ausnahmen 142 ff. – ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 149 ff. – Unterschied zu Gemeinschaftsgrundrechten 30 f. – Vergleich der Einschränkungsmöglichkeiten mit dem allgemeinen Schrankenvorbehalt 148 f. – und Verhältnismäßigkeit 148, 152 Grundpflichten 460 f. Grundrechte, siehe Gemeinschaftsgrundrechte Grundrechte der neuen Generation 25

Sachverzeichnis Grundrechte im engeren Sinne 30 f. Grundrechte im weiteren Sinne 30 f. Grundrechtecharta – Auslegungsmethoden 224 f. – bisherige Rezeption 219 ff. – Entstehungsgeschichte 19 ff. – und Europäische Verfassung 24, 221 ff., 442 ff. – Grundrechtsdogmatik 464 ff., 469 ff. – Grundrechtsfunktionen 467 ff., 472 – konfirmative und innovative Bestimmungen 216 – Menschenbild 466 f., 471 f. – Nachbesserung 422, 447 f. – normativer Gehalt 212 ff. – Präambel 320 ff., 461 – Proklamation 24, 212 f. Grundrechtseingriff 72 ff. Grundrechtsfunktionen 467 ff., 472 Grundrechtsgehalte im Gemeinschaftsrecht 15 Grundrechtsgrenzen 62 ff., siehe auch Einschränkungsmöglichkeiten Grundrechtskollision 34, 319 grundrechtskonforme Auslegung 28 Grundrechtsschranken der Gemeinschaftsgrundrechte, siehe Einschränkungsmöglichkeiten Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren 196 Grundrechtstheorie 451 ff., 473 ff. Grundrechtsverletzung – geringe Anzahl vom EuGH festgestellter Grundrechtsverletzungen 25 f. – und Kontrolldichtekonzeption des EuGH 211 – Kritik 29 – Zählweise 27 gute Verwaltung, Recht auf eine gute Verwaltung 182 ff.

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Hauer 38, 46, 61, 105, 115 Herleitungsbegründungen – Begriff 55 – gesellschaftliche Funktion der Grundrechte 60 ff. – Sich-Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft 55 ff. Hoechst 54, 76 f., 107 immanente Schranken 66 ff., 318 f., 454 ff. inherent limitations 318 ff. Inländerdiskriminierung 31, 153 Innentheorie 452, 464 ff. innovative Bestimmungen der Grundrechtecharta 216 f. Internationale Handelsgesellschaft 37, 52, 55, 105 Interorganvereinbarung 212 f. Jégo-Quéré 220 judicial self-restraint, siehe Kontrolldichte justitielle Grundrechte 192 ff., 335 f. kaufmännische Interessen 63 f. Karlsson 234 Keck 143 ff. Keller 93 Klonverbot 374 f. „Kodifizierungsstreit“ 15, 19 Köln – Europäischer Rat von Köln 21 körperliche und geistige Unversehrtheit, Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit 334 f., 375 Kollektivausweisungen, Verbot 343 komplexe Sachverhalte und Kontrolldichte 200 f. konfirmative Bestimmungen der Grundrechtecharta 216 f. Konkretisierung von Grundrechten, siehe Ausgestaltung

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Sachverzeichnis

Konkurrenzverhältnis der Einschränkungsbestimmungen der Charta 428 ff. Kontrolldichte – Begründungen für reduzierte Kontrolldichte 200 ff. – bis zur Charta 194 ff. – und EMRK 438 f. – und Gleichheitsrechten 207 – und Grundfreiheiten 206 f. – Kritik 203 ff. – Rechtsvergleichung 437 ff. – seit der Charta 432 ff. – und wirtschaftliche Grundrechte 206 Konvent – Arbeitsweise, siehe Konventmethode – Beobachter 21 – Präsidium 22 – Zusammensetzung 21 f. Konventmethode – Ratsverfahren 22 – Kritik 23 Kunstfreiheit 340 ff. Laeken, Europäischer Rat von Laeken 24 Leben, Recht auf Leben 332, 368 Lehranstalten, Recht auf Gründung 377 f., 454 margin of appreciation, siehe Kontrolldichte Martinez und de Gaulle./.Europäisches Parlament 42 f. Matthews 79, 352 Maximalstandardthese 413 ff. Medienfreiheit 287, 338 f. Meinungsfreiheit 338, 377 Melchers 351 Menschenbild der Charta 466 f., 471 f. Menschenhandel, Verbot 368 Menschenrechtsklauseln 19

Menschenwürde 135 f., 331, 347, 367 ff., 471 methodische Erlaubnis 56 Missbrauchsverbot – als allgemeiner Rechtsgrundsatz 68 ff. – in Art. 17 EMRK 312, 424 ff. – in Art. 54 Charta 423 ff. Mitgliedstaaten, Bindung an die Gemeinschaftsgrundrechte 18 mittelbare Horizontalwirkung von Richtlinien 81 mittelbarer Grundrechtseingriff 65, 72 ff. Nachbesserung der Charta 422, 447 f. nachfolgende Praxis i. S. d. WVRK 213 f. nachhaltige Entwicklung 385, siehe auch Querschnittsklauseln National Panasonic 42, 127, 131 f. nationale Verfassungen – als Minimalstandard 405 ff. – als Rechtserkenntnisquelle 16 f., 46 – Maximalstandardthese 49, 413 ff. ne bis in idem 192 f., 349 Nizza, Europäischer Rat 20, 24, 26 Nold 38, 57, 58 f., 61, 63, 88, 105, 467 normgeprägte Grundrechte 62 nulla poena sine lege 193 f., 347, 380 objektive Proportionalitätsprüfung 113 öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit 145 ff. öffentliches Interesse 87 ff., 237 – Abgrenzung zu Gemeinschaftsgemeinwohlzielen 88 f. ordre public-Vorbehalt 145 ff. Parlamentsvorbehalt 83, 250 f. Petitionsrecht 174 ff., 291 Plaumann-Formel 220 f., 435

Sachverzeichnis politische Entscheidungen und Kontrolldichte 202 f. Präambel der Charta 320 ff., 461 Präsidium, siehe auch Konvent – Erläuterungen 226 f. – Liste zu Art. 52 Abs. 3 Charta 331 ff. – Zusammensetzung 21 f. Prais 43 f. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 75 Privat- und Familienleben, Achtung 336 private Lehranstalten, Freiheit zur Gründung 377 f. Prozesskostenhilfe 102 Querschnittsklauseln 239 Radbruchsche Formel 349, 380 Ratsverfahren 22 Rechtfertigung, siehe Einschränkungsmöglichkeiten rechtliches Gehör, Anspruch auf rechtliches Gehör 183 f., 189 f. Rechtsbehelf, Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, siehe effektiver Rechtsschutz Rechtserkenntnisquellen – Begriff 16 f., 45 ff. – Charta als Rechtserkenntnisquelle 214 f. Rechtsgrundlage, siehe Gesetzesvorbehalt Rechtstheorie 451 ff. Rechtsvergleichung – als Auslegungsmethode 224 f. – wertende Rechtsvergleichung 49 ff. – zur Kontrolldichte 437 ff. – zur Rechtstheorie 473 ff. Religionsfreiheit 337 Rengeling, Schrankenverständnis 46 f., 57 ff., 89

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Ruckdeschel 154 Rückwirkungsverbot 193 f., 347 f. Schräder-Formel 38 f., siehe auch allgemeiner Schrankenvorbehalt Schranken, siehe Einschränkungsmöglichkeiten Schranken-Schranken, siehe Einschränkungsmöglichkeiten Schrankenvorbehalt, siehe allgemeiner Schrankenvorbehalt Schutz der Rechte und Freiheiten anderer im Sinne von Art. 52 Abs. 1 Charta 238 Schutzbereichsbestimmung 62 f. – immanente Schranken 66 ff. – Missbrauchsverbot 68 ff. – Wesen des Grundrechts 63 ff. Sekundärrecht – und Art. 52 Abs. 2 Charta 277 f., 282 – und Gesetzesvorbehalt 80 f. Selbstzweckziele 101 f. Senator-Lines 352 Sich-Einfügen in Struktur und Ziele der Gemeinschaft 55 ff., 235 sittenwidrige oder sozialwidrige Tätigkeiten 66 f. Sklaverei, Verbot 334, 368 soft law – als Rechtserkenntnisquelle 47 ff. – Grundrechtecharta als soft law 213 Sonderstatusverhältnis 34, siehe auch Beamtenstreitigkeiten soziale Funktion der Grundrechte 25, 382 ff., soziale Grundrechte 25, 382 ff. – Schutzansprüche oder Teilhaberechte vermittelnde soziale Rechte 388 ff. – sozialrechtliche objektive Prinzipien 385 f. – subjektive Freiheitsrechte 384 sozialer Rückschritt, Verbot 392 f. spezifische Schranken 314 ff., 370 ff.

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Sachverzeichnis

Sprache, Recht auf Verwendung der eigenen Sprache 180 ff., 290 Stauder 16 „strafrechtliche“ Verfahrensrechte 192 ff., 437 ff. Tampere, Europäischer Rat 21 Ter Voort 40 f., 121 f. Todesstrafe, Verbot 332 ff., 363 ff., 370 Umweltschutz 385, siehe auch Querschnittsklauseln Union de pequeños Agricultores 221 unitarisierende Effekte der Charta 450 f. unmenschliche oder erniedrigende Strafe, Verbot 334 unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrecht 15 Unschuldsvermutung 193, 347 unternehmerische Freiheit 288, siehe auch Berufsfreiheit Unversehrtheit Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit 333 f., 368, 374 f. verbotene Tätigkeiten, siehe immanente Schranken Verbraucherschutz 385, siehe auch Querschnittsklauseln Vereinigungsfreiheit 339, 377, 454, 459 Verfahrensrechte 181 ff. – als Grundrechte im weiteren Sinne 30 – im gerichtlichen Verfahren 187 ff. – im Verwaltungsverfahren 182 ff. – Unterschied zu Gemeinschaftsgrundrechten 31 f. Verfassung, siehe Europäische Verfassung Verfassungen der Mitgliedstaaten, siehe nationale Verfassungen

Verfassungsbeschwerde, europäische 449 f. verfassungsimmanente Schranken 460 ff. verfassungsmittelbare Schranken 459 ff. verfassungsunmittelbare Schranken 459 Verhältnismäßigkeit 16, 105 ff., 148, 152, 253 ff. – Abgrenzung zu Gemeinschaftsgemeinwohlzielen 89 ff., 109 – doppelte Verhältnismäßigkeitsprüfung 92 f. – und EMRK 255 – und Gleichheitsrechte 161 ff. – und Grundfreiheiten 148, 152 – im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen 193, 349 – integrierte Prüfung 90, 106 ff. – isolierte Prüfung 90, 106 ff. – und Kontrolldichte 198 f., 204 ff. – objektive Proportionalitätsprüfung 113 – Rechtsvergleichung 254 f. Versammlungsfreiheit 339, 377, 454, 459 Vertrauensschutz 16, 27 Verwaltungsrecht, europäisches Verwaltungsrecht 75, 85, 105 Verwaltungsverfahren, Rechte im Verwaltungsverfahren 182 ff. Verwerfungsmonopol des EuGH 409 f. Verwirkung 34, siehe auch Missbrauchsverbot völkerrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaft 100 völkerrechtskonforme Auslegung des Gemeinschaftsrechts 50 Vorbehalt einzelstaatlicher Gesetze und Gepflogenheiten 372 ff., 464 f. Vorbehalte der Mitgliedstaaten zur EMRK 326 ff.

Sachverzeichnis Vorläufer des allgemeinen Schrankenvorbehalts 39 Vorrang des Gemeinschaftsrechts 15, 409 f.

– und Frage der Einheitlichkeit der Einschränkungsmöglichkeiten 130 ff.

Wahlrechte 165 ff., 289 f. Wehrdienstverweigerung, Recht auf Wehrdienstverweigerung 338 wertende Rechtsvergleichung 49 ff., 55 Wesen des Grundrechts 63 ff., 464 Wesensgehaltsgarantie 114 ff., 257 ff. – absolute Theorie 115 ff., 257 ff. – Rechtsvergleichung 261 – relative Theorie 114 f., 259 ff. „Wesentlichkeitstheorie“ 82 f., siehe auch Parlamentsvorbehalt wirksamer Rechtsbehelf Recht auf, siehe effektiver Rechtsschutz wirtschaftliche Grundrechte – und Anzahl festgestellter Grundrechtsverletzungen 28 f. – und Erfordernis der primärrechtlichen Verankerung von Gemeinschaftsgemeinwohlzielen 98

– und Kontrolldichte 206 f.

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– und gesellschaftliche Funktion der Grundrechte 62 Wissenschaftsfreiheit 340 f., 374 f. Zitiergebot 266 f. Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 289 Zugang zu Dokumenten 168 ff., 214, 290, 343 f. – nicht zwingende Hinderungsgründe 171 ff. – zwingende Hinderungsgründe 170 ff. Zugang zum Gericht, Recht auf Zugang zum Gericht 188 f., 345 Zusatzprotokolle zur EMRK, von Mitgliedstaaten nicht ratifizierte 326 ff. Zwangsarbeit, Verbot 334

SUMMARY The limits of fundamental rights in European community law are of huge importance: In the jurisdiction of the Court of Justice of the European Communities there are only some rare cases in which a restriction of fundamental rights was not considered to be justified. This analysis begins by looking at the limits of European fundamental rights as general principles of community law, i.e. the judicial situation before the enforcement of the European Union Charter of Fundamental Rights. The second part consists in the interpretation of the articles 52, 53 and 54 of the European Charter of Fundamental Rights in comparison with the judicial situation up until now. The study closes with a possible answer to the question which could be a theory of law of the limits of European fundamental rights.

RÉSUMÉ Les limites des droits fondamentaux européens sont d’une grande importance: Jusqu’à maintenant, la Cour de justice des communautés européennes n’a constaté que très rarement la violation d’un droit fondamental. La recherche démontre, dans une première partie, les limites des droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire, c’est-à-dire la situation juridique avant l’entrée en vigueur de la Charte européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne. Dans la deuxième partie, les articles 52, 53 et 54 de la Charte sont interprétés en comparaison avec la situation juridique avant l’entrée en vigueur de la Charte. La recherche conclut avec la question d’une théorie de droit des limites des droits fondamentaux européens.