Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft: Ein Beitrag zur Bedeutung des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand [1 ed.] 9783428505159, 9783428105151

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 267

Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft Ein Beitrag zur Bedeutung des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand

Von

Philipp Lamprecht

Duncker & Humblot · Berlin

PHILIPP LAMPRECHT

Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 267

Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft Ein Beitrag zur Bedeutung des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand

Von

Philipp Lamprecht

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Lamprecht, Philipp: Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft : ein Beitrag zur Bedeutung des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand / Philipp Lamprecht. Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 267) Zugl.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10515-X

Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10515-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Anteile an Personengesellschaften werden häufig nicht von Gesellschaftsfremden, sondern von Personen erworben, die der Gesellschaft bereits angehören. Ob in diesem Fall der bereits vorhandene und der hinzuerworbene Gesellschaftsanteil ipso iure zu einem einzigen, entsprechend größerem Gesellschaftsanteil verschmelzen oder ob es zu einem Nebeneinander von altem und neuem Gesellschaftsanteil kommt, ist ungeklärt. Wegen der personalistischen Struktur von Personengesellschaften geht die Rechtsprechung grundsätzlich von der Verschmelzung der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile aus. In der Literatur wird hingegen zunehmend gefordert, ähnlich wie bei Kapitalgesellschaften auch bei Personengesellschaften eine mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters zuzulassen. Über Voraussetzungen, Inhalt und Bedeutung einer solchen mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung konnte allerdings auch in der Literatur bislang keine Einigkeit hergestellt werden. Grund für die umstrittene Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist die janusköpfige Funktion, die der Gesellschafterstellung in einer Personengesellschaft eigen ist: Sie ist zum einen eine in hohem Maße personalistische, d.h., auf die Person des jeweiligen Gesellschafters bezogene Rechtsposition, zum anderen aber auch in höchst eigentümlicher Weise zu einem eigenen Gegenstand verdinglicht. Welche Funktion dieser Verdinglichung zukommt und in welchem Verhältnis sie zu den personalistischen Elementen der Gesellschafterstellung steht, war im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum bislang ungeklärt. Für die Rechtspraxis ist dieser Meinungsstand unzulänglich. Personengesellschaftsanteile unterliegen wegen ihres hohen Wertes nicht selten besonderen erbund sonstigen zivilrechtlichen Regimen. Sollte die Personengesellschaftsbeteiligung - wie bislang überwiegend angenommen - notwendig einheitlich sein, drohen solche Gestaltungen leerzulaufen, sobald es in der Person eines Gesellschafters zum Zusammentreffen mehrerer Gesellschaftsanteile kommt. Mangelnde Rechts- und Planungssicherheit sowie höhere Rechtsgestaltungskosten für die Betroffenen sind die Folge. Diesem unbefriedigenden Zustand abzuhelfen ist Ziel der vorliegenden Arbeit. Hierzu analysiert sie die Funktion, die dem Personengesellschaftsanteil als einzelnem Vermögensgegenstand des Gesellschafters zukommt, und geht den verschiedenen Einzelaspekten einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften bis hin zur Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft nach. Ihr Anspruch ist es zu verdeutlichen, daß selbst bei dem zuweilen diffus wirkenden Problem der mehr-

Vorwort

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fachen Personengesellschaftsbeteiligung praktisch brauchbare und dogmatisch kohärente Lösungen keinen Gegensatz darstellen, sondern sich vielmehr gegenseitig bedingen. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg hat die Arbeit im Wintersemester 2000/2001 als Dissertation angenommen; Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Stand Winter 2001 in die Fußnoten eingearbeitet worden. Entstanden ist die Arbeit während meiner mehrjährigen Tätigkeit am Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht von Herrn Prof. Uwe Blaurock, der die Arbeit auch betreut hat. Ihm gilt mein Dank für jedwede Form der Unterstützung. Herrn Prof. Gerhard Hohloch danke ich für die rasche Erstattung des Zweitgutachtens. Besonderen Dank schulde ich meinen Eltern, ohne deren seit jeher erfolgte Förderung ich dieses Buch nicht hätte schreiben können. Danken möchte ich auch all denen, ohne deren steten Zuspruch und Aufmunterung die Arbeit von mir nicht beendet worden wäre, und von denen ich stellvertretend an dieser Stelle nur Frau Teresa Rohr namentlich nennen möchte. Die Deutsche Forschungsgemeinschaft hat freundlicherweise einen Zuschuß zu den Kosten für den Druck der Arbeit geleistet. Im Sommer 2001 ist die Dissertation ferner mit dem von Frau Rössler in Gedenken an ihren Ehemann gestifteten Dr.-Georg-F.-Rössler-Preis ausgezeichnet worden. Ihnen danke ich für die so gewährte Unterstützung und Anerkennung. Freiburg, im Dezember 2001

Philipp Lamprecht

Inhaltsübersicht Einführung

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§1

Einführung in die Themenstellung an Hand von Beispielen

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§2

Überblick über den derzeitigen Meinungsstand

28

§3

Die Bedeutung der Fragestellung und die Unzulänglichkeit des derzeitigen Meinungsstandes

34

Zielsetzung der Arbeit und Gang der Darstellung

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§4

Erster Teil Grundlegung: Das Personengesellschaftsrecht und der Personengesellschaftsanteil

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§5

Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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§6

Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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Zweiter Teil Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

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§7

Die mehrfache Beteiligung als Problem der Maßgeblichkeit mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung eines Gesellschafters 129

§8

Die mehrfache Beteiligung als Problem der Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter 145

§9

Das Verhältnis zwischen mehrfacher Beteiligung und der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte 150

§10 Zwischenergebnis

156 Dritter

Teil

Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

158

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem sowie als altes Problem des Personengesellschaftsrechts 158 § 12 Der Mangel einer ausdrücklichen Regelung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung 170

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Inhaltsübersicht

§ 13 Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des Personengesellschaftsanteils beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen 175 § 14 Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des Personengesellschaftsanteils in Fällen originären Erwerbs von Gesellschaftsanteilen 270 § 15 Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage beim Miteigentum, bei der Erbengemeinschaft sowie bei der GmbH 280 §16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG

Vierter

298

Teil

Ausblick

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§ 17 Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen 325 § 18 Konsequenzen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung für die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft

337

Zusammenfassung

364

Literaturverzeichnis

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Rechtsprechungsverzeichnis

394

Sachwortverzeichnis

398

Inhaltsverzeichnis Einführung

25

§ 1 Einführung in die Themenstellung an Hand von Beispielen

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§2

§3 §4

Überblick über den derzeitigen Meinungsstand

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A. Meinungsstand in der Rechtsprechung B. Meinungsstand in der Literatur I. Der Meinungsstand im allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Schrifttum . II. Der Meinungsstand in dem speziell der mehrfachen Beteiligung gewidmeten Schrifttum

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Die Bedeutung der Fragestellung und die Unzulänglichkeit des derzeitigen Meinungsstandes

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Zielsetzung der Arbeit und Gang der Darstellung

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Erster Teil Grundlegung: Das Personengesellschaftsrecht und der Personengesellschaftsanteil §5

Grundlagen im Recht der Personengesellschaften A. Grundlagen hinsichtlich des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses I. Die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses II. Das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot III. Die Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten unter den Gesellschaftern 1. Die personenbezogene Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten nach dem Gesetz 2. Die kapitalbezogene Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten durch Bildung fester Kapitalkonten in der Gesellschaft 3. Die Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten als Maßstab für die personalistische oder kapitalistische Struktur von Gesellschaften B. Grundlagen hinsichtlich des Erwerbs und des Verlustes der Gesellschafterstellung I. Der Erwerb der Gesellschafterstellung 1. Die Unterscheidung zwischen originären und derivativen Erwerbsformen 2. Der originäre Erwerb der Gesellschafterstellung bei Gründung der Gesellschaft

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nsverzeichnis 3. Der originäre Erwerb der Gesellschafterstellung nach Gründung der Gesellschaft 49 a) Tatbestand und Rechtsfolgen des originären Erwerbs 49 b) Der originäre Erwerb der Gesellschafterstellung im Rahmen eines Gesellschafterwechsels 49 4. Der derivative Erwerb der Gesellschafterstellung 50 a) Der derivative Erwerb von Todes wegen 50 b) Der derivative Erwerb der Gesellschafterstellung durch rechtsgeschäftliche Übertragung 52 II. Der Verlust der Stellung als Gesellschafter III. Die Entwertung der Vermögensansprüche im Sinne von § 717 S. 2 BGB durch den Vorrang der Stammrechtsverfügung C. Grundlagen hinsichtlich der Gesamthandsstruktur von Personengesellschaften I. Die Bedeutung der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR im Urteil des BGH vom 29.1.2001 II. Grundlinien im Meinungsstreit um die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft 1. Die vermögensrechtlich geprägten Lehren 2. Die subjektsrechtlich geprägten Lehren a) Die herrschende Lehre zur Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaft b) Die Gesamthandsgesellschaft als juristische Person III. Die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaften vor dem Hintergrund der jüngeren Gesetzgebung 1. Die Unterscheidung zwischen Rechtssubjekten und juristischen Personen in der jüngeren Gesetzgebung 2. Die Grundkonzeption der jüngeren Gesetzgebung zu den Personengesellschaften 3. Zwischenergebnis IV. Die Gesamthand als Rechtsprinzip und Handlungseinheit der Gesellschafter 1. Die Handlungszuständigkeit als Abgrenzungsmerkmal von Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person in rechtshistorischer Perspektive 2. Das Prinzip der Selbstorganschaft als Kennzeichen der Gesamthandsgesellschaften nach geltendem Recht 3. Die materielle Bedeutung des Prinzips der Selbstoiganschaft 4. Gesamthandsgesellschaft und juristische Person als unterschiedliche Prinzipien für die Bildung außenwirksamer Gesellschaften 5. Die Bedeutung der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als Rechtssubjekte 6. Zwischenergebnis V. Die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand VI. Das Verhältnis zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand ...

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1. Die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seine Teilhabe an der Gesamthand als zu unterscheidende Rechtspositionen 80 2. Die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis als Vermittlung seiner Teilhabe an der Gesamthand 82 VII. Die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses bei Gesamthandsgesellschaften 83 §6

Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut 85 85 A. Der Begriff des Personengesellschaftsanteils I. Meinungsstand 85 1. Meinungsstand in der Rechtsprechung 85 2. Meinungsstand in der herrschenden Lehre 87 3. Die abweichenden Meinungen von Bippus und Söring 88 II. Das gesellschaftliche Rechtsverhältnis als Ausgangspunkt für die nähere Bestimmung des Personengesellschaftsanteils 90 III. Die Unterscheidung zwischen einer Mitgliedschaft i.e. S. und einer Mitgliedschaft i. w. S 92 IV. Der Personengesellschaftsanteil als Form der Mitgliedschaft i. e. S 93 Β. Die Identität von Personengesellschaftsanteilen 95 I. Die Individualisierung von Rechtspositionen im allgemeinen 95 1. Der Erwerbstatbestand als Identitätskriterium von Rechtspositionen .. 96 2. Die funktionale Bedeutung des Erwerbstatbestandes als Identitätskriterium 97 3. Die Überlagerung des Erwerbstatbestands als Identitätskriterium durch inhaltliche Kriterien 99 II. Der Erwerbstatbestand als Ausgangspunkt für die Individualisierung von Personengesellschaftsanteilen 100 C. Die Funktion des Personengesellschaftsanteils 101 I. Der Personengesellschaftsanteil als die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis 101 II. Der Personengesellschaftsanteil als Grundlage für die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand 101 III. Die Funktion des Personengesellschaftsanteils als Gegenstand 102 1. Die Relativität der Gegenständlichkeit von Rechtspositionen 102 2. Die Funktion der Gesellschafterstellung als Verfügungsgegenstand ... 104 a) Die herrschende Meinung und die Mindermeinung von Hadding und Steinbeck 105 b) Der Begriff der Verfügung 105 3. Die Bedeutung der Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung für deren Eigenschaft als Verfügungsgegenstand 106 4. Die Funktion der Gesellschafterstellung als Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter 107 5. Die Funktion der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand 110 6. Die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand und als „dritte Seite" der Personengesellschaft 111 7. Das SpannungsVerhältnis zwischen der Eigenschaft des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand und seinen anderen Funktionen 113

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nsverzeichnis 8. Zwischenergebnis IV. Der Personengesellschaftsanteil als subjektives Recht 1. Die Bedeutung der Übertragbarkeit des Personengesellschaftsanteils für seine Eigenschaft als subjektives Recht 2. Der Personengesellschaftsanteil als subjektives Recht im Sinne der Dominanz der Befugnisse einer Rechtsstellung über deren nachteilige Elemente a) Das Verhältnis von Stellung in einem Rechtsverhältnis und subjektivem Recht nach Larenz b) Die Berufung von Habersack und Söring auf Larenz c) Die Problematik der Dominanz der mitgliedschaftlichen Befugnisse über die nachteiligen Elemente der Mitgliedschaft 3. Der Personengesellschaftsanteil als Wertrecht 4. Der Personengesellschaftsanteil als subjektives Recht im Sinne von §§1068 Abs. 1, 1273 Abs. 1 BGB 5. Zwischenergebnis D. Zusammenfassende Betrachtung des Personengesellschaftsanteils

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Zweiter Teil Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung §7

Die mehrfache Beteiligung als Problem der Maßgeblichkeit mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung eines Gesellschafters A. Zur mangelnden Tragfähigkeit des Begriffs der „rechtlichen Differenz" in der bisherigen Diskussion B. Die Bedeutung des Vorliegens mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile für die Anforderungen an die Bestimmtheit späterer Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung I. Die Bestimmtheitsanforderungen bei Vorliegen mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile II. Die Bestimmtheitsanforderungen bei Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung III. Der Zusammenhang zwischen dem Vorliegen eines oder mehrerer Gesellschaftsanteile und den Anforderungen an die Bestimmtheit von Verfügungen im Urteil des RG vom 17.10.1933 IV. Das Interesse am Vorliegen einer einheitlichen Gesellschaftsbeteiligung . C. Einheitliche und mehrfache Beteiligung als Problem der Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken I. Die Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung II. Die mangelnde Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken bei Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung 1. Die mangelnde Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken durch lediglich quantifiziert bestimmte Teilübertragungen eines vereinigten Gesellschaftsanteils

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2. Die mangelnde Möglichkeit einer speziellen sukzessionsrechtlichen Anknüpfung nach einer Vereinigung mehrerer Gesellschaftsanteile zu einem einzigen entsprechend größerem Gesellschaftsanteil 140 3. Die Interessen der Allgemeinheit an der Eindeutigkeit der dinglichen Rechtslage 141 III. Zwischenergebnis 142 D. Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung in weiteren Fällen 143 E. Zwischenergebnis 144 §8

Die mehrfache Beteiligung als Problem der Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter 145 A. Meinungsstand in der Literatur 146 B. Die verschiedenen Möglichkeiten einer Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen und ihre unterschiedliche Wirkung 147

§9

Das Verhältnis zwischen mehrfacher Beteiligung und der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte A. Meinungsstand I. Meinungsstand im Personengesellschaftsrecht 1. Mehrfache Beteiligung und gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte als zwei zu unterscheidende Rechtsfragen 2. Mehrfache Beteiligung und gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte als einheitliche Rechtsfrage II. Meinungsstand im GmbH-Recht B. Die mehrfache Beteiligung und die gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte als unterschiedliche Rechtsfragen C. Die alleinige Maßgeblichkeit des Gesellschaftsvertrags für die Zulässigkeit einer gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte

§ 10 Zwischenergebnis

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Dritter Teil Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

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§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem sowie als altes Problem des Personengesellschaftsrechts 158 A. Die für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommenden Tatbestände 158 Β. Inkurs: Die mehrfache Beteiligung als altes Problem des Personengesellschaftsrechts 161 I. Die Bedeutung der Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen für das Problem der mehrfachen Beteiligung .. 161 II. Inkurs: Die mangelnde Tragfähigkeit des Lösungsansatzes von Steinbeck 164 C. Die Maßstäbe für die Beurteilung der Rechtsfolgen der für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommenden Tatbestände 165 I. Die bislang verfolgten methodischen Ansätze 166

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nsverzeichnis II. Die Interessenlage als unzureichender Maßstab für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung 1. Grundsätzliche Bedenken gegen die Interessenlage als alleiniger Maßstab für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung 2. Die Ambivalenz der Interessenlage III. Konsequenzen für das weitere Vorgehen

§12 Der Mangel einer ausdrücklichen Regelung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung A. Der Mangel einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der mehrfachen Beteiligung im BGB, HGB und PartGG B. Regelung durch §202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG? I. Regelung durch §202 Abs. l N r . 2 S . l UmwG? II. Regelung durch § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG? C. Zwischenergebnis § 13 Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des Personengesellschaftsanteils beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen A. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses I. Die Entstehung einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis als Ausgangspunkt II. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mit dem Rechtsinstitut der Konfusion 1. Das Rechtsinstitut der „echten" Konfusion in Abgrenzung zu ähnlichen Rechtsinstituten a) Das Rechtsinstitut der Konfusion b) Personenidentität bei Gesamthandsforderungen und Gesamthandsschulden c) Unechte Konfusionslagen beim Zusammentreffen gleichförmiger Positionen im Schuldrecht 2. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Individualverhältnis 3. Die Zulässigkeit mehrerer SozialVerhältnisse eines Gesellschafters zur Gesamthand 4. Absicherung der Ergebnisse III. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mit der Personenbezogenheit der mitgliedschaftlichen Zweckförderungspflicht 1. Meinungsstand in der Literatur 2. Die Personenbezogenheit mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten als ausschließliches Problem deren Ausübung bzw. Erfüllung IV. Zwischenergebnis B. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der gesamthänderischen Struktur von Personengesellschaften I. Die mehrfache Beteiligung als Problem der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand II. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand

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1. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung 192 a) Die gesetzliche Regelung der mehrfachen Beteiligung bei der Bruchteilsgemeinschaft 193 b) Meinungsstand zur Rechtslage bei der Bruchteilsgemeinschaft .... 194 c) Die Rechtslage bei der Bruchteilsgemeinschaft als Konsequenz der Rechtslage beim Eigentum 196 d) Konsequenzen für die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand 197 2. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe an der Gesamthand nach der Theorie von der ungeteilten Gesamtberechtigung 197 3. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand nach der subjektsrechtlichen Theorie von der Gesamthand als Gruppe 198 4. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand bei einer funktionalen Betrachtung 198 5. Zwischenergebnis 199 III. Die mangelnde Beschränkbarkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand auf ein Problem des Außenverhältnisses der Gesellschaft ... 199 IV. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung als Problem des Verhältnisses zwischen den Gesellschaftsanteilen des Gesellschafters und seiner Teilhabe an der Gesamthand 201 V. Zwischenergebnis 203 C. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der personalistischen Struktur von Personengesellschaften 203 I. Die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft 204 1. Die mangelnde Determinierung der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft durch die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung 204 2. Die Maßstäbe für die Bestimmung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft 206 a) Ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Regelungen des Hinzuerwerbs - Das Beispiel des Höchststimmrechts 206 b) Die ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags 207 c) Die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts 208 d) Die Modifizierung der Ergebnisse nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und nach den Regeln über eine Pflicht zur Anpassung des Gesellschaftsvertrags 209 3. Leitlinien zur Bestimmung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs 209 a) Leitlinien hinsichtlich der Einlagepflichten 209 b) Leitlinien hinsichtlich der Kapitalbeteiligung 211 c) Leitlinien hinsichtlich der Gewinn-und Verlustverteilung 211 d) Sonderprobleme bei der Gewinn- und Verlustbeteiligung 212 e) Leitlinien hinsichtlich der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht für die Gesellschaft 215

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nsverzeichnis f) Leitlinien hinsichtlich des Stimmgewichts 215 g) Leitlinien hinsichtlich der gespaltenen Ausübung des Stimmrechts 216 aa) Der Beschluß des KG vom 13.2.1991 217 (1) Sachverhalt 217 (2) Die Entscheidung des KG 218 bb) Der Meinungsstand in der Literatur 219 cc) Der Beschluß des KG vom 13.2.1991 als Problem der ergänzenden Vertragsauslegung 220 h) Leitlinien hinsichtlich der gespaltenen Ausübung von Austrittskündigungsrechten 221 i) Leitlinien hinsichtlich der gesonderten Übertragung einzelner Gesellschaftsanteile 221 j) Zwischenergebnis 223 4. Die Bedeutung von Rechtspositionen Dritter für die Ausübung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft 223 a) Problemstellung 223 b) Meinungsstand in der Literatur 224 c) Der Vorrang des Gesellschaftsvertrags vor dem Bestandsschutz dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter 225 d) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags bei Bestehen von Rechtspositionen Dritter 226 5. Das Verhältnis zwischen der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung und den Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft 229 II. Die mangelnde Beschränkbarkeit der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften 231 III. Zwischenergebnis 235 D. Sonstige Aspekte der Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit dem geltenden Personengesellschaftsrecht 236 I. Die Bedeutung des Begriffs des Personengesellschaftsanteils für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung 236 II. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit den Intentionen des historischen Gesetzgebers 238 III. Die Bedeutung des Wesens der Personengesellschaft für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung 239 IV. Exkurs: Die grundsätzliche Zulässigkeit des Hinzuerwerbs von Personengesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter 239 1. Die Anwendbarkeit von Übertragbarkeitsklauseln auf Mitgesellschafter 239 2. Die Anwendung von Nachfolgeklauseln auf Mitgesellschafter 240 3. Das Urteil des BGH vom 22.5.1989 241 a) Sachverhalt 241 b) Die Entscheidung des BGH 242 4. Die Übereinstimmung der hier erzielten Eigebnisse mit denen des Urteils des BGH vom 22.5.1989 243 E. Die Interessengerechtigkeit der Ergebnisse 244

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I. Die Interessengerechtigkeit der Unterscheidung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs in zwei verschiedene Aspekte 245 II. Die Interessengerechtigkeit der generellen Entstehung einer mehrfachen Beteiligung 245 III. Die Interessengerechtigkeit der Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten 246 F. Die Übereinstimmung der gefundenen Ergebnisse mit der Rechtsprechung ... 247 I. Das Urteil des BGH vom 11.4.1957 247 1. Sachverhalt 248 2. Die Entscheidung des BGH 248 3. Übereinstimmung und Differenzen der hier gefundenen Ergebnisse mit dem Urteil des BGH 250 4. Würdigung der Entscheidung 252 II. Die Urteile des Β FH vom 21.10.1969 sowie vom 14.6.1978 253 1. Das Urteil des BFH vom 21.10.1969 253 a) Sachverhalt 253 b) Die Entscheidungsgründe des BFH 255 2. Das Urteil des BFH vom 14.7.1978 255 3. Der steuerrechtliche Hintergrund der Entscheidungen des BFH 257 4. Übereinstimmung und Differenzen der gefundenen Ergebnisse mit den Urteilen des BFH 257 5. Abschließende Würdigung der Urteile des BFH 260 III. Das Urteil des BGH vom 26.10.1983 261 IV. Der Beschluß des BGH vom 3.7.1989 263 V. Der Beschluß des BGH vom 10.1.1996 264 1. Sachverhalt 264 2. Die Entscheidung des BGH 265 3. Würdigung der Entscheidung 266 VI. Zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung 267 G. Zwischenergebnis 268 §14 Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des Personengesellschaftsanteils in Fällen originären Erwerbs von Gesellschaftsanteilen A. Die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung durch originären Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils I. Die maßgebliche Fragestellung II. Die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Begründung einer weiteren Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis für einen Mitgesellschafter III. Die Interessen an dem originären Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils - Zur Anwendung von Eintrittsklauseln auf Mitgesellschafter B. Die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung durch entsprechende Vereinbarung bei Gründung der Gesellschaft I. Dogmatische Bedenken gegen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft II. Interessen an der Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft 2 Lamprecht

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nsverzeichnis 1. Interessen bei der Vereinbarung von Vorzugsrechten 278 2. Interessen bei Bestehen dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter bereits bei Gründung der Gesellschaft 279

§15 Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage beim Miteigentum, bei der Erbengemeinschaft sowie bei der GmbH 280 A. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage beim Miteigentum 280 B. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage bei der Erbengemeinschaft 281 I. Die Regelung der mehrfachen Beteiligung bei der Erbengemeinschaft ... 281 II. Die Bedeutung der Regelung der mehrfachen Beteiligung bei der Erbengemeinschaft für die Rechtslage bei Personengesellschaften 283 C. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage bei der GmbH 284 I. Die Regelung der mehrfachen Beteiligung im GmbHG 284 1. Die gesetzliche Regelung der §§ 5 Abs. 2,15 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6,55 Abs. 3 GmbHG 284 2. Der Meinungsstand zur Gesamtkonzeption der mehrfachen Beteiligung im GmbH-Recht 285 3. Die Bedeutung von §§ 5 Abs. 2,15 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6,55 Abs. 3 im Gesamtgefüge des GmbH 286 a) Die Bedeutung der §§5 Abs. 2, 17 Abs. 5 und 6 im Gesamtgefüge des GmbHG 287 b) Die Bedeutung von §§15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG im Gesamtgefüge des GmbHG 288 c) Die nur eingeschränkte Bedeutung des sogenannten Grundsatzes der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung 290 II. Die Bedeutung der Regelung der mehrfachen Beteiligung im GmbHG für die Rechtslage bei Personengesellschaften 291 1. Die mangelnde analoge Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 GmbHG auf Personengesellschaftsanteile 291 2. Die Bedeutung von § 15 Abs. 2 GmbHG für die Rechtslage bei Personengesellschaften 293 3. Inkurs: Zur mangelnden Tragfähigkeit des Lösungsansatzes von Rieker 295 4. Die Bedeutung von § 55 Abs. 3 GmbHG für die Rechtslage im Personengesellschaftsrecht 297 §16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG A. Die haftungsrechtliche Lage bei Vorliegen einer mehrfachen Komplementärbeteiligung B. Die haftungsrechtliche Lage bei Vorliegen einer mehrfachen Kommanditbeteiligung I. Die haftungsrechtliche Fragestellung bei einer mehrfachen Kommanditbeteiligung II. Die Haftung gem. § 171 HGB als Bestärkung der Einlagepflicht der Kommanditisten

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nsverzeichnis

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III. Die Existenz mehrerer Haftungen nach § 171 HGB im Falle des Vorliegens einer mehrfachen Kommanditbeteiligung 303 Die gleichzeitige Inhaberschaft eines Komplementär- und eines Kommanditanteils 304 I. Meinungsstand 304 II. Die Vereinbarkeit einer Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses .... 305 III. Die Problematik der Vereinbarkeit einer Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten auf der Ebene der Teilhabe an der Gesamthand 306 1. Die grundsätzliche Unvereinbarkeit der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten 306 2. Die Interessen des Rechtsverkehrs an einer zugleich beschränkten wie auch unbeschränkten Haftung eines Gesellschafters für die Schulden der Gesellschaft 307 a) Die Interessen an der Vereinbarkeit einer beschränkten erbrechtlichen Haftung mit einer unbeschränkten gesellschaftsrechtlichen Haftung für die Schulden der Gesellschaft 307 b) Die Interessen an dem gleichzeitigen Bestehen einer beschränkten wie auch unbeschränkten gesellschaftsrechtlichen Haftung für die Schulden der Gesellschaft 308 3. Die nur beschränkte Zulässigkeit einer zugleich beschränkten wie auch unbeschränkten Haftung für die Schulden der Gesellschaft 310 IV. Konsequenzen für die verschiedenen Entstehungsgründe für eine mehrfache Beteiligung bei der KG sowie Vergleich der Ergebnisse mit der Rechtsprechung 311 1. Die Unzulässigkeit der originären Begründung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist - Zum Beschluß des OLG Hamm vom 22.9.1981 312 2. Die Unzulässigkeit der Begründung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist durch rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen 313 a) Das Urteil des BGH vom 10.6.1963 313 b) Das Urteil des BGH vom 26.5.1975 314 c) Übereinstimmung und Differenzen der BGH-Urteile zu der hier vertretenen Ansicht 314 3. Die Entstehung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist durch Vererbung von Kommanditanteilen auf Komplementäre-Zum Urteil des OLG Hamburg vom 24.4.1984 316 4. Die Entstehung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist durch Vererbung von Komplementäranteilen auf Kommanditisten - Zur Anwendung von § 139 HGB auf Kommanditisten 317 5. Exkurs: Konsequenzen für das Urteil des BGH vom 1.6.1987 319 a) Sachverhalt 319 b) Die Urteilsbegründung des BGH 320 c) Würdigung des BGH-Urteils 322

20

nsverzeichnis D. Abschließende Betrachtung der Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG 323

Vierter

Teil

Ausblick § 17 Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen A. Die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen im Kapitalgesellschaftsrecht I. Die Entwicklung der Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen zu einem eigenen Rechtsinstitut des Gesellschaftsrechts 1. Die Einführung einer Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen durch die Verordnung über Goldbilanzen im Jahre 1923 2. Die Einführung der Möglichkeit einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen in das AktG 3. Die Anerkennung der generellen Möglichkeit einer Zusammenlegung von GmbH-Anteilen durch das Urteil des RG vom 17.10.1933 4. Die Übernahme der Rechtsprechung des RG durch den BGH 5. Die Einführung von § 58 a Abs. 3 S. 3 in das GmbHG II. Die Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen als problematisches Rechtsinstitut des Gesellschaftsrechts B. Die Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen als Problem der Identität von Gesellschaftsanteilen C. Die Bedeutung der rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen im Kapitalgesellschaftsrecht für die Rechtslage im Personengesellschaftsrecht

325

325 325 326 326 327 328 329 330 331 334

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§18 Konsequenzen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung für die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft 337 A. Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften 338 Β. Die Erforderlichkeit der Unterscheidung verschiedener Tatbestände für die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft 344 C. Die begrenzte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft in Fällen des derivativen Hinzuerwerbs aller Gesellschaftsanteile durch einen Mitgesellschafter 345 I. Die Rechtslage auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses 345 II. Die Rechtslage auf der Ebene der Gesamthand 346 1. Die Rechtslage bei Beteiligung von Dritten mit gesamthänderischen Befugnissen 347 a) Die grundsätzliche Entstehung einer Einmann-Gesamthandsgesellschaft bei Beteiligung von Dritten mit Befugnissen eines Gesamthänders 348 b) Die Möglichkeit der Wiederherstellung einer Gesamthandsgesellschaft 349

nsverzeichnis

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c) Die Vorteile einer Wiederherstellbarkeit der Gesamthandsgesellschaft für den letzten Gesellschafter 352 d) Die Möglichkeit der Beteiligung von Dritten mit Befugnissen eines Gesamthänders in werbenden Gesellschaften 352 2. Die Rechtslage bei Ausbleiben einer Konfusion des gesellschaftlichen Individualverhältnisses 354 3. Die Rechtslage bei Bestehen von dinglichen Rechtspositionen Dritter, denen keine gesamthänderische Befugnisse zukommen 355 a) Die Rechtsposition von dinglich berechtigten Dritten ohne Teilhabe an der Gesamthand in mehrgliedrigen Gesellschaften 356 b) Die Problematik des Fortbestandes des Schutzes von Dritten ohne Teilhabe an der Gesamthand in Fällen einer reductio ad unum 357 c) Die Problematik der Anerkennung einer Einmann-Personengesellschaft aus Zweckmäßigkeitserwägungen 359 D. Die Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft beim nachfolgelosen Ausscheiden aller Mitgesellschafter aus einer Gesellschaft 361 I. Die Rechtslage beim Bestehen von Rechtspositionen Dritter 361 II. Die Problematik des nachfolgelosen Ausscheidens aller Mitgesellschafter aus einer Gesellschaft im Erbfall 362

Zusammenfassung

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Literaturverzeichnis

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Rechtsprechungsverzeichnis

394

Sachwortverzeichnis

398

Abkürzungsverzeichnis a. Α. a. E. a. F. ABl. abw. allg. Alt. amtl. Anm. Aufl. Bd. Bearb. bearb. Begr. begr. Beschl. BT-Drs. d.h. dens. ders. Diss. Einl. EG FG Fn. FS g.h.M ggf. h.L. h.M. Halbbd. HdB Hrsg. hrsg. Hs. i.e.S. i.S.d. i.S.v. i.V. m i.w.S.

anderer Ansicht am Ende alte Fassung Amtsblatt abweichend allgemein Alternative amtlich Anmerkung Auflage Band Bearbeitung bearbeitet Begründung begründet Beschluß Bundestagsdrucksache das heißt denselben derselbe Dissertation Einleitung Europäische Gemeinschaft Freundesgabe Fußnote Festschrift ganz herrschende Meinung gegebenenfalls herrschende Lehre herrschende Meinung Halbband Handbuch Herausgeber herausgegeben Halbsatz im engeren Sinne im Sinne der, im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne

Abkürzungsverzeichnis insbes. Lit. m. w. Ν. η. F. Prot. RefE RegE Rn. Rspr. S. s. St. Teilbd. u.a. u.U. Urt. V.

Vorbem. z.B. zit.

23

insbesondere Literatur mit weiteren Nachweisen neue Fassung Protokolle Referentenentwurf Regierungsentwurf Randnummer, -zahl Rechtsprechung Seite siehe ständige Teilband und andere unter Umständen Urteil von/vom Vorbemerkung zum Beispiel zitiert

Wegen der übrigen Abkürzungen vergleiche die Zusammenstellung bei: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin 1993.

Die Rechte der Gliedpersonen an ihren Verbandspersonen werden in der Systematik des Privatrechts meist ganz übergangen *

Einführung Anteile an Personen- und Kapitalgesellschaften gehören zu den wertvollsten Gegenständen, die die Privatrechtsordnung kennt. Zugleich stellt der Anteil an einer Gesellschaft aber auch juristisch eine besonders interessante Erscheinung dar, verbindet doch gerade er als Rechtsinstitut das an der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks orientierte Gesellschaftsrecht mit den individuellen Vermögensinteressen der einzelnen Mitglieder. Dementsprechend hat der Gesellschaftsanteil als Rechtsinstitut auch immer eine Doppelfunktion: Er ist zum einen Vermögensgegenstand des einzelnen Gesellschafters, zum anderen aber auch Grundlage für dessen Stellung als Mitglied in der Gesellschaft. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet diese Doppelfunktion freilich dann, wenn der Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft besteht. Denn die Stellung in einer solchen Gesellschaft ist grundsätzlich an die Person des jeweiligen Gesellschafters gebunden, was mit dem Erfordernis der freien Übertragbarkeit für Vermögensgegenstände denkbar schlecht harmoniert. Die hieraus resultierenden Probleme - man denke nur an das Erbrecht oder auch die Einbeziehung von Dritten in die Gesellschaft - werden denn auch seit jeher erörtert und haben bereits zu einer Reihe grundlegender wissenschaftlicher Stellungnahmen geführt, 1 ohne daß die Diskussion zu diesem Problemkreis bislang allerdings zu einem Abschluß geführt hätte. In jüngerer Zeit hat sich die Literatur in diesem Zusammenhang vor allem mit der Frage beschäftigt, ob man an einer Personengesellschaft auch „mehrfach beteiligt" sein könne. Was hierunter genau zu verstehen ist, bleibt freilich im einzelnen um* v. Gierke , Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 262 Fn. 16. 1 Vgl. insbesondere die Monographien von Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts; Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen; sowie Heinsheimer, Über die Teilhaberschaft. Vgl. ferner die entsprechenden Ausführungen bei Flume , Personengesellschaft, §§ 17 f., S. 345-421, und£. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45III.-V, S. 1316-1349, sowie zu benachbarten Fragestellungen: Boesebeck, Die „kapitalistische" KG; Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre; H aber sack, Die Mitgliedschaft - subjektives und , sonstiges' Recht; Lutter, AcP 180 (1980), 82; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften.

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Einführung

stritten, so daß im Grunde schon die genaue Fragestellung unklar ist. Im Kern geht es aber darum, inwieweit bei Personengesellschaften die Rechtslage derjenigen angenähert werden kann, die besteht, wenn bei Kapitalgesellschaften ein Gesellschafter an derselben Gesellschaft nicht nur über einen einzigen, sondern über mehrere Gesellschaftsanteile verfügt.

§ 1 Einführung in die Themenstellung an Hand von Beispielen Welche konkreten Probleme sich hinter dem Schlagwort der mehrfachen Beteiligung verbergen, mögen zunächst einige, überwiegend der Rechtsprechung entlehnte Beispiele verdeutlichen: • Beispiel 1 Nach dem Gesellschaftsvertrag einer aus mehreren Gesellschaftern bestehenden GbR folgen Erben in den Gesellschaftsanteil des Erblassers nach, ohne daß es zu einer Auflösung der Gesellschaft kommt. In der Gesellschaft wird mehrheitlich abgestimmt, jeder der Gründungsgesellschafter besitzt eine Stimme; die Gesellschaftsanteile sind ohne Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar und den Gesellschaftern steht ein Austrittskündigungsrecht zu. Hat ein Gesellschafter, nachdem er als Alleinerbe einen seinen Mitgesellschafter beerbt hat, einen oder zwei Gesellschaftsanteile an der GbR? Hat er ein oder zwei Stimmen in der Gesellschafterversammlung, kann er für jeden der beiden Gesellschaftsanteile gesondert sein Recht zur Austrittskündigung und zur Übertragung des Gesellschaftsanteils geltend machen? • Beispiel 2 Nach dem Gesellschaftsvertrag einer KG bestimmt sich das Stimmgewicht eines Gesellschafters nach seinem festen Kapitalkonto, die Kommanditanteile sind innerhalb der Gesellschaft frei übertragbar, aber nach Familienstämmen unterschiedlich stimmrechtsgebunden. Kann ein Gesellschafter, der zu seinem vorhandenen einen weiteren gegenläufig stimmrechtsgebundenen Gesellschaftsanteil erbt, beiden Stimmrechtsbindungen nachkommen, indem er seine Stimmen ggf. unterschiedlich abgibt?2 • Beispiel 3 Nach dem Gesellschaftsvertrag einer GbR sind die Gesellschaftsanteile innerhalb des Gesellschafterkreises ohne Zustimmung der Mitgesellschafter frei übertragbar, zugleich können Gesellschafter unter Wahrung einer längeren Kündigungsfrist gegen Abfindung aus der Gesellschaft austreten. Kann ein Gesellschafter, der seinen eigenen Gesellschaftsanteil gekündigt hat, 2 Nach KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737, (vgl. hierzu auch unten S. 217 ff.).

§ 1 Einführung in die Themenstellung an Hand von Beispielen

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kurz vor seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft einen weiteren ungekündigten Gesellschaftsanteil rechtsgeschäftlich hinzuerwerben? Welche Folgen hätte ggf. ein solcher Erwerb für das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft sowie für sein Abfindungsguthaben? 3 Wie verhielte es sich im Erbfall? • Beispiel 4 In einer KG erhöhen die Kommanditisten die Beträge ihrer festen Kapitalkonten durch Nachschüsse in die Gesellschaft. Kann vereinbart werden, daß im Rahmen der Kapitalerhöhung jeder Gesellschafter zusätzlich zu seinem bisherigen Kommanditanteil noch einen weiteren Kommanditanteil hinzuerwirbt? 4 Welche Folgen hätte dies ggf. für die Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft? • Beispiel 5 In einer KG werden die festen Kapitalkonten der Kommanditisten teils durch neue Einlagen der Gesellschafter, teils aber auch durch freie Rücklagen der Gesellschaft erhöht. Der Kommanditanteil eines Gesellschafters ist mit einem Nießbrauch belastet. Wie wirkt sich die Kapitalerhöhung auf den Nießbrauch aus?5 • Beispiel 6 Der Vertrag einer Publikumskommanditgesellschaft sieht vor, daß jeder Anleger schon bei Gründung der Gesellschaft für je 10.000,-DM festen Kapitals einen eigenen Kommanditanteil erhält. Wirksam? 6 • Beispiel 7 Der Gesellschaftsvertrag einer KG sieht die generelle Zulässigkeit einer Dauertestamentsvollstreckung über Kommanditanteile vor. Ein Kommanditist beerbt einen Mitkommanditisten, der testamentarisch Verwaltungstestamentsvollstrekkung angeordnet hat. Kann die Verwaltungstestamentsvollstreckung über den ererbten Kommanditanteil verwirklicht werden oder ist zu Ersatzlösungen zu greifen? 7 • Beispiele Kann ein Komplementär der KG noch einmal als Kommanditist beitreten?8 3

Nach BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989,1052, (vgl. hierzu unten S.241 ff.). Nach BFH, Urt. v. 21.10.1969, II 141/65, BStBl. 197011,99, sowie BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (vgl. unten S. 253 ff.). 5 Nach BGH, Urt. v. 20.4.1972, II ZR 143/69, BGHZ 58, 316 (vgl. unten S. 146 Fn. 34). 6 Fragestellung nachgebildet nach einem dem Verfasser vorliegenden Gesellschaftsvertrag. 7 Nach BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (eingehend dargestellt unten S. 247); ähnlich auch die Fragestellung bei BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199), (behandelt unten S.263) sowie bei BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996,1284, (behandelt unten S.264ff.). 8 Nach OLG Hamm, Beschl. v.22.9.1981,15 W 219/81, NJW 1982, 835 (vgl. hierzu unten S.312). 4

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Einführung

• Beispiel 9

Nach dem Gesellschaftsvertrag einer KG folgen Erben eines Komplementärs ohne Auflösung der Gesellschaft in dessen Gesellschafterstellung nach; ferner ist eine Dauertestamentsvollstreckung über Kommanditanteile zulässig. Der Komplementär der Gesellschaft wird von einem Kommanditisten beerbt, dessen Kommanditanteil einer Dauertestamentsvollstreckung unterliegt. Welche Auswirkungen hat der Erbfall auf die Gesellschafterstellung des Erben?9 • Beispiel 10

In einer KG mit mehreren Kommanditisten verstirbt der einzige Komplementär. Bei seinem Tode sind in Folge von Anlaufverlusten trotz vollständig erwirkter Haftungsbefreiung die Kapitalkonten aller Kommanditisten negativ. Kann einer der Kommanditisten für eine Zwischenzeit Komplementär der KG werden, ohne seinen eigenen Kommanditanteil bzw. die Rechtsfolgen seiner einmal erwirkten Haftungsbefreiung zu verlieren? 10 • Beispiel 11

In einer gesetzestypisch ausgestalteten GbR ist der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters mit einem Nießbrauch belastet. Später erbt der Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzu. Welche Folgen hat dies für den Nießbrauch? Angenommen, in diesem Fall entstände eine mehrfache Beteiligung, wie verhielte es sich, wenn der erbende Gesellschafter überhaupt der letzte Gesellschafter der GbR ist? Entsteht in diesem Fall eine Einmann-GbR?11 Bestehen insoweit Unterschiede zur Rechtslage bei der Belastung mit einer NachlaßVerwaltung?12

§ 2 Überblick über den derzeitigen Meinungsstand Die genannten Beispiele entstammen überwiegend der Rechtsprechung, die bis heute den Meinungsstand zur mehrfachen Beteiligung prägt. Erst seit jüngerem finden sich auch in der Literatur eigenständige Beiträge zu diesem Thema. A. Meinungsstand in der Rechtsprechung Die Stellung als Gesellschafter einer Personengesellschaft ist in vielfacher Hinsicht auf die Person des jeweiligen Gesellschafters bezogen. Man denke nur an die Vertretung der Gesellschaft, an die Haftung für ihre Schulden oder auch an die Ver9

Nach OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984, 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226, (vgl. hierzu unten S.316ff.). 10 Nach BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, (vgl. hierzu unten S. 319 ff.). 11 Nach OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.9.1998, 3 Wx 209/98, NJW-RR 1999, 619, (vgl. hierzu unten S.357 Fn. 135). 12 Nach OLG Frankfurt, Beschl. v.21.3.1930, 2aW 78/30, JW 1930, 2812, (vgl. hierzu unten S. 349).

§ 2 Überblick über den derzeitigen Meinungsstand

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teilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft. Angesichts dessen liegt es nahe, ebenso wie die Person des Gesellschafters auch dessen Stellung in der Gesellschaft für unteilbar zu halten und damit eine mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters abzulehnen. Dementsprechend vertritt die Rechtsprechung den Grundsatz, daß bei Personengesellschaften die Stellung als Gesellschafter notwendigerweise stets einheitlich sei und sie daher auch nicht in sich rechtlich unterschiedlich gestaltet werden könne. Treffen zwei Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters zusammen, soll es daher nach Ansicht der Rechtsprechung auch dazu kommen, daß die zusammentreffenden Gesellschaftsanteile ipso iure miteinander verschmelzen und fortan einen einzigen, entsprechend größeren Gesellschaftsanteil bilden. Der Sache nach ist dieser sogenannte Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zum ersten Mal vom KG in seinem Beschluß vom 30.7.1936 vertreten worden, 13 und auch das OLG Hamburg hatte in seinem Urteil vom 25.3.1955 schon davon gesprochen, daß kein Gesellschafter zugleich mehrere Anteile an derselben Personengesellschaft besitzen könne.14 Im engeren Sinne geht der Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung allerdings erst auf ein Urteil des BGH vom 11.4.195715 zurück, das darüber zu befinden hatte, ob ein einzelner Kommanditanteil nur teilweise einer Dauertestamentsvollstreckung unterliegen könne und ob es für diesen Kommanditanteil ggf. auch zulässig sei, die Stimmen in der Gesellschafterversammlung gespalten abzugeben. Beide Fragen verneinte der BGH, indem er nunmehr ausdrücklich und mit der Macht eines obersten Bundesgerichts den Grundsatz aufstellte: „Dabei war es für die Beteiligten... rechtlich auch gar nicht möglich, dem Kläger einen verfügungsfreien und einen durch die Testamentsvollstreckung gebundenen Gesellschaftsanteil zuzuweisen. Diese Möglichkeit ist bei einer Personalgesellschaft ausgeschlossen, weil der Gesellschaftsanteil eines einzelnen Gesellschafters bei einer solchen Gesellschaft notwendig ein einheitlicher ist, der in der Hand eines Gesellschafters nicht einer Aufspaltung oder einer verschiedenen rechtlichen Gestaltung zugänglich ist. In dieser Hinsicht besteht zwischen der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft ein grundlegender Unterschied, der auch durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung nicht aufgehoben werden kann."16

Wieso die Beteiligung an Personengesellschaften notwendig einheitlich sein müsse, wurde vom BGH in seinem Urteil vom 11.4.1957 allerdings nicht begründet. Dies ist insofern bemerkenswert, als dennoch gerade diese Entscheidung im folgen13

KG, Beschl. v. 30.7.1936, 1 Wx 267/36, JW 1936, 2933 (2933). OLG Hamburg, Urt. v.25.3.1955, 1 U 306/54, BB 1955, 364 (364). 15 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106. 16 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (108 f.). Eine eingehende Darstellung des Urteilsfindet sich unten S. 247 ff. 14

Einführung

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den vielfach als Belegstelle für die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zitiert wurde 17 und so im Laufe der Zeit zum leading case einer ständigen Rechtsprechung des BGH wurde, ohne für diese selbst Gründe zu nennen. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich indes, daß der BGH innerhalb dieser ständigen Rechtsprechung dem Worte nach zwar stets an seiner Grundlagenentscheidung vom 11.4.1957 festgehalten, der Sache nach aber durchaus Relativierungen vorgenommen hat, 18 so daß die Rechtsprechung des BGH weit weniger einheitlich ist, als dies zunächst den Anschein hat. Offensichtlich wurde dies spätestens mit dem Beschluß vom 29.7.1989, in dem der BGH nunmehr ausdrücklich offen ließ, ob zumindest für den Fall der Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen noch an dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung festzuhalten sei.19 Entgegen vereinzelten Meinungen in der Literatur 20 kann allerdings noch nicht von einer Abkehr des BGH von seiner ursprünglichen Rechtsprechung gesprochen werden. Vielmehr hat der BGH es bislang bewußt vermieden, zur Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung endgültig Stellung zu nehmen.21 Wie der BGH derzeit entscheiden würde, muß daher als völlig offen gelten, zumal insofern auch gewisse Differenzen zwischen dem Erb- und dem Gesellschaftsrechtssenat nicht auszuschließen sind.22 Weithin unbeachtet geblieben ist zudem bislang, daß der Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung auch seinen Weg in die Rechtsprechung des BFH gefunden hat und von diesem mehrfach - zuletzt im Urteil vom 13.2.1997 - bestätigt worden ist. 23 Erwähnenswert ist dies nicht zuletzt deswegen, weil sich gerade in der Rechtsprechung des BFH die allgemein vermißte Begründung für die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften findet. 24

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Vgl. die Zusammenstellung der zitierten Rechtsprechung und die dort aufgeführten Entscheidungen zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung. 18 So insbesondere in den Entscheidungen: BGH, Urt. v. 26.10.1983, IIZR 44/83, NJW 1984, 362 (363); BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989,1052 (1054); BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1285 f.). 19 BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199). 20 So vor allem Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 12. 21 Vgl. unten S. 267 ff. 22 Vgl. insbesondere den Beschluß des BGH vom 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996,1284, dargestellt unten S. 264ff. 23 BFH, Urt. v. 21.10.1969, II 141/65, BStBl. 1970 II, 99 (101); BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (528f.); BFH, Urt. v. 13.2.1997, IV R 15/96, DB 1997,1542 (1542). 24 So in BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (528f.).

§ 2 Überblick über den derzeitigen Meinungsstand

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B. Meinungsstand in der Literatur Schon vor dem Urteil des BGH vom 11.4.1957 finden sich in der juristischen Literatur vereinzelt kurze Hinweise zur Zu- bzw. Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften. 25 Diese Hinweise sind aber im weiteren ohne erkennbare Resonanz geblieben, so daß die entsprechende Thematik als wirkungsträchtige Frage zuerst von der Rechtsprechung aufgeworfen worden ist. Die juristische Literatur hat sich denn auch lange Zeit damit begnügt, lediglich die Meinung der Rechtsprechung zu dieser Frage wiederzugeben. Angestoßen von dem Beschluß des KG vom 13.2.199126 begann dann im Jahr 1992 allerdings eine eigenständige und alsbald heftig geführte Diskussion zur Möglichkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften, 27 die bislang auch nicht zu einem Abschluß, geschweige denn zu einem einvernehmlichen Ergebnis geführt hat. I. Der Meinungsstand im allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Schrifttum Das allgemeine gesellschaftsrechtliche Schrifttum, insbesondere die Kommentar- und Lehrbuchliteratur, sah und sieht überwiegend noch die Beteiligung eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft als grundsätzlich einheitlich an und hält eine mehrfache Beteiligung demnach für unzulässig.28 Allgemein wird zudem die Unvereinbarkeit einer Kommanditbeteiligung mit der Beteiligung als Komplementär betont.29 Ob die einheitliche Beteiligung einer unterschiedlichen Ausgestaltung zumindest im Innenverhältnis der Gesellschaft zugänglich ist, wird hingegen 25

Befürwortend: Heinsheimer, Teilhaberschaft, S.60 Fn. 8; ablehnend: Weipert, in: RGRK, HGB, 2. Aufl., §161 Anm.27. 26 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737. 27 In der Reihenfolge des Erscheinens der Diskussionsbeiträge: Joussen, DB 1992, 1173; Esch, BB 1993,664; Lütge, NJW 1994,5; Steinbeck, DB 1995,16\;Bippus, AcP 195 (1995), 13; Esch, BB 1996,1621; Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505; Weimar/Grote, INF 1997,527; Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39; Söring, Mehrfachbeteiligung; Priester, DB 1998, 55; Kieker, Mehrfachbeteiligung; Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635; Schmidt-Diemitz, in: FS Sigle, 2000, S. 395. 28 Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rn.41; Fischer, in: GroßKomm. HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 30; Piehler, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, KG, §33 Rn.54; Binz, Die GmbH & Co., 8. Aufl., § 4 Rn. 43-45; LangelKuchinke, Erbrecht, 4. Aufl., § 31 V. 7. c., S. 654; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 124 Rn. 16; Habersack, Mitgliedschaft, S.98 Fn. 171. Ulmer, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 105 Rn. 71 Fn. 129, hat den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft als einhellige Meinung bezeichnet. Die neuste Literatur weist auf abweichende Meinungen hin: Koller, in: Koller/Roth/Mork, HGB, 2. Aufl., § 124 Rn.2; Emmerich, in: Heymann, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn.33; ebenso Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 152 f. 29 Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 124 Rn. 16; Ulmer, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 105 Rn. 71; Schilling, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 161 Rn.38, Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rn.41; H.P. Westermann, in: Westermann, HdB. der Personengesellschaften, 4. Aufl., Stand Sept. 1996, Teil 1, Rn. 842.

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Einführung

unterschiedlich beurteilt. 30 Jedenfalls überwiegt die Ansicht, daß die gespaltene Ausübung des Stimmrechts bei Personengesellschaften unzulässig sei.31 Von diesem Bild weichen auch die meisten, bestimmten Spezialthemen des Gesellschaftsrechts gewidmeten Monographien wenig ab. So gehen die meisten dieser Monographien auf die mit der These von der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung verbundene Problematik selbst dann nicht näher ein, wenn die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung unmittelbare Bedeutung für das jeweilige Spezialthema hätte.32 Nicht untypisch für die herrschende Meinung sind schließlich die Anmerkungen zu den einschlägigen BGH-Entscheidungen. Denn auch diese Anmerkungen problematisieren den Zusammenhang der jeweiligen Entscheidung mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung entweder gar nicht 33 oder belassen es lediglich bei der Äußerung nicht vertiefter Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Rechtsprechung.34 Das Bild in der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Literatur beginnt sich allerdings insofern zu wandeln, als neuere Darstellungen zumindest auf die mit der mehrfachen Beteiligung verbundene Problematik und die entsprechende Diskussion in der Literatur hinweisen.35 Resultat der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist es schließlich auch, daß Karsten Schmidt in der 3. Auflage seiner Darstellung des Gesellschaftsrechts der Frage der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften einen eigenen Abschnitt gewidmet hat. Nach Karsten Schmidt 30 DafürBaumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 124 Rn. 16; Binz, Die GmbH & Co., 8. Aufl., §4 Rn.44f. Dagegen: Ulmer, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 105 Rn.71. 31 Schilling, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 161 Rn.38. 32 Vgl. etwa die Untersuchungen von Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, S. 115 f., sowie Ropeter, Die Beteiligung als Bruchteilsgemeinschaft, S.98f. 33 So für BGH, Urt. v. 14.5.1986, IV a ZR 155/84, BGHZ 98, 48: Schmitz, ZGR 1988, 140 (148). So für BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101, 123: Buchner, DNotZ 1988, 467; Frey, ZGR 1988, 281; Κ . Schmidt, BB 1989, 1702; Saßenrath, BB 1990, 1209. So für BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187: Mayer, ZIP 1990, 976. So für BGH, Urt. v. 10.12.1990, II ZR 256/89, BGHZ 113,132: Priester, EWiR § 27 HGB 1/91,175.Sofür BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, DB 1996, 468: Marotzke, EWiR §2205 BGB 1/96 S. 261 ; Vortmann, WuB IV. Α., § 2205 BGB, 1.96, S.498. So für BGH, Urt. v. 10.12.1990, II ZR 256/89, BGHZ 113,132: Frank/Müller-Dietz, JR 1991,457; K. Schmidt, JZ 1991,733f. So für BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101,123: Β laurock/ Suttmey er, JuS 1989,96 (97); Blaurock, WuB II.F., § 167 HGB, 1.88, S.70 (71). So für BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, DB 1996, 468: Goette, DStR 1996, 931. So für BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108,187: Reimann, DNotZ 1990, 190 (193); Priester, EWiR §27 HGB 1/91, 175. 34 So zu BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052: Müller, EWiR § 719 BGB 1/89, 875 (876); Heckschen, WuB II.G., § 161 HGB, 1.89, S. 1555 (1557). 35 Hinweise etwa bei: Koller, in: Koller/Roth/ M or k, HGB, 2. Aufl., § 124 Rn.2; K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn.26; Binz, Die GmbH & Co., 8. Aufl., §4 Rn.44f.

§ 2 Überblick über den derzeitigen Meinungsstand

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soll die mehrfache Beteiligung dann zulässig sein, wenn es zu einer Sonderzuordnung der Mitgliedschaft eines Gesellschafters kommt. Die unterschiedliche Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten im Innenverhältnis der Gesellschaft erfordert seiner Ansicht nach hingegen keine mehrfache Beteiligung.36 II. Der Meinungsstand in dem speziell der mehrfachen Beteiligung gewidmeten Schrifttum Neben dem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Schrifttum steht die speziell der mehrfachen Beteiligung gewidmete Literatur. Hier gibt es kaum einen Satz, der nicht von anderer Seite wieder in Zweifel gezogen würde, und nicht ganz zu Unrecht ist daher schon von einer „UFO-Debatte" gesprochen worden. 37 Die Differenzen in der Literatur beginnen bereits beim Grundsätzlichen. So ist insbesondere weiterhin umstritten, was überhaupt genau unter dem vom BGH aufgestellten Grundsatz der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zu verstehen ist und ob insoweit nicht zwei, womöglich sogar drei unterschiedliche Prinzipien unterschieden werden müssen.38 Und ungeklärt ist weiterhin auch, unter welchen Umständen sich die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung stellt, welche Bedeutung eine solche mehrfache Beteiligung hätte und welche Interessen mit ihr verbunden sind,39 so daß sich die mehrfache Beteiligung bislang auch als wenig handfestes rechtliches Phänomen darstellt. Erschwert wird eine Verständigung in der Sache zudem dadurch, daß bislang methodisch völlig unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gewählt worden sind. So ist zu Beginn der Diskussion ebenso versichert worden, daß schon ein Blick auf die Interessenlage klare Ergebnisse zeitige, wie dies im folgenden bestritten worden ist. 40 Und auch die Topoi des Wortlauts des Gesetzes, der Gesetzesgeschichte, des Begriffs des Gesellschaftsanteils, der Rechtsinstitute der Konfusion und Konsolidation oder der Typengesetzlichkeit der Personengesellschaften haben der Diskussion bislang keine Klarheit verschafft. 41 Gleiches gilt schließlich für den Versuch, fremde Rechtsmaterien für die Lösung des Problems fruchtbar zu machen. So ist weiterhin umstritten, ob die Rechtslage im GmbH-Recht für oder gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften spricht oder ob man nicht dem GmbH-Recht gerade entnehmen muß, daß eine mehrfache Beteiligung lediglich in ganz bestimmen Fällen anerkannt werden muß.42 Sieveking hat schließlich gemeint, das Pro36 37 38 39 40 41 42

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 I.2.b), S. 1308-1310. So Kanzleiter,, FG Weichler, 1997, S. 39 (39). Vgl. hierzu S. 150ff. Vgl. hierzu S. 129ff., 158ff. sowie S. 167ff., 244ff. Vgl. hierzu S. 167 ff. Vgl. zu diesen Aspekten S. 170ff., 238f., 85ff., 236ff., 176ff. und 231 ff. Vgl. hierzu S. 284ff.

3 Lamprecht

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blem der mehrfachen Beteiligung methodisch sogar nur unter Rückgriff auf die scholastischen Begriffe der Substanz und des Akzidens lösen zu können.43 Angesichts dieser Unstimmigkeiten über Fragestellung und Methodik kann es nicht verwundern, daß bislang erst recht keine Einigkeit im Ergebnis erzielt worden ist. Vielmehr stehen weiterhin strikt ablehnende Stimmen44 einigen wenigen Verfechtern der generellen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung45 gegenüber, während die ganz überwiegende Anzahl der Beiträge eine vermittelnde Position einnimmt und eine mehrfache Beteiligung dann anerkennen will, wenn zwischen den betreffenden Gesellschaftsanteilen eine „rechtliche Differenz" besteht.46 Welche „rechtliche Differenzen" eine mehrfache Beteiligung legitimieren sollen, ist freilich auch in dieser Gruppe wiederum höchst umstritten. Insgesamt erstreckt sich also das derzeitige Meinungsspektrum von der generellen Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung über eine Vielzahl von vermittelnden Positionen bis hin zur generellen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung. Ungeachtet der Vielzahl der bislang erschienenen Beiträge ist zudem festzustellen, daß eine Reihe praktisch wichtiger Fragen im Zusammenhang mit der mehrfachen Beteiligung bislang noch gar nicht wissenschaftlich behandelt worden sind. Hierzu gehören insbesondere die Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der Kommanditgesellschaft, obwohl gerade diese Gesellschaftsform bislang das überwiegende Fallmaterial zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gestellt hat.

§ 3 Die Bedeutung der Fragestellung und die Unzulänglichkeit des derzeitigen Meinungsstandes Die praktische und dogmatische Bedeutung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften ist anerkanntermaßen hoch47 und dementsprechend wenig befriedigt der bisherige, völlig disperse Meinungsstand. So ist in praktischer Hinsicht zunächst darauf hinzuweisen, daß die mehrfache Beteiligung keinesfalls ein vereinzeltes Problem des Gesellschaftsrechts ist. Viel43

Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (515). So vor allem Joussen, DB 1992,1173 (1174); Steinbeck, DB 1995,761 (762f.); Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (518); allgemein kritisch zu dem Beitrag von Sieveking aber Waldner, NJW 1996, 3000 (3000). 45 So vor allem Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 124-128; daneben tendenziell Esch, BB 1993,664 (667f.). 46 Lüttge, NJW 1994,5(10); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (27-29); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (49f.); Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 I.b., S. 1308f.; Kieker, Mehrfachbeteiligung, S. 115; Priester, DB 1998,55 (58); Wiedemann, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (639-649); Schmidt-Diemitz, in: FS Sigle, 2000, S.395 (419). 47 So ausdrücklich Heckschen, WuB II. G., § 161 HGB, 1.89, S. 1555 (1557); Lüttge, NJW 1994, 5 (5); Baumann, BB 1998, 225 (231). 44

§ 3 Die Bedeutung der Fragestellung

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mehr lassen sich ohne Anspruch auf Vollständigkeit allein in der Rechtsprechung weit mehr als zwanzig einschlägige Entscheidungen nachweisen,48 und auch Praktiker haben immer wieder davon berichtet, daß sie in ihrer Arbeit mehrfach mit dem Problem der mehrfachen Beteiligung konfrontiert worden sind.49 Der Grund für die zahlenmäßig hohe Bedeutung dieses Problems ist einsichtig. Denn die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung stellt sich schon dann immer, wenn ein Gesellschafter zu seinem bisherigen einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt. Hierzu kommt es bei Personengesellschaften aber schon deswegen häufig, weil ein breiter Markt für Personengesellschaftsanteile nicht existiert und regelmäßig daher nur die eigenen Mitgesellschafter als Erwerber für solche Anteile in Betracht kommen. Hinzu kommt, daß viele Personengesellschaften Familiengesellschaften sind und in diesen Gesellschaften schon das Erbrecht dazu führt, daß Gesellschaftsanteile beim Tod von Gesellschaftern oft von anderen Familien- und Gesellschaftsmitgliedern erworben werden. Aber auch in qualitativer Hinsicht ist die Bedeutung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften beträchtlich. Denn an der genauen Rechtslage nach dem Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen bestehen in der Rechtspraxis schon deswegen erhebliche Interessen, weil angesichts des häufig hohen Wertes der Anteile schon geringe rechtliche Differenzen wirtschaftlich erhebliches Gewicht erlangen. Der hohe wirtschaftliche Wert von Gesellschaftsanteilen ist zudem der Grund dafür, daß bei Personengesellschaftsanteilen die Rechtspraxis tatsächlich sämtliche Gestaltungsmöglichkeiten nutzt, die die Privatrechtsordnung zur dinglichen Regelung der Rechtslage zur Verfügung stellt. Gerade Personengesellschaftsanteile sind daher nicht selten mit Pfandrechten, Nießbräuchen, Treuhandauflagen oder erbrechtlichen Konstruktionen wie Testamentsvollstreckung oder Nacherbschaften belastet mit der Folge, daß schon aus diesen Belastungen überaus komplizierte Rechtslagen entstehen,50 die durch Ungewißheiten hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung keinesfalls noch schwieriger werden sollten. Immerhin ist ernsthaft zu besorgen, daß bei Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung all diese Konstruktionen schon dadurch hinfällig werden, daß der belastete Gesellschaftsanteil in der Person eines Gesellschafters mit einem weiteren unbelasteten Gesellschaftsanteil zusammentrifft. Für die Rechtsanwendung ist der derzeitige, unklare Meinungsstand daher besonders ärgerlich. Denn solange über die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung keine Einigkeit besteht, können die genannten Gestaltungsmöglichkeiten bei Perso48 Vgl. die Zusammenstellung der zitierten Rechtsprechung am Ende der Arbeit und die dort aufgeführten Entscheidungen zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung. 49 Vgl. Lüttge, NJW 1994, 5 (9); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (42); Schmidt-Diemitz, in: FS Sigle, 2000, S. 395 (425); Baumann, BB 1998,225 (225 f.) (für die Sonderkonstellation der mehrfachen Beteiligung in der Hand des letzten Gesellschafters). 50 So auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (646).

3*

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Einführung

nengesellschaften nur unter Einschränkung genutzt werden, weil immer damit zu rechnen ist, daß sie in Form der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung eine offene Flanke besitzen. Unbefriedigend ist der derzeitige Meinungsstand schließlich nicht nur in praktischer, sondern auch in dogmatischer Hinsicht. Denn mit der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung sind gleich in mehrfacher Hinsicht Grundfragen des Personengesellschaftsrechts verbunden, auf die die bisherige Diskussion ebenfalls nur unzulänglich eingegangen ist. Zu nennen sind etwa die Bedeutung des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand, die Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung für die Abgrenzung der Gesamthandsgesellschaften von den juristischen Personen sowie die in jüngerer Zeit vermehrt diskutierte Frage, inwieweit es auch eine Einmann-Personengesellschaft geben kann.

§ 4 Zielsetzung der Arbeit und Gang der Darstellung Die vorliegende Arbeit will die mit der mehrfachen Beteiligung verbundenen praktischen und dogmatischen Fragen beantworten.51 Zugleich will sie - wie der Untertitel der Arbeit andeutet - klären, welche Bedeutung dem Gesellschaftsanteil als einzelner Vermögensgegenstand zukommt. Beide Fragestellungen gehören zusammen, denn bei der mehrfachen Beteiligung geht es gerade darum, welche Bedeutung es hat, daß die Beteiligung eines Gesellschafters nicht in einen, sondern in mehrere Gesellschaftsanteile und damit auch in mehrere, jeweils für sich selbständige Vermögensgegenstände gegliedert ist. Aus diesem Grund kommt der Bedeutung des (Personen-)Gesellschaftsanteils als einzelnem Vermögensgegenstand für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auch eine herausragende Bedeutung zu. Von diesem Standpunkt wird auch klar, wieso die bisherige Diskussion nicht zu einem einheitlichen Ergebnis gelangen konnte. Denn quer über alle sachlichen Positionen hinweg haben die bisherigen Beiträge den Personengesellschaftsanteil immer schlicht als feste Größe verstanden und als Rechtsinstitut nicht weiter hinterfragt. Dies geht aber nicht an. Denn bei der mehrfachen Beteiligung geht es eben gerade darum, inwieweit mehrere Gesellschaftsanteile in einer Person selbständig nebeneinander existieren können, was sich aber nicht klären läßt, ohne zuvor auf die Eigenschaften dieses Gesellschaftsanteils eingegangen zu sein. Der entscheidende Einwand gegen die bisherigen Beiträge ist daher, daß sie die Rechnung immer ohne den Wirt - nämlich den Personengesellschaftsanteil - gemacht und sich deswegen regelmäßig im Ergebnis verkalkuliert haben. 51 Die Arbeit beschränkt ihre Überlegungen auf die GbR, die OHG, die KG, die PartG sowie die stille Gesellschaft. Hingegen bleibt die EWiV aus dem Untersuchungsbereich ausgespart, da sie in verschiedener Hinsicht mehr einer juristischen Person als einer „klassischen" Personengesellschaft gleicht und sich bei ihr deswegen das Problem der mehrfachen Beteiligung anders darstellt als bei den anderen Personengesellschaften, vgl. hierzu unten S.71 Fn. 184.

§ 4 Zielsetzung der Arbeit und Gang der Darstellung

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Neben dem Personengesellschaftsanteil sind schließlich auch die übrigen Grundlagen der mehrfachen Beteiligung häufig - wie schon Wiedemann beklagt hat - „undurchsichtig" 52 und bedürfen daher ebenfalls einer Klärung. Die vorliegende Arbeit zieht hieraus die Konsequenz und geht in ihrem ersten Teil zunächst auf die für die mehrfache Beteiligung maßgeblichen Grundlagen des Personengesellschaftsrechts, also insbesondere auf den Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut, ein. 53 Aufbauend auf diesen ersten Teil kann dann in einem zweiten Teil die Frage beantwortet werden, die der bisherigen Diskussion am meisten Schwierigkeiten bereitet hat, nämlich welche Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung bei Gesellschaften überhaupt genau zukommt. Den Hauptteil der Arbeit bildet sodann der dritte Teil, der sich mit der eigentlichen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung beschäftigt. Erst innerhalb dieses Abschnittes wird deswegen auf die einzelnen bislang zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung geäußerten Meinungen näher eingegangen sowie die Frage erörtert, inwieweit sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht schon aus anderen Rechtsgebieten wie etwa dem Erb- oder GmbH-Recht erschließt. Die Arbeit endet mit einem Ausblick auf zwei eng mit der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung verbundene Themen. Dies ist zum einen die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen - also gleichsam dem Gegenstück zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung - sowie zum anderen die Frage, inwieweit es im Wege einer mehrfachen Beteiligung auch Einmann-Personengesellschaften geben kann. Eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse findet sich am Schluß der Arbeit.

52

Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (646). Auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (640), betont hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung die Notwendigkeit, „an den Wurzeln" anzusetzen. 53

Erster Teil

Grundlegung: Das Personengesellschaftsrecht und der Personengesellschaftsanteil § 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften A. Grundlagen hinsichtlich des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses I. Die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses Konstituierend für jede Personengesellschaft ist gem. § 705 BGB ein Gesellschaftsvertrag, in dem sich die Gesellschafter gegenseitig, d. h. untereinander, 1 verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in vertraglich bestimmter Weise zu fördern. 2 Beteiligen sich mehr als zwei Personen an der Gesellschaft, so entstehen folglich zwischen den Gesellschaftern Individualbeziehungen, die zusammen eine polygonal strukturierte Individualsphäre ergeben, die sich wie auf der folgenden Seite darstellen läßt. Jede Linie in der Graphik entspricht dabei in jeder Richtung der Verpflichtung, den gemeinsamen Gesellschaftszweck zu fördern: 3 Nach ganz herrschender Meinung stellt die Abbildung zugleich die einfachste Form des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses, nämlich die Form des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses in einer mehrgliedrigen Innengesellschaft, 4 dar. 1 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 153,177; vgl. den Wortlaut der §§ 109, 163 HGB. 2 Vgl. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB, § 1 Abs. 4 PartGG sowie für die stille Gesellschaft Bezzenberger, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, StG, §6 Rn.2. 3 Hingegen vergleicht Wiedemann , FS Kellermann, 1991, S.529 (532), die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses mit einem Kreis bzw. mit einem Rad mit Speichen und Felgen. 4 Der Begriff der Innengesellschaft ist umstritten (vgl. zum Meinungsstand Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 705 Rn. 231 f.). Entsprechend der Terminologie bei RG, Urt. v. 20.2.1941, II 99/40, RGZ 166, 160 (163); Flume , Personengesellschaft, § 1 III., S.6, sowie bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 43 II. 3. b), S. 1286, sollen hier und im folgenden unter Innengesellschaften lediglich sogenannte Innengesellschaften i.e. S. verstanden werden, also solche Gesellschaften, die kein eigenes Gesamthandsvermögen aufweisen. Von solchen Innengesellschaften i.e. S. sind Personengesellschaften zu unterscheiden, die zwar ein Gesamthandsvermögen aufweisen, im allgemeinen Rechtsverkehr aber nicht selbst in Erscheinung treten, sondern nur durch einen mittelbaren Stellvertreter agieren. Zu der Möglichkeit und Be-

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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D

Schaubild 1 : Die Rechtsverhältnisse einer mehrgliedrigen Gesellschaft auf der Ebene des Individualverhältnisses

Gegen die Annahme eines solchen, auf die Individualsphäre begrenzten Gesellschaftsverhältnisses hat allerdings Schünemann eingewandt, daß sich eine Personengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen gar nicht denken lasse. Seiner Ansicht nach fallen vielmehr zumindest die Ansprüche auf Einbringung der Beiträge zwingend in die gemeinsame Rechtszuständigkeit aller Gesellschafter und damit in ein Gesamthandsvermögen.5 Nach Schünemann wäre deswegen die obige Abbildung notwendigerweise um die Gesamthand als Gruppe und die entsprechenden Sozialverhältnisse zu ergänzen. Diesem Einwand von Schünemann kann aber nicht gefolgt werden. Vielmehr gilt es, bei Personengesellschaften zwischen dem Organisations- und dem Einlageverhältnis zu unterscheiden.6 Dabei betrifft das Organisationsverhältnis nur die Frage, wer Partner des Gesellschaftsvertrags und damit nach § 705 BGB zur Förderung des gemeinsamen Zwecks verpflichtet ist. Auf Grund der Vertragsfreiheit der Gesellschafter kann dieses Organisationsverhältnis beliebig zwei- wie mehrgliedrig gestaltet sein.7 Hiervon zu unterscheiden ist hingegen die Frage, an wen die Beiträge deutung solcher Innengesellschaften i. w. S. vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 233-235. 5 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 180ff. sowie Fn. 143. 6 Keusch, Stille Publikumsgesellschaft,S. 67 f., in Anschluß an K. Schmidt, DB 1976,1705 (1705); ders., in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 335 (§ 230 n. F.) Rn. 73; ders., DB 1976,1705 (1705). 7 Vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten der Gestaltung des Organisationsverhältnisses bei der Existenz mehrerer stiller Gesellschafter etwa BGH, Urt. v. 10.7.1958, II ZR 320/56, W M 1958, 1336 (1137); BGH, Urt. v. 10.10.1994, II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 (179), sowie ReuscK Stille Publikumsgesellschaft, S. 80-88.

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1. Teil: Grundlegung

zur Förderung des Gesellschaftszwecks zu leisten sind und wer für die entsprechenden Beitragsansprüche zuständig ist. Insofern lassen sich verschiedene Konstellationen denken, die aber alle innerhalb der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter stehen.8 Anders als Schünemann meint, kann deswegen auch bei einer mehrgliedrigen Gesellschaft die Zuständigkeit für die Beitragsansprüche abweichend von der gemeinschaftlichen Zuständigkeit der Gesellschafter geregelt sein.9 Und zumindest für diesen Fall kann sich daher auch bei einer mehrgliedrigen Innengesellschaft das gesellschaftliche Rechtsverhältnis in der Individualsphäre der Gesellschafter erschöpfen. 1 0 II. Das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot Die dem einzelnen Gesellschafter zustehenden mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten sind Folge seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis. Sie lassen sich von dieser Stellung grundsätzlich auch nicht trennen. Dem steht das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot entgegen, dem zufolge Gesellschafterrechte gerade nicht gesondert von der Gesellschafterstellung übertragen werden können. Für das Personengesellschaftsrecht ist dieses Verbot in § 717 S. 1 BGB ausdrücklich ausgesprochen; es gilt anerkanntermaßen aber auch bei den Kapitalgesellschaften. 11 Ausgenommen werden im Personengesellschaftsrecht von dem gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbot allerdings die wichtigsten mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, da gem. § 717 S. 2 BGB Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche sowie Ansprüche aus der Geschäftsführung auch gesondert von der Stellung als Gesellschafter übertragen werden können,12 so daß im Personengesellschaftsrecht die Vermögensrechte eines Gesellschafters auch weitgehend von den entsprechen8 Vgl. Flume , Personengesellschaft, § 1 III., S. 6. Bei der stillen Gesellschaft wird das Einlageverhältnis als per definitionem zweigliedrig angesehen, vgl. Reusch, Stille Publikumsgesellschaft, S. 186-195; Κ. Schmidt, DB 1976, 1705 (1705 f.); ders., in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 335 (§ 230 n. F.) Rn. 73; kritisch hierzu aber Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 102 Fn.55. 9 Flume , Personengesellschaft, § 1 III., S.7; ähnlich Blaurock, ZHR 141 (1977), 18 (23f.). 10 BGH, Urt. v. 21.4.1980, I I Z R 144/79, BB 1980, 958; implizit schon BGH, Urt. v. 15.11.1971, II ZR 130/69, NJW 1972, 338; ebenso sowie in der Literatur Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 100-103; Reusch, Stille Publikumsgesellschaft, S. 80-83; K. Schmidt, DB 1976, 1705 (1705 f.). 11 Vgl. zur Geltung des Abspaltungsverbots bei Kapitalgesellschaften BGH, Urt. v. 17.11.1986, II ZR 96/86, NJW 1987,780 (für die AG), sowie BGH, Urt. v. 25.2.1965, II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 (267) (für die GmbH). 12 Für andere Vermögensrechte, zum Beispiel dem Anspruch aus § 122 Abs. 1 HGB, verbleibt es hingegen grundsätzlich bei dem gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbot. Ob diese Rechte zumindest mit Zustimmung der Mitgesellschafter abgetreten werden können, wird unterschiedlich beurteilt, vgl. zum Meinungsstand Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §717 Rn. 30, 33.

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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den Verwaltungsrechten getrennt werden können.13 Zumindest im Personengesellschaftsrecht betrifft das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot daher im Kern nur die Verwaltungsrechte eines Gesellschafters. Dies ist vor dem Hintergrund der Funktion des gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbots verständlich. Denn diese Funktion besteht anerkanntermaßen darin, Gesellschafter und Gesellschaft vor einer Fremdsteuerung durch gesellschaftsfremde Dritte zu schützen,14 was aber lediglich bedingt, daß die Verwaltungsrechte grundsätzlich beim Gesellschafter verbleiben müssen.15 Von Bedeutung ist das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot im vorliegenden Zusammenhang deshalb, weil es verbreitet auch als „Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft" bezeichnet wird, 16 was aber keinesfalls mit dem hier interessierenden „Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung" als dem Verbot der mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften verwechselt werden darf. Beide Grundsätze bezeichnen vielmehr unterschiedliche Dinge. 17 Denn während es beim „Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft" maßgeblich darum geht, die Einflußnahme Dritter auf die Gesellschaft zu begrenzen, geht es bei der „notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung" nicht um die Einbeziehung von Dritten in die Gesellschaft, sondern um die ganz andere Frage, inwieweit die Beteiligung eines Gesellschafters in verschiedene Gesellschaftsanteile aufgeteilt werden kann. Beides hat nichts miteinander zu tun. 18 Am besten sieht man dies am Kapitalgesellschaftsrecht. Denn dort gilt zwar wie im Personengesellschaftsrecht das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot und damit der sogenannte „Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft", 19 gleichzeitig kann aber die Beteiligung eines Gesellschafters unbestrittenermaßen in mehrere Gesellschaftsanteile zerfallen.

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Vgl. hierzu aber auch die Ausführungen auf S. 54 zum Vorrang der Stammrechts Verfügung, der dieser Trennung wiederum gewisse Schranken auferlegt. 14 Zu den verschiedenen Wertungen, die dem Abspaltungsverbot zugrunde liegen, vgl. Reuter, ZGR 1978, 633 (635 ff.). 15 Dies hindert freilich nicht, daß sich der Gesellschafter in gewissen Grenzen gegenüber Dritten zu einer bestimmten Ausübung seiner Verwaltungsrechte verpflichtet, vgl. hierzu Reuter, ZGR 1978, 633 (633-642). 16 So zum Beispiel BGH, Urt. v. 25.2.1965, II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 (267); für die Literatur z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19 III.4.a), S.560. 17 Dies wird von Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (641), sowie von Bippus, AcP 195 (1995), 13 (16), nicht hinreichend beachtet, die bei der Darstellung des Meinungsstandes beide Grundsätze nicht differenzieren. 18 Ebenso Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.59. 19 So ausdrücklich BGH, Urt. v. 25.2.1965, II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 (267).

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1. Teil: Grundlegung

III. Die Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten unter den Gesellschaftern Einzugehen ist weiter auf den Umfang und die Form, in denen mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten durch die Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis vermittelt werden. Insofern lassen sich einige grundlegende Einteilungen vornehmen: So sind etwa bestimmte mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten einer quantitativen Ausdehnung überhaupt nicht zugänglich mit der Folge, daß sie schon ihrem Inhalt nach jedem Gesellschafter nur einheitlich zustehen können. Beispiele hierfür sind das Recht, die Gesellschaft mit Wirkung der Auflösung zu kündigen, oder die Pflicht, Wettbewerb zu den Geschäften der Gesellschaft zu unterlassen. Diese mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten kann man als notwendig personenbezogen bezeichnen.20 Andere mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten haben hingegen einen quantitativ ausdehnbaren Inhalt, so daß sich für sie die Frage stellt, nach welchem Maßstab sie zwischen den Gesellschaftern verteilt werden. Zwei grundlegende Möglichkeiten kommen hierfür in Betracht: So können zum einen auch diese Rechte und Pflichten - obschon einer quantitativen Ausdehnung grundsätzlich zugänglich - konkret jedem Gesellschafter nur in gleichem Umfang zukommen, so daß sich von (fakultativ) personenbezogenen Rechten und Pflichten sprechen läßt. Zum anderen können diese Rechte und Pflichten aber auch jedem Gesellschafter entsprechend seiner Kapitalbeteiligung zustehen mit der Folge, daß es sich um kapitalbezogene Rechte und Pflichten handelt.21 Soweit Gesellschafterrechte kapitalbezogen sind, lassen sie sich wiederum in die zwingend einheitlich und in die gespalten ausübbaren Rechte unterscheiden, wobei diese Unterscheidung vor allem beim Stimmrecht relevant wird, bei dem gleichermaßen die Möglichkeit besteht, daß ein Gesellschafter seine Stimmen zwingend einheitlich abgeben muß, wie, daß er sein Stimmrecht für unterschiedliche Vorschläge jeweils anteilig unterschiedlich ausüben kann. Eine letzte Differenzierung ist schließlich innerhalb der gespalten ausübbaren Rechte vorzunehmen, und zwar hinsichtlich der Frage, in welcher Form eine solche gespaltene Rechtsausübung zulässig ist. Hier läßt sich ebenso denken, daß ein Ge20 Nicht zu verwechseln sind notwendig personenbezogene Rechte und Pflichten mit höchstpersönlichen Rechten und Pflichten. Höchstpersönlich sind Rechte und Pflichten, wenn sie ihrem Inhalt nach von niemand anderem als einem bestimmten Gesellschafter ausgeübt bzw. erfüllt werden können. Dies ist unabhängig davon, ob sich der Umfang dieser Rechte und Pflichten quantitativ bestimmen läßt. 21 So Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, S.79, der die Unterscheidung zwischen „personenbezogenem" und „ k a p i t a l b e z o g e n e m " Recht allerdings nur beim Stimmrecht verwendet.

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sellschafter über die Form der Spaltung frei entscheiden darf, wie, daß die gespaltene Ausübung jeweils nur für verschiedene Gesellschaftsanteile zulässig ist, daß mitgliedschaftliche Rechte innerhalb dieser einzelnen Gesellschaftsanteile aber wiederum einheitlich auszuüben sind. In diesem Sinne anteilsbezogen ist etwa das Stimmrecht bei Aktiengesellschaften. Denn nach herrschender Meinung kann anders als zwischen verschiedenen Aktien das Stimmrecht innerhalb einer einzigen Mehrstimmrechtsaktie 22 nicht gespalten ausgeübt werden. 23 1. Die personenbezogene Verteilung mitgliedschaftlicher und Pflichten nach dem Gesetz

Rechte

Nach dem Gesetz kommen mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten bei Personengesellschaften allen Gesellschaftern grundsätzlich unabhängig von ihrer Kapitalbeteiligung gleichmäßig zu. Die personenbezogene Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten ist im Personengesellschaftsrecht also die Regel.24 Besonders deutlich wird dies bei der GbR und der PartG. 25 So haben bei diesen beiden Gesellschaftstypen gem. § 706 Abs. 1 BGB alle Gesellschafter im Zweifel gleiche Beiträge zur Gesellschaft zu leisten, und nach § 709 Abs. 2 BGB wird bei Geltung des Mehrheitsprinzips in der Gesellschaft im Zweifel nach Köpfen abgestimmt. Bedeutsamer ist sogar noch die Regelung in § 722 BGB, der zufolge selbst Gewinn und Verlust im Zweifel gerade nicht mit Rücksicht auf die Beiträge der Gesellschafter, sondern nach Köpfen verteilt werden; immerhin wirkt sich langfristig gerade der Anteil an Gewinn und Verlust darauf aus, in welchem Umfang ein Gesellschafter am Vermögen der Gesellschaft beteiligt ist. 26 Dem entspricht, daß auf Grund der Verweisung in § 734 BGB im Zweifel auch der Überschuß bei der Liquidation einer GbR oder PartG gleichmäßig unter den Gesellschaftern verteilt 22 Mehrstimmrechtsaktien sind zwar gem. § 12 Abs. 2 S. 1 AktG grundsätzlich unzulässig, bis zum Erlaß des KonTraG v. 17.4.1998 (BGBl. IS. 786) konnten Mehrstimmrechtsaktien aber ausnahmsweise behördlich genehmigt werden (§12 Abs. 2 S. 2 AktG a. F.). Seit Inkrafttreten des KonTraG ist dies nicht mehr möglich. Die noch unter der alten Regelung genehmigten Mehrstimmrechtsaktien erlöschen gem. §5 Abs. 1 S. 1 l.Hs. EG AktG grundsätzlich erst am 31.1.2003. 23 Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (332); Zöllner, in: Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 133 Rn.49; a. A. Armbrüster, FS Bezzenberger, 2000, S. 3 (17). Umstritten ist im Aktienrecht, ob das Verbot einer gespaltenen Stimmabgabe innerhalb einer Mehrstimmrechtsaktie dispositiven oder zwingenden Charakter hat, vgl. RG, Urt. v. 11.10.1932, I I Z R 432/31, RGZ 137, 305 (313), einerseits und Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (341 f.), andererseits. 24 Dies wird in der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung nahezu durchweg übersehen, indem nahezu alle Autoren ihren Überlegungen kapitalistisch ausgestaltete Gesellschaften zugrunde legen. Vgl. insbesondere etwa Bippus, AcP 195 (1995), 13 (22), die von vornherein von einem System fester Kapitalanteile in der Gesellschaft ausgeht. 25 So auch Flume , Personengesellschaft, §111., S. 145 f., (zur GbR). 26 Flume , Personengesellschaft, § 11 II. 1., S. 149.

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1. Teil: Grundlegung

w i r d . 2 7 Allerdings erhalten zuvor die Gesellschafter das zurück, was sie als Einlagen in die Gesellschaft eingebracht haben, §733 Abs. 2 BGB. Bei diesem Einlageerstattungsanspruch handelt es sich nach der hier zugrunde gelegten Terminologie aber auch um das einzige Recht, das schon nach der gesetzlichen Regelung bei der GbR und PartG kapitalbezogen ausgestaltet ist. 2 8 Daß alle Gesellschafter grundsätzlich unabhängig von der Höhe ihrer Beiträge in gleichem Umfang Rechte und Pflichten haben, gilt ebenso für die O H G . 2 9 Denn auch bei ihr werden Gewinn und Verlust (§121 Abs. 3 HGB) sowie bei Geltung des Mehrheitsprinzips das Stimmgewicht (§119 Abs. 2 HGB) grundsätzlich pro Kopf unter den Gesellschaftern verteilt. Diese Erkenntnis ist - wie Huber zutreffend herausgestellt hat - für das Verständnis der gesetzlichen Regelung sogar von fundamentaler Bedeutung, da sie impliziert, daß auch bei der O H G die Kapitalanteile der Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption kein Verteilungsschlüssel für ihre Rechte und Pflichten sind. 3 0 Dem Kapitalanteil eines Gesellschafters kommt nach der Regelung des H G B vielmehr nur eine beschränkte Bedeutung zu. 3 1 Denn nach ihm bestimmt sich lediglich die vierprozentige Vorausdividende (§121 Abs. 1 S. 1 HGB), das gesetzliche Entnahmerecht (122 Abs. 1 HGB) sowie in gewisser Hinsicht das Auseinandersetzungsguthaben des betreffenden Gesellschafters. 32 M i t dem Begriff des Kapitalan27 Nach § 155 Abs. 1 HGB ist der Liquidationsüberschuß unter den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Kapitalanteile, wie sie sich auf Grund der Schlußbilanz eigeben, zu verteilen. Da bei der PartG nach dem gesetzlichen Typus keine Kapitalanteile bestehen, ist umstritten, ob auf Grund des Verweises in § 10 Abs. 1 PartGG auf § 155 Abs. 1 HGB nur zum Schluß oder auch zu Beginn der Liquidation eine Bilanz zu erstellen ist (für letzteres Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 10 PartGG Rn. 11; dagegen Hoffmann, in: Meilicke/v. Westphalen/Hoffmann/Lenz, PartGG, § 10 Rn. 2). Hiervon kann aber nicht der Verteilungsschlüssel für den Liquidationsgewinn bzw. -vertust abhängen, er muß vielmehr derselbe wie der in der werbenden Gesellschaft sein. So zumindest auch für den Liquidationsverlust Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 10 PartGG Rn. 12. 28 Dieser Anspruch ist bei der Auflösung der Gesellschaft grundsätzlich nicht selbständig durchsetzbar, sondern nur Teil der Schlußabrechnung, vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 733 Rn. 2, 11, § 730 Rn. 39-43 m. w. N. 29 Flume , Personengesellschaft, § 11 I., S. 145 f. 30 Huber, ZGR 1988, 1 (5). Verfehlt deswegen Bippus, AcP 195 (1995), 13 (22), wenn sie den Kapitalanteil eines Gesellschafters ohne weiteres mit dessen materieller Beteiligung an der Gesellschaft gleichsetzt. Dies ist nach der gesetzlichen Regelung nämlich gerade nicht der Fall. Ebenso verfehlt auch Weimar, ZIP 1997, 1769 (1771), der ebenfalls ohne weiteres von einem System fester Kapitalanteile in der Gesellschaft ausgeht. 31 Flume , Personengesellschaft, § 111., S. 146. 32 Gem. § 155 HGB ist bei einer Liquidation das verbleibende Vermögen nach dem Verhältnis der Kapitalanteile der Gesellschafter in der Schlußbilanz der Gesellschaft zu verteilen. Freilich gilt auch für die Bildung dieser Schlußbilanz wiederum der gesetzliche Gewinnverteilungsschlüssel (§121 Abs. 2 HGB) mit der Folge, daß die Bezugnahme auf die Kapitalanteile in § 155 HGB strukturell auch zu keinem anderem Ergebnis führt als die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens in den §§733-735 BGB. Bei § 155 HGB handelt es sich daher auch nur um eine Kurzfassung der §§ 733-735 BGB (Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesell-

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teils nimmt das Gesetz dabei Bezug auf die Bilanz der Gesellschaft, die wiederum auf deren Buchführung gründet. Nach § 120 Abs. 2 HGB ist bei der jährlichen Bilanzaufstellung der Jahresgewinn bzw. -verlust anteilig den Kapitalanteilen der Gesellschafter zu- bzw. abzuschreiben, was praktisch durch eine Buchung auf deren Kapitalkonten geschieht. Da das Kapitalkonto der Gesellschafter ursprünglich deren Einlage repräsentierte, 33 stellt der Kapitalanteil eines jeden Gesellschafters folglich nichts anderes dar als dessen um Gewinn- und Verlustanteile sowie um Entnahmen fortgeschriebene Einlage.34 Was für die OHG zutrifft, gilt gleichermaßen für die KG, § 161 Abs. 2 HGB. Für Kommanditisten besteht nur die Besonderheit, daß sie gem. § 168 Abs. 2 HGB an einem 4% übersteigenden Gewinn sowie an einem Verlust im Zweifel nur in einem angemessenen Verhältnis partizipieren. 2. Die kapitalbezogene Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten durch Bildung fester Kapitalkonten in der Gesellschaft Die gesetzlichen Bestimmungen zur Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft sind grundsätzlich dispositiver Natur. 35 Die Gesellschafter können daher im Innenverhältnis der Gesellschaft ihre Beziehungen prinzipiell frei gestalten. Ausdrückliche Ausnahmen gelten hiervon im wesentlichen nur für den Mitgliederschutz (Kontroll- und Kündigungsrechte: §§ 716 Abs. 2, 723 Abs. 3 BGB, §§ 118 Abs. 2, 133 Abs. 3, 134 HGB 3 6 ) sowie im Rahmen der allgemeinen Schranken der Privatautonomie (z.B.: §§ 134, 138 BGB). 37 Besonders häufig machen die Gesellschafter im Personengesellschaftsrecht von ihrer Vertragsfreiheit dadurch Gebrauch, daß sie gesellschaftsvertraglich die Bildung fester Kapitalkonten vereinbaren. Hierfür bestehen verschiedene Gründe, die zum Teil auf Besonderheiten bei der KG zurückzuführen sind.38 Entscheidender Grund ist aber, daß in Personengesellschaften die Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten zumindest partiell derjenigen bei Kapitalgesellschaften angepaßt werden soll. 39 Dies gilt insbesondere für die Gewinn- und Verlustverteilung, schaftsanteil, S. 182 f., 195). Für die gesetzliche Verteilung der Rechte und Pflichten in der OHG bedeutet dies, daß sie auch hinsichtlich der Beteiligung der Gesellschafter an dem Wert der Gesellschaft nicht grundsätzlich von der Regelung der §§705 ff. BGB abweicht. 33 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 199 f. 34 Flume , Personengesellschaft, § 11 II. 2., S. 151. 35 Flume , Personengesellschaft, § 13 I., S. 189; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 100 (für die GbR). 36 Hierzu gehört wegen der Regelung in Abs. 2 tendenziell auch § 139 HGB. 37 Inwieweit die Privatautonomie der Gesellschafter umfaßt, daß gesellschaftsvertraglich die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte erlaubt wird, wird eingehend an späterer Stelle behandelt, vgl. unten S. 150ff. 38 Vgl. zu diesen Besonderheiten Huber, ZGR 1988,1 (43-45). 39 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.236.

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1. Teil: Grundlegung

die nach den Vorstellungen der Gesellschafter nicht mehr personen-, sondern kapitalbezogen stattzufinden hat. 40 Allerdings ist eine solche kapitalbezogene Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten bei Personengesellschaften nicht ganz einfach zu realisieren. Denn nach der gesetzlichen Regelung ist der Kapitalanteil durch die Verbuchung der Entnahmen eines Gesellschafters sowie seines jährlichen Gewinn- und Verlustanteils eine variable, sich ständig ändernde Größe und damit als Bezugspunkt für den Umfang anderer mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten denkbar ungeeignet.41 Sollen dennoch auch in Personengesellschaften mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten zumindest partiell kapitalbezogen verteilt werden, ist folglich auch statt des Kapitalanteils so, wie er nach dem Gesetz gebildet wird, ein System fester Kapitalanteile in die Gesellschaft einzuführen. Dies geschieht, indem für jeden Gesellschafter mehrere Kapitalkonten eingerichtet werden, wobei sich in der Praxis weitgehend ein System von drei Konten durchgesetzt hat: 42 Ein Konto (festes Kapitalkonto, Kapitalkonto I) nimmt nur die ursprüngliche Einlage - sowie etwaige spätere „Kapitalerhöhungen" - des Gesellschafters auf; ein zweites Konto (variables Kapitalkonto, Kapitalkonto II) wird für Verlustanteile sowie für solche Gewinnanteile gebildet, die der Gesellschaft nicht entnommen werden dürfen, weil sie früher entstandene Verluste ausgleichen sollen oder zur Rücklagenbildung dienen. Ein drittes Konto (Privatkonto) dient schließlich zur Verbuchung entnahmefähiger Gewinnanteile sowie sonstiger Forderungen, die zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bestehen.43 Eine solche Kontenbildung ermöglicht es, die Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten derjenigen bei Kapitalgesellschaften weitgehend anzugleichen. Denn das feste Kapitalkonto hat nunmehr die gleiche Funktion wie die Stammeinlage bei der GmbH (§§ 14,29 Abs. 3 S. 1 GmbHG) bzw. wie der Nennwert 40

Daß nach der gesetzlichen Regelung Gewinn und Verlust bei Personengesellschaften grundsätzlich pro Kopf auf die Gesellschafter verteilt werden, liegt daran, daß der Gesetzgeber davon ausging, daß auch das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft in erster Linie von der Tätigkeit der Gesellschafter abhängt. Heute wird hingegen in erster Linie das Kapital als maßgeblicher Produktionsfaktor angesehen mit der Folge, daß sich der Gewinn und Verlust der einzelnen Gesellschafter in erster Linie nach deren Kapitaleinsatzrichtensoll. Dies wird durch ein System fester Kapitalanteile tendenziell auch erreicht. 41 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 236-240; Huber, ZGR 1988, 1(43). 42 Huber, ZGR 1988, 1 (72f.); Wiedemann , FS Odersky, 1996, S.925 (932f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §47 III. 2. d), S. 1380f. Zur Rechtslage bei Bildung nur zweier Konten vgl. Huber, ZGR 1988,1 (43-70). Ob zwei oder drei Konten gebildet werden, spielt für die vorliegende Untersuchung keine Rolle, ebensowenig, ob und welche weiteren Unterkonten gebildet werden. 43 So insbesondere Huber, ZGR 1988,1 (73-76); vgl. auch Wiedemann , FS Odersky, 1996, S. 925 (932-935); Oppenländer, DStR 1999, S. 939. In der Praxis variieren die Bezeichnungen der verschiedenen Konten.

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einer Aktie bei der AG (§ 60 Abs. 1 AktG) und kann daher auch wie diese als Maßstab für die Verteilung beliebiger Rechte und Pflichten in der Gesellschaft dienen.44

3. Die Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten als Maßstab für die personalistische oder kapitalistische Struktur von Gesellschaften Wie personalistisch strukturierte Gesellschaften von kapitalistisch strukturierten Gesellschaften zu unterscheiden sind, ist in der Literatur umstritten, da nicht selten unter „kapitalistisch strukturierten" Gesellschaften schlicht solche Gesellschaften verstanden werden, die dem Modell der Kapitalgesellschaften angeglichen sind.45 Dieses Verständnis der „kapitalistisch strukturierten" Gesellschaft hat allerdings den Nachteil, daß unklar bleibt, in welcher Hinsicht diese Annäherung zu erfolgen hat. Nicht zuletzt aus diesem Grund hat Nitschke daher auch zusätzlich den Begriff der „körperschaftlich strukturierten Personengesellschaft" eingeführt. 46 Unterscheidet man wie hier personenbezogene Mitgliedschaftsrechte und -pflichten von solchen Mitgliedschaftsrechten und -pflichten, deren Umfang sich nach der Kapitalbeteiligung eines Gesellschafters richtet, bietet sich immerhin folgende Terminologie an: Personalistisch strukturierte Gesellschaften sind nur solche Gesellschaften, bei denen personenbezogene Mitgliedschaftsrechte- und pflichten überwiegen, während sich kapitalistisch strukturierte Gesellschaften dadurch auszeichnen, daß bei ihnen die Rechte und Pflichten der Gesellschafter kapitalbezogen ausgestaltet sind.47 Körperschaftlich strukturiert sind schließlich solche Gesellschaften, die gegenüber ihrem Mitgliederbestand eine gewisse Verselbständigung erfahren haben, also insbesondere einen Mitgliederwechsel zulassen.

B. Grundlagen hinsichtlich des Erwerbs und des Verlustes der Gesellschafterstellung Neben dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis als solchem ist es für die vorliegende Arbeit auch von Interesse, auf welchem Wege die Stellung als Gesellschafter erworben und verloren werden kann, da hiervon letztlich auch abhängt, auf welche Weise eine mehrfache Beteiligung bei Personengesellschaften überhaupt entstehen kann.

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Wiedemann , FS Odersky, 1996, S.925 (933). Zu den weiteren Funktionen der Stammeinlage und des Nennwerts vgl. Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 238 Fn. 6. 45 Hinweis auf die verschiedenen Verwendungsweisen dieses Begriffs etwa bei Wiedemann , Gesellschaftsrecht, § 2 1.1. a)bb), S. 90, § 21.3., S. 102, 104. 46 Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, S. 16-18. 47 Ebenso Hadding, in: FG Zivilrechtslehrer 1934/1935, 1999, S. 147 (158, 161).

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I. Der Erwerb der Gesellschafterstellung Der Erwerb der Gesellschafterstellung wird bei allen Personengesellschaften als einheitlich strukturierter Vorgang angesehen;48 dabei werden üblicherweise die Formen des Erwerbs danach unterschieden, ob der Erwerb von Todes wegen oder unter Lebenden erfolgt. Diese Einteilung soll hier übernommen, aber unter dem übergeordneten Gesichtspunkt dargestellt werden, ob ein originärer oder ein derivativer Erwerb vorliegt. 49 1. Die Unterscheidung zwischen originären und derivativen

Erwerbsformen

Originärer und derivativer Erwerb unterscheiden sich dadurch, daß zum Tatbestand des derivativen Erwerbs das Bestehen eines anderen Rechts gehört, während der originäre Erwerb unabhängig von dem Bestehen eines solchen anderen Rechtes ist. 50 Anders als beim originären Erwerb leitet der Erwerber beim derivativen Erwerb daher seine Berechtigung von einem anderen Recht ab, und zwar regelmäßig in der Form, daß seine Berechtigung von der Berechtigung eines Rechtsvorgängers in dem erworbenen Gegenstand abhängt. Der derivative Erwerb zeichnet sich mithin dadurch aus, daß der Erwerber grundsätzlich kein besseres Recht erwirbt, als es auch der Rechtsvorgänger an dem erworbenen Gegenstand hatte.51 Allgemein ist dieser Unterschied zwischen originärem und derivativem Erwerb von Dörner dahingehend umschrieben worden, daß nur beim derivativen Erwerb dem Erwerber rechtlich erhebliche Vorgänge zugerechnet werden, die nicht in seiner Person, sondern in der Person des Rechtsvorgängers begründet sind.52 Nur beim derivativen Erwerb entfällt folglich die Berechtigung des Erwerbers, wenn die Berechtigung des Rechtsvorgängers zum Beispiel durch Anfechtung rückwirkend wegfällt. 2. Der originäre Erwerb der Gesellschafterstellung bei Gründung der Gesellschaft Originär wird die Stellung als Gesellschafter entweder durch Beteiligung am Gründungsvorgang oder dadurch erworben, daß eine Person nach Gründung der Ge48

Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45111., S. 1316-1321. Eine ähnliche Einteilungfindet sich bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19II., S. 550-552. 50 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. II. 1, § 44, S. 35, mit dem zutreffenden Hinweis, daß der derivative Erwerb nicht notwendigerweise eine Rechtsnachfolge voraussetzt, wie sich zum Beispiel an §953 BGB zeigt. 51 Larenz/Wo//, BGB AT, 8. Aufl., § 14Rn.32f., S.278f. (Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 13 V.a), S. 237); v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. II. 1, § 44 V., S. 50; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, 15. Aufl., § 1401., S.873; so auch Nörr y in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, 2. Aufl., S. 3, (maßgeblich für Sukzession ist die Wahrung des Bestands des Rechts zum Zeitpunkt des Rechtsübergangs). 52 Dörner, Dynamische Relativität, S. 229-253. 49

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sellschaft in die Gesellschaft eintritt. 53 Da der originäre Erwerb bei Gründung der Gesellschaft den gesetzlichen Normalfall darstellt, ist im folgenden nur auf den originären Erwerb nach Gründung der Gesellschaft näher einzugehen. 3. Der originäre Erwerb der Gesellschafterstellung nach Gründung der Gesellschaft a) Tatbestand und Rechtsfolgen des originären Erwerbs Nach Gründung der Personengesellschaft wird die Stellung als Gesellschafter dadurch originär erworben, daß die bisherigen Gesellschafter mit einem Dritten den Gesellschaftsvertrag derart abändern, daß zukünftig auch der Dritte Gesellschafter mit einem neu geschaffenen Gesellschaftsanteil wird. 54 Gesetzlich geregelt ist ein solcher Eintritt im technischen Sinne nur hinsichtlich der Haftungsfolgen in den §§ 130,173 HGB, § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG, seine Zulässigkeit auch bei der GbR ergibt sich aber aus der Vertragsfreiheit der Gesellschafter. Unberührt von dem nachträglichen Eintritt in eine Gesellschaft bleibt in jedem Fall die Identität der Gesellschaft. 55 b) Der originäre Erwerb der Gesellschafterstellung im Rahmen eines Gesellschafterwechsels Der originäre Erwerb einer Gesellschafterstellung kann auch im Rahmen eines Gesellschafterwechsels stattfinden. Praktisch bedeutsam ist insofern vor allem der Fall, daß die Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters durch eine gesellschaftsvertragliche Eintrittsklausel geregelt sind. Daneben kommt aber auch ein Gesellschafterwechsel unter Lebenden durch Doppelvertrag für den originären Erwerb der Gesellschafterstellung in Betracht. Sind die Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters im Rahmen einer gesellschaftsvertraglichen Eintrittsklausel geregelt, so kann jeder Gesellschafter zu Lebzeiten bestimmen, wer nach seinem Tode seinen Platz in der Gesellschaft einnehmen soll. Dieser Dritte wird allerdings nicht sogleich mit dem Tode des alten Gesellschafters Mitglied der Gesellschaft; vielmehr geht mit dem Tode des alten Gesellschafters zunächst dessen Gesellschaftsanteil unter. Die verbleibenden Gesellschafter sind aber verpflichtet, den Dritten in ihre Gesellschaft aufzunehmen, und zwar regelmäßig zu den gleichen Konditionen, wie sie dem Verstorbenen zustanden.56 Auf Grund dieser Konstruktion hängt die Berechtigung des Dritten auch al53

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19 II. l.b), S.550. K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 130 Rn. 10. 55 Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 130 Rn. 1. 56 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 V. 5., S. 1342-1345. Ggf. kann der Dritte den Eintritt auch durch eine einseitige Gestaltungserklärung bewirken. Ob die Aufnahme gegen 54

4 Lamprecht

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1. Teil: Grundlegung

lein von der Wirksamkeit des Eintritts, nicht aber von der Berechtigung des verstorbenen Gesellschafters ab. So ist der Dritte auf Grund des Eintritts selbst dann Gesellschafter, wenn sich später herausstellt, daß der Verstorbene gar nicht Gesellschafter war. 57 Dem entspricht die Rechtslage, wenn unter Lebenden ein Gesellschafterwechsel durch Doppelvertrag durchgeführt wird, was auch noch nach dem grundlegenden Beschluß des Reichsgerichts vom 30.9.194458 zur Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Gesellschafterstellung zulässig ist. 59 Vollzogen wird in diesem Fall der Gesellschafterwechsel durch Austritt des alten Gesellschafters und Eintritt des neuen Gesellschafters als zweier wirtschaftlich zwar verbundener, rechtlich aber selbständiger Rechtsgeschäfte. 60 An der Selbständigkeit beider Verträge liegt es dabei auch, daß sich die Berechtigung des neuen Gesellschafters auch in diesem Fall allein nach der Wirksamkeit des Eintritts in die Gesellschaft, und nicht nach der Berechtigung des vorherigen Gesellschafters bemißt. 4. Der derivative

Erwerb der Gesellschafterstellung

Als Fälle des derivativen Erwerbs der Stellung als Gesellschafter kommen insbesondere der Erwerb von Todes wegen und die Übertragung der Gesellschafterstellung unter Lebenden in Betracht. 61 a) Der derivative Erwerb von Todes wegen Daß die Stellung in einer Personengesellschaft bei dem Tode eines Gesellschafters von dessen Erben derivativ erworben werden kann, ist anerkannt.62 Für die vorAufrechnung des Abfindungsanspruchs des verstorbenen Gesellschafters vollzogen wird oder ob ein solcher Abfindungsanspruch gar nicht erst entsteht, die Aufnahme dafür aber unentgeltlich erfolgt, ist Frage des Einzelfalls, vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1977, II ZR 214/75, NJW 1978, 264 (265). 57 Diese Konstellation wird in der Literatur - soweit ersichtlich - nicht behandelt. Erörtert wird aber der parallele Fall, daß der Gesellschafter als Eintrittsberechtigten seinen Erben bestimmt und statt des wirklichen Erben ein Scheinerbe in die Gesellschaft aufgenommen wird. Auch hier geht die herrschende Lehre von der Wirksamkeit des Eintritts aus, vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn.290b m. w.N.; a. A. aber Konzen, ZHR 145 (1981), 29 (36). 58 RG, Beschl. v. 30.9.1944, GSE 39/1943, W M 1964, 1130 (1132 f.). 59 Vgl. Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S.75. 60 Vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §719 Rn. 13 f. 61 Weitere derivative Erwerbstatbestände, etwa der Erwerb einer Gesellschafterstellung im Rahmen der Umwandlung einer Gesellschaft, spielen in der Praxis eine untergeordnete Rolle. 62 Ganz h.M.: So schon RG, Urt. v. 17.3.1886, Rep.1.12/86, RGZ 16, 40 (56-60); aus der Rechtsprechung nach 1945 etwa BGH, Urt. v. 22.11.1956, II ZR 222/55, BGHZ 22,186(191); BGH, Urt. v. 10.2.1977, IIZR 120/75, BGHZ 68, 225 (237); für die Literatur vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 V.3., S. 1333-1339 m. w.N. Anderer Ansicht aber

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liegende Untersuchung kann dabei mit der ständigen Rechtsprechung und der ganz herrschenden Lehre davon ausgegangen werden, daß dieser derivative Erwerb auch auf Erbrecht beruht. 63 Auf die Mindermeinung, daß gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklauseln grundsätzlich rechtsgeschäftliche Verfügungen unter Lebenden darstellen,64 ist deswegen nicht näher einzugehen. Dies gilt um so mehr, als für die hier vorliegende Untersuchung in erster Linie entscheidend ist, daß überhaupt ein derivativer Erwerb stattfindet, und in dieser Hinsicht der Streit um das zutreffende Verständnis gesellschaftsvertraglicher Nachfolgeklauseln keine Rolle spielt. Nach früherem Recht waren Personengesellschaftsanteile grundsätzlich vererblich; zugleich führte der Tod eines Gesellschafters aber - außer bei Kommanditisten und stillen Gesellschaftern - zur Auflösung der Gesellschaft. 65 Das Handelsrechtsreformgesetz hat diese - im Grunde einfache - Rechtslage geändert. Denn nunmehr sind in der OHG und KG Anteile von persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschaftern grundsätzlich unvererblich und erlöschen daher mit dem Tod des betreffenden Gesellschafters. Eine Auflösung der Gesellschaft findet nicht mehr statt, statt dessen sind die Erben des verstorbenen Gesellschafters für den Wert des erloschenen Gesellschaftsanteils abzufinden. 66 Dieselbe Rechtslage gilt im übrigen gem. § 9 Abs. 1 PartGG auch für Anteile an einer PartG, 67 während es für die GbR bei der alten Rechtslage geblieben ist. Folge dieser Neuregelung ist es, daß gesellschaftsvertragliche Klauseln, die die Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters betreffen, nunmehr je nach PersonenBälz, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, KG, § 60 Rn. 54f., sowie ihm folgend Hüfner, Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen, S. 95-97. Ihrer Ansicht nach ist bei Personengesellschaften ein direkter derivativer Erwerb der Mitgliedschaft gar nicht möglich. Statt dessen soll eine Doppelsurrogation erfolgen, bei der der Erbe nur ein Optionsrecht auf Erlangung der Mitgliedschaft und des Gesellschaftsanteils erhält. Diese Ansicht ist mit der st.Rspr. unvereinbar, an der schon aus Gründen der Kontinuität revisionsgerichtlicher Rechtsprechung festzuhalten ist, vgl. BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (237). 63 Grundlegend: RG, Urt. v. 14.5.1886, Rep.II 523/85, RGZ 16, 16 (52-57); BGH, Urt. v. 22.11.1956, II ZR 222/55, BGHZ 22,186 (191-193); BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68,225 (237). Zum Meinungsstand in der Literatur vgl.Ä'. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 45 V. 3. b), S. 1336 m. w. N. 64 So insbesondere Flume , Personengesellschaft, § 18, S. 375 ff., 385 f. 65 Ob man auch dann von einer Vererbung von Gesellschaftsanteilen sprechen sollte, wenn der Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft zugleich auflöst, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt, sollte aber bejaht werden. Denn für die Frage der Vererbbarkeit des Gesellschaftsanteils kommt es lediglich darauf an, daß der Erbe den Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters gem. § 1922 BGB erwirbt. Dies ist aber auch bei der gleichzeitigen Umwandlung in eine Liquidationsgesellschaft der Fall (ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 V. 3., S. 1333; a. A. aber Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §727 Rn.21; vgl. zum Meinungsstand auch Sethe, JZ 1998, 989 (991)). 66 Die Unzweckmäßigkeit dieser Regelung ist inzwischen allgemein anerkannt, vgl. Marotzke, ZEV 1997, 389 (390); K. Schmidt, DB 1998, 61 (64); ders., NJW 1998, 2161 (2166); Schmitt, WiB 1997,1113 (1121); Weberl Jacob, ZRP 1997, 152 (155). 67 Bei der PartGG galt diese Rechtslage auch schon vor Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes. 4*

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1. Teil: Grundlegung

gesellschaft völlig unterschiedliche Bedeutung erlangen,68 was die terminologische Verwirrung um diese Klauseln noch erhöhen dürfte. Zur Klarstellung wird deswegen daraufhingewiesen, daß hier nach zwar anfechtbarer, aber gängiger Terminologie Klauseln, die ohne Auflösung der Gesellschaft die Nachfolge von Erben in die Gesellschafterstellung des Erblassers bewirken, als „Nachfolgeklauseln" bezeichnet werden. 69 Unter „Fortsetzungsklauseln" werden hingegen solche Klauseln verstanden, die vorsehen, daß Gesellschaftsanteile beim Tod eines Gesellschafters erlöschen und die übrigen Gesellschafter die Gesellschaft als werbende fortsetzen. 70 b) Der derivative Erwerb der Gesellschafterstellung durch rechtsgeschäftliche Übertragung Daß die Stellung als Gesellschafter in einer Gesamthandsgesellschaft durch Rechtsgeschäft derivativ erworben werden kann, wird heute allgemein und zu Recht für zulässig erachtet, 71 auch wenn ein solcher Erwerb im Gesetz an keiner Stelle geregelt und vom historischen Gesetzgeber auch nicht bedacht worden ist. 72 Insbesondere kann nicht aus § 719 Abs. 1 1. Hs. BGB gefolgert werden, daß ein Gesellschafterwechsel nur durch Doppelvertrag, nicht aber auch durch einheitliches Übertragungsgeschäft zulässig ist. 73 Denn weder steht die Existenz eines gesamthänderischen Vermögens der Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils entgegen,74 noch hat § 719 Abs. 1 1. Hs. BGB den Sinn eines absoluten oder relativen Veräußerungsverbots.75 Aus der grundsätzlich höchstpersönlichen Natur des Gesellschaftsverhältnisses ergibt sich aber, daß eine Übertragung des Einverständnisses der Mitgesellschafter bedarf, 76 das aber generell im Voraus im Gesellschaftsvertrag erteilt werden 68

Sethe, JZ 1998, 989 (992-995). Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 V.3., S. 1333-1339. 70 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3.Aufl., §45 V.2., S. 1330-1332. 71 Grundlegend der Beschluß des RG v. 30.9.1944, GSE 39/1943, W M 1964,1130 (1132f.). Vgl. für die Lit.: Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45111.2., S. 1318f. m.w.N.; zuletzt a. Α.: Kötter, in: Heymann/Kötter, HGB, 4. Aufl., § 105 Anm. l.a). 72 Allg. Meinung vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 45 III. 2. a), S. 1318; Flume , Personengesellschaft, § 17 II., S.349. 73 So aber noch RG, Beschl. v. 23.5.1908, Rep. V. 70/08, RGZ 68,410 (413). 74 Vgl. nur Keßler, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl., §719 Rn.4, unter Hinweis auf §2033 BGB. 75 BGH, Urt. v. 28.4.1954, I I Z R 8/53, BGHZ 13, 179 (182-184); entgegen RG, Urt. v.24.2.1918, Rep. V.5/18, RGZ 92, 398 (400), sowie RG, Beschl. v.23.5.1908, Rep. V.70/08, RGZ 68,410(413). 76 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §719 Rn.21; Flume , Personengesellschaft, § 17 II., S.351 f. Nach Auffassung des BGH, Urt. v.28.4.1954, II ZR 8/53, BGHZ 13,179 (184), ergibt sich das Erfordernis des Einverständnisses der übrigen Gesellschafter aus §719 Abs. 1 BGB. Ebenso Keßler, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl., §719 Rn.4. Sachliche Unterschiede sind damit nicht verbunden. Etwas anders Michel, ZGR 1991, 412 (417-422): Trennung zwischen dem gesellschaftsvertraglichen Beschluß, der die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft bestimmt, und dem zweiseitigen Übertragungsakt. 69

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kann. Das Übertragungsgeschäft bedarf im übrigen anerkanntermaßen keiner besonderen Form. 7 7 Unter den gleichen Tatbestandsvoraussetzung wie in einer Gesamthandsgesellschaft kann im übrigen die Gesellschafterstellung in einer Innengesellschaft rechtsgeschäftlich übertragen werden. 78 Hinzuweisen ist schließlich darauf, daß über die dogmatische Einordnung der Übertragung der Gesellschafterstellung keine Einigkeit besteht. So wird in der Übertragung teils die Übertragung eines Rechts,79 teils aber auch eine Form der Vertragsübernahme gesehen,80 ohne daß hieraus nennenswerte praktische Unterschiede resultierten. 81 Der Streit ist daher im wesentlichen akademischer Natur und wird im übrigen entscheidend dadurch geprägt, ob man in der Gesellschafterstellung nur die Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis oder auch ein subjektives Recht erblickt. 82 II. Der Verlust der Stellung als Gesellschafter Entsprechend der Unterscheidung zwischen originären und derivativen Erwerbsformen ist auch beim Verlust der Gesellschafterstellung danach zu unterscheiden, ob sich der Verlust ohne Rechtsnachfolge - also durch Austritt bzw. Ausschließung des Gesellschafters - oder durch Rechtsnachfolge vollzieht. Daneben kommt in Betracht, daß die Gesellschafterstellung durch Verbleib nur eines einzigen Gesellschafters in der Gesellschaft erlischt. 83 77 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §719 Rn.27; K. Schmidt, ZIP 1998, 2 (6f.); für GmbH-Geschäftsanteile relativierend aber ders., BB 1983, 1697 (1702); a. A. Jaschke, Gesamthand, S. 58 f. Gehören zum Gesamthandsvermögen auch Grundstücke oder GmbH-Anteile, so wird allerdings zumindest für das Verpflichtungsgeschäft die analoge Anwendung von § 313 S. 1 BGB bzw. von § 15 Abs. 4 GmbHG in Betracht gezogen, so insbesondere K. Schmidt, ZIP 1998, 2 (6 f.); sehr zurückhaltend in dieser Hinsicht aber BGH, Urt. v. 31.1.1983, II ZR 188/81, BGHZ 86, 367, (370 f.). 78 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §719 Rn.25; Bezzenberger, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, StG, §25 Rn.5; Blaurock, HdB stille Gesellschaft, 5. Aufl., Rn.526f. 79 So etwa Lutter, AcP 180 (1980), 82 (101); Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 387 f. 80 So etwa/?. Fischer, in: GroßKomm. HGB, 3. Aufl., § 130 Rn. 11; Hadding, FS Steindorff, 1990, S.31 (39); Pieper, Vertragsübernahme, S.74f.; 82f. 81 Gewisse Unterschiede sollen damit nicht geleugnet werden, vgl. zu ihnen insbesondere einerseits Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 397-405; sowie anderers e i t s / / ^ / ^ , FS Reinhardt, 1972, S.249 (257), sowie in jüngerer Zeit Michel, ZGR 1991,412 (417-422), der eingehend dargelegt hat, daß die Einigung bei der Übertragung von Personengesellschaftsanteilen eigenen Regeln folgt und sich weder allein mit den §§398 ff. BGB noch allein mit dem Rechtsinstitut der Vertragsübernahme erklären läßt; vgl. hierzu im übrigen unten S. 117 f. 82 Vgl. hierzu eingehend unten S. 116ff. 83 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19 II. 2., S.551 f.

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1. Teil: Grundlegung

I I I . Die Entwertung der Vermögensansprüche im Sinne von §717 S.2 BGB durch den Vorrang der Stammrechtsverfügung Infolge der Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung ist es möglich, daß ein Gesellschafter zuerst seine zukünftigen Vermögensansprüche i. S. v. § 717 S. 2 BGB abtritt 84 und dann seine gesamte Gesellschafterstellung einem Dritten überträgt. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob nach der Übertragung der Gesellschafterstellung die Vermögensansprüche noch dem Zessionar zustehen oder ob nicht der Erwerber der gesamten Gesellschafterstellung auch diese Vermögensansprüche erworben hat. Die herrschende Meinung löst diesen Konflikt unter Berufung auf den Vorrang der Stammrechtsverfügung allein zugunsten des Erwerbers der gesamten Gesellschafterstellung, 85 ist sich aber über die genaue Begründung dieses Ergebnisses nicht einig. 86 Nicht zuletzt deswegen existieren auch diverse Mindermeinungen, die mit unterschiedlichen Begründungen den aufgeworfenen Konflikt vermittelnd teils zugunsten des Erwerbers der gesamten Gesellschafterstellung teils aber auch zugunsten des Zessionars entscheiden wollen. 87 Zugunsten der herrschenden Meinung spricht allerdings, daß zumindest bei der Abtretung künftiger Forderungen, deren Rechtsgrund noch nicht gelegt ist, anerkanntermaßen grundsätzlich das Prinzip des Durchgangserwerbs gilt. 88 Der Zessionar einer solchen Forderung erhält also keine umfassend gesicherte Rechtsstellung 84 Daß ein Gesellschafter auch über seine zukünftigen Ansprüche i.S. v. § 717 S. 2 BGB verfügen kann, ist unstreitig, vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §717 Rn.29; Armbrüster, NJW 1991, 606 (606). 85 Grundlegend: BGH, Urt. v. 19.9.1983, II ZR 12/83, BGHZ 88, 205 (206-208); bestätigt durch: BGH, Urt. v. 21.4.1986, I I Z R 198/85, BGHZ 97, 392 (394); BGH, Urt. v. 16.5.1988, II ZR 375/87, BGHZ 104, 351 (353); BGH, Urt. v. 14.7.1997, II ZR 122/96, ZEV 1997, 416 (416f.). Der Abtretung steht die Pfändung des Gesellschaftsanteils (BGH, Urt. v. 16.5.1988, II ZR 375/87, BGHZ 104, 351 (353), (für die GmbH)) sowie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.7.2000, 20 U 18/20, DB 2000, 2009 (2009f.)) gleich. So auch die h.L.: Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 399-302; Flume , Personengesellschaft, § 17 III., S.354f.; Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.395; Hadding, FS Steindorff, 1990, S.31 (42-44); sowie für einen Spezialfall Goette, DNotZ 1988,603 (609). Umfangreicher weiterer Nachweis der h.L. bei Müller, ZIP 1994, 342 (343 Fn.7). 86 Eingehende Darstellung der Problematik und des Meinungsstandes bei Marotzke, ZIP 1988,1509 (1509 ff., Meinungsstand S. 1514 Fn.61); sowie bei Müller, ZIP 1994,342 (342 ff.); Sievert, Vorrang der Stammrechts Verfügung, S. 27-34. 87 Für die Heranziehung von §573 BGB: R. Fischer, ZHR 130 (1968), 359 (364), sowie in gewissem Umfang auch Marotzke, ZIP 1988,1509 (1517, 1524), und ihm folgend Siegmann, Personengesellschaftsanteil und Erbrecht, S. 196. RümkeriBüchler, FS Claussen, 1997, S.337 (354-356), wollen zumindest die Verpfändung von dem Vorrang der Stammrechtsverfügung ausnehmen. Für eine unterschiedliche Behandlung von Gewinnansprüchen und Auseinandersetzungsguthaben jüngst Sievert, Vorrang der Stammrechtsverfügung, S. 93-96. 88 Vgl. nur BGH, Urt. v. 19.9.1983, II ZR 12/83, BGHZ 88, 205 (207); Larenz, SchR AT, 14. Aufl., § 34 III., S. 586; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 398 Rn. 11.

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und ist insbesondere nicht dagegen geschützt, daß zwischenzeitlich die Verfügungsbefugnis des Zedenten hinsichtlich der zedierten Forderung wegfällt. Grund für diese Wertung ist, daß der Zessionar auf die Entstehung der Forderung ohnehin keinen Einfluß hat und daß seine Rechtsposition daher von vornherein wenig gesichert erscheint. Ähnlich verhält es sich aber auch bei der Abtretung zukünftiger Ansprüche i. S. v. § 717 S. 2 BGB. Denn für diese Ansprüche existiert in Form des Gesellschaftsverhältnisses zwar schon ein Rechtsgrund,89 auch bei ihnen ist aber ungewiß, ob, wann und in welcher Höhe sie entstehen.90 Dies hängt nämlich nicht nur von der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft ab,91 sondern vor allem auch von der Ausübung gesellschaftsrechtlicher Verwaltungsrechte, 92 auf die der Zessionar aber wegen des gesellschaftsrechtlichen AbspaltungsVerbots93 ohnehin keinen Einfluß hat. Hat aber der Zessionar auf die Entstehung der zukünftigen Ansprüche i. S. v. § 717 S. 2 BGB nicht mehr Einfluß als der Zessionar einer Forderung, deren Rechtsgrund noch gar nicht besteht, gibt es keinen Grund, ihn besser zu schützen als diesen. Vielmehr muß in beiden Fällen gleichermaßen das Prinzip des Durchgangserwerbs gelten,94 was aber im Falle einer späteren Übertragung der gesamten Gesellschafterstellung bedeutet, daß der Erwerber der gesamten Gesellschafterstellung Vorrang vor einem etwaigen Zessionar der zukünftigen Forderungen nach § 717 S. 2 BGB genießt. Gilt aber für die Zession zukünftiger Ansprüche i.S.v. §717S.2 BGB das Prinzip des Durchgangserwerbs, so muß eine entsprechende Abtretung von Ansprüchen ins Leere gehen, wenn zwischen der Abtretung und der Entstehung der abgetretenen Ansprüche die gesamte Gesellschafterstellung auf einen Dritten übertragen wird. Denn in diesem Fall ist zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung der Zedent gar nicht mehr Anspruchsberechtigter mit der Folge, daß die von ihm ausgesprochene Zession auch keine Wirkung mehr entfalten kann. Vielmehr entstehen die zedierten Ansprüche nunmehr unmittelbar in der Person des Erwerbers der gesamten Gesellschafterstellung, der aus diesem Grund auch Vorrang vor dem Zessionar genießt, obwohl dessen Erwerb im Grunde der zeitlich frühere war. 95 Dies gilt gleichermaßen für Gesamthands- wie für Innengesellschaften. 96 89

BGH, Urt. v. 16.5.1988, II ZR 375/87, BGHZ 104, 351 (353). Aus diesem Grund sind die Ansprüche i.S.v. §717S.2 BGB nicht als bedingte oder betagte, sondern als zukünftige Ansprüche anzusehen, vgl. BGH, Urt. v. 16.5.1988, II ZR 375/87, BGHZ 104, 351 (353 f.). 91 Müller, ZIP 1994, 342 (354). 92 Vgl. auch den Hinweis auf die unsichere Rechtsstellung des Zessionars in BGH, Urt. v. 16.5.1988, II ZR 375/87, BGHZ 104,351 (354); ebenso letztlich auch Müller, ZIP 1994,342 (354), sowie Armbrüster, NJW 1991, 606 (607 f.). 93 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §717 Rn.28, 37. Vgl. zum gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbot auch bereits oben S.40. 94 Armbrüster, NJW 1991, 606 (607). 95 Dies ist auch das Argument, das vom BGH zugunsten des Vorrangs der Stammrechtsverfügung angeführt wird, Urt. v. 19.9.1983, II ZR 12/83, BGHZ 88,205 (207), wobei der BGH es 90

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1. Teil: Grundlegung

Konsequenz dieses Ergebnisses ist es freilich, daß die zukünftigen Vermögensansprüche i. S.v. § 7 1 7 S . 2 B G B als Sicherungsmittel weitgehend entwertet sind, da sie jederzeit unter dem Vorbehalt einer abweichenden Verfügung über die gesamte Gesellschafterstellung stehen. Entgegen verbreiteter Auffassung ist dies wirtschaftlich aber weit weniger gravierend, als es zunächst den Anschein hat. Denn kompensiert wird diese Entwertung dadurch, daß nicht zuletzt auf Grund des Vorrangs der Stammrechtsverfügung nunmehr die Gesellschafterstellung selbst zum Gegenstand dinglicher Sicherung geworden ist 9 7 und gegenüber dinglich wirkenden Rechtspositionen, die an der Gesellschafterstellung als solcher bestehen, selbstverständlich auch nicht mehr der Vorrang der Stammrechtsverfügung gilt. 9 8

C. Grundlagen hinsichtlich der Gesamthandsstruktur von Personengesellschaften I . Die Bedeutung der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR i m Urteil des B G H vom 29.1.2001 I m Urteil vom 29.1.2001 hat der II. Zivilsenat des B G H die GbR als rechts- und parteifähig anerkannt. 99 I n der Literatur ist diese Entscheidung auf ein geteiltes allerdings ausdrücklich offen läßt, ob ein Durchgangs- oder Direkterwerb anzunehmen ist. In der Literatur ist aber allgemein anerkannt, daß gerade die Geltung des Durchgangserwerbs den Vorrang der Stammrechtsverfügung im Gesellschaftsrecht erklären kann (Müller, ZIP 1994, 342 (343, 346); Armbrüster NJW 1991, 606 (607 f.)), so daß sich die Begründungen schwerpunktmäßig darauf konzentrieren, diese Geltung ihrerseits zu untermauern. 96 BGH, Urt. v. 14.7.1997, II ZR 122/96, ZEV 1997,416 (416f.). 97 Vgl. hierzu eingehend S. 107 ff. 98 Deswegen ist es sehr zu bezweifeln, ob in der Rechtspraxis überhaupt Interessen an der Stärkung der Vermögensansprüche als Sicherungsmittel bestehen (so aber u.a.: Rümker/Büchler, FS Claussen, 1997, S. 337 (354-356); Sievert, Vorrang der Stammrechtsverfügung, S. 93-96). Denn jede solche Stärkung muß notwendigerweise zu Lasten des Gesellschaftsanteils als Sicherungsmittel gehen. Wird deswegen von dem Vorrang der Stammrechtsverfügung zugunsten einer stärkeren Stellung des Zessionars der Ansprüche nach § 717 S. 2 BGB auch nur partiell abgerückt, so führt dies dazu, daß der Rechtspraxis fortan weder in Form dieser Ansprüche noch in Form des Gesellschaftsanteils ein Sicherungsmittel zur Verfügung steht, das umfassend gegen spätere Verfügungen des Gesellschafters geschützt ist. Genau dies ist aber zuletzt im Sinne des Rechtsverkehrs, der sich im übrigen längst darauf eingestellt hat, Sicherheiten nicht an den übertragbaren Vermögensrechten, sondern an dem Gesellschaftsanteil als solchem zu bestellen. Auch rechtspolitisch erscheinen die verschiedenen vertretenen Mindermeinungen daher nicht überzeugend. Gegen die jüngst von Sievert, Vorrang der Stammrechtsverfügung, S. 93-96, vorgeschlagene unterschiedliche Behandlung der Gewinnansprüche und des Auseinandersetzungsguthabens bei Anwendung des Grundsatzes des Vorrangs der Stammrechtsverfügung ist zudem einzuwenden, daß es in nicht unerheblichem Maße in das Belieben der Gesellschafter gestellt ist, ob der Wert der Beteiligung eines Gesellschafters in Form von Gewinnansprüchen oder in Form des Auseinandersetzungsguthabens realisiert wird. 99 BGH, Urt. v. 29.1.2001, II ZR 331/00, NJW 2001, 1056.

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Echo gestoßen; die Reaktionen reichen von uneingeschränktem Beifall, 100 über Äußerungen von Zweifeln 101 bis hin zu weitgehender Ablehnung. 102 Ob die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR, wie sie im Urteil skizziert ist, in vollem Umfang Bestand haben wird, ist zweifelhaft. Es handelt sich um ein Versäumnisurteil, gegen das Einspruch eingelegt worden ist; 103 über den Einspruch war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Manuskriptes noch nicht entschieden. Nicht ausgeschlossen ist es auch, daß es in dieser Sache zu einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen oder zu einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Bundesgerichte kommen wird. 104 Abzusehen ist in jedem Fall, daß auch die Entscheidung vom 29.1.2001 den Streit um die Gesamthand nicht beenden wird. So hält der II. Zivilsenat gleich zu Beginn seiner Urteilsgründe daran fest, daß die GbR trotz Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit nicht zu einer juristischen Person wird. 105 Mit dieser Unterscheidung bleibt der wesentliche Aspekt der Gesamthand erhalten, und dieser Aspekt wird auch in Zukunft für Diskussionsstoff sorgen. Entsprechende Äußerungen aus der Literatur liegen bereits vor. 106 Fraglich erscheint zudem, ob es nicht zumindest bei Gesellschaften, die schlicht zivilistisch, d. h. weder unternehmenstragend noch vermögensverwaltend noch sonst erwerbswirtschaftlich, tätig sind, nicht bei dem bisherigen vermögensrechtlichen Verständnis der Gesamthand bleiben sollte. 107 Auch viele andere Fragen sind weiterhin offen. 108 100 Römermann, DB 2001,428 (428-430); Habersack, BB 2001,477 (478). Dem Urteil im Ergebnis nachdrücklich zustimmend, aber nicht ohne Einwände gegen Teile der Urteilsbegründung K. Schmidt, NJW 2001, 993 (993, 996f. 999 ff.); Ulmer, ZIP 2001, 585 (585 ff.). 101 Gesmann-Nuissl, W M 2001, 973 (973-979); H. P. Westermann, NZG 2001, 289 (289-291, 295); auf die verfassungsrechtliche Problematik hinweisend: Baumann, JZ 2001, 895 (897); für den Fortbestand der alten Rechtslage zumindest im Grundbuchrecht: Stober, MDR 2001, 544 (544-546); Münch, DNotZ 2001, 535 (548, 557). 102 Heil, NZG 2001, 300 (300-305); Pfeifer, NZG 2001, 296 (296-300); Schemmann, DNotZ 2001, 244 (244-252); Prütting, EWiR § 50 ZPO, 1/01, 341 (341-342). Ablehnend bereits zu der das Urteil vom 29.1.2001 vorbereitenden Entscheidung des BGH vom 27.9.1999 (II ZR 371/98, BGHZ 142, 315) Weber, NZG 2000. 30 (30f.). 103 Jauernig, NJW 2001, 2231 (2232). Bemerkenswerterweise geht dies aus den Veröffentlichungen des Urteils nicht hervor. 104 Jauernig, NJW 2001, 2231 (2232). 105 BGH, Urt. v. 29.1.2001, II ZR 331/00, NJW 2001, 1056 (1056). 106 Die Anerkennung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen fordernd: Raiser, AcP 199 (1999), 104 (107, 140); ders., in: FG Zivilrechtslehrer 1934/1935, 1999, S.489 (502); die Anerkennung ablehnend: Huber, in: FS Lutter, 2000, S. 107 (109f.); Wiedemann, JZ 2001,661 (663); Ulmer, ZIP 2001,585 (588). Die Anerkennung für eine offene Frage haltend: K. Schmidt, NJW 2001, 993 (996). 107 Von der Forderung nach Rechtssubjektivität der GbR die schlicht zivilistischen Gesellschaften ausnehmend: Raiser, AcP 199 (1999), 104 (138, 140); ders., in FG Zivilrechtslehrer 1934/1935, 1999, S.489 (502); Baumann, JZ 2001, 895 (904); Blenske, NJW 2000, 3170 (3172); Reiff, NZG 2000, 281 (283f.); hiermit sympathisierend: K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1001 f., 1003); Wiedemann, JZ 2001 661 (663); offenbar auch Dauner-Lieb, DStR 2001, 356 (361). Nach Ulmer, ZIP 2001, 585 (594), sollen Gesellschaften bürgerlichen Rechts ohne ei-

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1. Teil: Grundlegung

Gegenstand dieser Untersuchung ist die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteilung bei Personengesellschaften sowie im Ausblick die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft. Unabhängig von dem Urteil vom 29.1.2001 ist für die Beurteilung beider eine nähere Auseinandersetzung mit der Theorie der Gesamthand unerläßlich. Hingegen kann die nähere Ausgestaltung der Rechtsfähigkeit bei der GbR als Vorfrage weitgehend offengelassen werden. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Urteil des BGH vom 29.1.2001 hat an dieser Stelle daher nicht zu erfolgen.

II. Grundlinien im Meinungsstreit um die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft Gesamthandstheorien gelten als Mysterienspiel. 109 Innerhalb des Mysterienspiels besteht aber immerhin Übereinstimmung darüber, daß sich die verschiedenen Gesamthandslehren in zwei große Gruppen einteilen lassen, sofern man die für das Privatrecht fundamentale Unterscheidung zwischen Rechtsobjekt und Rechtssubjekt akzeptiert. In diesem Fall kann man nämlich die Gesamthand im Vergleich zur natürlichen Person, zur Bruchteilsgemeinschaft und zur juristischen Person entweder als eine besondere Form des Rechtsobjekts oder aber als eine besondere Form des Rechtssubjekts ansehen, und dementsprechend können die verschiedenen Gesamthandslehren auch in die vermögensrechtlich und in die subjektsrechtlich geprägten Lehren eingeteilt werden. 110 1. Die vermögensrechtlich

geprägten Lehren

Den vermögensrechtlich geprägten Lehren ist gemein, daß sie die Gesamthandsgesellschaft zumindest nicht ausdrücklich als Rechtssubjekt bezeichnen.111 Im übrigene Identitätsausstattung weiterhin nicht rechtsfähig bleiben. Zweifelnd aber, ob all diese Einschränkungen dem Konzept des BGH entsprechen: Kindl, W M 2000,697 (702). Ausdrücklich gegen eine solche Ausnahme Habersack, BB 2001, 477 (478). 108 Nahezu einhellige Ansicht vgl. nur K. Schmidt, NJW 2001, 993 (995); Baumann, JZ 2001, 895 (895); Wiedemann , JZ 2001, 661 (662f.). Hingegen geht Goette, DStR 2001, 315 (315), davon aus, daß das Urteil „die bisher bestehenden dogmatischen Zweifelsfragen ausgeräumt" habe. 109 So die prägnante Überschrift eines Beitrags von Weber-Grellet (AcP 182 (1982), 316) zum Problem der Gesamthand. 1,0 So auch Wiedemann , Gesellschaftsrecht, §5 1.1., S. 245-248; K. Schmidt, in: Gutachten zu Überarbeitung des Schuldrechts, Bd.III, S.413 (467); Blomeyer, JR 1971, 397f.; Ascheuer, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, S.253f.; Buchda, Gesamthandslehre, S. 225. 111 Die vermögensrechtliche Theorie der Gesamthand für die GbR weiterhin mit Nachdruck verteidigend Zöllner, FS Kraft, 1998, S. 701 (701-718), ders., FS Gernhuber, 1993, 563 (563-576) (dort auch Nachweise zu weiteren Vertretern dieser Theorie (S.563 Fn. 1), ferner Berndt/Boin, NJW 1998, 2854 (2861). Kritisch zur subjektsrechtlichen Theorie auch Stiirner, in: Jauernig, BGB, 9. Aufl., § 705 Rn. 1.

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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gen weisen aber auch sie ein weites Spektrum auf, wobei vor allem zwei Auffassungen Bedeutung erlangt haben: Die Betonung der strukturellen Gleichheit von Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft zeichnet die sogenannte Lehre von der geteilten Mitberechtigung aus.112 Ihrer Ansicht nach müssen ebenso wie bei der Bruchteilsgemeinschaft auch bei der Gesamthand Anteile der einzelnen Gesamthänder an den einzelnen Rechten des Gesamthandsvermögens angenommen werden. Der Unterschied zur Bruchteilsgemeinschaft wird nur darin gesehen, daß jeder Bruchteilsberechtigte über seinen Bruchteil einzeln und allein verfügen kann, während der Gesamthänder über die Gegenstände des Gesamthandsvermögens gerade nicht einzeln verfügen kann, und zwar auch nicht zu einem bestimmten Anteil. 113 Nach dieser Lehre stellt die Gesamthand daher lediglich eine Form dinglich wirkender Verfügungsbeschränkung hinsichtlich der Anteile der Gesellschafter an den einzelnen Gegenständen des Gesamthandsvermögens dar. 114 Gegen die Lehre von der geteilten Mitberechtigung liegt der Einwand nahe, daß die Annahme von Anteilen an den einzelnen Gegenständen des Gesamthandsvermögens jeder praktischen Relevanz ermangele, sofern über diese Anteile nicht auch einzeln verfügt werden könne.115 Insofern hatte schon das Reichsgericht festgestellt, daß Anteile von Gesamthandsgesellschaftern an den einzelnen Gegenständen „unpraktisch", d.h. ohne erkennbare rechtliche Bedeutung, seien.116 Auch aus vermögensrechtlicher Sicht wird daher verbreitet vertreten, daß die einzelnen Gesamthänder an den Bestandteilen des Gesamthandsvermögens gerade keine Anteile inne haben. 117 Nach dieser „Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung" 118 zeichnet sich die Gesamthand vielmehr gerade dadurch aus, daß den Gesamthändern „in ihrer 112

Buchda, Gesamthandslehre, S.200, 287. So ausdrücklich RG, Urt. v. 23.2.1907, Rep. 1.404/06, RGZ 65, 227 (233); Joerges, ZHR49 (1900), 140 (183f.); Heck,, Sachenrecht, §71 1., S.296; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 14-30, 83 f. Im engeren Sinne erkennt Schulze-Osterloh den wesentlichen Unterschied zwischen Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft darin, daß die Gesamthandsgemeinschaft anders als die Bruchteilsgemeinschaft grundsätzlich mehrere Gegenstände umfaßt (S. 131 f.). 114 Bezeichnung der Lehre bei Buchda, Gesamthandslehre, S. 200f.; Ascheuer, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, S. 226-230, unterscheidet innerhalb der Lehre von der geteilten Mitberechtigung wiederum ältere Lehren von der Auffassung von SchulzeOsterloh. Für die hier vorzunehmende Darstellung ist eine solche Unterscheidung nicht erforderlich. 115 So insbesondere Flume , Personengesellschaft, § 8, S. 120. 116 RG, Urt. v. 24.6.1882, Rep.I 248/82, RGZ 9, 143 (144); RG, Beschl. v. 23.5.1908, Rep. V. 70/08, RGZ 68,410 (413). 117 Vertreter dieser Lehre etwa Blomeyer, JR 1971, 397 (403), sowie in jüngerer Zeit Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (510f.); für die GbR auch Zöllner, FS Kraft, 1998, S.701 (701-718), mit einer Zusammenstellung aller gegen die subjektsrechtlichen Theorien bestehenden Einwände. 118 So die treffende Bezeichnung von Buchda, Gesamthandslehre, S. 193-200. 113

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1. Teil: Grundlegung

Verbundenheit" ein einziges, ungeteiltes Recht zusteht.119 Ascheuer faßt diese Auffassungen folglich unter dem Begriff „Verbundenheitslehre" zusammen,120 wobei sie zutreffend darauf hinweist, daß diese Lehre in besonderem Maße die Einheit der Gesamthand betont,121 ohne schon den Schritt zu gehen, diese Einheit auch als Rechtssubjekt zu bezeichnen.122 2. Die subjektsrechtlich

geprägten Lehren

Im Gegensatz zu den vermögensrechtlichen Lehren sehen die subjektsrechtlichen Lehren die Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt an. Die zum Gesamthandsvermögen gehörenden Rechtsobjekte werden in keiner Weise den Gesamthändern, sondern allein der Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt zugeordnet. 123 Was das Verhältnis des Rechtssubjekts zum Rechtsobjekt angeht, unterscheidet sich die Gesamthandsgesellschaft nach dieser Auffassung folglich nicht von der juristischen Person. Damit entfällt für die subjektsrechtlichen Lehren zugleich das Problem, für die Gesamthandsgesellschaft gesondert das Verhältnis zwischen Rechtssubjekt und Rechtsobjekt erklären zu müssen. Vielmehr stehen sie auf Grund ihres Ausgangspunktes vor der Aufgabe, Grund und Bedeutung der Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaft erläutern zu müssen, womit zugleich die Frage verbunden ist, was die Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt noch von der juristischen Person unterscheidet. 124

119 Nach dieser Lehre stellt das Problem der Gesamthand folglich auch ein Problem der Zuordnung dar, so insbesondere Larenz, JherJB 83 (1933), 108 (112), sowie Engländer, Rechtsgemeinschaft, S. 29-45, 284-287,301-326, vgl. im übrigen auch Buchda, Gesamthandslehre, S.248-252. 120 Ascheuer; Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, S. 233-240; ebenso Blomeyer, JR 1971, 397 (397, 401). 121 Ascheuer, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, S.242; prinzipiell ähnlich auch Blomeyer, JR 1971, 397 (398 f.), der sogar den entscheidenden Vorteil der Verbundenheitslehre darin erblickt, für die Gesamthand je nach der konkreten Problemstellung entweder die Einheits- oder die Vielheitsvorstellung in den Vordergrund rücken zu können. Kritisch in dieser Hinsicht aber Buchner, AcP 169 (169), 483 (484-489), der der Verbundenheitslehre aus einer vermögensrechtlichen Perspektive der Gesamthandsgesellschaft gerade mangelnde Entschiedenheit vorwirft. 122 Daß die Verbundenheitslehre die Gesamthandsgesellschaft zwar nicht als Rechtssubjekt bezeichnet, es aber durchaus in ihrer Konsequenz liegt, die Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt zu betrachten, hat schon Larenz, JherJB 83 (1933), 108 (147,154), festgestellt. 123 Flume , Personengesellschaft, §711., S.93; Ascheuer, Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen, S.243f. 124 Ebenso Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, S.30.

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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a) Die herrschende Lehre zur Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaft Die inzwischen wohl herrschende Lehre folgt bezüglich der aufgeworfenen Fragen im wesentlichen den Überlegungen von Flume, der allgemein als Begründer der neueren Lehre von der Gesamthandsgesellschaft gilt. 125 Flumes Überlegungen sind von einem doppelten Ansatz geprägt, nämlich zum einen die Unzulänglichkeit der vermögensrechtlich geprägten Gesamthandslehren aufzuweisen, zum anderen aber auch den Unterschied zwischen der Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt und der juristischen Person als einer anderen Form von Rechtssubjekt herauszuarbeiten. So wendet Flume gegen die Lehre von der ungeteilten Gesamtberechtigung insbesondere ein, daß diese Lehre bei praktischen Fragen die Gesamthandsgesellschaft doch gerade als eine Einheit behandele und insofern ihrer eigenen Prämisse untreu werde bzw. zumindest die Erklärung schuldig bleibe, was es mit der Verbundenheit der Gesellschafter untereinander genau auf sich habe. Dogmatische Klarheit bringt Flume zufolge daher nur, den richtigen Ergebnissen auch die richtige Theorie folgen zu lassen und die Gesamthand ebenso wie die juristische Person als eigenes Rechtssubjekt anzuerkennen.126 Mit diesem Schritt ist für Flume freilich noch keinesfalls eine Ineinssetzung von Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person verbunden. Im Gegenteil: Flume wird nicht müde, unter Berufung auf Otto von Gierke und Buchda immer wieder zu betonen, daß Gesamthandsgesellschaft und juristische Person zwar gleichermaßen Rechtssubjekte seien, daß es sich bei ihnen aber im übrigen um zwei ganz unterschiedliche Prinzipien für die Bildung von Personenvereinigungen handele.127 Und wie Otto von Gierke 128 und Buchda 129 erkennt auch Flume den Kern des gesamthänderischen Prinzips darin, daß die Gesamthand die Handlungseinheit der Gesamthänder darstelle und daß der Gesamthand eben darum keine Existenz außerhalb ihrer eigenen Gesamthändern zukomme.130 Genau dies unterscheidet sie denn auch von der juristischen Person, bei der es sich nach Flume gerade um eine gegenüber ihren Mitgliedern verabsolutierte, d. h. losgelöste, und damit überindividuelle Wirkungseinheit handelt.131 125 Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (113-115, m. w. N. auf S. 114 Fn. 6); gleiche Einschätzung des Meinungsstandes trotz jeweils abweichender eigener Meinung bei Raiser, AcP 194 (1994), 495 (506), sowie bei Zöllner, FS Gernhuber, 1993, 563 (563 Fn. 1). 126 Flume , ZHR 136 (1972), 177 (187 f.), so im übrigen auch schon der Einwand gegen die vermögensrechtlichen Theorien der Gesamthand bei O. v. Gierke , Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S.345f. 127 Flume , ZHR 136 (1972), 177 (185 f., 188 f.). Dies verkennt Raiser, AcP 199 (1999), 104 (127), wenn er ausführt, Flume definiere die juristische Person über ihre Rechtsfähigkeit. 128 O. v.Gierke, Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S.339, 343. 129 Buchda, Gesamthandslehre, S.266. 130 Flume , ZHR 136 (1972), 177 (188 f., 201). 131 Flume, Juristische Person, § 1 V., S.29.

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1. Teil: Grundlegung

Im positiven Recht zeigt sich dieser prinzipielle Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaft und juristischer Personen Flume zufolge daran, daß für Gesamthandsgesellschaften das Prinzip der Selbstorganschaft gilt, 1 3 2 während juristische Personen allein durch besonders bestellte Organe handeln können. Auch den Umstand, daß das Gesellschaftsvermögen bei Gesamthandsgesellschaften - anders als bei juristischen Personen - nicht vor Dispositionen der Gesellschafter geschützt ist, nimmt Flume als Beleg für seine These,133 ebenso wie übrigens gewisse Unterschiede zwischen dem Gesellschaftsvertrag bei Personengesellschaften und der Satzung bei juristischen Personen.134 Schließlich sieht Flume auch in der Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften ein Zeichen dafür, daß Gesamthandsgesellschaften anders als juristische Personen gerade nicht gegenüber ihren Mitgliedern verabsolutiert sind. 135 b) Die Gesamthandsgesellschaft als juristische Person Von der herrschenden subjektsrechtlichen Lehre der Gesamthand klar zu trennen sind schließlich diejenigen Autoren, die wie Timm 1 3 6 und Raiser die Gesamthandsgesellschaft nicht nur als eigenes Rechtssubjekt, sondern auch als juristische Person ansehen.137 Eingehend begründet hat diese Auffassung vor allem Raiser, 138nach dessen Ansicht die von Flume vorgetragenen Argumente gerade nicht in der Lage sind, die Gesamthandsgesellschaft kategorial von der juristischen Person zu unterscheiden. So kann Raiser keinen grundsätzlichen Unterschied zwischen Gesellschaftsvertrag und Satzung erkennen 139 und auch das Prinzip der Selbstorganschaft bei Gesamthandsgesellschaften stellt seiner Ansicht nach keinen wesentlichen Unterschied zur Rechtslage bei juristischen Personen dar. Insofern verweist Raiser auf 132

Flume , Personengesellschaft, § 101., S. 131. Flume , Personengesellschaft, §7111.5., S. 105 f. 134 Flume , Personengesellschaft, §7111.5., S. 103-106. 135 Flume , Personengesellschaft, §7111., S. 97-103; vgl. auch Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (151), der ebenfalls gerade hierin einen wesentlichen Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen erblickt. 136 Die Überlegungen von Timm beziehen sich im wesentlichen auf die Eigenschaft der GbR als juristischer Person, wobei Timm diese Eigenschaft im wesentlichen § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG entnimmt, vgl. Timm, ZGR 1996, 247 (251 f.); ders., NJW 1995, 3209 (3210, 3217). 137 Dies wird von Cordes, JZ 1998,545 (546), übersehen, der die Vertreter der subjektsrechtlichen Sichtweise der Gesamthand unterschiedslos unter den Begriff der „Gruppentheorie" subsumiert. Damit wird er aber den sehr erheblichen Unterschieden innerhalb dieser Theorie nicht gerecht. Geht es Flume um die Herausarbeitung des Prinzips der Gesamthand, will Raiser die Aufgabe der Figur der Gesamthand erreichen (AcP 199 (1999), 104 (107); FS Zöllner, S. 469 (470)). Dies hervorhebend auch Huber, in: FS Lutter, 2000, S. 107 (119 Fn. 36). 138 Raiser , AcP 194 (1994), 495; für die Gleichstellung von Gesamthandsgesellschaften mit juristischen Personen hat sich in jüngerer Zeit zudem Bälz, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 35 (62), ausgesprochen. 139 Raiser , AcP 194 (1994), 495 (506 f.), unter Verweis auf die Rechtsprechung zur Treuepilicht zwischen Mitgliedern von Kapitalgesellschaften. 133

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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§ 24 Abs. 2 S. 1 GenG und § 278 Abs. 2 AktG sowie darauf, daß das Prinzip der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften ohnehin rechtspolitisch verfehlt sei. 140 In Konsequenz dieser Ablehnung der Ansicht von Flume und der von ihm begründeten Sichtweise der Gesamthand insistiert Raiser darauf, daß der Begriff der juristischen Person allein durch den Begriff der Rechtsfähigkeit definiert sei. 141 In diesem Punkt stimmt er daher mit den vermögensrechtlichen Lehren überein. I I I . Die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaften vor dem Hintergrund der jüngeren Gesetzgebung Angestoßen wurde die Diskussion um die Gesamthandsgesellschaft in jüngerer Zeit durch verschiedene Neuregelungen des Gesetzgebers. 1. Die Unterscheidung zwischen Rechtssubjekten und juristischen Personen in der jüngeren Gesetzgebung Die jüngere Gesetzgebung zur Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaften wird geprägt durch zwei Gesetze, die der Gesetzgeber 1994 im Abstand von nicht einmal vier Wochen erlassen hat. So lautet § 11 Abs. 1, Abs. 2 InsO: 142 „Ein Insolvenzverfahren kann über das Vermögen jeder natürlichen und jeder juristischen Person eröffnet werden. Der nicht rechtsfähige Verein steht insoweit einer juristischen Person gleich. Das Insolvenzverfahren kann ferner eröffnet werden: 1. Über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, Partenreederei, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung);..."

Zugleich zählt das nur wenig später verabschiedete UmwG 143 in § 3 Abs. 1 Nr. 1 die Personenhandelsgesellschaften sowie die Partnerschaftsgesellschaft zu den umwandlungsfähigen Rechtsträgern. Es ergibt sich also die scheinbar paradoxe Situa140 Raiser , AcP 194 ( 1994), 495 (508 f.). Neben diese Gründe treten bei Raiser vorrechtliche Überlegungen zu der Frage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um einem sozialen Gebilde ebenso wie einem Menschen Persönlichkeit im juristischen Sinne zuzusprechen. Diese Voraussetzungen erblickt Raiser in den Elementen Einheit, Individualität, Integrität und soziale Aktivität, die seiner Ansicht nach in gleichem Maße Menschen wie soziale Gebilde als Persönlichkeiten und damit als Rechtssubjekte auszeichnen. Wenn Raiser Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen ansieht, so liegt dies auch daran, daß er diese Elemente bei Gesamthandsgesellschaften nicht weniger verwirklicht sieht als bei juristischen Personen, vgl. Raiser, FS Traub, 1994, S.331 (337f., 340f.). 141 Raiser , AcP 199 (1999), 104 (131); ders., in: FS Zöllner, 1998, S.469 (480,483f.). 142 Insolvenzordnung v.5.10.1994, BGB1.I S.2866; Kursivsatz: Ph.L. 143 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28.10.1994, BGB1.I S.3210.

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1. Teil: Grundlegung

tion, daß der Gesetzgeber zumindest die OHG, die K G und die PartG einerseits als Rechtsträger - also als Rechtssubjekte 144 - , andererseits aber nicht als juristische Personen betrachtet. Bestärkt wird dieser Eindruck noch durch den neu eingeführten § 14 Abs. 2 BGB, der nunmehr sogar eine Legaldefinition der rechtsfähigen Personengesellschaft enthält, 1 4 5 diese aber zugleich wiederum von der juristischen Person abgrenzt. 146 Angesichts dieser - scheinbar widersprüchlichen - Gesetzgebung wundert es nicht, daß Teile der Literatur durch die Neuregelungen „das logische Denkvermögen als auf das äußerste strapaziert" ansehen. 147 Strapaziert wird das „logische Denkvermögen" freilich nur dann, wenn man Rechtsfähigkeit und juristische Persönlichkeit von vornherein in eins setzt, was aber eben gerade nicht zwingend erforderlich ist, wie nicht zuletzt die neuere Gesamthandslehre von Flume zeigt. I m Ge144 Die g.h. M. setzt den Begriff des Rechtsträgers mit dem des Rechtssubjekts gleich. Nicht zu Unrecht weisen allerdings Berndt/Boin, NJW 1998, 2854 (2857), darauf hin, daß diese Gleichsetzung nicht unproblematisch ist, weil die Verwendung des Begriffs des „Rechtsträgers" im UmwG darauf zurückführen ist, daß der Gesetzgeber den ursprünglich geplanten Begriff „Unternehmensträger" vermeiden wollte, weil nicht alle an einer Umwandlung beteiligten Einheiten notwendigerweise Unternehmen sind. Auch die Begr. des RegE umschreibt den Begriff des „Rechtsträgers" nicht mit dem Begriff des „Rechtssubjekts", sondern vorsichtiger mit dem der „juristischen Einheit", vgl. BT-Drs. 12/6699 S. 71 (= Amtl. Begründung Umwandlungsrecht, S. 11). 145 § 14 Abs. 2 BGB lautet: „Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen." Eingeführt wurde diese Vorschrift durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellungen von Vorschriften auf den Euro vom 27.6.2000 (BGBl. 1899). Inhaltlich entspricht § 14 Abs. 2 BGB der schon zuvor existenten Legaldefinition der rechtsfähigen Personengesellschaft in § 1059 a Abs. 2 BGB (eingefühlt durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten vom 17.7.1996, BGBl. IS. 990), der seinerseits durch das Fernabsatzgesetz seiner Aufgabe als Legaldefintion der rechtsfähigen Personengesellschaft wieder enthoben wurde. Dem Gesetzgeber erschien diese Verschiebung der Legaldefinition der rechtsfähigen Personengesellschaft aus dem Sachenrecht in den Allgemeinen Teil des BGB als Folgeänderung zu den nunmehr in § 13 und § 14 Abs. 1 BGB ebenfalls neu eingeführten Definitionen des „Verbrauchers" und des „Unternehmers" geboten. Sachliche Änderungen zur vorangegangenen Rechtslage waren hiermit ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht intendiert (vgl. BT-Drs. 14/3195, S. 32). 146 Die Legaldefinition der rechtsfähigen Personengesellschaft ist wohlweislich nicht in den Titel über die juristischen Personen (§§21-89 BGB) aufgenommen worden, sondern in den Titel über die natürlichen Personen. Dies ist insofern systematisch korrekt, als die Personengesellschaften ihrer Funktion nach in der Tat primär auf das Zusammenwirken natürlicher Personen zugeschnitten sind, und nicht auf ein Zusammenwirken juristischer Personen. Daß mit der Einführung des Begriffs der rechtsfähigen Personengesellschaft nicht deren Unterschied zur juristischen Person aufgehoben werden sollte, entspricht im übrigen auch der Rechtslage bei § 1059 a Abs. 2 BGB. Denn wenn dort rechtsfähige Personengesellschaften hinsichtlich der Übertragbarkeit eines Nießbrauches juristischen Personen gleichgestellt werden, so bereitet dies ebenfalls nur dann Sinn, wenn die rechtsfähigen Personengesellschaften nicht ohnehin dem Begriff der juristischen Person unterfallen. Vgl. hierzu auch Blaurock, ZEuP 1998, 460 (475). 147 So Cordes, JZ 1998, 545 (550). Entgegen seiner Ansicht sind die Formulierungen vom Gesetzgeber aber mit Bedacht gewählt worden, vgl. Seibert, JZ 1996, 785 (785).

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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genteil: Will man dem Gesetzgeber nicht eklatante Normkonflikte unterstellen, muß man sogar zu dem Ergebnis gelangen, daß die jüngere Gesetzgebung offenbar zwischen juristischer Persönlichkeit und Rechtsfähigkeit unterscheidet und Personengesellschaften zwar nicht juristische Persönlichkeit, wohl aber - zumindest überwiegend - Rechtsfähigkeit zuspricht. 148 Offen ist bei einer nüchternen Interpretation der jüngeren Gesetzgebung deshalb im Grunde nur noch die Frage, ob alle Personengesellschaften rechtsfähig sind oder ob zumindest die GbR weiter von der Rechtsfähigkeit ausgenommen ist. Für die Rechtsfähigkeit aller Personengesellschaften spricht vor allem § 191 Abs. 2 UmwG, der alle Personengesellschaften, also auch die GbR, als Rechtsträger bezeichnet.149 Freilich stellt diese Vorschrift im Gesamtzusammenhang des UmwG eher eine Ausnahmevorschrift dar, 150 da die GbR im übrigen vom UmwG gerade nicht als umwandlungsfähiger Rechtsträger behandelt wird, wie sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ergibt. 151 Und auch bei der Normierung der ersten Legaldefintion der rechtsfähigen Personengesellschaft in § 1059 a Abs. 2 BGB ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht davon ausgegangen, daß auch die GbR zu den rechtsfähigen Personengesellschaften zu zählen ist. 152 Insgesamt ergibt sich also das Bild, daß Personengesellschaften nach Auffassung des Gesetzgebers zwar keine juristischen Personen sind, 153 der Gesetzgeber aber zumindest den Personenhandelsgesellschaften sowie der PartG Rechtsfähigkeit zugebilligt hat. 154 Hingegen übt die jüngere Gesetzgebung offensichtlich noch Zurückhaltung dagegen, auch der GbR umfassend Rechtsfähigkeit zuzugestehen.155 148

So auch BGH, Urt. v. 29.1.2001, II ZR 331/00, NJW 2001, 1056 (1056). So insbesondere Miilbert, AcP 199 (1999), 38 (62 ff.). 150 Anders Timm, ZGR 1996,247 (251 f.), der aus § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG auf die generelle Rechtsfähigkeit der GbR schließt, dabei aber nicht den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift beachtet. Gegen die Konsequenzen, die Timm aus der angeblichen Rechtsfähigkeit der GbR zieht, auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.1997, 3 Wx461/96, NJW 1997, 1991. Allgemein den beschränkten Regelungszweck des UmwG hervorhebend Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (120), Wiedemann , ZGR 1996, 286 (289-291), Zöllner, FS Gernhuber, 1993, 563 (564-566), G. Hueck, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 275 (280-282); sowie Huep, NZG 2000. 285 (289f.). 151 Vgl. insoweit die Gesetzesbegründung BT-Drs. 12/6699, S.73, 135-137, 152f. (= Amtl. Begründung Umwandlungsrecht, S. 15; 185, 186, 223). 152 Vgl. BT-Drs. 13/3604 S. 7. Noch deutlicher ist in dieser Hinsicht die Begründung zu §7 MarkenG, der ebenfalls auf den Begriff der rechtsfähigen Personengesellschaft verweist, vgl. BT-Drs. 12/6581 S.69. Gegen die Anwendung von § 1059a Abs.2 BGB a.F. auf die GbR auch Cordes, JZ 1998, 545 (550); Fett/Brand, NZG 1999, 45 (46); Zöllner, FS Kraft, 1998, S.701 (702 Fn. 8). 153 Dies konzediert auch Raiser , AcP 199 (1999), 104 (116). 154 So im Ergebnis auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 8 III. 4. a), S. 209; a. A. aber G. Hueck, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 275 (284), sowie Cordes, JZ 1998,545 (550), die in der neueren Gesetzgebung keine klare Konzeption erkennen können. 155 Daß die Rechtslage bei der GbR weniger klar ist als die Rechtslage bei der OHG, KG und PartG konzediert auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 8 III.4.d), S. 210-212, der aber letztlich von der Möglichkeit der Umwandlung einer GbR in eine andere, mit Rechtssub149

5 Lamprecht

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1. Teil: Grundlegung

2. Die Grundkonzeption der jüngeren Gesetzgebung zu den Personengesellschaften Nachdrücklich bestätigt wird der dargestellte Befund auch durch einen Beitrag von Seibert, in dem dieser auf die Grundkonzeption der jüngeren Gesetzgebung auf dem Gebiete des Gesellschaftsrechts hinweist. 156 So soll nach dieser Konzeption die grundlegende Unterscheidung zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften aufrecht erhalten werden, 157 was nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Steuer-, aber auch des Mitbestimmungsrechts sinnvoll ist. 158 Denn gerade diese beiden Rechtsgebiete stellen in besonderer Weise auf die Verabsolutierung der juristischen Person gegenüber ihren Mitgliedern ab 159 und eine Aufgabe dieses Abgrenzungskriteriums hätte - wie Seibert zutreffend bemerkt- schon rechtspolitisch „unabsehbare Folgen". 160 Innerhalb der Gesamthandsgesellschaften ist wiederum die Tendenz zu erkennen, die GbR von ihrer Funktion als unternehmenstragende Gesellschaft zu entlasten. Hierzu dient nicht nur die PartG als neue Gesellschaftsform für die freien Berufe, sondern vor allem das Handelsrechtsreformgesetz, das die OHG und die KG durch die Neufassung der §§1,2, 105 HGB grundsätzlich allen gewerbetreibenden sowie vermögensverwaltenden Unternehmen zugänglich gemacht hat. Nach Auffassung des Gesetzgebers kommt dabei unternehmenstragenden Personengesellschaften generell Rechtssubjektivität zu. Insoweit findet mithin eine Klärung statt, die angesichts der Größe bzw. der Registereintragung solcher Gesellschaften sicherlich der Verkehrsauffassung entspricht. Die Bedeutung der GbR soll hingegen wieder verstärkt auf nicht unternehmenstragende Gesellschaften konzentriert werden, ohne sie hierauf allerdings zwingend zu beschränken.161 Damit stimmt überein, daß das Insolvenzverfahren durch § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO der GbR zugänglich gemacht worden ist, was offensichtlich auf unternehmenstragende GbR zugeschnitten ist. Die GbR soll daher auch in Zukunft jektivität ausgestattete Gesellschaft auf die Eigenschaft der GbR als Rechtssubjekt schließt. Nach hier vertretener Ansicht überbewertet ein solcher Schluß aber die Bedeutung der Einordnung als Rechtssubjekt. Vgl. zur Rechtsfähigkeit der GbR im übrigen die Abhandlung von Berndt/Boin, NJW 1998, 2854 (insbesondere S.2861). 156 Seibert, JZ 1996, 785 (785). 157 Gleiche Einschätzung der jüngeren Gesetzgebung bei Ulmer, AcP 198 (1998), 113(121). 158 Ausdrücklicher Hinweis hierauf auch bei Seibert, JZ 1996, 785 (785). 159 Obschon einer Unternehmensmitbestimmung nicht sonderlich zugetan, konzediert auch Flume , FS Kegel, 1987, S. 147 (158 f.), daß gerade seine Konzeption der juristischen Person für eine solche Unternehmensmitbestimmung offen ist. 160 Seibert, JZ 1996,785 (785). Für die Aufrechterhaltung des Unterschiedes zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen zumindest auf dem Gebiete des Steuerrechts auch Blaurock, ZEuP 1998, 460 (475). 161 Seibert, JZ 1996,785; hierauf ebenfalls hinweisend: HennrichslKießling, W M 1999,877 (877 f.).

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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als Grundform aller, und damit auch der unternehmenstragenden Personengesellschaften erhalten bleiben, zugleich aber in der Praxis vor allem von nicht unternehmenstragenden Gesellschaften genutzt werden. Dem entspricht es, daß der Gesetzgeber der GbR bislang auch nicht umfassend Rechtsfähigkeit zuerkannt hat. 162 3. Zwischenergebnis Nach der Einführung der InsO, des UmwG sowie von § 14 Abs. 2 BGB ist davon auszugehen, daß das geltende Recht Personengesellschaften zwar nicht als juristische Personen, wohl aber - zumindest überwiegend - als eigene Rechtssubjekte ansieht. Damit hat der Gesetzgeber zumindest terminologisch eine Differenzierung vorgenommen, die schon zuvor Flume in seiner Gesamthandstheorie angelegt hatte.

IV. Die Gesamthand als Rechtsprinzip und Handlungseinheit der Gesellschafter Gesondert von dem positivrechtlichen Befund ist die Frage zu beantworten, inwieweit der neueren Gesamthandslehre auch in der Sache zu folgen ist. Immerhin wird von verschiedenster Seite nach wie vor gegen die neuere Gesamthandslehre eingewandt, daß zwischen Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person kein wesentlicher Unterschied mehr bestehe, wenn man beide als Rechtssubjekt betrachte. 163 Diesem Einwand ist indes nicht zu folgen. Vielmehr unterscheiden sich Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen - bzw. genauer: die als juristische Person verfaßten Gesellschaften - schon dadurch grundlegend voneinander, daß es sich bei der Gesamthandsgesellschaft um die Handlungseinheit der Gesellschafter, bei der juristischen Person aber um eine von ihren Mitgliedern verabsolutierte Organisation handelt. Dieser Unterschied ist nicht nur in rechtshistorischer Perspektive tragfähig, sondern läßt sich auch im geltenden Recht nachweisen und hat zudem dogmatisch erheblichen Explikationswert. Zugleich ist daran festzuhalten, daß es sich bei der Gesamthand wie bei der juristischen Person weniger um abstrakte Begriffe als um flexible Rechtsprinzipien für die Bildung von Personenvereinigungen handelt.

162 Bezeichnenderweise zieht auch das Urteil des BGH vom 29.1.2001, II ZR 331/00, NJW 2001, 1056, die Neuerungen des Gesetzgebers nur unterschützend als Argumente für die Rechtsfähigkeit der GbR heran. 163 So insbesondere Cordes, JZ 1998, 545 (545, 551), und Pfeifer, NZG 2001, 193 (200).

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1. Teil: Grundlegung

1. Die Handlungszuständigkeit als Abgrenzungsmerkmal von Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person in rechtshistorischer Perspektive Daß nicht die Rechtsfähigkeit, sondern das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern den entscheidenden Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen darstellt, ist keine gänzlich neue Lehre, und die Bezeichnung „neuere Gesamthandslehre" für die Lehre von Flume im Grunde unangemessen. Vielmehr steht Flume - wie er selbst immer wieder hervorhebt 164 - mit seiner Auffassung von Gesamthand und juristischer Person in einer langen Traditionslinie, die mindestens so lang ist wie diejenige, die Gesamthand und juristische Person nach ihrer unterschiedlichen Rechtsfähigkeit abgrenzen will. So kann es insbesondere nicht als neue Erkenntnis gelten, wenn Flume die Gesamthand als die „Handlungseinheit" der Gesellschafter bzw. in etwas anderer Formulierung als „die Gesellschafter als Gruppe" kennzeichnet.165 Vielmehr drückt er hiermit nur das aus, was gleichsam den roten Faden durch die verschiedensten Formen von Gesamthandsgemeinschaften und Gesamthandstheorien ausmacht, nämlich daß eine Gesamthand nur dort vorliegt, wo zur Erreichung einer Rechtsfolge mehrere Personen gemeinsam, d. h. zur gesamten Hand, handeln müssen166 - diese Personen also hinsichtlich der erstrebten Rechtsfolge eine „Handlungseinheit" bilden. Von Bedeutung ist die Möglichkeit einer solchen Handlungseinheit vor allem hinsichtlich der Bildung eines gemeinsamen Vermögens, weshalb die vermögensrechtlichen Lehren nicht zu Unrecht immer wieder die gemeinsame Verfügungsbefugnis der Gesamthänder in den Vordergrund ihrer Betrachtungen gestellt haben.167 Freilich beschränkt sich diese gemeinsame Handlungsbefugnis nicht notwendigerweise auf gemeinsame Verfügungen, sondern kann - wie schon Buchda festgestellt hat - auch andere Bereiche - etwa Verpflichtungsgeschäfte - erfassen. 168 Eine Variation der gemeinsamen „Handlungszuständigkeit"169 ist es schließlich nur, 164 Die Berufung auf O. v. Gierke und vor allem v. Savigny durchziehen die Äußerungen Flumes zu diesem Thema, vgl. nur Flume, FS Wieacker, 1978, 340 (340-360); ders., FS Kegel, 1987, S. 147 (152-155). 165 Flume, ZHR 136 (1972), 177 (189); ähnlich Ulmer, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 105 Rn.41: Gesamthand als „Wirkungseinheit" der Gesellschafter. 166 So das Ergebnis von Buchda, Gesamthandslehre, S. 262-270, von dem anerkanntermaßen die maßgebliche Darstellung der Geschichte des Rechtsinstituts der Gesamthand stammt (vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, §5 1.1., S.244). 167 So etwa Sohm, Gegenstand, S. 62. Dies gilt insbesondere für die GbR, bei der - wie § 719 BGB lehrt - auch das BGB vor allem die gemeinsame Verfügungsbefugnis der Gesamthänder im Auge hat. 168 Buchda, Gesamthandslehre, S. 265 f., 306 (für die OHG); weitergehend Flume, ZHR 136 (1972), III (189 Fn. 53), der sich gegen Buchdas Kennzeichnung der Gesamthand als alleiniges Prinzip des rechtsgeschäftlichen Handelns wendet, selbst aber konzediert, daß dem rechtsgeschäftlichem Handeln für die Gesamthand kaum zu unterschätzende Bedeutung zukommt (S.201). 169 So der Terminus bei Flume, ZHR 136 (1972), 177 (189).

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wenn - wie bei der OHG (§ 125 Abs. 1 HGB) - jeder Gesellschafter einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist. 170 Ebensowenig neu ist es ferner, wenn Flume die juristische Person als gegenüber ihren Mitgliedern verabsolutierte Organisation kennzeichnet und sie gerade insofern der Gesamthand gegenüberstellt. 171 Vielmehr hatte schon von Savigny hervorgehoben, daß die juristische Person keinesfalls mit der Gesamtheit ihrer Mitglieder zu verwechseln sei und daß deswegen selbst die Gesamtheit dieser Mitglieder nicht für die juristische Person handeln könne. 172 Und auch Otto von Gierke hatte das entscheidende Element der juristischen Person darin erblickt, daß diese „eine von den Gliedpersonen verschiedene und ihnen gegenüber verselbständigte" Einheit bilde. 1 7 3 Von Buchda stammt dabei wiederum der Hinweis, daß sich diese Verselbständigung maßgeblich in dem Bestehen einer körperschaftlichen Verfassung mit besonders bestellten Organen zeige.174 Ähnliche Kennzeichnungen finden sich denn auch in der neueren Literatur, so etwa bei Larenz, 175 Reuter, John oder auch bei Beuthien und Ernst, die jeweils wie von Savigny und Flume hervorheben, daß sich die Verabsolutierung der juristischen Person vor allem darin zeige, daß juristische Personen durch besonders bestellte Organe handeln.176 In rechtshistorischer Perspektive ist mithin festzustellen, daß die Rechtsfähigkeit keinesfalls die einzige Möglichkeit ist, Gesamthand und juristische Person kategorial voneinander zu unterscheiden. Vielmehr bietet sich hierfür ebenso das Maß an, in dem die Organisation gegenüber ihren Mitgliedern verselbständigt ist, wobei hierfür wiederum die Handlungszuständigkeit für die Gesellschaft das maßgebende 170 Α. A. aber Wieacker, FS Huber, 1973, S. 339 (357), der sich gerade mit diesem Argument dagegen wendet, die Gesamthand als Prinzip gemeinsamen Handelns aufzufassen. Diesem Einwand kann aber nicht zugestimmt werden, denn als Prinzip gemeinsamen Handelns besagt die Gesamthand nicht, daß nicht auch eine Vertretung durch einzelne Gesamthänder erfolgen kann, sondern nur, daß die originäre Handlungszuständigkeit bei allen Gesamthändem zusammen, und nur bei diesen liegt. Dies gilt aber auch heute noch in Form der Selbstorganschaft bei der OHG (vgl. unten S.70). Daß es sich bei § 125 Abs. 1 HGB nur um eine Variation des gesamthänderischen Prinzips handelt, belegt im übrigen § 146 Abs. 1 S. 1 HGB. So grundsätzlich bereits O. v. Gierke, Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S.351f., sowie eingehend Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.31 ff. 171

Flume , ZHR 136 (1972), 177 (192). v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, S. 283, 331 f. 173 O. v.Gierke, Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S.339f. Ähnlich auch O. v. Gierke , Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S.469: „Verbandspersönlichkeit ist die von der Rechtsordnung anerkannte Fähigkeit eines menschlichen Verbandes, als ein von der Summe der verbundenen Personen unterschiedenes, einheitliches Ganzes Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein." 174 Buchda, Gesamthandslehre, S.266. 175 Larenz/Wfc//, BGB AT, 8. Aufl., §9Rn. 11 {Larenz, BGB AT, 7. Aufl., §9 I., S. 137). 176 Reuter, FS Steindorff, 1990, S.229 (232-236); Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227 (231, 233); John, Die organisierte Rechtsperson, S. 230-242; so im Ausgangspunkt auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 8 IV. 2. a), S.215. 172

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Kriterium ist. 177 Insofern ist seit jeher die Besonderheit der Gesamthand in der gemeinsamen Handlungszuständigkeit der Gesamthänder gesehen worden, während die Existenz besonders bestellter Vertretungsorgane immer schon als Kennzeichen dafür galt, daß die Gesellschaft als juristische Person gegenüber ihren Mitgliedern verselbständigt ist. 2. Das Prinzip der Selbstorganschaft als Kennzeichen der Gesamthandsgesellschaften nach geltendem Recht Auch nach geltendem Recht unterscheiden sich Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen nicht zuletzt durch die unterschiedliche Handlungszuständigkeit für die Gesellschaft. So gilt nach herrschender Meinung für Gesamthandsgesellschaften das Prinzip der Selbstorganschaft, während juristische Personen grundsätzlich durch besonders bestellte Organe vertreten werden. Hiergegen läßt sich nicht einwenden, daß in Form von § 24 Abs. 2 S. 1 GenG sowie § 278 Abs. 2 AktG Selbstorganschaft ebenso bei juristischen Personen vorkomme und daß deswegen auch die Handlungszuständigkeit kein taugliches Kriterium sei, um Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen klar voneinander abzugrenzen. 1 7 8 Vielmehr wird dieser insbesondere von Raiser erhobene Einwand nicht der grundsätzlichen Bedeutung gerecht, die der Selbstorganschaft im Recht der Personengesellschaften zukommt. So geht es bei dem Prinzip der Selbstorganschaft nicht - wie von Raiser angenommen - lediglich darum, die Organstellung an die Mitgliedseigenschaft zu knüpfen. 179 Inhalt des Prinzips der Selbstorganschaft ist vielmehr, daß die Gesamtheit der Gesellschafter grundsätzlich immer Vertretungsmacht für die Gesellschaft hat, was zwei weitere Schlußfolgerungen impliziert: Nämlich erstens, daß einem Gesellschaftsfremden oder einem Kommanditisten keine organschaftliche Vertretungsmacht erteilt werden kann, und zweitens, daß nicht alle Gesamthandsgesellschafter von der Vertretungsmacht ausgeschlossen werden können. 1 8 0 Nur eine Konsequenz hieraus ist es, daß bei Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft für eine Gesellschaft besondere Organe nicht erst bestellt werden müssen, sondern in Form der Gesellschafter immer schon zwingend vorhanden sind. 181 177

Der Handlungszuständigkeit kommt als Abgrenzungsmerkmal deswegen hervorgehobene Bedeutung zu, weil bei ihr wesentlich weniger Abstufungen denkbar sind als bei anderen Abgrenzungsmerkmalen, Buchda, Gesamthandslehre, S. 227-235, 272-275. Auch John, Die organisierte Rechtsperson, S. 137, 294f., sowie Raiser, AcP 194 (1994), 495 (508), konzedieren, daß die Abgrenzung von Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen nach der Handlungszuständigkeit konsistenter ist als eine Abgrenzung nach anderen Merkmalen. 178 So aber Raiser, AcP 194 (1994), 495 (508 f.). 179 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 14 II.2.a), S.415f.; a. A. Hess, Drittorganschaft, S. 14. 180 Κ . Schmidt, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S.307 (309, 316). 181 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §1411.2. a), S. 416. Nach Ansicht der Rechtsprechung wird die Selbstorganschaft im engeren Sinne nur dadurch verletzt, daß alle Gesellschaf-

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Treffend ist es deswegen, wenn Beuthien und Ernst das Prinzip der Selbstorganschaft als „Prinzip der ursprünglichen Mitgliederselbstverwaltung" umschreiben und ihm das „Prinzip der abgeleiteten Amtsträgerverwaltung" gegenüberstellen. 182 Legt man diesen in der Literatur ganz überwiegend ebenso verstandenen Begriff der Selbstorganschaft zugrunde, 1 8 3 ist festzustellen, daß das Prinzip der Selbstorganschaft die Gesamthandsgesellschaften auch heute noch auszeichnet. 184 Insbesondere haben sich abweichende Vorstöße in den 70er-Jahren nicht durchsetzen können. 1 8 5 Vielmehr wird in Rechtsprechung und Lehre das Prinzip der Selbstoiganschaft weiterhin ebenso mit praktischen wie mit dogmatischen Argumenten verteidigt, 1 8 6 wobei dieses Prinzip in § 170 H G B zudem eine starke positivrechtliche Basis hat. 1 8 7 ter zusammen von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Hingegen ist es mit dem Prinzip der Selbstorganschaft vereinbar, daß die Gesellschafter einem Dritten die Geschäftsführung überlassen oder diesen Dritten umfassend bevollmächtigen. Eine Schranke besteht insoweit erst in den Fällen, in denen nicht nur ein Dritter bevollmächtigt wird, sondern die Gesellschafter durch die Vollmacht zusätzlich aus ihrer eigenen organschaftlichen Handlungshoheit verdrängt werden sollen. Eine solche verdrängende Vollmacht ist mit dem Prinzip der Selbstorganschaft nicht vereinbar, weil nach dem Prinzip der Selbstorganschaft allen Gesellschaftern zusammen immer Handlungshoheit für die Gesellschaft zukommen soll (KG, Beschl. v. 8.12.1938,1 Wx612/38, JW 1939,424 (424f.); BGH, Urt. v.6.2.1958, II ZR 210/56, BGHZ 26,330 (332f.); BGH, Urt. v. 11.7.1960, II ZR 260/59, BGHZ 33,105 (107-109); BGH, Urt. v. 9.12.1968, II ZR 33/67, BGHZ 51, 198 (201 f.); BGH, Urt. v. 5.10.1981, II ZR 203/80, NJW 1982, 1817 (1817)). 182 Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227 (231); Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, S.215f. 183 John, Die organisierte Rechtsperson, S. 294ff.; Reiff, Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger untemehmenstragender Verbände, S. 32; Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, S. 176; Beuthien, NJW 1999,1142, (1146); Huber, in: FS Lutter, 2000, S. 107 (114). Mit einem abweichenden Inhalt verwendet insbesondere H. P. Westermann den Begriff der Selbstorganschaft (vgl.dens. in: FS Lutter, 2000, S.955 (963 ff.). Zu den verschiedenen weiteren Verwendungen dieses Begriffs vgl. Helm/Wagner, BB 1979, 225 (228). 184 Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, S. 176-178; abweichend aber die Rechtslage bei der EWiV, für die das Prinzip der Selbstorganschaft kraft ausdrücklicher Regelung in Art. 16 Abs. 1 S. 1 der EWiV-VO nicht gilt (EWG-VO Nr. 2137/85 v. 25.7.1985, ABl. EG Nr. L199 v.31.7.1985). 185 Frühe Kritik etwa bei Müller, NJW 1955,1909 (1909f.); eingehende Kritik auch bei//.P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 328-382; weitere Nachweise dieser Versuche sowie Darstellung der verschiedenen Argumente bei Helm/Wagner, BB 1979, 225 (225 Fn. 1, 230-233). 186 So in der Rechtsprechung vor allem KG, Beschl. v. 8.12.1938, 1 Wx 612/38, JW 1939, 424 (424f.); BGH, Urt. v. 9.12.1968, II ZR 33/67, BGHZ 51, 198 (200f.); sowie in der Literatur Reuter, FS Steindorff, 1990, S.229 (232-236). 187 Nach § 170 HGB sind Kommanditisten zwingend von der organschaftlichen Vertretung der KG ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 25.5.1964, II ZR 42/62, BGHZ 41,367 (369), sowie die eingehende Begründung bei Hess, Drittorganschaft, S. 166-183). Ist aber selbst die organschaftliche Vertretung von Kommanditisten ausdrücklich und mit zwingender Wirkung (KG, Beschl. v. 8.12.1938,1 Wx 612/38, JW 1939,424 (424)) gesetzlich verboten, so bedeutete es einen Wertungswiderspruch, wenn man die organschaftliche Vertretungsmacht sogar von Gesellschaftsfremden für zulässig hielte.

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1. Teil: Grundlegung

Bei juristischen Personen findet das Prinzip der Selbstorganschaft hingegen grundsätzlich keine Anwendung. Vielmehr werden sie durch besonders bestellte Organe vertreten, wie sich auch an § 24 Abs. 2 S. 1 GenG zeigt. Denn auch diese Vorschrift ordnet nicht die Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft für Genossenschaften an - wie Raiser unzutreffenderweise annimmt 188 - , sondern besagt lediglich, daß zum Vorstand einer Genossenschaft nur solche Personen gehören können, die auch selbst der Genossenschaft angehören.189 Zutreffend an Raisers Überlegungen ist allerdings, daß § 278 Abs. 2 AktG Aspekte der Selbstorganschaft trägt, obschon es sich bei der KGaA gem. § 278 Abs. 1 AktG um eine juristische Person handelt.190 Dies ist aber eine Ausnahme, die - wie nicht zuletzt die Mitbestimmung zeigt - Besonderheiten der KGaA geschuldet ist 191 und die deswegen eher unterstreicht als widerlegt, daß das Prinzip der Selbstorganschaft auf juristische Personen grundsätzlich nicht anwendbar ist.

3. Die materielle Bedeutung des Prinzips der Selbstorganschaft Die besondere Bedeutung des Prinzips der Selbstorganschaft für Gesamthandsgesellschaften wird schließlich durch eine funktionale Betrachtung bestätigt. Insoweit hat Karsten Schmidt zutreffend hervorgehoben, daß die unterschiedliche Handlungszuständigkeit bei Kapital- und Gesamthandsgesellschaften auch vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Haftungssysteme zu sehen ist. So wäre etwa die Einhaltung von Kapitalsicherungsvorschriften massiv bedroht, wenn auch bei Kapitalgesellschaften das Prinzip der Selbstorganschaft gelten würde. Denn in diesem Fall hätten es die Gesellschafter in der Hand, die Vorschriften zur Kapitalerhaltung schon dadurch zu unterlaufen, daß sie ggf. auch gegen den Willen der Gesellschaftsorgane zu ihren eigenen Gunsten über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens verfügen. Dies geht aber zumindest bei Aktiengesellschaften, bei denen die Aktionäre namentlich nicht bekannt sind, nicht an. Aber auch in anderen Fällen ist bei Kapitalgesellschaften dafürzuhalten, daß nur besonders bestellte Organe die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften in angemessener Weise sicherstellen können. Umgekehrt verhält es sich hingegen bei den Gesamthandsgesellschaften. Hier konkretisiert das Prinzip der Selbstorganschaft nämlich nicht nur das im Privatrecht 188 Raiser , AcP 194 (1994), 495 (508). Wäre Raisers Ansichtrichtig,müßte eine Genossenschaft schon dadurch wirksam vertreten werden, daß alle Genossen gemeinsam handeln. 189 Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227 (231 Fn. 16); Rittner, Juristische Person, S.255 Fn. 35. 190 Raiser , AcP 194 (1994), 495 (508). 191 Vgl. zu Struktur, Geschichte und Bedeutung der KGaA nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §321., S. 973-975.

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allgemein geltende Verbot der Selbstentmündigung,192 sondern es dient zugleich auch dem Verkehrsschutz. Denn erst das Prinzip der Selbstorganschaft stellt - wie Karsten Schmidt zu Recht betont - den Gleichlauf von Haftung und Herrschaft und damit die Grundlage für eine verantwortliche und damit tendenziell auch verantwortungsvolle Unternehmensleitung sicher. 193 Schließlich muß auch - ohne daß dies hier vertieft werden könnte - ein innerer Zusammenhang zwischen dem Prinzip der Selbstorganschaft und den Anforderungen gesehen werden, die an die Entstehung von Gesellschaften zu stellen sind: Es ist vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Handlungszuständigkeit kein Zufall, daß juristische Personen für ihre Entstehung grundsätzlich eines staatlichen Publizitätsaktes bedürfen, während die Entstehung einer Gesamthandsgesellschaft gerade ohne einen solchen staatlichen Publizitätsakt auskommen kann. 194 4. Gesamthandsgesellschaft und juristische Person als unterschiedliche Prinzipien für die Bildung außenwirksamer Gesellschaften Der - hier freilich nur angedeutete - Zusammenhang zwischen Publizität, Selbstorganschaft und Gründungsvoraussetzungen für eine Gesellschaft leitet zu dem Aspekt über, daß es sich bei der Gesamthandsgesellschaft und der juristischen Person weniger um zwei streng entgegengesetzte abstrakte Begriffe als um zwei unterschiedliche, aber durchaus überlagerungsfähige Rechtsprinzipien handelt. Auch dies ist freilich keine neue Erkenntnis. So stammt schon von Otto von Gierke die Feststellung, daß es sich bei der Gesamthandsgesellschaft nicht um ein „für sich bestehendes Rechtsinstitut", sondern um ein „überaus dehnbares Rechtsprinzip" handele, das zudem „der ungleichartigsten Verwendung und der ungleichmäßigsten Durchführung fähig" sei. 195 Und von Buchda und vielen anderen sind ebenfalls Gesamthand und juristische Person als unterschiedliche Rechtsprinzipien gegenübergestellt worden. 196 192

Reuter, FS Steindorff, 1990, S.229 (233); Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, S.240; Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.33. 193 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3.Aufl., § 14II.2e), S.420; ebensoSchmidt, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, S.307 (315). 194 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 8 II. c), S. 201 f., der zutreffend das Interesse des Rechtsverkehrs an der Publizität von Rechtssubjekten hervorhebt. Ein gleich starkes Interesse besteht aber auch an der Publizität derjenigen, die für ein Rechtssubjekt handeln können. Bei Geltung der Selbstorganschaft läßt sich diese Publizität dabei schon durch die Nennung der Namen aller Gesellschafter erreichen, während man andernfalls im Interesse des Rechtsverkehrs kaum auf eine staatliche Registereintragung verzichten können wird. Vgl. zu diesem Zusammenhang die aufschlußreiche Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.1997, 3 Wx 461/96, NJW 1997,1991; sowie K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 53; sowie dens., ZIP 1998, 2 (7). 195 O. v.Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S.669; ebenso ders., Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S. 342.

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1. Teil: Grundlegung

Dabei läßt sich „Rechtsprinzip" durchaus im Wortsinne, nämlich im Sinne von „Ursprung", „Anfang" verstehen. In der Tat kennzeichnet es nämlich die Gesamthandsgesellschaften, daß sie schon dadurch entstehen können, daß mehrere Gesellschafter gemeinsam - also zur gesamten Hand - tätig werden. Hingegen birgt die Verabsolutierung der juristischen Person gegenüber ihren eigenen Mitgliedern für den Rechtsverkehr so erhebliche Gefahren, daß sie grundsätzlich nur unter Wahrung gewisser Mindeststandards und vor allem unter Wahrung der Publizität der handelnden Organe anzuerkennen ist, 197 was praktisch die Beteiligung des Staates an der Entstehung der juristischen Person erforderlich macht. Gerade was ihre Entstehung angeht, läßt sich also durchaus davon sprechen, daß der Ursprung der juristischen Person des Privatrechts - gleichsam ihr Prinzip - die Anerkennung durch den Staat ist. 198 Damit wird aber deutlich, daß das Gegensatzpaar Gesamthandsgesellschaft - juristische Person nicht nur Produkt des positiven Rechts ist, sondern daß sich in ihm auch die beiden vorrechtlichen Möglichkeiten zur ideellen Konstruktion von Personenvereinigungen widerspiegeln. 199 Dabei steht die Gesamthandsgesellschaft für ein Verständnis, das den Verband von seinen Mitgliedern her versteht - aufbaut - denkt und das deswegen zwangsläufig immer mit der Verabsolutierung des Verbandes gegenüber seinen Mitgliedern Schwierigkeiten haben wird. 200 Die juristische Person spiegelt hingegen die Möglichkeit wider, die Existenz des Verbandes von einer höheren ideellen Einheit abzuleiten, die im Falle der juristischen Person des Privatrechts der Staat ist. Ein solches Verständnis wird mit der Verabsolutierung des Verbands gegenüber seinen Mitgliedern daher keine Probleme haben, um so mehr aber hinsichtlich des Verhältnisses des Verbands gegenüber seinen Mitgliedern. 201

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Buchda, Gesamthandslehre, S.262ff.; Flume , ZHR 136 (1972), 177 (185f., 188f.); Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316 (320-329); Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 163ff.; Wiedemann , Gesellschaftsrecht, §5 I. l.a), S.245f. 197 K. Schmidt, BB 1983, 1697 (1697); ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 8 II. c), S. 201 f. 198 Vgl. zu diesem Zusammenhang auch Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, S. 75-80. 199 Zutreffenderweise ist immer wieder darauf hingewiesen worden, daß entgegen verbreiteter Meinung die Gesamthand als Erscheinung keine Eigenheit lediglich des germanisches Rechtskreises ist, sondern auch in anderen Rechtssystemen vorkommt, vgl. nur die umfassenden Nachweise bei Buchda, Gesamthandslehre, S. 10-13. 200 Ygi Q v.Gierke, Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S.339f. 201 Besonders deutlich wird dieser Zusammenhang, wenn man bedenkt, daß im 19. Jahrhundert die Diskussion um die juristische Person und die Gesamthand keine rein privatrechtliche war, sondern in Form der Frage nach der Volkssouveränität auch einen öffentlich-rechtlichen Aspekt hatte. Nicht umsonst hat v. Savigny seine Überlegungen zur juristischen Person maßgeblich auf öffentlich-rechtliche Körperschaften bezogen und allenfalls in viel geringerem Maße auf die damaligen Eisenbahnaktiengesellschaften (vgl. hierzu einerseits Kiefner, FS Westermann, 1974, S. 263 (267-270), und andererseits Flume , FS Wieacker, 1978,340 (358). Vgl. hierzu auch O. v. Gierke , Das Wesen der menschlichen Verbände, S. 10-13.

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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5. Die Bedeutung der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als Rechtssubjekte Die Gesamthandsgesellschaften sind oben - zumindest überwiegend - auf Grund positivrechtlicher Überlegungen als eigene Rechtssubjekte eingeordnet worden. 202 Die vorangegangene Abgrenzung der Gesamthandsgesellschaft von der juristischen Person zeigt allerdings, daß diese Einordnung eine sehr viel geringere Bedeutung hat, als ihr zuweilen zugemessen wird. Denn für die dogmatische Bedeutung der Gesamthandsgesellschaft ist in erster Linie ihre Abgrenzung von der juristischen Person entscheidend und erst in zweiter Linie, ob man sie als eine besondere Form des Rechtssubjekts oder als eine besondere Form von Vermögensmasse ansieht.203 Konsequenz dieser Erkenntnis ist es, daß dem lang gehegten Streit zwischen den vermögensrechtlichen Lehren und der neueren, auf Flume zurückgehenden Sichtweise der Gesamthand weit geringere Bedeutung zukommt, als gemeinhin angenommen. Denn in der Abgrenzung der Gesamthandsgesellschaft von der juristischen Person stimmen diese beiden grundlegenden Lehren gerade überein, und man geht daher nicht fehl in der Annahme, daß es sich bei diesem Streit weniger um einen Streit um praktische Ergebnisse als um den Streit darum handelt, wie gerade diese Abgrenzung ihren angemessenen dogmatischen Ausdruck findet. 204 Nur so ist es zu verstehen, daß seit jeher die Einordnung der Gesamthand zwischen Vermögensmasse und Rechtssubjekt schwankt und über ihre Qualität als Rechtssubjekt zu keinem Zeitpunkt Übereinstimmung in der Literatur erzielt werden konnte. Denn offensichtlich stehen sich die Vermögens- und die subjektsrechtlichen Lehren gerade, was die Beschreibung dieser Eigenart der Gesamthand angeht, einander in nichts nach. Herausgearbeitet hat dies insbesondere Buchda. Von ihm stammt die Erkenntnis, daß diese beiden ambivalenten Möglichkeiten zur Beschreibung der Gesamthand nicht nur zufällig, sondern rechtstheoretisch sogar denknotwendig sind, weil nämlich auch grundlegende und kontradiktorisch gedachte Rechtsbegriffe, wie Rechtssubjekt und Rechtsobjekt, in ihrem Inhalt nicht absolut feststehen, sondern konkret ineinander übergehen können.205 Insofern ist die Bedeutung des Rechtsinstituts der Gesamthand nicht zuletzt darin zu erkennen, im Gesellschaftsrecht die strenge Dialektik von Rechtsobjekt und Rechtssubjekt in einer konkreten Betrachtungsweise aufzuheben. 206 202

Vgl. oben S. 67. So auch Beuthien!Ernst, ZHR 156 (1992), 227 (235). 204 So auch Beuthien!Ernst, ZHR 156 (1992), 227 (235), sowie Schulte, FS Großfeld, 1999, S. 1075 (1086f.). 205 Ygi z u r Notwendigkeit zweier entgegengesetzter Erklärungsmodelle die grundlegenden Ausführungen bei Buchda, Gesamthandslehre, S. 292-298. Die Ausführungen von Buchda an dieser Stelle beziehen sich zwar konkret lediglich auf die Bruchteilsgemeinschaft, der Sache nach gelten sie aber auch für die Gesamthandsgesellschaften. 203

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1. Teil: Grundlegung

Völlig zu Recht hat daher Ulmer davor gewarnt, sich hinsichtlich der Gesamthandsgesellschaft „zunächst in abstrakter Weise um die kategoriale Einteilung mehrdeutiger Rechtsfiguren" zu bemühen, um sodann hieraus bestimmte Rechtsfolgen zu deduzieren. 207 Vielmehr entzieht sich gerade die Gesamthandsgesellschaft einem solchem Vorgehen und die Einordnung der Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt beantwortet im Grunde für sich auch noch keine einzige der zahlreichen offenen Rechtsfragen um sie. Deswegen ist der Streit um die theoretische Erfassung der Gesamthandsgesellschaft allerdings noch nicht praktisch bedeutungslos. Vielmehr vermag die Einordnung der Gesamthand als Rechtssubjekt mancherlei Rechtslagen kohärenter zu erklären als die vermögensrechtlichen Lehren. 208 Nur gilt dies wiederum nicht für alle Rechtsfragen, und in mancher Hinsicht haben auch die vermögensrechtlichen Lehren ihre Vorzüge. 209 Aus diesem Grund liegt in dem gewandelten Verständnis der Gesamthandsgesellschaften auch keine grundstürzende Neuerung des Personengesellschaftsrechts. Vielmehr hat mit der Hinwendung von den Vermögens- zu den subjektsrechtlichen Lehren nur eine Akzentverschiebung stattgefunden, die bei der Gesamthand nunmehr stärker deren Einheit und weniger als früher die Vielheit ihrer Gesellschafter betont, ohne freilich die Grenze zur juristischen Person zu überschreiten. 6. Zwischenergebnis In seinem Urteil vom 29.1.2001 hat der II. Zivilsenat des BGH bekräftigt, daß es sich bei der GbR nicht um eine juristische Person handelt.210 Dem ist zuzustimmen. Gesamthand und juristische Person bilden bei der Bildung von Personenverbänden vielmehr zwei gänzlich unterschiedliche Prinzipien. Gesamthänderische Verbände zeichnet es dabei aus, daß bei ihnen der Verband nicht wie bei der juristischen Person gegenüber seinen eigenen Mitgliedern verabsolutiert wird. Deutlich wird dies insbesondere an der Handlungszuständigkeit für die Gesellschaft: Bedürfen juristische Personen besonders bestellter Organe, um im Geschäftsverkehr handeln zu können, ist eine solche Organbestellung bei Gesamthandsgesellschaften nicht not206 vgl insofern auch die Darstellung der Dialektik zwischen Einheit und Vielheit bei der juristischen Person bei Larenz, Logos, Bd. 20, S. 196 (insbesondere S.225, 242). Den dialektischen Charakter der Gesamthand hervorhebend auch Blomeyer, JR 1971, 397 (398). 207 Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (134); ebenso zuchZöllner, FS Gernhuber, 1993,563 (577); Zöllner, FS Kraft, 1998, S.701 (702). 208 So auch Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (134-136); Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, S. 57; sehr zurückhaltend insoweit aber die Beurteilung durch Wiedemann, ZGR 1996, 286 (288 f.). 209 So auch Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227 (229, 235). Ähnlich auch Blaurock, in: ZHR 137 (1973), 433 (435 f.), hinsichtlich der praktischen Bedeutung der strikt vermögensrechtlich ausgerichteten Gesamthandstheorie von Schulze-Osterloh; dem Theorienstreit aber erhebliche Bedeutung zumessend z.B. Buchner, AcP 169 (169), 483 (487-489). 210 Für die OHG, KG und PartG ergibt sich dies aus § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO.

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wendig. Bei ihnen hat vielmehr die Gesamtheit der Gesellschafter notwendigerweise immer Handlungszuständigkeit für die Gesellschaft. Die für die Gesamthandsgesellschaften charakteristische gemeinsame Handlungszuständigkeit der Gesellschafter soll nach der Entscheidung des II. Zivilsenats dogmatisch im Sinne des Vorliegens eines eigenen Rechtssubjekts zu interpretieren sein. Dies entspricht für die OHG, KG und PartG der jüngeren Gesetzgebung. Ob hieran ohne Einschränkungen auch für die GbR festgehalten werden wird, bleibt hingegen abzuwarten. Eine Rückbesinnung auf die vermögensrechtlichen Lehren erscheint für die schlicht zivilistische, d. h. nicht unternehmenstragende, GbR nicht ausgeschlossen. Um einer zukünftigen Entwicklung nicht vorzugreifen, wird im folgenden alternativ sowohl die subjektsrechtliche als auch die vermögensrechtliche Sichtweise der Gesamthand zugrunde gelegt. Nur so läßt es sich auch prüfen, inwieweit die hier verfolgte Fragestellung überhaupt von der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als Rechtssubjekt abhängt. V. Die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand Ergebnis der vorangegangenen Überlegungen ist es, daß die Gesamthandsgesellschaften nicht als gegenüber ihren Mitgliedern verabsolutiert angesehen werden können. Im Gegenteil: Sowohl nach der vermögensrechtlichen als auch nach der neueren, auf Flume zurückgehenden subjektsrechtlichen Lehre zeichnen sich die Gesamthandsgesellschaften gerade dadurch aus, daß sie anders als juristische Personen nur in ihren Gesellschaftern existieren. Die Position eines Gesamthandsgesellschafters beschränkt sich folglich nie lediglich darauf, lediglich als einzelner eine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis einzunehmen. Vielmehr ist jeder Gesellschafter immer auch Teil der Gesamthand als solcher, und die Frage ist nur, wie man diese Position eines jeden Gesellschafters am ehesten adäquat bezeichnen kann. Aus vermögensrechtlicher Perspektive ist insofern etwa von einer „Teilhabe der Gesellschafter an dem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen" gesprochen worden 211 und Ulmer hat aus einer subjektsrechtlichen Sicht diese Teilhabe als „Gesamthandsberechtigung" bezeichnet und zu Recht darauf hingewiesen, daß sie gemeint ist, wenn § 719 Abs. 1 1. Hs. BGB insofern ein Verfügungsverbot ausspricht. 212 In der Tat kann sich nämlich ein Gesellschafter seiner Teilhabe an der Gesamthand - wie gerade das Prinzip der Selbstorganschaft belegt - nicht freiwillig begeben.213 Diesen Zusammenhang hat denn auch Flume hervorgehoben, indem er statt von der „Gesamthandsberechtigung" von der „Teilhabe der Gesellschafter an 211 212 213

Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S.22; Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (511). Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §719 Rn.2f. Vgl. oben S. 70ff.

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der Handlungshoheit der Gesellschaft" gesprochen hat, 214 was als Formulierung zudem den Vorteil hat, diese Rechtsposition nicht nur auf das Gesellschaftsvermögen zu begrenzen. Immerhin ist Konsequenz dieser Rechtsposition des einzelnen Gesellschafters auch seine grundsätzliche Haftung für die Schulden der Gesellschaft. 215 Etwas knapper kann man daher auch schlicht von der „Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand sprechen" 216 - eine Formulierung, die hier nicht zuletzt deswegen vorgezogen wird, weil sie gleichermaßen auf die Vermögens- wie auf die subjektsrechtlichen Theorien der Gesamthand paßt.217 Aus Sicht der subjektsrechtlichen Lehren handelt es sich bei dieser Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand dabei - wie in neuerer Zeit wiederum namentlich Flume zutreffend hervorgehoben hat - um das spezifisch personenrechtliche Element der Gesamthandsgesellschaft. 218 Denn daß mehrere Personen in bestimmter Hinsicht zusammen ein neues Rechtssubjekt bilden, läßt sich - obschon diesem neuen Rechtssubjekt keine eigene Personalität zukommt - nur in den Kategorien des Personenrechts verstehen. 219 Funktional geht es hingegen bei der Teilhabe jedes Gesellschafters an der Gesamthand nicht zuletzt um die dingliche Absicherung seines Anteils am Wert des Gesellschafts Vermögens. Denn die Teilhabe an der Gesamthand führt zumindest beim Bestehen einer Gesamtvertretung dazu, daß über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens nur dann verfügt werden kann, wenn alle Gesellschafter damit einverstanden sind, was zugleich eine umfassende dingliche Sicherung jedes einzelnen Gesellschafters bewirkt. 220 Eine Ausnahme gilt allerdings für Kommanditisten, da diese gem. § 170 HGB von der organschaftlichen Vertretung der KG gerade ausgeschlossen sind. Was die Handlungshoheit für die KG anbelangt, ist die Stellung 214

Flume , Personengesellschaft, § 10II., S. 133. Wie wenig sich in diesem Punkt die Lehre von der ungeteilten Gesamtberechtigung und die Lehre von Flume letztlich unterscheiden, wird nicht zuletzt daran deutlich, daß auch Huber als Vertreter der Lehre von der ungeteilten Gesamtberechtigung im gleichen Zusammenhang von der „Handlungsgemeinschaft der Gesellschafter" spricht, vgl. Huber, Vermögens-, Kapital-, und Gesellschaftsanteil, S. 30. 215 Flume , ZHR 136 (1972), 177 (201). 216 Zu beachten ist, daß der hier verwendete Begriff der „Teilhabe an der Gesamthand" nicht gleichbedeutend ist mit der „Teilhaberschaft" im Sinne der Arbeiten von Heinsheimer, Teilhaberschaft, S. 56 f., und Rokas, Teilhaberschaft an der OHG, S.22,23. Teilhaberschaft in diesem Sinne steht für „Gesellschaftsanteil" (so auchRokas, Teilhaberschaft an der OHG, S. 22 Fn. 28). „Teilhabe an der Gesamthand" meint aber, daß die Existenz des Gesamthandsvermögens darin begründet liegt, daß alle Glieder der Gesellschaft es in ihrer Gliedstellung als Gesamtheit tragen (so Heinsheimer, Teilhaberschaft, S. 22). Vgl. zum Verhältnis der Begriffe „Teilhaberschaft" und „Mitgliedschaft" im übrigen auch H aber sack, Mitgliedschaft, S. 29-31. 217 Vgl. zu der Eigenschaft der GbR als Rechtssubjekt oben S.56ff., 76ff. 218 Flume , Personengesellschaft, §4111., S.61; ders., ZHR 136 (1972), 177 (190). 219 Daß in Gesamthandsgemeinschaften Aspekte des Personenrechtes wirksam sind, ist mit unterschiedlicher Akzentsetzung auch von Ο. v. Gierke, Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S.353f., sowie von Sohm, Gegenstand, S.68, vertreten worden. 220 vgl Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 152; ebenso Wiedemann, Gesellschaftsrecht, §5 I.3.a), S.252.

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von Kommanditisten daher eine grundsätzlich andere als die von Komplementären. 221 Dennoch kann man auch bei ihnen auf Grund der grundsätzlich bestehenden Außenhaftung von einer Teilhabe an der Gesamthand sprechen. 222 Hingegen kann man in dem hier dargestellten Sinn nicht mehr von einer Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand sprechen, wenn man die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen ansieht. Denn mit der Verabsolutierung der Organisation gegenüber ihren Mitgliedern verträgt es sich eben gerade nicht, daß die Gesellschafter auch auf der Ebene der Gesellschaft als solcher eine eigene, originäre Rechtsposition inne haben.223 Wer deswegen mit der Eigenschaft der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen wirklich ernst machen will, muß die Stellung der Gesellschafter auf der Ebene der Gesellschaft derjenigen von bloßen Organmitgliedern gleichstellen - eine Auffassung, die zwar ersichtlich nicht derjenigen des Gesetzgebers entspricht (vgl. §714 BGB, §§ 125-128 HGB), die aber ebenso wie die Anerkennung der Fremdorganschaft bei Gesamthandsgesellschaften einer Verabsolutierung der Personengesellschaften gegenüber ihren Mitgliedern konsequent Rechnung tragen würde.

VI. Das Verhältnis zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand Hat in Gesamthandsgesellschaften ein Gesellschafter nicht nur eine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis inne, sondern hat er zudem gemeinsam mit seinen Mitgesellschaftern an der Gesamthand teil, so muß es zu den Kernfragen der Gesamthandsgesellschaft gehören, in welchem Verhältnis diese beiden Rechtspositionen zueinander stehen. In der Literatur lassen sich hierzu im wesentlichen drei Meinungen ausmachen. So steht die Lehre von der geteilten Mitberechtigung auf dem Standpunkt, daß es sich bei der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand um zwei im Grunde voneinander völlig unabhängige Rechtspositionen handelt, die rechtlich nur über die Vorschrift des §719 Abs. 1 BGB zusammengehalten werden. 224 221 Flume , Personengesellschaft, §4 II., S.59f.; vgl. auch Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 170, der ebenfalls auf die unterschiedliche Teilhabe von Komplementären und Kommanditisten an der Gesamthand hinweist und deswegen auch die Eigenschaft als Wertrecht bei Kommanditanteilen als geringer ausgeprägt ansieht als bei Komplementäranteilen. 222 Wegen der Einordnung der Kommanditistenhaftung vgl. unten S. 301. 223 Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 30; Wertenbruchi, Haftung von Gesellschaften, S. 177. 224 Vgl. zur Lehre von der geteilten Mitberechtigung oben S.59.

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1. Teil: Grundlegung

Die herrschende Meinung ist hingegen anderer Ansicht und sieht die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich als eine „Folge" bzw. einen „Ausfluß" seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis an. 225 Eine dritte, inzwischen überwiegend wieder aufgegebene Ansicht wird dadurch charakterisiert, daß sie eine rechtliche Differenzierung zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand soweit wie möglich überhaupt vermeiden will und dies mit der Einheitlichkeit der Gesellschafterstellung begründet. 226 Vertreten wurde diese Ansicht bis vor einiger Zeit vor allem im Zusammenhang mit der Vererbung von Gesellschaftsanteilen, indem von der Nichtanwendbarkeit erbrechtlicher Regeln auf die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand (Vertretung der Gesellschaft, Haftung für die Gesellschaftsschulden) unmittelbar darauf geschlossen wurde, daß auch der Gesellschaftsanteil als solcher nicht in den Nachlaß fallen könne.227 Zum Nachlaß sollten dieser Ansicht zufolge vielmehr nur die Vermögensansprüche i. S. v. § 717 S. 2 BGB gehören. 228

1. Die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seine Teilhabe an der Gesamthand als zu unterscheidende Rechtspositionen Für eine Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand gilt es zunächst zu klären, ob die Einheit der Gesellschafterstellung nicht überhaupt einer rechtlichen Differenzierung zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand entgegensteht. Immerhin ist diese Ansicht in der gesellschaftsrechtlichen Literatur bis vor nicht allzu langer Zeit in erheblichem Maße im Zusammenhang mit der Vererbung von Gesellschaftsanteilen vertreten worden. Indes ist diese Ansicht inzwischen völlig zu Recht wieder aufgegeben worden. So spricht aus dogmatischer Sicht gegen sie vor allem die strukturelle Ungleichheit bei225 So bereits RG, Beschl. v.23.5.1908, Rep. V. 70/08, RGZ 68,410 (413): Veränderung auf der Ebene der Gesamthand „immer nur Folge anderer Rechtsvorgänge (Erwerb oder Verlust der Mitgliedschaft...)"; ebenso auch Β FH, Urt. v. 14.6.1978, HR 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529); in der Literatur: Sohm, Gegenstand, S. 71 f.; Larenz, JherJB 83 (1933), 108 (163-165); Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 117-124; Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 30 f. 226 So insbesondere Liebisch, ZHR 116 (1954), 128 (137 f.). 227 Vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48 (53). 228 So BGH, Urt. v. 30.4.1984, II ZR 293/83, BGHZ 91,132 (136f.); BGH, Urt. v. 30.3.1967, II ZR 102/65, BGHZ 47, 293 (296); BGH, Urt. v. 25.5.1987, I I Z R 195/86, BB 1987, 1555 (1556); so grundsätzlich auch BGH, Urt. v. 25.2.1985, II ZR 130/84, NJW 1985,1953 (1954). In der Literatur insbesondere Ulmer, FS Schilling, 1973, S.79 (87-95); Ulmer, NJW 1984, 1496 (1500-1502). Ursprünglich sollten sogar die übertragbaren Vermögensrechte dem Nachlaß entzogen sein, vgl. RG, Urt. v. 4.3.1943, II 113/42, RGZ 170, 392 (395) (für die OHG).

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der Rechtspositionen. Denn während es sich bei der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis im wesentlichen nur um eine relative, d. h. nur gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern bedeutsame Rechtsposition handelt, weist die Teilhabe an der Gesamthand unübersehbar absoluten, also gegenüber jedermann bedeutsamen Charakter auf. Genau dies läßt aber eine klare Unterscheidung beider Rechtspositionen geraten sein, 229 die sich im übrigen auch im positiven Recht in vielerlei Hinsicht zeigt. So ist etwa die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis gerade wegen ihrer grundsätzlich nur relativen Bedeutung prinzipiell dispositiver Natur, während die Stellung, die ein Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand einnimmt, auf Grund ihrer grundsätzlich absoluten Wirkung zumindest im Ausgangspunkt zwingendem Recht unterliegt. 230 Allein dies macht es aber erforderlich, beide Aspekte rechtlich zu unterscheiden. 231 In praktischer Hinsicht tritt hinzu, daß beide Rechtspositionen unterschiedliche Funktionen erfüllen. Denn während es sich bei der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand funktional um den Aspekt der Steuerung und der Verantwortung für die Gesellschaft handelt,232 besteht die Funktion der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis nicht zuletzt darin, über die einzelnen Vermögensansprüche dem jeweiligen Gesellschafter seinen Anteil an dem Wert des Gesellschaftsvermögens zu vermitteln. Beide Rechtspositionen unterliegen damit aber unterschiedlichen Kalkülen, so daß es sinnvoll ist, sie als zwar miteinander verknüpfte, dennoch aber zu unterscheidende Rechtspositionen zu betrachten. Sichtbar wird die Notwendigkeit zu einer solchen Differenzierung besonders im Erbfalle. Denn für diesen hat der BGH zu Recht festgestellt, daß der Gesellschaftsanteil als maßgeblicher Vermögensgegenstand dem Nachlaß schon wegen der Interessen der Nachlaßgläubiger ebensowenig entzogen sein könne 233 wie die Anwendung erbrechtlicher Regeln auf die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand und damit eine erbrechtlich beschränkbare Haftung für die Gesellschaftsschulden aus gesellschaftsrechtlichen Gründen in Betracht kommen könne. 234 Genau dies bedingt es aber anzuerkennen, daß die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis anderen Rechtsregeln unterliegt als seine Teilhabe an der Gesamthand. 229 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß es sich bei der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand im Rahmen der Sozialverhältnisse in der Gesellschaft selbst um eine Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handele. Denn der Gesellschafter steht gerade auch im Rahmen des Sozialverhältnisses nicht mit sich selbst in einem Rechtsverhältnis, sondern mit der ganzen Gesamthand, die insofern, auch wenn der Gesellschafter an ihr teilhat, von ihm zu unterscheiden ist. 230 Vgl. zu der zwingenden Wirkung des Prinzips der Selbstorganschaft oben S. 70. 231 So auch Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S.35. 232 Vgl. oben S. 72. 233 BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVa ZR 155/84, BGHZ 98,48 (53-57). 234 So schon RG, Urt. v. 14.5.1886, Rep.II 523/85, RGZ 16, 16 (57-60); ferner auch BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVa ZR 155/84, BGHZ 98,48 (52); Flume , ZHR 155 (1991), 501 (509).

6 Lamprecht

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2. Die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis als Vermittlung seiner Teilhabe an der Gesamthand Sind die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seine Teilhabe an der Gesamthand als Rechtspositionen zu unterscheiden, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis beide Positionen zueinander stehen. Wie eingangs erwähnt beantwortet die Theorie der geteilten Mitberechtigung diese Frage in dem Sinne, daß die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seine Teilhabe an der Gesamthand grundsätzlich voneinander unabhängige Rechtspositionen sind, die lediglich durch die Vorschrift des § 719 Abs. 1 BGB zusammengehalten werden. Praktische Konsequenz dieser Ansicht ist es, daß ein Gesellschafter, der über seine Gesellschafterstellung verfügt, zugleich immer auch teilweise über die Gegenstände des Gesamthandsvermögens verfügt, was aber gleich eine Reihe von praktischen und theoretischen Problemen induziert, zu denen insbesondere die Frage nach der Formbedürftigkeit einer solchen Verfügung gehört. Sieht man nämlich in der Verfügung über die Gesellschafterstellung zugleich eine teilweise Verfügung über die zum Gesamthandsvermögen gehörenden Gegenstände, so muß man im Grunde zur Anwendbarkeit der entsprechenden Formvorschriften wie zum Beispiel §925 Abs. 1 BGB oder § 15 Abs. 3 GmbHG gelangen. Genau dies entspricht aber nicht dem Gesetz, das in §738 Abs. 1 S. 1 BGB regelt, daß schon das formfrei mögliche Ausscheiden aus einer Gesellschaft unmittelbar zu entsprechenden Änderungen hinsichtlich der Rechtslage an der Gesamthand führt, was mit der Anwendung von Formvorschriften schlicht unvereinbar ist. 235 Gerade die Problematik der Formbedürftigkeit von Verfügungen über die Gesellschafterstellung zeigt also, daß es sich bei der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand nicht um zwei prinzipiell gleichrangige Rechtspositionen handelt, sondern daß schon von Gesetzes wegen die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich als Folge seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis konzipiert ist. Der ganz herrschenden Meinung, die diesen Zusammenhang in unterschiedlichen Formulierungen immer wieder betont hat, ist daher uneingeschränkt zuzustimmen. Daß die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich eine Folge seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis darstellt, weist im übrigen auch auf einen bedeutsamen Unterschied zwischen der Gesamthandsgesellschaft und der Bruchteilsgemeinschaft hin. 236 Denn während bei der Gesamthandsgesell235

So, obschon die Lehre von der geteilten Mitberechtigung teilend, auch Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 97-104. 236 Für die auf Flume zurückgehende Theorie der Gesamthand liegt der kategoriale Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaft und Bruchteilsgemeinschaft freilich darin, daß nur die Gesamthandsgesellschaft ein eigenes Rechtssubjekt darstellt, vgl. Flume , Personengesellschaft, § 8, S. 112. Auch nach dieser Ansicht ist es aber nicht ausgeschlossen, weitere Unterschiede zwischen der Bruchteilsgemeinschaft und der Gesamthandsgesellschaft auszumachen.

§ 5 Grundlagen im Recht der Personengesellschaften

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schaft das gesellschaftliche Rechtsverhältnis die Teilhabe an der Gesamthand vermittelt, verhalten sich bei der Bruchteilsgemeinschaft die Dinge genau umgekehrt. Hier führt nämlich nicht ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten dazu, daß diese an einer Vermögensmasse teilhaben, sondern die vermögensrechtliche Zuordnung eines Gegenstandes zu mehreren Personen führt umgekehrt dazu, daß zwischen diesen Beteiligten kraft Gesetzes Rechtsverhältnisse entstehen.237 Folge ist daher, daß für eine Veränderung der Beteiligungsverhältnisse an einer Bruchteilsgemeinschaft die Formvorschriften eingehalten werden müssen, die für den im gemeinsamen Vermögen gehaltenen Gegenstand gelten.238 Hält man die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich für eine Folge seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, so ist zumindest bei der GbR schließlich die Umwandlung einer Innen- in eine Gesamthandsgesellschaft und umgekehrt zuzulassen.239 Von vermögensrechtlicher Seite ist diese Schlußfolgerung denn auch gezogen worden 240 und auch Flume scheint dieser Ansicht nicht gänzlich abgeneigt zu sein. Immerhin hält auch er es für möglich, daß eine GbR von ihren Gesellschaftern teils als Innen- und teils aber auch als Gesamthandsgesellschaft konstituiert wird. 241

VII. Die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses bei Gesamthandsgesellschaften Die voranstehenden Überlegungen zur Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand erlauben es, auch zur Struktur der Gesamthandsgesellschaften Stellung zu nehmen. Die Struktur mehrgliedriger reiner Innengesellschaften konnte dabei schon oben folgendermaßen wiedergegeben werden: 242 Für die Gesamthandsgesellschaft ist diese Skizze nun um die Gesamthand als Gruppe zu ergänzen, die anerkanntermaßen zu jedem Gesellschafter in einer Sozialbeziehung steht. Anschaulich läßt sich dies am besten darstellen, wenn man die zweidimensionale Abbildung des Innenverhältnisses der Gesellschaft für die Abbildung der Struktur der Gesamthandsgesellschaft um eine dritte Dimension ergänzt. 237

Hieraufhaben insbesondere Sohm, Gegenstand, S.71 f., sowie Larenz, JherJB 83 (1933), 108 (163-165), nachdrücklich hingewiesen. 238 K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §747 Rn. 16. 239 So auch BGH, Urt. v. 24.10.1974, II ZR 146/72, WM 1975,268 (269). In der Rechtsprechung ist eine solche Umwandlung ferner in jüngerer Zeit vom OLG Köln, Urt. v. 29.5.1995,19 U 83/94, W M 1995,1881 (1882), erwogen und nur wegen der konkreten Umstände des zu entscheidenden Sachverhalts abgelehnt worden. 240 Geiler, in: Düringer/Hachenburg, HGB, 3. Aufl., Bd. II.l., Allg. Einl. zu § 105ff. Anm.323; vgl. aber auch RG; Urt. v.29.10.1942, II 47/42, RGZ 170,98 (105). 241 Flume , Personengesellschaft, § 1 III., S. 7; a. A. aber K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 43 II. 3. b), S.1286. 242 Vgl. oben S. 39. 6*

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1. Teil: Grundlegung

Beachtet man schließlich, daß die Gesellschaft nur in den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit existiert, ergibt sich folgender Aufbau, wobei jede Linie wiederum die Verpflichtung repräsentiert, den gemeinsamen Gesellschaftszweck zu fördern:

D

Schaubild 2: Die Rechtsverhältnisse einer mehrgliedrigen Gesellschaft auf der Ebene des Individualverhältnisses

A, B, C, D und E als Gesamthänder

Ebene der Gesamthand

Ebene des C gesellschaftlichen Individualverhältnis

Schaubild 3: Die Rechtsverhältnisse in einer Gesamthandsgesellschaft

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut Die vorangegangene Klärung allgemeiner Grundlagen ermöglicht es, nun auch zu dem hier besonders interessierenden Rechtsinstitut des Personengesellschaftsanteils Stellung zu nehmen.243

A. Der Begriff des Personengesellschaftsanteils I. Meinungsstand BGB, HGB und PartGG kennen weder den Begriff des „Gesellschaftsanteils" noch den etwas genaueren Begriff des „Personengesellschaftsanteils". Für eine Begriffsbestimmung ist daher im wesentlichen auf die Verwendung des Terminus in Rechtsprechung und Literatur zurückzugreifen. 1. Meinungsstand in der Rechtsprechung Auch in der Rechtsprechung des BGH findet sich keine ausdrückliche, einheitlich durchgehaltene Definition des Personengesellschaftsanteils. Allerdings ist der Begriff des Gesellschaftsanteils 244 seit Beginn der Rechtsprechung des BGH in einer Vielzahl, zum Teil grundlegender Entscheidungen verwendet worden, so daß die Gesamtschau der einschlägigen Entscheidungen dennoch ein recht deutliches Bild von dem vermittelt, was der BGH unter dem Begriff des „Personengesellschaftsanteils" versteht. 245 Dabei betreffen die Entscheidungen, in denen sich der BGH um eine rechtliche Einordnung des Personengesellschaftsanteils bemüht hat, überwiegend den derivativen Erwerb der Gesellschafterstellung kraft Erbfolge oder kraft Rechtsgeschäfts. 246 Wenn hier der Personengesellschaftsanteil also als das verstanden worden ist, was einer Person die Stellung als Gesellschafter verschafft, 247 so stimmt dies folglich mit dem Punkt überein, von dem die Rechtsprechung zum Gesellschaftsanteil ihren Ausgang genommen hat. Im einzelnen läßt sich die Entwicklung der Rechtsprechung zum Personengesellschaftsanteil folgendermaßen skizzieren: Schon in seinen Urteilen vom 10.11.1951 und vom 28.4.1954 hat der BGH den Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Gesellschafterstellung als 243 Da für die Mitgliedschaft in Gesellschaften anerkannt ist, daß es sich bei ihr um ein eigenes Rechtsinstitut handelt (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 191.2., S. 548), hat gleiches auch für den synonymen Begriff des Personengesellschaftsanteils zu gelten. 244 Der BGH verwendet regelmäßig den Begriff „Gesellschaftsanteil" statt des etwas umständlicheren Terminus „Personengesellschaftsanteil". 245 Ebenso Habersack, Mitgliedschaft, S. 34, 40. 246 Habersack, Mitgliedschaft, S. 34. 247 Vgl. oben S.25.

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1. Teil: Grundlegung

„Gesellschaftsanteil" bezeichnet248 und diesen weitgehend mit der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis identifiziert. 249 Fortgesetzt wurde diese Rechtsprechung im Urteil des BGH vom 22.11.1956. In dieser Entscheidung führte der BGH aus, daß durch die Nachfolgeklausel der Gesellschaftsanteil in dem Sinne vererblich gestellt werde, daß entgegen der gesetzlichen Regel der Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht mehr auflöse. 250 Und noch deutlicher tritt der Zusammenhang zwischen dem Gesellschaftsanteil und der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis in der Entscheidung vom 8.11.1965 zu Tage. Hier spricht nämlich der BGH im Zusammenhang mit der Übertragung des Gesellschaftsanteils ausdrücklich davon, daß „der Erwerber als neue Vertragspartei an die Stelle des bisherigen Vertragspartners" eintrete. 251 Von einer erbrechtlichen „Nachfolge in den Gesellschaftsanteil" hat der BGH ferner auch in seinem grundlegenden Urteil vom 10.2.1977 gesprochen und hat dabei den Gesellschaftsanteil als Teil des Vermögens des Erblassers angesehen.252 Offensichtlich synonym mit dem Begriff des Gesellschaftsanteils verwendet der BGH nun auch den Begriff der Mitgliedschaft, die der BGH als „Rechtsposition" bzw. als „ »Bündel· von Rechten und Pflichten" des Gesellschafters ansieht.253 Schon zuvor hatte der BGH die Begriffe „Gesellschaftsanteil" und „Mitgliedschaftsrecht" gleichgestellt und von ihnen als dem Inbegriff aller derjenigen Rechtsbeziehungen gesprochen, die einem Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft, zu deren Vermögen sowie zu den Mitgesellschaftern zukommen.254 Eine ausdrückliche Gleichstellung von „Mitgliedschaft" und „Gesellschaftsanteil" erfolgte schließlich im Urteil vom 29.6.1981, in dem gleichermaßen der Gesellschaftsanteil wie auch die Mitgliedschaft mit der Stellung identifiziert wurden, die der Gesellschafter in der Gesellschaft einnimmt. 255 Äußerungen zu dem, was unter dem Begriff des „Gesellschaftsanteils" zu verstehen ist, finden sich schließlich in der Rechtsprechung des BGH zu der Frage, was. hinsichtlich der Personengesellschaftsbeteiligung im einzelnen als Pfändungsgegenstand anzusehen ist. § 859 Abs. 1 S. 1 ZPO spricht insofern vom dem „Anteil des 248 BGH, Urt. v. 10.11.1951, I I Z R 111/50, BGHZ 3, 354(356); BGH, Urt. v.28.4.1954, II ZR 8/53, BGHZ 13,179 (179). 249 BGH, Urt. v.28.4.1954, II ZR 8/53, BGHZ 13,179 (184), spricht im Zusammenhang mit der Übertragung der Gesellschafterstellung ausdrücklich von einer Abänderung des Gesellschaftsvertrags. 250 BGH, Urt. v.22.11.1956, II ZR 222/55, BGHZ 22,186 (191). Nach § 131 HGB a.F. wurden Personenhandelsgesellschaften durch den Tod eines Gesellschafters noch aufgelöst. 251 BGH, Urt. v. 8.11.1965, I I Z R 223/64, BGHZ 44, 229 (231); ähnlich BGH, Urt. v.29.7.1981, I I Z R 142/80, BGHZ 81, 82 (84). 252 BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (229). 253 BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (231 f.). 254 BGH, Urt. v. 10.7.1975, I I Z R 154/72, BGHZ 65, 79 (82); so auch schon BGH, Urt. v. 8.12.1971, VIII ZR 113/70, BB 1972, 10 (11). 255 BGH, Urt. v. 29.7.1981, II ZR 142/80, BGHZ 81, 82 (84).

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen. Dies hatte schon der VIII. Zivilsenat mit der Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters gleichgesetzt und folglich den Gesellschaftsanteil als solchen als Gegenstand der Pfändung angesehen.256 Dies entspricht nach einer zunächst abweichenden Rechtsprechung nunmehr auch der Ansicht des II. BGH-Senats.257 Die Rechtsprechung des BGH hat schließlich der Vla-Senat versucht, in einer Formulierung zusammenzufassen. Unter Berufung nicht zuletzt auf das Urteil des II. Senats vom 10.7.1975 hat er den Gesellschaftsanteil als den Inbegriff aller Rechtsbeziehungen definiert, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zu der Gesellschaft, zu deren Vermögen sowie zu den übrigen Gesellschaftern zukommen.258 Der Gesellschaftsanteil wird also wiederum im wesentlichen mit der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis gleichgesetzt. Nach hier vertretener Ansicht spiegelt diese Formulierung dabei sehr genau die vorangegangene Rechtsprechung des BGH wider, 259 und sie wird im folgenden deswegen auch verwendet, wenn die Auffassung des BGH zum Begriff des Gesellschaftsanteils kurz wiedergegeben werden soll. Zu erwähnen ist schließlich, daß der BGH keinen Anstand daran nimmt, in der dargelegten Bedeutung auch bei Innengesellschaften von Mitgliedschaften und Gesellschaftsanteilen zu sprechen. 260 2. Meinungsstand in der herrschenden Lehre In der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Literatur wird das von der Rechtsprechung geprägte Verständnis des Gesellschaftsanteils grundsätzlich geteilt. So beschreibt Hopt den Gesellschaftsanteil als die Gesamtheit der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis, in dem der Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen enthalten sei. 261 Und nach Ulmer verkörpert der Gesellschaftsanteil dreierlei: 1. die Vertragsposition des Gesellschafters mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten gegenüber den Vertragspartnern, 2. die Mitgliedschaftsrechte und -pflichten des Gesellschafters gegenüber der Gesamt256

BGH, Urt. v. 8.12.1971, VIII ZR 113/70, BB 1972, 10(11). BGH, Urt. v. 5.12.1991, IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222 (229). Zuvor hatte der II. Senat in seinem Urteil vom 21.4.1986, II ZR 198/85, BGHZ 97, 392 (394), unter Berufung auf Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 2. Aufl., §725 Rn.7, die Auffassung vertreten, daß als Pfändungsgegenstand lediglich „das Wertrecht" anzusehen sei, „das die zum Gesellschaftsanteil gehörenden Vermögensrechte" repräsentiere. Diese Auffassung ist inzwischen auch von Ulmer ausdrücklich aufgegeben worden, vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §725 Rn.7 Fn. 16. 258 BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVa ZR 155/84, BGHZ 98,48 (50). 259 Ebenso Habersack, Mitgliedschaft, S.39ff. 260 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 24.2.1969, I I Z R 123/67, BGHZ 51, 350 (353); BGH, Urt. v. 14.11.1994, I I Z R 160/93, ZIP 1995, 738 (742); BGH, Urt. v. 10.10.1994, I I Z R 32/94, BGHZ 127, 176 (184f.); BGH, Urt. v. 14.7.1997, II ZR 122/96, ZEV 1997,416 (416). 261 Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 124 Rn. 16. 257

1. Teil: Grundlegung

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hand sowie 3. die mit dem Anteil untrennbar verbundene, nicht selbständig übertragbare Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen. 262 Weitgehende Übereinstimmung mit der Rechtsprechung herrscht in der allgemeinen juristischen Literatur schließlich auch insoweit, als die Begriffe „Gesellschaftsanteil" und „Mitgliedschaft" grundsätzlich synonym gebraucht werden. 263 Allerdings findet hierdurch auch eine gewisse Aufweichung des Verständnisses statt, denn unter dem Begriff der „Mitgliedschaft" werden in der juristischen Literatur zum Teil ganz unterschiedliche Dinge verstanden. So wird unter „Mitgliedschaft" zwar teilweise ebenfalls der Inbegriff aller Rechtsbeziehungen verstanden, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschafts Verhältnis zukommen,264 teilweise wird aber auch das Gesellschaftsverhältnis als solches als „Mitgliedschaft" bezeichnet265 und in noch anderer Verwendung wird unter der Mitgliedschaft schlicht der Status, Gesellschafter zu sein, verstanden. 266 Insgesamt ist aber auch für die herrschende Lehre zu konstatieren, daß diese unterschiedlichen Verständnisse der Mitgliedschaft nichts daran ändern können, daß man unter dem Gesellschaftsanteil den Inbegriff aller Rechtsbeziehungen versteht, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen, und daß man den Gesellschaftsanteil daher im Kern für die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis hält. Dies gilt im übrigen wiederum auch für Innengesellschaften, bei denen auch die Literatur davon spricht, daß den einzelnen Gesellschaftern Gesellschaftsanteile zustehen.267 3. Die abweichenden Meinungen von Bippus und Söring Völlig einhellig ist das Verständnis des Gesellschaftsanteils in der Literatur allerdings nicht. Vielmehr finden sich in der Literatur vereinzelt auch Äußerungen, denen zufolge die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis - und damit der Gesellschaftsanteil - nur eine Folgeerscheinung einer von diesem Rechtsverhältnis losgelöst gedachten Mitgliedschaft sein soll. Besonders nachdrücklich hat sich in diesem Sinne etwa Bippus geäußert, die für sich zudem in Anspruch nimmt, auf Grund ihres abweichenden Verständnisses eine „klar struktu262

Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 126. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §47 III. l.a), S. 1375; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 151; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S.76; Habersack, Mitgliedschaft, S. 34-42 passim. Zu abweichenden Meinungen vgl. sogleich S.88ff. 264 BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVaZR 155/84, BGHZ 98, 48 (50); BGH, Urt. v. 10.7.1975, II ZR 154/72, BGHZ 65,79 (82); ähnlich BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68,225 (232); Ulmer, FS Schilling, 1973, S.79 (83). 265 So etwa bei v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 38, S. 542. 266 Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23); in diesem Sinne auch Joussen, DB 1992,1173 (1174). 267 So z.B. Bezzenberger, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, StG, §24 Rn. 1, §25Rn. 1,2; Blaurock, HdB stille Gesellschaft, 5. Aufl., Rn.519 (stille Beteiligung als „Mitgliedschaft" des stillen Gesellschafters); a. A. aber insbesondere Habersack, Mitgliedschaft, S. 18f., 101-103. 263

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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rierte, gleichmäßige und logisch mit dem System verknüpfte" Lösung des Problems der mehrfachen Beteiligung anbieten zu können. Angesichts dieser Selbsteinschätzung sollen ihre Vorstellungen von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil im folgenden auch nicht durch fremde Federn verdunkelt werden. Wörtlich liest man bei Bippus daher: „In der Praxis und in der Literatur werden die Begriffe ,Mitgliedschaft' und »Gesellschaftsbeteiligung4 bzw. ,-anteir zwar gemeinhin als identische Begriffe verwendet, sie sind aber zu differenzieren. Mitgliedschaft steht für den Status, Teil, »Mitglied4 eines Ganzen, eines Verbandes als rechtlich organisierte Gruppe zu sein, während die Begriffe ,Gesellschaftsbeteiligung4 und »Gesellschaftsanteil4 die (gesellschaftsinternen) Folgewirkungen des Status bezeichnen. »Mitgliedschaft4 ist damit konkret im Außenverhältnis, weil für außenstehende Dritte konkretisiert wird, daß ein Mitglied ein Teil eines ganz bestimmten Verbandes ist, wobei bei ungleichartigen Mitgliedschaften innerhalb eines Verbandes auch feststeht, ob ein Mitglied persönlich unbeschränkt oder nur auf die Einlage beschränkt haftet. »Mitgliedschaft4 bleibt aber noch abstrakt im Innenverhältnis, weil lediglich als Rechtsgrundlage die Teilhabe an den mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten festgelegt wird, die dem Mitglied nicht entziehbar sein sollen. Die Begriffe ,Gesellschaftsbeteiligung4 bzw. »Gesellschaftsanteil4 konkretisieren dann die Rechte und Pflichten des Mitglieds im Innenverhältnis, d. h. gegenüber den anderen Mitgliedern, wobei im einzelnen ein mitgliedschaftliches Recht oder eine mitgliedschaftliche Pflichtenstellung inhaltlich zu bestimmen ist. 44268

In eine ähnliche Richtung weisen auch die Überlegungen von Söring. Denn auch Söring kommt zu dem Ergebnis: „Die Gesellschafterstellung fließt somit aus dem Recht, nicht das Recht aus der Stellung als Vertragspartei." 269 Dabei ist unter Recht in diesem Zusammenhang bei Söring wiederum die Mitgliedschaft zu verstehen, so daß sich im Grunde derselbe Zusammenhang wie bei Bippus ergibt, nämlich daß die Mitgliedschaft eines Gesellschafters etwas anderes ist als seine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und daß sich diese Stellung erst aus der - wie auch immer anders verstandenen - Mitgliedschaft des Gesellschafters ergibt. Schließlich finden sich auch im allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Schrifttum einige Stellen, die sich im Sinne eines solchen Verhältnisses verstehen lassen. So liest man etwa bei Flume: „Man kann auch die Zugehörigkeit zur Gruppe allein als Mitgliedschaft bezeichnen, indem man die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander und der einzelnen Gesellschafter zur Gesellschaft nur als Folgerungen der Mitgliedschaft versteht." 270 Und Karsten Schmidt führt zur Mitgliedschaft unter anderem aus: „Mitgliedschaft ist zuallererst Teilhabe an einem Verband und hieraus resultiert sowohl das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis - eine Dauerrechtsbeziehung - als auch die subjektivrechtliche Position des Mitglieds." 271 Indes ist beim Le268 269 27 0 27 1

Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23), Kursivsatz von Bippus. Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122, ähnlich ders. y Mehrfachbeteiligung, S. 127. Flume , Personengesellschaft, §9, S. 126. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19 I.3.a), S.549.

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1. Teil: Grundlegung

sen dieser Stellen zu berücksichtigen, daß sich an anderen Stellen Flume und Karsten Schmidt wieder im Sinne der herrschenden Meinung äußern, 272 so daß die Bedeutung dieser einzelnen Stellen nicht überbewertet werden darf. Auch sonst ist in der gesellschaftlichsrechtlichen Literatur die Tendenz zu erkennen, zunächst allgemein - gleichsam soziologisch - die Mitgliedschaft als die Stellung einer Person infolge ihrer Zugehörigkeit zu einem Verband zu kennzeichnen und sie erst dann dogmatisch näher einzuordnen. 273 Bei dieser Einordnung rückt dann wieder das gesellschaftliche Rechtsverhältnis und die Stellung des Gesellschafters in ihm in den Vordergrund der Betrachtung. 274

II. Das gesellschaftliche Rechtsverhältnis als Ausgangspunkt für die nähere Bestimmung des Personengesellschaftsanteils Ausgangspunkt für die nähere Bestimmung des Personengesellschaftsanteils muß die Frage sein, inwieweit der Mindermeinung von Bippus und Söring zu folgen ist, daß es sich bei der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis nur um eine Folgewirkung seiner Mitgliedschaft handele. Dabei ist vorauszusetzen, daß diese Mindermeinung überhaupt nur dann Sinn bereitet, wenn man sachlich zwischen beiden Rechtspositionen unterscheidet. Denn fallen beide in eins, kann man sinnvollerweise nicht mehr davon sprechen, daß das eine aus dem anderen folge. Indes kann der von Bippus und Söring vorgeschlagenen Mindermeinung gleich aus mehreren Überlegungen nicht gefolgt werden. So spricht gegen die von Bippus vorgenommene Unterscheidung der Begriffe Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil schon, daß beide Begriffe - wie Bippus selbst konzediert - „in Praxis und Literatur" gemeinhin synonym verwendet werden, 275 wobei hinzuzufügen ist, daß dies nicht nur für Praxis und Literatur, sondern ausdrücklich auch für den Gesetzgeber gilt. Denn wenn § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG formuliert: „Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragen27 2 Flume , Personengesellschaft, §9, S. 126 (selbe Seite); Κ . Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 1.1. a), S.1305. 273 So besonders deutlich bei Lutter, AcP 180 (1980), 82 (86ff., 97 ff.); so möglicherweise auch bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19 1.3. a), S. 549. 274 So etwa bei Lutter, AcP 180 (1980), 82 (97-99). Daß es sich bei der Mitgliedschaft jedenfalls auch um die Stellung des Gesellschafters als Partei des gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handelt, hält Habersack, Mitgliedschaft, S. 62, bei dem derzeitigen Diskussionsstand für unstreitig. 27 5 Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23). Bippus beruft sich hinsichtlich der Möglichkeit, zwischen Gesellschaftsanteil und Mitgliedschaft zu unterscheiden, auf K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., §461.1., S. 1077, der dieser Rezeption selbst aber offensichtlich zurückhaltend gegenübersteht, vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 I.2.b), S. 1308 Fn. 16f.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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den Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter," so ergibt sich hieraus mit Deutlichkeit, daß der Gesetzgeber offensichtlich (Gesellschafts-)Anteil und Mitgliedschaft als synonyme Bezeichnung für das gleiche Rechtsinstitut ansieht und eine Unterscheidung allein deswegen vornimmt, weil bei einigen Verbänden eher von Gesellschaftsanteilen, bei anderen aber eher von Mitgliedschaften gesprochen wird. Angesichts der für das Personengesellschaftsrecht ohnehin zu konstatierenden terminologischen Unsicherheiten erscheint es deswegen wenig sinnvoll, auch noch von dieser gesetzgeberischen Vorgabe abzuweichen und mit Bippus Gesellschaftsanteil und Mitgliedschaft als grundsätzlich unterschiedliche Erscheinungen aufzufassen. 276 Dies gilt dabei um so mehr, als die Überlegungen von Bippus auch in der Sache nicht überzeugen. So ist es zwar sicherlich möglich, Mitgliedschaft in dem Sinne eines Status zu verstehen, 277 dies kann aber keinesfalls dazu führen, den Gesellschaftsanteil nur noch als interne Folge dieses im Außenverhältnis „konkreten" Status anzusehen.278 Denn es ist doch nicht so, daß der Status als Gesellschafter den Gesellschaftsanteil verschafft, sondern man ist Gesellschafter, weil man einen Gesellschaftsanteil besitzt und deswegen zur Förderung des Gesellschaftszwecks verpflichtet ist. Ein Blick auf das Kapitalgesellschaftsrecht bestätigt dies: Nicht der Status als Aktionär verschafft einem eine Aktie, sondern man ist Aktionär, weil man eine Aktie besitzt. Alles andere läßt sich offensichtlich auch nur noch mit Schwierigkeiten formulieren, wie sich bei ruhiger Lektüre des Satzes von Bippus offenbart: „ Mitgliedschaft 4 bleibt aber noch abstrakt im Innenverhältnis, weil lediglich als Rechtsgrundlage die Teilhabe an den mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten festgelegt wird, die dem Mitglied nicht entziehbar sein sollen." 279 Und was soll es schon heißen, daß der Gesellschaftsanteil „dann die Rechte und Pflichten des Mitglieds im Innenverhältnis, d. h. gegenüber den anderen Mitgliedern" konkretisiert, „wobei im einzelnen ein mitgliedschaftliches Recht oder eine mitgliedschaftliche Pflichtenstellung inhaltlich zu bestimmen ist."? 280 Es ist schlechterdings nicht so, daß eine Person erst abstrakt im Außenverhältnis Mitglied einer Gesellschaft wird und „dann" - von wem auch immer - ihre mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten konkretisiert werden. Vielmehr sind diese Rechte und Pflichten von Anfang an im Gesellschaftsvertrag hinreichend bestimmt niedergelegt, und indem jemand Partei dieses Vertrages wird, erlangt er diese Rechte und Pflichten und somit auch den Status als Gesellschafter. 276

Kritisch zu den Überlegungen von Bippus auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (644); Baumann, BB 1998,225 (230); den Überlegungen aber weitgehend folgend Dörrie, GmbHR 1996, 245 (255). 277 Zu dieser Möglichkeit vgl. sogleich S.92. 278 So aber Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23). 27 9 Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23). 280 So aber Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23).

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1. Teil: Grundlegung

Ähnliche Einwände treffen auch die Meinung von Söring, wenn er die Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis nur als Folgewirkung einer als subjektives Recht verstandenen Mitgliedschaft auffaßt. 281 Denn insoweit ist daran zu erinnern, daß es kein subjektives Recht ohne entsprechendes Rechtsverhältnis gibt, 282 so daß sich wiederum die Frage stellt, was die Mitgliedschaft sein soll, wenn nicht die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis. Gerade hierauf gibt Söring aber keine Antwort - und zwar nicht ohne Grund. Denn Gesellschaft und Mitgliedschaft werden gerade durch das gesellschaftliche Rechtsverhältnis konstituiert, so daß eine von dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis losgelöste Mitgliedschaft auch zwangsläufig zu einem juristischen Mysterium werden muß, über das sich nur orakeln oder aber wie Söring schweigen läßt. Nicht umsonst wird daher auch in der Literatur immer wieder betont, daß Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil zwar unter Umständen als subjektive Rechte zu behandeln sind, daß dies aber keinesfalls in einen Gegensatz dazu gebracht werden darf, daß es sich bei beiden zugleich und zuvörderst um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handelt.283 An dieser wesentlichen Erkenntnis der rechtswissenschaftlichen Literatur soll daher auch im folgenden festgehalten und damit das gesellschaftliche Rechtsverhältnis zum Ausgangspunkt für die Bestimmung des Gesellschaftsanteils genommen werden.

III. Die Unterscheidung zwischen einer Mitgliedschaft i. e. S. und einer Mitgliedschaft i. w. S. Die Ablehnung der Überlegungen von Söring und Bippus beantwortet allerdings noch nicht positiv, in welchem Verhältnis die Begriffe „Gesellschaftsanteil" und „Mitgliedschaft" zueinander stehen. Klarheit bringt insoweit nur die Erkenntnis, daß der Begriff der „Mitgliedschaft" in einem doppelten, nämlich in einem weiten und einem engeren Sinne gebraucht wird, wie sich insbesondere im Kapitalgesellschaftsrecht zeigt. So steht im Kapitalgesellschaftsrecht „Mitgliedschaft" in der Tat zum Teil für den Inbegriff aller Rechtsbeziehungen, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen. In diesem Sinne wird etwa von Mitgliedschaft gesprochen, wenn die Gesamtstellung bezeichnet werden soll, die ein Gesellschafter in einer Gesellschaft inne hat. Zugleich wird im Kapitalgesellschaftsrecht aber auch die einzelne Aktie bzw. der einzelne GmbH-Anteil als Mitgliedschaft bezeichnet,284 was aber mit dem eben ge281

Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122. v. Tuhr, BGB AT, Bd. I, § 5 II., S. 125 f.; Larenz/Wolf, BGB AT, 8. Aufl., § 13 I. Rn. 1 ff. CLarenz, BGB AT, 7. Aufl., § 121., S. 194 ff.); grundsätzlich auch Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, 15. Aufl., §71 I., S.427. 283 Habersack, Mitgliedschaft, S.261. 282

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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brauchten Begriff der Mitgliedschaft nicht zu vereinbaren ist. Denn die einzelne Aktie bzw. der einzelne GmbH-Anteil steht mitnichten für den Inbegriff aller Rechtsbeziehungen, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen, sondern eben nur für einen Teil dieser Rechtsbeziehungen, da ein Gesellschafter an einer Gesellschaft ja über mehrere Aktien bzw. über mehrere Geschäftsanteile verfügen kann. Zumindest im Kapitalgesellschaftsrecht wird der Begriff der Mitgliedschaft daher auch teils in einem weitem, teils aber auch in einem wesentlich engeren Sinne gebraucht. Für das Aktienrecht hat dabei G. Hueck festgestellt, daß die Mitgliedschaft i. e. S. nur die Gesamtheit aller derjenigen Rechte und Pflichten bedeute, die einem Gesellschafter dadurch zukommen, daß dieser eine bestimmte Quote des Grundkapitals einer AG übernommen hat. 285 Dies ist zutreffend, paßt aber nur im Aktienrecht als Definition der Mitgliedschaft im engeren Sinne. Etwas allgemeiner läßt sich daher davon sprechen, daß die Mitgliedschaft i.e. S. den Inbegriff aller derjenigen Rechtsbeziehungen bezeichnet, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen und die zusätzlich in sich einen einheitlichen Gegenstand bilden. 2* 6 Denn schon durch diese Einschränkung wird klargestellt, daß es sich bei der Mitgliedschaft i. e. S. möglicherweise nur um einen Teil der gesamten Rechtsstellung eines Gesellschafters in der Gesellschaft handelt. IV. Der Personengesellschaftsanteil als Form der Mitgliedschaft i.e. S. Unterscheidet man zutreffenderweise zwischen einer Mitgliedschaft i. e. S. und einer Mitgliedschaft i. w. S., so kann auch der tradierte Begriff des Personengesellschaftsanteils nicht völlig unmodifiziert bestehen bleiben. Denn in seiner traditionellen Umschreibung gilt der Personengesellschaftsanteil als Inbegriff aller Rechtsbeziehungen, die einem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen. 287 Damit wird es aber im Grunde schon unmöglich, die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung überhaupt sinnvoll zu stellen. Denn umfaßt der Personengesellschaftsanteil schon begrifflich alle Rechtsbeziehungen, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen, so es ist von vornherein ausgeschlossen, daß demselben Gesellschafter an derselben Gesellschaft zur selben Zeit auch noch ein zweiter, von dem ersten unterscheidbarer Personengesellschaftsanteil zustehen kann. 288 284 Lutter, AcP 180 (1980), 82 (100); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §26IV. l.b), S.784; Klink, Mitgliedschaft, S.91; Kubier, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. § 14,1.3., S. 156; Raiser , in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 14 Rn. 1; Schiessl, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, GmbH, §31Rn.l. 285 Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 187. 286 Ähnlich auch Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (330-332). 287 So aber die Definition der Rechtsprechung, vgl. oben S. 85 ff. 288 Dies ist denn auch ein geläufiges Argument gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung, so etwa bei Joussen, DB 1992, 1173 (1174), Steinbeck, DB 1995, 761 (762); OLG

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1. Teil: Grundlegung

Will man daher die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung überhaupt sinnvoll zulassen, so muß man denselben Schritt gehen wie im Kapitalgesellschaftsrecht und den Personengesellschaftsanteil - ebenso wie die Aktie und den GmbH-Anteil - nicht mit der Mitgliedschaft i. w. S., sondern mit der Mitgliedschaft i.e. S. gleichsetzen, wofür im übrigen nachdrücklich auch die funktionale Parallelität von Aktie, GmbH-Anteil und Personengesellschaftsanteil spricht. Unter dem Personengesellschaftsanteil sollen daher im folgenden auch nur diejenigen Rechtsbeziehungen verstanden werden, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen und die zusätzlich in sich einen einheitlichen Gegenstand bilden. Sprachlich etwas einfacher kann man auch formulieren, daß der Personengesellschaftsanteil die Gesellschafterstellung bezeichnet, soweit diese einen einheitlichen Gegenstand darstellt. Dies steht im übrigen auch durchaus im Einklang damit, daß der BGH in seinem Urteil vom 10.2.1977 den Gesellschaftsanteil als ein „Bündel von Rechten und Pflichten" bezeichnet hat. 289 Denn die Bezeichnung „Bündel" hat in diesem Zusammenhang die gleiche Bedeutung, wie wenn hier davon gesprochen wird, daß ein Teil der Gesellschafterstellung einen einheitlichen „Gegenstand" darstellt. Hervorzuheben ist dabei, daß mit diesem modifizierten Verständnis des Gesellschaftsanteils noch keinesfalls in der Sache darüber entschieden ist, ob es auch im Personengesellschaftsrecht eine mehrfache Beteiligung geben kann. Immerhin ist es mit der vorgeschlagenen Definition auch vereinbar, daß im Personengesellschaftsrecht die Beteiligung eines Gesellschafters zwangsläufig immer einen einheitlichen Gegenstand bildet. Insgesamt ergibt sich für die vorliegende Untersuchung also folgende Terminologie: Aktie, Geschäftsanteil und Personengesellschaftsanteil sind jeweils für sich Formen der Mitgliedschaft i. e. S., während sich die Mitgliedschaft i. w. S. aus einer oder mehreren dieser Mitgliedschaften i.e. S., d.h. aus mehreren Gesellschaftsanteilen, zusammensetzt.290 Als Synonym für die Mitgliedschaft i. w. S. bietet sich im übrigen auch der Begriff der Beteiligung an. 291

Hamm, Beschl. v. 22.9.1981,15 W 219/81, NJW 1982,835 (836); vgl. zu diesem Argument im übrigen auch unten S. 236 f. 289 BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68,225 (232). Die Bezeichnung „Bündel" wird auch im Urteil in Anführungsstrichen verwendet. 290 Daß die Mitgliedschaft i. w. S. in sich keine rechtliche Einheit bildet, sondern sich nur aus verschiedenen Mitgliedschaften i. e. S. zusammensetzt, hat schon Saenger, ZBH 1927, 213 (215), im Zusammenhang mit der gespaltenen Stimmabgabe bei Aktiengesellschaften treffend herausgearbeitet. 291 Schon die Gesetzesmaterialien zum GmbHG sprechen davon, daß sich die „Beteiligung" eines Gesellschafters in mehrere Gesellschafts- bzw. Geschäftsanteile aufteilt, so Begründung GmbHG, amtl. Ausgabe, S.61. Anders als im Bilanzrecht (vgl. §271 Abs. 1 S. 1 HGB) weist im Gesellschaftsrecht der Begriff der „Beteiligung" dabei auch heute noch keine spezifische Bedeutung auf.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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B. Die Identität von Personengesellschaftsanteilen Beschreibt man den Personengesellschaftsanteil als einen einheitlichen Gegenstand, so stellt sich die Frage, was gerade diese Gegenständlichkeit ausmacht, was also den einen Gesellschaftsanteil von dem anderen Gesellschaftsanteil unterscheidet oder - allgemeiner gefragt - nach welchen Kriterien Gesellschaftsanteile individualisiert werden. Die Bedeutung dieser Fragestellung für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung kann dabei kaum überschätzt werden, denn bei dem Problem der mehrfachen Beteiligung geht es gerade darum, ob bei Personengesellschaften die Beteiligung eines Gesellschafters notwendigerweise immer aus einem einzigen Personengesellschaftsanteil besteht oder ob nicht innerhalb dieser Beteiligung unter Umständen auch mehrere Gesellschaftsanteile zu unterscheiden, d. h. zu identifizieren sind. Dies läßt sich aber nur dann feststellen, wenn zuvor allgemein Klarheit über die Identität von Personengesellschaftsanteilen gewonnen worden ist. 292 I. Die Individualisierung von Rechtspositionen im allgemeinen Soweit ersichtlich hat sich das gesellschaftsrechtliche Schrifttum noch nie eigens mit der Frage beschäftigt, nach welchen Kriterien Gesellschaftsanteile bzw. Mitgliedschaften i. e. S. zu individualisieren sind. Dies gilt insbesondere auch für die Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung,293 was einen zentralen Mangel dieser Diskussion darstellt. Denn wie soll vernünftig diskutiert werden, ob mehrere Personengesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters selbständig nebeneinander existieren können, wenn schon keine Klarheit darüber besteht, was den einzelnen Personengesellschaftsanteil als solchen ausmacht?

292 Gegen die aufgeworfene Frage kann nicht der Einwand erhoben werden, daß Überlegungen zur Identität von Rechtspositionen der juristischen Denkweise des 19. Jahrhunderts angehörten und heute nicht mehr zeitgemäß seien (in diesem Sinn aber Otte, JuS 1970,154 (156), zu Problemen bei §§ 93, 119 Abs. 2, 459 und insbesondere § 950 BGB). Vielmehr belegt gerade die hier verfolgte Thematik die fortbestehende Bedeutung der Frage nach der Identität von Rechtspositionen im Zivilrecht. Vgl. zu dieser Bedeutung bereits v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd.I, § 161., S.268f.; zurückhaltend zur Bedeutung der Identitätsfrage aber heute/. Schmidt, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., Einl. zu §§241 ff. Rn.478; die fortbestehende Bedeutung hingegen zutreffend hervorhebend Gernhuber, Das Schuldverhältnis, §211.1., S. 12 f. Eine eingehende und auch heute noch lesenswerte Behandlung des Problems der Identität im Recht findet sich bei O. Fischer, FG Jhering, 1892 (Fakultät Breslau), S. 1-74. 293 Immerhin begreift Bippus, AcP 195 (1995), 13 (25), das Problem der mehrfachen Beteiligung als Frage, „ob für ein Mitglied mehrere selbständige ,Bündel' mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten »geschnürt' werden können." Auf das Kriterium für das „Bündeln" dieser mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten geht aber auch Bippus nicht näher ein, was - abgesehen von der sehr bildhaften Sprache - aber gerade von der unzulänglichen Problemanalyse bei Bippus zeugt. Vgl. insofern auch die Auffassung von Bippus zu den Begriffen von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil, oben S.88ff.

1. Teil: Grundlegung

96

1. Der Erwerbstatbestand

als Identitätskriterium

von Rechtspositionen

Fündig hinsichtlich der Kriterien für die Individualisierung von Rechtspositionen wird man hingegen im allgemeinen Zivilrecht. Denn hier ist anerkannt, daß für die Individualisierung von Rechtspositionen zwischen absoluten Herrschaftsrechten- also insbesondere dem Eigentum an Sachen - und sonstigen Rechtspositionen zu unterscheiden ist 2 9 4 und daß sich die Identität von Ansprüchen und sonstigen nicht-absoluten Rechten grundsätzlich nach drei Merkmalen richtet.295 Diese drei Merkmale sind: 1. die an dem Rechtsverhältnis beteiligten Personen, 2. der Leistungsgegenstand des Rechtsverhältnisses und 3. der Entstehungstatbestand, auf dem das Rechtsverhältnis beruht. 296 Vorrangig unter diesen drei Kriterien ist der Entstehungstatbestand. Denn während die Identität eines Rechtsverhältnisses von der Abänderung seines Inhalts grundsätzlich nicht berührt wird 297 und es auf beiden Seiten des Rechtsverhältnisses auch zu einem Wechsel der Beteiligten kommen kann, 298 läßt sich ein einmal vorliegender Entstehungstatbestand nicht mehr aufheben und durch einen anderen ersetzen, ohne damit auch die Identität des Rechtsverhältnisses aufzuheben. Vielmehr würde in einem solchen Fall eine Novation des Rechtsverhältnisses vorliegen, die aber anerkanntermaßen dazu führt, daß an die Stelle des alten Rechtsverhältnisses ein neues tritt, ohne mit diesem identisch zu sein. 299 Gernhuber formuliert diesen Zusammenhang denn auch prägnant dahin: „Immerhin: es ist die Identitätsgrenze, an der die sonst freie Wahl der Parteien zwischen Kontinuität (eines Schuldverhältnisses) und Diskontinuität (zweier einander folgender Schuldverhältnisse) ihr Ende findet; wer Identitätsgrenzen zu überschreiten wünscht, hat sich zugleich für die Diskontinuität entschieden."300 Auf diese maßgebliche Bedeutung des Entstehungstatbestandes hatte im übrigen schon im 19. Jahrhundert Mitteis hingewiesen, indem er in seiner Abhandlung zur Individualisierung der Obligation feststellte, daß jedes Recht nur durch seinen Entstehungstatbestand dasjenige sei, welches es ist. 301 294

v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd.I, § 16 I.3., S.275. Im allgemeinen Zivilrecht wird die Frage der Individualisierung von Rechtspositionen vor allem im Zusammenhang mit schuldrechtlichen Ansprüchen thematisiert. Hierbei wird allerdings sogleich wiederum auf den Begriff des Rechtsverhältnisses als des übergeordneten Begriffs verwiesen wird, vgl. etwa v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd.I, § 16 1.1., S.269. Die entsprechenden Überlegungen können daher auch für andere Rechtspositionen Geltung beanspruchen. 296 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 161.1.-3., S. 268-276. 297 Vgl. die Möglichkeit eines Abänderungsvertrages nach § 305 BGB sowie die Ausführungen bei Löwisch, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., §305 Rn.62; Larenz, SchR AT, 14. Aufl., §711., S. 90. 298 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 161.1., S. 269f. 299 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 171. a), S. 396, § 18, S.402,408. 300 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, §211.1., S. 12f. 301 Mitteis, Individualisierung der Obligation, S. 5; so auch Windscheidt, Pandektenrecht, Bd. I., 2. Aufl., § 65 Fn. 3, S. 151 f. (an dieser Meinung unter Darstellung des weiteren Meinungsstandes festhaltend Windscheidt/Kipp, Pandektenrecht, Bd.I, 9. Aufl., §64 Fn.6, S.299f. 295

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

97

Zu ergänzen ist dieses Ergebnis nur in einer Hinsicht, nämlich daß auch eine Rechtsposition, die auf einem einheitlichen Entstehungstatbestand beruht, selbstverständlich in zwei Gegenstände zerfällt, sobald sie hinsichtlich ihres Bestandes oder Umfanges geteilt wird, also unterschiedlichen rechtlichen Bedingungen unterworfen wird. Möglich ist dies etwa, worauf von Tuhr hingewiesen hat, indem über die Rechtsposition teilweise verfügt wird. 302 Aus diesem Grund soll daher im folgenden auch nicht von dem „Entstehungstatbestand", sondern von dem „Erwerbstatbestand" als Identitätskriterium gesprochen werden, da auf diese Weise auch spätere nähere Spezifizierungen, etwa durch Teilverfügungen, von dem Identitätskriterium erfaßt werden. 2. Die funktionale Bedeutung des Erwerbstatbestandes als Identitätskriterium Daß Rechtsverhältnisse grundsätzlich nach ihrem Erwerbstatbestand individualisiert werden, bestätigt eine funktionale Betrachtung, die von der Frage ausgeht, in welchem Zusammenhang die Identität von Rechtspositionen überhaupt eine Rolle spielt, in welcher Hinsicht also von einer Rechtsposition als einem einheitlichen Gegenstand gesprochen wird. Die Antwort auf diese Frage kann dabei nur eine spezifisch rechtliche sein, und sie fällt im Grunde auch nicht schwer. Denn daß eine Rechtsposition einen einheitlichen Gegenstand darstellt, hat vor allem dafür Bedeutung, daß andere Rechtssätze in Form von Tatbestandsmerkmalen wiederum auf diese Rechtsposition Bezug nehmen, indem sie ihrerseits den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen von dem Bestand und dem Umfang genau dieser Rechtsposition abhängig machen. Solche Normen existieren zuhauf 303 und im übrigen kann eine solche Bezugnahme, etwa in Form einer Bedingung, auch beliebig in Rechtsgeschäfte aufgenommen werden. Das hervorragende Beispiel für die tatbestandsmäßige Bezugnahme auf eine andere Rechtsposition sind allerdings Verfügungsgeschäfte. Denn bei ihnen erfolgt nicht nur tatbestandsmäßig ein Bezug auf eine andere Rechtsposition (ohne entsprechende Rechtsposition geht eine Verfügung „ins Leere", zeitigt keine Rechtswirkungen), sondern auch von Seiten der Rechtsfolge findet bei ihnen ein solcher Bezug statt, indem der Sinn des Verfügungsgeschäfts gerade darin liegt, auf die entsprechende Rechtsposition im weitesten Sinne nachteilig einzuwirken, diese also aus Sicht des Berechtigten zu entäußern. 304 302 So hinsichtlich der Ausübung von Gestaltungsrechten v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 14II. 2., S. 238, vgl. die Ausführungen bei v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. II 1., § 44 I., S. 35, dazu, daß die teilweise Übertragung eines Rechts als Neubegründung eines Rechtes anzusehen ist. 303 So hängt die Entstehung der Verjährungseinrede als Recht davon ab, daß zuvor ein anderes Recht entstanden ist. 304 Vgl. hierzu unten S. 105.

7 Lamprecht

1. Teil: Grundlegung

98

Folge dieses Zusammenhangs zwischen Gegenständlichkeit einer Rechtsposition und Bezugnahme auf sie ist es aber, daß eine Rechtsposition auch nur insoweit einen einheitlichen Gegenstand darstellen kann, wie sie selbst in Bestand und Umfang einheitlichen rechtlichen Bedingungen unterliegt. Denn andernfalls könnte bei einer späteren Bezugnahme auf sie auch nicht beurteilt werden, ob sie als Tatbestandsmerkmal gegeben ist oder nicht, mit der weiteren Konsequenz, daß auch über den Eintritt der jeweiligen weiteren Rechtsfolge nicht mehr entschieden werden könnte. Genau dies ist aber mit der Funktion, die der Gegenständlichkeit einer Rechtsposition zukommt, unvereinbar. 305 Bestätigt wird damit im Grunde aber nur die Feststellung, die im 19. Jahrhundert schon Mitteis getroffen hatte und die auch heute noch der herrschenden Lehre zugrunde liegt, nämlich daß die Identität von Rechtspositionen maßgeblich von ihrem Erwerbstatbestand abhängt. Denn der Erwerbstatbestand stellt gerade den Inbegriff der Bedingungen dar, unter denen die Existenz der entsprechenden Rechtsposition angenommen wird: Erst wenn er erfüllt ist, existiert die entsprechende Rechtsposition, und nur dann ist auch der Tatbestand der weiteren Rechtsfolge erfüllt, die an diese Rechtsposition tatbestandsmäßig anknüpft. Hinter der Bezugnahme auf eine Rechtsposition als Gegenstand verbirgt sich daher auch immer die Bezugnahme auf den Erwerbstatbestand, auf dem diese Rechtsposition gründet. Am besten zeigt sich dies bei der Übertragung von Rechtspositionen. Denn diese besteht - wie bereits oben ausgeführt worden ist 306 - im Grunde nur darin, daß der Erwerber eine Rechtsposition nur unter der Bedingung erhalten soll, daß zuvor die entsprechende Rechtsposition in der Person des Veräußerers auch entstanden ist, der entsprechende Erwerbstatbestand in der Person des Veräußerers also auch erfüllt war. An der Maßgeblichkeit des Erwerbstatbestandes liegt es schließlich auch, daß in der Person eines Berechtigten mehrere gleichförmige Rechtspositionen nebeneinander existieren können. Denn selbst mehrere gleichförmige Rechtspositionen unterscheiden sich immer noch hinsichtlich ihres Erwerbstatbestandes, so daß auch nicht - wie schon das römische Recht im wesentlichen erkannt hatte307 - von dem einheitlichen Inhalt einer Rechtslage auf das Bestehen nur eines einzigen Rechtsverhältnisses geschlossen werden kann. Vielmehr muß es auch und gerade in diesem Fall bei der Annahme mehrerer Rechtsverhältnisse bleiben, weil - wie Mitteis treffend formuliert hat - „die Obligation eben ein rechtlich qualifiziertes Verhältniss bedeutet und darum, wenn ein und dasselbe thatsächliche Verhältniss des Leistenmüssens sich rechtlich verschieden qualifizieren lässt, die Mehrheit der juristischen Qualification der Einheit der thatsächlichen vorangehen muss." 308 Oder mit anderen 305

Es ist kein Zufall, daß die Bezeichnung „Gegenstand" regelmäßig das Attribut der Einheitlichkeit mit sich führt. Vielmehr es ist gerade die Funktion des Gegenstands, in bestimmter Hinsicht als Einheit zu erscheinen. 306 Vgl. oben S. 48. 307 Vgl. zum römischen Recht Mitteis, Individualisierung der Obligation, S. 8 ff. 308 Mitteis, Individualisierung der Obligation, S.22.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

99

Worten: Auch bei inhaltlich gleichförmigen Rechtspositionen bestimmt grundsätzlich nicht der Inhalt, sondern der jeweilige Erwerbstatbestand die Identität der entsprechenden Rechtspositionen.

3. Die Überlagerung des Erwerbstatbestands durch inhaltliche Kriterien

als Identitätskriterium

Daß Rechtspositionen nach ihrem Erwerbstatbestand identifiziert werden, gilt grundsätzlich auch für absolute Herrschaftsrechte wie etwa dem Eigentum an Sachen. Denn auch hier findet, wenn auf das Herrschaftsrecht etwa im Wege eines Übertragungsgeschäfts Bezug genommen wird, letztlich eine Bezugnahme auf den Erwerbstatbestand des jeweiligen Herrschaftsrechts statt. So leitet etwa auch derjenige, der sein Eigentum von einem anderen erworben hat, seine Berechtigung hinsichtlich der Sache letztlich von dem Tatbestand ab, der in der Person des Rechtsvorgängers zum Erwerb des Eigentums geführt hat. Fehlt dieser Erwerbstatbestand - war also der Veräußerer gar nicht Eigentümer - , kommt allenfalls ein gutgläubiger Erwerb in Betracht. Nicht zu übersehen ist allerdings, daß bei absoluten Herrschaftsrechten der Erwerbstatbestand als Identitätskriterium weitgehend durch den Inhalt des entsprechenden Herrschaftsrechts überlagert wird. 309 Grund hierfür ist, daß absolute Herrschaftsrechte definitionsgemäß alle anderen von der Einwirkung auf einen bestimmten Herrschaftsgegenstand ausschließen,310 was zugleich bedingt, daß an diesem Herrschaftsgegenstand nicht mehrere absolute (Voll-)Herrschaftsrechte zugleich existieren können.311 An einer Sache kann es daher immer nur ein einziges Eigentumsrecht geben, und dies gilt, wie seit jeher anerkannt ist, auch für den Eigentümer selbst.312 Bei absoluten Herrschaftsrechten führt daher auch die Tatsache, daß in der Person des Berechtigten ein weiterer Tatbestand für den Erwerb des entsprechenden Herrschaftsrechts erfüllt ist, 313 nicht dazu, daß die Rechtsordnung von dem Bestehen zweier Herrschaftsrechte ausgeht. Vielmehr bleibt es auch in der Person des Berechtigten immer bei nur einem Herrschaftsrecht, und gerade hierin muß, wie von Tuhr zutreffend bemerkt hat, ein „fundamentaler Gegensatz" zwischen absoluten Herrschaftsrechten und sonstigen Rechtspositionen gesehen werden. 314 Denn bei anderen Rechtspositionen kommt es eben auch dazu, daß die Rechtsordnung in der 309

v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 6 I., S. 138. v.Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd.I, §61., S. 133, § 11, S.205. 311 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. II 1, §4411., S.42. 312 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 61., S. 139; Windscheidt/Kipp, Pandektenrecht, Bd. I., 9. Aufl., § 121, S.611f.; so bereits „amplius quam semel res mea esse non potest" 1, 14, §2 D.44,2. 313 Dies kann z. B. in Form der Ersitzung vorkommen, vgl. v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I., §61., S. 139. 314 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 16 1.2., S. 275. 310

7*

100

1. Teil: Grundlegung

Person eines Berechtigten von dem Nebeneinander zweier inhaltsgleicher Rechtspositionen ausgeht. Für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist das Beispiel der absoluten Herrschaftsrechte dabei von größter Bedeutung. Denn es zeigt, daß wegen der Maßgeblichkeit des Erwerbstatbestandes als Identitätskriterium in der Person eines Berechtigten zwar grundsätzlich auch mehrere gleichförmige Rechtspositionen nebeneinander existieren können, daß die Möglichkeit eines solchen Nebeneinander ihre Grenze aber am Inhalt der entsprechenden Rechtspositionen findet. 315

II. Der Erwerbstatbestand als Ausgangspunkt für die Individualisierung von Personengesellschaftsanteilen Die allgemeinen Kriterien für die Individualisierung von Rechtspositionen lassen sich auch auf Personengesellschaftsanteile übertragen, und dementsprechend ist auch für Personengesellschaftsanteile anzunehmen, daß sich ihre Identität zumindest im Ausgangspunkt nach ihrem Erwerbstatbestand richtet. Denn auch bei Personengesellschaftsanteilen stellt letztlich der Erwerbstatbestand die Einheit der Bedingungen dar, unter denen der Personengesellschaftsanteil existiert und auf die etwa bei einer Verfügung über den Personengesellschaftsanteil Bezug genommen wird, indem die Berechtigung des Erwerbers von dem Vorliegen dieser Bedingungen in der Person des Veräußerers abhängig gemacht wird. 316 Die Funktion der Identität ist also bei Personengesellschaftsanteilen dieselbe wie bei anderen Rechtspositionen, und folglich gibt es auch bei ihnen keinen Grund, im Ausgangspunkt von dem Erwerbstatbestand als Identitätskriterium abzuweichen. Problematisch ist allerdings, inwieweit nicht auch bei Personengesellschaftsanteilen inhaltliche Aspekte den Erwerbstatbestand als Identitätskriterium derart überlagern, daß sich die Identität von Personengesellschaftsanteilen zwar grundsätzlich nach ihrem Erwerbstatbestand richtet, daß dies aber nicht dazu führt, daß mehrere Personengesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters nebeneinander existieren können. Immerhin gibt es auch bei Personengesellschaftsanteilen inhaltliche Aspekte, die stark auf die Person des jeweiligen Gesellschafters bezogen sind und die es deswegen möglich erscheinen lassen, daß ähnlich wie beim Eigentum auch bei Personengesellschaftsanteilen das Nebeneinander mehrerer gleichförmiger Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten wegen des Inhalts dieser Rechtspositionen nicht möglich ist. Genau hierin liegt denn auch letztlich das zentrale Problem der mehrfachen Beteiligung. 315

Vgl. die Überlegungen bei O. Fischer, FG Jhering, 1892 (Fakultät Breslau), S. 1 (21-27), dazu, daß es sich bei der Identität von Rechtspositionen nicht zuletzt um ein Problem von Stoff und Form handelt. 316 Vgl. oben S.48.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

101

C. Die Funktion des Personengesellschaftsanteils Personengesellschaftsanteil und Mitgliedschaft (i. e. S.) sind nach den obigen Überlegungen Synonyme.317 Für die Frage nach der Funktion des einzelnen Personengesellschaftsanteils kann daher im folgenden in erheblichem Maße auf die entsprechende Diskussion bei der Mitgliedschaft zurückgegriffen werden. 318 I. Der Personengesellschaftsanteil als die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis Nach der Darstellung des Meinungsstandes zum Begriff des Gesellschaftsanteils kann zunächst als gesicherte Erkenntnis gelten, daß es sich bei dem Gesellschaftsanteil vorrangig um die einzelne Stellung handelt, die ein Gesellschafter in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis inne hat. 319 Diese Stellung bedeutet für den Gesellschafter gleichermaßen die Unterwerfung unter die mit der Gesellschafterstellung verbundenen mitgliedschaftlichen Pflichten wie auch die Inhaberschaft der mit ihr verbundenen mitgliedschaftlichen Rechte. II. Der Personengesellschaftsanteil als Grundlage für die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand Als Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis hat der Personengesellschaftsanteil zudem die Funktion, dem Gesellschafter seine Teilhabe an der Gesamthand zu vermitteln. 320 Dabei kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, wie diese Teilhabe dogmatisch letztlich zu interpretieren ist. 321 Entscheidend für das Problem der mehrfachen Beteiligung ist vielmehr, daß es diese Teilhabe überhaupt gibt und daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften deswegen - anders als bei Kapitalgesellschaften - immer auch unter dem Aspekt der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand zu betrachten ist.

317

Vgl. oben S. 93. Zur sogenannten Theorie der Mitgliedschaft vgl. insbesondere Lutter, AcP 180 (1980), 82; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft. 319 Vgl. oben S. 85ff., 90ff. 320 Vgl. oben S. 82f. 321 Vgl. zu der nur begrenzten Bedeutung der sogenannten „Rechtsnatur" der Gesamthand oben S. 75 f. 318

102

1. Teil: Grundlegung

I I I . Die Funktion des Personengesellschaftsanteils als Gegenstand Für die Mitgliedschaft ist weiterhin anerkannt, daß sie die Funktion eines Gegenstands hat. 322 Auffällig ist allerdings, daß die Literatur dieser Eigenschaft bislang kaum Aufmerksamkeit gewidmet hat und statt dessen lieber von der Eigenschaft der Mitgliedschaft als subjektives Recht spricht. 323 Und selbst da, wo dies nicht geschieht, besteht über die praktische Bedeutung der Gegenständlichkeit der Gesellschafterstellung wenig Klarheit. Nicht ohne Grund stellt deswegen Lutter in seinem Aufsatz zur Theorie der Mitgliedschaft fest, daß das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis „in sehr eigentümlicher Weise als Gegenstand verselbständigt" sei. 324 So soll etwa einerseits die Gesellschafterstellung in Personengesellschaften erst durch die Anerkennung ihrer Übertragbarkeit zum Gegenstand geworden sein, 325 andererseits soll aber die Eigenschaft der Mitgliedschaft, Gegenstand zu sein, nicht von ihrer Übertragbarkeit abhängen.326 Und auch, ob die Mitgliedschaft in Innengesellschaften einen Rechtsgegenstand darstellt, gilt als ungeklärt. 327

1. Die Relativität der Gegenständlichkeit von Rechtspositionen Klarheit über die Funktion der Gesellschafterstellung als Gegenstand wird man nur gewinnen, wenn man sich zuvor allgemein mit der Bedeutung des Begriffs „Gegenstand" im Privatrecht auseinandersetzt und sich den entsprechenden Streit in der rechtswissenschaftlichen Literatur nach Inkrafttreten des BGB in das Gedächtnis zurückruft. Angestoßen hatte diesen Streit bekanntlich Sohm, indem er 1905 in der Festschrift für Degenkolb die These vertrat, daß es sich bei dem Gegenstand um einen Grundbegriff des Privatrechts handele, dessen Bedeutung schwerlich zu überschätzen sei. Kernthese Sohms war es, daß Gegenstand i. e. S. nur das sei, worüber verfügt werden könne, 328 und daß Verfügungsgeschäfte wiederum nur auf dem Gebiete des Vermö322 So insbesondere Sohm, Gegenstand, S. 68; Liebisch, ZHR 116 (1954), 128 (137f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19IV. 1., S.564; Lutter, AcP 180 (1980), 82 (100); die Bedeutung der Einordnung des Gesellschaftsanteils als Verfügungsgegenstand neuerdings aber wieder relativierend: Habersack, Mitgliedschaft, S. 65. Grundsätzlich gegen die Einordnung als Gegenstand weiterhin Hadding, FS Steindorff, 1990, S.31 (36, 38); ihm folgend Steinbeck, DB 1995,761 (762). 323 Vgl. Flume , Personengesellschaft, §9, S. 125 f.; Lutter, AcP 180 (1980), 82 (99-102). 324 Lutter, AcP 180 (1980), 82 (98). 325 F lume, Personengesellschaft, §9, S. 126; Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19IV., S. 562f., (unter Erwähnung auch der Pfändbarkeit der Mitgliedschaft). 326 Lutter, AcP 180 (1980), 82 (100). Unter der Überschrift „Die Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand"findet sich bei Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19IV.2.a), S.564, auch die anerkanntermaßen generell unübertragbare Mitgliedschaft in Genossenschaften. 327 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19IV.2.b), S.564. 328 Sohm, Gegenstand, S.7.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

103

gensrechts vorkämen. 329 Auf diese Weise meinte Sohm zugleich, das Vermögensrecht als eine eigene Rechtsmaterie des Privatrechts herausarbeiten zu können,330 was nicht zuletzt von dem weitgreifenden Charakter seiner Überlegungen zeugt.331 Den entscheidenden Charakter der Verfügung erblickte Sohm dabei darin, daß der Verfügende einem anderen einseitig ein einzelnes Vermögensrecht zuwende.332 In dieser Allgemeinheit konnte sich Sohm mit seinen Thesen allerdings im folgenden nicht durchsetzen. Vielmehr überwogen die kritischen Stimmen,333 und auch heute besteht Einigkeit darüber, daß Sohm mit seinem Aufsatz zwar Furore gemacht hat, daß er insgesamt mit seinen Thesen aber zu weit gegangen ist. 334 So ist insbesondere gegen Sohm zu Recht eingewandt worden, daß es den Begriff des „Gegenstands" im Privatrecht gar nicht gebe, sondern daß es sich bei dem „Gegenstand" um einen der färb- und inhaltslosesten Begriffe der deutschen Sprache überhaupt handele.335 Insofern ist auch zutreffend darauf hingewiesen worden, daß der Begriff „Gegenstand" allein vom BGB in nahezu 150 Paragraphen und in zum Teil völlig unterschiedlicher Bedeutung verwendet wird. 336 Den Grund für diese mannigfaltige Verwendung des Begriffs „Gegenstand" wird man dabei darin erkennen müssen, daß es einen „Gegenstand an sich" überhaupt nicht gibt, sondern daß „etwas" immer nur in Beziehung auf etwas anderes zu einem Gegenstand wird. 337 Dies gilt auch für Rechtspositionen. Denn auch für sie gilt, daß letztlich die Funktion, unter der sie betrachtet werden, darüber entscheidet, ob sie in einer bestimmten Situation als eine Einheit oder als eine Vielheit erscheinen. Auch bei der Gegenständlichkeit handelt es sich folglich nur um eine relative, d. h. nur in bestimmter Hinsicht geltende Eigenschaft von Rechtspositionen. Berücksichtigt man diesen zentralen Einwand, so kann den Überlegungen von Sohm eine gewisse Berechtigung aber nicht abgesprochen werden. Denn für die 329 Sohm, Gegenstand, S. 8,21 ; Sohm, JherJ 53 (1908), 373 (375-377,388); vgl. Hedemann, ArchBürgR 31 (1908), 287 (323). 330 Sohm, ArchBürgR 28 (1906), 173 (179-191); Sohm, JherJ 53 (1908), 373 (392 f.); vgl. zu dieser Gleichsetzung auch eingehend Binder, ZHR 59 (1906), 1 (16-26), sowie Binder, ArchBürgR 34 (1910), 209 (227-260). 331 Eine ausführliche Darstellung der Thesen Sohmsfindet sich bei Wilhelm, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. II., S.213 (222-226). 332 Sohm, ArchBürgR 28 (1906), 173 (193-195). 333 So insbesondere Binder, ZHR 59 (1906), 1; Hedemann, ArchBürgR 31 (1908), 287 (322-327). 334 Wilhelm, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. II., S.213 (227f.). 335 Binder, ArchBürgR 34 (1910), 209 (221); Hedemann, ArchBürgR 31 (1908), 287 (326). 336 Hedemann, ArchBürgR 31 (1908), 287 (326). 337 Dies ist in der gesamten Diskussion um den Gegenstand als Grundbegriff des Privatrechts nicht erkannt worden. Es geht deswegen auch nicht zu weit, diese Überlegung als die „kopernikanische Wende" im Zusammenhang mit der Theorie des Gegenstands im Privatrecht zu bezeichnen.

104

1. Teil: Grundlegung

Frage der Einheit einer Rechtsposition gilt wiederum die schon oben getätigte Feststellung, daß die Eigenschaft einer Rechtsposition als eines einheitlichen Gegenstands vor allem dafür Bedeutung gewinnt, daß andere Rechtssätze wiederum tatbestandsmäßig auf diese Rechtsposition Bezug nehmen, indem sie den Eintritt weiterer Rechtsfolgen von dem Bestand und dem Umfang dieser Rechtsposition abhängig machen. Die wichtigsten Fälle einer solchen Bezugnahme sind aber Verfügungsgeschäfte, 338 und folglich besteht zwar nicht wie von Sohm angenommen ein strikter, wohl aber doch ein sehr enger Zusammenhang zwischen der Gegenständlichkeit einer Rechtsposition und ihrer Eigenschaft als Verfügungsgegenstand. Ähnliches gilt für den von Sohm postulierten Zusammenhang zwischen Gegenstand und Vermögensrecht. Hier ist allerdings zu beachten, daß entgegen der Auffassung von Sohm der entscheidende Charakter eines Verfügungsgeschäftes nicht darin liegt, einem anderen einseitig ein Recht zuzuwenden. Vielmehr hat sich der Begriff der Verfügung aus dem der Veräußerung entwickelt, 339 und dementsprechend bezeichnet eine Verfügung auch solche Rechtsgeschäfte, die auf ein Recht 340 nachteilig einwirken, indem sie es übertragen, belasten, ändern oder aufheben. 341 Für die Thesen von Sohm hat dieses abweichende Verständnis erhebliche Konsequenzen. Denn aus ihm ergibt sich, daß über ein Recht in Form der Aufgabe dieses Rechts auch ohne Zuwendung an einen Dritten verfügt werden kann, was aber zugleich impliziert, daß entgegen der These von Sohm grundsätzlich auch über Nichtvermögensrechte verfügt werden kann. 342 Allerdings sind dies verhältnismäßig seltene Fälle, so daß der von Sohm behauptete Zusammenhang zwischen Verfügungsgegenstand und Vermögensrecht cum grano salis doch zutrifft. 2. Die Funktion der Gesellschafterstellung

als Verfügungsgegenstand

Gibt es den Gegenstand als Grundbegriff des Privatrechts nicht, so läßt sich die Funktion der Gesellschafterstellung als Gegenstand nur bestimmen, indem man spezifiziert, in welcher Hinsicht die Gesellschafterstellung gerade als Gegenstand betrachtet wird. Insofern rückt - gerade auch entsprechend den Thesen von Sohm - als erstes wiederum die Funktion der Gesellschafterstellung als Gegenstand von Verfügungsgeschäften in den Mittelpunkt des Interesses.

338

Vgl. bereits oben S. 97. Wilhelm, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. II., S.213 (213-215); Flume , Rechtsgeschäft, 3. Aufl., § 115.a), S. 140. 340 Zum genauen Gegenstand von Verfügungsgeschäften vgl. sogleich S. 105 ff. 341 RG, Urt. v.7.7.1917, Rep. V.66/17, RGZ 90, 395 (399); BGH, Urt. v. 15.3.1951, IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); Larenz/W?//, BGB AT, 8. Aufl., §23 Rn.36 ÇLarenz, BGB AT, 7. Aufl., § 18 II. c), S.322f.). 342 Binder, ArchBürgR 34 (1910), 209 (243). Diesen Einwand hat auch Sohm, JherJ 53 (1908), 373 (388 f.), erkannt, meinte aber, ihm schon durch seine abweichende Definition der Verfügung begegnen zu können, die sich in dieser Form aber nicht durchgesetzt hat. 339

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

105

a) Die herrschende Meinung und die Mindermeinung von Hadding und Steinbeck Daß die Gesellschafterstellung Gegenstand verfügender Rechtsgeschäfte ist, wird von Rechtsprechung und Lehre heute nahezu ausnahmslos anerkannt. So hat der BGH schon in seinem Urteil vom 28.4.1954 von einer „Verfügung über den Anteil" gesprochen,343 und auch in der Literatur hat sich diese Auffassung nicht zuletzt in Anschluß an die Überlegungen von Flume durchgesetzt. 344 Flume vertritt dabei die Ansicht, daß die Gesellschafterstellung in Personengesellschaften erst dadurch zum Gegenstand geworden sei, daß die Rechtsprechung ihre rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit anerkannt habe.345 Abweichend von dieser nahezu einhelligen Meinung hat allerdings Hadding mehrfach und dezidiert die Meinung vertreten, daß von Verfügungsgeschäften über die Gesellschafterstellung nicht gesprochen werden könne, weil Verfügungen nur über Rechte möglich seien, es sich bei der Gesellschafterstellung aber nicht um ein subjektives Recht, sondern lediglich um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handele.346 Im Rahmen der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung hat diese Position auch Steinbeck eingenommen.347

b) Der Begriff der Verfügung Bei dem Streit zwischen Hadding und der herrschenden Meinung handelt es sich nicht zuletzt um ein terminologisches Problem, da auch der Begriff der Verfügung in einem engen und in einem weiten Sinne gebraucht wird. So sind im engeren Sinne Verfügungen nur solche Rechtsgeschäfte, durch die auf ein Recht unmittelbar dadurch eingewirkt wird, daß dieses übertragen, belastet, abgeändert oder aufgehoben wird. 348 Notwendig ist ein solches enges Verständnis allerdings nicht. Vielmehr können in einem umfassenderen Sinne auch solche Rechtsgeschäfte als Verfügungsgeschäfte bezeichnet werden, die nicht nur auf ein einzelnes Recht, sondern auf gan343 BGH, Urt. v.28.4.1954, I I Z R 8/83, BGHZ 13, 180 (186); vgl. aus der späteren Rspr. etwa BGH, Urt. v. 15.6.1964, VIII ZR 7/63, W M 1964, 878 (879); BGH, Urt. v. 21.4.1986, II ZR 198/85, BGHZ 97, 392 (394). 344 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19IV.2.a), S.563 m.w.N; a. A. Hadding, FS Steindorff, 1990, S.31 (38 f.). 345 Flume , Personengesellschaft, §9, S. 126; Lutter, AcP 180 (1980), 82 (101); so schon früher: Sohm, Gegenstand, S.68; Siebert, Gesellschaftsvertrag und Erbrecht, 3. Aufl., S. 17. 346 Hadding, FS Reinhardt, 1972, S.249 (252); ders., FS Steindorff, 1990, S.31 (38f.). 347 Steinbeck, DB 1995, 761 (763). 348 RG, Urt. v.7.7.1917, Rep. V.66/17, RGZ 90, 395 (399); BGH, Urt. v. 15.3.1951, IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); Larenz/Wolf, BGB AT, 8. Aufl., § 23 Rn. 36 (Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 18 II. c), S.322f.).

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1. Teil: Grundlegung

ze Rechtsverhältnisse einwirken, 349 wie es etwa bei verfügenden Gestaltungsgeschäften 350 oder auch bei der Vertragsübernahme der Fall ist. 351 Für den Streit zwischen Hadding und der herrschenden Meinung ist diese doppelte Verwendung des Begriffs der „Verfügung" von unmittelbarer Bedeutung. Denn offensichtlich greift Haddings Einwand gegen die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Verfügungsgegenstand überhaupt nur dann, wenn man einen engen, auf den Begriff des subjektiven Rechts bezogenen Verfügungsbegriff zugrunde legt. Hingegen müßte auf Grundlage eines weiten Verfügungsbegriffes Hadding selbst zu dem Ergebnis kommen, daß auch über die Gesellschafterstellung als solche verfügt werden kann. Denn immerhin hält auch Hadding eine Übertragung der Gesellschafterstellung im Wege der Vertragsübernahme für möglich, 352 die aber im weiteren Sinne ebenfalls ein Verfügungsgeschäft darstellt.

3. Die Bedeutung der Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung für deren Eigenschaft als Verfügungsgegenständ Daß in einem engeren und in einem weiteren Sinne von Verfügungen gesprochen werden kann, ist nicht nur für die Mindermeinung von Hadding von Belang. Vielmehr läßt sich auf Grund dieser Unterscheidung auch die dogmatische Bedeutung beurteilen, die der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung zukommt. Beschäftigt hat sich mit dieser Bedeutung nicht zuletzt erneut Flume, der aus der entsprechenden Entscheidung des RG vom 30.9.1944 umfassende dogmatische Schlußfolgerungen gezogen hat. 353 Teil dieser Schlußfolgerungen Flumes ist es, daß die Gesellschafterstellung erst dadurch zum Gegenstand und damit auch zur Mitgliedschaft i.e. S. geworden sei, daß das RG in seinem Beschluß vom 30.9.1944 ihre rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit anerkannt habe.354 349

Larenz/^?//, BGB AT, 8. Aufl., § 23 Rn. 38 ÇLarenz, BGB AT, 7. Aufl., § 18 II. c), S. 325). Larenz/W?//, BGB AT, 8. Aufl., §23 Rn.37f., S. 450f. (Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 18 II. 3. c), S. 325); Heinrichs, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., Überblick vor § 104 Rn. 17; so für die Kündigung auch BGH, Urt. v. 15.3.1951, IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (298). 351 Larenz/Wö/f, BGB AT, 8. Aufl., §23 Rn.38, S.451 ÇLarenz, BGB AT, 7. Aufl., § 18II.3.c), S.325). 352 Hadding, FS Steindorff, 1990, S.31 (39); ders., FS Reinhardt, 1972, S.249 (257). 353 Nach Flume hat die Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung nicht nur die Gesellschafterstellung zu einem Verfügungsgegenstand gemacht, sondern auch den Unterschied zwischen den Gesamthandsgesellschaften und den juristischen Personen abgeschwächt, vgl. Flume , FS Larenz, 1973, S.769 (782). 354 Diese These wird auch in der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vielfach geteilt (etwa von Priester, DB 1998,55 (58)) und dient als dogmatische Grundlage für die Ansicht, daß es vor der Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung das Problem der mehrfachen Beteiligung noch gar nicht gegeben habe, vgl. hierzu unten S. 161 ff. 350

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

107

Nach den vorangegangenen Überlegungen kann jedoch auch dieser These nicht mehr ohne weiteres zugestimmt werden. Vielmehr unterschätzt - ebenso wie Sohm und Hadding - auch Flume die Vielschichtigkeit des Begriffs „Verfügung" und im Grunde kommt seine These auch sehr nahe der von Sohm, daß Verfügungsgegenstand nur das sei, was übertragbar und daher auch ein potentieller Zuwendungsgegenstand ist. Wie bereits dargestellt ist aber genau diese Gleichsetzung in ihrer Allgemeinheit nicht zutreffend, da zumindest in Form der Aufgabe eines Rechtes sowie in Form von Gestaltungsgeschäften Verfügungen existieren, die keine Zuwendung an einen Dritten enthalten.355 Stellen aber Verfügungsgeschäfte nicht notwendigerweise, sondern nur zu einem großen Teil Zuwendungsgeschäfte dar, so wird offensichtlich, daß die Gesellschafterstellung nicht erst dadurch zum Gegenstand von Verfügungen geworden ist, daß die Rechtsprechung ihre Übertragbarkeit, also ihre „Zuwendbarkeit", anerkannt hat. Vielmehr konnte bereits vorher über die Gesellschafterstellung verfügt werden, etwa indem ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausschied, seine Stellung als Gesellschafter also freiwillig aufgab. 356 Die These von Flume, daß erst die Entscheidung des RG vom 30.9.1944 die Gesellschafterstellung zum Gegenstand von Verfügungsgeschäften gemacht habe, läßt sich in ihrer Allgemeinheit also ebensowenig halten wie die entsprechende These Sohms vom Zusammenhang zwischen Verfügung und Vermögensrecht. Zutreffend ist vielmehr lediglich, daß die Anerkennung der Übertragbarkeit die Gegenständlichkeit der Gesellschafterstellung ausgedehnt hat, und zwar in Hinblick auf Übertragungsgeschäfte. Damit ist aber - und insofern ist Flume zuzustimmen - der Charakter der Gesellschafterstellung zwar nicht grundstürzend, wohl aber doch in sehr erheblichem Maße verändert worden. 4. Die Funktion der Gesellschafterstellung als Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter In welchem Umfang die Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit den Charakter der Gesellschafterstellung geändert hat, zeigt sich bei dinglich wirkenden Rechtspositionen Dritter, also bei solchen Rechtspositionen, die Dritten hinsichtlich eines Gegenstandes zumindest in gewissem Umfang Schutz vor Verfügungen, sowie Schutz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz verleihen. 357 355

So bereits Binder, ZHR 59 (1906), 1 (16-26). Die Möglichkeit eines solchen Austritts bejahend RG, Urt. v.23.2.1907, Rep.1.404/06, RGZ 65, 227 (235); RG, Beschl. v. 23.5.1908, Rep. V. 70/08, RGZ 68,410 (415-418). 357 Übernommen wird damit die Beschreibung dinglicher Wirkung von Canaris , FS Flume, 1978, Bd. 1, S. 372 (372-375). Der von Canaris ebenfalls als Zeichen dinglicher Wirkung genannte absolute Klageschutz ist bei Personengesellschaftsanteilen allenfalls von untergeordneter Bedeutung und ist hier nicht weiter in die Betrachtung mit einzubeziehen. Die Bezeichnung „dinglich wirkende Rechtsposition" wird hier der Bezeichnung „dingliche Rechtsposition" vorgezogen, weil damit ausgedrückt wird, daß Rechtspositionen in ganz unterschiedlichem Maße dingliche Wirkung entfalten können. 356

108

1. Teil: Grundlegung

Für diese Rechtspositionen ist anerkannt, daß sie sich ohne weiteres auf die übertragbaren Vermögensrechte i.S.v. §717S.2 BGB als Gegenstand beziehen können, und angesichts dessen wundert es auch nicht, daß in Rechtsprechung und Literatur lange vertreten worden ist, daß hinsichtlich der Gesellschafterstellung auch nur diese übertragbaren Vermögensrechte als Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen in Betracht kämen. Hadding und Steinbeck vertreten diese Ansicht noch heute.358 Allerdings hat sich diese traditionelle Sichtweise nicht auf Dauer aufrecht erhalten lassen. Vielmehr hat sich nach 1944 in Rechtsprechung und Literatur sukzessive die Erkenntnis durchgesetzt, daß es möglich sein muß, daß dinglich wirkende Rechtspositionen nicht nur an den übertragbaren Vermögensrechten i.S.v. §717S.2 BGB, sondern auch an dem Gesellschaftsanteil als solchem bestehen.359 So ist heute anerkannt, daß Nießbrauch 360 oder Pfandrecht 361 an dem Gesellschaftsanteil als solchem bestellt werden können und daß der Gesellschaftsanteil als solcher gepfändet 362 bzw. treuhänderisch übernommen 363 werden kann. Und inzwischen steht auch fest, daß der Gesellschaftsanteil als solcher „mit seiner Außenseite"364 in den Nachlaß fällt und daß sich deswegen erbrechtliche Rechtspositionen wie die von Nacherben, 365 NachlaßVerwaltern 366 und Testamentsvollstreckern 367grundsätzlich auf den 358 Hadding, FS Steindorff, 1990, S. 31 (41 f.); Steinbeck, DB 1995, 761 (763); zumindest offen für diese Ansicht auch Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (517). 359 In erbrechtlicher Hinsicht grundlegend vor allem BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVaZR 155/84, BGHZ 98, 48 (50-57); dieser Ansicht hat sich mit seinem Beschluß vom 3.7.1989 (IIZB 1/89, BGHZ 108,187(192-195)) inzwischen auch der II. Senat des BGH angeschlossen. 360 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 134; Finger, DB 1977, 1033 (1034-1036, 1040). 361 Hackenbroch, Die Verpfändung von Mitgliedschaftsrechten, S. 122-131. 362 BGH, Urt. v. 5.12.1991, IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222 (229f.). So tendenziell bereits BGH, Urt. v.21.4.1986, I I Z R 198/85, BGHZ 97, 392 (394). In der Lit.: Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 725 Rn. 6f. m. w. Ν.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 45 IV. 2. b), S. 1324; a. A. aber noch K. Schmidt, JR 1977, 177 (178 f.). Ebenfalls a. A. Ruppi Fleischmann, Rpfleger 1984,223 (223 f.), die bei der GbR zwar den Gesellschaftsanteil, bei der OHG aber mit Berufung auf den Wortlaut von § 135 HGB den Abfindungsanspruch eines Gesellschafters als Gegenstand der Zwangsvollstreckung ansehen. Eine solche, dogmatisch nicht zu begründende Differenzierung wird aber durch § 135 HGB nicht gefordert, zumal sich insofern wieder das Problem des Vorrangs der Stammrechtsverfügung stellt, auf das Rupp und Fleischmann nicht eingehen. 363 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 151. 364 So die Formulierung bei BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVaZR 155/84, BGHZ 98, 48 (57). 365 BGH, Urt. v. 21.11.1989, IVaZR 220/88, BGHZ 109, 214 (218); Flume , ZHR 155 (1991), 501 (510). 366 Flume , ZHR 155 (1991), 501 (510); ders., NJW 1988,161 (162f.); Esch, NJW 1984,339 (341 f.); Marotzke, JZ 1986, 457 (469); Mayer, ZIP 1990, 976 (979); anders aber noch BGH, Urt. v. 30.3.1967, II ZR 102/65, BGHZ 47, 293 (296); BGH, Urt. v. 30.4.1984, II ZR 293/83, BGHZ 91,132 (135 f.). 367 BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVa ZR 155/84, BGHZ 98,48 (50-57); Flume, ZHR 155 (1991), 501 (510); Flume, NJW 1988, 161 (162 f.); anders aber noch BGH, Urt. v. 24.11.1980, II ZR 194/79, NJW 1981, 749 (750); BGH, Urt. v. 10.2.1977, I I Z R 120/75, BGHZ 68, 225 (239).

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

109

Gesellschaftsanteil als solchen erstrecken. Letzteres gilt zumindest insoweit, als die entsprechenden Rechtspositionen den Vermögenswert des Gesellschaftsanteils betreffen. 368 Entgegen der Auffassung von Hadding und Steinbeck ist diese Rechtsentwicklung völlig zu Recht so verlaufen, obschon systematische Bedenken, etwa gegen die Anerkennung eines Pfandrechts an einem Gesellschaftsanteil, nicht gänzlich unberechtigt sind. 369 Denn schwerer als diese systematischen Bedenken muß die schon oben gewonnene Erkenntnis wiegen, daß dinglich wirkende Rechtspositionen, die lediglich an den Vermögensansprüchen i.S.v. §717S.2 BGB bestehen, nicht davor geschützt sind, daß später die gesamte Gesellschafterstellung übertragen oder daß später in die gesamte Gesellschafterstellung vollstreckt wird. Vielmehr gilt in diesem Fall - wie bereits dargelegt - der Vorrang der Stammrechtsverfügung 370 mit der Folge, daß der Erwerber der gesamten Gesellschafterstellung bzw. der Vollstrekkungsgläubiger Vorrang vor denjenigen genießt, die nur an den zukünftigen Vermögensrechten i.S. v. §717 S.2 BGB dinglich wirkende Rechtspositionen besitzen, was aber deren Rechtspositionen weitgehend entwertet. Die Konsequenz aus dieser Lage kann es aber nicht sein, daß der Vermögenswert der Gesellschafterstellung auf Grund des Vorrangs der Stammrechtsverfügung dem Rechtsverkehr mit dinglicher Wirkung weitgehend entzogen wird. Vielmehr geht dies schon in Hinblick auf die Notwendigkeit einer Pfändbarkeit dieses Vermögenswertes nicht an. 371 Die Literatur hat deswegen nicht umsonst versucht, Lösungen aus diesem Dilemma zu entwickeln, 372 und die nächstliegende und dogmatisch überzeugendste ist es, trotz aller etwaiger systematischen Bedenken dingliche wirkende Rechtspositionen umfassend auch an dem Gesellschaftsanteil als solchem zu368

So insbesondere Flume, ZHR 155 (1991), 501 (509f.); Marotzke, AcP 187 (1987), 220 (232f.); Hehemann, BB 1995, 1301 (1303); unter Aufgabe seiner früheren Meinung nun grundsätzlich auch Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 705 Rn. 87 a, 88,93 f. Zu den gesellschaftsrechtlichen Grenzen dieser Rechtspositionen vgl. sogleich S. 113 f. 369 Zur problematischen Einordnung des Gesellschaftsanteils als subjektives Recht vgl. unten S. 116 ff., 125 f. Allerdings ist die Möglichkeit eines Pfandrechts an dem Gesellschaftsanteil letztlich unabhängig von seiner Einordnung als subjektives Recht, vgl. hierzu unten S. 123 ff. 370 Vgl. oben S. 54ff. 371 Dies ist der entscheidende Einwand gegen die Lehre von Hadding, FS Steindorff, 1990, S. 31 (38-42), die just genau darauf hinausläuft, den Vermögenswert der Gesellschaftsbeteiligung einer umfassenden dinglichen Sicherung völlig zu entziehen. Denn auch Hadding, FS Steindorff, 1990, S. 31 (42 ff.), geht von der Geltung des Vorrangs der Stammrechtsverfügung bei Gesellschaftsanteilen aus mit der Folge, daß die von ihm vorgeschlagene Bestellung dinglicher Rechte an dem Inbegriff der Vermögensrechte aus § 717 S. 2 BGB ins Leere geht, sobald der Gesellschafter abweichend über seine gesamte Gesellschafterstellung verfügt. 372 Zu nennen ist vor allem die Konstruktion eines von dem Gesellschaftsanteil zumindest partiell zu trennenden „Gewinnstammrechts", „Wertrechts" oder „Vermögensanteils", die als eigene Rechtspositionen jeweils den gesamten Vermögenswert der Gesellschafterstellung repräsentieren sollten, vgl. die Nachweise bei Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §725 Rn.7.

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1. Teil: Grundlegung

zulassen.373 Denn nur auf diese Weise wird der auch sonst im Zivilrecht geltende Gleichlauf von Übertragungsgegenstand und Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen wiederhergestellt, 374 so daß sich auch keine Probleme mehr hinsichtlich des Vorrangs der Stammrechtsverfügung ergeben. 375 Hinzuweisen ist schließlich darauf, daß die dargestellte Problematik nicht gesamthandsspezifisch ist. Vielmehr gilt der Vorrang der Stammrechtsverfügung gleichermaßen bei Innengesellschaften 376 mit der Folge, daß auch bei Innengesellschaften die Gesellschafterstellung als solche tauglicher Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter ist.

5. Die Funktion der Gesellschafterstellung

als Vermögens gegenständ

Betrachtet man die Rechtsentwicklung insgesamt, so ist festzustellen, daß die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, die ursprünglich in nur sehr beschränktem Umfang Gegenstand verfügender Rechtsgeschäfte sein konnte, zuerst zu einem Gegenstand von Übertragungsgeschäften und sodann umfassend zu einem Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen geworden ist. Die Funktion, die nach der gesetzlichen Konzeption der Personengesellschaften zumindest partiell den übertragbaren Vermögensansprüchen i. S. v. § 717 S. 2 BGB zugedacht war, ist dementsprechend heute weitgehend auf die Gesellschafterstellung als solche übergegangen, und im Grunde repräsentiert deswegen nur noch sie - und nicht mehr die Ansprüche i. S. v. § 717 S. 2 BGB - den Vermögenswert der Gesellschaftsbeteiligung. Aus diesem Grund ist daher die Gesellschafterstellung, obwohl sie im Kern nichts anderes ist als die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, selbst ein eigener Vermögensge373 So jetzt auch Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 725 Rn. 6-9 mit Nachweisen zum früheren Meinungsstand. 374 Vgl. wegen dieses Gleichlaufs die Rechtslage bei Pfändung eines Nießbrauchs nach § 857 Abs. 3 ZPO, für die der BGH im Urteil vom 20.2.1974 (VIII ZR 20/73, BGHZ 62, 133 (139)), ebenfalls nicht zuletzt wegen des Vorrangs der Stammrechtsverfügung entschieden hat, daß der Nießbrauch als solcher Gegenstand der Pfändung sei. 375 Nicht ohne Grund ist in der historischen Entwicklung immer wieder der Vorrang der Stammrechtsverfügung als Argument dafür angeführt worden, daß sich dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter nicht nur auf die Vermögensrechte i.S.v. §717 S.2 BGB, sondern auch auf den Gesellschaftsanteil als solchen beziehen können müssen, so etwa in der Rechtsprechung BGH, Urt. v. 21.4.1986, II ZR 198/85, BGHZ 97, 392 (394); sowie in der Literatur Flume , ZHR 155 (1991), 501 (509); Flume , NJW 1988, 161 (162); Flume , FS Müller-Freienfels, 1986, S. 113 (122); für einen Spezialfall auch Goette, DNotZ 1988, 603 (609). Und nicht umsonst hat Ulmer, bevor er unter Aufgabe seiner früheren Ansicht sich ebenfalls dieser Meinung angeschlossen hat, die Geltung des Vorrangs der Stammrechtsverfügung in Frage gestellt, vgl. Ulmer, NJW 1984, 1496 (1502Fn. 71); ders., JuS 1986, 856 (860); vgl. im übrigen auch BGH, Urt. v.25.5.1987, I I Z R 195/86, BB 1987, 1555 (1156). 376 BGH, Urt. v. 14.7.1997, II ZR 122/96, ZEV 1997,416 (416f.); BGH, Urt. v. 13.11.2000, II ZR 52/99, DStR 2001,494 (494) (in derselben Sache); vgl. oben S.55.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

111

genstand des jeweiligen Gesellschafters geworden, auf den grundsätzlich alle Regeln über Vermögensrechte Anwendung finden. Mit dieser Erkenntnis wird - zwar nicht in der Begründung, wohl aber im Ergebnis - Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung erzielt, die ebenfalls den Gesellschaftsanteil als die maßgebliche Verkörperung des Vermögenswerts der Gesellschaftsbeteiligung ansieht.377 Von diesem Standpunkt erschließt sich schließlich die Bedeutung dessen, was das Gesetz in den §§719 Abs. 1 1. Hs. 1. Alt., 725 BGB sowie in § 859 Abs. 1 S. 1 ZPO mit dem „Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen" meint. Huber hat insofern dafürgehalten, daß es sich bei dieser, von ihm kurz unter dem Begriff des „Vermögensanteils" zusammengefaßten Formulierung lediglich um ein Attribut der Mitgliedschaft des Gesellschafters handele.378 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Noch exakter erscheint es allerdings, nicht nur von einem Attribut der Mitgliedschaft zu sprechen, sondern offen dafürzuhalten, daß es sich bei diesem Begriff um nichts anderes als um die Mitgliedschaft selbst, nämlich um ihre „vermögensrechtliche Seite" handelt.379 Denn auf diese Weise wird noch klarer ausgedrückt, daß nicht irgend etwas außerhalb der Mitgliedschaft den Vermögenswert der Beteiligung repräsentiert, sondern daß - unabhängig von dem Vorliegen einer Gesamthand - die Gesellschafterstellung als solche den maßgeblichen Vermögensgegenstand darstellt, den ein Gesellschafter hinsichtlich seiner Beteiligung an der Gesellschaft inne hat.

6. Die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand und als „ dritte Seite " der Personengesellschaft Für die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Gegenstand ist oben dargelegt worden, daß es sich bei ihr lediglich um eine relationale Eigenschaft der Gesell377

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 I. l.a), S. 1305; Huber, Vermögens-, Kapital· und Gesellschaftsanteil, S. 162f., Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 126. 378 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 162 f. 379 So Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., §719 Rn.2; Heinsheimer, Teilhaberschaft, S.28, 33; Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., § 1765. b), S.729. Versteht man unter dem „Anteil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen" die Gesellschafterstellung als solche, so liegt es angesichts der Regelung in § 719 Abs. 1 1. Hs. 1. Alt. BGB nahe, in der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung eine Rechtsfortbildung nicht nur praeter, sondern auch contra legem zu erblicken, was angesichts der heute nicht mehr in Frage zu stellenden Zulässigkeit einer solchen Übertragung allerdings unbedenklich ist. Hierin liegt auch der feine Unterschied zu der Formulierung von Huber. Denn die Auffassung, daß unter dem „Anteil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen" lediglich ein Attribut der Mitgliedschaft zu verstehen sei, erlaubt es Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 362, zu argumentieren, daß §719 Abs. 1 1. Hs. 1. Alt. BGB den Fall der Übertragung der Gesellschafterstellung als solche gar nicht erfasse, sondern nur die Übertragung deren Eigenschaft als Vermögensgegenstand betreffe. Dies erscheint aber allzu feinsinnig, unterscheidet der Gesetzgeber doch auch sonst nicht zwischen der Übertragung einer Rechtsposition und der Übertragung ihrer Eigenschaften.

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1. Teil: Grundlegung

schafterstellung handelt und daß diese relationale Eigenschaft vor allem dann zum Tragen kommt, wenn auf die Gesellschafterstellung als solche wiederum von dritter Seite Bezug genommen wird. 380 Insofern ist es treffend, wenn die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand als ihre „vermögensrechtliche Seite" 381 bzw. in der Formulierung des BGH als ihre „Außenseite" 382 bezeichnet worden ist. Denn auch hierdurch wird plastisch ausgedrückt, daß diese Eigenschaft nur in bestimmter Hinsicht gilt, und zwar vornehmlich im Verhältnis zu gesellschaftsfremden Dritten, für die die Gesellschafterstellung in der Tat vor allem die Bedeutung eines ζ. B. pfändbaren Vermögensgegenstandes hat. Hingegen bleibt die Mitgliedschaft mit ihrer „Innenseite" - also aus Sicht des Innenverhältnisses der Gesellschaft - immer nur die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, und für die Geschäftspartner der Gesellschaft hat die Gesellschafterstellung im Grunde überhaupt nur insofern Bedeutung, als sie die Grundlage für die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand und damit auch die Grundlage für seine Haftung für die Gesellschaftsschulden bildet. Aus diesem Grund ist die Gesellschafterstellung grundsätzlich immer unter drei verschiedenen Perspektiven zu betrachten, weshalb es nicht ganz angemessen erscheint, immer nur von einem Außen- und von einem Innenverhältnis der Gesellschaft zu sprechen, wie dies gewöhnlich geschieht. Denn bei einer genauen Betrachtung gleicht eine Personengesellschaft weniger einer Kugel im Raum, die lediglich Innen- und Außenverhältnis kennt, als einem Haus, das an der Straße des allgemeinen Rechtsverkehrs liegt. Dieses Haus kennt neben einer Vorderseite, auf der die Gesellschafter gemeinschaftlich als Gesamthänder ihre Geschäfte betreiben, und den Innenräumen, in denen sie sich über ihre Rechte und Pflichten streiten, auch einen Hinterhof mit einzelnen Gebäudeeingängen, über die die Gesellschafter jeweils ihr Kapital an- und abliefern, und genau diese Eingänge auf der Rückseite der Gesellschaft entsprechen denn auch den einzelnen Gesellschaftsanteilen bzw. der „Außen"- oder „Vermögensseite" der einzelnen Gesellschafterstellungen. Für das Problem der mehrfachen Beteiligung mag diese Metapher dabei insofern hilfreich sein, als sie illustriert, daß das Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters in besonderem Maße gerade ein Problem dieser „Rück"- bzw. „Kapitalmarktseite" 383 der Gesellschaft ist. 384 Denn gerade auf dieser Seite wird auf 380

Vgl. oben S. 103. So Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., §719 Rn.2; Heinsheimer, Teilhaberschaft, S.28, 33; Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., § 1765. b), S.729. 382 So BGH, Urt. v. 14.5.1986, IV a ZR 155/84, BGHZ 98,48 (57); aufgenommen wird diese Formulierung etwa bei Mayer, ZIP 1990, 976 (979). 383 Die Bezeichnung „Rückseite" ist für diesen Aspekt der Gesellschaft insofern treffend, als es auf dieser Seite der Gesellschaft vor allem um Personen geht, die „hinter" der Gesellschaft stehen, wie dies bei Nießbrauchern, Treugeber oder Banken (Pfandrechte an Gesellschaftsanteilen!) der Fall ist. Mit Blick auf das Kapitalgesellschaftsrecht mag man aber auch von der „Kapitalmarktseite" der Gesellschaft sprechen, obwohl es bei Personengesellschaften allenfalls einen „grauen" Kapitalmarkt gibt. 381

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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die einzelne Gesellschafterstellung ζ. B. in Form von Verfügungsgeschäften oder dinglichen wirkenden Rechtspositionen Bezug genommen und deshalb spielt gerade auf dieser Seite die Identität der einzelnen Gesellschafterstellungen eine besondere Rolle.

7. Das Spannungsverhältnis zwischen der Eigenschaft des Personengesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand und seinen anderen Funktionen Daß es sich bei dem Personengesellschaftsanteil gleichermaßen um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis wie auch um einen Gegenstand seines Vermögens handelt, bedeutet nicht, daß beide Funktionen ohne weiteres friedlich nebeneinander existierten. Im Gegenteil: Zwischen beiden Funktionen besteht ein immanentes Spannungsverhältnis, das darin begründet liegt, daß sich die „Außenseite" des Gesellschaftsanteils gar nicht strikt vom Innenverhältnis der Gesellschaft abgrenzen läßt. Dies hat zur Folge, daß sich auch dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter gar nicht strikt auf die „Außenseite" des Gesellschaftsanteils beschränken lassen, sondern notwendigerweise immer auch das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffen, was sie dort aber mit dem gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbot 385 in Konflikt bringt. Im einfachsten Fall zeigt sich dieses Spannungsverhältnis dann, wenn ein Gesellschaftsanteil unter Anordnung einer Nacherbschaft vererbt wird. In diesem Fall steht nämlich dem Nacherben in Form von § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB eine dinglich wirkende Rechtsposition hinsichtlich des Gesellschaftsanteils zu, die ihm aber grundsätzlich keine Verwaltungsrechte im Innenverhältnis der Gesellschaft verschaffen, sondern ihn lediglich vor unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben schützen soll. Solche Verfügungen können aber nicht nur auf der Außenseite des Gesellschaftsanteils stattfinden, etwa indem der Vorerbe den Gesellschaftsanteil ohne Entgelt an einen Dritten überträgt, sondern auch dadurch, daß der Vorerbe im Innenverhältnis der Gesellschaft von seinen Verwaltungsrechten Gebrauch macht, etwa indem er den Gesellschaftsvertrag ohne hinreichenden Grund zu seinen Lasten abändert oder gar ohne adäquate Abfindung seinen Austritt aus der Gesellschaft erklärt. Soll der Nacherbe umfassend gegen unentgeltliche Verfügungen des Vorerben geschützt sein, muß er folglich im Rahmen des § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB auch gegen solche Abänderungen des Gesellschaftsvertrags geschützt werden, was aber just zeigt, daß sich die Rechtsposition des Nacherben eben doch nicht lediglich auf die Außenseite des Gesellschaftsanteils beschränken läßt, sondern daß sie sich zumindest in diesen Fällen auch auf das Innenverhältnis der Gesellschaft und die in ihm 384 Bildlich gesprochen geht es bei der mehrfachen Beteiligung um die Frage, ob für einen Gesellschafter mehrere Hintereingänge in das Haus der Gesellschaft bestehen können. 385 Vgl. hierzu oben S. 40.

8 Lamprecht

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1. Teil: Grundlegung

bestehenden Verwaltungsrechte erstrecken muß. Dementsprechend hat denn auch der BGH ungeachtet des gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbots für die Rechtslage bei § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB entschieden.386 Was für die Rechtsstellung von Nacherben in Hinblick auf Gesellschaftsanteile gilt, trifft in ähnlicher Weise für die meisten anderen dinglich wirkenden Rechtspositionen zu. Nur sind die Konflikte hier häufig noch ausgeprägter, weil den jeweiligen Dritten kraft ihrer Rechtsposition außer dem Verfügungsschutz auch noch weitere Befugnisse hinsichtlich des Gesellschaftsanteils zukommen, was aber jeweils erneut den Konflikt mit den Interessen des betroffenen Gesellschafters und dem gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbot hervorruft. Lösen läßt sich dieser Konflikt nur dadurch, daß die einzelnen Befugnisse aus der Gesellschafterstellung teils dem Gesellschafter, teils dem Dritten, teils aber auch beiden zusammen zugeordnet werden, was aber selbstverständlich viele Fragen hervorruft, die im einzelnen noch nicht abschließend geklärt sind. Im Gegenteil: Gerade der notorische und noch keinesfalls abgeschlossene Streit um die genaue Rechtslage beim Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen zeigt, welche Spannbreite an Möglichkeiten hier besteht.387 8. Zwischenergebnis Lutter hat davon gesprochen, daß das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis „in sehr eigentümlicher Weise zu einem Gegenstand verselbständigt" sei, 388 und hat damit im Grunde treffend zum Ausdruck gebracht, daß die Literatur der Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Gegenstand bislang nur wenig eigenständige Bedeutung abzugewinnen vermochte. Indes wird dieser bisherige Meinungsstand nicht der 386

Im Urteil vom 25.5.1977 (IV ZR 15/76, BGHZ 69,47) hatte der BGH zunächst entschieden, daß zumindest Verfügungen des Vorerben „über den Gesellschaftsanteil als solchen" der Verfügungsbeschränkung von § 2113 Abs. 2 BGB unterfallen müßten (BGHZ 69,50f.). In seinem Urteil vom 6.10.1980 (II ZR 268/79, BGHZ 78, 177) hat er diese Rechtsprechung dann aber auch auf solche Änderungen des Gesellschaftsvertrags ausgeweitet, die einseitig, ohne hinreichenden Grund und ohne Ausgleich lediglich die Gesellschafterstellung des Vorerben nachteilig betreffen (BGHZ 78, 177 (183 f.)). Bestätigt wurde diese Rechtsprechung schließlich durch BGH, Urt. v.26.10.1983, II ZR 44/83, NJW 1984, 362 (364). Vgl. allgemein zu der komplizierten Rechtslage bei der Vor- und Nacherbschaft an Personengesellschaftsanteilen: Picot , Vor- und Nacherbschaft an der Gesellschafterstellung in einer Personengesellschaft; Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209; Stimpel, FS Rowedder, 1994, S.477. 387 Vgl. zur Rechtslage beim Nießbrauch Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 135-149; sowie aus der weiteren Literatur Finger, DB 1977, 1033 (1034-1040); Petzoldt, DStR 1992, 1171 (1173-1175); Gschwendtner, NJW 1995, 1875 (1876); Ulmer, FS Fleck, 1988, S.383 (384-391); Schön, ZHR 158 (1994), 229 (240-269); Lindemeier, DNotZ 1999, 876. Zur entsprechenden Rechtslage bei der Testamentsvollstrekkung vgl. etwa Mayer, ZIP 1990,976 (978); Marotzke, JZ 1986,457; Rowedder, EWiR § 2205 BGB, 2/89, 991 (992). In geringerer Form ergeben sich entsprechende Probleme auch beim Pfandrecht, vgl. etwa Hackenbroch, Die Verpfändung von Mitgliedschaftsrechten, S. 54-121, sowie eingehend Rümker!Büchler, FS Claussen, 1997, S.337 (338-341). 388 Lutter, AcP 180 (1980), 82 (98).

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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Bedeutung gerecht, die der Eigenschaft der Gesellschafterstellung als eigener Gegenstand des Rechtsverkehrs zukommt. Sichtbar wird diese Bedeutung hingegen, wenn man sich zunächst allgemein mit dem Begriff des „Gegenstands" im Zivilrecht auseinandersetzt und erkennt, daß es sich bei dem Gegenstand nicht um eine feststehende - und schon gar nicht um eine inhaltliche - Eigenschaft von Rechtspositionen handelt. Zum Gegenstand wird „etwas" vielmehr erst dadurch, daß auf dieses „etwas" in bestimmter Hinsicht Bezug genommen wird. Im Recht geschieht eine solche Bezugnahme dabei vor allem dadurch, daß von der Existenz und dem Umfang einer Rechtsposition der Eintritt weiterer Rechtsfolgen abhängig gemacht wird, wobei der mit Abstand wichtigste Fall einer solchen tatbestandsmäßigen Bezugnahme auf eine andere Rechtsposition Verfügungsgeschäfte sind. Cum grano salis läßt sich also im Recht - wie bereits Sohm im wesentlichen erkannt hatte - der Begriff des Gegenstands mit dem Gegenstand von Verfügungsgeschäften gleichsetzen. Für die Gesellschafterstellung ist diese Erkenntnis insofern von Bedeutung, als sie zeigt, daß die Gesellschafterstellung in nuce je schon immer einen Verfügungsgegenstand darstellte, konnte über sie doch zumindest in Form des freiwilligen Ausscheidens aus der Gesellschaft schon immer verfügt werden. Stark ausgedehnt worden ist die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Gegenstand freilich erst dadurch, daß das Reichsgericht 1944 die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit von Gesellschafterstellungen anerkannte, da auf diese Weise die Gesellschafterstellung nun auch zu einem Gegenstand von Übertragungsgeschäften und damit zu einem eigenen Zuwendungsgegenstand wurde. Mittelbare Folge der Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung war es zudem, daß sich fortan auch dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter auf die Gesellschafterstellung als solche beziehen können mußten, da sie andernfalls wegen des Vorrangs der Stammrechtsverfügung nicht mehr gegen Verfügungen des Gesellschafters über die gesamte Gesellschafterstellung geschützt gewesen wären. Auf diese Weise ist allerdings die Funktion, die ursprünglich den Ansprüchen i. S.v. §717S.2 BGB vorbehalten gewesen war, nämlich den Vermögenswert der Gesellschafterstellung zu repräsentieren, nach und nach auf die Gesellschafterstellung als solche übergegangen, so daß heute im Grunde nur noch sie den Vermögensgegenstand darstellt, den ein Gesellschafter hinsichtlich seiner Gesellschaftsbeteiligung besitzt. Konsequenz der Tatsache, daß es sich bei der Gegenständlichkeit nicht um eine inhaltliche, sondern lediglich um eine relationale Eigenschaft der Gesellschafterstellung handelt, ist es schließlich, daß sich diese Eigenschaft immer nur in bestimmten Rechtsverhältnissen zeigt, und zwar vor allem im Verhältnis zu gesellschaftsfremden Dritten, die eben regelmäßig nur an dem Vermögenswert der Gesellschafterstellung interessiert sind. Besonders eindrücklich zeigt sich diese Relativität der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand dabei in wirtschaftlich schlechten Zeiten. *

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1. Teil: Grundlegung

Denn während im Verhältnis zu Dritten selbst die Mitgliedschaft in einer überschuldeten, wirtschaftlich perspektivlosen OHG noch einen Vermögensgegenstand des Gesellschafters darstellt, also z.B. gepfändet werden kann, ist aus Sicht des betroffenen Gesellschafters nicht zu erkennen, was in diesem Fall seine Mitgliedschaft noch zu einem Vermögensgegenstand machen soll. Im Gegenteil: Sie ist als Stellung in einem nachteiligen Rechtsverhältnis sein potentieller Ruin.

IV. Der Personengesellschaftsanteil als subjektives Recht „Stellung in einem Rechtsverhältnis" und „subjektives Recht" sind nach gängiger Terminologie kontradiktorische Begriffe. 389 Denn während die „Stellung in einem Rechtsverhältnis" grundsätzlich die Gesamtheit der Rechte und Pflichten bezeichnet, die einer Person aus einem Rechtsverhältnis zukommen, handelt es sich beim „subjektiven Recht" begrifflich grundsätzlich nur um die herrschende, d. h. die „berechtigende" Seite des entsprechenden Rechtsverhältnisses.390 Grundsätzlich kann daher von einer Rechtsposition nicht zugleich als „subjektives Recht" und als „Stellung in einem Rechtsverhältnis" gesprochen werden. Für den Gesellschaftsanteil ergibt sich freilich - wie gerade ausgeführt - die Besonderheit, daß es sich bei ihm zwar um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handelt, daß diese Stellung aber zugleich einen eigenen Vermögensgegenstand darstellt mit der Folge, daß auf diese Stellung grundsätzlich die Vorschriften über Vermögensrechte anwendbar sind. Angesichts dieser Besonderheit stellt sich die Frage, ob ungeachtet der gängigen Terminologie der Gesellschaftsanteil nicht doch zugleich als Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis wie auch als eigenes subjektives Recht anzuerkennen ist. Vertreten wird eine solche Doppeleinordnung des Gesellschaftsanteils vor allem in der Literatur 391 und dort namentlich wiederum von Flume, von dem die Auffassung stammt, daß die „Antithese subjektives Recht - Rechtsverhältnis hinsichtlich der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft ohne Sinn sei." 392 Dieser Ansicht hat sich - nach einigem Zögern und der Feststellung, daß insoweit die „rechtswissenschaftliche Nomenklatur laut knirsche" - Lutter angeschlossen393 und auch im 389

Hadding, FS Reinhardt, 1972, S. 249 (253) m. w. N.; v. Tuhr, BGB AT, Bd. I, § 5 II. 2., S.125f. 390 v. Tuhr, BGB AT, Bd. I, § 5 II. 1., S. 125. 391 Hingegen übt die Rechtsprechung große Zurückhaltung gegenüber der Einordnung des Personengesellschaftsanteils als subjektives Recht. So kommt Habersack trotz eigener entgegengesetzter Meinung bei einer Gesamtschau der Rechtsprechung zu dem Eigebnis, daß die Rechtsprechung den Personengesellschaftsanteil zwar als einen einheitlichen Gegenstand, nicht aber als ein eigenes subjektives Recht ansieht, vgl. Habersack, Mitgliedschaft, S.40. 392 Flume , Personengesellschaft, §9, S. 127; ähnlich Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S.39. 393 Lutter, AcP 180 (1980), 82 (101 f.).

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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übrigen ist ein Vordringen dieser Ansicht in der Literatur festzustellen. 394 So hat etwa in der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung Söring die Eigenschaft des Personengesellschaftsanteils als subjektives Recht zum Ausgangspunkt all seiner systematischen Überlegungen gewählt.395 Auch für die hier vorliegende Untersuchung gilt es daher zu beantworten, inwieweit es sich bei dem Personengesellschaftsanteil nicht nur um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und um einen Vermögensgegenstand, sondern zugleich um ein subjektives Recht handelt. Dabei ist wiederum eine differenzierende Betrachtungsweise geboten,396 denn ebenso wie beim „Gegenstand" handelt es sich auch beim „subjektiven Recht" um einen vielschichtigen Begriff, 397 der sich einfachen Aussagen weitgehend verschließt.

1. Die Bedeutung der Über tragbar keit des Personengesellschaftsanteils für seine Eigenschaft als subjektives Recht Daß es sich bei dem Personengesellschaftsanteil um ein subjektives Recht handelt, wird in der Literatur nicht zuletzt mit dem Hinweis auf seine Übertragbarkeit begründet. 398 Indes ist dieses Argument schon immer dem Einwand ausgesetzt gewesen, daß eine Einzelrechtsnachfolge nicht nur in subjektive Rechte möglich sei, 399 sondern daß man die Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung auch als Form der Vertragsübernahme erklären könne. 400 Die Zulässigkeit einer solchen Vertragsübernahme kann heute nicht mehr zweifelhaft sein, 401 und in der Tat hat auch der BGH die 394 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 19 I.3., S.549f.; Siegmann, Personengesellschaftsanteil und Erbrecht, S.36; H.P. Westermann, in: Westermann, HdB der Personengesellschaften, 4. Aufl., Stand 6/98, Teil 1, Rn. 374; Zöllner, ZGR 1988, 392 (429); Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (635 f.); weiterhin ablehnend aber Hadding, FS Kellermann, 1991, S.91 (103 f.). 395 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 119-122. 396 Ähnlich Reuter, AcP 197 (1997), 322 (324f.). 397 Larenz/Wö//, BGB AT, 8. Aufl., § 15 Rn. 1, S.284, (Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 13 I., S. 210-214) (mit Typisierung einzelner Arten subjektiver Rechte (§ 13 II., S. 214-228); Habersack, Mitgliedschaft, S.26f.; Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 164; Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 121; Hinweis auf die nicht fest umrissene Bedeutung des Begriffs „Recht" in der Alltagssprache bereits bei v. Tuhr, BGB AT, Bd. II 1, § 1 I., S. 53. 398 Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, S.39; Flume, Personengesellschaft, §9, S. 127. 399 Vgl. zur Rechtsnachfolge in sonstige Rechtspositionen Larenz/Wolf, BGB AT, 8. Aufl., § 13Rn.63-69, S.268f. (Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 12.III., S.207); v. Tuhr, BGB AT, Bd.II 1, §44 I., S.40. 400 So etwa R. Fischer, ZHR 130 (1968), 359 (361); Hadding, FS Steindorff, 1990, S. 31 (39); Pieper, Vertragsübernahme, S.74f.; 82f. 401 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 27.11.1985, VIII ZR 316/84, BGHZ 96, 302 (305 f.) m.w.N.

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1. Teil: Grundlegung

Übertragung der Gesellschafterstellung mehrfach in die Nähe einer Vertragsübernahme gerückt. 402 Anders hat dies freilich noch Huber gesehen. Seiner 1970 geäußerten Ansicht nach weist die Stellung als Vertragspartei keinen gegenständlichen, von der Person der Beteiligten ablösbaren Charakter auf und ist deswegen keine der Einzelrechtsnachfolge zugängliche Einheit. 403 Der Anerkennung des Rechtsinstituts der Vertragsübernahme liegt aber genau diese Vorstellung zugrunde, 404 und insofern ist die zivilrechtliche Dogmatik in den letzten Jahrzehnten über die Auffassung von Huber hinausgegangen.405 Daß nicht schon von der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung zwangsläufig auf deren Eigenschaft als subjektives Recht geschlossen werden kann, wird zudem dadurch bestätigt, daß auch die Stellung eines Gesellschafters in einer Innengesellschaft, die allgemein nicht als subjektives Recht gilt, 4 0 6 rechtsgeschäftlich übertragen werden kann. 407 Daß der Gesellschaftsanteil als subjektives Recht aufzufassen ist, läßt sich schließlich nicht damit begründen, daß die Übertragung gem. §§413, 398 BGB praktische Vorteile gegenüber einer Übertragung im Rahmen einer Vertragsübernahme aufweise. 408 Denn abgesehen davon, daß weder die §§ 398 ff. BGB noch das Rechtsinstitut der Vertragsübernahme tatbestandsmäßig unmodifiziert auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen passen,409 geht es auch nicht an, die Rechtsqualität des Gesellschaftsanteils von den tatbestandsmäßigen Modalitäten seiner Übertragung abhängig zu machen. Vielmehr muß die Rechtsnatur des Gesellschaftsanteils prinzipiell die Form der Übertragung bestimmen, deren Tatbestandsvoraussetzungen dann ggf. auf die Besonderheiten des Personengesellschaftsanteils anzupassen sind. 410 402

Vgl. etwa BGH, Urt. v. 8.11.1965, II ZR 223/64, BGHZ 44, 229 (231); vgl. im übrigen auch die Darstellung der Rechtsprechung zum Begriff des Gesellschaftsanteils oben S.85ff. 403 Huber y Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.366f. 404 Pieper, Vertragsübernahme, S. 177, 156f. 405 Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 12 I., S. 194 Fn. 1 (ähnlich auch Larenz/W?//, BGB AT, 8. Aufl., § 13 Rn. 6, S. 254); allerdings hatte schon v. Tuhr, BGB AT, Bd. II 1, § 12II., S. 220 Fn. 6, trotz seines allgemeinen Vorbehalts gegen das Rechtsinstitut der Vertragsübernahme zumindest die Übertragung der Gesellschafterstellung als eine solche angesehen und für zulässig erachtet. 406 So ausdrücklich H aber sack, Mitgliedschaft, S. 103. 407 Flume , FS Larenz 1973, S.769 (775), der zutreffend feststellt, daß die Einordnung des Gesellschaftsanteils für die Frage der Übertragbarkeit ohne Bedeutung sei. 408 So aber Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 397-418. 409 So auch Pieper, Vertragsübernahme, S. 74f., 82 f., der die Übertragung von Gesellschaftsanteilen zwar grundsätzlich als Vertragsübernahme ansieht, aber Besonderheiten bezüglich der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einräumt. 410 So auch die Überlegungen von Michel, ZGR 1991,412 (417), zur Einigung bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen; ebenso Habersack, Mitgliedschaft, S.63, 65 f. Ähnliches ist zu dem von Wiedemann, FS Kellermann, 1991, S.529 (541), unternommenen Versuch zu sagen, von den Modalitäten der Übertragung auf die Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaft zu schließen, vgl. die treffende Kritik von Zöllner, FS Gemhuber, 1993, 563 (571 f.).

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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2. Der Personengesellschaftsanteil als subjektives Recht im Sinne der Dominanz der Befugnisse einer Rechtsstellung über deren nachteilige Elemente Angesichts der Tatsache, daß die Übertragbarkeit allein die Eigenschaft des Gesellschaftsanteils als subjektives Recht nicht begründen kann, ist in jüngerer Zeit verstärkt versucht worden, diese Eigenschaft aus allgemeinen Grundsätzen abzuleiten. So haben insbesondere Habersack und Söring übereinstimmend und jeweils unter Berufung auf Larenz vertreten, daß der Gesellschaftsanteil deswegen als subjektives Recht anzuerkennen sei, weil bei ihm die mitgliedschaftlichen Befugnisse die Nachteile überwögen, die mit der Mitgliedschaft einhergehen.

a) Das Verhältnis von Stellung in einem Rechtsverhältnis und subjektivem Recht nach Larenz Indes sind auch gegen eine solche Argumentation Vorbehalte angebracht, und zwar zumindest insoweit, als sie sich auf Larenz beruft. Denn es ist gerade ein Hauptanliegen von Larenz gewesen, dem Begriff des „Rechtsverhältnisses" Vorrang vor dem des „subjektiven Rechtes" einzuräumen, 411 und dementsprechend fern lag Larenz auch die Frage, unter welchen Umständen die Stellung in einem Rechtsverhältnis zugleich ein subjektives Recht darstelle. Deutlich wird dies an den Ausführungen, die Larenz zur „Rechtsstellung im Rechtsverhältnis und ihr Übergang" getätigt hat: „Die Gesamtheit der Rechtsfolgen, nämlich der subjektiven Rechte, Erwerbsaussichten, Pflichten, Obliegenheiten und Zuständigkeiten, die sich aus dem Rechtsverhältnis für einen der an ihm Beteiligten ergeben, machen seine Rechtsstellung in diesem Rechtsverhältnis aus. Im Falle des Eigentums sehen wir diese Rechtsstellung als mit dem Eigentumsrecht identisch an. Das ist jedoch nur dann möglich, wenn man die mit ihm verbundenen Pflichten, Obliegenheiten oder Zuständigkeiten als gegenüber dem Kern dieser Rechtsstellung, eben dem Eigentumsrecht, nur von untergeordneter Bedeutung betrachtet. Für das Eigentum, zum mindesten für das an beweglichen Sachen, ist das unbedenklich. Dagegen ist die Rechtsstellung in einem Schuldverhältnis, etwa als Käufer oder Verkäufer, Mieter oder Vermieter, Gesellschafter, oder auch die Stellung als Nießbraucher, Pfandgläubiger usw. in demselben Maße komplex wie das betreffende Rechtsverhältnis. Sie erschöpft sich regelmäßig nicht in der Innehabung eines Rechts, das diesem Rechtsverhältnis vielleicht sein bestimmendes Gepräge gibt, sondern umfaßt darüber hinaus eine Fülle von weiteren Rechtsbeziehungen."412 411 Nach Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 121., S. 194 Fn. 1 (ähnlich auch Larenz/Wolf BGB AT, 8. Aufl., § 13Rn. 6, S. 254), entspricht es dem Fortschritt der Zivilrechtsdogmatik seit Inkrafttreten des BGB, anstatt des Begriffs des subjektiven Rechts den Begriff des Rechtsverhältnisses in den Mittelpunkt der Zivilrechtsdogmatik zu stellen. 412 Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 12 III., S.207; identisch Larenz/Wb//, BGB AT, 8. Aufl., § 13Rn.55f., S.266f.

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1. Teil: Grundlegung

Wie sich aus dieser Textstelle ergibt, sieht Larenz mithin selbst das Eigentum an Sachen wesentlich nicht als subjektives Recht, sondern als Stellung in einem Rechtsverhältnis an 413 und fragt von diesem Standpunkt aus, unter welchen Umständen man diese Stellung auch als subjektives Recht „ansehen" bzw. „betrachten" kann. Dabei hat Larenz gegen eine solche Betrachtung (geschweige denn Anerkennung!) offenkundig nicht unerhebliche Vorbehalte, denn schon beim Grundeigentum bleibt nach Larenz offen, ob eine solche Betrachtung wirklich „unbedenklich" sei. Um so weniger erstaunt es, daß Larenz sich zumindest für die Stellung als Gesellschafter ausdrücklich dagegen wendet, sie als subjektives Recht anzusehen.

b) Die Berufung von Habersack und Söring auf Larenz Angesichts dieser Ausführungen von Larenz kann man sich nicht des Eindrucks einer gewissen Akzentverschiebung erwehren, wenn Habersack mit Bezug auf sie meint, Larenz habe sich mit der „Frage befaßt, welche Kriterien einem komplexen Rechtsverhältnis zugleich den Rang eines subjektiven Rechts verleihen" 414 Denn zwischen „verleihen" und „ansehen als" dürfte gerade für Larenz noch ein gewisser Unterschied bestanden haben, bedenkt man, daß es ihm insgesamt gerade darum gegangen ist, selbst das Eigentum an Sachen als Stellung in einem Rechtsverhältnis zu erklären. Gänzlich zurückzuweisen ist es aber, wenn Söring unter Berufung auf Larenz ausführt: „Entscheidend für die Einordnung als subjektives Recht ist vielmehr die Tatsache, daß die mit der Rechtsstellung verbundenen Rechte, Pflichten, Obliegenheiten oder Zuständigkeiten gegenüber dem Kern der Rechtsstellung, nämlich der ausschließlichen Zuweisung einer Rechtsmacht, von untergeordneter Bedeutung sind." 415 Denn es kann keine Rede davon sein, daß es für Larenz auch nur in Betracht gekommen ist, daß „die mit der Rechtsstellung verbundenen Rechte... gegenüber dem Kern der Rechtsstellung, nämlich der ausschließlichen Zuweisung einer Rechtsmacht" von untergeordneter Bedeutung sein könnten. Vielmehr hat Larenz gerade Rechtsmacht und subjektives Recht miteinander identifiziert, und um so ferner lag ihm denn auch das schon oben wiedergegebene - freilich verfehlte - 4 1 6 Ergebnis von Söring, daß die Gesellschafterstellung „aus dem Recht, nicht das Recht aus der Stellung als Vertragspartei" fließe. 417 413 Vgl. auch Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 121., S. 195, bzw. nunmehr Larenz/Wolf, BGB AT, 8. Aufl., § 13Rn.256. 414 Habersack, Mitgliedschaft, S.75, Hervorhebung Ph.L. 415 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 121 f., unter Berufung auf die oben wiedergegebene Stelle bei Larenz, BGB AT, 7. Aufl., § 12 III., S. 207. Daß Larenz sich an dieser Stelle ausdrücklich gegen die Einordnung der Gesellschafterstellung als subjektives Recht wendet,findet bei Söring sicherheitshalber keine Erwähnung. 416 Vgl. oben S. 92. 417 So aber Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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c) Die Problematik der Dominanz der mitgliedschaftlichen Befugnisse über die nachteiligen Elemente der Mitgliedschaft Eingehend hat sich schließlich Habersack bemüht, die Dominanz der mitgliedschaftlichen Befugnisse über die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten zu begründen. 418 Indes kann auch seiner Beweisführung nicht gefolgt werden. So spricht gegen eine solche Dominanz schon die regelmäßig vorhandene, nicht nebensächliche (vgl. § 128 HGB) Außenhaftung der Gesellschafter. Habersack meint allerdings, diese Haftung aus der Betrachtung ausklammern zu können, und begründet dies damit, daß die Außenhaftung eines Gesellschafters nicht Bestandteil des mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnisses sei und damit auch keine mitgliedschaftliche Verpflichtung darstelle. 419 Dies ist allerdings schon sachlich nicht unbestritten 420 und ist im übrigen auch unerheblich. Denn wenn Larenz schon bei der Stellung als Grundeigentümer erste Bedenken trägt, diese als subjektives Recht anzusehen, so ist der Grund hierfür unter anderem in den öffentlich-rechtlichen Pflichten, Obliegenheiten und Lasten zu erblicken, die mit dieser Stellung einhergehen. Auch diese sind aber nicht integraler Bestandteil der Stellung als Eigentümer wie etwa die Rechte aus §§ 1004 Abs. 1, 985 und 823 Abs. 1 BGB, sondern sind mit der Stellung als Eigentümer lediglich dadurch verbunden, daß andere Rechtssätze tatbestandsmäßig an diese Rechtsstellung anknüpfen. Zumindest dies trifft aber auch für die Außenhaftung von Gesellschaftern zu, so daß sie entgegen der Auffassung von Habersack durchaus mit in die Betrachtung einzustellen sind, wie es im übrigen auch der Verkehrsanschauung sowie der Wertung von § 139 HGB entspricht. Letztlich kommt es auf die Frage der Außenhaftung aber gar nicht an. Denn selbst, wenn man sie mit Habersack außer Acht läßt, kann man immer noch nicht davon sprechen, daß die mitgliedschaftlichen Befugnisse die mitgliedschaftlichen Pflichten allgemein überwögen. Denn nicht die mitgliedschaftlichen Rechte, sondern die mitgliedschaftliche Zweckförderungspflicht konstituiert die Gesellschafterstellung, und dementsprechend geht diese mitgliedschaftliche Pflicht den übrigen mitgliedschaftlichen Elementen logisch auch voraus. 421 Insofern dominieren mithin die mitgliedschaftlichen Pflichten die mitgliedschaftlichen Rechte und nicht umgekehrt. Bestätigt wird dies dadurch, daß eine Gesellschafterstellung in Form der societas leonina zwar weitgehend ihrer mitgliedschaftlichen Rechte,422 nicht aber ihrer 418

Habersack, Mitgliedschaft, S. 93-97. Habersack, Mitgliedschaft, S.93f. 420 A. A. Flume , Personengesellschaft, § 9, S. 126. 421 Praktisch zeigt sich dies darin, daß die auf die gesellschaftliche Zweckförderungspflicht gründende Treuepflicht die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte begrenzt, vgl. Lutter, AcP 180 (1980), 82 (102 ff.). Vgl. zum Verhältnis der mitgliedschaftlichen Rechte zu den mitgliedschaftlichen Pflichten im übrigen die Reihenfolge der Darstellung bei Lutter. 422 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 118. 4,9

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1. Teil: Grundlegung

mitgliedschaftlichen Zweckförderungspflicht. 423 entledigt werden kann. Soll in diesem Fall kein subjektives Recht vorliegen? Ungereimt ist es zudem, wenn über die Eigenschaft als subjektives Recht die Dominanz der mitgliedschaftlichen Befugnisse entscheiden sollen, nach Habersack aber die Stellung in einer Innengesellschaft in diesem Sinne kein subjektives Recht sein soll. 424 Denn am ehesten ließe sich doch von einer solchen Dominanz noch bei einer stillen Beteiligung mit Verlustausschluß (§ 231 Abs. 2 HGB) sprechen. Bestätigt fühlt sich die hier vertretene Auffassung durch das grundlegende Urteil des BGH vom 10.2.1977, in dem es zutreffend heißt: „Eine Typizität, was das Verhältnis von Vor- und Nachteilen betrifft, ist bei Unabsehbarkeit der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse in den Personengesellschaften ebensowenig feststellbar, wie es auch keine allgemeingültigen Maßstäbe für die Bewertung gesellschaftsrechtlicher, nicht unmittelbar in Geld ausdrückbarer Pflichten gibt, um diese gegen die , Vorteile4 abwägen zu können." 425 3. Der Personengesellschaftsanteil

als Wertrecht

Unter den Bemühungen, die Rechtsnatur des Personengesellschaftsanteils näher zu erfassen, sticht schließlich die Habilitationsschrift von Huber hervor. 426 Huber kommt in ihr zu dem Ergebnis, daß es sich bei dem Personengesellschaftsanteil wesentlich um ein „Wertrecht" handele, worunter er maßgeblich die Funktion einer Rechtsposition versteht, ihrem Inhaber den Wert eines Gutes zuzuweisen, das zumindest auch einem anderen gehört. 427 In diesem Sinne ist der Gesellschaftsanteil ein Wertrecht, da seine Funktion unter anderem darin liegt, über die in ihm enthaltenen Vermögensansprüche dem Gesellschafter einen Teil des Weites zu vermitteln, der durch das Gesellschaftsvermögen repräsentiert wird. 428 Bei Gesamthandsgesellschaften wird diese wertvermittelnde Funktion des Gesellschaftsanteils nach Ansicht von Huber noch dadurch wesentlich verstärkt, daß die Gesellschafter an der Gesamthand teilhaben und deswegen hinsichtlich dieser Wertvermittlung eine „quasi-dingliche" Absicherung erfahren. 429 423 Das konzediert auch Habersack, Mitgliedschaft, S. 97, ohne hieraus allerdings weitere Konsequenzen zu ziehen. 424 Habersack, Mitgliedschaft, S. 102 f. 425 BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (232). 426 Die Habilitationsschrift von Huber thematisiert insbesondere die verschiedenen vermögensrechtlichen Aspekte des Gesellschaftsanteils bei der OHG und KG (Huber; Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 8). Ihrem Sinn nach können Hubers Ausführungen aber im wesentlichen auch auf die GbR und die PartG übertragen werden. 427 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 166. 428 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 168. Aus diesem Grund ist auch der Gesellschaftsanteil des Gesellschafters einer Innengesellschaft, etwa der eines stillen Gesellschafters, für Huber im weiteren Sinne ein Wertrecht (Huber; Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 168).

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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Zu beachten ist allerdings, daß es sich bei dem so geprägten Begriff des Wertrechts nach Huber nicht um ein subjektives Recht im streng juristischen Sinne handelt. Vielmehr geht es Huber in seiner Arbeit in erster Linie um das „wirtschaftliche Eigentum" an Personenhandelsgesellschaften, 430 und dementsprechend handelt es sich beim „Wertrecht" für Huber auch „zunächst einmal um einen deskriptiven Begriff..., der nicht mehr besagen soll, als daß das Eigentum im bürgerlich-rechtlichen Sinne, als Grundstruktur der Wirtschaftsordnung, im gesellschaftsrechtlich organisierten Unternehmen durch andersartige, aber immer noch verwandte Strukturen der Zuordnung ergänzt wird." 431 Konkrete rechtliche Folgerungen zieht Huber aus diesem Begriff daher primär nicht im Zivilrecht, sondern in Hinblick auf den Schutz des Personengesellschaftsanteils durch Art. 14 GG. 432 Beachtet man, daß aus einem wirtschaftlichen Eigentumsbegriff zivilrechtlich gerade keine Folgerungen gezogen werden können,433 ist der Einschätzung des Personengesellschaftsanteils als Wertrecht durch Huber folglich auch nur zuzustimmen.

4. Der Personengesellschaftsanteil als subjektives Recht im Sinne von §§ 1068 Abs.l, 1273 Abs. 1 BGB Läßt sich eine allgemeine Dominanz der mitgliedschaftlichen Befugnisse über die mitgliedschaftlichen Pflichten nicht feststellen, und handelt es sich bei der Beschreibung von Personengesellschaftsanteilen als Wertrechte in erster Linie um einen deskriptiven wirtschaftlichen, und weniger um einen unmittelbar zivilrechtlichen Begriff, so kommt immerhin in Betracht, den Gesellschaftsanteil in Hinsicht auf einzelne Rechtsnormen als subjektives Recht anzusehen. 429

„Im eigentlichen Sinn des Wortes" sind für Huber daher nur Gesellschaftsanteile an Gesamthandsgesellschaften Wertrechte, (Huber; Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 168). Besonders deutlich wird dieser Zusammenhang zwischen der Teilhabe an der Gesamthand und der Eigenschaft des Gesellschaftsanteils als Wertrecht daran, daß nach Huber gerade die Eigenschaft des Kommanditanteils als Wertrecht im engeren Sinne problematisch ist, weil der Kommanditist keine originäre Vertretungsmacht für die Gesellschaft hat (Huber; Vermögens·, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 170). Dies entspricht dem hier schon oben dargelegten Umstand, daß sich die Teilhabe an der Gesamthand bei Kommanditisten etwas anders gestaltet als bei persönlich haftenden Gesellschaftern, vgl. oben S.78f. 430 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.8f. Dieses wirtschaftliche Eigentum ist nach Auffassung von Huber das, was sonst auch mit dem Begriff des „Anteils am Gesellschaftsvermögen" umschrieben wird. 431 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 172. 432 Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 172. Dies wird nach hier vertretener Ansicht von Söring verkannt, wenn er zur Erklärung der Eigenschaft des Gesellschaftsanteils als subjektives Recht auf die Einordnung desselben als Wertrecht nach Huber verweist (so Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122). Angesichts der Tatsache, daß Söring diese Verweisung nicht näher begründet, wird hier ein Rechtsbegriff mit einem primär wirtschaftlich-deskriptiven Begriff verwechselt. 433 So auch Wiedemann , Mitgliedschaftsrechte, S.40.

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1. Teil: Grundlegung

So ist bereits oben ausgeführt worden, daß es wegen des Vorrangs der Stammrechtsverfügung auch möglich sein muß, daß Nießbrauch und Pfandrecht an dem Gesellschaftsanteil als solchem bestehen können.434 Dies wirft allerdings das Problem auf, daß nach dem Wortlaut der §§ 1068 Abs. 1, 1273 Abs. 1 BGB Nießbrauch und Pfandrecht nur an einzelnen subjektiven Rechten, nicht aber auch an ganzen Rechtsverhältnissen bestellt werden können. Insofern nimmt es nicht Wunder, wenn in der Literatur gerade in Hinblick auf diese Vorschriften von dem Gesellschaftsanteil als subjektives Recht gesprochen wird. 435 Hiergegen ist im Grunde nichts einzuwenden. Denn solange der Gesellschaftsanteil nur in Hinblick auf die §§ 1068 Abs. 1, 1273 Abs. 1 BGB als subjektives Recht eingeordnet wird, handelt es sich der Sache nach nur um eine verkappte Ausweitung des Tatbestands beider Vorschriften, und zwar um eine Ausweitung, die andernfalls explizit vorzunehmen wäre. 436 Offensichtlich wird dies etwa, wenn Schön - der Sache nach völlig zutreffend - von dem Gesellschaftsanteil als „Recht i. S. v. § 1068 Abs. 1 BGB" spricht. 437 Man darf nur nicht in den Fehler verfallen, aus dieser Terminologie unzulässige Rückschlüsse auf die innere Struktur des Gesellschaftsanteils zu ziehen, etwa indem man von der Anwendbarkeit der §§ 1068 Abs. 1, 1273 Abs. 1 BGB auf eine Relativierung der Bedeutung des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses schließt. Die Unzulässigkeit solcher Rückschlüsse wird vielmehr schon dadurch belegt, daß aus den oben dargestellten Gründen auch der Gesellschaftsanteil an einer Innengesellschaft mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht belastet werden kann 438 und daher ebenfalls im Sinne der §§ 1068 Abs. 1, 1273 Abs. 1 BGB ein subjektives Recht darstellt. Ähnlich verhält es sich mit der Frage, inwieweit die Gesellschafterstellung durch § 823 Abs. 1 BGB geschützt wird. 4 3 9 Denn auch insofern ist scharf zwischen der 434

Vgl. oben S. 107 ff. Vgl. etwa Habersack, Mitgliedschaft, S.66; Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S.413. 436 Vgl. etwa Hadding, FS Reinhardt, S. 249 (258), der ebenfalls erwägt, ob nicht auch die Gesamtstellung, die eine Person in einem Rechtsverhältnis einnimmt, Gegenstand eines Nießbrauchs oder Pfandrechts sein könne. Im Ergebnis steht Hadding einer solchen Möglichkeit allerdings ablehnend gegenüber. 437 So die treffende Formulierung von Schön, ZHR 158 (1994), 229 (237f.), zum Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen. Ebenso bereits Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 290, der die Mitgliedschaft ebenfalls nicht als subjektives Recht, sondern als die Stellung in einem Rechtsverhältnis einordnet, diese Stellung aber gelegentlich „wie ein Recht" behandelt wissen will. 438 Vgl. oben S. 109ff. 439 Für einen deliktischen Schutz: Habersack, Mitgliedschaft, S. 372; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §21 V.4., S. 653f.; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 151a; Lutter, AcP 180 (1980), 82 (130); a. A. Klink, Mitgliedschaft, S. 170, 189, 203; Hadding, FS Kellermann, 1991, S. 91 (103-105); weitgehend dagegen auch Reuter, AcP 197 (1997), 322 (325-332). Im Rahmen des Personengesellschaftsrechts hat die Rechtsprechung - soweit ersichtlich - bislang einen deliktischen Schutz nicht befürwortet, vgl. die Über435

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

125

Anwendbarkeit von § 823 Abs. 1 BGB und den dogmatischen Implikationen zu unterscheiden, die eine solche Anwendbarkeit für die innere Struktur des Gesellschaftsanteils hätte oder auch nicht hätte. 4 4 0 5. Zwischenergebnis Die Tatsache, daß es sich bei dem Personengesellschaftsanteil um einen Vermögensgegenstand handelt, führt dazu, daß die Literatur ihn nicht selten als subjektives Recht ansieht. Dies ist insofern berechtigt, als die Eigenschaft des Gesellschaftsanteils als Vermögensgegenstand dazu führt, daß auf die Gesellschafterstellung grundsätzlich auch solche Tatbestände Anwendung finden, die sonst subjektiven Rechten vorbehalten sind. Dennoch sollte man den Gesellschaftsanteil nur sehr zurückhaltend als subjektives Recht einordnen. Denn anders als mit der Einstufung als Gegenstand wird hiermit eine spezifisch inhaltliche Einordnung vorgenommen, die im landläufigen Sinne besagt, daß es sich bei dem Gesellschaftsanteil zumindest ganz überwiegend nur um eine berechtigende, d. h. herrschende Rechtsposition handelt. Genau dies läßt sich aber im Innenverhältnis der Gesellschaft wegen der zum Teil erheblichen mitgliedschaftlichen Pflichten nicht feststellen, und auch im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern erscheint diese Einordnung nicht eben angemessen angesichts der Tatsache, daß die Gesellschafter unter Umständen bis zum persönlichen Ruin für die Schulden der Gesellschaft haften. Im Grunde ist es deswegen allein die Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand, die diese als subjektives Recht erscheinen läßt, was aber in der pauschalen Bezeichnung der Gesellschafterstellung als subjektives Recht nicht zum Ausdruck kommt. Letztlich handelt es sich freilich auch bei der Einordnung des Gesellschaftsanteils als subjektives Recht ein Mal mehr um ein terminologisches Problem. Immerhin ist allseits anerkannt, daß der Gesellschaftsanteil allenfalls ein subjektives Recht sui generis sein kann, das sich zudem deutlich von allen anderen subjektiven sichten über die Rechtsprechung bei Habersack, Mitgliedschaft, S. 117-123, sowie bei Klink, Mitgliedschaft, S.30-39. Das Urteil des BGH vom 12.3.1990, II ZR 179/89, BGHZ 110, 323, betrifft die Mitgliedschaft in einem eingetragenen Verein. 440 Daß es sich bei dem Gesellschaftsanteil primär um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis sowie um einen Gegenstand des Vermögens des Gesellschafters handelt, spricht nach hier vertretener Ansicht nicht notwendigerweise gegen einen deliktischen Schutz dieser Stellung. Vielmehr handelt es sich bei dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis zwar in erster Linie um ein relatives Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander, zugleich kommt dieser Stellung aber auch insoweit eine absolut wirkende Komponente zu, als es um die Zuordnung des Gesellschaftsanteils zu dem jeweiligen Gesellschafter geht. Im Rahmen dieser absolut wirkenden Zuordnung ist deswegen auch ein deliktischer Schutz des Gesellschaftsanteils im Verhältnis zu Dritten in Betracht zu ziehen (ähnlich auch Wiedemann , Mitgliedschaftsrechte, S. 39; a. A. insbesondere Habersack, Mitgliedschaft, S. 186, der einen allgemeinen deliktischen Schutz befürwortet). Hingegen bleibt die Mitgliedschaft im Innenverhältnis der Gesellschafter immer nur Rechtsverhältnis, so daß in diesem Verhältnis auch ein deliktischer Schutz ausscheiden muß.

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1. Teil: Grundlegung

Rechten unterscheidet. 441 Gerade angesichts dieser Erkenntnis stellt sich aber die Frage, welchen Vorteil eine Einordnung des Gesellschaftsanteils als „subjektives Recht" gewähren soll, zumal die Nachteile einer solchen Einordnung offenkundig sind. Zu diesen gehört nämlich nicht nur, daß die systematisch gebotene Unterscheidung zwischen Stellung in einem Rechtsverhältnis und subjektivem Recht zu verwischen droht, sondern auch, daß durch eine solche Einordnung die mit dem Gesellschaftsanteil verbundenen Pflichten und personenrechtlichen Elemente vernachlässigt werden 442 und der Gesellschaftsanteil als fixe Größe erscheint, was aber gerade nicht zutrifft. Denn ungeachtet der Tatsache, daß der Gesellschaftsanteil heute ein eigener Vermögensgegenstand ist, bleibt er im Kern doch immer nur die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis - ein Aspekt, der gerade in der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung immer wieder übersehen worden ist. Zweckmäßig erscheint es deswegen, den Gesellschaftsanteil nicht als subjektives Recht zu bezeichnen, sondern allenfalls davon zu sprechen, daß der Personengesellschaftsanteil in gewisser Hinsicht (nämlich in Hinblick auf seine Funktion als Vermögensgegenstand) wie ein subjektives Recht behandelt wird.

D. Zusammenfassende Betrachtung des Personengesellschaftsanteils Unter dem Gesellschaftsanteil wird allgemein der Inbegriff aller Rechtsbeziehungen verstanden, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zu der Gesellschaft, zu seinen Mitgesellschaftern sowie zu dem Gesellschaftsvermögen zukommen. Dieser Definition ist im Ausgangspunkt zuzustimmen; sie ist aber insofern zu modifizieren, als die Bezeichnung des Gesellschaftsanteils als des Inbegriffs aller Rechtsbeziehungen des Gesellschafters im Grunde von vornherein die Möglichkeit einer mehrfachen Beteiligung ausschließt. Zutreffenderweise wird man daher schon angesichts der Rechtslage im Kapitalgesellschaftsrecht unter dem Gesellschaftsanteil nur diejenigen Rechtsbeziehungen verstehen dürfen, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen und die zusätzlich in sich einen einheitlichen Gegenstand bilden. In einfacherer Formulierung kann man auch davon sprechen, daß der Gesellschaftsanteil die Gesellschafterstellung ist, soweit diese einen einheitlichen Gegenstand bildet. Eine inhaltliche Entscheidung über die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist mit diesem modifizierten Verständnis des Personengesellschaftsanteils noch nicht verbunden. 441 Vgl. Lutter, AcP 180 (1980), 82 (102): Mitgliedschaft eigene Gruppe von subjektiven Rechten; Habersack, Mitgliedschaft, S. 99-101: Mitgliedschaft subjektives Recht sui generis; Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122: subjektives Recht eigener Art; ähnlich Wiedemann , Mitgliedschaftsrechte, S.40. 442 So schon Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 290; Hadding, FS Steindorff, 1990, S. 31 (34); kritisch auch Janzen, Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften, S.45f.

§ 6 Der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut

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Handelt es sich bei dem Personengesellschaftsanteil um die Gesellschafterstellung, soweit diese einen Gegenstand darstellt, so kommt es für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung entscheidend darauf an, was gerade diese Gegenständlichkeit ausmacht, was also den einen Personengesellschaftsanteil von dem anderen unterscheidet. Insofern kann auf das im Zivilrecht allgemein geltende Identitätskriterium des Erwerbstatbestandes zurückgegriffen werden, dem zufolge mit jedem Erwerbstatbestand grundsätzlich auch eine eigene Rechtsposition verbunden ist. Folge hiervon ist, daß in der Person eines Berechtigten prinzipiell auch mehrere gleichartige Rechtspositionen nebeneinander existieren können. Uneingeschränkt gilt dies freilich nicht. Vielmehr kennt das allgemeine Zivilrecht zumindest in Form absoluter Herrschaftsrechte auch Rechtspositionen, bei denen der Rechtsinhalt den Erwerbstatbestand als Identitätskriterium derart überlagert, daß die Rechtsordnung ein Nebeneinander mehrerer gleichartiger Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten nicht anerkennt. Für den Personengesellschaftsanteil ergibt sich hieraus die Konsequenz, daß zwar grundsätzlich auch für ihn der Erwerbstatbestand als Identitätskriterium gilt, daß es für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung aber darauf ankommt, ob nicht auch bei ihm inhaltliche Aspekte den Erwerbstatbestand als Identitätskriterium derart überlagern, daß ein Nebeneinander mehrerer Personengesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters nicht zulässig ist. Inhaltlich handelt es sich bei dem Personengesellschaftsanteil primär um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, wobei für dieses Rechtsverhältnis wiederum die Unterscheidung von Individual- und Sozialverhältnis sowie die grundsätzlich personalistische Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft charakteristisch ist. Allerdings wird von dieser personalistischen Struktur der Personengesellschaften in der Praxis nicht selten zugunsten einer Verteilung von Rechten und Pflichten entsprechend fester Kapitalanteile abgewichen, so daß in der Rechtspraxis die inhaltliche Ausgestaltung von Personengesellschaften nicht selten deutlich vom gesetzlichen Normaltypus abweicht. Dies wird gerade für das Problem der mehrfachen Beteiligung zu beachten sein. Als Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis stellt der Personengesellschaftsanteil weiterhin die Grundlage für die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand dar. Eine dritte Funktion kommt dem Personengesellschaftsanteil dadurch zu, daß es sich bei ihm um einen Gegenstand im Rechtssinne handelt. Gemeint ist hiermit keine inhaltliche Charakterisierung des Gesellschaftsanteils, sondern die Tatsache, daß andere Rechtssätze auf die einzelne Gesellschafterstellung tatbestandsmäßig Bezug nehmen und damit den Eintritt weiterer Rechtsfolgen von der Existenz und dem Umfang gerade dieser Gesellschafterstellung abhängig machen. Das hervorragende, aber keinesfalls einzige Beispiel für eine solche Bezugnahme stellen Verfügungsgeschäfte dar. Dabei war es in Form der Aufgabe der Gesellschafterstellung schon immer möglich, über diese zu verfügen, und dementsprechend stellte die Gesellschafterstellung in nuce auch schon immer ein Gegenstand im Rechtssinne dar. Ausge-

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1. Teil: Grundlegung

weitet wurde diese Gegenständlichkeit allerdings in erheblichem Maße dadurch, daß das Reichsgericht 1944 die Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung anerkannte und diese dadurch auch zu einem Gegenstand von Zuwendungsgeschäften machte. Im Zusammenspiel mit dem Vorrang der Stammrechtsverfügung hat dies wiederum dazu geführt, daß sich dingliche wirkende Rechtspositionen Dritter heute vornehmlich auf die Gesellschafterstellung als solche beziehen mit der weiteren Folge, daß heute auch diese, und nicht mehr die Vermögensansprüche i. S. v. § 717 S. 2 BGB den Vermögenswert der Gesellschafterstellung verkörpern. Die Gesellschafterstellung ist daher heute selbst ein eigener Vermögensgegenstand, und hierin liegt denn auch die dritte wesentliche Funktion des Personengesellschaftsanteils. Bemerkenswert ist dabei, daß jede der drei genannten Funktionen des Gesellschaftsanteils gleichsam eine „Seite" der Personengesellschaft darstellt. Denn während die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis vor allem sein Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern betrifft und die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand das Verhältnis zu den Geschäftspartnern der Gesellschaft prägt, geht es bei der Eigenschaft der Gesellschafterstellung als Gegenstand vor allem um das Verhältnis des Gesellschafters zu sonstigen gesellschaftsfremden Dritten, die im Grunde eben nur an dem Vermögenswert seiner Gesellschafterstellung, z.B. als Gegenstand einer dinglich wirkenden Rechtsposition, interessiert sind. Insofern existiert neben dem Innenverhältnis und dem „klassischen" Außenverhältnis, das insbesondere das Verhältnis zu den Geschäftspartnern der Gesellschaft betrifft, auch noch eine „Rück-" oder „Kapitalmarktseite" der Gesellschaft. Von Bedeutung ist diese Unterscheidung dreier Seiten an einer Gesellschaft unter anderem deswegen, weil sie erklärt, warum die Gegenständlichkeit der einzelnen Gesellschafterstellung und damit auch die Unterscheidung mehrerer Gesellschaftsanteile innerhalb der Beteiligung eines Gesellschafters vor allem im Verhältnis zu gesellschaftsfremden Dritten praktisch relevant wird. Denn gerade auf dieser „Rück-" bzw. „Kapitalmarktseite" der Gesellschaft wird eben besonders häufig in Form von Verfügungen und dinglich wirkenden Rechtspositionen auf die einzelne, einen einheitlichen Gegenstand darstellende Gesellschafterstellung Bezug genommen, und dementsprechend handelt es sich beim Problem der mehrfachen Beteiligung auch vor allem (aber nicht ausschließlich!) um ein Problem dieser „Rück-" bzw. „Kapitalmarktseite" der Gesellschaft.

Zweiter Teil

Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung Zu den Eigentümlichkeiten der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gehört es, daß nicht einmal Einigkeit darüber besteht, welche Bedeutung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung im Personengesellschaftsrecht zukommt und daß im Grunde selbst die Frage nach dieser Bedeutung bislang von niemandem in allgemeiner Form aufgeworfen, geschweige denn beantwortet worden ist. Statt dessen finden sich in der Literatur die unterschiedlichsten Meinungsäußerungen dazu, in welchen Einzelfällen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung gerechtfertigt oder nicht gerechtfertigt sein soll,1 was aber selbst in einer Gesamtschau der Diskussion keinen klaren Eindruck darüber hinterläßt, was es mit der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nun genau auf sich hat. Im Gegenteil: Je länger man sich mit der bisherigen Diskussion beschäftigt, desto mehr beschleicht einen der Verdacht, daß es sich bei der mehrfachen Beteiligung möglicherweise nur um eine rechtswissenschaftliche Chimäre bar jeder praktischen Bedeutung handeln könnte. Im folgenden gilt es diesem Verdacht abzuhelfen. Zum besseren Überblick erfolgt die Wiedergabe des bisherigen Meinungsstandes dabei jeweils gesondert nach den verschiedenen, für die Bedeutung der mehrfachen Beteiligung maßgeblichen Aspekten.

§ 7 Die mehrfache Beteiligung als Problem der Maßgeblichkeit mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung eines Gesellschafters A. Zur mangelnden Tragfähigkeit des Begriffs der „rechtlichen Differenz" in der bisherigen Diskussion Mutet der bisherige Meinungsstand zur Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung auch dispers an, so besteht in einem Punkt bislang doch völlige Übereinstimmung: 1

Die gilt insbesondere auch für die beiden bislang zur mehrfachen Beteiligung erschienenen Dissertationen, vgl. Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 22-112; Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.28-37. 9 Lamprecht

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

Allgemein wird nämlich dem Vorliegen zweier gesonderter Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters nur dann Bedeutung zugemessen, wenn zwischen beiden Gesellschaftsanteilen eine „rechtliche Differenz" besteht. Fehlt hingegen ein solches „Rechtsgefälle", soll dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung nach Ansicht der Literatur keine praktische Bedeutung zukommen, woraus dann regelmäßig zugleich gefolgert wird, daß es in diesem Fall ipso iure zu einer Verschmelzung der Gesellschaftsanteile komme.2 Der Begriff der „rechtlichen Differenz" ist dabei von Lüttge zu Beginn der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung geprägt3 und im folgenden von nahezu allen Autoren entweder wörtlich oder zumindest der Sache nach übernommen worden.4 Die bisher einhellig vertretene Literaturmeinung erweckt allerdings schon in ihrem Ausgangspunkt Zweifel. Sie wirft nämlich die Frage auf, ob es überhaupt zwei Gesellschaftsanteile geben kann, zwischen denen keine „rechtliche Differenz" existiert. Bei genauerer Betrachtung ist dies nicht der Fall. Denn die von der bisherigen Meinung vorausgesetzte Vorstellung zweier Gesellschaftsanteile ohne jede „rechtliche Differenz" ist schon insofern trugschlüssig, als die Vorstellung zweier unterschiedlicher Gesellschaftsanteile bedingt, daß sich diese beiden Gesellschaftsanteile auch irgendwie rechtlich voneinander unterscheiden lassen. Genau dies ist aber nicht möglich, wenn es an jeder „rechtlichen Differenz" zwischen ihnen mangelt. Dinge, die keinerlei Differenz zueinander aufweisen, lassen sich nämlich gar nicht 2 So ausdrücklich Lüttge, NJW 1994, 5 (10); Priester, DB 1998, 55 (58); Baumann,, BB 1998,225 (229); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (28); Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (643); implizit ders., in: FS Großfeld, 1999, S. 1309 (1320); Dörrie, GmbHR 1996,245 (256); implizit auch Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (40f.); Schmidt-Diemitz, in: FS Sigle, 2000, S. 395 (419) (mehrfache Beteiligung nur bei rechtlicher Differenz, zusätzlich Zustimmung der Mitgesellschafter zu ihr erforderlich). Bei Esch, BB 1993, 664 (667 f.), sowie BB 1996, 1621 (1626), bleibt letztlich unklar, ob er für die generelle Entstehung einer mehrfachen Beteiligung eintritt oder ob er eine mehrfache Beteiligung nur im Falle einer „rechtlichen Differenz" zwischen den Gesellschaftsanteilen befürwortet. Generell für ein Verschmelzen zusammentreffender Gesellschaftsanteile Joussen, DB 1992,1173 (1174); Steinbeck, DB 1995,761 (762f.); insoweit differenzierend Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 115 f. Hingegen sollen nach Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 135, Gesellschaftsanteile auch dann selbständig bleiben, wenn sie keinerlei „rechtliche Differenz" zueinander aufweisen. Zugleich geht aber auch Söring davon aus, daß ein eigenständiges Interesse an dem Fortbestand der Gesellschaftsanteile in diesem Fall nicht mehr bestehe. Konsequenterweise nimmt er daher auch an, daß Gesellschaftsanteile ohne „rechtliche Differenz" zueinander zwar nicht von Gesetzes wegen miteinander verschmelzen, wohl aber von den Gesellschaftern alsbald rechtsgeschäftlich zusammengelegt werden. 3 Lüttge, NJW 1994, 5 (5); der Sache nach zuvor schon ähnlich Esch, BB 1993, 664 (665). 4 So etwa bei Bippus, AcP 195 (1995), 13(15): mehrfache Beteiligung nur von Bedeutung, wenn die zusammentreffenden Gesellschaftsanteile „qualitativ nicht mehr übereinstimmen" bzw. „ungleichartig" sind (Bippus, AcP 195 (1995), 13 (27)); in der Sache ebenso Priester, DB 1998, 55 (55, 58); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 1-3, Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (40f.); Wiedemann, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (638); Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (507,515-517); Baumann, BB 1998,225 (229); Esch, BB 1996,1621 (1622,1624); Timmann, Vor- und Nacherbschaft innerhalb der zweigliedrigen OHG, S.32.

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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unterscheiden und folglich auch nicht als zwei bezeichnen: Was keinerlei Differenz zueinander aufweist, ist keine Mehrzahl, sondern miteinander identisch. Die Grundlage der bisherigen Meinung erweist sich damit als perplex. In der Tat kann es auch keine zwei Gesellschaftsanteile geben, die sich nicht in rechtlicher Hinsicht voneinander unterscheiden. Denn Gesellschaftsanteile werden - wie andere Rechte oder Rechtsverhältnisse - grundsätzlich nach ihrem Erwerbstatbestand identifiziert 5 und unterscheiden sich folglich - selbst, wenn sie im übrigen inhaltlich völlig gleich ausgestaltet sind - schon durch diesen voneinander. Dies ist in der bisherigen Diskussion durchweg übersehen worden.

B. Die Bedeutung des Vorliegens mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile für die Anforderungen an die Bestimmtheit späterer Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung Abgesehen von ihrem theoretischen Ausgangspunkt kann die bisherige Literaturmeinung aber auch in praktischer Hinsicht nicht überzeugen. Denn entgegen ihrer These ist das Vorliegen mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters selbst dann von praktischer Relevanz, wenn sich die maßgeblichen Gesellschaftsanteile nur hinsichtlich ihres jeweiligen Erwerbstatbestandes unterscheiden. Erkennen kann man dies dabei vor allem an den Anforderungen, die an die Bestimmtheit späterer Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung zu stellen sind.. I. Die Bestimmtheitsanforderungen bei Vorliegen mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile Für Verfügungsgeschäfte gilt anerkanntermaßen das Gebot der Bestimmtheit. Danach muß ein Verfügungsgeschäft spätestens zu dem Zeitpunkt, an dem sein rechtlicher Erfolg eintreten soll, seinen Gegenstand so genau benennen, daß dieser bestimmt oder doch zumindest eindeutig bestimmbar ist. Fehlt es hieran, so ist die Verfügung endgültig unwirksam. 6 Dies gilt auch und gerade dann, wenn nur fraglich ist, über welchen von verschiedenen inhaltlich gleichartigen Gegenständen verfügt worden ist.7 Für die Rechtslage bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung hat dies zur Folge, daß bei ihr die Anforderungen an ein wirksames Verfügungsgeschäft erheblich 5

Vgl. bereits oben S. 100. Vgl. für alle nur Heinrichs, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 398 Rn. 14; zur Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei der Übereignung von Sachgesamtheiten Feuerborn, ZIP 2001,600. 7 RG, Urt. v. 27.2.1920, VII 296/19, RGZ 98, 200 (202); Heinrichs, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., §398 Rn. 15. 6

9*

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

höher sind, als wenn nur ein einziger Gesellschaftsanteil vorläge. Denn immer, wenn nur über einen Teil der gesamten Beteiligung eines Gesellschafters verfügt werden soll, reicht es bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung nicht mehr aus, diesen Teil nur zu quantifizieren. Vielmehr wird es zusätzlich erforderlich, diesen Teil auch noch auf die verschiedenen Gesellschaftsanteile des verfügenden Gesellschafters zu beziehen, da andernfalls nicht mehr hinreichend bestimmt ist, über welche der verschiedenen Gesellschaftsanteile des Gesellschafters verfügt wird. 8 • Beispiel A besitzt an einer Gesellschaft einen Gesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 60.000,-DM und einen weiteren Gesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 40.000,-DM. Von seiner Gesellschaftsbeteiligung überträgt er an Β eine Beteiligung in Höhe von 75.000,-DM. Im Beispielsfall kann A nicht verfügen, daß Β von seiner Beteiligung einen Anteil in Höhe von 75.000,-DM erhält. Denn in diesem Fall wäre gerade nicht bestimmt, wie sich dieser Anteil aus den beiden vorhandenen Gesellschaftsanteilen des A zusammensetzt. Hierfür kämen vielmehr beliebig viele Möglichkeiten in Betracht, die von der vollständigen Übertragung des größeren und der teilweisen Übertragung des kleineren Anteils bis zur vollständigen Übertragung des kleineren und der teilweisen Übertragung des größeren Anteils reichen. Genau eine solche Vieldeutigkeit ist aber mit dem Bestimmtheitsgebot für Verfügungen nicht zu vereinbaren. Soll im Beispiel die Verfügung wirksam sein, muß A daher auch z.B. verfügen, daß Β den kleineren Anteil zur Gänze und den größeren bis zu einem Betrag von 35.000,-DM erhält. Daß der dargelegte Zusammenhang zwischen dem Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile und den Anforderungen an die Bestimmtheit von Verfügungen keinesfalls nur theoretischer Natur ist, belegt im übrigen auch das Urteil des KG vom 22.11.1996.9 Diesem Urteil lag nämlich gerade ein Sachverhalt zugrunde, in dem die Beteiligung eines GmbH-Gesellschafters durch Erwerb und Veräußerungen von Geschäftsanteilen ständigen Wandlungen unterlegen gewesen war, so daß sie 8 St.Rspr.: RG, Urt. v. 4.2.1930, II 222/29, JW 1930,2680 (2682); RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33,RGZ 142,36 (41); KG, Urt. v.22.11.1996,5 U 1304/96, W M 1997,2405 (2408); ebenso auch Priester, GmbHR 1976, 130 (131); und für die Versteigerung von GmbH-Anteilen OLG Hamm, Urt. v. 12.10.1987, 8 U 232/86, DB 1988, 1311 (1311). Etwas anders gestaltet sich die Rechtslage, wenn die gesamte, aus mehreren Gesellschaftsanteilen bestehende Beteiligung eines Gesellschafters auf einen Dritten übertragen werden soll. Zwar ist auch in diesem Fall grundsätzlich auf die verschiedenen Gesellschaftsanteile Bezug zu nehmen, da rechtlich nicht über die Gesellschaftsbeteiligung als solche, sondern über die verschiedenen ihr zugrunde liegenden Gesellschaftsanteile verfügt wird. Eine mangelnde Bezeichnung der einzelnen Gesellschaftsanteile schadet aber in diesem Fall nicht, weil sich schon aus dem Sinn des Geschäftes ergibt, daß der betreffende Gesellschafter über alle seine Gesellschaftsanteile einheitlich verfügen will, vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1987, II ZR 81/86, NJWRR 1987, 807 (808). 9 KG, Urt. v. 22.11.1996, 5 U 1304/96, WM 1997, 2405.

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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schließlich aus vielen kleinen einzelnen Geschäftsanteilen bestand.10 Im Jahre 1993 übertrug der Gesellschafter dann seine gesamte Beteiligung an mehrere Erwerber, ohne zu spezifizieren, welcher Erwerber welchen seiner Geschäftsanteile in welcher Höhe erhalten solle. Konsequenterweise befand das KG denn auch, daß diese Übertragungsgeschäfte schon mangels Bestimmtheit nichtig waren. 11 II. Die Bestimmtheitsanforderungen bei Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung Anders stellt sich die Rechtslage hingegen dar, wenn ein Gesellschafter über eine einheitliche, d. h. nur aus einem einzigen Gesellschaftsanteil bestehende Gesellschaftsbeteiligung verfügt. Denn mangels mehrerer Gesellschaftsanteile können in diesem Fall keine Zweifel darüber auftreten, auf welchen Gesellschaftsanteil sich die Verfügung bezieht. Verfügt wird vielmehr in diesem Fall notwendigerweise immer über den einen Gesellschaftsanteil, der dem verfügenden Gesellschafter gehört. Praktisch bedeutsam ist dies vor allem für Teilverfügungen. Denn bei ihnen entfällt die sonst erforderliche Bezugnahme auf einen bestimmten von mehreren Gesellschaftsanteilen. • Beispiel A besitzt nicht zwei Gesellschaftsanteile mit festen Kapitalanteilen in Höhe von 60.000,- und 40.000,-DM, sondern einen einzigen Gesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 100.000,-DM. Zugunsten des Β überträgt er wiederum einen Anteil in Höhe von 75.000,-DM. Anders als in dem Beispiel auf S. 132 ist in diesem Fall die Verfügung wirksam. Denn Zweifel über ihren Gegenstand können nicht aufkommen, da nur ein einziger Gesellschaftsanteil für die Verfügung des A in Betracht kommt. Damit ist aber auch eine lediglich quantitativ bestimmte Teilverfügung wirksam. III. Der Zusammenhang zwischen dem Vorliegen eines oder mehrerer Gesellschaftsanteile und den Anforderungen an die Bestimmtheit von Verfügungen im Urteil des RG vom 17.10.1933 Daß die Anforderungen an die Bestimmtheit von (Teil-) Verfügungen über die Beteiligung eines Gesellschafters davon abhängen, wie viele Gesellschaftsanteile in der Person des Verfügenden vorliegen, mag zunächst befremdlich erscheinen. Ge10

KG, Urt. v. 22.11.1996, 5 U 1304/96, WM 1997, 2405 (2408). KG, Urt. v. 22.11.1996, 5 U 1304/96, W M 1997, 2405 (2407 f.); zustimmend zu diesem Urteil und dem hier dargelegten Zusammenhang zwischen mehrfacher Beteiligung und Bestimmtheitsgebot Trapp, WuB U.C., § 15 GmbHG, 1.98, S. 124 (124f.). Nach Ansicht des OLG Köln soll bereits das kausale Grundgeschäft unwirksam sein, wenn in ihm nicht geregelt ist, in welchem Umfang die verschiedenen Käufer eines einheitlichen Personengesellschaftsanteils diesen erhalten sollen (Urteil vom 17.12.1999, 11 U 66/99, NZG 2000, 644 (644f.)). 11

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

nau dies entspricht aber der ständigen Rechtsprechung, wie insbesondere das Urteil des RG vom 17.10.193312 anschaulich beweist. Zu beurteilen hatte das RG damals einen im Grunde einfachen Sachverhalt: Der Beklagten gehörten zwei GmbH-Anteile, deren Stammeinlagen voll eingezahlt waren und für die keine Nachschußpflichten bestanden. Beide Anteile übertrug die Beklagte an insgesamt acht Personen, ohne dabei freilich zu spezifizieren, wer welchen Anteil in welchem Umfang erhalten sollte. Unter Berufung auf das Bestimmtheitsgebot bestritt die Beklagte im folgenden daher auch die Wirksamkeit der Verfügungsgeschäfte, worauf sie auf Feststellung deren Wirksamkeit in Anspruch genommen wurde. Nach den obigen Ausführungen hatte die Beklagte mit ihrem Einwand gegen die Wirksamkeit der Übertragungsgeschäfte recht. Denn mangels Bezugnahme auf einen bestimmten ihrer beiden Geschäftsanteile waren die Teilverfügungen an alle ihrer acht Vertragspartner nichtig. Dies hatten auch die Vorinstanzen des RG so gesehen, und auch das RG mochte von dem Bestimmtheitsgebot für Verfügungen keine Ausnahmen für diesen Fall zulassen. Zugleich erschien dem RG aber das Ergebnis der Vorinstanzen, nämlich die Abweisung der Klage mangels Begründetheit, als „außerordentlich unbefriedigend". 13 Infolgedessen suchte das RG auch nach einem Weg, zu der von ihm für „billig und vernünftig" 14 gehaltenen Lösung zu gelangen, nämlich die Wirksamkeit der Verfügungsgeschäfte trotz mangelnder Bestimmtheit aufrecht zu erhalten. Diesen Weg fand das RG auch in verblüffend einfacher Weise. Es befand nämlich, daß gar nicht über zwei Geschäftsanteile verfügt worden sei, sondern nur über einen einzigen, weil in dem Notariatsakt zugleich auch die konkludent erklärte Zusammenlegung der bis dahin selbständigen Geschäftsanteile der Beklagten zu erblicken sei. Waren aber die beiden Geschäftsanteile der Beklagten noch vor den (Teil-)Verfügungen zu einem einzigen Geschäftsanteil zusammengelegt worden, so waren diese (Teil-)Verfügungen - wie das RG konsequent schlußfolgerte - auch nicht mehr mangels Bestimmtheit nichtig. Denn infolge der Zusammenlegung zu einem einzigen Geschäftsanteile kam nun auch nur noch dieser eine Geschäftsanteil als Gegenstand der (Teil-)Verfügungen in Betracht mit der Folge, daß die im Sachverhalt fehlende Bezugnahme auf einen bestimmten Geschäftsanteil gar nicht mehr erforderlich war. Das RG urteilte mithin exakt nach dem hier vertretenen Zusammenhang zwischen dem Vorliegen eines oder mehrerer Gesellschaftsanteile und den höheren oder niedrigeren Anforderungen an die Bestimmtheit von Verfügungsgeschäften über die Gesellschaftsbeteiligung.

12 13 14

RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142,36. RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36 (38). RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36 (41).

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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IV. Das Interesse am Vorliegen einer einheitlichen Gesellschaftsbeteiligung Wie oben bereits erwähnt geht die bisherige Literatur davon aus, daß die Aufgliederung einer Gesellschaftsbeteiligung in einen oder mehrere Gesellschaftsanteile solange ohne praktische Bedeutung sei, wie zwischen den betreffenden Gesellschaftsanteilen kein „Rechtsgefälle" existiere. 15 Zu dieser Auffassung konnte die Literatur aber nur dadurch kommen, daß sie die mehrfache Beteiligung nahezu nie im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgebot für Verfügungen gesehen hat. 16 Denn erkennt man erst einmal die Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung für die Bestimmtheit von Verfügungen, kann keine Rede mehr davon sein, daß das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung nur dann interessiere, wenn zwischen den beiden Gesellschaftsanteilen ein besonderes „rechtliches Gefälle" bestehe. Vielmehr ist das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung schon deswegen immer von Bedeutung, weil die Existenz mehrerer Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöht, die der betreifende Gesellschafter bei einer späteren (Teil-)Verfügung über seine Gesellschaftsbeteiligung zu erfüllen hat. Aus diesem Grund ist für den betroffenen Gesellschafter das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgebots auch immer lästig mit der Folge, daß der Gesellschafter auch immer ein latentes Interesse daran besitzt, daß seine eigene Gesellschaftsbeteiligung nur aus einem einzigen Gesellschaftsanteil bestehen möge. Von der Literatur ist dieser Umstand dabei bislang ausnahmslos übersehen worden, obwohl er eine bemerkenswerte Bestätigung im GmbH-Recht findet. Denn auch hier ist anerkannt, daß die Zusammenlegung mehrerer selbständiger GmbH-Anteile zu einem einzigen GmbH-Anteil ihren Grund gerade darin findet, daß der betreffende Gesellschafter die Anforderungen herabsetzen will, die er bei einer späteren Teilverfügung über seine GmbH-Beteiligung zu erfüllen hat. 17

C. Einheitliche und mehrfache Beteiligung als Problem der Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken Nach den vorangegangenen Überlegungen ist - ganz entgegen der bisherigen Literaturmeinung - die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung immer von prakti15

Vgl. die Nachweise oben auf S. 130 Fn. 2-4. Dies gilt insbesondere für die Dissertationen von Söring, Mehrfachbeteiligung, und Rieker; Mehrfachbeteiligung, die beide auf den Zusammenhang zwischen Mehrfachbeteiligung und Bestimmtheitsgebot mit keinem Wort eingehen. Gleiches gilt aber auch für Bippus, AcP 195 (1995), 13 (insbesondere S.28), oder Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635. Hingegen erwähnen Lüttge, NJW 1994, 5 (6), und Steinbeck, DB 1995, 761 (764), kurz den Zusammenhang zwischen mehrfacher Beteiligung und Bestimmtheitsgebot, ohne allerdings hieraus Konsequenzen für die Interessenlage zu ziehen. 17 Priester, GmbHR 1976, 130 (131). 16

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

scher Bedeutung, d. h. selbst dann noch von praktischer Bedeutung, wenn Gesellschaftsanteile, die in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen, keine über ihre unterschiedlichen Erwerbstatbestände hinausgehenden Unterschiede aufweisen. Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung liegt dabei in den Anforderungen, die an die Bestimmtheit zukünftiger Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung zu stellen sind. Dieses, auch der ständigen Rechtsprechung entsprechende Ergebnis mag allerdings auf den ersten Blick immer noch sehr formal und für eine eigenständige Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung nicht ausreichend erscheinen. Im folgenden ist deswegen zu zeigen, daß sich hinter dem Bestimmtheitsgebot für Verfügungen - und damit auch hinter dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung - ein grundsätzliches zivilrechtliches Problem verbirgt. Sichtbar wird dieses Problem dabei vor allem dann, wenn man sich die Funktion der Übertragung von Gesellschaftsanteilen vor Augen führt. I. Die Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung Schon oben ist dargelegt worden, daß die Funktion der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Gegenständen darin besteht, dem Erwerber eine Rechtsposition zu verschaffen, die in Bestand und Umfang von der vorangegangenen Berechtigung des Veräußerers abhängig ist. 18 Die Bezugnahme auf einen bestimmten Gegenstand gehört mithin schon deshalb zu den Essentialia jeder rechtsgeschäftlichen Übertragung von Gegenständen, weil ohne diese Bezugnahme die Berechtigung des Erwerbers gar nicht von der des Veräußerers abhängig gemacht werden kann. Dieser Bezugnahme bedarf es daher auch dann, wenn als Gegenstand der Übertragung nur mehrere von verschiedenen gleichartigen Gegenständen in Betracht kommen. Denn selbst solche gleichartigen Gegenstände unterscheiden sich noch hinsichtlich ihres Erwerbstatbestands und damit auch hinsichtlich der rechtlichen Risiken, die mit diesem Erwerbstatbestand verbunden sind. Die Funktion der rechtsgeschäftlichen Übertragung ist es aber gerade, durch die Abhängigmachung der Berechtigung des Erwerbers von der des Veräußerers genau auf diese rechtlichen Risiken Bezug zu nehmen. • Beispiel A und Β sind jeweils mit einem Kommanditanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 100.000,-DM an einer KG beteiligt; beide Kommanditanteile sind inhaltlich gleich ausgestaltet und ohne Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar. Unabhängig voneinander setzen sowohl A als auch Β abweichend von der gesetzlichen Erbfolge testamentarisch den bislang an der KG nicht beteiligten C zu ihrem Alleinerben ein. Zuerst verstirbt A, dann Β. Β hat seinen Kommandit18

Vgl. oben S.48.

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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anteil dem D vermacht. Dem C wird weder für die Rechtsnachfolge nach A noch für die nach Β ein Erbschein erteilt. Bleibt in dem Beispiel die Selbständigkeit der Gesellschaftsanteile von A und Β auch nach deren Zusammentreffen in der Person des C erhalten, so kann C auch bei späteren Verfügungen noch bestimmen, ob er den von A oder den von Β ererbten Gesellschaftsanteil veräußert. Bei Entstehung einer mehrfachen Beteiligung kann C mithin die Verpflichtung gegenüber dem D dadurch erfüllen, daß er ihm genau den von Β - und nicht den von A - ererbten Kommanditanteil überträgt. Wie das Beispiel zeigt, bestehen an einer solchen speziellen Anknüpfung bei einer späteren Veräußerung selbst dann erhebliche Interessen, wenn die betreffenden Gesellschaftsanteile inhaltlich völlig gleich ausgestaltet sind. Denn weder den Interessen des C noch denen des D wäre es gedient, wenn C statt des Kommanditanteils in Rechtsnachfolge nach Β den in Rechtsnachfolge nach A übertrüge. Zwar wären bei wirksamer Übertragung die Rechtsfolgen für C und D gleich; hierauf kommt es aber nicht an, weil die entscheidende Problematik gerade dann eintritt, wenn entgegen der Annahme der Beteiligten einer der maßgeblichen Erwerbstatbestände gerade nicht vorliegt und sich daher das mit der Rechtsnachfolge verbundene Risiko realisiert. Würde etwa C bei der Übertragung an D bestimmen, daß der Kommanditanteil in Rechtsnachfolge nach A an D übertragen wird, hätte dies gravierende Folgen, wenn sich später herausstellte, daß entweder das Testament des Β oder das des A unwirksam ist. Bei Unwirksamkeit des Testaments des Β hätte C nämlich, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, seinen eigenen, wirksam von A erworbenen Gesellschaftsanteil an D übertragen und müßte diesen ggf. erst wieder mühsam und unter Tragung der Insolvenzgefahr bei D kondizieren, um die ihm zustehende Vermögenslage wiederherzustellen. Umgekehrt verhielte es sich hingegen, wenn sich herausstellte, daß C in Wirklichkeit nicht Erbe des A geworden ist. Denn in diesem Fall hätte D durch die Verfügung des C nichts erhalten, da eine Verfügung über den Kommanditanteil in Rechtsnachfolge nach Β nicht vorläge und C mangels Berechtigung über den Kommanditanteil des A nicht wirksam verfügt hätte. D müßte deswegen ggf. erneut gegen C auf Übertragung des Kommanditanteils in Rechtsnachfolge nach Β klagen. Je nachdem, welche Rechtsnachfolge nicht vorliegt, birgt es mithin entweder für C oder für D erhebliche Gefahren, wenn nicht der Kommanditanteil in Rechtsnachfolge nach B, sondern der in Rechtsnachfolge nach A auf D übertragen wird. Vermieden werden diese Gefahren hingegen, wenn bei dem Übertragungsgeschäft genau auf den Gesellschaftsanteil Bezug genommen wird, auf den sich die Verpflichtung zur Übertragung auch bezieht,19 im Beispielsfall also der Komman19 Aus diesem Grund ist es auch nicht bedeutungslos, daß es sich bei dem Vermächtnis um eine Stück- und nicht um eine Gattungsschuld handelt.

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

ditanteil des B. Ist in diesem Fall nämlich eines der beiden Testamente unwirksam, so betrifft dies auch nur denjenigen, dem im Ergebnis der betreffende Kommanditanteil auch zufallen soll, was ganz im beiderseitigen Interesse des C und des D liegt. 20 Abstrahierend vom Beispielsfall läßt sich also folgendes feststellen: Die materielle Bedeutung, daß man innerhalb der Beteiligung eines Gesellschafters mehrere Gesellschaftsanteile unterscheidet, liegt darin, daß jeder Gesellschaftsanteil einen bestimmten Erwerbstatbestand für die Beteiligung des Gesellschafters in der Gesellschaft repräsentiert. Dies ermöglicht es, bei späteren Verfügungen wieder an einen bestimmten dieser Erwerbstatbestände anzuknüpfen und so die sich aus der Rechtsnachfolge ergebenden Risiken gezielt zu steuern.21

II. Die mangelnde Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken bei Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung Werden mehrere selbständige Gesellschaftsanteile zu einem einzigen, entsprechend größeren Gesellschaftsanteil vereinigt, so muß der betreffende Gesellschafter bei einer späteren (Teil-) Verfügung auch nicht mehr auf einen bestimmten Gesellschaftsanteil Bezug nehmen, denn er besitzt nur noch einen. Die Anforderungen an die Bestimmtheit von Verfügungsgeschäften sind also bei Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung geringer als bei Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile, und hierin liegt auch der entscheidende Vorteil einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen. Es stellt sich allerdings die Frage, ob dem Gesellschafter mit diesem Vorteil nicht zugleich auch die Möglichkeit verloren geht, bei einer späteren (Teil-)Verfügung noch gezielt an einzelne der ursprünglichen Gesellschaftsanteile anzuknüpfen und so sukzessionsrechtliche Risiken gezielt zu steuern. In der Literatur ist diese Frage bislang nicht eigens behandelt worden. Es wird aber beiläufig und ohne nähere Begründung die Ansicht vertreten, daß sich die Wir20 Gegen die Tragfähigkeit des Beispiels läßt sich nicht einwenden, daß es sich um eine Sonderkonstellation ohne allgemeine Bedeutung handele. Vielmehr trägt dieser Einwand schon deswegen nicht, weil im Beispiel das Vermächtnis gegen jede beliebige andere Verpflichtung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils ausgetauscht werden kann, ohne daß sich an der dargelegten Problematik etwas änderte. Weiter kann gegen den Beispielsfall auch nicht einwendet werden, daß in Form des Vermächtnisses ein über die Erwerbstatbestände hinausgehender Unterschied zwischen den Gesellschaftsanteilen bestehe. Denn zu den Eigenschaften eines Gesellschaftsanteils gehört nicht, daß sein Inhaber zu seiner Übertragung verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung kann daher keinen Unterschied zwischen den Gesellschaftsanteilen begründen. Deswegen spielt es für die dargelegte Problematik auch keine Rolle, ob die Verpflichtung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils vor, durch oder erst nach dem Erbfall begründet wurde. 21 Bestätigt wird damit im Grunde nur das, was schon oben über die Funktion des Gesellschaftsanteils als Gegenstand ausgesagt worden ist, nämlich daß in der tatbestandsmäßigen Bezugnahme auf eine andere Rechtsposition nichts anderes liegt als eine Bezugnahme auf die Voraussetzungen, unter der diese Rechtsposition selbst entstanden ist, vgl. oben S.97f., 103 f.

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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kung der Übertragung eines bestimmten Gesellschaftsanteils auch dann noch herstellen lasse, wenn dieser zuvor mit einem anderen Gesellschaftsanteil zu einem neuen, entsprechend größeren Gesellschaftsanteil verschmolzen sei.22 1. Die mangelnde Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken durch lediglich quantifiziert bestimmte Teilübertragungen eines vereinigten Gesellschaftsanteils Die Literatur hat sich bislang weder mit dem Zusammenhang zwischen mehrfacher Beteiligung und Bestimmtheitsgebot noch damit beschäftigt, nach welchem Kriterium sich die Identität von Gesellschaftsanteilen überhaupt richtet.23 Angesichts dessen muß es auch zweifelhaft erscheinen, ob in der Literatur die Wirkung der Übertragung eines bestimmten Gesellschaftsanteils bislang überhaupt richtig erfaßt worden ist. Nicht selten scheint nämlich die Vorstellung vorzuherrschen, daß es dasselbe sei, ob ein Gesellschafter einen bestimmten Gesellschaftsanteil veräußert oder ob er von einem vereinigten Gesellschaftsanteil einen entsprechend großen, aber nicht näher bestimmten Anteil überträgt. Dies ist aber nicht zutreffend. Vielmehr wird auf diese Weise gerade unzulässigerweise die Identität von Gesellschaftsanteilen mit ihrem Inhalt verwechselt und so das Problem der Risikotragung negiert, um das es sich bei der Rechtsnachfolge aber entscheidend handelt. • Beispiel A erbt von Β und C je einen Gesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 100.000,-DM. Variante 1 : Die Gesellschaftsanteile bleiben in der Person des A selbständig, A überträgt den von Β ererbten Gesellschaftsanteil an D sowie den von C ererbten Gesellschaftsanteil an E. Variante 2: Die Gesellschaftsanteile verschmelzen in der Person des A zu einem einzigen Gesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 200.000,- DM. A überträgt uno actu an D und E je 50% seines vereinigten Anteils. Für das Beispiel kommen weite Teile der Literatur zu dem Ergebnis, daß in Variante 1 und 2 dieselbe Rechtslage hergestellt wird. Dies ist aber nur bei einer sehr oberflächlichen Betrachtung der Fall. Denn die entscheidende Problemkonstellation tritt wiederum dann ein, wenn entgegen den Erwartungen der Beteiligten einer der maßgeblichen Erwerbstatbestände gerade nicht vorliegt, A also entweder von Β oder von C gar keinen Gesellschaftsanteil geerbt hat. In diesem Fall kommt es nämlich in Variante 1 zu einer spezifischen Risikotragung durch D oder E, während in 22 Bippus, AcP 195 (1995), 13 (22); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.22,135; Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.34f. 23 Vgl. oben S. 95 ff.

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

Variante 2 in der Verschmelzung der beiden Gesellschaftsanteile zugleich auch eine Vereinheitlichung der mit ihnen verbundenen Risiken liegt. 24 In Variante 2 tragen D und E folglich auch die sich aus der Rechtsnachfolge ergebenden Risiken anteilig, was aber ersichtlich eine völlig andere Rechtslage ist als die bei der Übertragung selbständiger Gesellschaftsanteile in Variante 1.

2. Die mangelnde Möglichkeit einer speziellen sukzessionsrechtlichen Anknüpfung nach einer Vereinigung mehrerer Gesellschaftsanteile zu einem einzigen entsprechend größerem Gesellschaftsanteil Wie das vorangegangene Beispiel zeigt, läßt sich nach einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen mit einer lediglich quantifiziert bestimmten Teilübertragung nicht mehr derselbe Rechtszustand herstellen wie vor der Vereinigung durch Übertragung eines bestimmten der später vereinigten Gesellschaftsanteile. Diese Erkenntnis ist im Grunde auch nicht verwunderlich. Denn jedem Gesellschaftsanteil liegt ein eigener Erwerbstatbestand und damit auch ein eigenes sukzessionsrechtliches Risiko zugrunde mit der Folge, daß sich die Wirkung der Übertragung dieses Gesellschaftsanteils auch nur dadurch wiederherstellen läßt, daß man genau auf diesen Erwerbstatbestand wieder Bezug nimmt. Insofern stellt sich daher die Frage, ob eine solche Bezugnahme nicht auch noch nach einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen möglich ist. Übertragen auf das vorangegangene Beispiel stellt sich also die Frage, ob A in Variante 2 nicht auch nach der Verschmelzung der Gesellschaftsanteile noch hätte bestimmen können, daß D gerade den von Β ererbten sowie E gerade den von C ererbten Gesellschaftsanteil erhält. Instinktiv ist man dabei geneigt, A diese Möglichkeit zuzusprechen, und auch in der Sache sind hiergegen im Grunde keine Bedenken zu erheben. Im Gegenteil: Gerade die hier vorliegende Untersuchung wird zu dem Ergebnis gelangen, daß A diese Möglichkeit regelmäßig hat. Das Problem liegt denn auch auf anderer Ebene. Entscheidend ist nämlich, ob sich dieses Ergebnis auch mit der Vorstellung einer vorangegangenen Verschmelzung von Gesellschaftsanteilen vereinbaren läßt. Denn im Grunde ist es widersprüchlich, zunächst die Vereinigung mehrerer Gesellschaftsanteile - und damit auch deren Untergang als selbständige Rechtsgegenstände - zu postulieren und später dann doch den Rückgriff auf einzelne dieser Gesellschaftsanteile zuzulassen. Dieser Widerspruch macht sich dabei schon sprachlich bemerkbar. Denn wenn A bestimmt, daß D gerade den von Β ererbten Gesellschaftsanteil und E den von C ererbten Gesellschaftsanteil erhalten soll, so steht dem im Grunde schon entgegen, daß diese Gesellschaftsanteile nach der Vereinigung gar nicht mehr existieren und schon deswegen als Gegenstand einer Übertragung ausscheiden. Immerhin kann 24

Vgl. hierzu im übrigen auch unten S.334f.

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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nach der Vereinigung A nicht neben seinem vereinigten Gesellschaftsanteil auch noch seine beiden alten Gesellschaftsanteile haben, würde in diesem Fall doch keine Vereinigung, sondern eine Verdoppelung seiner Rechtsstellung vorliegen. 25 Der entscheidende Einwand gegen die bisherige Literaturmeinung liegt deswegen auch nicht auf der Ebene ihres Ergebnisses, sondern auf der Ebene ihres unzureichenden Verständnisses der materiellen Bedeutung einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen. Im Grunde mißt nämlich die bisherige Literaturmeinung in materieller Hinsicht der Vereinigung von Gesellschaftsanteilen zwei widersprüchliche Rechtsfolgen zugleich zu, nämlich gleichermaßen den Erhalt der alten Gesellschaftsanteile als selbständige Gegenstände des Rechtsverkehrs wie auch deren Untergang zugunsten eines einheitlichen Gesellschaftsanteils. Dies ist aber dogmatisch nicht angängig und wird auch sonst im Zivilrecht nicht akzeptiert. Hier gilt nämlich genau das, was auch Gernhuber zur Identität von Rechtspositionen zu Recht bemerkt hat: „Immerhin: es ist die Identitätsgrenze, an der die sonst freie Wahl der Parteien zwischen Kontinuität (eines Schuldverhältnisses) und Diskontinuität (zweier einander folgender Schuldverhältnisse) ihr Ende findet; wer Identitätsgrenzen zu überschreiten wünscht, hat sich zugleich für die Diskontinuität entschieden."26

3. Die Interessen der Allgemeinheit an der Eindeutigkeit der dinglichen Rechtslage Daß die bisherige Literaturmeinung an einem inneren Widerspruch leidet, ist keine dogmatische Petitesse. Vielmehr sind mit der Konzeption der Identität von Rechtspositionen auch Interessen der Allgemeinheit verbunden,27 die von der Literaturmeinung bislang aber ebenfalls ignoriert worden sind. Auch hier mag ein Beispiel die Rechtslage verdeutlichen. • Beispiel A erbt als Alleinerbe von B, C und D jeweils einen Gesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von je 100.000,-DM. Es kommt zur Verschmelzung der Gesellschaftsanteile. Von dem vereinigten Gesellschaftsanteil überträgt A zunächst zwei Drittel an E, um sodann (etwa zur Erfüllung eines Vermächtnisses) genau den von Β ererbten Gesellschaftsanteil an F zu übertragen. 25

Dieses Ergebnis ändert sich im übrigen auch dann nicht, wenn man statt auf die ursprünglichen Gesellschaftsanteile auf deren Erwerbstatbestände Bezug nimmt. Denn auch für diese Erwerbstatbestände gilt, daß sie im Zuge der Vereinigung durch den einheitlichen Erwerbstatbestand des vereinigten Gesellschaftsanteils ersetzt worden sind und daher als Bezugspunkt für eine spätere Verfügung ausscheiden, vgl. hierzu im übrigen auch unten S.334 f. 26 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, §211.1., S. 12f. 27 Auf den Zusammenhang zwischen der Identität von Rechtspositionen, der Bestimmtheit von Verfügungen und den Interessen des Rechtsverkehrs weist auch das RG im Urteil vom 18.5.1917 (Rep.III. 466/16, RGZ 90, 248 (249)) zutreffenderweise hin.

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

Legt man die bisherige Literaturmeinung zugrunde, so erhält im Beispiel F genau den von D ererbten Gesellschaftsanteil, denn die vorangegangene Verschmelzung soll A ja nicht daran hindern, später noch auf einen der ursprünglich ererbten Gesellschaftsanteile verfügungsrechtlich zurückzugreifen. Dies ist aus Sicht des A auch unproblematisch und stellt für ihn sogar eine erfreuliche Vereinfachung der Rechtslage dar, was wohl auch der (nie genannte) Grund für die bisherige Literaturmeinung ist. Übersehen wird dabei freilich, daß aus Sicht von Dritten die Folgen einer solchen Wahlmöglichkeit weit weniger erfreulich sind. Denn dem betreffenden Gesellschafter wird auf diese Weise gestattet, auch noch nachträglich die Verteilung sukzessionsrechtlicher Risiken zu korrigieren, was aus Sicht der Dritten aber schlicht inakzeptabel ist. Würde nämlich im Beispielsfall F wirklich nur das Risiko der Rechtsnachfolge nach D übernehmen, hätte dies notwendigerweise zur Folge, daß für E auch nur noch die Risikotragung nach Β und C übrig bliebe, was aber wiederum ersichtlich etwas anderes ist, also wenn E - wie ursprünglich vereinbart - anteilig das Risiko der Rechtsnachfolge nach B, C und D trägt. Wie das Beispiel zeigt, muß mithin zumindest in dem Fall, daß über den vereinigten Gesellschaftsanteil bereits ein Mal anteilig verfügt worden ist, im Interesse der Bestandskraft dieser Verfügung ein späterer Rückgriff auf einen der ursprünglichen Gesellschaftsanteile unterbleiben. Was bleibt ist daher im Grunde auch nur die Frage, ob ein Gesellschafter nicht zumindest unmittelbar nach einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen noch die Möglichkeit hat, auf einen der ursprünglich vorhandenen Gesellschaftsanteile zurückzugreifen. Auch einer solchen Möglichkeit wird man allerdings zurückhaltend gegenüberstehen müssen, auch wenn in dieser Konstellation nicht unmittelbar Interessen Dritter betroffen sind. Denn auch gegen eine solche Möglichkeit spricht der Umstand, daß sie letztlich auf einer perplexen Vorstellung von der Vereinigung von Gesellschaftsanteilen beruht und deswegen auch nicht erklären kann, wieso der betreffende Gesellschafter diese Möglichkeit noch haben soll. Immerhin ist es auch im umgekehrten Fall, nämlich bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung, anerkannt, daß im Interesse der Eindeutigkeit der dinglichen Rechtslage eine lediglich quantitativ bestimmte Teilverfügung über die Gesamtbeteiligung eines Gesellschafters im Interesse des Rechtsverkehrs mangels Bestimmtheit nichtig ist, und es ist nicht zu erkennen, wieso hieran eine Vereinigung von Gesellschaftsanteilen etwas ändern sollte, ohne nicht zugleich auch die materielle Rechtslage endgültig neu zu gestalten.

I I I . Zwischenergebnis Vergleicht man die Rechtslage bei einer einheitlichen Beteiligung mit der Rechtslage bei Vorliegen mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile, so zeigt sich, daß das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung gerade nicht nur von formaler Bedeutung für die Bestimmtheit späterer (Teil-)Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung ist. Vielmehr liegt die materielle Bedeutung der mehrfachen Beteiligung dar-

§ 7 Das Vorliegen mehrerer Erwerbstatbestände für die Beteiligung

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in, daß nur sie es dem Gesellschafter ermöglicht, bei späteren Verfügungen über seine Gesellschaftsbeteiligung Risiken, die sich aus den unterschiedlichen, seiner Gesellschaftsbeteiligung zugrunde liegenden Erwerbstatbeständen ergeben, noch gezielt auf einzelne Erwerber zu verteilen. 28

D. Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung in weiteren Fällen Ob ein Gesellschafter zwei selbständige Gesellschaftsanteile oder nur einen einzigen, aber entsprechend größeren Gesellschaftsanteil besitzt, ist nach dem vorangegangenen Überlegungen vor allem für spätere Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung von Belang. Allerdings beschränkt sich die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung nicht hierauf. Identifiziert man nämlich Gesellschaftsanteile an Hand der für sie maßgeblichen Erwerbstatbestände, muß man dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung schon dann immer Bedeutung zusprechen, wenn zu einem späteren Zeitpunkt gerade auf einen bestimmten dieser mehreren für die Gesellschaftsbeteiligung maßgeblichen Erwerbstatbestände Bezug genommen wird. Dies ist aber nicht nur bei Verfügungen über Gesellschaftsanteile, sondern auch in einer Anzahl weiterer Konstellationen der Fall. Immerhin sind Verfügungen, zwar der bedeutendste, nicht aber der einzige Fall, in denen die Gegenständlichkeit von Rechtspositionen Bedeutung erlangt. 29 Ebenfalls auf einen bestimmten Erwerbstatbestand Bezug genommen wird etwa auch dann, wenn nicht über den Gesellschaftsanteil als solchen, sondern nur über einzelne, aus ihm resultierende Vermögensrechte verfügt wird. Denn auch in diesem Fall stellen sich exakt dieselben Probleme hinsichtlich des Gegenstands und der Bestimmtheit von Verfügungen. So läßt sich das Beispiel auf Seite 136 ohne weiteres dahin abwandeln, daß anstatt über den Gesellschaftsanteil nur über den aus ihm resultierenden Auseinandersetzungsanspruch verfügt wird, ohne daß sich hierdurch irgend etwas an der grundsätzlichen Problematik des Beispiels änderte. Selbst im Innenverhältnis der Gesellschaft kann es schließlich vorkommen, daß gerade auf einen bestimmten Gesellschaftsanteil Bezug genommen wird. Immerhin können dem Gesellschafter je nach Gesellschaftsanteil auch unterschiedliche Ein28 Diese wesentliche Bedeutung der mehrfachen Beteiligung ist auch von Lüttge, NJW 1994, 5 (6), Priester, DB 1998, 55 (59), sowie Schmidt-Diemitz, in: FS Sigle, 2000, S. 395 (419), nicht erkannt worden, die zwar jeweils kurz den Zusammenhang zwischen mehrfacher Beteiligung und späteren Teilverfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung ansprechen, dabei aber nicht die Steuerung sukzessionsrechtlicher Risiken im Auge haben, sondern die inhaltliche Ausgestaltung von Gesellschaftsanteilen, bei der aber gerade kein zwingender Zusammenhang mit dem Problem der mehrfachen Beteiligung besteht. Insofern zutreffend die Kritik von Sieveking, FS Schippel, 1996, S. 505 (515 f.), der freilich hieraus fehlerhaft schlußfolgert, daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung überhaupt keine Bedeutung für zukünftige Teilverfügungen habe; vgl. hierzu unten S.278f. 2 Vgl. oben S. .

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

Wendungen und Einreden gegen Ansprüche der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehen. • Beispiel A und Β nehmen an der Gründung einer GbR teil und übernehmen dabei Einlageverpflichtungen von jeweils 100.000,-DM. Der Tod eines Gesellschafters löst die Gesellschaft nicht auf; die Gesellschaftsanteile sind vererblich. Noch bevor die Einlagepflichten erfüllt sind, beerbt A den Β als Alleinerbe. Ob der Nachlaß des Β zur Deckung der Nachlaßschulden ausreicht, erscheint ungewiß. Bleibt im Beispielsfall die Selbständigkeit beider Gesellschaftsanteile trotz gleichförmiger Ausgestaltung auch nach dem Erbfall erhalten, so trifft A nach dem Erbfall nicht eine einzige Einlageverpflichtung über 200.000,- DM, sondern zwei selbständige Einlageverpflichtungen über jeweils 100.000,-DM. Zahlt A zunächst nur 100.000,- DM an die Gesellschaft, kann er daher gem. § 366 Abs. 1 BGB auch bestimmen, daß er damit nur die von ihm selbst übernommene Einlageverpflichtung erfüllt. Dies liegt auch durchaus in seinem Interesse. Denn anders als gegenüber seiner eigenen Einlageverpflichtung kann A gegenüber der von Β ererbten Einlageverpflichtung ζ. B. die Einrede aus § 1990 BGB erheben. Dies ist für ihn spätestens dann von Interesse, wenn sich die Dürftigkeit des Nachlasses des Β herausstellt.

E. Zwischenergebnis Nach bislang einhelliger Literaturmeinung soll der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung keine Bedeutung zukommen, solange zwischen den maßgeblichen Gesellschaftsanteilen keine „rechtliche Differenz" besteht. Diese Ansicht läßt sich aber nicht halten, da sie vernachlässigt, daß sich die Identität von Gesellschaftsanteilen nicht nach ihrem Inhalt, sondern nach ihrem Erwerbstatbestand richtet. So trägt schon der Begriff der „rechtlichen Differenz" für die Problemanalyse nicht, da verschiedene Gesellschaftsanteile sich schon dadurch immer rechtlich voneinander unterscheiden, daß sie auf unterschiedlichen Erwerbstatbeständen beruhen. Zwei Gesellschaftsanteile, zwischen denen keine „rechtliche Differenz" existiert, kann es daher nicht geben. Zudem entspricht die bisherige Literaturmeinung auch nicht der ständigen Rechtsprechung, der zufolge sich die Anforderung an die Bestimmtheit künftiger Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung gerade danach bemißt, ob die Gesellschaftsbeteiligung aus einem oder aus mehreren Gesellschaftsanteilen besteht. Auch dies gilt unabhängig davon, ob die betreffenden Gesellschaftsanteile nach dem Gesellschaftsvertrag inhaltlich gleich oder inhaltlich verschieden ausgestaltet sind. Schließlich verkennt die bisherige Literaturmeinung, daß mit jedem Gesellschaftsanteil auch ein spezifisches sukzessionsrechtliches Risiko verbunden ist und

§ 8 Die Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter

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daß deswegen der Erhalt von Gesellschaftsanteilen auch dafür entscheidend ist, inwieweit auf diese sukzessionsrechtlichen Risiken später noch Bezug genommen werden kann. Aus diesen Erkenntnissen folgt - wiederum im Gegensatz zur bisherigen Literaturmeinung - , daß Gesellschafter hinsichtlich der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung auch kein einheitliches, sondern ein ambivalentes Interesse haben. So besteht einerseits ein Interesse am Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung, weil diese zukünftige Teilverfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung vereinfacht, andererseits besteht aber auch ein Interesse an dem Erhalt der Selbständigkeit von Gesellschaftsanteilen, weil nur diese es ermöglicht, später noch gezielt auf einzelne dieser Gesellschaftsanteile rechtlich Bezug zu nehmen, was aber insbesondere bei Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung von erheblichem Interesse sein kann.

§ 8 Die mehrfache Beteiligung als Problem der Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter Anders als hier ist in der bisherigen Literatur der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung nur dann praktische Bedeutung zugemessen worden, wenn zwischen den maßgeblichen Gesellschaftsanteilen eine besondere „rechtliche Differenz" vorliegt. 30 Folglich bestand bislang auch ein wesentlicher Teil der Diskussion darin zu erörtern, für welche „rechtliche Differenzen" die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung von Bedeutung ist und welche „rechtliche Differenzen" daher auch die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften rechtfertigen können. Besonderes Augenmerk haben insofern dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter erlangt, die an dem Gesellschaftsanteil als solchem bestehen.31 Denn bei ihnen stellt sich offensichtlich die Frage, welche Rechtsfolge eintritt, wenn in der Person eines Gesellschafters zwei Gesellschaftsanteile zusammentreffen und an einem von diesen eine dinglich wirkende Rechtsposition eines Dritten besteht.32 Drei Antwor30

Vgl. hierzu oben S. 129 ff. Zum Begriff der dinglich wirkenden Rechtsposition vgl. oben S. 107 Fn. 357. 32 Daß dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter auch und gerade an dem Gesellschaftsanteil als solchem bestehen können, entspricht der ganz herrschenden Meinung und ist oben eingehend dargelegt worden, vgl. S. 107ff. Anderes gilt freilich, wenn man der oben abgelehnten Mindermeinung von Hadding und Steinbeck folgt und nur die übertragbaren Vermögensansprüche i.S.v. §717S.2 BGB als Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen ansieht. In diesem Fall verschiebt sich nämlich die Fragestellung von der Ebene des Gesellschaftsanteils auf die Ebene der übertragbaren Vermögensansprüche. Anders als Steinbeck, DB 1995, 761 (763 f.), meint, läßt sich aber auch hierdurch das Problem der mehrfachen Beteiligung nicht umgehen, vgl. hierzu auch unten S. 164 f. 31

10 Lamprecht

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

ten sind auf diese Frage grundsätzlich denkbar: 1. die Rechtsposition des Dritten erstreckt sich fortan auf die gesamte Beteiligung des Gesellschafters, 2. die Rechtsposition des Dritten geht unter und 3. die Rechtsposition des Dritten bleibt in ihrem bisherigen Umfang erhalten und erstreckt sich fortan nur noch auf einen Teil der gesamten Beteiligung des Gesellschafters. Da offenkundig allein diese letzte Möglichkeit den Interessen aller Beteiligten entspricht, 33 drängt sich damit die weitere Frage auf, ob sich eine solche Teilerstreckung nur dann vollständig realisieren läßt, wenn man auch bei Personengesellschaften eine mehrfache Beteiligung anerkennt, oder ob eine solche Teilerstreckung auch dann möglich ist, wenn die zusammentreffenden Gesellschaftsanteile zu einer einheitlichen Beteiligung verschmelzen.

A. Meinungsstand in der Literatur In der Literatur gehen die Meinungen auseinander, welche Möglichkeiten für eine Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen bestehen. Die ältere Literatur steht im Anschluß an das BGH-Urteil vom 20.4.197234 auf dem Standpunkt, daß es zumindest beim Nießbrauch keiner mehrfachen Beteiligung bedürfe um sicherzustellen, daß der Nießbrauch sich lediglich auf einen Teil der gesamten Beteiligung eines Gesellschafters erstrecke. Vielmehr kann ihrer Ansicht nach eine solche Teilerstreckung auch dadurch verwirklicht werden, daß sich der Nießbrauch zwar auf die ganze, einheitliche Beteiligung des Gesellschafters bezieht, der Nießbrauch zugleich aber inhaltlich gem. § 1030 Abs. 2 BGB quotenmäßig auf einen Teil der Nutzungen beschränkt wird. 35 33 Diese Ansicht wird allgemein, wenn auch nicht immer ausdrücklich geteilt, vgl. nm Lüttge, NJW 1994, 5 (8); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (27); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (46); Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (507), der freilich zutreffend daraufhinweist, daß höherrangige Gesichtspunkte einer Verwirklichung dieses Interesses entgegenstehen können. 34 Soweit es hier interessiert, hatte der BGH in seinem Urteil vom 20.4.1972, II ZR 143/69, BGHZ 58,316, darüber zu befinden, inwieweit bei einer KG eine „Kapitalerhöhung" eine Nutzung im Sinne des § 1030 Abs. 1 BGB darstellt. Zugrunde lag vereinfacht ein Sachverhalt, in dem die festen Kapitalkonten der Gesellschafter teils durch nicht ausgeschüttete Gewinne, teils aber auch durch Einbringung neuer Mittel seitens der Gesellschafter erhöht worden waren. Der Kläger, dem an einem der Kommanditanteile ein Nießbrauch zustand, vertrat gegenüber dem beklagten Gesellschafter die Auffassung, daß der Kommanditanteil ihm insoweit als Nutzung zustände, wie sich der Anteil durch die „Kapitalerhöhung" erhöht habe. Der BGH wies die entsprechende Klage des Nießbrauchers ab und nannte als Grund hierfür unter anderem die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften, die dazu führe, daß bei Personengesellschaften eine Kapitalerhöhung keine „jungen Anteile" entstehen lasse, sondern nur die bereits vorhandene Beteiligung erweitere. Die Rechtslage sei insofern eine andere als bei Kapitalgesellschaften, vgl. BGHZ 58, 316 (319). Vgl. zu dieser Fragestellung auch unten S. 273 ff. 35 Ulmer, FS Fleck, S. 383 (392); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 146; Teichmann, ZGR 1972,1 (18 ff.); in der neueren Literatur Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (517f.).

§ 8 Die Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter

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Hingegen herrscht in der neueren Literatur die Auffassung vor, daß sich eine Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen nur dann vollständig realisieren lasse, wenn man in der Person eines Gesellschafters von zwei selbständigen Gesellschaftsanteilen und damit vom Bestehen einer mehrfachen Beteiligung ausgeht.36 Infolgedessen schließt die neuere Literatur auch überwiegend von dem Interesse an der Möglichkeit einer Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen auf ein Interesse an der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung.37

B. Die verschiedenen Möglichkeiten einer Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen und ihre unterschiedliche Wirkung Daß sich eine Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen grundsätzlich dann durchführen läßt, wenn in der Person eines Gesellschafters mehrere Gesellschaftsanteile selbständig nebeneinander existieren, ist sicherlich richtig und wird in der Literatur auch nicht bestritten. 38 Allerdings ist auch nicht ersichtlich, wieso dies die einzige Möglichkeit zur Realisierung einer solchen Teilerstreckung sein soll. Vielmehr kommt hierfür durchaus auch in Betracht, nicht die Gesellschaftsbeteiligung als solche zu teilen, sondern lediglich den Inhalt der dinglich wirkenden Rechtspositionen zu beschränken. Dies gilt um so mehr, als zumindest beim Nießbrauch die Möglichkeit eines Quotennießbrauches anerkannt ist. 39 Fraglich ist allerdings, ob diese beiden Möglichkeiten einer Teilerstreckung rechtlich genau dieselbe Wirkung entfalten. Söring hat diese Frage nachdrücklich bejaht, indem er dem Lösungsansatz der älteren Literatur pauschal vorgeworfen hat, durch die Hintertür doch eine mehrfache Beteiligung anzuerkennen. Wörtlich liest man bei ihm: „Die von Ulmer vorgeschlagene Lösung,40 schon durch Vereinbarung im Bestellungsvertrag den Nießbrauch auf einen Teil des Anteils und die hierauf entfallenden Erträge zu beschränken, verstößt jedenfalls gegen die Einheitsthese, da der Besteller dann Gesellschafter mit einem zum Teil belasteten und zum Teil unbelasteten Anteil wäre.

36 Lüttge, NJW 1994,5 (8); Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 39,47; Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.37. 37 Esch, BB 1993,664 (665); Lüttge, NJW 1994,5 (8); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.39, 47; Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (50); Baumann, BB 1998, 225 (229). 38 Auch in diesem Fall entstehen freilich u. U. gewisse Probleme, vgl. insofern unten S. 223 ff. 39 Vgl. nur Bassenge, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 1030 Rn.9 m. w.N. Diese Möglichkeit besteht im übrigen entgegen der Ansicht von Lüttge, NJW 1994,5 (8), und Söring, Mehrfachbeteiligung, S.41, grundsätzlich bei allen dinglichen wirkenden Rechtspositionen Dritter, vgl. nur RG, Urt. v. 13.3.1908, Rep. VII. 256/07, RGZ 67, 421 (425), sowie unten S.335 Fn.38. 40 Fußnote Söring: Ulmer, FS Fleck, S. 383 (392).

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

Vielmehr muß sich der Nießbrauch nach der Einheitsthese auf den gesamten Anteil erstrekken, unabhängig davon, wer die Mittel für die Kapitalbeteiligung erbracht hat.41 Eine Ausnahme von der Einheitsthese zuzulassen, scheint dabei die einfachste, aber dogmatisch unsauberste Lösung zu sein."42,43

Diesen Ausführungen von Söring kann allerdings nicht zugestimmt werden. Denn hinter dem, was Söring als einfachste, dogmatisch aber unsauberste Lösung bezeichnet hat, 44 steht sachlich der zutreffende Gedanke, daß sich eine Teilerstrekkung dinglich wirkender Rechtspositionen auf zwei unterschiedliche Weisen verwirklichen läßt, von denen nur eine die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung voraussetzt. Allerdings laufen beide Lösungsansätze - gerade entgegen der Auffassung von Söring, der beide Lösungswege für gleichbedeutend gehalten hat - nur wirtschaftlich, nicht aber rechtlich auf das Gleiche hinaus. Ein kurzer Vergleich mit der Rechtslage im GmbH-Recht bestätigt dies. Realisiert man im GmbH-Recht eine Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen im Rahmen einer mehrfachen Beteiligung, so bedeutet dies, daß ein Gesellschafter einen unbelasteten Geschäftsanteil und einen belasteten Geschäftsanteil erhält. Will der Gesellschafter seine Beteiligung später einem Dritten übertragen, hat er also weiterhin die Wahl zwischen dem belasteten und dem unbelasteten Geschäftsanteil. Ganz anders verhält es sich hingegen bei der Realisierung einer Teilerstreckung durch inhaltliche Beschränkung der dinglich wirkenden Rechtsposition. Denn in diesem Fall erhält der GmbH-Gesellschafter nur einen einzigen, entsprechend größeren Geschäftsanteil, der einheitlich mit einer dinglich wirkenden Rechtsposition belastet ist, die ihrerseits aber wiederum einer inhaltlichen Beschränkung unterliegt. 41 Fußnote Söring: Schulze zur Wiesche, DB 1970,171; Finger, DB 1977,1033 (1040); Rodin, in: MünchHdb, Gesellschaftsrecht, KG § 30 Rn. 56; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 146; Teichmann, ZGR 1972, 1 (18). 42 Fußnote Söring: So Rodin, in: MünchHdb, Gesellschaftsrecht, KG § 30 Rn. 56, und tendenziell der BGH, Urt. v. 27.9.1982, II ZR 140/81, GmbHR 1983, 148 (149). 43 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 38, Grammatik und Kommasetzung korrigiert. Unter „Einheitsthese" versteht Söring ohne nähere Differenzierung die vom BGH im Urteil vom 11.4.1957 (IIZR 182/55, BGHZ 24, 106) aufgestellten Grundsätze, deren Aussage Söring selbst allerdings als „vielschichtig" bezeichnet (Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 1). Nicht minder vielschichtig ist deswegen die Bedeutung dessen, was Söring unter der „Einheitsthese" versteht. Zu den verschiedenen Aspekten, die hinsichtlich der Aussagen des Urteil des BGH vom 11.4.1957 zu unterscheiden sind, vgl. die Analyse des Urteils unten auf S. 247 ff. 44 Daß von dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung eine Ausnahme für Konstellationen des Nießbrauchs zugelassen werden soll,findet in der von Söring zitierten Literatur keine Stütze. Vielmehr wird dort jeweils betont, daß bei Personengesellschaften jeder Gesellschafter nur einen einzigen Gesellschaftsanteil besitzen könne und daß dieser Gesellschaftsanteil insgesamt als mit einem Nießbrauch belastet anzusehen sei. Dies gilt insbesondere auch für die Ausführungen von Rodin und für das Urteil des BGH vom 27.9.1982, die Söring für eine faktische Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung in Anspruch nimmt.

§ 8 Die Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter

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Für zukünftige Übertragungen hat dies allerdings zur Folge, daß der Gesellschafter einem Dritten niemals mehr einen völlig unbelasteten (bzw. zur Gänze belasteten) Geschäftsanteil verschaffen kann, sondern nur noch Abspaltungen seines einen belasteten, freilich inhaltlich nur beschränkt belasteten Geschäftsanteils. Das Ergebnis ist also ein grundsätzlich anderes als bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung, wobei sich der Unterschied zwischen beiden Rechtslagen noch verschärft, wenn man die zweite Konstellation auf eine sich ipso iure vollziehende Verschmelzung von Personengesellschaftsanteilen überträgt. • Beispiel A besitzt einen unbelasteten Personengesellschaftsanteil mit einem festen Kapitalanteil in Höhe von 100.000,-DM und erbt einen weiteren, mit einem Nießbrauch belasteten Anteil mit einem Kapitalanteil von ebenfalls 100.000,-DM hinzu. Kommt es in dem Beispiel ipso iure nicht zu einer Verschmelzung beider Gesellschaftsanteile, bleibt der Erbfall im Grunde ohne Probleme: A hat fortan einen unbelasteten und einen mit einem Nießbrauch belasteten Gesellschaftsanteil. Anders verhält es sich hingegen, wenn man von einer ipso iure eintretenden Verschmelzung ausgeht und zudem annimmt, daß sich der Nießbrauch inhaltlich auf die Hälfte der Nutzungen der Gesellschaftsbeteiligung beschränkt. Denn auf diese Weise wird zwar ein wirtschaftlich ähnliches Ergebnis erzielt wie im ersten Fall, diese Lösung berücksichtigt aber nicht hinreichend das Interesse des Erben, auch zukünftig im alten Umfang einen völlig unbelasteten Gesellschaftsanteil zu besitzen. Plastisch werden die Probleme dieser Lösung dabei insbesondere dann, wenn man das Beispiel ein Mal mehr darum ergänzt, daß der belastete Gesellschaftsanteil einem Dritten vermacht ist. 45 Wie das Beispiel zeigt, läßt sich eine Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter daher in der Tat nur dann vollständig realisieren, wenn man von einer mehrfachen Beteiligung ausgeht. Insofern ist daher der neueren Lehrmeinung durchaus zuzustimmen. Zu beachten ist allerdings, daß es sich bei dieser Bedeutung der mehrfachen Beteiligung im Grunde nur um eine Anwendung ihrer schon soeben behandelten Bedeutung für spätere Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung handelt. Denn hier wie dort steht die mehrfache Beteiligung für das Vorliegen unterschiedlicher Erwerbstatbestände für die Beteiligung des Gesellschafters an der Gesellschaft mit der Folge, daß auch nur bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung später an diese unterschiedlichen Erwerbstatbestände noch gesondert angeknüpft werden kann. Dies gilt gleichermaßen für Verfügungen wie für dinglich wirkende Rechtspositionen.

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Vgl. zu einer solchen Rechtslage bereits das Beispiel oben auf S. 136f.

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

§ 9 Das Verhältnis zwischen mehrfacher Beteiligung und der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte Für die mehrfache Beteiligung stellt sich schließlich die Frage, ob ihr auch für die gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte Bedeutung zukommt. Insoweit geht es darum, inwieweit schon das Vorliegen mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile notwendigerweise dazu führt, daß der betreffende Gesellschafter seine mitgliedschaftlichen Rechte gespalten für jeden dieser Gesellschaftsanteile ausüben kann, bzw. umgekehrt, inwieweit die gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte zwingend das Vorhandensein verschiedener Gesellschaftsanteile voraussetzt. Von praktischem Belang ist diese Frage dabei vor allem für das Stimmrecht, das daher auch im Zentrum der bisherigen Diskussion steht. Zu betonen ist aber, daß das Stimmrecht keinesfalls das einzige Recht ist, bei dem sich die aufgeworfene Frage stellt. Vielmehr handelt es sich bei ihr um ein allgemeines Problem, das sich ebenso etwa auch bei dem Recht zur Austrittskündigung oder bei dem Recht zur Teilnahme an einer Kapitalerhöhung ergibt. 46

A. Meinungsstand I. Meinungsstand im Personengesellschaftsrecht In welchem Verhältnis die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zur gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte steht, wird in der Literatur explizit bislang vor allem für das Kapitalgesellschaftsrecht erörtert, da hier die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung außer Frage steht. Im Personengesellschaftsrecht findet die Diskussion hingegen bislang noch unter umgekehrten Vorzeichen statt. Hier steht nämlich in Frage, was überhaupt genau darunter zu verstehen ist, daß der BGH im Urteil vom 11.4.195747 von der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung gesprochen hat. Insoweit haben sich in der Literatur zwei Meinungen gebildet: Während nach der einen die Ausführungen des BGH in dem Urteil vom 11.4.1957 inhaltlich nur einen einzigen Grundsatz betreffen, geht die entgegengesetzte Meinung davon aus, daß auch insoweit zwischen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung und der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte zu unterscheiden ist. 46 Die Möglichkeit einer Teilaustrittskündigung ist zumindest in der Literatur schon immer befürwortet worden, vgl. Sudhoff/Sudhoff, Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, 6. Aufl., S.307. 47 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106, vgl. auch die eingehende Analyse des Urteils auf S. 247 ff.

§ 9 Die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte

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1. Mehrfache Beteiligung und gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte als zwei zu unterscheidende Rechtsfragen Daß bei den Ausführungen des BGH im Urteil vom 11.4.1957 sachlich zwei Fragen zu unterscheiden sind, hat ausdrücklich vor allem Steinbeck vertreten. Sie unterscheidet nämlich von dem „Grundsatz der einen Mitgliedschaft", der die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung betrifft, sachlich den „Grundsatz der einheitlichen Mitgliedschaft", der mit der Frage der mehrfachen Beteiligung unmittelbar nichts zu tun hat, sondern nur die innergesellschaftliche Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten behandelt, wozu dann nicht zuletzt auch das Problem der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte gehört. 48 Grund für diese Unterscheidung ist für Steinbeck, daß sie von der strikten Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ausgeht, zugleich aber nicht erkennt, wieso die Rechte und Pflichten eines Gesellschafters, auch wenn er nur einen einzigen Gesellschaftsanteil inne hat, nicht innerhalb dieses einen Gesellschaftsanteils unterschiedlich ausgestaltet sein können. Als Beispiel für eine solche unterschiedliche Ausgestaltung führt sie etwa an, daß der Gesellschaftsvertrag es einem Gesellschafter gestatten könne, einen Teil seiner Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft zu kündigen und zugleich mit der übrigen Kapitalbeteiligung Gesellschafter zu bleiben.49 Auch erwägt Steinbeck, ob ein Gesellschafter nicht auch innerhalb einer einheitlichen Beteiligung gespalten seine Stimmen in der Gesellschafterversammlung abgeben könne.50 Der Ansatz von Steinbeck wird auch von verschiedenen anderen Autoren zwar nicht ausdrücklich, wohl aber der Sache nach geteilt. Denn wie Steinbeck unterscheiden auch diese Autoren zwischen der Frage der unterschiedlichen Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte und der Frage, ob ein Gesellschafter mehrere Gesellschaftsanteile inne haben kann. Regelmäßig kommt diese Unterscheidung dabei darin zum Ausdruck, daß diese Autoren die unterschiedliche Ausgestaltung und Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte im Innenverhältnis der Gesellschaft nicht als hinreichenden Grund für die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung ansehen, während andere Gründe ihrer Ansicht nach die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung rechtfertigen. In diesem Sinne haben sich etwa Bippus51 und in gewis48

Steinbeck, DB 1995, 761 (762-764); ähnlich hinsichtlich der Unterscheidung dieser beiden Rechtsfragen auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (645). 49 Steinbeck, DB 1995,761 (765); im Ergebnis aber genau entgegengesetzt Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (645), der - in der Terminologie von Steinbeck-zwar nicht von der Geltung des Grundsatzes der einen Mitgliedschaft ausgeht, wohl aber von der Geltung des Grundsatzes der einheitlichen Mitgliedschaft. 50 Steinbeck, DB 1995,761 (764). Steinbeck erörtert die Zulässigkeit einer solchen Aufspaltung des Stimmrechts nicht abschließend, steht ihr aber offensichtlich zurückhaltend gegenüber. 51 Bippus, AcP 195 (1995), 13 (19f., 31); in diesem Sinne auch die Äußerung von Bippus (AcP 195 (1995), 13 (28)), daß eine mehrfache Beteiligung weder zu einer erschwerten noch zu einer vereinfachten Übertragbarkeit von Teilen der Mitgliedschaft führe. Hingegen wird man die Unterscheidung, die Bippus zwischen den Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs auf der Ebene

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

ser Hinsicht auch Karsten Schmidt geäußert.52 Diese Auffassung auf den Punkt gebracht hat dabei Sieveking. Nach ihm gilt: „Man muß nicht die Beteiligung spalten, um zu einem gespaltenen Stimmrecht zu gelangen."53 Von Steinbeck unterscheiden sich die genannten Autoren allenfalls insoweit, als sie annehmen, daß das Urteil des BGH vom 11.4.1957 die Frage der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte zwar betreffe, im Gegensatz zur Frage der mehrfachen Beteiligung aber nicht zwingend regele. 54

2. Mehrfache Beteiligung und gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte als einheitliche Rechtsfrage Die Auffassung, daß mehrfache Beteiligung und gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte zwei unterschiedliche Probleme seien, wird nicht allgemein in der Literatur geteilt. Im Gegenteil: Es finden sich nicht wenige Autoren, die beide Fragestellungen in eins setzen und unmittelbar von der Zu- bzw. Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf die Zu- bzw. Unzulässigkeit der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte schließen. Besonders nachdrücklich haben sich in dieser Richtung vor allem Joussen sowie Esch in seinem ersten Aufsatz geäußert. Denn sowohl Joussen als auch Esch ziehen in ihren Beiträgen nicht einmal in Erwägung, daß zwischen der gespaltenen Stimmabgabe und der Frage der mehrfachen Beteiligung zu differenzieren sein könnte.55 In seinem zweiten Beitrag aus dem Jahre 1996 ist Esch hingegen ausführlich auf die abweichenden Überlegungen von Steinbeck eingegangen und hat ihnen eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen. So konzediert auch Esch die Möglichkeit, begrifflich zwischen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung und der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte zu unterscheiden. Freilich ist für Esch diese Unterscheidung nur ein „Spiel mit Worten", da dem von Steinbeck postulierten „Grundsatz der nur einen Mitgliedschaft" keine praktische Bedeutung zukomme.56 der Mitgliedschaft und auf der Ebene der Beteiligung vornimmt (Bippus, AcP 195 (1995), 13 (24-30)), hierzu nicht rechnen dürfen. Immerhin geht es bei dieser Unterscheidung nicht um das Verhältnis zwischen dem Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile und der Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, sondern um das Verhältnis zwischen Status als Gesellschafter und dem Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile. Vgl. zur Unterscheidung von Mitgliedschaft und Beteiligung bei Bippus im übrigen auch oben S. 88 ff. 52 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 I.2.b)cc), S. 1309. 53 Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (516). 54 So insbesondere Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (516). 55 Joussen, DB 1992,1173 (1173f.); Esch, BB 1993,664 (665); so grundsätzlich auch/V/ester, DB 1998,55 (56); Lüttge, NJW 1994,5 (5,7); sowie Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (41 f.), deren Äußerungen in dieser Hinsicht allerdings jeweils letzte Klarheit vermissen lassen. 56 Esch, BB 1996, 1621 (1624,1626).

§ 9 Die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte

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Eine Sonderstellung nimmt schließlich Söring ein, der auf die abweichenden Meinungen von Steinbeck, Bippus und Sieveking zwar nicht ausdrücklich eingeht,57 der die Abhängigkeit der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte von dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung aber mit dem Vergleich zur Rechtslage bei der GmbH begründet.58 II. Meinungsstand im GmbH-Recht Für die GmbH ergibt sich schon aus dem Gesetz, daß ein Gesellschafter unter Umständen eine mehrfache Beteiligung, also mehrere Geschäftsanteile zugleich,59 inne haben kann. Die eindeutige Rechtslage zur mehrfachen Beteiligung führt deswegen auch dazu, daß im GmbH-Recht das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung allgemein von der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte unterschieden wird, was den dortigen Meinungsstand für die Beurteilung der Rechtslage im Personengesellschaftsrecht besonders interessant macht. Nach allgemeiner Ansicht findet sich dabei im GmbH-Recht zwar keine ausdrückliche Regelung der Zulässigkeit einer gespaltenen Stimmabgabe,60 gem. § 18 Abs. 1 GmbHG können aber auch Mitberechtigte an einem GmbH-Geschäftsanteil ihre mitgliedschaftlichen Rechte nur einheitlich ausüben, weshalb die herrschende Meinung im Erst-recht-Schluß darauf schließt, daß auch ein Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil allein besitzt, seine Stimmen grundsätzlich einheitlich abgeben muß.61 Umstritten bleibt dabei aber, ob es sich insoweit um ein zwingendes oder lediglich um ein dispositives Gebot zur einheitlichen Stimmabgabe handelt.62 Meinungsverschiedenheiten bestehen im GmbH-Recht ferner darüber, ob bei der GmbH wie bei der AG 6 3 eine gespaltene Stimmabgabe für verschiedene Gesell57

Vgl. die Ausführungen zur gespaltenen Stimmabgabe bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 48-65. 58 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 63-65. 59 Vgl. nur § 15 Abs. 2 GmbHG; vgl. zur Rechtslage bei der GmbH zudem eingehend unten S. 284 ff. 60 Insbesondere stellt auch § 47 Abs. 2 GmbHG keine solche ausdrückliche Regelung dar, vgl. Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (335). 61 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., §47 Rn.69; Hüffer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., §47 Rn.59; so ebenfalls BGH, Urt. v. 17.9.1964, II ZR 136/62, GmbHR 1965,32 (32), und grundsätzlich auch BGH, Urt. v. 21.3.1988, II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 (74), wo allerdings für einen Sonderfall die Möglichkeit einer teilweisen Enthaltung innerhalb eines GmbHAnteils anerkannt wurde. 62 Für dispositiven Charakter: RG, Urt. v. 11.10.1932, II 432/31, RGZ 137,305 (313); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl., S. 72; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., §47 Rn.73; Flume , Juristische Person, §7 VII. 2., S. 251; Koppensteiner, in: Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 47 Rn. 37; Hüjfer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 64; eingehend nun auch Priester, FG Weichler, 1997, S. 101 (110-113). Für zwingenden Charakter: Winter, GmbHR 1965, 23 (29); Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (341 f.); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., §47 Rn. 11.

2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

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schaftsanteile generell oder nur bei Nachweis konkreter Interessen zulässig ist. Um die Wirksamkeit des zu treffenden Beschlusses nicht unnötigen Unwägbarkeiten auszusetzen, verlangt die wohl überwiegende Meinung dabei kein besonderes Interesse für die gespaltene Stimmabgabe.64

B. Die mehrfache Beteiligung und die gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte als unterschiedliche Rechtsfragen Will man die Rechtslage im Personengesellschaftsrecht beurteilen, so stellt sich als erstes die Frage, ob es sich bei der mehrfachen Beteiligung und der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte um zwei unterschiedliche Rechtsfragen handelt. Diese Frage muß bejaht werden: Mehrfache Beteiligung und die gespaltene Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte sind zumindest theoretisch voneinander zu trennen. Dies lehrt im Grunde schon das Kapitalgesellschaftsrecht, in dem auch beide Fragestellungen voneinander unterschieden werden und nur darüber diskutiert wird, inwieweit positivrechtlich ein Zusammenhang zwischen mehrfacher Beteiligung und gespaltener Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte besteht. Gleiches ist sinnvollerweise auch für das Personengesellschaftsrecht anzunehmen. Die tiefere Ursache für die Notwendigkeit einer solche Unterscheidung liegt dabei wiederum in der Identifizierung der Gesellschaftsanteile nach ihrem Erwerbstatbestand. Denn aus ihr folgt, daß es für das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung allein darauf ankommt, daß in der Person eines Gesellschafters mehrfach Tatbestände verwirklicht worden sind, die jeweils für sich zur Beteiligung an der Gesellschaft führen. Hingegen handelt es sich bei dem Problem der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte um die ganz andere Frage, inwieweit der Privatautonomie der Gesellschafter Grenzen für die inhaltliche Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses gesetzt sind. Beides hat grundsätzlich nichts miteinander zu tun. So läßt sich ebenso ein Gesellschaftsvertrag vorstellen, der den Gesellschaftern auch bei Vorliegen nur eines einzigen Gesellschaftsanteils die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte zugesteht, wie es umgekehrt vorstellbar ist, daß auch bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung bestimmte Rechte gesellschaftsvertraglich nur einheitlich ausgeübt werden können. Zweifelhaft kann daher allein sein, ob solche gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen zulässig sind, nicht aber, daß sie sich theoretisch von der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung unterscheiden lassen. 63

Im Aktienrecht ist es seit langem einhellige Meinung, daß jeder Aktionär für jede seiner Aktien seine Stimmen unterschiedlich abgeben kann, ohne hierfür ein besonderes Interesse nachweisen zu müssen, so schon Saenger, ZBH 1927, 213 (215-216); v. Böhmer, NJW 1949, 564 (565 f.); Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (331); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl., S. 74; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 133 Rn. 21 m. w. N. 64 Koppensteiner, in: Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 47 Rn. 46; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., §47 Rn.72; a. A. Hüffer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., §47 Rn.60.

§ 9 Die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte

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Zumindest im Ausgangspunkt ist deshalb auch Steinbeck zuzustimmen, wenn sie den „Grundsatz der einen Mitgliedschaft", der die mehrfache Beteiligung betrifft, gedanklich von dem „Grundsatz der einheitlichen Ausgestaltung der Mitgliedschaft" unterscheidet.65 Wie an späterer Stelle noch auszuführen sein wird, ist diese Unterscheidung sogar schon in dem grundlegenden Urteil des BGH vom 11.4.1957 angelegt.66

C. Die alleinige Maßgeblichkeit des Gesellschaftsvertrags für die Zulässigkeit einer gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte Handelt es sich bei der mehrfachen Beteiligung und der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte um zwei unterschiedliche Rechtsfragen, so reduziert sich das Problem der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte im Grunde auf die Frage, ob die gespaltene Ausübung gesellschaftsvertraglich beliebig zugelassen werden kann oder ob insoweit zwingende gesetzliche Grenzen bestehen. Zu entscheiden ist diese Frage zugunsten einer umfassenden Dispositionsfreiheit der Gesellschafter. Denn als Angelegenheit des Innenverhältnisses der Gesellschaft unterliegt die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte nach allgemeinen Regeln grundsätzlich der Privatautonomie der Gesellschafter, so daß nicht die Zu-, sondern die Unzulässigkeit einer gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte zu begründen ist. Genau für eine solche Unzulässigkeit finden sich aber zumindest dann keine Argumente, wenn die Gesellschafter der gespaltenen Ausübung vorher selbst zugestimmt haben. Denn welche Interessen sollten in diesem Fall die Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter begründen können? Die der Gesellschafter können es nicht sein, denn diese haben der gesellschaftsvertraglichen Regelung selbst zugestimmt und die Interessen Dritter können es nicht sein, da sie von der Teilausübung mitgliedschaftlicher Rechte rechtlich nicht relevant betroffen werden. Ist etwa eine Austrittskündigung aus der Gesellschaft generell zulässig, ist nicht ersichtlich, warum außenstehende Dritte von einer Teilaustrittskündigung anders oder gar schwerer betroffen sein sollten als von einer vollständigen Austrittskündigung. Gleiches gilt auch für die übrigen Fälle der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte. Mit den Interessen der Beteiligten läßt sich daher eine Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter nicht begründen. Auch ansonsten sind keine Gründe für eine solche Einschränkung ersichtlich. So liegt insbesondere in einer gespaltenen Ausübung des Stimmrechts keine perplexe Willenserklärung, da, soweit Stimmen unterschiedlich abgegeben werden, nicht eine, sondern mehrere Willenserklärungen abgegeben werden. 67 Und auch im übri65

Steinbeck,, DB 1995, 761 (762f.). Vgl. zur Übereinstimmung der hier vertretenen Ansicht mit dem Urteil des BGH vom 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106, unten S. 250ff. 67 Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (330) (für die AG). 66

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2. Teil: Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung

gen kann der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte nicht entgegengehalten werden, daß es sich bei ihr um ein widersprüchliches und daher unbeachtliches Verhalten handele. Vielmehr können für die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte anerkanntermaßen vielerlei gute Gründe vorliegen, etwa in Fällen, in denen an der Beteiligung eines Gesellschafters dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter bestehen, oder auch dann, wenn eine Teilaustrittskündigung ausreicht, um den privaten Kapitalbedarf eines Gesellschafters zu decken.68 Auch insoweit läßt sich eine Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter daher nicht begründen. Was bleibt, ist das Argument von Söring, der mit der Rechtslage bei der GmbH begründet hat, daß zumindest innerhalb eines einzelnen Gesellschaftsanteils mitgliedschaftliche Rechte nicht gespalten ausgeübt werden könnten.69 Überzeugen kann aber auch dieses Argument nicht. So ist zunächst festzustellen, daß Söring schon die Rechtslage im GmbH-Recht nicht zutreffend wiedergibt. Denn wie im Personengesellschaftsrecht ist es auch bei der GmbH durchaus streitig, inwieweit die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte innerhalb eines Geschäftsanteils durch Satzung zugelassen werden kann. Auch aus dem GmbH-Recht läßt sich also unmittelbar nichts für die Rechtslage bei Personengesellschaften entnehmen. Im Gegenteil: Die hier vorgetragene Argumentation zugunsten einer umfassenden Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter trägt auch im GmbH-Recht,70 so daß auch insofern kein Grund besteht, die Regelung der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte nicht umfassend den Gesellschaftern und dem Gesellschaftsvertrag zu überlassen.

§ 10 Zwischenergebnis Daß bislang in der Literatur keine Einigkeit über die genaue Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung erzielt werden konnte, ist darauf zurückzuführen, daß sich die bisherige Diskussion noch nie mit der Identität von Gesellschaftsanteilen beschäftigt hat. Identifiziert man nämlich Gesellschaftsanteile zutreffenderweise nach ihrem Erwerbstatbestand, gewinnt auch die Bedeutung einer mehrfachen Beteiligung scharfe Konturen. So zeigt sich in diesem Fall, daß das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung immer von grundsätzlicher Bedeutung ist, da jeder Gesellschaftsanteil einen bestimmten Erwerbstatbestand für die Berechtigung und Ver68

Vgl. die Beispiele bei Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (319-322, 334). Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 63-65. 70 Einer gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit im GmbH-Recht widerspricht auch nicht § 18 Abs. 1 GmbHG. Denn nach allgemeiner Ansicht handelt es sich bei dieser Regelung lediglich um eine Schutzvorschrift zugunsten der Mitgesellschafter (vgl. Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 18 Rn. 1). Ein Grund, dieser Vorschrift hinsichtlich der Zulässigkeit einer gespaltenen Stimmabgabe zwingenden Charakter zuzumessen, ist daher nicht ersichtlich, so zutreffend Priester, FG Weichler, 1997, S. 101 (111); vgl. auch Hüffer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., §47 Rn.64. 69

§ 10 Zwischenergebnis

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pflichtung des Gesellschafters in der Gesellschaft repräsentiert. Anders als bei Vorliegen einer einheitlichen Beteiligung kann daher bei einer mehrfachen Beteiligung auch zu einem späteren Zeitpunkt noch an einen bestimmten dieser Erwerbstatbestände etwa in Form von Verfügungen angeknüpft werden. Hierauf beruht im Grunde auch die Bedeutung, die die mehrfache Beteiligung für dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter erlangt. Konsequenz der Identifizierung von Gesellschaftsanteilen nach dem formalen Kriterium ihres Erwerbstatbestandes ist es auch, daß die mehrfache Beteiligung grundsätzlich keine zwingende Bedeutung für die innergesellschaftliche Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten und insbesondere deren gespaltene Ausübung hat. Vielmehr erlaubt es die Vertragsfreiheit der Gesellschafter, die inhaltliche Ausgestaltung einer Beteiligung grundsätzlich unabhängig von deren Aufgliederung in verschiedene Gesellschaftsanteile zu regeln.

Dritter Teil

Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung § 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem sowie als altes Problem des Personengesellschaftsrechts Ist die rechtliche Bedeutung der mehrfachen Beteiligung geklärt, so stellt sich als nächstes die Frage, wie ihre Zulässigkeit methodisch zu bestimmen ist. Leider bietet der bisherige Diskussionsstand auch hierzu ein völlig uneinheitliches Bild, in dem eine Vielzahl methodischer Ansätze mehr oder minder unvermittelt nebeneinander stehen.1 Klarheit wird daher nur gewinnen, wer die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung als das auffaßt, was sie formal ist, nämlich als die Frage, ob die Tatbestände, die überhaupt abstrakt für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommen, nach geltendem Recht tatsächlich zu ihrer Entstehung führen oder ob es - aus welchen Gründen auch immer - in allen Fällen bei der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung bleibt. Dementsprechend sind im folgenden auch zwei Fragen zu beantworten: Erstens: Welche Tatbestände kommen überhaupt für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht? Und zweitens: Nach welchen Maßstäben bemißt sich, ob diese Tatbestände nach geltendem Recht zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führen?

A. Die für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommenden Tatbestände In der Literatur ist das Problem der mehrfachen Beteiligung bislang nicht wie hier als Frage nach den Rechtsfolgen der für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommenden Tatbestände aufgefaßt worden, und dementsprechend fehlt es in der Literatur bislang auch an einer systematischen Ableitung dieser Tatbestände. Folge hiervon ist, daß auch der bisherige Meinungsstand hinsichtlich der denkbaren Gründe für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung nicht zu überzeugen vermag.2 1

Die Ansätze stehen in der Tat unvermittelt nebeneinander. Eine eigenständige methodische Diskussion hat bislang nicht stattgefunden. 2 Bei einigen Autorenfinden sich hierzu sogar widersprüchliche Aussagen. So soll es sich bei der Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nach Bippus, AcP 195

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem

159

So soll etwa nach Lüttge die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung „nur, aber auch stets" dann in Betracht kommen, wenn sich die Beteiligung eines Gesellschafters erhöht, was wiederum auf vier Weisen geschehen könne, nämlich durch rechtsgeschäftliche Einzelnachfolge, durch „Sonderrechtsnachfolge" von Todes wegen, durch Anwachsung gem. §738 Abs. 1 S. 1 BGB beim Ausscheiden eines Mitgesellschafters sowie durch eine „Kapitalerhöhung". 3 Diese Systematisierung ist aber einerseits zu eng, weil damit von vornherein die Möglichkeit einer Entstehung einer mehrfachen Beteiligung durch Teilung eines bereits vorhandenen Gesellschaftsanteils ausgeschlossen wird, andererseits aber auch zu weit, weil sie die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung durch Anwachsung gem. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB für möglich hält. Durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft kann aber offenkundig nie eine mehrfache Beteiligung begründet werden, da das Ausscheiden eines Gesellschafters lediglich zum Erlöschen seines Gesellschaftsanteils führt, nicht aber zum Erwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen seiner Mitgesellschafter, was aber die Mindestbedingung für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung wäre. Sicheren Boden hinsichtlich der für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung denkbaren Tatbestände gewinnt man hingegen, wenn man vom Begriff der mehrfachen Beteiligung ausgeht. In der Tat fällt dann eine abschließende Systematisierung auch nicht mehr schwer. Denn eine mehrfache Beteiligung stellt eine Rechtslage dar, in der ein Gesellschafter mehr als einen Anteil zugleich inne hat.4 Zu einer solchen Situation kann es aber nur dadurch kommen, daß ein Gesellschafter sukzessive oder auf einen Schlag mehrere Gesellschaftsanteile erwirbt - eine Erkenntnis, die zunächst trivial erscheinen mag, aber gerade in ihrer Einfachheit es ermöglicht, die oben unternommene Systematisierung der Gründe für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen auf die mehrfache Beteiligung zu übertragen 5 und so ihre abstrakt denkbaren Entstehungstatbestände abschließend in drei grundlegenden Konstellationen zusammenzufassen: So stellt die erste grundlegende Möglichkeit, einen Gesellschaftsanteil zu erwerben, die Teilnahme an der Gründung der Gesellschaft dar, und dementsprechend ist als erster Grund für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung auch in Betracht (1995), 13 (24), um „wesenseigene Probleme der rechtsgeschäftlichen Nachfolge in eine Mitgliedschaft" handeln, während sie an anderer Stelle (S. 14) auch die Vererbung zu den denkbaren Entstehungsgründen für eine mehrfache Beteiligung zählt. Und nach Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 22, soll die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung nur dann in Betracht kommen, wenn sich die Beteiligung eines Gesellschafters erhöht, obwohl Söring zu den denkbaren Entstehungsgründe für eine mehrfache Beteiligung auch die Umwandlung einer Gesellschaft zählt, bei der bekanntlich die Größe der Beteiligung der Gesellschafter gleich bleibt. 3 Lüttge, NJW 1994, 5 (5). Anführungsstriche von Lüttge. Gemeint ist wohl die Sonderzuordnung von Personengesellschaftsanteilen bei einer Mehrheit von Erben. Lüttge folgend auch Söring, Mehrfachbeteiligung, S.22. 4 Vgl. oben S.26. 5 Vgl. die Systematisierung der Tatbestände für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen oben auf S. 47 ff.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

zu ziehen, daß die Gesellschafter schon bei Gründung der Gesellschaft die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung vereinbaren. Daß eine solche originäre Entstehung einer mehrfachen Beteiligung bei Gründung der Gesellschaft unzulässig ist, kann dabei - entgegen einer wohl verbreiteten Ansicht in der Literatur 6 - keinesfalls schon als evident gelten.7 Im Gegenteil: An einer solchen Vereinbarung können durchaus berechtigte Interessen bestehen, etwa in dem Fall, daß schon bei Gründung der Gesellschaft ein Gesellschafter seine Beteiligung für eine Vielzahl von Treugebern treuhänderisch übernimmt und für jeden der Treugeber ein eigener Gesellschaftsanteil gebildet werden soll.8 Daneben kommt als zweite grundlegende Möglichkeit für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht, daß einem Gesellschafter erst nach Gründung der Gesellschaft zugestanden wird, zu seinem bisherigen Gesellschaftsanteil einen weiteren Gesellschaftsanteil originär zu übernehmen. Systematisch ist dieser Entstehungstatbestand mit dem nachträglichen Eintritt in eine bestehende Gesellschaft zu vergleichen, denn auch dieser führt zu dem originären Erwerb eines Gesellschaftsanteils nach Gründung der Gesellschaft. Praktisch relevant kann dieser Entstehungstatbestand dabei zum Beispiel dann werden, wenn ein Gesellschafter zusätzliches Kapital nur unter der Bedingung in die Gesellschaft einschießt, daß er hierfür einen weiteren Gesellschaftsanteil erhält, und nicht lediglich sein alter aufgestockt wird. 9 Die dritte und praktisch wichtigste Möglichkeit für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung stellt schließlich der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter dar. Zum derivativen Erwerb gehören dabei insbesondere der Erwerb von Todes wegen und die rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen. Weiter ist zu ihm aber auch der Fall zu zählen, daß die Gesellschafter die Teilung ihrer Gesellschaftsanteile beschließen. Denn der abgeleitete Erwerb setzt nicht notwendigerweise eine Änderung des Rechtssubjekts voraus. 10 Vielmehr genügt für ihn, daß sich der Bestand und der Umfang einer Berechtigung nach einer vorangegangenen Berechtigung bestimmen,11 was aber auch bei der rechtsgeschäftlichen Teilung von Gesellschaftsanteilen gegeben ist. 12 Aus demselben Grund ist schließlich auch der Erwerb von Gesellschaftsanteilen im Rahmen einer Umwandlung grundsätzlich derivativer Natur. 6

So etwa Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 22; wohl auch Rieker; Mehrfachbeteiligung, S. 28-37. Bippus, AcP 195 (1995), 13 (24), und Lüttge, NJW 1994,5 (5), führen die Gründung der Gesellschaft zumindest nicht unter den Konstellationen auf, die sie für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung für relevant halten. 7 So aber Esch, BB 1996, 1621 (1623). 8 Vgl. hierzu unten S. 279 f. 9 Vgl. hierzu unten S. 273 f. 10 v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. II 1, § 441., S. 35. 11 Vgl. oben S. 48. 12 So für den Fall der Teilung einer Forderung v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd.I, §1411.2., S.238.

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem

161

B. Inkurs: Die mehrfache Beteiligung als altes Problem des Personengesellschaftsrechts Die Systematisierung der verschiedenen für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung denkbaren Tatbestände ermöglicht es, auf die in der Literatur verbreitet zu findende Meinung einzugehen, daß das Problem der mehrfachen Beteiligung erst dadurch entstanden sei, daß das RG 194413 die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung anerkannt habe. I. Die Bedeutung der Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen für das Problem der mehrfachen Beteiligung Vertreten wird diese Meinung ausdrücklich von Söring, Rieker und Priester, 14 und in ähnlicher Form wird auch von vielen anderen ein Zusammenhang zwischen dem Problem der mehrfachen Beteiligung und den Änderungen gesehen, die sich in den letzten Jahrzehnten im Personengesellschaftsrecht vollzogen haben.15 So soll das Problem der mehrfachen Beteiligung davon abhängen, daß man die Gesamthandsgesellschaft als Rechtssubjekt,16 den Gesellschaftsanteil als subjektives Recht17 oder gar die Übertragung von Gesellschaftsanteilen als Abtretung 18 einordnet. Kurz: Nach überwiegender Ansicht in der Literatur ist das Problem der mehrfachen Beteiligung überhaupt erst als Folge der Wandlungen im Personengesellschaftsrecht entstanden und nach nicht wenigen Autoren soll dieses Problem daher auch nur dadurch zu lösen sein, daß man diese Wandlungen konsequent zu Ende denkt.19 Auf 13

RG, Beschl. v. 30.9.1944, GSE 39/1943, W M 1964,1130 (1132f.). Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 119; Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.26; Priester, DB 1998,55 (57 f.). 15 So insbesondere bei Bippus, AcP 195 (1995), 13 (26), sowie bei Baumann, BB 1998,225 (228f.); Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (635f.); Esch, BB 1993, 664 (664, 666); Esch, BB 1996, 1621 (1621,1623). 16 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122. Einen Zusammenhang zwischen der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften und dem Problem der mehrfachen Beteiligung sehen offenbar auch Baumann, BB 1998, 225 (227f.); Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (635). 17 So nachdrücklich vor allem Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 119 ff.; ferner Baumann, BB 1998, 225 (228); sowie tendenziell auch Wiedemann, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (635). 18 So Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 117, der diese Ansicht damit begründet, daß eine solche Vertragsübernahme „einen erneuten Abschluß des Gesellschaftsvertrags" voraussetze, bei dem sich ein Zusammentreffen unterschiedlich ausgestalteter Mitgliedschaften nicht ereignen könne. Wie nicht zuletzt aus der von ihm zitierten Literatur hervorgeht, verwechselt Söring insoweit aber die dogmatische Erklärung der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Gesellschafterstellung als Vertragsübernahme mit dem Gesellschafterwechsel durch Doppelvertrag - zwei dogmatisch, aber auch in der Rechtspraxis anerkanntermaßen völlig unterschiedlichen Erscheinungen, vgl. nur oben S. 49 ff., 106f. 19 Vgl. etwa Priester, DB 1998, 55 (58); Esch, BB 1996, 1621 (1621); Esch, BB 1993,664 (644); Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 119ff. 14

11 Lamprecht

162

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

diese Weise wird für die entsprechenden Autoren die mehrfache Beteiligung denn auch zugleich zu einem Beleg für die von ihnen im Personengesellschaftsrecht allgemein vertretenen Positionen. Und nur eine Modifikation dieser Auffassung ist es auch, wenn gerade mit dem Problem der mehrfachen Beteiligung gegen diese neueren Ansätze im Personengesellschaftsrecht argumentiert und eine Lösung bzw. Umgehung dieses Problems dadurch propagiert wird, daß man entgegen nahezu einhelliger Ansicht den Personengesellschaftsanteil nicht als tauglichen Gegenstand von dinglich wirkenden Rechtspositionen Dritter ansieht.20 Bei näherer Betrachtung sind freilich beide Positionen inhaltlich verfehlt, weil sie nicht hinreichend die verschiedenen denkbaren Fälle für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung berücksichtigen. So fällt im bisherigen Meinungsstand auf, daß sich nicht wenige Autoren in Widersprüche verfangen, was die Gründe für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung angeht. Denn einerseits soll die mehrfache Beteiligung lediglich ein Problem der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung sein, andererseits soll aber auch die Vererbung von Gesellschaftsanteilen die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung aufwerfen. 21 Genau die Möglichkeit zur Vererbung von Gesellschaftsanteilen bestand aber schon immer im Personengesellschaftsrecht mit der Folge, daß sich in Form der Vererbung von Gesellschaftsanteilen auf Mitgesellschafter die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auch schon seit jeher, und nicht erst seit der Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung stellen konnte.22 Schon dies zeigt aber, daß es sich bei der mehrfachen Beteiligung um ein altes Problem des Personengesellschaftsrechts handelt. Hiergegen läßt sich nicht einwenden, daß zwei Gesellschaftsanteile zwar schon seit jeher in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen konnten, daß das Problem der mehrfachen Beteiligung im Kern aber lediglich den Aspekt betreffe, ob nach einem solchem Zusammentreffen immer noch gesondert an die einzelnen Gesellschaftsanteile rechtlich angeknüpft werden könne. Denn auch dieser Einwand beruht letztlich auf der Überlegung, daß die Gesellschafterstellung erst durch die Anerkennung ihrer rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit zu einem Gegenstand geworden sei, was aber so nicht zutrifft. Vielmehr hat die Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung - wie oben dargelegt - deren Eigenschaft als Gegenstand nicht begründet, sondern lediglich ausgeweitet,23 und dementsprechend ist das Problem der mehrfachen Beteiligung auch in dieser Hinsicht nicht erst durch die 20

So Steinbeck, DB 1995,761 (763); dieser Meinung anscheinend nicht abgeneigt auch&'iveking, FS Schippel, 1996, S.505 (517). 21 So insbesondere Bippus, AcP 195 (1995), 13 (S. 14 einer- und S. 24 andererseits); Kieker, Mehrfachbeteiligung, S.28 einer- und S.71 ff. andererseits; vgl. im übrigen oben S. 158 Fn.4. 22 Unzutreffend daher Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 26, der zufolge ein Gesellschafter vor Anerkennung der Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils eine weitere Stellung in dem gesellschaftsvertraglichen Rechtsverhältnis gar nicht erhalten konnte. 3 Vgl. oben S. 1 0 f .

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem

163

Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung entstanden, sondern nur in seiner praktischen Bedeutung ausgeweitet worden. Folgende Überlegungen zur Nacherbschaft veranschaulichen den Zusammenhang: Auch schon vor Anerkennung ihrer rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit konnten Personengesellschaftsanteile vererbt werden, wobei Erben auch Mitgesellschafter sein konnten. Wurde vom Erblasser zugleich ein Nacherbe eingesetzt, ergab sich mithin auch schon immer die Frage, ob die Beteiligung des Erben und Mitgesellschafters der Verfügungsbeschränkung des § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB auch lediglich teilweise unterliegen kann, was aber ein typisches Problem der mehrfachen Beteiligung ist. 24 Entgegen verbreiteter Ansicht in der Literatur hatte diese Frage dabei auch schon immer praktische Bedeutung. Denn im Personengesellschaftsrecht war es schon immer, und nicht erst seit Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung zulässig, daß ein Gesellschafter seine Gesellschafterstellung zugunsten seiner Mitgesellschafter aufgibt und auf diese Weise über sie verfügt. 25 Und folglich ist im Personengesellschaftsrecht auch schon immer die Frage angelegt gewesen, ob ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesellschaftsanteil als Vorerbe geerbt hat, mit Wirkung gegenüber dem Nacherben seine gesamte Gesellschafterstellung aufgeben kann oder ob er insoweit teilweise der Verfügungsbeschränkung des § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB unterliegt. Genau dies ist aber die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung und belegt, daß es sich bei dieser Frage nicht um ein neues, sondern um ein altes Problem des Personengesellschaftsrechts handelt. Richtig ist freilich, daß sich die praktische Bedeutung des Problems der mehrfachen Beteiligung dadurch ausgeweitet hat, daß die Gesellschafterstellung zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Übertragungsgeschäfte und zum Gegenstand dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter geworden ist. Auch hierfür ist die Vererbung von Gesellschaftsanteilen auf Mitgesellschafter unter Anordnung einer Nacherbschaft ein gutes Beispiel. Denn offensichtlich kommt der Frage der teilweisen Anwendbarkeit von § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB um so größere Bedeutung zu, je mehr Möglichkeiten es gibt, über die Gesellschafterstellung als solche zu verfügen. Daß es sich bei der mehrfachen Beteiligung um ein altes, immer schon im Personengesellschaftsrecht angelegtes Problem handelt, belegt schließlich am besten auch die Rechtsprechung selbst. Denn entgegen nahezu einhelliger Ansicht in der Literatur finden sich auch schon vor dem Jahre 1944 Gerichtsentscheidungen, die sich mit diesem Problem beschäftigt haben,26 und dementsprechend muß es auch als 24 Gerade eine solche Möglichkeit betrifft das Urteil des BGH vom 11.4.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24,106 (108,113)) als leading case zum Problem der mehrfachen Beteiligung, vgl. die eingehende Darstellung des betreffenden Sachverhalts unten auf S. 247 ff. 25 Vgl. dazu, daß es sich bei der Aufgabe der Gesellschafterstellung zumindest i. w. S.um eine Verfügung handelt, oben S. 105 ff. 26 So etwa OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.3.1930,2aW78/30, JW 1930,2812 (Konstellation der mehrfachen Beteiligung in der Ein-Mann-OHG); KG, Beschl. v. 30.7.1936, 1 Wx 267/36, JW 1936, 2933 (mehrfache Beteiligung bei der KG); vor dem leading case des BGH vom

11*

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

geradezu empirisch widerlegt gelten, daß das Problem der mehrfachen Beteiligung erst dadurch entstanden sei, daß das RG 1944 die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung anerkannt habe. Pikanterweise muß zu diesen Entscheidungen dabei im Grunde auch das BGH-Urteil vom 11.4.1957 gezählt werden.27 Denn auch diese Entscheidung, die allgemein als leading case zum Problem der mehrfachen Beteiligung gilt, 28 behandelt gerade keine rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen, sondern einen Umwandlungsfall, der zudem aus dem Jahr 1936 herrührte, also aus einem Jahr, in dem die Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen noch gar nicht anerkannt war und in dem sich nach Ansicht von Söring, Rieker, Priester und vielen anderen die mehrfache Beteiligung als Problem noch gar nicht stellen konnte. Gerade der leading case zur mehrfachen Beteiligung widerlegt aber diese Ansicht. Festzuhalten ist mithin, daß es sich bei dem Problem der mehrfachen Beteiligung gerade nicht um ein Problem handelt, das erst durch die Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung entstanden ist. Vielmehr ist dieses Problem immer schon im Personengesellschaftsrecht angelegt gewesen und nur seine praktische Bedeutung ist durch die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung ausgeweitet worden. Bestätigt wird damit aber zugleich die schon oben erlangte Erkenntnis, daß die Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung ihre Eigenschaft als Gegenstand nicht begründet, sondern nur ausgeweitet hat. 29

II. Inkurs: Die mangelnde Tragfähigkeit des Lösungsansatzes von Steinbeck Daß es sich bei der mehrfachen Beteiligung um ein altes Problem des Personengesellschaftsrechts handelt, ist schließlich auch für die Ansicht von Steinbeck von Bedeutung. Ausgangspunkt dieser Ansicht ist dabei die bereits oben erwähnte Überzeugung Steinbecks, daß entgegen ganz herrschender Meinung dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter gar nicht an dem Gesellschaftsanteil als solchem, sondern nur an den übertragbaren Vermögensrechten i.S.v. §717S.2 BGB bestehen können.30 Auf dieser Basis meint Steinbeck denn auch, eine Lösung für den besonders kritischen Fall anbieten zu können, daß in der Person eines Gesellschafters zwei unterschied11.4.1957 (IIZR 182/55, BGHZ 24, 106) auch schon OLG Hamburg, Urt. v.25.3.1955, 1 U 306/54, BB 1955, 364. 27 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106. 28 Priester, DB 1998, 55 (55); Joussen, DB 1992, 1173 (1173 Fn.8); Esch, BB 1996, 1621 (1622); Lüttge, NJW 1994,5 (10); Steinbeck, DB 1995,761 (761); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (16 Fn. 19); Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 13; Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (639). 29 Vgl. oben S. 106. 30 Vgl. oben S. 107 ff.

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem

165

lieh belastete Gesellschaftsanteile zusammentreffen. In diesem Fall meint sie nämlich, daß es für den Erhalt der entsprechenden Belastung schon ausreichen würde, nur die übertragbaren Vermögensrechte i. S. v. § 717 S. 2 BGB, nicht aber die Beteiligung des Gesellschafters als solche zu teilen, so daß insoweit auch an dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung festgehalten werden könne.31 Nach den vorangegangenen Überlegungen ist freilich offensichtlich, daß auch dieser Lösungsansatz nicht trägt, und zwar gleich aus mehreren Gründen. So ist bereits oben eingehend dargelegt worden, daß nach der Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung sich nunmehr auch dingliche Rechtspositionen Dritter auf die Gesellschafterstellung als solche beziehen können müssen.32 Damit erweist sich aber schon die Prämisse von Steinbeck als verfehlt. Mindestens ebenso wichtig ist aber auch, daß Steinbecks Lösungsansatz gar nicht das leistet, was er zu leisten vorgibt, nämlich das Problem der mehrfachen Beteiligung zu lösen. Auch gegen die Ansicht von Steinbeck ist nämlich einzuwenden, daß das Problem der mehrfachen Beteiligung schon immer im Personengesellschaftsrecht angelegt war und daß es daher auch völlig unabhängig davon ist, ob sich dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter auf den Gesellschaftsanteil als solchen oder lediglich auf die Ansprüche i. S.v. §717S.2 BGB beziehen. Denn wegen des Vorrangs der Stammrechtsverfügung wirken sich eben auch Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung als solche auf die Ansprüche nach §717 S. 2 BGB aus33 mit der Folge, daß sich dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter selbst, wenn es nur um den Schutz von Rechtspositionen an den Ansprüchen i.S.v. §717S.2 BGB geht, auch auf die Gesellschafterstellung als solche beziehen müssen.

C. Die Maßstäbe für die Beurteilung der Rechtsfolgen der für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommenden Tatbestände Sind die Tatbestände geklärt, die für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommen, stellt sich schließlich die Frage, nach welchen Maßstäben die Rechtsfolgen dieser Tatbestände zu bestimmen sind.

31

So für den Nießbrauch Steinbeck, DB 1995,761 (763); dieser Meinung anscheinend nicht abgeneigt auch Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (517). 32 Vgl. oben S. 107. 33 Vgl. oben S. 54.

166

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

I. Die bislang verfolgten methodischen Ansätze Wie die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung methodisch zu bestimmen ist, wird in der Literatur völlig unterschiedlich beurteilt. Bei allen Unterschieden im einzelnen lassen sich aber insgesamt vier grundlegende Ansätze ausmachen: Der erste - verhältnismäßig selten vertretene - Ansatz besteht darin, dem Personengesellschaftsrecht selbst eine mehr oder minder ausdrückliche Regelung zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zu entnehmen.34 Der bei weitem überwiegende Teil der Literatur ist hingegen der Ansicht, daß eine solche ausdrückliche Regelung nicht existiert, 35 und versucht deswegen auch die Zu- bzw. Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung aus den Grundprinzipien des Personengesellschaftsrechts heraus zu entwickeln. Hier öffnet sich freilich ein weites Feld, da im Zivilrecht bekanntlich nahezu nichts so umstritten ist wie diese Grundprinzipien. Dementsprechend finden sich in dieser Gruppe auch gleichermaßen historische, 36 begriffliche 37 und systematische Argumente, wobei die letzteren wiederum je nach Auffassung von der Gesamthandsgesellschaft stark voneinander differieren. So wird zuweilen die Lösung des Problems auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses,38 zuweilen aber auch auf der Ebene der Gesamthand39 und besonders häufig auch auf Grundlage der neueren Gesamthandstheorien vermutet. 40 Unvermeidlich ist es schließlich auch, daß sich in der Diskussion neben der personalistischen Struktur 41 auch das „Wesen" der Personengesellschaft als Argument wiederfindet. 42 Angesichts dieser Vielzahl methodischer Einzelansätze bedarf es auch keiner näheren Erläuterung, daß auch die Bezugnahme auf die Grundprinzipien des Personengesellschaftsrechts bislang keine Einigkeit darüber hergestellt hat, inwieweit bei Personengesellschaften eine mehrfache Beteiligung zu- bzw. unzulässig ist. Eine dritte Gruppe von Autoren versucht schließlich, die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht in Auseinandersetzung mit dem Personengesellschaftsrecht, sondern an Hand anderer Regelungsgebiete zu bestimmen. Herangezogen worden ist hierfür vor allem das GmbH-Recht,43 aber auch das Recht der Bruchteils34

So der Ansatz von Steinbeck, DB 1995,761 (763). So ausdrücklich Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (42). 36 Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 24-28. 37 Ulmer, in: GroßKomm. HGB,4.Aufl., § 105 Rn. 71; Stemme*, DB 1995,761 (162)\Joussen, DB 1992, 1173(1174). 38 Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (510); Steinbeck , DB 1995,761 (762f.). 39 Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (510f.); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (48). 40 Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (51); tendenziell auch Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 122. 35

41

42

Steinbeck, DB 1995, 761 (763).

So bei Steinbeck, DB 1995,761 (763). 43 Esch, BB 1993,664 (667); Steinbeck, DB 1995,761 (763); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 58-78; als Hilfsargument auch bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 123-125.

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem

167

gemeinschaft sowie das der Erbengemeinschaft. 44 Klarheit hat aber auch dieser Ansatz nicht geschaffen. So besteht insbesondere weiter Streit darüber, ob die Regelungen im GmbH-Recht für oder gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften streiten. 45 Eine vierte, ganz andere methodische Richtung haben schließlich die Anwälte Esch und Lüttge eingeschlagen. Denn ihrer Ansicht nach ergibt sich schon aus den Interessen der Beteiligten, wann der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils mehr oder minder zwingend zu einer mehrfachen Beteiligung führen müsse. Deshalb spielt für sie es auch nur noch eine untergeordnete Rolle, wie dieses ohnehin notwendige Ergebnis dogmatisch zu begründen ist. So hat Esch etwa Überlegungen zur Vereinbarkeit der mehrfachen Beteiligung mit der Rechtsnatur der Mitgliedschaft sinngemäß als „l'art pour l'art" bezeichnet,46 und für Lüttge ist der Begriff des Gesellschaftsanteils ohnehin nur ein rechtliches Konstrukt, das man „so oder so" auffassen könne.47 „Exempla docent"48 ist daher auch die treffende Selbstcharakterisierung ihres methodischen Ansatzes.

II. Die Interessenlage als unzureichender Maßstab für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung Entgegen der Auffassung von Esch und Lüttge kann auf eine dogmatisch stringente Begründung der Zu- bzw. Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht verzichtet werden. 7. Grundsätzliche Bedenken gegen die Interessenlage als alleiniger Maßstab für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung Gegen das Vorgehen von Esch und Lüttge bestehen zunächst grundsätzliche Bedenken. So hat Sieveking zu Recht darauf hingewiesen, daß eine Argumentation, die systematische Gesichtspunkte außer acht läßt, schon im Interesse der Verläßlichkeit der Rechtsordnung nicht zu akzeptieren ist. 49 Daß dieser Einwand Sievekings auch keineswegs aus der Luft gegriffen ist, belegt dabei anschaulich der weitere Gang der Diskussion. Denn Esch und Lüttge hatten die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung im wesentlichen mit Interessen Dritter begründet, die an einem 44

Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (517f.); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.47ff. Für Zulässigkeit Esch, BB 1993, 664 (667); Esch, BB 1996, 1621 (1625); gegen Zulässigkeit: Steinbeck, DB 1995,761 (763); für nur eingeschränkte Zulässigkeit Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.62ff. 46 Esch, BB 1996, 1621 (1624). 47 Lüttge, NJW 1994, 5 (10). 48 Lüttge, NJW 1994, 5 (10). 49 Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (508). 45

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

der betreffenden Gesellschaftsanteile bestehen.50 Legt man aber allein diesen Gesichtspunkt der mehrfachen Beteiligung zugrunde, so ist es geradezu zwingend, den Bestand einer mehrfachen Beteiligung - und damit anscheinend auch den Bestand der Personengesellschaft - selbst für den Fall zu verlangen, daß überhaupt nur noch ein Gesellschafter Gesellschaftsanteile inne hat. Just dieser Schluß von der - angeblich zweifelsfrei feststehenden - Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft ist denn im folgenden auch vielfach gezogen worden, 51 obwohl zugleich konzediert wurde, daß die Einmann-Personengesellschaft ein überaus zweifelhaftes und auch mißbrauchsgefährdetes Rechtsinstitut ist. 52 Die Gefahr, vor der Sieveking zutreffenderweise gewarnt hatte, realisierte sich mithin im Laufe der weiteren Diskussion prompt. Einer dogmatischen Begründung der Zu- bzw. Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bedarf es daher nicht zuletzt deswegen, um der einmal angestoßenen Diskussion um die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft wieder festen Boden unter den Füßen zu verleihen. 2. Die Ambivalenz der Interessenlage Abgesehen von den dargestellten grundsätzlichen Bedenken vermag das Vorgehen von Esch und Lüttge aber auch im übrigen nicht zu überzeugen. Denn entgegen ihrer Ansicht ist die Interessenlage hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung eben gerade nicht eindeutig. Dies ist Esch und Lüttge schon von Steinbeck entgegengehalten worden 53 und wurde schließlich auch durch die Arbeit von Söring bewiesen. Denn auch Söring, der Esch und Lüttge in vielem folgt, muß - nachdem er zwei Drittel seiner Promotionsarbeit der Analyse der Interessenlage gewidmet hat - resignierend feststellen: „Die summarische Durchsicht einiger, nicht abschließender Beispiele der Problematik der mehrfachen Beteiligung bietet - das sei zunächst festgestellt - kein einheitliches Ergebnis." 54 Folgt man der oben dargelegten Bedeutung der mehrfachen Beteiligung, geht Söring mit dieser traurigen Feststellung dabei im Grunde noch nicht einmal weit genug. Denn dann ist zu konstatieren, daß wegen der Funktion der mehrfachen Beteiligung die Interessen an ihr gar nicht einheitlich sein können, sondern notwendiger50

Esch, BB 1993,664 (665-667); Esch, BB 1996,1621 (1622,1625 f.); Lm«^, NJW 1994,5

(8 f.)· 51

So schon bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S.45-47 (für das Pfandrecht), S. 128-134 (für die Vorerbschaft); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.93-114; Baumann, BB 1998,225 (230) (allgemein alle dinglich wirkenden Rechtspositionen); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (48); Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S. 87 (für alle Fälle, in denen auch keine Konfusion stattfände). 52 Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (650); Baumann, BB 1998, 225 (231). 53 Steinbeck, DB 1995, 761 (763 if.). 54 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 112, unter ausdrücklicher Zurückweisung der Analyse der Interessenlage von Lüttge.

§ 11 Die mehrfache Beteiligung als methodisches Problem

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weise ambivalent sein müssen, weil das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung nicht nur die gezielte Bezugnahme auf einzelne Gesellschaftsanteile ermöglicht, sondern wegen des Bestimmtheitsgebots unter Umständen auch erforderlich macht und damit die Anforderungen an die Bestimmtheit zukünftiger Teilverfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung erhöht. 55 Nicht genug damit, muß für die Interessenlage schließlich auch noch berücksichtigt werden, daß von der mehrfachen Beteiligung die innergesellschaftliche Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten zu unterscheiden ist 56 und daß sich auch insofern Fragen im Zusammenhang mit der mehrfachen Beteiligung stellen. Auch aus diesem Grund kann daher entgegen der Ansicht von Esch und Lüttge von einer einheitlichen Interessenlage nicht die Rede sein. I I I . Konsequenzen für das weitere Vorgehen Kann der methodische Ansatz von Esch und Lüttge nicht überzeugen, stellt sich die weitere Frage, welchem anderen der bislang vertretenen Ansätze zu folgen ist. Die Antwort hierauf kann nur lauten: Keinem und allen zugleich. Denn jeder Beitrag hat bislang zwar zutreffend einen bzw. mehrere, niemals aber alle für die mehrfache Beteiligung maßgeblichen Aspekte beleuchtet. Genau einer solchen umfassenden Behandlung des Problems bedarf es aber, um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung abschließend beurteilen zu können. Immerhin ist die mehrfache Beteiligung nicht nur ein Problem ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses, der Gesamthand, historischer und begrifflicher Überlegungen sowie ein Problem des Verhältnisses des Personengesellschaftsrechts zum GmbH-Recht usw., sondern vor allem ein Problem all dieser Aspekte zusammen. Genau hierauf ist auch die Unübersichtlichkeit des bisherigen Meinungsstandes in Vorgehen und Ergebnis zurückzuführen. Vermeiden läßt sich eine solche Unübersichtlichkeit nur durch ein Abschichten der verschiedenen Problemfelder. So ist zunächst die Frage nach einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zu beantworten, bevor auf die Möglichkeit einer impliziten Regelung durch das Personengesellschaftsrecht eingegangen werden kann. Und erst wenn feststeht, daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auch implizit durch das Personengesellschaftsrecht nicht geregelt ist, können und müssen fremde Regelungsmaterien, wie etwa das GmbH-Recht, zur Beantwortung der Rechtslage herangezogen werden. Leider ist diese im Grunde einfache methodische Überlegung in der bisherigen Diskussion nicht hinreichend beherzigt worden. Keinem der bislang vertretenen Ansätze kann zudem insofern gefolgt werden, als die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bislang nur allgemein, d.h. nicht spe55 56

Vgl. bereits oben S. 131 ff., sowie zusammenfassend S. 144f. Vgl. oben S. 150ff., sowie insbesondere S. 155.

170

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

zifisch für die verschiedenen denkbaren Entstehungstatbestände behandelt worden ist. Diese allgemeine Abhandlung der Fragestellung vermag aber nicht zu überzeugen. Denn es steht keinesfalls von vornherein fest, daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung für alle denkbaren Entstehungstatbestände gleich zu beantworten ist. Im Gegenteil: Gerade das GmbH-Recht läßt an der Möglichkeit einer solchen einheitlichen Beantwortung zweifeln. 57 Entgegen den in der Literatur bislang verfolgten Ansätzen ist es daher erforderlich, die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung differenziert nach den verschiedenen für sie in Betracht kommenden Entstehungstatbeständen zu beurteilen. Innerhalb der einzelnen Entstehungstatbestände ist schließlich die Frage zu beantworten, auf die es für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung letztlich entscheidend ankommt, nämlich ob die Struktur des Personengesellschaftsanteils eine mehrfache Beteiligung erlaubt oder ob es bei ihm zu derselben Rechtslage kommt wie bei absoluten Herrschaftsrechten, nämlich daß das Nebeneinander zweier inhaltlich gleichartiger Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten nicht möglich ist. 58

§ 12 Der Mangel einer ausdrücklichen Regelung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung Nach den oben ausgeführten methodischen Überlegungen stellt sich zunächst die Frage, ob die Rechtsfolgen des derivativen Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter ausdrücklich gesetzlich geregelt sind.

A. Der Mangel einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der mehrfachen Beteiligung im BGB, HGB und PartGG Eine ausdrückliche Regelung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung in dem Sinne, daß eine Norm es erlaubte oder verböte, daß ein Gesellschafter mehr als einen Personengesellschaftsanteil inne hat, existiert im BGB, HGB und PartGG nicht. 59 Auch sind die Rechtsfolgen der verschiedenen denkbaren Entstehungstatbestände nicht in dem Sinne ausdrücklich geregelt, daß hieraus unmittelbar etwas für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung entnommen werden könnte. 57 Vgl. die Regelung in § 5 Abs. 2 GmbHG einerseits und die Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG andererseits. 58 Vgl. zur Rechtslage bei absoluten Herrschaftsrechten oben S.99f. 59 Ebenso Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (42); Baumann, BB 1998, 225 (229); Priester, DB 1998, 55 (57). Zu der Frage, inwieweit in § 161 Abs. 1 HGB eine Spezialregelung für die Inkompatibilität der Stellung als Komplementär mit der als Kommanditist vorliegt, vgl. unten S. 306 ff.

§12 Der Mangel einer ausdrücklichen Regelung der mehrfachen Beteiligung

171

Allerdings hat Steinbeck angenommen, in §738 Abs. 1 S. 1 BGB eine solche ausdrückliche gesetzliche Regelung erkennen zu können. Daß sich beim Ausscheiden eines Gesellschafters die Anteile der verbliebenen Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen entsprechend erhöhen, deutet sie nämlich als Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung.60 Hiergegen ist indes einzuwenden, daß §738 Abs. 1 S. 1 BGB gar keinen Fall der möglichen Entstehung einer mehrfachen Beteiligung regelt, da diese Vorschrift weder auf den derivativen noch auf den originären Erwerb eines Gesellschaftsanteils, sondern allein auf das Ausscheiden eines Gesellschafters unter Wegfall seines Gesellschaftsanteils anwendbar ist. 61 Entnommen werden kann §738 Abs. 1 S. 1 BGB daher allenfalls, daß sich nach der gesetzlichen Regelung das Ausscheiden eines Gesellschafters nicht derart vollzieht, daß der ausscheidende Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil den verbleibenden Gesellschaftern je teilweise überträgt und so eine mehrfache Beteiligung der verbleibenden Gesellschafter entsteht. Aber auch eine solche Interpretation des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB als Entscheidung, daß zumindest das Ausscheiden eines Gesellschafters nicht die mehrfache Beteiligung von Gesellschaftern herbeiführen soll, kann nicht vorgenommen werden. Sie setzte nämlich voraus, daß der Gesetzgeber des BGB überhaupt in Betracht gezogen hat, daß ein Gesellschafter auch durch Übertragung seines Gesellschaftsanteils aus der Gesellschaft ausscheiden kann, was aber anerkanntermaßen nicht der Fall ist, weil beim Verfassen des BGB noch überhaupt nicht mit einer Übertragung von Gesellschaftsanteilen gerechnet worden ist. 62 Festzuhalten ist daher, daß im BGB, HGB und PartGG eine ausdrückliche Regelung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht besteht. Dies gilt auch für §738 Abs.l S.l BGB.

B. Regelung durch § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG? Nicht erwogen worden ist in der Literatur allerdings bislang, ob die mehrfache Beteiligung eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht zumindest für den Sonderfall erfahren hat, daß eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt wird. Dies ist insofern erstaunlich, als gerade der leading case zur mehrfachen Beteiligung, nämlich das Urteil des BGH vom 11.4.1957,63 einen Umwandlungsfall betraf und das UmwG von 1994 eine für den damaligen Sachverhalt relevante Neuregelung enthält. 60

Steinbeck, DB 1995, 761 (763). So im Ergebnis auch Esch, BB 1996, 1621 (1623); Staudenmaier, DNotZ 1966, 724 (728). 62 Vgl. Flume , Personengesellschaft, § 17 II., S. 349; insofern zutreffend auch Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 24-26. 63 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106 (108 f., 113). 61

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Hatte unter Geltung des UmwG von 193464 der BGH in seinem Urteil vom 11.4.1957 noch befunden, daß es bei der Umwandlung einer AG in eine KG den Beteiligten von Rechts wegen unmöglich sei, die Rechte von Testamentsvollstreckern an Aktien zu wahren, wenn der Erbe selbst mit verfügungsfreien Aktien an der AG beteiligt ist, 65 bestimmt nun § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG für den Formwechsel lakonisch: „Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften des formwechselnden Rechtsträgers bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des Rechtsträgers neuer Rechtsform weiter." Dies kann in dem Sinne verstanden werden, daß das UmwG für einen Sachverhalt wie in der Entscheidung des BGH vom 11.4.1957 ausdrücklich die Entstehung mehrerer Kommanditanteile für einen Gesellschafter und damit die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung anordnet. 66 Das UmwG von 1934 hatte eine entsprechende Regelung noch nicht enthalten. I. Regelung durch § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG? Allerdings ist Vorsicht davor geboten, § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG allzu schnell im Sinne einer ausdrücklichen Anordnung einer mehrfachen Beteiligung zu interpretieren. Denn bei genauerer Betrachtung regelt diese Vorschrift nicht das Entstehen von Anteilen an dem Rechtsträger neuer Form, sondern nur das Fortbestehen von Rechten Dritter an diesen neu entstandenen Anteilen. Sedes materiae für die Entstehung der Anteile an dem neuen Rechtsträger ist vielmehr der unmittelbar vorangehende Satz (§ 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG): „Die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers sind an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt, soweit ihre Beteiligung nicht nach diesem Buch entfällt." Beachtung verdient insoweit, daß die Anteilsinhaber nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt sind. Denn für die hier allein fragliche Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft bedeutet dies nichts anderes, als daß die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung im Rahmen der Umwandlung davon abhängt, ob die mehrfache Beteiligung auch im übrigen im Personengesellschaftsrecht anerkannt ist. Ein anderes Ergebnis erschließt sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien, die für § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG nur ausführen, daß diese Vorschrift allgemein die Kontinuität von Mitgliedschaften bei der Umwandlung regele. 67 Diese Kontinuität 64

Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5.7.1934 (RGBl. IS. 569). BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (108 f., 113). 66 Zu beachten ist, daß der Formwechsel nicht die einzige Art der Umwandlung ist, die für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommt. Die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung kann sich vielmehr auch bei einer Verschmelzung oder bei einer Spaltung stellen, sofern der übernehmende bzw. neu gegründete Rechtsträger eine Personengesellschaft ist. Andere Probleme als beim Formwechsel stellen sich bei diesen Umwandlungsarten allerdings grundsätzlich nicht. Im folgenden wird deswegen nur auf den Formwechsel eingegangen. 67 BT-Drs. 12/6699 S. 143 f. (= Amtl. Begründung Umwandlungsrecht, S.203f.). 65

§ 12 Der Mangel einer ausdrücklichen Regelung der mehrfachen Beteiligung

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galt allerdings auch schon unter dem alten Umwandlungsrecht und bedeutete nicht, daß bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft jeder Aktie bzw. jedem Geschäftsanteil genau ein Gesellschaftsanteil an der Personengesellschaft entsprechen mußte. So hatte auch schon der BGH in seinem Urteil vom 11.4.1957 befunden, daß bei einer solchen Umwandlung die Mitgliedschaftsrechte „unter Wahrung der Identität dieser Rechte nur eine Änderung ihrer rechtlichen Form" erfahren, und hatte hierin keinen Widerspruch dazu erblickt, daß mehreren Aktien nur ein Personengesellschaftsanteil gegenüberstand.68 Daher ist auch weder unter dem alten noch unter dem neuen Umwandlungsrecht bislang vertreten worden, daß bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft der Umwandlungsbeschluß einem Gesellschafter ohne weiteres eine mehrfache Beteiligung zuweisen kann.69 Da sich auch bei einer systematischen und teleologischen Auslegung nichts anderes ergibt, muß deswegen § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG so verstanden werden, daß sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auch bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft nach dem allgemeinen Personengesellschaftsrecht richtet. § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG hat mithin für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung keine eigenständige Bedeutung. II. Regelung durch § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG? In Betracht kommt daher nur, daß - soweit eine mehrfache Beteiligung nicht ohnehin nach allgemeinem Personengesellschaftsrecht zulässig ist - § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG in bestimmten Sonderfällen eine mehrfache Beteiligung anordnet. Diese lägen vor, wenn eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt wird, ein Gesellschafter mehrere Gesellschaftsanteile an der Kapitalgesellschaft besitzt und einem Dritten eine dinglich wirkende Rechtsposition an mindestens einem, aber nicht an allen Gesellschaftsanteilen dieses Gesellschafters zusteht. Zweck des § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG ist es, daß Dritte, die dinglich wirkende Rechtspositionen an Gesellschaftsanteilen des umzuwandelnden Rechtsträgers haben, durch die Umwandlung des Rechtsträgers möglichst keine Nachteile erleiden. Sollte nach allgemeinem Personengesellschaftsrecht eine mehrfache Beteiligung zulässig sein, muß diese Vorschrift also dahin verstanden werden, daß eine mehrfache Beteiligung bei der Umwandlung zumindest insoweit entsteht, wie dies zum Schutz von Dritten erforderlich ist. 68

BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (111). In der umwandlungsrechtlichen Literatur streift Marsch-Barner, in: Kallmeyer UmwG, § 20 Rn. 30, das Problem der mehrfachen Beteiligung: Nach seiner nicht näher begründeten Auffassung erhalten bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft nur einen einzigen Gesellschaftsanteil an der übernehmenden Personengesellschaft. 69

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Sehr zweifelhaft erscheint es hingegen, ob § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG eine mehrfache Beteiligung auch dann anordnet, wenn diese im Personengesellschaftsrecht im übrigen unbekannt ist. Ein solches Verständnis setzte nämlich voraus, daß in § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG der zweite Satz eine Ausnahmevorschrift zum ersten Satz darstellte. Hierfür spricht aber weder der Wortlaut noch die Systematik der Vorschrift. Und auch den Gesetzesmaterialien ist für eine solche Auslegung nichts zu entnehmen. Sie erschöpfen sich vielmehr in der Feststellung, daß § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG einen allgemeinen, schon bislang geltenden Grundsatz des Umwandlungsrechts ausspreche. Zu der Frage, ob im Rahmen der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft eine mehrfache Beteiligung entstehen könne, äußern sie sich hingegen nicht. 70 Dies ist insofern mißlich, als die Feststellung der Gesetzesmaterialien, daß § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG einen allgemeinen, schon bislang geltenden Grundsatz des Umwandlungsrechts ausspreche, nicht zutrifft. Denn das alte Umwandlungsrecht kannte für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft gerade keine § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG entsprechende Vorschrift. Die insoweit von den Gesetzesmaterialien zitierten Bestimmungen des alten Umwandlungsrechts betreffen durchweg andere Umwandlungskonstellationen.7 1 Nach den Gesetzesmaterialien ist daher mit der Neuregelung in § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG nicht die Anordnung einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften bezweckt worden; vielmehr sollte der damals geltende Rechtszustand weiter fortgelten. Berücksichtigt man, daß zur Zeit der Ausarbeitung der Gesetzesmaterialien die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung noch allgemein anerkannt war, kann daher auch in § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG keine ausdrückliche Regelung zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften gesehen werden.

C. Zwischenergebnis Die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist für keinen der denkbaren Entstehungstatbestände im Gesetz ausdrücklich geregelt. Dies gilt auch für § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, der das Problem der mehrfachen Beteiligung zwar berührt, wegen ihrer Zulässigkeit aber selbst wiederum auf das allgemeine Personengesellschaftsrecht verweist, in dem eine ausdrückliche Regelung des Problems aber gerade fehlt.

70 71

Vgl. BT. Drs. 12/6699, S. 143 f. (= Amtl. Begründung Umwandlungsrecht, S.203f.). BT-Drs. 12/6699, S.91 f. (= Amtl. Begründung Umwandlungsrecht, S.61.).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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§ 13 Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des Personengesellschaftsanteils beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen Ist die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, so stellt sich als nächstes die Frage, ob sich deren Zulässigkeit nicht schon mittelbar aus dem Rechtsinstitut des Personengesellschaftsanteils ergibt. Zu beantworten ist diese Frage dabei zunächst für den derivativen Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils, da dieser Entstehungstatbestand in der Rechtspraxis der mit Abstand wichtigste ist und sich bei ihm die mit einer mehrfachen Beteiligung verbundenen Probleme auch besonders gut zeigen. Er kann daher auch als Paradigma für die anderen Entstehungstatbestände dienen, auf die erst danach eingegangen werden soll. Ob im Zuge des derivativen Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils eine mehrfache Beteiligung entstehen kann, stellt sich formal als die Frage nach den Rechtsfolgen eines solchen Hinzuerwerbs dar. 72 Materiell geht es hingegen entscheidend darum, inwieweit nicht die Struktur des Personengesellschaftsanteils einer mehrfachen Beteiligung entgegensteht.73 Beide Fragen können aber zusammen beantwortet werden, indem im folgenden untersucht wird, wie sich der derivative Hinzuerwerb auf die Struktur des Personengesellschaftsanteils auswirkt. Drei Aspekte stehen dabei im Vordergrund des Interesses: 1. die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf das gesellschaftliche Rechtsverhältnis, 2. seine Auswirkungen auf die gesamthänderische Struktur von Personengesellschaften und 3. seine Auswirkungen auf die personalistische Struktur von Personengesellschaften.

A. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses In der Literatur ist dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit der mehrfachen Beteiligung bislang entweder gar keine Beachtung geschenkt worden 74 oder es ist nur ohne nähere Begründung behauptet worden, daß eine mehrfache Beteiligung zumindest nicht so zu verstehen sei, daß ein Gesellschafter in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mehrere Stellungen einnehme.75 Versteht man 72

Vgl. bereits oben S. 158. Vgl. bereits oben S. 100. 74 So etwa bei Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39. 75 So ausdrücklich Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (512); Steinbeck, DB 1995, 761 (761 f.); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 16; Priester, DB 1998, 55 (57). Zu dieser Meinung sind auch diejenigen Autoren zu zählen, die meinen, die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nur durch weitgehende Relativierung der Bedeutung des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses erklären zu können, wie es etwa bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 117-122, und Baumann, BB 1998, 225 (229-231), der Fall ist. 73

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

allerdings wie hier zutreffenderweise den Gesellschaftsanteil wesentlich als die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis,76 so muß diese Vernachlässigung des gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisses als wesentlicher Mangel der bisherigen Diskussion erscheinen. Denn eine mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters bedeutet dann grundsätzlich nichts anderes, als daß ein Gesellschafter mehrere Stellungen in demselben gesellschaftlichen Rechtsverhältnis einnimmt, und es stellt sich gerade die Frage, inwieweit dies möglich und zulässig ist. I. Die Entstehung einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis als Ausgangspunkt Für die Identität von Rechtspositionen ist oben ausgeführt worden, daß sie sich grundsätzlich nach deren Erwerbstatbestand richtet und daß aus diesem Grund prinzipiell auch mehrere inhaltlich gleichartige Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten nebeneinander existieren können.77 Dies gilt im Ausgangspunkt auch für Personengesellschaftsanteile, und deswegen ist auch zumindest im Ausgangspunkt anzunehmen, daß der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils dem erwerbenden Gesellschafter zumindest für eine logische Sekunde eine doppelte Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis verschafft. Dies entspricht im übrigen auch einer funktionalen Betrachtungsweise. Denn das Verschaffen einer eigenen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis ist gerade der Sinn des derivativen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen und mangels besonderer Rechtsfolgeanordnung muß man annehmen, daß dieser Sinn - zumindest für eine logische Sekunde - auch dann erfüllt wird, wenn der Erwerber ein Mitgesellschafter ist. Ob es bei dieser doppelten Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis dann dauerhaft bleibt, ist eine andere Frage, die im folgenden zu beantworten sein wird. II. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mit dem Rechtsinstitut der Konfusion Daß mehrere Personengesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters grundsätzlich miteinander zu einem einzigen, entsprechend größeren Gesellschaftsanteil verschmelzen, ist in der Literatur bislang nicht zuletzt mit dem Rechtsinstitut der Konfusion begründet worden. 78 76

Vgl. oben S.90ff., 101. Vgl. bereits oben S. 98. 78 Esch, BB 1993, 664 (665); Baumann, BB 1998, 225 (226, 228 f.); Siegmann, Personengesellschaftsanteil und Erbrecht, S. 243; so auch die knappe Begründung von Sieveking, 77

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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1. Das Rechtsinstitut der „ echten " Konfusion in Abgrenzung zu ähnlichen Rechtsinstituten Zu unterscheiden ist das Rechtsinstitut der Konfusion von Konstellationen der Personenidentität bei Gesamthandsforderungen und Gesamthandsschulden sowie von dem Zusammentreffen gleichförmiger Rechtsstellungen im Schuldrecht.

a) Das Rechtsinstitut der Konfusion Daß korrespondierende Rechte und Pflichten grundsätzlich erlöschen, wenn sie in der Person eines Berechtigten bzw. Verpflichteten zusammentreffen, ist im BGB zwar nicht ausdrücklich angeordnet, wird aber von ihm in zahlreichen Normen vorausgesetzt.79 Tatbestand der Konfusion ist dabei das Zusammentreffen korrespondierender Rechte und Pflichten einer Forderung bzw. der entgegengesetzten Positionen eines gesamten Rechtsverhältnisses, etwa der Position des Mieters und der des Vermieters. Rechtsfolge ist jeweils grundsätzlich das vollständige und endgültige Erlöschen der Forderung bzw. des gesamten Schuldverhältnisses.80 Ausdrückliche Ausnahmen von der Konfusionswirkung finden sich im BGB vor allem im Erbrecht. So gelten etwa infolge eines Erbfalls durch Konfusion erloschene Rechtsverhältnisse gem. § 1976 BGB als nicht erloschen, wenn später eine Nachlaßverwaltung angeordnet wird. Gleiches gilt gem. § 2143 BGB im Falle des späteren Eintritts einer Nacherbfolge. Und für das Vermächtnis bestimmt § 2175 BGB, daß infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit erloschene Rechtsverhältnisse in Ansehung des Vermächtnisses als nicht erloschen gelten. Eine weitere erbrechtliche Ausnahme findet sich schließlich in § 1991 Abs. 2 BGB für die Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses. Auch für sie gelten infolge des Erbfalls durch Konfusion erloschene Rechtsverhältnisse im Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Erben als nicht erloschen. Hingegen geht aus § 2377 BGB hervor, daß infolge Erbfalls durch Konfusion erloschene Rechtsverhältnisse nicht schon deswegen allgemein als fortbestehend gelten, weil später die Erbschaft verkauft wird. Fingiert wird der Fortbestand dieser Rechtsverhältnisse vielmehr lediglich hinsichtlich des Inhalts des ErbschaftskaufFS Schippel, 1996, S.505 (512,514f.), sowie von Timmann, Vor- und Nacherbschaft innerhalb der zweigliedrigen OHG, S. 30. 79 Vgl. §§425 Abs. 2, 429 Abs. 2, 1164 Abs. 2, 1173 Abs. 1 S.2, 1174 Abs. 1, 1976, 1991 Abs. 2,2143, 2175, 2377 BGB. 80 G.h.M., vgl. nur Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19, S.416,418; a. A. allerdings Schellen, Konfusion, S. 306, der einen Erlöschensgrund der Konfusion generell ablehnt; gegen ihn aber Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 2., S.418 Fn. 5, mit dem zutreffenden Argument, daß Schellen das Schicksal nicht durchsetzbarer Forderungen bzw. nicht erfüllbarer Pflichten gar nicht beantworte. 12 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Vertrags, während § 2377 BGB den Verkäufer nicht davon entbindet, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag die erloschenen Rechtsverhältnisse gegenüber dem Erbschaftskäufer neu zu begründen.81 Anerkannt ist in Rechtsprechung und Literatur, daß die gesetzlichen Ausnahmen von der Konfusionswirkung keine abschließende Regelung darstellen, sondern um weitere Fallgruppen zu ergänzen sind. Unbestritten ist etwa, daß Konfusion nicht zu Lasten Dritter wirkt, denen hinsichtlich des betroffenen Rechtsverhältnisses dingliche Rechtspositionen zustehen, wie zum Beispiel Nießbrauchern, Pfandgläubigern und Testamentsvollstreckern. 82 Auch auf verbriefte Forderungen finden nach allgemeiner Ansicht die Konfusionsregeln keine Anwendung.83 Diese allgemein anerkannten Ausnahmen von der Konfusionswirkung können freilich nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Konfusion auch heute noch ein in Grundlagen und konkreter Anwendung zweifelhaftes und umstrittenes Rechtsinstitut ist. 84 So ist seit jeher umstritten, auf welcher inneren Rechtfertigung die Konfusionswirkung beruht. Denn während Rechtsprechung und herrschende Lehre den Grund für die Konfusionswirkung schon in Begriff und Wesen des Schuldverhältnisses erkennen,85 vertritt ein anderer Teil der Literatur, daß es sich bei der Konfusion um einen Sonderfall der Erfüllung, der Zweckerreichung oder der Unmöglichkeit handele. 86 In der neueren Literatur wird zudem der Grund für die Konfusionswirkung teilweise schlicht darin gesehen, daß die Annahme eines Schuldverhältnisses innerhalb einer Person regelmäßig sinnlos sei.87 Schellen, von dem die einzige neuere Monographie zur Konfusion stammt, hat schließlich die Meinung vertreten, daß Konfusion als Grund für das Erlöschen von Rechtsverhältnissen generell aufzugeben sei.88 81

Allg. Meinung, vgl. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., §2377 Rn.6f. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 6., S. 425; für den Fall der Testamentsvollstreckung auch BGH, Urt. v. 1.6.1967, II ZR 150/66, BGHZ 48, 214 (218-220). 83 RG, Urt. v. 1.4.1935, IV 179/34, RGZ 147, 233 (243 f.); Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 6., S.426. 84 Daß die Konfusion als Rechtsinstitut die Theorie immer wieder vor unerwartete Probleme stellt, belegen eindrucksvoll die von Wache, NJW 1981,1577 (insbesondere S. 1577,1581), sowie Kohler, JZ 1982, 13 (16), beschriebenen Fälle; vgl. im übrigen auch die Entscheidungen BGH, Urt. v. 19.9.1979, V ZR 41/77, WM 1980, 198 f.; BGH, Urt. v. 30.4.1980, V ZR 56/79, NJW 1981, 447; BGH, Urt. v. 11.12.1981, V Z R 222/80, NJW 1982, 2381; BGH, Urt. v. 14.6.1995, IV ZR 212/94, NJW 1995, 2287 (2288). 85 RG, Urt. v. 1.4.1935, IV 179/34, RGZ 147,233 (243); Heinrichs, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Vorbem. §362 Rn.4; H.P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Aufl., Vorbem. §362 Rn. 3. 86 Heck, Schuldrecht, S. 191 f., (Fall der Zweckerreichung); Wieacker, FS Nipperdey, 1965, Bd. 1, S.783 (811 f.), (Fall der Unmöglichkeit); Wacke, NJW 1981,1577 (1579,1581), (Fall der Zweckerreichung und Erfüllung). 87 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 3.a), S.420; KollhosserlJansen, JA 1988, 305 (310); Larenz, SchR AT, 14. Aufl., § 19 I.b), S.270. 88 Schellen, Konfusion, S. 306. 82

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Umstritten ist ferner, ob die Konfusionswirkung schon dadurch gehindert wird, daß die betroffene Forderung Gegenstand einer schuldrechtlichen Verpflichtung ist, 89 und ob Ausnahmen von der Konfusions Wirkung inter omnes oder lediglich inter partes wirken. 90

b) Personenidentität bei Gesamthandsforderungen und Gesamthandsschulden Keine Konfusion findet nach herrschender Meinung hingegen statt, wenn bei Gesamthandsforderungen oder Gesamthandsschulden Personenidentität eintritt, also das Mitglied einer Gesamthandsgesellschaft zugleich deren Schuldner oder Gläubiger ist. Dem steht vielmehr die gesamthänderische Verbundenheit der Gesellschafter entgegen.91 Für Gesamthandsforderungen wird dies freilich vereinzelt mit dem Argument bestritten, daß niemand sein eigener Schuldner sein könne.92 Angenommen wird deshalb, daß die Zuständigkeit für Forderungen gegen Mitgesellschafter nur bei der Gesamthand der „übrigen Gesellschafter" liege,93 was aber ersichtlich nicht dem Standpunkt des Gesetzes entspricht, dem bei mehrgliedrigen Gesellschaften eine „Gesamthand der übrigen Gesellschafter" fremd ist. 94 Die Annahme einer „Gesamthand der übrigen Gesellschafter" würde im übrigen auch zu offensichtlich ungereimten Ergebnissen führen, etwa dazu, daß die übrigen Gesellschafter die entsprechende Forderung selbst bei Vereinbarung einer Gesamtvertretung ohne Mitwirkung des betroffenen Gesellschafters abtreten könnten, was mit der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens aber schlicht unvereinbar ist. Personenidentität bei Gesamthandsforderungen führt deswegen selbst, soweit die Person des jeweiligen Gesellschafters betroffen ist, nicht zur Konfusion. Gleiches gilt auch für die Personenidentität bei Gesamthandsschulden. Dies ist für die OHG, KG und PartG anerkannt, sollte aber auch für die GbR nicht bestritten 89 Bejahend: Olzen, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., Einl. §§362ff. Rn.26; zweifelnd aber Heinrichs, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Vorbem. §362 Rn.4. 90 Für nur relative Wirkung der Ausnahmen von der Konfusion: Larenz, SchR AT, 14. Aufl., § 19 I.b), S.270; Heinrichs, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Vorbem. §362 Rn.4. Keine Erwähnung des Problems bei KollhosseriJansen, JA 1988, 305 (311); Olzen, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., Einl. §§362ff. Rn. 25; keine ausdrückliche Stellungnahme bei Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 6. c), S. 424 Fn. 24. 91 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 192., S.417f.; Hadding, Actio pro socio, S. 12, m. w. N. sowie mit dem zutreffenden Hinweis, daß dies grundsätzlich für alle Gesamthandstheorien gilt. 92 So insbesondere in jüngerer Zeit erneut Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (512). 93 So etwa die Formulierung bei Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., § 705 Rn. 29; Schroth, Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 61 ff., m. w. N. zur älteren Literatur; ebenso für die Erbengemeinschaft v.Lübtow, Erbrecht, 2. Bd., S. 1206. 94 So zutreffend Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 192., S.417.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

werden. 95 Zwar braucht ein Gesellschafter, der zugleich Gläubiger seiner eigenen GbR ist, sicherlich keinen Titel gegen sich selbst zu erwirken, um in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken. 96 Dies steht der Annahme einer entsprechenden Gesamthandsschuld aber nicht entgegen.97 Im Gegenteil: Der Annahme einer solchen Gesamthandsschuld bedarf es spätestens dann, wenn ein Gläubiger des Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen im Wege der Einziehungsklage vollstrecken will. c) Unechte Konfusionslagen beim Zusammentreffen gleichförmiger Positionen im Schuldrecht Keine „echte" Konfusionslage liegt schließlich auch dann vor, wenn gleichförmige schuldrechtliche Positionen in der Person eines Berechtigten bzw. eines Verpflichteten zusammentreffen, etwa wenn ein Gesamtschuldner einen anderen beerbt oder wenn ein Gesamtgläubiger Rechtsnachfolger eines anderen Gesamtgläubigers wird. Entsprechende Konstellationen werden allerdings in der Literatur gewöhnlich als „unechte" Konfusion bezeichnet,98 was aber mißverständlich ist, weil hierdurch - trotz des Attributes der Unechtheit - die Assoziation mit dem Rechtsinstitut der „echten" Konfusion ausgelöst wird, 99 obwohl „echte" und „unechte" Konfusion sowohl hinsichtlich ihres Tatbestands als auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolge völlig unterschiedliche Rechtslagen darstellen. Letzteres ergibt sich dabei schon daraus, daß beim Zusammentreffen gleichartiger Positionen gerade die Grundkonstellation der „echten" Konfusion nicht vorliegt, nämlich daß Gläubiger- und Schuldnerstellung in einer Person zusammentreffen. Erst dieses Zusammentreffen begründet aber nach Auffassung aller Konfusionstheorien das Bedürfnis nach Erlöschen des Schuldverhältnisses. In Fällen „unechter" Konfusion fehlt hingegen ein entsprechendes Bedürfnis. Weder bereitet die Annahme einer doppelten Gläubiger- bzw. doppelten Schuldnerstellung logische oder begriffliche Schwierigkeiten, noch ähnelt die Rechtslage auch nur entfernt Fällen der Erfüllung, der Zweckerreichung oder der Unmöglich95 Anders aber erneut Sprau, in: Palandt, BGB, 59. Aufl., § 705 Rn. 30: Zuständigkeit liegt bei der Gesamthand der übrigen Gesellschafter. 96 Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §718 Rn.57. 97 So im Ergebnis auch Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 2., S.417f. 98 KollhosserlJansen, JA 1988, 305 (306). Unter „unechter Konfusion" wird weiter der Fall verstanden, daß Schuld und akzessorische Verpflichtung in einer Person zusammentreffen. Hierbei handelt es sich allerdings um einen gesonderter Betrachtung bedürftigen Spezialfall, ebenso Schellen, Konfusion, S.280. 99 Hinweis auf die mißverständliche Terminologie auch bei Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 l.b), S.416. Von der „unechten Konfusion" zu unterscheiden ist auch das Sonderproblem des Regresses bei Vereinigung von Schuld und Forderung bei Vorliegen einer Gesamtschuld, vgl. hierzu Rüßmann, JuS 1988, 182 (186 f.).

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keit. Völlig ausgeschlossen wäre es daher auch, daß bei der „unechten" Konfusion - wie in Fällen der „echten" Konfusion - Schuldverhältnisse erlöschen. Denn eine solche Rechtsfolge ist ersichtlich nur beim Zusammentreffen von Gläubigerund Schuldnerstellung angemessen. Hingegen kann weder ein Gesamtgläubiger seiner Forderung dadurch verlustig gehen, daß er einen anderen Gesamtgläubiger beerbt, noch kann ein Gesamtschuldner dadurch befreit werden, daß er die Rechtsnachfolge eines anderen Gesamtschuldners antritt. Vorstellbar wäre in diesen Fällen überhaupt nur, daß beide Forderungen bzw. Verpflichtungen ipso iure zu einer einzigen, entsprechend erweiterten Forderung bzw. einer einzigen, entsprechend erweiterten Verpflichtung verschmelzen, was aber ersichtlich eine völlig andere Rechtsfolge wäre als die der „echten" Konfusion. Nach einhelliger Ansicht kommt es allerdings auch nicht zu einer solchen Verschmelzung. Vielmehr bleibt die „unechte" Konfusion überhaupt ohne jede weitere Rechtsfolge. 100 Beerbt mithin ein Gesamtschuldner einen anderen, so treffen ihn fortan zwei Verpflichtungen, und gleiches gilt umgekehrt auch für die Rechtsnachfolge eines Gesamtgläubigers in die Rechtsstellung eines anderen Gesamtgläubigers: Auch hier erhält der Rechtsnachfolger eine weitere Forderung. Entgegen dem ersten Anschein ist diese Verdoppelung der Rechtsstellung auch keinesfalls eine praktisch irrelevante, allenfalls dogmatisch zu rechtfertigende Verkomplizierung der Rechtslage. Vielmehr behalten - worauf insbesondere Gernhuber hinweist - beide Rechtspositionen ihre eigenständige Bedeutung. Diese zeigt sich etwa beim Innenausgleich zwischen den Beteiligten, bei etwaigen Sicherungsrechten, 101 aber auch im Falle einer weiteren späteren Einzelrechtsnachfolge. 102 Zutreffend betont deswegen auch Schellen, daß bei einer „unechten" Konfusion jedes Schuldverhältnis sein eigenes Schicksal behalte und nur im Rahmen der §§420 ff. BGB in Abhängigkeit zu dem anderen stehe.103

2. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Individualverhältnis Die Abgrenzung der „echten" Konfusion von anderen, aber verwechselbaren Rechtslagen klärt, wie sich der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils auf das gesellschaftliche Rechtsverhältnis auswirkt. In den Blick zu nehmen ist dabei 100

Olzen, in: Staudinger, BGB, 13. Bearb., Einl. zu §§362ff. Rn.22; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 l.b), S.416f.; Schellen, Konfusion, S.280f.; so auch schon im römischen Recht, vgl. mit ausführlichen Nachweisen Sachs, Konfusion, S.60f. 101 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 l.b), S.416f.; Schellen, Konfusion, S.280; Kaduk, in: Staudinger, BGB, 11. Aufl., Vorbem. §362 Rn.29f. 102 Schellen, Konfusion, S. 280. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., § 19 l.b), S.416f., erwähnt die Bedeutung für eine Einzelrechtsnachfolge nicht gesondert. 103 Schellen, Konfusion, S.280 f.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

zunächst das Individualverhältnis der Gesellschafter untereinander. Eine Skizze vermag auch hier die Wirkungen des Hinzuerwerbs zu veranschaulichen: D

getreten ist, ebenfalls A. Schaubild 4: Rechtslage auf der Ebene des Individual Verhältnisses nach Hinzuerwerb eines Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter

Die Skizze ist aufschlußreich. Denn betrachtet man zunächst lediglich die (Individual-) Verhältnisse der Gesellschafter untereinander, so muß man feststellen, daß in der Person des erwerbenden Gesellschafters (in der Skizze A, der die Stellung des Β zusätzlich zu seiner bisherigen übernimmt) gar nicht korrespondierende, d. h. einander entgegengesetzte, sondern ganz im Gegenteil lauter gleichförmige Rechtspositionen zusammentreffen (in der Skizze lediglich für das Verhältnis zu E und zu D dargestellt). Für die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs ist dies von entscheidender Bedeutung, folgt hieraus doch, daß der Hinzuerwerb zumindest in diesen Rechtsverhältnissen schon tatbestandsmäßig nicht eine „echte", sondern allenfalls eine „unechte" Konfusionslage bewirkt. Anders als „echte" Konfusionslagen haben aber „unechte" Konfusionslagen gerade keine besonderen Rechtsfolgen, so daß „Konfusion" - zumindest für diese Rechtsverhältnisse - auch kein Argument dagegen sein kann, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils dem erwerbenden Gesellschafter generell und dauerhaft eine weitere Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis verschafft. Problematisch ist lediglich das (Individual-)Verhältnis zwischen dem Erwerber und seinem Rechtsvorgänger in dem hinzuerworbenen Gesellschaftsanteil (in der Skizze das Verhältnis zwischen A und der vormaligen Rechtsstellung von B). Denn anders als in den anderen Verhältnissen kommt es in diesem Verhältnis in der Tat dazu, daß der erwerbende Gesellschafter nunmehr auf beiden Seiten des Rechtsverhältnis steht und in seiner Person daher entgegengesetzte, sich prinzipiell ausschließende Rechtspositionen zusammentreffen. Tatbestandsmäßig liegt in diesem einen

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Verhältnis folglich auch eine „echte" Konfusionslage vor. Die Frage ist nur, ob diese „echte" Konfusionslage auch zwingend zum Erlöschen dieses einen Individualverhältnisses führen muß. Zutreffenderweise wird man diese Frage verneinen müssen. Denn eine solche Rechtsfolge erscheint angesichts des einheitlichen Charakters des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses kaum angemessen und ist angesichts der zahlreichen Ausnahmen zur allgemeinen Konfusionswirkung auch dogmatisch nicht geboten. Praktische Bedeutung kommt der Frage ohnehin nicht zu. Denn daß sich der Gesellschafter im Rahmen einer actio pro socio 104 nicht selbst in Anspruch nehmen kann, ist ohnehin klar und bedarf nicht noch obendrein der Annahme eines Erlöschens dieses Verhältnisses im Wege „echter Konfusion". Für das Individualverhältnis der Gesellschafter untereinander ist daher festzustellen, daß sich aus dem Aspekt der „Konfusion" keine Bedenken dagegen erheben, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils dem erwerbenden Gesellschafter eine weitere Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis verschafft.

3. Die Zulässigkeit mehrerer Sozialverhältnisse zur Gesamthand

eines Gesellschafters

Anders als das Individualverhältnis betrifft das Sozialverhältnis nicht das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, sondern das Verhältnis zwischen dem einzelnen Gesellschafter und der Gesamthand, an der der betreffende Gesellschafter selbst allerdings wiederum teilhat. 105 Daß diese partielle Personenidentität im Sozialverhältnis keine Konstellation „echter" Konfusion darstellt, wurde dabei bereits soeben ausgeführt und bedarf hier keiner Wiederholung. 106 Es handelt sich hierbei auch um kein besonderes Problem der mehrfachen Beteiligung, sondern um ein allgemeines Problem des Personengesellschaftsrechts. Speziell den Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter betrifft hingegen die Frage, ob ein Gesellschafter auch in mehreren Sozialverhältnissen zur Gesellschaft stehen kann. Diese Frage ist wiederum zu bejahen. Denn wie auf der Ebene der Individualverhältnisse kommt es auch auf der Ebene der Sozialverhältnisse beim Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils 104 Während ein Teil der Lehre in der actio pro socio eine Prozeßstandschaft des klagenden Gesellschafters für die Gesamthand sieht (Hadding, Actio pro socio, S. 58 f., 65, 101; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 705 Rn. 172 m. w. N.), geht der andere Teil der Literatur davon aus, daß der klagende Gesellschafter einen eigenen, aus dem Individualverhältnis der Gesellschaft resultierenden Anspruch geltend macht (Flume, Personengesellschaft, § 10IV., S. 142; Lutter, AcP 180 (1980), 82 (133f.)). Nur nach dieser zweiten Ansicht könnte dem Erlöschen des betreffenden Individualverhältnisses überhaupt eine Bedeutung für die actio pro socio zukommen. los vgl z u r Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand oben S.77ff. 106

Vgl. soeben S. 179.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

nicht zum Zusammentreffen entgegengesetzter Rechtspositionen, sondern lediglich zum Zusammentreffen gleichgerichteter, einander grundsätzlich nicht ausschließender Rechtspositionen. Auch auf dieser Ebene liegt tatbestandsmäßig daher keine „echte", sondern lediglich eine „unechte" Konfusionslage vor mit der Folge, daß auch hier der Hinzuerwerb keine besonderen Rechtsfolgen zeitigt. Eine Skizze mag den Sachverhalt wiederum verdeutlichen:

A, (B), C, D und E als Gesamthänder

Α

Β Nach dem Hinzuerwerb durch A: A

Schaubild 5: Rechtslage auf der Ebene des Sozialverhältnisses nach Hinzuerwerb eines Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter

4. Absicherung der Ergebnisse Nach den voranstehenden Überlegungen führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils weder auf der Ebene des Individual- noch auf der Ebene des Sozialverhältnisses zu einer „echten" Konfusionslage. Statt dessen liegt in beiden Verhältnissen tatbestandsmäßig lediglich eine Konstellation „unechter" Konfusion vor, die aber zu keinen weiteren Rechtsfolgen führt. Unter dem Aspekt der Konfusion bleibt es daher dabei, daß ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt, fortan in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis nicht nur eine, sondern zwei Rechtsstellungen einnimmt. Daß dieses Ergebnis zutreffend ist, lehrt im übrigen nicht nur die Tatbestandsseite der „echten" bzw. „unechten" Konfusion, sondern auch deren Rechtsfolgenseite. Denn die „echte" Konfusion führt dazu, daß beide, in der Person eines Rechtsinhabers zusammentreffende Rechtspositionen ersatzlos erlöschen. Dies ist aber als Rechtsfolge für den Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen offensichtlich völlig unangemessen, bedeutete dies im Ergebnis doch nichts anderes, als daß durch den

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Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils ein Gesellschafter nicht nur der so erworbenen, sondern darüber hinaus auch noch seiner bisherigen Position in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis verlustig ginge. Dies kann nicht sein. Worum es beim Hinzuwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils geht, ist daher auch gar nicht die für „echte" Konfusionslagen in Betracht kommende Rechtsfolge, nämlich das ersatzlose Erlöschen beider zusammentreffender Rechtspositionen, sondern die gänzlich andere Frage, ob beim Zusammentreffen zweier gleichartiger Gegenstände diese ipso iure zu einem einzigen, entsprechend größeren Gegenstand gleicher Art verschmelzen. Hierauf gibt aber nicht das Rechtsinstitut der „echten", sondern das Rechtsinstitut der „unechten" Konfusion Antwort, und zwar im Sinne eines klaren Nein. 107 Diese seit dem römischen Recht tradierte Antwort überzeugt auch wertungsmäßig. Denn anders als in Fällen „echter" Konfusion, bei der das von der Konfusion betroffene Rechtsverhältnis in der Tat regelmäßig sinnlos wird, kann hiervon in Fällen „unechter" Konfusion gerade nicht gesprochen werden. Dem steht vielmehr entgegen, daß jedes dieser gleichförmigen Rechtsverhältnisse auf einem eigenen Erwerbstatbestand beruht und daß auf diese Erwerbstatbestände in unterschiedlichster Form rechtlich auch wieder Bezug genommen werden kann. Hierauf ist schon oben im Rahmen der Bedeutung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung hingewiesen worden, und auch außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird dieses Argument zutreffenderweise dafür angefühlt, daß es in Fällen „unechter" Konfusion grundsätzlich nicht ipso iure zu einer Verschmelzung gleichförmiger Rechtspositionen kommt. 108

I I I . Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mit der Personenbezogenheit der mitgliedschaftlichen Zweckförderungspflicht Nach den obigen Überlegungen stellt weder die „echte" noch die „unechte" Konfusion ein Argument dagegen dar, daß ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesell107

Angesichts dieses klaren Neins stellt sich die Frage, weshalb in der bisherigen Literatur vertreten wurde, daß Konfusion der maßgebliche Grund dafür sei, warum Gesellschaftsanteile, die in der Person eines Gesellschafters aufeinandertreffen, grundsätzlich zu einem einzigen, entsprechend größeren Gesellschaftsanteil verschmelzen. Erklären läßt sich dies wohl nur damit, daß in der bisherigen Literatur häufig unkritisch und ohne Unterscheidung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge lediglich von der „Vereinigung zweier Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters" gesprochen worden ist und hierüber die Assoziation zur „echten" Konfusion entstand, die im Deutschen bekanntlich ebenfalls als „Vereinigung" von Rechtspositionen bezeichnet wird. Vgl. insofern etwa die Ausführungen bei Siegmann, Personengesellschaftsanteil und Erbrecht, S.243, sowie bei Esch, BB 1993, 664 (666). Vgl. ferner die Berufung auf §1976 BGB bei Hehemann, BB 1995, 1301 (1311). 10 Schellen, Konfusion, S.280.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

schaftsanteil derivativ hinzuerwirbt, fortan in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mehrere Stellungen einnimmt. Dies ist bemerkenswert. Denn konsequenterweise muß man dann auch annehmen, daß ein solcher Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb über jedes mitgliedschaftliche Recht und über jede mitgliedschaftliche Pflicht nicht nur ein Mal, sondern gleich zwei Mal verfügt. 109 Genau dieses Ergebnis muß aber als problematisch gelten, steht es doch scheinbar im Widerspruch zu der ebenfalls schon oben erlangten Erkenntnis, daß viele mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten personenbezogen sind und daher von jedem Gesellschafter nur ein einziges Mal ausgeübt bzw. erfüllt werden können.110 Wie sollen aber - so stellt sich die Frage - Rechte und Pflichten, die nur ein einziges Mal ausgeübt bzw. nur ein einziges Mal erfüllt werden können, einem Gesellschafter doppelt zustehen können?

1. Meinungsstand in der Literatur Die Literatur hat sich bislang nur wenig mit der Frage beschäftigt, in welchem Verhältnis eine mehrfache Beteiligung zu den einzelnen mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten und insbesondere zu deren Personenbezogenheit steht. So sind die meisten Autoren nicht einmal auf die - an sich naheliegende - Frage eingegangen, ob bei einer mehrfachen Beteiligung dem betreffenden Gesellschafter nur ein einziger oder für jeden Gesellschaftsanteil ein selbständiger Gewinnanspruch pro Rechnungsperiode zusteht.111 Und um so weniger finden sich denn auch Ausführungen dazu, ob nicht die Personenbezogenheit mancher mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung entgegensteht. Dies gilt auch und gerade für die gesellschaftsrechtliche Zweckförderungspflicht nach § 705 BGB. Eine Ausnahme zu diesem bisherigen Meinungsstand stellen freilich die Überlegungen von Steinbeck dar. Wie hier versteht nämlich auch Steinbeck unter einer mehrfachen Beteiligung eine Rechtslage, in der einem Gesellschafter eine doppelte Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis zukommt und in der folglich ein Gesellschafter auch zweifach der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht aus § 705 BGB unterworfen ist. Angesichts der Personenbezogenheit der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht meint Steinbeck allerdings, daß eine solche Rechtslage keinen dauerhaften Bestand haben könne, weil dem Gesellschafter die Erfüllung der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht als personen109 Dies ist in der bisherigen Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften kaum je beachtet worden. Völlig zutreffend haben im Zusammenhang mit der gespaltenen Stimmabgabe bei Aktiengesellschaften aber schon Saenger, ZBH 1927, 213 (215), sowie später Heckelmann, AcP 170 (1970), 306 (330), festgestellt, daß die mehrfache Mitgliedschaft auch mehrfaches Recht schafft; ebenso nun auch Priester, FG Weichler, 1997, S. 101 (108). 110 Vgl. oben S. 42ff. 111 So insbesondere Rieker, Mehrfachbeteiligung; Söring, Mehrfachbeteiligung; Lüttge, NJW 1994, 5; Bippus, AcP 195 (1995), 13.

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bezogene Pflicht nur ein Mal möglich sei und die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung den erwerbenden Gesellschafter deswegen zwangsläufig in eine Situation subjektiver Unmöglichkeit bringe. Dies hält Steinbeck für nicht opportun mit der Folge, daß sie hieraus ohne weitere Begründung auf die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung schließt.112 Die dargelegten Überlegungen von Steinbeck sind in ihrem Beitrag äußerst knapp gehalten. Dennoch enthalten sie mit dem Begriff der Unmöglichkeit den wichtigen Hinweis, daß beim Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter die Anwendung von § 275 BGB zu erwägen ist, soweit es dem Mitgesellschafter durch den Hinzuerwerb unmöglich wird, personenbezogene mitgliedschaftliche Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen zugleich zu erfüllen. Nimmt man eine solche Unmöglichkeit bei der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht an, hätte dies die Bedeutung, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils zwar für eine logische Sekunde zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führte, einer der beiden zusammentreffenden Gesellschaftsanteile aber sogleich wegen Unmöglichkeit wieder unterginge. Übrig bliebe mithin nur eine einzige Zweckförderungspflicht und damit auch nur ein einziger Gesellschaftsanteil. 2. Die Personenbezogenheit mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten als ausschließliches Problem deren Ausübung bzw. Erfüllung Der Hinweis von Steinbeck auf das Problem der Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Personenbezogenheit mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten ist wertvoll, vermag in der Sache aber nicht zu überzeugen. Übersehen wird von ihr nämlich, daß die Personenbezogenheit wesentlich nicht die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten als solche betrifft, sondern nur deren Ausübung bzw. Erfüllung. Unmittelbar kann deswegen auch nicht schon von der Personenbezogenheit dieser Rechte und Pflichten darauf geschlossen werden, daß diese Rechte und Pflichten dem Gesellschafter zwingend nur ein einziges Mal zukommen können. Zu schließen ist vielmehr lediglich darauf, daß von dem Gesellschafter diese Rechte nur ein Mal ausgeübt bzw. diese Pflichten nur ein Mal erfüllt werden können, was aber durchaus nicht dasselbe ist, wie nicht zuletzt die Erfüllung bei Gesamtschuldner· und Gesamtgläubigerschaft beweist, bei denen ebenfalls durch eine Handlung mehrere Pflichten erfüllt werden können (§§422 Abs. 1,428 BGB). Damit fehlt aber der entscheidende Schritt in Steinbecks Argumentation, nämlich der Schluß von der Personenbezogenheit mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten darauf, daß diese Rechte und Pflichten jedem Gesellschafter zwingend auch nur ein Mal zukommen können. Dieser fehlende Schritt läßt sich auch nicht in Steinbecks Argumentation nachholen. Denn nichts spricht dafür, daß ein Gesellschafter, der bei Vorliegen einer mehr112

Steinbeck, DB 1995, 761 (763).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

fachen Beteiligung ein personenbezogenes Recht für den einen Gesellschaftsanteil ausübt, das entsprechende mitgliedschaftliche Recht nicht zugleich auch für den anderen Gesellschaftsanteil ausübt bzw. umgekehrt durch die Erfüllung einer personenbezogenen Pflicht aus dem einen Gesellschaftsanteil nicht zugleich auch die entsprechende personenbezogene Pflicht aus dem anderen Gesellschaftsanteil erfüllt. Vielmehr ist gerade eine solche gleichzeitige Ausübung bzw. Erfüllung personenbezogener Rechte und Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen anzunehmen, wie nicht zuletzt wiederum Fälle der „unechten" Konfusion bei Gesamtschuldner- und Gesamtgläubigerschaft lehren, die eben der mehrfachen Beteiligung strukturell sehr ähnlich sind und bei denen es auch zu einer solchen doppelten Ausübung bzw. Erfüllung von Rechten und Pflichten kommt. 113 Diese Überlegung gilt dabei auch und gerade für die gesellschaftsrechtliche Zweckförderungspflicht. Einige Beispiele zeigen das. Ausformungen der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht sind etwa die Beitragspflicht, die Pflicht zur Geschäftsführung oder ein gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot. Personenbezogen, d. h. inhaltlich nicht kumulierbar und daher vom Gesellschafter auch nur einheitlich zu erfüllen, 114 sind davon die letzten beiden Pflichten. Anders als Steinbeck es mit dem Begriff der Unmöglichkeit nahelegt, ist es dem Gesellschafter aber durchaus nicht unmöglich, diese personenbezogenen Ausformungen der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht durch eine Handlung für mehrere Gesellschaftsanteile zugleich zu erfüllen. Denn gerade bei diesen Pflichten besteht seitens der anderen Vertragspartner nur ein einheitliches Leistungsinteresse. Erfüllt etwa ein Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot aus dem einen Gesellschaftsanteil, so wird es ihm hierdurch keinesfalls unmöglich, die entsprechende Pflicht auch aus dem anderen Gesellschaftsanteil zu erfüllen. Im Gegenteil: Gerade weil nur ein einheitliches Leistungsinteresse der Gesellschaft an der Einhaltung eines Wettbewerbsverbotes besteht, erfüllt der Gesellschafter schon durch das Unterlassen von Wettbewerb auch die entsprechende Unterlassungspflicht aus dem anderen Gesellschaftsanteil. Nicht anders liegt die Lage auch bei den personenbezogenen Pflichten, die nicht zu einem Unterlassen, sondern zu einem aktiven Tun verpflichten. Denn auch bei diesen Pflichten besteht in aller Regel nur ein einheitliches Leistungsinteresse mit der Folge, daß ein Gesellschafter entsprechende Handlungspflichten aus mehreren Gesellschaftsanteilen durch eine einzige Handlung zugleich erfüllen kann. 115 113

Vgl. zur Rechtslage bei der unechten Konfusion bereits oben S. 180ff. Vgl. zum Begriff des personenbezogenen Rechts oben S.42ff. 1,5 Die einzige wesentliche Ausnahme hierzu besteht in der Pflicht, die gesamte eigene Arbeitskraft in die Gesellschaft einzubringen. Denn diese Pflicht ist zwar notwendigerweise personenbezogen, nicht aber zwingend mit einem lediglich einheitlichen Leistungsinteresse der Mitgesellschafter und der Gesellschaft verbunden. Zu den sich hieraus ergebenden Problemen vgl. unten S. 212ff. 114

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Verpflichtet etwa die Inhaberschaft eines Gesellschaftsanteils zur Geschäftsführung, so schuldet der Gesellschafter eine ordnungsgemäße Führung der Geschäfte der Gesellschaft. Leistet er diese, so ist das entsprechende Leistungsinteresse der Gesellschaft und seiner Mitgesellschafter erfüllt, und zwar unabhängig davon, ob der Gesellschafter einen oder mehrere solcher Gesellschaftsanteile inne hat. Denn die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung wird durch die Inhaberschaft mehrerer Gesellschaftsanteile quantitativ nicht erweitert, sondern lediglich in ihrer Rechtsgrundlage verstärkt. IV. Zwischenergebnis Nach allgemeinen Grundsätzen erhält ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesellschaftsanteil derivativ hinzuerwirbt, in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis zumindest für eine logische Sekunde eine mehrfache Stellung. Fraglich kann daher nur sein, ob diese mehrfache Stellung sofort wieder zugunsten einer einheitlichen Beteiligung untergeht. Gründe hierfür liegen aber nicht vor. Insbesondere führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils weder in eine Konstellation „echter" Konfusion noch ist eine mehrfache Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis mit der Personenbezogenheit der mitgliedschaftlichen Zweckförderungspflicht unvereinbar. Nach allgemeinen Regeln führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils also grundsätzlich dazu, daß der erwerbende Gesellschafter in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis fortan und bis auf weiteres eine mehrfache Stellung erhält. Bemerkenswert ist dieses Ergebnis vor allem deswegen, weil sich aus ihm ergibt, daß entgegen der bislang vorherrschenden Meinung die Eigenschaft des Gesellschaftsanteils als Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht entgegensteht, sondern im Gegenteil gerade in der Lage ist, diese Zulässigkeit zu begründen. Dementsprechend bestehen grundsätzlich auch keine Bedenken dagegen, eine mehrfache Beteiligung auch bei mehrgliedrigen Innengesellschaften anzuerkennen.116 B. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der gesamthänderischen Struktur von Personengesellschaften Bei Gesamthandsgesellschaften stellt sich das Problem der mehrfachen Beteiligung nicht nur als ein Problem des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses, sondern auch als ein Problem der gesamthänderischen Struktur der Gesellschaft dar. 117 Das 116

Ohne nähere Begründung tendenziell aber a. A. Baumann, BB 1998, 225 (229). Unzulänglich ist aus diesem Grund auch die Problemanalyse von Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (644). Denn Wiedemann stellt zwar zutreffend fest, daß eine Organmit117

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Besondere dieser Struktur ist dabei, daß bei ihr die Gesellschaft nicht wie eine juristische Person gegenüber ihren Mitgliedern verabsolutiert ist, sondern daß die Gesellschaft gerade nur in ihren Gesellschaftern Bestand hat. 118 Jeder Gesellschafter hat daher auch notwendigerweise eine eigene Position auf der Ebene der Gesamthand inne, 119 und für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung kommt es folglich entscheidend darauf an, inwieweit sie gerade mit dieser Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand zu vereinbaren ist. In der Literatur finden sich zu dieser Frage im wesentlichen vier Meinungen. Einen radikalen, freilich vereinzelt gebliebenen Standpunkt nimmt insofern Kanzleiter ein, indem er anscheinend auch die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand für eine teilbare bzw. kumulierbare Rechtsposition hält und deswegen die mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters so versteht, daß der betreffende Gesellschafter auch doppelt an der Gesamthand teilhat. 120 Die übrige Literatur folgt dieser Sichtweise hingegen nicht, sondern hält im Gegenteil die Position, die der Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand einnimmt, für notwendig einheitlich. Nur sind die Konsequenzen, die aus dieser Einheitlichkeit in der Literatur gezogen werden, unterschiedlich. So hat der BFH schon 1978 in einem ausführlich begründeten, von der Literatur allerdings weithin unbeachteten Urteil von dieser Einheitlichkeit auf die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung geschlossen und damit die in der Rechtsprechung bis dahin fehlende Begründung der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung nachgeholt.121 Die Befürworter einer mehrfachen Beteiligung versuchen hingegen, diesen Schluß dadurch zu umgehen, daß sie die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich für ein Problem des Außenverhältnisses der Gesellschaft erklären und die mehrfache Beteiligung - also das Vorhandensein mehrerer Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters - auf das Innenverhältnis der Gesellschaft beschränken.122 gliedschaft nur einheitlich sein könne, behandelt das Problem der mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung im folgenden aber nur noch unter dem Gesichtspunkt der Verbandsmitgliedschaft. Dies geht aber nicht an. Denn die Mitgliedschaft in Gesamthandsgesellschaften zeichnet sich eben gerade dadurch aus, daß mit ihr immer auch eine quasi-oiganmäßige Stellung des betreffenden Gesellschafters auf der Ebene der Gesamthand verbunden ist. Damit stellt sich aber gerade die Frage, ob eine mehrfache Beteiligung bei Personengesellschaften nicht gerade an dieser quasi-organmäßigen Stellung der Gesellschafter scheitert. 118 Vgl. oben S. 73 ff. 119 Vgl. oben S. 77 ff. 120 Kanzleiter y FG Weichler, 1997, S. 39 (48). Die Äußerungen von Kanzleiter entbehren in dieser Hinsicht letzter Deutlichkeit. 121 BFH vom 14.6.1978, IIR3/71, BStBl. 1978 II, 527 (528f.). Ähnlich auch die Argumentation von Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (513); sowie die von Esch, BB 1993, 664 (667 f.) 122 So vor allem Lüttgey NJW 1994, 5 (10f.); Esch, BB 1996, 1621 (1623).

§13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Eine vierte Gruppe bilden schließlich die monographischen Abhandlungen von Söring und Riecker, die die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der gesamthänderischen Struktur der Personengesellschaften gar nicht erst behandeln.123 I. Die mehrfache Beteiligung als Problem der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand Söring und Rieker haben nicht begründet, wieso sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ohne Berücksichtigung der gesamthänderischen Struktur der Personengesellschaften bestimmen lassen soll. Zu konzedieren ist aber, daß ihr Ansatz nicht unerhebliche Vorzüge aufweist. So erspart er ebenso eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Ansichten in der Literatur wie eine Beschäftigung mit dem Urteil des BFH vom 14.6.1978124 - also der einzigen Entscheidung, in der die Rechtsprechung die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung eingehend und gerade unter Bezugnahme auf die Gesamthandsstruktur von Personengesellschaften begründet hat. 125 Dies ist nicht gering zu schätzen, zumal auf diese Weise auch die leidige Diskussion über die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft umgangen werden kann und überdies auch noch die mehrfache Beteiligung in der Kommanditgesellschaft keiner besonderen Erörterung mehr bedarf. 126 Insofern ist unbestreitbar, daß das Vorgehen von Söring und Rieker in gewisser Hinsicht geradezu bestechende Vorteile aufweist, und man sieht sich geradezu unter Rechtfertigungszwang, nicht auch diese Vorteile anzunehmen. Immerhin läßt sich als Rechtfertigung hierfür anführen, daß nach zwar altmodischer, 127 aber immer noch ganz herrschender Meinung die Gesamthandsstruktur zum Wesen der Personengesellschaften gehört und daß es durchaus seinen Reiz hat, das Problem der mehrfachen Beteiligung auch unter allen für sie maßgeblichen Gesichtspunkten - also unter allen wesentlichen Aspekten der Personengesellschaften - zu untersuchen. Anderes würde freilich gelten, wenn bei Personengesellschaften von vornherein ein Zusammenhang zwischen dem Problem der mehrfachen Beteiligung und der Gesamthandsstruktur dieser Gesellschaften ausgeschlossen werden könnte, sich bei Personengesellschaften das Problem der mehrfachen Beteiligung also von vornherein nicht anders stellte als bei juristischen Personen. Genau hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Denn ungeachtet ihrer Rechtssubjektivität128 bleiben die Personengesellschaften anders als juristische Personen lediglich ein Zusammenschluß 123

Söring, Mehrfachbeteiligung; Rieker, Mehrfachbeteiligung. BFH, Urt. v. 14.6.1978, IIR3/71, BStBl. 1978 II, 527, vgl. zu diesem Urteil unten S. 253 ff. 125 Von Söring und Rieker wird dieses Urteil nicht einmal erwähnt. 126 Auch auf diese Besonderheiten wird von Söring und Rieker nicht eingegangen. 127 Nach Buchda, Gesamthandslehre, S. 18, reichen die Ursprünge der Gesamthandslehre zumindest bis ins 14. Jahrhundert zurück. 128 Zur Rechtssubjektivität der Personengesellschaften vgl. oben S.63ff. 124

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

ihrer Gesellschafter mit der Folge, daß die Gesellschafter auch weiterhin eine eigene Position auf der Ebene der Gesamthand einnehmen.129 Damit bleibt aber auch die Frage bestehen, wie eine mehrfache Beteiligung mit dieser Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand vereinbar sein soll, zumal gerade Flume und Ulmer als besonders prominente Vertreter der Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaften die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht zuletzt angesichts der gesamthänderischen Struktur der Personengesellschaften abgelehnt haben.130

II. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand Läßt sich das Problem der mehrfachen Beteiligung nicht ohne Rückgriff auf die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand lösen, so stellt sich die Frage, ob ein Gesellschafter nicht ebenso wie auf der Ebene des gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisses auch auf der Ebene der Gesamthand eine doppelte Stellung einnehmen kann. In der Literatur ist eine solche Möglichkeit bislang vor allem von Kanzleiter befürwortet worden, und zwar nicht nur für die Gesamthandsgesellschaft, sondern auch für die Bruchteils-, Erben- und Gütergemeinschaft. 131 Allerdings hat Kanzleiter auch nicht streng zwischen den verschiedenen zu diesen Gemeinschaftsformen vertretenen Theorien differenziert, 132 was für eine Klärung der Rechtslage aber dringend geboten ist, da nur auf diese Weise sich etwaige Unterschiede zwischen den genannten Formen von Gemeinschaft erklären lassen.

1. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung Nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung sind Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthandsgesellschaft strukturell gleichartige Rechtsinstitute.133 Inwieweit ein Gesellschafter mehrfach an der Gesamthand teilhaben kann, richtet sich dieser Theorie zufolge daher grundsätzlich danach, inwieweit eine solche mehrfache Teilhabe auch bei der Bruchteilsgemeinschaft zulässig ist. 129

Vgl. oben S. 63 ff. Flume, Personengesellschaft, §7111.3, S.99; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 152 f. 131 Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (39-52); so tendenziell offensichtlich auch Priester, DB 1998, 55 (59). 132 So geht Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (47), etwa ohne weiteres davon aus, daß hinsichtlich der mehrfachen Beteiligung für die Bruchteilsgemeinschaft und die Gesamthandsgesellschaft prinzipiell dieselben Gesichtspunkte gelten. 133 Vgl. oben S. 59. 130

§13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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a) Die gesetzliche Regelung der mehrfachen Beteiligung bei der Bruchteilsgemeinschaft Bei der Bruchteilsgemeinschaft findet sich zwar keine allgemeine Regelung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung, Bestimmungen hierzu bestehen aber zumindest für den Fall der Miteigentumsgemeinschaft, also dem Fall der Bruchteilsgemeinschaft, dem ohnehin paradigmatische Bedeutung für das gesamte Recht der Bruchteilsgemeinschaft zukommt. 134 Insofern hat daher anders als bei der Gesamthandsgesellschaft die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei der Bruchteilsgemeinschaft durchaus partiell eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfahren. Für die Rechtslage beim Miteigentum ist anerkannt, daß eine Vorratsteilung von Sachen grundsätzlich unzulässig ist, 135 wobei diese Regel in § 8 WEG allerdings eine bedeutsame Ausnahme erfährt. In Form von Wohnungseigentum kann nämlich auch ein Alleineigentümer sein Grundstück aufteilen und so gleichsam für sich selbst eine Bruchteilsgemeinschaft gründen. 136 Eine weitere Ausnahme vom Verbot der Vorratsteilung findet sich zudem in § 3 Abs. 6 GBO, der ebenfalls in bestimmten Sonderfällen die Bildung von Miteigentumsanteilen in der Person nur eines einzigen Berechtigten erlaubt. Im übrigen bleibt es aber dabei, daß im Zivilrecht eine Vorratsteilung von Sachen prinzipiell unzulässig ist. 137 Grundsätzlich ist es einem Alleineigentümer zudem nicht gestattet, ein beschränktes dingliches Recht lediglich an einem Bruchteil seiner Sache zu bestellen. Ausdrücklich geregelt ist dies für das dingliche Vorkaufsrecht, für die Reallast sowie für die Hypothek (§§ 1095, 1106, 1114 BGB). Gleiches gilt aber auch beim Pfandrecht an Sachen sowie prinzipiell im Recht der Dienstbarkeiten. 138 Eine Ausnahme hierzu findet sich lediglich beim Nießbrauch, der anerkanntermaßen auch in Form eines Bruchteilsnießbrauchs bestellt werden kann, 139 wobei hierbei allerdings diverse Besonderheiten zu beachten sind. 140 134 Zur paradigmatischen Bedeutung des Miteigentums für das Recht der Bruchteilsgemeinschaft vgl. v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 3IV., S. 85; K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §741 Rn. 11; 39; Huber, in: Staudinger, 12. Aufl., §741 Rn.48. 135 BGH, Beschl. v. 17.1.1968, V Z B 9/67, BGHZ 49, 250 (253); BayObLG, Beschl. v. 29.11.1974, BReg. 2Z 54/74, BayObLGZ 1974, 467 (468); so ohne Beschränkung auf das Miteigentum allgemein auch für die Bruchteilsgemeinschaft Huber, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl., §741 Rn.45. 136 Vgl. Huber, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl., §741 Rn.45 a.E. 137 Weitere Ausnahmen sind grundsätzlich nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung anzuerkennen, vgl. BayObLG, Beschl. v. 29.11.1974, BReg. 2 Ζ 54/74, BayObLGZ 1974,467 (468 f.). 138 Vgl. Stürner, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 1018 Rn.39b. 139 Vgl. Stürner, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 1030 Rn.6; § 1066 Rn. 1 a, 1 b. 140 Eingehend zu diesen Besonderheiten bereits Adamkiewicz, ArchBürgR 31 (1908), 21 (21-43).

13 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist hingegen der hier besonders interessierende Fall, daß in der Person eines Berechtigten mehrere Bruchteile zusammentreffen und an einem der Bruchteile eine dingliche Rechtsposition eines Dritten besteht. In Rechtsprechung und Lehre besteht aber Übereinstimmung darüber, daß in einem solchen Fall die Rechtsposition des Dritten weder verkürzt noch verstärkt werden darf, sondern daß die Rechtsposition des Dritten - zumindest bei einer materiellen Betrachtung - im wesentlichen unverändert fortbestehen muß, 141 wobei zur Erreichung dieses Ziels allerdings unterschiedliche Wege vorgeschlagen werden. 142 b) Meinungsstand zur Rechtslage bei der Bruchteilsgemeinschaft Aus dem grundsätzlichen Verbot einer Vorratsteilung im Sachenrecht hat Sieveking geschlußfolgert, daß schon eine „natürlich-logische Betrachtungsweise" der Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung entgegenstehe und daß es deshalb eine mehrfache Beteiligung auch allenfalls im Wege einer gesetzlichen Fiktion geben könne. Konsequenterweise kommt Sieveking daher auch zu dem Ergebnis, daß es im Personengesellschaftsrecht schon deswegen keine mehrfache Beteiligung anerkannt werden könne, weil eine gesetzliche Grundlage für eine solche Fiktion fehle. 143 Gegen diese Argumentation von Sieveking liegt freilich der Einwand nahe, daß die §§ 1095,1106, 1114 BGB ausweislich der Gesetzesmaterialien gerade nicht auf systematischen Bedenken des Gesetzgebers beruhen, sondern auf Zweckmäßigkeitserwägungen, die insbesondere den Eigenarten des Liegenschaftsrechts geschuldet sind. 144 Vorgebracht hat diesen Einwand denn auch Kanzleiter, 145 der aus ihm zugleich den Schluß gezogen hat, daß die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung überhaupt lediglich eine Sache der Zweckmäßigkeit sei. Nach Kanzleiter sollen daher auch unterschiedlich belastete Bruchteile, die in der Person eines Berechtigten zusammentreffen, mit Wirkung inter omnes fortbestehen. 146 Mit dieser Interpretation wird Kanzleiter allerdings nicht dem differenzierten Meinungsstand zum Problem der mehrfachen Bruchteilsbeteiligung gerecht. Denn entgegen der Ansicht von Kanzleiter gehen Rechtsprechung und Literatur grund141 Einhellige Ansicht, vgl. nur: BayObLG, Beschl. v. 26.5.1971, BReg. 2 Ζ 33/71, DNotZ 1971, 659 (660) (für die Hypothek), BGH, Urt. v. 23.2.1984, IX ZR 26/83, BGHZ 90, 207 (213ff.); OLG Jena, Beschl. v.5.7.1935, 2W 254/35, JW 1935, 3647 (für den Fall des §419 BGB a. F.); Mattern, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 1114 Rn. 8-10, 19-23; Eickmann, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1114 Rn. 15-18, alle m. w. N. 142 Probleme ergeben sich insofern insbesondere in der Zwangsvollstreckung, vgl. etwa BGH, Urt. v. 23.2.1984, IX ZR 26/83, BGHZ 90, 207 (217-219). 143 Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (508-515), unter Berufung nicht zuletzt auf die philosophischen Begriffe „Substanz" und „Akzidens". 144 Motive BGB, Bd. III., S. 639 f. Schwierigkeiten wurden insbesondere bei der Führung des Grundbuches sowie in der Zwangsversteigerung erwartet. 145 Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (44). 146 Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (45).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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sätzlich gerade nicht davon aus, daß einem Bruchteilsberechtigten an demselben Gegenstand auch mehrere Bruchteile zustehen können.147 Vielmehr kommt es nach einhelliger Ansicht beim Zusammentreffen mehrerer Bruchteile in der Person eines Berechtigten grundsätzlich immer zur Verschmelzung der Bruchteile, 148 und zwar unabhängig davon, welche Interessen an ihrem Fortbestand bestehen mögen. 149 Dies gilt dabei sogar dann, wenn an einem der Bruchteile noch eine dinglich wirkende Rechtsposition eines Dritten besteht.150 Denn auch der Fortbestand dieser Rechtsposition führt gerade nicht - wie von Kanzleiter angenommen - zum Fortbestand des betreffenden Bruchteils mit Wirkung inter omnes. Vielmehr bleibt es auch in diesem Fall bei der Verschmelzung der Bruchteile, und deren Fortexistenz wird nur insoweit angenommen, wie dies zum Erhalt der Rechtsposition des jeweiligen Dritten erforderlich ist. 151 Dies gilt auch im Verhältnis zum Bruchteilsberechtigten selbst. Denn auch er kann nach der Verschmelzung nicht mehr über die ursprünglichen Bruchteile gesondert verfügen, denn diese gelten eben nur im Verhältnis zu dem jeweiligen Dritten als fortbestehend. 152 Möglich ist ihm vielmehr nur noch eine Verfügung über den durch Verschmelzung neu entstandenen Bruchteil, was aber gerade zeigt, daß im Recht der Bruchteilsgemeinschaft entgegen der Ansicht von Kanzleiter doch am Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Bruchteilsbeteiligung festgehalten wird und eine mehrfache Beteiligung nur im Rahmen einer Fiktion zugunsten Dritter akzeptiert wird. 153

147 So für das Miteigentum zumindest im Grundsatz ausdrücklich BGH, Urt. v. 14.2.1962, IV ZR 156/61, BGHZ 36, 365 (368); OLG Oldenburg, Beschl. v. 1.11.1995, 2W 120/95, ZIP 1996, 175 (176). 148 Mattern, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 1114 Rn. 8. 149 Nach h. M. kann sich ein Miteigentümer, der seinen Anteil an einen der anderen Miteigentümer veräußert, nicht ohne weiteres eine (Teil-)Restkaufpreishypothek an dem verkauften Grundstück vorbehalten. Denn die Verschmelzung der Bruchteile tritt ein, bevor die Restkaufpreishypothek eingetragen werden kann, und nach Verschmelzung steht einer erneuten Teilbelastung des (verschmolzenen) Bruchteils § 1114 BGB entgegen, vgl. Mattern, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 1114 Rn.9; Wolfsteiner, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., § 1114Rn. 18 m. w.N.; kritisch hierzu aber Eickmann, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1114 Rn. 14. 150 So ausdrücklich Mattern, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 1114 Rn. 8. 151 So für die Hypothek: OLG Oldenburg, Beschl. v. 1.11.1995, 2W 120/95, ZIP 1996,175 (176) (Fall der Zwangshypothek). 152 Mattern, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 1114 Rn. 9; für den Fall der Vorerbschaft wird hiervon allerdings eine Ausnahme zugelassen: BayObLG, Beschl. v. 19.4.1968, BReg. 2 Ζ 4/68, BayObLGZ 1968,104 (109-112) (unter Aufgabe der früheren, restriktiveren Rechtsprechung). Weitergehend Eickmann, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1114 Rn.20; Wolf Steiner, in: Staudinger, BGB, 13. Bearb., § 1114 Rn. 23: Ausnahme für alle Fälle einer teilweisen Verfügungsbeschränkung. 153 Von einer Fiktion sprechen etwa: OLG Oldenburg, Beschl. v. 1.11.1995,2W 120/95, ZIP 1996, 175 (175); BayObLG, Beschl. v. 26.5.1971, BReg. 2 Ζ 33/71, DNotZ 1971, 659 (660).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

c) Die Rechtslage bei der Bruchteilsgemeinschaft als Konsequenz der Rechtslage beim Eigentum Auffällig ist, daß für das grundsätzliche Festhalten am Grundsatz der Einheitlichkeit der Bruchteilsbeteiligung in der Literatur keine eigenständige Begründung gegeben wird, und nicht ganz zu Unrecht hat Eickmann daher auch in Bezug auf die herrschende Meinung von einem Dogma gesprochen, das kritisch zu hinterfragen sei. 154 Indes ist die herrschende Meinung im Kern durchaus gut begründet. Denn zumindest dann, wenn man die paradigmatische Bedeutung akzeptiert, die dem Miteigentum allgemein für die Rechtslage bei der Bruchteilsgemeinschaft zukommt, sprechen in der Tat substantielle Bedenken dagegen, die mehrfache Bruchteilsbeteiligung über das zwingend erforderliche Maß hinaus zuzulassen. Der Grund für diese Bedenken liegt dabei in der Struktur des Eigentumsrechts als eines absoluten Herrschaftsrechtes. Denn mit der absoluten Ausschließungsfunktion des Eigentums ist es eben grundsätzlich unvereinbar, daß mehrere Eigentumsrechte an derselben Sache bestehen155 mit der Folge, daß die Konstruktion des „einfachen" Miteigentums im Grunde auch dogmatische Probleme bereitet, die denen bei der Gesamthandsgemeinschaft kaum nachstehen. In beiden Fällen geht es nämlich im Kern darum, das mehrfache Eigentum an einer Sache zu begründen, was aber logisch unmöglich ist, solange man nicht in der einen oder anderen Form Abstriche vom Inhalt des Eigentumsrechts macht, was freilich seinerseits das Vorliegen eines mehrfachen Eigentums wiederum relativiert. 156 · 157 Für das Miteigentum werden solche Abstriche immerhin von der Rechtsordnung akzeptiert, ohne daß der Miteigentumsanteil als etwas grundsätzlich anderes angesehen würde als das Volleigentum. Im Gegenteil: Volleigentum und Bruchteilseigentum gelten als wesensgleich,158 und Besonderheiten der Rechtslage beim Bruchteilseigentum werden folglich auch nur insoweit angenommen, wie dies wegen der 154

Eickmann, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1114 Rn. 15. Vgl. oben S. 99 f. 156 So auch v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 3IV., S. 83, wenn er feststellt, daß das Miteigentum insofern kein Eigentum sei, als ihm die Ausschließlichkeit der Herrschaft des Alleineigentums fehle. Ähnlich Huber, in: Staudinger, 12. Aufl., §741 Rn. 159f., sowie Langbein, in: Staudinger, 13.Bearb., Vorbem. §741 Rn. 16. 157 Hierin liegt auch das zentrale Problem derjenigen Lehren, die bei der Gesamthand einzelne Anteile der Gesamthänder an den Gegenständen des Gesamthandsvermögens annehmen. Denn die Bedeutung dieser Anteile muß von diesen Lehren so weit relativiert werden, daß von den theoretisch angenommenen Anteilen praktisch nichts mehr übrig bleibt, sie in den Worten des RG also „unpraktisch" werden (RG, Urt. v. 24.6.1882, Rep.I 248/82, RGZ 9, 143 (144); RG, Beschl. v. 23.5.1908, Rep.V. 70/08, RGZ 68, 410 (413)). Vgl. hierzu oben S.58ff. 158 BGH,Urt.v.14.2.1962,IV ZR 156/61,BGHZ36,365(368); K. Schmidt,in:MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §741 Rn.2. 155

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Zuordnung einer Sache zu mehreren Eigentümern unbedingt erforderlich ist. Im übrigen bleibt es hingegen dabei, daß das Miteigentum wie das Volleigentum behandelt wird, weshalb es auch wieder zum Volleigentum erstarkt, sobald alle Anteile in der Hand eines Berechtigten zusammentreffen. Dann ist es aber auch nur konsequent, als Vorstufe hierzu prinzipiell auch keine mehrfache Beteiligung eines Miteigentümers zuzulassen. Denn auch für sie gilt, daß es an einer Sache grundsätzlich nur ein Eigentumsrecht geben kann und daß Abweichungen hiervon nur anzuerkennen sind, soweit dies wegen der Zuordnung einer Sache zu mehreren Personen unbedingt erforderlich ist. Wie beim Volleigentum steht deswegen letztlich auch beim Miteigentum die Vorstellung des absoluten Herrschaftsrechts der Annahme entgegen, daß ein Berechtigter hinsichtlich des gleichen Gegenstands mehrere absolute Rechtspositionen zugleich inne haben kann.

d) Konsequenzen für die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand Nach der Theorie von der geteilten Mitberechtigung sind Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft prinzipiell gleichartige Rechtsinstitute. Legt man diese Theorie zugrunde, muß man mithin auch für die Gesamthandsgemeinschaft zu dem Ergebnis gelangen, daß eine mehrfache Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand grundsätzlich nicht möglich ist. Denn die Erwägungen, die zur Unzulässigkeit einer mehrfachen Bruchteilsbeteiligung geführt haben, müssen nach dieser Theorie ebenso auch für die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand gelten.159

2. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe an der Gesamthand nach der Theorie von der ungeteilten Gesamtberechtigung Anders als die Theorie der geteilten Mitberechtigung geht die Lehre von der ungeteilten Gesamtberechtigung nicht davon aus, daß den einzelnen Gesamthändern an den Gegenständen des Gesamthandsvermögens eigentumsähnliche oder auch nur bestimmbare Anteile zustehen. Vielmehr faßt diese Lehre die Gesamthand so auf, daß an allen Gegenständen des Gesamthandsvermögens jeweils nur ein einziges Recht besteht, das aber allen Gesamthändern zusammen zugeordnet wird. 160 Für die Möglichkeit einer mehrfachen Teilhabe an der Gesamthand sind die Konsequenzen dieser abweichenden Auffassung freilich gering. Denn auch wenn man mit dieser Lehre die Gesamthand so versteht, daß jeder Gesamthänder auf das Ganze, aber beschränkt um das gleiche Recht seiner Mitgesamthänder berechtigt ist, 161 bleibt für eine mehrfache Teilhabe eines Gesellschafters an der Gesamthand kein Raum. Im159

So auch Staudenmaier, DNotZ 1966,724 (728); sowie für die Erbengemeinschaft Meyer, Gruchot 51 (1907), 785 (806). 160 Vgl. oben S.59f. 161 So etwa die Formulierung des RG, Urt. v. 23.2.1907, Rep. 1.404/06, RGZ 65, 227 (235).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

merhin kann niemand sich selbst in seinen eigenen Rechten beschränken,162 so daß eine mehrfache Teilhabe eines Gesellschafters an der Gesamthand auch nach dieser Theorie ausscheiden muß. 3. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand nach der subjektsrechtlichen Theorie von der Gesamthand als Gruppe Nach der neueren, auf Flume zurückgehenden Lehre handelt es sich bei der Gesamthand nicht um eine modifizierte Form des Rechtsobjekts, sondern um ein eigenes Rechtssubjekt, das allerdings anders als die juristische Person nicht gegenüber seinen eigenen Mitgliedern verabsolutiert ist, sondern nur in diesen Bestand hat. Konsequenterweise geht diese Lehre daher von einer eigenen Stellung der Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand aus; nur wird diese Stellung nicht als vermögensrechtliche Position bezeichnet, sondern als Teilhabe der Gesellschafter an der Handlungshoheit für die Gesellschaft. 163 Nach Flume handelt es sich bei dieser Teilhabe dabei um das spezifisch personenrechtliche Element der Gesamthand.164 Für die Möglichkeit einer mehrfachen Teilhabe an der Gesamthand sind freilich auch die Auswirkungen dieser Lehre im Ergebnis gering, da auch nach ihr jeder Gesellschafter nur eine einzige Stellung auf der Ebene der Gesamthand einnehmen kann. Immerhin wird er im Rahmen dieser Stellung gleichsam als Person erfaßt mit der Folge, daß sich diese Stellung auch ebensowenig wie seine Person verdoppeln läßt - ganz abgesehen davon, daß sich auch eine mehrfache Teilhabe an der Handlungshoheit der Gesellschaft nicht vorstellen läßt. Im Gegenteil: Ungeachtet aller Unterschiede zur juristischen Person weist auch nach dieser Lehre die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand gewisse Parallelen mit einer Organmitgliedschaft auf, die aber anerkanntermaßen jeder Person nur ein einziges Mal zukommen kann. 165 Gleiches gilt auch für die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand. 4. Die notwendige Einheitlichkeit der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand bei einer funktionalen Betrachtung In der Ablehnung einer mehrfachen Teilhabe an der Gesamthand stehen sich nach den vorangegangenen Überlegungen die verschiedenen Gesamthandstheorien einander nichts nach. Nicht anderes gilt aber auch bei einer funktionalen Betrachtung. Denn auch bei einer solchen wird man zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß sich 162 So Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (513). Auch dieses - zunächst etwas rabulistisch anmutende - Argument setzt nur das allgemein anerkannte Prinzip des nur einen Eigentums an einer Sache auf die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand um. 163 Vgl. oben S. 77 ff. 164 Flume , Personengesellschaft, §4111., S.61; Flume , ZHR 136 (1972), 177 (190). 165 Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (644).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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die Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand nur einheitlich denken läßt, ist doch für eine mehrfache Teilhabe keine praktische Bedeutung ersichtlich. So läßt sich insbesondere nicht sinnvoll von einer mehrfachen originären Vertretungsmacht für die Gesellschaft sprechen, und auch auf der Seite der Haftung für die Gesellschaftsschulden ergibt sich kein anderes Bild. Denn auch hier gilt: Ein Gesellschafter haftet oder er haftet nicht, er haftet aber nicht doppelt. Wozu auch? Die Haftung aus § 128 HGB reicht ein einziges Mal. 1 6 6

5. Zwischenergebnis Entgegen der Ansicht von Kanzleiter handelt es sich bei der Rechtsposition, die ein Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand einnimmt, nicht um eine teilbare oder kumulierbare Rechtsposition. Dies gilt unabhängig davon, welche Gesamthandstheorie man zugrunde legt, und darüber hinaus sogar für die Bruchteilsgemeinschaft. In Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung läßt sich eine mehrfache Personengesellschaftsbeteiligung deswegen auch nicht so verstehen, daß ein Gesellschafter neben seiner mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis auch auf Ebene der Gesamthand eine mehrfache Stellung einnimmt. 167

I I I . Die mangelnde Beschränkbarkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand auf ein Problem des Außenverhältnisses der Gesellschaft Daß eine mehrfache Teilhabe an der Gesamthand nicht möglich ist, stellt einer der wesentlichen Gründe dafür dar, wieso bei Personengesellschaften eine mehrfache Beteiligung früher einhellig abgelehnt wurde. Denn selbst Esch als maßgeblicher Protagonist einer mehrfachen Beteiligung ging zunächst davon aus, daß eine mehrfache Beteiligung grundsätzlich an der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand scheitern müsse und daß eine mehrfache Beteiligung deswegen allenfalls bei Kommanditisten vorkommen könne 168 - also bei solchen Gesellschaftern, die ohnehin nur in beschränktem Maße an der Gesamthand teilhaben.169 Für alle anderen Arten von Gesellschaftern ging hingegen auch Esch zunächst davon aus, daß eine mehrfache Beteiligung an der organschaftlichen Vertretungsmacht sowie der grundsätzlich unbeschränkten Haftung dieser Gesellschafter scheitern müsse.170 166 Gleiches gilt grundsätzlich auch bei der GbR und der PartG. Wegen der Besonderheiten bei der KG sowie im Erbfall vgl. unten S. 298, 298 ff. 167 Vgl. BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529). 168 Esch, BB 1993, 664 (667). 169 Vgl. oben S.78f. 170 Esch, BB 1993, 664 (667 f.).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Dieser Überlegung von Esch ist im folgenden allerdings Lüttge mit der Überlegung entgegengetreten, daß es sich bei dem Problem der mehrfachen Beteiligung überhaupt nur um ein Problem des Innenverhältnisses der Gesellschaft handele. Nach Lüttge soll sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung daher unabhängig von der (notwendig einheitlichen) Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand beurteilen lassen.171 Indes vermag auch die Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis das Problem der mehrfachen Beteiligung nicht zu lösen. So ist insbesondere schon nicht zu erkennen, wie Lüttge die mehrfache Beteiligung lediglich als ein Problem des Innenverhältnisses der Gesellschaft einordnen konnte. Denn als Beispiele für die mehrfache Beteiligung nennt er selbst gerade Fälle unter Beteiligung von Nießbrauchern, Pfandrechtsgläubigern, Testamentsvollstreckern oder Nacherben 172 - also Fälle unter Beteiligung von Personen, die gerade keine Gesellschafter sind und die deswegen auch nicht zum Innenverhältnis der Gesellschaft gezählt werden können. 173 Wie dann aber die mehrfache Beteiligung lediglich ein Problem des Innenverhältnisses der Gesellschaft sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Näher liegt es denn auch, das Problem der mehrfachen Beteiligung vornehmlich gerade als ein Problem des Außenverhältnisses der Gesellschaft aufzufassen - freilich eines besonderen Aspektes dieses Außenverhältnisses, nämlich der Kapitalmarkt- bzw. „Rück-" Seite der Gesellschaft. 174 Denn gerade auf dieser Seite greifen die von Lüttge angeführten Nießbraucher, Pfandrechtsgläubiger, Testamentsvollstrecker oder Nacherben auf die Beteiligungen der einzelnen Gesellschafter zu und machen damit deren Aufteilung in einzelne Gesellschaftsanteile praktisch bedeutsam.175 Aber auch abgesehen von dieser Überlegung kann der Ansicht von Lüttge nicht gefolgt werden. Denn sie unterstellt, daß die Gesamthand lediglich eine Angelegenheit im Außen-, nicht aber eine im Innenverhältnis der Gesellschaft ist. Dies trifft aber nicht zu. Denn die Gesamthand wirkt gleichermaßen im Außen- wie im Innenverhältnis der Gesellschaft 176 mit der Folge, daß selbst wenn sich die mehrfache Beteiligung lediglich als ein Problem des Innenverhältnisses der Gesellschaft darstellte, dies nicht bedeutete, daß man sie unabhängig von der Gesamthand beurteilen kann. Vielmehr bedürfte es auch in diesem Fall eine näheren Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut der Gesamthand, so daß auch insofern dem Argument von Lüttge nicht gefolgt werden kann. 171

Lüttge, NJW 1994,5 (10 f.). Lüttge insoweit folgend Esch, BB 1996,1621 (1623 f.); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23-25); Dörrie, GmbHR 1996,245 (256); Weimar/Grote, INF 1997, 527 (528); dezidiert anderer Ansicht aber Priester, DB 1998, 55 (59). 172 Lüttge, NJW 1994, 5 (8 f.). 173 Vgl. auch Lüttge, NJW 1994,5 (7), der dieses Problem wohl zwar erkennt, hieraus aber keine dogmatischen Konsequenzen zieht. 174 Vgl. hierzu bereits oben S. 111 ff. 175 Vgl. zu der Kapitalmarktseite als „dritte Seite" einer Gesellschaft oben S. 111. 176 Vgl. hierzu etwa die haftungsrechtlichen Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG (S. 298 ff.).

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IV. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung als Problem des Verhältnisses zwischen den Gesellschaftsanteilen des Gesellschafters und seiner Teilhabe an der Gesamthand Mit der Ablehnung der von Lüttge vorgeschlagenen Unterscheidung zwischen Innen· und Außenverhältnis ist allerdings noch nicht der Stab über die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gebrochen. Im Gegenteil: Der Gedanke von Lüttge, daß wegen der mehrfachen Beteiligung eine Unterscheidung erforderlich ist, trifft im Ansatz durchaus zu. Nur bedarf es keiner Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis, sondern einer Unterscheidung zwischen dem Gesellschaftsanteil und der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand. Denn die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung hängt letztlich von dem Verhältnis dieser beiden Rechtspositionen zueinander ab. Dabei fällt eine Beurteilung dieses Verhältnisses um so leichter, als auf beide Rechtspositionen schon im Grundlagenteil eingegangen worden ist. So ist für die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand schon oben dargelegt worden, daß es sich bei ihr lediglich um eine Folge der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handelt. Für das Verhältnis des Gesellschaftsanteils zur Teilhabe an der Gesamthand ist dieser Zusammenhang dabei von einschneidender Bedeutung. Denn der Gesellschaftsanteil stellt eben gerade nichts anderes dar als die einzelne Stellung, die ein Gesellschafter in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis einnimmt, 177 und deswegen fallen Gesellschaftsanteil und Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand auch nicht in eins, sondern stehen im Verhältnis von Ursache und Folge zueinander. Dies zeigt aber, daß von der Einheitlichkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand noch nicht notwendig auf die Einheitlichkeit der Beteiligung des Gesellschafters geschlossen werden kann. Denn es kommt durchaus in Betracht, daß auch mehrere Gesellschaftsanteile gemeinsam dem Gesellschafter seine (eine) Teilhabe an der Gesamthand vermitteln - eine Lösung, die in der Literatur bislang noch nicht erwogen worden ist. Gegen eine solche Lösung scheint freilich zunächst zu sprechen, daß gem. §719 Abs. 1 1. Hs. BGB ein Auseinanderfallen von Gesellschafter- und Gesamthänderstellung gerade nicht möglich ist. Hierbei handelt es sich aber um ein Scheinargument. Denn bei der mehrfachen Beteiligung geht es gerade nicht um ein solches Auseinanderfallen - auch der mehrfach an einer Gesellschaft Beteiligte bleibt Gesellschafter und Gesamthänder-, sondern um die hiervon zu unterscheidende Frage, ob § 719 Abs. 1 1. Hs. BGB so zu verstehen ist, daß der einheitlichen Position, die ein Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand einnimmt, eine ebenso einheitliche Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis gegenüberstehen muß. Hierfür lassen sich aber gerade bei einer funktionalen Betrachtung keine Gründe finden. 177

Vgl. oben S.90ff., 101.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

So ist bereits oben dargelegt worden, daß die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand und seine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis durchaus unterschiedlichen Rechtsreglements unterworfen sein können, wie es etwa regelmäßig bei der Vererbung von Gesellschaftsanteilen der Fall ist. Hier unterliegt nämlich zwar der Gesellschaftsanteil mit seiner „Außenseite", nicht aber die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand erbrechtlichen Regeln.178 Und nur um eine solche unterschiedliche Anwendung von Rechtsregeln geht es auch bei der mehrfachen Beteiligung. Dabei kann der Fall der Vererbung geradezu als Testfall gelten. Denn sollte jemand nacheinander zwei Gesellschaftsanteile an derselben Gesellschaft erben, so wäre es nach hier vertretener und sicherlich auch interessengerechter Lösung möglich, daß zwar jeder Gesellschaftsanteil mit seiner „Außenseite" in den ihn betreffenden Nachlaß fällt, daß der Erbe aber auf der Ebene der Gesamthand weiterhin lediglich eine einheitliche Stellung einnimmt. Die Erforderlichkeit einer solchen unterschiedlichen Beurteilung der Rechtslage ergibt sich dabei letztlich wiederum aus der unterschiedlichen Funktion, die beiden Rechtsstellungen zukommt. Denn während der Gesellschafter als Gesamthänder an der Handlungshoheit für die Gesellschaft teilnimmt und für die Gesellschaftsschulden haftet, und hier eine Verdoppelung seiner Rechtsposition praktisch sinnlos wäre, 179 hat seine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis nicht zuletzt die Funktion, den Vermögenswert der Gesellschaftsbeteiligung zu repräsentieren, und hier können an einer Teilung der Rechtsposition des Gesellschafters sehr erhebliche praktische Interessen bestehen. • Beispiel In einer aus den Gesellschaftern A, B, C, D, E und F bestehenden GbR besteht Streit über die Erbringung gewisser Nachschußpflichten mit der Folge, daß E und F von den übrigen Gesellschaftern auf Erbringung jeweils eines Nachschusses von 100.000,- DM gerichtlich in Anspruch genommen werden. Später beerbt E den F als Alleinerbe. Der Gesellschaftsvertrag sieht für diesen Fall die Nachfolge des E in die Gesellschafterstellung des F ohne Auflösung der Gesellschaft vor. Für das Beispiel ist anerkannt, daß vor dem Erbfall E und F auf Leistung an die Gesamthand zu verklagen waren. Da die GbR keinen eigenen Namen hat, lautete der Klagantrag also vor dem Erbfall grundsätzlich auf Leistung an A, B, C, D, E und F in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. 180 Nach dem Todesfall ist er hingegen dahingehend abzuändern, daß nur noch an A, B, C, D und E zu leisten ist, denn F ist aus der Gesellschaft durch Tod ausgeschieden. Unabhängig, wie man zu der Zuläs178

Vgl. bereits oben S. 80ff. Vgl. S. 198 ff. 180 Vgl. insoweit nur Sprau, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., Vorbem. §709 Rn. 17; H.P. Westermann, in: Erman, BGB, 9. Aufl., §705 Rn.51; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 166; anders aber K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 60IV. 1. a), S. 1809, der in diesem Fall eine Klage auf Leistung „an die Gesellschaft" zulassen will. 179

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sigkeit einer mehrfachen Beteiligung steht, führt deswegen die Rechtsnachfolge von E in den Gesellschaftsanteil von F nicht dazu, daß E in dem Klageantrag doppelt zu nennen ist. Eine solche Doppelnennung wäre vielmehr nicht nur prozessual, sondern auch materiell-rechtlich ohne Sinn, weil sich die Stellung eines Gesellschafters auf der Ebene der Gesamthand eben gar nicht verdoppeln läßt. Anders verhält es sich hingegen auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses. Hier entspricht es nämlich schon wegen der Möglichkeit der Beschränkung der Erbenhaftung, aber auch wegen der möglicherweise unterschiedlichen Prozeßrechtslage allein den Interessen aller Beteiligter, auch nach dem Erbfall in der Person des E von zwei verschiedenen Nachschußpflichten und damit auch von zwei verschiedenen Streitgegenständen auszugehen, die folglich auch verfahrensmäßig weiter gesondert zu behandeln sind.

V. Zwischenergebnis Neben der Eigenschaft der Gesellschaft als Rechtsverhältnis stellt die Gesamthand die zweite wesentliche Struktur des Personengesellschaftsanteils dar, und es ist durchaus verständlich, wenn in der Literatur verbreitet vertreten worden ist, daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gerade an dieser gesamthänderischen Struktur scheitere. Denn bei der Stellung, die ein Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand einnimmt, handelt es sich in der Tat um eine notwendig einheitliche Rechtsposition. Um so näher scheint es deswegen auch zu liegen, von dieser einheitlichen Rechtsposition auch auf das Vorliegen nur eines einzigen Gesellschaftsanteils zu schließen. Dieser Rückschluß ist aber verfehlt. Denn er übersieht, daß es sich bei dem Gesellschaftsanteil wesentlich nur um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handelt und daß hiervon die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand als einer personenrechtlichen Rechtsposition zu unterscheiden ist. Genau diese Unterscheidung ermöglicht es aber auch, daß mehrere Gesellschaftsanteile zusammen dem Gesellschafter seine eine Teilhabe an der Gesamthand vermitteln.

C. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der personalistischen Struktur von Personengesellschaften Für das Problem der mehrfachen Beteiligung ist oben dargelegt worden, daß sich die Identität von Rechtspositionen grundsätzlich nach deren Erwerbstatbestand richtet und daß aus diesem Grund prinzipiell auch mehrere gleichförmige Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten nebeneinander vorliegen können.181 18

V g l . oben S. 5 ff.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Freilich gilt dies nicht uneingeschränkt. Denn zumindest in Form absoluter Herrschaftsrechte existieren auch Rechtspositionen, bei denen inhaltliche Aspekte den Erwerbstatbestand als Identitätskriterium derart überlagern, daß die Rechtsordnung die Annahme zweier inhaltsgleicher Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten nicht mehr anerkennt. 182 Damit stellt sich aber auch für Personengesellschaftsanteile die Frage, inwieweit die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht an inhaltlichen Aspekten der Personengesellschaftsanteile scheitert. Immerhin sind Personengesellschaften grundsätzlich personalistisch ausgestaltet,183 und mit dieser personalistischen Struktur will die Annahme einer mehrfachen Beteiligung offenkundig zumindest nicht ohne weiteres harmonieren. Steht also letztlich die personalistische Struktur der Personengesellschaften der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung entgegen? Beantworten läßt sich diese Frage nur dann, wenn man zunächst an der Maßgeblichkeit des Erwerbstatbestands als Identitätskriterium für Personengesellschaftsanteile festhält und von dieser Prämisse aus die Auswirkungen bestimmt, die der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils konkret auf den Inhalt der einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten des erwerbenden Gesellschafters hat. Denn erst wenn diese Auswirkungen bekannt sind, vermag in einem zweiten Schritt beurteilt werden, ob angesichts dieser Auswirkungen von dem Erwerbstatbestand als Identitätskriterium für Personengesellschaftsanteile abzurücken ist mit der Folge, daß auch die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung wieder in weite Ferne schwindet.

I. Die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft 1. Die mangelnde Determinierung der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft durch die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung Unterstellt man die Maßgeblichkeit des Erwerbstatbestands als Identitätskriterium, führt nach den vorangegangenen Überlegungen der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils ausnahmslos dazu, daß in der Person des erwerbenden Gesellschafters eine mehrfache Beteiligung entsteht und dem erwerbenden Gesellschafter nach dem Erwerb folglich alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten doppelt zukommen. Mit dieser Erkenntnis sind die Auswirkungen des Hinzuerwerbs aber noch nicht abschließend bestimmt. Vielmehr stellt sich die weitere und für die Rechtspraxis höchst bedeutsame Frage, wie diese Rechte und Pflichten 182 183

Vgl. oben S. 99f. Vgl. oben S.42ff.

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konkret von dem erwerbenden Gesellschafter auszuüben bzw. zu erfüllen sind. 184 Insofern bestehen zwei grundlegende Möglichkeiten: 1. Es handelt sich um personenbezogene mitgliedschaftliche Rechte oder Pflichten. In diesem Fall kann und muß man dogmatisch annehmen, daß trotz des Vorliegens zweier Rechte bzw. Pflichten nur eine einheitliche Ausübung bzw. Erfüllung in Betracht kommt. 185 Verpflichten etwa beide Gesellschaftsanteile den Gesellschafter zur Geschäftsführung, so muß der Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb die Geschäfte der Gesellschaft nicht etwa doppelt führen (was sollte dies auch sein?). Vielmehr erfüllt er angesichts des einheitlichen Leistungsinteresses der Gesellschaft die entsprechenden Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen schon dadurch, daß er ein Mal ordentlich die Geschäfte der Gesellschaft führt. 186 2. Es handelt sich um kumulierende, insbesondere kapitalbezogene mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten. In diesem Fall sind die inhaltlich gleichen Rechte und Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen unabhängig voneinander auszuüben bzw. zu erfüllen. Verpflichten etwa beide Gesellschaftsanteile den Gesellschafter dazu, Einlagen in die Gesellschaft einzubringen, so hat der Gesellschafter beide Einlagepflichten zusätzlich und gesondert voneinander zu erfüllen, weil es sich hierbei - zumindest in aller Regel 187 - um eine kumulierende mitgliedschaftliche Pflicht mit kumulierendem Leistungsinteresse der Gesellschaft handelt. Problematisch ist freilich die Unterscheidung zwischen nicht-kumulierenden personenbezogenen und kumulierenden, kapitalbezogenen Rechten und Pflichten. Denn im Falle des Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils kommen gerade bei einigen besonders wichtigen mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten beide Möglichkeiten in Betracht. So können Gewinn und Verlust in der Gesellschaft ebenso pro Kopf wie auch anteilig zum (festen) Kapitalanteil eines Gesellschafters verteilt werden. Und gleiches gilt auch für das Stimmrecht, das Recht, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen, oder das Entnahmerecht von Gesellschaftern. Im Falle der kumulierenden, kapitalbezogenen Rechte stellt sich zudem die Frage, ob solche Rechte fortan auch gespalten oder nur einheitlich ausgeübt werden können. Denn auch dies wird durch die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung noch keineswegs determiniert. 188 Vielmehr ist es Sache des Einzelfalls, inwieweit 184 Daß diese Überlegung richtig ist, bestätigt ein Vergleich mit der Teilübertragung von Gesellschaftsanteilen. Für diese hat bereits Robert Fischer zutreffenderweise daraufhingewiesen, daß von dem Erwerb des Gesellschaftsanteils noch nicht darauf geschlossen werden könne, daß dem Erwerber fortan auch effektiv alle mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechte des Rechtsvorgängers zukommen, sondern daß sich die Rechtsstellung des Erwerbers insofern nach der (ergänzenden) Auslegung des Gesellschaftsvertrags richtenmüsse (so R. Fischer; in: GroßKomm. HGB, 3. Aufl., § 130 Rn. 17, sowie eingehend ders., BB 1956,839 (841). Dies entspricht im Grundansatz genau der hier vertretenen Lösung. 185 Vgl. zum Begriff des personenbezogenen Rechts oben S.42f. 186 Vgl. oben S. 187 ff. 187 Zu einem Ausnahmefall vgl. S. 212ff. 188 Vgl. oben S. 150ff., sowie insbesondere S. 154ff.

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ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt, ein möglicherweise kumulierendes Mitgliedschaftsrecht auch gespalten ausüben darf. 2. Die Maßstäbe für die Bestimmung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft Eine zwingende gesetzliche Regelung, wie sich der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils auf die Ausübung bzw. Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft auswirkt, besteht nicht. Maßgeblich für diese Auswirkungen ist vielmehr der konkrete Gesellschaftsvertrag, der diese Folgen ausdrücklich regeln kann. Zumeist wird eine solche ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag allerdings fehlen. In diesem Fall stellt sich das Problem, die Auswirkungen des Hinzuerwerbs zwar aus dem Gesellschaftsvertrag, aber ohne Anknüpfung an eine bestimmte Klausel bestimmen zu müssen. Für letzteres kommt dabei vor allem die ergänzende Vertragsauslegung, daneben aber auch das dispositive Gesellschaftsrecht in Betracht. Ferner sind die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sowie die Möglichkeit zu berücksichtigen, daß der Gesellschaftsvertrag auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht anzupassen ist. a) Ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Regelungen des Hinzuerwerbs Das Beispiel des Höchststimmrechts Zumeist enthalten Gesellschaftsverträge keine ausdrücklichen Regelungen hinsichtlich des Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter, da diese Konstellation zu speziell ist, als daß sich mit ihr schon die Gründungsgesellschafter beschäftigen würden. Gewiß ist dies aber nicht. Denn zumindest hinsichtlich eines bestimmten Aspekts ist eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht gänzlich ungewöhnlich. Bei dieser Ausnahme handelt es sich um den Fall der Vereinbarung eines Höchststimmrechts in der Gesellschaft. Denn bei der Vereinbarung eines solchen Höchststimmrechts ist für gewöhnlich noch kein Gesellschafter von ihm konkret betroffen. Vielmehr handelt es sich bei dem Höchststimmrecht lediglich um eine Handhabe für die Zukunft, und zwar genau für den Fall, daß ein Gesellschafter zu seinem bisherigen Anteil weitere Gesellschaftsanteile hinzuerwirbt und so sein Stimmgewicht in der Gesellschaft grundsätzlich erhöht. Genau dies soll nach dem Höchststimmrecht aber nicht unbegrenzt möglich sein. Lehrreich ist das Beispiel des Höchststimmrechts in mehrfacher Hinsicht. So zeigt es zunächst, daß es durchaus ein Problem von allgemeiner, und nicht nur speziell personengesellschaftsrechtlicher Bedeutung ist, inwieweit mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten beim Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen effektiv kumulieren. Denn Höchststimmrechte finden sich nicht nur bei Personengesellschaften,

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sondern gerade auch bei Kapitalgesellschaften. 189 Bei letzteren wird dabei völlig zutreffend davon gesprochen, daß Höchststimmrechte ein Mittel sind, auch bei Kapitalgesellschaften das von Gesetzes wegen kapitalbezogene Stimmrecht zumindest partiell personenbezogen auszugestalten.190 Lehrreich ist das Beispiel des Höchststimmrechts aber auch deswegen, weil es ein Mal mehr belegt, daß im Falle des Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen der Erhalt der Selbständigkeit der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile strikt davon zu unterscheiden ist, wie sich dieser Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten auswirkt. Sichtbar wird dies vor allem im Aktienrecht. Immerhin steht es auch im Aktienrecht außer Frage, daß hinzuerworbene Aktien gegenüber bereits vorhandenen Aktien ihre Selbständigkeit selbst dann wahren, wenn durch den Hinzuerwerb das Stimmgewicht des erwerbenden Gesellschafters wegen Erreichung der Höchststimmrechtsgrenze nicht mehr kumuliert. b) Die ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags Fehlt im Gesellschaftsvertrag eine ausdrückliche Regelung,191 so sind offene Rechtsfragen durch ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu beantworten; das dispositive Gesetzesrecht ist erst dann anwendbar, wenn auch die ergänzende Vertragsauslegung zu keinem Ergebnis gelangt.192 Grund für diesen im sonstigen Zivilrecht so nicht geltenden Vorrang der ergänzenden Vertragsauslegung 193 ist dabei weniger, daß das dispositive Gesellschaftsrecht allgemein als veraltet anzusehen wäre, als daß im Gesellschaftsrecht anerkanntermaßen kein dispositives Recht in der Lage sein kann, für alle Realtypen von Gesellschaften gleichermaßen eine interessengerechte Auffanglösung zu bieten. 194 Zutreffend bemerkt insofern Wiedemann, daß der Gesellschaftsvertrag als autonome Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Gesellschafter seinem eigenen Telos nach auszuleuchten ist. 195 Offene 189 Nach Angaben von Baums, AG 1990,221 (221 Fn.6), hatten im Jahre 1989 von den börsenzugelassenen Aktiengesellschaften 23 ein Höchststimmrecht in ihrer Satzung verankert. 190 So Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 134 Rn. 3. Theoretisch kann auf dem Wege des Höchststimmrechts auch bei Aktiengesellschaften das Stimmrecht strikt personenbezogen ausgestaltet werden, vgl. Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 134 Rn. 6. 191 Zutreffend weist Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), 271 (279), daraufhin, daß an das Vorliegen einer ausdrücklichen, jede weitere Auslegung verbietende Regelung in Gesellschaftsverträgen hohe Anforderungen zu stellen sind. 192 St. Rspr.: BGH, Urt. v.20.9.1993, I I Z R 104/92, NJW 1993, 3193 (3194); BGH, Urt. v.28.6.1982, II ZR 226/81, NJW 1982,2816 (2817); Grunewald, ZGR 1995,68 (70) m.w.N.; a. A. Hey, Ergänzende Vertragsauslegung, S. 128 f., der bei personalistischen Gesellschaften keine ergänzende Vertragsauslegung, sondern nur Vertragsanpassungspflichten anerkennen will. 193 Vgl. Larenz/Wö//, BGB AT, 8. Aufl., §28 Rn. 109-123, S. 563-568 (Larenz, BGB AT, 7. Aufl., §2911., S. 546-548). 194 Grunewald, ZGR 1995, 68 (70f.). 195 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, §311.2.b), S. 171.

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Rechtsfragen sind folglich vorrangig nach dem zu lösen, was die Gesellschafter bei redlicher Denkweise als einen gerechten Interessenausgleich gewollt hätten, also nach dem, was ihrem hypothetischen Parteiwillen entspricht. 196 Dies muß auch für die Frage gelten, inwieweit mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten im Falle des Hinzuerwerbs als personen- oder als kapitalbezogen anzusehen sind.

c) Die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts Schlägt die ergänzende Vertragsauslegung fehl, bestimmen sich die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs nach dem dispositiven Gesetzesrecht und seinen Zweifelsregelungen. Dies ist - auch wenn keine besondere Regelungen für den Hinzuerwerb von Personengesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter existieren - durchaus möglich. Denn das Personengesellschaftsrecht kennt in erheblichem Umfang Vorschriften, wie sich im Zweifelsfall mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten in der Gesellschaft verteilen. Um einen solchen Zweifelsfall handelt es sich aber auch dann, wenn ein Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerworben hat und dem Gesellschaftsvertrag nicht zu entnehmen ist, wie sich dies auf die Verteilung der Rechte und Pflichten in der Gesellschaft auswirken soll. Auf die insoweit einschlägigen gesetzlichen Vorschriften ist bereits oben im Grundlagenteil eingegangen worden. 197 Dabei hatte sich ergeben, daß bei Personengesellschaften mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten im Zweifel personenbezogen ausgestaltet sind, also gerade nicht in Abhängigkeit zur Kapitalbeteiligung eines Gesellschafters kumulieren. Dies wird im Zweifelsfall auch für den Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter zu gelten haben. Gegen eine solche Zweifelsregelung scheint freilich der Einwand nahe zu liegen, daß mit ihr gerade der Sinn des Hinzuerwerbs verkannt werde, nämlich zu einer effektiven Kumulation der Rechte und Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen zu führen. Diesem Einwand ist auch insoweit zuzustimmen, als selbstverständlich schon der Umstand, daß in einer Gesellschaft Gesellschaftsanteile überhaupt derivativ erworben werden können, bei der Bestimmung der Rechtsfolgen eines solchen Hinzuerwerbs zu berücksichtigen ist. Zutreffenderweise geschieht dies aber schon im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung mit der Folge, daß mit diesem Argument auch nicht mehr gegen die Anwendung der gesetzlichen Zweifelsregelungen gestritten werden kann. Denn diese kommen überhaupt nur dann zur Anwendung, wenn die ergänzende Vertragsauslegung gerade zu keinem Ergebnis gelangt, also in Fällen, in denen auch der Umstand, daß in einer Gesellschaft Gesellschaftsanteile überhaupt derivativ (hinzu-)erworben werden können, die Zweifel über die Rechtsfolgen eines solchen Hinzuerwerbs nicht beseitigen konnte. Genau in sol196 Larenz/Wb//, BGB AT, 8. Aufl., § 28 Rn. 120-123 ÇLarenz, BGB AT, 7. Aufl., § 29 I., S. 541); Medicus, BGB AT, 7. Aufl., Rn. 343. 197 Vgl. oben S. 43 ff.

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chen Fällen muß es aber bei den Zweifelsregelungen des dispositiven Gesellschaftsrechts bleiben. d) Die Modifizierung der Ergebnisse nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und nach den Regeln über eine Pflicht zur Anpassung des Gesellschaftsvertrags Die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs lassen sich regelmäßig interessengerecht schon dadurch bestimmen, daß man den Gesellschaftsvertrag ergänzend auslegt und ggf. die Zweifelsregeln des dispositiven Gesellschaftsrechts anwendet. Nicht auszuschließen ist es allerdings, daß es in Einzelfällen dennoch zu unbilligen Härten kommt. Diese Härten können aber nicht generell die Maßgeblichkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. des dispositiven Gesetzesrechts in Frage stellen, sondern werfen allenfalls das Bedürfnis auf, diese Ergebnisse im Einzelfall wiederum zu korrigieren. Hierfür bieten § 242 BGB, die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sowie die Verpflichtung zur Anpassung des Gesellschaftsvertrags kraft gesellschaftlicher Treuepflicht eine hinreichende Grundlage. 198 3. Leitlinien zur Bestimmung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs Legt man die vorgenannten methodischen Erwägungen zugrunde, so ergeben sich folgende Leitlinien für die Bestimmung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs: a) Leitlinien hinsichtlich der Einlagepflichten Nach den obigen Überlegungen führt der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils immer zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung. Der erwerbende Gesellschafter unterliegt mithin nach dem Hinzuerwerb auch zwei gesonderten Einlagepflichten, die grundsätzlich von ihm auch unabhängig voneinander zu erfüllen sind. Notwendig ist eine solche Kumulation der Einlagepflichten allerdings nicht. Rechtlich bestehen vielmehr keine Bedenken, in Ausnahmefällen auch ein einheitliches Leistungsinteresse der Gesellschaft anzuerkennen mit der Folge, daß der erwerbende Gesellschafter mit einer einzigen Einlage beide Einlagepflichten zugleich 198 In welchem Verhältnis die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und die Anpassung des Gesellschaftsvertrags auf Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht stehen, wird unterschiedlich beurteilt. In Praxis und Literatur werden beide Ansätze nicht streng voneinander getrennt (vgl. aus der Rspr. OLG München, Urt. v. 12.1.2001,23 U 4087/00, NZG 2001, 793 (794), Zöllner, Anpassung von Personengesellschaftsverträgen, S.33). Dies ist insofern berechtigt, als zwischen beiden Instituten anerkanntermaßen tatbestandsmäßig erhebliche Überschneidungen bestehen (Zöllner, Anpassung von Personengesellschaftsverträgen, S.56).

14 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

erfüllt. Vorstellbar ist ein solches einheitliches Leistungsinteresse etwa in den Fällen, in denen die ergänzende Vertragsauslegung zu dem Ergebnis kommt, daß bei Gründung der Gesellschaft von allen Gesellschaftern entscheidendes Gewicht darauf gelegt worden ist, daß alle Gesellschafter absolut gleiche Rechte und Pflichten in der Gesellschaft haben, und in denen es noch vor Erbringung der Einlagepflichten zur Rechtsnachfolge des einen Gesellschafters in den Gesellschaftsanteil des anderen kommt. • Beispiel Fünf unterschiedlich große Unternehmen gründen in Form einer GbR ein Gemeinschaftsunternehmen, dessen ausschließlicher Zweck es ist, die Gesellschafter mit bestimmten Dienstleistungen zu versorgen, wobei der Nutzen der Dienstleistungen für alle Gesellschafter gleich groß ist. Bei den Vertragsverhandlungen wird allseits entscheidendes Gewicht auf die Gleichberechtigung aller Gesellschafter gelegt. Trotz unterschiedlicher Größe haben deswegen auch alle Gesellschafter-Unternehmen die Investitionen und laufenden Kosten des Gemeinschaftsunternehmens in gleicher Höhe zu tragen. Noch bevor Einlagen in die Gesellschaft geleistet werden, verschmelzen zwei der Gesellschafter-Unternehmen. 1 9 9 Für den Beispielsfall stellt sich die Frage, ob das verschmolzene Unternehmen fortan den doppelten oder nur den einfachen Anteil an den Investitionen und den laufenden Kosten zu tragen hat. Beides ist theoretisch denkbar. Doch die Betonung der Gleichberechtigung aller Gesellschafter sowie der gleiche Nutzen des Gemeinschaftsunternehmens für alle Gesellschafter spricht im Beispielsfall eher dafür, daß auch nach der Verschmelzung alle Gesellschafter gleiche Beiträge zu dem Gemeinschaftsunternehmen zu leisten haben.200 Dies wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Höhe der Beiträge für die Gesellschafter-Unternehmen insgesamt eher geringfügig ist und deswegen eine Erhöhung von 25% nicht ins Gewicht fällt. Selbst bei Einlagepflichten lassen sich also Fälle denken, in denen diese Pflicht personenbezogen ausgestaltet ist, also beim Zusammentreffen zweier Gesellschaftsanteile nicht kumuliert. Nach § 706 Abs. 1 BGB haben Gesellschafter in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beiträge zu leisten. Dies gilt grundsätzlich auch für den Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils. Sollte deswegen die ergänzende Vertragsauslegung im Beispielsfall zu keinem eindeutigen Ergebnis gelangen, ist gem. § 706 Abs. 1 BGB anzunehmen, daß auch das Unternehmen, das durch die Verschmelzung der beiden Gesellschafter entstanden ist, nur der einfachen Beitrags199 Der Erwerb von Gesellschaftsanteilen im Wege der Umwandlung von Unternehmen ist grundsätzlich als derivativer Erwerb aufzufassen, vgl. oben S. 160. zoo Auch in der Rechtspraxis bestehen unter Umständen entscheidende Interessen daran, daß die Beteiligungsverhältnisse in einer Gesellschaft auch unter veränderten Umständen erhalten bleiben, vgl. etwa das Urteil des BGH vom 24.2.1986 (IIZR 142/85, GmbHR 1986, 345 (346 f.)).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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pflicht unterliegt. Sollten die übrigen Gesellschafter hiermit nicht einverstanden sein, können sie die GbR immer noch nach § 723 Abs. 1 S. 2 BGB kündigen. b) Leitlinien hinsichtlich der Kapitalbeteiligung Auf der Seite der mitgliedschaftlichen Rechte stellt sich die Frage, wie sich der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils auf die kapitalmäßige Beteiligung eines Gesellschafters, also auf seine Einlagen bzw. auf seine Kapitalanteile auswirkt. 201 Auch dies ist eine Frage des Gesellschaftsvertrags und seiner ergänzenden Auslegung, so daß prinzipiell auch insoweit unterschiedliche Rechtsfolgen in Betracht zu ziehen sind. Zu berücksichtigen ist allerdings, daß der derivative Erwerb von Gesellschaftsanteilen wesentlich dazu dient, Dritten den in dem Gesellschaftsanteil verkörperten Vermögenswert zu übertragen. Wesentlicher Teil dieses Vermögenswertes ist aber die Einlage bzw. der Kapitalanteil des jeweiligen Gesellschaftsanteils, so daß es auch gerade dem Sinn des derivativen Erwerbs entspricht, dem Erwerber diese Einlage bzw. diesen Kapitalanteil zu verschaffen. Sofern überhaupt zulässig, gilt dies auch für den Erwerb durch Mitgesellschafter, so daß ohne ausdrücklich abweichende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag wohl immer davon auszugehen ist, daß ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt, fortan sowohl über die Einlage aus dem alten als auch über die aus dem hinzuerworbenen Gesellschaftsanteil verfügt. Eine solche generell eintretende Kumulation der Einlage bzw. des Kapitalanteils ist aus Sicht der Mitgesellschafter unproblematisch. Denn bei der Einlage bzw. bei dem Kapitalanteil handelt es sich um die Beiträge, die für den jeweiligen Gesellschaftsanteil schon vor dem Hinzuerwerb in die Gesellschaft eingebracht bzw. als Gewinn stehen gelassen worden sind - also um Beiträge, die durch den Hinzuerwerb auch nicht mehr betroffen werden können. c) Leitlinien hinsichtlich der Gewinn- und Verlustverteilung Ausgangspunkt einer ergänzenden Vertragsauslegung hinsichtlich der Gewinnund Verlustbeteiligung muß die Vermutung sein, daß in Gesellschaften Gewinn und Verlust regelmäßig abhängig davon verteilt werden, welche Beiträge die einzelnen Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszwecks beisteuern. 202 Legt man die201

Nach dem Hinzuerwerb ist von zwei getrennten Einlagen bzw. von zwei getrennten Kapitalanteilen des hinzuerwerbenden Gesellschafters auszugehen, vgl. oben S. 185 ff. 202 BGH, Urt. v. 25.9.1972, III ZR 97/70, DB 1972, 2201 (2202); BGH, Urt. v. 28.6.1982, II ZR 226/81, NJW 1982,2816 (2817); OLG München, Urt. v.22.12.2000,23 U 4484/97, NZG 2001,558 (560). Diese Vermutung hat bereits der historische Gesetzgeber geteilt. Denn der historische Gesetzgeber hat in § 722 Abs. 1 BGB nur deswegen eine von den Beiträgen der Gesellschafter unabhängige Gewinn- und Verlustverteilung angeordnet, weil er davon ausging, 14*

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

se Vermutung zugrunde, so ergibt sich für die Gewinn- und Verlustbeteiligung, daß sie beim Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter in dem Maße kumulieren muß, in dem auch die Beiträge, die der erwerbende Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszwecks leistet, durch den Hinzuerwerb kumulieren. • Beispiel Der Gesellschaftsvertrag einer KG sieht vor, daß Gewinn und Verlust anteilig zu den festen Kapitalkonten der Gesellschafter verteilt werden, daß auf Komplementäranteile aber ein Gewinnvoraus von 150.000,- DM zu zahlen ist. Komplementär A überträgt seinen Gesellschaftsanteil auf Mitkomplementär B. Im Beispiel stellt sich die Frage, wie hoch fortan der Gewinnvoraus des Β ist. Legt man allein den Wortlaut des Gesellschaftsvertrags zugrunde, so muß man Β einen Gewinnvoraus von 300.000,- DM zusprechen, da er fortan zwei Komplementäranteile inne hat. Hingegen spricht die ergänzende Vertragsauslegung für einen Gewinnvoraus von lediglich 150.000,-DM. Denn nach dem Gesellschaftsvertrag ist der Gewinnvoraus mutmaßlich als Ausgleich dafür gedacht, daß mit Komplementäranteilen anders als mit Kommanditanteilen die summenmäßig unbeschränkte Haftung für die Gesellschaftsschulden sowie die Pflicht zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft einhergehen. Diese Pflichten sind aber quantitativ nicht kumulierbar und werden daher von Β auch nach dem Hinzuerwerb des Anteils von A nur ein einziges Mal für die KG erbracht. Da Gewinn und Verlust aber gerade mit den Beiträgen korrelieren sollen, die ein Gesellschafter zur Förderung des Gesellschaftszwecks erbringt, kann Β bei einer ergänzenden Vertragsauslegung auch nur einen Gewinnvoraus in Höhe von 150.000,-DM verlangen. 203 d) Sonderprobleme bei der Gewinn- und Verlustbeteiligung Probleme bereitet die Gewinn- und Verlustbeteiligung in den Fällen, in denen Gewinn und Verlust gleichermaßen auf persönlichem wie auf dem Einsatz von Kapital beruhen und der Gesellschaftsvertrag dennoch keine nach persönlichem und Kapitaleinsatz differenzierte Gewinn- und Verlustverteilung vorsieht. • Beispiel Die freiberuflich tätigen A, B, C und D schließen sich zu einer GbR zusammen, wobei jeder von ihnen 150.000,-DM als Einlage in die Gesellschaft einzubringen hat. Von dem Startkapital wird zum Preis von 600.000,- DM eine Wohnung gekauft, in der die GbR ihre Tätigkeit aufnimmt. Nach dem Gesellschaftsvertrag hat daß bei der GbR die Beiträge der Gesellschafter regelmäßig in personenbezogenen Dienstleistungen bestehen würden, denen gleicher Wert zu unterstellen sei. Für den Fall, daß die Beiträge in der Leistung von Kapital bestehen, wurde hingegen davon ausgegangen, daß schon eine angemessene Auslegung des Gesellschaftsvertrags eine beitragsabhängige Gewinn- und Verlustverteilung ergeben würde, so daß eine entsprechende Regelung im BGB für überflüssig gehalten wurde, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, S.299 (= Prot. I. 2916). 203 Ähnlich grundsätzlich auch Lüttge, NJW 1994, 5 (7).

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jeder Gesellschafter eine Gewinn- und Verlustbeteiligung von 25%. Erben folgen in die Gesellschafterstellung des Erblassers nach, ohne daß es zu einer Auflösung der Gesellschaft kommt. Β wird von Mitgesellschafter A als Alleinerbe beerbt. Beim Eintritt der Erbfolge beträgt der Gewinn der Gesellschaft 600.000,-DM pro Jahr und der Wert der Wohnung ist auf 1.600.000,-DM gestiegen. Die Miete für eine vergleichbare Wohnung liegt bei 80.000,-DM pro Jahr. Für den Beispielsfall stellt sich die Frage, wie sich nach dem Erbfall Gewinn und Verlust in der Gesellschaft verteilen. Erhält A nämlich fortan 50% des Gewinns, so führte der Erbfall zu einer Vermögensverschiebung zu Lasten der Mitgesellschafter C und D, weil A, obwohl er nicht die Arbeitskraft des Β die Gesellschaft einbringt, dessen ganzen Gewinnanteil erhält. Dies ist für C und D insbesondere dann nicht akzeptabel, wenn der Ertrag der Gesellschaft im folgenden zurückgeht. Wird der Gewinn hingegen fortan gleichmäßig unter den Gesellschaftern verteilt, so führt dies zu einer Bevorzugung der Mitgesellschafter C und D, weil diese nun auch an den Erträgen partizipieren, die aus dem Vermögenswert des Gesellschaftsanteils des Β resultieren und die grundsätzlich dem Erben von Β zukommen sollen. Noch deutlicher wird diese Vermögens Verschiebung, wenn man davon ausgeht, daß auch ein etwaiger Liquidationsgewinn gleichmäßig zwischen den Gesellschaftern verteilt wird. 204 In diesem Fall würde nämlich der Vermögenswert des Gesellschaftsanteils des Β faktisch gleichmäßig unter A, C und D aufgeteilt. C und D ständen also viel besser, als wenn ein Dritter Erbe des Β geworden wäre. Grund für die Schwierigkeit, Gewinn und Verlust in dem Beispielsfall angemessen zu verteilen, ist offensichtlich die Personenbezogenheit der Beitragspflicht des B, nämlich die Einbringung seiner eigenen Arbeitskraft in die Gesellschaft. Diese Pflicht ist zwar keine höchstpersönliche Pflicht, weil auch ein Dritter die freiberufliche Tätigkeit des Β ausüben kann, sie ist aber auch nicht kumulierbar. Wäre etwa E statt A Alleinerbe von Β geworden und hätte E auch die freiberufliche Tätigkeit des Β ausüben können, so hätte der Erbfall in der Gesellschaft keine Probleme bereitet. Das Problem entsteht erst dadurch, daß A - anders als E - die personenbezogene Beitragspflicht des Β nicht erfüllen kann, weil er schon Gesellschafter ist und seine Arbeitskraft nicht doppelt in die Gesellschaft einbringen kann. 205 Vernachlässigt man zunächst die Möglichkeit, A für den Anteil des Β an den stillen Reserven abzufinden, 206 bieten sich zwei Lösungen für das aufgeworfene Problem an: 204

Grundsätzlich besteht in einer Liquidationsgesellschaft kein anderer Gewinnmaßstab als in einer werbenden Gesellschaft, vgl. oben S.43ff. 205 Behandelt wird damit das bereits oben auf S. 188 Fn. 115 angedeutete Problem, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils den erwerbenden Gesellschafter in eine Konstellation subjektiver Unmöglichkeit führt. 206 Eine Abfindung widerspricht nicht selten den Interessen aller Gesellschafter, vgl. hierzu unten S. 240ff.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Die erste Möglichkeit besteht darin, sekundäre Ersatzpflichten des betreffenden Gesellschafters anzunehmen. Für den Fall des Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter bedeutete dies, daß der Gesellschaftsvertrag so auszulegen wäre, daß die Gesellschaft auch nach dem Hinzuerwerb ein kumuliertes Leistungsinteresse an der Erbringung personenbezogener Beitragspflichten behält, der Gesellschafter mithin die entsprechende Pflicht aus jedem der beiden Gesellschaftsanteile gesondert zu erfüllen hat. Da ihm dies aber nicht möglich ist, muß er statt dessen als Sekundärleistung Geldersatz leisten.207 Vorzugswürdig ist indes eine andere Lösung, nämlich nicht erbrachte personenbezogene Beitragspflichten dadurch zu kompensieren, daß der betroffene Gesellschafter auch nur einen verringerten Gewinnanteil für die entsprechende Periode erhält. Denn bei dem Gesellschaftsvertrag handelt es sich gerade nicht um ein Austauschverhältnis, das selbst unter veränderten Umständen noch tunlichst unverändert zu verwirklichen wäre. Wesentlich für den Gesellschafts vertrag ist vielmehr, daß es sich bei ihm um ein in die Zukunft offenes Rechtsverhältnis handelt, das gar nicht Vorsorge für alle denkbaren Entwicklungen treffen kann und das deswegen ohnehin nicht selten der Modifizierung bedarf. 208 Genau um eine solche Modifizierung handelt es sich aber auch dann, wenn ein Gesellschafter personenbezogene Beitragspflichten nicht mehr in vollem Umfang erbringen kann und sich deswegen das Bedürfnis nach Anpassung der Gewinn- und Verlustbeteiligung in der Gesellschaft ergibt. Diese Anpassung bereitet auch solange keine Probleme, wie der Gesellschaftsvertrag Gewinn und Verlust differenziert nach den persönlichen und den kapitalmäßigen Beiträgen der Gesellschafter verteilt. Probleme bereitet eine solche Anpassung aber dann, wenn eine solche Differenzierung gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehen ist, wie es etwa in dem obigen Beispiel und auch beim dispositiven Gesetzesrecht der GbR und der PartG der Fall ist. Denn dann ist im Rahmen der Anpassung des Gesellschaftsvertrags das nachzuholen, was in anderen Gesellschaften durch eine differenzierte Gewinn- und Verlustverteilung schon vorliegt. Dies ist zum einen die Bildung fester Kapitalkonten und zum anderen eine dauerhafte Festlegung, in welchem Umfang die Gesellschafter für ihre Kapitalbeteiligung und in welchem Umfang sie für ihre personenbezogenen Beiträge entgolten werden. Welche Schwierigkeiten hier drohen, zeigt dabei anschaulich das Beispiel.

207 In der Literatur wird teilweise vertreten, daß der Gesellschafter schon aus dem Gesellschaftsvertrag und zudem verschuldensunabhängig zu einem entsprechenden Geldersatz verpflichtet sein kann, so insbesondere K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §20 III.3.b), S. 583 (zumindest für Kapitalgesellschaften), so implizit auch BGH, Urt. v. 25.9.1972, III ZR 97/70, DB 1972,2201 (2201 f.), für den Schaden, den ein Gesellschafter dadurch erleidet, daß er der Gesellschaft nicht mehr vertragsgemäß seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen kann. 208 Lutter, AcP 180 (1980), 82 (91 f.).

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e) Leitlinien hinsichtlich der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht für die Gesellschaft Nach den bisherigen Überlegungen führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils nicht dazu, daß dem erwerbenden Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb notwendigerweise auch aus beiden Gesellschaftsanteilen effektiv alle Vermögensrechte effektiv zukommen. Gleiches gilt ähnlicherweise auch für die mit den Gesellschaftsanteilen verbundenen Verwaltungsrechte. Sieht etwa ein Gesellschaftsvertrag Gesamtgeschäftsführung derart vor, daß immer nur zwei geschäftsführende Gesellschafter zusammen Geschäftsführungsmaßnahmen beschließen können, so ist zwar theoretisch vorstellbar, daß nach dem Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils der erwerbende Gesellschafter fortan Alleingeschäftsführungsbefugnis besitzt - allein wird man so kaum jemals einen Gesellschaftsvertrag auslegen dürfen. Denn das Vier-Augen-Prinzip der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis dient gerade dazu, die Gesellschaft vor Alleingängen eines Gesellschafters zu schützen und kann seinem Telos nach sicherlich nicht schon dadurch unterlaufen werden, daß ein Gesellschafter einen weiteren, ebenfalls zur Gesamtgeschäftsführung berechtigenden Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt. f) Leitlinien hinsichtlich des Stimmgewichts Sieht der Gesellschaftsvertrag abweichend von der gesetzlichen Regel nicht das Einstimmigkeits-, sondern das Mehrheitsprinzip vor, stellt sich beim Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen die Frage, inwieweit durch den Hinzuerwerb das Stimmgewicht des erwerbenden Gesellschafters erweitert wird. Maßgeblich hierfür ist wiederum, ob das Stimmrecht nach dem konkreten Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern persönlich zustehen soll oder ob der Einfluß, den die Gesellschafter auf die Gesellschaft haben, allein von ihrer Kapitalbeteiligung abhängig sein soll. Dies kann im Einzelfall durchaus zweifelhaft sein. • Beispiel Die Börsenspezialisten A, B, C, D und E schließen sich zu einer GbR zusammen, um gemeinsam riskante, besondere Kenntnisse erfordernde Börsengeschäfte zu tätigen. Jeder Gesellschafter bringt 1.000.000,-DM in die Gesellschaft ein; über die einzugehenden Börsengeschäfte wird mehrheitlich abgestimmt. Die Gesellschaftsanteile sind innerhalb des Gesellschafterkreises frei übertragbar, so daß A den Gesellschaftsanteil des Β erwerben kann. Für den Beispielsfall stellt sich die Frage, ob A nach dem Hinzuerwerb des Gesellschaftsanteils des Β über eine oder über zwei Stimmen in der Gesellschafterversammlung verfügt. Beides ist theoretisch denkbar, so daß die ergänzende Vertragsauslegung zu entscheiden hat. Kommt sie zu dem Ergebnis, daß die Verteilung des Stimmrechts nach dem Kapitalbeitrag jedes Gesellschafters erfolgt ist, so ist A nach

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dem Hinzuerwerb ein doppeltes Stimmgewicht zuzubilligen. Anders verhält es sich hingegen, wenn die Ratio der Stimmverteilung darin lag, daß allen Gesellschaftern gleiches Fachwissen hinsichtlich der einzugehenden Geschäfte unterstellt worden ist. Denn dieses Fachwissen kann nicht kumulieren mit der Folge, daß in diesem Fall auch eine Kumulation des Stimmgewichts des A ausscheidet. Kommt die ergänzende Vertragsauslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, bestimmt sich die Rechtslage wiederum nach dem dispositiven Gesetzesrecht. Dieses sieht in § 709 Abs. 2 BGB (bzw. § 119 Abs. 2 HGB) vor, daß im Zweifel alle Gesellschafter unabhängig von ihrer Kapitalbeteiligung gleiches Stimmgewicht besitzen. Für den Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen ist hieraus die Konsequenz zu ziehen, daß auch der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils im Zweifel nicht zu einem erweiterten Stimmgewicht des erwerbenden Gesellschafters führt. g) Leitlinien hinsichtlich der gespaltenen Ausübung des Stimmrechts Kann ein Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils die Stimmen aus beiden Gesellschaftsanteilen kumuliert ausüben, stellt sich die weitere Frage, ob er insoweit auch zur gespaltenen Abgabe seiner Stimmen berechtigt ist oder ob er alle Stimmen nur einheitlich ausüben kann. Auch dies stellt einen Aspekt der Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft dar und wird - wie bereits oben dargelegt 209 - durch die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung nicht determiniert. Maßgeblich sind wiederum vielmehr der konkrete Gesellschaftsvertrag und die Umstände, unter denen es zum Hinzuerwerb des weiteren Gesellschaftsanteils gekommen ist. Erwirbt etwa ein Treuhandgesellschafter für einen zweiten Treugeber mit ausdrücklicher Zustimmung seiner Mitgesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzu, so wird man in der Zustimmung der Mitgesellschafter zum Erwerb des Gesellschaftsanteils zumeist auch die Regelung erkennen können, daß der Treuhandgesellschafter fortan für beide Gesellschaftsanteile seine Stimmen gespalten abgeben kann. Denn die Mitgesellschafter wissen, daß bei materieller Betrachtung gar nicht der Treuhandgesellschafter, sondern mittelbar die beiden Treugeber kraft ihres Weisungsrechts abstimmen. Dem entspricht aber sinnvollerweise nur die Zulässigkeit einer gespaltenen Stimmabgabe, da andernfalls der Treuhänder in eine Pflichtenkollision geriete, sobald ihm seine Treugeber unterschiedliche Weisungen hinsichtlich der Stimmabgabe erteilen. Zweifelhaft erscheint es hingegen, ob im Personengesellschaftsrecht generell zu vermuten ist, daß Stimmen für unterschiedliche Gesellschaftsanteile auch gespalten abgegeben werden können. Dies entspräche zwar der Rechtslage im Aktienrecht, 210 209

Vgl. oben S. 154ff. Im Aktienrecht kann ein Aktionär für jede seiner Aktien seine Stimmen unterschiedlich abgeben, vgl. Saenger, ZBH 1927, 213 (215-216); v. Böhmer, NJW 1949, 564 (565 f.); Hek210

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würde aber eine deutliche Ausnahme zu dem Grundsatz darstellen, daß im Personengesellschaftsrecht mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten im Zweifel gerade personen-, und nicht wie im Kapitalgesellschaftsrecht kapital- bzw. anteilsbezogen ausgestaltet sind. 211 Auch ist zu bedenken, daß im Zweifel das Stimmgewicht durch den Hinzuerwerb gar nicht kumuliert. 212 Vorzugswürdig erscheint es deswegen, bei Personengesellschaften im Zweifel auch ein Gebot zur einheitlichen Stimmabgabe anzunehmen, an eine abweichende ergänzende Vertragsauslegung aber nur geringe Anforderungen zu stellen.213 Legt man diese Maßstäbe zugrunde, fällt es auch leicht, zu dem viel diskutierten Beschluß des KG vom 13.2.1991214 Stellung zu nehmen. aa) Der Beschluß des KG vom 13.2.1991 (1) Sachverhalt Dem Beschluß des KG vom 13.2.1991 lag ein kartellrechtlicher Sachverhalt zugrunde, in dem eine Kommanditistin215 einen weiteren Kommanditanteil rechtsgeschäftlich hinzuerworben hatte. 216 Das Bundeskartellamt untersagte den Erwerb mit der Begründung, daß durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entstehen oder verstärkt würde. Dies bestritt die Kommanditistin nicht zuletzt unter Berufung auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung und wies hierfür auf die Besonderheiten des Falls hin: Nach dem Gesellschaftsvertrag der KG waren die Gesellschafter in den Familienstämmen A und Β organisiert. Die Gesellschafter eines Stammes konnten ihre Rechte nur gemeinschaftlich ausüben; das Stimmgewicht jedes Gesellschafters bemaß sich nach seinem festen Kapitalanteil; Beschlüsse der Gesellschafterversammlung bedurften der Zustimmung beider Stämme; innerhalb der Stämme wurde mehrheitlich abgestimmt; bei gleicher Stimmenzahl hatte sich ein Stamm zu enthalten. Nach dem Erwerb hatte die Kommanditistin zu ihren bisherigen 23,4% Stimmgewicht in Stamm A zusätzlich 25% Stimmgewicht in Stamm B. kelmann, AcP 170 (1970), 306 (331); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl., S. 74; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 133 Rn. 21 m. w. N. 211 Vgl. oben S. 43 ff. 212 Vgl. oben S. 215 f. 213 Dies entspricht im Ergebnis der Meinung von Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl., S. 71, der bei Personengesellschaften ebenfalls eine gespaltene Stimmabgabe dann für zulässig hält, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche gestattet oder die Mitgesellschafter ihr im konkreten Fall zugestimmt haben. Auf den Zusammenhang mit dem Problem der mehrfachen Beteiligung geht Vogel hingegen nicht ein. 214 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737. 215 Im Verfahren vor dem KG die Beschwerdeführerin zu 1. 216 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737-4743 (Sachverhalt erheblich vereinfacht).

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Daß das Stimmgewicht in Stamm Β ihr eine Sperrminorität in der Gesellschaft verleihe, bestritt die Kommanditistin mit der Argumentation, daß der Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung dazu führe, daß sie auch nach dem Hinzuerwerb nur einen einzigen Kommanditanteil besitze und für diesen auch nur einheitlich abstimmen könne. Dies wiederum bedinge, daß sie in Stamm Β so abstimmen müsse, wie Stamm A entschieden habe. Dort könne sie aber überstimmt werden mit der Folge, daß ihr in der Gesellschaft auch keine Sperrminorität zukomme.217 (2) Die Entscheidung des KG Die Entscheidungsgründe des KG weisen diese Ausführungen zurück, obwohl sie in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin und dem Urteil des BGH vom 11.4.1957218 davon ausgehen, daß die Beteiligung eines Personengesellschafters stets einheitlich sei und Kommanditanteile, die in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen, folglich ipso iure zu einem einzigen Kommanditanteil verschmelzen.219 Daß die Kommanditistin dennoch nicht in Stamm Β so abstimmen müsse, wie Stamm A entschieden hat, begründet der Beschluß aber damit, daß die Gesellschafterin durch den rechtsgeschäftlichen Erwerb des weiteren Anteils diesen mit nicht mehr, aber auch nicht mit weniger Rechten erworben haben könne, als der Veräußerer besessen habe. Als Sonderrechtsnachfolgerin müsse die Kommanditistin deswegen wie ihr Rechtsvorgänger bei der Beschlußfassung in Stamm Β mitwirken können, und zwar auch dann, wenn Stamm A zuvor abweichend entschieden habe. Für das KG ist dieses Ergebnis dabei auch nicht gleichbedeutend mit einer - seiner eigenen Auffassung nach unzulässigen - gespaltenen Stimmabgabe, da nach Ansicht des KG in der Gesellschafterversammlung gar nicht die Kommanditisten selbst abstimmten, sondern lediglich die beiden Gesellschafterstämme. 220 Diesen Überlegungen des KG ist der BGH in seinem Beschluß vom 6.10.1992221 weder ausdrücklich beigetreten, noch hat er sie ausdrücklich verworfen. Vielmehr hat der BGH die Rechtsfrage nach den Stimmverhältnissen unbeantwortet gelassen 222 und hat statt dessen seinen Beschluß auf anderem Wege, aber mit gleichem Ergebnis wie das KG begründet. 223 Auch zu dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung hat der BGH in diesem Verfahren nicht weiter Stellung bezogen. 217 Vgl. die Ausführungen KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737 (4742). 218 BGH, Urt. v. 11.4.1957, I I Z R 182/55, BGHZ 24, 106 (108 f.). 219 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart 12/90, WuW/E OLG 4737 (4749). 220 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart 12/90, WuW/E OLG 4737 (4750). 221 BGH, Beschl. v. 6.10.1992, KVR 24/91, BGHZ 119,346. 222 BGH, Beschl. v. 6.10.1992, KVR 24/91, BGHZ 119, 346 (361). 223 BGH, Beschl. v. 6.10.1992, KVR 24/91, BGHZ 119, 346 (361-365).

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bb) Der Meinungsstand in der Literatur In der Literatur ist der Beschluß des KG vom 13.2.1991 intensiv diskutiert worden. 224 Im Grunde hat sich an ihm sogar die gesamte neuere Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung entzündet.225 Zurückzuführen ist dies wohl auf folgendes: In der Rechtspraxis sind Personengesellschaften nicht eben selten, in denen - wie im Beschluß des KG - eine Stimmbindung der Gesellschafter nach Familienstämmen stattfindet. Dies wird gemeinhin auch als eine durchaus angemessene rechtliche Gestaltung empfunden, 226 die auch nicht dadurch gefährdet werden sollte, daß Gesellschafter aus einem anderen als ihrem eigenen Familienstamm weitere Gesellschaftsanteile hinzuerwerben. 227 Insoweit herrscht Übereinstimmung in der Literatur. Entzündet hat sich die Diskussion daher daran, ob dieses Ergebnis eine Abschiednahme von dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung erforderlich mache oder nicht. Denn in seinem grundlegenden Urteil vom 11.4.1957 hatte sich der BGH - zumindest für den konkreten Fall - auch dagegen ausgesprochen, daß das Stimmrecht eines Kommanditisten gespalten ausgeübt werden kann. 228 Das KG hatte insoweit kein Problem gesehen, weil es unterstellte, daß auf der Ebene der Gesellschaft gar nicht die Gesellschafter, sondern die Familienstämme abstimmten.229 Dies ist aber - wie in der Literatur inzwischen nahezu einhellig aner224 Joussen, DB 1992, 1173; Esch, BB 1993, 664 (665); Lüttge, NJW 1994, 5 (5); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.51. Dem KG aber ohne nähere Begründung folgend: Rieker; Mehrfachbeteiligung, S.31. 225 Vgl. oben S.31. 226 Lüttge, NJW 1994, 5 (5), Esch, BB 1993, 664 (665); so wohl auch Söring, Mehrfachbeteiligung, S.58. 227 Esch, BB 1993,664 (665); Lüttge, NJW 1994,5 (5 f.); entgegen der Auffassung von Esch und Lüttge findet sich eine abweichende Meinung auch nicht bei Joussen, DB 1992, 1173 (1175). Auch Joussen stellt klar, daß er einen Erhalt der Machtverhältnisse in der Gesellschaft für vorzugswürdig hält. Α. A. aber Fett/Brand, NZG 1999,45 (50). Ihrer Ansicht nach soll der Gesellschaftsvertrag in dem Sachverhalt an einem immanenten Widerspruch leiden, indem er einerseits eine Stimmbindung nach Stämmen vorschreibt, andererseits aber auch den Erwerb von Gesellschaftsanteilen aus dem anderen Familienstamm zuläßt. Dieser Ansicht ist aber schon insofern nicht zu folgen, als sich zumindest im Falle der Vererbung von Gesellschaftsanteilen der Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen aus dem anderen Familienstamm gar nicht verhindern läßt, vgl. hierzu auch unten S. 240ff. 228 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106 (115). Zu der Frage, ob der BGH in diesem Urteil eine gespaltenen Stimmabgabe generell oder nur für den konkreten Fall für unzulässig befunden hat, vgl. unten S. 250ff. 229 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737 (4750). Bemerkenswert ist, daß der Beschluß des KG die für die Unzulässigkeit einer gespaltenen Stimmabgabe unmittelbar einschlägige Fundstelle, nämlich BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (115), gar nicht zitiert, sondern statt dessen lediglich auf die Fundstelle BGHZ 24, 106 (108) verweist, an der aber vom Stimmrecht unmittelbar gar nicht gehandelt wird. Vgl. hierzu auch die Darstellung des Urteils des BGH unten auf S. 248 ff.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

kannt wird - rechtlich nicht zutreffend. 230 Denn auch eine Stimmbindung ändert nichts daran, daß das Stimmrecht weiterhin dem Gesellschafter als solchem zusteht.231 Entgegen der Auffassung des KG ist deswegen anzunehmen, daß auch in dem von ihm entschiedenen Sachverhalt die Gesellschafter, und nicht die Familienstämme in der Gesellschafterversammlung abstimmten. Auf dieser Grundlage haben denn auch Esch und Söring sogleich argumentiert, daß sich Sachverhalte wie der vom KG entschiedene nur bei Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung angemessen lösen ließen.232 Hingegen hat den Vertretern der Un- bzw. nur eingeschränkten Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung die Entscheidung des KG erhebliche Argumentationsschwierigkeiten bereitet. Denn auch sie gehen überwiegend davon aus, daß der Entscheidung des KG im Ergebnis beizupflichten ist. 233 Bippus vertritt insoweit etwa die Auffassung, daß es in Fällen wie dem vom KG entschiedenen zu einer „graduellen" Spaltung von Gesellschaftsanteilen komme. 234 cc) Der Beschluß des KG vom 13.2.1991 als Problem der ergänzenden Vertragsauslegung Unterscheidet man wie hier zutreffenderweise zwischen der Frage der mehrfachen Beteiligung und der Frage der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, daß sich die Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gerade an dem Beschluß des KG vom 13.2.1991 entzündet hat. Denn entscheidungserheblich war in dem Verfahren gar nicht das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung, sondern allein die Zulässigkeit der gespaltenen Ausübung des Stimmrechts bei Personengesellschaften. Zur Beurteilung des Sachverhalts hätte es deswegen auch ausgereicht, wenn das KG festgestellt hätte, daß unabhängig von dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung eine gespaltene Stimmabgabe nach dem Sinn des konkreten Gesellschaftsvertrags zumindest dann zulässig sein muß, wenn auf Grund derivativen Erwerbs zwei unterschiedlich stimmrechtsgebundene Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. Überlegungen zur mehrfachen Beteiligung hätten sich dann ebenso erübrigt wie die rechtlich kaum haltbare Annahme, daß in der Gesellschafterversammlung gar nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die jeweiligen Familienstämme abstimmen. 230 Joussen, DB 1992,1173 (1174); Esch, BB 1993,664 (665); Lüttge, NJW 1994,5 (5); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.51. Dem KG aber ohne nähere Begründung folgend Rieker; Mehrfachbeteiligung, S.31. 231 Weipert, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, KG, §9 Rn.67. 232 Esch, BB 1993, 664 (665); Esch, BB 1996, 1621 (1623); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.58. 233 Joussen, DB 1992, 1173 (1174), mit auf den Einzelfall gestützten Argumenten. 234 So Bippus, AcP 195 (1995), 13 (29); ähnlich auch Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (516); sowie K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §45 I.2.b)cc), S. 1309.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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h) Leitlinien hinsichtlich der gespaltenen Ausübung von Austrittskündigungsrechten Kann ein Gesellschafter, der einen weiteren Gesellschaftsanteil derivativ hinzuerworben hat, fortan für jeden der beiden Gesellschaftsanteile gesondert ein etwaiges Recht zur Austrittskündigung geltend machen? Folgte man der Auffassung, die Esch und Söring zum Beschluß des KG vom 13.2.1991 vertreten haben,235 müßte diese Frage klar zu bejahen sein, da die genannten Autoren von dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung unmittelbar auf die Zulässigkeit der gespaltenen Ausübung von Mitgliedschaftsrechten schließen. Gerade beim Austrittskündigungsrecht zeigt sich aber das Bedenkliche dieser Auffassung. Denn könnte ein Gesellschafter nur für einen seiner beiden Gesellschaftsanteile seinen Austritt aus der Gesellschaft erklären, so wäre er in der Lage, der Gesellschaft einerseits dauerhaft Kapital zu entziehen und ihr dennoch mit dem anderen Gesellschaftsanteil weiterhin anzugehören. Dies ist aber eine Möglichkeit, die sich trefflich als Druckmittel gegenüber den jeweiligen Mitgesellschaftern eignet und die deswegen auch kaum in deren Interesse liegen dürfte. 236 Letzteres gilt dabei um so mehr, als die übrigen Gesellschafter selbst dann nicht zu einem Teilaustritt aus der Gesellschaft berechtigt wären, wenn ihr Gesellschaftsanteil größer ist als die gesamte Beteiligung desjenigen Gesellschafters, der über mehrere Gesellschaftsanteile verfügt. 237 Eine solche Ungleichbehandlung der Gesellschafter läßt sich aber lediglich mit dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung kaum rechtfertigen. Wie beim Stimmrecht sollte deswegen davon ausgegangen werden, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils grundsätzlich nicht von der einheitlichen Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte entbindet. Abweichendes kann selbstverständlich im Gesellschaftsvertrag geregelt sein, nur sollten beim Austrittsrecht die Anforderungen an einen entsprechenden hypothetischen Parteiwillen nicht zu niedrig angesetzt werden.

i) Leitlinien hinsichtlich der gesonderten Übertragung einzelner Gesellschaftsanteile Hinsichtlich des Rechts zur gesonderten Übertragung von Gesellschaftsanteilen sind zwei Fälle zu unterscheiden: 235

Esch, BB 1993, 664 (667); Esch, BB 1996, 1621 (1623); Söring, Mehrfachbeteiligung,

S.58. 236

In diesem Sinne auch der BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052 (1054), vgl. hierzu auch sogleich S.222 Fn.239. 237 Ein Teilaustrittsrecht besteht bei Personengesellschaften grundsätzlich nicht, vgl. BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052 (1054); unklar insoweit aber Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 71.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Ist im Gesellschaftsvertrag die Übertragung von Gesellschaftsanteilen nicht eigens geregelt, setzt sie grundsätzlich die Zustimmung aller Mitgesellschafter voraus.238 Da eine Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung nicht besteht, können bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung die Mitgesellschafter ihre Zustimmung folglich grundsätzlich auch davon abhängig machen, daß ein Gesellschafter alle seine Gesellschaftsanteile einheitlich überträgt. Ist hingegen im Gesellschaftsvertrag die Zustimmung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen generell erteilt, stellt sich die Frage, ob entsprechende Klauseln bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung die gesonderte Verfügung über jeden einzelnen Gesellschaftsanteil ermöglichen oder ob sie Gesellschafter mit mehreren Gesellschaftsanteilen nur dazu berechtigen, über ihre gesamte Gesellschaftsbeteiligung einheitlich zu verfügen. Maßgeblich hierfür muß wiederum die Auslegung des Gesellschaftsvertrags sein, die in diesen Fällen allerdings häufig zu dem Ergebnis führen dürfte, daß der Gesellschafter jeden seiner Gesellschaftsanteile gesondert übertragen kann. Denn anders als bei der Austrittskündigung sind hier keine Interessen der Mitgesellschafter erkennbar, die einer gesonderten Ausübung des Übertragungsrechts entgegenständen. Insbesondere kommt es nicht wie bei der Austrittskündigung zu einem Kapitalabfluß aus der Gesellschaft. 239 Vielmehr sind mit der Veräußerung eines einzelnen Gesellschaftsanteils für die Mitgesellschafter unter Umständen sogar Vorteile verbunden, weil auf diese Weise die Situation wiederhergestellt wird, die bestände, wenn es nie zu einer mehrfachen Beteiligung und damit nie zu den mit ihr verbundenen Zweifelsfragen gekommen wäre. Im Zweifel sollte man daher Vertragsklauseln auch so auslegen, daß sie einem Gesellschafter bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung die gesonderte Übertragung jedes einzelnen Gesellschaftsanteils gestatten.240

238

Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §719 Rn.21. Die hier vertretene unterschiedliche Behandlung der Austrittskündigung und der Übertragung von Gesellschaftsanteilen wird wesentlich unterstützt durch das Urteil des BGH vom 22.5.1989, IIZR 211/88, ZIP 1989, 1052 (1054). Denn dort hatte der BGH gegen die Vergleichbarkeit von Übertragung und Kündigung ausgeführt: „Wer infolge Kündigung aus der Gesellschaft ausscheidet und sich abfinden läßt, geht einen Schritt weiter als derjenige, der seinen Anteil veräußert. Dieser... tastet die Gesellschaft im übrigen nicht an. Jener entzieht ihr hingegen einen Teil ihrer materiellen Grundlage." Unter materieller Grundlage versteht der BGH dabei offensichtlich das Eigenkapital der Gesellschaft. (Dies verkennt Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 68 f., wenn er ausführt, daß die Abfindung nichts mit der Entziehung der materiellen Grundlage der Gesellschaft zu tun habe.) Aus diesem Grund sollte bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung der Übertragung eines einzelnen Gesellschaftsanteils die Wirksamkeit auch versagt werden, wenn sie offensichtlich dazu dient, die Unzulässigkeit einer (Teil-)Austrittskündigung für den entsprechenden Gesellschaftsanteil zu umgehen. 240 Ohne nähere Begründung anderer Ansicht aber anscheinend Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (50). 239

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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j) Zwischenergebnis Wie die vorangegangenen Leitlinien zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen gezeigt haben, kann von der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung noch nicht notwendigerweise darauf geschlossen werden, daß dem erwerbenden Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb auch aus beiden Gesellschaftsanteilen alle Rechte und Pflichten effektiv doppelt zukommen. Im Gegenteil: In nicht wenigen Fällen wird die ergänzende Vertragsauslegung dazu führen, daß der erwerbende Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb in der Gesellschaft im Ergebnis eine bedeutend geringere Stellung einnimmt, als dies vor dem Hinzuerwerb er und sein Rechtsvorgänger in dem hinzuerworbenen Gesellschaftsanteil zusammen getan haben. 4. Die Bedeutung von Rechtspositionen Dritter für die Ausübung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft Im vorangegangenen Abschnitt ist skizziert worden, wie sich der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft auswirkt. Dies ist nicht zuletzt deswegen relativ ausführlich geschehen, weil nur so sich die in der Literatur weithin behandelte und praktisch sehr bedeutsame Frage beantworten läßt, wie sich die Rechtslage in der Gesellschaft gestaltet, wenn es nicht nur zum Hinzuerwerb eines Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter kommt, sondern zusätzlich an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile noch die Rechtsposition eines Dritten besteht.241 a) Problemstellung Legt man zugrunde, daß der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils ausnahmslos immer zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führt, können dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter, die vor dem Hinzuerwerb an einem der beiden Gesellschaftsanteile bestanden haben, auch nach dem Hinzuerwerb weiterhin an gerade diesem Gesellschaftsanteil bestehen bleiben. Das Problem, mit dem sich die Literatur bislang vornehmlich beschäftigt hat, nämlich ob dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung erforderlich machen, 242 stellt sich also gar nicht, weil es auch ohne besonderen Grund immer zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung kommt. 241 Zu Recht weist Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (639), darauf hin, daß Personengesellschaftsanteile in der Rechtspraxis nicht selten mit dinglichen Rechtspositionen Dritter belastet sind und daß deswegen beim Zusammentreffen mehrerer Gesellschaftsanteile sogar damit zu rechnen ist, daß an jedem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile eine solche Rechtsposition besteht. 242 Lüttge, NJW 1994, 5 (8 f.); Esch, BB 1993, 664 (667f.); ders., BB 1996, 1621 (1622, 1625); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (27f.); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (40-52); So-

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Dies bedeutet allerdings nicht, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter für Rechtspositionen Dritter generell problemlos wäre. Denn bei einem solchen Hinzuerwerb ist - wie soeben ausgeführt - damit zu rechnen, daß der erwerbende Gesellschafter trotz Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils unter Umständen gar nicht die Rechte aus beiden Gesellschaftsanteilen effektiv zusätzlich zueinander ausüben kann. Erweitert sich die effektive Rechtsstellung des erwerbenden Gesellschafters durch den Hinzuerwerb aber partiell gar nicht, so wird fraglich, ob hiervon nicht auch Dritte betroffen werden, die an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile Rechtspositionen inne haben. b) Meinungsstand in der Literatur Anders als hier ist in der Literatur bislang für die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen zumeist nicht zwischen der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung und den Auswirkungen unterschieden worden, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten hat. 243 Dementsprechend wird auch bei den Sonderproblemen, die Rechtspositionen Dritter für den Hinzuerwerb aufwerfen, in der Literatur nicht zwischen diesen beiden Aspekten differenziert, was den Meinungsstand insgesamt wenig übersichtlich macht. Cum grano salis lassen sich zu der aufgeworfenen Frage in der Literatur aber zwei Grundpositionen ausmachen: So steht ein Teil der Literatur auf dem Standpunkt, daß zumindest dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter, die an dem Gesellschaftsanteil als solchem bestehen, unmöglich dadurch Nachteile erleiden können, daß der betreffende Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt. 244 Exemplarisch für diese Ansicht ist etwa die Auffassung von Söring, der gleich zu Beginn seiner Überlegungen pars pro toto für den Nießbrauch feststellt: „Grundsätzlich ist nämlich davon auszugehen, daß weder der Nießbraucher noch der erwerbende Mitgesellschafter durch die Übertragung des belasteten Anteils Rechtsverkürzungen gegenüber der Rechtslage bei einer Übertragung auf einen Gesellschaftsfremden erleiden sollen." 245 Angesichts dieser Prämisse ist es daher auch nicht verwunderlich, daß dieser Teil der Literatur nahezu ausnahmslos zu der Ansicht gelangt, daß sich dieses Ergebnis nur dann erreichen läßt, wenn durch den Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils eine mehrfache Beteiligung entsteht und die Rechte und Pflichten aus ring, Mehrfachbeteiligung, S.23-47, 78-112; Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (638 f.). 243 Vgl. oben S. 152f. 244 So etwa Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (517); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.24; implizit auch Esch, BB 1993, 664 (666); Lüttge, NJW 1994, 5 (9). 245 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 24. Daß Söring als Dritten nur den Nießbraucher nennt, liegt daran, daß er das Problem der mehrfachen Beteiligung zuerst am Beispiel des Nießbrauchs darstellt.

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Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

beiden Gesellschaftsanteilen umfassend kumulieren sowie ggf. auch gespalten ausgeübt werden können.246 Hingegen versuchen diejenigen, die an der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung festhalten, zu zeigen, daß sich Rechtspositionen Dritter auch ohne Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung hinreichend wahren lassen.247 Anders als die Befürworter einer mehrfachen Beteiligung schließen sie es allerdings auch nicht aus, daß der Hinzuerwerb mitunter auch zu Lasten Dritter gehen kann. 248 Deswegen räumen die Vertreter dieser Meinung im Zweifel auch der Personenbezogenheit mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten Vorrang vor Rechtspositionen Dritter ein, die an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile bestehen.249 c) Der Vorrang des Gesellschaftsvertrags vor dem Bestandsschutz dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter Weshalb dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter nicht dadurch beeinträchtigt werden können, daß Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen, ist in der Literatur bislang nicht ausdrücklich begründet worden. Offensichtlich gründet diese Meinung aber nicht zuletzt darauf, daß Personengesellschaftsanteile als subjektive Rechte angesehen werden und die Auffassung besteht, daß subjektive Rechte nicht schon dadurch nachteilig berührt werden können, daß sie mit anderen, gleich gearteten subjektiven Rechten in der Person eines Berechtigten zusammentreffen. 250 Indes beruht diese Ansicht bereits auf einer falschen Prämisse. Denn, wie oben ausgeführt worden ist, handelt es sich bei dem Personengesellschaftsanteil eben gerade nicht um ein subjektives Recht, sondern nur um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, die allenfalls in gewisser Hinsicht - nämlich in ihrer Eigenschaft als Vermögensgegenstand - wie ein subjektives Recht behandelt wird. 251 Dies ist von entscheidender Bedeutung. Denn es zeigt, daß mit dem Personengesellschaftsanteil gerade nicht die Vorstellung eines festen, von der Person des jeweiligen Gesellschafters völlig unabhängigen Rechtsinhalts verbunden werden darf, wie es bei der oben dargelegten Meinung aber der Fall ist. Im Gegenteil: Die vorangegangenen Überlegungen haben gezeigt, daß die Personenbezogenheit mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten dazu führt, daß selbst der er246 Esch, BB 1993, 664 (665f.); Lüttge, NJW 1994, 5 (8f.); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (27f.); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.39,45, vgl. auch oben S. 145 ff. 247 So insbesondere Steinbeck, DB 1995, 761 (763f.). 248 So insbesondere Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (646); Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (508f., 516). 249 Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (646). 250 So insbesondere Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 119 ff., 125. 251 Vgl. hierzu die eingehenden Überlegungen auf den S. 102-126.

15 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

werbende Gesellschafter nach dem Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils nicht notwendigerweise über alle Rechte und Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen kumuliert verfügt, und gleiches muß grundsätzlich auch für etwaige Dritte gelten, die an einem der betroffenen Gesellschaftsanteile dinglich wirkende Rechtspositionen inne haben. Immerhin können sie bei einem solchen Hinzuerwerb nicht besser geschützt sein als der erwerbende Gesellschafter selbst.252 Entgegen der Ansicht von weiten Teilen der Literatur kann der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter prinzipiell also auch zu Lasten Dritter gehen, die an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile eine dingliche wirkende Rechtsposition inne haben. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß es gerade die Funktion dinglich wirkender Rechtspositionen ist, Dritten einen Gegenstand bzw. dessen Wert zu erhalten. Denn mit dieser Funktion kann nicht gleichgesetzt werden, daß den Dritten der entsprechende Gegenstand auch tatsächlich unter allen Umständen erhalten bleibt. Rechtlich gesehen besteht der Schutz, den dinglich wirkende Rechtspositionen vermitteln, vielmehr nur unter drei, allerdings sehr bedeutsamen Aspekten: Absoluter Klageschutz, absoluter Verfügungs- bzw. Sukzessionsschutz sowie Schutz in Zwangsvollstreckung und Insolvenz.253 Gegen alle anderen nachteiligen Veränderungen des Gegenstands sind hingegen auch Dritte mit dinglich wirkenden Rechtspositionen nicht geschützt.254 Genau um eine solche andere, im Gesellschaftsvertrag immer schon angelegte Veränderung handelt es sich aber, wenn beim Zusammentreffen mehrerer Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten nicht vollständig effektiv kumulieren. Auch hiermit müssen die Dritten also grundsätzlich leben.

d) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags bei Bestehen von Rechtspositionen Dritter Nach den vorangegangenen Überlegungen ist auch beim Bestehen dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter prinzipiell der Gesellschaftsvertrag der konkreten Gesellschaft dafür maßgeblich, wie sich der Hinzuerwerb eines weiteren Gesell252 Für den Nießbrauch und das Pfandrecht läßt sich der Vorrang des Gesellschaftsvertrags im übrigen auch damit begründen, daß es sich bei diesen Rechtspositionen dogmatisch um Abspaltungen einzelner Befugnisse aus dem Vollrecht handelt (v. Tuhr, Allgemeiner Teil, Bd. I, § 6 I., S. 235). Aus diesem Grund können Pfandrecht und Nießbrauch daher auch nicht weitergehende Rechte verleihen als das Vollrecht selbst. Übertragen auf den Personengesellschaftsanteil bedeutet dies, daß, wenn der Gesellschafter beim Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils Einschränkungen hinsichtlich der Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte hinnehmen muß, hiervon grundsätzlich auch keine Ausnahmen zugunsten von Nießbrauchern oder Pfandrechtsgläubigern zu machen sind. 253 Vgl. oben S. 107 Fn. 357. 254 So ist der Pfandrechtsgläubiger nicht dagegen geschützt, daß die verpfändete Forderung später vom Schuldner angefochten wird.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

schaftsanteils auf die Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft auswirkt. Dies bedeutet allerdings noch nicht, daß Rechtspositionen Dritter für die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs notwendigerweise völlig unerheblich wären. Vielmehr kann das Vorliegen von Rechtspositionen Dritter selbst die Auslegung des Gesellschaftsvertrags beeinflussen. Zwei Fallgruppen sind insofern zu unterscheiden: Die erste Fallgruppe stellen Konstellationen dar, in denen Dritte selbst mitteloder unmittelbar eigene mitgliedschaftliche Befugnisse in der Gesellschaft besitzen. In dieser Konstellation werden Rechtspositionen Dritter die Auslegung des Gesellschaftsvertrags regelmäßig beeinflussen. Denn der entscheidende Grund dafür, daß mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten beim Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils nicht vollständig kumulieren, liegt in der gesellschaftsvertraglich verankerten Personenbezogenheit dieser Rechte und Pflichten. Genau dieses Argument trägt aber dann nicht mehr, wenn mitgliedschaftliche Befugnisse trotz formaler Zuordnung zu nur einem Gesellschafter weiterhin von zwei unterschiedlichen Personen ausgeübt werden. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob den Dritten eine dinglich oder eine obligatorisch wirkende Rechtsposition hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung zusteht. Anders gestaltet sich die Rechtslage hingegen dann, wenn Dritte keine eigenen mitgliedschaftlichen Befugnisse in der Gesellschaft besitzen. Zwar kommt es auch hier auf die Auslegung des jeweiligen Gesellschaftsvertrags an, so daß allgemeingültige Aussagen nicht getroffen werden können, bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, daß es ohne eigene mitgliedschaftliche Befugnisse wesentlich schwerer fällt, den Gesellschaftsvertrag zugunsten dieser Dritten auszulegen. Einige Beispiele mögen das Gesagte verdeutlichen: • Beispiel Gesellschafter einer GbR sind mit jeweils unterschiedlich großen Gesellschaftsanteilen die Familienangehörigen A, B, C, D und E. Zum Schutz des Familienfriedens wird in der Gesellschaft nach Köpfen abgestimmt; es gilt das Mehrheitsprinzip. Die Gesellschaftsanteile sind vererblich; der Tod eines Gesellschafters löst die Gesellschaft nicht auf. A beerbt Β als Alleinerbe. Variante 1 : Β hat Verwaltungstestamentsvollstreckung angeordnet, die auch den vererbten Gesellschaftsanteil umfaßt. Die Anordnung der Testamentsvollstrekkung ist mit den Mitgesellschaftern abgesprochen. Testamentsvollstrecker ist F. Variante 2: A beerbt den Β unter der Anordnung, daß F Nacherbe ist. Variante 3: A hat mit Zustimmung seiner Mitgesellschafter seinen Gesellschaftsanteil treuhänderisch für F übernommen. F kann ihm Weisungen hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts erteilen. Variante 3 a: Wie Variante 3, die Mitgesellschafter haben der Treuhand aber nicht zugestimmt. 15*

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Variante 4: A hat seinen Gesellschaftsanteil zugunsten des F verpfändet. Variante 5: A hat sich mit Zustimmung seiner Mitgesellschafter rein obligatorisch gegenüber F verpflichtet, nach dessen Weisung das Stimmrecht aus einem bestimmten Gesellschaftsanteil auszuüben. Variante 5 a: Wie Variante 5, die Mitgesellschafter haben aber der Stimmbindung nicht zugestimmt. Geht man davon aus, daß im Gefolge des derivativen Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen immer eine mehrfache Beteiligung entsteht, hat dies für dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter den entscheidenden Vorteil, daß sie an ihrem bisherigen Gesellschaftsanteil fortbestehen können und ihr dinglicher Schutz durch den Hinzuerwerb nicht tangiert wird. In den Varianten 1-4 genießt F also weiterhin Schutz dagegen, daß Privatgläubiger des A zu seinen Lasten in den ihn betreffenden Gesellschaftsanteil vollstrecken. Hiervon abzugrenzen sind die Auswirkungen, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte in der Gesellschaft hat. Für diese Auswirkungen gilt im Ausgangsfall, daß A wegen der Personenbezogenheit des Stimmrechts auch nach dem Hinzuerwerb lediglich eine Stimme in der Gesellschafterversammlung besitzt.255 Bei diesem Ergebnis bleibt es grundsätzlich auch dann, wenn Rechtspositionen Dritter an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile bestehen. Ein genereller Vorrang solcher Rechtspositionen vor der gesellschaftsvertraglich vereinbarten personenbezogenen Ausgestaltung des Stimmrechts läßt sich nicht begründen. In der Tat besteht auch kein Bedürfnis für eine solche Modifizierung, solange die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte weiterhin im wesentlichen Sache des Gesellschafters bleibt. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn an einem Gesellschaftsanteil lediglich ein Pfandrecht besteht oder wenn ein Gesellschaftsanteil unter Anordnung einer Nacherbschaft vererbt worden ist. Auch in den Varianten 2 und 4 bleibt es daher grundsätzlich dabei, daß A nur eine Stimme in der Gesellschafterversammlung ausübt. Alles andere würde auch den berechtigten Interessen der Mitgesellschafter C, D und E widersprechen. Anders sieht es hingegen aus, wenn mitgliedschaftliche Rechte bei materieller Betrachtung gar nicht von dem Gesellschafter, sondern von einem Dritten ausgeübt werden, was gleichermaßen auf Grund dinglicher wie auf Grund obligatorischer Rechtspositionen möglich ist. In diesen Fällen spricht nämlich gerade die personenbezogene Ausgestaltung mitgliedschaftlicher Rechte dafür, den Gesellschafter und den Dritten als zwei unterschiedliche Rechtsinhaber anzusehen und ihnen deswegen auch eine gesonderte Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte zu gestatten. Zumindest in Variante 1 (Dauertestamentsvollstreckung), 3 (Treuhandschaft mit Zustim255

Vgl. oben S. 215 f.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

mung der Mitgesellschafter 256) und 5 (obligatorische Stimmbindung mit Zustimmung der Mitgesellschafter) wird man daher davon auszugehen haben, daß A und F nach dem Hinzuerwerb prinzipiell unabhängig voneinander das Stimmrecht in der Gesellschaft ausüben können. Problematisch ist dieses Ergebnis hingegen dann, wenn einem Dritten ohne Zustimmung der Mitgesellschafter Einflußnahme auf die Gesellschaft eingeräumt worden ist. In diesem Fall sprechen nämlich die Interessen der Mitgesellschafter dagegen, den Gesellschaftsvertrag zugunsten des jeweiligen Dritten auszulegen. Wie in diesen Fällen zu entscheiden ist, läßt sich daher auch nur an Hand aller Umstände des Einzelfalls bestimmen, wobei im Zweifelsfall den Interessen der Mitgesellschafter Vorrang vor den Interessen des erwerbenden Gesellschafters und denen des Dritten gebührt. In Variante 3 a (Treuhandschaft ohne Zustimmung der Mitgesellschafter) und 5 a (obligatorische Stimmbindung ohne Zustimmung der Mitgesellschafter) kommt es folglich auf den Einzelfall an, inwieweit A und F eine oder zwei Stimmen in der Gesellschafterversammlung ausüben können.

5. Das Verhältnis zwischen der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung und den Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft Prämisse der vorangegangenen Überlegungen war es, daß sich die Identität von Gesellschaftsanteilen allein nach ihrem Erwerbstatbestand richtet257 und daß die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung deswegen auch nicht von der inhaltlichen Ausgestaltung der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile abhängt.258 Konsequenterweise sind beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen auch zwei Rechtsfolgen unterschieden worden, nämlich zum einen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung und zum anderen die Auswirkungen, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft hat. Dies bedeutet aber noch nicht, daß beide Rechtsfolgen völlig beziehungslos nebeneinander stehen. Vielmehr ist nach den vorangegangenen Überlegungen festzustellen, daß zwar nicht die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung, wohl aber die Offenkundigkeit ihres Vorliegens in hohem Maße davon abhängt, wie die zusammentreffenden Gesellschaftsanteile inhaltlich ausgestaltet sind. Besonders deutlich wird dies bei weitgehend personalistisch ausgestalteten Gesellschaften. Denn in diesen Gesellschaften erweitert der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils die Rechtsstellung des erwerbenden Gesellschafters effektiv kaum, weil die meisten mitgliedschaftlichen Rechte aus dem hinzuerworbenen 256

So auch das Urteil des OLG Köln vom 29.5.1995 (19U83/94, WM 1995,1881 (1881 f.)) für den Fall, daß in die Gesellschaft Treugeber inkorporiert sind. 257 Vgl. oben S. 204. 258 Vgl. oben S. 129ff.

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Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Gesellschaftsanteil gar nicht zusätzlich zu den Rechten aus dem bereits vorhandenen Gesellschaftsanteil ausgeübt werden können. Eine Ausnahme hiervon bildet grundsätzlich nur die Einlage bzw. der Kapitalanteil eines Gesellschafters, und so hat es in hochgradig personalistisch strukturierten Gesellschaften denn auch den Anschein, als würde ein Gesellschafter von einem anderen Gesellschafter gar nicht dessen gesamten Gesellschaftsanteil, sondern nur dessen Einlage bzw. dessen Kapitalanteil erwerben. 259 Die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung bleibt demgegenüber weitgehend verdeckt. Anders verhält es sich hingegen in kapitalistisch strukturierten Gesellschaften. Denn bei ihnen führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils nicht nur zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung, sondern auch dazu, daß dem erwerbenden Gesellschafter die Rechte und Pflichten aus beiden Gesellschaftsanteilen effektiv kumuliert zukommen. Dies hat aber zur Folge, daß die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung nur um so augenfälliger wird, da nunmehr in der Gesellschaft die Verteilung von Rechten und Pflichten parallel zum Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile verläuft. Wie offenkundig das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung ist, hängt also maßgeblich von der eher personalistischen oder eher kapitalistischen Struktur der jeweiligen Gesellschaft ab. Bestätigt wird dieser Befund durch die historische Entwicklung des Problems der mehrfachen Beteiligung. Denn das Problem der mehrfachen Beteiligung ist zwar schon immer im Personengesellschaftsrecht angelegt gewesen,260 seine Bedeutung in Rechtsprechung und Literatur hat aber offensichtlich erst nach 1945 zugenommen. 261 Ein Grund hierfür ist schon oben genannt worden, nämlich daß die Bedeutung der Gesellschafterstellung als einzelner Vermögensgegenstand des Gesellschafters durch Anerkennung ihrer Übertragbarkeit stark gestiegen ist und daß deswegen auch die Unterscheidung verschiedener Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters rechtlich enorm an Relevanz gewonnen hat. Einen zweiten Grund hierfür wird man aber auch darin erblicken müssen, daß in der Rechtspraxis aus diversen Gründen die kapitalistische Ausgestaltung von Personengesellschaften zugenommen hat 262 und daß deswegen die Möglichkeit einer mehrfachen Personen259 So wohl in der Tat Flume , Personengesellschaft, §11 II. 2., S. 151, der bei personalistisch strukturierten Gesellschaften eine Teilübertragung von Gesellschaftsanteilen an Mitgesellschafter gar nicht erst zulassen will, sondern nur eine Teilübertragung der Einlage bzw. eine Teilübertragung des Kapitalanteils für möglich hält. Bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften soll hingegen eine Teilübertragung von Gesellschaftsanteilen an Mitgesellschafter auch nach Flume in Betracht kommen, allerdings mit der Folge, daß es in der Person des erwerbenden Mitgesellschafters wiederum zu einer Verschmelzung beider Gesellschaftsanteile kommt. 260 Vgl. oben S. 161. 261 Vgl. oben S. 28ff. 262 In der Literatur findet sich der Hinweis von Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 238 Fn. 9, daß die Bildung fester Kapitalkonten bei Personengesellschaften in großem Maße erst mit der Umwandlungswelle im Gefolge des UmwG 1934 (RGB1.I S. 569) stattgefunden habe. Dies paßt sehr gut in das Bild, daß das Problem der mehrfachen Beteiligung

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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gesellschaftsbeteiligung in der Rechtspraxis auch viel offensichtlicher geworden ist, als dies früher bei der überwiegend noch personalistischen Ausgestaltung von Personengesellschaften der Fall war. 263 II. Die mangelnde Beschränkbarkeit der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften Bereits oben ist dargelegt worden, daß der Erwerbstatbestand als Identitätskriterium für Rechtspositionen nicht uneingeschränkt gilt, sondern daß die Rechtsordnung zumindest in Form absoluter Herrschaftsrechte auch Rechtspositionen kennt, bei denen der Erwerbstatbestand als Identitätskriterium durch inhaltliche Aspekte derart überlagert wird, daß die Rechtsordnung ein Nebeneinander mehrerer gleichartiger Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten nicht mehr akzeptiert. 264 Insofern stellt sich daher auch für Personengesellschaftsanteile die Frage, ob nicht auch bei ihnen inhaltliche Aspekte den Erwerbstatbestand als Identitätskriterium derart überlagern, daß eine mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters nicht mehr möglich ist. Für kapitalistisch strukturierte Gesellschaften läßt sich eine solche Überlagerung nach den vorangegangenen Überlegungen allerdings schon jetzt ausschließen, da bei ihnen - wie soeben dargelegt - die Rechtslage auf der Ebene der einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten parallel mit der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung verläuft. Bei ihnen ist folglich auch nicht zu erkennen, wieso die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung an inhaltlichen Aspekten scheitern sollte. Anders sieht es hingegen bei hochgradig personalistisch strukturierten Gesellschaften aus. Denn bei ihnen führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils mit Ausnahme der Einlage bzw. des (variablen) Kapitalanteils effektiv gar nicht zu einer Ausweitung der Rechtsstellung des erwerbenden Gesellschafters, und folglich ist für diese Gesellschaften auch durchaus in Betracht zu ziehen, daß es bei ihnen - ähnlich wie bei absoluten Herrschaftsrechten - dazu kommt, daß die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsposition - also bei Personengesellschaftsanteilen deren personalistische Struktur - der Anerkennung mehrerer gleichförmiger Rechtspositionen in der Hand eines Berechtigten entgegensteht. Denkbar ist also, daß die bis 1945 in der Rechtsprechung nur vereinzelt aufgetreten ist und daß der leading case des BGH zum Problem der mehrfachen Beteiligung BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106) gerade eine KG betraf, die im Jahre 1936 durch Umwandlung aus einer AG entstanden war, vgl. insofern oben S. 216ff, sowie unten S. 247if. 263 Dies gilt dabei um so mehr, als verbreitet ja schon gar nicht zwischen dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung und der Rechtslage hinsichtlich der einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten unterschieden wird. 264 Vgl. bereits oben S.99f.

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mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters letztlich doch nur bei kapitalistisch strukturierten Personengesellschaften anzuerkennen ist. In der Tat ist ein solcher Ansatz in der Literatur schon einmal zwar nicht ausdrücklich, wohl aber implizit vertreten worden, und zwar von Esch in seinem ersten Aufsatz zur mehrfachen Beteiligung. Denn in diesem Aufsatz hatte sich Esch zunächst nur dafür ausgesprochen, die mehrfache Beteiligung bei Kommanditanteilen anzuerkennen,265 also bei solchen Personengesellschaftsanteilen, die schon nach dem Gesetz einen stark kapitalistischen Einschlag haben. Allerdings hat Esch diesen Ansatz später selbst wieder aufgegeben und in seinem zweiten Aufsatz für alle Formen von Personengesellschaftsanteilen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung postuliert. 266 Und auch in der weiteren Literatur ist der Ansatz, eine mehrfache Beteiligung nur bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften anzuerkennen, nicht ausdrücklich wieder aufgenommen worden. 267 Allerdings ist der personalistischen Struktur von Personengesellschaften in der folgenden Diskussion überhaupt wenig Beachtung zuteil geworden, so daß auch nicht recht ersichtlich ist, ob die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung von vielen Autoren nicht doch implizit auf Gesellschaften beschränkt wird, die mehr oder minder kapitalistisch ausgestaltet sind. 268 Auffällig ist immerhin, daß Beispiele für eine mehrfache Beteiligung in der Literatur bislang nahezu ausschließlich an Hand von kapitalistisch strukturierten Gesellschaften gebildet worden sind. 269 Der Meinungsstand zu der aufgeworfenen Frage ist also ein Mal mehr ambivalent. Nach hier vertretener Meinung kann die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung allerdings nicht auf kapitalistisch strukturierte Personengesellschaften beschränkt werden. Für eine solche Lösung spricht freilich auf den ersten Blick die mit ihr verbundene Vereinfachung der Rechtslage. Denn bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften läuft die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung mit der Rechtslage auf der Ebene der einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten eben parallel, so 265 Daneben hat Staudenmaier, DNotZ 1966, 724 (728), in der personalistischen Struktur von Personengesellschaften den entscheidenden Hinderungsgrund für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung gesehen, sich aber nicht dazu geäußert, ob im Falle einer kapitalistischen Struktur die mehrfache Beteiligung zulässig sein soll. 266 Esch, BB 1996, 1621 (1623 f.). 267 Sogar ausdrücklich gegen diesen Ansatz Bippus, AcP 195 (1995), 13 (25 f.). 268 Besonders eindrücklich in dieser Hinsicht der Beitrag von Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39, der die personalistische Struktur von Personengesellschaften mit keinem Wort erwähnt. Ähnlich aber grundsätzlich auch Priester, der zwar die personalistische bzw. kapitalistische Struktur als Aspekt der mehrfachen Beteiligung erwähnt (Priester, DB 1998,55 (58)), der an späterer Stelle aber apodiktisch meint, der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils könne nicht zu ungewollten Verschiebungen der Beteiligungsrechte der Gesellschafter führen (DB 1998, 55 (59)). Dies trifft aber nur auf hochgradig kapitalistisch strukturierte Gesellschaften zu. 269 Vgl. die Beispiele bei Lüttge, NJW 1994,5 (5 f.), von denen kein einziges die Rechtslage bei gesetzestypischer Verteilung von Rechten und Pflichten betrifft.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

daß beim Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen eine Differenzierung beider Rechtsfolgen auch nicht so dringlich erforderlich erscheint wie bei personalistisch strukturierten Gesellschaftsanteilen. Beschränkte man die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung von vornherein auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften, könnte also zumindest für die Rechtspraxis wieder zu einer Einheitslösung für die Bestimmung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen zurückgekehrt werden, was unter dem Gesichtspunkt der Vereinfachung der Rechtslage sicherlich Vorteile aufwiese. Bei genauerer Betrachtung gehen mit diesen Vorteilen allerdings auch in einem Ausmaß Nachteile einher, die diesen Lösungsansatz letztlich nicht tragbar erscheinen lassen. Dabei fallen gleichermaßen dogmatische wie praktische Gesichtspunkte ins Gewicht. So ist aus dogmatischer Sicht vor allem einzuwenden, daß sich die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei personalistisch strukturierten Gesellschaften gerade nicht mit der Parallele zur Rechtslage bei absoluten Herrschaftsrechten, also insbesondere beim Eigentum an Sachen, begründen läßt. Denn bei absoluten Herrschaftsrechten begründet die ihnen eigene Ausschließungsfunktion, daß nicht mehrere solcher Rechte an demselben Herrschaftsobjekt bestehen können, und seien es auch lauter Rechte desselben Berechtigten. 270 Genau diese absolut wirkende Ausschließungsfunktion ist Gesellschaftsanteilen aber zumindest im Innenverhältnis der Gesellschaft fremd, 271 so daß sich mit ihr auch nicht die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung begründen läßt. Letzteres gilt dabei um so mehr, als eine absolute Ausschließungsfunktion von Gesellschaftsanteilen auch bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften eingriffe, bei denen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nach den vorangegangenen Überlegungen aber kaum mehr in Frage stehen kann. Was die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei personalistisch strukturierten Personengesellschaften möglich erscheinen läßt, ist deswegen nicht die Ausschließungsfunktion, die absoluten Herrschaftsrechten zuteil wird, sondern die Tatsache, daß bei personalistisch strukturierten Gesellschaften der Hinzuerwerb eines 270

Vgl. oben S. 98 f. Nach herrschender Meinung kommt der Mitgliedschaft allenfalls im Verhältnis zu gesellschaftsfremden Dritten deliktischer Schutz zu, vgl. Lutter, AcP 180 (1980), 82 (130); Wiedemann , Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 39; gegen jeden deliktischen Schutz Klink, Mitgliedschaft, S. 170, 189, 203; Hadding, FS Kellermann, 1991, S.91 (103-105); weitgehend dagegen auch Reuter, AcP 197 (1997), 322 (325-332). Für einen deliktischen Schutz auch im Innenverhältnis aber insbesondere Habersack, Mitgliedschaft, S.372; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §705 Rn. 151a; zurückhaltend insofern jedoch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §21 V.4., S.653f. Im Rahmen des Personengesellschaftsrechts hat die Rechtsprechung - soweit ersichtlich - einen deliktischen Schutz von Gesellschaftsanteilen bislang nicht befürwortet, vgl. die Übersichten über die Rechtsprechung bei Habersack, Mitgliedschaft, S. 117-123, sowie bei Klink, Mitgliedschaft, S. 30-39. Das Urteil des BGH vom 12.3.1990, II ZR 179/89, BGHZ 110, 323, betrifft die Mitgliedschaft in einem eingetragenen Verein. Vgl. im übrigen oben S. 123 ff. sowie insbesondere S. 125 Fn.440. 271

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

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weiteren Gesellschaftsanteils die Rechtsstellung des erwerbenden Gesellschafters effektiv nur um die Einlage bzw. den variablen Kapitalanteil des hinzuerworbenen Gesellschaftsanteils erweitert, was prima facie für die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung aber zu wenig erscheint. Dieser erste Eindruck täuscht aber, und zwar auch in dogmatischer Hinsicht. Denn die Rechtsordnung kennt in Form der unechten Konfusion bei Gesamtschuldner- und Gesamtgläubigerschaft sogar Fälle, in denen durch den Hinzuerwerb einer weiteren gleichförmigen Rechtsposition die Rechtsstellung des Erwerbers effektiv überhaupt nicht erweitert wird und in denen die Rechtsordnung dennoch vom Fortbestand zweier Rechtspositionen ausgeht.272 Die mangelnde effektive Kumulation der Rechtsstellung des Erwerbers ist also anders als die Ausschließungsfunktion absoluter Herrschaftsrechte für die Rechtsordnung kein hinreichender Grund, vom Erwerbstatbestand als Identitätskriterium abzuweichen und eine Verschmelzung gleichartiger Rechtspositionen in der Person eines Berechtigten anzunehmen. Dies muß auch für Personengesellschaftsanteile gelten, zumal bei ihnen der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils zumindest in Form der Einlage bzw. des variablen Kapitalanteils die Rechtsstellung des erwerbenden Gesellschafters immer erweitert. 273 Mindestens ebenso gewichtig wie diese dogmatischen Bedenken sprechen aber auch praktische Argumente dagegen, die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften zu beschränken. So führte eine solche Beschränkung in der Rechtspraxis zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten, weil personalistisch und kapitalistisch strukturierte Gesellschaften nicht streng entgegengesetzte Möglichkeiten für die innere Gestaltung von Gesellschaften sind, sondern äußere Enden einer Typenreihe von Gestaltungsformen, in der vor allem Mischtypen vorkommen. Dies gilt auch für die Rechtspraxis. Denn auch in der Rechtspraxis sind Personengesellschaften selten so umfassend kapitalistisch strukturiert, daß dem einzelnen Gesellschafter etwa auch erlaubt ist, für jeden seiner Gesellschaftsanteile gesondert aus der Gesellschaft „auszutreten". 274 Dominant sind in der Rechtspraxis vielmehr Gesellschaften mit teils kapitalistischen, teils aber auch personalistischen Elementen, und gerade bei diesen Gesellschaften müßte es folglich in größte Schwierigkeiten führen, wenn man die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf kapitalistische Gesellschaften beschränkte. Man denke insofern etwa nur an die vielen Familiengesellschaften, bei denen personalistische Elemente in der Rechtspraxis immer noch in erheblichem Umfang existieren. Zu berücksichtigen ist ferner, daß eine Beschränkung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften zwar in ge272

Vgl. oben S. 180f. Die Einlage bzw. der variable Kapitalanteil eines Gesellschafters kumuliert durch den Hinzuerwerb immer, weil es sich bei ihnen schon nach der gesetzlichen Regelung um kapitalbezogene Rechte handelt, vgl. oben S.44, 211. 274 Vgl. oben S. 221. 273

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wissem Umfang die Rechtslage vereinfachte, daß etwaige Problemfälle durch sie aber nur um so schwieriger zu lösen sein würden, weil im Zweifel eben auch bei personalistisch strukturierten Personengesellschaften ein Interesse an der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung besteht. Man bedenke etwa den Fall, daß in einer gesetzestypisch ausgestalteten GbR ein Gesellschafter von einem anderen Gesellschafter einen pfandrechtsbelasteten Gesellschaftsanteil erbt. Denn in diesem Fall birgt eine Reduzierung des Erwerbs auf die Einlage des verstorbenen Gesellschafters keine Lösung, da das Pfandrecht wegen des Vorrangs der Stammrechtsverfügung nur dann umfassend gegen die Verfügungen des Erben geschützt ist, wenn es weiterhin an dem Gesellschaftsanteil als solchem, und nicht nur an den Ansprüchen i. S. v. § 717 S. 2 BGB besteht.275 Zur Sicherung der Rechtsstellung des Pfandrechtsgläubigers ist also auch in diesem Fall die Vorstellung zweier gesonderter Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters erforderlich, was aber nur um so eindringlicher belegt, daß auch die Interessen des Rechtsverkehrs dazu nötigen, die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung generell, und nicht nur bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften anzuerkennen. Bestätigt wird dieses Ergebnis im übrigen auch durch einen Blick in das GmbHRecht. Denn handelte es sich bei der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung wirklich um eine Eigenart kapitalistischer Gesellschaften, so müßte dies auch im GmbH-Recht gelten mit der Folge, daß auch dort eine mehrfache Beteiligung unzulässig sein müßte, wenn GmbH-Geschäftsanteile ausnahmsweise nicht kapitalistisch, sondern personalistisch strukturiert sind. Genau dies entspricht aber nicht der geltenden Rechtslage, die in § 15 Abs. 2 GmbHG die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung unabhängig von der inneren Ausgestaltung der Anteile anordnet. Nichts anderes muß auch im Personengesellschaftsrecht gelten.

I I I . Zwischenergebnis Identifiziert man Gesellschaftsanteile allein nach ihrem Erwerbstatbestand, so ist beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung von den Rechtsfolgen zu unterscheiden, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung einzelner mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft hat. Für die mehrfache Beteiligung gilt dabei, daß sie im Gefolge des Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils ausnahmslos immer entsteht, was insbesondere den Vorteil hat, daß dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter beim Hinzuerwerb auch an genau dem Gesellschaftsanteil bestehen bleiben können, an dem sie vor dem Hinzuerwerb bestanden. Der dingliche Schutz solcher Rechtspositionen wird durch den Hinzuerwerb folglich nicht tangiert, und auch in anderer Hinsicht hat der Vgl. oben S . 5 f f . , 1 f f .

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Fortbestand zweier selbständiger Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters Vorteile. 276 Von dieser Rechtsfolge zu unterscheiden sind hingegen die Auswirkungen, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft hat. Sie lassen sich nicht generell vorhersagen, sondern hängen von der personen- bzw. kapitalbezogenen Ausgestaltung jedes einzelnen mitgliedschaftlichen Rechts bzw. jeder einzelnen mitgliedschaftlichen Pflicht ab. Bestimmen lassen sich diese Auswirkungen daher auch nur dadurch, daß man den Gesellschaftsvertrag der konkreten Gesellschaft umfassend ergänzend auslegt. Dies hat zudem den Vorteil, daß sich auf diese Weise auch ein unter den gegebenen Umständen optimaler Ausgleich der Interessen aller Beteiligter erreichen läßt, wobei selbst Dritte in diesen Ausgleich mit einbezogen werden können. Im Zusammenspiel mit der generellen Entstehung einer mehrfachen Beteiligung ist für diesen Ansatz folglich in Anspruch zu nehmen, daß er zu einer allseits interessengerechten Lösung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs führt. Dies gilt unabhängig davon, ob die jeweilige Gesellschaft personalistisch oder kapitalistisch strukturiert ist. Einer Modifizierung des Erwerbstatbestands als Identitätskriterium von Personengesellschaftsanteilen bedarf es daher nicht. D . Sonstige Aspekte der Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit dem geltenden Personengesellschaftsrecht Nach den vorangegangenen drei Abschnitten ist die mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters nicht nur mit dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und der Gesamthandsstruktur von Personengesellschaften vereinbar, sondern auch mit der von Gesetzes wegen personalistischen Ausgestaltung von Personengesellschaften. Damit sind die wesentlichen Einwände gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung widerlegt. Was bleibt, sind einzelne, weniger bedeutsame Einwände, auf die im folgenden einzugehen ist. I. Die Bedeutung des Begriffs des Personengesellschaftsanteils für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung Zu den sonstigen Einwänden gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung gehört zunächst der insbesondere von Ulmer vorgetragene Verweis auf den Begriff des Personengesellschaftsanteils. So kommt nach Ansicht von Ulmer eine mehrfache Beteiligung bei Personengesellschaften „logischerweise" schon deswegen nicht in Betracht, weil der Gesellschaftsanteil den Inbegriff al· 276

Vgl. zu diesen Vorteilen oben S. 135 ff.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

1er Rechtsbeziehungen bilde, die dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommen. Dies schließe es aber aus, daß neben diesem Gesellschaftsanteil in der Person eines Gesellschafters noch ein zweiter, von dem ersten unterscheidbarer Gesellschaftsanteil existieren könne. 277 Gegen diese auf den Begriff des Gesellschaftsanteils gestützte Argumentation hat Lüttge im folgenden freilich eingewandt, daß sie keinesfalls logisch im Sinne von zwingend sei. „Mitgliedschaft" und „Gesellschaftsanteil" sind nach Ansicht von Lüttge vielmehr nur Begriffe, hinter denen rechtliche Konstrukte stehen, die man „so oder so" auffassen könne. Wer nur auf sie rekurriere, läuft Lüttge zufolge folglich auch Gefahr, „metaphysisch zu argumentieren". 278 In dieser Kritik wird allerdings die eigene Schwäche der Position von Lüttge offenbar. Denn die Argumentation von Ulmer ist durchaus logisch zwingend, solange man nicht ihre Prämisse, nämlich die Definition des Gesellschaftsanteils, in Frage stellt. 279 Genau eine solche Auseinandersetzung mit dem Begriff des Gesellschaftsanteils soll Lüttge zufolge aber entbehrlich sein, weil man den Begriff des Gesellschaftsanteils „so oder so auffassen" 280 könne. Dies ist aber nicht zutreffend. Denn je nachdem, wie man zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung steht, muß man auch die entsprechenden Konsequenzen für den Begriff des Gesellschaftsanteils ziehen, was aber weder Lüttge noch all die anderen getan haben, die das Argument von Ulmer verworfen, zugleich aber eine mehrfache Beteiligung für zulässig erachtet haben.281 Die erforderliche Auseinandersetzung mit dem Begriff des Gesellschaftsanteils ist hier bereits oben im Grundlagenteil erfolgt. Dabei hatte sich gezeigt, daß eine sinnvolle Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung überhaupt nur dann möglich ist, wenn man zwischen einer Mitgliedschaft im engeren Sinne (dem Gesellschaftsanteil bzw. im Kapitalgesellschaftsrecht dem Geschäftsanteil oder der Aktie) und einer Mitgliedschaft im weiteren Sinne (der Beteiligung eines Gesellschafters) unterscheidet. Hierzu ist der bislang vorherrschende Begriff des Gesellschaftsanteils dahingehend zu ergänzen, daß der Gesellschaftsanteil im engeren Sinne nur insoweit den Inbegriff aller dem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis zukommenden Rechtsbeziehungen darstellt, als diese einen einheitlichen Gegenstand bilden. 282 Legt man diesen - auch für das Kapitalgesellschaftsrecht zutref27 7 Ulmer, in: GroßKomm. HGB, 4. Aufl., § 105 Rn.71; gleiche Argumentation bei Steinbeck, DB 1995, 761 (762); Joussen, DB 1992, 1173 (1174). Aufgenommen wird diese Aigumentation auch vom OLG Hamm, Beschl. v. 22.9.1981, 15 W 219/81, NJW 1982, 835 (836). 27 8 Lüttge, NJW 1994, 5 (10). 279 So im Grundsatz auch Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (39), der konkret aber ebenfalls keine Konsequenzen für den Begriff des Gesellschaftsanteils zieht. 280 Lüttge, NJW 1994, 5 (10). 281 So insbesondere nicht Esch, BB 1996,1621 (1624); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 11; Priester, DB 1998, 55 (56). 282 Vgl. oben S. 92 f.

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Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

fenden - Begriff des Gesellschaftsanteils zugrunde, stehen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auch keine begrifflichen Einwände mehr entgegen. II. Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit den Intentionen des historischen Gesetzgebers Gegen die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit den Grundlagen des Personengesellschaftsrechts sind weiter von Rieker die Intentionen des historischen Gesetzgebers angeführt worden, obwohl den Gesetzesmaterialien - wie Rieker selbst zugibt - zur mehrfachen Beteiligung unmittelbar nichts zu entnehmen ist. 283 Das Schweigen der Gesetzesmaterialien sieht Rieker freilich als beredt an, weil es ihrer Ansicht nach zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BGB und des HGB noch gar nicht zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung kommen konnte und der Gesetzgeber deswegen auch keine Veranlassung hatte, die seinem Verständnis nach immer einheitliche Ausgestaltung der Gesellschafterstellung ausdrücklich im Gesetz festzuschreiben. 284 Gegen diese Argumentation von Rieker ist allerdings schon einzuwenden, daß mangels entsprechender Anhaltspunkte in den Gesetzesmaterialien gerade offen ist, welche Vorstellungen der Gesetzgeber zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung hatte - wenn es denn bei den Beratungen zum BGB und HGB überhaupt solche Vorstellungen gegeben hat, wofür absolut nichts spricht. 285 Insofern bleibt Rieker daher gerade das entscheidende Argument für ihren Standpunkt schuldig, nämlich daß der historische Gesetzgeber von der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ausgegangen ist. Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, daß bis zur Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit von Personengesellschaftsanteilen eine mehrfache Beteiligung gar nicht entstehen konnte und daß der historische Gesetzgeber deswegen notwendigerweise von der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung ausgehen mußte.286 Denn hier stimmt schon die Prämisse nicht, daß vor der Anerkennung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit von Personengesellschaftsanteilen eine mehrfache Beteiligung gar nicht entstehen konnte. Vielmehr war eine solche Entstehung im Rahmen der Vererbung von Gesellschaftsanteilen schon immer möglich, 287 so daß die historischen Überlegungen von Rieker auch insofern einer Grundlage entbehren. 283

Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 24-26. Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.26. 285 Daß der historische Gesetzgeber mutmaßlich von der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung ausgegangen ist, begründet Priester, DB 1998, 55 (57), ferner damit, daß der Gesetzgeber als Leitbild der Personengesellschaften die Vorstellung einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft hatte. Hiervon ist aber das Problem der mehrfachen Beteiligung unabhängig, vgl. insoweit oben S.231 ff., sowie S. 161 ff. 286 So aber Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.26. 287 Vgl. oben S. 161 ff. 284

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

III. Die Bedeutung des Wesens der Personengesellschaft für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung Nicht überzeugend ist es schließlich, wenn Steinbeck und Staudenmaier gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung pauschal das „Wesen" der Personengesellschaften ins Feld führen. 288 Denn dem Wesen eines Rechtsinstituts kann allenfalls dann eigener Begründungswert zugemessen werden, wenn dieses Wesen näher erläutert wird, 289 was bei beiden aber nicht geschieht und im übrigen auch nur zur Nennung der hier bereits behandelten Strukturmerkmale der Personengesellschaft führen könnte. Genau mit diesen Strukturmerkmalen ist aber - wie nunmehr feststeht - auch die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung vereinbar, so daß sich auch insofern keine Einwände dagegen erheben, daß ein Gesellschafter mehr als einen Personengesellschaftsanteil zugleich besitzt. IV. Exkurs: Die grundsätzliche Zulässigkeit des Hinzuerwerbs von Personengesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter Prämisse aller voranstehenden Überlegungen war es, daß Gesellschaftsanteile, sofern sie überhaupt vererblich oder übertragbar sind, auch von Mitgesellschaftern ohne weiteres derivativ erworben werden können. Von der Literatur ist dies bislang zwar nur vereinzelt bezweifelt worden, 290 gerade die vorangegangenen Überlegungen lassen an der Berechtigung dieser Prämisse aber gewisse Zweifel aufkommen. Denn die vorangegangenen Überlegungen haben gezeigt, daß die Auswirkungen des Erwerbs von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter unter Umständen weit über die hinausgehen, die ein Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch Gesellschaftsfremde zeitigt. Angesichts dessen drängt sich daher die Frage auf, ob sich eine bessere Problemlösung nicht dadurch erzielen läßt, daß man schon den Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter nur unter Einschränkungen zuläßt. 1. Die Anwendbarkeit von Übertragbarkeitsklauseln

auf Mitgesellschafter

Eine Einschränkung des Erwerbs von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter kommt vor allem beim rechtsgeschäftlichen Erwerb in Betracht, und zwar dann, wenn sich dieser auf Grund einer generellen Übertragbarkeitsklausel im Ge288

Steinbeck, DB 1995, 761 (763); Staudenmaier, DNotZ 1966, 724 (728). Vgl. zu den verschiedenen Aspekten des Wesensarguments Scheuerle, AcP 163 (1964), 429 (433-457), sowie dessen treffende Würdigung dieses Argumentes (S.470f.). 290 So vor allem von Schmidt-Diemitz, in: FS Sigle, 2000, S. 395 (423 f.), der die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung wegen ihrer Atypizität generell unter den Zustimmungsvorbehalt der Mitgesellschafter stellt. Einschränkend auch die Meinung, die Fett/Brand, NZG 1999, 45 (50), zum Fall des KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart 12/90, AG 1992,64, geäußert haben. Vgl. zu dieser Ansicht oben S. 219 Fn. 227. 289

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

sellschaftsvertrag vollzieht. Denn hielte man solche Klauseln auf Mitgesellschafter für nicht anwendbar, hätte dies den Vorteil, daß eine Übertragung weiterhin der besonderen Zustimmung durch die übrigen Gesellschafter bedürfte, was zugleich Raum ließe, die Rechtsfolgen eines solchen Hinzuerwerbs im voraus zu regeln. Streit um die Rechtsfolgen würde auf diese Weise von vornherein vorgebeugt. 291 Begründet werden könnte eine solche teleologische Reduktion von Übertragbarkeitsklauseln damit, daß die Übertragung an Mitgesellschafter besondere Probleme hervorruft, die von der generellen Einwilligung in die Übertragung von Gesellschaftsanteilen nicht mehr gedeckt sind. Die Rechtslage stellte sich mithin nicht anders dar als bei der Teilübertragung von Gesellschaftsanteilen, die von einer gesellschaftsvertraglichen Übertragbarkeitsklausel grundsätzlich ebenfalls nicht umfaßt wird. 292 Zu berücksichtigen ist allerdings auch, daß für den Erwerb von Personengesellschaftsanteilen häufig nur ein sehr beschränkter Personenkreis in Betracht kommt, zu dem maßgeblich gerade die eigenen Mitgesellschafter zählen. Würde man daher Übertragbarkeitsklauseln generell nicht auf Mitgesellschafter anwenden, entfiele für diese Klauseln folglich der bedeutendste Teil ihres Anwendungsbereichs. Dies entspricht nicht ihrem Sinn. Vorzugswürdig ist es deswegen, eine solche teleologische Reduktion nicht generell, sondern allenfalls dann vorzunehmen, wenn die Übertragung auf einen Mitgesellschafter in der Gesellschaft in außergewöhnlichem Maße Probleme bereitet. 293 2. Die Anwendung von Nachfolgeklauseln

auf Mitgesellschafter

Noch deutlicher als bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung zeigt sich bei der Vererbung, daß sich der Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter nicht generell einschränken läßt. Denn Zweck gesellschaftsvertraglicher Nachfolgeklauseln ist es, einerseits Erben den Vermögenswert der Beteiligung des verstorbenen Gesellschafters zu erhalten und andererseits die Gesellschaft davor zu schützen, durch Abfindungszahlungen an die Erben Kapital zu verlieren. Dieser Zweck wird durch die Nachfolge von Erben in den Gesellschaftsanteil des Erblassers ohne weiteres erreicht, würde umgekehrt aber gerade verfehlt, wenn man gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklauseln auf Mitgesellschafter für nicht anwendbar hielte. 291 Die Interessenlage ähnelt insofern der bei einer Teilübertragung von Gesellschaftsanteilen. Für sie hat bereits R. Fischer, in: GroßKomm. HGB, 3. Aufl., § 130 Rn. 18, auf die Notwendigkeit hingewiesen, schon vor der Teilübertragung deren Auswirkung auf die einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten zu klären. 292 Daß die im Gesellschaftsvertrag vorweggenommene Zustimmung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen eine Teilübertragung grundsätzlich nicht deckt, ist allg. Meinung, vgl. nur Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 719 Rn. 39 m. w. N. 293 So wohl auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (643), wenn er sich gegen „radikale Lösungsansätze" hinsichtlich des Problems der mehrfachen Beteiligung wendet.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Denn in diesem Fall müßte der Erbe und Mitgesellschafter - wenn ihm der Vermögenswert des Gesellschaftsanteils nicht gänzlich entzogen werden soll - von der Gesellschaft abgefunden werden, was sicherlich noch weniger im allgemeinen Interesse liegt als die Probleme, die unter Umständen die Anwendung der Nachfolgeklausel auf den Mitgesellschafter bereitet. 294 Eine teleologische Reduktion von Nachfolgeklauseln wird deswegen kaum jemals in Betracht kommen. 295 Gleiches gilt in noch höherem Maße für § 177 HGB, der schon von Gesetzes wegen vorsieht, daß Kommanditanteile ohne Auflösung der Gesellschaft auf die Erben des verstorbenen Gesellschafters übergehen.

3. Das Urteil des BGH vom 22.5.1989

Bestätigt werden diese Überlegungen auch durch das Urteil des BGH vom 22.5.1989,296 dem vereinfacht folgender Sachverhalt zugrunde lag: 297 a) Sachverhalt In einer GmbH & Co. KG mit identischen Gesellschafterkreisen sahen sowohl der Gesellschaftsvertrag der GmbH als auch derjenige der KG die freie Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile innerhalb des Gesellschafterkreises unter der Bedingung vor, daß Kommanditanteil und Geschäftsanteil einheitlich übertragen werden. Beide Anteile konnten zudem einheitlich zu bestimmten, im Abstand von fünf Jahren liegenden Zeitpunkten gekündigt werden; den Gesellschaftsverträgen zufolge schied der kündigende Gesellschafter nach Ablauf einer Kündigungsfrist von einem Jahr aus den Gesellschaften aus, das Abfindungsguthaben war im Laufe von fünf Jahren nach dem Ausscheiden auszubezahlen. Der Höhe nach war das Abfindungsgutha294

Dies berücksichtigt Schmidt-Diemitz, (FS Sigle, 2000, S. 395 (423 f.)) nicht hinreichend, wenn er die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung von einer besonderen Zustimmung der Mitgesellschafter abhängig macht und diese Zustimmung nur im Einzelfall konkludent dem Gesellschaftsvertrag entnehmen will. Schmidt-Diemitz läßt denn auch offen, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn die von ihm für erforderlich gehaltene Zustimmung im Einzelfall nicht vorliegt. 295 In seinem Beschluß vom 1.12.1998 hat das OLG Hamm eine gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklausel teleologisch reduziert. Grund hierfür war aber nicht, daß der Alleinerbe des verstorbenen Gesellschafters selbst Kommanditist der Gesellschaft war, sondern daß der Erblasser nur einen Gesellschaftsanteil ohne eigenen Kapitalanteil inne gehabt hatte (Beschl. v. 1.12.1998,15 W 404/98, NZG 1999, 344 (345). In diesem Sonderfall stellen sich die dargestellten Probleme nicht. 296 BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052. Mißverständlich spricht Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 65, davon, daß das Urteil auf Vorlage des OLG Karlsruhe hin ergangen sei. Festzuhalten ist, daß es sich bei der Entscheidung um ein Revisionsverfahren handelte. 297 BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989,1052. Der Sachverhalt ist zum Teil aus den Urteilsgründen ergänzt. 16 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

ben auf den Durchschnittsbetrag begrenzt, zu dem die Beteiligungen innerhalb des Gesellschafterkreises gehandelt werden. Zu einem über diesem Durchschnittsbetrag liegenden Preis übertrugen die Kläger jeweils ihren Kommandit- und Geschäftsanteil einem Mitgesellschafter, der seine eigene Beteiligung an den Gesellschaften selbst bereits einige Zeit zuvor gekündigt hatte. Das Ausscheiden des Mitgesellschafters aus den Gesellschaften stand zum Zeitpunkt der Übertragung unmittelbar bevor. Wirtschaftlicher Hintergrund dieser Übertragung war, daß der erwerbende Mitgesellschafter die gesellschaftsvertragliche Begrenzung des Abfindungsguthabens für unwirksam hielt und auf einen über dem Kaufpreis liegenden Abfindungsbetrag spekulierte. Zum Zeitpunkt des BGH-Urteils hatte der Mitgesellschafter einen Prozeß angestrengt, um eine höhere als die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Abfindung zu erstreiten. Da die GmbH und die KG die Auffassung vertraten, daß die Übertragung der Kommandit- und Geschäftsanteile auf den Mitgesellschafter unwirksam seien, beantragten die Kläger gerichtlich, die Wirksamkeit der Anteilsübertragungen festzustellen.298 b) Die Entscheidung des BGH Nach dem Urteil des BGH war die Übertragung der Kommandit- und Geschäftsanteile unwirksam. Die Urteilsgründe beginnen allerdings nicht unmittelbar mit den Überlegungen, die zu diesem Schluß führen, sondern mit der schon vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage, ob bei Wirksamkeit der Übertragungen der ausscheidende Gesellschafter auch mit den hinzuerworbenen Anteilen abzufinden wäre oder ob er mit diesen Anteilen Gesellschafter bliebe. Beide Möglichkeiten sind überaus problematisch. Im ersten Fall hätte sich die GmbH & Co. KG nämlich einem unerwartet hohen Abfindungsanspruch ausgesetzt gesehen, während im zweiten Fall der erwerbende Gesellschafter ohne Mitwirkung der übrigen Gesellschafter seine Kündigung faktisch rückgängig gemacht hätte. Beides ist kaum angängig. Zur Lösung dieses Dilemmas hatte das Berufungsgericht daher auch die Übertragung für wirksam erachtet, zugleich aber die Ansicht vertreten, daß der Abfindungsanspruch für die hinzuerworbenen Anteile erst zu dem Zeitpunkt auszubezahlen sei, der sich bei einer ordentlichen Kündigung dieser Anteile ergeben hätte.299 Dieser Lösung des OLG hielt der BGH allerdings entgegen, daß ihr zufolge der ausscheidende Gesellschafter sechs Jahre lang auf seine Abfindung warten müsse, ohne auf die Geschicke der GmbH & Co. KG Einfluß nehmen zu können. Dies sei 298 Unzutreffend die Wiedergabe bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 66, wonach der erwerbende Gesellschafter Kläger im Verfahren und Streitgegenstand des Verfahrens unter anderem die Wirksamkeit seiner Kündigung war. 299 Vgl. BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052(1053).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

ihm, selbst wenn man berücksichtige, daß er sich selbst in diese Lage gebracht habe, nicht zuzumuten.300 Statt dessen wird in den Urteilsgründen des BGH erwogen, ob sich die Kommanditbeteiligung des erwerbenden Gesellschafters nicht durch die Übertragung in einen gekündigten und einen ungekündigten Teil aufgespalten habe.301 Diese Lösung wird vom BGH allerdings letztlich doch zugunsten einer anderen verworfen. Der BGH kommt nämlich zu dem Ergebnis, daß im konkreten Fall die Gesellschaftsanteile gar nicht an den Mitgesellschafter übertragen werden konnten. Begründet wird dieses - auf den ersten Blick überraschende Ergebnis - dabei damit, daß ein Gesellschafter, der seine eigene Beteiligung bereits gekündigt habe, kein berechtigtes Interesse daran besitze, durch Hinzuerwerb weiterer Gesellschaftsanteile in der Gesellschaft so ungewöhnliche Verhältnisse herbeizuführen, daß er sich gleichsam selbst abfinde. 302 Gesellschaftsvertragliche Übertragbarkeitsklauseln sind nach Ansicht des BGH deshalb grundsätzlich auch so auszulegen, daß Gesellschaftsanteile nicht an solche Mitgesellschafter übertragen werden können, die ihre eigene Beteiligung bereits gekündigt haben.303 4. Die Übereinstimmung der hier erzielten Ergebnisse mit denen des Urteils des BGH vom 22.5.1989 Daß der BGH die Übertragung der Gesellschaftsanteile für unwirksam erachtet hat, verdient uneingeschränkte Zustimmung.304 300

BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052 (1054). Daß der BGH im Urt. v. 22.5.1989 eine Aufspaltung der Kommanditbeteiligung in einen gekündigten und einen ungekündigten Teil erwogen hat, ist bemerkenswert, deutet sich doch schon hierin ein gewisses Abrücken vom Urteil vom 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (108 f.), an. Denn dort hatte der BGH die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung noch für zwingendes Recht gehalten, während das Urteil vom 22.5.1989 nur noch davon spricht, daß das Gesetz eine Aufspaltung der Personengesellschaftsbeteiligung nicht vorsehe. Abweichende gesellschaftsvertragliche Gestaltungen werden in diesem Urteil also nicht mehr von vornherein für unzulässig gehalten. 302 Söring, Mehrfachbeteiligung, S.69f., wendet hiergegen ein, daß Schuldner des Abfindungsanspruchs nicht die Mitgesellschafter, sondern die Gesellschaft als solche sei und daß deswegen auch nicht davon gesprochen werden könne, daß der ausgeschiedene Gesellschafter sich selbst abfinde. Diese Überlegung von Söring steht allerdings schon rechtlich auf umstrittenen Grundlagen (vgl. Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §738 Rn. 11 f.) und ist zumindest wirtschaftlich verfehlt. 303 BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR211/88,ZIP 1989,1052(1054); unzutreffend insofern die Wiedergabe des Urteils bei Steinbeck, DB 1995,761 (761 Fn.6), die meint, der BGH habe keinen allgemeinen Grundsatz aufstellen wollen. Der BGH hat aber ausdrücklich diesen Grundsatz in den amtlichen Leitsatz des Urteils aufgenommen. 304 Müller, EWiR §719 BGB, 1/89, 875 (876); Söring, Mehrfachbeteiligung, S.76f.; so offensichtlich auch Lüttge, NJW 1994, 5 (5); Heckschen, WuB II.G., § 161 HGB, 1.89, S. 1555 (1557); zweifelnd aber Wiedemann, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (644), der aber nicht die Motivation des erwerbenden Gesellschafters hinreichend berücksichtigt. 301

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Etwas pauschal erscheint aber die - auch als amtlicher Leitsatz aufgestellte - Begründung des BGH, daß Gesellschafter, die ihre Gesellschaftsbeteiligung bereits gekündigt haben, mangels anderer gesellschaftsvertraglicher Regelung grundsätzlich nie unter den Anwendungsbereich einer Übertragbarkeitsklausel fallen. Denn nicht in allen Fällen müssen die Dinge so klar liegen wie in dem Urteil vom 22.5.1989. So hatte etwa der BGH noch 1982 eine Klausel, die zur Umwandlung einer stillen Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung berechtigte, auch auf einen stillen Gesellschafter für anwendbar gehalten, dessen stille Beteiligung bereits gekündigt war. 305 Begründet hatte er dabei diese durchaus vergleichbare Konstellation mit den Umständen des Einzelfalls, die in der Tat ein solches Ergebnis nahelegten. Vorzugswürdig erscheint es deswegen, auch die Entscheidung des BGH vom 22.5.1989 nicht auf einen problematischen allgemeinen Rechtsgrundsatz, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und damit auf eine teleologische Reduktion der Übertragbarkeitsklausel zu stützen.306

E. Die Interessengerechtigkeit der Ergebnisse Mit der grundsätzlichen Zulässigkeit des derivativen Hinzuerwerbs von Personengesellschaftsanteilen durch ihre Mitgesellschafter ist - zumindest für diesen Entstehungstatbestand - der letzte gewichtige Einwand gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Seite geräumt. Damit ist es Zeit, die erzielten Ergebnisse auch auf ihre Interessengerechtigtkeit hin zu überprüfen. Holzschnittartig ist dabei von drei grundlegenden Erkenntnissen auszugehen: 1. Erwirbt ein Gesellschafter derivativ einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzu, so ist für die Rechtsfolgen zu unterscheiden zwischen den Auswirkungen, die der Hinzuerwerb für die Existenz der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile hat, und jenen, die er für die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft zeitigt. 2. Für die Existenz der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile hat der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils keine besonderen Rechtsfolgen. Vielmehr bleibt es ausnahmslos immer bei deren Selbständigkeit. Der derivative Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen führt folglich immer zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung. 305 BGH, Urt. v. 15.11.1982, II ZR 23/82, WM 1983,170 (172). Auf diese Entscheidung ist der BGH in seinem Urteil vom 22.5.1989 nicht eingegangen. 306 Ähnlich Müller, EWiR § 719 BGB 1/89, 875 (876), sowie tendenziell auch Heckschen, WuB II.G., § 161 HGB, 1.89, S. 1555 (1557). Umfassend abgelehnt wird der vom BGH aufgestellte Rechtsgrundsatz auch von Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 68-72, dessen Begründung aber schon deshalb nicht überzeugen kann, weil er nicht das Zusammentreffen zweier Gesellschaftsanteile auf Grund rechtsgeschäftlicher Übertragung von dem Zusammentreffen auf Grund Erbfalls unterscheidet (Söring, Mehrfachbeteiligung S.70f.).

§13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

3. Welche Rechtsfolgen der Hinzuerwerb für die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten hat, hängt von deren Personen- bzw. Kapitalbezogenheit ab und läßt sich daher nicht generell für alle Gesellschaften einheitlich beantworten. Die Rechtsfolgen sind vielmehr grundsätzlich für jedes mitgliedschaftliche Recht und jede mitgliedschaftliche Pflicht gesondert an Hand des Gesellschaftsvertrags der konkreten Gesellschaft zu bestimmen. I. Die Interessengerechtigkeit der Unterscheidung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs in zwei verschiedene Aspekte Interessengerecht ist zunächst die grundlegende Unterscheidung der Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs in die Rechtsfolgen für die Existenz der Gesellschaftsanteile einerseits und in die Rechtsfolgen für die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft andererseits. Denn diese beiden Aspekte betreffen jeweils völlig unterschiedliche Interessen und bedürfen daher auch grundsätzlich unterschiedlich gearteter Lösungen. Daß die bisherige Diskussion dies nicht beachtet, sondern ganz überwiegend eine einheitliche Antwort auf die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs zu geben versucht hat, stellt daher von Seiten der Ergebnisse auch den ersten entscheidenden Einwand gegen den bisherigen Diskussionsstand dar.

II. Die Interessengerechtigkeit der generellen Entstehung einer mehrfachen Beteiligung Entgegenzutreten ist dem bisherigen Diskussionsstand aber auch hinsichtlich der Rechtsfolgen, die der Hinzuerwerb auf die Selbständigkeit der betroffenen Gesellschaftsanteile hat. Hier ist bislang viel darüber spekuliert worden, ob und welche Umstände bzw. „rechtliche Differenzen" 307 die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung rechtfertigen können, und nur vereinzelt ist bislang vertreten worden, daß der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils generell zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führt 308 , wobei auch hier sogleich hinzugefügt worden ist, daß an dem dauerhaften Bestand einer solchen mehrfachen Beteiligung grundsätzlich keine Interessen bestünden.309 Mit dieser Einschätzung wird aber die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung grundsätzlich verkannt. Denn deren Bedeutung liegt nicht in inhaltlichen Differenzen zwischen verschiedenen Gesellschaftsanteilen, sondern schlicht in dem Umstand, daß verschiedene Gesellschaftsanteile auf verschiedenen 307

Zur Unzulänglichkeit dieses Begriffs vgl. oben S. 129 f. So bislang nur Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 123-125; unklar insoweit Esch, BB 1993, 664 (667f.), ders., BB 1996, 1621 (1622, 1626). 309 Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 135. 308

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Erwerbstatbeständen beruhen und deswegen auch unterschiedliche rechtliche Bedingungen für die Berechtigung und Verpflichtung des Gesellschafters in der Gesellschaft repräsentieren. Die Unterscheidung verschiedener Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters besagt daher auch nichts anderes, als daß man innerhalb seiner Beteiligung weiterhin verschiedene Rechtslagen unterscheidet. Der Fortbestand einer solchen Differenzierung ist dabei von Interesse, weil auf diese Weise auch noch zu einem späteren Zeitpunkt Bezug auf diese unterschiedlichen Rechtslagen genommen werden kann. Besonders deutlich wird dies dabei bei späteren (Teil-)Verfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung. Denn hier ermöglicht der Fortbestand mehrerer selbständiger Gesellschaftsanteile dem jeweiligen Gesellschafter die sich aus den unterschiedlichen Erwerbstatbeständen ergebenden unterschiedlichen sukzessionsrechtlichen Risiken noch gezielt auf einzelne Erwerber zu verteilen. Hingegen ist eine solche gezielte Bezugnahme auf einzelne der ursprünglichen Erwerbstatbestände nicht mehr möglich, wenn es einmal zu einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen gekommen ist. Denn diese bedeutet gerade die Vereinheitlichung der Rechtslage hinsichtlich der Beteiligung des Gesellschafters mit der Folge, daß auf die ursprüngliche, differenzierte Rechtslage später auch nicht mehr Bezug genommen werden kann. Die Vereinigung von Gesellschaftsanteilen schneidet dem Gesellschafter also ebenso bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten endgültig ab, wie sie zugleich zu einer dauerhaften Vereinfachung der bislang relativ komplizierten Rechtslage führt. Sichtbar wird dies dabei nicht zuletzt an den unterschiedlichen Anforderungen, die vor und nach einer Vereinigung von Gesellschaftsanteilen an die Bestimmtheit von Teilverfügungen über die Gesellschaftsbeteiligung zu stellen sind. Erkennt man diese Bedeutung der mehrfachen Beteiligung aber an, so wird auch offenbar, daß eine interessengerechte Lösung des Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter nicht darin liegen kann, lediglich in bestimmten Fällen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung anzunehmen. Interessengerecht kann vielmehr nur sein, die mit der mehrfachen Beteiligung verbundenen Gestaltungsmöglichkeiten dem Gesellschafter zunächst immer zu erhalten und es ihm selbst zu überlassen, ob er zur Vereinfachung der Rechtslage die verschiedenen Gesellschaftsanteile wieder zu einem einzigen Gesellschaftsanteil rechtsgeschäftlich zusammenlegt. Die generelle Entstehung einer mehrfachen Beteiligung ist in diesen Fällen also nicht nur aus Gründen gesellschaftsrechtlicher Dogmatik, sondern auch aus Gründen der Interessen der Beteiligten zwingend geboten.

I I I . Die Interessengerechtigkeit der Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten Abzugrenzen von der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung sind schließlich die Auswirkungen, die der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils auf die

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft hat. Bei diesen Auswirkungen geht es nämlich nicht um den Erhalt der Identität von Gesellschaftsanteilen, sondern darum, inwieweit der Hinzuerwerb auf die effektive Verteilung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft einwirkt. Hier bestehen Interessengegensätze zwischen dem erwerbendem Gesellschafter und seinen Mitgesellschaftern. Denn während dem erwerbendem Gesellschafter regelmäßig daran gelegen sein wird, nach dem Hinzuerwerb in der Gesellschaft wie zwei unterschiedliche Gesellschafter agieren zu können, werden seine Mitgesellschafter hiermit zumindest dann nicht einverstanden sein, wenn in der Gesellschaft auch personenbezogene Rechte und Pflichten existieren. Allseits befriedigende Lösungen lassen sich für dieses Problem daher nur finden, wenn man hinsichtlich der Auswirkungen des Hinzuerwerbs für jedes mitgliedschaftliche Recht und jede mitgliedschaftliche Pflicht einzeln danach differenziert, inwieweit sie nach dem konkreten Gesellschaftsvertrag personen- oder kapitalbezogen ausgestaltet sind. Hieran hat es in der bisherigen Literatur durchweg gefehlt.

F. Die Übereinstimmung der gefundenen Ergebnisse mit der Rechtsprechung Sind die hier gefundenen Ergebnisse auch allseits interessengerecht, stellt sich nur um so dringender die Frage, wie sie sich mit der bisherigen Rechtsprechung in Übereinstimmung bringen lassen. Für zwei Teilaspekte ist diese Frage bereits oben in dem Sinne beantwortet worden, daß zwischen der hier vertretenen Meinung und den entsprechenden Entscheidungen der Rechtsprechung zumindest im Ergebnis Übereinstimmung besteht.310 Was ist aber mit den anderen Entscheidungen der Rechtsprechung, allen voran dem BGH-Urteil vom 11.4.1957, in denen stets die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung postuliert wurde? Sind diese Entscheidungen allesamt zu verwerfen oder sind auch sie zumindest im Ergebnis mit der hier vertretenen Meinung vereinbar? I. Das Urteil des BGH vom 11.4.1957 Anerkanntermaßen ist das BGH-Urteil vom 11.4.1957311 der leading case zum Problem der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung.

310 Vgl. zur Übereinstimmung mit dem Beschluß des KG vom 13.2.1991, Kart. 12/90, WuW 1991, OLG 4737, oben S. 217ff. sowie zur Übereinstimmung mit dem Urteil des BGH vom 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989,1052, oben S.241 ff. 311 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

1. Sachverhalt Der Kläger gehörte ursprünglich einer AG mit zwei Aktienpaketen an, von denen eines wiederum einer Dauertestamentsvollstreckung unterlag. Im Jahre 1936 wurde die AG unter Zustimmung des Testamentsvollstreckers in eine KG umgewandelt,312 wobei der Testamentsvollstrecker der Auffassung war, daß sich die Testamentsvollstreckung nach der Umwandlung an einem eigenen Kommanditanteil fortsetzen würde. Dies widersprach allerdings dem Inhalt des Umwandlungsbeschlusses, der vorsah, daß der Kläger nach der Umwandlung lediglich einen einzigen Kommanditanteil entsprechend dem Umfang beider Aktienpakete erhalten sollte. Nach dem zweiten Weltkrieg kam es zum Streit über die Ausübung des Stimmrechts für die Kommanditbeteiligung des Klägers. Der Kläger begehrte gerichtlich die Feststellung, daß er allein zur Ausübung des Stimmrechts für die gesamte Kommanditbeteiligung berechtigt sei, und verklagte insofern den Testamentsvollstrekker. Dieser verlangte darauf im Wege der Widerklage, daß der Kläger ihm die Kommanditbeteiligung insoweit treuhänderisch übertrage, wie diese auf das ursprünglich unter Testamentsvollstreckung stehende Aktienpaket zurückzuführen war. Das Berufungsgericht hatte sowohl die Klage als auch die Widerklage als begründet angesehen. Kläger wie Testamentsvollstrecker legten hiergegen Revision ein. 313 2. Die Entscheidung des BGH Vor dem BGH blieben beide Revisionen ohne Erfolg. Insbesondere trat der BGH der Rechtsansicht des Berufungsgerichts bei, daß der Kläger wegen ungerechtfertigter Bereicherung verpflichtet sei, dem Beklagten die Kommanditbeteiligung insoweit treuhänderisch zu übertragen, wie diese auf das ursprünglich unter Testamentsvollstreckung stehende Aktienpaket zurückzuführen war. Dabei war das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Kläger bei der Umwandlung einen einheitlichen Kommanditanteil erhalten hatte, der auch nicht mehr teilweise den Bindungen der Testamentsvollstreckung unterlag. Auch dem stimmte der BGH zu, indem er folgenschwer die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zu einem allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts erhob: „Indem der Testamentsvollstrecker... dem Umwandlungsbeschluß zustimmte, wonach der Kläger einen Gesellschaftsanteil auch unter Berücksichtigung der der Testamentsvollstrekkung unterliegenden Aktien erhielt, war damit aus Rechtsgründen zwingend die Freigabe der in den Aktien enthaltenen Vermögenswerte aus der Testamentsvollstreckung verbunden. Dabei war es für die Beteiligten bei der Umwandlung ihrer Gesellschaft rechtlich auch 312

Anwendung fand das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5.7.1934, RGBl. IS. 569. 313 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (106-108).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

nicht möglich, dem Kläger einen verfügungsfreien und einen durch die Testamentsvollst kung gebundenen Gesellschaftsanteil zuzuweisen. Diese Möglichkeit ist bei einer Person gesellschaft ausgeschlossen, weil der Gesellschaftsanteil eines einzelnen Gesellschaft bei einer solchen Gesellschaft notwendig ein einheitlicher ist, der in der Hand eines Ges schafters nicht einer Aufspaltung oder einer verschiedenen rechtlichen Gestaltung zug lich ist. In dieser Hinsicht besteht zwischen der Aktiengesellschaft und der Kommandi sellschaft ein grundlegender Unterschied, der auch durch eine gesellschaftsvertragliche gelung nicht aufgehoben werden kann." 314

Eine weitergehende Begründung für die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung findet sich in dem Urteil im folgenden nicht mehr; ebensowenig verweisen die Urteilsgründe zur Stützung ihrer Aussage auf eine frühere Rechtsprechung oder auf entsprechende Auffassungen in der Literatur. Vielmehr fahren sie im Anschluß an die zitierte Textstelle lediglich damit fort, daß der Kläger um das freigegebene Aktienpaket auch als ungerechtfertigt bereichert anzusehen sei, weil für die in der Zustimmung zur Umwandlung liegende Freigabe des Aktienpakets kein Rechtsgrund bestanden habe.315 Auf die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung kommen die Urteilsgründe allerdings im Zusammenhang mit dem genauen Inhalt des Bereicherungsanspruchs zurück. Hier stellte sich für den BGH die Frage, ob die Kommanditbeteiligung, soweit sie dem alten, unter Testamentsvollstreckung stehenden Aktienpaket entsprach, dem widerklagenden Testamentsvollstrecker treuhänderisch zu übertragen sei oder ob als Rechtsfolge des Bereicherungsanspruchs auch in Betracht komme, daß die über diesen Teil der Kommanditbeteiligung die (alten) Befugnisse des Testamentsvollstreckers wiederhergestellt werden, der Kommanditanteil aber im übrigen beim Kläger verbleibt. Diese zweite Möglichkeit warf für den BGH dabei das zusätzliche Problem auf, ob und inwieweit eine Testamentsvollstreckung über Kommanditanteile überhaupt als zulässig angesehen werden könne. Dementsprechend schneiden die Urteilsgründe auch zuerst diese, damals höchstrichterlich noch nicht entschiedene und in der Literatur überaus umstrittene Frage an, 316 um dann festzustellen, daß sie gar keiner Entscheidung bedürfe, weil im konkreten Fall eine Wiederherstellung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers ohnehin rechtlich nicht möglich sei. In Betracht - so die Urteilsbegründung - käme nämlich allenfalls, die Testamentsvollstreckung für einen Teil der Kommanditbeteiligung wiederherzustellen, was rechtlich aber gerade nicht möglich sei, weil die Personengesellschaftsbeteiligung als notwendig einheitliche eben nicht in einen verfügungsfreien und in einen unter Testamentsvollstreckung stehenden Teil aufgespalten werden könne. Aus diesem Grund kam als Rechtsfolge des Bereicherungsan314

BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (108 f.); Kursivsatz: Ph.L. Unklar insoweit Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 6, wenn er von einem Anspruch des Testamentsvollstreckers aus §2217 BGB spricht. 316 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (111-113). Diese Frage wurde abschließend grundsätzlich erst durch BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108,187,entschieden. 315

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

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spruchs nach Ansicht des BGH auch lediglich in Betracht, den Kläger zur treuhänderischen Übertragung eines Teils seiner Kommanditbeteiligung zu verurteilen. 317 Insofern bestätigte der BGH folglich auch das Urteil des Berufungsgerichts. Auf die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung kommt das Urteil schließlich noch einmal im Rahmen der Erörterung des Rechtsmittels des Beklagten zurück. Dessen Revision hatte sich dagegen gewandt, daß das Berufungsgericht bis zum Vollzug der treuhänderischen Übertragung weiterhin allein den Kläger als stimmberechtigt angesehen und eine Weisungsgebundenheit gegenüber ihm, dem widerklagenden Testamentsvollstrecker, abgelehnt hatte. Auch insoweit trat der BGH aber der Auffassung des Berufungsgerichts bei und führte aus, daß die Rechtsansicht des Beklagten schon deshalb unzutreffend sei, weil sie impliziere, daß der Kläger seine Stimmen gespalten abgeben könne. Wegen der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung sei eine solche Aufspaltung des Stimmrechts „bei den hier gegebenen Verhältnissen" aber auch in dieser Hinsicht nicht möglich. 318

3. Übereinstimmung und Differenzen der hier gefundenen Ergebnisse mit dem Urteil des BGH Liest man das Urteil des BGH vom 11.4.1957 zum ersten Mal, so entsteht zunächst der Eindruck, daß alle hier vertretenen Ergebnisse in direktem Widerspruch zur Urteilsbegründung des BGH stehen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, daß die Unterschiede zur Rechtsansicht des BGH sehr viel geringer sind, als dies zunächst den Anschein hat. So ist einer der wesentlichen Aspekte der hier vertretenen Meinung, daß beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung von den Auswirkungen zu unterscheiden ist, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft hat. 319 Genau diese Unterscheidung ist aber auch schon in dem Urteil des BGH vom 11.4.1957 angelegt. Denn dieses zerfällt - was in der Literatur nahezu nie beachtet wird 3 2 0 - im Grunde in zwei Entscheidungen, nämlich zum einen in die Entscheidung über die Revision des Klägers und zum anderen in die Entscheidung über die Revision des Beklagten. Dabei betrifft nur die erste Entscheidung im engeren Sinne die Frage, ob ein Gesellschafter mehrere Gesellschaftsanteile inne haben kann, während die zweite Entscheidung just im Sinne der hier vertretenen Differenzierung die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte - konkret: die gespaltene Aus317

BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (112-114). BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (114f.). 319 Vgl. oben S. 204 ff., 244ff. 320 Vgl. die Wiedergabe des Urteils bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S.4-6, sowie Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (506f.), und Steinbeck, DB 1995, 761 (761). 318

§13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Übung des Stimmrechts - behandelt. Schon damit wird aber eine der zentralen Thesen dieser Arbeit durch das Urteil des BGH eher bestätigt als widerlegt. Und auch im Ergebnis kommt der BGH zu keiner wesentlich anderen Beurteilung des Sachverhalts, als es hier der Fall ist. So ist nach dem BGH-Urteil der Kläger verpflichtet gewesen, dem Beklagten einen Teil seiner Kommanditbeteiligung treuhänderisch zu übertragen. Dies ist zwar dogmatisch nicht unbedingt zwingend, ist als Lösung aber sicherlich gut vertretbar. Denn die - dogmatisch vorzugswürdige 321 - Alternative, über den entsprechenden Teil der Kommanditbeteiligung lediglich die Befugnisse des Beklagten als Testamentsvollstrecker wiederherzustellen, hätte bei wirtschaftlich identischem Ergebnis gleich mehrfach erhebliche Rechtsprobleme hervorgerufen. So hätte der BGH nicht nur beantworten müssen, wie man im konkreten Fall die Befugnisse des Testamentsvollstreckers wiederherstellt, sondern er hätte vor allem auch darüber entscheiden müssen, ob und inwieweit Kommanditanteile überhaupt einer Dauertestamentsvollstreckung unterliegen können - eine Frage, die schon damals heftig umstritten war und die erst durch die Grundsatzentscheidung des BGH vom 3.7.1989 - also mehr als 30 Jahre später - eine Klärung gefunden hat. 322 Daß angesichts dieser Probleme der BGH 1957 die Treuhandlösung der Wiederherstellung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers vorgezogen hat, wird man daher bei einer praxisorientierten Sichtweise kaum kritisieren können und dürfte wegen des gleichen wirtschaftlichen Ergebnisses auch im Interesse der Parteien gelegen haben. Ähnlich ist schließlich auch der Teil der Urteilsgründe zu beurteilen, in denen ausgeführt wird, daß der Kläger zu einer gespaltenen Ausübung des Stimmrechts nicht berechtigt sei und daß er deswegen bei der Ausübung des Stimmrechts auch nicht teilweise den Weisungen des Beklagten unterliegen könne. Denn dies entspricht zwar wiederum nicht völlig der hier vertretenen Ansicht - immerhin lag im Sachverhalt ein Recht zur gespaltenen Stimmabgabe durchaus im Bereich des Möglichen - , muß aber erneut als vertretbare Lösung gelten, da der BGH seine Rechtsansicht nicht zuletzt mit den Umständen des Einzelfalls begründet hat und diese Umstände auch nach hier vertretener Meinung der entscheidende Maßstab dafür sind, inwieweit eine solche gespaltene Stimmabgabe zulässig ist. 323 Vergleicht man die hier vertretene Meinung mit der Entscheidung des BGH, zeigt sich also, daß sich die Differenzen im wesentlichen auf die Begründung der Entscheidung beschränken, während im Ergebnis durchaus Übereinstimmung mit dem BGH-Urteil besteht.

321

So auch Lüttge, NJW 1994, 5 (8). BGH, Beschl. v. 3.7.1989, IIZB 1/89, BGHZ 108, 187 (195-199). 323 Vgl. oben S. 216ff. Aus dem BGH-Urteil ist nicht zu entnehmen, ob im konkreten Fall ein Recht zur gespaltenen Stimmausübung anzuerkennen war oder nicht. 322

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung 4. Würdigung

der Entscheidung

Bei der Begründung des Urteils durch den BGH fällt auf, daß der BGH die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung schon im Rahmen der Wiedergabe des Urteils des Berufungsgerichts postuliert hat. Dies ist bemerkenswert, denn unstreitig hatte der Umwandlungsbeschluß dem Kläger im Rahmen der Umwandlung nur einen einzigen Kommanditanteil zugewiesen, und die Gründe hierfür waren - nachdem das Kind einmal in den Brunnen gefallen war - für das Urteil des BGH im Grunde ohne Bedeutung. Um so erstaunlicher ist es daher auch, daß der BGH auf diese Gründe überhaupt näher eingegangen ist und dabei schon an dieser Stelle - gleichsam in Form eines obiter dictum 324 - den Grundsatz der notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung mit den Worten aufgestellt hat: „Dabei war es für die Beteiligten bei der Umwandlung ihrer Gesellschaft rechtlich auch gar nicht möglich, dem Kläger einen verfügungsfreien und einen durch den Testamentsvollstrecker gebundenen Gesellschaftsanteil zuzuweisen...

"125

Für den BGH hatte diese vorweggenommene Ausführung freilich den Vorteil, daß er an späterer Stelle die eigentlichen Probleme des Rechtsstreits um so leichter lösen konnte, führte doch die zu Beginn postulierte Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung dazu, daß sich an späterer Stelle die schwierige und sonst zu beantwortende Frage nach der Zulässigkeit einer Dauertestamentsvollstreckung an Kommanditanteilen gar nicht mehr stellte. Mit dieser Feststellung soll allerdings nicht behauptet werden, daß der BGH den Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zu Beginn der Urteilsgründe überhaupt nur deshalb postuliert hat, um anschließend den Rechtsstreit um so leichter lösen zu können. Eine solche Vermutung würde dem BGH keinesfalls gerecht. Näher liegt vielmehr, daß dem BGH - sei es durch das Berufungsgericht, sei es durch die Schriftsätze der Parteien - die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung als Argument schon vorgetragen worden war und der BGH diesen Grundsatz in seiner Urteilsbegründung aufgriff, ohne sich über dessen Tragweite völlig bewußt zu werden. Für diese Interpretation spricht dabei neben dem etwas ungewöhnlichen Aufbau des Urteils auch, daß der BGH den entsprechenden Grundsatz nicht eigens begründet und ihn auch nicht in den amtlichen Leitsatz des Urteils aufgenommen hat, wie es sonst seiner Bedeutung wohl entsprochen hätte. Insgesamt ergibt sich also das Bild einer zwar im Ergebnis zustimmungswürdigen, aber unzutreffend begründeten BGH-Entscheidung, die eher beiläufig und ohne 324

Daß die Ausführungen des BGH zur notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung an der konkreten Stelle überhaupt nicht entscheidungserheblich waren, ist von der Literatur bislang erstaunlicherweise nicht näher beachtet worden, vgl. die in sofern exemplarische Darstellung des Urteils bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S.5f. 325 Vgl. wegen des weiteren Zitats die Wiedergabe der Urteilsbegründung oben auf S. 249 .

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

253

Bedenken der Konsequenzen die Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung als unumstößlichen Grundsatz des Personengesellschaftsrechts aufgestellt hat. Bei dieser Bewertung des Urteils muß dem BGH allerdings zugute gehalten werden, daß das Problem der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zum damaligen Zeitpunkt in der Literatur noch kaum behandelt worden war und daß auch scheinbar gute Gründe für die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung sprachen. Denn wie schon oben dargelegt worden ist, wird bei Personengesellschaften das Bestehen einer mehrfachen Beteiligung im Grunde erst dann deutlich sichtbar, wenn Gesellschaften stark kapitalistisch ausgestaltet sind. 326 Dies war in den 50er-Jahren aber noch eine Neuerung, 327 so daß der BGH hinsichtlich der Möglichkeit einer mehrfachen Beteiligung noch kein Anschauungsmaterial hatte, das ihn vor voreiligen Schritten hätte warnen können. II. Die Urteile des BFH vom 21.10.1969 sowie vom 14.6.1978 Die im Urteil vom 11.4.1957 fehlende Begründung für die Unzulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung ist vom BGH nie nachgeholt worden, und gleiches gilt auch für die übrige Zivilgerichtsbarkeit. In der Literatur herrscht deswegen auch die Auffassung vor, daß die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung von der Rechtsprechung überhaupt nie begründet worden sei. 328 Übersehen wird dabei aber, daß das Problem der mehrfachen Beteiligung seinen Weg auch in die Rechtsprechung des BFH gefunden hat und sich gerade hier die vermißte Begründung findet. 1. Das Urteil des BFH vom 21.10.1969 Mit der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung hatte sich der BFH zuerst in seinem Urteil vom 21.10.1969 zu beschäftigen. 329 Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde: a) Sachverhalt Die klagende GmbH gehörte 1962 einer KG als einzige persönlich haftende Gesellschafterin an. Im selben Jahr wurden in der KG die festen Kapitalkonten der Gesellschafter aus Gesellschaftsmitteln in sehr erheblichem Umfange erhöht, worauf 326

Vgl. oben S. 230f. Vgl. oben S. 230 Fn. 262. 328 Lüttge, NJW 1994,5 (10); Esch, BB 1996,1621 (1622); Steinbeck, DB 1995,761 (761); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (17); Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 13; Priester, DB 1998, 55 (56); Dörrie, GmbHR 1996, 245 (255). 329 BFH, Urt. v.21.10.1969, II 141/65, BStBl. 1970 II, 99. 327

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

das Finanzamt auf Grundlage von § 2 Nr. 2 K V S t G 1959 3 3 0 eine entsprechend hohe Gesellschaftsteuer gegen die Klägerin festsetzte. Zugrunde lagen dieser Besteuerung i m wesentlichen folgende Normen: §2 KVStG: „Der Gesellschaftsteuer unterliegen 1. Der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den ersten Erwerber; 2. Leistungen, die von den Gesellschaftern einer inländischen Kapitalgesellschaft auf Grund einer im Gesellschafts Verhältnis begründeten Verpflichtung bewirkt werden... Der Leistung eines Gesellschafters steht es gleich, wenn die Gesellschaft mit eigenen Mitteln die Verpflichtung des Gesellschafters abdeckt..." § 6 Abs. 1 Nr. 4 KVStG: „Als Gesellschafterrechte an Kapitalgesellschaften gelten... 4. Anteile der Kommanditisten an einer Kommanditgesellschaft, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft eine Kapitalgesellschaft gehört." § 1 KapErhStG:331 „Erhöht eine Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) das Nennkapital nach den Vorschriften des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung vom 23. Dezember 1959 (Bundesgesetzblatt I S.789), so unterliegt der Erwerb der neuen Anteilsrechte nicht den Steuern vom Einkommen und Ertrag." §2 KapErhStG: „In den Fällen des § 1 unterliegt der Erwerb der neuen Anteilsrechte durch die Gesellschafter nicht der Besteuerung nach § 2 Nr. 1 des Kapitalverkehrsteuergesetzes." Eine § 6 Abs. 1 Nr. 4 K V S t G entsprechende Regelung fehlte i m KapErhStG. Hintergrund dieser Gesetzgebung war dabei, daß die Währungsreform von 1948 zu einem verhältnismäßig geringem Nennkapital vieler Kapitalgesellschaften geführt hatte und daß deswegen die Erhöhung dieses Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln steuerlich gefördert werden sollte. 3 3 2 Konsequenterweise beschränkte sich der Anwendungsbereich des KapErhG vom 23.12.1959 auch auf die Kapitalgesellschaften i m technischen Sinne, also auf die AG, die K G a A sowie auf die GmbH. Regelungen zur G m b H & Co. K G waren hingegen nach dem Gesetzeszweck des KapErhG nicht erforderlich. 330

Kapitalverkehrsteuergesetz vom 24.7.1959, BGBl. IS. 530. Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer vom 30.12.1959, BGBl. I S 834. 332 Vgl. die Darstellung bei Wirth, DStZ 1964, 151 (152). 331

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Ungeachtet dessen stützte die Klägerin im Sachverhalt des BFH-Urteils vom 21.10.1969 ihre Einwendungen gegen den Steuerbescheid im wesentlichen darauf, daß die Kapitalerhöhung in der KG nicht als Fall des § 2 Nr. 2 KVStG, sondern als Fall des Ersterwerbs neuer Gesellschaftsrechte im Sinne von § 2 Nr. 1 KVStG anzusehen sei mit der Folge, daß auch der Ausnahmetatbestand von § 2 KapErhStG unmittelbar eingreife, zumal die Fiktion von § 6 Abs. 1 Nr. 4 KVStG sinngemäß auch im Bereich des KapErhStG Anwendung finden müsse. b) Die Entscheidungsgründe des BFH Dieser Argumentation vermochte der BFH nicht zu folgen. Vielmehr hielt er der Klägerin unter Berufung auf das Urteil des BGH vom 11.4.1957333 entgegen, daß die Personengesellschaftsbeteiligung notwendig einheitlich sei und daß deswegen die Kapitalerhöhung in der KG auch nicht zu einem Ersterwerb von Gesellschafterrechten i. S. v. § 2 Nr. 1 KVStG geführt habe.334 Möglich sei bei der GmbH & Co. KG vielmehr lediglich eine Kapitalerhöhung im Wege von § 2 Nr. 2 KVStG gewesen, was für die steuerliche Beurteilung aber schon deswegen von Bedeutung sei, weil § 2 KapErhStG zwar auf § 2 Nr. 1, nicht aber auf § 2 Nr. 2 KVStG verweise. Im übrigen vermochte der BFH auch nicht den diversen, von der Klägerin vorgeschlagenen Analogieschlüssen zu folgen und begründete dies mit dem zutreffenden Argument, daß es sich bei dem KapErhStG um eine Folgeregelung zum KapErhG handele, das seinerseits aber allein auf Kapitalgesellschaften im technischen Sinne, nicht aber auf die GmbH & Co. KG zugeschnitten sei. Dem müsse auch die steuerliche Beurteilung folgen. 335

2. Das Urteil des BFH vom 14.7.1978 Von Interesse ist das Urteil des BFH vom 21.10.1969 vor allem deswegen, weil der BFH zu einem parallel gelegenen, allerdings im Jahre 1968 spielenden Sachverhalt noch einmal am 14.7.1978 Stellung beziehen mußte, und sich der BFH in dieser Entscheidung in der Tat dazu veranlaßt sah, die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften selbst zu begründen. Dabei ging es in dieser Entscheidung wiederum darum, daß die Klägerin geltend machte, daß die Erhöhung der festen Kapitalkonten einer GmbH & Co. KG aus Gesellschaftsmitteln als Fall von § 2 Nr. 1 KVStG anzusehen sei mit der Folge, daß auch die Steuerbefreiung nach § 2 KapErhStG eingreife. Dem trat der BFH allerdings erneut mit dem Hinweis auf die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung entgegen und begründete diese nunmehr wie folgt: 333 334 335

BGH, Urt. v. 11.4.1957, I I Z R 182/55, BGHZ24, 106 (108f., 113). BFH, Urt. v. 21.10.1969, II 141/65, BStBl. 1970 II, 99 (101). BFH, Urt. v. 21.10.1969, II 141/65, BStBl. 1970 II, 99 (101-103).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

„Zwar leitet der Kommanditaktionär einer Kommanditgesellschaft auf Aktien - einer juristischen Person (§ 278 Abs. 1 des Aktiengesetzes - AktG - ) und Kapitalgesellschaft i. S. des § 5 Abs. 1 Nr. 2 KVStG 1959 - seine Gesellschafterstellung ebenso wie der Aktionär einer Aktiengesellschaft aus dem Recht an der Aktie ab (§ 278 Abs. 3, §§ 10,12,24,68,69 AktG) und hat demzufolge ebenso viele ,Gesellschafterrechte' wie Aktien. Der Kommanditist einer Kommanditgesellschaft i. S. des § 161 HGB ist dagegen - wie groß oder klein seine Vermögensbeteiligung auch sein oder werden mag - für seine Person Gesellschafter dieser Personengesellschaft (§§ 161, 109 HGB, §705 BGB); diese Stellung verschafft ihm die Beteiligung an dem unter der Firma erworbenen (§§ 161,124 HGB), notwendig gemeinschaftlichen Vermögen (§718 BGB). Ebenso wie die Person des Gesellschafters weder teilbar noch vervielfältigungsfähig ist, steht folglich dem Kommanditisten stets nur ein »Anteil am Gesellschaftsvermögen' (§718 Abs. 1 BGB) und damit nur ein Gesellschaftsrecht i. S. des § 6 Abs. lNr.4 KVStG 1959 zu. Die für die Innenverhältnisse einer Kommanditgesellschaft nahezu schrankenlose Vertragsfreiheit erlaubt zwar, dieses Gesellschaftsrecht im praktischen Ergebnis weitgehend dem eines Kommanditaktionärs anzugleichen, im besonderen für das Innenverhältnis und diejenigen Außenverhältnisse, die nur von dem Innenverhältnis abhängen, »Nominalwerte' der Beteiligung und damit - abweichend von §§ 167,168, 161, 120, 121, 155 HGB - einen festen Verteilungsschüssel für Gewinn, Verlust und Auseinandersetzungsguthaben vorzuschreiben, innerhalb eines solchen Schlüssels mehrfache Beteiligungen vorzusehen, ja sogar, sofern die Einlage geleistet ist (§§ 171 ff. HGB), dem Kommanditisten freizustellen, daß zugleich ein von ihm zu bezeichnender Dritter unter Übernahme seiner Rechte in die Gesellschaft eintritt. Auch in diesem Fall bleibt aber der »Vermögensanteil' des jeweiligen Gesellschafters Rechtsfolge seiner persönlichen Beteiligung an der Gesellschaft (§718 Abs. 1 BGB). Kraft zwingenden Rechts können der Vermögensanteil eines Gesellschafters (§719 Abs. 1 BGB) und dessen Mitwirkungsrechte (§717 Satz 1 BGB) nicht von der Gesellschafterstellung gelöst werden; das Recht des Kommanditisten folgt nicht aus dem Vermögensanteil (wie das Recht des Aktionärs aus einer Aktie), sondern der Vermögensanteil aus der im Außenverhältnis der Gesellschaft unteilbaren Stellung als Kommanditist. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft und zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung (sowie der Kommanditgesellschaft auf Aktien) kann folglich einer Person nicht eine Mehrheit von Gesellschaftsrechten an einer Personengesellschaft zustehen."336

Wie in seinem vorangegangenen Urteil legte der BFH zudem dar, daß angesichts des Gesetzeszweckes auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 2 KVStG nicht gegeben seien,337 und wies folglich die Revision der Klägerin als unbegründet zurück.

336 BFH, Urt. v. 14.6.1978, HR3/71, BStBl. 1978 II, 527 (528f.). Zur Bestärkung dieser Ausführungen verweist das Urteil im Anschluß an die zitierte Textpassage auf das schon oben wiedergegebene Urteil des BFH vom 21.10.1969, II 141/65, BStBl. 1970 II, 99. 337 BFH, Urt. v. 14.6.1978, IIR3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529-532).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

3. Der steuerrechtliche

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Hintergrund der Entscheidungen des BFH

Betrachtet man die Urteile des BFH vom 21.10.1969 und vom 14.7.1978, so fällt auf, daß der BFH zwei Mal annähernd dieselbe Rechtsfrage entschieden hat und daß er in seinem Urteil vom 21.10.1969 zur Begründung der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung lediglich auf das BGH-Urteil vom 11.4.1957 verwiesen, in seinem Urteil vom 14.7.1978 für diese Unzulässigkeit hingegen selbst eine eingehende Begründung gegeben hat. Der Grund für diese beiden Besonderheiten liegt freilich darin, daß im Zuge der Aktienrechtsreform von 1965 auch die strenge Bindung von § 2 KapErhStG an eine Kapitalerhöhung im Wege des KapErhG dahingehend abgemildert worden war, daß nunmehr auch Kapitalerhöhungen gem. § 207-220 AktG in den Genuß einer Steuerbefreiung kamen.338 Damit rückte aber auch eine Anwendung von § 2 KapErhStG auf Kapitalerhöhungen bei einer GmbH & Co. KG in greifbare Nähe. Zumindest galt dies dann, wenn man abweichend von dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung bei der Kapitalerhöhung in einer KG den Erwerb neuer Gesellschafterrechte i. S. v. § 2 Nr. 1 KVStG bejahte.339 Durch eine unscheinbare Änderung des Steuerrechts hatte also das Problem der mehrfachen Beteiligung im Personengesellschaftsrecht für den BFH eine ganz neue Relevanz gewonnen, und nicht zuletzt hierin wird man daher auch den Grund dafür zu erblicken haben, daß der BFH in seinem Urteil vom 14.7.1978 selbst zu einer eingehenden Begründung der Unzulässigkeit der mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften schritt. 4. Übereinstimmung und Differenzen der gefundenen Ergebnisse mit den Urteilen des BFH Ähnlich wie für den leading case zur mehrfachen Beteiligung gilt auch für die beiden Urteile des BFH, daß die Differenzen zwischen ihnen und den hier vertretenen Thesen weit geringer sind, als dies zunächst erscheinen mag. So ist insbesondere auch im BFH-Urteil vom 14.6.1978 die hier vertretene Unterscheidung zwischen dem Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung und der Rechtslage auf der Ebene der Ausübung und Erfüllung einzelner mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft angelegt, und zwar sogar noch deutlicher als in dem Urteil des BGH vom 11.4.1957.340 Denn anders als der BGH hat sich der 338 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer vom 10.8.1967, BGBl. I S. 977. 339 Die Hürde, daß das KapErhStG keine § 6 Abs. 1 Nr. 4 KVStG vergleichbare Norm kannte, war zwar auch in diesem Fall noch vorhanden, durch die Änderung des KapErhStG 1967 aber zu einer durchaus überwindbaren Hürde geworden. 340 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106.

17 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

BFH in seinem Urteil vom 14.6.1978 sogar ausdrücklich dazu bekannt, daß es den Gesellschaftern im Innenverhältnis der Gesellschaft freistehe, die festen Kapitalanteile der Gesellschafter derart zu untergliedern, daß im Ergebnis „mehrfache Beteiligungen" entstehen.341 Insofern bestehen also im Grunde überhaupt keine Differenzen zwischen der hier vertretenen Meinung und dem Urteil des BFH. Erstaunlicherweise gehen die Übereinstimmungen mit dem BFH aber sogar noch weiter und betreffen zwar nicht im Ergebnis, wohl aber in der Begründung auch die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung. Dies gilt dabei insbesondere für das Verhältnis zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand - also dem Verhältnis, dem auch nach hier vertretener Ansicht entscheidende Bedeutung für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zukommt. 342 So ist zunächst hervorzuheben, daß ebenso, wie es hier geschehen ist, 343 auch der BFH zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand unterscheidet und dabei die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich als Folge dessen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis ansieht.344 Damit aber nicht genug: Denn weiter kommt auch der BFH zu dem Ergebnis, daß zumindest die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand als notwendig einheitliche Rechtsposition anzusehen sei, 345 so daß auch insofern Übereinstimmung mit der hier vertretenen Meinung besteht. Nicht gefolgt werden kann dem BFH allerdings, wenn er von dieser notwendigen Einheitlichkeit der Teilhabe an der Gesamthand unmittelbar darauf schließt, daß jedem Gesellschafter nur ein Gesellschaftsrecht i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 4 KVStG zustehen könne. Denn § 6 Abs. 1 Nr. 4 KVStG bezeichnet ausdrücklich den Kommanditanteil als das maßgebliche Gesellschaftsrecht bei der KG und stellt diesen zudem auf eine 341

BFH, Urt. v. 14.6.1978, IIR3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529). Vgl. oben S. 201 ff. 343 Vgl. oben S. 82f. 344 N u r so können die Äußerungen des BFH verstanden werden, daß allein die Stellung im Rahmen des Gesellschaftsvertrages (§§ 161, 109 HGB, §705 BGB) dem Gesellschafter „die Beteiligung an dem unter der Firma erworbenen (§§ 161,124 HGB), notwendig gemeinschaftlichen Vermögen (§718 BGB)" verschaffe und daß dieser „Vermögensanteil" daher als „Rechtsfolge" der „persönlichen Beteiligung" des Gesellschafters an der Gesellschaft anzusehen sei, vgl. BFH, Urt. v. 14.6.1978, HR 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (528 letzter Absatz sowie S.529). 342

345 Dies geht aus dem Urteil des BFH zumindest implizit hervor. So soll nach dem Urteil die Rechtsposition des Gesellschafters auf der Ebene der Gesamthand nicht davon abhängen, wie groß oder klein die Vermögensbeteiligung des betreffenden Gesellschafters ist, was aber schon für sich daraufhindeutet, daß der BFH diese Rechtsposition für eine nicht quantitative und damit auch nicht teilbare Größe hält. Und endgültig bestätigt wird dieser Eindruck dadurch, daß der BFH an späterer Stelle von der „im Außenverhältnis unteilbaren Stellung als Kommanditist" spricht.

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Stufe mit der Aktie und anderen Kapitalgesellschaftsanteilen, so daß es sich bei dem Gesellschaftsrecht i. S. v. § 6 Abs. 1 KVStG funktional nur um das handeln kann, was hier und für gewöhnlich als Personengesellschaftsanteil bezeichnet wird. Dann kann aber auch nicht unmittelbar von der Einheitlichkeit der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand auf die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung geschlossen werden, denn auch nach Ansicht des BFH handelt es sich ja bei der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand lediglich um eine „Rechtsfolge" seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis. Genau dies läßt aber die Möglichkeit offen, daß auch mehrere solcher Stellungen gemeinsam die Grundlage für die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand bilden. In der Argumentation des BFH wird dieses fehlende Glied freilich dadurch überdeckt, daß der BFH irrtümlich die Position des Gesellschafters auf der Ebene der Gesamthand346 mit dem Wert des Gesellschaftsanteils und damit mit dem „Vermögensanteil" im Sinne von Huber 347 gleichsetzt, was aber nicht richtig ist. Denn gerade Huber hat immer wieder darauf hingewiesen, daß der Vermögenswert der Beteiligung eines Gesellschafters allein durch dessen Gesellschaftsanteil - also durch seine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis - , und gerade nicht durch seine Teilhabe an der Gesamthand repräsentiert wird. 348 Die Argumentation des BFH beruht also an entscheidender Stelle auf nichts anderem als einer begrifflichen Verwechslung. Ersichtlich wird diese Verwechslung sogar im Urteil des BFH selbst. Denn wenn die Urteilsgründe den Vermögensanteil an einer Personengesellschaft mit der Aktie eines Aktionärs vergleichen, 349 so ist dies zwar nach der Terminologie von Huber zutreffend, 350 es ist aber unvereinbar mit allen anderen Eigenschaften, die der BFH diesem Vermögensanteil bzw. dem „Anteil des Gesellschafters am Gesellschafts346 Also in der Terminologie des BFH der „Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen i.S.v. §718 Abs. 1 BGB". 347 Den Überlegungen von Huber liegt die grundlegende und auch in § 719 Abs. 1 1. Hs. BGB angedeutete Unterscheidung zwischen dem Anteil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen (in hiesiger Terminologie: dem Gesellschaftsanteil als Vermögensgegenstand) und seinem Anteil an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen (in hiesiger Terminologie: die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand) zugrunde (vgl. Huber, Vermögens-, Kapitalund Gesellschaftsanteil, S. 141-144). Dabei versteht Huber unter dem „Vermögensanteil" nur den „Anteil des Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen" (vgl. Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 150), und nicht den „Anteil an den dazu gehörenden Gegenständen". Vgl. dazu, daß diese Begriffe keinesfalls verwechselt werden dürfen, auch Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 147. 348 Wörtlich heißt es insofern bei Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 162: „Daran zeigt sich: Die Mitgliedschaft als solche verleiht dem Gesellschafter den Anteil am Gesellschaftsvermögen. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen ist ein Attribut des Mitgliedschaftsrechts in der Gesellschaft." (Hervorhebung von Huber). 349 So BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529 linke Spalte, 2. Absatz), vgl. auch die Wiedergabe des Urteils auf S. 256. 350 Vgl. Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, S. 147.

17=

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

vermögen i. S. v. § 718 Abs. 1 BGB" 3 5 1 zuspricht. Denn diese Eigenschaften treffen durchweg nur die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand, die aber im Aktienrecht gerade kein Pendant findet. So werden im Aktienrecht weder die Beiträge „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter" i. S. v. § 718 Abs. 1 BGB noch haben § 719 Abs. 1 1. Hs. BGB oder die Außenhaftung der Kommanditisten eine Parallele im Aktienrecht. Vielmehr treffen diese Eigenschaften jeweils nur auf die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand zu, was aber zeigt, daß der BFH den Begriff des „Vermögensanteils" doppeldeutig verwendet und damit den entscheidenden Schritt in seiner Argumentation gerade schuldig bleibt. Dieser Schritt wird im übrigen auch nicht dadurch ersetzt, daß der BFH darauf verweist, daß nach § 719 Abs. 1 BGB die Stellung des Gesellschafters auf der Ebene der Gesamthand nicht von seiner Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis abgelöst werden könne. Denn dies ist zwar richtig, besagt aber noch nichts darüber, ob nicht auch mehrere solcher Stellungen zusammen dem Gesellschafter seine Teilhabe an der Gesamthand vermitteln können, was nach hier vertretener Ansicht der Fall ist und wofür auch gleichermaßen dogmatische wie praktische Argumente sprechen. 352 Anderes folgt schließlich auch nicht aus der Erwägung des BFH, daß der Kommanditist einer KG „für seine Person Gesellschafter der Personengesellschaft" 353 sei. Denn auch dies ist zwar richtig, besagt aber immer noch nichts darüber, wieso im Personengesellschaftsrecht nicht ähnlich wie im Kapitalgesellschaftsrecht auch mehrerer Gesellschaftsanteile die Grundlage für die Stellung des Gesellschafters in der Gesellschaft bilden können.

5. Abschließende Würdigung der Urteile des BFH Betrachtet man die Urteile des BFH vom 21.10.1969 und vom 14.6.1978 insgesamt, so darf nicht übersehen werden, daß es sich primär um steuerrechtliche Entscheidungen handelt. Deswegen konnte der BFH wegen der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung in seinem Urteil vom 21.10.1969 auch zunächst lediglich auf die entsprechende BGH-Rechtsprechung verweisen, ohne selbst in der Sache Gründe für diese Einheitlichkeit anführen zu müssen. Durch eine unscheinbare Änderung im Steuerrecht hatte die entsprechende Frage bei seinem zweiten Urteil allerdings so erheblich an Relevanz gewonnen, daß der BFH sich nunmehr nicht zu Unrecht veranlaßt sah, die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung gesellschaftsrechtlich eingehend zu begründen. 351 So die Formulierung BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529 linke Spalte, 1. Absatz), vgl. auch die Wiedergabe des Urteils oben auf S.256. 352 Vgl. oben S.82f., 201 ff. 353 BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (528 a.E.).

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Bei dieser Begründung sticht dabei ins Auge, daß der BFH zu Recht keine Bedenken mehr dagegen hatte, die Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft umfassend den Gesellschaftern zu überlassen und insofern auch eine Aufspaltung von Mitgliedschaftsrechten zu akzeptieren. Aber auch hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist dem BFH in mehrfacher Hinsicht zuzustimmen. Dies gilt insbesondere für die von ihm vorgenommene Unterscheidung zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand sowie dafür, daß auch er die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand als notwendig einheitliche Rechtsposition angesehen hat. Insofern ist es daher auch bedauerlich, daß das Urteil des BFH vom 14.6.1978 in der Literatur nahezu unbeachtet geblieben ist, hätten sich doch bei einer stärkeren Beachtung manche Ausführungen der Literatur zum Problem der mehrfachen Beteiligung erübrigt. Zu kritisieren bleibt allerdings, daß der BFH in seinem Urteil vom 14.6.1978 gerade an entscheidender Stelle die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand mit dessen Gesellschaftsanteil verwechselt und deshalb im Ergebnis auch zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Hinzuweisen ist schließlich darauf, daß mit dieser Kritik noch nicht notwendig eine Kritik am Ergebnis des BFH einhergeht. Vielmehr gilt gerade hier, daß es sich letztlich um eine steuerrechtliche Entscheidung handelt und daß wegen des begrenzten Gesetzeszwecks des KapErhG auch nach der Änderung des KapErhStG im Jahre 1967 immer noch erhebliche Argumente dagegen sprachen, Kapitalerhöhungen in einer GmbH & Co. KG der Steuerbefreiung gem. § 2 KapErhStG zu unterwerfen.

III. Das Urteil des BGH vom 26.10.1983 Daß die hier vertretenen Thesen weit weniger im Widerspruch zur Rechtsprechung stehen, als dies zunächst den Anschein hat, belegt anschaulich ferner das Urteil des BGH vom 26.10.1983.354 Zugrunde lag dieser Entscheidung ein Sachverhalt, in dem eine Kommanditistin ihren Ehemann und persönlich haftenden Gesellschafter der KG als Vorerbin beerbt hatte.355 Nach dem Gesellschaftsvertrag folgten in diesem Fall die Erben des verstorbenen Gesellschafters in dessen Gesellschafterstellung nach, und zwar ggf. unter Umwandlung derselben in eine Kommanditbeteiligung. Die Kommanditistin bewirkte nach dem Tod ihres Ehemannes eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahingehend, daß die Beteiligung ihres Ehemannes in einen Abfindungsanspruch umgewandelt wurde. Nach Eintritt des Nacherbfalls klagte der Nacherbe auf Feststellung, daß er Kommanditist der KG geworden sei. Zur Begründung führte er an, 354 355

BGH, Urt. v. 26.10.1983, II ZR 44/83, NJW 1984, 362. Zur Vorerbschaft an Personengesellschaftsanteilen vgl. bereits oben S. 113 f.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

daß die Umwandlung unentgeltlich geschehen und daher mit Eintritt des Nacherbfalls gem. § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam geworden sei. Die Beklagten führten hingegen unter anderem das Argument an, daß der vererbte Gesellschaftsanteil auf Grund der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung mit dem Tode des Ehemanns ipso iure mit dem Kommanditanteil der Vorerbin zu einem einzigen Kommanditanteil verschmolzen sei und dieser Kommanditanteil nicht mehr den Beschränkungen der Vorerbschaft unterlegen habe. Dieser Argumentation folgte der BGH indes nicht. Denn seiner Ansicht nach hatte die Vorerbin mit dem Tode des Erblassers zwar dessen Gesellschaftsanteil mit der Folge erworben, daß sich ihr Kommanditanteil entsprechend erhöhte; gleichzeitig hatte nach Auffassung des BGH aber auch der Nacherbe eine Anwartschaft auf Erwerb des vom Erblasser vererbten Anteils erhalten. Zu dem „personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz, daß auch bei Hinzuerwerb eines Anteils in der Hand eines Gesellschafters immer nur eine einheitliche Beteiligung bestehe," konnte der BGH dabei - anders als die Beklagten - keinen Widerspruch erkennen. Denn der Grundsatz besage - so der BGH - lediglich, daß „die Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters nur einheitlich gestaltet und einheitlich ausgeübt werden können"; er lasse aber „die Möglichkeit offen, daß der Gesellschafter schuldrechtlich oder kraft Gesetzes356 gehindert sein könne, über Teile seines Anteils frei zu verfügen." 357 Letzteres stimmt auch mit der hier vertretenen Auffassung überein, 358 wie überhaupt im Ergebnis der Entscheidung des BGH wiederum beizupflichten ist. 359 Um so problematischer ist hingegen erneut die Begründung des Urteils, und zwar nicht nur deshalb, weil sich diese Begründung wiederum - zumindest dem Worte nach - auf die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung stützt. Viel problematischer ist nämlich, daß die Urteilsgründe es nun mit dieser Einheitlichkeit für vereinbar halten, daß ein Gesellschafter rechtlich gehindert sein könne, über Teile seiner einheitlichen Beteiligung frei zu verfügen. Denn damit nähern sie sich zwar weitestgehend der hier vertretenen Meinung an, 360 begeben sich aber zugleich in einen bemerkenswerten Widerspruch zu dem grundlegenden Urteil 356 Weshalb der BGH an dieser Stelle „schuldrechtlich" oder „kraft Gesetzes" als gegensatzliche Begriffe ansieht, bleibt unerfindlich. 357 BGH, Urt. v. 26.10.1983, II ZR 44/83, NJW 1984, 362 (363). 358 Daß sich die Beteiligung eines Gesellschafters in einen verfügungsfreien und einen unter Verfügungsbeschränkung stehenden Gesellschaftsanteil aufgliedern kann, ist nach hier vertretener Ansicht gerade einer der wesentlichen Vorzüge der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung, vgl. bereits oben S. 147 ff. 359 Nach Ansicht des BGH hing es allein von der Angemessenheit des Abfindungsanspruchs ab, ob das Ausscheiden mit dem ererbten Anteil gem. § 2113 Abs. 2 BGB unwirksam war. Da das Berufungsgericht hierzu keine hinreichenden Feststellungen getroffen hatte, verwies der BGH den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück, vgl. BGH, Urt. v.26.10.1983, I I Z R 44/83, NJW 1984, 362 (364, 366). 360 Nach hier verwendeter Terminologie hätte es allerdings heißen müssen: „... gehindert sein könne, über Teile seiner Beteiligung frei zu verfügen". Zum terminologischen Unterschied zwischen Gesellschaftsanteil und Beteiligung vgl. bereits oben S.94.

§13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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des BGH vom 11.4.1957. Denn dort hatte es noch geheißen, daß „eine Aufspaltung des einheitlichen Gesellschaftsanteils, bei dem der eine Teil dem Kläger zur unbeschränkten Verfügung zusteht und der andere Teil der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterliegt, aus Rechtsgründen unmöglich" sei. 361 Genau eine solche Aufspaltung nehmen die Urteilsgründe in der Entscheidung vom 26.10.1983 aber vor, wenn sie - zwar nicht für die Testamentsvollstreckung, wohl aber für die Vorerbschaft - davon ausgehen, daß ein Gesellschafter zwar über den einen Teil seiner Beteiligung frei verfügen, bei dem anderen Teil hieran aber aus Rechtsgründen gehindert sein könne. 362 Im Grunde ist daher festzustellen, daß der BGH von der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung bereits in seinem Urteil vom 16.10.1983 zugunsten der hier vertretenen Meinung abgerückt ist - freilich, ohne dies ausdrücklich zu bekennen. IV. Der Beschluß des BGH vom 3.7.1989 Daß der BGH von der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung dem Worte nach nicht lassen, sich zugleich von ihr aber nicht mehr behindern lassen will, belegen anschaulich schließlich auch die Beschlüsse des BGH vom 3.7.1989 und vom 10.1.1996. Beide Beschlüsse behandeln dabei erneut die Zulässigkeit der Dauertestamentsvollstreckung über Personengesellschaftsanteile für den Fall, daß der Erbe bereits Gesellschafter war. So hat der BGH in seinem grundlegenden Beschluß vom 3.7.1989 die Zulässigkeit einer Dauertestamentsvollstreckung über Kommanditanteile zwar grundsätzlich anerkannt, ausdrücklich aber offen gelassen, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn der Erbe der Gesellschaft bereits vor dem Erbfall angehörte. Insoweit heißt es nämlich im Beschluß des BGH: „Der Senat hat sich für einen solchen Fall ausgesprochen, daß sich die Testamentsvollstrekkung jedenfalls nicht auf einen Teil der Kommanditbeteiligung erstrecken könne, weil die damit zwangsläufig verbundene Aufspaltung des einheitlichen Gesellschaftsanteils aus Rechtsgründen nicht möglich sei (BGHZ 24, 106, 113; zustimmend Staub/Schilling aaO § 177 Rdnr.21). Bleibt es dabei, dann läßt sich in einem solchen Fall die Testamentsvollstreckung nicht verwirklichen. Das würde es aber nicht rechtfertigen, sie insgesamt für eine Kommanditbeteiligung für unzulässig zu erachten."363

Der BGH ging mithin wiederum dem Problem der mehrfachen Beteiligung aus dem Wege und beschränkte sich statt dessen ein Mal mehr darauf, die unmittelbar und zwingend zur Entscheidung anstehenden Rechtsfragen zu beantworten. Dies ist 361

BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106 (113). Auch dieser Widerspruch in der Rechtsprechung des BGH ist der Literatur bislang nicht aufgefallen. 363 BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199). 362

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

aus Sicht eines Revisionsgerichtes zwar legitim, zeigt aber zugleich, welche Schwierigkeiten dem BGH der von ihm selbst aufgestellte Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung bereitet.

V. Der Beschluß des BGH vom 10.1.1996 Nachdrücklich zeigt schließlich der Beschluß des BGH vom 10.1.1996,364 welche Probleme der Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zeitigen kann und wie der BGH immer noch mit ihnen umgeht. 1. Sachverhalt Der geschäftsführende Gesellschafter einer GbR war von seinen vier Kindern beerbt worden, die schon vor dem Erbfall seine Mitgesellschafter gewesen waren. Der Gesellschaftsvertrag sah für diesen Fall die Nachfolge der Erben in die Gesellschafterstellung des Erblassers ohne Auflösung der Gesellschaft vor; testamentarisch war Dauertestamentsvollstreckung angeordnet worden, die auch den vererbten Gesellschaftsanteil an der GbR umfassen sollte. Von Seiten des Testamentsvollstreckers wurde im folgenden ein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt, in dem neben den üblichen Angaben auch festgestellt werden sollte, daß sich die Verwaltung auch auf den Anteil an der GbR erstrecke. 365 Das Nachlaßgericht erließ einen entsprechenden Vorbescheid, gegen den freilich einer der Erben Beschwerde und nach deren Zurückweisung weitere Beschwerde einlegte. Der Beschwerdeführer begründete sein Rechtsmittel dabei damit, daß der vererbte Anteil an der GbR aus Rechtsgründen einer Testamentsvollstreckung gar nicht unterliegen könne, und verwies insoweit auch auf den Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung. Das OLG Stuttgart hielt die Testamentsvollstreckung hingegen für zulässig, allerdings mit der Maßgabe, daß diese nur die aus dem Gesellschaftsanteil resultierenden übertragbaren Vermögensrechte erfasse. Zudem war das OLG Stuttgart der Ansicht, daß die Gegenstände der Testamentsvollstreckung im Testamentsvollstreckerzeugnis ohnehin nicht näher anzugeben seien. Mit dieser Einschränkung wollte das Gericht daher auch die Beschwerde zurückweisen, sah sich hieran allerdings durch eine - seiner Ansicht nach nicht einheitliche - Rechtsprechung des BGH gehindert. 364

BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284. Ursprünglich war ein Erbschein mit der Formulierung beantragt worden, daß sich die Testamentsvollstreckung über den Gesellschaftsanteil „nach erbrechtlichen Grundsätzen und BGH-Rechtsprechung" auf die „verkehrsfähigen vermögensrechtlichen Gesellschafterrechte" beschränke, vgl. BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1284). Diesen weitergehenden Antrag verfolgte der Testamentsvollstrecker im Verfahren vor dem OLG allerdings nicht mehr, vgl. BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1285). 365

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Dementsprechend legte das OLG Stuttgart die weitere Beschwerde auch dem BGH gem. § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vor. 366 2. Die Entscheidung des BGH Vom BGH wurden die vom OLG Stuttgart aufgeworfenen Fragen nicht verbindlich entschieden. Vielmehr hielten der nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Erbrechtssenat sowie der intern ebenfalls konsultierte Gesellschaftsrechtssenat die Vorlage des OLG Stuttgart schon für unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FGG nicht gegeben seien. Begründet wurde diese Unzulässigkeit damit, daß im Testamentsvollstreckerzeugnis nicht anzugeben sei, welche genauen Befugnisse der Testamentsvollstrekker hinsichtlich des vererbten Gesellschaftsanteils besitze,367 und daß deswegen etwaige diesbezügliche Differenzen zwischen dem Erb- und Gesellschaftsrechtssenat die Zulässigkeit der Vorlage auch nicht begründen könnten. Entscheidungserheblich sei im konkreten Fall vielmehr allein die Frage, ob der betreffende Gesellschaftsanteil überhaupt in irgendeiner Weise einer Testamentsvollstreckung unterliegen könne. Insoweit bestehe aber zwischen dem Erb- und dem Gesellschaftsrechtssenat Einigkeit darüber, daß zumindest die aus der Gesellschaftsbeteiligung resultierenden übertragbaren Vermögensrechte einer Testamentsvollstreckung unterliegen könnten, so daß eine divergierende, die Vorlage rechtfertigende Rechtsprechung des BGH nicht existiere. Warum die Rechtsprechung des BGH hinsichtlich der entscheidungserheblichen Frage nicht divergiere, begründet der Beschluß des Erbrechtssenats verhältnismäßig ausführlich. 368 Dabei räumt der Erbrechtssenat dem OLG Stuttgart auch ein, daß jenseits der entscheidungserheblichen Frage zwischen den verschiedenen BGH-Senaten sehr wohl Meinungsverschiedenheiten darüber beständen, inwieweit eine Testamentsvollstreckung über Personengesellschaftsanteile in Konstellationen wie der des Vorlageverfahrens möglich sei. Von Interesse ist dies hier, weil der Erbrechtssenat im Rahmen dieser Ausführungen auch zum Ausdruck bringt, daß seiner Ansicht nach an dem Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung ohnehin nicht mehr in aller Strenge festzuhalten sei, weil gerade durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung verhindert werde, daß Gesellschaftsanteile ipso iure miteinander verschmelzen, wenn sie in der Person eines Erben zusammentreffen. 369 Einer endgültigen Klärung ging der Erbrechtssenat allerdings wiederum aus dem Wege, indem er sogleich die insoweit zumindest offene Rechtsprechung des Gesellschaftsrechtssenats referierte und feststellte, daß es 366 367 368 369

BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IVZB21/94, NJW 1996, 1284 (1284). BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1285). So auch die Einschätzung bei Marotzke, EWiR § 2205 BGB, 1/96, S. 261 (262). BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1286).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

einer endgültigen Klärung auch dieser Rechtsfrage nicht bedürfe, weil im konkreten Fall auch „unbeschadet des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft" zumindest die übertragbaren Vermögensrechte der Testamentsvollstreckung unterliegen könnten und allein dies für die Entscheidung des OLG Stuttgart von Bedeutung sei. 3. Würdigung der Entscheidung Der Beschluß des BGH vom 10.1.1996 weist die Besonderheit auf, daß er im Rahmen des Vorlageverfahrens nach § 28 Abs. 2 FGG ergangen ist. Insofern ist der Entscheidung zunächst zuzustimmen, daß die Voraussetzungen für dieses Verfahren nicht gegeben waren, und zwar im Grunde schon allein deshalb, weil im Testamentsvollstreckerzeugnis keine Angaben dazu zu machen sind, welche Gegenstände konkret der Testamentsvollstreckung unterliegen. 370 Freilich wird man der Entscheidung des Erbrechtssenats nicht gerecht, wenn man sie allein unter diesem Aspekt betrachtet. Bemerkenswert ist vielmehr, wie intensiv der Erbrechtssenat im Rahmen gleichsam eines langen obiter dictum zur Rechtslage Stellung genommen hat, die besteht, wenn bei Anordnung einer Testamentsvollstreckung Gesellschaftsanteile auf Mitgesellschafter vererbt werden. Und dementsprechend bedeutsam ist es auch, daß im Rahmen dieser Ausführungen der Erbrechtssenat erklärt hat, für den Fall der Testamentsvollstreckung nicht mehr an der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung festhalten zu wollen. Allerdings dürfen die entsprechenden Ausführungen des Erbrechtssenats auch nicht überbewertet werden. Dem steht vielmehr entgegen, daß diese Ausführungen, wie der Erbrechtssenat selbst hervorgehoben hat, konkret gar nicht entscheidungserheblich waren, und daß der Beschluß gerade offen läßt, inwieweit der Gesellschaftsrechtssenat des BGH insofern der Auffassung des Erbrechtssenats Folge leisten möchte.371 Eine abschließende Klärung der Rechtsprechung hat also wiederum nicht stattgefunden. 372 Vielmehr zeigt der Beschluß nur, welche Schwierigkeiten der 370

So auch Marotzke, EWiR § 2205 BGB, 1/96, S. 261 (262). Ähnlich wie hier Lorz, ZEV 1996, 112 (113), der die Entscheidung dahin versteht, daß der Senat zu dem auf „schwankenden Boden" stehenden Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in Personengesellschaften keine Stellung beziehen wollte. Ebenso auch Goette, DStR 1996,931, der ausführt, daß die Entscheidung hinsichtlich der notwendigen Einheitlichkeit der Gesellschaftsbeteiligung gerade nicht aufhorchen lasse. Vgl. auch Klumpp, WiB 1996, 345, der von einer Relativierung des Grundsatzes bei fortbestehendem Klärungsbedarf ausgeht; Marotzke, EWiR § 2205 BGB, 1/96, S. 261 (261-262), und Wortmann, WuB IV. Α., § 2205 BGB, 1.96, S.498, gehen bei der Besprechung des Beschlusses überhaupt nicht auf den Aspekt der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung ein. 372 //ingegen stellt Söring den Beschluß so dar, als ob der Erbrechtssenat „dem II. Senat - wohl etwas voreilig - die Bereitschaft, von dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft Abstand zu nehmen," unterstelle. Und kurz darauf heißt es bei Söring: „Mit dem 371

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung inzwischen dem BGH (und auch dem OLG Stuttgart) bereitet. VI. Zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung Die Beispiele aus der Rechtsprechung - weitere werden noch darzustellen sein - belegen, daß der Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung in der Rechtsprechung des BGH weit weniger fest verankert ist, als dies zunächst den Anschein hat. 373 So ist dieser Grundsatz in dem grundlegenden Urteil des BGH vom 11.4.1957 eher beiläufig und ohne nähere Begründung in den Rang höchstrichterlicher Rechtsprechung gehoben worden, und es fehlt denn auch nicht an Relativierungen dieses Grundsatzes in der Rechtsprechung des BGH. Zu nennen ist insofern etwa das Urteil des BGH vom 26.10.1983, in dem der BGH dem Worte nach zwar an dem Grundsatz festgehalten hat, de facto aber für den Fall der Vorerbschaft just jene Rechtslage angenommen hat, die er in seinem Urteil vom 11.4.1957 gerade wegen der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung noch für rechtlich unzulässig gehalten hatte.374 Und in dem Beschluß vom 3.7.1989 hat der BGH es sogar ausdrücklich offen gelassen, ob an der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung für den Fall der Testamentsvollstreckung noch festzuhalten sei. 375 Zugleich ist die Rechtsprechung bislang aber offensichtlich auch nicht gewillt, von dem einmal aufgestellten Grundsatz ausdrücklich Abschied zu nehmen. Immerhin hat der BGH entsprechende Gelegenheiten gleich mehrfach in den Wind geschlagen376 und sich statt dessen in Indifferenz geübt, obschon inzwischen selbst das OLG Stuttgart auf eine Klärung der entsprechenden Rechtsfrage gedrängt hat. 377 Beschluß hat der IV. Senat bezüglich der Einheitlichkeit der Gesellschaftsbeteiligung mit der ständigen Rechtsprechung des Gesellschaftsrechtssenats gebrochen... Es bleibt jetzt nur abzuwarten, ob der II. Senat diesem Vorstoß des Erbrechtssenats Folge leisten wird." (,Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 12). Mit dieser Darstellung wird Söring dem Sinn des Beschlusses keineswegs gerecht, denn dieser spricht an späterer Stelle eben explizit davon, daß die Testamentsvollstreckung, was die übertragbaren Vermögensrechte angehe, gerade auch unbeschadet des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft möglich sei (BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1286), Kursivsatz: Ph.L.). Es erscheint methodisch zweifelhaft, daß Söring diese Ausführungen bei seiner Darstellung des Beschlusses ebensowenig wiedergibt, wie er die besondere Stellung dieser Ausführungen innerhalb der Entscheidungsgründe oder die oben zitierten Anmerkungen zu dieser Entscheidung erwähnt. Stark verkürzend ist im übrigen auch die Wiedergabe der Entscheidung bei Priester, DB 1998, 55 (56). 373 So tendenziell auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (646). 374 Vgl. oben S. 242ff. 375 Vgl. oben S. 263. 376 So insbesondere in den Entscheidungen BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187; BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IVZB 21/94, NJW 1996, 1284. 377 Vgl. BGH, Beschl. v. 10.1.1996, IVZB 21/94, NJW 1996, 1284.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Vor dem Hintergrund der hier vertretenen Thesen erscheint diese ambivalente Haltung des BGH allerdings gut nachvollziehbar. Denn in der Tat kann der Grundsatz der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung nicht einfach ad acta gelegt werden, wie dies in Teilen der Literatur vertreten wird. 378 Erforderlich ist vielmehr eine differenzierende Lösung, nach der der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils zwar nicht die Selbständigkeit der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile tangiert, bei der die Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung als dispositiver Grundsatz aber insofern auf der Ebene der einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten fortgilt, als diese Einheitlichkeit Konsequenz der grundsätzlich personalistischen Ausgestaltung von Personengesellschaften ist. Betrachtet man die bislang behandelten Entscheidungen, erscheinen die Chancen für eine solche Fortbildung der Rechtsprechung dabei sogar als nicht gering. Immerhin finden sich schon in dem grundlegenden Urteil des BGH vom 11.4.1957 Ansätze zu einer solchen Differenzierung, und auch bei der sachlichen Behandlung der beiden Rechtsfolgen bestehen Übereinstimmungen zwischen der hier vertretenen Meinung und der Rechtsprechung des BGH. So hat auch der BGH verschiedentlich die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten nach den Umständen des Einzelfalls und dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag beurteilt, 379 was aber genau der hier vertretenen Ansicht entspricht. 380 Und auch hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zeichnet sich Übereinstimmung ab. Denn auch der BGH rückt offensichtlich allmählich immer mehr von seiner Aussage ab, daß die Beteiligung eines Personengesellschafters nicht unterschiedlichen verfügungsrechtlichen Lagen unterliegen kann. 381 Hierbei handelt es sich aber genau um das Problem der mehrfachen Beteiligung.

G. Zwischenergebnis Formal geht es bei dem Problem der mehrfachen Beteiligung um die Rechtsfolgen der für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung denkbaren Tatbestände. Materiell handelt es sich hingegen - da diese Rechtsfolgen nicht ausdrücklich geregelt sind - um die Frage nach der Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit den Grundstrukturen des Personengesellschaftsrechts. Dabei sind vor allem drei 378

So insbesondere von Priester, DB 1998, 55 (60); Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 135. So insbesondere BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529); OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996,19 U 257/95, BB 1996,2058; grundsätzlich ist hierzu aber auch die Entscheidung BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (114f.), wegen der Formulierung „bei den hier gegebenen Verhältnissen" zu zählen. 380 Vgl. oben S. 206ff. 381 So insbesondere in der Entscheidungen BGH, Urt. v. 26.10.1983, IIZR 44/83, NJW 1984, 362 (363), sowie BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199). 379

§ 13 Die Vereinbarkeit mit den Grundstrukturen der Personengesellschaften

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Strukturen von Bedeutung: 1. die Struktur der Personengesellschaft als polygonales Rechtsverhältnis, 2. die Struktur der Personengesellschaft als Gesamthand und 3. die bei Personengesellschaften grundsätzlich personalistische Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft. Für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung kommt dem derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen durch Mitgesellschafter als praktisch und theoretisch bedeutsamsten Entstehungstatbestand paradigmatische Bedeutung zu. So zeigt sich bei ihm am deutlichsten, daß ein Gesellschafter auch mehrere Stellungen in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis einnehmen kann und daß es gerade nach zivilrechtlichen Maßstäben beim derivativen Hinzuerwerb von Personengesellschaftsanteilen immer zur Bildung einer solchen doppelten Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis kommt. Demzufolge ist für den derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen auch anzunehmen, daß er immer zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führt. Hieran ändert auch nichts die Rechtsstellung, die ein Gesellschafter auf der Ebene der Gesamthand einnimmt. Denn diese Rechtsstellung ist zwar als notwendig einheitlich anzusehen, sie gehört aber nicht als solche zum Personengesellschaftsanteil, und ein Rückschluß von ihrer Einheitlichkeit auf die Einheitlichkeit der Beteiligung eines Gesellschafters ist folglich auch nicht möglich. Vielmehr ist anzunehmen, daß auch mehrere Gesellschaftsanteile dem Gesellschafter seine (notwendig einheitliche) Teilhabe an der Gesamthand vermitteln können. Von der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung zu unterscheiden sind schließlich die Auswirkungen, die der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der betroffenen Gesellschaft und damit auf deren eher personalistische oder eher kapitalistische Struktur hat. Diese Auswirkungen sind für jedes mitgliedschaftliches Recht und jede mitgliedschaftliche Pflicht gesondert danach zu bestimmen, inwieweit das jeweilige Recht bzw. die jeweilige Pflicht personen- oder kapitalbezogen ausgestaltet ist, was ggf. durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln ist. Dabei ergibt sich der bemerkenswerte Effekt, daß diese Auswirkungen bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften parallel zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung verlaufen, während bei streng personalistisch strukturierten Gesellschaften mit Ausnahme der Einlage bzw. des variablen Kapitalanteils mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten durch den Hinzuerwerb effektiv gar nicht kumulieren, so daß die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung auch weitgehend verdeckt wird. Dies ändert allerdings nichts daran, daß auch in diesem Fall von der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung auszugehen ist, mögen die Rechte aus einem der Gesellschaftsanteile fortan de facto auch weitgehend ruhen. Anders als bei absoluten Herrschaftsrechten kommt es also selbst bei personalistisch strukturierten Personengesellschaftsanteilen nicht dazu, daß die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsposition der Annahme mehrerer inhaltsgleicher Rechtspositionen in der Hand eines Berechtigten entgegensteht.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Für die so bestimmten Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs ist anzunehmen, daß sie den Interessen der Beteiligten umfassend gerecht werden. So können wegen der generellen Entstehung einer mehrfachen Beteiligung beim Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen insbesondere dinglich wirkende Rechtspositionen an dem Gesellschaftsanteil fortbestehen, an dem sie vor dem Hinzuerwerb bestanden, so daß eine auf jeden Fall mißliche Verschiebung der dinglichen Rechtslage vermieden wird. Zugleich führt der Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen aber auch nicht zu einer Verletzung von Interessen der Mitgesellschafter, da sich die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft eben allein nach dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag richten. Entgegen bislang vorherrschender Ansicht widersprechen diese Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung weit weniger, als es dies zunächst den Anschein hat. So zeigt sich bei einer genauen Analyse, daß auch in der Rechtsprechung schon immer die Unterscheidung der verschiedenen Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs angelegt gewesen ist und daß auch die Rechtsprechung auf der Ebene der einzelnen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten diese Rechtsfolgen den Umständen des Einzelfalls entnommen hat, was aber genau mit der hier vertretenen Maßgeblichkeit des konkreten Gesellschaftsvertrags übereinstimmt. Und auch hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung ist ein langsames Abrücken der Rechtsprechung von ihrem früheren Verdikt festzustellen.

§ 14 Die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Struktur des Personengesellschaftsanteils in Fällen originären Erwerbs von Gesellschaftsanteilen Der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils stellt nicht den einzigen denkbaren Grund für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung dar. Vielmehr kommen hierfür auch Konstellationen des originären Erwerbs in Betracht.

A. Die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung durch originären Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils Im Rahmen des originären Erwerbs von Gesellschaftsanteilen ist für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung zunächst in Betracht zu ziehen, daß ein Gesellschafter nach Gründung der Gesellschaft einen weiteren Gesellschaftsanteil originär übernimmt. 382 Grund hierfür kann etwa eine Kapitalerhöhung oder auch die Anwendung einer Eintrittsklausel auf einen Mitgesellschafter sein. 382 Vgl. oben S. 158 ff. Im GmbH-Recht stellt etwa § 55 Abs. 3 GmbHG einen Fall des originären Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils dar.

§14 Die Entstehung durch originären Erwerb von Gesellschaftsanteilen

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Auch die Rechtsprechung hat sich bereits mit entsprechenden Fallkonstellationen beschäftigt. So hat der BGH schon im Jahre 1972 befunden, daß wegen der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung eine Kapitalerhöhung in einer KG nicht so zu verstehen sei, daß die Gesellschafter im Rahmen der Kapitalerhöhung zu ihren bisherigen Kommanditanteilen weitere Kommanditanteile hinzuerhalten, 383 und gleiches gilt - wie bereits dargestellt - für die Rechtsprechung des BFH. 384 Zudem hatte 1981 das OLG Hamm auch darüber zu entscheiden, ob ein Kommanditist der KG zusätzlich zu seiner Kommanditbeteiligung auch noch als Komplementär beitreten könne.385 In der Literatur finden sich hingegen bislang kaum eigenständige Überlegungen dazu, ob auch der originäre Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führen kann. In Anschluß an das Urteil des BGH vom 20.4.1972 wird vielmehr allenfalls das Problem der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftermitteln erörtert, zu der aber keine anderen Argumente angeführt werden als auch sonst im Zusammenhang mit der mehrfachen Beteiligung. 386 I. Die maßgebliche Fragestellung Nachdem die grundsätzliche Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bereits im Rahmen des derivativen Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen begründet worden ist, fällt es sehr viel leichter, nun auch für den originären Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen darzutun, daß er als zulässiges Rechtsgeschäft generell zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung führt. Dies gilt dabei um so mehr, als gegenüber dem derivativen Hinzuerwerb gleich zwei Problemkomplexe entfallen. So entfällt erstens die gesamte Frage danach, welche Rechtsfolgen der Hinzuerwerb auf die Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft hat. Denn anders als beim derivativen Hinzuerwerb müssen beim originären Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen die Mitgesellschafter dem Hinzuerwerb grundsätzlich individuell zustimmen mit der Folge, daß dabei auch individuell geregelt werden kann, wie sich die Übernahme des weiteren Gesellschaftsanteils auf die Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft auswirken soll. Einer ergän383 BGH, Urt. v. 20.4.1972, II ZR 143/69, BGHZ 58, 316 (319). Zu diesem Urteil vgl. oben S. 146 Fn. 34. Da die entsprechenden Ausführungen für das Urteil keine tragende Bedeutung haben, wird an dieser Stelle auf eine nähere Auseinandersetzung mit dem Urteil verzichtet. 384 Vgl. zur Rechtsprechung des BFH bereits oben S. 253 ff. 385 OLG Hamm, Beschl. v.22.9.1981,15 W219/81, NJW 1982,835. Da die Entscheidung in erheblichem Umfang Sonderprobleme der mehrfachen Beteiligung in der Kommanditgesellschaft betrifft, wird auf sie erst unten auf S. 312 f. näher eingegangen. 386 Zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftermitteln vgl. oben S. 146. Daß im Rahmen einer Kapitalerhöhung eine mehrfache Beteiligung entstehen kann, wird von Priester, DB 1998, 55 (57, 60), befürwortet; Lüttge, NJW 1994, 5 (5), zählt die Kapitalerhöhung zumindest zu den Fällen, die grundsätzlich für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommen; ausdrücklich ablehnend insofern aber Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 12.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

zenden Vertragsauslegung, wie sie beim derivativen Hinzuerwerb eine bedeutende Rolle spielt, 387 bedarf es beim originären Hinzuerwerb deswegen grundsätzlich nicht. Und zweitens steht auf Grund der vorangegangenen Überlegungen zum derivativen Hinzuerwerb auch schon fest, daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung kein Problem der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand ist. Vielmehr ist die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand zwar bei allen denkbaren Gründen für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung notwendig einheitlich, die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung wird hierdurch aber nicht gehindert, weil die Teilhabe an der Gesamthand selbst nicht unmittelbar zum Personengesellschaftsanteil gehört, sondern nur eine Folgewirkung dessen Inhaberschaft darstellt. 388 Damit beschränkt sich aber die Frage, ob eine mehrfache Beteiligung auch durch originären Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen entstehen kann, von vornherein auf die Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses. Dies macht ihre Beantwortung um so einfacher.

II. Die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Begründung einer weiteren Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis für einen Mitgesellschafter Daß Gesellschaftsfremde nach Gründung der Gesellschaft einen weiteren Gesellschaftsanteil originär übernehmen können, indem sie der Gesellschaft beitreten, ist allgemein anerkannt und wird in § 130 HGB vorausgesetzt. Faßt man den Gesellschaftsanteil zutreffend als die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis auf, bedeutet dieser Vorgang auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses dabei nichts anderes, als daß für die eintretende Person eine weitere Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis geschaffen wird. Ob auch Mitgesellschafter originär einen weiteren Gesellschaftsanteil übernehmen können, bemißt sich daher allein danach, ob ein solcher Vorgang auch für sie zulässig ist. 389 Die Wirksamkeit einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarung scheitert dabei nicht schon an der von ihr angestrebten Rechtsfolge. Denn wie bereits oben eingehend dargelegt worden ist, stehen der doppelten Stellung eines Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis keine Bedenken entgegen: Ins387

Vgl. hierzu die eingehenden Überlegungen oben S. 207 ff. Vgl. bereits oben S.79ff., 189ff. 389 So auch Steinbeck, DB 1995, 761 (762f.), die ebenfalls die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung als das Problem auffaßt, ob ein Gesellschafter „eine zweite Stellung innerhalb desselben Gesellschaftsverhältnisses" erwerben kann, dies aber im Ergebnis verneint; vgl. zur Meinung von Steinbeck bereits oben S. 186 ff. 388

§ 14 Die Entstehung durch originären Erwerb von Gesellschaftsanteilen

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besondere widerspricht eine solche doppelte Stellung weder dem zutreffend aufgefaßten Begriff des Gesellschaftsanteils 390 noch erfüllt sie den Tatbestand der (echten) Konfusion 391 oder den der Unmöglichkeit 392 . Und folglich ist auch nicht die Zu-, sondern die Unzulässigkeit einer entsprechenden Übernahme zu begründen. Welche Gründe die Vertragsfreiheit der Gesellschafter insofern einschränken könnten, ist aber nicht ersichtlich. In der Literatur finden sich insoweit auch keine Anhaltspunkte. Allenfalls mag man geltend machen, daß für die originäre Entstehung einer mehrfachen Beteiligung keine Bedürfnisse bestünden. Dies ist aber - wie gleich zu zeigen sein wird - weder sachlich zutreffend noch geht es an, die Vertragsfreiheit der Gesellschafter lediglich mit dem Hinweis einzuschränken, daß für bestimmte Vereinbarungen kein Bedürfnis bestehe. Vielmehr muß es Sache der Gesellschafter sein, die Zweckmäßigkeit ihrer eigenen Vereinbarungen zu beurteilen. Nach Maßstäben des Personengesellschaftsrechts kann eine mehrfache Beteiligung folglich auch dadurch entstehen, daß ein Gesellschafter zusätzlich zu seinem bisherigen noch einen weiteren Gesellschaftsanteil originär übernimmt. I I I . Die Interessen an dem originären Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils - Zur Anwendung von Eintrittsklauseln auf Mitgesellschafter Der originäre Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter ist rechtlich nicht nur unbedenklich, an ihm können auch erhebliche praktische Interessen bestehen. Zu denken ist etwa an Konstellationen, in denen an dem Anteil eines Gesellschafters eine dinglich wirkende Rechtsposition eines Dritten besteht und die Beteiligung des Gesellschafters aus dessen eigenem Vermögen, ζ. B. bei einer Kapitalerhöhung, erhöht wird. In diesen Konstellationen soll nämlich die dinglich wirkende Rechtsposition des Dritten regelmäßig nicht an der Ausweitung der Beteiligung des Gesellschafters partizipieren, was aber nur dann vollständig realisierbar ist, wenn man für den Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil neu begründet. Denn nur in diesem Fall läßt sich - wie bereits dargelegt - eine Teilerstreckung dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter vollkommen verwirklichen. 393 Interessen an dem originären Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter können aber auch dann bestehen, wenn eine Eintrittsklausel auf einen Mitgesellschafter angewendet werden soll - eine Konstellation, die grundsätzlich nicht unwahrscheinlicher ist als die, daß ein Gesellschafter von einem anderen Gesellschafter beerbt wird. 390 391 392 393

Vgl. oben S. 92ff., 236ff. Vgl. oben S. 176 ff. Vgl. oben S. 185 ff. Vgl. bereits oben S. 147 ff.

18 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

• Beispiel In einer Personengesellschaft sind die Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters durch eine gesellschaftsvertragliche Eintrittsklausel geregelt: Der Tod eines Gesellschafters löst die Gesellschaft nicht auf und der Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters geht nicht auf dessen Erben über. Jeder Gesellschafter kann aber eine Person bestimmen, die nach seinem Tod einen Anspruch gegen die verbliebenen Gesellschafter erwirbt, in die Gesellschaft neu aufgenommen zu werden. Gründungsgesellschafter A legt zu Lebzeiten fest, daß im Rahmen der Eintrittsklausel Β von ihm begünstigt wird. Noch vor dem Tode des A erwirbt Β allerdings bereits rechtsgeschäftlich von C einen Gesellschaftsanteil. Später stirbt A. Soweit ersichtlich wird in der Literatur die Anwendung von Eintrittsklauseln auf Mitgesellschafter bislang nirgends eigens behandelt. Legt man den derzeitigen Meinungsstand zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zugrunde, dürfte überwiegend aber die Auffassung bestehen, daß in entsprechenden Fällen für den begünstigten Gesellschafter zumindest im Regelfall kein weiterer Gesellschaftsanteil begründet wird, sondern daß der bereits vorhandene Gesellschaftsanteil des Gesellschafters nur summenmäßig aufgestockt wird. 394 Nach hier vertretener Ansicht ist es hingegen nicht nur möglich, sondern im Zweifelsfall auch vorzugswürdig, den begünstigten Gesellschafter im Rahmen der Eintrittsklausel wie einen Gesellschaftsfremden zu behandeln und die Eintrittsklausel dadurch zu erfüllen, daß der begünstigte Gesellschafter originär einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwirbt. 395 Hierfür spricht nämlich nicht zuletzt der Sinn der Eintrittsklausel·. Sie soll dem Begünstigten eine eigene Berechtigung und Verpflichtung in der Gesellschaft verschaffen, was aber bedingt, daß für diese Berechtigung und Verpflichtung auch ein eigener, originärer Erwerbsgrund gelegt wird. Relevant wird dieser eigenständige Erwerbsgrund dabei dann, wenn sich später herausstellt, daß entgegen den Vorstellungen der Beteiligten der Begünstigte bei Erfüllung der Eintrittsklausel gar nicht bereits Gesellschafter war, sich im Beispielsfall also herausstellt, daß die Übertragung des Gesellschaftsanteils von C an Β nichtig ist. In diesem Fall ist es nämlich sicher angebracht, daß der Begünstigte - im Beispielsfall Β - zumindest in dem durch die Eintrittsklausel bewirkten Umfang Gesellschafter bleibt, was nach der hier vertretenen Lösung aber ganz selbstverständlich ist. 394 So insbesondere Steinbeck, DB 1995,761 (762). Hingegen zählt Lüttge, NJW 1994,5(5), ausdrücklich auch eine Kapitalerhöhung zu den Fällen, in denen eine mehrfache Beteiligung entstehen kann. Konkret soll aber auch nach Lüttge eine mehrfache Beteiligung nur dann entstehen, wenn zusätzlich eine „rechtliche Differenz" zwischen dem alten und dem durch die Kapitalerhöhung entstandenen Gesellschaftsanteil vorliegt, was im Ergebnis die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung doch wieder zum Ausnahmefall machen dürfte. 395 Selbstverständlich bleibt auch die Aufstockung des bereits vorhandenen Gesellschaftsanteils zulässig. Wie die gesellschaftsvertragliche Eintrittsklausel zu erfüllen ist, muß im Streitfall deswegen auch durch die ggf. ergänzende Auslegung der Eintrittsklausel bestimmt werden.

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Anders verhält es sich hingegen, wenn man annimmt, daß die Eintrittsklausel durch Aufstockung des vorhandenen Gesellschaftsanteils zu erfüllen ist. Stellt sich in diesem Fall nämlich später heraus, daß gar kein aufzustockender Gesellschaftsanteil vorhanden war, wird fragwürdig, ob trotz Vollzug der Eintrittsklausel der durch sie Begünstigte - im Beispielsfall Β - überhaupt Gesellschafter ist. Denn der Begünstigte war ursprünglich gar kein Gesellschafter, und in der Aufstockung eines vorhandenen Gesellschaftsanteils wird ja gerade nicht die Neubegründung eines weiteren Gesellschaftsanteils und daher auch nicht ein weiterer Grund für die Unterwerfung unter die gesellschaftsrechtliche Zweckförderungspflicht gesehen, so daß man im Grunde zum Schluß kommen muß, daß der Begünstigte - im Beispielsfall Β - der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht auch gar nicht unterliegt und deswegen auch kein Gesellschafter ist. Dies ist aber mit Sicherheit nicht interessengerecht. Als Ausweg müßte daher in einem solchen Fall die Aufstockung gem. § 140 BGB in einen Eintritt in die Gesellschaft umgedeutet werden, was aber zeigt, daß, sobald es darauf ankommt, in der Erfüllung der Eintrittsklausel doch die Begründung einer weiteren gesellschaftlichen Zweckförderungspflicht und damit die Begründung eines neuen Gesellschaftsanteils gesehen wird. Konsequenter ist es deshalb, von vornherein die Möglichkeit der originären Übernahme eines weiteren Gesellschaftsanteils anzuerkennen und sie grundsätzlich bei der Anwendung von Eintrittsklauseln auf Mitgesellschafter zu praktizieren.

B. Die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung durch entsprechende Vereinbarung bei Gründung der Gesellschaft Als dritter Entstehungstatbestand kommt schließlich in Betracht, daß schon bei Gründung der Gesellschaft eine mehrfache Beteiligung vereinbart wird. In der Rechtsprechung ist allerdings keine Entscheidung ersichtlich, in der eine solche Vereinbarung bislang eine Rolle gespielt hätte. Und auch in der Literatur finden sich zu diesem Entstehungsgrund bislang nur wenige, zudem kaum näher begründete Stellungnahmen. Esch etwa hält es für schlicht „unbestreitbar richtig", daß bei Gesellschaftsgründung jeder Gesellschafter nur einen Gesellschaftsanteil übernehmen könne, 396 und Ähnliches gilt offenbar auch für die meisten anderen Autoren. 397 Eine Ausnahme bildet hierzu im wesentlichen nur Priester, der eine entsprechende Vereinbarung schon deswegen für zulässig erachtet, weil § 5 Abs. 2 GmbHG auf Personengesellschaften nicht analog anwendbar sei. 398 396

Esch, BB 1996,1621 (1623); ausdrücklich ablehnend mich Rieker, Mehrfachbeteiligung,

S. 12. 397 So Bippus, AcP 195 (1995), 13 (24). Lüttge, NJW 1994,5 (5), und Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 22, führen die Gründung der Gesellschaft zumindest nicht unter den Konstellationen auf, die sie für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung für relevant halten. 398 Priester, DB 1998, 55 (60).

18*

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

I. Dogmatische Bedenken gegen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft Ob ein Gesellschafter schon bei Gründung der Gesellschaft mehrere Gesellschaftsanteile erwerben kann, ist - wie bei den anderen Entstehungsgründen für eine mehrfache Beteiligung auch - kein Problem der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand, sondern ausschließlich ein Problem des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses.399 Dabei bestehen konstruktiv keine Bedenken dagegen, daß ein Gesellschafter auch gleich zu Beginn der Gesellschaft mehrere Stellungen in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis einnimmt. Vielmehr ist die Möglichkeit einer solchen mehrfachen Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis für den derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen eingehend dargelegt worden 400 und Gründe, wieso diese Möglichkeit bei der Gründung der Gesellschaft nicht bestehen sollte, sind nicht ersichtlich. Zu beachten ist freilich, daß Gesellschaftsanteile grundsätzlich nach ihrem Erwerbstatbestand zu identifizieren sind. Dies bereitet beim originären sowie beim derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen auch keine Probleme, da Ersterwerb und Hinzuerwerb zeitlich auseinanderfallen und sich folglich bereits aus diesem Grund als Tatsachen voneinander unterscheiden lassen. Anders verhält es sich hingegen, wenn eine mehrfache Beteiligung schon bei Gesellschaftsgründung vereinbart wird. Denn in diesem Fall würden die Erwerbsgründe für die verschiedenen Gesellschaftsanteile faktisch in einer einzigen Rechtstatsache, nämlich dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags, zusammenfallen mit der Folge, daß die entsprechenden Gesellschaftsanteile auch alle denselben rechtlichen Risiken, nämlich den Risiken dieses Vertragsschlusses, unterliegen. Ihrer Unterscheidung haftet in diesem Fall daher auch etwas Willkürliches an, was etwa daran sichtbar wird, daß in diesem Fall Gesellschaftsanteile auch nur durch künstliche Hilfsmittel, etwa einer Numerierung, unterschieden werden können.401 Die Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gesellschaftsgründung ist dabei um so bedenklicher, als die materiellen Gründe, die bislang die Unterscheidung mehrerer Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters gerechtfertigt haben, bei Gründung einer Gesellschaft grundsätzlich noch nicht gegeben sind. Denn bislang diente diese Unterscheidung dazu, später noch auf die verschiedenen Erwerbstatbestände und damit auch auf die unterschiedlichen Risiken Bezug nehmen zu können, die der Beteiligung eines Gesellschafters in der Gesell399

Vgl. bereits oben S. 189ff. Vgl. bereits oben S. 175 ff. 401 Beispiel: „Gesellschafter A übernimmt bei Gründung der Gesellschaft drei Gesellschaftsanteile, und zwar die Gesellschaftsanteile mit den Kapitalkonten 1,2 und 3." Ohne eine nähere Bezeichnung der Gesellschaftsanteile würden die Gesellschaftsanteile nicht voneinander unterscheidbar sein. 400

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schaft zugrunde liegen. 402 Genau dieser Grund entfällt aber, wenn die mehrfache Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft vereinbart wird. Denn in dieser Konstellation fallen eben die Erwerbstatbestände für die verschiedenen Gesellschaftsanteile faktisch wieder in einer Handlung zusammen und teilen damit auch wieder genau dieselben tatsächlichen Risiken. Grundsätzlich besteht daher bei Gründung der Gesellschaft auch noch kein Grund dafür, in der Person eines Gesellschafters verschiedene Gesellschaftsanteile zu unterscheiden. Aus diesem Blickwinkel wird auch verständlich, wieso im deutschen Zivilrecht im allgemeinen eine Vorratsteilung von Rechten unzulässig und es dem Inhaber eines Rechts verwehrt ist, alleine an seinem eigenen Recht eine Bruchteilsgemeinschaft zu begründen. 403 Denn eine solche Vorratsteilung erweist sich in der Tat als sinnlose und insbesondere im Liegenschaftsrecht nicht hinzunehmende Verkomplizierung der Rechtslage,404 solange die einzelnen Bruchteile keine eigenständige Funktion haben, weil sie alle auf demselben Erwerbstatbestand gründen und daher auch alle die gleiche Rechtslage teilen. Immerhin gilt das Verbot der Vorratsteilung im Sachenrecht aber nicht ausnahmslos, 405 und auch das Beispiel der Aktiengesellschaft zeigt, daß die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung bei Gründung der Gesellschaft rechtlich kein Unding ist. Ihre Anerkennung ist vielmehr letztlich ins Belieben der Rechtsordnung gestellt und sollte daher auch nicht versagt werden, wenn an ihr hinreichende Interessen bestehen. 406

II. Interessen an der Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft Entgegen verbreiteter Ansicht in der Literatur 407 können Interessen an der Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung bereits bei Gründung von Personengesellschaften bestehen. Zu denken ist dabei vor allem an zwei Konstellationen. 402

Vgl. oben S. 129ff., sowie zusammenfassend S. 144f. Allg. Meinung, vgl. etwa BGH, Beschl. v. 17.1.1968, V ZB 9/67, BGHZ 49, 250 (253); BayObLG, Beschl. v. 29.11.1974, BReg. 2 Ζ 54/74, BayObLGZ 1974, 467 (468); Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (509). Vgl. zu den Gründen für die Unzulässigkeit einer Vorratsteilung beim Miteigentum bereits oben S. 196 f. 404 Insofern ist durchaus der Auffassung von Sieveking, FS Schippel, 1996, S.505 (508 f.), zuzustimmen, daß das Verbot der Vorratsteilung einer „natürlich-logischen Betrachtungsweise" entspreche. 405 Vgl. §8 Abs. 1 WEG. 406 So auch Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (40 Fn. 5). Enger aber Sieveking, FS Schippel, 1996, S. 505 (510), der für Ausnahmen vom Verbot der Vorratsteilung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage fordert. 407 So ausdrücklich Esch, BB 1996, 1621 (1623), anderer Ansicht wiederum nur Priester, DB 1998,55 (60). 403

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

1. Interessen bei der Vereinbarung von Vorzugsrechten In der ersten Konstellation soll ein Gesellschafter schon bei Gründung der Gesellschaft für einen Teil seiner Beteiligung Vorzugsrechte erhalten und diesen Teil später auch auf einen Dritten übertragen können. • Beispiel Nach dem Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bemessen sich Gewinn und Verlust sowie Stimmgewicht der Gesellschafter grundsätzlich anteilig nach deren festen Kapitalkonten; je 1000- D M festes Kapital vermitteln dabei eine Stimme. Die Gesellschaftsanteile können in Blöcken zu 100.000,-DM ohne Zustimmung der Mitgesellschafter frei übertragen werden. Gründungsgesellschafter A wird neben einer Einlage von 100.000,-DM, die diesen allgemeinen Konditionen unterliegt, eine weitere Einlage in Höhe von ebenfalls 100.000,-DM eingeräumt, die als Vorzüge ein doppeltes Stimmgewicht sowie eine Vorabverzinsung von 10% aufweist. Für Fälle wie in dem Beispiel hat Lüttge - allerdings nicht für die Gründung der Gesellschaft - vertreten, daß sie überhaupt nur bei Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung denkbar seien.408 Dem ist aber in dieser Strenge nicht zuzustimmen. Denn Fälle mit Vorzugsrechten lassen sich auch dadurch bewältigen, daß man für Gründungsgesellschafter nur einen einzigen Gesellschaftsanteil annimmt und für die Rechte aus diesem Gesellschaftsanteil rechnerische Durchschnittswerte bildet (im Beispielsfall etwa ein rechnerisches Stimmgewicht von 1,5 Stimmen je 1000,-DM festes Kapital sowie eine Vorabverzinsung von 5%). Eine solche - theoretisch und praktisch durchaus denkbare 409 - Konstruktion ist aber nicht nur verhältnismäßig kompliziert, sondern wird auch der Verkehrsanschauung nicht gerecht, die in Fällen wie dem Beispielsfall mit Selbstverständlichkeit von zwei unterschiedlichen Gesellschaftsanteilen in der Person des A ausgeht. Zumindest in diesen Fällen bestehen daher auch schon für die Gründungsgesellschafter legitime Interessen daran, eine mehrfache Beteiligung vereinbaren zu können. 408 Lüttge, NJW 1994,5 (5-7), für den Fall des derivativen Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen. 409 Daß auch bei Gesellschaftsgründung von den Rechten und Pflichten eines Gesellschafters nicht zwingend auf eine mehrfache Beteiligung geschlossen werden kann, belegt anschaulich das GmbH-Recht. Denn hier ist die Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 5 Abs. 2 GmbHG (vgl. zur Bedeutung von § 5 Abs. 2 GmbHG eingehend sogleich S. 286ff.) verboten. Dennoch können für einen Gesellschafter selbstverständlich auch schon bei Gesellschaftsgründung auch nur teilweise Vorzugsrechte vereinbart werden, ohne daß hierin ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 GmbHG läge. Vielmehr ist in diesem Fall der Gesellschaftsvertrag so auszulegen, daß es innerhalb des einen Gesellschaftsanteils zu einer entsprechenden Differenzierung der Rechte und Pflichten des Gesellschafters kommt, so schon RG, Urt. v. 7.11.1913, Rep.II. 316/13, RGZ 83, 256 (263); ebenso heute Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 5 Rn. 10 m. w. N. Entgegen der Auffassung von Lüttge, NJW 1994, 5 (6 f.), wird in diesem Fall nicht die Möglichkeit einer späteren TeilÜbertragung behindert. Denn diese kann auch unter Abänderung des jeweiligen Inhalts des teilübertragenen Gesellschaftsanteils stattfinden.

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2. Interessen bei Bestehen dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter bereits bei Gründung der Gesellschaft Praktisch und auch dogmatisch bedeutsamer dürfte allerdings eine andere Konstellation sein, in der Interessen an der Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft bestehen. Bei dieser Konstellation handelt es sich um Fälle, in denen die Übernahme einer Gesellschaftsbeteiligung bei Gründung der Gesellschaft teilweise von Dritten finanziert wird, die sich hierfür an dem entsprechenden Teil der Gesellschaftsbeteiligung von vornherein eine dinglich wirkende Rechtsposition, etwa ein Pfandrecht oder eine Treugeberposition, vorbehalten. 410 Dies ist im Wirtschaftsleben durchaus nicht unüblich. • Beispiel Bei einer Publikumskommanditgesellschaft werden die Anleger über einen Treuhandkommanditisten beteiligt. Die Gesellschaft wird gegründet, nachdem die ersten Anleger ihre Einlageleistungen an den Treuhandgesellschafter erbracht haben; die übrigen Einlagen werden von dem Treuhandgesellschafter vorfinanziert. 411 In Fällen wie dem Beispiel richten sich die Interessen der Beteiligten darauf, daß den Dritten (im Beispiel den Anlegern) eine dinglich wirkende Rechtsposition gerade an einem bestimmten Teil der Gesamtbeteiligung des Gesellschafters zukommt. 412 Dies läßt sich aber nur dann rechtlich vollständig verwirklichen, wenn man in der Person des Gründungsgesellschafters mehrere Gesellschaftsanteile unterscheidet, 413 und zwar schon unmittelbar mit Gründung der Gesellschaft, weil schon eine einzige (logische) Sekunde ohne eine solche mehrfache Beteiligung etwaigen Gläubigern des Treuhandgesellschafters ermöglichte, im Rahmen einer Pfändung Zugriff auf die gesamte, noch ungeteilte Beteiligung des Gesellschafters zu nehmen. 410 Eine Treuhand an einer Gesellschaftsbeteiligung kann nicht nur durch Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung auf den Treuhänder, sondern auch dadurch entstehen, daß der Treuhänder die Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft treuhänderisch für den Treugeber erwirbt, h. M.: H. P. Westermann, in: Erman, BGB, 10. Aufl., § 705 Rn. 24; K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., Vorbem. § 335 (§ 235 n. F.) Rn. 48; vgl. auch Coing , Treuhand, S. 106; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 151 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 105 Rn. 32. Möglich erscheint es auch, daß Gesellschaftsbeteiligungen noch vor ihrem eigentlichen Entstehen mit einem Pfandrecht oder einem Nießbrauch belastet werden. Denn die Bestellung eines Pfandrechts an einem künftigen Recht ist anerkannt (vgl. § 1209 BGB), und gleiches hat wegen der parallelen Problematik auch für den Nießbrauch zu gelten, vgl. Wiegand, in: Staudinger, BGB, 13.Bearb., § 1273 Rn. 1, sowie zur Parallelität der Rechtslage von Nießbrauch und Pfandrecht Frank, in: Staudinger, BGB, 13. Aufl., § 1068 Rn. 23. 411 Vgl. zu solchen Konstruktionen nur Bälz, ZGR 1980,1 (2 ff.); in der Rechtspraxis Wirdes sich bei dem Treuhand-Kommanditisten nicht selten um eine GmbH handeln. 412 So für die Gründung der Gesellschaft auch Priester, DB 1998, 55 (60). 413 Vgl. S. 147 ff.

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

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Während die Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung schon bei Gründung der Gesellschaft also dogmatisch nicht unbedenklich erscheint, muß zugleich konstatiert werden, daß an ihr zumindest unter gewissen Umständen erhebliche praktische Interessen bestehen.

§ 15 Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage beim Miteigentum, bei der Erbengemeinschaft sowie bei der GmbH In der Literatur ist bislang nicht selten versucht worden, das Problem der mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung in Anlehnung an die entsprechende Rechtslage in anderen Rechtsgebieten wie etwa dem GmbH-Recht zu lösen.414 Deswegen ist es an dieser Stelle auch noch nicht mit der Feststellung getan, daß sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zumindest in den wichtigsten Fällen schon aus dem Personengesellschaftsrecht selbst ergibt. Vielmehr gilt es gerade, dieses Ergebnis auch mit der entsprechenden Rechtslage in anderen Rechtsgebieten zu vergleichen und auf etwaige Wertungswidersprüche hin zu untersuchen. Dabei ist zugleich die Frage zu beantworten, inwieweit sich die Rechtslage bei Personengesellschaften nicht schon aus diesen anderen Rechtsgebieten hinreichend sicher ableiten läßt, wie dies in der Literatur bislang vertreten worden ist.

A. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage beim Miteigentum Auf die Möglichkeit einer mehrfachen Beteiligung beim Miteigentum ist bereits oben im Zusammenhang mit der Einheitlichkeit der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand vertieft eingegangen worden. Dabei hatte sich bereits oben gezeigt, daß beim Miteigentum eine mehrfache Beteiligung grundsätzlich nicht anerkannt wird 4 1 5 und daß der Grund hierfür in der Eigenschaft des Miteigentums als eines absoluten Herrschaftsrechts liegt. 416 Einer Wiederholung der entsprechenden Argumentation bedarf es an dieser Stelle daher nicht. 414

So insbesondere der Ansatz von Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (42-52), Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 58-78, Steinbeck, DB 1995, 761 (763), sowie anfangs auch derjenige von Esch, BB 1993, 664 (667). Als Hilfsbegründung femer bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S.123-125. 415 Vgl. bereits oben S. 193 ff. 416 Vgl. oben S. 196f.

§ 15 Vergleich mit der Rechtslage bei der GmbH und der Erbengemeinschaft

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B. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage bei der Erbengemeinschaft Neben der Rechtslage beim Miteigentum hat Kanzleiter auch das Recht der Erbengemeinschaft in seine Überlegungen zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften einbezogen.417 Seine diesbezüglichen Ausführungen fallen allerdings überaus knapp aus. Denn Kanzleiter weist wegen der Rechtslage bei der Erbengemeinschaft lediglich daraufhin, daß auch eine teilweise Verfügung über Erbteile zulässig sei und daß deswegen ein Erbe seinen Erbteil auch nur teilweise belasten und auf diese Weise eine „mehrfache Erbbeteiligung" bewirken könne.418 Mit diesem Hinweis wird Kanzleiter der überaus differenzierten Regelung der mehrfachen Beteiligung im Erbrecht allerdings nicht ansatzweise gerecht. I. Die Regelung der mehrfachen Beteiligung bei der Erbengemeinschaft Ebenso wie die meisten Personengesellschaften stellt auch die Erbengemeinschaft eine Gemeinschaft zur gesamten Hand dar, und ebenso wie bei den Gesamthandsgesellschaften nimmt auch bei der Erbengemeinschaft der einzelne Beteiligte im Rahmen der Gemeinschaft zwei verschiedene Rechtspositionen ein, nämlich zum einen eine Position auf der Ebene der Gesamthand, die sich insbesondere in der Teilhabe des einzelnen Erben an der Verfügungsbefugnis für die Gegenstände des Nachlasses zeigt (§ 2040 Abs. 1 BGB), sowie zum anderen eine individuelle Rechtsposition, die nicht zuletzt den Vermögenswert der Beteiligung des einzelnen Erben an der Erbengemeinschaft repräsentiert. Im Erbrecht wird diese individuelle Rechtsposition dabei als „Erbteil" (§ 1922 Abs. 2 BGB) bezeichnet, und ähnlich wie beim Personengesellschaftsanteil handelt es sich auch beim Erbteil um eine einheitliche Rechtsposition des Erben, 419 über die dieser unabhängig von seinen Miterben verfügen kann (§ 2033 Abs. 1 BGB). Die Parallele zur mehrfachen Beteiligung im Personengesellschaftsrecht stellt im Erbrecht folglich auch der Fall dar, daß ein Erbe an demselben Nachlaß nicht nur einen, sondern mehrere Erbteile besitzt. Bemerkenswerterweise ist eine solche Konstellation dem Erbrecht keinesfalls unbekannt. Im Gegenteil: Gehört ein Erbe in der ersten, zweiten oder dritten Ordnung erbberechtigt gleich mehreren Stämmen an, so ordnet § 1927 BGB an, daß der Erbe für jeden dieser Stämme einen gesonderten Erbteil erhält. Und gleiches gilt gem. 417 Zu der Ansicht von Kanzleiter hinsichtlich der Rechtslage beim Miteigentum vgl. oben S. 194 f. 418 Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S.39 (46). 419 Vgl. Leipold, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1922 Rn.70.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

§ 1934 BGB für den Fall, daß der überlebende Ehegatte zugleich auch zu den erbberechtigten Verwandten des Erblassers gehört. Damit aber nicht genug. Vielmehr kann auch der Erblasser selbst einen Erben testamentarisch zu mehreren Erbteilen einsetzen (vgl. § 1951 Abs. 3 BGB) und dieselbe Rechtsfolge tritt ferner ein, wenn der Erbe in mehreren letztwilligen Verfügungen zum Erben eingesetzt worden ist oder wenn das Erbrecht des Erben teils auf gesetzlicher teils aber auch auf gewillkürter Erbfolge beruht. Schließlich bewahren Erbteile auch dann ihre Selbständigkeit, wenn sie in der Person eines Erben auf Grund derivativen Erwerbs zusammentreffen, 420 so daß auch insoweit die Möglichkeit für eine mehrfache Beteiligung eines Erben besteht. Insgesamt handelt es sich bei der mehrfachen Beteiligung eines Erben also um eine durchaus geläufige Erscheinung des Erbrechts. Die Bedeutung einer solchen mehrfachen Erbbeteiligung liegt dabei vorrangig darin, daß der Erbe über jeden seiner Erbteile gesondert gem. § 2033 Abs. 1 BGB verfügen kann und daß sich auch die Belastung des Erben mit Vermächtnissen, Auflagen und Ausgleichspflichten jeweils gesondert nach den verschiedenen Erbteilen bestimmt. Der Erbe wird also im Grunde für jeden seiner Erbteile wie ein eigener Erbe behandelt. Für die Erbenhaftung ist dies in § 2007 S. 1 BGB sogar ausdrücklich als Rechtsfolge der mehrfachen Erbbeteiligung angeordnet. Von dieser gesonderten rechtlichen Behandlung verschiedener Erbteile macht §1951 Abs. 2 BGB allerdings eine gewichtige Ausnahme. Gesondert annehmen oder ausschlagen kann ein Erbe verschiedene Erbteile nämlich nur dann, wenn die betreffenden Erbteile zudem auch auf verschiedenen Berufungsgründen beruhen, was aber zum Beispiel dann nicht der Fall ist, wenn die verschiedenen Erbteile nur auf der Einsetzung des Erben in verschiedenen Testamenten des Erblassers gründen. 421 Verkompliziert wird die Rechtslage schließlich dadurch, daß es im Erbrecht in einer Reihe von Fällen doch bei nur einem einzigen Erbteil bleibt, obwohl theoretisch auch die Entstehung einer mehrfachen Erbbeteiligung in Betracht käme. So führt bei der gesetzlichen Erbfolge der Wegfall eines Miterben gem. § 1935 etwa ausdrücklich nur dazu, daß sich die Erbteile der übrigen Miterben anteilig erhöhen, und gleiches gilt nach § 2094 BGB für die gewillkürte Erbfolge. Eingeschränkt wird diese Rechtsfolge allerdings ihrerseits dadurch, daß in Ansehung von Vermächtnissen, Auflagen und Ausgleichspflichten das Vorliegen gesonderter Erbanteile doch fingiert wird, 422 so daß sich insofern tendenziell wiederum eine ähnliche Rechtslage wie beim Miteigentum ergibt, nämlich daß das Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung nur in Hinblick auf bestimmte andere Rechtspositionen angenommen wird. 423

420 421 422 423

BayObLG, Beschl. v.20.3.1991, BReg. 2Z 169/90, NJW-RR 1991,1030 (1031). Weitere Fälle bei Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Aufl., § 88 II., S. 489. Vgl. §§ 1935, 2095 BGB. Vgl. zur Rechtslage beim Miteigentum bereits oben S. 194 ff.

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II. Die Bedeutung der Regelung der mehrfachen Beteiligung bei der Erbengemeinschaft für die Rechtslage bei Personengesellschaften Betrachtet man die gesetzliche Regelung der mehrfachen Erbbeteiligung insgesamt, so ist offenkundig, daß diese Regelung in hohem Maße spezifisch erbrechtlichen Belangen Rechnung trägt und daß sich schon aus diesem Grund eine Übertragung der Rechtslage auf das Personengesellschaftsrecht verbietet. Dies schließt es indes nicht aus, auf einige grundlegende Übereinstimmungen hinzuweisen, die zwischen der Rechtslage im Erbrecht und der hier für das Personengesellschaftsrecht entwickelten Rechtslage bestehen. So belegt der Vergleich mit der Rechtslage im Erbrecht vor allem erneut, daß die gesamthänderische Struktur der Personengesellschaften einer mehrfachen Beteiligung nicht entgegensteht, sondern daß das BGB im Falle der Erbengemeinschaft sogar ausdrücklich die Vereinbarkeit dieser Struktur mit der mehrfachen Beteiligung eines Gesamthänders anerkennt. Insofern findet sich im Erbrecht also eine nachdrückliche Unterstützung für die hier für das Personengesellschaftsrecht gefundene Lösung. Dies gilt um so mehr, als auch im Erbrecht das Vorliegen mehrerer Erbteile in der Hand eines Erben von der Teilhabe des betreffenden Erben an der gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis für die Gegenstände des Nachlasses (§ 2040 Abs. 1 BGB) unterschieden wird und auch im Erbrecht diese Teilhabe des Erben an der Gesamthand als notwendig einheitliche Rechtsposition angesehen wird. Erwähnenswert erscheint weiter, daß auch im Erbrecht die Entstehung einer mehrfachen Erbbeteiligung nicht von irgendwelchen „rechtlichen Differenzen" 424 zwischen den betreffenden Erbteilen abhängt, sondern ausschließlich davon, daß in der Person des Erben verschiedene Erwerbstatbestände für die Stellung als Erbe erfüllt sind. Dies stimmt aber in der Sache wiederum mit der hier für das Personengesellschaftsrecht vertretenen Meinung überein, die für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung ebenfalls maßgeblich darauf abstellt, daß in der Person eines Gesellschafters mehrere Erwerbstatbestände für die Stellung als Gesellschafter erfüllt sind. Bemerkenswert ist schließlich, daß auch im Erbrecht die Grenze zwischen dem tatsächlichen und dem lediglich fingierten Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung an der Möglichkeit des Erben verläuft, über die verschiedenen Erbteile gesondert zu verfügen. Denn auch dies paßt gut zu der hier vertretenen Meinung, der zufolge das Ausmaß der Gegenständlichkeit von Rechtspositionen maßgeblich davon abhängt, inwieweit über diese Rechtspositionen verfügt werden kann. 425

424 425

Vgl. zu diesem Begriff bereits oben S. 129 ff. Vgl. oben S.95ff., S. 102ff.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

C. Die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung vor dem Hintergrund der Rechtslage bei der G m b H Besondere Beachtung hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung verdient schließlich die Rechtslage bei der GmbH; immerhin hat auch hier die mehrfache Beteiligung eine verhältnismäßig detaillierte gesetzliche Regelung erfahren, und dementsprechend bedeutsam ist diese Rechtslage auch für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften. I. Die Regelung der mehrfachen Beteiligung im GmbHG 1. Die gesetzliche Regelung der §§ 5 Abs. 2,15 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6,55 Abs. 3 GmbHG Im GmbHG ist die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung im wesentlichen in den §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2, 17 Abs. 5 und 6, 55 Abs. 3 geregelt. So kann gem. den §§ 5 Abs. 2, 14 GmbHG kein Gesellschafter bei Gründung einer GmbH mehrere Stammeinlagen und damit auch nicht mehrere Geschäftsanteile übernehmen, so daß zumindest bei Errichtung einer GmbH auch noch keine mehrfache Beteiligung vereinbart werden kann. Und nach § 17 Abs. 5 und 6 GmbHG kann eine mehrfache Beteiligung grundsätzlich auch nicht dadurch entstehen, daß ein Gesellschafter seinen eigenen Gesellschaftsanteil teilt. Hingegen sieht § 15 Abs. 2 GmbHG vor, daß Geschäftsanteile auch dann ihre Selbständigkeit bewahren, wenn sie in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. Für den Fall des derivativen Hinzuerwerbs ist die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung im GmbHG also ausdrücklich angeordnet. Gleiches gilt zudem im Falle einer Kapitalerhöhung, für die § 55 Abs. 3 GmbHG ebenfalls vorschreibt, daß die Gesellschafter, die an der Kapitalerhöhung teilnehmen, neben ihrem alten noch einen weiteren Gesellschaftsanteil hinzuerwerben. Unklar bleibt nach dem Wortlaut des GmbHG freilich, in welchem Verhältnis die genannten Vorschriften zueinander stehen. Zwei Alternativen kommen hierfür in Betracht. So kann man zum einen davon ausgehen, daß ein allgemeiner, das ganze GmbHRecht übergreifender Grundsatz existiert, dem zufolge bei der GmbH die Beteiligung eines Gesellschafters grundsätzlich nur aus einem einzigen Geschäftsanteil bestehen soll. In diesem Fall wären die §§ 5 Abs. 2, 17 Abs. 5 und 6 GmbHG nur Ausdruck dieses allgemeinen Grundsatzes, während die §§ 15 Abs. 2,55 Abs. 3 den Charakter von legitimationsbedürftigen Ausnahmevorschriften erhielten. Notwendig ist die Annahme eines solchen Regel-Ausnahme-Verhältnisses allerdings nicht. Vielmehr kann man auch argumentieren, daß die Vereinbarung einer

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mehrfachen Beteiligung grundsätzlich schon von der Vertragsfreiheit der Gesellschafter umfaßt wird und daß folglich auch diese die Grundregel der gesetzlichen Regelung bilden müsse. In diesem Fall wären also die §§ 5 Abs. 2, 17 Abs. 5 und 6 GmbHG legitimationsbedürftige Ausnahmen, und die §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG würden nur zur allgemeinen Regel, nämlich zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung im Gesellschaftsrecht, zurückkehren.

2. Der Meinungsstand zur Gesamtkonzeption der mehrfachen Beteiligung im GmbH-Recht Angesichts der gesetzlichen Regelung wird in Rechtsprechung und Literatur verbreitet von einem „Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung" gesprochen, 426 ohne daß freilich immer deutlich würde, was hierunter genau verstanden wird. Auch sonst fällt auf, daß sich die Literatur noch nie eigens mit der Gesamtkonzeption der mehrfachen Beteiligung im GmbH-Recht beschäftigt hat. 427 Die meisten Äußerungen zu den einzelnen Vorschriften des GmbHG bleiben in dieser Hinsicht daher auch erstaunlich vage. Nicht zu übersehen ist jedoch, daß die Literatur dazu neigt, die Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung implizit so zu verstehen, daß es sich bei ihr um einen Grundsatz handelt, der das gesamte GmbH-Recht übergreift und zu dem die §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG nur einzelne Ausnahmevorschriften darstellen. Begründet wird diese Ansicht vor allem damit, daß ausweislich der Gesetzesmaterialien die Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG nur dazu diene, den Rückerwerb von Geschäftsanteilen nach § 22 Abs. 4 GmbHG abzusichern. 428 Dies ist aber ein Gedanke, der wegen des extremen Ausnahmecharakters der betreffenden Konstellation bei § 22 Abs. 4 GmbHG 429 auch § 15 Abs. 2 GmbHG den Charakter einer Ausnahmevorschrift ver426

So BGH, Urt. v. 13.7.1964, II ZR 110/62, BGHZ 42, 89 (92); BGH, Urt. v. 24.10.1974, II ZR 146/72, BGHZ 63, 116 (117); Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut, GmbHG, § 5 Rn. 17; Priester, FG Weichler, 1997, S. 101 (106). 427 Soweit ersichtlich, ist die Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung bislang noch nie eigenständig Gegenstand wissenschaftlicher Bearbeitung geworden. 428 Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.65f.; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 140; Altmeppen, in: Altmeppen/Roth, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn. 30; Lutterl Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 15 Rn. Abs. 2; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rn. 104. 429 Die betreffende Konstellation setzt nicht nur einen Geschäftsanteil mit nicht vollständig erbrachter Stammeinlage voraus, sondern auch, daß dieser Geschäftsanteil von jemandem erworben wird, der entweder bereits einen Geschäftsanteil besitzt oder zumindest einen solchen später hinzuerwirbt. Damit aber nicht genug: Vielmehr muß es, damit die Regelung von § 15 Abs. 2 im Zusammenhang mit § 22 Abs. 4 GmbHG Bedeutung erlangt, zusätzlich auch noch zu einer Kaduzierung des im Wege der Rechtsnachfolge erlangten Geschäftsanteils kommen. Allein die Kaduzierung von Geschäftsanteilen ist aber im Rechtsleben schon ein verhältnismäßig seltener Vorgang, und um so seltener sind deswegen auch Konstellationen, in denen § 15 Abs. 2 GmbHG für § 22 Abs. 4 GmbHG relevant wird. In der Rechtsprechung lassen sich entsprechen-

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

leiht mit der Folge, daß die Annahme eines allgemeinen Grundsatzes der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung nur um so näher liegt. 430 Konsequenz dieser Vorstellung ist zudem die Annahme, daß es ohne die Vorschrift des § 15 Abs. 2 GmbHG zur Verschmelzung von Geschäftsanteilen käme, wenn diese in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. 431 Mit etwas anderen Worten kann man die in der Literatur vorherrschende, freilich nur selten explizierte Meinung folglich auch so beschreiben: Der Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung wird so verstanden, daß die einheitliche Beteiligung gleichsam die „natürliche" Form der Mitgliedschaft in einer GmbH ist und daß demgegenüber die mehrfache Beteiligung eines Gesellschafters eine gesellschaftsrechliche Anomalie darstellt. Deswegen wird der Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung auch mit dem Verbot der Vorratsteilung im Privatrecht in Zusammenhang gebracht 432 und die Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung als ein von konkreten Normen losgelöster, das ganze GmbH-Recht übergreifender Grundsatz gedacht.433 Dies hat wiederum zur Folge, daß als Grund für die Regelung in §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG nur noch die Absicherung des Rückerwerbs nach § 22 Abs. 4 GmbHG in Betracht zu kommen scheint.434 3. Die Bedeutung von §§5 Abs. 2,15 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6, 55 Abs. 3 im Gesamtgefüge des GmbHG Für die bislang vorherrschende Meinung spricht auf den ersten Blick, daß sie in sich sehr geschlossen ist. Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, daß es sich hierbei um die Geschlossenheit eines Zirkelschlusses handelt. Denn entgegen der vorherrschenden Meinung gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung gerade nicht über den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§5 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6 GmbHG hinaus. Eine eingehende Analyse der einzelnen Vorschriften belegt dies. de Fälle denn auch kaum auffinden, vgl. am ehesten noch BGH, Urt. v. 13.5.1996, I I Z R 275/94, ZIP 1996,1248, wo aber auch nicht näher auf § 15 Abs. 2 GmbHG eingegangen wird. 430 So auch BGH, Urt. v. 13.7.1964, I I Z R 110/62, BGHZ 42, 89 (92); BGH, Urt. v.24.10.1974, I I Z R 146/72, BGHZ 63, 116 (117); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.62; Priester, FG Weichler, 1997, S. 101 (106); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23). 431 So Bippus, AcP 195 (1995), 13 (28); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (43); Wiedemann, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (643); ausdrücklich gegen diese Schlußfolgerung aber Priester, DB 1998, 55 (57). 432 Priester, DB 1998,55 (57); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 34II. 2. d), S. 1002; Wiedemann, FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (642). 433 So besonders deutlich bei Priester, FG Weichler, 1997, S. 101 (106); Bippus, AcP 195 (1995), 13 (23); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.63; so auch das Verständnis dieses Grundsatzes seitens des Klägers im Verfahren BFH, Urt. v. 14.6.1978, IIR3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529). 434 Sehr deutlich kommt diese Auffassung insbesondere bei Steinbeck, DB 1995,761 (763), sowie Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 62-66, zum Ausdruck.

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a) Die Bedeutung der §§ 5 Abs. 2, 17 Abs. 5 und 6 im Gesamtgefüge des GmbHG Für die Bedeutung der §§5 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6 GmbHG sind zunächst die Gesetzesmaterialien zum GmbHG heranzuziehen. So war ausweislich dieser Materialien der Gesetzgeber bei Schaffung des GmbHG von der Sorge getragen, daß die GmbH als Publikumsgesellschaft und damit zur Umgehung von Vorschriften des Aktienrechts mißbraucht werden könne.435 Teil dieser Sorge war es, daß die Gesellschafter zu diesem Zweck ihre Beteiligungen schon bei Gesellschaftsgründung in eine Vielzahl „gleichwertiger Anteilsrechte" zerlegen könnten,436 um so für die Anteilsrechte einen möglichst effizienten Sekundärmarkt herzustellen. 437 Dies belegt aber, daß der Gesetzgeber für das GmbHRecht nicht von der grundsätzlichen Geltung des - in den Gesetzesmaterialien nicht einmal erwähnten - Verbots der Vorratsteilung ausgegangen ist, sondern daß er im Gegenteil meinte, daß die Vertragsfreiheit der Gesellschafter auch die Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung umfaßt, sofern eine solche nicht wie § 5 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich gesetzlich verboten wird. Dem entspricht aber ganz die hier vertretene Ansicht, daß schon § 5 Abs. 2 GmbHG als Ausnahmevorschrift zur grundsätzlichen Vertragsfreiheit der Gesellschafter anzusehen ist. 438 Bestätigt wird dieser Befund ferner dadurch, daß die § 17 Abs. 5 und 6 GmbHG die Regelung in § 5 Abs. 2 GmbHG zusätzlich absichern. Denn auch dies läßt sich im Grunde nur so erklären, daß nach der Systematik des GmbHG die Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nur insoweit reicht, wie dies für jeden einzelnen ihrer Entstehungstatbestände ausdrücklich angeordnet ist. Und so heißt es in den Gesetzesmaterialien zu § 17 GmbHG denn auch: „Weitere Kautelen sind zu dem Zweck erforderlich, um zu verhüten, daß durch mißbräuchliche Anwendung der Teilung die Zahl der Geschäftsanteile in der Hand der einzelnen Gesellschafter bis zu einem Grade vervielfältigt wird, bei welchem sich die Grenze gegenüber den bezüglichen Einrichtungen der Aktiengesellschaft verwischt." 439 435

Begründung GmbHG, amtl. Ausgabe, S. 32f., 36-38. Begründung GmbHG, amtl. Ausgabe, S. 37. Vgl. zum gesetzgeberischen Zweck von § 5 Abs. 2 GmbHG auch Priester, DB 1998, 55 (57). 437 Geradezu auf den Kopf gestellt wird diese Intention des historischen Gesetzgebers durch Rieker, wenn sie ausführt, daß § 5 Abs. 2 GmbHG nicht normiert wurde, um die Handelsfähigkeit der Geschäftsanteile zu beschränken, sondern daß umgekehrt die Handelsfähigkeit der Geschäftsanteile beschränkt wurde, um für die GmbH eine dauernde und einheitliche Beteiligung als Normalfall festzulegen (so Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 62 f.). Dem Gesetzgeber ging es aber ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht um ein abstraktes Prinzip der einheitlichen Beteiligung, sondern konkret darum, einen Unterlaufen der Regelungen des Aktienrechts durch die GmbH zu verhindern. 438 So tendenziell auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.6.1977, 20 W 353/77, DB 1977, 2180 436

(2180). 439

Begründung GmbHG, amtl. Ausgabe, S.65; Kursivsatz: Ph.L.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Festzuhalten ist mithin, daß ausweislich der Gesetzesmaterialien, aber auch ausweislich der Systematik des GmbHG die gesetzliche Regelung ihren gedanklichen Ausgangspunkt nicht - wie bislang überwiegend angenommen - in der Vorstellung hat, daß die einheitliche Beteiligung gleichsam die „natürliche" Form der Beteiligung eines Gesellschafters ist. Gedanklicher Ausgangspunkt des GmbHG ist vielmehr - und zu Recht! - die Vertragsfreiheit der Gesellschafter und die Vorstellung, daß diese Vertragsfreiheit grundsätzlich auch die Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung umfaßt. Damit kippt aber in der gesetzlichen Regelung im Grunde schon das gesamte Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der hier vertretenen Meinung. b) Die Bedeutung von §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG im Gesamtgefüge des GmbHG Gegen die hier vorgetragene Auslegung der §§5 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6 GmbHG liegt allerdings der Einwand nahe, daß sie nicht damit vereinbar sei, daß § 15 Abs. 2 lediglich eine Folgeregelung zu § 22 Abs. 4 GmbHG darstelle und folglich Ausnahmecharakter besitze. Indes beruht auch diese Meinung auf einem Mißverständnis der gesetzlichen Regelung. Ausgangspunkt einer Kritik der bisherigen Meinung muß dabei die Vorstellung sein, daß § 15 Abs. 2 GmbHG lediglich eine Folgeregelung zu § 22 Abs. 4 GmbHG darstelle. Denn im Grunde paßt diese Vorstellung schon nicht zu dem Wortlaut von § 15 Abs. 2 GmbHG, der unbestrittenermaßen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung generell, und nicht nur für den Fall vorsieht, daß konkret die Möglichkeit eines Rückerwerbs nach § 22 Abs. 4 GmbHG besteht.440 Allein dies läßt aber davor warnen, § 15 Abs. 2 GmbHG lediglich als Absicherung des in der Rechtspraxis nachgerade exotischen Falls zu verstehen, daß nach § 22 Abs. 4 GmbHG ein Geschäftsanteil von einem Mitgesellschafter zurückzuerwerben ist, in dessen Person zuvor mehrere Geschäftsanteile zusammengetroffen sind. 441 Bestätigt wird dies durch eine teleologische Auslegung von § 15 Abs. 2 GmbHG. Denn es ist doch keinesfalls so, daß der Rückerwerb nach § 22 Abs. 4 GmbHG den einzigen guten Grund für den Erhalt der Selbständigkeit zusammentreffender Geschäftsanteile bildet. Vielmehr ist bereits oben dargelegt worden, daß an dem Erhalt der Selbständigkeit von Gesellschaftsanteilen generelle Interessen bestehen,442 und dies entspricht zumindest partiell auch der Ansicht in der GmbH-Literatur. Denn auch hier ist anerkannt, daß eine Verschmelzung von GmbH-Anteilen auch dann zu unterbleiben hat, wenn an den betreffenden Geschäftsanteilen Rechte Dritter bestehen oder die betreffenden Geschäftsanteile unterschiedliche Rechte und Pflichten 440 441 442

Einhellige Ansicht; vgl. nur RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36 (38 f.). Vgl. oben S. 285 Fn. 429. Vgl. oben S. 129ff.

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vermitteln. 443 Dann kann aber auch der Sinn von § 15 Abs. 2 GmbHG nicht lediglich in der Absicherung des Rückerwerbs gem. § 22 Abs. 4 GmbHG gesehen werden. Grund für die Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG ist vielmehr, daß eine ipso iure eintretende Verschmelzung von Gesellschaftsanteilen generell erhebliche Probleme bereitet und deswegen auch generell zu unterbleiben hat. Anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der weithin bemühten historischen Auslegung von § 15 Abs. 2 GmbHG. Denn wenn hier allseits darauf hingewiesen wird, daß die Gesetzesmaterialien lediglich § 22 Abs. 4 GmbHG als Grund für § 15 Abs. 2 GmbHG nennen,444 so ist dies zwar richtig, unterschlagen wird aber dabei, daß es sich insoweit lediglich um eine exemplarische Nennung handelt. Wörtlich heißt es nämlich in den Gesetzesmaterialien: „Eine Verschmelzung solcher Geschäftsanteile zu einer neuen Einheit... ist im Entwurf nicht vorgesehen. Sie verbietet sich schon aus dem Grunde, weil bei noch nicht vollbezahlter Stammeinlage der Rückgriff an die etwaigen Vormänner möglich sein muß ,.." 445 „Schon aus dem Grunde" - das heißt aber soviel wie „insbesondere weil" und gibt eindeutig zu erkennen, daß in den Augen des Gesetzgebers außer dem Rückerwerb nach § 22 Abs. 4 GmbHG noch andere Gründe zu der Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG geführt haben - und zwar Gründe, die in den Augen des Gesetzgebers so selbstverständlich waren, daß es ihrer Erwähnung in den Gesetzesmaterialien gar nicht mehr bedurfte. Für die Bedeutung des Gesamtkonzepts der gesetzlichen Regelung ist diese Erkenntnis von erheblicher Bedeutung. Denn stellt § 22 Abs. 4 GmbHG nicht den einzigen, und nicht einmal den maßgeblichen Grund für die Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG dar, so läßt sich auch nicht mehr von dem Ausnahmecharakter von § 22 Abs. 4 GmbHG auf den Ausnahmecharakter von § 15 Abs. 2 GmbHG schließen.446 Damit stürzt aber die gesamte bisherige Argumentation zur gesetzlichen Regelung in sich zusammen, und es wird offenbar, daß diese Argumentation ihre Überzeugungskraft im wesentlichen dem Zirkelschluß verdankte, daß einerseits von dem Ausnahmecharakter von § 15 Abs. 2 GmbHG auf die umfassende Geltung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung, andererseits aber auch von der umfassenden Geltung dieses Grundsatzes wiederum auf den Ausnahmecharakter von § 15 Abs. 2 GmbHG geschlossen wurde.

443

Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 141. Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 140; Altmeppen, in: Altmeppen/Roth, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn. 30; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rn. 104; Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.46, 63; Steinbeck, DB 1995, 761 (763 Fn. 19). 445 Begründung GmbHG, amtl. Ausgabe, S.60f. 446 Gleiches gilt im übrigen für § 55 Abs. 3 GmbHG. Denn wenn diese Vorschrift ebenso wie § 15 Abs. 2 GmbHG die generelle Entstehung einer mehrfachen Beteiligung anordnet, so beruht dies, wie die Gesetzesmaterialien ausdrücklich hervorheben, auf denselben Erwägungen wie bei § 15 Abs. 2 GmbHG, vgl. Begründung GmbHG, amtl. Ausgabe, S. 105. 444

19 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

c) Die nur eingeschränkte Bedeutung des sogenannten Grundsatzes der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung Für den sogenannten Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung ergeben sich aus den vorangegangenen Überlegungen erhebliche Konsequenzen. So konnte bereits oben festgestellt werden, daß nach der Konzeption des Gesetzes die §§ 5 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6 GmbHG als Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter zu verstehen sind und daß ohne diese Vorschriften auch die Gesellschafter einer GmbH die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung frei vereinbaren könnten. Dementsprechend hat der Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung im wesentlichen die Bedeutung einer in einzelnen Normen bestehenden, vom Gesetzgeber positiv angeordneten Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter. Sinn dieser Einschränkung ist dabei, einer Denaturierung der GmbH als Publikumsgesellschaft vorzubeugen. 447 Vor diesem Hintergrund klärt sich schließlich die Funktion, die die §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG haben. Denn hat der Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbHBeteiligung keine über die §§ 5 Abs. 2,17 Abs. 5 und 6 GmbHG hinausgehende Bedeutung, so ist auch kein Grund dafür ersichtlich, wieso Geschäftsanteile ipso iure miteinander verschmelzen sollten, sobald sie in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. Im Gegenteil: Nach den obigen Erkenntnissen liegt gerade auch dem GmbHG die allgemeine Regel zugrunde, daß gleichartige Rechtspositionen, die in der Person eines Berechtigten zusammentreffen, grundsätzlich nicht miteinander verschmelzen, und demzufolge wird diese Regel in § 15 Abs. 2 GmbHG auch nur wiederholt - wie es denn auch dem Wortlaut von § 15 Abs. 2 GmbHG entspricht, der eben gerade keine besondere Rechtsfolge anordnet. Freilich ist § 15 Abs. 2 GmbHG nicht nur eine deklaratorische Norm. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers sollte es nicht nur bei der allgemeinen Regel bleiben, daß Geschäftsanteile grundsätzlich nicht ipso iure miteinander verschmelzen, wenn sie in der Person eines Gesellschafters aufeinandertreffen, sondern der Gesetzgeber wollte in Hinblick auf § 22 Abs. 4 GmbHG offensichtlich auch jede andere Form einer Vereinigung von Geschäftsanteilen unterbinden. Hierzu gehört aber nicht nur die Verschmelzung kraft Gesetzes, sondern auch die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Geschäftsanteilen. 448 Und dementsprechend wiederholt § 15 Abs. 2 GmbHG auch nicht nur deklaratorisch die allgemeine Regel, daß zusammentreffende Geschäftsanteilen grundsätzlich nicht ipso iure miteinander verschmelzen, son447

So im übrigen auch das im GmbH-Schrifttum völlig unbeachtete Urteil des BFH vom 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 (529): Der Grundsatz der Einheitlichkeit der GmbHBeteiligung „ist nicht mehr als der Obertitel für eine Anzahl gesetzlicher Regelungen, mit denen der Gesetzgeber bestrebt war, einen - dem Börsenhandel mit Aktien vergleichbaren - freien Handel mit Geschäftsanteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung im offenen Markte zu unterbinden." 448 Vgl. zur Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen unten S. 325 ff.

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dem bestimmt zusätzlich auch, daß in diesem Fall grundsätzlich auch eine rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Geschäftsanteilen unzulässig ist. 449 Ähnliches gilt im übrigen auch für § 55 Abs. 3 GmbHG. Denn auch diese Vorschrift bestätigt nicht nur den Grundsatz, daß Gesellschafter bei einer Kapitalerhöhung im Zweifel weitere Gesellschaftsanteile übernehmen, 450 sondern macht diese Übernahme in Hinblick auf § 22 Abs. 4 GmbHG grundsätzlich auch zur Pflicht. Mit etwas anderer Akzentsetzung als bei § 15 Abs. 2 GmbHG zeigt sich daher auch in dieser Vorschrift der Doppelcharakter der §§15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG, nämlich die nach allgemeinen Regeln ohnehin dispositiv eintretende Rechtslage zusätzlich als für das GmbH-Recht verbindlich vorzuschreiben. II. Die Bedeutung der Regelung der mehrfachen Beteiligung im GmbHG für die Rechtslage bei Personengesellschaften In der Literatur ist bislang vielfach versucht worden, das Problem der mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung durch eine Analogie zum GmbH-Recht zu lösen,451 und es stellt sich daher die Frage, inwieweit dies möglich ist. Bei einer Gesetzesanalogie handelt es sich um die Übertragung der für einen bestimmten Tatbestand gesetzlich geltenden Regelung auf einen vom Gesetz nicht geregelten, „ähnlichen" Tatbestand.452 Dementsprechend kommt ein Analogieschluß nur für solche Tatbestände in Betracht, für die im Gesetz eine „Lücke" besteht.453 Ähnlich sind solche Tatbestände, die zwar nicht hinsichtlich aller, wohl aber hinsichtlich der für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Aspekte übereinstimmen, 454 was nach der immanenten Teleologie der entsprechenden Regelungsmaterie zu bestimmen ist. 455 1. Die mangelnde analoge Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 GmbHG auf Personengesellschaftsanteile Ob Gesellschafter schon bei Gründung einer Personengesellschaft die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung vereinbaren können, läßt sich - wie dargestellt - nach Maßstäben des Personengesellschaftsrechts allein nicht abschließend 449

Zu Ausnahmen hiervon vgl. unten S. 328 ff. Vgl. dazu, daß auch bei einer Kapitalerhöhung grundsätzlich von einem Neuerwerb von Gesellschaftsanteilen auszugehen ist, S.274. 451 Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 58-78; Steinbeck, DB 1995, 761 (763); so anfangs auch Esch, BB 1993, 664 (667); als Hilfsbegründung auch bei Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 123-125. 452 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. S.381. 453 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S.373f. 454 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S.381. 455 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 370-381. 450

19*

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

beurteilen. Denn während einerseits legitime Interessen an einer solchen Vereinbarung bestehen können, sind andererseits dogmatische Einwände gegen sie nicht von der Hand zu weisen.456 Für die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung kann folglich durchaus von einer Lücke im Personengesellschaftsrecht gesprochen werden. Indes scheitert eine analoge Anwendung von § 5 Abs. 2 GmbHG daran, daß die gesetzgeberischen Gründe für § 5 Abs. 2 GmbHG im Personengesellschaftsrecht keinen Anwendungsbereich haben.457 Ersichtlich wird dies dabei vor allem bei der GbR, bei der OHG sowie bei der PartG. Denn anders als bei der GmbH bedarf es bei diesen Gesellschaftstypen keiner Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter, um einem Mißbrauch der entsprechenden Gesellschaftsformen als Publikumsgesellschaften entgegenzuwirken. Vielmehr wird bei diesen Gesellschaftsformen der entsprechende Gesetzeszweck schon dadurch erreicht, daß die Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft grundsätzlich persönlich haften, was eine Verwendung dieser Gesellschaften als Publikumsgesellschaften aber praktisch bereits ausschließt. Einer zusätzlichen analogen Anwendung von § 5 Abs. 2 GmbHG bedarf es daher nicht. Etwas anders verhält es sich hingegen bei der KG. Denn bei ihr haften die Kommanditisten nur summenmäßig beschränkt für die Schulden der Gesellschaft, und dementsprechend hat sich in der Rechtspraxis auch der Typus der Publikumskommanditgesellschaft herausgebildet. Anders als auf die Anteile an anderen Personengesellschaften könnte § 5 Abs. 2 GmbHG auf Kommanditanteile seinem Sinn nach daher durchaus analog anwendbar sein.458 Zu beachten ist indes, daß § 5 Abs. 2 GmbHG nicht allgemein die Aufgabe hat, die Bildung weiterer Formen von Publikumsgesellschaften zu unterbinden. Vielmehr verfolgt § 5 Abs. 2 GmbHG nur ein spezielleres Ziel, nämlich einem breiten Handel mit Gesellschaftsanteilen dadurch entgegenzuwirken, daß nicht schon bei Gründung der Gesellschaft eine Vielzahl gleich großer und damit besonders fungib l e r Anteile gebildet werden kann. 459 Angesichts dessen erscheint es aber vorzugswürdig, § 5 Abs. 2 GmbHG auch auf Kommanditanteile nicht analog anzuwenden. Denn trotz der weiten Verbreitung von Publikumskommanditgesellschaften hat sich in der Rechtspraxis kein Sekundärmarkt für Kommanditanteile herausgebildet, dem dadurch entscheidend Vorschub geleistet werden könnte, daß man auch schon bei Gründung einer KG eine mehrfache Beteiligung vereinbaren kann. Der praktische Vorteil einer analogen Anwendung von § 5 Abs. 2 GmbHG muß daher auch bei Kommanditgesellschaften als sehr gering eingeschätzt werden. 456

Vgl. oben S. 276ff. Ebenso im Ergebnis Priester, DB 1998, 55 (57, 60). Hingegen spricht Esch, BB 1996, 1621 (1623), im Zusammenhang mit der Rechtslage bei der GmbH davon, daß es „unbestreitbarrichtig"sei, daß ein Gesellschafter nicht schon bei Gründung einer Gesellschaft mehrere Gesellschaftsanteile übernehmen könne. 458 Dies wird von Priester, DB 1998, 55 (57, 60), nicht in Betracht gezogen. 459 Vgl. bereits soeben S. 286 ff. 457

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Hingegen sind die Nachteile, die mit einer solchen analogen Anwendung einhergingen, nicht unbedeutend. Denn auch bereits bei Gründung einer KG können legitime Interessen an einer mehrfachen Beteiligung bestehen,460 und genau die Verwirklichung dieser Interessen würde durch die Anwendung von § 5 Abs. 2 GmbHG unnötig erschwert. Dies erscheint nicht angemessen,461 zumal § 5 Abs. 2 GmbHG inzwischen auch im GmbH-Recht auf Kritik stößt und als unnötig harte Verbotsvorschrift gilt. 4 6 2 2. Die Bedeutung von § 15 Abs. 2 GmbHG für die Rechtslage bei Personengesellschaften Welche Bedeutung § 15 Abs. 2 GmbHG für die Rechtslage bei Personengesellschaften besitzt,463 ist in der Literatur bislang vor allem von Esch und Steinbeck erörtert worden. So hat Esch bereits im Jahre 1993 die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften vertreten und diese unter anderem damit begründet, daß zumindest auf Kommanditanteile § 15 Abs. 2 GmbHG analog anwendbar sei. 464 Zugunsten eines solchen Analogieschlusses führte Esch dabei an, daß § 15 Abs. 2 GmbHG lediglich eine Folgeregelung zu § 22 Abs. 4 GmbHG darstelle, der seinerseits eine Regelung für den Fall bilde, daß Stammeinlagen auf Geschäftsanteile noch ausständen - eine Situation, die Esch mit der Belastung von Personengesellschaftsanteilen für vergleichbar hielt und die ihm daher auch als Argument für die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 GmbHG auf Kommanditanteile diente.465 Gegen diese Überlegung hat im folgenden indes Steinbeck eingewandt, daß § 22 GmbHG als Vorschrift über die Aufbringung des Stammkapitals im Personengesellschaftsrecht gerade keine Parallele finde und daß deswegen auch § 15 Abs. 2 GmbHG als Folgeregelung zu § 22 Abs. 4 GmbHG keinen Anwendungsbereich im Personengesellschaftsrecht besitzen könne. 466 Vielmehr muß nach Ansicht von Steinbeck gerade aus dem Fehlen einer § 15 Abs. 2 GmbHG entsprechenden Norm im Personengesellschaftsrecht auf die Unzulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung geschlossen werden. 467 460

Vgl. oben S. 277ff. So im Ergebnis auch Priester, DB 1998,55 (60), allerdings ohne nähere Begründung und ohne Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen von Personengesellschaften. 462 So vor allem Roth, in: Altmeppen/Roth, GmbHG, 3. Aufl., § 5 Rn. 22f.; Priester, DB 1998, 55 (57). Auch nach K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §34 II.2.d), S. 1002, entspricht § 5 Abs. 2 GmbHG nicht unbedingt den Interessen der Gesellschafter. 463 Zur Sondermeinung von Rieker, vgl. sogleich S. 295. 464 Esch, BB 1993, 664 (666f.). 465 Esch, BB 1993, 664 (667 f.). 466 Steinbeck, DB 1995, 761 (763). 467 In seinem zweiten Aufsatz ist Esch auf diesen Einwand von Steinbeck insoweit eingegangen, als er nun andere Argumente für die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesell461

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Bei genauerer Betrachtung kann allerdings weder der Ansicht von Esch noch derjenigen von Steinbeck gefolgt werden. Vielmehr übersehen beide, daß eine analoge Heranziehung von § 15 Abs. 2 GmbHG überhaupt erst dann zulässig ist, wenn i m Personengesellschaftsrecht für die Rechtsfolgen des derivativen Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen eine Lücke besteht. Genau hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Denn die vorangegangenen Überlegungen haben gezeigt, daß bei näherer Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut des Personengesellschaftsanteils es durchaus möglich ist, diese Rechtsfolgen schon aus dem Personengesellschaftsrecht heraus abschließend zu bestimmen mit der Folge, daß es einer analogen Anwendung von § 15 Abs. 2 GmbHG gar nicht mehr bedarf. Abgesehen davon irren Esch und Steinbeck aber auch insofern, als sie § 15 Abs. 2 GmbHG lediglich für eine Folgeregelung zu § 22 Abs. 4 G m b H G halten. Denn auch dies ist nicht richtig. Vielmehr handelt es sich bei § 15 Abs. 2 GmbHG eben nur um eine Regelung, die vor dem Hintergrund des § 5 Abs. 2 G m b H G zur allgemeinen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zurückkehrt und für die der Rückerwerb nach § 22 Abs. 4 G m b H G folglich nur einen von mehreren gesetzgeberischen Beweggründen darstellt. 4 6 8 Die übrigen Beweggründe liegen hingegen darin, daß es allgemein zweckmäßig ist, die Selbständigkeit von Gesellschaftsanteilen auch dann zu bewahren, wenn diese in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. 469 schaftsbeteiligung anführte und § 15 Abs. 2 GmbHG nur noch als Stützargument für seine Meinung ansah, vgl. Esch, BB 1996, 1621 (1622-1625). 468 In der Literatur wird der Zusammenhang zwischen § 22 Abs. 4 und § 15 Abs. 2 GmbHG zuweilen so dargestellt, als habe die Regelung in § 22 Abs. 4 GmbHG dem Gesetzgeber gar keine andere Wahl gelassen, als in § 15 Abs. 2 GmbHG die Selbständigkeit der zusammentreffenden Geschäftsanteile anzuordnen (so etwa Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.69f.). Dies ist aber nicht zutreffend, wie schon das Schweizer Recht zeigt, das zwar ebenfalls eine § 22 Abs. 4 GmbHG entsprechende Regelung kennt, bei dem aber Art. 796 Abs. 2 OR dennoch bestimmt, daß Geschäftsanteile, die in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen, ipso iure miteinander verschmelzen. 469 Dies gilt im übrigen auch für die Regelung in § 22 Abs. 4 GmbHG. Denn wenn diese Regelung auch nicht zwingend die Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG zur Folge haben mußte, so ist doch festzustellen, daß § 15 Abs. 2 GmbHG auch in Hinblick auf § 22 Abs. 4 GmbHG eine sehr zweckmäßige Regelung darstellt. Hätte nämlich der Gesetzgeber des GmbHG wie in Art. 796 Abs. 2 OR die Verschmelzung von Geschäftsanteilen angeordnet, so hätte er auch vor der Aufgabe gestanden, die Rechtsfolgen einer solchen Verschmelzung näher zu bestimmen, und zwar nicht zuletzt in Hinblick auf § 22 Abs. 4 GmbHG. So hätte etwa geregelt werden müssen, wie sich Beiträge, die der erwerbende Gesellschafter nach der Verschmelzung auf seine nunmehr eine Stammeinlage erbringt, auf die subsidiäre Haftung derjenigen auswirkt, die die verschmolzenen Geschäftsanteile vor ihm besessen haben. Und gleiches gilt auch für die Frage, ob diese Vormänner als Ausgleich für einen Rückgriff nach § 22 Abs. 4 GmbHG möglicherweise nur noch einen Bruchteil des verschmolzenen Geschäftsanteils erhalten. Zutreffenderweise wird man den Zusammenhang zwischen § 22 Abs. 4 und § 15 Abs. 2 GmbHG deswegen so verstehen dürfen, daß nicht zuletzt diese Probleme den Gesetzgeber aus Zweckmäßigkeitserwägungen dazu veranlaßt haben, es im Falle des § 15 Abs. 2 GmbHG bei der Selbständigkeit der Geschäftsanteile zu belassen. Dem entspricht es im übrigen, daß auch in der Schweiz die Zweckmäßigkeit der Regelung in Art. 796 Abs. 2 OR, die eine ipso iure eintretende Verschmel-

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Insofern ist daher Esch zuzustimmen, wenn er in § 15 Abs. 2 GmbHG ein Stützargument für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften gesehen hat. 470 Freilich darf die Tragkraft von § 15 Abs. 2 GmbHG als Stützargument zugunsten einer mehrfachen Beteiligung auch nicht überschätzt werden. So wäre es insbesondere verfehlt zu glauben, daß sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung allein mit § 15 Abs. 2 GmbHG abschließend begründen läßt. Dem steht nämlich nicht nur der Anwendungsvorrang des Personengesellschaftsrechts entgegen, sondern vor allem auch, daß die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften Probleme bereitet, die bei der GmbH gar nicht vorhanden sind und auf die § 15 Abs. 2 GmbHG folglich auch keine Antworten geben kann. Man denke etwa nur an die Gesamthand, an die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses oder an die grundsätzlich personalistische Ausgestaltung von mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten in Personengesellschaften, die alle im GmbH-Recht keine Parallele finden und folglich auch alle eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Personengesellschaftsrecht erforderlich machen, um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften zu begründen. 471

3. Inkurs: Zur mangelnden Tragfähigkeit

des Lösungsansatzes von Rieker

Welche Schwierigkeiten eine auf § 15 Abs. 2 GmbHG gestützte Argumentation zur Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung bereitet, belegt anschaulich schließlich auch der Lösungsansatz von Rieker. Ausgangspunkt der Dissertation von Rieker ist dabei die schon oben als verfehlt erwiesene Überlegung, daß der Gesetzgeber des BGB und HGB von dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung ausgegangen sei. 472 Rieker führt diese Überlegung freilich dazu, auch heute noch an der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung festzuhalten mit der Folge, daß sie meint, den entgegenstehenden Interessen der Rechtspraxis auch nur durch Heranziehung von § 15 Abs. 2 GmbHG gerecht werden zu können. Indes ist gegen diesen methodischen Ansatz der Einwand zu wiederholen, daß eine Heranziehung von § 15 Abs. 2 GmbHG erst dann zulässig ist, wenn zuvor versucht worden ist, die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs aus dem Personengesellschaftsrecht zung von GmbH-Anteilen anordnet, kritisch beurteilt wird, vgl.JanggenlBecker, in: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, OR, XXVIII. Titel: Die GmbH, Art. 796 Rn.2. 470 Esch, BB 1996, 1621 (1625). 471 So im Ergebnis auch Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S.635 (643), sowie Bippus, AcP 195 (1995), 13 (21), die die Nichtanwendbarkeit von § 15 Abs. 2 GmbHG aber damit begründet, daß auch die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit von Personengesellschaftsanteilen nicht auf einer Analogie zu § 15 GmbHG gründet. 472 Vgl. bereits oben S. 238.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

zu entwickeln.473 Genau hieran fehlt es aber bei Riecker, die denn auch all jenen Aspekten der mehrfachen Beteiligung keine Beachtung schenkt, die spezifisch personengesellschaftsrechtlicher Natur sind, als da etwa sind: die Vereinbarkeit einer mehrfachen Beteiligung mit der Gesamthand, die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten oder auch die noch zu erörternden haftungsrechtlichen Besonderheiten bei der KG. Darüber hinaus trägt die von Rieker vorgeschlagene Heranziehung von § 15 Abs. 2 GmbHG aber auch in der Sache nicht. So meint etwa auch Rieker, daß es sich bei § 15 Abs. 2 GmbHG um eine Ausnahmevorschrift handele, ohne die GmbH-Anteile ipso iure miteinander verschmelzen würden, wenn sie in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. 474 Und weitergehend meint Rieker sogar, in § 15 Abs. 2 GmbHG einen allgemeinen Rechtsgrundsatz erkennen zu können, den sie folgendermaßen umschreibt: „Bei einer Gesellschaft, die auf dem Prinzip der einheitlichen Beteiligung beruht, muß von diesem Prinzip dann eine Ausnahme gemacht werden, also eine mehrfache Beteiligung zugelassen werden, wenn ein Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil übertragen erhält, der selbständig als mögliches Objekt eines ipso-iure Erwerbs in Frage kommt."475

Auch dieser Rechtsgrundsatz begegnet aber durchgreifenden rechtlichen Bedenken, und zwar schon deshalb, weil er auf der von Rieker vertretenen Auslegung von § 15 Abs. 2 GmbHG beruht. Aber auch abgesehen davon, geht es zu weit, in § 15 Abs. 2 GmbHG einen allgemeinen Rechtsgrundsatz im Sinne von Rieker zu erkennen. Denn auch Rieker kann als Anwendungsbereich für diesen Rechtsgrundsatz neben § 22 Abs. 4 GmbHG nur die Konstellation nennen, daß ein Gesellschaftsanteil unter Anordnung einer Nacherbschaft auf einen Mitgesellschafter vererbt wird, 476 was als Anwendungsbereich für einen „allgemeinen Rechtsgrundsatz" aber bedenklich wenig erscheint. Dies gilt um so mehr, als sich der zweite Anwendungsfall bei näherer Betrachtung gar nicht unter den von Rieker behaupteten allgemeinen Rechtsgrundsatz subsumieren läßt. Verkannt wird nämlich von Rieker, daß Gesellschaftsanteile bei Eintritt einer Nacherbfolge gar nicht „selbständig Objekt eines ipso-iure Erwerbs" werden, sondern nur als Teil einer Universalsukzession, die zudem auch nicht im Ver473

Vgl. zu den methodischen Anforderungen an die Bestimmung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bereits oben S. 169 f., 291. 474 Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 62-64. 475 Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 70. Die Formulierung von Rieker ist in mehrfacher Hinsicht mißverständlich. So versteht Rieker unter dem Begriff der „Übertragung" entgegen dem üblichen Wortgebrauch offensichtlich auch die Universalsukzession des Erben nach § 1922 BGB (vgl. Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 72). Unklar ist auch, was genau darunter zu verstehen ist, daß ein Geschäftsanteil selbständig als mögliches Objekt eines ipso iure Erwerbs in Frage kommt. Denn hierunter versteht Rieker offensichtlich sowohl Konstellationen der Individual· als auch der Universalsukzession. 476 Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.77f.

§ 15 Vergleich mit der Rechtslage bei der GmbH und der Erbengemeinschaft

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hältnis zum Vorerben und Mitgesellschafter stattfindet, sondern im Verhältnis zum ursprünglichen Erblasser. 477 Dies schließt aber die Anwendung ihres „allgemeinen Rechtsgrundsatzes" zumindest dann aus, wenn von diesem nicht auch alle anderen Konstellationen einer Vererbung von Gesellschaftsanteilen erfaßt werden, was Rieker zufolge aber gerade nicht der Fall sein soll. Dabei wird die Argumentation von Rieker nur um so zweifelhafter, als es sich beim Rückerwerb nach § 22 Abs. 4 GmbHG dogmatisch nicht einmal um eine Rechtsnachfolge handelt478 und schon insofern unklar bleibt, was § 22 Abs. 4 GmbHG mit dem Eintritt einer Nacherbfolge vergleichbar machen soll. Bedenkt man schließlich noch, daß der von Rieker behauptete „allgemeine Rechtsgedanke" auch nicht ansatzweise alle Fälle erfaßt, in denen erhebliche Interessen an der Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung bestehen,479 läßt sich kaum abstreiten, daß auch Riekers Versuch, aus § 15 Abs. 2 GmbHG Honig zu saugen, gescheitert ist. Vielmehr werden bei diesem Versuch nur all die Probleme offenbar, die sich ergeben, wenn man versucht, mit § 15 Abs. 2 GmbHG das ungleich schwierigere Problem der mehrfachen Beteiligung im Personengesellschaftsrecht zu lösen. 4. Die Bedeutung von § 55 Abs. 3 GmbHG für die Rechtslage im Personengesellschaftsrecht Die Überlegungen zu § 15 Abs. 2 GmbHG lassen sich wegen des ähnlichen Normzwecks prinzipiell auch auf § 55 Abs. 3 GmbHG übertragen. Erwähnt sei deswegen lediglich, daß auch § 55 Abs. 3 GmbHG der hier für das Personengesellschaftsrecht vertretenen Lösung entspricht. 480

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Vgl. nur LangelKuchinke, Erbrecht, 4. Aufl., §28 III. 1., S.542f. BGH, Urt. v. 13.7.1964, II ZR 110/62, BGHZ 42, 89 (92); Altmeppen, in: Altmeppen/ Roth, GmbHG, 3. Aufl., §22 Rn. 19; Miller, in: Meyer-Landrut, GmbHG, §21 Rn. 13; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 21 Rn. 28-31 ; Rowedder, in: Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 21 Rn. 30-33, alle m. w. N. zur dogmatischen Konstruktion der Kaduzierung. 479 So mit Ausnahme der Anordnung einer Nacherbschaft insbesondere alle anderen Konstellation mit dinglich wirkenden Rechtspositionen Dritter, vgl. zu diesen Interessen bereits obenS. 145 ff. 480 Auch im Personengesellschaftsrecht führt die Teilnahme an einer Erhöhung des festen Kapitals im Zweifel dazu, daß die teilnehmenden Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil erwerben, vgl. bereits oben S. 273 ff. Bei Personengesellschaften ist diese Rechtsfolge freilich - anders als bei der GmbH - nicht zwingend. Hieran ändert im übrigen auch nichts §55 Abs. 3 GmbHG. Denn wenn § 55 Abs. 3 GmbHG neben seinem deklaratorischen Charakter zusätzlich auch den Charakter einer Verbotsvorschrift hat, so beruht dies allein darauf, daß der Gesetzgeber wegen der Möglichkeit eines Rückerwerbs nach § 22 Abs. 4 GmbHG eine Aufstockung von Geschäftsanteilen verhindern wollte, solange deren Stammeinlagen nicht eingezahlt sind. Diese ratio legis läßt sich aber auf Personengesellschaftsanteile nicht übertragen. 478

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

§ 16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG Die bislang dargestellten Ergebnisse gelten grundsätzlich für alle Arten von Personengesellschaften und damit grundsätzlich auch für die KG. Schon oben wurde aber darauf hingewiesen, daß bei der KG sich einige haftungsrechtliche Sonderfragen stellen, auf die bislang noch nicht eingegangen worden ist und die nunmehr zu behandeln sind. Immerhin stellt sich das Problem der mehrfachen Beteiligung in der Praxis ganz überwiegend bei der KG, 4 8 1 und dementsprechend wichtig sind die folgenden Ausführungen auch für die Rechtspraxis. Zu unterscheiden sind drei Konstellationen, in denen die mehrfache Beteiligung bei der KG vorkommen kann: 1. die gleichzeitige Inhaberschaft zweier Komplementäranteile, 2. die gleichzeitige Inhaberschaft zweier Kommanditanteile und 3. die gleichzeitige Inhaberschaft eines Komplementär- und eines Kommanditanteils. A. Die haftungsrechtliche Lage bei Vorliegen einer mehrfachen Komplementärbeteiligung Keine Schwierigkeiten wirft zunächst die mehrfache Beteiligung von zwei Komplementäranteilen in einer KG auf. Denn die Stellung als Komplementär entspricht wegen der Verweisung in § 161 Abs. 2 HGB der von persönlich haftenden Gesellschaftern einer OHG, und dementsprechend sind die obigen Ausführungen zur mehrfachen Beteiligung für die gleichzeitige Inhaberschaft zweier Komplementäranteile auch in keiner Weise zu modifizieren. Grundlage der obigen Ausführungen war dabei die Erkenntnis, daß es sich bei dem Gesellschaftsanteil lediglich um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis handelt und daß hiervon seine Teilhabe an der Gesamthand zu unterscheiden ist, 482 die anders als seine Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis notwendig einheitlich ist. Konsequenz hiervon war es daher auch, daß ein Gesellschafter selbst bei Vorliegen einer mehrfachen Beteiligung grundsätzlich auch nur ein einziges Mal für die Schulden der Gesellschaft haftet. 483 Zu beachten ist freilich, daß neben diese notwendig einheitliche, gesellschaftsrechtliche Haftung unter Umständen noch eine zweite, erbrechtliche Haftung treten kann, nämlich insbesondere dann, wenn ohne Auflösung der Gesellschaft ein Komplementäranteil von Todes wegen erworben wird. Denn der Erbe eines Komplementärs haftet - wie jeder andere Erbe auch - nach § 1967 Abs. 1 BGB für die Verbind481

Circa 80% aller zur mehrfachen Beteiligung ergangenen Entscheidungen betrafen Sachverhalte unter Beteiligung einer KG. 482 Vgl. oben S. 201 ff. 483 Vgl. oben S. 198 f.

§ 16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG

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lichkeiten des Erblassers, zu denen in diesem Fall aber auch die Verbindlichkeiten des Erblassers für die bis zu dessen Tode entstandenen Schulden der Gesellschaft gehören. Die Bedeutung dieser zweiten erbrechtlichen Haftung liegt dabei darin, daß sie den Gesellschaftsgläubigern auch den Zugriff auf den Nachlaß des verstorbenen Gesellschafters sichert. • Beispiel A und Β sind Komplementäre einer KG. Der Tod eines Komplementärs löst die Gesellschaft nicht auf, vielmehr folgen die Erben in die Stellung des verstorbenen Gesellschafters nach. A wird von Β als Alleinerbe beerbt. Im Beispiel haftet Β gesellschaftsrechtlich schon vor dem Erbfall gem. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB für die Schulden der KG. Durch den Erbfall wird hieran nichts geändert. Insbesondere tritt neben seine bereits vorhandene gesellschaftsrechtliche Haftung nicht noch eine zweite gesellschaftsrechtliche Haftung aus den §§ 128,130, 161 Abs. 2 HGB. Denn der Annahme einer solchen zweiten gesellschaftsrechtlichen Haftung steht nicht nur ihre völlige Funktionslosigkeit entgegen, sondern vor allem auch ihr dogmatischer Charakter als Ausfluß der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand, die als personenrechtliches Element aber notwendig einheitlich ist. 484 Hinzukommt aber durch den Erbfall die Haftung als Erbe gem. § 1967 Abs. 1 BGB dafür, daß schon A gem. §§ 128,161 Abs. 2 HGB für die Schulden der Gesellschaft haftete. Denn allein diese erbrechtliche Haftung des Β ermöglicht im Beispiel den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auch auf den Nachlaß des A. B. Die haftungsrechtliche Lage bei Vorliegen einer mehrfachen Kommanditbeteiligung Auch beim Zusammentreffen mehrerer Kommanditanteile in der Person eines Gesellschafters gelten die obigen Ausführungen zur mehrfachen Beteiligung im Grunde ohne Modifikation. Etwas schwieriger sind hingegen die Auswirkungen zu beurteilen, die eine mehrfache Beteiligung für die Haftung des Kommanditisten gem. § 171 HGB hat. I. Die haftungsrechtliche Fragestellung bei einer mehrfachen Kommanditbeteiligung Mit den haftungsrechtlichen Folgen einer mehrfachen Kommanditbeteiligung haben sich bislang weder Literatur noch Rechtsprechung eigens beschäftigt. Vielmehr gilt es als ausgemacht, daß ein Kommanditist, der einen weiteren Kommanditanteil hinzuerwirbt, fortan den Gesellschaftsgläubigern in Höhe der Haftsummen aus bei484

Dem entspricht es, daß der BGH es im Urteil vom 4.3.1976 (II ZR 145/75, BGHZ 66,98 (101)) abgelehnt hat, § 176 Abs. 2 HGB auf einen Kommanditisten anzuwenden, der einen der persönlich haftenden Gesellschafter der KG beerbt hatte.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

den Kommanditanteilen haftet. Dies ist sicherlich auch richtig, beantwortet aber noch nicht ganz die Frage, wie sich eine mehrfache Kommanditbeteiligung auf die Haftung des betreffenden Kommanditisten genau auswirkt. Denn das einhellig angenommene und sicherlich richtige Ergebnis läßt sich auf zwei unterschiedliche Weisen verwirklichen: Man kann nämlich entweder für jeden Kommanditanteil eine gesonderte Außenhaftung gem. § 171 HGB annehmen oder man kann dieses Ergebnis dadurch erreichen, daß man nur die Haftsumme des Kommanditisten erhöht, im übrigen aber weiter davon ausgeht, daß auch Kommanditisten - ebenso wie Komplementäre - nur einer einzigen gesellschaftsrechtlichen Haftung unterliegen. • Beispiel

Bei Gründung einer KG übernimmt A einen Kommanditanteil mit einer Haftsumme von 300.000,- DM und Β einen Kommanditanteil mit einer Haftsumme von 150.000,-DM. A läßt seine Haftung im folgenden vollständig offen, während Β immerhin 50.000,-DM haftungsausschließend an die KG leistet. Später übertragen A und Β ihren Kommanditanteil auf den bislang an der KG nicht beteiligten C. Dieser befreit darauf die KG in Höhe von weiteren 50.000,-DM von Verbindlichkeiten gegenüber einem ihrer Gläubiger. Für das Beispiel ist unstreitig, daß C einer Haftsumme von insgesamt 450.000,-DM unterliegt und daß diese Haftung in Höhe von 100.000,-DM wirksam dadurch ausgeschlossen worden ist, daß Β und C jeweils 50.000,- DM haftungsbefreiend geleistet haben. Unstreitig ist für das Beispiel auch, daß A und Β nicht schon dadurch ihrer Haftung für die Schulden der KG ledig geworden sind, daß sie ihre Kommanditanteile veräußert haben. Vielmehr erfolgt eine solche Haftungsbefreiung gem. §§ 160 Abs. 1 S. 1, 161 Abs. 2 HGB erst fünf Jahre nach der Veräußerung, 485 wobei innerhalb dieser Frist haftungsausschließende Leistungen des C auch A und Β zugute kommen.486 Mit diesen beiden Feststellungen hat es im Beispielsfall aber noch nicht sein Bewenden. Vielmehr stellt sich nun die weitere Frage, ob man für jeden der beiden Kommanditanteile des C jeweils eine eigene Haftung mit einer Haftsumme von 300.000,- bzw. 150.000,-DM annehmen muß oder ob man von einer einheitlichen Haftung des C mit einer Haftsumme in Höhe von 450.000,- DM auszugehen hat. Dies ist nicht nur von akademischen Interesse, sondern auch von Bedeutung dafür, wie sich der Haftungsausschluß, den C in Höhe von 50.000,-DM bewirkt hat, auf A und Β verteilt. Besteht nämlich für jeden der beiden Kommanditanteile eine eigene Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB, so läßt sich eine haftungsausschließende Leistung des C 485

Der Lauf der Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird, vgl. § 160 Abs. 1 S.2 HGB. 486 Flume , FS Larenz, 1973, S.769 (780); vgl. zu den damit verbundenen Fragen auch Michel, ZGR 1991, 412 ff.

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seinen beiden Rechtsvorgängern ohne weiteres zuordnen, weil es hierfür nur darauf ankommt, auf welche Haftung C geleistet hat. Dies zu bestimmen stünde C dabei frei, was durchaus interessengerecht ist, und im übrigen selbst dann keine Probleme birgt, wenn C keine Leistungsbestimmung trifft. In diesem Fall würde nämlich im Zweifel § 366 Abs. 2 a. E. BGB gelten. Hingegen sind die Unsicherheiten, wie man den von C erwirkten Haftungsausschluß auf A und Β verteilt, sehr viel größer, wenn man nur von einer einheitlichen Haftung des C ausgeht. In diesem Fall wird nämlich nicht nur zweifelhaft, ob dem C insoweit ein eigenes Bestimmungsrecht zusteht, sondern auch, ob und wie man § 366 Abs. 2 BGB bzw. unter Umständen auch § 315 Abs. 1 BGB auf eine solche Konstellation - ggf. auch analog - anwendet.487

II. Die Haftung gem. § 171 HGB als Bestärkung der Einlagepflicht der Kommanditisten Die Haftung von persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschaftern gem. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB und die Haftung von Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 HGB gelten in der Literatur allgemein als gleichartig. 488 Dementsprechend scheint es auf den ersten Blick naheliegend zu sein, auch für die Haftung von Kommanditisten anzunehmen, daß sie ebenso wie die Haftung von Komplementären notwendig einheitlich ist. Nach hier vertretener Meinung überschätzte ein solcher Schluß aber bei weitem die Parallelen, die zwischen der Haftung von Komplementären und der von Kommanditisten bestehen. Vielmehr ist dafürzuhalten, daß es sich zwar in beiden Fällen um eine unmittelbare Außenhaftung von Gesellschaftern handelt, daß im übrigen aber wesentliche Unterschiede zwischen beiden Haftungsarten bestehen. Für diese Einschätzung ist dabei die schon oben wiedergegebene Einsicht maßgeblich, daß die Haftung gem. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB in unmittelbarem Zusammenhang mit der Handlungsbefugnis zu sehen ist, die persönlich haftenden Gesellschaftern zwangsläufig einzeln oder gemeinschaftlich für die Gesellschaft zukommt. 489 Dogmatisch bedeutet § 128 HGB demnach nichts anderes, als daß die OHG und die KG als Gesamthandsgesellschaften nicht nur eine Handlungsgemeinschaft, sondern zwingend auch eine Haftungsgemeinschaft darstellen. 490 Akzeptiert man diesen Ausgangspunkt, wird offenkundig, daß die Außenhaftung von Kommanditisten nach § 171 HGB durchaus einer anderen Ratio folgt als die 487 Im Zusammenhang mit dem Verhältnis verschiedenere Mitbürgen für jeweils einen Teilbetrag einer Gesamtforderung hat sich Wolf NJW 1987, 2472 (2474f.), für die entsprechende Anwendung von § 315 BGB ausgesprochen, vgl. dort auch zu den damit verbundenen Problemen. 488 Vgl. für die insofern allgemeine Ansicht nur Keuk, ZHR 135 (1971), 410 (416). 489 Vgl. bereits oben S.78f. 490 Vgl. bereits oben S. 68 ff.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Außenhaftung von Komplementären nach § 128 HGB. Denn Kommanditisten sind gem. § 170 HGB von der Handlungsbefugnis für die KG zwingend ausgeschlossen,491 und demnach kann bei ihnen die Handlungsbefugnis für die Gesellschaft auch nicht die unmittelbare Außenhaftung der Kommanditisten legitimieren. 492 Vielmehr ist bei ihnen die innere Rechtfertigung für die Außenhaftung eine ganz andere. Bei ihnen folgt nämlich die Außenhaftung nicht aus der Handlungsbefugnis für die Gesellschaft, sondern daraus, daß die Einlagepflicht, die die Kommanditisten im Verhältnis zur KG trifft, im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestärkt werden soll. In historischer Perspektive ist dieser innere Grund für die Kommanditistenhaftung offensichtlich. Denn historisch hat sich die KG nicht aus der OHG, sondern aus der stillen Gesellschaft entwickelt, und dementsprechend hat sich auch die Haftung nach § 171 HGB nicht aus § 128 HGB entwickelt, sondern ist daraus entstanden, daß die besonderen Anfechtungsmöglichkeiten bei der Rückgewähr einer stillen Einlage (§ 136 InsO, § 237 HGB a. F.) zugunsten der Gesellschaftsgläubiger in eine unmittelbare Außenhaftung umgewandelt worden sind. 493 Diese Funktion der Außenhaftung nach §§ 17Iff. HGB hat sich im Laufe der Rechtsgeschichte auch nicht grundlegend gewandelt. Vielmehr bestätigen auch heute noch gleichermaßen die gesetzliche Regelung der §§ 171 ff. HGB wie auch die Rechtspraxis, daß die Haftung in § 171 HGB funktional grundsätzlich lediglich dazu dient, die Einlagepflicht der Kommanditisten gegenüber der KG im Außenverhältnis der Gesellschaft zu bestärken. So geht die gesetzliche Regelung offensichtlich davon aus, daß ungeachtet von §172 Abs. 1 und 2 HGB die Haftsumme eines Kommanditisten zumindest im Regelfall seiner Einlageverpflichtung gegenüber der KG entspricht, und folglich unterscheidet die gesetzliche Regelung auch nicht streng zwischen Haftsumme und Einlageverpflichtung, sondern bezeichnet beide lediglich mit dem Begriff „Einlage". 494 Konsequenterweise geht das Gesetz daher davon aus, daß die Außenhaftung von Kommanditisten regelmäßig bereits durch die Erfüllung der Einlageverpflichtung gegenüber der KG ausgeschlossen wird (§ 171 Abs. 1 2. Hs. HGB) 4 9 5 und bezieht 491

K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 170 Rn.2-10. Vgl. auch K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 170 Rn. 1, der ebenfalls auf den Zusammenhang zwischen § 170 HGB und den §§ 171 ff. HGB hinweist. 493 Keuk, ZHR 135 (1971), 410 (414-416); ein weiterer Gesichtspunkt für die Entwicklung einer unmittelbaren Außenhaftung von Kommanditisten war zudem die Überlegungen, daß nur so ein Gesellschaftsgläubiger auch noch nach Vollbeendigung der KG einen Kommanditisten in Anspruch nehmen könne, vgl. ROHG, Urt. v. 8.1.1876, Rep. 1126/75, ROGHE 19, 349 (350). 494 So auch K. Schmidt, Einlage und Haftung, S.2-6; K. Schmidt, ZGR 1989, 445 (455 f.); K. Schmidt, ZGR 1976, 307 (310-314). 495 Davon zu trennen ist der gesonderte, in § 171 Abs. 1 1. Hs. HGB nur angedeutete Tatbestand der Haftungsbefreiung durch Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger. Die Haftung des Kommanditisten ist insofern anerkanntermaßen zweigliedrig, vgl. Κ . Schmidt, Einlage und Haftung, S. 5 f.; Neubauer, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, KG, § 27 Rn. 18,42; BGH, Urt. 492

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auch im übrigen die Außenhaftung durchgehend auf die interne Einlageverpflichtung des Kommanditisten (§§ 171 Abs. 3 und 4, 174 HGB). Genau damit zeigt das Gesetz aber den Zweck der Außenhaftung an. Bei dieser geht es nämlich nach der Konstruktion des HGB nicht in erster Linie darum, Kommanditisten zu Zahlungen an die Gesellschaftsgläubiger zu veranlassen - solche Zahlungen werden im Gesetz nicht einmal ausdrücklich behandelt - , sondern darum, sie zu veranlassen, ihre Einlage in die KG einzubringen und diese auch dort zu belassen.496 Die Außenhaftung von Kommanditisten hat daher nur dienende Funktion und soll, wie § 172 Abs. 3 und Abs. 4 HGB zeigen, vor allem Vereinbarungen entgegenwirken, die zwischen der KG und ihren Kommanditisten zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger getroffen werden. Bestätigt wird dieser Befund durch die langjährige Rechtspraxis. Denn für diese hat Karsten Schmidt zutreffend festgestellt, daß die unmittelbare Außenhaftung der Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 HGB forensisch in nennenswertem Umfang nicht vorkommt, sondern daß im Rechtsleben die Haftung des Kommanditisten nahezu immer gem. § 171 Abs. 2 HGB durch den Insolvenzverwalter realisiert wird. 497 Genau dies zeigt aber wiederum die Nähe an, die zwischen der Haftung des Kommanditisten gem. §§ 17Iff. HGB und seiner internen Einlageverpflichtung gegenüber der KG besteht.498

I I I . Die Existenz mehrerer Haftungen nach § 171 HGB im Falle des Vorliegens einer mehrfachen Kommanditbeteiligung Konsequenz des hier vorgetragenen Verständnisses der Kommanditistenhaftung ist es, daß anders als bei Komplementäranteilen für jeden Kommanditanteil eine eigenständige gesellschaftsrechtliche Haftung anzuerkennen ist. Ein Kommanditist, der zwei Kommanditanteile inne hat, unterliegt also nicht nur für jeden Kommanditanteil einer eigenen Einlageverpflichtung gegenüber der KG, sondern auch für jeden Kommanditanteil einer eigenen Haftung aus § 171 Abs. 1 HGB. Dies ist letztlich v. 8.7.1985, II ZR 269/84, BGHZ 95,188 (195 f.); kritisch insofern aber Häsemeyer, ZHR 149 (1985), 42 (45-48). 496 So ausdrücklich auch Wiedemann , FS Bärmann, 1975, S. 1037 (1038), der ebenfalls die Unterschiede zwischen der Haftung nach § 128 und der Haftung nach §§ 171 ff. HGB betont. 497 K. Schmidt, JZ 1985, 301 (302); ähnlich Keuk, ZHR 135 (1971), 410 (416), sowie Wiedemann, FS Bärmann, 1975, S. 1037 (1039): Sinn der Kommanditistenhaftung zeigt sich vor allem im Konkurs. 498 Vor Inkrafttreten der InsO zeigte nicht zuletzt die Regelung in § 172 Abs. 2 HGB die grundsätzlichen Unterschiede zwischen der Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB und der nach §§ 171 ff. HGB. Denn unter Geltung der KO konnten die Gesellschaftsgläubiger die Komplementäre auch noch im Konkurs der Gesellschaft unmittelbar in Anspruch nehmen (§212 KO). Die Haftung von Komplementären im Konkurs der Gesellschaft war mithin ganz anders geregelt als die von Kommanditisten. Die Einführung von § 93 InsO hat dies nun geändert und damit die Regelung in § 171 Abs. 2 HGB im Grunde überflüssig gemacht, da sich ihre Rechtsfolge nunmehr ohnehin schon aus § 93 InsO ergibt.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

auch nur konsequent, da die Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB gerade dazu dient, die Erfüllung der jeweiligen Einlageverpflichtung abzusichern. Für das oben auf S. 300 gegebene Beispiel gilt also, daß C, nachdem er zwei Kommanditanteile erworben hat, zwei gesellschaftsrechtlichen Haftungen nach § 171 HGB unterliegt. Der praktische Vorteil dieser Erkenntnis liegt dabei auf der Hand. Denn unterliegt C zwei unterschiedlichen Haftungen nach § 171 HGB, so läßt sich auch leicht bestimmen, wie sich ein von C bewirkter Haftungsausschluß auf die Haftung von A und Β auswirkt. Dies hängt nämlich bei Annahme zweier unterschiedlicher Haftungen allein davon ab, auf welche Haftung C geleistet hat. Genau dies ist aber auch interessengerecht, da auf diese Weise dem C ein Bestimmungsrecht hinsichtlich der Wirkung des von ihm erbrachten Haftungsausschlusses verbleibt, was für C von Interesse sein kann, etwa dann, wenn er sich nur gegenüber einem seiner Rechtsvorgänger verpflichtet hat, diesen aus der Haftung nach §§160, 162 Abs. 2,171 HGB zu befreien.

C. Die gleichzeitige Inhaberschaft eines Komplementärund eines Kommanditanteils Besondere Probleme wirft die Frage auf, ob eine mehrfache Beteiligung bei einer KG auch derart möglich ist, daß ein Gesellschafter zugleich einen Komplementärund einen Kommanditanteil inne hat. I. Meinungsstand Folgt man der Rechtsprechung und der Literatur, so kann niemand zugleich Komplementär und Kommanditist derselben KG sein. 499 Geteilt wird diese Auffassung selbstverständlich von denjenigen Autoren, die generell gegen die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung sind; ihnen dient die Unvereinbarkeit der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten nur als weiteres Argument für ihre Meinung. 500 Aber auch, soweit Autoren eine mehrfache Beteiligung zumindest in gewissen Konstellationen für zulässig gehalten haben, ist für den Fall des Zusammentreffens eines Komplementäranteils mit einem Kommanditanteil teilweise deren zwingende Verschmelzung vertreten worden. 501 499 So schon KG, Beschl. v. 30.7.1936, 1 Wx 267/36, JW 1936, 2933 (2933); OLG Hamm, Beschl. v. 22.9.1981,15 W 219/81, NJW 1982, 835 (835 f.); OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984, 12 U 204/82, ZIP 1984,1226 (1227); OLG Schleswig, Urt. v. 31.1.1991,5 U 88/88, OLGZ91, 447 (447 f.); in der Literatur ζ. Β.: Β laurock/Suttmey er, JuS 1989,96 (99); Flume , Personengesellschaft, § 11 II. 2, S. 151; Wiedemann , FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 635 (645). 500 So etwa bei Steinbeck, DB 1995,761 (761 f.). 501 So Bippus, AcP 195 ( 1995), 13 (30), allerdings mit der Maßgabe, daß in der Buchführung der Gesellschaft weiter ein Konto für den nicht mehr existenten Kommanditanteil geführt wer-

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Gegen diese bislang völlig einhellige Meinung haben allerdings Esch, Lüttge und Priester Stellung bezogen und dafür plädiert, die Zulässigkeit einer solchen Doppelstellung zumindest im Innenverhältnis der Gesellschaft anzuerkennen. Dabei haben sie damit argumentiert, daß die unbeschränkte Haftung des Komplementärs zwar die beschränkte Haftung des Kommanditisten „konsumiere", im übrigen aber ein Kommanditanteil auch neben einem Komplementäranteil seine Selbständigkeit bewahren könne. 502 Näher ausgeführt worden ist dieser Gedanke allerdings von keinem der drei Autoren, so daß insbesondere unklar geblieben ist, was unter der „Konsumption" der Haftung des Kommanditisten zu verstehen ist. II. Die Vereinbarkeit einer Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses Erkennt man wie hier zutreffenderweise die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften generell an, kann man die gleichzeitige Inhaberschaft eines Komplementär- und eines Kommanditanteils nicht mehr von vornherein als unzulässig abtun. Vielmehr gilt es dann ein Mal mehr, die Rechtslage auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses und die Rechtslage auf der Ebene der Teilhabe an der Gesamthand zu unterscheiden.503 Auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses ist dafürzuhalten, daß auch die gleichzeitige Stellung als Komplementär und als Kommanditist einer Gesellschaft keinen grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt ist. Denn ein Gesellschafter kann - wie bereits dargelegt - zu seiner bisherigen Stellung noch eine weitere Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis hinzuerwerben, und beide Stellungen können dem Gesellschafter dabei beliebig unterschiedliche Rechte und Pflichten vermitteln. 504 Infolgedessen bestehen auch keine Einwände dagegen, daß ein Gesellschafter neben einem Gesellschaftsanteil, der ihm im Innenverhältnis der Gesellschaft die Rechte und Pflichten eines Komplementärs vermittelt, noch einen den kann. Auch Wiedemann , in: FS Großfeld, 1999, S. 1309 (1322), zieht für diesen Fall lediglich eine Verschmelzung beider Gesellschaftsanteile in Betracht. 502 Lüttge, NJW 1994,5(11); Priester, DB 1998,55 (59); Esch, BB 1996,1621 (1626); anders aber noch Esch, BB 1993, 664 (668). Die übrigen Vertreter der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung äußern sich nicht zu der Frage, inwieweit die Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten vereinbar ist. Dies gilt insbesondere auch für die Dissertationen von Söring und Rieker. Für den Fall der Einmann-Personengesellschaft meint Baumann, BB 1998, 225 (229), hingegen, eine KG könne auch lediglich in der Person eines einzigen Komplementärs fortbestehen. 503 Vgl. zur Notwendigkeit einer solchen Unterscheidung bereits oben S.80ff., 199 ff. 504 Treffen mehrere Gesellschaftsanteile mit unterschiedlichen mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten in der Person eines Gesellschafters zusammen, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach den gleichen Kriterien, die auch sonst für die Auswirkungen des Hinzuerwerbs auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten gelten, vgl. hierzu bereits oben S. 204 ff. 20 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

zweiten Gesellschaftsanteil besitzt, der ihm die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten verleiht. I I I . Die Problematik der Vereinbarkeit einer Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten auf der Ebene der Teilhabe an der Gesamthand Von der Rechtslage auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses zu unterscheiden ist die Rechtslage auf der Ebene der Gesamthand. Dies wurde schon oben für die mehrfache Beteiligung dargelegt und gilt erst recht für die gleichzeitige Inhaberschaft eines Komplementär- und eines Kommanditanteils. 1. Die grundsätzliche Unvereinbarkeit der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten In Rechtsprechung und Literatur wird die Unzulässigkeit einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist regelmäßig damit begründet, daß niemand zugleich beschränkt und unbeschränkt für die Schulden der Gesellschaft haften könne. 505 Dieses Argument klingt zunächst logisch und dürfte begründen, wieso teilweise davon gesprochen wird, daß die Haftung als Komplementär die Haftung als Kommanditist „konsumiere" oder daß die Stellung als Komplementär die „stärkere" Stellung sei und deswegen die schwächere Stellung als Kommanditist „absorbiere". 506 Bei näherer Betrachtung ist dieses haftungsrechtliche Argument allerdings problematisch. Denn eine logische Unvereinbarkeit von beschränkter und unbeschränkter Haftung besteht nur dann, wenn man von einer einheitlichen Haftung des Gesellschafters ausgeht, die dann in der Tat nicht zugleich beschränkt und unbeschränkt sein kann. Gerade die Annahme einer solchen einheitlichen Haftung ist aber logisch nicht zwingend, sondern es kommt vielmehr auch in Betracht, daß der betreffende Gesellschafter gar nicht einer einzigen, sondern zwei unterschiedlichen Haftungen unterliegt, von denen die eine beschränkt und die andere unbeschränkt ist. 507 Allerdings spricht immerhin das positive Recht dafür, daß sich beschränkte und unbeschränkte Haftung zumindest grundsätzlich gegenseitig ausschließen. Denn in § 161 Abs. 1 HGB werden die Begriffe „Komplementär" 508 und „Kommanditist" in Form von Legaldefinitionen gerade durch ihre unterschiedliche Außenhaftung voneinander abgegrenzt, und dementsprechend schwierig fällt es auch, angesichts dieser Legaldefinitionen von einer haftungsrechtlichen Vereinbarkeit beider Stellungen auszugehen. 505 506 507 508

So Lüttge, NJW 1994,5 (11); Esch, BB 1993,664 (667 f.); Steinbeck, DB 1995,761 762). So Bippus, AcP 195 (1995), 13 (25, 31). So im Ergebnis auch Sieveking, FS Schippel, 1998, S.505 (513). § 161 Abs. 1 HGB spricht synonym vom „persönlich haftenden Gesellschafter".

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Bestätigt wird dieser Befund gleichfalls durch den Aspekt der Handlungshoheit für die Gesellschaft. Denn auch hier stehen die Stellung als Komplementär und die als Kommanditist grundsätzlich in einem Alternativitätsverhältnis zueinander. So haben auf Grund des Prinzips der Selbstorganschaft Komplementäre immer an der Handlungshoheit für die Gesellschaft teil, während Kommanditisten von dieser Teilhabe gerade zwingend ausgeschlossen sind (§ 170 HGB). 509 Insgesamt läßt sich mithin feststellen, daß das HGB Komplementäre und Kommanditisten gerade auf der Ebene der Gesamthand voneinander unterscheidet und daß sich auf dieser Ebene beide Stellungen grundsätzlich auch gegenseitig ausschließen.

2. Die Interessen des Rechtsverkehrs an einer zugleich beschränkten wie auch unbeschränkten Haftung eines Gesellschafters für die Schulden der Gesellschaft Aus der gesetzlichen Regelung des Verhältnisses zwischen der Stellung als Komplementär und der als Kommanditist ergibt sich allerdings noch nicht, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn beide Stellungen auf Grund Rechtsnachfolge in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen. Insofern ist dafürzuhalten, daß zumindest in bestimmten Konstellationen Interessen daran bestehen, daß ein Gesellschafter doch gleichermaßen dem Haftungssystem der §§128, 161 Abs. 2 HGB wie auch dem der §§ 171 ff. HGB unterliegen kann.

a) Die Interessen an der Vereinbarkeit einer beschränkten erbrechtlichen Haftung mit einer unbeschränkten gesellschaftsrechtlichen Haftung für die Schulden der Gesellschaft Interessen an einer zugleich beschränkten wie auch unbeschränkten Haftung für die Schulden der Gesellschaft lassen sich zumindest dann kaum von der Hand weisen, wenn Kommanditanteile auf Komplementäre vererbt werden. 510 Denn in dieser Konstellation muß - wie auch sonst bei der Vererbung von Gesellschaftsanteilen - neben die gesellschaftsrechtliche Haftung des Erben noch die erbrechtliche Haftung nach § 1967 Abs. 1 BGB treten, da andernfalls die Gesellschaftsgläubiger nicht mehr auf den Nachlaß des verstorbenen Kommanditisten zugreifen könnten. Genau diese Parallelität von erb- und gesellschaftsrechtlicher Haftung führt aber dazu, daß zugleich eine beschränkte wie auch unbeschränkte Haftung des Gesellschafters angenommen werden muß. Ein einfaches Beispiel zeigt dies. 509

Vgl. bereits oben S.70ff., 78ff. Bei der Vererbung von Komplementäranteilen auf Kommanditisten ist die Rechtslage komplizierter, da zusätzlich noch § 139 HGB zu beachten ist, vgl. hierzu unten S. 317 ff. 510

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

• Beispiel A ist Komplementär einer KG; Β gehört der Gesellschaft als Kommanditist mit einer Haftsumme von 10.000.000,-DM an. Auf seine Haftung erbringt Β bis zu seinem Tode Leistungen in Höhe von 5.000.000,-DM. Bei seinem Tode wird er von A als alleinigem Vorerben beerbt. Im Beispiel kann nicht zweifelhaft sein, daß A nach dem Tode des Β für die Schulden der Gesellschaft gem. §§ 128,161 Abs. 2 HGB haftet. Mit dieser summenmäßig unbeschränkten Haftung ist den Interessen der Gesellschaftsgläubiger aber noch nicht Genüge getan. Denn die Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB ist summenmäßig zwar unbeschränkt, erlaubt aber wegen § 2115 BGB i. V. m. § 773 ZPO noch nicht den Zugriff auf den Nachlaß des B. An diesem Zugriff können aber je nach Vermögenslage des A und des verstorbenen Β ganz erhebliche Interessen bestehen. Deswegen muß A - wie andere Erben von Gesellschaftern auch - nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch erbrechtlich für die Schulden der Gesellschaft haften. Diese erbrechtliche Haftung kann aber schon aus Interesse des Nacherben nur die alte Kommanditistenhaftung des Β sein, woraus sich ohne weiteres ergibt, daß A im Beispielsfall nicht nur gesellschaftsrechtlich gem. §§128, 161 Abs. 2 HGB, sondern zusätzlich noch erbrechtlich gem. § 1967 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 171 ff. HGB für die Schulden der KG haften muß. Zumindest beim Zusammentreffen einer erb- mit einer gesellschaftsrechtlichen Haftung liegt also genau die Konstellation vor, die bislang allgemein für unmöglich gehalten wurde, nämlich eine zugleich summenmäßig beschränkte wie auch summenmäßig unbeschränkte Haftung für die Schulden der Gesellschaft.

b) Die Interessen an dem gleichzeitigen Bestehen einer beschränkten wie auch unbeschränkten gesellschaftsrechtlichen Haftung für die Schulden der Gesellschaft Im obigen Beispiel haftet A gesellschaftsrechtlich gem. §§128, 161 Abs. 2 HGB und erbrechtlich gem. § 1967 Abs. 1 BGB i. v. m. §§ 171 ff. HGB für die Schulden der Gesellschaft. Kommt zu diesen beiden Haftungen nun auch noch eine dritte summenmäßig beschränkte, gesellschaftsrechtliche Haftung gem. §§ 171,173 HGB hinzu? Geht man von der oben dargelegten unterschiedlichen Teleologie der Haftung als Komplementär und der als Kommanditist aus,511 ist diese Frage zu bejahen. Denn in diesem Fall bestehen dogmatisch keine Bedenken dagegen, neben einer gesellschaftsrechtlichen Haftung aus § 128 HGB auch noch eine gesellschaftsrechtliche Haftung aus §§ 171 ff. HGB anzunehmen, und dann muß es im Grunde auch bei der allgemeinen Regel bleiben, daß der Erbe eines Kommanditisten nicht nur erbrecht511

Vgl. hierzu bereits soeben S. 301 ff.

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lieh, sondern auch gesellschaftsrechtlich gem. §§ 171 ff. HGB für die Schulden der Gesellschaft haftet. Zuzugeben ist freilich, daß die praktische Bedeutung dieser zweiten gesellschaftsrechtlichen Haftung weniger deutlich ist als die der zusätzlichen erbrechtlichen Haftung. Denn anders als die erbrechtliche Haftung richtet sich die zweite gesellschaftsrechtliche Haftung gem. §§ 171 ff. HGB auf dasselbe Haftungsobjekt wie die ohnehin bestehende Haftung gem. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB - nämlich auf das Privatvermögen des Gesellschafters. Dementsprechend verbessert sich durch sie auch nicht die Rechtslage der Gesellschaftsgläubiger. Interessen an einer solchen zweiten gesellschaftsrechtlichen Haftung können sich aber in dem Fall ergeben, daß ein Komplementär einen Kommanditanteil hinzuerwirbt und sich die Frage stellt, ob ein bereits für den Kommanditanteil erwirkter Haftungsausschluß auch über eine etwaige erbrechtliche Haftung hinaus zugunsten eines späteren Erwerbers fortwirkt. 512 • Beispiel Ehefrau A steht einer KG als Komplementärin vor, Kommanditisten sind ihr Ehemann Β sowie ihre Kinder C und D. Β hat auf seine Haftsumme von 1.000.000,-DM haftungsausschließende Leistungen in Höhe von 500.000,-DM erbracht. Bei seinem Tode wird er von seiner Ehefrau als Alleinerbin beerbt. Auf Grund von Anlaufverlusten sind zu diesem Zeitpunkt die Kapitalkonten von A und Β negativ und auch stille Reserven existieren in der Gesellschaft nicht. Wenig später wird A durch eine GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin ersetzt. A möchte aber - wie schon zuvor Β - der KG weiterhin als Kommanditistin mit einer Haftsumme von 1.000.000,-DM angehören, wobei ihr der von Β erwirkte Haftungsausschluß in Höhe von 500.000,-DM zugute kommen soll. Im Beispielsfall kann A ihr Ziel nicht schon dadurch erreichen, daß sie ihren Komplementäranteil in einen Kommanditanteil umwandelt. Dem steht vielmehr entgegen, daß sich ein Komplementäranteil allenfalls bis zur Höhe seines objektiven Wertes haftungsunschädlich in einen Kommanditanteil umwandeln läßt 513 und im Beispiel selbst die gesamte Beteiligung der A nach dem Erbfall nicht mehr den Wert von 500.000,-DM erreicht. Verwirklicht werden kann daher A's Ziel allein dadurch, daß ihr im Rahmen der Erbfolge auch die haftungsausschließenden Leistungen des Β zugerechnet werden. Genau die Möglichkeit einer solchen Zurechnung wird aber zweifelhaft, sobald man nicht davon ausgeht, daß auch nach dem Erbfall die gesellschaftsrechtliche Haftung gem. §§ 171 ff. HGB in der Person der A fortbestanden hat. 512 Ansatzweise wird diese Frage auch von Bippus, AcP 195 (1995), 13 (30), aufgeworfen, und zwar für die Konstellation, daß der erwerbende Komplementär den erworbenen Kommanditanteil unter Fortwirkung des einmal auf ihn erbrachten Haftungsausschlusses auf einen Dritten übertragen will. 513 BGH, Urt. v. 1.6.1987, I I Z R 259/86, BGHZ 101, 123 (127); Β laurock/Suttmey er, JuS 1989, 96 (102).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Folgt man hingegen der hier vertretenen Meinung, kann das - im Grunde doch legitime - Anliegen von Β ohne weiteres verwirklicht werden. Denn dann hat der Erbfall weder im Innenverhältnis der KG noch in haftungsrechtlicher Perspektive den Kommanditanteil des Β tangiert. Vielmehr hatte A nach dem Erbfall einen Komplementär· und einen Kommanditanteil und dementsprechend haftete sie für die Schulden der KG auch wie eine Komplementärin und die Erbin eines Kommanditisten zusammen, also zum einen als Komplementärin nach §§ 128, 161 Abs. 2 HGB und zum anderen als Erbin ein Mal erb- und ein Mal gesellschaftsrechtlich nach §§ 171 ff. HGB. Scheidet A später als Komplementärin aus der Gesellschaft aus, verbleibt es daher auch bei der üblichen erb- und gesellschaftsrechtlichen Haftung der Erbin eines Kommanditisten,514 und dementsprechend ist auch nicht zu erkennen, warum sich nicht A - wie andere Erben auch - auf den bereits durch Β bewirkten Haftungsausschluß berufen kann. 3. Die nur beschränkte Zulässigkeit einer zugleich beschränkten wie auch unbeschränkten Haftung für die Schulden der Gesellschaft Ergebnis der vorangegangenen Überlegungen ist es, daß die Stellung als Komplementär und die als Kommanditist auf der Ebene der Gesamthand zwar einerseits in einem Alternativitätsverhältnis zueinander stehen, daß andererseits aber nicht unerhebliche Interessen daran existieren können, daß ein Gesellschafter zugleich beschränkt wie auch unbeschränkt für die Schulden der Gesellschaft haftet. Dementsprechend fraglich erscheint, inwieweit eine solche Doppelhaftung im Ergebnis zuzulassen ist. Nach hier vertretener Ansicht ist es vorzugswürdig, eine solche Doppelhaftung nur in eng beschränktem Maße anzuerkennen. Denn daß die Stellung als Komplementär und die als Kommanditist nach dem Gesetz grundsätzlich in einem Alternativitätsverhältnis zueinander stehen,515 ist kein Zufall. Vielmehr sollen nach der Konzeption des Gesetzes die unbeschränkt haftenden Gesellschafter gerade ein Gegengewicht zu den nur beschränkt haftenden Kommanditisten bilden und angesichts ihrer persönlichen Haftung aus Eigennutz dafür sorgen, daß die Gesellschaft in verantwortungsvoller Weise geführt wird. 516 Die gesetzliche Konstruktion der KG beruht daher - wie auch allgemein anerkannt ist - letztlich auf einem vom Gesetzgeber gewollten Interessengegensatz zwischen Komplementären und Kommanditisten, und um so kritischer sind denn auch alle Versuche zu beurteilen, diesen Interessengegensatz zu unterlaufen. 517 Deswegen sollte auch zumindest die gezielte, rechtsge514 Daneben besteht die Haftung als ausgeschiedene Komplementärin gem. § 160 HGB, die im vorliegenden Zusammenhang freilich nicht interessiert. 515 Vgl. bereits soeben S.306f. 516 Wiedemann , FS Bärmann, 1975, S. 1037 (1038). 517 Zu diesen Versuchen ist nicht zuletzt auch die GmbH & Co. KG zu zählen, von der Wiedemann, JZ 1986, 855 (856), treffend davon spricht, daß bei ihr ein „Bordcomputer" den Ausfall des Piloten ersetzen soll, was selbstverständlich nur unvollkommen gelingen kann.

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schäftliche Herbeiführung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist nicht anerkannt werden, stellt sie doch die Extremform der Aufhebung dieses Interessengegensatzes dar, ohne daß für eine solche Aufhebung berechtigte Interessen bestünden. Immerhin können die Gesellschafter beim rechtsgeschäftlichen Erwerb die Rechtsfolgen dieses Erwerbs selbst in die eine oder in die andere Richtung lenken und sind dabei nicht auf die Möglichkeit einer haftungsrechtlichen Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist angewiesen. Anders müssen hingegen Fälle beurteilt werden, in denen Komplementär- und Kommanditanteile in der Person eines Gesellschafters auf Grund Erbfolge zusammentreffen. Denn dies läßt sich praktisch nicht verhindern, 518 und sind erst einmal zwei solche Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters zusammengetroffen, kann vor den haftungsrechtlichen Konsequenzen auch nicht mehr zurückgeschreckt werden 519 - mögen sie im Grunde der gesetzlichen Konzeption der KG auch zuwiderlaufen. Alles andere entbehrte nämlich nicht nur einer hinreichenden dogmatischen Begründung, sondern würde auch den überaus berechtigten Interessen der Gesellschaftsgläubiger bzw. des erbenden Gesellschafters nicht gerecht. In diesen Fällen ist daher auch eine Doppelstellung als zugleich beschränkt wie auch unbeschränkt haftender Gesellschafter anzuerkennen.520

IV. Konsequenzen für die verschiedenen Entstehungsgründe für eine mehrfache Beteiligung bei der K G sowie Vergleich der Ergebnisse mit der Rechtsprechung In den beiden vorangegangenen Abschnitten ist sowohl unter der Perspektive des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses als auch unter der Perspektive der Gesamthand geklärt worden, inwieweit eine Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist zulässig ist. Dementsprechend vermag nun auch im Zusammenhang beantwortet werden, inwieweit die verschiedenen für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung in Betracht kommenden Gründe zu einer solchen Doppelstellung führen können. Interessant ist dies nicht zuletzt deswegen, weil zu dem Zusammentref518

Vgl. bereits oben S.240f. Beim Zusammentreffen eines Komplementäranteils mit einem Kommanditanteil kann die Bestimmung der Haftung für den Kommanditanteil unter Umständen erhebliche Probleme bereiten, wenn dieser Kommanditanteil später an einen Dritten übertragen wird und in der Zwischenzeit Zahlungen zwischen dem Vermögen der KG und dem Privatvermögen des Komplementärs erfolgt sind. Anzuwenden ist in diesem Fall der allgemeine Grundsatz, daß der Kommanditist den Eintritt des Haftungsausschlusses beweisen muß, vgl. BGH, Urt. v. 18.11.1976, I I Z R 129/75, WM 1977, 167 (168); BGH, Urt. v. 1.6.1987, I I Z R 259/86, BGHZ 101, 123 (127). 520 Gefolgt wird damit der Lösung, die oben schon allgemein für den derivativen Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen vertreten worden ist, nämlich daß der rechtsgeschäftliche Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen engeren Voraussetzungen unterliegt als der Hinzuerwerb auf Grund Erbfolge. Vgl. insofern bereits oben S. 239 ff. 519

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

fen von Komplementär- und Kommanditanteilen einer Reihe von Entscheidungen der Rechtsprechung vorliegen, so daß auch ein Vergleich der hier vertretenen Thesen mit der bisherigen Rechtsprechung möglich ist.

1. Die Unzulässigkeit der originären Begründung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist Zum Beschluß des OLG Hamm vom 22.9.1981 Zu beginnen ist mit der originären Begründung der Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist, also mit Fällen, in denen entweder schon bei Gründung der Gesellschaft oder aber später zwischen den Gesellschaftern vereinbart wird, daß einer von ihnen eine solche Doppelstellung einnehmen soll. Bemerkenswerterweise hat eine solche Konstellation sogar schon die Rechtsprechung beschäftigt. Denn in seinem Beschluß vom 22.9.1981521 hatte das OLG Hamm über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem der einzige Kommanditist einer GmbH & Co. KG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet hatte, daß er zusätzlich zu seiner Stellung als Kommanditist als weiterer Komplementär der KG beitrete. 522 Die Anmeldung war vom AG, die Beschwerde dagegen vom LG zurückgewiesen worden. Auch die weitere Beschwerde hatte keinen Erfolg. Zur Begründung verwies das OLG Hamm vielmehr darauf, daß die Stellung als Kommanditist gerade dadurch definiert sei, daß ein Kommanditist nur zu einem bestimmten Betrage, nicht aber darüber hinaus für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Damit sei der Eintritt als persönlich unbeschränkt haftender Gesellschafter aber notwendigerweise unvereinbar. 523 Von größtem Interesse sind auch die weiteren Ausführungen des OLG Hamm, denn es fährt fort: „Etwas anderes könnte nur gelten, wenn ein KG-Gesellschafter in seiner Person zwei verschiedene Gesellschaftsanteile vereinigen könnte. Das ist jedoch bei den Personengesellschaften (anders als bei AG und GmbH) rechtlich nicht möglich. Der Gesellschaftsanteil (Geschäftsanteil) - nämlich die Gesamtheit aller Rechte und Pflichten eines Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis - ist bei der Personalgesellschaft notwendig ein einheitlicher, der in der Hand eines Gesellschafters nicht einer Aufspaltung oder einer verschiedenen rechtlichen Ausgestaltung zugänglich ist, und daran kann auch durch keine gesellschaftsvertragliche Regelung etwas geändert werden."524

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OLG Hamm, Beschl. v.22.9.1981,15 W219/81, NJW 1982,835, von Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 12, fälschlich als Urteil des BGH bezeichnet. 522 Angaben zum genauen Zeitpunkt des Eintritts sind dem Beschluß nicht zu entnehmen. 523 OLG Hamm, Beschl. v.22.9.1981, 15 W 219/81, NJW 1982, 835 (835); Kursivsatz im Original.

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Nach hier vertretener Ansicht verdient dieser Beschluß des OLG Hamm dabei im Ergebnis Zuspruch, während seiner Begründung - wie schon bei so vielen anderen Entscheidungen der Rechtsprechung - nur teilweise zugestimmt werden kann. So weist das OLG Hamm zu Recht darauf hin, daß nach § 161 Abs. 1 HGB die Stellung als Komplementär und die als Kommanditist in einem Alternativitätsverhältnis zueinander stehen, und folgert hieraus zutreffend, daß zumindest solche Rechtsgeschäfte nicht zulässig sein können, die just final auf die Herstellung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist gerichtet sind. Kritischer sind hingegen die ergänzenden Ausführungen des OLG Hamm zu beurteilen. Denn in ihnen wird nicht nur die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung ein Mal mehr bestritten, sondern auch noch ein Zusammenhang zwischen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung und der haftungsrechtlichen Lage in der KG gezogen. Wie die obigen Ausführungen gezeigt haben, besteht ein solcher Zusammenhang aber gerade nicht. 2. Die Unzulässigkeit der Begründung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist durch rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen Weitgehende Übereinstimmung zwischen der Rechtsprechung und der hier vertretenen Meinung besteht auch hinsichtlich der Frage, inwieweit durch rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen eine Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist begründet werden kann. Zu solchen Übertragungsfällen hatte die Rechtsprechung dabei bislang vor allem in den BGH-Urteilen vom 10.6.1963 sowie vom 26.5.1975 Stellung zu nehmen. a) Das Urteil des BGH vom 10.6.1963 Im Urteil vom 10.6.1963525 hatte der BGH vereinfacht über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem der Beklagte bestritt, seinen Kommanditanteil wirksam auf den Komplementär der KG übertragen zu haben. Als Argument führte der Beklagte unter anderem an, daß eine solche Übertragung rechtlich gar nicht zulässig sei, weil niemand in einer KG zugleich die Stellung eines Komplementärs und die eines Kommanditisten einnehmen könne. 524

OLG Hamm, Beschl. v. 22.9.1981, 15 W 219/81, NJW 1982, 835 (836), (Kursivsatz im Original) unter Berufung auf eine „allg. Ansicht" sowie auf BGH, Urt. v. 11.4.1957, IIZR 182/55, BGHZ 24,106 (108f.); BGH, Urt. v. 20.4.1972, II ZR 143/69, BGHZ 58, 316 (318f.); BGH, Urt. v. 10.6.1963, II ZR 88/61, WM 1963, 989. 525 BGH, Urt. v. 10.6.1963, II ZR 88/61, W M 1963,989. Dieses Urteil begründete die Reihe der Entscheidungen, die unter Berufung auf das Urteil des BGH vom 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24, 106, den Grundsatz der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung zumindest vorübergehend zur ständigen Rechtsprechung werden ließ.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Dieser Rechtsansicht trat der BGH insofern bei, als auch er es wegen der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung für unzulässig hielt, daß jemand zugleich Komplementär und Kommanditist derselben KG sein könne. Hieraus folgerte der BGH freilich anders als der Beklagte nicht die Unwirksamkeit der Übertragung des Kommanditanteils, sondern lediglich, daß in Folge dieser Übertragung der Kommanditanteil und der bereits vorhandenen Komplementäranteil zu einem einzigen, entsprechend größerem Komplementäranteil verschmolzen seien. Daß die Stellung als Komplementär Vorrang vor der als Kommanditist genoß, erschien dem BGH dabei nicht als eigens begründungsbedürftig. 526 b) Das Urteil des BGH vom 26.5.1975 Mit dem umgekehrten Fall, nämlich der Übertragung eines Gesellschaftsanteils von einem Komplementär auf einen Kommanditisten, hatte sich der BGH in seinem Urteil vom 26.5.1975 zu beschäftigen: 527 Der einzige Komplementär einer KG hatte dem klagenden Kommanditisten „20% seiner Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter" übertragen. Beide bezweckten damit, daß der Kläger ebenfalls die Stellung eines Komplementärs erhalten sollte, und beriefen sich insoweit auf eine Klausel des Gesellschaftsvertrags, der zufolge die Übertragung von Gesellschaftsanteilen grundsätzlich ohne Zustimmung der Mitgesellschafter erfolgen konnte. Die beklagten Mitgesellschafter vertraten hingegen die Ansicht, daß nach dieser Klausel es dem Komplementär allenfalls gestattet gewesen sei, Kommanditisten zu Lasten seines Komplementäranteils einzubuchen. Die Verdoppelung der Zahl der Komplementäre sei mit dieser Klausel hingegen nicht bezweckt worden. Der Kläger nahm darauf die Mitgesellschafter auf Abgabe der für die Eintragung in das Handelsregister notwendigen Erklärungen in Anspruch. Der BGH hielt für die Entscheidung des Falls allein den konkreten Gesellschaftsvertrag für maßgeblich. Dabei teilte er aber offensichtlich die Rechtsansicht der beklagten Mitgesellschafter, daß grundsätzlich eine Übertragung eines Komplementäranteils auf einen Kommanditisten auch derart möglich sei, daß sich dessen Kommanditanteil nur erweitert, und nicht selbst zu einem Komplementäranteil wird. 528 c) Übereinstimmung und Differenzen der BGH-Urteile zu der hier vertretenen Ansicht Nach hier vertretener Ansicht ist beiden BGH-Entscheidungen zumindest im Ausgangspunkt beizupflichten. 526 527 528

BGH, Urt. v. 10.6.1963, II ZR 88/61, WM 1963,989 (989). BGH, Urt. v. 26.5.1975, II ZR 63/74, DB 1975, 2123. BGH, Urt. v. 26.5.1975, II ZR 63/74, DB 1975, 2123 (2123).

§16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG

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So ist es auch nach hier vertretener Ansicht nicht möglich, durch rechtsgeschäftlichen Erwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils die Stellung eines zugleich beschränkt wie auch unbeschränkt haftenden Gesellschafters zu erlangen. Zu begründen ist dieses Ergebnis allerdings nicht mit der Unzulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung - wie es der BGH getan hat - , sondern wiederum damit, daß das KG-Recht auf der Ebene der Gesamthand grundsätzlich von der Alternativität der Stellung als Komplementär und der als Kommanditist ausgeht und daß daher zumindest die gezielte Herbeiführung einer haftungsrechtlichen Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist nicht anerkannt werden kann. Wollen Komplementäre und Kommanditisten untereinander Gesellschaftsanteile übertragen, müssen sie sich daher auch im Vorhinein darüber einigen, welche Stellung der Erwerber nach dem Hinzuerwerb einnehmen soll. Von der Rechtslage auf der Ebene der Gesamthand zu unterscheiden ist hingegen wiederum die Rechtslage auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses. Denn aus den schon genannten Gründen kommt es hier entgegen der Ansicht des BGH gerade nicht dazu, daß Gesellschaftsanteile, die in der Person eines Gesellschafters aufeinander treffen, ipso iure miteinander verschmelzen, und dies gilt auch, wenn Komplementär- und Kommanditanteile aufeinandertreffen. Im Gegenteil: Wegen der unterschiedlichen Rechte und Pflichten, die mit Komplementär- und Kommanditanteilen verbunden sind, muß eine solche Verschmelzung hier sogar als besonders problematisch gelten. So sind Komplementäranteile etwa gem. § 131 Abs. 3 S. 1, 161 Abs. 2 HGB grundsätzlich nicht vererblich, sondern der Erbe eines Komplementärs wird für den Wert des Gesellschaftsanteils grundsätzlich abgefunden. 529 Ganz anders hingegen bei Kommanditanteilen, die beim Tode eines Gesellschafters gem. § 177 HGB regelmäßig ohne Auflösung der Gesellschaft auf dessen Erben übergehen. Folgte man daher der Auffassung des BGH von der zwingenden Verschmelzung von Kommandit- und Komplementäranteilen auch auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses, so hätte dies zur Folge, daß sich eine KG auf diese Weise beim Tod eines Komplementärs, der zu Lebzeiten zusätzlich einen Kommanditanteil rechtsgeschäftlich erworben hatte, einem unerwartet hohen Abfindungsanspruch ausgesetzt sähe. Denn die KG müßte nach Ansicht des BGH den Erben des Komplementärs auch für den Wert des vorher von diesem erworbenen Kommanditanteils abfinden. Genau dies ist aber nicht interessengerecht und findet im Gesetz auch keine Stütze. Vorzugs würdig ist vielmehr die hier vertretene Ansicht, der zufolge auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses der Komplementär- und Kommanditanteil gesondert fortbestehen. Denn dann kann beim Tod eines Komplementärs dessen Erbe unproblematisch einerseits in den Kommanditanteil nachfolgen und für den Komplementäranteil abgefunden werden, was ganz im beiderseitigen Interesse der Gesellschaft wie des Erben liegt. 529 Diese Regelung ist durch das Handelsrechtsreformgesetz eingeführt worden. Nach § 131 HGB a. F. wurden OHG und KG beim Tod eines Komplementärs noch aufgelöst.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

3. Die Entstehung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist durch Vererbung von Kommanditanteilen auf Komplementäre - Zum Urteil des OLG Hamburg vom 24.4.1984 Deutlich zeigt auch die Vererbung von Kommanditanteilen auf Komplementäre, welche Vorteile mit der hier vertretenen Auffassung verbunden sind. Als Beispiel hierfür kann dabei das Urteil des OLG Hamburg vom 24.4.1984 dienen, in dem über folgenden Sachverhalt zu entscheiden war: Der Bruder und der Vater der Beklagten bildeten zusammen eine zweigliedrige KG, in der der Bruder die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters inne hatte. 1973 verstarb der Vater und hinterließ die beiden Beklagten sowie deren Bruder als testamentarisch eingesetzte Erben. Zugleich hatte der Vater zur Versorgung seiner Ehefrau eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, die sich auch auf den vererbten Kommanditanteil erstrecken sollte. Später veräußerten die Beklagten ihre Kommanditanteile an ihren Bruder. Daraufhin beantragte der Testamentsvollstrecker gerichtlich unter anderem, die Unwirksamkeit dieser Übertragung festzustellen.530 Von Interesse ist dieser Sachverhalt hier insofern, als auch der Bruder der Beklagten von dem Vater einen Kommanditanteil geerbt hatte, so daß der Sachverhalt unter anderem die Frage nach dem Schicksal dieses Kommanditanteils aufwarf. Das OLG Hamburg ist auf diesen Aspekt des Sachverhalts allerdings nicht näher eingegangen. Statt dessen hat es nur unter Verweis auf das Urteil des BGH vom 10.6.1963531 ausgeführt, daß der persönlich haftende Gesellschafter einer KG nicht zugleich deren Kommanditist sein könne und daß deswegen der vom Vater ererbte Kommanditanteil in dem Komplementäranteil des Bruders aufgegangen sei. 532 Daß dieses Ergebnis nicht interessengerecht ist, liegt aber auf der Hand. Denn die Verschmelzung des vererbten Kommanditanteils mit dem Komplementäranteil führte dazu, daß der Kommanditanteil gänzlich der Dauertestamentsvollstreckung entzogen würde, was aber um so weniger interessengerecht ist, als die Dauertestamentsvollstreckung der Versorgung der Witwe diente und nicht einzusehen ist, warum sich an dieser Versorgung nur zwei der drei Brüder beteiligen sollten. Zu einer angemessenen Lösung führt hingegen wiederum die hier vertretene Meinung. Ihr zufolge können nämlich auch Kommandit- und Komplementäranteile nebeneinander in der Person eines Gesellschafters bestehen, was nicht zuletzt deswegen sinnvoll ist, weil auf diese Weise eine Dauertestamentsvollstreckung über Kom530 OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984, 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226; bestätigt durch BGH, Uri. v. 25.2.1985, II ZR 130/84, NJW 1985, 1953. 531 BGH, Urt. v. 10.6.1963, II ZR 88/61, WM 1963, 989. 532 OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984, 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226 (1227). Auf diesen Aspekt wird im Urteil des BGH vom 22.5.1985 (II ZR 130/84, NJW 1985, 1953) nicht eingegangen.

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manditanteile selbst dann nicht behindert wird, wenn der Erbe der Gesellschaft bereits als Komplementär angehört. Interessant ist der Fall des OLG Hamburg auch hinsichtlich der Rechtslage auf der Ebene der Gesamthand. Denn hier kommt es ausnahmsweise in der Tat dazu, daß ein Gesellschafter haftungsrechtlich sowohl die Stellung eines Komplementärs als auch die eines Kommanditisten einnimmt. Denn daß in dem Sachverhalt des OLG Hamburg der Bruder auch nach dem Tode des Vaters gesellschaftsrechtlich unbeschränkt für die Schulden der Gesellschaft haftete, ist evident. Zu dieser unbeschränkten gesellschaftsrechtlichen Haftung muß aber auch noch eine beschränkte erbrechtliche Haftung des Bruders hinzukommen, weil andernfalls die Gesellschaftsgläubiger im Rahmen einer etwaigen Haftung nach § 171 HGB nicht mehr auf den Nachlaß des Vaters hätten zugreifen können. Dies geht aber nicht an, und auch hierfür ist der Fall des OLG Hamburg ein gutes Beispiel. Abgesehen von dieser erbrechtlichen Haftung sollte aber auch eine gesellschaftsrechtliche Haftung des erbenden Komplementärs nach §§ 171 ff. HGB nicht abgelehnt werden, zumal im Erbfall eine solche doppelte gesellschaftsrechtliche Haftung nicht final im Widerspruch zum HGB herbeigeführt wird.

4. Die Entstehung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist durch Vererbung von Komplementäranteilen auf Kommanditisten - Zur Anwendung von § 139 HGB auf Kommanditisten Von der Vererbung von Kommanditanteilen auf Komplementäre unterscheidet sich der umgekehrte Fall, nämlich die Vererbung von Komplementäranteilen auf Kommanditisten, dadurch, daß in diesem Fall auf den Erben zusätzlich § 139 HGB Anwendung findet. 533 Nach § 139 HGB kann der Erbe eines Komplementärs sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, daß ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und der auf ihn entfallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird; ein entsprechender Antrag kann nur innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis vom Anfall der Erbschaft gestellt werden, § 139 Abs. 1, 3 HGB. Wird der Gesellschaftsanteil des Erblassers fristgemäß in einen Kommanditanteil umgewandelt oder scheidet der Erbe innerhalb der Frist aus der Gesellschaft aus, so haftet der Erbe auch für die bis dahin entstandenen Gesellschaftsschulden nur nach erbrechtlichen Vorschriften. 534 Andernfalls gelten für den Erben endgültig die §§ 128, 130, 161 Abs. 2 HGB. 533 Anderes gilt, wenn die KG durch den Tod des Komplementärs aufgelöst wird oder sich der Komplementäranteil mit dem Tode des Komplementärs in einen Kommanditanteil wandelt, weil dies so im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. 534 Für den Fall, daß die KG aufgelöst wird, vgl. § 139 Abs. 4 HGB.

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

In der Rechtsprechung mußten sich bislang vor allem das Urteil des BGH vom 21.12.1970 sowie ein Urteil des OLG Schleswig vom 31.1.1991 mit der Konstellation beschäftigen, daß ein Komplementäranteil auf einen Kommanditisten vererbt worden war. 535 Beide Urteile vertreten dabei übereinstimmend die Unvereinbarkeit der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten; im übrigen sind beide Urteile aber wenig aufschlußreich hinsichtlich der genauen Rechtsfolgen einer solchen Vererbung. Insbesondere läßt sich ihnen nichts dafür entnehmen, wie § 139 HGB genau auf Erben anzuwenden ist, die der Gesellschaft bereits als Kommanditisten angehören. 536 Ergiebiger ist in dieser Hinsicht der Meinungsstand in der Literatur. So haben vor allem Ulmer und Karsten Schmidt die Lehre von der Unvereinbarkeit der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten konsequent auf die Anwendung von § 139 HGB übertragen. Beide kommen dabei übereinstimmend zu dem Ergebnis, daß auf Grund dieser Inkompatibilität die Stellung als Kommanditist unmittelbar mit dem Erbfall in der als Komplementär aufgehe und daß deswegen auch die Wahlrechte von § 139 HGB lediglich auf den zu diesem Zeitpunkt bereits verschmolzenen Komplementäranteil zu beziehen seien.537 Gegen diese Meinung ist jedoch einzuwenden, daß sie zu inakzeptablen Folgen führt, wenn der Kommanditist, der den Komplementär beerbt hat, gem. § 139 Abs. 1 HGB die Umwandlung des Komplementäranteils in einen Kommanditanteil beantragt, die übrigen Gesellschafter diesem Antrag aber nicht zustimmen. Denn der Meinung von Ulmer und Karsten Schmidt zufolge soll in diesem Fall der Erbe wegen der vorangegangenen Verschmelzung nur die Wahl haben, entweder gar nicht oder mit dem ganzen, vereinigten Komplementäranteil aus der KG auszuscheiden. Genau dies widerspricht aber gleichermaßen den Interessen des Erben wie auch denen seiner Mitgesellschafter. So ist aus Sicht des Erben und (ehemaligen) Kommanditisten gegen diese Lösung einzuwenden, daß sie ihn ggf. vor die Wahl stellt, entweder die Stellung eines Komplementärs zu übernehmen oder auf seine Beteiligung an der Gesellschaft auch insoweit zu verzichten, als sie auf seinem alten Kommanditanteil beruht. Diese Pflicht zur Entscheidung erscheint aber nicht angemessen, bezweckt § 139 HGB doch gerade, daß es dem Erben nicht zum Nachteil gereicht, daß zur Erbschaft auch ein Komplementäranteil gehört. 538 535

OLG Schleswig, Urt. v. 31.1.1991, 5 U 88/88, OLGZ91,447; BGH, Urt. v. 21.12.1970, I I Z R 258/67, BGHZ 55, 267; die gleiche Konstellation tritt auch im Fall BGH, Urt. v. 20.12.1962, II ZR 209/60, BB 1963, 323, auf. 536 Daß § 139 HGB auch auf Erben Anwendungfindet, die vor dem Erbfall der KG bereits als Kommanditisten angehört haben, ist unstreitig, vgl. BGH, Urt. v. 20.12.1962, II ZR 209/60, BB 1963, 323. 537 So ausdrücklich K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 139 Rn. 65; Ulmer, in: GroßKomm. HGB, 3. Aufl., § 139 Rn.97; die entsprechende Frage wird vom BGH im Urteil vom 21.12.1970 (II ZR 258/67, BGHZ 55, 267 (270)) angeschnitten, letztlich aber offen gelassen.

§ 16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG

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Aber auch aus Sicht der KG und der Mitgesellschafter vermag die Auffassung von Ulmer und Karsten Schmidt nicht zu überzeugen. Denn wollen die Mitgesellschafter einer Umwandlung des Komplementäranteils in einen Kommanditanteil nicht zustimmen, würde allein die Tatsache der Vererbung des Komplementäranteils auf den Kommanditisten diesem ggf. unverhofft ein Sonderkündigungsrecht auch hinsichtlich seines Kommanditanteils verschaffen. Dies widerspricht aber wegen der dann erhöhten Abfindungszahlungen unmittelbar dem Interesse der Mitgesellschafter am Erhalt des Gesellschaftskapitals. Zu einer interessengerechten Lösung kommt man daher auch bei § 139 HGB nur, wenn man ganz im Sinne der hier vertretenen Lösung im Erbfalle von der Koexistenz der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten ausgeht. Denn dann kann der Erbe und Kommanditist selbstverständlich auch die Rechte aus § 139 HGB nur bezüglich des ererbten Komplementär-, nicht aber auch bezüglich seines schon früher vorhandenen Kommanditanteils geltend machen. 5. Exkurs: Konsequenzen für das Urteil des BGH vom 1.6.1987 Die Behandlung der verschiedenen Konstellationen für die Entstehung einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist ermöglicht es, nun auch auf das in der Literatur viel beachtete Urteil des BGH vom 1.6.1987539 einzugehen, das einen besonders kompliziert gelagerten Sachverhalt betraf. a) Sachverhalt Der Beklagte war ursprünglich Kommanditist einer KG, 5 4 0 die von seinem Vater als einzigem Komplementär geleitet wurde; die Haftsumme des Beklagten betrug 100.000,-DM, die Haftung war durch Erbringung von Einlagen vollständig ausgeschlossen worden. 1979 verstarb der Vater; Erben waren der Beklagte und seine Geschwister. Der Gesellschaftsvertrag sah für diesen Fall vor, daß die Erben ohne Auflösung der Gesellschaft in die Gesellschafterstellung des Erblassers nachfolgen, daß dabei aber dessen Komplementäranteil in Kommanditanteile umgewandelt wird. Zum Zeitpunkt des Erbfalls wiesen die Kapitalkonten in der KG durchweg negative Werte auf, die KG hatte allerdings stille Reserven. 538

Den Kommanditisten auf die Möglichkeit zu verweisen, ggf. die ganze Erbschaft gem. § 1953 BGB auszuschlagen, widerspricht der gesetzgeberischen Wertung des § 139 HGB. Denn diese Vorschrift soll gerade verhindern, daß die persönlich unbeschränkte Haftung des Erblassers den Erben vor die Wahl stellt, entweder diese Haftung zu übernehmen oder die ganze Erbschaft auszuschlagen. 539 BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101,123; Blaurock, WuB II. F., § 167 HGB 1.88, S.70; Β laurock/Suttmey er, JuS 1989, 96; Buchner, DNotZ 1988,467. 540 Darstellung des Sachverhalts vereinfacht, vgl. BGH, Urt. v. 1.6.1987, I I Z R 259/86, BGHZ 101, 123 (123-125).

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

Nach dem Tode des Erblassers hatte die KG keinen Komplementär mehr. Um diesem Zustand abzuhelfen, übernahm im Einverständnis mit den übrigen Gesellschaftern zunächst der Beklagte die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters. Am 23.2.1981 trat eine GmbH der KG als Komplementärin bei, der Beklagte schied hingegen als persönlich haftender Gesellschafter wieder aus und trat dafür der KG gleichzeitig wieder als Kommanditist mit einer Haftsumme von 100.000,-DM bei. Der Beklagte verstand den gesamten Vorgang dabei so, daß „er mit Beendigung seiner Komplementärstellung lediglich seine schon vor dem Tode des Erblassers begründete Kommanditistenstellung wiedererlangt habe." 541 Dementsprechend ging er auch davon aus, daß die ursprünglich erbrachte Einlage von 100.000,-DM weiter gem. § 171 Abs. 1 2.Hs. HGB haftungsausschließende Wirkung besitze. Später wurde das Konkursverfahren über die KG eröffnet und der Beklagte vom Konkursverwalter gem. § 171 Abs. 2 HGB in Anspruch genommen.542 b) Die Urteilsbegründung des BGH Der BGH hatte nur zur Haftung des Beklagten aus § 171 Abs. 2 HGB Stellung zu nehmen. Ansprüche wegen der unbeschränkten Haftung des Beklagten aus seiner Zeit als Komplementär waren nicht Gegenstand des Verfahrens. Zu Beginn gehen die Entscheidungsgründe des BGH zunächst darauf ein, wie sich der Haftungsausschluß gem. § 171 Abs. 1 2. Hs. HGB gestaltet, wenn ein Komplementäranteil im Zuge einer Erbfolge in einen Kommanditanteil umgewandelt wird. Hierfür ist nach Auffassung des BGH allein der objektive Wert des Komplementäranteils zum Zeitpunkt des Todes maßgeblich. Auf den Betrag der Kapitalkonten des Komplementäranteils kommt es hingegen ebensowenig an wie auf eine Aktivierung stiller Reserven. 543 Weiter stellt die Urteilsbegründung fest, daß der Komplementäranteil des Erblassers mit dessen Tod unter Umwandlung in einen Kommanditanteil anteilig auf den Beklagten übergegangen sei. 544 Hierbei gehen die Entscheidungsgründe unter Beru541

BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 (124). Das Urteil teilt nicht mit, wann der Konkurs eröffnet worden war. Das erstinstanzliche Urteil erging am 20.5.1985. 543 BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101,123 (125-127); zustimmend auch Blaurock, WuB II. F., § 167 HGB, 1.88, S.70 (72); vgl. auch Blaurock/Suttmeyer, JuS 1989, 96 (99-102); kritisch insofern K. Schmidt, BB 1989, 1702 (1704), sowie derselbe, ZGR 1989, 445; kritisch insoweit auch Buchner, DNotZ 1988, 467 (468-470,473-478). 544 Zu dem Sonderproblem, daß sich die KG wegen des Wegfalls des einzigen Komplementärs zunächst in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt hatte, vgl. Blaurock/Suttmeyer, JuS 1989, 96 (98 f.). Zutreffenderweise stellen Blaurock und Suttmeyer insoweit fest, daß bei der Umwandlung einer werbenden Gesellschaft in eine Liquidationsgesellschaft, die Regeln der Sondererbfolge in Personengesellschaftsanteile nicht gelten, so daß der vererbte Anteil den Erben zunächst als Erbengemeinschaft in gesamthänderischer Verbundenheit zustand. Damit 542

§16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG

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fung auf das Urteil des BGH vom 11.4.1957545 davon aus, daß dieser Kommanditanteil mit dem alten Kommanditanteil des Beklagten ipso iure zu einem einzigen Kommanditanteil verschmolzen sei. 546 Nach dem Tode des Vaters hatte folglich nach Auffassung des BGH der Beklagte nur noch einen einzigen, entsprechend größeren Kommanditanteil, dessen Haftung nach § 171 Abs. 1 2. Hs. HGB ausgeschlossen war. Für die Haftung des Beklagten gem. § 171 Abs. 2 HGB kommt es nach den Urteilsgründen daher auch allein darauf an, wie sich die Übernahme der Stellung als Komplementär auf den bereits bewirkten Haftungsausschluß nach § 171 Abs. 1 2. Hs. HGB ausgewirkt hatte. Der Beklagte hatte insofern vorgetragen, daß trotz der zwischenzeitlichen Stellung als Komplementär dieser Haftungsausschluß weiter Wirkung entfalte und hatte dies mit einer Befristung der Stellung als Komplementär begründet. Dieser Auffassung vermochte der BGH aber nicht zu folgen: „Denn dadurch, daß sich der Kommanditanteil des Beklagten bei Übernahme der Komplementärstellung endgültig in einen Komplementäranteil umgewandelt hat (vgl. insofern BGH, Urt. v. 10.6.1963, II ZR 88/61, W M 1963, 989), ist der Kommanditanteil endgültig untergegangen. An die Stelle der das Innenverhältnis regelnden, die Kommanditisten betreffenden Vorschriften sind diejenigen für persönlich haftende Gesellschafter getreten (vgl. §§ 167-169 und 120-122 HGB). An die Stelle der Vorschriften über die eingeschränkte Haftung des Kommanditisten sind diejenigen über die uneingeschränkte Haftung des Komplementärs getreten. Diese unterschiedliche gesetzliche Regelung der beiden Gesellschafterstellungen schließt es aus, daß die Kommanditistenstellung mit den Wirkungen des § 158 Abs. 2 Hs. 2 BGB befristet oder auflösend bedingt durch die Komplementärstellung ersetzt wird." 547

Der maßgebliche Zeitpunkt für den Haftungsausschluß des Beklagten gem. § 171 Abs. 1 2. Hs. HGB stellt deswegen nach Ansicht des BGH auch der 23.2.1981 dar, also der Zeitpunkt, in dem seiner Ansicht zufolge der Beklagte einen neuen Kommanditanteil mit einer Haftsumme von 100.000,-DM übernommen hatte. Anders hätte hingegen auch nach Auffassung des BGH entschieden werden müssen, wenn es dem Beklagten möglich gewesen wäre, nach dem Erbfall zusätzlich zu seinem Kommanditanteil auch noch originär die Stellung eines Komplementärs zu erwerben - so wie dies der Beklagte auch gewollt hatte.548

war aber - wie Blaurock und Suttmeyer zu Recht hervorheben - , der Beklagte zeitweise in doppelter Form an der Gesellschaft beteiligt, nämlich einmal kraft seines eigenen und einmal kraft des vererbten, ihm als Erben nur in Gemeinschaft mit den Miterben gehörenden Anteils. 545 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106. 546 BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 (128 f.). 547 BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101,123 (129f.). 548 Ob sich an der Haftung des Beklagten bei Zulässigkeit eines solchen Erwerbs etwas geändert hätte, ist Tatfrage. Zumindest würde dann die Begründung des BGH nicht mehr tragen. 21 Lamprecht

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3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

c) Würdigung des BGH-Urteils Eine Würdigung des BGH-Urteils fällt nicht ganz einfach. So ist oben für das Beispiel auf S. 309 dargelegt worden, daß es keinen Grund dafür gibt, bei der Vererbung von Kommanditanteilen auf Komplementäre die Kommanditistenhaftung gem. §§ 17Iff. HGB und den diesbezüglich bewirkten Haftungsausschluß für den Erben entfallen zu lassen. Gleiches, so scheint es, muß auch für den Sachverhalt im Urteil des BGH gelten. Allerdings unterscheidet sich der Sachverhalt im BGH-Urteil in einem entscheidenden Punkt von dem obigen Beispiel. Denn anders als im Beispiel war im Sachverhalt des BGH der vererbte Komplementäranteil an den Beklagten nur unter der Maßgabe vererbt worden, daß sich der Komplementäranteil in einen Kommanditanteil umwandelt.549 Damit lag aber nicht mehr die für das obige Beispiel charakteristische Konstellation vor, daß auf Grund Erbfolge ein Komplementäranteil mit einem Kommanditanteil zusammentrifft. Vielmehr hatte der Beklagte - wie die anderen Erben auch - von Anfang an lediglich einen Kommanditanteil geerbt, weshalb die KG durch den Erbfall auch keinen Komplementär mehr hatte. Anders als im Beispielsfall mußte im Urteil des BGH daher auch der Beklagte die Haftung als Komplementär neu rechtsgeschäftlich übernehmen, und genau dies läßt sich auch nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich nicht mit einer gleichzeitig fortbestehenden Kommanditistenhaftung vereinbaren. Im Grunde ist deswegen nach hier vertretener Ansicht der BGH-Entscheidung im Ergebnis auch zuzustimmen. Nicht zu übersehen ist aber, daß dieses Ergebnis nicht völlig befriedigt. 550 Denn bei wertender Betrachtung sind die Unterschiede zwischen dem obigen Beispiel und dem Sachverhalt des BGH gering, 551 zumal wegen des Fehlens eines Komplementärs in der KG dem Beklagten im Grunde gar nichts anderes übrig blieb, als die vom Erblasser verfügte Umwandlung des Komplementäranteils in einen Kommanditanteil durch die erneute Übernahme der Stellung als Komplementär sofort wieder 549

So zumindest die Ansicht des BGH. Zu Recht weisen allerdings Blaurock/Suttmeyer, JuS 1989, 96 (98), daraufhin, daß diese Auslegung des Gesellschaftsvertrags im konkreten Sachverhalt nicht zwingend geboten war. 550 So im wirtschaftlichen Ergebnis ähnlich auch Buchner, DNotZ 1988,467 (475). Buchner versucht allerdings eine Lösung des Falls dadurch, daß er bei einer Umwandlung einer Komplementär- in eine Kommanditistenstellung auch solche Einlageleistungen als haftungsbefreiend ansehen will, die zur Zeit der Umwandlung der Gesellschafterstellung auf Grund vorangegangener Verluste in der Gesellschaft gar nicht mehr vorhanden sind. Konzeptionell ähnlich auch K. Schmidt, ZGR 1989,445 (460ff.), der aber selbst feststellt, daß diese Lösung nur dann dem Rechtsverkehr zuzumuten ist, wenn die Tatsache der Rechtsnachfolge mit dem damit verbundenen haftungsrechtlichen Implikationen in das Handelsregister eingetragen wird, was aber nach h. M. nicht möglich ist, vgl. insofern die treffende Argumentation von Saßenrath, Die Umwandlung von Komplementär- in Kommanditbeteiligungen, S. 57-59, sowie ders., BB 1990, 1209 (1210ff.), m.w.N. 551 Dies gilt um so mehr, als schon die entsprechende Auslegung des Gesellschaftsvertrags im konkreten Fall Zweifel aufwarf, vgl. insofern bereits Fn. 549.

§ 16 Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG

323

rückgängig zu machen. Angesichts dessen erscheint es unter Billigkeitsgesichtspunkten auch vorzugswürdig, für einen so ungewöhnlichen Sachverhalt wie diesen ausnahmsweise zuzulassen, daß ein Gesellschafter auch rechtsgeschäftlich eine haftungsrechtliche Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist übernehmen kann. 552

D . Abschließende Betrachtung der Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der K G Betrachtet man die Rechtslage bei der KG insgesamt, so fällt auf, daß in der Rechtsprechung bislang vor allem Kommanditgesellschaften die Frage nach der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung aufgeworfen haben. Nicht zuletzt aus diesem Grund ist den Besonderheiten der mehrfachen Beteiligung bei der KG hier auch ein eigener Abschnitt gewidmet worden. Die erste dieser beiden Besonderheiten betrifft dabei die Rechtsstellung des Kommanditisten. Denn anders als andere Gesellschafter sind Kommanditisten gerade von der Handlungshoheit für die Gesellschaft mit zwingender Wirkung ausgeschlossen (§ 170 HGB), und demzufolge kann man bei ihnen auch nur in eingeschränktem Sinne von einer Teilhabe an der Gesamthand sprechen. Dies gilt auch für die Haftung für die Gesellschaftsschulden, die sich bei Kommanditisten eben gerade nicht wie bei anderen Gesellschaftern als Konsequenz ihrer Handlungshoheit für die Gesellschaft verstehen läßt. Vielmehr zeigen gerade historische wie funktionale Argumente, daß es sich bei der Haftung nach §§ 171 ff. HGB nur um eine nach außen gezogene Bestärkung der internen Einlageverplichtung der Kommanditisten handelt. Für die mehrfache Beteiligung hat dies zur Folge, daß man parallel zu ihrer Entstehung und damit auch parallel zur Entstehung zweier gesonderter Einlageverpflichtungen gegenüber der KG auch von zwei gesonderten Haftungen des Kommanditisten nach §§ 171 ff. HGB auszugehen hat, was aber einen deutlichen Unterschied zur sonstigen Rechtslage bei einer mehrfachen Beteiligung markiert. Eine zweite Besonderheit betrifft schließlich die besonders problematische Frage, ob man in einer KG auch Komplementär und Kommanditist zugleich sein kann. Die Rechtsprechung hat die Möglichkeit einer solchen Doppelstellung dabei bislang stets verneint. Zutreffenderweise wird man aber differenzieren müssen, wobei hierfür erneut die Unterscheidung zwischen der Rechtslage auf der Ebene des gesell552

Eine andere interessengerechte Lösung des Sachverhalts wäre es gewesen, wenn der Beklagte noch vor der Übernahme der Stellung als Komplementär seinen Kommanditanteil auf einen Treuhänder übertragen hätte. Denn auch in diesem Fall hätte er nach seinem Ausscheiden als Komplementär wieder seinen alten Kommanditanteil zurückerhalten können und hätte folglich nicht haftungsschädlich einen neuen Kommanditanteil übernehmen müssen. Eine andere Möglichkeit, Haftungsrisiken auszuschließen, wäre im übrigen selbstverständlich gewesen, bei der erneuten Übernahme der Kommanditbeteiligung eine entsprechend geringere Haftsumme in das Handelsregister eintragen zu lassen. 21*

324

3. Teil: Die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung

schaftlichen Rechtsverhältnisses und der Ebene der Gesamthand dienstbar zu machen ist. So bestehen auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses wiederum keine Einwände gegen die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung, und dies gilt auch für die gleichzeitige Inhaberschaft eines Komplementär- und eines Kommanditanteils. Im Gegenteil: Gerade die Tatsache, daß die Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters bei beiden Arten von Gesellschaftsanteilen ganz unterschiedlich geregelt sind, läßt ein Mal mehr eine fortbestehende Unterscheidung beider Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters dringend geraten sein. Anders verhält es sich hingegen auf der Ebene der Gesamthand. Denn auf dieser Ebene geht das Gesetz offensichtlich von der Alternativität der Stellung als Komplementär und der als Kommanditist aus, und dieses Alternativitätsverhältnis ist nicht nur positivrechtlich in § 161 Abs. 1 HGB fundiert, sondern findet seine innere Rechtfertigung auch in der grundsätzlich unterschiedlichen Stellung, die Komplementäre und Kommanditisten auf der Ebene der Gesamthand einnehmen. Für die Ebene der Gesamthand ist deswegen auch weiterhin grundsätzlich von der Unvereinbarkeit beider Stellungen auszugehen mit der Folge, daß zumindest die rechtsgeschäftliche Herstellung einer solchen Doppelstellung nicht zulässig sein kann. Etwas anders sollte hingegen der Fall beurteilt werden, daß die Stellung als Komplementär und die als Kommanditist auf Grund Erbfalls aufeinandertreffen, da hier der ersatzlose Wegfall der Stellung als Kommanditist den Erben unter Umständen grob benachteiligen würde. In dieser eingeschränkten Form kann es daher auch auf der Ebene der Gesamthand zu einer Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist kommen.

Vierter

Teil

Ausblick § 17 Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen Die vorangegangenen Überlegungen haben gezeigt, daß eine mehrfache Beteiligung nicht nur mit den Grundstrukturen des Personengesellschaftsrechts vereinbar ist, sondern daß auch die Rechtslage in anderen Rechtsgebieten wie etwa dem GmbH-Recht dafür spricht, im Personengesellschaftsrecht eine mehrfache Beteiligung umfassend anzuerkennen. Schon oben ist allerdings darauf hingewiesen worden, daß für den Fall der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung auch Interessen daran bestehen, daß ein Gesellschafter mehrere Gesellschaftsanteile ggf. auch wieder freiwillig zu einem einzigen Gesellschaftsanteil zusammenlegen kann.1 Im Kapitalgesellschaftsrecht ist die Möglichkeit einer solchen Zusammenlegung dabei seit langem anerkannt, und dementsprechend gilt es auch für das Personengesellschaftsrecht zu beantworten, inwieweit eine solche Zusammenlegung möglich ist. A. Die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen im Kapitalgesellschaftsrecht Daß mehrere Kapitalgesellschaftsanteile rechtsgeschäftlich zu einem einzigen, entsprechend größeren Kapitalgesellschaftsanteil zusammengelegt werden können, gilt heute in Rechtsprechung und Lehre als selbstverständlich und keiner weiteren Begründung bedürftig. 2 Dies ist im Ergebnis zutreffend, kann aber entgegen einhelliger Ansicht nicht als selbstverständlich gelten. Vielmehr handelt es sich bei der Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen um das Ergebnis einer langen, noch keinesfalls abgeschlossenen Entwicklung im Gesellschaftsrecht, die auch nicht als völlig unproblematisch angesehen werden kann.

1

Vgl. bereits oben S. 135, 245 ff. Vgl. für das Aktienrecht nur Brändel, in: GroßKomm. AktG, 4. Aufl., § 8 Rn. 58; Kraft, in: Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 8 Rn.56; Zöllner, AG 1995,19 (20f.); sowie für das GmbHG nur LutterlHommelhojf, GmbHG, 15. Aufl., § 15 Rn.7; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rn. 103; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 140. 2

326

4. Teil: Ausblick

I. Die Entwicklung der Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen zu einem eigenen Rechtsinstitut des Gesellschaftsrechts Daß es sich bei der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen keineswegs um eine Selbstverständlichkeit handelt, wird zunächst daran deutlich, daß im bürgerlichen Recht ein vergleichbares Rechtsinstitut - also die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung mehrerer nicht körperlicher Rechtspositionen - , unbekannt ist und daß ursprünglich auch weder das Aktienrecht noch das GmbHG eine solche Möglichkeit kannten. Im Gegenteil: Angesichts der §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG galt im GmbH-Recht eine solche Zusammenlegung ursprünglich sogar ausdrücklich als unzulässig,3 und auch im Aktienrecht wurde die Möglichkeit einer solchen Zusammenlegung lange Zeit offenbar nicht näher erwogen.4

1. Die Einführung einer Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen durch die Verordnung über Goldbilanzen im Jahre 1923 Einen ersten Schritt hin zur generellen Zulässigkeit einer Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen brachte allerdings die Inflation von 1922/23 und die darauf folgende Umstellung auf die Goldbilanz. Denn die mit der Währungsumstellung einhergehende Abwertung führte dazu, daß in vielen Gesellschaften nunmehr eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindestnennwerte für Kapitalgesellschaftsanteile drohte - eine Konstellation, die heute im Falle einer Kapitalherabsetzung bekannt ist, die mangels entsprechender Regelungen im HGB und GmbHG damals aber noch weitgehend gesellschaftsrechtliches Neuland darstellte. Damals wie heute kam allerdings auch nur eine einzige praktikable Antwort auf die drohende Unterschreitung der Mindestwerte in Betracht, nämlich Gesellschaftsanteile solange zu einem einzigen Gesellschaftsanteil zusammenzulegen, bis der gesetzliche Mindestnennbetrag wieder erreicht ist. Just die Möglichkeit zu einer solchen Zusammenlegung sah die Verordnung über Goldbilanzen vom 28.12.19235 folglich auch vor und führte damit in ihrem § 11 auch zum ersten Mal eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen in das deutsche Gesellschaftsrecht ein. Im einzelnen erfolgte die Zusammenlegung derart, daß tunlichst immer Gesellschaftsanteile desselben Gesellschafters zu einem einzigen neuen Gesellschaftsanteil zusammengelegt wurden. Unbedingt ließ sich dieser Grundsatz allerdings nicht 3

RG, Urt. v. 1.4.1913, Rep.II. 580/12, RGZ 82, 116 (119) (obiter dictum); Hachenburg! Staub, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Anm.69; weitere Nachweise bei Priester, GmbHR 1976, 130 (131 Fn. 6,7). 4 Zumindestfinden sich in der frühen aktienrechtlichen Literatur auf die Möglichkeit einer solchen Zusammenlegung keine Hinweise. 5 Verordnung über Goldbilanzen vom 28.12.1923; RGB1.I S. 12536.

§17 Die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen

327

durchhalten. Denn soweit Gesellschafter nicht genügend Gesellschaftsanteile besaßen, um einen eigenen neuen Gesellschaftsanteil zu erhalten, mußten diese „Spitzenbeträge" ggf. auch zu einem gemeinschaftlichen neuen Gesellschaftsanteil zusammengelegt werden.6 Praktisch relevant wurde dieses Problem dabei vor allem bei Aktiengesellschaften, bei denen die Bildung einer gemeinschaftlichen Aktie zudem dazu führte, daß diese Aktie auf Rechnung der jeweils betroffenen Aktionäre verkauft wurde und die Aktionäre nur den anteiligen Verkaufserlös ausgekehrt erhielten. Für Kleinaktionäre bedeutete die Zusammenlegung also nicht selten den Verlust ihrer Gesellschafterstellung, und folglich begrenzte § 11 der Verordnung über Goldbilanzen eine Zusammenlegung von Aktien auch strikt auf diejenigen Fälle, in denen die Notwendigkeit zu einer solchen Zusammenlegung wegen der Unterschreitung der Mindestnennbeträge unabweisbar war. Eine allgemeine Zulassung der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen war mit der Verordnung über Goldbilanzen also nicht verbunden. Da die Regelung im Jahre 1923 aus der Not geboren war, unterblieb eine genaue dogmatische Einordnung der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen. Dies hatte insofern Folgen, als eine Reihe praktisch relevanter Probleme in der Verordnung ungelöst blieben, wie insbesondere die Frage, ob auch die Zusammenlegung teileingezahlter oder dinglich belasteter Gesellschaftsanteile möglich sein sollte.

2. Die Einführung der Möglichkeit einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen in das AktG Von Interesse ist § 11 der Verordnung über Goldbilanzen nicht zuletzt deswegen, weil er auch heute noch die Rechtslage im Aktienrecht prägt. Denn der Norminhalt dieser Vorschrift ist 1937 zunächst in das damals neu geschaffene AktG 7 übernommen worden und hat von dort seinen Weg in das AktG von 1965 gefunden. § 222 Abs. 4 S. 3 AktG stellt also auch heute noch die direkte Nachfolgevorschrift zu § 11 der Verordnung über Goldbilanzen dar. Auch sachlich hat sich die Regelung seit 1923 wenig geändert. Denn noch heute gilt, daß Aktien im Rahmen einer Kapitalherabsetzung zusammenzulegen sind, wenn andernfalls die gesetzlichen Mindestbeträge nach § 8 Abs. 2 S. 1 bzw. § 8 Abs. 3 S. 3 AktG unterschritten würden; und noch heute werden in diesem Fall Spitzenbeträge zu gemeinschaftlichen Aktien zusammengelegt, die dann für Rechnung der betroffenen Aktionäre verkauft werden. Dabei ist in der Literatur anerkannt, daß an der vereinigten Aktie Miteigentum der betroffenen Aktionäre entsteht und daß sich dieses Miteigentum an dem Erlös aus dem Aktienverkauf fortsetzt. 8 Nicht ge6

§ 12 der Verordnung über Goldbilanzen sah alternativ auch die Möglichkeit einer Abfindung durch Genußscheine vor, vgl. Quassowski/Susat, Goldbilanzen, § 12 Anm. 1. 7 §175 Abs. 4 Nr. 2 AktG 1937. 8 Lutter, in: Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 226 Rn. 13.

4. Teil: Ausblick

328

ändert hat sich ebenfalls, daß weiterhin nach dem Gesetzestext offen ist, ob auch teileingezahlte oder unterschiedlich belastete Aktien zu einer neuen Aktie zusammengelegt werden können. Für den Fall unterschiedlich belasteter Aktien wird man diese Frage allerdings nur bejahen können. Immerhin kann es nicht sein, daß in einer Aktiengesellschaft eine Kapitalherabsetzung lediglich daran scheitert, daß einige Aktionäre ihre Aktien verpfändet haben,9 zumal auch dogmatisch in diesem Fall das Pfandrecht keinen Hinderungsgrund für eine Zusammenlegung darstellt. Denn wenn sich die Rechtsstellung der Aktionäre in Form eines Bruchteils an der zusammengelegten Aktie fortsetzt, so muß dies auch für etwaige dingliche Rechtspositionen Dritter gelten mit der Folge, daß auch sie im Rahmen einer Zusammenlegung erhalten bleiben können. Wieso dann aber an ihnen eine Zusammenlegung scheitern sollte, ist nicht ersichtlich. Schwieriger zu beurteilen ist hingegen die Zulässigkeit einer Zusammenlegung von nur teileingezahlten Aktien. Beschäftigt haben sich mit dieser Frage dabei bislang vor allem Kralik und Zöllner, die übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt sind, daß eine solche Zusammenlegung zwar unter Umständen in „sehr schwierige Verhältnisse" 10 bzw. zu „diffizilsten Fragen" 11 führe, daß sie aber dennoch als zulässig anzusehen sei. Zöllner berichtet dabei, daß eine Zusammenlegung teileingezahlter Aktien in der Rechtspraxis auch schon mehrfach erfolgreich vollzogen worden sei.12

3. Die Anerkennung der generellen Möglichkeit einer Zusammenlegung von GmbH-Anteilen durch das Urteil des RG vom 17.10.1933 Die beschränkte Anerkennung einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen in § 11 der Verordnung über Goldbilanzen führte schließlich auch im GmbH-Recht dazu, daß vermehrt über die Möglichkeit einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen nachgedacht wurde, und dementsprechend erhob sich in der Literatur auch alsbald die Forderung, eine solche Zusammenlegung generell zuzulassen.13 Vor dem RG hatte dieser Vorschlag zunächst allerdings nicht den erwünschten Erfolg. 1 4 9 Aktien sind wegen des Depotpfandrechts der Banken in der Praxis nicht selten mit Pfandrechten belastet. 10 Kralik, DJ 1941, 245 (249).

11

12

Zöllner, AG 1995, 19 (21).

Zöllner, AG 1995, 19 (20). 13 So insbesondere Becker, ZBH 1927,92 (93-95); Pinner, JW 1925,1666f.; dagegen aber etwa noch Brodmann, GmbHG, 2. Aufl., § 15 Anm. I.e. 14 Ablehnend etwa RG, Urt. v. 30.9.1930, 11518/29, RGZ 130, 39 (43 f.); KG, Beschl. v. 11.6.1925, 1X370/25, JW 1925, 2337; LG Dresden, Beschl. v.25.2.1925, IHF9/25, JW 1925, 1666.

§17 Die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen

329

Eine grundlegende Wende hinsichtlich der Zulässigkeit einer Zusammenlegung von GmbH-Anteilen brachte hingegen das Urteil des RG vom 17.10.1933,15 auf das schon oben im Zusammenhang mit der Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung eingegangen worden ist. 16 Denn in deutlicher Abkehr von seiner vorangegangenen Rechtsprechung17 erkannte das RG nunmehr die grundsätzliche Zulässigkeit einer Zusammenlegung von GmbH-Anteilen an und vollzog damit im Grunde gleich einen doppelten Akt richterlicher Rechtsfortbildung. Den ersten Akt richterlicher Rechtsfortbildung wird man nämlich im Grunde schon darin erkennen müssen, daß das RG die Möglichkeit einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen überhaupt von der Vertragsfreiheit der Gesellschafter umfaßt ansah,18 was angesichts des Fehlens eines entsprechenden Rechtsinstituts im bürgerlichen Recht und des grundsätzlich abgeschlossenen Kanons von Verfügungsgeschäften im Zivilrecht alles anders als selbstverständlich war. Über dieses Problem setzte sich das RG in seiner Urteilsbegründung allerdings ohne weiteres hinweg, um sich statt dessen sogleich dem zweiten Schritt der Rechtsfortbildung zuzuwenden. Bei diesem zweiten Schritt handelte es sich um das Problem, ob nicht zumindest § 15 Abs. 2 GmbHG einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen entgegenstehen müsse. Hier konnte freilich das Reichsgericht zu Recht darauf verweisen, daß für den zwingenden Fortbestand der Selbständigkeit von GmbH-Anteilen kein Grund ersichtlich sei, sofern nicht konkret die Möglichkeit eines Rückerwerbs nach § 22 Abs. 4 GmbHG bestehe und deswegen auch im konkreten Fall die ratio legis von § 15 Abs. 2 GmbHG als eines Verbotsgesetzes erfüllt sei.19

4. Die Übernahme der Rechtsprechung des RG durch den BGH Einen weiteren Schritt hin zur Anerkennung eines allgemeinen Rechtsinstituts der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen stellte es schließlich dar, daß der BGH nach dem 2. Weltkrieg die Rechtsprechung des RG vom 17.10.1933 übernahm. Dabei ging der BGH wie schon zuvor das RG davon aus, daß für die zwingende Aufrechterhaltung der Selbständigkeit von GmbH-Anteilen zumindest dann kein Grund bestehe, wenn die Möglichkeit für einen Rückerwerb nach § 22 Abs. 4 15

RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36. Vgl. oben S. 133 ff. 17 Vgl. Fn. 14. In einem zwar wesentlich komplexeren, aber dennoch nicht gänzlich unähnlich gelagerten Fall, in dem es ebenfalls um die Nichtigkeit einer Teilabtretung einer GmbHBeteiligung mangels Bestimmtheit gegangen war, hatte das RG die Möglichkeit einer Zusammenlegung von GmbH-Anteilen zuvor nicht einmal in Erwägung gezogen, vgl. RG, Urt. v. 4.2.1930, II 222/29, JW 1930,2680 (2682). 18 Vom RG wurde dies als selbstverständlich angesehen, vgl. RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36 (40). 19 RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36 (40-42). 16

4. Teil: Ausblick

330

GmbHG abstrakt ausgeschlossen sei.20 Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Dogmatik der Zusammenlegung erfolgte allerdings auch in der Rechtsprechung des BGH nicht. Übernommen wurde die Rechtsprechung des RG auch von der Literatur. Denn auch die Literatur geht heute einhellig davon aus, daß eine Zusammenlegung von GmbH-Anteilen zumindest dann grundsätzlich zulässig sein muß, wenn die Möglichkeit eines Rückerwerbs der betreffenden Geschäftsanteile nach § 22 Abs. 4 GmbHG ausgeschlossen ist. 21 Eine nähere Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut der Zusammenlegung hat freilich auch in der Literatur bislang kaum stattgefunden, und dementsprechend gehen auch die Meinungen darüber auseinander, ob über den Ausschluß des Rückerwerbs nach § 22 Abs. 4 GmbHG hinaus noch weitere Voraussetzungen für eine Zusammenlegung zu verlangen sind. So wird etwa in Teilen der Literatur ohne nähere Begründung dafürgehalten, daß eine Zusammenlegung auch dann unterbleiben müsse, wenn GmbH-Anteile unterschiedlich belastet oder mit unterschiedlichen Rechten und Pflichten versehen sind.22

5. Die Einführung

von §58 a Abs. 3 S. 3 in das GmbHG

Den vorerst letzten Schritt hin zu einem allgemeinen Rechtsinstitut der Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen stellte es schließlich dar, daß 1994 die Möglichkeit einer vereinfachten Kapitalherabsetzung in das GmbHG aufgenommen wurde. 23 Denn im Rahmen dieser vereinfachten Kapitalherabsetzung war wiederum der Fall zu regeln, daß bei der Kapitalherabsetzung die gesetzlichen Mindeststammeinlagen für Geschäftsanteile unterschritten werden, und der Gesetzgeber löste dieses Problem wiederum dadurch, daß er in § 58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG den Weg zu einer rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Geschäftsanteilen schuf. Dabei ging der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien davon aus, daß eine solche Zusammenlegung auch sonst im GmbH-Recht zulässig sei. Folglich bezweckte der Gesetzgeber mit § 58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG auch lediglich, für den Fall der Kapitalherabsetzung eine solche Zusammenlegung insofern zu erleichtern, als sie nicht 20 BGH, Urt. v. 13.7.1964, I I Z R 110/62, BGHZ 42, 89 (91 f.); BGH, Urt. v.24.10.1974, BGHZ 63,116 (117 f.). 21 Einhellige Ansicht, vgl. nur: LutterlHommelhojf, GmbHG, 16. Aufl., § 15 Rn.7; Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rn. 103; Altmeppen, in: Altmeppen/Roth, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn. 30; Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 15 Rn. 18. 22 So Winter, in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rn. 104; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 141. LutterlHommelhojf, GmbHG, 15. Aufl., § 15 Rn.7, und Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 15 Rn. 18, nennen nur die unterschiedliche Ausgestaltung von Geschäftsanteilen als Hinderungsgrund für eine Zusammenlegung. Bei Altmeppen, in: Altmeppen/Roth, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn.31, und Rowedder, in: Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn. 111 f., finden sich diese Tatbestände hingegen nicht als Hinderungsgrund für eine Zusammenlegung von Geschäftsanteilen. 23 Art. 48 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994, BGBl. I S.2911.

§ 17 Die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen

331

mehr die sonst erforderliche Zustimmung der betroffenen Gesellschafter benötigen sollte.24 Vor diesem Hintergrund ist es indes erstaunlich, daß der Gesetzgeber im übrigen der in der Literatur restriktivsten Auffassung hinsichtlich der Zulässigkeit einer Zusammenlegung von GmbH-Anteilen gefolgt ist. Denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG ist eine Zusammenlegung nach dieser Vorschrift nur dann zulässig, „wenn die Einlagen auf die Geschäftsanteile voll geleistet, die Geschäftsanteile nicht mit einer Nachschußpflicht oder mit Rechten Dritter belastet und nach dem Gesellschaftsvertrag nicht mit verschiedenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind." In den Gesetzesmaterialien wurden diese Einschränkungen dabei mit der Bemerkung begründet, daß insoweit für eine Zusammenlegung Schranken beständen, die selbst durch gesetzliche Regelungen nicht überwunden werden könnten.25 II. Die Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen als problematisches Rechtsinstitut des Gesellschaftsrechts Betrachtet man die Rechtsentwicklung zur Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen insgesamt, so zeigt sich, daß es sich bei der Zusammenlegung offenkundig um das Ergebnis einer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Entwicklung handelt, die in dieser Form ohne Parallele im sonstigen Zivilrecht ist. Dabei hat sich das Rechtsinstitut der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen zum einen aus dem unabweisbaren Bedürfnis nach einer solchen Zusammenlegung im Rahmen einer Kapitalherabsetzung, zum anderen aber auch aus dem Bedürfnis des Rechtsverkehrs entwickelt, durch die Zusammenlegung die Fungibilitätsstruktur von Gesellschaftsanteilen wieder vereinfachen zu können.26 Nicht zuletzt angesichts dieser völlig legitimen Interessen kann die Zulässigkeit einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen heute auch nicht mehr fraglich sein. Die unbestreitbare Zulässigkeit einer Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen bedeutet allerdings noch nicht, daß es sich bei ihr auch um ein unproblematisches oder gar in sich konsistentes Rechtsinstitut handelt. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall, zeigen sich doch im bisherigen Rechts- und Meinungsstand gleich mannigfaltige Unstimmigkeiten. Nur auf einige dieser Unstimmigkeiten sei dabei im folgenden hingewiesen. So ist insbesondere zu beklagen, daß bis heute im Grunde jede theoretische Grundlage für eine Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen fehlt - ein Um24 25 26

Vgl. BT-Drs. 12/3803 S.87f. Vgl. BT-Drs. 12/3803 S.88. Vgl. Zöllner, AG 1995, 19 (20).

332

4. Teil: Ausblick

stand, auf den schon 1971 Wilhelmi hingewiesen hat 27 und an dem sich bis heute mangels einschlägiger Untersuchungen in der Literatur nichts geändert hat. Dabei wird das Fehlen jeglicher Dogmatik zur Zusammenlegung sogar in den einzelnen Kommentierungen zum AktG und GmbHG spürbar, bleiben deren Äußerungen zur Wirkung einer Zusammenlegung doch durchweg erstaunlich vage. So wird insbesondere die entscheidende Frage, ob bei einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen die zusammengelegten Gesellschaftsanteile untergehen oder erhalten bleiben, regelmäßig mit einem entschiedenen Sowohl-als-auch beantwortet. Denn folgt man der insbesondere im Aktienrecht gemeinhin vertretenen Ansicht, soll die Zusammenlegung zwar einerseits nicht zur Vernichtung der zusammengelegten Gesellschaftsanteile führen, 28 andererseits soll nach der Zusammenlegung aber auch nur noch ein einziger, entsprechend größerer Gesellschaftsanteil existieren 29 und gelingen soll dieses Kunststück dadurch, daß „mehrere bislang selbständige Aktienrechte künftig ein neues Aktienrecht darstellen" 30, bzw. dadurch, daß der neue Gesellschaftsanteil fortan die früheren Gesellschaftsanteile „in ihrer Vereinigung" darstellt 31 - alles Formulierungen, die eher von Unsicherheit als von einem klaren Konzept hinsichtlich der Wirkung einer Zusammenlegung zeugen. Und nicht anders ist es auch zu bewerten, wenn die Wirkung der Zusammenlegung ohne nähere Erläuterung lediglich darin gesehen wird, daß die zusammengelegten Gesellschaftsanteile ihre „Selbständigkeit" verlieren. 32 Denn auch hier bleibt die Frage offen, was die Formulierung von dem „Verlust der Selbständigkeit" besagen soll und ob es überhaupt „unselbständige" Gesellschaftsanteile geben kann. Konsequenz der mangelnden dogmatischen Erfassung der Zusammenlegung ist denn auch, daß über ihre einzelnen Rechtsfolgen weiterhin Unklarheit herrscht, wie sich plastisch nicht zuletzt am Beispiel der Zusammenlegung teileingezahlter Aktien zeigt. Denn wenn für diese Konstellation gleichermaßen Kralik wie auch Zöllner zu dem Ergebnis gelangt sind, daß hier „diffizilste Fragen" drohten, die auch von ihnen nicht weiter behandelt werden könnten,33 so zeugt dies eben nur davon, daß schon über die Grundlagen der Zusammenlegung keine Klarheit herrscht. 27

GodinlWilhelmi y AktG, 4. Aufl., § 226 Anm. 3. Schlegelberger/Quassowski, AktG, 3. Aufl., § 175 Rn.9; Lutter, in: Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 222 Rn. 24, § 226 Rn. 10; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 222 Rn. 22; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl, AktG, §222 Rn. 15 f. 29 Schlegelbergerl Quassowski, AktG, 3. Aufl., § 175 Rn.9, § 179 Rn.2; Kralik, DJ 1941,245 (246); Schilling, in: GroßKomm. AktG, 3. Aufl., § 226 Rn. 6,11; GodinlWilhelmi, AktG, 4. Aufl., § 226 Anm. 3; Lutter, in: Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 222 Rn. 24, § 226 Rn. 10; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl, AktG, § 222 Rn. 15 f.; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 222 Rn. 22. 30 So die Formulierung von Schilling, in: GroßKomm. AktG, 3. Aufl., § 226 Anm. 11. 31 So die Formulierng bei Pinner, in: Staub, Kommentar zum HGB, 14. Aufl., § 288 Rn. 8. 32 So die Formulierung bei Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 222 Rn. 22; ähnlich auch Schilling, in: GroßKomm. AktG, 3. Aufl., § 226 Anm. 11; Zöllner, in: Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 222 Rn. 24. 33 So Zöllner, AG 1995, 19 (28f.); Kralik, DJ 1941, 245 (249f.). 28

§ 17 Die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen

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Bemerkenswerte Unstimmigkeiten im bisherigen Rechts- und Meinungsstand offenbaren sich ferner dann, wenn man die Zusammenlegung im Rahmen einer Kapitalherabsetzung nach dem AktG mit der entsprechenden Rechtslage nach dem GmbHG vergleicht. Denn während im Aktienrecht nach herrschender Meinung in diesem Fall auch eine Zusammenlegung von belasteten oder nur teileingezahlten Gesellschaftsanteilen möglich sein soll, gilt im GmbH-Recht nach § 58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG das genaue Gegenteil, obwohl wertungsmäßig kein Unterschied besteht. Denn in beiden Fällen geht es letztlich darum, daß eine Kapitalherabsetzung - und damit regelmäßig auch eine Sanierung der Gesellschaft - nicht daran scheitern soll, daß die notwendige Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen nicht stattfinden kann. Anders als die Gesetzesmaterialien meinen, läßt sich die Regelung in § 58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG dabei nicht damit rechtfertigen, daß hinsichtlich einer Zusammenlegung teileingezahlter, belasteter oder mit unterschiedlichen Rechten und Pflichten versehener GmbH-Anteile Schranken bestehen, die auch der Gesetzgeber nicht zu überwinden vermag. Denn abgesehen davon, daß es sich bei der Zusammenlegung nicht um ein verfassungsrechtliches Problem handelt - nur dieses könnte eine Schranke für den (einfachen) Gesetzgeber darstellen - , wird die entsprechende Begründung in den Gesetzesmaterialien bereits dadurch ad absurdum geführt, daß das, was selbst dem Gesetzgeber unmöglich sein soll, im Aktienrecht längst zulässig ist. Insofern zeigt die entsprechende Begründung in den Gesetzesmaterialien nur ein Mal mehr, welche Schwierigkeiten selbst heute noch der Gesetzgeber mit der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen hat. Diese Schwierigkeiten zeigen sich auch in der Sache selbst. Denn wenn §58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG die Zusammenlegung belasteter Geschäftsanteile untersagt, so ist dies um so unverständlicher, als gerade diese Vorschrift von der Entstehung eines gemeinschaftlichen Geschäftsanteils ausgeht und sich zumindest bei der Entstehung eines gemeinschaftlichen Geschäftsanteils dingliche Rechtspositionen Dritter mit Leichtigkeit an den jeweiligen Bruchteilen der betreffenden Gesellschafter fortsetzen können. Gründe, wieso eine Zusammenlegung an dinglichen Rechtspositionen Dritter scheitern sollte, sind also nicht sichtbar, zumal die jetzige Regelung in § 58 a Abs. 3 S. 3 GmbHG zu der wenig schlüssigen Rechtsfolge führt, daß Dritte hinsichtlich einer Zusammenlegung besser geschützt sind als die betreffenden Gesellschafter selbst. Schließlich kann im GmbH-Recht auch sonst der Rechts- und Meinungsstand zur Zusammenlegung nicht überzeugen. Vielmehr gilt auch hier, daß eine tragfähige Dogmatik zur Zusammenlegung fehlt und daß deswegen die einschlägigen Kommentierungen immer noch viele Fragen zur Zusammenlegung offenlassen. Als Prüfstein diene nur der Fall, daß in einer GmbH ein Gesellschafter, der ζ. B. wegen einer fehlerhaft angenommenen Erbfolge nur scheinbar über mehrere Geschäftsanteile verfügt, deren Zusammenlegung erklärt und anschließend lediglich über einen Teil des zusammengelegten Geschäftsanteils zugunsten eines Dritten verfügt.

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4. Teil: Ausblick

Β. Die Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen als Problem der Identität von Gesellschaftsanteilen Die hier vorliegende Arbeit betrifft die Rechtslage bei Personengesellschaften, und dementsprechend kann es auch nicht ihre Aufgabe sein, abschließend ein dogmatisches Konzept für die Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen im Kapitalgesellschaftsrecht zu entwickeln. Einige wenige, skizzenhafte Überlegungen zur Rechtslage im Kapitalgesellschaftsrecht sollen aber dennoch nicht fehlen. So ist insbesondere dafürzuhalten, daß es sich bei der Zusammenlegung von Kapitalgesellschaftsanteilen wie bei der mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung um ein Problem der Identität von Gesellschaftsanteilen handelt. Denn auch hier geht es letztlich darum, ob ein oder mehrere Gesellschaftsanteile vorliegen, und genau dies läßt sich eben nur auf Grundlage einer klaren Konzeption zur Identität von Gesellschaftsanteilen beurteilen. An einem solchen Konzept mangelt es aber offensichtlich auch im Zusammenhang mit der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen. Denn wie bei dem Problem der mehrfachen Beteiligung werden auch hier von der Literatur inhaltliche und formale Kriterien für die Identität von Gesellschaftsanteilen miteinander verquickt und nirgends wird dies deutlicher als an den Formulierungen, mit denen insbesondere im Aktienrecht die Wirkungen der Zusammenlegung beschrieben werden. Immerhin soll es nach herrschender Meinung hier zu dem erstaunlichen Vorgang kommen, daß im Rahmen der Zusammenlegung zwar kein einziger der zusammengelegten Gesellschaftsanteile untergeht, daß nach der Zusammenlegung aber auch nur noch ein einziger, entsprechend größerer Gesellschaftsanteil vorhanden ist, was aber eine perplexe Vorstellung ist, solange man an einem einheitlichen Verständnis der Identität von Gesellschaftsanteilen festhält. Genau dies tut die herrschende Meinung denn auch nicht, wenn sie die Wirkung der Zusammenlegung in der dargelegten Weise beschreibt. Denn wenn die herrschende Meinung einerseits von dem Fortbestand der zusammengelegten Gesellschaftsanteile ausgeht, so meint sie hiermit im Grunde nur den Fortbestand des Inhalts dieser Gesellschaftsanteile, während sie im zweiten Teil ihrer Beschreibung mit der Annahme der Existenz nur noch eines einzigen Gesellschaftsanteils zu einem formalen Begriff 34 des Gesellschaftsanteils übergeht.35 Eine solche Verquickung von formalen und inhaltlichen Kriterien für die 34 Formal deswegen, weil insbesondere hinsichtlich der Bestimmtheit von Verfügungsgeschäften fortan nur noch von einem einzigen Gesellschaftsanteil auszugehen ist. 35 Die herrschende Meinung zur Zusammenlegung gleicht jemandem, der wettet, zwei rohe Eier miteinander vereinigen zu können, ohne eines davon zu zerstören, - und der auf erstauntes Nachfragen beide Eier in eine Pfanne schlägt und sich auf die Position stellt, für die Identität von rohen Eiern sei nicht das formale Kriterium ihrer Entstehung - sprich die Eischale - sondern ihr materieller Inhalt - sprich das Eiweiß - maßgeblich. Denn sicherlich ist auch eine solche Position nicht gänzlich unhaltbar, nur entspricht sie eben nicht dem, was allgemein unter einem rohen Ei bzw. einem Gesellschaftsanteil in dem jeweiligen Kontext verstanden wird.

§ 17 Die rechtsgeschäftliche Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen

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Identität von Gesellschaftsanteilen muß aber eine in sich konsistente Dogmatik der Zusammenlegung von vornherein unmöglich machen. Klarheit in das Dunkel der Zusammenlegung läßt sich daher nur dann bringen, wenn man auch für die Zusammenlegung konsequent an dem Erwerbstatbestand als formalem Kriterium für die Identität von Gesellschaftsanteilen festhält. 36 Aber selbst dann fällt eine kohärente Erklärung der Zusammenlegung noch nicht leicht. Immerhin könnte sich in diesem Fall eine solche Erklärung an demjenigen Rechtsinstitut orientieren, das im bürgerlichen Recht der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen noch am nächsten kommt, nämlich an der Vermischung und Vermengung beweglicher Sachen nach §§948 Abs. 1, 947 Abs. 1 BGB. 37 Zu verstehen wäre die Zusammenlegung in diesem Fall folglich so, daß die alten Gesellschaftsanteile erlöschen und ein einheitlicher neuer Gesellschaftsanteil entsteht, hinsichtlich dessen aber - ähnlich wie bei § 949 BGB - umfassend dingliche Surrogation eintritt - ein Modell, daß offenkundig zumindest bei der Entstehung gemeinschaftlicher Gesellschaftsanteile erheblichen Explikationswert hat.38 Auf den Fall der Zusammenlegung teileingezahlter Gesellschaftsanteile läßt sich aber auch dieses Modell nur mühsam übertragen, so daß letztlich doch offen bleiben muß, wie eine Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen genau dogmatisch zu verstehen ist. Lehrreich ist der Fall der Vermischung und Vermengung beweglicher Sachen aber zumindest insofern, als er grundsätzlich von der Möglichkeit einer Vereinigung von Rechtspositionen zeugt und dabei zugleich zeigt, daß die Rechtslage nach einer solchen Vereinigung durchaus unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Immerhin kennt das BGB in Form von §§ 948 Abs. 1, 947 Abs. 2 BGB auch den Fall, daß von zwei Eigentümern nur einer sein Eigentum im Rahmen einer Vermischung und Vermengung behält, und dementsprechend ist auch für die Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen dafürzuhalten, daß die Rechtslage nach einer solchen Zusammenlegung nicht denknotwendig eine einheitliche ist, sondern daß für ihre Rechtsfolgen im einzelnen ganz unterschiedliche Möglichkeiten in Betracht kommen. 36

Vgl. bereits oben S. 100. Ähnlichkeiten mit der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen weist femer noch die Vereinigung von Grundstücken nach § 890 Abs. 1 BGB auf. Die Ähnlichkeit ist hier aber nicht so ausgeprägt, weil bei der Vereinigung von Grundstücken anders als bei der Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen oder bei der Vermischung und Vermengung beweglicher Sachen die vereinigten Gegenstände in Form einer bestimmten Bodenoberfläche weiterhin identifizierbar bleiben. 38 Nach RG, Urt. v. 13.3.1908, Rep. VII. 256/07, RGZ 67,421 (425), führt die Vermischung einer pfandrechtsbelasteten Sache mit einer unbelasteten Sache desselben Eigentümers weder zu einem Erlöschen des Pfandrechts noch zu einer Erstreckung des Pfandrechts auf die ganze, vereinigte Sache, sondern lediglich dazu, daß die einheitliche Sache fortan quotai mit einem Pfandrecht belastet ist. Dies ist durchaus interessengerecht und zeigt ein Mal mehr, daß von den Interessen an dem Fortbestand dinglich wirkender Rechtspositionen Dritter nicht schon auf die Notwendigkeit einer Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung geschlossen werden kann, vgl. hierzu auch bereits oben S. 145 ff. Die Interessen, die unmittelbar an der Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung bestehen, sind demnach auch andere, vgl. bereits S. 129 ff. 37

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4. Teil: Ausblick

C. Die Bedeutung der rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen im Kapitalgesellschaftsrecht für die Rechtslage i m Personengesellschaftsrecht Für die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften konnte oben festgestellt werden, daß sie nicht nur mit den Grundstrukturen des Personengesellschaftsrechts vereinbar ist, sondern daß auch die Rechtslage in anderen Rechtsgebieten wie etwa dem GmbH-Recht nachdrücklich dafür spricht, eine solche Zulässigkeit generell anzuerkennen.39 Betrachtet man nun die vorangegangenen Überlegungen zur Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen, zeigt sich, daß auch sie diesen Befund unterstützen. So zeigt etwa nicht zuletzt die Rechtslage im Aktienrecht, daß für eine Vereinigung von Gesellschaftsanteilen nie zwingende Grenzen bestehen, sondern daß eine solche Vereinigung - allerdings unter Inkaufnahme verhältnismäßig komplizierter Rechtslagen nach der Vereinigung - immer möglich ist. Für die Rechtslage bei Personengesellschaften ist dies von erheblicher Bedeutung. Denn es belegt erneut, daß sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung nicht schon - wie dies vielfach in der Literatur versucht worden ist 40 - gleichsam ex negativo mit der Unmöglichkeit einer Verschmelzung von Personengesellschaftsanteilen in bestimmten Fällen begründen läßt. Vielmehr scheitert ein solcher Begründungsansatz eben schon daran, daß eine Vereinigung von Gesellschaftsanteilen nie unmöglich ist, wie die Zusammenlegung belasteter oder nur teileingezahlter Anteile im Aktienrecht beweist. Gäbe es daher wirklich überzeugende Gründe für die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung, müßte man folglich auch im Personengesellschaftsrecht die zwingende Verschmelzung von Anteilen anerkennen. Nach der vorliegenden Arbeit gibt es aber keine solchen überzeugenden Gründe, und deswegen muß man just zu dem umgekehrten Schluß kommen, nämlich daß im Personengesellschaftsrecht die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung schon deswegen sinnvoll ist, weil nur so sich die „diffizilsten Rechtsfragen" 41 vermeiden lassen, die mit einer etwaigen Verschmelzung von Gesellschaftsanteilen verbunden wären. Insofern folgt die hier für das Personengesellschaftsrecht vertretene Lösung mithin keiner anderen Ratio als jener, die bereits den Gesetzgeber zur Normierung von § 15 Abs. 2 GmbHG bewegt hat, nämlich die mit einer Verschmelzung von Gesellschaftsanteilen verbundenen Probleme möglichst zu umgehen.42 39

Ebenso Priester, DB 1998, 55 (60). Vgl. oben S. 167 ff. 41 So Zöllner, AG 1995,19 (28 f.), zur Rechtslage bei Zusammenlegung teileingezahlter Anteile im Aktienrecht. 42 Vgl. zu den gesetzgeberischen Gründen für die Regelung in § 15 Abs. 2 GmbHG bereits oben S. 288 ff. 40

§ 18 Die beschränkte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft

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Eine solche Lösung ist um so interessengerechter, als sich das Rechtsinstitut der rechtsgeschäftlichen Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen auf das Personengesellschaftsrecht übertragen läßt. Vorteil der hier vertretenen Lösung ist es daher, daß es den Gesellschaftern selbst überlassen bleibt, ob sie mehrere selbständige Gesellschaftsanteile und die damit verbundenen Gestaltungsmöglichkeiten besitzen wollen oder ob sie unter Verzicht auf diese Gestaltungsmöglichkeiten zur Vereinfachung der Rechtslage die verschiedenen Gesellschaftsanteile wieder zu einem einzigen, einheitlichen Gesellschaftsanteil zusammenlegen.

§ 18 Konsequenzen der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung für die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft Im Rahmen der Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung ist bislang vielfach versucht worden, abschließend in einigen wenigen Sätzen noch das Problem der Einmann-Personengesellschaft zu lösen.43 Dies ist aber nicht möglich. Denn erstens handelt es sich bei der Einmann-Personengesellschaft überhaupt nur partiell um eine Folgeproblem zur mehrfachen Beteiligung,44 und zweitens ist die Einmann-Personengesellschaft selbst da, wo es sich bei ihr um ein solches Folgeproblem handelt, noch von derartig eigener Gestalt und Komplexität, daß sich ihre Zulässigkeit nicht auf einigen wenigen Seiten erschöpfend behandeln läßt. Nicht ohne Grund sind der Einmann-Personengesellschaft in jüngerer Zeit gleich mehrfach eigene Monographien gewidmet worden, die übrigens wiederum zu deutlich unterschiedlichen Ergebnissen gelangt sind.45 Allerdings ist es verständlich, wenn die meisten bisherigen Arbeiten zur mehrfachen Beteiligung nicht enden wollten, ohne zuvor das Problem der Einmann-Personengesellschaft zumindest angeschnitten zu haben. Denn zumindest dann, wenn man die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bejaht, muß dies die Folgefrage 43 So insbesondere bei Bippus, AcP 195 (1995), 13 (32); Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (47-52); Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 128-134; Rieker, Mehrfachbeteiligung, S. 93-114; beiläufig eine Einmann-Personengesellschaft befürwortend auch: Lüttge, NJW 1994,5 (9). 44 So zutreffend Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.45f., der zu Recht bemerkt, daß eine Mehrpersonengesellschaft, an der ein Gesellschafter mehrere Anteile hält, ein „sehr viel komplexeres Gebilde" sei als die Einmann-Personengesellschaft. Vgl. zu den Gründen, wieso die Einmann-Personengesellschaft nur partiell ein Folgeproblem zur mehrfachen Beteiligung darstellt, sogleich unten S. 345 ff. 45 Während Ρ fister, Einmann-Personengesellschaft, S. 176, die generelle Zulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften befürwortet, kommt Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S. 87, zu dem Ergebnis, daß eine Einmann-Personengesellschaft nur in den Fällen entstehen könne, in denen es trotz Verbleibens nur eines einzigen Gesellschafters in der Gesellschaft auf der Ebene des Individualverhältnisses der Gesellschaft nicht zur Konfusion kommt.

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Lamprecht

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4. Teil: Ausblick

provozieren, ob dies auch dann noch gilt, wenn überhaupt nur noch ein Gesellschafter in der Gesellschaft vorhanden ist, und nicht umsonst hat daher auch erst die Diskussion um die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung in größerem Umfang das Interesse an der Möglichkeit einer Einmann-Personengesellschaft geweckt.46 Deswegen sollen auch hier zum Abschluß einige Gedanken zur Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft geäußert werden, wobei allerdings zu betonen ist, daß diese Gedanken gerade keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Vielmehr handelt es sich bei ihnen nur um eine Skizze, die zeigen soll, daß die Lösung, die hier für die mehrfache Beteiligung vorgeschlagen worden ist, auch ein erhebliches Lösungspotential für das Problem der Einmann-Personengesellschaft birgt, ohne daß dieses Lösungspotential an dieser Stelle allerdings schon ausgeschöpft werden könnte.

A. Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften Daß eine Einmann-Personengesellschaft nicht schon durch Gründung entstehen kann, ist angesichts des Erfordernisses eines Vertragsschlusses in § 705 BGB unbestritten und wohl auch unbestreitbar. 47 In Betracht kommt aber, daß eine EinmannPersonengesellschaft dadurch entsteht, daß der Gesellschafterbestand einer zunächst mehrgliedrigen Gesellschaft im Laufe der Zeit auf nur noch einen einzigen Gesellschafter herabsinkt (reductio ad unum). Die ganz herrschende Meinung geht freilich auch für diesen Fall davon aus, daß es bei der Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft bleibt und begründet dies auf der Ebene des Individualverhältnisses der Gesellschaft mit Konfusion, auf der Ebene der Gesamthand aber damit, daß eine gesamthänderische Bindung in der Hand nur eines einzigen Gesellschafters sinn- und funktionslos würde. 48 Insoweit bestehen denn auch keine Differenzen zwischen den vermögensrechtlichen Theorien49 und der neueren, auf Flume zurückgehenden, subjektsrechtlichen Lehre der 46

Ebenso die Einschätzung des Diskussionsstandes bei Fett/Brand, NZG 1999, 45 (45 f.). Baumann, BB 1998, 225 (231); Weimar, ZIP 1997, 1769 (1773). 48 Vgl. nur Flume , Personengesellschaft, §7111., S. 101; Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 (218); Stimpel, FS Rowedder, 1994, S.477 (480). 49 Für die vermögensrechtlichen Lehren ist diese Funktionslosigkeit selbstverständlich, da sie die Gesamthand ja so verstehen, daß an den Gegenständen des Gesamthandsvermögens jeder Gesamthänder auf das Ganze, aber beschränkt um das gleiche Recht seiner Mitgesamthänder berechtigt ist mit der Folge, daß ihrer Ansicht nach das Ausscheiden eines Gesamthänders für die übrigen Gesamthänder auch nur den Wegfall eines Teils dieser Beschränkung bedeutet. Nur folgerichtig ist es dann aber auch, für den Fall des Ausscheidens aller Mitgesamthänder davon auszugehen, daß in der Person des letzten Gesamthänders wieder die ganze Berechtigung - im Falle des Eigentums also das Alleineigentum - zu Tage tritt und die Gesamthand damit aufhört zu existieren. So auch die Begründung für die Anwachsung bei RG, Urt. v. 23.2.1907, Rep. 1.404/06, RGZ 65,227 (235 f.). Daß die Gesamthand in der Person nur eines 47

§18 Die beschränkte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft

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Gesamthand.50 Folge einer reductio ad unum ist vielmehr nach nahezu allgemeiner Meinung, daß die Gesamthandsgesellschaft unmittelbar erlischt und ihre Rechtsstellung umfassend von ihrem letzten Gesellschafter übernommen wird, 51 wobei allenfalls die dogmatische Interpretation dieses Vorgangs unterschiedlich beurteilt wird. 52 Gegen diese ganz herrschende Meinung haben freilich in jüngerer Zeit Weimar, Baumann und Pfister eingewandt, daß ein unmittelbares Erlöschen von Gesamthandsgesellschaften im Gesetz keine Stütze finde 53 und daß angesichts der Wandlungen des Personengesellschaftsrechts auch eine dogmatische Grundlage für die herrschende Meinung nicht mehr bestehe. Begründet haben sie ihre Ansicht dabei damit, daß die Gesamthandsgesellschaften inzwischen als eigene Rechtssubjekte anerkannt seien und daß angesichts dieser Rechtssubjektivität auch kein Grund dafür mehr existiere, daß Gesamthandsgesellschaften zwingend erlöschen müßten, sobald nur noch ein einziger Gesellschafter in der Gesellschaft vorhanden sei.54 Dies gilt ihrer Ansicht nach nur um so mehr, als auch zahlreiche weitere Argumente dafür sprächen, Einmann-Personengesellschaften anzuerkennen.55 Indes vermag schon das zentrale Argument von Weimar, Baumann und Pfister nicht zu überzeugen. Übersehen wird von ihnen nämlich, daß mit der Anerkennung der Gesamthandsgesellschaften als eigene Rechtssubjekte gerade nicht deren Unterschied zur juristischen Person aufgegeben worden ist, 56 sondern daß der Sinn dieser einzigen Gesamthänders nach herrschender Meinung jeden Sinn verliert, konzedieren auch Weimar, ZIP 1997, 1769 (1770f.), und Baumann, BB 1998, 225 (230). 50 Nach Flume handelt es sich insofern um eine „dem Wesen der Gesamthandsgemeinschaft gemäße Form der Änderung der Rechtszuständigkeit" (Flume, Personengesellschaft, § 17 VIII., S. 373 f., unter Berufung auf eine Formulierung des BGH im Urteil vom 13.12.1965 (II ZR 10/64, W M 1966, 62 (62)). 51 So in der Rspr.: RG, Urt. v. 23.2.1907, Rep. 1.404/06, RGZ 65, 227 (234-240); RG, Urt. v. 16.6.1925, II 384/24, RGZ 111,274 (276); BGH, Urt. v.21.1.1957, II ZR 147/56, BB 1957, 345 (345); BGH, Urt. v. 19.5.1960, I I Z R 72/59, BGHZ 32, 307 (315f.); BGH, Urt. v. 13.12.1965, II ZR 10/64, WM 1966,62 (62); BGH, Urt. v. 9.7.1968, V ZR 80/66, BGHZ 50, 307 (309); BGH, Urt. v.22.9.1993, IV ZR 183/92, NJW-RR 1993,1443 (1444); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.9.1998, 3 Wx 209/98, NJW-RR 1998, 619 (620); BayObLG, Beschl. v. 19.6.2001,3Z BR 48/01, DB 2001,2088 (2089). Für die Literatur vgl. nur Flume, Personengesellschaft, § 17 VIII., S.371-374; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., §4411.2., S. 1300; Ulmer, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Vorbem. §723 Rn.9. 52 Nach den vermögensrechtlichen Lehren wird der Vorgang lediglich als Anwachsung der Aktiva der Gesellschaft verstanden; nach den subjektsrechtlichen Lehren handelt es sich hingegen um den Fall einer Rechtsnachfolge. 53 So insbesondere Baumann, BB 1998, 225 (228, 230), demzufolge §738 Abs. 1 S. 1 BGB nur die Kontinuität des Verbandes im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters anordnet; ähnlich auch Weimar, ZIP 1997, 1769 (1774). 54 Weimar, ZIP 1997,1769 (1774); Baumann, BB 1998,225 (230); Pfister, Einmann-Personengesellschaft, S.130-135. 55 Nach Weimar soll es sich bei der Einmann-Personengesellschaft sogar schon um einen neuen Typ des Gesellschaftsrechts handeln, so die - noch mit einem Fragezeichen versehene - Überschrift des Beitrags von Weimar, ZIP 1997, 1769. 56 Vgl. bereits oben S.63ff. 22*

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4. Teil: Ausblick

Anerkennung lediglich darin besteht, dem Rechtsverkehr die Zurechnung von Rechtspositionen zu einer Gesamtheit von Gesellschaftern einer Personengesellschaft - nicht zuletzt auch sprachlich - zu erleichtern. 57 Die Anerkennung der Rechtssubjektivität von Gesamthandsgesellschaften darf daher auch nicht so verstanden werden, daß diese nunmehr wie juristische Personen gegenüber ihren eigenen Mitgliedern verabsolutiert sind. Vielmehr bleibt eine solche Verabsolutierung weiterhin juristischen Personen vorbehalten. Hingegen stellen die Gesamthandsgesellschaften auch nach Anerkennung ihrer Rechtssubjektivität lediglich die Gesellschafter in ihrer Handlungseinheit dar. 58 Sind aber nur die Gesellschafter als Gruppe (bzw. als Handlungseinheit) die Gesamthand, kann entgegen der Ansicht von Weimar, Baumann und Pfister eine Gesamthand in der Person nur eines einzigen Gesellschafters auch weiterhin nicht anerkannt werden. Denn ein Gesellschafter allein ist weder eine Gruppe noch eine Handlungseinheit mit der Folge,59 daß in seiner Person das Rechtsinstitut der Gesamthand auch in der Tat sinnlos wird. Immerhin bedeutet Gesamthand gerade, daß zur Erreichung einer Rechtsfolge mehrere zur gesamten Hand handeln müssen,60 was einem einzigen Gesellschafter aber naturgemäß unmöglich ist. Nicht ohne Grund heißt das betreffende Rechtsinstitut daher seit jeher „Gesamt-Hand", und nicht „Ein-Hand", wie es der von Weimar, Baumann und Pfister gepflegten Vorstellung einer Einmann-Personengesellschaft entspräche. Anders stellte sich die Rechtslage lediglich unter der Bedingung dar, daß man auch die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen ansehen könnte.61 Gerade dies ist aber nicht möglich, 62 und hieran ändert die nunmehr feststehende Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften nichts. Denn entgegen gelegentlich vertretener Ansicht ist die mehrfache Beteiligung kein Spezifikum der juristischen Person.63 Vielmehr realisiert sich die mehrfache Beteiligung überhaupt nur auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses, 64 so daß die Abgrenzung der Gesamthand von der juristischen Person auch von ihr nicht betroffen werden kann. Nur so ist im übrigen zu erklären, daß die Möglichkeit einer mehrfachen Beteiligung auch bei reinen Innengesellschaften 65 sowie bei der Erbengemeinschaft 66 57

Vgl. bereits oben S. 75 f. Vgl. bereits oben S.67ff. 59 So auch Fett!Brand, NZG 1999,45 (47); Eckhardt, NZG 2000,449 (450f.). 60 Buchda, Gesamthandslehre, S. 266-270. 61 So Raiser , AcP 194 (1994), 495 (509), der konsequent von der von ihm vertretenen Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen auf die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft schließt. 62 Vgl. bereits oben S.63ff., 67ff. 63 So aber Flume, Personengesellschaft, §7111., S.98f. 64 Vgl. bereits oben S. 175ff. sowie S. 189ff. 65 Vgl. oben S. 189. 66 Vgl. bereits oben S. 281 ff. 58

§18 Die beschränkte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft

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besteht - also bei solchen Gesellschaften und Gemeinschaften für die juristische Persönlichkeit von vornherein ausscheidet.67 Unzutreffend ist folglich, in der mehrfachen Beteiligung einen Beleg für die fortschreitende Verselbständigung der Gesamthand gegenüber ihren Mitgliedern zu erblicken und sie auf diese Weise als Argument für die generelle Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft einzuführen. 68 Auch diese Erwägung verkennt nämlich, daß die mehrfache Beteiligung ein Problem lediglich des gesellschaftlichen Individualverhältnisses ist und mit der Gesamthand unmittelbar nichts zu tun hat.69 Richtig ist freilich der Hinweis von Weimar und Baumann, daß das unmittelbare Erlöschen von Gesamthandsgesellschaften im Falle einer reductio ad unum im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet ist 70 und insofern durchaus eine offene Rechtsfrage darstellt. 71 Zu weit geht es aber, schon hierin ein weiteres Argument für die These von der generellen Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft zu erkennen. Denn das Fehlen einer entsprechenden Regelung im BGB, HGB und PartGG ist lediglich darauf zurückzuführen, daß im Personengesellschaftsrecht ursprünglich gar nicht mit der Möglichkeit des Ausscheidens aller Mitgesellschafter aus der Gesellschaft gerechnet worden ist. Erst die schrittweise Anerkennung einer solchen Möglichkeit hat denn auch die Rechtsfolgen einer reductio ad unum zu einem nennenswerten rechtlichen Problem werden lassen, wobei die Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft immer als selbstverständlich vorausgesetzt wurde. 72 67

Auch nach der neueren, auf Flume zurückgehenden Gesamthandstheorie kann die Erbengemeinschaft nicht als eigenes Rechtssubjekt angesehen werden, vgl. hierzu eingehend Ulmer, AcP 198(1998), 113 (124-133). 68 So aber insbesondere Baumann, BB 1998, 225 (226f., 228 f.); ferner auch Söring, Mehrfachbeteiligung, S. 133, der meint, für die Fortexistenz der Gesellschaft sei nur das Vorhandensein mehrerer Gesellschaftsanteile, nicht aber das Vorhandensein mehrerer Gesellschafter erforderlich. 69 Vgl. bereits oben S. 189, 203. 70 So Baumann, BB 1998, 225 (230); Weimar, ZIP 1997, 1769 (1774). 71 § 738 Abs. 1 S. 1 BGB ist nach dem Wortlaut der §§ 736-740 BGB zufolge im Grund schon tatbestandsmäßig nicht auf den Fall des Ausscheidens aller Mitgesellschafter aus einer Gesellschaft anwendbar und zudem von seiner Rechtsfolgeanordnung her zweifelhaft. An dem Wortlaut dieser Vorschrift scheitert die Anerkennung einer Einmann-Personengesellschaft daher nicht, und § 142 HGB, dem die Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft früher deutlicher zu entnehmen war (Fett/Brand, NZG 1999,45 (47 f.), a. A. aber Weimar, ZIP 1997, 1769 (1773 f.)), ist im Zuge des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22.6.1998 (BGBl. IS. 1474) abgeschafft und durch § 140 Abs. 1 S. 2 HGB n. F. ersetzt worden, dessen Wortlaut für die Anerkennung einer Einmann-Personengesellschaft aber ebenfalls offen ist. 72 Unter Geltung des ADHGB wurde das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft noch für unmöglich gehalten (ROHG, Urt. v. 7.11.1873, Rep. 686/73, ROHGE 11, 160 (160-164)) mit der Folge, daß sich auch die Frage nach den Rechtsfolgen eines solchen Ausscheidens nicht konkret stellte (allerdings ging ROHG, Urt. v.7.11.1873, Rep. 686/73, ROHGE 11,160 (164), mit Selbstverständlichkeit davon aus, daß es eine Einmann-OHG nicht geben könne). An diesem Rechtszustand hielt der Gesetzgeber für die GbR auch noch 1900 fest, indem er die §§736-740 BGB allein auf das Ausscheiden von

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4. Teil: Ausblick

Vorausgesetzt wird diese Unzulässigkeit auch heute noch vom Gesetzestext. So liegt die Unzulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften der Neufassung der §§ 140f. H G B durch das Handelsrechtsreformgesetz 73 zugrunde, 74 und auch das U m w G von 1994 setzt diese Unzulässigkeit voraus, indem es bestimmte Umwandlungsvorgänge schon dadurch für möglich hält, daß die Gesellschafter einer Personengesellschaft zielgerichtet deren unmittelbares Erlöschen herbeiführen. 75 Aus diesem Grund kann das unmittelbare Erlöschen einer Personengesellschaft übrigens auch durchaus i m Interesse aller Gesellschafter liegen, 76 was von Weimar, Baumann und Pfister aber ebenfalls nicht hinreichend beachtet wird, wenn sie dieses Erlöschen allgemein als unzweckmäßig ansehen. 77 Gesellschaftern aus mehrgliedrigen Gesellschaften zuschnitt und damit zugleich zu verstehen gab, daß das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Gesellschaft nicht möglich sein sollte (vgl. RG, Beschl. v.23.5.1908, Rep. V70/08, RGZ 68, 410 (413f.)). Hingegen sah das HGB von 1900 in § 142 (a. E) die Möglichkeit vor, daß der Gesellschafter einer zweigliedrigen OHG bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des anderen Gesellschafters das Handelsgeschäft der OHG im Wege der Gestaltungsklage übernehmen konnte, wobei § 142 Abs. 3 HGB a. E für die Durchführung dieser Übernahme mittelbar - auf die eigentlich für diesen Fall gar nicht konzipierten - Regeln der §§ 736-740 BGB verwies. Folge dieser zwischen BGB und HGB nicht ganz abgestimmten Gesetzgebung war es denn auch, daß es nach Inkrafttreten beider Gesetze zunächst umstritten war, wie die Übernahme im Falle des § 142 HGB im einzelnen zu vollziehen sei. Klärung brachte insofern erst das grundlegende Urteil des RG vom 23.2.1907 (Rep. 1.404/06, RGZ 65,227 (234ff.)), das entgegen der damals in der Literatur vorherrschenden Meinung und unter Berufung auf den Gesetzeszweck von § 142 HGB entschied, daß das Gesellschaftsvermögen im Falle des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters dem letzten Gesellschafter anwachse - eine Rechtsprechung, die vom RG immer weiter ausgedehnt wurde (so etwa durch RG, Beschl. v. 23.5.1908, Rep. V. 70/08, RGZ 68,410 (415-417)) und die zuletzt vom BGH im Urteil vom 13.12.1965 (II ZR 10/64, W M 1966,62) allgemein auch auf die GbR übertragen wurde, wobei der BGH die Möglichkeit einer solchen Anwachsung auf den letzten Gesellschafter nun auch explizit mit dem Prinzip der Gesamthand begründete. Letztlich sind also gleichermaßen die Möglichkeit des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft wie auch das unmittelbare Erlöschen der Gesamthand in diesem Fall wesentlich mehr von der Rechtsprechung als vom Gesetzgeber als Rechtsinstitute ausgeprägt worden, und dies erklärt bis heute die weitgehend fehlende Verankerung beider Rechtsinstitute im Gesetzestext des BGB und HGB. 73

Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 (BGBl. I S. 1474). Ausweislich der Gesetzesmaterialien ging der Gesetzgeber bei der Abschaffung von § 142 HGB ausdrücklich davon aus, daß es auch ohne § 142 HGB bei der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft bleiben würde, vgl. BRat-Drs. 340/97 S.67. Aus dem Handelsrechtsreformgesetz läßt sich folglich kein Argument zugunsten der Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft entnehmen, zutreffend insoweit Schaefer, DB 1998,1269 (1274); BayObLG, Beschl. v. 19.6.2001, 3Z BR 48/01, DB 2001, 2088 (2089); Mülbert, AcP 199 (1999), 38 (60); Wiedemann , EWiR 2000, § 131 HGB, 1/2000, 825 (826). 75 Vgl. § 1 Abs. 2 UmwG, der nach dem Willen des Gesetzgebers klarstellen soll, daß auch nach Inkrafttreten des UmwG im Jahre 1994 eine Umwandlung von Gesellschaften dadurch möglich ist, daß in einer Personengesellschaft zielgerichtet eine reductio ad unum herbeigeführt wird, vgl. BT-Drs. 12/6699, S. 80. 76 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 121.4., S. 346-348. 77 Weimar, ZIP 1997,1769 (1769), spricht nur von den Vorteilen einer Unternehmenskontinuität. 74

§ 18 Die beschränkte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft

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Zuzugeben ist ihrer Kritik allerdings, daß im Erbfall das zwingende Erlöschen von Personengesellschaften unter Umständen nachteilige Folgen für die Betroffenen haben kann.78 Diesen Problemfällen ist aber anders abzuhelfen 79 als durch die generelle Anerkennung einer Einmann-Personengesellschaft, und zwar schon deswegen, weil eine solche Anerkennung, wie Baumann selbst zugibt,80 zu einem extrem mißbrauchsgefährdeten Rechtsinstitut führen würde. 81 So spricht gegen die generelle Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft insbesondere, daß für außenwirksame Gesellschaften grundsätzlich Publizität zu verlangen ist, die bei den - nicht notwendig in Registern eingetragenen - Gesamthandsgesellschaften aber dadurch realisiert wird, daß die Gesellschaft im Rechtsverkehr in Form der Gesellschafter als Gruppe auftritt und so von anderen Rechtssubjekten zu unterscheiden ist. 82 Genau an einer solchen Unterscheidbarkeit würde es aber ermangeln, wenn auch ein einzelner Gesellschafter allein eine Gesamthandsgesellschaft konstituieren könnte. Gegen die generelle Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft spricht ferner, daß das deutsche Zivilrecht die Bildung von Sondervermögen nicht jedermann freistellt, sondern nur in bestimmten Fällen und regelmäßig nur bei Einsetzung eines besonderen bestellten Verwalters zuläßt. Dies ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes des freien Vollstreckungszugriffs auch rechtspolitisch sinnvoll, erschwert doch jedes Sondervermögen notwendigerweise die Verwirklichung von Gläubigerinteressen in der Zwangsvollstreckung. Deswegen ist das Handelsgeschäft des Einzelkaufmanns im geltenden Recht auch nicht als dessen Sondervermögen ausgestaltet, und auch hiermit kollidierte folglich die generelle Anerkennung von Einmann-Personengesellschaften. De facto würde eine solche Anerkennung nämlich gerade auf die Möglichkeit der freien Bildung eines Sondervermögens hinauslaufen, da Einmann-Personengesellschaften jederzeit auch durch Strohmanngründung gebildet werden könnten. Dies kann aber rechtspolitisch nicht erwünscht sein.83 Nicht hinreichend bedacht haben Weimar, Baumann und Pfister schließlich, daß die von ihnen propagierte generelle Zulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften sämtliche Formvorschriften zu unterlaufen drohte, die das Zivilrecht für 78 Weimar, ZIP 1997,1769 (1776 f.). Nach Baumann, BB 1998,225 (230), sollen die Rechte und Pflichten der rechtsfähigen Personengesellschaft nicht - wie bei rein schuldrechtlichen Personengesellschaften - ohne Liquidation auf den verbleibenden Gesellschafter übergehen können. 79 Vgl. sogleich S.349ff., 362f. 80 Baumann, BB 1998, 225 (232). 81 A.A. aber offensichtlich Weimar, ZIP 1997, 1769 (1773), der die Zulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften gerade in Hinblick auf Strohmanngründungen propagiert. 82 Vgl. bereits oben S. 72 ff. 83 Ähnlich auch die Argumentation von K. Schmidt, GmbHR 1988,89 (90), hinsichtlich der Notwendigkeit, daß eine Einmann-GmbH-Vorgesellschaft unmittelbar erlöschen muß, sobald die Gründung der Einmann-GmbH endgültig gescheitert ist.

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4. Teil: Ausblick

die Übertragung von Gegenständen kennt. Denn die freie Bildung von EinmannPersonengesellschaften erlaubte es, Gegenstände, deren Übertragung formbedürftig ist, zum einzigen Gegenstand des Vermögens einer Einmann-Personengesellschaft zu machen und fortan statt des Gegenstands nur noch formfrei die Anteile an dieser Einmann-Personengesellschaft zu veräußern. 84 Auch dies kann aber nicht wünschenswert sein 8 5 und zeigt erneut, daß in der Rechtsgeschichte nicht ohne Grund immer an dem Erfordernis mehrerer Personen für die Existenz einer Gesamthand festgehalten worden ist. Dies entspricht i m übrigen auch i m wesentlichen der Rechtslage in den meisten anderen europäischen Rechtsordnungen, die EinmannPersonengesellschaften ebenfalls nur in sachlich und zeitlich äußerst beschränktem Umfang anerkennen. 86 Insgesamt sprechen also gleichermaßen dogmatische wie pragmatische Gründe dafür, an der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften festzuhalten.

B . D i e E r f o r d e r l i c h k e i t der U n t e r s c h e i d u n g verschiedener T a t b e s t ä n d e für die E n t s t e h u n g einer Einmann-Personengesellschaft Die Literatur hat sich bislang nur wenig mit der Frage beschäftigt, welche Tatbestände überhaupt für die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft in Betracht kommen, und folglich sind von ihr bislang auch nicht verschiedene Fallgrup84 Die Übertragung von Personengesellschaftsanteilen ist selbst dann formfrei, wenn zu dem Gesamthandsvermögen Grundstücke oder andere Gegenstände gehören, deren Übertragung an sich einer Form bedarf, vgl. bereits oben S. 53 Fn. 77. Deswegen ist der formfreien Übertragung von Personengesellschaftsanteilen auch generell ein gewisses Unterlaufen anderer Formvorschriften immanent, wie zu Recht allgemein kritisiert wird und durch die Anerkennung von Einmann-Personengesellschaften nicht auch noch auf die Spitze getrieben werden sollte. Denn anders als bei mehrgliedrigen Gesellschaften wird bei der Übertragung der Anteile an einer Einmann-Personengesellschaft in der Tat auch wirtschaftlich nahezu das gleiche Ergebnis erreicht, wie wenn der entsprechende Gegenstand selbst formbedürftig übertragen würde. So wäre das Rechtsinstitut der Einmann-Personengesellschaft etwa in der Lage, das gesamte deutsche Grundbuchwesen auszuhebeln, indem für jedes Grundstück eine entsprechende EinmannPersonengesellschaft gegründet wird, was unter Gebührenaspekten von einigem Interesse sein könnte, im übrigen aber schlicht abzulehnen ist. Hier lediglich auf eine Mißbrauchskontrolle zu setzen, widerspräche nicht nur der Formalisierung des Grundbuchverfahrens, sondern würde auch eine endlose Flut von Streitigkeiten provozieren. 85

Α. A. aber Weimar, ZIP 1997, 1769 (1777), der nur die Vorteile für die Gestaltungspraxis und nicht die Nachteile für den Rechtsverkehr sieht. Hingegen hat K. Schmidt mehrfach zutreffend darauf hingewiesen, daß die Möglichkeit der Umgehung von Form- und Publizitätsvorschriften einen nicht unerheblichen Einwand gegen die derzeitige Rechtslage zumindest bei der GbR darstellt (so K. Schmidt, BB 1983, 1697 (1697-1702); ders., ZIP 1998, 2 (6-8)). Die hierauf gestützten Reformvorschläge K. Schmidts (in: Gutachten zu Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. III, S.413 (485-496) vermögen freilich nicht zu überzeugen. 86 Vgl. die Darstellung bei Pfister, Einmann-Personengesellschaft, S. 139-149.

§ 18 Die beschränkte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft

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pen innerhalb der reductio ad unum unterschieden worden. 87 Wie bei der mehrfachen Beteiligung lassen sich aber auch bei der Einmann-Personengesellschaft die denkbaren Tatbestände für ihre Entstehung schon dadurch abschließend systematisieren, daß man auf diejenigen Gründe Rückgriff nimmt, die allgemein zum Erwerb und Verlust der Gesellschafterstellung führen. 88 Tut man dies, zeigt sich auch, daß der reductio ad unum zwei völlig unterschiedliche Sachverhalte unterfallen: Auch eine reductio ad unum kann nämlich sowohl im Rahmen der Rechtsnachfolge eines Gesellschafters in alle Gesellschaftsanteile seiner Mitgesellschafter als auch dadurch erfolgen, daß ohne Rechtsnachfolge alle Mitgesellschafter bis auf einen aus der Gesellschaft ausscheiden.89 Diese Unterscheidung ist aber schon deswegen für die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft von zentraler Bedeutung, weil nur im ersten Fall die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung und damit auch der Fortbestand des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses in der Person nur eines einzigen Gesellschafters im Raum steht. Bei einer materiellen Betrachtung geht es bei dem Problem der Einmann-Personengesellschaft hingegen im wesentlichen darum festzustellen, inwieweit es mit den Grundstrukturen des Personengesellschaftsrechts vereinbar ist, daß eine Personengesellschaft auch in der Person nur eines einzigen Gesellschafters fortexistiert. 90

C. Die begrenzte Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft in Fällen des derivativen Hinzuerwerbs aller Gesellschaftsanteile durch einen Mitgesellschafter Erwirbt ein Gesellschafter alle Gesellschaftsanteile seiner Mitgesellschafter derivativ hinzu, so ist für die Rechtsfolgen ein Mal mehr zwischen der Rechtslage auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses und der Ebene der Gesamthand zu unterscheiden.

I. Die Rechtslage auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses Auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses bereitet es relativ wenig Probleme, die Rechtslage im Falle des Hinzuerwerbs aller Gesellschaftsan87

Vgl. etwa Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S. 45-88. Vgl. bereits oben S. 47 ff. 89 Zumindest ungenau insofern Baumann, BB 1998,225 (230), dem zufolge die Entstehung eine Eimann-Personengesellschaft lediglich als Folge „des Zusammenfalls aller Anteile in der Hand des letzten Gesellschafters" denkbar sein soll. 90 Die Fragestellung hinsichtlich der Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft ist folglich ähnlich strukturiert wie diejenige hinsichtlich der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung, vgl. oben S. 169. 88

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4. Teil: Ausblick

teile durch einen Mitgesellschafter zu beurteilen. Auf dieser Ebene kommt es in der Person des letzten Gesellschafters nämlich offensichtlich zu einer echten Konfusionslage91 mit der Folge, daß das Individual Verhältnis auch grundsätzlich unmittelbar durch den Hinzuerwerb erlischt. 92 Ein solches Erlöschen bereitet prinzipiell auch keine besonderen Probleme. Im Gegenteil: Es zeigt in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung nur, daß Personengesellschaften in der Person lediglich eines einzigen Gesellschafters zumindest grundsätzlich nicht existieren können. Für reine Innengesellschaften ist denn auch anerkannt, daß sie durch Konfusion grundsätzlich unmittelbar erlöschen.93 Keine Probleme bereitet die Anwendung der Konfusionsregeln auch in den Fällen, in denen Dritte Rechtspositionen hinsichtlich einer der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile besitzen. Vielmehr kann auch in diesen Fällen dem Rechtsinstitut der Konfusion überlassen bleiben, inwieweit das gesellschaftliche Individualverhältnis fortbesteht oder nicht. Denn mit dem Rechtsinstitut der Konfusion sind zwar nicht unerhebliche Unsicherheiten verbunden,94 auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses belasten diese Unsicherheiten aber die Sicherheit des Rechtsverkehrs nicht nennenswert, da dem gesellschaftlichen Individualverhältnis - anders als dem Bestehen einer Gesamthand - Bedeutung ohnehin nur inter partes zukommt. In welchem Umfang eine verpfändete stille Beteiligung im Falle der Vererbung auf den Geschäftsinhaber erlischt, mag daher auch getrost der Klärung durch die Beteiligten überlassen bleiben.

II. Die Rechtslage auf der Ebene der Gesamthand Ebenso wie auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses gilt für die Ebene der Gesamthand, daß eine Personengesellschaft in der Person nur eines einzigen Gesellschafters grundsätzlich nicht existieren kann. Denn die Gesamthand ist als Rechtsinstitut eben auf eine Mehrheit von Gesamthändern zugeschnitten und bereitet in der Person eines einzigen Gesellschafters grundsätzlich keinen Sinn mehr. Zweifelhaft wird die Rechtslage bei einer reductio ad unum aber dann, wenn zwar alle Gesellschaftsanteile in der Hand eines Gesellschafters zusammenfallen, zugleich aber hinsichtlich eines der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile eine Rechtsposition eines Dritten besteht. In dieser Konstellation kommt es nämlich durchaus in Betracht, daß die Gesamthand um Willen der Rechtsposition des Dritten mit Wirkung inter omnes fortbesteht. 91

Zur Unterscheidung von echten und unechten Konfusionslagen vgl. bereits oben S. 177 ff. So auch Fett/Brand, NZG 1999,45 (46). 93 Blaurock, HdB stille Gesellschaft, 5. Aufl., Rn. 967; Polzer, in: MünchHdb., Gesellschaftsrecht, StG, §27 Rn.5; Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.80. 94 Vgl. bereits oben S. 177 ff. 92

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Klarheit hinsichtlich der in diesem Fall bestehenden Rechtslage bringt freilich nur die Erkenntnis, daß auch Rechtspositionen Dritter in ganz unterschiedlichem Ausmaß Befugnisse hinsichtlich der Gesellschaft verleihen können,95 so daß auch insofern eine differenzierte Beurteilung der Rechtslage geboten ist. 1. Die Rechtslage bei Beteiligung von Dritten mit gesamthänderischen Befugnissen Daß Gesamthandsgesellschaften in der Person nur eines einzigen Gesellschafters fortexistieren, erscheint zunächst in den Fällen denkbar, in denen einem Dritten hinsichtlich der Gesellschaft eine Rechtsposition zusteht, die ihm weitgehend die Befugnisse eines Gesellschafters verleiht. Denn in diesen Fällen kommt es beim Hinzuerwerb aller Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter zwar formal zur Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft, wegen der weitreichenden Befugnisse des Dritten gleicht die Rechtslage bei materieller Betrachtung aber weiterhin eher der in einer mehrgliedrigen Gesellschaft, so daß vorderhand auch keine Bedenken dagegen bestehen, daß die Gesamthand auch in der Hand eines Gesellschafters fortexistiert. Freilich sind solche Konstellationen verhältnismäßig selten, weil das gesellschaftliche Abspaltungsverbot wie auch das Prinzip der Selbstorganschaft grundsätzlich verhindern, daß Dritte umfassend die Stellung eines Gesellschafters einnehmen.96 Eine bedeutende Ausnahme hiervon gilt allerdings in Liquidationsgesellschaften. Denn für diese ordnet das Gesetz selbst an, daß auch gesellschaftsfremde Dritte die Position eines Liquidators übernehmen können (§ 146 Abs. 1 S. 1 HGB), so daß in diesen Gesellschaften das gesellschaftliche Abspaltungsverbot und der Grundsatz der Selbstorganschaft auch nur eingeschränkt gelten. Rechtsprechung und Literatur haben hieraus denn auch die Konsequenz gezogen, daß in Fällen, in denen Gesellschaftsanteile der Verwaltungsbefugnis einer Partei kraft Amtes unterliegen, nicht der betreffende Gesellschafter, sondern die Partei kraft Amtes Liquidator mit allen Rechten und Pflichten wird. 97 Anerkannt ist also, daß in Liquidationsgesellschaften Nachlaßverwalter, Nachlaßinsolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker die Position eines Gesellschafters übernehmen, wenn zu ihrem Machtbereich auch ein Gesellschaftsanteil an der betreffenden Gesellschaft gehört. Für die Erörterung der Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft ist folglich auch mit diesen anerkannten Fällen einer umfassenden Drittbeteiligung zu beginnen.

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Vgl. oben S. 107 ff., 113 ff. Vgl. bereits oben S.40ff. sowie S.70ff. 97 So für die Testamentsvollstreckung ausdrücklich BGH, Urt. v. 24.11.1980, II ZR 194/79, NJW 1981, 749 (750); anders gestaltet sich hingegen die Rechtslage in werbenden Gesellschaften, vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1967, I I Z R 102/65, BGHZ 47, 293 (296); BGH, Urt. v. 30.4.1984, II ZR 293/83, BGHZ 91, 132 (136) (für den Nießbrauch). 96

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a) Die grundsätzliche Entstehung einer Einmann-Gesamthandsgesellschaft bei Beteiligung von Dritten mit Befugnissen eines Gesamthänders Nimmt in einer aufgelösten Gesellschaft eine Partei kraft Amtes die Stellung eines Liquidators ein, so geht auch die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand auf sie über. 98 Für eine Verfügung über das Gesellschafts vermögen bedarf es also fortan ebenso der Mitwirkung der Partei kraft Amtes, wie diese mit dem von ihr verwalteten Vermögen prinzipiell für die Schulden der Gesellschaft haftet. Unter diesem Gesichtspunkt ist aber auch nicht mehr einzusehen, wieso bei Beteiligung einer solchen Partei kraft Amtes eine Gesamthand bloß deswegen zwingend erlöschen soll, weil alle Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters zusammengetroffen sind. Denn in diesem Fall bleibt es ja dabei, daß mehrere Personen die Funktion eines Gesamthänders wahrnehmen, so daß die Gesamthand auch in der Person des letzten Gesellschafters ihren Sinn nicht verliert. 99 • Beispiel

Die Eheleute A und Β sind Gesellschafter einer gesetzestypisch ausgestalteten GbR. A verstirbt und hinterläßt C als Alleinerbe. Über den Nachlaß des A wird D als Nachlaß Verwalter eingesetzt. Kurz darauf verstirbt auch B, deren Alleinerbe ebenfalls C ist. Im Beispielsfall erbt C den Gesellschaftsanteil des A an der GbR; zugleich führt gem. § 727 Abs. 1 BGB der Erbfall aber auch zur Auflösung der GbR, so daß Β und C fortan Gesellschafter einer Liquidationsgesellschaft sind. Hierauf wirkt die Anordnung der Nachlaßverwaltung dadurch ein, daß nunmehr D die Gesellschafterstellung des C ausübt, und zwar auch in Hinblick auf die Gesamthand. Nach Einsetzung des D als Nachlaßverwalter steht C der Gesellschaft also im Grunde wieder wie ein Unbeteiligter gegenüber. Berücksichtigt man dies, wird aber deutlich, daß auch der Tod der Β nicht zum unmittelbaren Erlöschen der GbR führen kann. Denn infolge des Erbfalls rückt C nun zwar zusätzlich auch in die Rechtsstellung der Β ein, die alte Rechtsstellung des A wird aber weiterhin von D ausgeübt, so daß lediglich bei formaler Betrachtung eine Einmann-Personengesellschaft entsteht. Bei materieller Betrachtung bleibt es hingegen dabei, daß weiterhin zwei verschiedene Personen als Gesellschafter in der Gesellschaft agieren, was für den Fortbestand von Gesamthand und Gesellschaft ausreicht. Denn infolge der Anordnung der Nachlaßverwaltung erlischt weder das gesellschaftliche Individualverhältnis im Wege der Konfusion 100 noch wird die Gesamthand in den Personen des C und des D als Rechtsinstitut sinnlos. Daß in Fällen wie dem Beispiel die Gesamthand erhalten bleiben muß, ergibt sich im übrigen auch bei einer funktionalen Betrachtung. Denn der Sinn einer Teilhabe 98

BGH, Urt. v. 24.11.1980, II ZR 194/79, NJW 1981, 749 (750). So im Ergebnis auch Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.82. 100 Vgl. oben S. 177ff.

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an der Gesamthand besteht maßgeblich darin, dem jeweiligen Beteiligten auch eine dingliche Absicherung hinsichtlich seines Anteils am Gesellschaftsvermögen zu verschaffen. Dies gilt auch für Parteien kraft Amtes und denen von ihnen verwalteten Vermögensmassen. Denn auch sie sollen - zumindest in aufgelösten Gesellschaften 101 - mit dinglicher Wirkung hinsichtlich des Bestandes des Gesellschaftsvermögens geschützt werden, was sich im Falle des Hinzuerwerbs aller Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter aber eben nur dadurch realisieren läßt, daß auch in der Person dieses letzten Gesellschafters die Gesamthand erhalten bleibt. Bestätigt wird dieses Ergebnis schließlich auch dadurch, daß im Falle des Erlöschens der Gesamthand gar nicht zu entscheiden wäre, ob das Gesamthandsvermögen dem letzten Gesellschafter oder aber dem von der Partei kraft Amtes verwalteten Vermögen anwachsen soll. Zumindest in dieser Konstellation muß es also zu einer Einmann-Gesamthandsgesellschaft kommen, die freilich nur eine „unechte" ist, 102 weil sie lediglich durch die Beteiligung eines Dritten mit gesellschafterähnlichen Befugnissen zustande kommt.

b) Die Möglichkeit der Wiederherstellung einer Gesamthandsgesellschaft Mit der Eigenschaft der Gesamthandsgesellschaften als eigene Rechtssubjekte103 scheint es auf den ersten Blick unvereinbar zu sein, daß eine einmal durch Zusammenfall aller Gesellschaftsanteile erloschene Gesellschaft später „wiederauflebt". In der Literatur bestehen denn auch nicht geringe Vorbehalte gegen ein solches Wiederaufleben. 1 0 4 Erkennt man aber einmal an, daß unter Beteiligung einer Partei kraft Amtes auch die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft möglich sein muß, so kann man auch die Möglichkeit eines Wiederauflebens von Gesamthandsgesellschaften kaum mehr bestreiten. Dies gilt um so mehr, als eine der ganz wenigen Entscheidungen, in denen die Rechtsprechung zumindest partiell die Möglichkeit einer Einmann-Personengesellschaft anerkannt hat, 105 gerade eine solche wiederhergestellte Einmann-Personengesellschaft betrifft. So hatte das OLG Frankfurt bereits 1930 über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: 101 In werbenden Gesellschaften ist hingegen grundsätzlich das Prinzip der Selbstorganschaft vorrangig. Für die Testamentsvollstrekkung über Gesellschaftsanteile persönlich haftender Gesellschafter ist dies mehrfach von der Rechtsprechung entschieden worden. Vgl. RG, Urt. v. 4.3.1943, II 113/42, RGZ 170, 392 (395); BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (239); BGH, Urt. v. 24.11.1980, I I Z R 194/79, NJW 1981, 749 (750); BGH, Urt. v. 25.2.1985, II ZR 130/84, NJW 1985, 1953 (1954). 102 Der Begriff der „unechten" Einmann-Personengesellschaft für diese Konstellationen ist von Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.45, geprägt worden. 103 Vgl. zu dieser Eigenschaft bereits oben S.63ff. 104 Ausdrücklich dagegen Weimar, ZIP 1997, 1769 (1773); Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 (220ff.); Rieker, Mehrfachbeteiligung, S.96; Marotzke, ZHR 156 (1992), 17 (37-42). 105 OLG Frankfurt, Beschl. v.21.3.1930, 2aW 78/30, JW 1930, 2812.

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In einer zweigliedrigen OHG hatte der eine Gesellschafter den anderen als Alleinerbe beerbt, so daß die OHG zunächst unmittelbar unterging und ihr Vermögen dem Privatvermögen des letzten Gesellschafters anwuchs. Kurz darauf fiel der überlebende Gesellschafter in Konkurs, und auch über den Nachlaß des verstorbenen Gesellschafters wurde ein - gesondertes - Nachlaßkonkursverfahren eröffnet mit der Folge, daß der Nachlaßkonkursverwalter beantragte, auch über das Vermögen der OHG ein weiteres Konkursverfahren zu eröffnen. Diesem Antrag schlossen sich auch die (ehemaligen) Gesellschaftsgläubiger an, während der Konkursverwalter über das Privatvermögen des überlebenden Gesellschafters ein solches Verfahren mit dem Argument verhindern wollte, daß ein Konkurs über die OHG schon deswegen nicht mehr stattfinden könne, weil eine einmal erloschene Personengesellschaft nicht später Wiederaufleben könne. Diesem Argument vermochte das OLG Frankfurt aber nicht zu folgen. Vielmehr hielt es dem Konkursverwalter entgegen, daß die OHG infolge des Todesfalles zwar zunächst unmittelbar erloschen sei, daß dieses Erlöschen aber gem. § 1976 BGB durch die Anordnung der Nachlaßverwaltung selbst wieder rückgängig gemacht worden sei. 106 Konsequenterweise hatte das Gericht auch keine Bedenken, über die OHG das beantragte Konkursverfahren zu eröffnen. Bemerkenswert ist dies nicht zuletzt deswegen, weil zu diesem Zeitpunkt die OHG nur noch ein einziges Mitglied, nämlich den überlebenden Gesellschafter, aufwies. In der Sache ist der Entscheidung des OLG Frankfurt freilich beizupflichten, 107 und zwar schon deswegen, weil es bei wertender Betrachtung für die Entstehung ei106 OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.3.1930, 2a W 78/30, JW 1930, 2812 (2812f.). Über einen ähnlichen Fall hatte das OLG Hamm in seinem Urteil vom 2.3.1998 zu entscheiden: In einer zweigliedrigen Personengesellschaft hatte der eine Gesellschafter den anderen im Wege einer Nachfolgeklausel beerbt; über den Nachlaß wurde später ein Nachlaßkonkursverfahren eröffnet. Zu einem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft kam es anders als im Fall des OLG Frankfurt nicht. Der überlebende Gesellschafter und der Nachlaßkonkursverwalter stritten um die Verteilung von Gegenständen, die ursprünglich zum Gesellschaftsvermögen gehört hatten, zwischenzeitlich aber bei einem Dritten hinterlegt worden waren. Konsequenterweise konnte das OLG Hamm in diesem Fall das Schicksal der Gesellschaft offen lassen (OLG Hamm, Urt. v. 2.3.1998, 8 U 246/96, NZG 1999, 234 (236)). 107 Für die Möglichkeit eines solchen Auflebens von Gesamthandsgesellschaften auch Lemberg, JW 1930, 2812 (2812); Flume , Personengesellschaft, §7111., S. 102; Ulmer, JuS 1986, 856 (857); Stimpel, FS Rowedder, 1994, S. 477 (481); Fett/Brand, NZG 1999, 45 (54); Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S. 84; Timmann, Vor- und Nacherbschaft innerhalb der zweigliedrigen OHG, S. 92-94. Inwieweit dem OLG Frankfurt heute noch zu folgen ist, hat der BGH in seinem Urteil vom 10.12.1990 (II ZR 256/89, BGHZ 113, 132) ausdrücklich offen gelassen. Kritisch bleibt an der Entscheidung des OLG Frankfurt freilich anzumerken, daß das Gericht die Wiederherstellung der OHG maßgeblich mit den Interessen der Gesellschaftsgläubiger begründet hat. Dem ist aber nicht zu folgen, da die Gesellschaftsgläubiger kein Recht an dem Fortbestand eines bestimmten Gesellschaftsvermögens haben. Entscheidend für die Wiederherstellung der OHG waren vielmehr die Anordnung einer Nachlaßverwaltung und damit die Interessen der Nachlaßgläubiger.

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ner Einmann-Personengesellschaft keine Rolle spielen darf, ob eine Partei kraft Amtes das Vermögen des verstorbenen oder - wie im Beispiel auf S. 348 - das Vermögen des überlebenden Gesellschafters verwaltet. Immerhin besteht der Sinn der Einsetzung einer Partei kraft Amtes in beiden Fällen darin, der betreffenden Gläubigergruppe eine bestimmte Vermögensmasse mit dinglicher Wirkung vorzubehalten. Nicht ohne Grund hat das OLG Frankfurt seine Entscheidung denn auch mit einer „dringenden Forderung der Billigkeit" sowie damit begründet, daß ohne Wiederherstellung der OHG das Privatvermögen des überlebenden Gesellschafters im Verhältnis zu den übrigen Vermögensmassen unberechtigt bevorzugt würde. Dabei zeigt die Tatsache, daß im Sachverhalt des OLG Frankfurt gleich drei Konkursverfahren eröffnet wurden, eindrucksvoll, daß es bei der Wiederherstellung der Gesamthand in Form der Einmann-Personengesellschaft gerade auch um die dingliche Wiederherstellung der früheren Vermögenslage geht und daß deswegen etwaige obligatorische Ausgleichsansprüche auch keinen hinreichenden Ersatz für ein solches Wiederaufleben darstellen können. Ein Wiederaufleben von Gesamthandsgesellschaften stellt den Rechtsverkehr keinesfalls vor unlösbare Probleme. Vielmehr bleiben zwischenzeitliche Verfügungen und Zwangsverfügungen über das ehemalige Gesellschaftsvermögen auch dann wirksam, wenn zu einem späteren Zeitpunkt dieses Gesellschaftsvermögen wiederhergestellt wird (vgl. etwa §§ 2111,2112,2139 BGB). 108 Die Rechtslage unterscheidet sich insofern also nicht von anderen Fällen, in denen das Zivilrecht ebenfalls die Wiederherstellung komplexer Vermögensmassen kennt. Man denke etwa nur an den Eintritt einer Nacherbschaft, wenn zum Vermögen des ursprünglichen Erblassers ein Handelsgeschäft gehörte. 109 Vergleichbar sind zudem auch sonstige Konstellationen der Umwandlung von Außen- in Innengesellschaften und umgekehrt. 110 Schließlich kann auch nicht eingewandt werden, daß anders als im Jahre 1930 zumindest heute die Wiederherstellung einer Gesamthandsgesellschaft an deren Rechtssubjektivität scheitern müsse. Vielmehr würde auch mit einem solchen Argument ein Mal mehr die Bedeutung überschätzt, die der Rechtssubjektivität von Gesamthandsgesellschaften zukommt und die eben gerade nicht darin liegt, die Gesamthandsgesellschaften gegenüber ihren Mitgliedern zu verabsolutieren. 111 Genau die fortdauernde Abhängigkeit der Gesamthandsgesellschaften von ihrem Mitgliederbestand realisiert sich aber lediglich, wenn auch heute noch bei Einsetzung einer Partei kraft Amtes über das Vermögen eines früheren Gesellschafters die betreffende Gesamthandsgesellschaft ipso iure wiederauflebt.

108 Ebenso Stimpel, FS Rowedder, 1994, S.477 (481-483), mit eingehender Darstellung der Obliegenheiten des Vorerben während der Zeit der Vorerbschaft (S. 483-489). 109 Dieser Vergleich wird auch von Stimpel, FS Rowedder, 1994, S.477 (494ff.), gezogen. 110 Vgl. zur Möglichkeit einer solchen Umwandlung oben S. 83. 111 Vgl. bereits oben S.63ff., 67 ff.

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c) Die Vorteile einer Wiederherstellbarkeit der Gesamthandsgesellschaft für den letzten Gesellschafter Daß beim Hinzuerwerb aller Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter Personengesellschaften unmittelbar erlöschen und ihr letzter Gesellschafter ihr Rechtsnachfolger wird, kann unter Lebenden vorteilhaft zur Gestaltung der Rechtslage genutzt werden. Probleme bereitet diese Rechtsfolge hingegen dann, wenn sie ohne Willen der Beteiligten eintritt, wie es beim Tode von Gesellschaftern nicht selten geschieht.112 In diesem Fall wird nämlich dem letzten Gesellschafter die Rechtsnachfolge in die Gesellschaft auch gegen seinen Willen aufgedrängt, was aber nicht nur unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich ist. 113 Mindestens ebenso bedenklich ist nämlich, daß der letzte Gesellschafter in vielen Fällen die Gesellschaft mit Dritten fortsetzen wollen wird, was wegen deren vorangegangenen Erlöschens aber nur im Wege einer Neugründung mit all ihrem Aufwand möglich ist. 114 Nicht ganz zu Unrecht hat denn auch Weimar diese Konstellation als Argument dafür angeführt, daß Gesamthandsgesellschaften generell auch in der Person nur eines einzigen Gesellschafters fortbestehen. 115 Können durch Erbfall erloschene Personengesellschaften freilich schon durch eine spätere Nachlaßverwaltung wiederhergestellt werden, zeigt sich, daß es auch zur Lösung dieser Fälle nicht der generellen Zulässigkeit von Einmann-Personengesellschaften bedarf, wie sie von Weimar vorgeschlagen wird. Vielmehr kann dann der letzte Gesellschafter seine Interessen schon dadurch hinreichend wahren, daß er gem. § 1981 Abs. 1 BGB die Einsetzung eines Nachlaßverwalters beantragt, mit dem zusammen er dann die alte Gesellschaft solange neu bildet, bis sich eintrittsbereite Dritte als neue Mitgesellschafter gefunden haben. Auch insofern führt die Wiederherstellbarkeit von Gesamthandsgesellschaften also zu einer interessengerechten Lösung. d) Die Möglichkeit der Beteiligung von Dritten mit Befugnissen eines Gesamthänders in werbenden Gesellschaften Nach den vorangegangenen Überlegungen ist für die Entstehung einer EinmannGesamthandsgesellschaft entscheidend, daß trotz Zusammentreffens aller Gesellschaftsanteile in der Hand eines Gesellschafters die Gesamthand ihren Sinn als 112 Zutreffend der Hinweis von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 121.4.c), S. 346, daß eine kluge Vertragspraxis versuchen wird, diesen Fall nach Möglichkeit zu verhindern. 113 Vgl. nur den Fall BGH, Urt. v. 10.12.1990, II ZR 256/89, BGHZ 113,132, in dem in einer zweigliedrigen KG der Kommanditist den Komplementär als Alleinerbe mit der Folge beerbt hatte, daß er fortan grundsätzlich unbeschränkt persönlich (sie!) für die Schulden der Gesellschaft haftete. 114 Man denke etwa nur an die im Falle einer Neugründung erforderlichen Grundstücksauflassungen. 115 Weimar, ZIP 1997, 1769 (1777).

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Rechtsinstitut nicht verliert. Möglich ist dies, wenn in der Einmann-Personengesellschaft ein Dritter eine Rechtsposition einnimmt, die ihm auch auf der Ebene der Gesamthand eine gesellschafterähnliche Position verschafft. 116 In Liquidationsgesellschaften kommt es hierzu, wenn Parteien kraft Amtes Gesellschaftsanteile verwalten. Interessen an dem Fortbestand von Gesamthandsgesellschaften in der Person nur eines einzigen Gesellschafters können freilich auch in anderen Fällen und insbesondere auch in werbenden Gesellschaften existieren. Realisieren lassen sich diese Interessen dabei dann, wenn auch in diesen Konstellationen die Teilhabe an der Gesamthand nicht nur dem Gesellschafter, sondern zusätzlich auch noch einem Dritten zusteht. Dies ist Frage des Einzelfalls und kann hier daher auch nicht abschließend behandelt werden. Hingewiesen sei lediglich darauf, daß solche Konstellationen wegen des Prinzips der Selbstorganschaft verhältnismäßig selten sein werden, bedingen sie doch i m Grunde eine Ausnahme von diesem Prinzip. Immerhin mag es auch in werbenden Gesellschaften i m Falle des Nießbrauchs an Gesellschaftsanteil e n 1 1 7 sowie i m Falle der Testamentsvollstreckung über Kommanditanteile 1 1 8 zu einer solchen Konstellation kommen.

116 Anders aber der Ansatz von Fett/Brand, NZG 1999,45 (51-53), die die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft schon dann annehmen, wenn einer der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile der Verfügungsbefugnis des Gesellschafters entzogen ist. Auch diesem Ansatz liegt aber die mangelnde Unterscheidung zwischen der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses und der Ebene der Gesamthand zugrunde. 117 Hierfür: Flume , Personengesellschaft, §7 III., S. 102 f.; dagegen aber OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.9.1998, 3 Wx 209/98, NJW-RR 1999, 619 (620). (Dieser Sachverhalt hat offensichtlich Baumann zu seiner Stellungnahme zugunsten der Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft bewegt, vgl. Baumann, BB 1998, 225 (225 f.)). Die unterschiedlichen Stellungnahmen beruhen maßgeblich darauf, daß schon allgemein höchst umstritten ist, welche Befugnisse einem Nießbraucher in einer Personengesellschaft zustehen, vgl. bereits die Nachweise oben S. 114 Fn. 387. 118 Seit dem Beschluß des BGH vom 3.7.1989 (II ZB 1/89, BGHZ 108, 187) ist anerkannt, daß auch in werbenden Gesellschaften Kommanditanteile unter einer Testamentsvollstreckung stehen können. Da Kommanditisten ohnehin in nur eingeschränktem Maße an der Gesamthand teilhaben, sollten in diesem Fall auch der Anerkennung einer Einmann-KG keine unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen. Zu denken ist insbesondere an den Fall, daß der einzige Komplementär den einzigen Kommanditanteil an einer KG unter Anordnung einer Testamentsvollstreckung erbt, vgl. zu einer solchen Konstellation die bereits oben auf S.316 dargestellte Entscheidung des OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984, 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226. Anderes muß aber bei einer Testamentsvollstreckung über Gesellschaftsanteile persönlich haftender Gesellschafter in werbenden Gesellschaften gelten, da hier die Machtbefugnisse eines Testamentsvollstreckers allenfalls die Außenseite der Gesellschaftsanteile erfassen, vgl. hierzu bereits S.349Fn. 101.

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2. Die Rechtslage bei Ausbleiben einer Konfusion des gesellschaftlichen Individualverhältnisses In der Literatur ist die Zulässigkeit einer Einmann-Gesamthandsgesellschaft bislang überwiegend nicht wie hier als das Problem aufgefaßt worden, inwieweit auch Dritte an der Gesamthand teilhaben können. Statt dessen wird schon mangels Unterscheidung zwischen der Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Individualverhältnis und seiner Teilhabe an der Gesamthand zum Teil vertreten, daß eine Einmann-Personengesellschaft schon dann immer entstehen müsse, wenn das gesellschaftliche Individualverhältnis trotz einer reductio ad unum nicht erlösche. 119 Verwiesen wird insoweit auf die angeblich parallele Rechtslage bei der Entstehung einer mehrfachen Beteiligung. 120 Indes zeigt dieser letzte Hinweis nur, wie leicht ungenügend begründete Ansichten zur mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung zu Fehlschlüssen bei der Einmann-Personengesellschaft führen. Denn die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung ist eben gerade nicht davon abhängig, daß auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses eine Konfusion ausbleibt. Vielmehr liegt in mehrgliedrigen Gesellschaften beim Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen schon tatbestandsmäßig keine (echte) Konfusionslage vor, 121 und nicht zuletzt deswegen führt in mehrgliedrigen Gesellschaften ein solcher Hinzuerwerb auch ausnahmslos immer zur Entstehung einer mehrfachen Beteiligung. Schon dies zeigt aber, daß die Rechtslage bei der mehrfachen Beteiligung nicht als Begründung dafür dienen kann, wieso es bei einer reductio ad unum in bestimmten - aber auch nur in bestimmten - Fällen zur Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft kommt. Aber auch abgesehen von dieser Überlegung ist dafürzuhalten, daß im Falle einer reductio ad unum die ausbleibende Konfusion des gesellschaftlichen Individualverhältnisses allein nicht den Fortbestand der Gesamthandsgesellschaft zu rechtfertigen vermag. Vielmehr übersieht ein solcher Schluß gerade, daß der Gesellschafter auf der Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses und auf der Ebene der Gesamthand zwei völlig unterschiedliche Rechtspositionen einnimmt, die folglich rechtlich auch völlig unabhängig voneinander beurteilt werden müssen.122 In praktischer Hinsicht taugt die Konfusion als alleiniger Maßstab für die Rechtsfolgen einer reductio ad unum dabei auch deswegen nicht, weil im Interesse des Rechtsverkehrs Klarheit darüber herrschen muß, ob eine Gesamthandsgesellschaft 119

So insbesondere Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.85f., sowie Kanzleiter, DNotZ 1999,443 (445). Prinzipiell nahe steht dieser Ansicht auchÄ\ Schmidt, dem zufolge (echte) Konfusion überhaupt der alleinige Grund für die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft sein soll, vgl. K. Schmidt, Zur Stellung der OHG im System der Handelsgesellschaften, S. 194. 120 Kanzleiter, DNotZ 1999, 443 (445). 121 Vgl. oben S. 181 ff. 122 Vgl. bereits oben S. 77 ff.

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erloschen ist oder nicht. Dieses Erfordernis wird aber von dem Rechtsinstitut der Konfusion nicht erfüllt, besteht doch bis heute keine Einigkeit darüber, wann und in welchem Umfang Rechtsverhältnisse überhaupt infolge von Konfusion erlöschen. 123 Bedenkt man schließlich noch, daß auch die dringend erforderliche Einschränkung der Mißbrauchsmöglichkeiten einer Einmann-Personengesellschaft nicht dadurch erreicht wird, daß man für ihre Entstehung das Ausbleiben der Konfusion des gesellschaftlichen Individualverhältnisses verlangt, wird vollends ersichtlich, daß in der Konfusion nicht der Schlüssel dazu liegen kann, die Rechtsfolgen einer reductio ad unum auf der Ebene der Gesamthand zu bestimmen.124 3. Die Rechtslage bei Bestehen von dinglichen Rechtspositionen Dritter; denen keine gesamthänderische Befugnisse zukommen Von großer praktischer und theoretischer Bedeutung ist schließlich eine dritte Fallkonstellation, die für die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft in Betracht kommt. Fast schon eine überwiegende Meinung ist es nämlich, daß bei einer reductio ad unum zumindest dann immer eine Einmann-Gesamthandsgesellschaft entstehen müsse, wenn an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile eine dinglich wirkende Rechtsposition eines Dritten besteht.125 Dabei soll es für die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft auf die genaue Art dieser dinglichen Rechtsposition nicht ankommen. Angenommen wird vielmehr, daß es allgemein mit dem Charakter von dinglichen Rechtspositionen unvereinbar sei, daß das Zusammenfallen aller Gesellschaftsanteile in der Hand eines Gesellschafters zu Lasten dinglich Berechtigter gehe.126 Besonders häufig findet sich dieses Argument dabei für den Fall, daß Gesellschaftsanteile unter Anordnung einer Nacherbschaft vererbt werden und es in der Person des Vorerben zu einer reductio ad unum kommt. Denn auch für diese Konstellation wird vertreten, daß die Rechtsposition des Nacherben nur dadurch hinreichend geschützt werden könne, daß für die Zeit der Vorerbschaft in der Person des Vorerben eine Einmann-Gesamthandsgesellschaft entstehe.127 Begründet wird diese 123

Vgl. oben S. 177 ff. Dem entspricht auch die Rechtslage bei der Erbengemeinschaft, für die anerkannt ist, daß der Erwerb aller Erbanteile durch einen Miterben auch dann zum endgültigen Erlöschen der Erbengemeinschaft führt, wenn hinsichtlich einzelner Erbanteile noch obligatorische Rückgewähransprüche bestehen, vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.1976,8 U 76/75, NJW 1977,1828. 125 Kanzleiter, FG Weichler, 1997, S. 39 (48-50); Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.79f. 126 Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.80f.; so auch Baumann, BB 1998,225 (230). 127 So insbesondere Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 (225) (freilich offenlassend, ob die Gesellschaft inter omnes oder lediglich inter partes fortbesteht); ebenso Weimar, ZIP 1997, 1769 (1772); sowie Pfister, Einmann-Personengesellschaft, S. 135-139. Eingehend zu den Problemen der Vor- und Nacherbschaft in den Fällen einer reductio ad unum nunmehr auch Tim124

23*

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Ansicht dabei nicht zuletzt damit, daß nur auf diese Weise der Nacherbe gem. § 2115 BGB davor geschützt werden könne, daß Privatgläubiger des Vorerben in das (ehemalige) Gesellschafts vermögen vollstrecken. 128 Auch dieses Argument zeigt allerdings nur ein Mal mehr, wie dringend erforderlich es ist, bei Personengesellschaften die Ebene des gesellschaftlichen Individualverhältnisses und die Ebene der Gesamthand zu unterscheiden. Ein Vergleich mit der Rechtslage in einer mehrgliedrigen Gesellschaft belegt dies. a) Die Rechtsposition von dinglich berechtigten Dritten ohne Teilhabe an der Gesamthand in mehrgliedrigen Gesellschaften Zu den Grundlagen des Personengesellschaftsrechts gehört es, daß in werbenden Personengesellschaften die Steuerung der Gesellschaft nicht aus den Händen der Gesellschafter geraten soll. 129 Die Gesellschafter einer Personengesellschaft können sich daher grundsätzlich ihrer originären Handlungshoheit für die Gesellschaft ebensowenig freiwillig begeben, wie sie von Dritten von dieser Handlungshoheit verdrängt werden können. Dem steht vielmehr in beiden Fällen das Prinzip der Selbstorganschaft entgegen.130 Für Dritte mit dinglichen Rechtspositionen an Gesellschaftsanteilen bedeutet dies, daß sie in werbenden Gesellschaften grundsätzlich auch keinen Einfluß darauf haben, wie die Gesellschafter von ihrer Handlungshoheit für die Gesellschaft Gebrauch machen. Vielmehr beschränkt sich die dingliche Wirkung ihrer Rechtsposition grundsätzlich auf das, was bereits oben als die „Außen-" bzw. „Kapitalmarktseite" des Gesellschaftsanteils bezeichnet worden ist. 131 Konkret sind Dritte mit dinglichen Rechtspositionen also zwar dagegen geschützt, daß der Gesellschafter über den Gesellschaftsanteil, an dem ihre Rechtsposition besteht, verfügt, nicht aber dagegen, daß der Gesellschaftsanteil mittelbar dadurch entwertet wird, daß die Gesellschafter selbst Teile des Gesellschaftsvermögens veräußern. 132 Freilich können Dritte mit dinglichen Rechtspositionen der begründeten Hoffnung sein, daß es zu solchen für sie nachteiligen Veräußerungen des mann, Vor- und Nacherbschaft innerhalb der zweigliedrigen OHG, der aber zu Recht die entgegengesetzte Meinung vertritt. 128 So insbesondere Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, S.50. Auf diese Problematik verweist auch Baumann, BB 1998, 225 (227). 129 Vgl. bereits oben S.40ff., 72ff. 130 Vgl. oben S. 68 ff. 131 Vgl. bereits oben S. 11 Iff. 132 H.M. für das (Pfändungs-)Pfandrecht: OLG Hamm, Beschl. v.22.1. 1986, 15 W425/86, OLGZ 1987, 175 (187); OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.11.1999, 9 W 61/99, InVo 2000, 396 (397); Damrau, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 1274 Rn.71 m. w.N.; für die Stellung des Nacherben u.a.: BGH, Beschl. v. 10.3.1976, VZB 7/72, LM §2113 Nr. 14; Edenhofer, in: Palandt, BGB, 60. Aufl., §2113 Rn.3; Grunsky, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl., §2113 Rn.3 m. w. N. Für den Nießbrauch und das Pfandrecht ist die Rechtslage überaus umstritten, vgl. die Nachweise bei Lindemeier, DNotZ 1999, 877 (882-884, 905-910).

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Gesellschaftsvermögens schon deswegen nicht kommt, weil der Gesellschafter, an dessen Gesellschaftsanteil ihre Rechtsposition besteht, aus Eigeninteresse einer solchen Veräußerung widersprechen wird. Von der Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand profitieren mittelbar also auch diejenigen, die an seinem Gesellschaftsanteil eine dingliche Rechtsposition inne haben. Zu beachten ist freilich, daß es sich hierbei wirklich nur um einen mittelbaren, von dem Willen des jeweiligen Gesellschafters abhängigen Schutz handelt. Ähnlich gestaltet sich die Rechtslage gleichfalls dann, wenn von Seiten der Privatgläubiger des Gesellschafters Maßnahmen der Zwangsvollstreckung ergriffen werden. Denn auch hier sind die Dritten zwar gegen eine Vollstreckung in den Gesellschaftsanteil als solchen geschützt, aber nur begrenzt dagegen, daß der Privatgläubiger in das Gesellschafts vermögen als solches vollstreckt. 133 Denn auch einer solchen Vollstreckung könnten die Gesellschafter theoretisch zustimmen (vgl. § 809 ZPO), ohne daß Dritte mit dinglichen Rechtspositionen hiergegen etwa im Wege der §§771, 805 ZPO einschreiten könnten. Vielmehr profitieren auch in dieser Hinsicht die Dritten lediglich im Rahmen eines Schutzreflexes von der Teilhabe der Gesellschafter an der Gesamthand.

b) Die Problematik des Fortbestandes des Schutzes von Dritten ohne Teilhabe an der Gesamthand in Fällen einer reductio ad unum Daß Dritte auch in mehrgliedrigen Gesellschaften grundsätzlich nicht an der Gesamthand teilhaben, zeigt, wie problematisch die von der Literatur vertretene Annahme ist, daß beim Zusammenfall aller Gesellschaftsanteile in der Hand eines Gesellschafters eine Gesamthandsgesellschaft schon deswegen erhalten bleiben soll, weil an einem der zusammentreffenden Gesellschaftsanteile eine dingliche Rechtsposition eines Dritten besteht. Denn allein mit der Natur dieser Rechtspositionen läßt sich die Notwendigkeit für eine Einmann-Personengesellschaft noch nicht begründen. Vielmehr steht dem schon entgegen, daß gesellschaftsinterne Vorgänge grundsätzlich auch zu Lasten Dritter mit dinglichen Rechtspositionen gehen können 1 3 4 und es sich bei der reductio ad unum auch nur um einen solchen gesellschaftsinternen Vorgang handelt. Dabei trägt die Begründung der Literatur um so weniger, als Dritte mit dinglichen Rechtspositionen grundsätzlich ohnehin nicht an der Gesamthand teilhaben und nicht einzusehen ist, wieso ausgerechnet bei einer reductio ad unum dingliche Rechtspositionen doch Wirkung auch hinsichtlich der Gesamthand entfalten sollten.135 133 So auch Baumann, BB 1998, 225 (227 Fn.40); Flume , Personengesellschaft, §7 III., S. 100. 134 Vgl. bereits oben S. 225 ff. 135 So nun ausdrücklich auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.9.1998,3 Wx 209/98, NJW-RR 1999,619 (620), für den Fall, daß ein nießbrauchsbelasteter Gesellschaftsanteil mit einem unbelasteten Gesellschaftsanteil in der Person des letzten Gesellschafters zusammentrifft.

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So läßt sich der Fortbestand der Gesamthand insbesondere nicht darauf stützen, daß nur auf diese Weise der dingliche Schutz von Dritten hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens erhalten bleiben könne. Vielmehr wird mit einem solchem Argument gerade übersehen, daß sich der dingliche Schutz von Dritten überhaupt noch nie auf den Fortbestand des Gesellschaftsvermögens bezogen hat, sondern daß Dritte selbst in mehrgliedrigen Gesellschaften insoweit allenfalls in den Genuß eines - rechtlich nicht erheblichen - Schutzreflexes gekommen sind, dem für die Rechtslage hinsichtlich der Einmann-Personengesellschaft keine Bedeutung zugemessen werden darf. Kein Argument zugunsten der Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft ist es ferner, daß Dritte mit dinglichen Rechtspositionen zumindest davor geschützt werden müßten, daß die Privatgläubiger des letzten Gesellschafters auf das Gesellschaftsvermögen Zugriff nehmen und so den Wert der dinglichen Rechtsposition unterhöhlen. Denn auch ein solches Argument setzte voraus, daß Dritten mit dinglichen Rechtspositionen an Gesellschaftsanteilen ein eigener Schutz gegen solche Vollstreckungsversuche zusteht, was aber eben nicht zutrifft, da es sich auch insofern lediglich um einen über die Person des Gesellschafters vermittelten Schutzreflex handelt. Ist aber bei einer reductio ad unum der Gesellschafter selbst nicht gegen das Erlöschen der Gesamthandsgesellschaft gefeit, so muß dies auch für solche Dritte gelten, die nur mittelbar von seiner Rechtsstellung profitieren. Schließlich weist noch ein letztes Argument darauf hin, daß dingliche Rechtspositionen allein den Erhalt einer Gesamthandsgesellschaft nicht zu rechtfertigen vermögen. Denn schon Flume hat darauf hingewiesen, daß selbst bei Anerkennung einer Einmann-Personengesellschaft es den Privatgläubigern des letzten Gesellschafters unbelassen bliebe, durch Pfändung eines der Gesellschaftsanteile die Abwicklung der Einmann-Personengesellschaft und damit auch wieder den freien Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen zu bewirken. 136 Der von der Literatur bezweckte Schutz Dritter vor Vollstreckungsmaßnahmen der Privatgläubiger ist also nicht nur systemwidrig, sondern er läßt sich durch den Fortbestand einer Gesamthandsgesellschaft auch gar nicht erreichen. Zuzustimmen ist daher der Ansicht von Flume, daß es im Falle einer reductio ad unum zum Schutze von Dritten, die selbst nicht an der Gesamthand teilhaben, prinzipiell ausreicht, ihnen gegenüber das gesellschaftliche Individualverhältnis bestehen zu lassen, während im übrigen die Gesamthand erlischt. 137 Dies gilt auch in den 136 So Flume , Personengesellschaft, §7 III., S. 101, für den Fall der Vorerbschaft; eingehend zu den mit einem Vollstreckungszugriff verbundenen Problemen auch Stimpel, FS Rowedder, 1994, S.477 (496-500). 137 So Flume , Personengesellschaft, §7 III., S. 99-103; Fett/Brand, NZG 1999, 45 (54); Buchberger, Rpfleger 1994, 54 (56). Hiergegen aber Weimar, ZIP 1997, 1769 (1773), mit dem Hinweis, daß es keine relative Gesamthand geben könne. Dieser Hinweis geht freilich schon deswegen fehl, weil nach hier vertretener Ansicht sich die Gesellschaft in diesen Fällen ohnehin in dem gesellschaftlichen Individualverhältnis erschöpft, das aber sehr wohl mit Wirkung

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Fällen, in denen ein Gesellschaftsanteil unter Anordnung einer Nacherbschaft vererbt worden ist. Denn auch in diesen Fällen bestehen dogmatisch keine Bedenken dagegen, die Gesamthand in der Person des Vorerben zunächst erlöschen und erst mit Eintritt des Nacherbfalls Wiederaufleben zu lassen.138 Bei Zugrundelegung dogmatischer Kriterien ändern folglich auch dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter nichts daran, daß Gesamthandsgesellschaften in der Person nur eines einzigen Gesellschafters grundsätzlich erlöschen 139 und hiervon nur dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn Dritte nicht nur eine dingliche Rechtsposition inne haben, sondern zusätzlich selbst an der Gesamthand partizipieren, was aber nur in Ausnahmen der Fall ist. c) Die Problematik der Anerkennung einer Einmann-Personengesellschaft aus Zweckmäßigkeitserwägungen Zugunsten der Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft läßt sich freilich anführen, daß bei Vorliegen dinglicher Rechtspositionen Dritter es zwar dogmatisch nicht zwingend geboten, wohl aber doch zumindest billig und zweckmäßig sei, die Gesellschaft auch in der Person ihres letzten Gesellschafters fortbestehen zu lassen. 1 4 0 Hierfür spricht in der Tat die zwar rechtlich eben nur bedingt geschützte, im übrigen aber doch recht starke Stellung von Dritten, die an Personengesellschaftsanteilen dingliche Rechtspositionen inne haben. Und auch im Falle einer Nacherbschaft ist es für die Rechtspraxis sicherlich einfacher, die Gesamthandsgesellschaft auch in der Person des Vorerben fortbestehen zu lassen, als von ihrem zwischenzeitlichen Erlöschen auszugehen. Dogmatisch ließe sich ein solcher Fortbestand dabei damit legitimieren, daß es sich bei der Gesamthand nicht um ein starres Rechtsinstitut handelt, sondern um ein flexibles, der Ausgestaltung fähiges Rechtsprinzip, 141 das in Ausnahmefällen sicherlich auch die Anerkennung einer Gesamthand in der Hand nur eines einzigen Gesamthänders umfassen könnte. Im Fall der EinmannVor-GmbH wird die Zulässigkeit einer solchen „echten" Einmann-Gesamthand dabei schon jetzt in der Literatur diskutiert. 142 lediglich inter partes angenommen werden kann. Vgl. dazu, daß Gesamthandsgesellschaften in Innengesellschaften und Innen- in Gesamthandsgesellschaften identitätswahrend umgewandelt werden können, oben S. 83. 138 Flume , Personengesellschaft, §7111., S. 102; Stimpel, FS Rowedder, 1994, S.477. 139 So auch Aderhold, EWiR § 705 BGB, 4/98, S. 1023 (1024), allerdings mit der Einschränkung, daß Aderhold eine rechtsgeschäftlich bewirkte reductio ad unum schon gar nicht zulassen will, wenn Dritte an einem der Anteile an der Gesellschaft eine dingliche Rechtsposition besitzen. Eine solche Einschränkung läßt sich freilich nicht nur schwer begründen, sondern widerspricht auch der Rechtslage im Erbfall, bei dem es ebenfalls ohne Zustimmung Dritter zu einer reductio ad unum kommen kann, ohne daß sich dies verhindern ließe. Vgl. zu der insofern parallelen Problematik bei der mehrfachen Beteiligung oben S. 239ff. 140 So auch die Überlegung von Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 (218). 141 Vgl. bereits oben S. 73 ff. 142 So insbesondere von K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540 (554-560).

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Freilich ist auch Vorsicht davor geboten, Einmann-Gesamthandsgesellschaften schon dann immer anzuerkennen, wenn in der Person eines Gesellschafters alle Gesellschaftsanteile zusammentreffen und an einem der Gesellschaftsanteile eine dingliche Rechtsposition eines Dritten besteht. Zu bedenken ist nämlich, daß Einmann-Personengesellschaften grundsätzlich keine erwünschten Erscheinungen des Rechtsverkehrs sein können und daß Ausnahmen von ihrer grundsätzlichen Unzulässigkeit folglich auch eng beschränkt bleiben müssen. Insbesondere dürfen solche Ausnahmen nicht dazu führen, daß der Kautelarjurisprudenz durch die Hintertür doch die Möglichkeit eröffnet wird, Einmann-Personengesellschaften frei zu bilden. Genau dies wäre aber der Fall, wenn schon jede dingliche Rechtsposition den Fortbestand von Gesamthandsgesellschaften in der Hand eines Gesellschafters rechtfertigen würde. Immerhin wäre es diesem Fall ein Leichtes, eine Einmann-Personengesellschaft schon dadurch zu errichten, daß nach der Gründung einer Personengesellschaft mit einem Strohmann zuerst an einem der Gesellschaftsanteile noch ein Pfandrecht bestellt wird, bevor der Strohmann wieder aus der Gesellschaft ausscheidet und diese zur Einmann-Personengesellschaft werden läßt. Auch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte sprechen also dagegen, schon jede dingliche Rechtsposition eines Dritten für den Fortbestand von Gesamthandsgesellschaften ausreichen zu lassen. In Betracht kommt aber immerhin, über die bereits genannten Konstellationen hinaus143 Einmann-Personengesellschaften auch in solchen Fällen zuzulassen, in denen es ohne den Willen der Beteiligten zu einer reductio ad unum kommt und in denen ein Erlöschen der Gesamthandsgesellschaft für Dritte mit dinglichen Rechtspositionen eine unbillige Härte darstellen würde. Dies sind im wesentlichen die Fälle der Vererbung von Gesellschaftsanteilen. Der Sache nach entspräche eine solche Lösung dabei der bereits oben mehrfach befürworteten Privilegierung des erbrechtlichen Hinzuerwerbs von Gesellschaftsanteilen, 144 und auch die weitgehende Mißbrauchsresistenz dieser Lösung spricht für sie. Immerhin kann selbst die Kautelarjurisprudenz nicht beliebig über den Tod von Gesellschaftern verfügen. Inwieweit diese hier angedachte Lösung freilich im einzelnen trägt, kann abschließend nur eine vertiefte Untersuchung klären, die hier nicht zu leisten ist. Für sie spricht immerhin, daß in ähnlichen Konstellationen auch andere europäische Rechtsordnungen ausnahmsweise die Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft anerkennen. 1 4 5

143

Vgl. bereits oben S. 347 ff. Vgl. bereits oben S.240f., 310f. 145 In Frankreich und Italien können Personengesellschaften nach ihrer Auflösung auch in der Person nur eines einzigen Gesellschafters für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr fortbestehen, vgl. hierzu im einzelnen Pfister, Einmann-Personengesellschaft, S. 140-143. 144

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D . Die Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft beim nachfolgelosen Ausscheiden aller Mitgesellschafter aus einer Gesellschaft Zu einer reductio ad unum kann es bei Personengesellschaften nicht nur dadurch kommen, daß ein Gesellschafter alle Gesellschaftsanteile an der Gesellschaft derivativ erwirbt, sondern auch dadurch, daß alle seine Mitgesellschafter nachfolgelos aus der Gesellschaft ausscheiden.146 Auch in dieser Konstellation fällt freilich das gesellschaftliche Individualverhältnis weg, und die Gesamthand wird in der Person des letzten Gesellschafters sinnlos mit der Folge, daß die Gesamthandsgesellschaft unmittelbar erlischt. Im einzelnen unterscheidet sich die Rechtslage in dieser Konstellation aber von der, die beim derivativen Hinzuerwerb aller Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter herrscht. I. Die Rechtslage beim Bestehen von Rechtspositionen Dritter Ebenso wie beim derivativen Hinzuerwerb aller Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter kommt es auch beim nachfolgelosen Ausscheiden aller Mitgesellschafter in Betracht, daß die Personengesellschaft in der Hand ihres letzten Gesellschafters um Willen Rechtspositionen Dritter fortbestehen zu lassen. Freilich gilt es hier zu unterscheiden: Denn soweit diese Rechtspositionen an den Gesellschaftsanteilen der ausgeschiedenen Mitgesellschafter bestanden haben, sind sie mit diesen Gesellschaftsanteilen erloschen und können daher schon deswegen nicht die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft rechtfertigen. Dies ist auch unproblematisch, da sich ihre Rechtsposition grundsätzlich an dem Abfindungsanspruch der ausgeschiedenen Gesellschafter fortsetzt und sie von der reductio an unum im Grunde daher auch nicht anders tangiert werden, als sie auch sonst von dem Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters aus der Gesellschaft betroffen würden. Scheiden alle Mitgesellschafter nachfolgelos aus der Gesellschaft aus, können also allenfalls Rechtspositionen, die an dem Gesellschaftsanteil des letzten Gesellschafters bestehen, die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft rechtfertigen. Inwieweit solche Rechtspositionen die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft tatsächlich rechtfertigen, hängt freilich seinerseits davon ab, welche Position man allgemein zur Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft einnimmt. Geht man etwa davon aus, daß beim derivativen Hinzuerwerb aller Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter unter Umständen auch dingliche Rechtspositionen Dritter den Fortbestand der Personengesellschaft rechtfertigen können,147 wird 146 147

Vgl. oben S. 344f. So die Überlegung oben auf S. 359f.

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man gleiches auch für den Fall des nachfolgelosen Ausscheidens aller Mitgesellschafter annehmen müssen. In diesem Fall könnte eine Einmann-Personengesellschaft also auch dadurch entstehen, daß alle Mitgesellschafter ohne Rechtsnachfolge die Gesellschaft verlassen. Anders verhält es sich hingegen, wenn man an einer dogmatischen Sichtweise festhält und zumindest auf der Ebene der Gesamthand Einmann-Personengesellschaften nur dann anerkennt, wenn auch zwei Personen mit gesamthänderischen Befugnissen in der Gesellschaft vorhanden sind. Denn eine solche Möglichkeit ist beim nachfolgelosen Ausscheiden aller Mitgesellschafter aus der Gesellschaft naturgemäß nicht gegeben, so daß man unter dieser Prämisse auch zu dem Ergebnis gelangen muß, daß die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft beim nachfolgelosen Ausscheiden aller Mitgesellschafter generell unmöglich ist. Dies gilt dabei auch für den Fall, daß sich der letzte Gesellschaftsanteil unter der Verwaltung einer Partei kraft Amtes befindet. Denn auch in diesem Fall wäre davon auszugehen, daß die Personengesellschaft unmittelbar erlischt und die Partei kraft Amtes ihre Rechtsnachfolge antritt.

II. Die Problematik des nachfolgelosen Ausscheidens aller Mitgesellschafter aus einer Gesellschaft im Erbfall Schwierigkeiten bereitet das nachfolgelose Ausscheiden aller Mitgesellschafter aus der Gesellschaft, wenn auf diese Weise dem letzten Gesellschafter die Rechtsnachfolge in die Gesellschaft aufgedrängt wird. Möglich ist dies insbesondere beim Tode von Mitgesellschaftern, und schon oben ist darauf hingewiesen worden, daß der Wille des letzten Gesellschafters in dieser Konstellation nicht selten darauf gerichtet sein wird, die erloschene Gesellschaft mit neuen Gesellschaftern fortzusetzen, um auf diese Weise den Aufwand für eine Neugründung zu umgehen. Beim derivativen Hinzuerwerb aller Gesellschaftsanteile läßt sich dieser Wille dabei dadurch realisieren, daß der letzte Gesellschafter für den ererbten Gesellschaftsanteil eine Nachlaßverwaltung beantragt und so die erloschene Gesellschaft zu neuem Leben erweckt. Sind hingegen die Rechtsfolgen des Todes von Gesellschaftern derart geregelt, daß verstorbene Gesellschafter ohne Rechtsnachfolge aus der Gesellschaft ausscheiden, läßt sich dieser Weg nicht mehr beschreiten, da in diesem Fall auch die Anordnung einer Nachlaßverwaltung die Gesellschaft nicht wiederherstellen kann. Für den letzten Gesellschafter bleibt es in diesem Fall also grundsätzlich dabei, daß ihm die Rechtsnachfolge in die Gesellschaft mit all ihren Folgen aufgedrängt wird, ohne daß er hieran etwas ändern könnte. Angesichts dieser einschneidenden Folge sind allerdings auch Regelungen, denen zufolge Gesellschafter bei ihrem Tod nachfolgelos aus der Gesellschaft ausscheiden, um so gründlicher darauf zu prüfen, ob diese Rechtsfolge tatsächlich auch für den Fall gewünscht war, daß es sich bei dem verstorbenen Gesellschafter um den

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vorletzten Gesellschafter in der Gesellschaft handelt. Ist dies nicht der Fall, sollten solche Regelungen im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung dahin uminterpretiert werden, daß doch die Erben des vorletzten Gesellschafters in dessen Gesellschafterstellung nachrücken. 148

148 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen an anderer Stelle (Lamprecht, ZIP 1997, 919 (921)); sowie oben S. 352 Fn. 112.

Zusammenfassung 1. Unter einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung ist eine Rechtslage zu verstehen, in der ein Gesellschafter an einer Personengesellschaft nicht nur einen, sondern mehrere Gesellschaftsanteile inne hat. Eine solche Rechtslage ist auch bei Personengesellschaften denkbar und rechtlich zulässig, und sie entsteht schon immer dann, wenn in der Person eines Gesellschafters mehrfach ein Tatbestand erfüllt worden ist, der zum Erwerb der Gesellschafterstellung führt. Besonderer rechtfertigender Umstände bedarf es insofern nicht. II. Ausgangspunkt für dieses Ergebnis stellt eine nähere Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut des Personengesellschaftsanteils dar. Denn inwieweit mehrere Personengesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters nebeneinander existieren können, hängt entscheidend davon ab, welche Eigenschaften der Personengesellschaftsanteil als Rechtsinstitut besitzt und welche Bedeutung dem Personengesellschaftsanteil gerade als einzelnem Vermögensgegenstand des Gesellschafters zukommt. III. 1. Kennzeichnend für Personengesellschaften ist es, daß jeder Gesellschafter innerhalb des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses eine eigene Rechtsstellung einnimmt, die ihn zur Förderung des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft verpflichtet. Mit dem Erwerb dieser Stellung wird der Status als Gesellschafter daher auch ebenso erworben, wie mit ihrem Verlust der Status als Mitglied der Gesellschaft endet.1 2. Daneben ist es für die meisten Personengesellschaften charakteristisch, daß sie im Rechtsverkehr als Gesamthand auftreten. Nach Einführung von § 14 Abs. 2 BGB steht dabei zumindest für die OHG, die KG sowie für die PartG fest, daß sie vom Gesetzgeber als eigene Rechtssubjekte angesehen werden. Zugleich stellt § 11 InsO klar, daß es sich bei den Gesamthandsgesellschaften dennoch nicht um juristische Personen handelt.2 Diese nunmehr vom Gesetzgeber vorgenommene Einordnung der Gesamthandsgesellschaften überzeugt auch dogmatisch. Denn der entscheidende Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen liegt ohnehin nicht auf der Ebene der Rechtsfähigkeit, sondern darin, daß juristische Personen als Organisationen gegenüber ihren eigenen Mitgliedern verabsolutiert sind, während den Gesamthandsgesellschaften eine solche Verabsolutierung abgeht.3 Deswegen betrifft der lang gehegte Streit zwischen den Vermögens- und sub1 2 3

Vgl. oben S.38ff. Vgl. oben S.63ff. Vgl. oben S.67ff.

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jektsrechtlichen Theorien der Gesamthand auch im wesentlichen nur die Frage, wie sich diese Besonderheit der Gesamthandsgesellschaften, nämlich im Rechtsverkehr als Einheit aufzutreten, ohne gegenüber ihren eigenen Mitgliedern verselbständigt zu sein, am ehesten adäquat beschreiben läßt. Hingegen ist die praktische Bedeutung des Streits gering einzuschätzen.4 Dies gilt auch für das Problem der mehrfachen Beteiligung, für die der Streit ebenfalls im Ergebnis keine Rolle spielt.5 3. Unmittelbar zeigt sich die unterschiedliche Struktur von Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen bei der Handlungszuständigkeit für die Gesellschaft. Denn während juristische Personen gegenüber ihren eigenen Mitgliedern verabsolutiert sind und deswegen nur durch besonders bestellte Organe handeln können, steht mangels einer solchen Verabsolutierung bei Gesamthandsgesellschaften die Handlungshoheit für die Gesellschaft notwendigerweise immer schon allen Gesellschaftern gemeinsam zu.6 Hierin liegt auch der Sinn des Satzes, daß bei Gesamthandsgesellschaften schon die Gesellschafter „als Gruppe" bzw. als Handlungseinheit die Gesellschaft bilden. 4. Konsequenz der mangelnden Verabsolutierung der Gesamthandsgesellschaften gegenüber ihren eigenen Mitgliedern ist es, daß sich die Rechtsstellung des einzelnen Gesamthandsgesellschafters nie lediglich auf das Innenverhältnis der Gesellschaft beschränkt. Vielmehr hat bei Gesamthandsgesellschaften jeder Gesellschafter in Form der Teilhabe an der Handlungshoheit für die Gesellschaft notwendigerweise auch im Außenverhältnis der Gesellschaft immer eine eigene Rechtsposition inne. Theorieübergreifend läßt sich diese Rechtsposition dabei als „Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand" bezeichnen. Kommanditisten besitzen diese Teilhabe nur in eingeschränktem Maße.7 Als Rechtsposition ist die Teilhabe eines Gesellschafters an der Gesamthand von seiner Stellung im Rahmen des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses abhängig; dennoch sind beide Rechtspositionen wegen ihrer unterschiedlichen Funktion dogmatisch voneinander zu unterscheiden.8 5. Bei dem Personengesellschaftsanteil handelt es sich um die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis.9 Entgegen bislang vorherrschender Meinung kann diese Stellung aber nicht schon mit dem Inbegriff aller Rechtsbeziehungen gleichgesetzt werden, die dem Gesellschafter aus dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis zukommen. Vielmehr schließt eine solche Definition schon von vornherein die Möglichkeit einer mehrfachen Beteiligung aus, was aber zumindest mit der Rechtslage im Kapitalgesellschaftsrecht nicht übereinstimmt. 4 5 6 7 8 9

Vgl. oben S. 75 ff. Vgl. oben S. 192ff. Vgl. oben S.67ff. Vgl. oben S. 77 ff. Vgl. oben S. 79 ff. Vgl. oben S. 85 ff.

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Zutreffenderweise wird man daher unter dem Gesellschaftsanteil (bzw. der Mitgliedschaft i. e. S.) nur diejenigen Rechtsbeziehungen verstehen dürfen, die dem Gesellschafter aus dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis zukommen und die zusätzlich in sich einen einheitlichen Gegenstand bilden. Mehrere solcher Gesellschaftsanteile bilden zusammen die Beteiligung eines Gesellschafters. 10 6. Nach welchen Kriterien innerhalb der Beteiligung eines Gesellschafters einzelne Gesellschaftsanteile zu unterscheiden sind, ist von der gesellschaftsrechtlichen Literatur bislang nicht behandelt worden. Im allgemeinen Zivilrecht werden Rechtspositionen aber grundsätzlich formal nach ihrem Erwerbstatbestand identifiziert mit der Folge, daß selbst inhaltlich gleichförmige Rechtspositionen innerhalb der Person eines Berechtigten noch voneinander zu unterscheiden sind. Uneingeschränkt gilt dieser Grundsatz allerdings auch im allgemeinen Zivilrecht nicht. Denn zumindest in Form absoluter Herrschaftsrechte kennt die Zivilrechtsordnung auch Rechtspositionen, bei denen inhaltliche Aspekte das formale Kriterium des Erwerbstatbestandes derart überlagern, daß ein Nebeneinander mehrerer inhaltlich gleichartiger Rechtspositionen innerhalb der Person eines Berechtigten nicht mehr anerkannt wird. Im allgemeinen Zivilrecht bemißt sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung also nicht zuletzt nach dem Inhalt der betreffenden Rechtspositionen.11 Auf das Personengesellschaftsrecht können diese allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäbe übertragen werden. Auch Personengesellschaftsanteile sind daher im Ausgangspunkt nach ihrem Erwerbstatbestand zu identifizieren. Für die Zulässigkeit einer mehrfachen Personengesellschaftsbeteiligung kommt es allerdings darauf an, inwieweit nicht auch bei ihnen das formale Kriterium des Erwerbstatbestandes durch inhaltliche Aspekte derart überlagert wird, daß das Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile in der Person eines Gesellschafters unzulässig wird. 12 7. Daß der Gesellschaftsanteil einen eigenen Rechts- und Vermögensgegenstand des Gesellschafters darstellt, ist weitgehend anerkannt, ohne daß sich die Literatur freilich bislang näher mit dieser Eigenschaft des Gesellschaftsanteils beschäftigt hätte. Statt dessen wird lieber von der Eigenschaft des Personengesellschaftsanteils als subjektives Recht gesprochen, was aber der Bedeutung der Gegenständlichkeit von Personengesellschaftsanteilen nicht gerecht wird. Nach Inkrafttreten des BGB hatte Rudolph Sohm vertreten, daß im Zivilrecht unter dem Begriff des „Gegenstands" lediglich der Gegenstand von Verfügungsgeschäften zu verstehen sei. Mit dieser These hat sich Sohm allerdings zu Recht nicht durchgesetzt. Denn inwieweit „etwas" einen einheitlichen Gegenstand darstellt, läßt sich nicht allgemein bestimmen, sondern richtet sich jeweils danach, in welcher Hinsicht auf dieses „etwas" Bezug genommen wird. Im Zivilrecht kann daher auch 10 11 12

Vgl. oben S. 92ff. Vgl. oben S. 95 ff., 99ff. Vgl. oben S. lOOf.

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in ganz unterschiedlichem Sinne von einem „Gegenstand" gesprochen werden. Beachtet man diese Einschränkung, kann der These von Sohm eine gewisse Berechtigung aber nicht abgesprochen werden. Denn in der Tat stellen Verfügungsgeschäfte zwar nicht die einzige, wohl aber die mit Abstand wichtigste Form dar, in der im Zivilrecht auf eine andere Rechtsposition rechtlich Bezug genommen wird. Die Bedeutung, die dem einzelnen Gesellschaftsanteil als Gegenstand zukommt, fällt daher weitgehend, aber nicht vollständig mit seiner Bedeutung als Gegenstand von Verfügungsgeschäften zusammen.13 8. Entgegen verbreiteter Ansicht ist die Stellung als Personengesellschafter nicht erst dadurch zu einem eigenen Verfügungsgegenstand geworden, daß das RG im Jahre 1944 ihre rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit anerkannt hat. Vielmehr waren zumindest im Wege der Austrittskündigung Verfügungsgeschäfte über die Gesellschafterstellung schon immer möglich mit der Folge, daß diese auch schon immer in nuce einen Verfügungsgegenstand darstellte. Die Zulassung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung durch das RG hat demnach deren Funktion als Verfügungsgegenstand auch nur in einer weiteren Beziehung anerkannt, nicht aber selbst begründet.14 In Zusammenhang mit dem Vorrang der Stammrechtsverfügung hat die Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung zudem dazu geführt, daß nunmehr auch alle dinglichen Rechtspositionen auf die Gesellschafterstellung als solche, und nicht mehr wie früher auf den Inbegriff der Vermögensansprüche i. S.v. §717S.2 BGB bezogen werden. Heute stellt daher auch die Gesellschafterstellung als solche den maßgeblichen Vermögensgegenstand dar, den ein Gesellschafter hinsichtlich seiner Gesellschaftsbeteiligung inne hat. 15 Insgesamt sind bei der Gesellschafterstellung demnach drei unterschiedliche Funktionen zu unterscheiden: Die Gesellschafterstellung ist die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis, sie ist Grundlage für dessen Teilhabe an der Gesamthand und sie ist ein eigener Vermögensgegenstand des Gesellschafters. Je nach betroffenem Personenverhältnis rückt dabei eine dieser drei Funktionen in den Vordergrund der Betrachtung. So sind im Verhältnis der Gesellschafter untereinander in erster Linie die Rechte und Pflichten des Gesellschafters im Rahmen des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses von Belang, während im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft vor allem die Teilhabe des Gesellschafters an der Gesamthand und die mit ihr verbundene Haftung für die Gesellschaftsschulden eine Rolle spielen. Die Funktion der Gesellschafterstellung als Vermögensgegenstand gewinnt schließlich vorwiegend im Verhältnis zu sonstigen Dritten an Gewicht, die nicht selten - etwa in Form dinglicher Rechtspositionen - maßgebliche rechtliche Interessen an einzelnen Gesellschaftsanteilen besitzen. Dies ist 13 14 15

Vgl. oben S. 102ff. Vgl. oben S. 106f. Vgl. oben S. 107 ff.

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auch der Grund dafür, warum die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung vor allem im Verhältnis zu solchen Dritten rechtliche Bedeutung erlangt. 16 9. Der Umstand, daß Personengesellschaftsanteile zu einem eigenen Vermögensgegenstand des jeweiligen Gesellschafters geworden sind, führt dazu, daß heute auf sie grundsätzlich auch all die Tatbestände anzuwenden sind, die sonst subjektiven Rechten vorbehalten sind. Dies ist aber nicht damit gleichzusetzen, daß der Personengesellschaftsanteil nunmehr selbst ein eigenes subjektives Recht darstellt. Denn eine solche dogmatische Einordnung läßt sich weder mit den mitgliedschaftlichen Pflichten noch mit der Haftung des Gesellschafters für die Gesellschaftsschulden vereinbaren. 17 Im Grunde ähnelt ein Personengesellschaftsanteil daher auch nur aus dem Blickwinkel von gesellschaftsfremden Dritten einem subjektiven Recht. Dies kann aber nicht die maßgebliche Perspektive sein, da der Inhalt und der wirtschaftliche Wert eines Gesellschaftsanteils allein von dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis und damit von dem Innenverhältnis der Gesellschaft abhängen. Man sollte daher nur davon sprechen, daß Personengesellschaftsanteile in gewisser Hinsicht, nämlich in ihrer Eigenschaft als Vermögensgegenstand, wie ein subjektives Recht des Gesellschafters zu behandeln sind.18 IV. Die Bedeutung des Vorliegens einer mehrfachen Beteiligung beruht darauf, daß jeder Gesellschaftsanteil einen bestimmten Erwerbstatbestand für die Stellung des Gesellschafters in der Gesellschaft repräsentiert. 19 Besitzt ein Gesellschafter mehrere Gesellschaftsanteile, kann er folglich auch noch zu einem späteren Zeitpunkt gerade auf einen bestimmten dieser Gesellschaftsanteile rechtlich Bezug nehmen und so gezielt die rechtlichen Risiken steuern, die sich aus den verschiedenen für seine Beteiligung maßgeblichen Erwerbstatbeständen ergeben. Von Vorteil ist dies für ihn vor allem dann, wenn er später Teile seiner Gesellschaftsbeteiligung veräußern will. Denn in diesem Fall kann der Gesellschafter auch später noch bestimmen, in welche der verschiedenen sukzessionsrechtlichen Nachfolgen der Erwerber eintritt. Hingegen besteht diese Möglichkeit nicht mehr, wenn in der Person des Gesellschafters zuvor mehrere Gesellschaftsanteile zu einem einzigen Gesellschaftsanteil verschmolzen sind.20 Allerdings zwingt das Bestehen einer mehrfachen Beteiligung auch zu einer solchen gezielten Steuerung, da im Interesse des Rechtsverkehrs über die Verteilung sukzessionsrechtlicher Risiken keine Ungewißheit entstehen darf. Deswegen sind die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Teilverfügung über die Gesellschaftsbeteiligung auch höher, wenn die Gesellschaftsbeteiligung aus mehreren Gesellschaftsanteilen besteht, als wenn der Gesellschaftsbeteiligung nur ein einziger Gesellschaftsanteil zugrunde liegt. 21 16 17 18 19 20 21

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben S. 111 ff. oben S. 119ff. oben S. 125 ff. oben S. 97 ff., 135 ff. oben S. 135 ff. oben S. 131 ff.

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Von Bedeutung ist die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung zudem für dinglich wirkende Rechtspositionen Dritter. Solche Rechtspositionen können sich nämlich nur dann in jeder Hinsicht lediglich auf einen Teil der gesamten Beteiligung eines Gesellschafters erstrecken, wenn diese aus mehreren Gesellschaftsanteilen besteht.22 Hingegen erlangt die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung keine Bedeutung für die inhaltliche Ausgestaltung der Beteiligung eines Gesellschafters. Insbesondere ist die Möglichkeit einer gespaltenen Ausübung eines Mitgliedschaftsrechts nicht davon abhängig, daß das Mitgliedschaftsrecht für zwei unterschiedliche Gesellschaftsanteile gespalten ausgeübt wird. Die Zulässigkeit einer solchen gespaltenen Ausübung richtet sich vielmehr allein nach dem konkreten Gesellschaftsvertrag. 23 V. Die Tatbestände für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung entsprechen denen für den Erwerb der Gesellschafterstellung. 24 Bedeutsamster Grund für die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung ist dabei der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils durch einen Mitgesellschafter. Zu dieser Fallgruppe gehört auch die Vererbung von Gesellschaftsanteilen an Mitgesellschafter. Im Wege der Vererbung war dabei schon immer die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung möglich. 25 VI. Bei Personengesellschaften ist eine mehrfache Beteiligung uneingeschränkt zulässig. 1. Inwieweit eine mehrfache Beteiligung bei Personengesellschaften zu existieren vermag, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Dies gilt auch für das Umwandlungsgesetz.26 2. Die Struktur des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses steht der generellen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften nicht entgegen. Insbesondere führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils weder in eine (echte) Konfusionslage 27 noch in eine Konstellation subjektiver Unmöglichkeit. 28 3. Anders als die Stellung des Gesellschafters in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis ist seine Position auf der Ebene der Gesamthand notwendig einheitlich, und zwar unabhängig davon, welcher Theorie der Gesamthand man folgt. 29 Entgegen der Ansicht des BFH führt diese Einheitlichkeit aber nicht zur Unzulässigkeit 22 23 24 25 26 27 28 29

Vgl. oben S. 145 ff. Vgl. oben S. 150ff. Vgl. oben S. 158 ff. Vgl. oben S. 161 ff. Vgl. oben S. 170ff. Vgl. oben S. 175 ff. Vgl. oben S. 185 ff. Vgl. oben S. 192 ff.

24 Lamprecht

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einer mehrfachen Beteiligung. Vielmehr realisiert sich diese überhaupt nur auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses mit der Folge, daß auch mehrere Gesellschaftsanteile zusammen dem Gesellschafter seine eine Teilhabe an der Gesamthand vermitteln können.30 4. Von der generellen Entstehung einer mehrfachen Beteiligung sind die Auswirkungen zu unterscheiden, die der derivative Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils auf die Ausübung und Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten in der Gesellschaft hat. Bestimmen lassen sich diese Auswirkungen nur gesondert für jedes mitgliedschaftliche Recht und jede mitgliedschaftliche Pflicht. Maßstab ist dabei der konkrete Gesellschaftsvertrag und die eher kapital- oder eher personenbezogene Ausgestaltung des jeweiligen mitgliedschaftlichen Rechts bzw. der jeweiligen mitgliedschaftlichen Pflicht. Kapitalbezogene Rechte und Pflichten kumulieren in der Person des erwerbenden Gesellschafters und können im Zweifel von diesem auch gespalten ausgeübt bzw. erfüllt werden. Hingegen führt der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils bei personenbezogenen Rechten und Pflichten nicht zu einer effektiven Ausweitung der Rechtsstellung des erwerbenden Gesellschafters. 31 Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn an einem der betreffenden Gesellschaftsanteile Rechtspositionen Dritter bestehen.32 5. In rein kapitalistisch strukturierten Gesellschaften laufen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung und die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte parallel, weshalb die Existenz einer mehrfachen Beteiligung bei solchen Gesellschaften auch in besonderem Maße zum Vorschein kommt. In hochgradig personalistisch strukturierten Gesellschaften wird hingegen die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung weitgehend dadurch verdeckt, daß die meisten mitgliedschaftlichen Elemente trotz Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils in der Person des erwerbenden Gesellschafters nicht kumulieren. 33 Dennoch beschränkt sich die Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung nicht auf kapitalistisch strukturierte Gesellschaften. 34 6. Gesellschaftsvertragliche Klauseln, denen zufolge die rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen nicht der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf, können auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Mitgesellschafter ausnahmsweise nicht anwendbar sein, wenn diese Übertragung in besonderem Maße Schwierigkeiten bereitet. Hingegen läßt sich die Vererbung von Gesellschaftsanteilen auf Mitgesellschafter selbst dann nicht einschränken, wenn mit ihr erhebliche Folgeprobleme in der Gesellschaft verbunden sind.35 30 31 32 33 34 35

Vgl. oben S. 201 ff., 253 ff. Vgl. oben S. 206ff. Vgl. oben S. 223 ff. Vgl. oben S. 229 ff. Vgl. oben S.23Iff. Vgl. oben S. 239 ff.

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7. Zulässig ist ferner die Begründung einer mehrfachen Beteiligung durch originären Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils. Wird die bisherige Beteiligung eines Gesellschafters aufgestockt, führt dies im Zweifel zum Erwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils. 36 Auch bei Gründung einer Gesellschaft können schon mehrere Gesellschaftsanteile von einem Gesellschafter übernommen werden.37 VII. Die Rechtslage bei der Erbengemeinschaft 38 sowie die bei der GmbH bestätigen die hier gefundenen Ergebnisse.39 Insbesondere ist auch der Gesetzgeber des GmbHG davon ausgegangen, daß die Vertragsfreiheit der Gesellschafter grundsätzlich auch die Vereinbarung einer mehrfachen Beteiligung umfaßt und daß es keinen Grund dafür gibt, weshalb Gesellschaftsanteile, die in der Person eines Gesellschafters zusammentreffen, ipso iure miteinander verschmelzen sollten. Aus GmbH-spezifischen Gründen hat der Gesetzgeber diese Grundsätze allerdings in den §§5 Abs. 2,17 Abs. 5, Abs. 6 GmbHG zugunsten der Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung konstitutiv eingeschränkt.40 Auf das Personengesellschaftsrecht lassen sich diese Regelungen nicht übertragen. Hingegen entsprechen die §§ 15 Abs. 2, 55 Abs. 3 GmbHG grundsätzlich den hier gefundenen Ergebnissen.41 VIII. 1. Die Außenhaftung von Kommanditisten hat sich historisch aus ihrer internen Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft entwickelt und ist auch heute noch als Bestärkung dieser internen Einlagepflicht zu verstehen. Hingegen liegt die innere Rechtfertigung für die Haftung unbeschränkt haftender Gesellschafter in deren Teilhabe an der Gesamthand. Die Haftung nach den §§ 128 ff. HGB und die Haftung nach den §§ 171 ff. HGB unterscheiden sich also nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ voneinander.42 2. Persönlich haftende Gesellschafter unterliegen, auch wenn sie über mehrere Gesellschaftsanteile verfügen, nur einer einheitlichen gesellschaftsrechtlichen Haftung. Hingegen besteht für jeden Kommanditanteil eine gesonderte Haftung nach §§17Iff. HGB. 43 3. Auf der Ebene des gesellschaftlichen Rechtsverhältnisses können verschiedene Gesellschaftsanteile einem Gesellschafter zugleich die Rechte eines Komplementärs wie auch die eines Kommanditisten verschaffen. 44 Hingegen sind die Rechtsstellung als Komplementär und die als Kommanditist auf der Ebene der Teilhabe an 36 37 38 39 40 41 42 43 44

24*

Vgl. oben S. 270 ff. Vgl. oben S. 275 ff., 291 ff. Vgl. oben S. 281 ff. Vgl. oben S. 284ff. Vgl. oben S. 286 ff. Vgl. oben S. 291 ff. Vgl. oben S. 301 ff. Vgl. oben S. 299ff., 303 ff. Vgl. oben S. 305 ff.

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der Gesamthand grundsätzlich inkompatibel zueinander.45 Gewisse Abstriche von dieser Inkompatibilität sind im Falle der Vererbung von Gesellschaftsanteilen zu machen.46 IX. Im Kapitalgesellschaftsrecht hat sich als ein eigenständiges, wenn auch nicht völlig unproblematisches Rechtsinstitut die Möglichkeit herausgebildet, mehrere selbständige Gesellschaftsanteile rechtsgeschäftlich wieder zu einem einzigen, entsprechend größeren Gesellschaftsanteil zusammenzulegen.47 Dieses Rechtsinstitut ist für das Personengesellschaftsrecht zu übernehmen. Ein Gesellschafter, der über mehrere Personengesellschaftsanteile verfügt, kann daher diese rechtsgeschäftlich auch wieder zu einem einzigen Gesellschaftsanteil zusammenlegen. X. 1. Im Zusammenspiel mit der Möglichkeit einer Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen werden die hier vertretenen Thesen umfassend den Interessen aller Beteiligten gerecht. Denn durch die generelle Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bleiben dem Gesellschafter ebenso alle Möglichkeiten erhalten, die mit der Unterscheidung mehrerer Gesellschaftsanteile in seiner Person verbunden sind, wie ihm auch durch die Zusammenlegung die Möglichkeit eröffnet wird, die Rechtslage nachträglich wieder zu vereinfachen. 48 2. Da das Vorliegen mehrerer Gesellschaftsanteile noch nicht die Rechtslage im Innenverhältnis der Gesellschaft präjudiziell:, beeinträchtigt die generelle Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung auch nicht die Interessen der Mitgesellschafter. Vielmehr gilt im Innenverhältnis der Gesellschaft, daß die Rechtsfolgen des Hinzuerwerbs eines weiteren Gesellschaftsanteils für jedes mitgliedschaftliche Recht und für jede mitgliedschaftliche Pflicht gesondert aus dem Gesellschaftsvertrag heraus zu bestimmen sind.49 Hierdurch wird auch im Innenverhältnis der Gesellschaft ein optimaler Interessenausgleich erreicht, und zwar selbst dann, wenn an einem der Gesellschaftsanteile Rechtspositionen Dritter bestehen.50 XI. Von der generellen Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung läßt sich nicht auf die ebenso allgemeine Zulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft schließen. Sinkt der Gesellschafterbestand einer Personengesellschaft auf nur noch einen Gesellschafter herab, erlischt die Gesellschaft vielmehr grundsätzlich. Hieran ändert auch die Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaften nichts, zumal gegen die generelle Möglichkeit von Einmann-Personengesellschaften gravierende rechtspolitische Bedenken bestehen.51 45 46 47 48 49 50 51

Vgl. oben S. 306ff. Vgl. oben S. 310ff. Vgl. oben S. 325 ff. Vgl. oben S. 244ff., 336. Vgl. oben S. 204ff. Vgl. oben S. 246ff. Vgl. oben S. 338 ff.

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Ausnahmen von der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft sind aber in den Fällen anzuerkennen, in denen trotz Zusammentreffens aller Gesellschaftsanteile in der Hand eines Gesellschafters weiterhin mehrere Personen auf der Ebene der Gesamthand die Funktion eines Gesellschafters wahrnehmen. Hierzu kommt es zumindest dann, wenn in Liquidationsgesellschaften ein Gesellschaftsanteil der Verwaltung einer Partei kraft Amtes untersteht.52 Auch in sonstigen Sonderkonstellationen ist die Entstehung einer Einmann-Personengesellschaft nicht ausgeschlossen. Sie bedarf aber in jedem Fall einer qualifizierten Rechtfertigung und darf zudem nicht dazu führen, daß die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Einmann-Personengesellschaft von der Rechtspraxis letztlich doch in ihr Gegenteil verkehrt wird. 53 XII. Es bestehen verschiedene Gründe dafür, weshalb der BGH in seinem Urteil vom 11.4.1957 die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung postuliert hat und dieser Grundsatz lange Zeit in der Literatur unangefochten war. Zu diesen Gründen gehört, daß in dem Fall, den der BGH in seinem Urteil vom 11.4.1957 zu entscheiden hatte, die Anerkennung einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften am wirtschaftlichen Ergebnis der Entscheidung nichts geändert, den BGH aber dazu genötigt hätte, schon damals zu der überaus streitigen Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung über Kommanditanteile Stellung zu nehmen.54 Auch hatte der Personengesellschaftsanteil in den 50er-Jahren noch nicht in dem Umfang wie heute die Funktion eines eigenen Vermögensgegenstandes erlangt, so daß auch die Bedeutung der Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung noch nicht so groß war wie heute.55 Zu berücksichtigen ist ferner, daß zum damaligen Zeitpunkt Personengesellschaften überwiegend noch personalistisch strukturiert waren und in solchen Gesellschaften die Entstehung einer mehrfachen Beteiligung weit weniger in Erscheinung tritt als bei den heute in der Rechtspraxis dominierenden kapitalistisch strukturierten Gesellschaften. 56 Schließlich hat auch die weithin und zum Teil auch zu Recht angenommene Unvereinbarkeit der Stellung als Komplementär mit der eines Kommanditisten dazu geführt, daß die notwendige Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung allgemein als plausibel galt. 57 XIII. Seit dem grundlegenden Urteil vom 11.4.1957 hat die Rechtsprechung in weit mehr als zwanzig Entscheidungen das Problem der mehrfachen Beteiligung berührt und dabei dem Worte nach stets an der notwendigen Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung festgehalten. 58 Der Sache nach lassen sich hingegen 52

Vgl. oben S. 347 ff. Vgl. oben S. 359 f. 54 Vgl. oben S. 247ff. 55 Vgl. oben S. 161 ff. 56 Vgl. oben S. 229 ff. 57 Vgl. oben S.306f., 310f. 58 Vgl. den Nachweis der Rechtsprechung am Ende der Arbeit sowie die Abschnitte, in denen auf die verschiedenen Entscheidungen der Rechtsprechung eingegangen wird. 53

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eine Reihe von Relativierungen dieses Grundsatzes in der Rechtsprechung nachweisen.59 Deswegen führen die hier vertretenen Thesen regelmäßig auch nicht zu anderen Ergebnissen, als sie die Rechtsprechung erzielt hat. Vielmehr beschränken sich die Differenzen im wesentlichen auf die Begründung dieser Ergebnisse. Dies gilt selbst in so kritischen Fällen wie der Vererbung von Komplementäranteilen auf Kommanditisten oder den Problemen der Einmann-Personengesellschaft. Dabei fällt nach den hier vertretenen Thesen die Begründung dieser Ergebnisse nicht selten sehr viel leichter als nach den - überdies zum Teil widersprüchlichen - Erwägungen der Rechtsprechung. Insgesamt dürfen die hier vertretenen Thesen damit in Anspruch nehmen, weniger im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung zu stehen als diese vielmehr dogmatisch konsequent umzusetzen. Dies gilt auch für die Funktion, die dem Personengesellschaftsanteil als Vermögensgegenstand des Gesellschafters dogmatisch zukommt.

59

Vgl. oben S. 261 ff.

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Rechtsprechungsverzeichnis Entscheidungen mit Bezug zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung bei Personengesellschaften sind mit * gekennzeichnet. Die Seitenverweise beziehen sich bei Fußnoten auf deren Beginn.

Bundesgerichtshof BGH, Urt. v. 15.3.1951, IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 BGH, Urt. v. 10.11.1951, I I Z R 111/50, BGHZ 3, 354 BGH, Urt. v. 28.4.1954, II ZR 8/53, BGHZ 13, 179 BGH, Urt. v. 22.11.1956, II ZR 222/55, BGHZ 22, 186 BGH, Urt. v. 21.1.1957, I I Z R 147/56, BB 1957, 345 BGH, Urt. v. 11.4.1957, II ZR 182/55, BGHZ 24,106 *

BGH, Urt. v. 6.2.1958, II ZR 210/56, BGHZ 26, 330 BGH, Urt. v. 10.7.1958, II ZR 320/56, W M 1958, 1336 BGH, Urt. v. 19.5.1960, II ZR 72/59, BGHZ 32, 307 BGH, Urt. v. 11.7.1960, II ZR 260/59, BGHZ 33, 105 BGH, Urt. v. 14.2.1962, IV ZR 156/61, BGHZ 36, 365 BGH, Urt. v. 20.12.1962, II ZR 209/60, BB 1963, 323 * BGH, Urt. v. 10.6.1963, II ZR 88/61, W M 1963, 989 * BGH, Urt. v. 25.5.1964, II ZR 42/62, BGHZ 41, 367 BGH, Urt. v. 15.6.1964, VIII ZR 7/63, W M 1964, 878 BGH, Urt. v. 13.7.1964, II ZR 110/62, BGHZ 42, 89 BGH, Urt. v. 17.9.1964, II ZR 136/62, GmbHR 1965, 32 BGH, Urt. v. 25.2.1965, II ZR 287/63, BGHZ 43, 261 BGH, Urt. v. 8.11.1965, II ZR 223/64, BGHZ 44, 229 BGH, Urt. v. 13.12.1965, II ZR 10/64, W M 1966, 62* BGH, Urt. v. 30.3.1967, II ZR 102/65, BGHZ 47, 293 BGH, Urt. v. 1.6.1967, II ZR 150/66, BGHZ 48, 214 BGH, Beschl. v. 17.1.1968, V ZB 9/67, BGHZ 49, 250 BGH, Urt. v. 9.7.1968, V ZR 80/66, BGHZ 50, 307 BGH, Urt. v. 9.12.1968, II ZR 33/67, BGHZ 51, 198 BGH, Urt. v. 24.2.1969, II ZR 123/67, BGHZ 51, 350 BGH, Urt. v. 21.12.1970, II ZR 258/67, BGHZ 55, 267 * BGH, Urt. v. 15.11.1971, I I Z R 130/69, NJW 1972, 338 BGH, Urt. v. 8.12.1971, VIII ZR 113/70, BB 1972, 10 BGH, Urt. v. 20.4.1972, II ZR 143/69, BGHZ 58, 316 BGH, Urt. v. 25.9.1972, III ZR 97/70, DB 1972, 2201

104ff. 86 52, 86, 105 50f., 86 339 27, 29, 148, 150,155, 163f., 171 ff., 218f., 247ff., 255, 257, 263, 268,313, 321 71 39 339 71 195 f. 318 313f., 316 71 105 285 f., 297, 330 153 40f., 80, 316, 349 86, 118 339, 342 80, 108, 347 178 193, 277 339 71 87 318 40 86f. 27, 146, 271, 313 211, 214

Rechtsprechungs Verzeichnis BGH, Urt. v. 20.2.1974, VIII ZR 20/73, BGHZ 62, 133 BGH, Urt. v. 24.10.1974, II ZR 146/72, BGHZ 63, 116 BGH, Urt. v. 26.5.1975, II ZR 63/74, DB 1975, 2123 BGH, Urt. v. 10.7.1975, II ZR 154/72, BGHZ 65, 76 BGH, Urt. v. 4.3.1976, II ZR 145/75, BGHZ 66, 98 * BGH, Beschl. v. 10.3.1976, V ZB 7/72, L M § 2113 Nr. 14 BGH, Urt. v. 18.11.1976, I I Z R 129/75, W M 1977, 167 BGH, Urt. v. 10.2.1977, II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 * BGH, Urt. v. 29.9.1977, II ZR 214/75, NJW 1978, 264 BGH, Urt. v. 19.9.1979, V ZR 41/77, W M 1980, 198 BGH, Urt. v. 21.4.1980, II ZR 144/79, BB 1980, 958 BGH, Urt. v. 30.4.1980, V ZR 56/79, NJW 1981, 447 BGH, Urt. v. 24.11.1980, II ZR 194/79, NJW 1981, 749 BGH, Urt. v. 29.7.1981, II ZR 142/80, BGHZ 81, 82 BGH, Urt. v. 5.10.1981, II ZR 203/80, NJW 1982, 1817 BGH, Urt. v. 11.12.1981, V Z R 222/80, NJW 1982,2381 BGH, Urt. v. 28.6.1982, II ZR 226/81, NJW 1982, 2816 BGH, Urt. v. 27.9.1982, II ZR 140/81, GmbHR 1983, 148 BGH, Urt. v. 15.11.1982, II ZR 23/82, W M 1983, 261 BGH, Urt. v. 31.1.1983, II ZR 188/81, BGHZ 86, 367 BGH, Urt. v. 19.9.1983, II ZR 12/83, BGHZ 88, 205 BGH, Urt. v. 26.10.1983, II ZR 44/83, NJW 1984, 362 * BGH, Urt. v. 23.2.1984, IX ZR 26/83, BGHZ 90, 207 BGH, Urt. v. 30.4.1984, II ZR 293/83, BGHZ 91, 132 BGH, Urt. v. 25.2.1985, II ZR 130/84, NJW 1985, 1953 * BGH, Urt. v. 8.7.1985, II ZR 269/84, BGHZ 95, 188 BGH, Urt. v. 27.11.1985, VIII ZR 316/84, BGHZ 96, 302 BGH, Urt. v. 24.2.1986, II ZR 142/85, GmbHR 1986, 345 BGH, Urt. v. 21.4.1986, II ZR 198/85, BGHZ 97, 392 BGH, Urt. v. 14.5.1986, IVaZR 155/84, BGHZ 98,48 BGH, Urt. v. 17.11.1986, II ZR 96/86, NJW 1987, 780 BGH, Urt. v. 19.1.1987, II ZR 81/86, NJW-RR 1987, 807 BGH, Urt. v. 25.5.1987, I I Z R 195/86, BB 1987, 1555 BGH, Urt. v. 1.6.1987, II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 BGH, Urt. v. 21.3.1988, II ZR 308/87, BGHZ 104, 66 BGH, Urt. v. 16.5.1988, II ZR 375/87, BGHZ 104, 351 BGH, Urt. v. 22.5.1989, II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052 * BGH, Beschl. v. 3.7.1989, II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 BGH, BGH, BGH, BGH, BGH, BGH, BGH, BGH,

395

110 83, 285 f., 330 314 86f. 299 356 311 50f., 86, 88, 94, 108, 122, 349 50 178 40 178 108, 347 ff. 86 71 178 207, 211 148 244 53 54 30, 114, 261 f., 268 194 80, 108, 347 80, 316, 349 303 117 210 54, 105, 108,110 32, 80f., 87f., 108,112 40 132 80,110 28, 32, 309, 311, 319ff. 153 54f. 27, 30, 32, 221 f., 241 ff., 247 27, 30, 32, 249, 251, 263, 267 f., 353 Urt. v. 21.11.1989, IVaZR 220/88, BGHZ 109, 214 108 Urt. v. 12.3.1990, II ZR 179/89, BGHZ 110, 323 125, 233, 323 Urt. v. 10.12.1990, II ZR 256/89, BGHZ 113, 132 * 32, 350, 352 Urt. v. 5.12.1991, IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222 87, 108 Beschl. v. 6.10.1992, KVR 24/91, BGHZ 119, 346 * 218 Urt. v. 20.9.1993, II ZR 104/92, NJW 1993, 3193 207 Urt. v. 22.9.1993, IV ZR 183/92, NJW-RR 1993,1443 339 Urt. v. 10.10.1994, II ZR 32/94, BGHZ 127, 176 39, 87

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Rechtsprechungserzeichnis

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87 178 27, 30, 32, 264f., 267 286 54, 56, 87, 110 57 110 56, 65, 67

Reichsgericht RG, Urt. v. 24.6.1882, Rep. 1248/82, RGZ 9,143 RG, Urt. v. 17.3.1886, Rep. I. 12/86, RGZ 16, 40 RG, Urt. v. 14.5.1886, Rep. II 523/85, RGZ 16, 16 RG, Urt. v. 23.2.1907, Rep. I. 404/06, RGZ 65, 227 RG, Urt. v. 13.3.1908, Rep. VII. 256/07, RGZ 67,421 RG, Beschl. v. 23.5.1908, Rep. V 70/08, RGZ 68,410 RG, Urt. v. 1.4.1913, Rep. II. 580/12, RGZ 82,116 RG, Urt. v. 7.11.1913, Rep. II. 316/13, RGZ 83, 256 RG, Urt. v. 18.5.1917, Rep. III. 466/16, RGZ 90, 248 RG, Urt. v. 7.7.1917, Rep. V. 66/17, RGZ 90, 395 RG, Urt. v. 24.2.1918, Rep. V. 5/18, RGZ 92, 398 RG, Urt. v. 27.2.1920, V I I 296/19, RGZ 98, 200 RG, Urt. v. 16.6.1925, II 384/24, RGZ 111, 274 RG, Urt. v. 4.2.1930, II 222/29, JW 1930, 2680 RG, Urt. v. 30.9.1930, II 518/29, RGZ 130, 39 RG, Urt. v. 11.10.1932, II 432/31, RGZ 137, 305 RG, Urt. v. 17.10.1933, II 108/33, RGZ 142, 36 RG, Urt. v. 1.4.1935, IV 179/34, RGZ 147, 233 RG, Urt. v. 20.2.1941, II 99/40, RGZ 166, 160 RG, Urt. v. 29.10.1942, II 47/42, RGZ 170, 98 RG, Urt. v. 4.3.1943, II 113/42, RGZ 170, 392 RG, Beschl. v. 30.9.1944, GSE 39/1943, W M 1964, 1130

59, 196 50 51,81 59, 107, 197, 338f., 342 147, 335 52, 59, 80,107, 196, 342 326 278 141 104f. 52 131 339 132, 329 328 43, 153 132, 134, 288, 329 178 38 83 80, 349 50, 52, 161

Reichsoberhandelsgericht ROHG, Urt. v. 7.11.1873, Rep. 686/73, ROHGE 11, 160 ROHG, Urt. v. 8.1.1876, Rep. 1126/75, ROGHE 19, 349

341 302

Bundesfinanzhof BFH, Urt. v. 21.10.1969, II 141/65, BStBl. 1970 II, 99 * BFH, Urt. v. 14.6.1978, II R 3/71, BStBl. 1978 II, 527 * BFH, Urt. v. 13.2.1997, IV R 15/96, DB 1997,1542 *

27, 30, 253, 255 f. 27,30,80,190f., 199,256, 258 ff., 268, 286, 290 30

Rechtsprechungserzeichnis

397

Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLG, Beschl. v. 19.4.1968, BReg. 2 Ζ 4/68, BayObLGZ 1968,104 BayObLG, Beschl. v. 26.5.1971, BReg. 2 Ζ 33/71, DNotZ 1971, 659 BayObLG, Beschl. v. 29.11.1974, BReg. 2 Ζ 54/74 BayObLG, Beschl. v. 20.3.1991, BReg. 2 Ζ 169/90, NJW-RR 1991, 1030 BayObLG, Beschl. v. 19.6.2001, 3Z BR 48/01, DB 2001, 2088

195 194f. 193,277 282 339, 342

Oberlandesgerichte und Kammergericht KG, Beschl. v. 11.6.1925, 1 X 370/25, JW 1925, 2337 328 OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.3.1930, 2 a W 78/30, JW 1930, 2812 * 28, 163, 349, 350 OLG Jena, Beschl. v. 5.7.1935, 2 W 254/35, JW 1935, 3647 194 29, 163, 304 KG, Beschl. v. 30.7.1936, 1 Wx 267/36, JW 1936, 2933 * KG, Beschl. v. 8.12.1938, 1 Wx 612/38, JW 1939,424 71 29,164 OLG Hamburg, Urt. v. 25.3.1955, 1 U 306/54, BB 1955, 364 * OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.1976, 8 U 76/75, NJW 1977, 1828 355 OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.6.1977, 20 W 353/77, DB 1977, 2180 287 OLG Hamm, Beschl. v. 22.9.1981, 15 W 219/81, NJW 1982,835 * .. 27,94,237,271,304, 312f. OLG Hamburg, Urt. v. 24.4.1984, 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226 * 28, 304, 316, 353 OLG Hamm, Beschl. v. 22.1.1986, 15 W 425/86, OLGZ 1987, 175 356 OLG Hamm, Urt. v. 12.10.1987, 8 U 232/86, DB 1988, 1311 132 OLG Schleswig, Urt. v. 31.1.1991, 5 U 88/88, OLGZ 91,447 * 304, 318 KG, Beschl. v. 13.2.1991, Kart 12/90, AG 1992, 64 * 26, 31, 217ff., 239, 247 OLG Köln, Urt. v. 29.5.1995,19 U 83/94, W M 1995,1881 83, 229 OLG Oldenburg, Beschl. v. 1.11.1995, 2 W 120/95, ZIP 1996, 175 195 OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996,19 U 257/95, BB 1996, 2058 * 268 KG, Urt. v. 22.11.1996,5 U 1304/96, W M 1997, 2405 132f. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.1997, 3 Wx 461/96, NJW 1997, 1991 65,73 OLG Hamm, Urt. v. 2.3.1998, 8 U 246/96, NZG 1999, 234* 350 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.9.1998, 3 Wx 209/98, NJW-RR 1998, 619 * .... 28, 339, 353, 357 OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.1998, 15 W 404/98, NZG 1999, 344 241 OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.11.1999,9 W 61/99, InVo 2000, 396 356 OLG Köln, Urt. v. 17.12.1999, 11 U 66/99, NZG 2000, 644 133 OLG Stuttgart, Urt. v. 26.7.2000, 20 U 18/20, DB 2000, 2009 54 OLG München, Urt. v. 22.12.2000, 23 U 4484/97, NZG 2001, 558 211 OLG München, Urt. v. 12.1.2001, 23 U 4087/00, NZG 2001,793 209

Landgerichte LG Dresden, Beschl. v. 25.2.1925,1H F 9/25, JW 1925, 1666

328

arverzeichnis absolute Herrschaftsrechte - Identität 99,231 - mehrfache Beteiligung 196 - Stellung in einem Rechtsverhältnis Abspaltungsverbot 41 - dingliche Rechtspositionen Dritter - Einheitlichkeit der Mitgliedschaft - Nacherbschaft 113 Anpassung des Gesellschaftsvertrags 214 Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen 111 - siehe auch Gesellschaftsanteil Anwachsung - aufgedrängte 362 ff. - mehrfache Beteiligung 171 Auslegung des Gesellschaftsvertrags 207 f. - dingliche Rechtspositionen Dritter 226 ff. - ergänzende 207f., 216ff. - Übertragbarkeitsklauseln 239 ff. Ausschließung - siehe Austritt aus der Gesellschaft Außenverhältnis der Gesellschaft - mehrfache Beteiligung 199 ff. Austritt aus der Gesellschaft 53, 221

119 113 41 209,

Beitragsanspruch - Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen 214 - Zuständigkeit 40 Bestimmtheitsgebot 131 ff. Beteiligung - siehe mehrfache Beteiligung - siehe Mitgliedschaft i. w. S. Bruchteilsgemeinschaft 59,193ff. - mehrfache Beteiligung 193 ff. Derivativer Erwerb - Begriff 48

- Gesellschafterstellung 50 ff. Dingliche Rechtslage - Interessen der Allgemeinheit 141 f. Dingliche Rechtspositionen Dritter 3 5, 113ff - Auslegung des Gesellschaftsvertrags 226 ff. - Begriff 107 - Einmann-Personengesellschaft 347 ff., 355ff., 361 f. - gesamthänderische Befugnisse 347 ff. - Innengesellschaften 110 - Liquidationsgesellschaften 347 - mehrfache Beteiligung 145, 223 - Schutz 107,226,356 - Selbstorganschaft 356 - Teilerstreckung 145, 147, 193 - Teilhabe an der Gesamthand 348, 352 - Verteilung von Mitgliedschaftsrechten und -pflichten 223 - Vorrang des Gesellschaftsvertrags 225 Dispositives Recht 208 Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist 304 - Anwendung von §139 HGB 317 - Erbenhaftung 307 - Gesellschafterhaftung 306 f. - gesellschaftliches Rechtsverhältnis 305 - Gesellschaftsgründung 312 - gesetzgeberische Konzeption 306 - rechtsgeschäftliche Begründung 313 - Teilhabe an der Gesamthand 306 - Vererbung 316 - Zulässigkeit 310,323 Einheitlichkeit der GmbH-Beteiligung 284 Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 41 Einheitlichkeit der Personengesellschaftsbeteiligung

Sachwortverzeichnis - Grundsatz der 29,248,265 - leading case 30 - Unterschied zur Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 41 Einlagepflicht 39,209 - Haftsumme des Kommanditisten 302 - Kommanditistenhaftung 301 Einmann-Personengesellschaft 337, 340 - Anerkennung aus Zweckmäßigkeit 359 - derivater Erwerb aller G.-Anteile 345 - dingliche Rechtspositionen Dritter 347, 356, 361 - Entstehungstatbestände 344 - Gesamthand 340, 346 - gesetzliche Regelung 341 - Gründung 338 - Innengesellschaften 345 - Konfusion 345,354 - mehrfache Beteiligung 337 - Meinungsstand 338 - nachfolgeloses Ausscheiden 361 - Rechtssubjektivität der Gesamthandsgesellschaften 339 - Sondervermögen 343 - Unterlaufen von Formvorschriften 343 - Vorerbschaft 355 Eintritt in die Gesellschaft - im technischen Sinne 49 - mehrfache Beteiligung 270 Eintrittsklauseln - Anwendung auf Mitgesellschafter 273 Entstehungstatbestand - siehe Erwerbstatbestand Erbengemeinschaft 281 Erbenhaftung 298,307 Erwerbstatbestand - Einheitlichkeit 98 - Gesellschaftsanteile 48ff., 100,158ff. - Identitätskriterium 96ff., 203 f., 23Iff., 276 f. - rechtliche Differenz zwischen G.-Anteilen 129ff. Fortsetzungsklausel - Auslegung 362 f. - Begriff 52 Gegenstand - Begriff 103

399

- Einheitlichkeit 98 - Funktion 102ff., 115 - Relativität 102ff. - Thesen R. Sohms 102 ff. - Verfügungsgeschäft 103 f., 283 Gesamthand - Abgrenzung zur juristischen Person 57,

60ff., 66,67ff.,

73ff.

- der übrigen Gesellschafter 179 - Einmann-Personengesellschaft 340 - Handlungseinheit der Gesellschafter 61 f.,68ff., 77ff. - Rechtsprinzip 61,67ff., 73ff. - Selbstorganschaft 62, 68ff. - Verhältnis zur Bruchteilsgemeinschaft 59,82f.,192ff. Gesamthandsberechtigung - siehe Teilhabe an der Gesamthand Gesamthandsgesellschaft - neuere Lehre 60 ff. - Rechtssubjektivität 56ff., 60ff., 75f. - Struktur 58ff., 77ff., 83 ff. - subjektsrechtliche Theorie 60ff., 198 - Theorie der geteilten Mitberechtigung 59,192 ff. - Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung 59/., 197f. - Theorien 58 ff. - Umwandlung in Innengesellschaft 83 - Verbundenheitslehre 59 f. - vermögensrechtliche Theorien 5 8 ff. - Wiederherstellbarkeit 349 ff. Gesamtschuld 180 f. Geschäftsführung 189, 212, 215f. Gesellschaft bürgerlichen Rechts - als Unternehmensträgerin 66 f. - Rechtsfähigkeit 56ff., 66f., 76 f. - zivilistisch tätige 57, 66f. Gesellschafterstellung - siehe auch Gesellschaftsanteil - Außenseite 111 ff. - derivativer Erwerb 5Off., 175 ff. - Erwerb und Verlust 48 ff. - Hinzuerwerb 160,175ff. - Innenseite 111 ff. - originärer Erwerb 48ff., 159f., 270ff. - Rückseite 111 ff. - Schutz nach § 823 BGB 124 f.

400

arverzeichnis

- Übertragbarkeit 52ff., 106ff., 115, 117 ff. - Vererbung 50 ff. - Verlust 53 - vermögensrechtliche Seite 111 ff. - Vertragsposition des Gesellschafters 85 ff., 90ff. - Vertragsübernahme 106f. Gesellschafterwechsel - Doppelvertrag 50 - Eintrittsklausel 49 ff. - Kommanditistenhaftung 300 - originärer Erwerb 49 ff., 270ff. - Steuerbarkeit sukzessionsrechtlicher Risiken 135 ff. - Vertragsübernahme 105 ff., 117 Gesellschaftliches Rechtsverhältnis - Gesamthandsgesellschaft 83 ff. - Einmann-Personengesellschaft 345 f. - Innengesellschaft 38 ff. - mehrfache Beteiligung 175 ff. Gesellschaftsanteil - siehe auch Gesellschafterstellung - als einheitlicher Gegenstand 102ff., 114ff., 126 if. - als Mitgliedschaft im engeren Sinne 93 f. - Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen 111 - Begriff 25, 85ff., 93ff., 126ff., 236ff. - Definition in der Rechtsprechung 85 ff. - dingliche Rechtspositionen Dritter 107ff., 123 ff. - Funktion 25,101ff. - Hinzuerwerb 175ff., 206ff., 227 ff., 345ff. - Identität 95ff., 127 - Innengesellschaft 87, 122 - Pfändungsgegenstand 87, 107 ff., 109 - rechtliche Differenz zwischen G.-Anteilen 129 ff. - Rechtsnatur 126 ff. - Seitendes 11 Iff., 128 - Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis 90ff., 101, 127 - subjektives Recht 116ff. - Teilhabe an der Gesamthand 77ff. ,101, 127,189ff.

- Übertragbarkeit 52f., 106ff., ÌÌ1 ff., 221 f. - Verfügungsgegenstand 104ff., 115 - Verhältnis zur Mitgliedschaft 86ff., 89 ff., 92 ff. - Wertrecht 122 f. Gesellschaftsstruktur - siehe Struktur der Gesellschaft Gespaltene Ausübung von Rechten 150ff., 200ff. - Bedeutung für mehrfache Beteiligung 150 ff. - GmbH-Recht 153f., 156 - Meinungsstand 150 ff. - Stimmrecht 216 ff. - Zulässigkeit 155 f. Gewinn- und Verlustbeteiligung 211 ff. Gewinnvoraus 212 Haftsumme 302 Haftung für Gesellschaftsschulden - Einheitlichkeit der Haftung 199,299 ff. Handelsrechtsreformgesetz 51, 66 f., 342 Herrschaftsrechte - siehe absolute Herrschaftsrechte Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen - Interessenlage 244 ff. - Rechtsfolgen 175 ff., 268 ff. - wirtschaftlicherZweck 208 f., 211 - Zulässigkeit 239 ff. Höchststimmrecht 206 f. Identität - Erwerbstatbestand als Kriterium 96 ff. - Funktion 97 ff. - Gesellschaftsanteile 95ff., lOOff. - Inhalt von Rechtspositionen 99,203 ff., 231 ff. - rechtliche Differenz 129 ff. - Rechtspositionen 95 ff. - Teilung von Rechtspositionen 97 - Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen 334 ff. Individualisierung von Rechtspositionen - siehe Identität Individualsphäre - siehe Gesellschaftliches Rechtsverhältnis Innengesellschaft

Sachwortverzeichnis - Gesellschaftsanteil 87 - mehrgliedrige 39 f. - Umwandlung in Gesamthandsgesellschaft 83 - Vorrang der Stammrechtsverfügung 55 Innenverhältnis 111 f. - mehrfache Beteiligung 200 Juristische Person - Abgrenzung zur Gesamthand 57,60ff., 66, 67ff., 73ff. - als verabsolutierte Organisation 69 - Fremdorganschaft 72 f. - Handlungszuständigkeit 68 ff. - Publizität 73 ff. - Rechtsfähigkeit 60 ff. - Rechtsprinzip 67ff., 73ff. Kapitalanteil - fester 45ff., 214 - Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen 211 - Kumulation 229 ff. - variabler 44,ff., 229ff. Kapitalerhöhung 146, 255 ff., 271, 273 Kommanditgesellschaft - mehrfache Beteiligung 298 ff. - Wegfall aller Komplementäre 319 ff. Kommanditistenhaftung - Dogmatik 301 ff. Konfusion 176 ff. Konfusion, echte - Tatbestand 177 ff. Konfusion, unechte - Ausbleiben von Rechtsfolgen 180 ff. - Gesamthand 179 f. Liquidationsgesellschaft 347 Mehrfache Beteiligung - siehe auch Doppelstellung als Komplementär und Kommanditist - absolute Herrschaftsrechte 192ff., 196f., 233 f. - Außenverhältnis der Gesellschaft 11 Iff., 199f. - Bedeutung 34ff., 129ff., 142ff., 156f. - Begriff 25 - Bestimmtheitsgebot 131 ff. 26 Lamprecht

401

- Bruchteilsgemeinschaft 193 ff. - dingliche Rechtspositionen Dritter 226ff., 279f. - Einmann-Personengesellschaft 337f. - Entstehungstatbestände 158 ff. - Erbengemeinschaft 28Iff. - Erbenhaftung 298 ff. - gesamthänderische Struktur 189 ff. - Gesellschafterhaftung 298 ff. - gesellschaftliches Rechtsverhältnis 175 ff. - Gesellschaftsanteil als Verfügungsgegenstand 36 - Gesellschaftsgründung 275 ff. - gesetzliche Regelung 170 ff. - gespaltene Ausübung von Rechten 150ff., 204ff. - GmbH-Recht 235, 278,284ff. - historische Entwicklung 161 ff., 230f., 238 ff., 253 - Individualverhältnis 181 ff. - Innenverhältnis der Gesellschaft 111ff., 199 ff. -Interessenlage 135, 168 f., 244 ff. - Kapitalerhöhung 255 ff., 273 - kapitalistische Gesellschaftsstruktur 47, 229 ff., 23Iff. - Kommanditgesellschaft 298 ff. - Konfusion 176ff. - Konzeption des Gesetzgebers 238 - Meinungsstand 28ff. - originärer Erwerb von Gesellschaftsanteilen 270 ff. - personalistische Gesellschaftsstruktur 47,185 ff., 204ff., 229ff. - Publikumsgesellschaft 279,292 - rechtliche Differenz 129 ff. - Sozialverhältnis 183 ff. - Struktur der Personengesellschaften 175 ff. - Teilerstreckung dinglicher Rechtspositionen Dritter 145 ff., 223 ff. - Teilhabe an der Gesamthand 77ff., 189ff., 201 ff., 255ff., 283, 298 ff. - Testamentsvollstreckung 247ff., 263ff., 316ff. - Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung 161 ff., 221 ff.

402

arverzeichnis

- Umwandlungsgesetz 171 ff. - Unmöglichkeit 186 ff. - Vermögensansprüche i. S. v. § 717 S.2 BGB 143,164 ff. - Verselbständigung der Gesamthand 341 - Vorerbschaft 261 ff. - Wesen der Personengesellschaft 239 - Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen 336 Mindestnennwerte von Kapitalgesellschaftsanteilen 326 ff. Miteigentum - siehe auch Bruchteilsgemeinschaft - mehrfache Beteiligung 193ff., 196f., 280 Mitgliedschaft - Begriff in der Literatur 87 ff. - i.e.S. 92ff., 236ff. - i.w.S. 92ff., 236ff. - Verhältnis zum Gesellschaftsanteil 93 f. - Vertragsstellung des Gesellschafters 85ff., 101 Mitgliedschaftsrechte, -pflichten - anteilsbezogene 42 f. - Erfüllung 187 ff. - fakultativ personenbezogene 42 - gespaltene Ausübung 42f., 150ff. - kapitalbezogene 42,205 - Kumulation 205, 223 ff.,229ff. - notwendig personenbezogene 42 - personenbezogene 205, 213 - Unmöglichkeit 187 ff. - Verteilung 45ff., 20M., 229ff. Nacherbschaft - siehe auch Dingliche Rechtsposition Dritter Nachfolgeklausel - Auslegung 240 f. - Begriff 52 Nießbrauch 108f., 123 f., 146f. - siehe auch dingliche Rechtsposition Dritter - Bruchteilsnießbrauch 193 Novation 96

Organisationsverhältnis 39 f. Originärer Erwerb - Begriff 48 Partei kraft Amtes - siehe Dingliche Rechtsposition Dritter Parteifähigkeit - siehe Rechtsfähigkeit Personengesellschaftsanteil - siehe Gesellschaftsanteil Pfandrecht 108 f., 123 ff. - siehe auch dingliche Rechtsposition Dritter Pfändung 108 f. - siehe auch dingliche Rechtsposition Dritter Publikumsgesellschaft 279 Rechtsfähigkeit - Bedeutung 75 ff. - Verhältnis zur juristischen Person 58, 60ff., 68 ff. reductio ad unum 338 Selbstorganschaft 62, 68ff., 70ff. - Begriff 70 ff. - Funktion 72 ff. - Verbot der Selbstentmündigung 73 Spitzenbeträge 327 Stammrechtsverfügung - siehe Vorrang der Stammrechtsverfügung Stellung in einem Rechtsverhältnis - Begriff 116 - siehe auch subjektives Recht Stimmbindung 217 ff. Stimmrecht - gespaltene Ausübung 216ff., 250 - Hinzuerwerb von Gesellschaftsanteilen 215 ff. - kapitalbezogenes 215 f. - personenbezogenes 216 f. Struktur der Gesellschaft - Gesamthandsgesellschaft 83 ff. - Individualsphäre 38 ff. - Innengesellschaft 3 8 ff. - personalistische oder kapitalistische 47 - Verhältnis mehrfache Beteiligung 175, 239

Sachwortverzeichnis Subjektives Recht - Begriff 116 - Dominanz mitgliedschaftlicher Befugnisse 121 ff. - Stellung in einem Rechtsverhältnis 116,119 - Übertragbarkeit von G.-Anteilen 117 ff. Teilhabe an der Gesamthand 77ff., 189ff., 298 ff., 346ff. - dingliche Rechtsposition Dritter 347 ff., 352ff. - Einheitlichkeit 192ff., 201 ff. - Einmann-Personengesellschaft 347 ff. - Funktion 78 f., 347 - mehrfache Beteiligung 189 ff. - Stellung in dem gesellschaftlichen Rechtsverhältnis 79 ff. Teleologische Reduktion - siehe Auslegung Testamentsvollstreckung 29, 172, 226ff., 247ff., 263ff., 316 - siehe auch Dingliche Rechtspositionen Dritter Treuepflicht 209 - siehe auch Zweckförderungspflicht Treuhand 108 f., 216, 226ff. - siehe auch Dingliche Rechtsposition Dritter Übertragbarkeitsklauseln - Auslegung 221 ff., 239ff. Umwandlung von Komplementär- und Kommanditanteilen 319 f. Umwandlungsgesetz 171 ff. Vereinigung von Gesellschaftsanteilen - Rechtsfolgen 138 ff. - siehe auch Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen Verfügungsgeschäft - Begriff 105 f.

26*

403

- Bestimmtheitsgebot 13Iff. Vermögensansprüchei.S.d. §717 S.2BGB - Entwertung 54ff., 106 ff. - Gegenstand dinglicher Rechtspositionen 108 ff. Vermögensrecht 103 f. Vertragsfreiheit 45 - gespaltene Ausübung von Rechten 155 ff. Vertragsübemahme 106, 117 ff. Vertretung der Gesellschaft 67 ff., 70ff., 215 Vorerbschaft 113, 163, 261 ff. - siehe auch Dingliche Rechtsposition Dritter Vorrang der Stammrechtsverfügung 54 ff., 106 ff., 165 - Innengesellschaften 55,110 - Verdinglichung der Gesellschafterstellung 106 ff. Vorratsteilung 193,277, 286 Vorzugsrechte 278 f. Wegfall der Geschäftsgrundlage 209 Wertrecht 122 f. Wesen der Personengesellschaft 239 Wettbewerbsverbot 188 Zusammenlegung von Gesellschaftsanteilen 325 ff. - Aktienrecht 327 ff. - Einführung 326 f. - GmbH-Recht 328 ff. - Identität von Gesellschaftsanteilen 334 ff. - mehrfache Beteiligung 336 f. - Problematik des Rechtsinstituts 331 ff. - Rechtslage bei Kapitalgesellschaften 325 ff. - Zulässigkeit 331 ff. Zweckförderungspflicht 38 f., 209 ff. - mehrfache Beteiligung 185 ff.