Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Konzernen [1 ed.] 9783428456277, 9783428056279

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 50

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Konzernen Von

Volker Klippert

Duncker & Humblot · Berlin

VOLKER KLIPPERT

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Konzernen

Schriften

zum

Wirtschaftsrecht

Band 50

Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Konzernen

Von

Dr. Volker Klippert

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Klippert, Volker: Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Konzernen / von Volker K l i p p e r t . — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1984. (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 50) I S B N 3-428-05627-2 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1984 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1984 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-05627- 2

Inhaltsverzeichnis Einleitung

13

Erster

Teil

Konzernbildung § 1 Bildung

faktischer

Unterordnungskonzeme

17

A . Unternehmen

18

B. Vertrag oder Beschluß

20

I. Übernahme der Anteilsmehrheit bei Gründung einer neuen Gesellschaft

20

I I . Erwerb der Mehrheit an einer bereits bestehenden Gesellschaft

20

I I I . B i l d u n g eines Stimmen-Pools C. Gemeinsamer Zweck I. Übernahme der Anteilsmehrheit bei Gründung einer neuen Gesellschaft I I . Erwerb der Mehrheit an einer bestehenden Gesellschaft I I I . B i l d u n g eines Stimmen-Pools D. Wettbewerbsbeschränkung I. Übernahme der Anteilsmehrheit bei Gründung einer Gesellschaft I I . B i l d u n g eines Stimmen-Pools § 2 Bildung

faktischer

§ 3 Bildung

vertraglicher

Gleichordnungskonzeme Unterordnungskonzerne

Α . Βeherrschungsvertrag

20 20 21 21 21 22 32 33 34 36 36

I. Gemeinsamer Zweck

36

I I . Vorgelagerte Abrede

36

I I I . Keine Gesellschaftsverträge

37

nsverzeichnis

6

I V . Verlust wirtschaftlicher Selbständigkeit 1. Eigene Interessenverfolgung 2. Gegenläufige Interessen B. Eingliederung

39

I. Beschlüsse einer Vereinigung von Unternehmen 1. Eingliederung gem. § 319 A k t G 2. Eingliederung gem. § 320 A k t G I I . Wettbewerbsbeschränkung §4 Bildung

§5

38 39 39

vertraglicher

Gleichordnungskonzerne

39 40 40 41 42

A . Gemeinsamer Zweck

43

B. Wettbewerbsbeschränkung

43

Zwischenergebnis

45

§ 6 Uneingeschränkte

Anwendung

von § 1 auf Konzernbildungen

A . Vergleich der v o n § 1 erfaßten u n d der nicht erfaßten Konzernierungsformen I. Schutzzweck des § 1 I I . Verletzung dieses Schutzzweckes durch die von § 1 nicht erfaßten Fälle 1. Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung 2. Abhängigkeitsbegründung durch Abschluß eines StimmenPools 3. Die B i l d u n g faktischer Gleichordnungskonzerne 4. B i l d u n g vertraglicher Unterordnungskonzerne a) Der Beherrschungsvertrag b) Die Eingliederung gem. §319 A k t G I I I . Verletzung des Schutzzweckes v o n § 1 durch die erfaßten Sachverhalte 1. Die Eingliederung gem. § 320 A k t G 2. Der vertragliche Gleichordnungskonzern B. Freistellungsgründe für Konzernbildungen v o m Kartellverbot des §1 I. Vorrang des Aktiengesetzes I I . Freistellung aus Gründen des Unternehmensbegriffs I I I . Freistellung v o n § 1 als Konzentrationsvorgang 1. 2. 3. 4.

Konzentrationsvorgang Normanwendung Konzentrationsprivileg A n w e n d u n g auf den vertraglichen Gleichordnungskonzern

47 47 48 48 48 49 49 50 50 51 51 51 52 52 52 54 56 56 57 59 75

nsverzeichnis

7

5. A n w e n d u n g auf die Eingliederung gem. § 320 A k t G a) Organisation der Eingliederung b) Leitung der eingegliederten Gesellschaft c) Fusionsähnlichkeit der Eingliederung

83 83 83 84

Zweiter

Teil

Kartellrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen § 1 Meinung sstand

86

Α . Volle A n w e n d u n g des Kartellverbots

86

B. Eingeschränkte A n w e n d u n g des K a r t e l l Verbots

87

I. Unternehmen

87

I I . K e i n Wettbewerb zwischen Konzerngesellschaften

88

C. Keine A n w e n d u n g des Kartellverbotes bei bestimmten Konzernformen

89

D. Umfassende Nichtanwendung des Kartellverbots

91

§ 2 Die Unternehmenseigenschaft

des Konzerns

92

A . Unternehmenseigenschaft des Gesamtkonzerns I. Wirtschaftswissenschaftliche Bestimmung des Unternehmensbegriffs 1. Begriffsbestimmung

93 93

2. Verwendbarkeit der wirtschaftswissenschaftlichen Begriffsbestimmung

94

I I . Verwendung des Begriffes „Konzern" i n anderen Gesetzen als dem GWB

95

1. 2. 3. 4.

Aktienrecht Mitbestimmungsgesetze Steuerrecht Wertung

I I I . Die Verwendung des Begriffes „Konzern" i m G W B 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Zusammenschlußfiktion § 23 I I I 3, 4 Zusammenrechnung von Anzeigepflichtkriterien Anzeigepflicht u n d Auskunftsrecht Anzeigepflichtige Unternehmen §22 V I §23 11 Nr. 3 a Wertung

I V . Konzern als Unternehmen i m Sinne § 1 B. Unternehmenseigenschaft der Konzerngesellschaften

92

96 96 97 100 100 100 101 101 101 102 102 102 103 105

nsverzeichnis

8 § 3 Konzerninterne nungskonzernen

Wettbewerbsbeschränkungen

in faktischen

Unterord-

A . Wettbewerbsbeschränkungen durch Weisungen

108

I. Kartellrechtliche Zulässigkeit v o n Weisungen 1. 2. 3. 4.

Verstoß Verstoß Verstoß Verstoß

gegen gegen gegen gegen

108

108

§ 25 I I §25111 § 38 I Nr. 10, 11, 12 §25 1

108 111 112 114

B. Verträge als M i t t e l der Wettbewerbsbeschränkung

115

I. Vertragsbegriff

115

I I . V o n § 1 werden n u r Verträge zu einem gemeinsamen Zweck erfaßt 116 I I I . Wettbewerbsbeschränkung

118

C. Empfehlungen zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten

120

D. Informationsaustausch

121

§ 4 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen ordnungskonzemen

in vertraglichen

Unter-

A . Wettbewerbsbeschränkungen durch Weisungen

122 122

I. Verstoß gegen § 25 I I

122

I I . Verstoß gegen § 25 I I I

122

I I I . Verstoß gegen das Empfehlungsverbot gem. § 38 I Nr. 10,11,12 123 B. Wettbewerbsbeschränkungen durch Verträge

124

I. Vertragsbegriff

124

I I . Gemeinsamer Zweck

125

C. Wettbewerbsbeschränkungen durch Empfehlungen u n d bloßen I n formationsaustausch 126 I. Weisungen verstoßen nicht gegen das Empfehlungsverbot . .. 126 I I . K e i n Verstoß gegen § 25 I §5 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen ordnungskonzernen

127 in faktischen

A . Wettbewerbsbeschränkungen durch Verträge I. Gemeinsamer Zweck I I . Wettbewerbsbeschränkung B. Wettbewerbsbeschränkungen durch Empfehlungen

Gleich-

128 128 128 129 130

C. Wettbewerbsbeschränkungen durch abgestimmtes Verhalten gem. §251 130

nsverzeichnis § 6 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen ordnungskonzernen

9 in vertraglichen

Gleich-

A . Wettbewerbsbeschränkungen durch Verträge

133 133

I. Gemeinsamer Zweck

133

1. Fehlende gesetzliche Weisungsmacht 2. Keine vertragliche Begründung der Weisungsmacht

133 133

I I . Wettbewerbsbeschränkung

133

B. Wettbewerbsbeschränkung durch Weisung

134

I. Verstoß gegen § 25 I I

134

I I . Verstoß gegen § 25 I I I

134

C. Wettbewerbsbeschränkungen durch Empfehlungen

134

D. Wettbewerbsbeschränkungen durch abgestimmtes Verhalten gem. §251 135 I. Gemeinsames Leitungsorgan

135

I I . Dezentrale Leitung

135

§ 7 Besondere Freistellungsgründe

137

A . Wesen des Konzentrationsprivileges B. Der faktische Unterordnungskonzern Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens 1. Anerkennung des faktischen Unterordnungskonzerns mäß §311 A k t G 2. Vorrang des Schutzes außenstehender Aktionäre

137 137 138 ge-

3. Ergebnis C. Der faktische Gleichordnungskonzern Möglichkeiten der Nachteilszufügung 1. Aktienrechtliche Haftung des Vorstandes gemäß § 93 A k t G 2. Wahrscheinlichkeit der Geltendmachung der Ansprüche aus § 93 A k t G 3. Ergebnis D. Der vertragliche Gleichordnungskonzern I. Konzernrechtliche Weisungsbefugnis 1. Keine gesetzlich begründete Weisungsbefugnis 2. Keine vertraglich begründbare Weisungsbefugnis I I . Ergebnis

138 139 140 140 140 141 141 141 141 141 141 142 146

Zusammenfassung

147

Literaturverzeichnis

150

Abkürzungsverzeichnis

a.a.O. a. E. a. F. AG AktG allg. Anm. AP Art. Aufl.

am angegebenen Ort am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft Aktiengesetz allgemein Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Artikel Auflage

BAG BB Bd. BetrVG bezgl. BGB BGBl. BGH BGHZ Β Kart A BT-Drucksache bzw.

Bundesarbeitsgericht Betriebsberater Band Betriebsverfassungsgesetz bezüglich Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bundeskartellamt Bundestagsdrucksache beziehungsweise

DB d. h. DStR

Der Betrieb das heißt Deutsches Steuerrecht

ebd. EGKS-V

EuGH

ebenda Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft f. Kohle u n d Stahl v o m 18.4.1959 Vertrag zur Gründung Europäischer Wirtschaftsgemeinschaft v o m 20. 3. 57 Europäischer Gerichtshof

FN FS

Fußnote Festschrift

gem. GmbH GmbHR grds. Großkomm. GRUR GWB

gemäß Gesellschaft m i t beschränkter Haftung GmbH-Rundschau grundsätzlich Großkommentar Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

EWG-V

Abkürzungsverzeichnis HGB h. M. Hrsg.

Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber

insbes.

insbesondere

JurA JurJb. JuS

Juristische Analysen Juristen-J ahrbuch Juristische Schulung

KartVO KG KGaA KStG

Kartellverordnung Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf A k t i e n Körperschaftssteuergesetz

11

lit.

Buchstaben

m. w. N.

m i t weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

OLG OVGE

Oberlandesgericht Amtliche Sammlung des Preussischen Oberverwaltungsgerichts

Reg-Beg. RegE RFH RGZ RSpr. RStBl.

Regierungs-Begründung Regierungs-Entwurf Reichsfinanzhof Entscheidungen des Rechtsgerichts i n Zivilsachen Rechtssprechung Reichssteuerblatt

Sp. sog. StuW

Spalte sogenannt Steuer u n d Wirtschaft

TB Tz.

Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts Textziffer

UFITA

Archiv für Urheber-Film-, F u n k - u n d Theaterrecht

vgl. Vorbem.

vergleiche Vorbemerkung

WRP WuW/E

Wettbewerb i n Recht u n d Praxis Wirtschaft u n d Wettbewerb/Entscheidungssammlung

ζ. B. ZHR ZVN

zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handels- u n d Wirtschaftsrecht Zementverkaufsstelle Niedersachsen

Einleitung Seit dem 2. Weltkrieg hat die deutsche Wirtschaft einen Aufschwung genommen, der sich nicht zuletzt i n einem ausgeprägten Wachstum der Unternehmen niedergeschlagen hat. Dabei hat sich das Wachstum der Unternehmen i n großem Umfang als sogenanntes „externes" Wachstum vollzogen. Dieses externe Wachstum vollzog und vollzieht sich durch Maßnahmen wie Verschmelzungen zweier oder mehrerer Unternehmen, die Eingliederung eines Unternehmens i n ein anderes sowie i n den verschiedenen Formen der Konzernierung von Unternehmen. Ganz allgemein kann dieses Phänomen der Wirtschaftsentwicklung als Drang zu immer wenigeren und immer größeren Unternehmen beschrieben werden. Die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der Konzentration der Wirtschaft werden bis heute nicht einheitlich beurteilt. Die Meinungen reichen vom entschiedenen Eintreten für die Konzentration, „weil nur durch die Schaffung von Großunternehmen und Konzernen aus dem technischen Fortschritt der optimale Nutzen gezogen werden kann, weil nur durch konzentrierte Massenproduktion dem emporschießenden Bevölkerungszuwachs Genüge getan und schließlich auch der Beweis erbracht werden kann, daß die freie Wirtschaft des Westens ebenso leistungsfähig ist wie die Planwirtschaft des Ostens;" 1 bis zur äußersten Ablehnung der Konzentration als der „eigentlichen Sozialkrankheit unserer Zeit", wobei „Kollektivismus und Totalitarismus . . . lediglich als der äußerste und tödliche Grad dieser Krankheit" erscheinen. 2 Ohne daß hier die gesamte Konzentrationsdiskussion aufgearbeitet werden soll, 3 läßt sich zur gesetzlichen Regelung des Konzentrationsproblems grundsätzlich feststellen, daß auf organisationsrechtlicher Ebene das interne Unternehmenswachstum überhaupt nicht erfaßt w i r d 4 und für das externe Unternehmenswachstum ausdrückliche gesetzliche Regeln nur für die AG 5 bestehen, für andere Gesellschaftsformen, insbesondere die GmbH, ganz fehlen und diese Lücke auch nur teilweise i n analoger A n 1 So die Thesen v o n Edgar Salin i n seinem Referat zur Tagung des Vereins für Socialpolitik 1960, w i e sie Krüger, i n „Die Zeit" v o m 19. 5. 1961 zusammengefaßt hat; zitiert nach Lenel, V o m Stand der Konzentrationsdebatte, i n Barnikel, Hrsg. Probleme der wirtschaftlichen Konzentration, S. 145. 2 Röpke, Jenseits von Angebot u n d Nachfrage, S. 55. 3 Vgl. dazu Arndt, Die Konzentration i n der Wirtschaft. 4 Sieht m a n v o n den Regelungen der §§ 4 u n d 2 H G B ab, die Größenordnungen betreffen, die w e i t unterhalb der hier behandelten Problematik liegen. 5 §§ 15—22, 291—338 A k t G v o m 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089).

14

Einleitung

wendung der aktienrechtlichen Vorschriften 6 gefüllt werden kann. Die rechtlichen Regelungen i m A k t G beschränken sich darauf, „die Unternehmensverbindungen rechtlich zu erfassen, sie durch Publizitätsvorschriften durchsichtig zu machen und Schutzvorschriften für die außenstehenden Aktionäre und die Gläubiger der verbundenen Unternehmen zu treffen", weil der „Konzern, dessen Verbot ernstlich nicht i n Betracht gezogen werden kann, als eine gegebene Erscheinungsform unseres Wirtschaftslebens" hingenommen werden muß und das Aktiengesetz nicht entscheiden kann, „ob eine Unternehmensverflechtung i m Einzelfall aus technischen, volkswirtschaftlichen oder sonstigen anzuerkennenden Gründen erwünscht oder etwa wegen der Gefahr einer Beschränkung des Wettbewerbs oder einer übermäßigen Machtzusammenballung unerwünscht ist." 7 Bleiben die organisationsrechtlichen Bestimmungen des Aktiengesetzes den Problemen der wirtschaftlichen Konzentration gegenüber insoweit neutral, als sie über eine Regelung der Form externen Unternehmenswachstums und der sich daraus ergebenden gesellschaftsrechtlichen Binnenprobleme nicht hinausgehen, gibt es Normen, die sich mit der gesamtwirtschaftlichen, insbesondere der wettbewerbspolitischen Problematik dieser Erscheinung befassen. Diese gewissermaßen materiellen Konzentrationsnormen finden sich i m GWB. I m folgenden soll daher untersucht werden, inwieweit die materiellen Normen des GWB auf die i m Aktiengesetz beschriebenen Konzentrationsformen Anwendung finden. Die Untersuchung ist dabei auf die Erfassung von Konzernen gem. § 18 A k t G beschränkt, i n anderer Weise verbundene Unternehmen bleiben also außer Betracht. Die eminente wettbewerbspolitische Bedeutung der Unternehmenskonzentration legt den Gedanken nahe, alle Mittel, die das GWB zur Verfügung stellt, gegen diese Gefährdung des Wettbewerbs zum Einsatz zu bringen. Die schärfste Waffe, die das GWB bereithält, ist wegen der unmittelbaren Anordnung der Unwirksamkeit und des i n § 38 I Nr. 1, I V 8 m i t empfindlichen Bußgeldern bedrohten Verbotes, sich über diese Unwirksamkeit hinwegzusetzen, das Kartellverbot des § 1. Sofern Konzerne von § 1 erfaßt werden könnten, stünde ein wesentlich schärferes wettbewerbsrechtliches Instrument zur Verfügung, als die Untersagungs-Verfügung gem. § 24 I I 1 es sein kann. Eine Untersuchung, ob neben §§ 23, 24 auch andere Normen des GWB auf Konzerne Anwendung finden, muß dabei zwei Problembereiche unterscheiden. Es ist einmal zu untersuchen, ob der Vorgang der Konzerngründung oder -erweiterung von § 1 erfaßt w i r d und weiter, ob 6

Vgl. Emmerich, Das GmbH-Konzernrecht, i n „Der GmbH-Konzern", S. 8 f. Begründung des RegE des Aktiengesetzes, Kropff, S. 16. 8 Vorschriften ohne Gesetzesangabe sind solche des G W B i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 24. September 1980 (BGBl. I, S. 1761). 7

Einleitung

durch wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen innerhalb bestehender Konzerne gegen das Kartellverbot des § l 9 verstoßen wird. Soweit diese Fragen bisher behandelt worden sind, ist dabei von „dem Konzern" als Untersuchungsgegenstand ausgegangen worden. Der Begriff „Konzern" wurde dabei gleichgesetzt mit seiner häufigsten Erscheinungsform, dem Unterordnungskonzern. Viele Aussagen i n der bisherigen wissenschaftlichen Auseinandersetzung haben ihre Berechtigung daher nur für diese spezielle Konzernform, ohne daß deutlich gemacht würde, daß der Begriff „Konzern" einen weitergehenden Inhalt hat. Allen Konzernen gemeinsam ist die Zusammenfassung der verschiedenen rechtlich selbständigen Unternehmen unter einheitlicher Leitung. 1 0 Nach § 18 A k t G ist es dieses Merkmal, das die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen i m Rahmen der i n sonstiger Weise verbundenen Unternehmen zu einem Konzern qualifiziert. 1 1 § 18 A k t G zeigt bereits, daß dieses Merkmal i n verschiedener A r t und Weise zum Ausdruck kommen kann. Besteht zwischen den beteiligten Unternehmen ein Beherrschungsvertrag oder ist eines sogar i n ein anderes eingegliedert, so sind diese Unternehmen kraft Gesetzes gem. § 18 I 2 A k t G als unter einheitlicher Leitung stehend anzusehen. Besteht zwischen den Unternehmen ein Abhängigkeitsverhältnis i n sonstiger Weise, so w i r d das Bestehen eines Konzernes gem. § 18 I 3 A k t G vermutet, kann aber von den Unternehmen widerlegt werden. Der Begriff der Abhängigkeit erweist sich also für die Konzerne nach § 18 I A k t G als weiterer Zentralbegriff. Schon die Gesetzesfassung macht deutlich, daß die Abhängigkeit als Grundlage der einheitlichen Leitung einmal auf vertraglicher Grundlage beruhen kann, bei Beherrschungsvertrag bzw. Eingliederung, daß die vertragliche Basis aber auch fehlen und ein Unternehmen rein faktisch von einem anderen abhängig sein kann. I m Gleichordnungskonzern (§ 18 I I AktG) fehlt die Abhängigkeit als Grundlage der einheitlichen Leitung. Diese beruht dort auf einer Verständigung zwischen den beteiligten Unternehmen, 12 und kann wie die Abhängigkeit auf vertraglicher oder tatsächlicher Grundlage begründet sein. Damit zeigt die 9 E i n unmittelbares Kartellverbot ist i n § 1 nicht enthalten. Das Verbot der Praktizierung v o n K a r t e l l e n ergibt sich vielmehr erst aus einem relativ k o m plizierten Zusammenwirken von § 1 u n d § 38 I, Nr. I u n d I V . § 38 I, Nr. 1 belegt das Hinwegsetzen über die Unwirksamkeit einer K a r t e l l vereinbarung m i t dem V e r d i k t der Ordnungswidrigkeit, für die i n § 38 I V eine Strafdrohung ausgesprochen ist. Da sich für § 1 allerdings der Begriff des Kartellverbots eingebürgert hat, w i r d auch hier das Kartellverbot verkürzt durch § 1 gekennzeichnet. 10 Biedenkopff / Kloppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G § 18, A n m . 5 a. E. 11 Emmerich / Sonnenschein, S. 36. 12 Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kröpf/, §18, A n m . 69; Würdinger i n Großkomm. A k t G § 18, A n m . 13; Huber, Z H R 131, 193, 200.

16

Einleitung

gesetzliche Regelung i n § 18 AktG, daß das mit dem Begriff „Konzern" beschriebene wirtschaftliche Phänomen durchaus vielgestaltig ist. Die grobe Differenzierung i n § 18 I und I I A k t G unterscheidet danach, ob die einheitliche Leitungsmacht aufgrund von Abhängigkeit durchgeführt w i r d oder nicht. Die so gewonnene Einteilung i n Unterordnungs- und Gleichordnungskonzerne w i r d nochmals aufgegliedert danach, ob die einheitliche Leitung auf Vertrag oder faktische Verhältnisse gestützt wird. Es lassen sich nach dieser Unterscheidung also Unterordnungsund Gleichordnungskonzerne feststellen und jede dieser Gruppen läßt sich ihrerseits i n faktische und Vertragskonzerne einteilen. Die Unterscheidung i n faktische und Vertragskonzerne nach dem Mittel der Beherrschung hat verbreiteten Eingang i n die Literatur gefunden. 13 Allerdings werden als Vertragskonzerne heute nur noch diejenigen Konzerne angesehen, bei denen die Leitungsmacht rechtlich anerkannt ist, das sind gem. § 308 A k t G nur die Konzerne, die aufgrund eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung bestehen 14 . Diese konzernrechtlich geläufigen Unterscheidungen sind i n den kartellrechtlichen Untersuchungen von Konzernen bislang meist nicht beachtet worden 15 . Eine kartellrechtliche Untersuchung des Konzernes muß daher eine Untersuchung der verschiedenen Konzernformen sein, wenn die rechtliche Problematik nicht von vornherein verkürzt werden soll. Die vorliegende Untersuchung widmet sich deshalb den Fragen, ob mit der Bildung vertraglicher oder faktischer Gleich- und Unterordnungskonzerne gegen das Kartellverbot des GWB verstoßen w i r d und ob ein solcher Verstoß vorliegt, wenn innerhalb bestehender Konzerne der Wettbewerb zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften beschränkt wird.

13 Würdinger i n Großkomm. A k t G § 18, A n m . 7; Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18, A n m . 42 f.; Emmerich / Sonnenschein, S. 65. 14 Ebd. 15 Durchgängige Kommentarliteratur, Harms, Konzerne i m Recht der W e t t bewerbsbeschränkungen; Anders n u r Huber, Z H R 131, 193 ff.

Erster

Teil

Konzernbildung § 1 Bildung faktischer Unterordnungskonzerne Zentrales M e r k m a l des faktischen Unterordnungskonzerns ist neben der einheitlichen Leitung die Abhängigkeit eines Unternehmens von einem anderen, denn gem. § 18 I S. 3 A k t G w i r d vermutet, daß ein Unternehmen, das von einem anderen abhängig ist, m i t diesem einen Konzern bildet. Die Abhängigkeit darf dabei i m Gegensatz zum vertraglichen Unternehmenskonzern nicht auf einem Β eher rschungs vertrag oder einer Eingliederung beruhen. E i n Abhängigkeitsverhältnis besteht nach der gesetzlichen Definition des § 17 I A k t G , wenn ein Unternehmen beherrschenden Einfluß auf ein anderes ausüben kann. Die Definition des beherrschenden Einflusses w i r d auch heute noch von der sog. „Thega" Entscheidung 1 des Reichsgerichts geprägt. Entscheidend ist danach, „daß das herrschende Unternehmen über M i t t e l verfügt, die es i h m ermöglichen, das abhängige Unternehmen seinem W i l l e n zu unterwerfen u n d diesen bei i h m durchzusetzen". Der Gedanke des Reichsgerichts, daß es entscheidend auf die Fähigkeit ankomme, den eigenen W i l l e n bei dem anderen Unternehmen durchsetzen zu können, liegt nach nahezu einhelliger Auffassung auch der Definition der A b hängigkeit i n § 17 I A k t G 1965 zugrunde 2 . Z u m Teil, insbesondere von Würdinger 3, w i r d die Fähigkeit zur Einflußnahme auf konkrete Einzelmaßnahmen verlangt. Angesichts der V e r m u t u n g des § 17 I I A k t G muß aber jedenfalls die Einflußmöglichkeit, die sich aus einer Mehrheitsbeteiligung ergibt, ausreichen. A n rechtlichen Einflußnahmemöglichkeiten gibt eine Mehrheitsbeteiligung gem. § 119 I Nr. 1 A k t G das Recht, die Mitglieder des Aufsichtsrates zu bestellen. Da der Vorstand die Gesellschaft gem. § 76 I A k t G unter eigener Verantwortung leitet, ist der Aufsichtsrat diesem gegenüber nicht wei1

RGZ 167,40,49. Baumbach / Hueck, §17, A n m . 2; v. Godin / Wilhelmi, §17, A n m . 2; Würdinger, § 55 I I I b; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , § 17, A n m . 7; Emmerich / Sonnenschein, § 2 C I 2, S. 50. 3 I n Großkommentar A k t G § 17, A n m . 4. 2

2 Klippert

1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

18

sungsbefugt. Der Aufsichtsrat kann den Vorstand lediglich über § 111 I V 2 A k t G hinsichtlich bestimmter Arten von Geschäften an seine Zustimmung binden. Auch diese Vorschrift gibt dem Aufsichtsrat aber kein Recht, vom Vorstand bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen zu verlangen. Eine unmittelbare Möglichkeit, die konkrete Geschäftsführung zu beeinflussen, gibt eine Mehrheitsbeteiligung also nicht. Allerdings hat der Inhaber einer Mehrheitsbeteiligung mit dem Wahlrecht zum Aufsichtsrat einen rechtlich zwar nur mittelbar wirkenden, praktisch aber wirksamen Einfluß auf den Vorstand, da dieser gem. § 84 I, I I A k t G vom Aufsichtsrat bestellt wird. Über die gezielte Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder kann für einen dem mehrheitlich beteiligten Unternehmen genehmen Vorstand gesorgt werden. Als beherrschender Einfluß muß daher jeder Einfluß genügen, der es einem Unternehmen erlaubt, die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Organe des abhängigen Unternehmens zu besetzen und gegenüber diesen die Geschäfts- und Unternehmenspolitik zu bestimmen. Es reicht aus, wenn „ein Unternehmen sich auf längere Zeit nicht dem Willen eines anderen zu entziehen vermag. 4 Eine Mehrheitsbeteiligung begründet also nach der gesetzlichen Vermutung des § 17 I I A k t G ein Abhängigkeitsverhältnis. Eine Widerlegung dieser Vermutung w i r d nur gelingen, wenn der Nachweis geführt werden kann, daß die damit regelmäßig verbundene Folge, die Möglichkeit der Besetzung des Aufsichtsrates, ausnahmsweise nicht eintritt. 5 Ein solcher Fall kann das Auseinanderfallen von Stimmen· und Kapitalmehrheit, ζ. B. aufgrund von Höchstbetragsbeschränkungen gem. § 134 I 2 A k t G sein, weil die Einlagen noch nicht voll erbracht sind (§ 134 I I 2 AktG) oder Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gem. § 139 A k t G ausgegeben sind. Δ . Unternehmen

Der faktische Unterordnungskonzern muß von Unternehmen i m Sinne des GWB gebildet werden, denn dem Kartellverbot unterliegen nur Unternehmen. Der Unternehmensbegriff i n § 1 hat die Aufgabe, den rein privaten, außerhalb des Erwerbslebens liegenden Bereich aus dem Anwendungsbereich des GWB auszugrenzen. 6 Demnach ist jede natürliche oder juristische Person als Unternehmen i m Sinne des GWB anzusehen, die selbständig und nicht nur rein privat i n der Erzeugung oder 4

Adler / Dürig / Schmaltz, Bd. 1, Vorbem. vor §311—313, A n m . 37. Emmerich / Sonnenschein, § 2 I I 2. 6 Müller / Gries / Gießler, § 1, A n m . 40; Westrick, Loewenheim, § 1, A n m . 6; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 7; Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 7. 5

§ 1 B i l d u n g faktischer Unterordnungskonzerne

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Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen tätig ist. 7 Unternehmen i m Sinne des GWB ist deshalb jedes Rechtssubjekt, das ein Handelsgewerbe betreibt. Die konzernrechtlichen Vorschriften des A k t G sprechen ebenfalls von Unternehmen. Ausschließlich Unternehmen i m Sinne der konzernrechtlichen Vorschriften können Konzerne bilden. Sofern der Begriff „Unternehmen" in GWB und A k t G m i t identischem Inhalt gebraucht w i r d oder der wettbewerbsrechtliche Unternehmensbegriff den konzernrechtlichen umfaßt, ist das Tatbestandsmerkmal Unternehmen i n § 1 bei Konzernbildungen stets erfüllt. Unternehmen i m Sinne des Konzernrechts ist jede juristische oder natürliche Person, die sich abgesehen von ihrer Beteiligung an der Gesellschaft wirtschaftlich betätigt und von der Gesellschaft verschiedene wirtschaftliche Interessen verfolgt. 8 Diese Unternehmen müssen i m Verhältnis zueinander rechtlich selbständig 9 sein. Die rechtliche Selbständigkeit ist dabei nicht als Rechtsfähigkeit aufzufassen. 10 Zwar ist jeder rechtsfähige Unternehmensträger rechtlich selbständig. Andererseit können aber auch Personenhandelsgesellschaften und BGB-Gesellschaften rechtlich selbständige Unternehmen sein. Die rechtliche Selbständigkeit kann sich dabei stets nur i m Verhältnis zu den sonstigen am Konzern beteiligten Unternehmen ergeben. Rechtliche Selbständigkeit liegt dann vor, wenn die Träger des einen Unternehmens nicht mit den Trägern anderer beteiligter Unternehmen identisch sind. 11 Das Hauptmerkmal des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs besteht danach in der wirtschaftlichen Betätigung. Dieses Merkmal entspricht der Betätigung i n der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen i m kartellrechtlichen Unternehmensbegriff. Sofern also Unternehmen i m Sinne von §§ 17 und 18 A k t G vorliegen (und nur solche konzernrechtlichen Vorgänge werden hier untersucht), ist auch der allgemeine Unternehmensbegriff des Kartellrechts erfüllt. Ob gerade i m Hinblick auf die kartellrechtliche Untersuchung von Konzernen ein anderer Unternehmensbegriff i m Kartellrecht verwandt werden muß, w i r d an späterer Stelle untersucht. Sollte dies tat7 Emmerich, Kartellrecht, S.42 m i t umfassenden Nachweisen der Rspr.; BGH, W M 1979, 910, 912. 8 Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt, Kropff, § 15, A n m . 21 (vgl. zum Unternehmensbegriff ausführlich Geßler, a.a.O., A n m . 6—62; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G § 15, A n m . 5—19). 9 § 18 I A k t G verlangt die rechtliche Selbständigkeit der beteiligten Unternehmen selbst nicht ausdrücklich. Da dort aber von abhängigen Unternehmen die Rede ist, ergibt sich das Erfordernis rechtlicher Selbständigkeit aus der Begriffsbestimmung des § 17 I A k t G , vgl. Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18, A n m . 13. 10 Geßler, a.a.O., A n m . 60. 11 Koppensteiner, Z H R 131, 314.

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sächlich der Fall sein, so kann es nur die Folge bestimmter wertender Erwägungen sein, die eine Herausnahme der Konzerne aus dem Kartellverbot verlangen. Ehe das entschieden werden kann, muß aber zunächst festgestellt werden, ob Konzerne überhaupt vom Tatbestand des Kartellverbots erfaßt werden. Erst wenn dies so sein sollte, können die Wertungen überprüft werden, die eine Freistellung gebieten sollen. B. Vertrag oder Beschluß Gegen das Kartellverbot des § 1 kann nur i n der Form verstoßen werden, daß die beteiligten Unternehmen Verträge schließen oder Beschlüsse fassen. Bei der Überprüfung dieses Tatbestandsmerkmales ist zwischen den verschiedenen Möglichkeiten, einen faktischen Unterordnungskonzern zu bilden, zu unterscheiden. I . Übernahme der Anteilsmehrheit bei Gründung einer neuen Gesellschaft

Eine Gesellschaft kann nur i n der Weise gegründet werden, daß die Gesellschafter sich vertraglich verbinden. Entsteht der faktische Unterordnungskonzern, indem ein Unternehmen die Mehrheitsbeteiligung an einem neuzugründenden Unternehmen übernimmt, liegt zwangsläufig ein Vertrag i m Verhältnis der Gründer zueinander vor. I I . Erwerb der Mehrheit an einer bereits bestehenden Gesellschaft

Soweit die Anteile nicht i m Wege des Erbganges oder der öffentlichen Versteigerung erworben werden, muß ihrem Erwerb stets ein Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber zugrunde liegen. I I I . Bildung eines Stimmen-Pools

Eine Verbindung mehrerer Minderheitsgesellschafter dergestalt, daß sie stets nur einvernehmlich ihre Stimmen abgeben und auf diese Weise die Stimmenmehrheit i n einem Unternehmen erlangen, bedarf zwangsläufig eines Vertrages zwischen den einzelnen Minderheitsgesellschaftern. C. Gemeinsamer Zweck Verträge nach § 1 GWB müssen einem allen Beteiligten gemeinsamen Zweck dienen. Aufgegeben ist allerdings die Bindung an den Begriff des gemeinsamen Zweckes i m Sinne des § 705 BGB, die früher dazu geführt hatte, als Verträge gem. § 1 nur solche anzusehen, die auf die Errichtung

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eines Gesellschaftsverhältnisses abzielten. 12 So ist das Tatbestandsmerkmal „gemeinsamer Zweck" wie der Unternehmensbegriff i n § 1 eigenständig, unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes auszulegen. Die Parteien eines Vertrages verfolgen daher bereits dann gemeinsame Zwecke, wenn sie mit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung gleichgerichtete Interessen verfolgen. 13 I . Übernahme der Anteilsmehrheit bei Gründung einer neuen Gesellschaft

Gründen mehrere Unternehmen ein neues, und übernimmt ein Unternehmen dabei die Mehrheitsbeteiligung, so liegt unzweifelhaft ein gemeinsamer Zweck vor. Die Lösung des Merkmales „gemeinsamer Zwecke" von dem Gesellschafts- oder gesellschaftsähnlichen Verhältnis bedeutet nicht, daß Gesellschaftsverträge nicht zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen werden, sondern nur, daß ein gemeinsamer Zweck auch i m Rahmen eines Vertrages verfolgt werden kann, der kein Gesellschaftsvertrag ist. Der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages ist daher sicheres Anzeichen für das Vorliegen eines gemeinsamen Zweckes. I I . Erwerb der Mehrheit an einer bestehenden Gesellschaft

Bei der Veräußerung von Aktien liegen regelmäßig keine gleichgerichteten Interessen zwischen Veräußerer und Erwerber vor, wie es § 1 verlangt, 14 sondern die entgegengesetzten Interessen der Partner eines (reinen) Austauschvertrages. Der Veräußerer w i l l die mit der Anteilsinhaberschaft verbundenen Rechte zu Geld machen, während der Erwerber umgekehrt Geld aufwenden w i l l , u m sich die aus den Anteilen fließenden Mitgliedschaftsrechte zu sichern. Der zwischen Erwerber und Veräußerer geschlossene Vertrag kann deshalb nicht von § 1 GWB erfaßt werden, weil in i h m kein gemeinsamer Zweck der Parteien verfolgt wird; es handelt sich vielmehr u m einen reinen Austauschvertrag. 15 I I I . Bildung eines Stimmen-Pools

Die Bildung eines Stimmenpools durch Abschluß eines Stimmbindungsvertrages ist stets auch Vertrag zu gemeinsamem Zweck. M i t der Bildung des Pools errichten die Beteiligten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem alleinigen Gesellschaftszweck, die einheitliche 12 13 14 15

Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 35 m. w. N. B G H W u W / E , S. 1460 f. „Fertigbeton". Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 40. Huber, Z H R 131, 193, 202.

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Ausübung der i n den Pool eingebrachten Stimmen zu sichern. Ein Gesellschaftsvertrag ist stets ein Vertrag zu gemeinsamem Zweck. D. Wettbewerbsbeschränkung Das Tatbestandsmerkmal „Wettbewerbsbeschränkung" ist mehrdeutig. Es kann in dem Sinne verstanden werden, daß die am Vertrag oder Beschluß beteiligten Parteien ihr eigenes Verhalten Bindungen unterwerfen, so daß sie nach Abschluß des Vertrages ihr Marktverhalten nicht mehr je nach den besonderen Umständen des Marktes einrichten, sondern den abgeschlossenen Vertrag oder den gefaßten Beschluß dabei zu berücksichtigen haben. Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung gewinnt danach seine Bedeutung aus einer Definition der Wettbewerbsfreiheit als der Freiheit der am Markt tätigen Unternehmen von vertraglichen Bindungen ihres eigenen Marktverhaltens. Ein Vertrag oder Beschluß beschränkt den Wettbewerb dann, aber auch nur dann, wenn die Beteiligten sich i m Vertrag oder Beschluß Bindungen hinsichtlich ihres Marktverhaltens unterwerfen. 16 Diese Anknüpfung der Wettbewerbsfreiheit und demzufolge auch des Gegenbegriffes der Wettbewerbsbeschränkung an der Bindungslosigkeit bzw. der Bindung der Vertragsparteien w i r d der Gegenstandstheorie als wettbewerbspolitisch verfehlter Ansatzpunkt vorgeworfen. 17 Schutzzweck des § 1 sei nicht die Wettbewerbsfreiheit der Kartellteilnehmer, sondern die der durch die Kartellbildung Benachteiligten, seien es die Kunden oder Lieferanten der Kartellmitglieder, seien es die übrigen Wettbewerber der gleichen Wirtschaftsstufe. 18 Die Frage, ob der Wettbewerb durch einen Vertrag oder Beschluß beschränkt wird, sei daher nicht aus der Sicht der Beteiligten zu beurteilen, sondern aus der Sicht der unbeteiligten Marktteilnehmer. 1 9 Daher komme es nicht auf den Inhalt des Vertrages oder Beschlusses dergestalt an, daß die Beteiligten sich i n ihrem eigenen Verhalten beschränken, sondern auf die Folgen des Vertrages oder Beschlusses auf die anderen Marktteilnehmer. Die Vertreter dieser sog. „Folgetheorie" begründen ihre Ansicht mit den Unzulänglichkeiten eines aus der Verhaltensbeschränkung der Vertragsbeteiligten ausgerichteten Begriffes der Wettbewerbsbeschränkung. Stelle man darauf ab, ob die Vertragsparteien Bindungen ihres Verhaltens i m Vertrag festlegen, so sei die Anwendung des § 1 der Formulierungskunst der Anwälte anheimgegeben. 20 Diese Gefahr, das Kartell16 17 18 19 20

Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 35. Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 57 m. w. N. Emmerich, Kartellrecht, S. 61. Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 56, Gansweid, S. 252 ff. m. w. N. Mestmäcker, Europ. Wettbewerbsrecht, S. 226, Möschel, N J W 1975, 94, 96.

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verbot durch geschickte Vertragsformulierung umgehen zu können, kann die auf den Wettbewerb als Zustand abstellende Folgetheorie vermeiden. Sie tut dies aber u m den Preis einer nahezu unübersehbaren Ausdehnung der Grenzen des Kartellverbotes. 21 Um dieser Gefahr zu begegnen und andererseits die Schwäche der Gegenstandstheorie, breiten Raum zu geben, auszugleichen, hat Fikentscher 22 schon recht frühzeitig nach Inkrafttreten des GWB einen Ausweg vorgeschlagen. Dieser orientiert sich grundsätzlich an der Position der Gegenstandstheorie, nur Wettbewerbsbeschränkungen durch Maßnahmen mit dem Kartellverbot zu belegen, nicht aber den Rahmen des Kartellverbotes dadurch zu erweitern, als die Verpflichtung zur Wettbewerbsbeschränkung nicht notwendig als Pflicht i n den Vertrag aufgenommen worden sein muß. Vielmehr soll es genügen, wenn die Parteien den Vertrag zum Zwecke der Wettbewerbsbeschränkung schließen. Sofern die Wettbewerbsbeschränkung also als Motiv oder Geschäftsgrundlage dem Vertrag zugrunde liegt, soll das Kartellverbot des § 1 eingreifen. I n die Richtung dieser sog. „Zwecktheorie" scheint auch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu gehen. So spricht das K G 2 3 i n seiner „ZVN"-Entscheidung davon, daß „die wettbewerbsbeschränkende W i r kung . . . insoweit nicht Gegenstand gegenseitiger, gesellschaftsvertraglicher Verpflichtungen geworden (ist), wohl aber (sei)... sie Geschäftsgrundlage und Zweck der Absprache". Ob sich das K G nun der Zwecktheorie, deren Voraussetzungen es hier anführt, oder einer A r t der Folgetheorie, als die es seine Ausführungen selbst bezeichnet, anschließen w i l l , bleibt unklar. 2 4 I n ähnliche Richtung geht auch der „ZNV"-Beschluß des BGH, 2 5 wenn auch weniger eindeutig. Danach erfaßt § 1 Wettbewerbsbeschränkungen, die rechtsgeschäftlichem Handeln zuzuordnen sind. Darunter sollen auch „rechtsgeschäftliche Vereinbarungen (Einigung) über Wettbewerbsbeschränkungen als Zweck eines Vertrages" fallen, „wenn sich die Vertragsteilnehmer nicht auch zur Durchführung eines solchen mit dem Vertrag gemeinsam angestrebten (weiteren) Zweckes verpflichten. Die 21

Gansweid, S. 258. W u W 1960, 680, 681; Die Interessengemeinschaft, S.47. 23 W u W / E O L G 1486,1493 f. 24 So w i r d die ZVN-Entscheidung des K G den verschiedenen Theorien zugeordnet. Vgl. Möschel, N J W 75, 94, der i n dieser Entscheidung den Todesstoß sieht, den die Gegenstandstheorie von der Folgetheorie empfangen hat, obgleich er zugesteht, daß die KG-Entscheidung auch auf der Basis der Zwecktheorie zu halten sei. Beuthien, FS Hartmann, S. 63 weist die ZVN-Entscheidung des K G sogar ausdrücklich der Zwecktheorie zu, ebenso Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 55. 25 W u W / E B G H 1367,1371. 22

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Einigung über einen nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckten Erfolg braucht nicht aus Rechtsgründen notwendig . . . Gegenstand einer vertraglichen Bindung zu sein". Die Verpflichtung zur Wettbewerbsbeschränkung w i r d „vielmehr durch die gemeinsame Erwartung auf das von den gemeinsamen Zielvorstellungen her gesehen kaufmännische vernünftige Verhalten eines jeden Vertragsbeteiligten ersetzt". Je nachdem, welche Theorie man der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Wettbewerbsbeschränkung" zugrunde legt, zieht man den Anwendungsbereich des Kartellverbotes des § 1 unterschiedlich weit. Soll der Umfang des Kartellverbots ermittelt werden, kann einer nach den hergebrachten Grundsätzen zu erfolgenden Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals nicht ausgewichen werden. Ursprung und Ende jeder Auslegung ist der Wortlaut der Norm. § 1 bestimmt, daß Verträge oder Beschlüsse unwirksam sind, „soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder Machtverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen". Gegenstands« und Folgetheorie unterscheiden sich (auf den Kern reduziert) darin, daß nach ersterer das Marktverhalten der Vertragsbeteiligten durch den Vertrag gebunden werden muß, während es für letztere genügt, daß das Marktverhalten irgendwelcher Dritter, die am Markt auftreten, i n der Weise beeinträchtigt wird, daß ihnen weniger Handlungsalternativen offenstehen als ohne den Vertrag. Die Zwecktheorie kann insoweit der Gegenstandstheorie gleichgestellt werden, da die wettbewerbstheoretischen Ansätze identisch sind. Die Gegenstandstheorie verlangt mit anderen Worten stets, daß der Vertrag eine Maßnahme enthält, durch welche der Wettbewerb beschränkt wird, während es die Folgetheorie genügen läßt, daß ein Zustand herbeigeführt wird, in dem für sonstige Marktteilnehmer weniger Handlungsalternativen offenstehen als vorher. Aus der Formulierung des § 1 kann zur Entscheidung dieser Frage zunächst auf das Wort „Wettbewerbsbeschränkung" zurückgegriffen werden. Dieses Wort ist jedoch unglücklicherweise doppeldeutig. Es kann die Bedeutung haben, daß etwas beschränkt wird, daß also eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme vorgenommen wird. Es kann aber auch bedeuten, daß etwas beschränkt ist, also ein Zustand besteht, i n dem der Wettbewerb beschränkt ist. Der Begriff umfaßt also gerade beide Bedeutungsinhalte, die gegeneinander abgegrenzt werden sollen. Von Bedeutung ist weiterhin, welchen Bezug man dem Prädikat des Hauptsatzes „geeignet sein" beimißt. Ganz sicher drückt es aus, daß die Verträge zur Marktbeeinflussung geeignet sein müssen. Bezüglich der Auswirkungen des Vertrages am Markt genügt es also, daß die Gefahr besteht, der Markt könne beeinflußt werden. Man könnte das Prädikat „geeignet sein" aber auch auf den Infinitivsatz insgesamt beziehen. Da-

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mit könnte man auch für die kausale Bestimmung der Marktbeeinflussung „durch Beschränkung des Wettbewerbs" die bloße Eignung genügen lassen.26 Die Wettbewerbsbeschränkung brauchte dann selbst noch nicht eingetreten zu sein, sondern als nur mögliche Folge des Vertrages drohen. Auch insoweit gibt der Wortlaut des § 1 keine eindeutigen Anhaltspunkte für oder gegen Gegenstands- oder Folgetheorie. Zur Auslegung des Gesetzes, zumal eines relativ jungen Gesetzes wie das GWB, kann eine Ermittlung des Willens des Gesetzgebers aus den Materialien zu dem Gesetz wichtige Anhaltspunkte bieten. Einen Hinweis darauf, daß der Gesetzgeber § 1 nur dann als erfüllt ansehen wollte, wenn die Vertragsparteien sich zu einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten verpflichten, gibt der Bericht des wirtschaftspolitischen Ausschusses des deutschen Bundestages 27 . Dort heißt es: „Ein Zusammenschluß mehrerer selbständiger Unternehmen, der keinen Kartellzweck verfolgt, d. h. nach seinem Gründungsvertrag oder seiner Satzung nicht die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen geeignet ist, unterliegt, gleichgültig, welche Rechtsform er gewählt hat, nicht dem Verbot des § 1. Werden aber durch Vertrag oder Beschluß Verpflichtungen zu einm bestimmten, den Wettbewerb beschränkenden Marktverhalten begründet, sind die Voraussetzungen des § 1 erfüllt." Diese Aussage des wirtschaftspolitischen Bundestagsausschusses bringt unmißverständlich zum Ausdruck, daß von einer Wettbewerbsbeschränkung nur dann gesprochen werden kann, wenn die Parteien i m Vertrag oder Beschluß bestimmte Verpflichtungen bezüglich ihres eigenen Marktverhaltens übernommen haben. Diese Stellungnahme enthält also eine deutliche Aussage zugunsten der Gegenstandstheorie. 28 A n anderer Stelle der Gesetzesmaterialien 29 findet sich demgegenüber die Aussage: „§ 1 stellt darauf ab, ob Rechtsgeschäfte geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken." Das K G 3 0 w i l l aus dieser Formulierung herleiten, daß die Aussage des wirtschaftspolitischen Ausschusses nicht 26 Diese Auslegung n i m m t das K G i n der ZVN-Entscheidung ausdrücklich vor. Es behauptet dort ( W u W / E O L G 1494), § 1 erfasse auch Verträge, die . . . objektiv geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken. 27 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik über den E n t w u r f eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen — zu BT-Drucksache Π/3644 I I . Kartellverträge u n d Kartellbeschlüsse zu § 1 a. E. Abgedruckt i m Gemeinschaftskommentar, l . A u f l . , S. 1156 ff., 1175. 28 Langen / Niederleithinger / Schmidt, §1, A n m . 38; Müller-Henneberg im Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 69; Baumbach / Hefermehl, 8. Aufl., 1 GWB, A n m . 28; Frankfurter Kommentar, § 1, A n m . 26. 29 Begründung zum RegE des GWB Anlage 1 zu BT-Drucksache 11/1158 (abgedruckt i n Gemeinschaftskommentar, l . A u f l . , S. 1037 ff.). Z u § 1 e, S. 1076 l i n k e Spalte. 30 W u W / E OLG, 1255 — „Tubenhersteller I I " .

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zum Beleg dafür dienen könne, daß dem Gesetzgeber die Gegenstandstheorie vorschwebte, weil sie i m Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck gekommen sei, Der Hinweis, die historische Auslegung führe hier nicht zur Anerkennung der Gegenstandstheorie, weil sie i m Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck gekommen sei, ist jedoch wenig hilfreich. Der Gesetzeswortlaut ist (wie oben nachgewiesen) für alle Theorien offen. Dieser Umstand macht die Auslegung ja gerade erforderlich. Auch wenn man die Eignung des Vertrages zur Wettbewerbsbeschränkung genügen läßt, so folgt daraus nicht zwingend die Geltung der Folgetheorie. Man kann das dann auch so deuten, daß die von den Parteien übernommenen Bindungen nur geeignet sein müssen, das eigene Verhalten i m Wettbewerb zu reglementieren. Man kann damit allein jedenfalls nicht nachweisen, daß es bei dem Begriff „Wettbewerbsbeschränkung" lediglich u m den Zustand gehe, bei dem die Marktalternativen für die übrigen Marktteilnehmer verringert sind. Das K G w i derlegt sich aber geradezu selbst und stützt die Gegenstandstheorie mit der Berufung auf die Begründung des zwar nicht Gesetz gewordenen § 1 I I I i m Referentenentwurf des Zweiten Gesetzes zur Änderung des GWB vom 20. März 1970.31 Dort heißt es unmißverständlich: „Das Kartellverbot als Grundnorm des Gesetzes ließe sich unter den Gesichtspunkten von Klarheit und Rechtssicherheit nicht aufrechterhalten, wenn Anknüpfungspunkte nicht mehr die vertragliche Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit unter den beteiligten Unternehmen, sondern die Marktfolge wäre. Der neue Absatz 3 stellt jedoch klar, daß das Kartellverbot nicht nur Verträge und Beschlüsse umfaßt, die ausdrücklich und offensichtlich die Beschränkung der Wettbewersfreiheit der beteiligten Unternehmen enthalten, sondern auch solche Verträge und Beschlüsse, die zwar nicht direkt, aber i m wirtschaftlichen Ergebnis eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit der Beteiligten vorsehen." Klarer und unzweideutiger kann die wettbewerbspolitische Grundposition der Gegenstandstheorie nicht bestätigt und die der Folgetheorie verworfen werden. Über diese Aussagen helfen auch die Hinweise auf das amerikanische Antitrustrecht als wettbewerbspolitische Quelle des wirtschaftspolitischen BT-Ausschusses nicht hinweg, dem eindeutig ein Begriff des Wettbewerbs als Marktprozeß zugrunde liege. 32 Die historische Auslegung ergibt daher, daß der Gesetzgeber bei Erlaß des GWB davon ausging, daß Verträge und Beschlüsse nur dann die Voraussetzungen des § 1 erfüllen, wenn sie Bindungen der Parteien hinsichtlich ihres eigenen Verhaltens am Markt zum Inhalt haben. 31 32

Wiedergegeben bei K G W u W / E 1255 f. Gansweid, S. 255 m i t Hinweisen auf Hoppmann

und Möschel.

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Der Wille des historischen Gesetzgebers legt den Inhalt einer Norm indes nicht auf alle Zeiten verbindlich fest, vielmehr können veränderte Umstände auch zu einer Neubestimmung des Bedeutungsinhalts einer Norm innerhalb des von ihrem Wortlaut her zulässigen Rahmens herbeiführen. Jedoch verlangen auch gesetzessystematische und teleologische Erwägungen keine Auslegung des Tatbestandsmerkmals Wettbewerbsbeschränkung i m Sinne der Folgetheorie. Der Hauptvorwurf, der von den Vertretern der Folgetheorie gegen die Gegenstandstheorie erhoben wird, läßt sich bei sachgerechter Auslegung der Gegenstandstheorie nicht aufrechterhalten. I h r wurde vorgeworfen, den Anwendungsbereich des § 1 zu stark einzuschränken. 33 M i t einiger Berechtigung konnte dieser Vorwurf nur der ganz engen Gegenstandstheorie gemacht werden, die eine ausdrückliche Übernahme vertraglicher Pflichten zur Wettbewerbsbeschränkung verlangt. 34 Das Verlangen nach einer vertraglichen Rechtspflicht führt allerdings dazu, den Anwendungsbereich des § 1 vom Geschick der Parteien bei der Formulierung der Verträge abhängig zu machen. Diese enge Auffassung ist daher zu Hecht auch innerhalb der Vertreter der Gegenstandstheorie vereinzelt geblieben. Es ist vielmehr bereits frühzeitig erkannt worden, 35 daß es für die Freiheit zur wettbewerblichen Entscheidung darauf ankommt, welche Hindernisse die Parteien einem wettbewerblichen Verhalten i m Vertrag in den Weg stellen, und daß insoweit auch andere Mittel als strikte vertragliche Pflichten den gewünschten Erfolg herbeizuführen geeignet sind. Zu den i m Vertrag übernommenen Wettbewerbsbeschränkungen sind daher auch Vertragsstrafen i n § 339 BGB 3 6 für wettbewerbliches Verhalten zu zählen, aber auch sog. selbständige Strafgedinge 37 oder Verpflichtungen zu Ausgleichszahlungen 38 . Es ist darüber hinaus auch jede sonstige Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit der Beteiligten des Vertrages ausreichend. Insoweit genügt es, wenn die Befolgung des wettbewerbsbeschränkenden Vertrages mit der Übernahme von Obliegenheiten abgesichert ist, die demjenigen Vertragsbeteiligten, der von 33

Westrich / Loewenheim, § 1, A n m . 57 m. w. N. Vertreten v o n Frankfurter Kommentar, §1, Tz. 26; Hoffmann, BB, 1975, 628 ff. 35 Hefermehl i n Hefermehl / Huber / Seidenfus, S. 32 ff.; Jäger, S. 118; Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 72. 36 Hefermehl i n Hefermehl / Huber / Seidenfus, S. 32. 37 Jäger, S. 118. 38 Hefermehl a.a.O. meint i n diesem F a l l die wettbewerbliche Beurteilung je nach den Umständen des Einzelfalles vornehmen zu müssen. I n dieselbe Richtung geht Jäger a.a.O., der die Ausgleichszahlungen n u r dann unter § 1 bringen w i l l , w e n n die Zahlungspflicht gegenüber den zu erwartenden V o r teilen der wettbewerblichen Handlung i n Gewicht zu fallen vermag. Für diesen Kartellschutz besteht jedoch k e i n Anlaß. Jede i m Vertrag vereinbarte Sanktion für wettbewerbliches Verhalten fällt unter das V e r d i k t des § 1. 34

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seiner formalen Wettbewerbsfreiheit Gebrauch macht, sonstige Rechtsnachteile auferlegen. 39 Damit ist der Anwendungsbereich des § 1 auch unter Beibehaltung der Gegenstandstheorie, allerdings i n dieser funktionalen Auslegung, auf alle die vertraglichen Abreden erstreckt, die neben rechtlichen Pflichten nur sonstige Bindungen herbeiführen, weil sie ein wettbewerbliches Verhalten i m Endeffekt wirtschaftlich nicht lohnend machen. I m Gegensatz zur Folgetheorie ist aber die prinzipielle Anknüpfung nicht gelöst, so daß die Bedenken hinsichtlich der Rechtssicherheit nicht bestehen. Der Kreis der von der Folgetheorie i m Gegensatz zu dieser funktionalen Gegenstandstheorie erfaßten Wettbewerbsbeschränkungen vermindert sich demnach auf diejenigen, die die Beteiligten des Vertrages oder Beschlusses durchführen, obschon i m Vertrag oder Beschluß selbst eine Beschränkung des Wettbewerbsverhaltens i n keiner Weise vereinbart ist, die Parteien sich also nicht nur formal, sondern auch materiell volle Freiheit bezüglich ihres Wettbewerbsverhaltens gelassen haben. Diese Fälle ordnet die Folgetheorie § 1 zu, wenn nur i m Hinblick auf die übrigen Marktteilnehmer ein Zustand verringerten Wettbewerbs besteht. Aber auch bezüglich der noch verbleibenden Fälle kann trotz des Verlustes an wettbewerbspolitischer Effizienz nach außen auf die Folgetheorie verzichtet werden. Seit der Einführung des § 25 I mit der 2. GWB-Novelle ist diese konzeptionelle Lücke der Gegenstandstheorie geschlossen. § 25 I verbietet ein aufeinander abgestimmtes Verhalten von Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen, das nach diesem Gesetz nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Auch ein, obschon i n keiner Weise durch Sanktionierung gefördertes, abgestimmtes Verhalten ist nicht kartellrechtlich unangreifbar, sondern gem. § 25 I verboten. § 1 erfaßt daher jedes wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Parteien, das auf einer Bindung der Beteiligten beruht, die i n irgendeiner Weise i m Vertrag oder Beschluß entweder i n einer Rechtspflicht begründet ist oder sonst durch rechtliche Sanktionen (Obliegenheiten) herbeigeführt wird, während nach § 25 I jedes tatsächlich abgestimmte Verhalten verboten ist, das verboten wäre, wenn die Parteien es zum Gegenstand ihres Vertrages gemacht hätten. Auch ein freiwilliges Verhalten der Beteiligten, das auf der Einsicht beruht, es sei wirtschaftlich vorteilhafter, den Wettbewerb zu beschränken, ist gesetzlich untersagt, sofern es nicht auf einer völlig autonomen Entschließung jedes Unternehmens beruht, sondern untereinander abgestimmt ist. Aus diesem Zusammenwirken von § 1 und § 25 I ergibt sich ein umfassendes Kartellverbot, das auch die weitgespannten wettbewerbspoli39

Ausführlich dazu Beuthien,

FS Hartmann,

S. 58.

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tischen Anforderungen, die die Vertreter der Folgetheorie stellen, vollauf erfüllt. 4 0 Nach wie vor geführt werden muß bei diesem funktionalen Verständnis der Gegenstandstheorie i n § 1 und seinem Verhältnis zu § 25 I i n dessen Rahmen allerdings der Nachweis, daß eine Verhaltensabstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen vorliegt. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann es aber nicht wünschenswert sein, die Wirksamkeit eines Vertrages von i m Extremfall zufälligen Auswirkungen auf Dritte abhängig zu machen, die durch Änderung bestimmter allgemeiner Marktdaten auch erst i m Laufe der Durchführung des Vertrages eintreten können. 41 Auch eine Anwendung der Folgetheorie i n der abgemilderten Form, daß nur solche Wettbewerbsbeschränkungen tatbestandsmäßig sein sollen, die bei Vertragsabschluß objektiv vorhersehbar sind, 42 kann die Bedenken nicht beseitigen. Auch dann sind hinsichtlich der Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages Prognosebeurteilungen erforderlich, die angesichts der Komplexität wirtschaftlicher Abläufe gegen den Vorwurf der Zufallsentscheidung nicht völlig gefeit sind. Nachdem nachgewiesen ist, daß die Folgetheorie weder von ihrer wettbewerbspolitischen Leistungsfähigkeit noch aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich ist, soll nunmehr die Zwecktheorie einer k r i t i schen Würdigung unterzogen werden. Dies ist u m so notwendiger, als die höchstrichterliche Rechtsprechung 43 i n der Tendenz eine Hinwendung zu dieser Theorie erkennen läßt. Gegen diese Theorie (zumindest i n der Ausformung, die ihr der BGH 4 4 gegeben hat) w i r d eingewandt, sie verliere ihre eigenständige Bedeutung und gehe i n der Gegenstandstheorie auf, wenn eine rechtsgeschäftliche Einigung über den Vertragszweck gefordert werde. 45 Diese Ausführung t r i f f t nicht zu. Eine richtig verstandene Gegenstandstheorie stellt hinsichtlich der Wettbewerbsbeschränkung nicht darauf ab, daß darüber überhaupt i m Vertrag gesprochen wird, sondern es kommt entscheidend darauf an, daß die Parteien i m Vertrag eine irgendwie geartete Bindung hinsichtlich ihres Wettbewerbsverhaltens vereinbaren. Da der BGH aber nur eine Einigung über die Wettbewerbsbeschränkung als Zweck des Vertrages verlangt und auf eine Bindung zur Durchführung dieses Zwecks ausdrücklich ver40 Das gestehen auch Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 57 zu, die anerkennen, daß die K r i t i k am zu engen Anwendungsbereich des § 1 durch die Einführung des § 25 I weitgehend ihre Berechtigung verloren habe. 41 Vgl. Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 57 m. w . N. 42 K G , W u W / E O L G 1494; Baur, Z H R 134, 129, 133. 43 Vgl. K G , W u W / O L G 1487 (ZVN) u n d BGH, W u W / B G H 1367 (ZVN). 44 B G H W u W / B G H 1367 (ZVN). 45 Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 69; Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 37 a. E.

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

ziehtet, kann eine Reklamierung der ZVN-Entscheidung für die Gegenstandstheorie nicht gelingen. Bei der Analyse der Zwecktheorie fällt auf, daß sie eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Kartellverbots vom Abstellen auf ein subjektives Merkmal verspricht, nämlich den von den Vertragsbeteiligten verfolgten Zweck. Das ist deshalb verwunderlich, weil es unter der Geltung der KartVO von 1923 streitig war, ob es auf die Absicht oder auf die objektive Eignung des Vertrages zur Marktbeeinflussung ankommt und § 1 diesen Streit eindeutig zugunsten der bloß objektiven Eignung entschieden hat. 46 I n der Reg-Begründung 47 zu § 1 heißt es insoweit ausdrücklich, daß auf ein „subjektives Merkmal — etwa derart, daß die Beteiligten die Wettbewerbsbeschränkung beabsichtigen oder mindestens kennen — verzichtet das Gesetz. Hierfür war i n erster Linie maßgeblich, daß es zur Erreichung des Gesetzeszweckes darauf ankommt, Maßnahmen zu behaupten, denen eine objektive wettbewerbsbeschränkende Wirkung innewohnt. Folglich ist für die Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte des § 1 die objektive Eignung der Maßnahmen entscheidend, nicht die subjektive Einstellung der Beteiligten". Insoweit ist der Vorwurf, die Zwecktheorie sei i n sich unstimmig, 4 8 nicht unberechtigt. Dennoch trifft der Vorwurf, man könne die subjektiven Zwecke der Parteien nicht über die Geschäftsgrundlage wieder einführen, weil der gemeinsame Zweck i n § 1 eine Zielrichtung auf Wettbewerbsbeschränkungen eindeutig nicht zu haben brauche, 49 den Mangel der Zwecktheorie nicht ganz genau. Von einem Rückfall in den überwundenen subjektiven Kartellbegriff kann deshalb nicht gesprochen werden, weil die Zwecktheorie nicht generell verlangt, daß die Parteien wettbewerbsbeschränkende Zwecke verfolgen. Zu einer objektiven Wettbewerbsbeschränkung braucht also nicht eine entsprechende subjektive Willensrichtung hinzutreten. Bei einer objektiven Wettbewerbsbeschränkung soll diese ohne weiteres genügen. Nur i n den Fällen, i n denen eine solche nicht nachweisbar ist, soll das Kartellverbot dennoch angewandt werden, wenn die Parteien wenigstens subjektiv eine Wettbewerbsbeschränkung angestrebt haben. Der Schluß auf die Zwecke der Parteien w i r d dabei aus den Folgen der Vereinbarung für die übrigen Marktteilnehmer gezogen. Ein beredtes Beispiel für diese Methode, sich einerseits durch das Abstellen auf die vereinbarten Zwecke zwar der berechtigten K r i t i k an der Folgetheorie zu entziehen, andererseits aber durch die Zweckermittlung aus den Folgen der Vereinbarung die schneidige Lö46

Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, 1. Aufl., § 1, A n m . 41. Anlage zu BT-Drucksache 11/1158 abgedruckt i n Gemeinschaftskommentar, 1. Aufl., S. 1076 rechte Spalte. 48 Beuthien, FS Hartmann, S. 62. 49 Beuthien, FS Hartmann, S. 67. 47

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sung der Beweisschwierigkeiten, die die Folgetheorie bietet, trotzdem nutzbar zu machen, bietet der BGH i n der ZVN-Entscheidung. 50 Dort w i r d aus der Existenz der gemeinsamen Verkaufsstelle, also des Umstandes, der mangels Bindung als objektive Beschränkung des Wettbewerbs durch Maßnahmen gerade nicht zu qualifizieren ist, auf die wettbewerbsbeschränkenden Zwecke der Parteien geschlossen. Den berechtigten Bedenken gegen ein Abstellen auf einen Marktzustand mit weniger Wettbewerb als vorher, 51 w i r d allerdings nicht dadurch Rechnung getragen, daß man aus dieser Folge der Vereinbarung mit den Leerformeln „rationale Verhaltensweise" oder „kaufmännisches vernünftiges Verhalten" 5 2 eine Zweckvereinbarung zu konstruieren sucht und diese dann zu Wettbewerbsbeschränkungen durch Maßnahmen rechnet. I m übrigen ist gerade die Konstruktion der Zwecktheorie bei recht verstandener Anwendung des § 25 I überflüssig. Für § 25 I kommt es auf eine wie auch immer geartete Bindung der Parteien nicht an. Vielmehr genügt die Abstimmung über ein Verhalten, das nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Verhalten sich also die Parteien eines Vertrages, dessen Inhalt Auswirkungen auf das Marktverhalten der Beteiligten hat, der allerdings keine Bindung hinsichtlich des Marktverhaltens enthält, so, als hätten sie sich gebunden, kann dieser Tatbestand zwanglos unter § 25 I subsumiert werden, wobei nicht einmal Beweisschwierigkeiten bezüglich des abgestimmten Verhaltens zu befürchten sind, da dieses regelmäßig i n dem Vertragsschluß gesehen werden kann. Als Ergebnis bleibt daher festzuhalten, daß das Tatbestandsmerkmal „Wettbewerbsbeschränkung" in § 1 i m Sinne der Gegenstandstheorie auszulegen ist. Der Vertrag muß daher i n jedem Falle eine Bindung der Parteien i n ihrer wettbewerblichen Betätigungsfreiheit zum Inhalt haben. Allerdings ist die Gegenstandstheorie insoweit funktional auszulegen, als die Bindung nicht unbedingt i n der Übernahme von Rechtspflichten bestehen muß, sondern daß dazu jede sonstige Beschränkung ausreicht, die i n der Übernahme von Vertragsstrafen, Verpflichtungen zu Ausgleichszahlungen, aber auch der Übernahme bloßer Obliegenheiten bestehen können. Alle anderen wettbewerbsbeschränkenden Abreden, die nicht durch die Übernahme solcher vertraglichen Bindungen sanktioniert sind, können nur über § 25 I erfaßt werden. 53 Der wettbe50 W u W / E B G H 1367,1372. 51 Von diesen Bedenken hat sich offenkundig auch der B G H nicht freimachen können, denn er bemüht sich auffallend, nachzuweisen, daß das Beschwerdegericht die A n w e n d u n g von § 1 nicht allein damit gerechtfertigt habe, die Gründung u n d Aufrechterhaltung der Z V N führe rein faktisch zu einem Marktzustand, i n dem der Wettbewerb Beschränkungen ausgesetzt sei. 52 B G H W u W / E BGH, S. 1372,1373. 53 Zwar gelten für § 25 I die Ausnahmevorschriften der §§ 2—8 nicht, Unter-

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

werbspolitische Vorteil der Folgetheorie verkürzt sich damit darauf, den Kartellbehörden das Problem des Nachweises der Verhaltensabstimmung abzunehmen. Da dieser Vorteil jedoch nur um den Preis uferloser Weite des Kartellverbotes zu haben ist, verdient die funktionale Gegenstandstheorie den Vorzug. I . Übernahme der Anteilsmehrheit bei Gründung einer Gesellschaft

Übertragen auf die Gründung eines neuen Unternehmens bedeutet das, daß eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen dem herrschenden und den neugegründeten abhängigen Unternehmen schon deshalb nicht i n Betracht kommt, weil zwischen diesen vertragliche Beziehungen fehlen 54 . Ein Vertrag liegt nur zwischen den Gründern untereinander vor. Der Gesellschaftsvertrag ist also lediglich darauf zu überprüfen, ob durch ihn ein zwischen den Gründern bestehender Wettbewerb beschränkt wird. Eine Beschränkung des Wettbewerbs der Gründer untereinander ist nur möglich, wo Wettbewerb zwischen diesen besteht. Wettbewerb besteht dort, wo verschiedene Unternehmen der einen Marktseite sich u m vertragliche Beziehungen mit denselben Partnern auf der Marktgegenseite bemühen 55 . Sind neben dem herrschenden Unternehmen sonst nur Privataktionäre an der Gründung beteiligt, so besteht unter den Gründern kein Wettbewerbsverhältnis. Durch den Gesellschaftsvertrag kann folglich auch kein Wettbewerb beschränkt werden. Sind mehrere Gründer Unternehmen, kann der Gesellschaftsvertrag nur wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben, wenn die Gründer Wettbewerber sind. Das ist der Fall, wenn sie auf demselben relevanten Markt agieren oder zumindest potentiell dort agieren könnten. Sofern die Gründer nicht einmal potentielle Wettbewerber sind, kann der Gesellschaftsvertrag nicht als wettbewerbsbeschränkend i m Sinne von § 1 GWB erfaßt werden. Sind die Gründer dagegen Wettbewerber auf demselben relevanten Markt, ist zu untersuchen, ob der Gesellschaftsvertrag den Wettbewerb der Gründer untereinander beschränkt. Dafür kommt es darauf an, ob i n der Satzung der A G Wettbewerbsbeschränkungen vereinbart sind. Enthält diese lediglich die i n § 23 I I I A k t G vorgeschriebenen Bestimmungen, kommt eine Beschränkung des Wettbewerbs der Gründer nicht i n Betracht. Den unter ihnen bestehenden Wettbewerb könnten die Gründer allerdings beschränken, wenn sie die Gründung des neuen Unternehmens zum Anlaß für Vereinbarungen über ihr Wettbewerbsverhalten nähmen, die entweder i n der Satzung oder i n Verträgen oder Absprachen außerhalb des Gesellschaftsvertrages festgelegt würden. nehmen, die diese Ausnahmevorschriften i n Anspruch nehmen wollen, k ö n nen jedoch jederzeit i n die Formen des § 1 ausweichen. 54 Huber, Z H R 131, 193, 201. 55 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 33.

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Darüber hinaus könnte man annehmen, daß die gemeinsame Gründung eines Unternehmens stets das Wettbewerbsverhalten der Gründer i m Sinne eines sog. „Gruppeneffekts" beinflußt. 56 Danach führt die gemeinsame Gründung stets das Abstimmen der Interessen der Gründer untereinander herbei: Diese Theorie ist jedoch für den Fall des typischen 50 : 50-Gemeinschaftsunternehmens entwickelt. Ob sie auch auf den Fall einer Mehrheitsbeteiligung eines Gründers paßt, erscheint fraglich. Anläßlich der Übernahme der Aktienmehrheit einer neuen A G kann § 1 also nur relevant werden, wenn die beteiligten Unternehmen über den Gesellschaftsvertrag hinaus ihr Verhalten durch sonstige vertragliche Abreden i m Sinne einer Beschränkung ihrer Wettbewerbsfreiheit regeln. I I . Bildung eines Stimmen-Pools

I m Stimmbindungsvertrag beschränken sich die Aktionäre hinsichtlich der Stimmabgaben i n der Hauptversammlung der AG. Diese Vereinbarung ist jedoch keine Wettbewerbsbeschränkung i m Sinne § 1, da die Hauptversammlung einer A G kein Markt ist, auf dem verschiedene Wettbewerber um den Marktpartner konkurrieren, sondern ein Ort der innergesellschaftlichen Willensbildung. Durch die Bildung eines Stimmenpools, vermittels dessen mehrere Minderheitsaktionäre ihr Abstimmungsverhalten so koordinieren, daß sie stets die Mehrheit stellen, beschränken sie sich nicht hinsichtlich ihres eigenen Wettbewerbsverhaltens. Beschränkt w i r d mit dieser Vereinbarung nur die Ausübung der aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung fließenden Mitgliedschaftsrechte. Hiervon zu unterscheiden sind die Auswirkungen, die die Abstimmungen der Hauptversammlung auf das Marktverhalten der A G haben können. Sie können sich i n den Fällen des § 119 I I A k t G unmittelbar auf die Geschäftsführung auswirken. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung knüpft dann jedoch immer erst an den Maßnahmen der A G an, die diese in Ausführung der entsprechendenden Hauptversammlungsbeschlüsse vornimmt.

56 Begründet von der Hohen Behörde i m F a l l „sidmar", 11. Gesamtbericht der Hohen Behörde, Nr. 345—351.

3 Klippert

§ 2 Bildung faktischer Gleichordnungskonzerne Ein Gleichordnungskonzern beruht auf Verständigung und Koordination. 1 Eine einheitliche Leitung der Unternehmen ist nur möglich, wenn sich ihr alle freiwillig unterordnen, denn es fehlt an der einem Unternehmen zustehenden Macht, das andere oder die anderen Unternehmen gegen deren Willen i n ein Konzernverhältnis zu zwingen. Daher werden Gleichordnungskonzerne, bei denen die Ausübung der einheitlichen Leitung nicht vertraglich festgelegt ist, selten bestehen. Als Beispiel führt die Reg.-Begründung 2 den Fall an, daß ein Aktionär, der nicht selbst Unternehmer ist, mehrheitlich an mehreren Gesellschaften beteiligt ist, dort die Leitungsorgane mit denselben Personen besetzt, sich ansonsten aber jeder Einflußnahme auf die Unternehmen enthält. Besetzt ein mehrheitlich an verschiedenen Unternehmen beteiligter privater Aktionär Aufsichtsräte und/oder Vorstände gleich, so fehlt es für die Begründung der einheitlichen Leitung bereits an einem Vertrag zwischen mehreren Unternehmen. Auch wenn kein Mehrheitsaktionär vorhanden ist, erfolgt die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bzw. die Bestellung der Vorstandsmitglieder nicht durch eine vertragliche Regelung der Aktionäre, sondern ist Ausfluß der ihnen kraft Gesetzes zustehenden Organisationsgewalt. Beschlüsse i n Ausübung dieser Organisationsgewalt sind keine Kartellbeschlüsse, da solche nur von einer Mehrheit von Unternehmen gefaßt werden können, bei dem faktischen Gleichordnungskonzern die Aktionäre aber gerade keine Unternehmen sein dürfen, da sonst ein Abhängigkeitsverhältnis und m i t h i n ein Unterordnungskonzern entsteht. Die Herstellung der einheitlichen Leitung durch Schaffung von Personalidentität der Organe kann also von § 1 GWB nicht erfaßt werden. 3 Daran ändert sich auch dann nichts, wenn nicht ein einzelner Mehrheitsaktionär, sondern verschiedene Aktionäre die Aufsichtsräte oder Vorstände gleich besetzen4. Solange zwischen den Aktionären keine Abreden über ihr Stimmverhalten bestehen, fehlt es an einem Vertrag i m Sinne § 1 GWB. Existiert eine solche Vereinbarung, so stellt sich die Frage, ob nicht ein Unterordnungskonzern besteht, weil die Unterneh1

Huber, ZHR 131, 193, 242. Bei Kropff, S. 33 f. 3 I m Ergebnis ebenso Huber, Z H R 131, 193, 252. 4 Dieses Beispiel zur Begründung eines faktischen Gleichordnungskonzerns führt Gromann, S. 4, an. 2

§ 2 B i l d u n g faktischer Gleichordnungskonzerne

35

men von dem so gebildeten Pool abhängig sind. 5 Verneint man die Unternehmenseigenschaft des Pools, so behält das Gebilde zwar seinen Charakter als Gleichordnungskonzern, allerdings beruht die einheitliche Leitung dann nicht mehr auf rein faktischen Umständen, sondern auf vertraglicher Grundlage, so daß dann ein vertraglicher Gleichordnungskonzern entsteht. Die Bildung faktischer Gleichordnungskonzerne (ohneh i n wohl mehr Gebilde juristischer Phantasie denn praktischer Wirklichkeit) sind i n ihrer Bildung mit § 1 nicht faßbar.

5

3·

Vgl. dazu i m einzelnen Huber, Z H R 131, 193, 250 f.

§ 3 Bildung vertraglicher Unterordnungskonzerne Als Vertragskonzern werden nur diejenigen Unterordnungskonzerne bezeichnet, die auf einem Beherrschungsvertrag oder einer Eingliederung beruhen, da nur i n diesen beiden Fällen gem. § 308 A k t G eine gesetzliche Befugnis zu der Erteilung von verbindlichen Weisungen an die abhängigen Unternehmen besteht. 1 A. Beherrschungsvertrag Durch den Beherrschungsvertrag unterstellt sich eine A G oder KGaA der Leitung eines anderen Unternehmens. Es ergibt sich also bereits aus den aktienrechtlichen Regeln des Beherrschungsvertrages, daß damit stets ein Vertrag vorliegt und die daran Beteiligten auch Unternehmen i m Sinne § 1 GWB sind. I . Gemeinsamer Zweck

Das Merkmal „gemeinsamer Zweck" dient zur „Abgrenzung zwischen Kartell- und Individual- oder Austauschverträgen". 2 Für die Annahme eines Kartellvertrages genügt eine Verfolgung gleichgerichteter Interessen der Vertragsparteien. Dafür reicht es aus, wenn die Wettbewerbsbeschränkung oder das Ziel der Wettbewerbsbeschränkung und der durch sie zu bewirkende Erfolg einem gemeinsamen Interesse entspricht und gemeinsam angestrebt wird. 3 I I . Vorgelagerte Abrede

I n der bisherigen Diskussion, ob ein Beherrschungsvertrag gem. § 2911 A k t G einen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck darstellt, ist nur vereinzelt 4 (und zwar von Würdinger und Kartte) angenommen worden, die Parteien des Beherrschungsvertrages verfolgten gemein1 Würdinger i n Großkomm. A k t G § 18, A n m . 7; Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kröpf, § 18, A n m . 42; Emmerich / Sonnenschein, S. 65. 2 Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 38. 3 BGH, N J W 1975, 1837; N J W 1977, 804; O L G Frankfurt, W u W / E O L G 1877, 1879. 4 Kartte, W u W 1963, 565, 566; Würdinger, W u W 1961, 745, 747.

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same Zwecke. Sowohl Würdinger 5 als auch Kartte 6 sehen aber nicht i n dem Beherrschungsvertrag selbst den für § 1 relevanten Vertrag, sondern in einer möglicherweise als Gesellschaftsvertrag zu qualifizierenden Abrede der Parteien, ein Rechtsgeschäft abzuschließen, das zu einem Zusammenschluß i m Sinne § 23 I I Nr. 1—57 führt. Indes ist dabei schon fraglich, ob zumindest Würdinger bei den Verträgen gem. § 23 Nr. 4 GWB überhaupt an Beherrschungsverträge gedacht hat, da er an anderer Stelle 8 ausführt, daß Beherrschungsverträge nicht unter § 23 fallen, weil die Unternehmensverbindung bereits mit dem vorausgegangenen A n teilserwerb vollzogen worden sei. Da sowohl Kartte als auch Würdinger den gemeinsamen Zweck nicht aus dem Beherrschungsvertrag selbst herleiten, sondern aus einem vorgelagerten Gesellschaftsvertrag, der den Abschluß des Beherrschungsvertrages gewissermaßen als „Ausführungshandlung" nach sich zieht, geben diese Stimmen zur Begründung des gemeinsamen Zwecks i m Rahmen des Beherrschungsvertrages selbst nichts her. I I I . Keine Gesellschaftsverträge

Ansonsten ist ein gemeinsamer Zweck der Vertragsparteien bei Abschluß eines Beherrschungsvertrages einhellig 9 verneint worden. Dem liegt übereinstimmend die Auffassung zugrunde, Verträge zu einem gemeinsamen Zweck seien Gesellschafts- oder doch zumindest gesellschaftsähnliche Verträge, und einem Beherrschungsvertrag fehle das Mindestmaß an Gleichberechtigung und Gleichbehandlung, das ein Gesellschaftsvertrag voraussetze. 10 Dabei w i r d das Mindestmaß, soweit überhaupt eine Grenze angegeben wird, bei der Fähigkeit des Unternehmens angesetzt, aus eigener Kraft aus dem Vertragsverhältnis wieder ausscheiden zu können. 11 A n diesem Mindestmaß an Gleichberechtigung fehlte es nach Abschluß des Beherrschungsvertrages. Dabei bleibt offen, ob auf die tatsächliche Wahrscheinlichkeit oder auf die rechtliche 5

Ebd. Ebd. 7 I n der Fassung v o m 27. J u l i 1957. 8 W u W 1967, 85. 9 Würdinger, W u W 1967, 83, 85; Huber, ZHR 131, 193, 206; Bechtold, W u W 1977, 464; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar § 1, A n m . 16; Lediglich Oeringer, Herrmann, B B 1963, 1162 räumen ein (allerdings für Konzernbildungen insgesamt), daß Verträge dieser A r t nicht grundsätzlich eines gemeinsamen Zwecks ermangeln. Als Beispiel nennen sie aber n u r die B i l d u n g von Gleichordnungskonzernen. 10 Würdinger, W u W 1961, 745; Kartte, W u W 1963, 565; Huber, Z H R 131, 193, 206; i n Übereinstimmung m i t der damals ganz h. M., vgl. die Nachweise bei Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, 3. Aufl., § 1, A n m . 35. 11 Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 16. 6

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

Fähigkeit zum Ausscheiden des beherrschten Unternehmens aus dem Beherrschungsvertrag abzustellen ist. Wenn die Prüfung nicht ins Spekulative abgleiten soll, so kann es nicht auf eine bloße Wahrscheinlichkeit ankommen, aus dem Beherrschungsvertrag auszuscheiden, sondern das rechtliche Können muß entscheidend sein. § 297 I A k t G gewährt dem beherrschten Unternehmen das Recht zur ordentlichen Kündigung 1 2 , wie auch zur Kündigung aus wichtigem Grund. Den beherrschten Unternehmen ist also prinzipiell die rechtliche Befugnis eingeräumt, den Beherrschungsvertrag zu beenden, ohne daß es auf das Einverständnis des herrschenden Unternehmens ankäme. Diese gesetzliche Befugnis w i r d durch die Weisungsabhängigkeit, die sich aus § 308 A k t G ergibt, nicht beeinträchtigt. Die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens hat zwar ihren rechtlichen Grund i m Beherrschungsvertrag, sie berechtigt gem. § 299 A k t G aber nicht zu Weisungen, die den Beherrschungsvertrag selbst betreffen. Nach der gesetzlichen Ausgestaltung des A k t G soll die Freiheit des abhängigen Unternehmens hinsichtlich der Änderung, Aufrechterhaltung oder Beendigung des Beherrschungsvertrages gewahrt bleiben. M i t dem Argument, dem beherrschten Unternehmen fehle die für einen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck erforderliche Selbständigkeit, weil es nicht aus eigener Kraft aus dem Beherrschungsvertrag ausscheiden könne, kann daher die Fähigkeit des abhängigen Unternehmens, eigene Zwecke zu verfolgen, nicht geleugnet werden. I V . Verlust wirtschaftlicher Selbständigkeit

Andere Autoren 1 3 sprechen nur allgemein davon, daß die sich zusammenschließenden Unternehmen wirtschaftlich selbständig sein müssen, also einen eigenen Willen haben können. Die Folge des Beherrschungsvertrages ist der Verlust der wirtschaftlichen Selbständigkeit, da gem. § 308 A k t G der Vorstand des abhängigen Unternehmens zu gehorchen hat. Das abhängige Unternehmen kann daher nach Inkrafttreten des Beherrschungsvertrages, soweit das herrschende Unternehmen seine Weisungsmacht ausnutzt, keine eigenen Zwecke mehr verfolgen, sondern ist ein Mittel zur Verfolgung der vom herrschenden vorgegebenen Zwecke geworden. Einem gemeinsamen Zweck i m Sinne § 705 BGB kann der Abschluß eines Beherrschungsvertrages also nicht dienen. 12 Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G § 297, A n m . 2 ff., jedenfalls soweit ein ordentliches Kündigungsrecht vertraglich vorgesehen ist. Ob daneben ein ordentliches Kündigungsrecht aus dem Gesichtspunkt des Dauerschuldverhältnisses besteht (so Baumbach / Hueck, § 297, A n m . 5), k a n n offenbleiben. 13 Würdinger, W u W 1961, 745; Kartte, W u W 1963, 565; Huber, Z H R 131, 193, 206; Bechtold, W u W 1977, 460.

§

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1. Eigene Interessenverfolgung Es ist aber nach der Grundsatzentscheidung des BGH 1 4 i m „Fertigbeton"-Fall und der verbreiteten Zustimmung 15 , die diese Entscheidung gefunden hat, zu eng, bezüglich des gemeinsamen Zweckes auf einen Gesellschaftsvertrag oder ein wenigstens gesellschaftsähnliches Verhältnis abzustellen. Für das Eingreifen von § 1 reicht danach die Verfolgung gleichgerichteter Interessen durch Parteien aus. Das abhängige Unternehmen kann daher einen Vertrag gem. § 1 schließen, soweit es noch eigene Interessen verfolgen kann. Ein eigenes Interesse des abhängigen Unternehmens beim Abschluß des Beherrschungsvertrages kann ζ. B. darin bestehen, den sonst drohenden wirtschaftlichen Zusammenbruch dadurch zu vermeiden, daß Leitungsbefugnis und Risiko auf das herrschende Unternehmen übertragen werden. Dieses Interesse, die eigene Fortexistenz, und sei es auch nur als abhängiges Unternehmen, zu sichern, besteht auch nach dem Abschluß des Beherrschungsvertrages fort. M i t dem Beherrschungsvertrag verliert das abhängige Unternehmen nicht die Fähigkeit, überhaupt noch eigene Interessen wahrzunehmen. Es ist daher grundsätzlich ein taugliches Subjekt zum Abschluß eines Kartellvertrages. 2. Gegenläufige Interessen Allerdings genügt es für § 1 nicht, daß die Parteien überhaupt Interessen haben können, sondern es müssen gleichgerichtete Interessen verfolgt werden. Herrschendes und abhängiges Unternehmen verfolgen mit dem Beherrschungsvertrag aber keine gleichlaufenden, sondern entgegengesetzte Interessen. Das Interesse des einen geht auf Herrschaft, das des anderen darauf, beherrscht zu werden. 16 B. Eingliederung I . Beschlüsse einer Vereinigung von Unternehmen

Gem. §§ 319 11, 319 I I 1 und 320 I A k t G ist für die Eingliederung einer A G i n eine andere kein Vertrag erforderlich. Die Eingliederung vollzieht sich vielmehr durch entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlungen von einzugliedernder und eingliedernder AG. Von § 1 kann dieser Vorgang daher nur erfaßt werden, wenn es sich bei den Beschlüssen 14

W u W / E B G H 1458,1461. Steindorff, B B 1977, 569; Emmerich, JuS 1977, 622; Karsten Schmidt, B B 1979, 1173; Ulmer, N J W 1979, 1585; Ebel, W u W 1979, 792 ff.; O L G Düsseldorf, W u W / E O L G 2032; O L G Frankfurt, W R P 1977, 722, 724; Langen / Nieder leithinger / Schmidt, § 1, A n m . 19; Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 39. 16 Huber, ZHR 131, 193, 206. 15

1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

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gem. § 319 11 und § 319 I I 1 bzw. § 320 I A k t G u m Kartellbeschlüsse im Sinne § 1 handelt. § 1 erfaßt seinem Wortlaut nach nur Beschlüsse einer Vereinigung von Unternehmen. A n dem Beschluß muß also stets eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt sein. 17 I m Zeitpunkt der Beschlußfassung bilden die beteiligten Unternehmen noch keine Vereinigung, denn diese entsteht erst mit Wirksamwerden der Eingliederung. 1. Eingliederung

gem. §319 AktG

Ob also der Beschluß der Hauptversammlung gem. § 319 A k t G ein Beschluß einer Unternehmensvereinigung ist, hängt davon ab, ob die Aktionäre der A G Unternehmen sind. Nur dann kann der von ihnen gefaßte Beschluß überhaupt nach § 1 relevant werden. Die Eingliederung gem. § 319 A k t G setzt voraus, daß sich alle Aktien der einzugliedernden A G in der Hand der eingliedernden A G befinden müssen. Die Formulierung „ i n der Hand befinden" bedeutet, daß die zukünftige Hauptgesellschaft rechtlich Eigentümerin dieser Anteile sein muß. 18 Stehen aber sämtliche Aktien i m Eigentum einer einzigen Person, so kann nicht davon gesprochen werden, die einzugliedernde A G sei eine Vereinigung von Unternehmen. Ein Hauptversammlungsbeschluß ist dann kein Beschluß einer Unternehmensvereinigung. 2. Eingliederung

gem. § 320 AktG

Eine Vereinigung von Unternehmen ist dagegen vorstellbar, sofern die Eingliederung gem. § 320 A k t G erfolgt. Nur nach dieser Norm ist* eine Eingliederung möglich, bei der eine Personenmehrheit die A k t i e n hält, der Eingliederungsbeschluß der Hauptversammlung also von einer Vereinigung mehrerer Personen erfolgt. Die eingliedernde AG, die wenigstens 95 o/o des Aktienkapitals halten muß, ist dabei stets ein Unternehmen i m Sinne § 1. Eine Vereinigung von Unternehmen kommt nur i n Betracht, wenn auch mindestens einer der Minderheitsaktionäre Unternehmen ist. 19 I n diesem Fall scheitert die Anwendung von § 1 jedenfalls nicht bereits daran, daß der Beschluß nicht von einer Vereinigung von Unternehmen gefaßt wird. Die Tatsache, daß es sich bei dem Beschluß um denjenigen der Hauptversammlung einer A G handelt, steht der A n nahme, daß es ein Kartellbeschluß sein kann, nicht entgegen. Insoweit stellt § 1 I I ausdrücklich klar, daß auch die Beschlüsse der Mitgliederversammlung einer juristischen Person nach § 1 relevant werden können. 20 17

Frankfurter Kommentar, § 1, A n m . 19. RegBegr. zu § 319 A k t G bei Krcrpff, S. 422; Biedenkopf / Koppensteiner in Kölner Kommentar zum A k t G , Vorbem. § 319, A n m . 7. 19 Frankfurter Kommentar, § 1, A n m . 19. 20 Dethloff, S. 50; Frankfurter Kommentar, §1, A n m . 17; Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 18; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 33. 18

§

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I I . Wettbewerbsbeschränkung

Der Eingliederungsbeschluß der einzugliedernden A G enthält nur dann wettbewerbsbeschränkende Wirkung, wenn die A G damit ihren eigenen wettbewerblichen Entscheidungsspielraum einengt. Die Eingliederung selbst hat für die eingegliederte A G gem. § 323 I A k t G die W i r kung, daß die Hauptgesellschaft ihr bindende Weisungen bezüglich der Leitung erteilen darf. Diese Weisungsbefugnis geht sogar noch über die i n § 308 A k t G bei einem Beherrschungsvertrag eingeräumte Wirkungsmacht hinaus, denn gegenüber der eingegliederten A G braucht die Hauptgesellschaft keinerlei Grenzen ihres Weisungsrechts zu beachten. 21 Mit der Unterstellung unter diese weitgehende Leitungsmacht der Hauptgesellschaft beschränkt die eingegliederte A G ihren autonomen wettbewerblichen Handlungsspielraum auf das Äußerste. Eine Beschränkung der eigenen wettbewerblichen Handlungsfreiheit liegt zumindest immer dann vor, wenn sie i n Gestalt der Übernahme von Obliegenheiten rechtlich sanktioniert wird. Beim Eingliederungsbeschluß liegt sogar die stärkste Form rechtlicher Sanktionen vor, die möglich ist. Die Beschränkung der Handlungsfreiheit beruht auf dem Gesetz, daß i n § 323 A k t G die Leitungsmacht der eingliedernden Gesellschaft begründet.

21 Biedenkopf A n m . 1.

/ Koppensteiner

i n Kölner

Kommentar

zum A k t G ,

§323,

§ 4 Bildung vertraglicher CleichordnuDgskonzerne I m Gegensatz zum vertraglichen Unterordnungskonzern, von dem nur bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages bzw. einer Eingliederung gesprochen wird, liegen vertragliche Gleichordnungskonzerne immer dann vor, wenn die beteiligten Unternehmen sich i n irgendeiner anderen Weise vertraglich auf die einheitliche Leitung ihrer Unternehmen einigen. Über die Struktur von Gleichordnungskonzernen ist wenig bekannt. 1 Als typisches Beispiel eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes soll die sog. „Interessengemeinschaft" 2 gelten. Eine „Interessengemeinschaft" liegt vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen übereinkommen, ihren Gewinn zusammenzulegen und zu teilen. 3 Solange die Unternehmen aber über eine Gewinnpoolung nicht hinausgehen, kann von einem vertraglichen Gleichordnungskonzern nicht die Rede sein. Es fehlt dazu an der einheitlichen Leitung. Eine Zusammenlegung des Gewinnes mehrerer selbständiger Unternehmen ist freilich nur sinnvoll, wenn die beteiligten Partner davon ausgehen können, daß der gemeinsame Gewinn größer ist als die Summe der Einzelgewinne, so daß jedes Unternehmen einen Gewinnanteil aus dem Pool erwarten darf, der seinen voraussichtlich sonst allein zu erzielenden Gewinn übersteigt. Das w i r d aber nur zu erreichen sein, wenn jedes Unternehmen seine Geschäftspolitik auf die der Partner abstimmt, mit anderen Worten, wenn alle Unternehmen einheitlich geleitet werden. Ihren eigentlichen Sinn erhält die Gewinngemeinschaft somit erst aus der damit einhergehenden Vergemeinschaftung der Leitung. 4 Diese Leitungsgemeinschaft kann wiederum auf verschiedene Weise erreicht werden. Sie ist einmal möglich i m Wege intensiver gegenseitiger Abstimmung der Leitungsorgane, personeller Verflechtung der Organe, zum anderen durch die Bildung eines gemeinschaftlichen Leitungsorganes. 5

1

Gromann, S. 10. Vgl. dazu Fikentscher, Die Interessengemeinschaft, passim. 3 So die h. M. zum A k t G 1937, vgl. die Angaben bei Fikentscher, S. 14, F N 15. 4 Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , §292, A n m . 11. 5 Würdinger i n Großkommentar zum A k t G , § 292, A n m . 8; Biedenkopf / Koppensteiner, ebd., Gromann, S. 10 ff. 2

§ 4 Bildung vertraglicher Gleichordnungskonzerne

43

A. Gemeinsamer Zweck Der Vertrag, mit dem mehrere Unternehmen einen Gleichordnungskonzern begründen, ist notwendig stets darauf gerichtet, eine einheitliche Leitung für alle Beteiligten zu errichten. Jede Vertragspartei verfolgt also das gleiche Interesse, nämlich sich selbst derselben einheitlichen Leitung zu unterstellen wie alle anderen. Daß die Bildung eines vertraglichen Gleichordnungskonzerns einen typischen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck darstellt, ist auch der einhellige 6 Befund aller Untersuchungen dieses Phänomens. B. Wettbewerbsbeschränkung Eine Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, daß die Parteien i m Vertrage Vereinbarungen über ihr wettbewerbliches Verhalten am Markt getroffen und durch die Übernahme von Bindungen auch abgesichert haben. Gromanrì 1, der als einziger i n jüngerer Zeit empirische Untersuchungen über den Gleichordnungskonzern angestellt hat, hat festgestellt, daß sich die Partner des Gleichordnungskonzernes i m Gründungsvertrag vielfältige und weitreichende Beschränkungen auferlegen. Danach regelt der Vertrag Spezialisierungen, legt Produktionsquoten und -kapazitäten fest, enthält Absprachen über Investitionen, eine gemeinsame Markenpolitik, die Zusammenlegung von Vertrieb und Verkauf, sowie gegenseitige Wettbewerbsverbote. Absprachen dieser A r t , die zu der Begründung vertraglicher Pflichten für die Parteien führen, sind nach allen Ansichten als Wettbewerbsbeschränkung i m Sinne des § 1 zu qualifizieren. Die einheitliche Leitung kann aber auch dadurch hergestellt werden, daß die Parteien sich i m Vertrag darauf beschränken, eine gemeinsame Leitungsinstanz zu schaffen, anstatt wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen als konkrete Mittel zur Erreichung der Unternehmensziele vertraglich zu formulieren. Daß eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts geeignet sein kann, den Wettbewerb zu beschränken, reicht nicht aus, sie schon als Wettbewerbsbeschränkung i m Sinne § 1 anzusehen.8 6 Fikentscher, Die Interessengemeinschaft, S.20, für die Interessengemeinschaft als Unterfall des vertraglichen Gleichordnungskonzerns; Huber, Z H R 131, 193, 246; Oeringer / Herrmann, B B 1966, 1157, 1162; Bechtold, W u W 1977, 460, 463; Harms, Konzerne, S. 149; Gromann, S. 95; v.Bar, B B 1980, 1185, 1189. 7 Passim. 8 So aber Huber, Z H R 131, 193, 246; Gromann, S. 95 u n d v.Bar, B B 1980, 1189, die darauf abstellen, daß die Errichtung einheitlicher Leitung geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken (so Huber u n d Gromann) bzw., daß es zwangsläufige Folge des Grundübereinkommens sei, daß Abreden getroffen werden, die geeignet sind, die M a r k t Verhältnisse durch Wettbewerbsbeschränk u n g zu beeinflussen (ν . Bar). A u f eine reine Marktzustandsbetrachtung i m

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

W i r d die einheitliche Leitung der Unternehmen i n der Weise herbeigeführt, daß die jeweiligen Leitungsorgane der beteiligten Unternehmen ganz oder doch teilweise mit identischen Personen besetzt werden 9 , so braucht eine Bindung der Unternehmen hinsichtlich ihres Marktverhaltens nicht vereinbart zu werden. Vielmehr werden die (teil)identischen Leitungsorgane jedes Konzernunternehmen einheitlich auf den Konzernnutzen ausgerichtet leiten. Mangels einer Verhaltensbindung kann von einer Wettbewerbsbeschränkung als Vertragsinhalt nicht die Rede sein. Von § 1 könnte eine solche Begründung des Gleichordnungskonzernes nicht erfaßt werden. Ordnen die Leitungsorgane dann i m Zuge der Konzernverwaltung Maßnahmen wie Wettbewerbsverbote, Spezialisierungen oder die Zusammenlegung der Forschung an, so liegt darin ein Verstoß gegen § 25 I. Dieses Verhalten wäre, hätten die Beteiligten des Gleichordnungskonzernes es i m Gründungsvertrag geregelt, gem. § 1 unwirksam gewesen. Da das Verhalten i n Ausübung der einheitlichen Leitung des Konzernes vorgenommen wird, handelt es sich auch nicht u m ein bloßes bewußtes Parallelverhalten der Unternehmen, sondern u m ein aufeinander abgestimmtes Verhalten. Das jeweilige abgestimmte Verhalten ist zwar nach § 25 I verboten. Dieses Verbot betrifft aber immer nur das konkrete Verhalten, nicht die Tatsache der Konzernbildung überhaupt. Die Gründung eines Gleichordnungskonzernes durch die vertraglich vereinbarte Herbeiführung der völligen oder teilweisen personellen Identität der Leitungsorgane der einzelnen Konzernunternehmen kann tatbestandsmäßig vom Kartellverbot der §§ 1 und 25 I nicht erfaßt werden.

Sinne der Folgetheorie k a n n aber nicht abgestellt werden. Es bedarf vielmehr des Nachweises einer Bindung der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit der Parteien. 9 Vgl. die Beispiele bei Gromann, S. 14 ff.

§ 5 Zwischenergebnis Die Subsumtion der verschiedenen Formen der Konzernbildung unter § 1 zeigt ein breites Spektrum der Ergebnisse. Es reicht von eindeutiger Nichterfassung des Konzernierungsvorganges bis zur ebenso klaren Erfassung. Dazwischen bleiben einige Tatbestände, bei denen die Anwendung des § 1 (nur) davon abhängt, welcher Theorie man bei dem Merkmal „Wettbewerbsbeschränkung" folgt. Zu den Konzernierungsformen, die nicht unter § 1 zu subsumieren sind, gehören zunächst diejenigen, die sich ohne Vertrag vollziehen. Eine Konzernierung ohne jeglichen Vertrag ist, wie sich gezeigt hat, äußerst selten, man kann sie beinahe als lediglich hypothetischen Fall abtun. Eine Konzernierung ohne Vertrag ist nur denkbar bei der Bildung eines faktischen Gleichordnungskonzernes durch die personengleiche Besetzung der Leitungsorgane durch einen gemeinsamen Mehrheitsaktionär, der seinerseits selbst nicht Unternehmer ist. 1 Ebenfalls nicht von § 1 erfaßt werden die Konzernierungsformen, bei denen der geschlossene Vertrag keinem gemeinsamen Zweck der Beteiligten dient. A n diesem K r i t e r i u m scheitert der wohl häufigste Fall der Konzernierung, der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an einem bestehenden Unternehmen, da es sich bei diesem Erwerbsgeschäft um einen reinen Austauschvertrag handelt. Die Bildung vertraglicher Unterordnungskonzerne durch den Abschluß eines Beherrschungsvertrages scheitert ebenfalls an der fehlenden gemeinsamen Zweckrichtung von herrschendem und abhängigem Unternehmen, denn ersteres verfolgt den Zweck zu herrschen und letzteres den, sich beherrschen zu lassen. Es liegt also eine gegensätzliche Zweckverfolgung vor. Entsteht der Konzern i n der Weise, daß mehrere Unternehmen eine neue A G gründen, von denen eines Mehrheitsaktionär wird, so scheitert die Anwendung daran, daß der Vertrag, den die Gründer schließen, nämlich die Satzung der neuen AG, sofern sie sich auf den nach dem A k t G erforderlichen Inhalt beschränkt, keine Wettbewerbsbeschränkung beinhaltet. Die Eingliederung gem. § 319 A k t G ist nach § 1 nicht relevant, weil nur ein Beschluß eines einzelnen Unternehmens, nämlich des alleinigen 1 So der vielzitierte Beispielsfall i n der RegBegr. zum A k t G 1965 bei Kröpff, S. 33 f.

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

Inhabers aller Anteile am einzugliedernden Unternehmen, vorliegt, während § 1 den Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen verlangt. Die Bildung eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes, die sich in der Weise vollzieht, daß die Leitungsorgane personengleich besetzt werden, w i r d von § 1 nicht erfaßt, weil die einzelnen Beteiligten nicht auf ihren wettbewerblichen Handlungsspielraum verzichten, eine Wettbewerbsbeschränkung also nicht vorliegt. Dagegen kann die Bildung vertraglicher Unter- und Gleichordnungskonzerne, soweit sie i n bestimmten Formen verläuft, von § 1 erfaßt werden. Diese Formen sind bei Unterordnungskonzernen die Eingliederung gem. § 320 A k t G und beim Gleichordnungskonzern die Begründung der einheitlichen Leitung durch Auslagerung der Leitungsbefugnis von den eigenen Organen der beteiligten Unternehmen auf eine neugegründete Leitungsgesellschaft, bzw. durch die Regelung bestimmter wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen i m Gründungsvertrag, obgleich die eigenen Organe jedes Unternehmens die Leitung weiterhin i n der Hand behalten.

§ 6 Uneingeschränkte Anwendung von § 1 auf Konzernbildungen Der erste Teil der Untersuchung hat das Ergebnis erbracht, daß von allen denkbaren Arten der Konzernbildung nur zwei vom Wortlaut des § 1 überhaupt erfaßt werden, nämlich die Eingliederung gem. § 320 A k t G und die Bildung eines Gleichordnungskonzernes. Alle anderen Konzernierungsformen fallen schon deshalb nicht unter § 1, weil sie dessen Tatbestandselemente nicht verwirklichen. Damit richtet sich die scharfe Rechtsfolge des § 1 von vornherein nur gegen Konzernierungen, die i n bestimmter A r t und Weise zustande kommen. Alle Konzernierungen, die sich i n anderer Weise vollziehen, bleiben von § 1 unberührt. A . Vergleich der von § 1 erfaßten und der nicht erfaßten Konzernierungsformen

Harms 1 kommt beim Vergleich der von § 1 erfaßten Fälle mit denen, die den Tatbestand des § 1 nicht erfüllen, zu dem Ergebnis, daß die von § 1 getroffene Auswahl gerade die harmlosen Tatbestände herausgreift (dazu rechnet er die Unternehmensverträge und Gewinngemeinschaften), wohingegen gerade der Anteilserwerb unbehelligt bleibe. Harms 1 stellt dem die These voran, daß die unterschiedliche Erfassung von Konzernierungsvorgängen durch § 1 nur gerechtfertigt sei, wenn sie gerade die Fallgestaltungen dem Kartellverbot unterwürfe, die „einer funktionierenden Wettbewerbsordnung besonders abträglich" seien. Die funktionierende Wettbewerbsordnung w i r d nun aber nicht allein durch § 1 geschützt. I h r umfassender Schutz ergibt sich vielmehr aus einem Zusammenwirken von Kartellverbot, Mißbrauchsaufsicht, Fusionskontrolle und Diskriminierungsverbot. 3 I m Rahmen des Schutzes der Wettbewerbsordnung hat § 1 vielmehr nur bestimmte Teilfunktionen wahrzunehmen. Diese Norm soll Wettbewerbsbeschränkungen verhindern, die sich aus solchen Maßnahmen der Wettbewerber ergeben, mit denen sie ihre eigene Wettbewerbsfreiheit durch die Eingehung funktionaler Bindungen beschneiden. Ob § 1 dabei eine sinnvolle Auswahl vornimmt, kann daher nicht mit dem allgemeinen Maßstab der funktionierenden 1

Konzerne, S. 128. Ebd. 3 Das ist i n der heutigen Gesetzesfassung deutlicher angelegt, als zu Zeiten der Veröffentlichung v o n Harms' Werk, als es insbesondere noch keine Fusionskontrolle gab. 2

1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

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Wettbewerbsordnung gemessen werden, sondern dazu muß der konkrete Maßstab des eigens i n § 1 verwirklichten Gesetzeszweckes angelegt werden. I . Schutzzweck des § 1

§ 1 verbietet Verträge, die geeignet sind, durch Beschränkung des Wettbewerbs die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Die Norm w i l l damit verhindern, daß der Wettbewerb beschränkt wird. Zur Beschränkung des Wettbewerbs gehört i n erster Linie die Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit der an der Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten. Nur wenn man die Wettbewerbsbeschränkung so versteht, behält das Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Marktbeeinflussung seine eigenständige Bedeutung. Denn wenn man der Wettbewerbsbeschränkung die Bedeutung von Marktfolgen beilegt, macht man sie zur Ursache und Wirkung zugleich. 4 Schutzzweck des § 1 ist danach die Erhaltung der Wettbewerbsfreiheit. Dadurch w i r d der Wettbewerb i n der Weise geschützt, daß es verboten ist, den eigenen Einsatz von Wettbewerbsmitteln zum Gegenstand vertraglicher Bindungen zu machen. Indem das Gesetz auf diese Weise jeden Wettbewerber zwingt, sich selbst i n seinem Marktverhalten von Bindungen frei zu halten, schützt es auch die Marktgegenseite. Es gewährleistet so, daß nicht eigene mögliche Bemühungen der Marktgegenseite u m Geschäftsabschlüsse von vornherein vergeblich sind, weil die möglichen Partner ihr Marktverhalten gewissen Bindungen unterworfen haben. Schutzzweck des § 1 ist daher die Freiheit jedes Marktteilnehmers von Bindungen seines eigenen Marktverhaltens, damit jeder andere Marktteilnehmer möglichst weiten Gebrauch von seiner eigenen Marktfreiheit machen kann. 5 I I . Verletzung dieses Schutzzweckes durch die von § 1 nicht erfaßten Fälle

Diejenigen Formen der Konzernbildung, die der Tatbestand des § 1 nicht zu erfassen vermag, sollen darauf untersucht werden, ob sie gegen den Schutzzweck des § 1 verstoßen. 1. Erwerb

einer

Mehrheitsbeteiligung

Der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung gibt deren Inhaber die Befugnis, die Mitglieder des Aufsichtsrates zu bestellen und mittelbar dadurch auch die Möglichkeit zur Bestellung des Vorstandes. 6 Diese Befugnis macht (das kann realistischerweise nicht geleugnet werden) 4 5 6

Beuthien, FS Hartmann, S. 55. Beuthien, FS Hartmann, S. 56. §§ 1011, 119 I, Nr. 1 A k t G u n d § 84 I A k t G .

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g von § 1 auf Konzernbildungen

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den Vorstand des abhängigen Unternehmens dazu geneigt, Wünschen des herrschenden Unternehmens zu willfahren. Die Erfüllung dieser Wünsche kann ohne Zweifel auch zu Beschränkungen des Wettbewerbes führen. Das genügt aber allein noch nicht, u m gegen den besonderen Schutzzweck des § 1 zu verstoßen. Die Beschränkung des Wettbewerbes muß gerade in einer Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit durch die Übernahme einer irgendwie gearteten rechtsgeschäftlichen Bindung bestehen.7 Eine rechtsgeschäftliche Bindung des abhängigen Unternehmens liegt beim Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung aber nicht vor. Der Grund für das wettbewerbsbeschränkende Verhalten liegt allein i n der Befürchtung der Vorstandsmitglieder, nicht wieder bestellt zu werden, wenn sie den Wünschen des herrschenden Unternehmens nicht entsprechen. Dies zeigt, daß die Konzerngründung durch Erwerb der Mehrheitsbeteiligung entgegen der Ansicht von Harms s den spezifischen Schutzzwecken des § 1 gerade nicht zuwiderläuft. Der Umstand, daß § 1 diese Fälle der Konzernbildung nicht erfaßt, ist daher auch aus dem Gesichtspunkt des Schutzzweckes des § 1 heraus nur folgerichtig. 2. Abhängigkeitsbegründung

durch Abschluß eines Stimmen-Pools

Poolen mehrere Minderheitsaktionäre ihre Stimmen, so daß sie auf diese Weise die Stimmenmehrheit i n der Hauptversammlung innehaben, so führt dieses Vorgehen zur Abhängigkeit des beherrschten Unternehmens. Der dadurch vermittelte Einfluß auf das abhängige Unternehmen ist aber nicht anders zu beurteilen, als derjenige, den ein Mehrheitsaktionär ausüben kann. Mögliche Auswirkungen auf den Wettbewerb beruhen also auf rein faktischen Opportunitätserwägungen des Vorstandes, nicht dagegen auf rechtsgeschäftlichen Bindungen, die das abhängige Unternehmen eingegangen ist. Der spezifische Schutzzweck des § 1 w i r d folglich auch dabei nicht verletzt. 3. Die Bildung

faktischer

Gleichordnungskonzerne

Ein faktischer Gleichordnungskonzern entsteht nur, wenn bei verschiedenen Unternehmen die Leitungsorgane von identischen Personen gebildet werden, ohne daß dem ein Vertrag zugrunde liegt. Die einheitliche Leitung kann dann durchaus zu Wettbewerbsbeschränkungen führen. Diese lassen sich aber wiederum nicht auf rechtsgeschäftliche Bindungen zwischen den beteiligten Unternehmen zurückführen, sondern nur auf die Tatsache der Personenidentität.

7 8

Beuthien, FS Hartmann, Konzerne, S. 128.

4 Klippert

S. 57.

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

4. Bildung vertraglicher

Unterordnungskonzerne

a) Der Beherrschungsvertrag M i t dem Abschluß des Beherrschungsvertrages erhält das herrschende Unternehmen die Befugnis, dem abhängigen bindende Weisungen zu erteilen. Obgleich es seine eigenen Organe behält, w i r d das abhängige Unternehmen gem. § 308 A k t G der Leitungsmacht des herrschenden unterworfen. Eine Bindung des eigenen Marktverhaltens des abhängigen Unternehmens besteht dabei insoweit, als alle seine Markthandlungen gewissermaßen unter dem Vorbehalt anderer Anweisungen seitens des herrschenden Unternehmens stehen. Dieses kann jederzeit auf jede Markthandlung des abhängigen Unternehmens Einfluß nehmen. M i t der völligen Preisgabe der eigenen unternehmerischen Handlungsfreiheit ist die gröbste Form einer Beschränkung der eigenen wettbewerblichen Handlungsfreiheit eingetreten. Diese Beschränkung der Handlungsfreiheit beruht auch auf einer rechtsgeschäftlichen Bindung des abhängigen Unternehmens, denn diese Befugnis des herrschenden Unternehmens gem. § 308 A k t G kann ohne den Abschluß eines Beherrschungsvertrages nicht eintreten. Dieses Rechtsgeschäft zwischen abhängigem und herrschendem Unternehmen gibt den Beziehungen zwischen diesen Unternehmen eine andere Qualität. Dieser Gesichtspunkt besteht auch und gerade, wenn man berücksichtigt, daß ein Beherrschungsvertrag i n aller Regel nur zwischen Unternehmen abgeschlossen wird, die bereits vorher in einem Abhängigkeitsverhältnis standen. 9 Das abhängige Unternehmen darf nunmehr gem. § 308 I A k t G aus Rechtsgründen das nicht mehr t u n oder lassen, was es vorher aus bloßen Opportunitätsgesichtspunkten getan oder gelassen hat. 1 0 Verträge dieser A r t verletzen zwar den spezifischen Schutzzweck des § 1, sie sind jedoch nicht zu einem gemeinsamen Zweck beider Beteiligter geschlossen. Die schärfste Sanktion des GWB (Unwirksamkeit und Verbot des Hinwegsetzens darüber) t r i f f t sie deshalb nicht. Das bedeutet jedoch noch keine kartellrechtliche Freistellung der aufgrund des Beherrschungsvertrages erteilten Weisungen. Hier w i r d vielmehr i m Rahmen der Prüfung von Maßnahmen innerhalb bestehender Konzerne zu untersuchen sein, ob jede einzelne Maßnahme von § 25 I erfaßt werden kann. Bedenkt man, daß der Abschluß eines Beherrschungsvertrages erst die Befugnis zur Erteilung von Weisungen verleiht, daß damit über das tatsächliche Ausmaß des Eingriffs des herr9 Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt u n d Rechte der Aktionäre, S. 324; Harms, Konzerne, S. 129; Emmerich / Sonnenschein, S. 106; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G § 291, A n m . 5. 10 Es ist daher unzutreffend, w e n n Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, S. 324, meint, der Abschluß von Konzern Verträgen ändere nichts an den tatsächlichen Beziehungen der Vertragspartner untereinander.

§ 6 Uneingeschränkte Anwendung v o n § 1 auf Konzernbildungen

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sehenden Unternehmens i n die Geschäftsführung des abhängigen aber noch nichts gesagt ist, so ist das Ergebnis der kartellrechtlichen Prüfung, den Vertragsschluß selbst nicht schon nach § 1 zu untersagen, nicht w i l l kürlich, sondern systemgerecht. Es gibt durchaus Beispiele, wo das herrschende Unternehmen das oder die von i h m kraft Β eher rschungs Vertrages abhängigen möglichst eigenständig am Markt operieren läßt, weil es sich davon den größten wirtschaftlichen Nutzen verspricht. b) Die Eingliederung gemäß § 319 A k t G Die Wirkungen der Eingliederung gem. § 319 A k t G sind nicht prinzipiell anders als die des Beherrschungsvertrages, sie dehnen lediglich die Befugnisse der eingliedernden Gesellschaft zur Ausübung von Leitungsmacht noch weiter aus als § 308 A k t G dies dem herrschenden Unternehmen gestattet. Die nach § 308 I A k t G bestehende Begrenzung des Weisungsrechts, daß nachteilige Weisungen durch das Konzerninteresse gedeckt sein müssen, fehlt bei § 323 I AktG. 1 1 Wie beim Β eher rschungs vertrag gibt aber auch die Eingliederung erst die rechtliche Möglichkeit zur Erteilung von Weisungen. Wie dort hängt es weitgehend von der i n der Konzernleitung verfolgten Konzernstrategie ab, wie intensiv von diesem Weisungsrecht Gebrauch gemacht wird. Es ist daher auch bei der Eingliederung gem. § 319 A k t G vom Schutzzweck des § 1 her ein sinnvolles Ergebnis, nicht schon die Möglichkeit der Weisungserteilung als solche zu untersagen, sondern über § 25 I erst jede Einzelmaßnahme einer kartellrechtlichen Kontrolle zu unterwerfen. I I I . Verletzung des Schutzzweckes von § 1 durch die erfaßten Sachverhalte

Legt man § 1 den richtigen Maßstab zugrunde, so w i r d deutlich, daß die Norm gerade diejenigen Konzernierungsformen nicht erfaßt, die den dort geregelten spezifischen Schutzzweck nicht berühren. Es bleibt zu prüfen, ob andererseits die Formen der Konzernbildung vom Wortlaut des § 1 erfaßt werden, die dessen Schutzzwecke verletzen. 1. Die Eingliederung

gem. § 320 AktG

Diese A r t der Eingliederung unterscheidet sich von der nach § 319 A k t G nur dadurch, daß höchstens 5 % der Kapitalanteile der einzugliedernden Gesellschaft sich i n der Hand von außenstehenden Aktionären befinden dürfen. Dabei ist es gerade dieser Umstand, daß noch andere Unternehmen als Anteilseigner vorhanden sind, der die Anwendung des § 1 erst eröffnet. Es fragt sich nun, ob dieser Unterschied die unterschiedliche kartellrechtliche Behandlung rechtfertigt. Diese Frage muß eindeutig verneint werden. Die außenstehenden Anteilseigner haben auf 11

4·

Emmerich / Sonnenschein, S. 93.

1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

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den Beschluß und dessen Folgen für das Marktverhalten des eingegliederten Unternehmens keinerlei Einfluß. Sie können bei dem Eingliederungsbeschluß von dem eingliedernden Unternehmen jederzeit überstimmt werden. Mit Vollzug der Eingliederung scheiden die außenstehenden Anteilsgegner sogar aus der Gesellschaft aus.12 Ein wettbewerbsrechtlich relevanter Unterschied zwischen den Verschmelzungen gem. § 319 A k t G und § 320 A k t G läßt sich also nicht feststellen. Ein Grund, beide Formen verschieden zu behandeln, ist nicht ersichtlich. Die Differenzierung, die § 1 hier trifft, ist daher sachlich keinesfalls geboten, sondern Ergebnis letztlich zufälliger aktienrechtlicher Unterschiede, die sich wettbewerblich überhaupt nicht auswirken. 2. Der

vertragliche

Gleichordnungskonzern

Demgegenüber verstößt der vertragliche Gleichordnungskonzern in geradezu typischer Weise gegen den Schutzzweck des § 1. Die vertragliche Vereinbarung der einheitlichen Leitung, die den Gleichordnungskonzern begründet, bedingt zwangsläufig, daß die beteiligten Unternehmen sich in ihrem Marktverhalten Bindungen dergestalt auferlegen, daß entweder das gemeinsame Leitungsorgan die Geschäftspolitik der einzelnen Konzernunternehmen bestimmt oder die Vorstände der Konzernunternehmen sich nach dem gemeinsam festgelegten Konzerninteresse zu richten haben. Die Unterschiede, die § 1 in der Behandlung der verschiedenen Konzernierungsformen macht, sind somit, mit Ausnahme der Differenzierung bei der Eingliederung, vom Schutzzweck des § 1 her gesehen, durchaus sinnvoll. Ein anderes Problem ist allerdings, ob es aus sonstigen Gründen sinnvoll ist, § 1 auf Konzernierungen anzuwenden. B. Freistellungsgründe für Konzernbildungen v o m Kartellverbot des § 1 I. Vorrang des Aktiengesetzes

Die Bildung vertraglicher Gleichordnungskonzerne stellt kein kartellrechtliches Problem dar, soweit außerwettbewerbsrechtliche Gründe die Anwendung des GWB ausschließen. Es könnte geboten sein, das GWB nicht anzuwenden, weil der Gesetzgeber i m A k t G 1965 eine Reihe von Unternehmenszusammenschlüssen als gültig behandelt hat, obwohl der Kartellgesetzgeber sich ausdrücklich gegen wirtschaftliche Macht als einen Störfaktor der marktwirtschaftlichen Gleichgewichtstendenz gewandt hat und dabei gerade die Konzerne i m Auge hatte. 13 Danach ist 12 13

§ 320 I I I A k t G , vgl. Emmerich / Sonnenschein, Möhring, GRUR 1966, 649.

S. 89.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g von § 1 auf Konzernbildungen

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nämlich ein Grundtatbestand wirtschaftlicher Macht die Willensbildung eines rechtlich selbständigen Unternehmens durch ein anderes Unternehmen 14 infolge Interessenverflechtung oder aufgrund von Besitzverhältnissen. A l l e i n die Tatsache, daß die beteiligten Unternehmen einen Konzern i m Sinne des § 18 A k t G bilden, kann daher nicht das Privileg begründen, sie völlig vom GWB auszunehmen. Denkbar wäre das nur, wenn eine Normenkollision dergestalt einträte, daß die uneingeschränkte Anwendung des § 1 die Bildung von Konzernen überhaupt unmöglich machen würde. 1 5 Dann wäre es allerdings schwer zu begreifen, warum der Gesetzgeber 1965 ein ausführliches Konzernrecht geschaffen hat, wenn die danach zu gründenden Gebilde aus kartellrechtlichen Gründen nicht errichtet werden dürften. So ist es aber nicht. Von den verschiedenen Konzernformen, die nach dem A k t G errichtet werden können, ist nur ein kleiner Teil kartellrechtlich relevant. Nur bei der Eingliederung gem. § 320 A k t G und der Bildung von vertraglichen Gleichordnungskonzernen taucht überhaupt eine Kollision mit § 1 auf. Nun ließe sich allerdings, verengt auf den vertraglichen Gleichordnungskonzern das Problem der Normkollision durchaus aufwerfen. Dennoch kann nicht davon gesprochen werden, daß das Konzernrecht das GWB restlos verdränge. § 1 greift nur bei Wettbewerbsbeschränkungen ein, die die Marktverhältnisse spürbar beeinflussen können. 16 Unterhalb der Schwelle der Spürbarkeit sind daher vertragliche Gleichordnungskonzerne auch bei voller Anwendung von § 1 möglich. Außerdem können Kartelle i n bestimmten Fällen 1 7 legalisiert werden. Sofern die Beteiligten mit dem Gleichordnungskonzern Zwecke verfolgen, die eine Legalisierung nach den Vorschriften der §§ 2—8 erlauben, kann auf diese Weise von dem aktienrechtlich zulässigen Gebilde Gleichordnungskonzern Gebrauch gemacht werden. I m übrigen schließen die völlig unterschiedlichen Normzwecke von Kartellverbot und Konzernrecht eine Normkollision aus. Während das Konzernrecht sich mit dem Schutz von Konzerngesellschaften, außenstehenden Aktionären und Gläubigern befaßt, w i l l das GWB den freien Wettbewerb schützen. Die aktienrechtliche Zulässigkeit der Bildung von Gleichordnungskonzernen vermag daher über die kartellrechtliche Zulässigkeit nichts auszusagen. Ebenso wie aktienrechtlich zulässige Maßnahmen aus anderen rechtlichen Gründen, etwa devisenrechtlichen oder wegen Verstoßes gegen ein allgemeines gesetzliches Verbot, unzulässig 14 Begründung zum RegE des G W B nach Anlage 1 zu BT-Drucksache I I / 1158 I V . 2 i n Gemeinschaftskommentar, l . A u f l . , S. 1058. 15 Huber, ZHR 131,193,198 f. 16 W u W / E B G H 486; 611; 726; 862; 1458; 1685; W u W / E O L G 1339, 1377; 1410; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 99, 100. 17

Vgl. die Ausnahmen v o m Kartellverbot i n §§ 2—8.

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

sein können, so kann eine aktienrechtlich zulässige Wettbewerbsbeschränkung aus kartellrechtlichen Gründen untersagt sein. 18 Jedenfalls darf die gesetzliche Regelung des Konzernrechts auch nicht zu einer Begünstigung der Konzentration führen, 19 was bei einer generellen Unanwendbarkeit von § 1 sehr wohl der Fall wäre. Der Satz „lex posterior derogat legi priori" schließt daher die Anwendung von § 1 auf Konzerntatbestände nicht aus. Es sind nicht alle Vorgänge, die aktienrechtlich erlaubt sind, schon deshalb auch kartellrechtlich zulässig. 20 Konzerngründungen müssen sich deshalb nicht nur am Aktienrecht messen lassen, sondern auch an § 1. Das Ergebnis kann durchaus sein, daß aktienrechtlich zulässige Maßnahmen nach § 1 untersagt sind. 21 I I . Freistellung aus Gründen des Unternehmensbegriffs

Die rechtliche Selbständigkeit der Vertragsbeteiligten eines Kartellvertrages ist schon nach dem Wortlaut des § 1 zwingend notwendig. Subjekt der Norm kann nur ein Unternehmen sein. Das setzt i n seinen Mindestanforderungen voraus, daß es sich u m eine natürliche oder j u ristische Person handelt, die allein Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Rechtlich unselbständige Wirtschaftseinheiten können keine Verträge schließen oder Beschlüsse fassen. Neben der rechtlichen Selbständigkeit w i r d weithin verlangt, daß die beteiligten Unternehmen auch wirtschaftlich selbständig sind und dies auch nach dem Vertragsbeschluß bleiben. 22 Dabei w i r d teilweise 23 schlicht vorausgesetzt, daß § 1 einen „Bestand wirtschaftlich handlungsfähiger Unternehmen" 2 4 erfordere, oder noch lapidarer behauptet, daß „für i n die Zukunft wirkende Kartellvereinbarungen kein Raum" sei, wenn die „Beteiligten nicht i m Verhältnis zueinander wirtschaftlich selbständig" 25 blieben. 18 Grandpierre, Wettbewerbsbeschränkungen zwischen verbundenen U n t e r nehmen, S. 23. 19 Hartmann, Konzernrecht u n d Aktienrechtsreform, S. 58. 20 So aber Möhring, GRUR 1966, 649 ff., insbes. unter c. b. b. 21 Dieser Grundsatz, daß die kartellrechtliche Zulässigkeit bestimmter Maßnahmen nicht davon beeinflußt w i r d , daß sie aus sonstigen Rechtsgründen zulässig sind, ist v o m B G H mehrfach bekräftigt worden: Bezgl. einer durch eine Genossenschaft bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vgl. W u W / E 1313 u n d zum Vereinsrecht, B G H DB 1981, 205, 207. 22 Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar § 1, A n m . 16; Würdinger, W u W 1961, 745; Kartte, W u W 1963, 565; Huber, Z H R 131,193; Deringer / Herrmann, B B 1966, 1157; Möhring, GRUR 1966, 645; Rasch, W u W 92, 235; Bechtold, W u W 1977, 460; Hefermehl, GRUR 1966, 651; Sonnenberger, J u r A 1970, 493. 23 Kartte, ebd.,; Bechtold, ebd.; Deringer, Herrmann, ebd. 24 Kartte, ebd. 25 Bechtold, ebd.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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Ganz so eindeutig ist die Einschränkung des Unternehmensbegriffes auf wirtschaftlich selbständige Unternehmen indes nicht. Dies zeigt sich insbesondere daran, daß es durchaus verschiedene Versuche der Begründung gibt. Die Begründungen 26 für das Erfordernis wirtschaftlicher Selbständigkeit setzen mehr oder weniger deutlich beim Tatbestandsmerkmal des gemeinsamen Zweckes an. So sagt Würdinger 27 ausdrücklich, daß von einem gemeinsamen Zweck nur gesprochen werden könne, wenn die sich zusammenschließenden Unternehmen noch einen eigenen Willen haben könnten, d.h. wirtschaftlich selbständig seien, wenn sie m i t h i n selbständige Unternehmen blieben. Auch Hefermehl 28 sieht als Normadressaten des § 1 nur rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen an, die als Träger eigener Planungs- und Entscheidungsgewalt am Markt teilnehmen. Das ergebe sich schon aus dem i n § 1 geforderten gemeinsamen Zweck. Ob das Tatbestandsmerkmal „gemeinsamer Zweck" bei der Konzerngründung vorliegt oder nicht, hängt davon ab, worauf bei der Ermittlung des gemeinsamen Zweckes das Gewicht gelegt wird. Sieht man den Zusammenschluß unter einheitlicher Leitung als das von den Beteiligten angestrebte Ziel ihres Handelns und damit als das bei allen vorliegende gemeinsame Interesse an, so verfolgen rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen auch einen gemeinsamen Zweck. Denn, sofern man dem Argument, mit der Konzernbildung würden die Unternehmen wirtschaftlich unselbständig und zur eigenständigen Zweckverfolgung unfähig, überhaupt folgt, so gilt dieser Zustand doch jedenfalls erst nach dem Vollzug des Vertrages. I m Zeitpunkt seines Abschlusses sind die Unternehmen durchaus noch zu eigenständiger Zweckverfolgung i n der Lage. 29 Hinsichtlich der Eingliederung gem. § 320 A k t G ergibt sich dies aus dem Umstand, daß die Eingliederung sich durch Beschluß der Hauptversammlung vollzieht. Die Hauptversammlung ist das Organ, i n dem der Wille der Gesellschaft autonom gebildet wird; denn hier entscheiden die eigentlichen Willensträger, die Gesellschafter selbst. Ihre Entscheidungen sind i m höchsten Maße eigene Entscheidungen der Gesellschaft, also des Unternehmensträgers selbst. Insofern können sich i n der Hauptversammlung keine fremden Willensentscheidungen vollziehen. Ein Beschluß über die Eingliederung der A G i n eine andere ist daher stets i n Verfolgung eigener Interessen gefaßt. Soweit es u m die Bildung vertraglicher Gleichordnungskonzerne geht, steht dem nicht das Argument entgegen, einzelne Unternehmen könnten zum Abschluß des konzernbegründenden Vertrages gebracht werden, 26 27 28 29

Hefermehl, ebd.; Würdinger, ebd.; w o h l auch Sonnenberger, Ebd. Ebd. Deringer / Herrmann, B B 1966,1157.

ebd.

1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

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weil sie ohnehin bereits abhängig, also zu autonomer Willensbildung nicht mehr fähig seien. Denn es ist gerade das Kennzeichen des Gleichordnungskonzernes, daß keine Abhängigkeitsverhältnisse bestehen. Der Entschluß, sich an einem vertraglichen Gleichordnungskonzern zu beteiligen, ist also immer ein eigener, allenfalls von den Marktverhältnissen erzwungener Entschluß eines Unternehmens. Er kann daher auch der gemeinsame Zweck aller Beteiligten bei der Gründung sein. Hiervon strikt zu trennen ist die Frage, ob die beteiligten Konzernunternehmen auch nach der Konzerngründung, wenn sie also der einheitlichen Leitungsmacht bereits unterliegen, noch eigenständige Zwecke verfolgen können. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß die beteiligten Unternehmen bei der Gründung eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes rechtlich wie wirtschaftlich selbständig sind, bis zum Wirksamwerden des Vertrages also unzweifelhaft eigene Zwecke und damit auch einen gemeinsamen Zweck verfolgen können, daß diese Fähigkeit aber mit dem Zeitpunkt, i n dem der Vertrag wirksam wird, möglicherweise bei einigen oder allen Beteiligten entfällt. Selbst wenn die Fähigkeit zur autonomen Zweckverfolgung entfallen sollte, so kann dem Vertrag, der dies bew i r k t , seine Qualität als Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck nicht abgesprochen werden. Denn die Kartellbeteiligten brauchen den gemeinsamen Zweck nicht für die gesamte Vertragsdauer zu verfolgen. Sein späteres Entfallen ändert nichts daran, daß zunächst ein Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck vorliegt, der bei Verwirklichung der übrigen Tatbestandselemente des § 1 unwirksam ist. Der Unternehmensbegriff bietet also keine Möglichkeit, die Bildung vertraglicher Gleichordnungskonzerne vom Kartellverbot auszunehmen. I I I . Freistellung von § 1 als Konzentrationsvorgang

Der vertragliche Gleichordnungskonzern erfüllt nicht nur den Tatbestand des Kartells, sondern ist zugleich auch ein Zusammenschluß gem. § 23 II. 1. Konzentrationsvorgang Verträge mit anderen Unternehmen, durch die ein Konzern i m Sinne § 18 A k t G gebildet w i r d oder der Kreis der Konzernunternehmen erweitert wird, bewirken gem. § 23 I I Nr. 3 a den Zusammenschluß der betroffenen Unternehmen. Da § 18 I I A k t G den Gleichordnungskonzern beschreibt, führt auch die Gründung eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes zu einem Zusammenschluß i m Sinne § 23 II. 3 0 Dem steht nicht 30

Müller

/ Gries / Giessler,

§ 23, A n m . 26;

Langen / Niederleithinger

/

§ 6 Uneingeschränkte Anwendung v o n § 1 auf Konzernbildungen

57

entgegen, daß § 23 I I Nr. 5 nur Unternehmensverbindungen ergreift, aufgrund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Man könnte aus dem Umstand, daß § 23 I I Nr. 5 unzweifelhaft als Auffangtatbestand angelegt ist, der Umgehungen der i n Nr. 1—4 aufgezählten Zusammenschlußtatbestände verhindern soll, 31 den Schluß ziehen, es sei das gemeinsame Merkmal aller Zusammenschlußtatbestände, daß Beherrschungsmöglichkeiten entstehen. 32 Da dieses Merkmal beim Gleichordnungskonzern gerade fehlt, könnte man § 23 I I Nr. 3 a insoweit einschränkend interpretieren, als die Verweisung auf § 18 A k t G dessen Abs. I I nicht mit umfassen soll. Diese Auslegung ist jedoch nicht haltbar. Denn die Beherrschung des anderen Unternehmens ist kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Nr. 1—4. Aus dem Begriff „sonstige" i n Nr. 5 läßt sich kein Rückschluß auf die Nr. 1—4 dergestalt ziehen, daß i h r Tatbestand nur erfüllt ist, wenn zugleich auch der Tatbestand der Nr. 5 verwirklicht ist. Die dort geregelten Sachverhalte sind vielmehr stets Zusammenschlüsse. Alle anderen Arten von Unternehmensverbindungen sind nach Nr. 5 dagegen nur Zusammenschlüsse i m Sinne des Gesetzes, wenn auf ein beteiligtes Unternehmen beherrschender Einfluß ausgeübt werden kann. 33 Über § 23 I I Nr. 5 kann der ZusammenschlußCharakter der Gründung eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes daher nicht i n Zweifel gezogen werden. Die Gründung eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes ist also ein Vorgang, der gleichzeitig die Tatbestände des Kartellverbotes und der Konzentrationskontrolle verwirklicht. 2. Normanwendung Welche der Normen (§§ 1 ff. oder §§ 23 ff.) bei dieser Konstellation anzuwenden ist, ist noch nicht eindeutig geklärt. a) Die größte Übereinstimmung besteht darüber, daß die ausschließliche Anwendung der Fusionskontrolle (§§ 23 ff.) nicht sachgerecht ist. Die Annahme, §23 sei lex specialis gegenüber § 1, scheitert an rechtsmethodischen und sachlichen Erwägungen. aa) Zwei Normen stehen nur dann i m Verhältnis von „lex specialis" und „lex generalis" zueinander, wenn der Anwendungsbereich der speSchmidt, § 23, A n m . 21 a; Frankfurter Kommentar, § 23, A n m . 61; Kleinmann / Β echt old, § 23, A n m . 105; Westrick / Loewenheim, § 23, A n m . 66. 31 Reg.-Begründung zur 2. GWB-Novelle, BT-Drucksache VI/2520, S. 27. 32 Ebel, B B 1974, 751. 33 Frankfurter Kommentar, § 23, Tz. 72; Westrick / Loewenheim, § 23, A n m . 74; Kleinmann / Bechtold, § 23, A n m . 128; Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 23, A n m . 24.

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

zielleren Norm völlig i n dem der generellen aufgeht. Alle Fälle der speziellen Norm müssen auch Fälle der allgemeinen Norm sein. Das ist dann der Fall, wenn die spezielle Norm alle Tatbestandsmerkmale der allgemeinen Norm aufweist und darüber hinaus wenigstens ein weiteres. 34 Ein solches Konkurrenzverhältnis besteht zwischen § 1 und § 23 nicht. § 23 ist nicht völlig i n § 1 enthalten, sondern hat einen ganz verschiedenen gesetzestechnischen Anknüpfungspunkt. Während § 1 sich ausschließlich mit Verträgen und Beschlüssen befaßt, knüpft § 23 an einen tatsächlichen Vorgang an, den Zusammenschluß. Dieser muß nicht einmal i n allen Fällen des § 23 auf Vertrag beruhen, und selbst i n den Fällen, i n denen dem Zusammenschluß ein Vertrag zugrunde liegt, richtet sich die Rechtsfolge nicht gegen diesen, sondern gegen den Zusammenschluß selbst. So sind die i n § 23 erwähnten Verträge auch zum größten Teil keine Verträge zu einem gemeinsamen Zweck, wie es § 1 verlangt, sondern Austauschverträge. Die §§ 23 ff. können also keine leges speciales i m Verhältnis zu § 1 sein. bb) Der Vorrang von § 23 als lex specialis gegenüber § 1 wird, sofern er überhaupt begründet wird, 3 5 darauf zurückgeführt, daß das GWB die Tendenz zu optimaler Betriebsgröße nicht hindern wollte und deshalb die i m Entwurf vorgesehene Fusionskontrolle zur bloßen Anmeldepflicht entschärft habe. Daraus ergebe sich eindeutig, daß die i n § 23 erwähnten Zusammenschlüsse einer Erlaubnispflicht nach § 1 nicht unterworfen sein sollten. 36 Jedoch bezieht sich die Aussage des Wirtschaftsausschusses unmittelbar nur auf eine geplante Erlaubnispflicht gem. § 20 RegE. Daraus könnte auch der Schluß gezogen werden, daß sonstige Verbote des GWB, insbesondere das Kartellverbot, unberührt bleiben sollten. Das hätte nach damaliger Rechtslage bedeutet, daß die Bildung von Gemeinschaftsunternehmen durch Neugründung oder aufgrund einer vertraglichen Absprache der Muttergesellschaften, die unter §23 Nr. 5 a. F. subsumiert werden konnte, von § 1 verboten worden wäre, da dies der einzige Fall des § 23 a. F. war, der auch die Voraussetzungen des § 1 erfüllte. Diese Ansicht wäre aber mit der Novelle von 1972 ihres Sinnes beraubt worden. Mit der ausdrücklichen Aufnahme der Gemeinschaftsunternehmen i n § 23 I I Nr. 2 S. 3 i n das GWB ist eine Auslegung unvereinbar, die die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen an § 1 scheitern läßt. § 23 I I Nr. 2 S. 3 wäre sonst wirkungslos. Fordert man nämlich zunächst eine Ausnahmegenehmigung gem. §§ 2—8, so bleibt eine weitere Prüfung gem. §§ 23 ff. unnötig. Darüber hinaus passen die 34

Lorenz, Methodenlehre, S. 251. So Winnefeld, S. 82 ff. u n d Ebel, § 23, A n m . 40 und ders., N J W 1973, 1577, die m i t der bloßen Annahme eines Tatbestandes des § 23 die Anwendung von § 1 ausschließen. 36 Wolff, B B 1966, 920, 923. 35

§ 6 Uneingeschränkte Anwendung von § 1 auf Konzernbildungen

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§§ 2—8 nicht für Zusammenschlüsse, da diese gem. § 111 nur befristet erlaubt werden können. 37 Die Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens oder eines Gleichordnungskonzernes für eine Dauer von 3 Jahren mit der ungewissen Aussicht auf Verlängerung der Erlaubnis ist aber wirtschaftlich wenig sinnvoll. Das bedeutet, daß §23 jedenfalls unter bestimmten Umständen vom Kartellverbot freistellen muß. cc) Andererseits ginge die Annahme zu weit, § 1 sei auf Zusammenschlußvorgänge grundsätzlich unanwendbar. Eine solche Auslegung wäre bereits mit § 5 I I I nicht i n Einklang zu bringen. Dort ist die Erlaubniserteilung für ein Rationalisierungskartell für den Fall an erschwerte Voraussetzungen gebunden, daß die beteiligten Unternehmen sich gemeinsamer Bezugs- oder Vertriebseinrichtungen bedienen. Die Bildung eines Syndikates kann jederzeit i m Wege der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens geschehen, also mittels eines Zusammenschlusses. Wäre die These vom generellen Vorrang des § 23 vor dem Kartellverbot richtig, so bedürften die Kartellteilnehmer i n einem solchen Fall überhaupt keiner Genehmigung gem. § 5, weil sie nur der Fusionskontrolle unterlägen. 38 Diese Auffassung ist auch wettbewerbspolitisch bedenklich, weil sie eine Umgehung des Kartellverbots ermöglichen würde, wenn die Beteiligten das Kartell nur straff genug organisierten. Die Bildung eines Syndikates, unbestritten die gravierendste Kartellform, hätte dann den bemerkenswerten Erfolg, vom Kartellverbot freizustellen. b) Für das Verhältnis zwischen Kartellverbot und Fusionskontrolle gilt somit nicht das Prinzip des Vorranges einer Norm vor der anderen. Vielmehr gibt es Konzernierungsformen, die gleichwohl dem Kartellverbot unterliegen. Zwecks sauberer Abgrenzung des § 1 von § 23 sind die besonderen Zusammenschlußformen zu erkennen, die auch dem Kartellverbot unterliegen. Das können nur diejenigen sein, bei denen die Kartellelemente die Zusammenschlußelemente überwiegen. Für die Gemeinschaftsunternehmen als dem einen Grenzfall zwischen Kartellverbot und Fusionskontrolle differenziert man daher danach, ob kooperative (also solche mit überwiegendem Kartellcharakter) oder konzentrative (also solche mit überwiegendem Fusionscharakter) vorliegen. 39 3. Konzentrationsprivileg Konzentrationsvorgänge i n der Form der Vollfusion werden vom Kartellverbot des GWB nicht erfaßt, obwohl auch von ihnen beschränkende 37

Gansweid, S. 214; Harms, Konzerne, S. 130. v. Bar, B B 1981,1185,1189. 39 Huber, W u W 1978, 677 ff.; Huber / Börner, Gemeinschaftsunternehmen i m deutschen u n d europäischen Wettbewerbsrecht, S. 65 ff. jeweils m i t weiteren Nachweisen. 38

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

Auswirkungen auf die Wettbewerbsfreiheit der Beteiligten ausgehen können. Dieses Ergebnis entspricht einer breiten Übereinstimmung sowohl i n der Literatur, 4 0 der Praxis des B K a r t A 4 1 als auch der Rspr. des BGH 4 2 . I n der Sache besteht Übereinstimmung, daß es eine ungeschriebene Norm i m GWB gibt, die die Unternehmenskonzentration vom Kartellverbot ausnimmt, obwohl gewisse Formen jedenfalls vom Wortlaut des § 1 erfaßt werden 4 3 Ganz einhellig ist daher anerkannt, daß jedenfalls Fusionen nicht vom Kartellverbot erfaßt werden. I n der Begründung dieses sog. Konzentrationsprivilegs bestehen gewisse Unterschiede. I m wesentlichen lassen sich drei verschiedene Argumentationsstränge erkennen. Es w i r d einmal versucht, Fusionen bereits über den Tatbestand des § 1 auszuscheiden. Andere berufen sich auf den Willen des Gesetzgebers, der eine Anwendung des Kartellverbotes auf Fusionen nicht gewollt habe und darauf, das Kartellverbot passe von Sinn und Zweck her nicht auf Fusionen. Die beiden letztgenannten Argumentationsstränge berühren sich insofern, als auch dem historischen Gesetzgeber gewisse Zweckerwägungen vor Augen standen. a) Soweit die Nichtanwendung des Kartellverbotes auf Fusionen damit begründet wird, der Tatbestand des § 1 sei nicht erfüllt, w i r d behauptet, Fusionsverträge seien keine Verträge zu einem gemeinsamen Zweck. Gemeinsame Zwecke könne nur verfolgen, wer zu einer eigenen Zwecksetzung und -Verfolgung i n der Lage sei. Eigene Zwecke können aber nur selbständige Rechtssubjekte verfolgen. 44 Ein Fusionsvertrag sei kein Vertrag unter potentiell selbständigen Unternehmen; denn mit dem Zusammenschluß verlören die miteinander verschmelzenden Unternehmen den Charakter selbständiger Unternehmen. M i t dem Verlust der Selbständigkeit gehe also auch die Fähigkeit verloren, autonome Zwecke zu verfolgen und damit auch die Fähigkeit, einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. 45 Weil § 1 aber die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes verlange, könnten Unternehmen, die nicht rechtlich und wirtschaftlich selbständig sind, keine Normadressaten des Kartellverbotes sein. 46 Die Vollfusion stellt organisationsrechtlich eine Verschmelzung gem. § 339 A k t G dar. Sobald die Verschmelzung i n das Handelsregister der 40 Harms, Konzerne, S. 123 ff.; Huber, Z H R 131, 193 f.; Mestmäcker, DB 1968, 838 f.; Würdinger, W u W 1961, 741 ff.; Hefermehl, GRUR 1966, 651; Kartte, W u W 1963, 565; Deringer / Herrmann, B B 1966, 1157; Fikentscher, WuW/E B G H 300 (Anm. zu „Gasglühkörper"); ders., Interessengemeinschaft, S. 32 ff.; Möhring, GRUR 1966, 645; Rinck, JurJb 5, 129 f. 41 T B 1968,45; 1966,13. 42 Β GHZ 31, 105 ff., 113 = W u W / E B G H 293. 43 Baur, Mißbrauch i m deutschen Kartellrecht, S. 170. 44 Huber, Z H R 131,193,194. 45 Huber, ebd. 46 Hefermehl, GRUR 1966, 651.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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übertragenen A G eingetragen ist, erlischt diese Gesellschaft (§ 346 I V 1 AktG). Nach Eintritt der Rechtswirkungen des Verschmelzungs-(Fusions)vertrages ist daher sicherlich für Kartellverträge zwischen übertragender und übernehmender A G kein Raum mehr. Dafür fehlt es bereits an einer Mehrheit von Unternehmen, die § 1 zwingend voraussetzt, da ein Kartellvertrag nur zwischen wenigstens zwei Personen geschlossen werden kann. Eines Rückgriffs auf die mangelnde Fähigkeit zur gemeinsamen Zweckverfolgung bedarf es also nicht. Diese Betrachtungsweise ist aber nicht geeignet, Gesichtspunkte zur kartellrechtlichen Beurteilung des Verschmelzungsvertrages selbst zu liefern. Bei Abschluß dieses Vertrages ist jede Partei noch selbständig und zu eigener Zweckverfolgung in der Lage. Für die Beurteilung des Verschmelzungsvertrages selbst versagt daher das Argument, ein Beteiligter verlöre die rechtliche Selbständigkeit und damit die Fähigkeit, gemeinsame Zwecke zu verfolgen. Dagegen wiederu m w i r d vorgebracht, die Kartellvertragsbeteiligten müßten auch nach dem Vertragsschluß selbständig bleiben. 47 Da § 1 einen Gesellschaftsvertrag bzw. ein gesellschaftsähnliches Verhältnis voraussetze, müsse nach Vertragsschluß soviel von der Existenz der Beteiligten erhalten bleiben, u m aus dem Verhältnis wieder ausscheiden zu können. 48 Eines Gesellschaftsvertrages bzw. gesellschaftsähnlichen Verhältnisses bedarf es jedoch zum Abschluß eines Kartellvertrages nach heutiger Auffassung 49 nicht mehr. Es genügt vielmehr jede gemeinsame Verfolgung gleichgerichteter Interessen. Diese gleichgerichteten Interessen können sich auch i m Abschluß des Verschmelzungsvertrages und der Herbeiführung der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen erschöpfen. Aus dem Gesetz läßt sich also nicht ableiten, daß die Unternehmen auch nach dem Vertragsschluß noch selbständig bleiben müssen. 50 Soweit der Unternehmensbegriff i n dieser Weise eingeengt wird, liegt dem bereits eine rechtliche Wertung zugrunde, für die eine ausreichend tragfähige Begründung nicht gegeben wird. Aus dem Tatbestand des § 1 kann die Privilegierung von Fusionen daher nicht hergeleitet werden. b) Die Freistellung der Fusionen vom Kartellverbot w i r d auch damit begründet, daß der Gesetzgeber bei Erlaß des GWB diese A r t wettbe47 Baumbach / Hefermehl, § 1 GWB, A n m . 15; Müller / Gries / Giessler, § 1, A n m . 45; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 16. 48 Oeringer / Herrmann, B B 1966, 1163; Kleim, Gemeinschaftsunternehmen u n d Funktionsgemeinschaften i m Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, S. 37 f.; Kartte, W u W 1963, 575; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 16. 49 B G H W u W / E 1458, 1461 „Fertigbeton"; O L G Frankfurt, W u W 1877, 1879; Ulmer, N J W 1977, 805; Steindorff, B B 1977, 569; Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 40. 50 a. A . Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 16.

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1. Teil: Konzer/ibildung

werbsbeschränkender Verträge nicht unter das Kartellverbot fallen lassen wollte. 5 1 Zusammenschlüsse sollten vielmehr nach §§ 18—22 des RegE einer Erlaubnispflicht der Kartellbehörde unterstellt werden. I n den Beratungen des Entwurfes ist die generelle Erlaubnispflicht schließlich zu einer Anzeigepflicht abgemildert worden, die i n § 23 Gesetz geworden ist. Aus § 23 a. F. w i r d nun als Umkehrschluß gefolgert, daß das GWB Zusammenschlußvorgänge nicht generell verbieten wollte, denn es habe sie lediglich anmeldepflichtig gemacht. 52 Die Anmeldepflicht sei sogar eine Sanktion, die allein den schwersten Fällen der Zusammenschlußvorgänge vorbehalten bleibe. Alle anderen Zusammenschlüsse sollten sich ganz unbehindert vollziehen können, da der Gesetzgeber es für volkswirtschaftlich wünschenswert gehalten habe, wenn die Unternehmen auch durch externes Wachstum eine optimale Betriebsgröße anstreben könnten. 53 Diesem Willen des Gesetzgebers liefe es diametral entgegen, wenn das GWB i n einer Weise ausgelegt würde, die zu einem totalen Verbot von Verhaltsweisen führte, die an sich nur anzeigepflichtig sein sollten. 54 c) M i t dieser historischen Auslegung läßt sich ein genereller Vorrang aller i n § 23 genannter Vorgänge vor § 1 nicht begründen, da dies, wie oben bereits gezeigt, zu einer gefährlichen Aushöhlung des Kartellverbotes führen würde. aa) Sie zeigt aber jedenfalls an, daß die Vollfusion zweier Unternehmen vom Kartellverbot freigestellt sein soll. 55 Die Vollfusion bedarf dieser Freistellung, denn sie erfüllt regelmäßig den Tatbestand des § 1, wäre also nie wirksam. Das aber kann bei der Absicht des Gesetzgebers, die Unternehmen bei der Erlangung der optimalen Betriebsgröße nicht zu behindern, nicht gewollt sein. Gerade die Verschmelzung zweier Unternehmen kann ein Weg sein, die Betriebe zu optimaler Größe zu bringen. 56 Dem geltenden Recht läßt sich diese Einschätzung der Fusionen durch den Gesetzgeber entnehmen. Sie äußert sich nicht nur i m GWB, sondern liegt auch anderen Gesetzen zur Lenkung der Wirtschaft zugrunde. Unternehmenswachstum w i r d als eine von den modernen Marktverhältnissen geforderte Notwendigkeit angesehen, der der Gesetzgeber den Weg zu bereiten habe. Der Markt verlange Betriebs- und Unternehmensgrößen, wie sie i n der Bundesrepublik bislang noch nicht 51

B G H W u W / E 293, 300 „Gasglühkörper". Mestmäcker, D B 1968, 838, 839. 53 Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik zu § 18 i n Gemeinschaftskommentar, l . A u f l . , S. 1191. 54 Harms, Konzerne, S. 132. 55 B G H W u W / E 293, 300 Gasglühkörper"; Fikentscher i n A n m . zu B G H „Gasglühkörper", W u W / E B G H 346, Kartte, W u W 1963, 565. 56 Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 716. 52

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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immer erreicht seien; er fordere daher den Zusammenschluß von Unternehmen zu größeren Wirtschaftseinheiten, die dem Wettbewerb w i r k samer und funktionsgerechter begegnen könnten. 57 I n diesem Punkt muß die Gesetzgebung zwangsläufig auf wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnissen aufbauen. Wenn Gesetze erlassen werden, die die Rahmenbedingungen der Wirtschaft festlegen, so geben diese Gesetze natürlich auch die Richtung an, i n die bestimmte w i r t schaftliche Entwicklungen verlaufen sollen. Da diese Zielvorgaben keinen rechtlichen, sondern nationalökonomischen Kategorien zu entnehmen sind, ist die Gesetzgebung bei der Umsetzung i n rechtliche Ordnungsnormen darauf angewiesen, daß die anzustrebenden Ziele und die zu ihrer Erreichung erforderlichen und geeigneten Methoden vorgibt. Das Dilemma der Gesetzgebung ist dabei allerdings die Unsicherheit über die einzuschlagenden Wege, die auch i n der Nationalökonomie besteht. Von dieser Unsicherheit ist allerdings i n den Gesetzesbegründungen wenig zu spüren. Die Gesetzgebung ist vielmehr mehr oder weniger bedenkenlos der Faszination des Großbetriebes als Garanten und Träger des technischen Fortschritts erlegen. 58 Zwar kann sie sich auf durchaus namhafte Stimmen i n der Wissenschaft berufen. So war schon Karl Marx der Ansicht, die Entwicklung zum Großunternehmen sei aus technischen Gründen unaufhaltsam. Schumpeter 59 hat diesen Gedanken 1942 wieder aufgegriffen und geradezu das Loblied auf Großunternehmen und sogar monopolistische Marktorganisationen gesungen. I n die gleiche Richtung geht die Lehre von Galbraith***, der eine starke Marktstellung als notwendige Voraussetzung ansieht, u m die finanziellen Mittel, die der technische Fortschritt bedarf, bereitstellen zu können. Da der Gesetzgeber von einer positiven Grundeinschätzung der Unternehmensgröße ausgegangen ist, und den Weg zur optimalen Unternehmensgröße nicht verstellen wollte, auch wenn er über externes Unternehmenswachstum führt, muß die Freistellung der Vollfusion vom Kartellverbot anerkannt werden. bb) Bei den hier zu untersuchenden Tatbeständen der Eingliederung und Bildung vertraglicher Gleichordnungskonzerne handelt es sich indes nicht u m Vollfusionen. Damit stellt sich die Frage, ob und inwieweit diese Konzentrationsvorgänge das für Vollfusionen anerkannte Konzentrationsprivileg ebenfalls i n Anspruch nehmen können. Ausgehend von 57 So die RegBegründung zum E n t w u r f eines Umwandlungsgesetzes, B T Drucksache V/3189, S. 8. 58 Vgl. die Begr. zum Umwandlungsgesetz, BT-Drucksache V/3186, S. 8 u n d die Stellungnahme des Wirtschaftsausschusses zum RegE des G W B i n Gemeinschaftskomm., l . A u f l . , S. 1191. 59 Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy passim. 60 Galbraith, American Capitalism, The Concept of Countervailing Power, passim.

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1. Teil: K o n z e r b i l d u n g

der These, daß das Kartellverbot nach seiner ratio legis nicht bestimmte Rechtsformen treffen w i l l , sondern bestimmte wirtschaftliche Tatbestände, soll das Konzentrationsprivileg auch dann gelten, wenn mehrere Unternehmen so zu einer wirtschaftlichen Einheit zusammengefaßt werden, daß sie zwar ihre rechtliche Selbständigkeit behalten, aber ihre wirtschaftliche Selbständigkeit verlieren. 61 I m Hinblick auf die kartellrechtlichen Auswirkungen soll die bloße Fusionsähnlichkeit der tatsächlichen Fusion gleichstehen. Es erscheint jedoch fraglich, ob dieser Analogieschluß von der Vollfusion auf den bloß fusionsähnlichen Tatbestand ohne weiteres gezogen werden darf. Entscheidend ist, welche Sachwertungen dieses Konzentrationsprinzip tragen. Insoweit ist zu untersuchen, ob die Argumente, mit denen das Konzentrationsprivileg begründet wird, zutreffen und jetzt noch ihre Berechtigung haben. Die oben genannten Grundmotive, die auf Marx, Schumpeter und Galbraith als ihre herausragenden Vertreter zurückgeführt werden können, durchziehen zahlreiche Veröffentlichungen der letzten Jahrzehnte. „Daß in vielen dieser Untersuchungen der kühne Flug der Gedanken nur selten durch Verifizierungsversuche unterbrochen wird, scheint viele Autoren und Leser nicht zu stören. Fortschreitende Konzentration gilt geradezu als schicksalhaft; w i r t schaftspolitische Maßnahmen, die auf eine Hemmung dieser Entwicklung hinzielen, scheinen so von vornherein zum Scheitern verurteilt." 6 2 Daß diese Euphorie, die der Unternehmensgröße entgegengebracht wurde, so berechtigt doch nicht ist, erwies sich anhand von empirischen Untersuchungen über die Bedeutung von Großunternehmen für den technischen Fortschritt. Diese Untersuchungen 63 haben den Zusammenhang zwischen Leistungsfähigkeit und Großunternehmen i n erhebliche Zweifel gezogen. 61

Huber, Z H R 131, 193, 194. So Reuter, Der V o l k s w i r t , 1968, S. 44. 63 Umfangreiches empirisches Material haben die Hearings des Subcommitee on A n t i t r u s t and Monopoly des amerikanischen Senates geliefert, sowie weitere Untersuchungen einzelner Wissenschaftler erbracht: Economic Concentration: Hearing before the Subcommitee on A n t i t r u s t and Monopoly of the Comittee on the Judiciary, United States Senate, U.S. Government P r i n t ing Office, Washington D.C. 1964—1969; Tabbert, Unternehmensgröße, M a r k t s t r u k t u r u n d technischer Fortschritt; Müller, Udo, Wettbewerb, Unternehmenskonzentration u n d Innovation; Bain, Economics of Scale, Concentration and the Condition of E n t r y i n T w e n t y Manufactoring Industries, in: A m e r i can Economic Review, vol. 44 (1954), S. 15 ff., 38; Scherer, Size of Firm, Oligopoly and Resarch, in: Canadian Journal of Economics and Political Science. X X X I (1965), S. 256 ff.; vgl. ferner die Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeitsgruppe „Wettbewerbspolitik des Bundeswirtschaftsministeriums i n der Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamtes 1969 (BT-Drucksache VI/950, S. 3); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. F 22. 62

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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Soweit die Leistungsfähigkeit an der Produktivität gemessen wird, läßt sich durchaus eine positive Korrelation zwischen Konzentrationsgrad, Unternehmensgröße und Produktivität feststellen. So wurde i n einer Studie des National Industrial Conference Board i n den USA ermittelt, daß die größten Unternehmen eines Industriezweiges eine höhere Arbeitsproduktivität als die übrigen aufwiesen. 64 Ähnliche Ergebnisse hat auch das 2. Hauptgutachten der Monopolkommission 65 gezeitigt. So haben Großunternehmen regelmäßig einen höheren Anteil am Gesamtumsatz einer Branche, als es ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Beschäftigten entspricht. 66 Auch i m Patentbesitz als Indikator der w i r t schaftlichen Leistungsfähigkeit zeigt sich ein Vorsprung von Großunternehmen vor kleineren und mittleren Unternehmen. 67 Betrachtet man diese für Großunternehmen recht günstigen Bewertungen der Produktivität genauer, so muß man zunächst beachten, daß die Produktivitätsvorteile, die aus den sog. „economies of scale" herrühren, weniger mit der Unternehmensgröße, als vielmehr m i t der Betriebsgröße zusammenhängen. Die economies of scale beruhen darauf, daß bei einer Steigerung der Produktionsfaktoren die erzielte Leistung überproportional steigt. Das bedeutet also bei steigender Produktion sinkende Stückkosten der hergestellten Waren. Allerdings gibt es kein allgemeingültiges betriebswirtschaftliches Gesetz, das zwangsläufig zu economies of scale führte. Ob solche Skalenerträge eintreten, hängt vielmehr vom Homogenitätsgrad der eingesetzten Produktionsfaktoren ab. Beträgt dieser Homogenitätsgrad 1, so steigt die Produktion linear m i t den eingesetzten Produktionsfaktoren. Arbeiten also ζ. B. i n einer Näherei an jeder Nähmaschine eine Näherin, so verdoppelt sich bei einer Verdopplung von Maschinen und Bedienungspersonal auch die Produktion, diese kann aber nicht schneller steigen, da auch weiterhin jede Näherin i n der gegebenen Zeit nur jeweils ein Stück nähen kann. 68 Nur wenn der Homogenitätsgrad größer als eins ist, steigert sich der output überproportional zur Veränderung der Produktionsfaktoren. Ist er kleiner als eins, so steigert sich der output sogar nur unterproportional. 69 Über den entscheidenden Faktor, den Homogenitätsgrad, lassen sich allgemeine, branchenübergreifend gültige Aussagen nicht treffen. Ob also bei steigender Betriebsgröße überhaupt economies of scale auftreten, hängt ganz entscheidend von der entsprechenden Branche ab, i n der das Unternehmen tätig ist. 64 65 66 67 68 69

Klaue, v. Lampe, Markert, Petry, Reininger, S. 1492. Fortschreitende Konzentration bei Großunternehmen, 1978. 2. Hauptgutachten der Monopolkommission, Tz. 173. 2. Hauptgutachten der Monopolkommission, Tz. 654, 655. Kauf er, Industrieökonomik, S. 58. Ingo Schmidt, Wettbewerbstheorie u n d - p o l i t i k , S. 58 f.; Kaufer,

5 Klippert

S. 58 f.

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1. Teil: Konzernbildung

Zu beachten ist dabei weiterhin der Unterschied zwischen Betriebsund Unternehmensgröße. Beruhen die economies of scale auf einer besseren Auslastung bestimmter Fertigungsanlagen, so können sie nur bei einer optimalen Betriebsgröße realisiert werden. Der Betrieb als Ort der Fertigung muß also mit seiner Ausstattung mit Maschinen ein bestimmtes Optimum erreichen. Die Größe des Unternehmens ist dafür nicht maßgeblich. Sofern das Unternehmen über mehrere Betriebe verfügt, so kann es zwar eine Größe erreichen, die für einen Betrieb eine optimale Auslastung und damit eine Produktion zu optimalen Kosten gestatten würde, ohne daß diese Vorteile jedoch realisiert werden können, da jede einzelne Betriebsstätte des Unternehmens nicht die optimale Größe aufweist. Gerade diese Konstellation von an sich optimalen Unternehmensgrößen bei unteroptimalen Betriebsgrößen w i r d jedoch bei Unternehmenszusammenschlüssen häufig auftreten, da jedes Unternehmen seine Betriebe i n den Zusammenschluß mit einbringt. Neben dem Argument, die Großunternehmen seien wegen der Fähigkeit, mit geringeren Stückkosten zu produzieren, leistungsfähiger, ist es der Anteil am technischen Fortschritt, der den Großunternehmen zugute gehalten w i r d und der wesentlich zu ihrer Rechtfertigung beigetragen hat und es noch immer tut. Die Ergebnisse empirischer Untersuchungen haben indes gerade i n diesem Punkt dem Großunternehmen viel von seinem Mythos genommen. Die These war, daß die hohen Aufwendungen für Forschung und Entwicklung heute nur noch von Großunternehmen aufgebracht werden könnten, da die Zeiten der Einzelerfinder vorbei seien. Diese These darf als widerlegt angesehen werden. Bereits 1929 hat W. M. Grosvenor 72 Erfindungen seit dem Jahr 1889 untersucht. Dabei stellte sich heraus, daß lediglich 12 aus den Forschungsstätten von Unternehmen stammten. 70 Die Ergebnisse dieser Untersuchung lassen sich nicht mit dem Hinweis auf ihr Alter und die Unterschiede der w i r t schaftlichen Strukturen i m Vergleich zu heute abtun, denn neuere Forschungen 71 haben ganz ähnliche Ergebnisse gezeitigt. Dabei wurden 61 bedeutende Erfindungen aus allen Wirtschaftszweigen untersucht, die alle aus diesem Jahrhundert stammen und zu 40 °/o erst nach 1940 gemacht worden sind. Lediglich 12 dieser 61 Erfindungen wurden von Großunternehmen gemacht, 33 aber von unabhängigen Erfindern, „die auf eigene Rechnung arbeiteten, ohne Forschungsinstitutionen und gewöhnlich mit beschränkten Mitteln und beschränkter Unterstützung. Gingen die Erfindungen auf Institutionen zurück, dann handelte es sich um solche, i n denen jeder Forscher autonom genug war, seinen eigenen 70

Reuter, Der V o l k s w i r t 1968, S. 45. Jewkes / Sawers / Stillermann, The Sources of Invention, S. 82; Stiller mann i n Hearings Part 3, S. 1078 ff., zitiert nach I. Schmidt, Wettbewerbstheorie u n d - p o l i t i k , S.64, F N 20. 71

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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Ideen ohne Behinderung folgen zu können, wie etwa i m Fall der Universitäten". 72 Die Messung des Anteils am technischen Fortschritt über die Erfindungen stellt eine A r t der Ergebnisfeststellung am output von Forschung und Entwicklung dar. Die Großunternehmen haben hier keine Erfolge aufzuweisen, die sie als volkswirtschaftlich derart nützlich ausweisen, daß man ihre Bildung auch auf Wegen zulassen müßte, die mit Wettbewerbsbeschränkungen i m Sinne § 1 verbunden sind. Auch Messungen des Anteils am sog. input von Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen zeigen kein deutlich anderes Bild. A l l e i n wenn man von absoluten Zahlen ausgeht, läßt sich eine positive Korrelation zwischen Größe und Höhe der Ausgaben für Forschung und Entwicklung feststellen. So ließ sich für die USA ermitteln, daß 1959 86 % aller M i t tel für Forschung und Entwicklung von Unternehmen mit mehr als 5000 Beschäftigten aufgebracht worden sind. 73 Diese Zahlen dürfen jedoch nicht vorschnell als Beweis der Größenvorteile genommen werden. Ein korrektes B i l d ergibt sich erst, wenn man untersucht, wie groß der A n teil derjenigen Ausgaben ist, den die Unternehmen aus eigenen finanziellen Mitteln aufbringen. Dabei zeigt sich, daß gerade i n den Industriezweigen, i n denen der Anteil der Großunternehmen am gesamten Forschungs- und Entwicklungsaufwand besonders groß ist, vielfach die staatliche Forschungsfinanzierung überwiegt. Sie betrug beispielsweise in der Flugzeug- und Raketenindustrie der USA i m Jahre 1961 91 °/o und war auch i n der Elektroindustrie mit 66 °/o außerordentlich hoch. 74 Betrachtet man allein die aus eigenen finanziellen Mitteln betriebene Forschung und Entwicklung, so läßt sich feststellen, daß kleine und mittlere Unternehmen die Großunternehmen übertreffen. 75 Auch wenn man den Forschungsaufwand nicht nach absoluten Zahlen mißt, sondern den relativen Forschungsaufwand von Unternehmen, also vergleicht, welche Prozentsätze ihrer Umsatzerlöse diese für Forschung und Entwicklung ausgeben, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß Großunternehmen deutliche Vorsprünge aufweisen, die ihre volkswirtschaftliche Überlegenheit belegen könnten. So gaben Arzneimittelhersteller mit 1000—5000 Beschäftigten ca. 6,9 °/o ihrer Nettoumsätze für Forschung und Entwicklung aus, während Unternehmen mit mehr 72 Jewkes / Sawers / Stillermann, zitiert nach Reuter, Der V o l k s w i r t 1968, 45, F N 10. 73 Reuter, Der V o l k s w i r t 1978, 44, F N 6. 74 Der V o l k s w i r t 1968, S. 45 nach F N 2. Auch i n der Bundesrepublik Deutschland ist es ein sattsam bekannter u n d häufig kritisierter Tatbestand, daß die Mittel, die v o m Bundesforschungsministerium vergeben werden, zum überwiegenden T e i l an die Großindustrie fließen. 75 Stillermann, Hearings, Bd. 3, S. 1077 ff., zitiert nach Reuter, Der V o l k s w i r t 1968, 45, F N 8.

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1. Teil: Konzernbildung

als 5000 Beschäftigten nur 4,7 °/o erreichten. I n den Branchen Nachrichtentechnik und Elektronik gaben Unternehmen mit weniger als 1000 Beschäftigten prozentual mehr aus als größere Unternehmen. 76 Geht aus diesen Untersuchungen hervor, daß die oft behaupteten Vorteile von Großunternehmen sich jedenfalls so eindeutig nicht nachweisen lassen, so gibt es sogar Bereiche, i n denen Großunternehmen gegenüber kleineren und mittleren Unternehmen Nachteile aufweisen. Diese Nachteile treten zutage, wo Aufwand (Kosten von Forschung und Entwicklung) und Ertrag (in Form erteilter Patente) gemessen und verglichen werden. So deuten alle empirischen Untersuchungen darauf hin, daß i m Gegensatz zu der üblichen These der output an Erfindungen und neuen Produkten per Dollar Forschungs- und Entwicklungsausgaben bei wachsender Unternehmensgröße fällt. 7 7 I n den Hearings vor dem Senatsausschuß i n den USA wurde berichtet, daß i n Großunternehmen der Aufwand, ein bestimmtes Forschungsergebnis zu erzielen, zwischen drei- bis zehnmal höher ist als i n kleineren Unternehmen. 78 Die Ausgangsthese, Großunternehmen seien wegen ihrer größeren Leistungsfähigkeit volkswirtschaftlich besonders wünschenswert und ihre Entstehung dürfe nicht behindert werden, läßt sich also nicht belegen. Je nach den angelegten Untersuchungsmaßstäben kann die angebliche volkswirtschaftliche Überlegenheit der Großunternehmen entweder nicht nachgewiesen werden, oder es zeigt sich sogar, daß sie gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen i m Nachteil sind. Das konnte nicht ohne Auswirkungen auf ihre wettbewerbsrechtliche Beurteilung bleiben. Die Einführung der Fusionskontrollvorschriften mit der GWB-Novelle 1973 hat das gezeigt. Die empirischen Befunde können aber auch für das sog. Konzentrationsprivileg nicht unbeachtet bleiben. Die nationalökonomischen Grundannahmen für die wettbewerbsrechtliche Privilegierung von Großunternehmen haben sich als nicht tragfähig erwiesen. Diese Erkenntnis läßt nur die Schlußfolgerung zu, das Konzentrationsprivileg so eng wie nur möglich zu halten. Der Gesetzgeber ist offensichtlich von einer (wie nachgewiesen) nicht zutreffenden, positiven wettbewerbspolitischen Einschätzung der Unternehmensgröße ausgegangen und wollte auch den Weg, über externes Unternehmenswachstum zum Großunternehmen zu werden, nicht durch das Kartellverbot verstellen. Trotz aller Bedenken gegenüber der Tragfähigkeit der zugrundeliegenden national76 Stillermann, Hearings, Band 3, S. 1082 f., zitiert nach I . Schmidt, Wettbewerbstheorie u n d - p o l i t i k , S. 64, F N 22. 77 Petry, Jahrbücher für Nationalökonomie u n d Statistik, Bd. 183 (1969), S.283. 78 A . C. Cooper, Hearings, Bd. 3, S. 1296 f., zitiert nach Reuter, Der Volksw i r t 1968, 45, F N 16.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g von § 1 auf Konzernbildungen

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ökonomischen Hypothesen führt indes an der Gesetz gewordenen Einschätzung, daß jedenfalls die Vollfusion nicht durch das Kartell verbot untersagt ist, kein Weg vorbei. d) Die hier zu Untersuchungen Tatbestände des vertraglichen Gleichordnungskonzernes und der Eingliederung gem. § 320 A k t G sind keine Vollfusionen. Die soeben ermittelten Gründe der Freistellung von Vollfusionen vom Kartellverbot können also dem vertraglichen Gleichordnungskonzern und der Eingliederung gem. § 320 A k t G unmittelbar nicht zugute kommen. Das GWB w i l l aber i n der Tat, und insofern ist Hubers 79 Feststellung richtig, bestimmte wirtschaftliche Tatbestände treffen und nicht so sehr bestimmte Rechtsformen. Deshalb müssen diejenigen w i r t schaftlichen Tatbestände, die sich wettbewerblich wie Vollfusionen auswirken, wettbewerbsrechtlich wie solche behandelt werden. Allerdings ist dafür Voraussetzung, daß sich diejenigen Wertungen, die zur Privilegierung von Vollfusionen geführt haben, bruchlos auf diese fusionsähnlichen Tatbestände übertragen lassen. Denn die nationalökonomische Fragwürdigkeit des Konzentrationsprivileges verbietet jede erweiternde Anwendung. Ob vertragliche Gleichordnungskonzerne und die Eingliederungen gem. § 320 A k t G das Konzentrationsprivileg verdienen, läßt sich nur dergestalt feststellen, daß man diejenigen Merkmale, die die Konzentration vom Kartell unterscheiden, untersucht, und mittels dieses Vergleichsmaßstabes ermittelt, ob vertragliche Gleichordnungskonzerne und die Eingliederung diese Merkmale i n gleicher Weise wie die Vollfusionen aufweisen. aa) Verfolgte Zwecke Bereits i n einem sehr frühen Stadium der Diskussion (nämlich schon i n den zwanziger und dreißiger Jahren) hat man geglaubt, Kartelle und Konzentrationsvorgänge, wie etwa die Konzernbildung, von der Zweckrichtung her unterscheiden zu können. Das charakteristische Merkmal des Kartells sei sein Streben, den Markt zu beherrschen. 80 Durch die Bindung möglichst aller auf der gleichen Marktseite stehenden Unternehmen solle ein „Schutz gegen die Gefahren des freien Wettbewerbs" 8 1 erreicht werden. Der Konzern dagegen strebe die Herrschaft über die i n seine zusammengefaßten Unternehmen an, die von i h m angestrebte Herrschaft sei also nach innen gerichtet. 82 Der Reichsfinanzhof faßte die damals herrschende Ansicht prägnant i n die Formel: „Das Kartell w i l l den Markt beherrschen, der Konzern das Vermögen." 83 79

Huber, Z H R 131,194. Rosendorff, S. 18; Haußmann, Kartellrundschau 1928, 416, 428; ders., Grundlegung des Rechts der Unternehmensverfassung, S. 82. 81 Isay / Tschierschky, KartVo, S. 39. 82 Vgl. die i n F N 80 genannten. 80

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1. Teil: Konzernbildung

Diese Sicht findet sich auch heute noch. Zwar w i r d zugegeben, daß der Wettbewerb auch durch Konzernierung und Fusion beschränkt werden kann 8 4 . Dies w i r d aber damit entschuldigt, daß bei Konzernierungen und Fusionen eine wirtschaftliche Vernünftigkeit näher liege als bei Kartellen. 8 5 Die Wettbewerbsbeschränkung und die Marktbeherrschung des Konzernes seien gewissermaßen nur Nebenprodukte, die bei der Verfolgung ganz anderer Ziele mit anfielen, wie etwa dem Wunsch nach der Erhaltung eines angesehenen Firmennamens oder organisatorische Zweckmäßigkeitserwägungen. 86 Der Umstand, daß der Zweck von Konzentrationen nicht primär auf die Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet ist, kann diese Maßnahmen nur dann von Kartellen abgrenzen, wenn es gerade das typische Merkmal von Kartellen ist, eine Beschränkung des Wettbewerbes zu bezwecken. Es w i r d vertreten, nur diejenigen Verträge und Beschlüsse, die gerade die Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, seien so gefährlich, daß sie dem Kartellverbot unterliegen müßten. Wo die Wettbewerbsbeschränkung dagegen nur Nebenabrede sei, die das Erreichen anderer Ziele absichern solle, gleiche die typische wettbewerbliche Gefährlichkeit eher den wettbewerbsbeschränkenden Individualabreden der §§ 15 ff. 87 Dem steht indes entgegen, daß dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 1 der Streit zwischen subjektiven und objektiven Kartellbegriff vor Augen gestanden hat und er sich für den objektiven entschieden hat, um den unabsehbaren Beweisproblemen auszuweichen, die zwangsläufig auftreten müßten, hätten die Kartellbehörden den beteiligten Unternehmen nachzuweisen, daß sie subjektiv die Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten. Es kommt also allein auf die objektive Eignung des Vertrages zur Marktbeeinflussung durch Wettbewerbsbeschränkung an. Welche Zwecke die Beteiligten mit dem Vertrag verfolgen, spielt dabei keine Rolle. 88 Es ist also kein typisches Merkmal von Konzentrationen, daß sie nicht primär wettbewerbsbeschränkende Zwecke verfolgen. Dieses Merkmal kann sie gegen Kartelle nicht eindeutig abgrenzen, weil selbst für Kartelle nicht verlangt wird, daß die Beteiligten sich ihrer zu dem Zweck bedienen müssen, den Wettbewerb zu beschränken, wenn sie nur objektiv dazu geeignet sind. 89 83

StuW 1930, Nr. 321 (Shell-Urteil), zitiert nach Rasch, Konzernrecht, S. 39. Fikentscher, 1. FS für Böhm, S. 261, 266; Rasch, Konzernrecht, S. 38. 85 Fikentscher, 1. FS für Böhm, S. 273. 86 Rasch, Konzernrecht, S. 38. 87 Lieberknecht / Gnauk, B B 1963, 1067 ff., 1070; Müller-Henneberg, WuW 1963, 877, 879; ders., i n Gemeinschaftskommentar, §1, A n m . 34; Frankfurter Kommentar, § 1, A n m . 8. 88 Β GHZ 31, 105, 112; 38, 306, 311; W u W / E B G H 1458 (Fertigbeton); Baumbach / Hefermehl, § 1, A n m . 17, 45; Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 41. 89 Baur, Mißbrauch, S. 174. 84

§ 6 Uneingeschränkte Anwendung von § 1 auf Konzernbildungen

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bb) Unternehmensbegriff Die Vollfusion unterscheidet sich von den nur fusionsähnlichen Vorgängen dadurch, daß nur eines der beteiligten Unternehmen seine rechtliche Existenz fortsetzt, während die anderen aufhören, als rechtlich eigenständige Gebilde zu bestehen. Bei der bloßen Fusionsähnlichkeit dagegen besteht die rechtliche Selbständigkeit aller beteiligten Unternehmen fort. Um diesen Befund von dem insoweit gleichen einer Kartellbildung abzugrenzen, setzen einige Stimmen i n der Literatur am Unternehmensbegriff an. Die Konzerngründung soll deshalb nicht unter § 1 fallen, weil sie jeweils für zumindest einen Teil der Partner die Aufhebung von deren Unternehmenseigenschaft bezwecke. Da die w i r t schaftliche Selbständigkeit begriffsnotwendiges K r i t e r i u m des Unternehmens sei, könne derjenige nicht Subjekt einer Kartellvereinbarung sein, der mit der Vereinbarung seine wirtschaftliche Selbständigkeit aufgebe, sondern nur derjenige, der sie auch nach dem Vertragsschluß behalte, also Unternehmen bleibe. 90 Es sollen danach diejenigen Vorgänge Kartellcharakter haben, deren Beteiligte rechtlich und wirtschaftlich selbständig bleiben, wohingegen jene i n den Genuß des Konzentrationsprivileges kommen sollen, die ihre wirtschaftliche Selbständigkeit verlieren. Der Unternehmensbegriff kann indes dies Problem, welche Unternehmensverbindungen Kartell- und welche Konzentrationscharakter haben, nur verdecken, aber nicht lösen. 91 Es taucht dann sogleich das Problem auf, welche Umstände die wirtschaftliche Selbständigkeit eines Unternehmens ausmachen. Insoweit besteht weitgehende Unklarheit. So verlangt Rasch 92 das Vorliegen sämtlicher Funktionen, die üblicherweise ein Unternehmen charakterisieren, als da sind Einkauf der erforderlichen Rohstoffe, Herstellung, Lagerhaltung, Werbung und Vertrieb. Die wirtschaftliche Selbständigkeit eines Unternehmens w i r d aber nicht durch die ausgeübte Funktion selbst geprägt. Auch ein Unternehmen, das alle Funktionen wahrnimmt, kann wirtschaftlich abhängig sein, sofern es seine unternehmerischen Ziele sowie die Mittel und Wege, mit und auf denen es die Ziele zu verfolgen hat, von einer außerhalb der eigenen rechtlichen Organisation stehenden Instanz vorgegeben erhält. Nach anderer Auffassung kommt es nicht auf ein unternehmenssoziologisches Gesamtbild an. Es sollen statt dessen bestimmte einzelne Funktionen darüber entscheiden, ob ein wirtschaftlich selbständiges Unter90 91 92

liegt.

Müller / Gießler / Scholz, 4. Aufl., § 1, RdNr. 39. Baur, Mißbrauch, S. 183. W u W 1961, 79, 80 zur Frage, w a n n ein Gemeinschaftsunternehmen v o r -

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1. Teil: Konzernbildung

nehmen vorliegt. Nach Kleim 93 soll es maßgebend sein, ob das Unternehmen einer selbständigen Gewinnerzielung nachgeht. Hefermehl 94 stellt auf einen eigenen Tätigkeitsbereich ab und Steindorff 5 urteilt danach, ob das Unternehmen i n eigener Regie tätig wird. A m weitesten dürfte die Ansicht verbreitet sein, die Zusammenfassung zu einer wirtschaftlichen Einheit sei das Merkmal, das die Konzentration vom Kartell unterscheide. 96 Die wirtschaftliche Selbständigkeit eines Unternehmens und damit seine Fähigkeit, Beteiligter an einem Kartell zu sein, gingen verloren, wenn es unter einheitlicher Leitung eines anderen Unternehmens stehe. 97 Dieser Versuch, den spezifisch konzernrechtlichen Begriff der „einheitlichen Leitung" kartellrechtlich fruchtbar zu machen, muß jedoch scheitern. Die kartellrechtliche Literatur verwendet zur Erläuterung des Umschlages eines Kartells zum Konzern das B i l d einer zunächst kartellmäßigen Vereinigung, die nach und nach immer mehr unternehmerische Funktionen zentralisiert, bis schließlich aus einem „Rationalisierungskartell nach § 5 I I I mit einem unter Verwendung der Doppelgesellschaft syndikatsmäßig zentralisierten Einkauf und Verkauf, mit abgesprochenen Produktions- und Investitionsquoten, einheitlicher Forschung und mit Gewinngemeinschaft" ein Konzern geworden sei. 98 Der Umschlag findet also statt, wenn aus der Vereinheitlichung einzelner unternehmerischer Teilbereiche die Unternehmervereinigung die Leitung insgesamt übernimmt. Diese Leitung müsse umfassend alle Bereiche der Unternehmensführung ergreifen. Es werden also von Seiten der Kartellrechtsliteratur recht hohe A n forderungen an die einheitliche Leitung gestellt. Das ist angesichts der wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen auch durchaus verständlich. Immerhin hat die Annahme einheitlicher Leitungsmacht nach h. M. zur Folge, daß eine Unternehmensverbindung nicht dem Kartellverbot unterliegt, sondern nur der Zusammenschlußkontrolle. Die kartellrechtliche Literatur übersieht dabei aber, daß der Begriff der einheitlichen Leitung i m Konzernrecht, dem er entstammt, bei aller Unklarheit i m einzelnen keineswegs so restriktiv ausgelegt wird, wie er i m Kartellrecht nutzbar gemacht werden soll. 93 S. 19. Die Ausführungen Kleims sind unmittelbar darauf bezogen, w a n n ein Gemeinschaftsunternehmen besteht. Er erweitert seine Abgrenzung aber selbst auf den Fall der wirtschaftlichen Abhängigkeit (vgl. F N 4). 94 GRUR 1966, 651. 95 RMC 1968,186,198 f. 96 Baur, Mißbrauch, S. 184; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 17; Müller / Gießler / Scholz, § 1, A n m . 40; Deringer / Herrmann, B B 1966,1157,1165. 97 Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 17. 98 Fikentscher, Die Interessengemeinschaft, S. 53.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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Die Anforderungen an die einheitliche Leitung werden i m Konzernrecht vielmehr eher niedrig angesetzt. So heißt es dort: Eine Auslegung, die darauf abstelle, daß die einheitliche Leitung alle irgendwie wesentliche Bereiche der unternehmerischen Tätigkeit erfassen müsse, enge den Konzernbegriff zu stark ein." Von einheitlicher Leitung könne schon dann gesprochen werden, wenn die Konzernleitung die Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige grundsätzliche Fragen ihrer Geschäftsführung aufeinander abstimme. Diese weite Auslegung des Begriffs der einheitlichen Leitung erklärt sich aus der Funktion des Konzernrechts. Es knüpft an den Konzerntatbestand Minderheitsgesellschafter und Gläubiger schützende Rechtsfolgen. Damit hängt der vom Konzernrecht gewährte Schutz davon ab, schon möglichst frühzeitig einen Konzerntatbestand feststellen zu können. I m Kartellrecht liegt es umgekehrt. Je eher der Konzerntatbestand feststellbar ist, desto eher wären die Unternehmen dem Kartellverbot entzogen. Es träte also gerade das Gegenteil dessen ein, was das GWB erreichen w i l l . Dies zeigt, daß die Verwendung des konzernrechtlichen Begriffes der „einheitlichen Leitung" für die Beurteilung der wirtschaftlichen Selbständigkeit nicht geeignet ist. Alle diese Kriterien sind nicht geeignet, den Begriff des Unternehmens hinreichend zu klären. Zunächst bedeutet der Begrff „Unternehmen" nicht mehr als die organisierte Teilhabe i m Wirtschaftsverkehr. 100 Diese Definition ist indes so weit, daß sie zur Abgrenzung unbrauchbar ist. Danach sind die einzelnen Mitglieder eines Konzernes ebenso Unternehmen wie eine organisatorische verselbständigte Einkaufs- oder Verkaufsstelle eines Syndikates. Jede weitere Eingrenzung des Unternehmensbegriffs enthält aber andererseits bereits Wertungen, die berücksichtigt werden müssen, sobald man den Begriff verwendet. Es ist also nicht der Begriff des Unternehmens, der bestimmt, ob eine Unternehmensverbindung als Konzentrationsvorgang zu bewerten ist. Es sind vielmehr Sinn und Zweck des Konzentrationsprivileges, welche die Unternehmenskonzentration und damit den Unternehmensbegriff festlegen. 101 Sinn und Zweck des Konzentrationsprivileges ist es (jedenfalls nach der Ansicht des Gesetzgebers), Unternehmenszusammenschlüsse zu ermöglichen, weil diese positive Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft haben können. Den Unternehmenszusammenschlüssen w i r d die Fähigkeit zugeschrieben, die Rentabilität zu verbessern, wirksame Forschung und Entwicklung zu ermöglichen und die Herausforderung mit ausländischen Großunternehmen bestehen zu können. Diese Argumentation allein führt aber 99 100 101

So die RegBegründung zu § 18 A k t G bei Kropff, Rehbinder, S. 80; Harms, Konzerne, S. 91. Baur, Mißbrauch, S. 184.

S. 33.

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1. Teil: Konzernbildung

noch nicht weiter. Sie gibt nur die positiven Wirkungen an, die von der Konzentration ausgehen sollen, erklärt aber nicht, warum diese W i r kungen eintreten. Deshalb deckt sie auch noch nicht auf, warum diese Wirkungen beim Kartell gerade nicht auftreten, also die eigentlichen Abgrenzungskriterien bilden. Bezeichnenderweise wurden die für die Konzentration reklamierten positiven gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen früher auch zugunsten der Kartelle geltend gemacht. Diese seien darauf gerichtet, die Produktionskosten zu senken und die technische Entwicklung zu verbessern 102 und könnten die durch den Konkurrenzkampf verursachte Verschwendung von Kapital überwinden. 1 0 3 Dabei ist den Befürwortern der Kartellbildung zuzugeben, daß mit dem Kartell ein entlastender Effekt für die daran beteiligten Unternehmen verbunden sein kann. Es kann eine Stabilisierung der Erlöse eintreten, und auch die Schließung von Unternehmen läßt sich m i t der Kartellbildung zumindest zeitweilig vermeiden. Die Mitglieder eines Kartells bleiben stets selbstbestimmt. Ihre eigene Willensbildung geht i m Kartell nicht stärker auf, als es das Unternehmen selbst w i l l . Die so bewahrte Unabhängigkeit äußert sich letztlich i n dem unabdingbaren Kündigungsrecht des § 13. Zentralpunkt dieser Unabhängigkeit ist das natürliche Streben jedes Kartellunternehmens, den eigenen Bestand unter allen Umständen zu sichern. Es w i r d daher das Kartell als Mittel betrachtet, sich dem u. U. vom Wettbewerb erzwungenen Ausscheiden aus dem Markt zu widersetzen. Das Kartell muß bei seiner eigenen Willensbildung und Planung dieses Bestreben der Mitglieder stets berücksichtigen. Es ist daher auf die Erhaltung der bestehenden Marktstrukturen ausgerichtet, die es der w i r t schaftlichen Entwicklung zuwider verfestigen oder sogar ausbauen will. 1 0 4 Bei gleichen Marktstrukturen kann eine Verbesserung der Situation der Unternehmen nur auf Kosten der Marktgegenseite erreicht werden, aber nicht dadurch, daß lediglich der besten Leistung der Markterfolg zufällt und die schlechte aus dem Markt ausscheidet. Mestmäcker 105 hat demgegenüber darauf hingewiesen, daß Konzentrationen mit ihrer Planung dem Kartell überlegen seien, weil sie wegen ihrer anderen Struktur auf die Einzelinteressen der Beteiligten keine Rücksicht zu nehmen bräuchten. Da die unternehmerische Planung bei einem Konzentrationsvorgang nur die Interessen eines einheitlichen wirtschaftlichen Gebildes zu berücksichtigen hat, kann i n der Tat ein 102 Schmoller, Schriften des Vereins für Sozialpolitik, Bd. 61, 234, zitiert nach Baur, Mißbrauch, S. 175 f. 103 Liefmann, Kartelle und Trusts, S. 36. m Fikentscher, FS B ö h m 1966, 261, 273. 105 DB 1968, 787, 839.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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höherer Grad an Wirtschaftlichkeit erreicht werden. 106 Eine für ein einheitliches Unternehmen ausgerichtete Planung kann ζ. B. die Fertigung auf die rentabelsten Anlagen konzentrieren und dort die gesamten Vorteile einer hohen Produktionsauslastung ausnutzen und die unrentabelsten Anlagen stillegen. I m Rahmen eines Kartells würde dem stets das Bestandsinteresse des unrentablen Mitgliedunternehmens entgegenstehen. Dieses w i r d darauf dringen, daß auch seine Anlagen quotenmäßig i n Anspruch genommen werden. Erst die Konzentration bietet also insoweit die Möglichkeit, die wirtschaftliche Situation der beteiligten Unternehmen durch Steigerungen der eigenen Produktivität zu verbessern statt durch Ausbeutung der Marktgegenseite. Das Konzentrationsprivileg kann daher nur dort i n Anspruch genommen werden, wo gerade diese Möglichkeit der Steigerung der W i r t schaftlichkeit geboten wird. Auf diese Weise w i r d die Frage, ob die unternehmerische Planung für eine Einheit oder Vielheit von Unternehmen erfolgt, zum Abgrenzungskriterium zwischen Kartell und Konzentration. Es bleibt aber zu bedenken, daß allein die Planung noch keine Produktivitätssteigerung herbeiführt. Vielmehr bedarf es insoweit noch der Umsetzung der Planung i n die Tat. Hinzutreten muß mit anderen Worten die praktische Durchführung der Planung. Sieht man i n der Produktivitätssteigerung Sinn und Zweck des Konzentrationsprivileges, so kann man bei dessen Gewährung nicht auf die nur theoretisch mögliche, weil geplante Steigerung abstellen, sondern muß maßgeblich nach der Planungsdurchsetzung fragen. Eine privilegierte Konzentration liegt daher erst dann vor, wenn die einheitliche Planung kraft gesellschaftsrechtlicher oder vertraglicher Befugnisse i n allen Unternehmen durchgesetzt werden kann, ohne daß für die einzelnen Betroffenen die Möglichkeit besteht, sich diesen Maßnahmen zu entziehen. 4. Anwendung

auf den vertraglichen

Gleichordnungskonzern

Diese sachlichen Kriterien des Konzentrationsprivilegs müßten sich auf die Bildung vertraglicher Gleichordnungskonzerne anwenden lassen. Das Konzentrationsprivileg können die vertraglichen Gleichordnungskonzerne dann i n Anspruch nehmen, wenn i n ihnen eine Planung erfolgen kann, die bei der Steigerung der Produktivität auf keinerlei Sonderinteressen Rücksicht zu nehmen braucht und die bei allen beteiligten Unternehmen durchgesetzt werden kann. Die Planung und deren Umsetzung sind Fragen der Unternehmensleitung. Diese hängt entscheidend von der Organisationsstruktur der Gleichordnungskonzerne ab. Die Organisation des Gleichordnungskonzerns muß also analysiert werden, 106

So i m Anschluß an Mestmäcker

/ Baur, Mißbrauch, S. 188.

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1. Teil: Konzernbildung

ehe A r t und Ausmaß der Planung und ihrer Durchführung bewertet werden kann. Zurückgegriffen w i r d dabei auf die Untersuchung von Gromann 107, der einzigen Untersuchung von Gleichordnungskonzernen aus jüngerer Zeit. Gromann unterscheidet zunächst zwischen Gleichordnungskonzernen, die allein auf vertraglicher Grundlage beruhen und solchen, die untereinander finanziell und personell verflochten sind. Jede dieser Gruppen besteht aus Konzernen mit einer Zentralgesellschaft und solchen ohne eine Zentralgesellschaft. a) Nach dieser Klassifizierung gibt es zunächst den Gleichordnungskonzern ohne finanzielle Verflechtung, der keine Zentralgesellschaft besitzt. 108 Ein solcher Konzern besteht aus mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen, die vertraglich vereinbaren, i n Zukunft i n bestimmter Weise zusammenzuarbeiten. I m Beispiel der „Intermilch Gesellschaft bürgerlichen Rechts" besteht der vertraglich vereinbarte Zweck darin, „ i n allen Unternehmensbereichen die Möglichkeiten moderner Unternehmensführung auszuschöpfen. 109 Es handelt sich, da sich die Beteiligten zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes verpflichten, u m eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts gem. § 705 BGB, wie das zutreffend i n der Firma zum Ausdruck kommt. I m Gesellschaf tsvertrag hat jedes Unternehmen, obschon diese von unterschiedlicher wirtschaftlicher Stärke sind, die gleichen Rechte und Einflußmöglichkeiten. 110 Die unternehmerische Planung für den Konzern findet bei dieser Organisationsstruktur i n der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts statt. Jedes Mitglied ist also unmittelbar i n dem Leitungsorgan vertreten. Je nachdem, ob der Gesellschaftsvertrag Einstimmigkeit oder Mehrheitsentscheidungen vorsieht, hat daher jedes Unternehmen ein Veto-Recht oder doch wenigstens i m Verein mit anderen die Möglichkeit, mißliebige Entscheidungen bereits bei der Willensbildung zu blockieren. I n den wichtigsten Fragen, die die Grundlagen der Kooperation berühren, werden die Beteiligten Mehrheitsentscheidungen nicht zulassen. 111 Da jedes Unternehmen daher i n grundlegenden Fragen Entscheidungen zu seinen Lasten verhindern kann, können auch Maßnahmen zur Produktivitätssteigerung nur i m Umfang des kleinsten gemeinsamen Nenners aller Beteiligten durchgeführt werden. Sofern sie Eingriffe i n vitale Interessen eines Konzernunternehmens erfordern, wie etwa die Stillegung von dessen Produktionsanlagen, w i r d das Unternehmen diese Maßnahmen zu verhindern suchen. 107

11 ff. 108

Gleichordnungskonzerne i m Konzern- u n d Wettbewerbsrecht, 1979, S.

Gromann, S. 11, der das Beispiel der „ I n t e r m i l c h Gesellschaft bürgerlichen Rechts" anführt. 109 Gromann, S. 12. 110 Gromann, Quellen i n F N 2. 111 Gromann, S. 27.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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b) I n Gleichordnungskonzernen, die von einer Zentralgesellschaft geleitet werden, ist die Situation nicht grundlegend anders. Beispielhaft 112 sei hier der Interessengemeinschaftsvertrag 113 der I G Ostwerke-Schultheiss-Patzenhofer-Kahlbaum genannt. Als Leitungsorgan ihres Konzernes haben die Beteiligten die „Interessengemeinschaft Ostwerke-Schultheiss-Patzenhofer-Kahlbaum GmbH" gegründet, die die Durchführung des Gemeinschaftsgedankens überwachen und sicherstellen soll. Über der GmbH ist ein Gemeinschaftsausschuß eingerichtet, dessen Zustimmung die GmbH zu einer Reihe besonders wichtiger Maßnahmen bedarf. Dieser Ausschuß setzt sich aus je 5 Aufsichtsratsmitgliedern der Schultheiss AG, Ostwerke A G und Kahlbaum A G zusammen. Er entscheidet mit der Mehrheit der Stimmen. Insoweit besteht die Möglichkeit, die Interessen eines Beteiligten den Gemeinschaftsinteressen auch gegen seinen Willen unterzuordnen. Daß die I G trotzdem keinen konzentrativen Charakter aufweist, erweist sich an § 8 des Vertrages: Dort ist ein Einspruchsrecht gegen Beschlüsse des Gemeinschaftsausschusses zugelassen für einen Katalog von Maßnahmen, das nur durch gleichlautende Entscheidung aller drei Aufsichtsräte überwunden werden kann. Auch dieser Vertrag, den Gromann 114 als beispielhaft für einen straff organisierten Gleichordnungskonzern anführt, erweist die Richtigkeit der These, daß in einem Gleichordnungskonzern ein bestimmter Kreis vitaler Interessen nicht gegen den Willen eines Mitgliedes entschieden werden kann. Beispiele vertraglicher Gleichordnungskonzerne aus j ü n gerer Zeit 1 1 5 widersprechen dieser These nicht. Nach den Mitteilungen des B K a r t A ist bei „Intermilch" zwar den Organen der 5 Gesellschafter die Leitungsbefugnis entzogen und auf die Leitungs- und Beteiligungsgesellschaft übertragen. Es finden sich jedoch keine Angaben über das Ausmaß der Einflußnahme, die jede Gesellschaft auf die Leitungsgesellschaft nehmen kann, außer daß wohl alle Gesellschafter gleichberechtigt sind. Aus den Angaben geht jedoch nicht hervor, ob es für die Leitungsgesellschaft einen Kreis zustimmungsbedürftiger Geschäfte gibt und ob die Gesellschaften nicht bei bestimmten Geschäften von grundlegender Bedeutung nur einstimmig handeln können. Das gilt auch für die A n gaben zu der „Milchunion Oberschwaben". Nach den Angaben des Amtes ist es Zweck des Zusammenschlusses, Produktionsprogramme zusammenzulegen und unrentable Teilbetriebe stillzulegen. Das sind an sich 112 Zwar datiert dieser Vertrag aus dem Jahr 1921, sein Illustrationswert hinsichtlich der Interessenregelung der Partner dürfte aber trotz dieses Alters nach w i e vor bestehen. 113 Abgedruckt bei Rosendorff, S. 135 ff., insbes. § 8 des Vertrages. 114 S. 11. 115 Vgl. die Gleichordnungskonzerne i m Molkereiwesen B K a r t A , Tätigkeitsbericht 1973, S. 98 ff.: „ I n t e r m i l c h " , „Milchunion Südwest", „Milchunion Oberschwaben".

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1. Teil: Konzernbildung

produktivitätssteigernde Maßnahmen, sie erschüttern die These aber nicht, da sich die beteiligten Unternehmen i m Vorfeld des Zusammenschlusses darauf geeinigt haben, diese Maßnahmen also offensichtlich vitale Interessen einzelner Mitglieder nicht berühren. Ob es i m Rahmen des Verbundes möglich ist, gegen den Willen einzelner Mitglieder deren unrentable Betriebe zu schließen oder sie bei Investitionen zu übergehen, also gerade von der Rücksicht auf jedes Partikularinteresse frei zu sein, läßt sich anhand der zur Verfügung stehenden Angaben nicht beurteilen, dürfte nach Erfahrungen der zwanziger und dreißiger Jahre (der hohen Zeit der Interessengemeinschaften) aber eher auszuschließen sein. c) Da bei Gleichordnungskonzernen, die allein auf vertraglicher Grundlage beruhen, stets die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund besteht, finden sich Versuche, dieses Unsicherheitselement durch wechselseitige kapitalmäßige Beteiligung auszuschließen. Über die kapitalmäßige Verbindung erfolgt dann eine gegenseitige Durchsetzung der Leitungsorgane mit identischen Personen. Das Ausscheren eines Unternehmens aus dem Verbund kann auf diese Weise nur verhindert werdert werden, wenn das andere Unternehmen die Kapitalmehrheit besitzt und so die personelle Besetzung der Leitungsorgane insgesamt kontrolliert. I n einem solchen Fall liegt jedoch kein Gleichordnungskonzern vor, sondern ein Unterordnungskonzern, i n dem jedes Unternehmen sowohl abhängig als auch herrschend ist (§ 19 I I I AktG). Liegt die Beteiligung unter 50 °/o, so kann das beteiligte Unternehmen letztlich nicht verhindern, daß sich das andere bestimmten Maßnahmen widersetzt. Daran kann nicht einmal die verabredete völlige Personengleichheit von Vorstand und Aufsichtsrat aller beteiligten Unternehmen etwas ändern, wenn die Personengleichheit nicht kapitalmäßig abgesichert ist. Es steht i n diesem Fall nicht i n der Macht des anderen Unternehmens, diesen Zustand dauerhaft aufrecht zu erhalten. Wie wenig insoweit die wechselseitige Kapitalverflechtung ausmacht, zeigt ein Vergleich der Struktur der „Interessengemeinschaft der deutschen Teerfarbenfabriken" mit der der o. g. „Interessengemeinschaft Ostwerke-Schultheiss-PatzenhoferKahlbaum". Hier wie dort findet sich ein Gemeinschaftsrat, i n dem Mehrheitsentscheidungen grundsätzlich zulässig sind, sowie ein Katalog besonders wichtiger Geschäfte, die Einstimmigkeit erfordern. Einstimmigkeit ist dabei gerade bei den Maßnahmen nötig, die Eingriffe i n die Struktur eines einzelnen Unternehmens oder des Konzernes bedeuten. Gegen solche Maßnahmen hatte also jeder Partner ein Veto-Recht. Der Umstand, daß bei der „ I G der deutschen Teerfabriken" die beteiligten Unternehmen i n geringem Umfang wechselseitig aneinander beteiligt waren, hatte folglich auf die grundsätzliche Autonomie jedes einzelnen Mitgliedes i n Grundsatzfragen keinen Einfluß.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

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d) Auch i n den Konzernen mit Zentralgesellschaft ist das nicht anders. Solche Konzerne sind häufig so konstruiert, daß die ursprünglichen Gesellschaften sich in Betriebsführung- und Holdinggesellschaften aufspalten, die Betriebsführungsgesellschaften i n eine neugegründete Zentralgesellschaft einbringen, während die Holdings die Anteile der Zentralgesellschaft halten. 116 Auch hier ist es so, daß gegen den Willen einer Holding keine Maßnahmen der Zentralgesellschaft durchgeführt werden können. e) I n jeder der genannten Kategorien läßt sich übereinstimmend feststellen, daß es letzte Grenzen gibt, hinter denen jede Gesellschaft autonom bleibt, über die hinaus der Verbund nicht auf die Gesellschaft einwirken kann. Produktivitätssteigernde Eingriffe i n Strukturen der beteiligten Unternehmen sind also i m Gleichordnungskonzern nur mit Zustimmung des betroffenen Unternehmens selbst möglich. Wegen dieser Willensbildungsstruktur i m Gleichordnungskonzern bleiben gewisse unausschöpfbare Produktivitätsreserven. Diese können erst ausgenutzt werden, wenn die Organisationsstruktur so geändert wird, daß nicht ein einzelnes beteiligtes Unternehmen bestimmte Maßnahmen verhindern kann. Verdeutlicht w i r d dies dadurch, daß die Zahl der Gleichordnungskonzerne gemessen an der Gesamtzahl konzernmäßiger Verflechtungen relativ gering ist und daß viele Gleichordnungskonzerne zu Vollfusionen weiterentwickelt worden sind. 117 Diese Tendenz zeichnete sich bereits i n den zwanziger Jahren ab. So stellte Rosendorff 118 fest, daß die Fusion aus wirtschaftlichen Gründen gewählt wird, weil das gesteckte Ziel u m so eher erreicht werden könne, je enger der Zusammenschluß betriebstechnisch und kaufmännisch gestaltet werde. Daher habe die Praxis zunehmend dahin tendiert, eine Form zu bevorzugen, die die völlige Einheit der zusammengehenden Unternehmen sicherstelle. Das sei allein die Fusion, durch die ein neues, nach außen geschlossen auftretendes Gebilde geschaffen werde, i n dem Fabrikation, Verkauf und Verwaltung einheitlich zusammengefaßt werden könne. Sie beseitige zugleich die mannigfachen Widerstände persönlicher und sachlicher A r t , die i n loseren Zusammenschlüssen häufig die Durchführung der Rationalisierungsmaßnahmen erschwerten. f) Die bekannten Beispiele vertraglicher Gleichordnungskonzerne wären nach diesen Kriterien durchweg als Kartelle einzustufen. Fraglich 116

Vgl. das Beispiel des VFW-Fokker-Konzerns bei Gromann, S. 21. Einer der spektakulärsten Fälle w a r sicherlich die Gründung der „ I G Farben-Industrie A G " aus der „Interessengemeinschaft deutscher Teerfarbenfabriken", vgl. Rosendorff, S. 115; Gromann, S. 17; des weiteren die G r ü n dung der „Vereinigten Stahlwerke", Rosendorff, S. 115, sowie aus neuerer Zeit die Fusion der „Industriekreditbank A G " m i t der „Deutschen Industriebank A G " , die vorher i n einem Gleichordnungskonzern verbunden waren, vgl. Gromann, S. 14. S. 114 f. 117

80

1. Teil: Konzernbildung

bleibt dabei, ob nur die konkreten Ausgestaltungen dieser Gleichordnungskonzerne nicht als Konzentration gewertet werden können, weil das Beharrungsvermögen der beteiligten Unternehmen zu stark gewesen ist, oder ob eine andere (konzentrative) Organisation des Gleichordnungskonzernes aus Rechtsgründen nicht möglich ist. Konkret gefragt bedeutet dies, ob das Konzernrecht es zuläßt, daß ein Unternehmen sich vertraglich so i n einem Verbund eingliedern kann, daß sein wirtschaftliches Schicksal insgesamt fremdbestimmt werden kann. Die Bildung des Gleichordnungskonzerns läßt den Bestand der Organe der beteiligten Unternehmen unberührt. Es gilt namentlich weiterhin § 76 AktG, wonach die Gesellschaft von ihrem Vorstand eigenverantwortlich geleitet wird. Die Leitungsbefugnis des Vorstandes ist ausschließlich und unveräußerlich. Sie kann nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigung eingeschränkt werden. Über § 82 A k t G hinaus ist das nur bei der abhängigen und der eingegliederten A G gem. §§ 308 und 323 A k t G zugelassen.119 Auch i m Gleichordnungskonzern muß daher die Leitung der einzelnen Konzernunternehmen bei deren eigenen Vorständen verbleiben. Die einheitliche Unternehmensplanung der Konzernleitungsinstanz bleibt also, was die Planungsausführung angeht, stets auf die Vorstände der einzelnen Konzernunternehmen angewiesen, da die Gesellschaften sich dieser Ausführungsbefugnis nicht vertraglich begeben dürfen. Diesem Leitungsauftrag entspricht die Verantwortlichkeit des Vorstandes den A k tionären gegenüber. Verletzt ein Vorstandsmitglied seine Pflichten, und dazu zählt auch und gerade die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung, ist es der Gesellschaft gem. § 93 I I 1 A k t G ersatzpflichtig. Der Vorstand w i r d daher, schon u m diese Ersatzansprüche zu vermeiden, nachteilige Geschäfte nicht vornehmen. Da die Hauptversammlung der einzelnen A G gem. § 147 I A k t G darüber entscheidet, ob die Ersatzansprüche geltend gemacht werden, entscheidet die Sicht der Aktionäre der A G über die Nachteiligkeit eines Geschäftes. Der eigenen Hauptversammlung gegenüber kann sich der Vorstand nicht auf die Vorteilhaftigkeit der Maßnahmen für den Gesamtverband berufen. Anders ist die Situation nur, wo ein Beherrschungsvertrag besteht. § 308 A k t G gibt dem herrschenden Unternehmen die Befugnis, den Vorstand des abhängigen zu bestimmten Maßnahmen anzuweisen. Der angewiesene Vorstand muß auch für die eigene Gesellschaft nachteilige Anweisungen ausführen, sofern der Beherrschungsvertrag dies nicht ausschließt. Der Vorstand einer A G ist aber nur dann nicht verpflichtet, Nachteile von seiner Gesellschaft abzuwenden, wenn ein Beherrschungsvertrag gem. § 2911 A k t G besteht. I n diesem Fall zwingt ihn das Gesetz, den Weisungen des herrschenden Unternehmens Folge zu leisten, auch 119 Mertens

i n Kölner Kommentar zum A k t G § 76, A n m . 4.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

81

wenn sie für das beherrschte nachteilig sind. Beherrschungsverträge können aber i m Rahmen von vertraglichen Gleichordnungskonzernen nicht abgeschlossen werden. Merkmal des Gleichordnungskonzernes ist vielmehr gem. § 18 I I AktG, daß die Unternehmen ohne voneinander abhängig zu sein, unter einheitlicher Leitung stehen. Verträge, die eine einheitliche Leitung begründen, ohne die Abhängigkeit eines Unternehmens von einem anderen herbeizuführen, sind gem. § 291 I I A k t G keine Beherrschungsverträge. Der Beherrschungsvertrag verlangt qua definitione, daß ein Unternehmen vom anderen abhängig ist, während die Definition des Gleichordnungskonzernes umgekehrt das Fehlen der Abhängigkeit verlangt. Gleichordnungskonzerne und Beherrschungsverträge schließen sich folglich wechselseitig aus. Der Vorstand eines Unternehmens, der Mitglied eines Gleichordnungskonzernes ist, kann also i n keinem Fall über § 308 I I A k t G zur Durchführung nachteiliger Weisungen gezwungen werden. Der Vorstand des Konzernunternehmens muß außerhalb des Beherrschungsvertrages bei jeder Maßnahme neu entscheiden, ob sie die eigene Gesellschaft schädigt. Tut eine Anordnung der Konzernleitung dies, macht sich der Vorstand seiner Gesellschaft gegenüber ersatzpflichtig, sofern er sie ausführt. Der Vorstand einer Gesellschaft w i r d daher schon aus Gründen des Selbstschutzes keine Verträge abschließen, die dem Leitungsorgan des Konzerns die Befugnis einräumen, gegen den Willen der Gesellschaft Maßnahmen ergreifen zu können, die diese schädigen. Aus der Zuweisung der Leitung an den Vorstand i n eigener Verantwortung i n § 76 I A k t G ergibt sich i m Umkehrschluß, daß es das Aktiengesetz mangels ausdrücklicher Gestattung verbietet, die Leitung an andere Organe oder Dritte zu übertragen. Ein Vertrag, mit dem der Vorstand dem Leitungsorgan des Gleichordnungskonzernes die Befugnis einräumt, mittels Mehrheitsentscheidung Maßnahmen anzuordnen, verstieße gegen § 134 BGB und wäre nichtig. Einer entsprechenden Regelung i n der Satzung stünde § 23 V A k t G entgegen. Es ist also aus Rechtsgründen nicht möglich, einen Gleichordnungskonzern fusionsähnlich auszugestalten. 120 Demgegenüber ist v. Bar m der Auffassung, Unternehmen könnten sich auch i m Gleichordnungskonzern mit fusionsähnlicher Wirkung zusammenschließen. Er begründet seine Auffassung damit, daß es beim Unterordnungskonzern gem. § 18 I 3 AktG, der auf „schlichter Abhängigkeit" beruhe, ebenso wie beim Gleichordnungskonzern nicht zu einer Verdrängung von §§ 76 und 93 A k t G durch § 308 I A k t G komme. Die Konzerninteressen seien den Unternehmensinteressen also auch hier nicht übergeordnet. Insbesondere ergebe sich eine solche Überordnung 120 121

Gromann, S. 60. B B 1980,1185,1190.

6 Klippert

82

1. Teil: Konzernbildung

nicht aus § 3111 AktG. Die Regelung, daß ein herrschendes Unternehmen ein faktisch abhängiges nicht zu nachteiligen Geschäften zwingen dürfe, „es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden", bedeute kein Schädigungsrecht des herrschenden Unternehmens. I m Verhältnis zum Gleichordnungskonzern bestehe also lediglich ein Unterschied i n der Frage, in welcher Form Schadenersatz zu leisten sei, nicht jedoch darin, daß die Vernachlässigung des Geschäftsinteresses eines Konzernunternehmens i m Interesse der Konzerngesamtheit grundsätzlich untersagt ist. Daraus folge grundsätzlich, daß sich auch i m Gleichordnungskonzern Unternehmen mit fusionsähnlicher Wirkung zusammenschließen könnten, denn der faktische Unterordnungskonzern sei ebenfalls als fusionsähnlicher Zusammenschluß von § 1 freigestellt. Dazu ist festzustellen, daß §311 A k t G die Haftung des Vorstandes durch die Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Nachteilsausgleichung ersetzt. Insoweit t r i t t (wie v. Bar richtig bemerkt) die Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens (denn um nichts anderes handelt es sich bei der Pflicht zum Nachteilsausgleich) an die Stelle der Ersatzpflicht des Vorstandes. § 311 A k t G geht insoweit §§ 76, 93 A k t G als lex specialis vor. 1 2 2 Diese Haftungsverlagerung trägt aber einem Umstand Rechnung, der ganz typisch auf einem Abhängigkeitsverhältnis beruht. Weil das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, meist infolge Kapitalbesitzes, weiß jedes Verwaltungsmitglied und jeder Angestellte des abhängigen Unternehmens, daß er verbindlich gemeinte Verlautbarungen des herrschenden Unternehmens unbeschadet ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit nicht ohne Gefährdung seiner persönlichen Stellung i m Unternehmen vernachlässigen kann. 1 2 3 § 311 A k t G soll also auch den persönlichen Konflikt des Vorstandes zwischen Ersatzpflicht der eigenen Gesellschaft gegenüber und Pressionen der herrschenden entschärfen. I n dieser Weise Pressionen ausgesetzt sind die Vorstandsmitglieder eines einem Gleichordnungskonzern angehörenden Unternehmens gerade nicht. Die Leitungsinstanz des Konzernes kann auf die Organe der Konzerngesellschaften keinen persönlich wirkenden Druck ausüben. Es ist also i m faktischen Unterordnungskonzern aus einem ganz speziellen und nur für Abhängigkeitsverhältnisse typischen Grund ein Vorrang des Konzerninteresses vor den Einzelinteressen der Konzernunternehmen eingeräumt. Eine Übertragung dieses Gesichtspunktes auf den Gleichordnungskonzern ist nicht möglich. 122 Biedenkopf zu §311. 123 Biedenkopf a. E. zu § 311.

/ Koppensteiner

i n Kölner Kommentar zum A k t G , A n m . 56

/ Koppensteiner

i n Kölner Kommentar zum A k t G , A n m . 1

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

83

Ein weiterer Aspekt kommt hinzu. V. Bar behauptet, der faktische Unterordnungskonzern sei als fusionsähnlicher Zusammenschluß vom Kartellverbot freigestellt. Das ist, so ausgedrückt, nicht richtig. Der faktische Unterordnungskonzern bedarf der Freistellung von § 1 nicht, da er sich schon tatbestandsmäßig nicht unter § 1 subsumieren läßt. Es fehlt dabei stets an einem Vertrag oder Beschluß i. S. des § 1. Der Versuch v. Bars, aus der Ähnlichkeit mit dem faktischen Unterordnungskonzern die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit fusionsähnlicher Zusammenschlüsse für den vertraglichen Gleichordnungskonzern nutzbar zu machen, versagt daher an der mangelnden Ähnlichkeit. Die aktienrechtlichen Organisationsregeln über die Leitung der Konzernunternehmen verbieten die Errichtung einer Leitungsmacht der Konzernspitze, die ihre einheitliche Unternehmensplanung notfalls auch gegen den Willen und zum Nachteil einzelner Konzernunternehmen durchsetzen kann. Da diese Befugnis das wesentliche Merkmal der Fusionsähnlichkeit ist und allein das Konzentrationsprivileg begründen kann, führt ihr Fehlen zu dem Ergebnis, daß Gleichordnungskonzerne stets als Kartell anzusehen sind. Sie fallen regelmäßig unter das Verbot der §§ 1, 38 I und sind nur als Ausnahmen vom Kartellverbot i m Rahmen der §§ 2—8 möglich, sobald sie die Spürbarkeitsgrenze des § 1 überschreiten. 5. Anwendung

auf die Eingliederung

gem. § 320 AktG

a) Organisation der Eingliederung Rechtlich betrachtet bleibt eine A G auch nach der Eingliederung i n eine andere als eigenständiges Rechtssubjekt erhalten. Sie behält ihre Firma und auch alle ihre Verwaltungsorgane. 124 A l l e i n diese sind nach außen vertretungsbefugt. Wirtschaftlich betrachtet, ist die eingegliederte A G aber nur eine Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft. 125 b) Leitung der eingegliederten Gesellschaft Da die eingegliederte A G eine selbständige juristische Person bleibt, w i r d sie auch nach der Eingliederung von ihrem Vorstand vertreten. Intern ist sie aber völlig dem Willen der eingliedernden A G unterworfen. Gem. § 323 I 1 A k t G ist die Hauptgesellschaft berechtigt, dem Vorstand der eingegliederten A G Weisungen zu erteilen. Zwar kann die Hauptgesellschaft nicht selbst rechtsgeschäftlich verpflichtend für die 124 Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, S. 318; ders. i n Großkommentar zum A k t G Vorbem. I I 2 vor § 319 A k t G ; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , Vorbem. §319 A n m . 3; Baumbach / Hueck, Übersicht vor § 319 A n m . 1. 125 RegBegründung bei Kropff, S. 429.

6*

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1. Teil: Konzernbildung

eingegliederte Gesellschaft handeln, sie kann jedoch durch das umfassende Weisungsrecht und die damit korrespondierende Gehorsamspflicht des Vorstandes alle Rechtsgeschäfte und sonstigen Maßnahmen vornehmen lassen, die aktienrechtlich zulässig sind und nicht gegen sonstige Gesetze oder die guten Sitten verstoßen. Dabei umfaßt das Weisungsrecht alle Maßnahmen, die nach § 76 A k t G i n die Zuständigkeit des Vorstandes gehören. 126 Es geht über das i n §308 A k t G eigeräumte Weisungsrecht noch hinaus, denn die beim Beherrschungsvertrag vorgesehenen Einschränkungen bestehen bei der Eingliederung nicht. Die Hauptgesellschaft kann der eingegliederten Gesellschaft jede, auch nachteilige Weisung erteilen. A u f § 308 I 2 und I I 2 A k t G ist i n § 323 A k t G nicht verwiesen. Der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft kann sich folglich einer Weisung nicht einmal dann widersetzen, wenn sie „weder durch ein Interesse der Hauptgesellschaft noch durch ein Konzerninteresse gedeckt ist". 1 2 7 c) Fusionsähnlichkeit der Eingliederung Kennzeichnendes Merkmal der Fusion als Ausnahmetatbestand vom Kartellverbot ist die einheitliche unternehmerische Planung und die Möglichkeit, Planungsentscheidungen notfalls auch gegen den Willen eines der betroffenen Unternehmen durchzusetzen. Diese Möglichkeit besteht für die Hauptgesellschaft. Sie kann alle Maßnahmen ohne Rücksicht auf die Belange der eingegliederten Gesellschaft anweisen und die Vorstandsmitglieder müssen die Weisungen ausführen. Das Weisungsrecht findet seine Schranke erst bei dem Verbot, gegen das Gesetz oder die guten Sitten zu verstoßen, 128 eine Schranke, die ganz allgemein für alle Personen gilt, also keine besondere Schranke des Weisungsrechts innerhalb der Eingliederung darstellt und schon gar nicht dazu dient, Interessen der eingegliederten Gesellschaft gegen die der Hauptgesellschaft zu schützen. Die Eingliederung ermöglicht es der Hauptgesellschaft, mit der eingegliederten Gesellschaft, zwar vermittelt über deren Vorstand, aber ansonsten wie mit einem Teil des eigenen Unternehmens zu verfahren. Rationalisierungen können daher wie bei der Verschmelzung ohne Rücksicht auf das eingegliederte Unternehmen durchgeführt werden. Es läßt sich daher mit Fug und Recht behaupten, daß die Eingliederung trotz des Fortbestandes der eigenen Rechtspersönlichkeit der 126 würdinger, Aktienrecht u n d das Recht der verbundenen Unternehmen, S. 318. 127 RegBegründung bei Kropff, S. 427; Biedenkopf / Koppensteiner in Kölner Kommentar zum A k t G §323, A n m . 2; Baumbach / Hueck, §332, A n m . 2; Würdinger i n Großkommentar zum A k t G § 332, A n m . 3. 128 Baumbach / Hueck, §332, A n m . 3; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , § 332, A n m . 5; Würdinger i n Großkommentar zum A k t G , § 323, A n m . 4.

§ 6 Uneingeschränkte A n w e n d u n g v o n § 1 auf Konzernbildungen

85

eingegliederten Gesellschaft i n ihren Auswirkungen der Verschmelzung sehr nahe kommt. 1 2 9 Sie steht zwischen Beherrschungsvertrag und Verschmelzung 130 , wobei rein wirtschaftlich die Unterschiede zur Verschmelzung wegen der umfassenden vermögensmäßigen Dispositionsbefugnis der Hauptgesellschaft ganz verschwinden, so daß die eingegliederte Gesellschaft wirtschaftlich wie eine Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft anzusehen ist. 131 Die Eingliederung ist daher als fusionsähnlicher Tatbestand vom Konzentrationsprivileg erfaßt und ist vom Kartellverbot freigestellt.

129 Würdinger, Aktienrecht u n d das Recht der verbundenen Unternehmen, S. 313. 130 Biedenkopff / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , Vorbemerkung vor §§ 319 ff., A n m . 3. 131 RegBegründung bei Kröpff, S. 429.

Zweiter

Teil

Kartellrechtliche Zulässigkeit konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen § 1 Meinungsstand Die Äußerungen zum Problem konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen sind unter der Geltung des GWB nicht so einheitlich wie die Stimmen zur Kartellverordnung, als nahezu uneingeschränkt der Satz galt „Konzerne sind keine Kartelle". 1 Das Spektrum der Meinungen reicht von der uneingeschränkten Anwendung über verschiedene Einschränkungen bis zur völligen Ablehnung von § 1 auf konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen. A. Volle Anwendung des Kartellverbotes Die Ansicht, konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen müßten in vollem Umfang dem Kartellverbot unterliegen, ist i n der Zeit unmittelbar nach Erlaß des GWB bzw. sogar noch zu Zeiten der Geltung der alliierten Dekartellierungsvorschriften vereinzelt vertreten worden. E. Ulmer, Fikentscher und Duden 2 haben i n der Forderung oder Gewährung von Konzernrabatten für Zeitungsanzeigen stets horizontale Kartellabsprachen gesehen. Laufke 3 äußert sich beiläufig und nicht sehr klar, muß aber wohl so verstanden werden, daß konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen unter § 1 fallen, weil es beim Unternehmensbegriff i n § 1 auf eine auch ökonomische Unabhängigkeit der Konzernunternehmen i m Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder Beschlusses nicht ankomme. Zeitler 4 stützt seine Auffassung ebenfalls auf die Erwägung, daß die einzelnen Konzerngesellschaften Unternehmen i m Sinne § 1 1 Haußmann, Kartellrundschau 1928, 416, 433; Müllensiefen / Dörinkel I I , 3; Isay / Tschierschky, Einleitung A n m . 6; § 1, A n m . 18; Haußmann / Hollaender, § 1, A n m . 2 I V . 2 Ulmer i n Archiv für Presserecht 1957, S. 1, 3; Fikentscher u n d Duden i n unveröffentlichten Gutachten, alle zitiert nach Harms, Konzerne, S. 40. 3 U F i T A 35,287, 297, F N 236. 4 W u W 1959, 621, 627, 635.

§ 1 Meinungsstand

87

seien, denn sie träten dem Marktpartner als rechtlich selbständiges Unternehmen gegenüber, ohne die Konzernangehörigkeit unmittelbar erkennen zu lassen und erweckten auf diese Weise den Anschein der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit. Sofern nun diese Gesamtheit der Konzernunternehmen einen Beschluß fasse, der geeignet sei, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen zu beeinflussen, verstoße dieser Beschluß gegen § l . 5 B. Eingeschränkte Anwendung des Kartellverbots Eine Einschränkung des Kartellverbotes für konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen w i r d über die Tatbestandsmerkmale „Unternehmen" und „Wettbewerbsbeschränkung" versucht. I . Unternehmen

Den Ansichten, die die Anwendung des Kartellverbots über den Unternehmensbegriff einschränken wollen, ist gemeinsam, daß sie behaupten, nur wirtschaftlich selbständige Unternehmen seien taugliche Subjekte des Kartellverbots. Die wirtschaftliche Selbständigkeit einer Konzerngesellschaft w i r d dabei mit verschiedenen Begriffen darzulegen versucht, deren rechtlicher Gehalt jedoch nicht klar bestimmt ist. Sie soll bestehen, wenn der Konzerngesellschaft bei der fraglichen Absprache innerhalb des Konzernes ein „Selbständigkeitsspielraum" 6 zustehe. Hefermehl 7 hält eine kartellrechtliche Beurteilung der Beziehungen zwischen Konzernunternehmen nur i m Rahmen einer „konzernfreien Sphäre", i n der keine einheitliche Leitung besteht, für möglich. Ein Unternehmen verliert danach seine wirtschaftliche Unabhängigkeit nicht schon dadurch, daß es abhängiges Unternehmen i n einem Konzern i m Sinne § 15 I I A k t G a. F. ist. Vielmehr muß in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein rechtlich selbständiges Unternehmen der einheitlichen Leitung eines herrschenden unterliegt und keine eigene Entscheidungsfreiheit besitzt. Da Hefermehl an die tatsächliche Ausübung der Leitungsmacht anknüpft, nicht aber an die rechtlichen Tatbestände ihres Bestehens, w i r d seine Leitaussage 8 , die Beziehungen zwischen Konzernunternehmen seien nicht kartell rechtlich zu beurteilen, für alle die Fälle, 5 Ebenso Haberkorn, W R P 1967, 39, 41. Allerdings w i l l Haberkorn je nach Lage des Einzelfalles auch davon absehen, daß Vereinbarungen zwischen Konzernunternehmen unter das Kartellverbot fallen. 6 Gandenberger, S. 115; grds. auch Rinck, A n m . 779, dort jedoch als praktisch k a u m vorstellbar abgeschwächt. 7 Baumbach / Hefermehl, § 1 GWB, A n m . 16. 8 Ebd.

88

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

i n denen die Konzernleitung tatsächliche Freiräume läßt, beträchtlich eingeschränkt. Funck 9 bemüht sich i m Anschluß an Hefermehl u m eine Konkretisierung der konzernfreien Sphäre. Er unterscheidet dazu Verträge mit Beteiligung der Konzernleitung und solche zwischen den abhängigen Konzerngesellschaften. Eine konzernfreie Sphäre hält Funck überall dort für ausgeschlossen, wo die Konzernleitung an den wettbewerbsbeschränkenden Verträgen beteiligt ist, da sie damit zum Ausdruck bringe, auf den Bereich Einfluß nehmen zu wollen. I n diesen Fällen soll das Bestehen eines Konzernverhältnisses gem. § 15 A k t G a. F. genügen, u m die Anwendung von § 1 auszuschließen. Eine konzernfreie Sphäre erscheint Funck nur i m Verhältnis der abhängigen Konzernunternehmen untereinander möglich. Sie soll dann bestehen, wenn die Konzernleitung den von den Konzernunternehmen vertraglich geregelten Bereich nicht mit Weisungen ausgefüllt hat. Mestmäcker 10 stellt auf den Begriff der steuerlichen Organschaft ab. Den Organgesellschaften soll die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlen. I I . Kein Wettbewerb zwischen Konzerngesellschaften

Der zweite generelle Ansatz, mit dem begründet wird, warum auf konzerninternen Wettbewerbsbeschränkungen das Kartellverbot nicht angewandt werden soll, ist die Behauptung, zwischen Konzerngesellschaften bestehe kein Wettbewerb. I m einzelnen bestehen über dem Umfang des so begründeten kartellrechtlichen Freiraums unterschiedliche Auffassungen. 1. Wettbewerb zwischen Konzernunternehmen soll nur dann nicht bestehen, wenn die Konzernleitung von ihrem Weisungsrecht tatsächlich Gebrauch gemacht und den Konzernunternehmen ein bestimmtes Verhalten, das den Wettbewerb zwischen ihnen beschränkt, verbindlich vorgeschrieben hat. 11 A n die Formen, i n denen die einheitliche Leitung tatsächlich ausgeübt wird, knüpfen auch andere Autoren an. Danach soll entscheidend sein, ob den Konzernunternehmen tatsächlich ein Bereich marktwirtschaftlicher Betätigung zur eigenen Entscheidung verblieben ist. 12 Schränken sie diesen Entscheidungsspiel9

S.120. Verwaltung, Konzerngewalt u n d Rechte der Aktionäre, S. 303; ebenso Verwertungsgesellschaften, S. 36. 11 So das B K a r t A i n einer Stellungnahme zu A r t . 85 E W G - V T B 1961, 61, die aber wegen der gleichgelagerten Problematik auf § 1 gleichermaßen zu beziehen sein dürfte; so auch Harms, Konzerne, S. 42, F N 32; Huber, ZHR, 131, 193,217. 12 Miethke, S. 34 ff.; Fikentscher, W u W 1961, 788, 792; Würdinger, W u W 1961, 745, 748. 10

§ 1 Meinungsstand

89

räum dann eigenmächtig ein, soll das Verhalten dem Kartellverbot unterliegen, jedenfalls dann, wenn die Konzernleitung die Konzernunternehmen ausdrücklich dem Wettbewerb untereinander aussetzen will. 1 3 2. Nach anderer Auffassung besteht bereits immer dann kein Wettbewerb zwischen Konzernunternehmen, wenn die Konzernleitung die einheitliche Leitung aufgrund gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse ausüben kann. Sofern diese rechtliche Möglichkeit besteht, soll es auf die A r t und Weise, i n der die Konzerngesellschaften einheitlich geleitet werden, nicht mehr ankommen. Wettbewerb zwischen so verbundenen Unternehmen sei dann nur noch ein beliebig einsetzbares Element der Konzernleitung, dem indes keine m a r k t w i r t schaftliche Steuerungsfunktion mehr zukomme. 14 Das B K a r t A 1 5 sieht diese gesellschaftsrechtlichen Weisungsbefugnisse bei einer Mehrheitsbeteiligung als gegeben an. Wettbewerbsbeschränkende Verträge haben dann keine wirtschaftlich relevante Bedeutung mehr. C. Keine Anwendung des Kartellverbotes bei bestimmten Konzernformen Eine Reihe von Autoren kommt zu dem Ergebnis, konzerninternes wettbewerbsbeschränkendes Verhalten werde vom Kartellverbot nicht erfaßt, ohne dafür eine generelle Freistellung zu verlangen. Dieser scheinbare Widerspruch entsteht dadurch, daß sie einen spezifisch wettbewerbsrechtlichen Konzernbegriff verwenden, der enger ist als der aktienrechtliche. Darin liegt eine gewisse Gefahr des Mißverständnisses, weil der Begriff des Konzernes i n seiner rechtlichen Bedeutung wesentlich von der Definition des § 18 A k t G geprägt wird. W i r d diesem Begriff ein anderer Inhalt zugrunde gelegt, bleiben häufig ausgeschiedene Sachverhalte unbehandelt, 16 oder die Ansicht w i r d unbesehen auf alle aktienrechtlichen Konzerntatbestände übertragen. 17 13 Würdinger, W u W 1961, 745, 748, F N 9; Βartholomeyczik i n Gemeinschaftskommentar, 2. Aufl., §§ 23, 24, A n m . 22; Huber, Z H R 131, 193, 216 f.; Götz / Rieger, JuS 1968, 393, 397. 14 Langen / Niederleithinger / Schmidt, §1, A n m . 54; Neumann, W u W 1957, 562 f.; w o h l auch Benisch, W u W 1958, 269, 273, der auf die wirtschaftliche A b hängigkeit abstellt; Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 62; Ebel, Kartellrechtskommentare, § 1 A n m . 6; Frankfurter Kommentar, § 1, Tz. 38. 15 T B 1969, 57 f.; T B 1973, 82. 16 So ζ. B. bei Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 15; Rasch, Konzernrecht, S. 384; Frankfurter Kommentar, § 1, Tz. 38. 17 So nehmen Müller / Gießler / Scholz, §1, A n m . 41, z.B. Müller-Henneberg, Harms u n d den Frankfurter Kommentar für die Meinung i n Anspruch, § 1 sei auf Konzerntöchter nicht anzuwenden, ohne den besonderen Konzernbegriff hervorzuheben.

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

Zu den Autoren, die die konzerninternen Wettbewerbsbeschränkungen nur unter bestimmten Voraussetzungen als vom Kartellverbot ausgenommen ansehen, gehört Müller-Henneberg 18, obwohl er häufig für die generelle Freistellung von Konzernen zitiert wird. 1 9 Müller-Henneberg geht davon aus, daß die Konzernunternehmen nach innen nicht w i r t schaftlich selbständig sind. Zur Feststellung, ob ein Konzern vorliege, sei die Leitungspotenz maßgebliches Kriterium. Wenn die Leitungsmacht mit Dauertendenz geltend gemacht und anerkannt werde, entstehe der Konzern. 20 Je nach der Auslegung von § 311 A k t G kämen dann noch die faktischen Unterordnungskonzerne hinzu. Jedenfalls nicht von der Freistellung vom Kartellverbot erfaßt sind wohl die Gleichordnungskonzerne. Die Ansicht Müller-Hennebergs fußt auf den Ausführungen von Harms. I n der Festschrift für Hartmann 21 konkretisiert Harms das Merkmal, an dem die Leitungsmacht i m Einzelfall erkannt werden kann, als die Souveränität, über den Verbleib i n der Konzernverbindung zu entscheiden. Unternehmen, die de facto außerstande sind, gegen den Willen der Konzernleitung auszuscheiden, gehören danach kartellrechtlich zum Konzern. Beteiligungen mit sicherer de-facto-Mehrheit i n der Hauptversammlung sollen daher eine stabile Basis für Personalhoheit über die Verwaltung bieten, mit der sich die Kontrolle durchsetzen läßt. Vertragskonzerne ohne hinreichende Kapitalbasis werden dagegen die kartellrechtliche „Organschaft" so selten wie wie die steuerliche i n Anspruch nehmen können. Sofern man nicht von vornherein den Konzernbegriff gegenüber seiner aktienrechtlichen Bedeutung i m Sinne von Harms und Müller-Henneberg einschränkt, müssen auch diese beiden Autoren der Gruppe derjenigen zugerechnet werden, die Konzerne nicht schon generell vom Kartellverbot ausnehmen, sondern nur unter bestimmten Umständen. Auch der Frankfurter Kommentar 2 2 und i h m folgend Rasch 23 werden für die Auffassung, konzerninterner Wettbewerb falle grundsätzlich nicht unter das Kartellverbot 2 4 , herangezogen. Dabei stellt der Frankfurter Kommentar darauf ab, daß Wettbewerbsbeschränkungen nur dort nicht i n Betracht kommen, wo Unternehmen derart wirtschaftlich miteinander 18 19

62. 20

I n Gemeinschaftskommentar § 1, A n m . 15. Müller / Gießler / Scholz, § 1, A n m . 41; Westrick / Loewenheim,

§ 1, A n m .

I m Anschluß an Harms, Konzerne, S. 230. S. 181; Harms befaßt sich i n seinem Beitrag m i t Konzernen i m E G - K a r tellrecht. Seine Ansicht beruht jedoch nicht auf Abweichungen des EG-Rechts v o m GWB, so daß seine Ausführungen auch das das nationale Recht zu gelten haben. 22 § 1, Tz. 38. 23 Konzernrecht, S. 383. 24 So ζ. B. Harms, Konzerne, S. 44. 21

§ 1 Meinungsstand

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verbunden sind, daß eines die Geschäftspolitik des anderen maßgeblich bestimmen kann oder die gemeinschaftlich von einem Dritten abhängig sind. Damit ist der aktienrechtliche Konzernbegriff auf den Tatbestand des Unterordnungskonzernes reduziert. Rasch 25 spricht dies ganz deutlich an, wenn er sagt, nur ein Konzernverbund i m Sinne § 18 I A k t G schließe wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Beschlüsse aus. Allerdings grenzt Rasch nur zur bloßen Abhängigkeit ab, beschäftigt sich aber nicht mit den Gleichordnungskonzernen gem. § 18 I I AktG. Ebenso gehören i n diese Kategorie die Ansichten von P. Ulmer 26f Neumann27 und Müller / Gießler / Scholz 28. Danach liegt eine Wettbewerbssituation i m Sinne § 1 innerhalb eines Konzernes nicht vor, weil die wirtschaftliche Freiheit der Konzerntochter infolge der Kapitalbeteiligung ausgeschlossen sei. 29 Auch Neumann und Müller / Gießler / Scholz betrachten allein den Unterordnungskonzern gem. § 18 I AktG, denn auch sie stellen als Begründung für ihre Freistellung konzerninternen Wettbewerbs allein auf Konzerne ab, denen ein Abhängigkeitsverhältnis zugrundeliegt. D. Umfassende Nichtanwendung des Kartellverbots Ohne solche Einschränkungen äußert sich Möhring. 30 Er lehnt die Einschränkung der selbständigen unternehmerischen Entscheidungsfreiheit als nicht erforderlich ab. Er begründet die Nichtanwendung des Kartellverbots auf konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen mit dem Schluß, daß Kartellverträge unwirksam seien, es aber bei Anwendung des Kartellverbots keine Erklärung dafür gebe, weshalb der Gesetzgeber i m A k t G bestimmte Zusammenschlüsse als gültig behandelt hat. Aktienrechtlich wirksame Unternehmensverbindungen könnten daher keine Einschränkung durch das Kartellgesetz erfahren. Dieser Argumentation ist keine Einschränkung auf bestimmte Konzernformen zu eigen. Da sie auf die aktienrechtlichen zulässigen Zusammenschlußformen abstellt, sind alle aktienrechtlichen zulässigen Formen dem Kartellverbot entzogen. Möhring stellt somit auch faktische Unterordnungsund alle Arten von Gleichordnungskonzernen frei: I n dieser Hinsicht geht er weiter als alle andern Autoren.

25 26 27 28 29 30

Konzernrecht, S. 38 f. W u W 1960,163,172 f. W u W 1957, 562 f. §1, A n m . 42. Ulmer, W u W 1960,163,172 f. GRUR 1966, 645, 649.

§ 2 Die Unternehmenseigenschaft des Konzerns Bei der Untersuchung des Tatbestandsmerkmals „Unternehmen" müssen zwei Komplexe unterschieden werden. Zum einen ist zu klären, ob die Unternehmenseigenschaft ausschließlich dem Konzern als Ganzem zukommt. Dann scheidet das Kartellverbot schon aus, weil es stets nur von einer Mehrheit von Unternehmen verletzt werden kann. Zum anderen kommt es darauf an, ob jede konzernangehörige Gesellschaft Unternehmenseigenschaft besitzt. A. Unternehmenseigenschaft des Gesamtkonzerns Es gibt i n der Literatur Stimmen 1 , die dem Konzern als ganzem die Unternehmenseigenschaft zubilligen und den Konzerngesellschaften, zumindest für das Innenverhältnis i m Konzern 2 , diese Eigenschaft absprechen. Diese Ansicht w i r d m i t dem Hinweis begründet, der Begriff des „Unternehmens" setze auch die wirtschaftliche Selbständigkeit voraus, die den Konzernunternehmern fehle und dem Konzern als solchem zugewachsen sei. Sollte diese Ansicht zutreffen, wären Wettbewerbsbeschränkungen stets nur Maßnahmen innerhalb eines einzigen Unternehmens. Die kartellrechtlichen Regelungen könnten darauf keine Anwendung finden, weil die jeweiligen Tatbestände stets ein Verhalten mehrerer Unternehmn voraussetzen. Alle konzerninternen Maßnahmen könnten nur noch gemäß §§ 22, 26 auf möglichen Machtmißbrauch gegenüber anderen, außenstehenden Unternehmen untersucht werden. Die A n nahme der Konzerneinheit verbietet dann aber von vornherein, daß die §§ 1 bzw. 15 ff. verwirklicht werden könnten. Da dies auch bezüglich aller Konzernformen und bezüglich aller denkbaren Wettbewerbsbeschränkungen gelten würde, erscheint es notwendig, daß zunächst eine Auseinandersetzung mit dieser Auffassung erfolgt. Die Frage, ob der Konzern ein Unternehmen ist, beschäftigt nicht nur das GWB. Neben sonstigen Gesetzen, die den Begriff des Konzernes verwenden, beschäftigt sich insbesondere die Volkswirtschaftslehre mit dem Konzern. Da sich das GWB seiner Zielrichtung nach mit wirtschaftlichen 1 Rinck, Wirtschaftsrecht, Tz. 778; Funck, S. 114 f.; Harms, Konzerne, S. 158; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 14 f.; Müller / Gieß 1er / Scholz, §1, A n m . 40; w o h l auch Frankfurter Kommentar, §1, Tz. 38; Fikentscher, Festschrift für Böhm, S. 261. 2 Harms, Konzerne, S. 104.

§ 2 Unternehmenseigenschaft des Konzerns

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Vorgängen befaßt, liegt es nahe zu überprüfen, ob nicht von daher ein Beitrag zur Klärung der Frage nach der Unternehmenseigenschaft des Konzernes zu erwarten ist. I . Wirtschaftswissenschaftliche Bestimmung des Unternehmensbegriffs

1. Begriffsbestimmung Bei der Untersuchung des wirtschaftswissenschaftlichen Grundbegriffs 3 „Unternehmen" auf seinen Gehalt genügt es für unseren Zweck, seine wesentlichen Grundstrukturen zu analysieren. Es reicht aus, wenn zu erkennen ist, ob allein der Konzern als solcher den so gefundenen Unternehmnesbegriff erfüllt, oder möglicherweise auch die einzelnen Konzernunternehmen. Dabei läßt sich die Auffassung der modernen Volks- und Betriebswirtschaftslehre 4 am besten an dem Begriffspaar „Betrieb" und „Unternehmen" kenntlich machen. Sie sieht i m „Betrieb" den Oberbegriff. Dies ist die kleinste Organisationseinheit der Gesamtwirtschaft, i n welcher sich alles Wirtschaften vollzieht. 5 U m Unternehmen zu sein, muß zu den sonstigen Merkmalen des Betriebes noch hinzutreten, daß der Betrieb selbständig wirtschaftet. Die meisten neueren wirtschaftswissenschaftlichen Definitionen legen also das Schwergewicht auf die wirtschaftliche Selbständigkeit. 6 Damit hängt der Unternehmensbegriff davon ab, was einem Betrieb die wirtschaftliche Selbständigkeit gibt. Diese soll darin bestehen, daß i n der Unternehmung die Wahlentscheidungen aufgrund eigener Initiative und Verantwortung, eigener Planung und eigener ökonomischer Überlegung getroffen werden. 7 K ü r zer: wirtschaftliche Selbständigkeit (mithin ein Unternehmen) liegt vor, wenn eigene Wirtschaftspläne aufgestellt und eigene wirtschaftliche Entscheidungen getroffen werden, 8 wenn also ein „autonome administrative Planungseinheit" 9 vorliegt.

3

Gandenberger, S. 25. Die hier genannte Auffassung ist i n der Betriebswirtschaft nicht u n u m stritten. Ζ. T. werden die Begriffe Betrieb und Unternehmen auch als w i r t schaftswissenschaftliche u n d juristische Aspekte eines identischen Gebildes der Produktionswirtschaft verstanden. Ζ. T. w i r d auch Unternehmen als Oberbegriff verstanden. Der Betrieb ist dann n u r die technische-produktionswirtschaftliche Seite der gesamten kaufmännisch geleiteten Unternehmung. Vgl. zum Streitstand insgesamt Wöhe, S. 5 ff. 5 Rehbinder, S. 51. 6 Gandenberger, S. 26. 7 Kosiol, Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Band I V , Sp. 5541 8 Gandenberg, S. 26. 9 Penrose, S. 15 zitiert nach Gandenberger, S. 28, F N 40. 4

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

2. Verwendbarkeit der wirtschaftswissenschaftlichen Begriffsbestimmung a) Wenn man die so gefundene Unternehmensdefinition der W i r t schaftswissenschaften auf den Konzern anwendet, könnte man auf den ersten Blick der Meinung sein, Konzernunternehmen, die gemäß § 18 A k t G dadurch gekennzeichnet sind, daß sie unter einheitlicher Leitung stehen, könnten keine Unternehmen sein, da sie ihre Leitungsentscheidungen von außerhalb beziehen. Eine solche Entscheidung wäre jedoch vorschnell. Wenn die Wirtschaftswissenschaft von wirtschaftlicher Selbständigkeit spricht, meint sie nicht, daß die Autonomie bei der Aufstellung von Wirtschaftsplänen völlig unbeschränkt bestehen müßte. Die Freiheit des Unternehmens, Wirtschaftspläne aufzustellen, ist keine grenzenlose Freiheit. Da sind zuallererst die Zwänge des Marktes, denen es sich unterwerfen muß, wenn nicht untergehen w i l l . Die Freiheit unterliegt auch den gesetzlichen Bindungen. 10 Die Autonomie darf nicht zu streng verstanden werden. Sie erfordert weder völlige Unabhängigkeit von externen Einflüssen, noch bedeutet sie, daß es keine Bereiche gibt, i n denen das Unternehmen gezwungen ist, sich gegen seinen Willen i n bestimmter Weise zu verhalten. 11 Gegen diese externen Beschränkungen der Planungsautonomie kann eingewandt werden, daß sie den Unternehmensbegriff, soweit er dazu dienen soll, die Unternehmen untereinander abzugrenzen, nicht weiter stört, da sie insoweit nur die äußeren Rahmenbdingungen kennzeichnen. 12 Aber auch wenn man allein auf die internen Beschränkungen der Planungsautonomie abstellt, zeigen sich die Schwierigkeiten der Abgrenzung i m Detail. I n der Unternehmenswirklichkeit erscheint die vorhandene oder fehlende Planungsautonomie selten i n einem deutlich abgegrenzten Schwarz-Weiß-Bild. Statt dessen finden sich gerade i n den Beziehungen der Unternehmen eines Konzernes zueinander Abstufungen von Grau. Es kommt daher auf das Verständnis des Begriffs „Planungsautonomie" an. Wer die Autonomie als verloren ansieht, wenn die Befugnis zu den letzten, obersten Entscheidungen fehlt, 13 der w i r d die Unternehmenseigenschaft als verloren ansehen, sobald das Weiß der vollen Autonomie getrübt ist. Wer dagegen die Kompetenz zur Planerstellung i n Teilbereichen oder die Willensbildung i n der Form der Planabstimmung zwischen den Konzerngliedern genügen läßt, für den endet die Unternehmenseigenschaft erst mit dem völligen Schwarz des umfassenden Autonomieverlustes. 14 Die wirtschaftswissenschaftlichen Defi10 11 12 13 14

Gandenberger, S. 28. Penrose, S. 16, zitiert nach Gandenberger, Rehbinder, S. 52. Grochla, zitiert nach Rehbinder, S. 53. Dülfer, S. 108 ff., 225.

S. 28, F N 40.

§ 2 Unternehmenseigenschaft des Konzerns

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nitionen des Unternehmensbegriffes zeigen zu wenig Eindeutigkeit, als daß von ihnen eine Klärung zu erwarten wäre. Soweit damit i n der juristischen Diskussion 15 die Unternehmenseigenschaft allein des Konzernganzen belegt wird, liegt dem eine vorschnelle Übernahme des Begriffs der wirtschaftlichen Selbständigkeit zugrunde, dessen Grenzen auch i n der Wirtschaftswissenschaft nicht eindeutig ausgelotet sind. b) Der Verwendung des Unternehmensbegriffs der Wirtschaftswissenschaft steht aber ein grundsätzlicherer Einwand gegenüber als nur die wissenschaftliche Umstrittenheit. Zwischen den Begriffen der W i r t schaftswissenschaften und denen der Rechtswissenschaft besteht ein grundsätzlicher Unterschied. Die Wirtschaftswissenschaft versucht, die realen Gegenstände ihres Fachgebietes zu erkennen und zu beschreiben. Diesen deskriptiven Zwecken dienen auch ihre Begriffe. Grauzonen und Unschärfen der Begriffe können daher hingenommen werden, oft werden sie sogar von der Eigenart der beschriebenen Gegenstände her bedingt sein. Eine Definition ist demnach brauchbar, wenn sie das Typische einer Erscheinung betont, Grenzfälle aber bewußt vernachlässigt. 16 Juristische Definitionen haben demgegenüber eine völlig andere Aufgabe. Sie beschreiben nicht i n erster Linie reale Erscheinungen, sondern sie ordnen Rechtsfolgen zu. Sie haben weniger deskriptive, sondern vielmehr normative Aufgaben. Diese Aufgabe bedingt, daß eine juristische Definition keine Grauzonen hinnehmen kann. Sie muß vielmehr für klare Zuordnungen auch und gerade der Grenzfälle sorgen können. 17 Ein ökonomischer Begriff kann deshalb für die Auslegung von Gesetzen nur Rohmaterial sein. 18 Entscheidende Bedeutung, ja nicht einmal sonderliche Indizwirkung, kommt daher der wirtschaftswissenschaftlichen Inhaltsbestimmung des Begriffes Unternehmen und der zu seiner Erklärung verwandten weiteren Begriffe wie „wirtschaftliche Selbständigkeit" bzw. „autonome Planung" für die juristische Definition nicht zu. Da eine Klärung des Unternehmensbegriffs nicht geleistet werden kann, kann folglich aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht die Frage, ob ausschließlich dem Konzernganzen die Unternehmenseigenschaft zukommt, nicht beantwortet werden. I I . Verwendung des Begriffes „Konzern" in anderen Gesetzen als dem GWB

Die ausschließliche Unternehmenseigenschaft des Konzerns ist eine Rechtsfrage, die ausschließlich juristisch beantwortet werden kann. A n haltspunkte könnten sich daraus ergeben, wie der Gesetzgeber den Be15 16 17

18

So ζ. B. Harms, Konzerne, S. 93. Gandenberger, S. 25. Grandpierre, S. 67; Gandenberger,

Gandenberger, a.a.O.

S. 25.

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

griff „Konzern" i n anderen Gesetzen verwandt hat. Sofern der Konzern dort als Einheit behandelt wird, könnte das darauf hindeuten, den Konzern auch i m GWB als Einheit aufzufassen. 1. Aktienrecht Es liegt nahe, das Aktiengesetz als das eigentliche Herzstück des Konzernrechts darauf zu untersuchen, ob es den Konzern als Einheit oder Vielheit von Unternehmen behandelt. Deutlich als Einheit behandelt das A k t G den Konzern i n den Vorschriften über die Rechnungslegung (§§329 AktG) und den Konzerngeschäftsbericht (besonders §33411 AktG). 1 9 Hierbei handelt es sich jedoch u m Einzelfälle. I m Grundsatz geht die konzernrechtliche Regelung i m A k t G von der rechtlichen Verschiedenheit der einzelnen Konzernunternehmen aus.20 Die durch den Besitz der Aktien vermittelten Rechte und Pflichten wirken sich ausschließlich auf das Konzernunternehmen aus, dessen Anteile sie verbriefen. Der Schutz der Minderheitsaktionäre ist Ausdruck der fehlenden Einheit des Konzerns. Eine Einheitsbetrachtung würde auch den Gläubigerzugriff auf alle Haftungsreservoirs eröffnen. 21 . Das ist aber gerade nicht der Fall. Die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften ist unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten von zentraler Bedeutung für das Verständnis des Konzerns. 22 2. Mitbestimmungsgesetze Den Konzern behandeln auch die Mitbestimmungsgesetze, sei es auf der betrieblichen, sei es auf der unternehmensbezogenen Ebene. Die unternehmensbezogene Mitbestimmung ist i m Montanmitbestimmungsgesetz23, Mitbestimmungsergänzungsgesetz 24 , i m Betriebsverfassungsgesetz 25 und i m Mitbestimmungsgesetz 26 geregelt. § 76 I V BetrVG 1952 behandelt den Konzern als Einheit. Er ordnet an, daß an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer für das herrschende Konzernunternehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teilnehmen. Damit w i r d gewährleistet, daß alle Arbeitnehmer i n dem Mitbestimmungsorgan repräsentiert sind, i n dem die wesentlichen Ent19

Grandpierre, S. 68; Emmerich / Sonnenschein, S. 271. Wiedemann, S. 769. 21 Wiedemann, ebd. 22 Grandpierre, S. 69. 23 V o m 21. 5.1951 (BGBl. I, S. 347). 24 V o m 7. 8.1956 (BGBl. I, S. 707). 25 V o m 11.10.1952 (BGBl. I, 681) i n der Fassung des B e t r V G v o m 15.1.1972, zuletzt geändert durch das Gesetz v o m 21. 5.1979 (BGBl. I I I 801-1). 26 V o m 4. 5.1976 (BGBl. I, S. 1153). 20

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Scheidungen innerhalb des Konzerns fallen. 27 Ebenso w i r d der Konzern i m Mitbestimmungsgesetz 1976 behandelt. Gemäß § 5 Mitbestimmungsgesetz gelten die Arbeitnehmer aller Konzerngesellschaften für die A n wendung des Mitbestimmungsgesetzes als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Der Gedanke, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer möglichst i n den Aufsichtsorganen der Gesellschaften anzusiedeln, i n denen die wesentlichen, für den gesamten Konzern maßgeblichen Entscheidungen fallen, steht als ratio legis auch hinter der komplizierten Regelung des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes, das die Montanmitbestimmung auf die sog. Montan-Holding-Gesellschaften ausdehnt. Für die betriebliche Mitbestimmung gelten hinsichtlich des Konzernbetriebsrates die §§ 94 ff. BetrVG. 2 8 Hier fällt auf, daß die Betonung des Einheitsgedankens i m Konzern nicht so ausgeprägt ist wie i n den Gesetzen zur unternehmensbezogenen Mitbestimung. § 541 BetrVG macht die B i l dung eines Konzernbetriebsrates vom Willen der einzelnen Gesamtbetriebsräte abhängig. Es steht also i m Belieben der Arbeitnehmer, überhaupt einen Betriebsrat auf Konzernebene zu errichten. Gemäß § 58 I 2 BetrVG ist er den einzelnen Gesamtbetriebsräten nicht übergeordnet. Für den Bereich des Betriebsverfassungsrechts läßt sich daher feststellen, daß die einzelnen Konzernunternehmen gegenüber diesem selbst ein deutlich stärkeres Eigengewicht behalten als i n der Unternehmensmitbestimmung. Das liegt daran, daß sich die Gegenstände der betrieblichen Mitbestimmung weit stärker auf der einzelnen Betriebsebene vorfinden und auswirken, dem Mitbestimmungsrecht auf dieser Ebene auch weit stärker zugänglich sind, als die Gegenstände der unternehmerischen Mitbestimmung. Soweit sich aus der Behandlung des Konzernes i n den verschiedenen Mitbestimmungsgesetzen überhaupt etwas herleiten läßt, ist es die Erkenntnis, daß der Gesetzgeber jedenfalls kein einheitliches B i l d des Konzernes vor Augen hat, das gleichermaßen i n allen Gesetzen zum Tragen kommt, sondern daß das jeweilige B i l d des Konzernes, das sich aus den einzelnen gesetzlichen Regelungen ergibt, entscheidend von der jeweiligen Normfunktion geprägt w i r d und daher auch mit dieser wechseln kann. 3. Steuerrecht I m Steuerrecht herrscht, zumindest was die Behandlung von Unternehmen angeht, der Grundsatz der sogenannten wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Sie ist eine steuerrechtsspezifische Form teleologischer Auslegung und besagt, daß jeweils zu prüfen ist, ob dem Gesetzesausdruck, der synonym mit einem zivil rechtlichen Begriff verwandt wird, nicht ein vom Zivilrecht abweichender wirtschaftlicher Sinn beizulegen 27 28

B A G A P Nr. 10 (7) zu § 76 B e t r V G 1952. V o m 15.1.1972 (BGBl. I, S. 13).

7 Klippert

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

ist. 29 Soweit Konzerne betroffen sind, versucht das Steuerrecht, der w i r t schaftlichen Zusammengehörigkeit der einzelnen, dem Unternehmensverband angeschlossenen Konzernmitglieder Rechnung zu tragen. Das Steuerrecht ist daher bestrebt, die Rechtsform der einzelnen Gesellschaft außer acht zu lassen und die Besteuerung statt dessen an den wirtschaftlichen Bestand und das Verhalten anzuknüpfen. 30 Zu diesem Zweck hat das deutsche Steuerrecht bezüglich der Steuerarten Körperschafts-, Umsatz- und Gewerbesteuer das Institut der Organschaft 31 entwickelt. War dabei i n den ersten Anfängen der Herausbildung der Organschaft durch das Preußische Oberverwaltungsgericht das Bestreben leitend, Unternehmen mit Sitz außerhalb Preußens, die dort selbst Gewerbe von Personen betreiben ließen, die von ihrem Willen abhängig und ihrer Leitung unterworfen waren, also ihre „Organe" i n Preußen hatten, der preußischen Steuerpflicht zu unterwerfen 3 2 , so änderte sich dieser Gesichtspunkt unter der Rechtsprechung des Reichsfinanzhofes. Nunmehr trat das Bestreben i n den Vordergrund, Konzerne, sofern sie bestimmte Voraussetzungen aufwiesen, mit Einheitsunternehmen gleichzustellen. 33 Dies w i r d erreicht, indem das Einkommen der Organgesellschaft dem Organträger zugerechnet wird, so daß ein Gewinn- und Verlustausgleich i m Gesamtkonzern erfolgt, ehe das zu versteuernde Einkommen des Konzerns ermittelt wird. 3 4 Die Organschaft behandelt den Konzern als Einheit. Dennoch kann daraus nicht der allgemeine Schluß gezogen werden, der Konzern sei stets als Einheit anzusehen. Ein solcher Schluß wäre bereits für das Steuerrecht allein zu allgemein und daher falsch. Weder gilt die Einheitsbetrachtung für alle Steuerarten noch für alle Konzerne. Die steuerliche Sonderbehandlung der Organschaft beschränkt sich auf die Steuerarten Körperschafts- 35 , Gewerbe- 36 und Umsatzsteuer 37 . 38 Sie gilt auch nicht für alle Konzerne. Es muß sich vielmehr um einen Konzern ganz bestimmter Ausprägung, eben eine Organschaft, handeln. Gemäß § 14 KStG setzt die Organschaft neben der Verpflichtung zur Gewinnabführung an die Trägergesellschaft die finanzielle, 29

Tipke, § 83 (S. 91). Müller, DStR 1975, 10. 31 Z u r historischen E n t w i c k l u n g vgl. Knobbe-Keuk, § 20 I, S. 304. 32 OVGE 10, 391; 17, 155; Rehbinder, S.62. 33 RFH, RStBl. 1930, 148; υ. Wallis, S. 78. 34 Vgl. zu den A u s w i r k u n g e n der Organschaft nach der Reform des E i n kommensteuergesetzes Schmidt, GmbHR 1977, S. 7 ff., 8; Weber, D B 1976,1784. 35 §§ 14—19 des Körperschaftssteuergesetzes v o m 31.8.1976 (BGBl. I, S. 2597). 36 § 2 I I , Nr. 2, S. 2 des Gewerbesteuergesetzes v o m 22. 9.1978 (BGBl. I, S. 1557). 37 § 2 I I , Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes v o m 26.11.1979 (BGBl. I, S. 1953). 38 Knobbe-Keuke, §201, S.304, F N 2; Emmerich / Sonnenschein, S. 118 f., 123, 124; Müller, DStR 1975, 11. 30

§ 2 Unternehmenseigenschaft des Konzerns

99

organisatorische und wirtschaftliche Eingliederung der Organgesellschaft i n den Organträger voraus. Dem Organträger muß zunächst die Mehrheit der Stimmenrechte aus den Anteilen der Organgesellschaft zustehen (§ 14 Nr. 1 KStG). Ausgangspunkt jeder Organschaft ist daher stets die Mehrheitsbeteiligung. 39 Die organisatorische Eingliederung soll sicherstellen, daß die Beherrschungsmöglichkeit, die die Mehrheitsbeteiligung einräumt, auch tatsächlich ausgeübt wird. Die Organgesellschaft ist gem. § 14 Nr. 2 S. 2 KStG stets organisatorisch eingegliedert, wenn sie mit dem Organträger durch einen Beherrschungsvertrag gemäß § 2911 A k t G oder durch Eingliederung gemäß §§ 319 ff. A k t G verbunden ist. 40 Die wirtschaftliche Eingliederung setzt schließlich voraus, daß sich das Organ innerhalb des Unternehmensaufbaus des Organträgers als ein A r t unselbständiger Betriebsabteilung darstellt, deren Tätigkeit wirtschaftlich die des Organträgers ergänzt. 41 Die Organgesellschaft muß daher den wirtschaftlichen Zwecken ihres Trägers dienen. 42 I m Gewerbesteuergestz und Umsatzsteuergesetz w i r d die Organschaft unter i m wesentlichen gleichen Voraussetzungen anerkannt, lediglich die obligatorische Gewinnabführung ist nicht nötig. Auch die Rechtsfolgen der Anerkennung der Organschaft sind gleich. Der Konzern w i r d wie ein Einheitsunternehmen besteuert. Die rechtstechnischen Mittel, die i n den drei Steuergesetzen unterschiedlich sind, fallen dabei nicht ins Gew i c h t 4 3 Es bleibt aber festzustellen, daß die einheitliche Behandlung von Organschaften eine Ausnahme i m Steuerrecht darstellt. Der Grundsatz geht dahin, daß die Besteuerung an die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Konzernmitglieder anknüpft. 4 4 Die sog. „Einheitstheorie" mit dem Inhalt, daß generell nur die Obergesellschaft eines Konzernes Steuersubjekt sei, hat sich nie durchsetzen können. 45

39

Knobbe-Keuk, § 20 I I 2 a, S. 307; Tipke, S. 290. Knobbe-Keuk, ebd.; Tipke, ebd. 41 Müller, DStR 1975,11. 42 Knobbe-Keuk, S. 309. 43 Das Körperschaftssteuergesetz sieht sowohl i n Organen wie i n Organträgern grundsätzlich Steuersubjekte. Die Einheitsbehandlung beruht auf der Zurechnung des Einkommens der Organgesellschaft zu ihrem Träger, so daß sie nie eigenes, weder positives noch negatives Einkommen hat. I m Umsatzsteuergesetz w i r d die Organgesellschaft nicht als selbständiges Unternehmen angesehen, ist also bereits k e i n Steuersubjekt (Tipke, S. 378 f.). I m Gewerbesteuergesetz g i l t die Organgesellschaft als Betriebsstätte des O r ganträgers. Die an sich k r a f t der Rechtsform bestehende Gewerbesteuerpflicht der Organgesellschaft w i r d aufgegeben u n d unmittelbar dem Organträger zugerechnet (Knobbe-Keuk, S. 379). 44 Emmerich / Sonnenschein, S. 24. 45 Grandpierre, S. 72. 40

7*

100

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

4. Wertung Die verbreitete Vorstellung vom Konzern als wirtschaftlicher Einheit hat bei dem Gesetzgeber nicht zu einer generellen Behandlung des Konzerns als Einheit geführt. Soweit es u m die grundsätzliche Einschätzung geht, ist eher das Gegenteil der Fall. Erster Anknüpfungspunkt ist stets das rechtlich selbständige Unternehmen. Von diesem Grundsatz macht der Gesetzgeber Ausnahmen, je nach dem, was nach Sinn und Zweck des Gesetzes, das sich m i t dem Konzern befaßt, erforderlich ist. Der Konzern w i r d daher als Einheit behandelt, wo es zur Erreichung des konkreten Gesetzeszweckes nötig erscheint. Der Begriff des Konzernes kann daher, was die Frage der Unternehmenseinheit angeht, nur nach Sinn und Zweck des jeweiligen Gesetzes ausgefüllt werden. Das Verständnis dieses Begriffes i n anderen Gesetzen kann dabei, da die Funktionen der einzelnen Gesetze gänzlich unterschiedlich sind, nur i n geringem Maße behilflich sein. I I I . Die Verwendung des Begriffes „Konzern" i m GWB

Ob allein dem Konzern als solchem die Unternehmenseigenschaft zukommt oder auch den einzelnen Konzerngesellschaften, kann daher nur aus dem GWB heraus geklärt werden. Es ist zu untersuchen, i n welchem Sinne dieses Gesetz den Begriff „Konzern" verwendet und welche Bedeutung dem für die Subsumtion des Konzernes unter das Tatbestandsmerkmal „Unternehmen" i n § 1 zukommt. Es fällt auf, daß das GWB den Begriff Konzern nur selten verwendet. Er kommt lediglich i n § 22 VI, § 23 I 2 und § 23 I I Nr. 3 a vor. Es sind aber auch die Stellen des Gesetzes m i t zu berücksichtigen, i n denen von Unternehmen die Rede ist, die i m Sinne von § 23 12 verbunden sind, da darunter auch Konzernunternehmen fallen. 1. Zusammenschlußfiktion

§231113,4

§ 23 I I I 3 ordnet an, daß bei einem Zusammenschluß, an dem i m Sinne von § 2312 verbundene Unternehmen beteiligt sind, auch das herrschende Unternehmen und die Unternehmen, von denen das herrschende seinerseits abhängig ist, als am Zusammenschluß beteiligt gelten. Alle die Unternehmen sind danach an dem Zusammenschluß beteiligt, die auf das unmittelbar am Zusammenschluß beteiligte Unternehmen direkt oder indirekt beherrschenden Einfluß ausüben können. Da es darauf ankommt, ob die Unternehmen i m Verbund abhängig oder herrschend sind, fallen Gleichordnungskonzerne nicht unter § 23 I I I 3. 40 I m Unterordnungskonzern werden die Unternehmen nicht erfaßt, die von den unmittelbar am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen abhängig 46

Mestmäcker

i n Immenga / Mestmäcker,

§ 23, A n m . 232.

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sind. Diese Unternehmen sind daher am Zusammenschluß ihrer Mütter nicht beteiligt, sie gelten vielmehr gem. § 23 I I I 4 als ihrerseits untereinander zusammengeschlossen. 2. Zusammenrechnung

von Anzeigepflichtkriterien

§ 23 I 2 ist eine zentrale Vorschrift für die Behandlung von Konzernen i n der Mißbrauchsaufsicht und der Zusammenschlußkontrolle. Er lautet: „Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen i m Sinne des § 17 A k t G oder ein Konzernunternehmen i m Sinne des § 18 AktG, so sind für die Berechnung der Marktanteile, der Beschäftigtenzahl und der Umsatzerlöse die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen." Beteiligt sich ein Konzernunternehmen an einem Zusammenschluß, so soll bei der Berechnung der Kriterien, die für die Anzeigepflicht des Zusammenschlusses maßgeblich sind, der Konzern insgesamt berücksichtigt werden. Alle Konzernunternehmen werden als eine Einheit behandelt. Diese Einheitsbetrachtung des Konzernes gilt auch für die Berechnung der Marktanteile und Umsatzerlöse i m Rahmen der Marktbeherrschungsvermutungen i n § 23 a und der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen gemäß § 22, da § 23 a I I I und § 22 I I I 2 auf § 23 I 2 verweisen. Der Konzern gilt auch als Einheit, soweit es darum geht, ob ein Zusammenschluß durch Anteilserwerb gemäß § 23 I I Nr. 2 vorliegt. Die Anteile, die einem anderen Konzernunternehmen gehören, werden bei der Prüfung, ob die Schwellen der lit. a—c überschritten sind, mitgerechnet. 3. Anzeigepflicht

und Auskunftsrecht

Konzernunternehmen müssen gemäß § 23 V 2 die bei der Anzeige eines Zusammenschlusses erforderlichen Angaben machen und nach § 23 V I 2 kann das B K a r t A diese Angaben von den beteiligten Unternehmen verlangen. Diese beiden Vorschriften stehen i n sachlichem Zusammenhang mit § 23 12, da sie die dort angeordnete Zusammenrechnung der Kriterien erst ermöglichen. Sie dienen der fusionskontrollrechtlichen Einheitsbetrachtung des Konzernes. 4. Anzeigepflichtige

Unternehmen

§ 23 V 3 verlangt, daß die nach § 23 V 2 zu machenden Angaben auch über die nach § 23 12 verbundenen Unternehmen zu machen sind. Die Anzeigen hat gemäß § 23 I V Nr. 2 jedes am Zusammenschluß beteiligte Unternehmen zu machen. Obwohl hier nicht ausdrücklich von Konzernen bzw. verbundenen Unternehmen die Rede ist, zeigt sich hier, daß als Normadressat nicht der Konzern als solcher, sondern jede am Zusammenschluß beteiligte rechtlich selbständige Konzerngesellschaft gemeint ist.

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

5. § 22 VI § 22 V I lautet: „Soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 bei einem Konzernunternehmen i m Sinne des § 18 des Aktiengesetzes vorliegen, stehen der Kartellbehörde die Befugnisse nach Absatz 5 gegenüber jedem Konzernunternehmen zu." Seinem unmittelbaren Inhalt nach erweitert §22 V I den Kreis der Adressaten einer Mißbrauchsverfügung gemäß § 22 V auf alle Konzernunternehmen, sofern bei einem die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, es also marktbeherrschend ist. § 22 V I w i r d teilweise aber auch so verstanden, als erweitere er den A n wendungsbereich des § 22 I. Regelungsinhalt der Norm sei, daß es für die Fälle der Marktbeherrschung auf den summierten Einfluß aller Konzernmitglieder ankomme 47 , daß also der Konzern als Ganzes zu betrachten sei. 48/49 § 22 V I erweitert aber nicht den materiellen Anwendungsbereich des § 22 I. Er spricht insoweit klar davon, daß die Voraussetzungen des Absatzes 1 bei einem Konzernunternehmen vorliegen müssen. Ob es bei der Untersuchung der Marktbeherrschung dieses Konzernunternehmens auf seine eigene Marktstellung oder die des Gesamtkonzernes ankommt, ist allein nach § 22 I — I I I zu entscheiden. Es beurteilt sich danach, ob die Ressourcen des Gesamtkonzernes dem einzelnen Unternehmen zugerechnet werden können. Wegen der Verweisung i n § 22 I I I 2 auf § 23 I 2—10 gelten i m Rahmen der Marktbeherrschungsvermutungen, soweit die Berechnung von Marktanteil und Umsatzerlös i n Frage steht, Konzernunternehmen als einheitliches Unternehmen. Dies ist aber keine Folge von § 22 VI. § 22 V I ist deshalb bislang ohne praktische Bedeutung geblieben. 50 6. §2311 Nr. 3 a Dies ist eine der wenigen Stellen, i n denen das Gesetz sich ausdrücklich des Begriffes Konzern bedient. Für unsere Frage gibt diese Stelle aber (abgesehen davon, daß von Konzernunternehmen gesprochen wird) keinen Hinweis. Daß das Gesetz hier die einzelnen Gliedgesellschaften eines Konzernes als „Konzernunternehmen" bezeichnet, könnte allenfalls darauf deuten, daß nicht allein der Konzern als solcher die Unternehmenseigenschaft haben soll. 7. Wertung Die Analyse der verschiedenen Vorschriften, i n denen sich das GWB mit Konzernen bzw. verbundenen Unternehmen befaßt, ergibt kein ein47 48 49 50

Mulert, S. 26. Grandpierre, S. 73. Ähnlich, w e n n auch nicht ganz k l a r Müller / Gießler / Scholz, § 22, A n m . 59. Möschel i n Immenga / Mestmäcker, § 22, A n m . 196.

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heitliches Bild. Die Verweisung auf § 18 A k t G und der Umstand, daß i n § 23 I I Nr. 3 a von Konzernunternehmen i m Sinne von Konzerngesellschaften die Rede ist, legen den Schluß nahe, jede Konzerngesellschaft sei auch selbst Unternehmen. Andererseits zeigen § 23 I 2 und die Verweisungen hierauf i n § 22 I I I 2 und § 23 a I I I , daß der Konzern als Einheit angesehen wird. Diese Einheitsbetrachtung beschränkt sich aber allein auf die Feststellung der Marktbeherrschung und die Ermittlung der Kriterien der Anzeigepflicht i n § 23 11. 51 Gerade der Umstand, daß das Gesetz für diese besonderen Zwecke ausdrücklich anordnet, den Konzern als Einheit zu betrachten, macht deutlich, daß ansonsten die einzelnen Konzerngesellschaften als Unternehmen die Adressaten des Gesetzes sind. § 22 V I und § 23 I 2, I I Nr. 2 S. 2, V 3 und V I 2 wären überflüssig, wenn der Konzern selbst i n seiner Gesamtheit Unternehmen wäre. 52 Soweit das GWB den Konzern als Einheit behandelt, stellt es folglich Ausnahmeregelungen auf. 53 Diese können nicht auf § 1 übertragen werden. Das Problem konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen läßt sich also nicht bereits dadurch aus der Welt schaffen, daß man die Einheitsbetrachtung des Konzernes an verschiedenen Stellen des Gesetzes unbesehen auf die Auslegung des Begriffs Unternehmen i n § 1 überträgt und damit jeden kartellmäßigen Tatbestand beseitigt. I V . Konzern als Unternehmen i m Sinne § 1

Ob ein Konzern selbst Unternehmen i m Sinne § 1 ist, w i r d i n der Literatur recht unterschiedlich beurteilt. So soll ein Konzern selbst Unternehmen sein, weil er gemäß § 18 I A k t G die Tochtergesellschaften leite. Obwohl i h m als Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Rechtsfähigkeit fehle, wirke er faktisch und könne so den Wettbewerb beschränken. 54 Dieser Ansicht liegt bereits ein falsches Verständnis des Konzernes zugrunde. Rinck sieht i m Konzern nur die Konzernspitze. § 18 A k t G versteht unter dem Konzern aber nicht nur das Leitungsorgan, sondern die Gesamtheit aller Unternehmen, die i n der i n § 18 A k t G beschriebenen A r t zusammengefaßt sind. Daneben w i r d die Unternehmenseigenschaft hauptsächlich mit dem Argument begründet, der Konzern sei stets als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert. 55 Zwar fehle dem Konzern deshalb die Rechts- und Handlungsfähigkeit. Diese fehle aber auch dem 51

Grandpierre, S. 74. Mulert, S. 27; Müller / Gießler / Scholz, § 23, A n m . 8. 53 Ulmer, W u W 1960; 163, 172, F N 65; Götz / Rieger, JuS 1968, 385; Miethke, S. 26; Winnefeld, S. 116; Grandpierre, S. 74. 54 Rinck, Wirtschaftsrecht, Tz. 778. 55 Harms, Konzerne, S. 147 ff.; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 14; Müller / Gießler / Scholz, § 1, A n m . 40. 52

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

nicht rechtsfähigen Verein. Dennoch setze § 36 voraus, daß dieser Vereinigung i m Sinne § 1 sei, und es werde von niemand bestritten, daß er Verträge i m Sinne § 1 abschließen könne. Da nicht anzunehmen sei, daß der Gesetzgeber die mangelnde Rechtsfähigkeit bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anders beurteilen wollte als bei dem nicht rechtsfähigen Verein, müsse auch dem Konzern als Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Unternehmenseigenschaft zugebilligt werden. 56 Andere Stimmen lehnen die Unternehmenseigenschaft des Konzerns ab, weil der Konzern keine Rechtsfähigkeit habe. 57 Unternehmen könnten nur natürliche oder juristische Personen sein. 58 Zeitler 5 9 stützt seine Ablehnung darauf, daß der Konzern seinem Willen nach ein Zusammenschluß nach innen zur Beherrschung der Vermögen der beteiligten Gesellschafter sei, der als solcher am Markt gar nicht auftrete, sondern dies tue nur jedes einzelne Konzernunternehmen. Schließlich w i r d der Konzern nur in bestimmter Hinsicht 60 , nämlich soweit es u m die Untersuchung des Markteinflusses geht, bzw. unter bestimmten Voraussetzungen 61 , soweit er i n einer Organisationsform m i t eigener Rechtspersönlichkeit auftritt, als Unternehmen angesehen. Diese Diskussion hat sich an der Frage entzündet, ob der Konzern als solcher zum Adressaten der kartellgesetzlichen Normen gemacht werden kann. Die Frage ist aber von untergeordneter Bedeutung, weil sich das Handeln des Konzernes stets i m Handeln seiner Konzerngesellschaften ausdrückt. 62 Solange diese als Normadressaten zur Verfügung stehen, ist es von nur theoretischem Interesse, ob auch gegen den Konzern als solchen vorgegangen werden kann. Auch wenn man also die Unternehmenseigenschaft des Konzernes an die rechtliche Organisation als juristische Person knüpft, w i r d es nicht i n die Hand der Konzerne gelegt, die A n wendbarkeit des GWB zu umgehen 63 , sondern allenfalls, einen weiteren Normadressaten zu schaffen oder nicht. Hier w i r d deutlich, daß die Unternehmenseigenschaft des Konzerns selbst erst erheblich wird, wenn man die der einzelnen Konzernunternehmen leugnet. Dann allerdings kann man i n die Gefahr geraten, gar keinen Normadressaten mehr zu haben. Solange aus der Unternehmenseigenschaft des Konzernes selbst nicht folgt, daß die einzelnen Konzerngesellschaften keine Unternehmen 56 Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 14; Müller Gießler / Scholz, § 1, A n m . 40. 57 Ulmer, W u W 1960, 163, 172. 58 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 6. 59 W u W 1959, 621, 627. 60 Neumann, W u W 1957, 562, 565. 61 Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 27. 62 Das übersieht Haberkorn, GRUR 1962, 449, 451. 63 So aber Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 1, A n m . 56.

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sind, ist die eigentliche Zentralfrage, ob die Gliedgesellschaften eines Konzernes Unternehmen i m Sinne § 1 sind. B. Unternehmenseigenschaft der Konzerngesellschaften I n dieser Frage w i r d mit der Begründung, die einzelnen Konzernunternehmen seien nicht wirtschaftlich selbständig, die Unternehmenseigenschaft bestritten. Das Kartellverbot des § 1 greife nur dort ein, wo aktueller oder potentieller Wettbewerb unabhängiger Unternehmen ausgeschaltet werde. Wegen des auf Kapitalbeteiligung beruhenden Ausschlusses der wirtschaftlichen Freiheit der Tochterunternehmen sei dies i m Konzern nicht möglich. 64 Da sie wirtschaftlich abhängig seien oder doch zumindest dem rechtlich begründeten Weisungsrecht der Konzernleitung unterlägen, seien alle geschäftlichen Vorgänge letzten Endes Äußerungen der von der Konzernleitung festgelegten Geschäftspolitik. 65 Insofern seien die einzelnen Konzernunternehmen nach innen nicht selbst Unternehmen, sondern Teile desselben Unternehmens. 66 Bei der Meinung von Harms ist aber zu beachten, daß er einen ganz speziellen Konzernbegriff zugrunde legt, der sich nicht mit der Konzerndefinition i n § 18 A k t G deckt. Ein Konzern i n dem Sinne, daß die Konzerngesellschaft keine Unternehmen i m Sinne von § 1 sein sollen, liegt danach nur dann vor, wenn die Konzernunternehmen nicht gegen den Willen der Konzernleitung aus dem Konzernverbund ausscheiden können. 67 Damit w i r d für einen großen Teil der Konzernunternehmen i m Sinne § 18 A k t G die Unternehmenseigenschaft i m Sinne von § 1 doch nicht ausgeschlossen. Gleich wie man letztlich den Konzernbegriff und damit die wirtschaftliche Abhängigkeit bzw. Unabhängigkeit bestimmt, bleiben erhebliche Bedenken, den Unternehmensbegriff i n § 1 überhaupt mit dieser Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit zu belasten. Diese Ansicht führt nämlich zwangsläufig zu einem gespaltenen Unternehmensbegriff. Da nach einhelliger Ansicht 68 , die auch von den Vertretern dieser Lehre nicht in Frage gestellt wird 6 9 , wettbewerbsbeschränkende Verträge von Konzernunternehmen mit außenstehenden (d. h. nicht zu demselben Konzern gehörenden Unternehmen) § 1 unterliegen, muß diesen gegenüber die Unternehmenseigenschaft der Konzerngesellschaft zugestanden 64

P. Ulmer, WuW, 1969,163,172 f. Müller / Gießler / Scholz, § 1, A n m . 41. 66 Harms, Konzerne, S. 158. 67 Harms, FS Hartmann, S. 165, 181. 68 Immenga i n Immenga / Mestmäcker, §1, A n m . 62; Müller-Henneberg Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 15; Harms, Konzerne, S. 158. 69 Harms, Konzerne, S. 158; Müller / Gießler / Scholz, § 1, A n m . 38 b. 65

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

werden. Damit ist man gezwungen, den Unternehmensbegriff aufzuspalten je nachdem, ob das andere Unternehmen demselben Konzern angehört oder nicht. Die Unternehmenseigenschaft könnte dem einzelnen konzernangehörigen Unternehmen bei wettbewerbsbeschränkenden Verträgen mit Dritten nur dann versagt werden, wenn man diese Verträge dem wirtschaftlich selbständigen Unternehmen i m Konzernverbund, d.h. der Konzernspitze, zurechnen könnte. Ansonsten träte der wettbewerbsrechtlich absurde Fall ein, daß Kartellverträge mit konzernangehörigen Unternehmen jederzeit möglich wären. Die Einschränkung des Unternehmensbegriffes darf dieses Ergebnis also nicht zur Folge haben. Eine Zurechnung der Verträge zur Konzernspitze scheitert aber daran, daß die einzelnen Konzerngesellschaften rechtlich selbständig, also in aller Regel juristische Personen sind. Sofern kein Fall der Vertretung vorliegt, treten die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts nur bei demjenigen ein, der es abgeschlossen hat. Die Verträge schließen die Konzerngesellschaften i n eigenem Namen, nicht die Konzernleitung und auch nicht der Konzern als solcher. Die Konzernleitung bzw. der Konzern sind daher aus Verträgen, die eine Konzerngesellschaft schließt, weder berechtigt noch verpflichtet. Die wirtschaftliche Verbindung der Konzernunternehmen kann daher die rechtliche Trennung i n selbständige Rechtspersönlichkeiten nicht überwinden und die rechtlichen W i r kungen von Rechtsgeschäften bei einer anderen Person eintreten lassen als der, die sie abgeschlossen hat. 7 0 Die Einschränkung des Unternehmensbegriffes muß daher (wenn überhaupt) auf die konzerninternen Beziehungen begrenzt werden. Sofern ein Begriff innerhalb einundderselben Norm einen solchen „Januskopf" 7 1 erhält, ist das ein Zeichen, daß eine befriedigende Definition noch nicht gelungen ist. 72 Die Unternehmensgemeinschaft einer Konzerngesellschaft und damit die Frage, ob sie Normadressat des § 1 ist oder nicht, kann daher nicht davon abhängen, ob sie Verträge m i t konzernangehörigen Unternehmen oder dritten Unternehmen abschließt, sondern muß allein anhand der Konzerngesellschaft selbst zu ermitteln sein. Für den Unternehmensbegriff i n § 1 kommt es daher auf die wirtschaftliche Selbständigkeit nicht an. 73 Dabei braucht gar nicht auf Rechtsscheinerwägungen zurückgegriffen werden, wonach die Konzernunternehmen am Markt den Anschein erweckten, rechtlich und wirtschaftlich selbständig zu sein 74 . Vielmehr reicht die rechtliche Selbständigkeit des Konzernunternehmens aus, 70 71 72 73 74

Grandpierre, S. 77. Diese Bezeichnung stammt v o n Leo, Kartellrundschau 8, 25. Grandpierre, S. 78. Grandpierre, S. 81; Westrick / Loewenheim, § 1, A n m . 26. Zeitler, W u W 1959, 627.

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denn seine Teilnahme am Wirtschaftsverkehr beruht auf einem i n seinen eigenen Organen gebildeten Willen. Die Fremdbestimmung dieses Willens mag konzernrechtlich zu einem Unternehmen niedriger Stufe führen, kann aber die Unternehmenseigenschaft i m Sinne des Kartellrechts nicht verdrängen. 75 Dies w i r d insbesondere deutlich, wenn man berücksichtigt, daß die eigentliche Funktion des Tatbestandselementes „Unternehmen" i m Kartellverbot nur darin besteht, den privaten Verbrauch von der Anwendung des Gesetzes auszunehmen. 76 Die Beschränkung des Unternehmensbegriffes auf wirtschaftlich selbständige Unternehmen ist daher bereits Ausdruck einer bestimmten Wertung, deren Kriterien nicht offengelegt werden.

75 76

Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 1, A n m . 67. Emmerich, Kartellrecht, S.40 f. m i t umfassenden Nachweisen i n F N 4.

§ 3 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen in faktischen Unterordnungskonzernen Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen sind kein Problem des Unternehmensbegriffes. Die am Konzern beteiligten Gesellschaften sind deshalb stets tauglicher Adressat der kartellrechtlichen Vorschriften, die sich gegen Unternehmen richten. Je nach den verschiedenen Mitteln, die eingesetzt werden, u m den Konzern einheitlich zu leiten, kann der Wettbewerb zwischen den Konzernunternehmen auf unterschiedliche Weise beschränkt werden. Als Mittel der Konzernleitung nennt das betriebswirtschaftliche Schrifttum 1 Mitteilungen (also den Austausch von Informationen, der sich i n verschiedener Weise, etwa durch Tagungen, Besuche der Konzernleitung bei den einzelnen Konzerngesellschaften, Ausschüsse, Rundschreiben, etc. vollziehen kann), Anweisungen, Genehmigungen, Berichte und Prüfungen. Daneben gibt es Fälle, i n denen die Konzerngesellschaften Verträge als Mittel der Abstimmung ihres Verhaltens und der Beschränkung des Wettbewerbs wählen. 2 Diese Mittel der Wettbewerbsbeschränkung müssen deshalb für jede Konzernform gesondert auf ihre kartellrechtliche Relevanz geprüft werden. A. Wettbewerbsbeschränkungen durch Weisungen Die Unternehmen eines faktischen Unterordnungskonzernes können den Wettbewerb beschränken, indem das herrschende Unternehmen das abhängige anweist, sich am Markt i n einer ganz bestimmten A r t und Weise zu verhalten, etwa nur auf einem bestimmten räumlichen Markt zu agieren oder etwa bestimmte Produkte nicht billiger abzugeben als das herrschende Unternehmen. I . Kartellrechtliche Zulässigkeit von Weisungen

1. Verstoß gegen § 25 II Der Prüfung dieses Tatbestandes kann nicht mit der Begründung ausgewichen werden, die dort beschriebenen Mittel (Versprechen oder Gewähren von Vorteilen bzw. die Androhung oder Zufügung von Nach1 Hardach, Arbeitskreis Krähe, Konzernorganisation, S. 63 ff. m. w. N.; auch Harms, Konzerne, S. 71 f. 2 Mulert, S.48; Grandpierre, S. 86; Harms, Konzerne, S. 68 f.

§

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teilen) seien zur Durchsetzung von Weisungen i m Konzern nicht typisch, sie würden allenfalls i n Ausnahmefällen eingesetzt.3 Daß sie überhaupt vorkommen, ist Anlaß genug, sie einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen. § 25 I I verbietet es einem Unternehmen, anderen Nachteile anzudrohen oder zuzufügen, oder Vorteile zu versprechen oder zu gewähren, u m es zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung gemacht werden darf. § 25 I I kann daher nur erfüllt sein, wenn i n der Weisung Nachteile oder Vorteile angekündigt werden. Überlicherweise w i r d i n der Weisung des herrscheden Unternehmens aber kein Druckmittel i m Sinne § 25 I I mit angekündigt werden, sondern das abhängige Unternehmen w i r d schlicht zu einem bestimmten, wettbewerbsbeschränkenden Verhalten angewiesen. Eines besonderen Anreizes, dieser Anweisung nachzukommen, bedarf es deshalb nicht, weil sich die Unternehmen nicht unabhängig gegenüberstehen, wie es der Vorstellung i n § 25 I I entspricht, sondern eines faktisch auf das andere einwirken kann. Nach der § 25 I I zugrundeliegenden Vorstellung ist das Mittel, mit dem auf die Entschließungsfreiheit des Unternehmens eingewirkt werden soll, jeweils mit der Verhaltensaufforderung verbunden. Das ist i m faktischen Unterordnungskonzern anders. Hier sind beide Ebenen getrennt. Es besteht einerseits die zumeist über den Anteilsbesitz vermittelte Einwirkungsmöglichkeit des herrschenden Unternehmens. Sie ist latent stets vorhanden und braucht deshalb nicht bei jeder Verhaltensaufforderung besonders ins Spiel gebracht zu werden. Die Frage ist nun, ob diese latent vorhandene Einflußmöglichkeit ausreicht, u m § 25 I I zu erfüllen. Geht man nur vom Normzweck des § 25 I I aus, so w i r d man die Frage bejahen müssen. Die Vorschrift w i l l verhindern, daß vertraglicher Zwang durch faktischen ersetzt wird. 4 Geschützt w i r d damit die Freiheit jedes Unternehmens, seine eigenen unternehmerischen Entscheidungen unbeinflußt zu treffen. 5 I n die eigenständige Entscheidungsfreiheit des abhängigen Unternehmens w i r d durch die Weisung des herrschenden eingegriffen. Das Unternehmen soll sich i n einer Weise verhalten, wie es dies aus eigenem Antrieb nicht getan hätte. Nach dem Wortlaut des § 25 I I müssen die Nachteile oder Vorteile dem anderen Unternehmen angekündigt werden. Diese Formulierung kann zunächst so verstanden werden, daß sich die Vor- und Nachteile unmittelbar bei dem beeinflußten Unternehmen auswirken müssen. So sind die Druckmittel i n der Praxis auch stets aufgefaßt worden. Beispielhaft seien hier Liefersperren 6 , Rabattkürzun3 Grandpierre, S. 82, entzieht sich m i t diesem A r g u m e n t einer Untersuchung des Tatbestandes v o n § 25. 4 W u W / E B G H 693 „Brotkrieg". 5 Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 25, A n m . 53. 6 W u W / E B G H 693 „Brotkrieg".

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

gen 7 , Ausschluß aus einm Verband 8 , sowie die Gewährung von Treuerabatten 9 oder Sonderpreisen 10 genannt. Diese unternehmensbezogene Sicht liegt bereits dem Verfahren zugrunde, mit dem Vorteile oder Nachteile festgestellt werden sollen, da dies durch einen Vergleich der Lage des Unternehmens vor der Ankündigung oder Gewährung des Voröder Nachteils mit der Lage danach erfolgen soll. 11 Solcher A r t sind jedoch die Vor- oder Nachteile, die sich aus dem Abhängigkeitsverhältnis ergeben können, nicht. Die Einflußmöglichkeit des herrschenden Unternehmens richtet sich nicht so sehr gegen das abhängige Unternehmen, als vielmehr gegen dessen Vorstand. Über sein Recht, den Aufsichtsrat zu besetzen, kann das Unternehmen den Vorstand des abhängigen bestellen oder abberufen. Da hier das Einfallstor für den faktischen Einfluß des herrschenden Unternehmens liegt, richtet sich das Mittel der Einflußnahme gegen die Entscheidungsträger des Unternehmes persönlich, aber nicht gegen das Unternehmen selbst. Druckmittel ist also nicht die Veränderung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens, sondern der Verlust oder das Behalten der Vorstandsstellung bzw. die Aussicht auf weitere Karriere i m Konzern. Dies muß jedoch nach Sinn und Zweck des § 25 I I genügen. Die Norm w i l l die unternehmerische Entscheidungsfreiheit schützen. Die ist bei persönlicher Einflußnahme auf die Entscheidungsträger des Unternehmens ebenso gefährdet, wie bei einer Einflußnahme, die sich auf das Unternehmen selbst auswirkt. Das herrschende Unternehmen muß die Druckmittel zweckgerichtet einsetzen, u m das andere zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen. 12 Bei Weisungen i m Abhängigkeitsverhältnis läßt sich ein aktiver zweckgerichteter Einsatz der Druckmittel an sich nicht feststellen, weil der Weisung in der Regel jeder Hinweis auf die Druckmittel des herrschenden Unternehmens fehlen wird, denn beiden Parteien ist die Existenz der Druckmittel bekannt und ein ausdrücklicher Hinweis darauf ist überflüssig. Wenn jemand eine latent bestehende Lage, die es i h m erlaubt, auf einen anderen Druck auszuüben, ausnutzt, u m von diesem ein Verhalten zu verlangen, zu dem der andere ohne diese besondere Situation nicht bereit wäre, kann das i m Hinblick auf die Entscheidungsfreiheit des Angewiesenen nicht anders zu beurteilen sein, als würden diesen mit der Anweisung die Druckmittel, mit denen sie durchgesetzt werden soll, ausdrücklich vorgehalten. Weist das herrschende Unternehmen das von ihm abhängige zu einer Wettbe7 8 9 10 11 12

Tätigkeitsbericht des B K a r t A 1969, 86; 1971, 70. W u W / E B K a r t A 576 „Freiwillige Ketten". Tätigkeitsbericht des B K a r t A 1969, 86. Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 25, A n m . 68. Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 25, A n m . 60. Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 25, A n m . 70.

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werbsbeschränkung an, liegt i n dieser Weisung ein Verstoß gegen §25 II. Der subjektive Tatbestand ist dabei erfüllt, weil das herrschende Unternehmen seine faktische Einflußmöglichkeiten kennt und allein wegen dieser Möglichkeiten überhaupt nur erwarten kann, das abhängige werde seinen Weisungen nachkommen. 2. Verstoß gegen § 25 III Ein Verstoß gegen § 25 I I I kommt nur i n Betracht, wenn die Weisung darauf gerichtet ist, einen der i n Nr. 1—3 genannten Tatbestände zu verwirklichen. Weitere Voraussetzung ist, daß das herrschende Unternehmen dazu Zwang auf das abhängige ausübt. Unter Zwang i m Sinne § 25 I I I ist eine Beeinflussung zu verstehen, die eine Willensbestätigung des Betroffenen zwar nicht schlechthin ausschließt, aber so stark ist, daß i h m nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Vernunft mit Rücksicht auf die die Schwere der angedrohten und zugefügten Nachteile praktisch keine Alternative zu dem geforderten Verhalten bleibt. 1 3 Dabei braucht das angewandte Zwangsmittel für sich selbst gesehen keinesfalls rechtswidrig zu sein. 14 Auch aus dem Umstand, daß das Verhalten, zu dem gezwungen werden soll, i n § 25 I I I i m Gegnsatz zu § 25 I I rechtmäßig ist, ergibt sich dieses Erfordernis nicht. 15 Die i n § 25 I I I Nr. 1—3 aufgeführten Verhaltensweisen sind zwar als solche rechtmäßig, sie stellen jedoch sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen dar. Sie dürfen i n autonomer Entscheidung von Unternehmen verfolgt werden, zu ihnen darf aber nicht gezwungen werden. Vielmehr soll gerade bei den genannten, an sich erheblichen Wettbewerbsbeschränkungen die Freiheit der Beteiligten sichergestellt bleiben. 16 Das Beeinflussungsmittel i m faktischen Unterordnungskonzern ist die Möglichkeit des herrschenden Unternehmens, die personelle Besetzung des Vorstandes des abhängigen zu bestimmen. Das Wissen des Vorstandsmitgliedes darum, daß es von seiner Reaktion auf die Weisung des herrschenden Unternehmens abhängt, ob seine Organstellung fortgesetzt w i r d oder er abberufen wird, ist ohne Zweifel eine Beinflussung seines Willens. Wie stark sie w i r k t , hängt zum großen Teil von den jeweiligen Umständen ab. Ist der Aufsichtsrat so besetzt, daß dort mit einer unmittelbaren Umsetzung der Wünsche des herrschenden Unternehmens zu rechnen ist, würde eine Weigerung unter Umständen den Verlust der 13

W u W / E B G H 1970, „Rote Liste", Leitsatz 5. B G H W u W / E 1744. 15 So aber Benisch i n Gemeinschaftskommentar, § 25, A n m . 27; Frankfurter Kommentar, § 25, Tz. 59; Müller / Gießler / Scholz, § 25, A n m . 30. 16 Langen / Niederleithinger / Schmid , § 25, A n m . 19; Immenga i n Immenga / Mestmäcker, §25, A n m . 97; Lieberknecht, in: Rechtsvergleichung u n d Rechtsvereinheitlichung, S.387. 14

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

beruflichen Stellung des Vorstandes des abhängigen Unternehmens bedeuten. Angesichts eines solchen Nachteils, der immerhin eintreten kann, ist es für das betroffene Vorstandsmitglied eine auch aus privaten w i r t schaftlichen Erwägungen vernünftige Entscheidung, sich diesen Nachteilen nicht auszusetzen. Je nach der Wahrscheinlichkeit, mit der der Vorstand der abhängigen Gesellschaft m i t solcher Reaktion des herrschenden Unternehmens rechnen muß, kann die bloße Einflußmöglichkeit, die das Abhängigkeitsverhältnis bietet, Zwang i m Sinne § 25 I I I darstellen. Sofern ein herrschendes Unternehmen also ein von i h m abhängiges anweist, einem erlaubten Kartell beizutreten, sich mit einem anderen Unternehmen zusammenzuschließen oder sich i m Markt gleichförmig zu verhalten, liegt darin ein Verstoß gegen § 25 I I I . 3. Verstoß gegen §381 Nr. 10,11,12 § 38 I Nr. 10 stellt fest, daß ordnungswidrig handelt, wer durch Empfehlungen daran m i t w i r k t , daß eine i n den Nr. 1—9 genannte Ordnungswidrigkeit begangen wird. Nach § 3 8 1 Nr. 11 handelt ordnungswidrig, wer Empfehlungen ausspricht, die eine Umgehung der i m Gesetz ausgesprochenen Verbote oder der kartellbehördlichen Verfügungen durch gleichförmiges Verhalten bewirken. Anweisungen des herrschenden Unternehmens an ein abhängiges wären daher als Ordnungswidrigkeiten untersagt, wenn die Anweisung eine Empfehlung i m Sinne § 38 I wäre. I m Anschluß an die Entscheidung des BGH 1 7 i m Falle „Kohlenplatzhandel" w i r d die Empfehlung i n § 38 I als einseitige, rechtlich unverbindliche Erklärung angesehen, durch die jemand i n der Absicht, den Willen des Adressaten zu beeinflussen, ein Verhalten als für den Adressaten vorteilhaft bezeichnet und die Verwirklichung dieses Verhaltens anrät. 18 Weist das herrschende Unternehmen das abhängige zu einem bestimmten wettbewerbsbeschränkenden Verhalten an, handelt es sich dabei u m einseitige Erklärungen, die das abhängige Unternehmen zu einem bestimmten Verhalten beeinflussen sollen. Diese Erklärungen sind angesichts von § 311 A k t G rechtlich unverbindlich. Weisungen i m Konzern werden aber teilweise mit der Begründung dem Empfehlungsverbot entzogen, sie seien faktisch für das abhängige Unternehmen bindend. Das abhängige Unternehmen habe wegen der Beteiligungsherrschaft nicht die Möglichkeit, sich frei oder gegen die Empfehlung zu entscheiden. Da die Entscheidungsfreiheit des Empfehlungsempfängers nicht bestehe, könne sie als Schutzgut des § 38 auch nicht verletzt wer17

W u W / E B G H 369, 370. Tiedemann i n Immenga / Mestmäcker, § 38, A n m . 118; ähnlich: v. Gamm, Kartellrecht, §38, A n m . 28; Rittner, Wirtschaftsrecht, S.409; Mayer-Wegelin i n Gemeinschaftskommentar, §38, A n m . 22; Müller / Gießler / Scholz, §38, A n m . 44. 18

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den. 19 Dieser Ansicht liegt eine unzureichende Differenzierung zwischen den einzelnen Konzernformen zugrunde. I n dem von Huber 20 angeführten Beispiel soll zwischen den Unternehmen ein organschaftliches Herrschaftsverhältnis bestehen. Ein solches ist ohne Beherrschungsvertrag gem. § 29111 A k t G nicht möglich. I n diesem Fall besteht allerdings gemäß § 308 A k t G ein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens. Weisungen i m organschaftlichen Verhältnis sind schon rechtlich nicht unverbindlich, sondern müssen kraft gesellschaftsrechtlicher Norm befolgt werden. Nur für diesen Konzernfall gilt folglich die Aussage Hubers. Miethke 21 verallgemeinert diese Aussage dahin, daß Weisungen und Empfehlungen i m Konzern entweder rechtlich verbindlich aufgrund eines Konzernvertrages 22 oder tatsächlich bindend aufgrund der Beteiligungsherrschaft seien. Damit w i r d jedoch ohne hinreichende Begründung die rechtlich uneingeschränkt bestehende Entscheidungsfreiheit als Schutzgut des § 3 8 1 Nr. 10 und 11 erweitert. Miethke setzt sich damit i n Widerspruch zu der Auffassung des BGH 2 3 , der ausdrücklich darauf abstellt, daß es allein auf die rechtlich verbindliche Wirkung ankommt. Rechtlich unverbindliche Empfehlungen haben häufig, wenn sie als Kampfmittel i m Wettbewerb eingesetzt werden, tatsächlich bindende Kraft, weil der Empfehlende aus tatsächlichen Gründen i n der Lage ist, Druck auf den Empfehlungsempfänger auszuüben. Wollte man wegen des tatsächlich möglichen Drucks bereits die gesetzliche Sanktionsnorm entfallen lassen, so würde sich der Zweck des § 38 I Nr. 10, 11, 12, die Entscheidungsfreiheit zu schützen, i n sein Gegenteil verkehren. Eine solche Kapitulation des Rechts vor faktischer Macht kann nicht zutreffendes Auslegungsergebnis sein. I m faktischen Unterordnungskonzern besteht aber gerade eine rechtlich verbindliche Weisungsmacht gegenüber den abhängigen Unternehmen nicht. Es ist der nicht wegzudiskutierende Unterschied zwischen § 308 und § 311 AktG, daß die eine Norm nicht nur ein Weisungsrecht, sondern sogar eine Befolgungspflicht begründet, die andere zwar unter bestimmten Umständen Anweisungen des herrschenden Unternehmens zuläßt, das abhängige aber rechtlich i n keiner Weise zur Befolgung verpflichtet. Aus diesen Erwägungen scheitert auch der Versuch Hubers 24, Weisungen des herrschenden Unterneh19

Miethke, S. 126 f.; E. R. Huber, Empfehlungsverbot, S. 54 f. Empfehlungsverbot, S. 55. 21 S. 126; ebenso Grandpierre, S. 83. 22 Schon der Ausdruck „Konzernvertrag" ist ungenau. A l l e i n der Beherrschungsvertrag räumt gem. § 308 verbindliche Weisungsbefugnis ein. Die sonstigen Unternehmensverträge der §§281, 292 A k t G ziehen diese Folge gerade nicht nach sich. 23 W u W / E B G H 369, 370. 24 Z H R 131,193,239 ff. 20

8 Klippert

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

mens i m faktischen Konzern auf dem Wege vom Empfehlungsverbot des § 38 fernzuhalten, daß die Macht des Mehraktionärs als gesellschaftsrechtliche, organschaftliche angesehen w i r d und nicht als bloß faktische. Daran ist sicher zutreffend, daß die mittelbare Möglichkeit, den Vorstand abzuberufen, auf gesellschaftsrechtlicher Kompetenz beruht, das Verhältnis zum Vorstand des abhängigen Unternehmens aber außerhalb der Bestellungs- und Abberufungsmöglichkeit eindeutig nicht i n dem Sinne rechtlich geregelt ist, daß die Einflußnahme des Mehrheitsaktionärs rechtlich durch Gehorsamspflichten des Vorstandes sanktioniert wäre. A l l e faktischen Einwirkungsmöglichkeiten ändern daher nichts daran, daß Weisungen i m faktischen Unterordnungskonzern rechtlich unverbindlich und nicht schon deshalb dem Empfehlungsverbot entzogen sind. 25 4. Verstoß gegen §251 Gem. § 38 I Nr. 8 handelt ordnungswidrig, wer einem Verbot des § 25 zuwiderhandelt. Da oben bereits gezeigt wurde, daß Weisungen an das abhängige Unternehmen je nach ihrem Inhalt gegen § 25 I I und I I I verstoßen, begeht das herrschende Unternehmen mit solchen Anweisungen auch eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 38 I Nr. 8. Weist das herrschende Unternehmen das abhängige dazu an, sein Verhalten am Markt mit anderen Konzerngesellschaften abzustimmen, so liegt auch ein Verstoß gegen § 38 I Nr. 8 i m Sinne von § 25 I vor. Unternehmen stimmen ihr Verhalten i m Wettbewerb dann aufeinander ab, wenn das Handeln des einen von der Erwartung eines bekannten wettbewerblichen Vorgehens anderer Marktteilnehmer bestimmt ist. 26 Es setzt eine Verständigung zwischen den Unternehmen über ihr künftiges Marktverhalten voraus, die nicht irgendwie rechtlich bindend ist. 27 Die Weisung an das abhängige Unternehmen ist rechtlich unverbindlich. Dennoch reicht die Weisung aus, u m dem herrschenden Unternehmen die Ungewißheit über das künftige Marktverhalten des abhängigen zu nehmen, da es aufgrund seiner faktischen Macht davon ausgehen kann, daß sich das abhängige entsprechend verhalten wird. Dem abhängigen Unternehmen w i r d aus dem von i h m verlangten Verhalten deutlich, wie sich das herrschende verhalten w i r d und sofern das herrschende Unternehmen mehrere abhängige aufeinander abstimmen w i l l , kann jedes abhängige Unternehmen das Verhalten des anderen abhängigen erkennen und sich darauf einrichten, weil es die Befolgung der Weisung dort ebenso voraussetzen kann, wie es die Weisung selbst befolgt. 25 26 27

So für das Teilergebnis auch Harms, Konzerne, S. 71. Immenga i n Immenga / Mestmäcker, § 25, A n m . 11. Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 6 m. w. N.

§3 Wettbewerbsbeschränkungen i n faktischen Unterordnungskonzernen

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B. Verträge als Mittel der Wettbewerbsbeschränkung Leitung i m Konzern kann u. a. auch durch Verträge zwischen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen ausgeübt werden. 28 Die Unternehmen eines faktischen Unterordnungskonzernes können untereinander Verträge schließen. Dazu bedarf es nicht mehr als der rechtlichen Selbständigkeit, die auch ein abhängiges Unternehmen nach wie vor besitzt. I . Vertragsbegriff

Grundsätzlich gilt für § 1 der zivilrechtliche Vertragsbegriff. Ein Vertrag kommt danach zustande, wenn die Beteiligten miteinander korrespondierende Willenserklärungen abgeben, die darauf gerichtet sind, eine zwischen ihnen wirkende Rechtsfolge herbeizuführen. 29 Problematisch daran ist i m Hinblick auf Verträge i m Sinne von § 1 der Wille der Beteiligten, mit ihren Erklärungen eine Rechtsfolge herbeizuführen. Rechtlich wirksame Regelungen können nur herbeigeführt werden, soweit die Rechtsordnung sie als verbindlich gestattet. Kartellverträge sind gem. § 1 unwirksam und dürfen unter der Strafandrohung des § 38 I Nr. 1 nicht als wirksam behandelt werden. Den nach dem zivilrechtlichen Vertragsbegriff erforderlichen Rechtsbindungswillen könnten daher nur unerfahrene Beteiligte haben, die nicht wissen, daß Kartellverträge ohne Genehmigung gemäß §§ 2—8 nicht wirksam geschlossen werden können. Kennen die Beteiligten dagegen das Kartellverbot, und dessen Kenntnis kann bei Unternehmensvorständen durchaus vorausgesetzt werden, so wissen sie, daß sie rechtliche Bindungen nicht wirksam eingehen können. Es fehlt ihnen daher der Rechtsbindungswille, womit das Zustandekommen eines Vertrages begrifflich ausgeschlossen ist. Das führt zu dem grotesken Ergebnis, das die bloße Existenz des § 1 regelmäßig die Verwirklichung seines Tatbestandes verhinderte und es den Beteiligten gestattete, ohne die Sanktion des § 38 I Nr. 1 fürchten zu müssen, ihre Absprache zu praktizieren. 30 Um solche offenbar unsinnigen Ergebnisse zu vermeiden, ist der zivilrechtliche Vertragsbegriff insoweit modifiziert worden, daß die Parteien keinen Willen haben müssen, rechtlich verbindliche Regelungen zu schaffen, sondern daß es genügt, wenn übereinstimmend eine tatsächliche Bindung entsteht, wenn die Beteiligten also selbst ernsthaft damit rechnen, daß der Erfolg herbeigeführt w i r d und sich deshalb auch selbst gebunden fühlen. 31 Schließen 28

Mulert, S. 48; Grandpierre, S. 86; Winnefeld, S. 149. Enneccerus / Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Allgemeiner T e i l 2, S. 896; Lorenz, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, S. 454. 30 Langen / Niederleithinger / Ritter / Schmidt, § 1, A n m . 26. 31 Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 27; W u W / E Β K a r t A 1244, 1246 „Kalksandstein". 29

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

herrschendes und abhängiges Unternehmen einen Vertrag mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt, scheitert die Anwendung von § 1 danach nicht bereits daran, daß mangels Rechtsbindungswille kein Vertrag zustande gekommen wäre. I n der Diskussion über konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen ist teilweise beim Vertragsbegriff angesetzt worden, u m diese Vorgänge dem Kartellverbot zu entziehen. Dabei w i r d vorgebracht, bei vertraglich vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb eines Konzernes handele es sich nicht u m echte Verträge. Sie hätten vielmehr, wie Langen behauptet hat, nur „formalen Charakter". 3 2 I n Wirklichkeit handele es sich bei ihnen u m einen Direktionsvorgang, der lediglich i n die eigenartige äußere Form eines Vertrages gekleidet sei.33 Dahinter steht offenbar die Vorstellung, daß sich hinter der Fassade des Vertrages eigentlich ein anderes Rechtsinstitut verbirgt. Für den faktischen Unterordnungskonzern kann diese Ansicht die Verträge nicht an § 1 vorbeisteuern. Da es i n dieser Konzernform kein rechtlich anerkanntes Direktionsrecht des herrschenden Unternehmens gibt, kann ein solches Recht auch nicht der eigentliche materielle Gehalt des Vertrages sein. Ohne näher auf die Stichhaltigkeit dieses Arguments eingehen zu müssen, läßt es sich jedenfalls nur dort einsetzen, wo i m Verhältnis der Konzerngesellschaften untereinander Direktionsmöglichkeiten bestehen. 34 Das Argument Langens gilt also für faktische Unterordnungskonzerne selbst dann nicht, wenn man seine Richtigkeit unterstellt. I I . Von § 1 werden nur Verträge zu einem gemeinsamen Zweck erfaßt

Für Unterordnungskonzerne w i r d die Fähigkeit, Verträge zu einem gemeinsamen Zweck zu schließen, zum Teil überhaupt geleugnet. 35 A l l e i n bestimmend sei i n einem solchen Vertrag der Zweck der Obergesellschaft. Das von dieser verfolgte Konzerninteresse verstoße häufig 32

Langen, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., § 1 I I 1 c. Ders., 4. Aufl., 1967, §1, A n m . 10, unter Berufung auf den Frankfurter Kommentar, § 1, Tz. 38, der seine Ablehnung konzerninternen Wettbewerbs aber w o h l eher auf das Fehlen von Wettbewerb zwischen den Konzerngesellschaften stützt, als es über den Vertragsbegriff zu begründen. So auch bereits Harms, Konzerne, S. 69, F N 264; Ebel, Kartellrecht, § 1, A n m . 6. 34 Dies hatte Langen w o h l auch selbst erkannt, denn er hatte beispielhaft auf den formalen Charakter von Verträgen zwischen organschaftlich verbundenen Unternehmen abgestellt. Ebel sieht dagegen i n jedem Konzern die Handlungsfreiheit durch die einheitliche Leitungsmacht beschränkt u n d k o m m t daher zu dem allgemeinen Schluß, K a r t e l l Verträge seien n u r i n t e r n Verhaltensan Weisungen, die i n die Form von Verträgen gekleidet seien. Er verkennt dabei, daß i m faktischen Unterordnungskonzern zwar einheitliche Leitung ausgeübt w i r d , daß es dort aber keine gesellschaftlich gesicherte Leitungsmacht gibt, die Verhaltensanweisungen zuließe. 35 Miethke, S. 68. 33

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gegen die Interessen der abhängigen Konzernunternehmen, die am Vertrag beteiligt sind. Es erscheint jedoch nicht richtig, die rechtliche Fähigkeit zu gemeinsamer Zweckverfolgung daran zu messen, welches Unternehmen bei der Durchsetzung seiner Interessen i m Vertrag dominiert. 36 Die Einwände von Mulert gegen die Ansicht von Miethke treffen deshalb nicht den Kern. Wenn wettbewerbsbeschränkende Abkommen zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen i n der Praxis nicht stets auf eine Steigerung des Nutzens der Obergesellschaft auf Kosten der Untergesellschaft hinauslaufen, sondern umfassendere betriebswirtschaftliche Gründe maßgeblich sind, so beweist die so erkennbare Vertragsgerechtigkeit noch nicht, daß die abhängige Gesellschaft eigene Zwecke verfolgen und sogar gegenüber der herrschenden durchsetzen könnte. Mulert? 1 weist vielmehr selbst darauf hin, daß entscheidend für den Ihalt des Abkommens eben die Frage sei, was betriebswirtschaftlich günstiger für den Konzern insgesamt sei. Diese Argumentation widerlegt aber nur, daß die einseitige Zwecksetzung durch die herrschende Gesellschaft stets einseitig zu Lasten der abhängigen gehen muß. Die eigentlich entscheidende Frage ist, ob die abhängige Gesellschaft eines faktischen Unterordnungskonzernes zu eigener Zweckverfolgung noch i n der Lage ist oder ob allein das herrschende Unternehmen die zu verfolgenden Zwecke festlegt. Die Beteiligten eines Vertrages können nur dann gemeinsame Zwecke verfolgen, wenn jeder zu einer eigenständigen Zwecksetzung i n der Lage ist. Wer keine eigenen Zwecke anstreben kann, weil er zu eigenständiger Zwecksetzung nicht i n der Lage ist, kann auch nicht mit anderen gemeinsame Zwecke verfolgen, weil ein gemeinsamer Zweck einen eigenen Zweck eines jeden Beteiligten voraussetzt, der identisch ist m i t dem jeweils eigenen Zweck der anderen Beteiligten. Das abhängige Unternehmen eines faktischen Unterordnungskonzernes kann also nur dann wettbewerbsbeschränkende Verträge gemäß § 1 schließen, wenn es zu eigener Zweckbildung i n der Lage ist. Da es sich hier i m Gegensatz zu der grundsätzlichen Bestimmung des Unternehmenszweckes darum handelt, welche konkreten Zwecke mit bestimmten Rechtsgeschäften verfolgt werden, fällt die Bestimmung dieses Zweckes i n die Kompetenz des Vorstandes als des handelnden Organs des Unternehmens. Nach der Regel des § 76 I A k t G leitet der Vorstand die A G i n eigener Verantwortung. Er legt danach also auch die zu verfolgenden Einzelzwecke fest. Eine gemeinsame Zweckverfolgung scheidet nur dann aus, wenn außenstehende Instanzen so auf den Vorstand einwirken können, daß die Regel des § 76 I A k t G durchbrochen wird. 36 37

So aber Mulert, S. 50.

S. 50.

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

Beim faktischen Unterordnungskonzern hängt das davon ab, inwieweit das herrschende Unternehmen die rechtlich anerkannte Macht hat, den Willen des abhängigen Unternehmens i n einer § 76 I A k t G durchbrechenden Weise zu beeinflussen. Diese Macht räumt § 311 A k t G nicht ein. Die Vorschrift gestattet zwar die Einflußnahme des herrschenden Unternehmens auf das abhängige, aber nur, soweit dieses selbst diese Einflußnahme akzeptiert. Einheitliche Leitung kann so ausgeübt werden; ein Leitungsrecht und eine korrespondierende Befolgungspflicht des abhängigen Unternehmens ordnet §311 A k t G dagegen nicht an. Wenn der Vorstand eines abhängigen Unternehmens der einheitlichen Leitung des herrschenden folgt, so liegt dem rechtlich immer ein eigener Entschluß des Vorstandes des abhängigen Unternehmens zugrunde. Rein gesellschaftsrechtlich bleibt daher die Vorschrift des § 76 I A k t G i m faktischen Unterordnungskonzern unangetastet. Das herrschende Unternehmen ist m i t h i n keine außenstehende Instanz, die die Zwecksetzung i n den abhängigen vollständig an sich gezogen hat. Da das abhängige Unternehmen weiterhin eigene Zwecke verfolgen kann, können wettbewerbsbeschränkende Verträge zwischen Konzernunternehmen auch zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen sein. Ein Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck liegt vor, wenn die Parteien mit der Wettbewerbsbeschränkung gleichgerichtete Interessen verfolgen. Entspricht der durch die Wettbewerbsbeschränkung zu bewirkende Erfolg einem gemeinsamen Interesse und streben die Parteien i h n gemeinsam an, genügt dies, u m gemeinsamen Zweck i m Sinne § 1 anzunehmen. 38 Da die Konzernunternehmen mit ihrem wettbewerbsbeschränkenden Vertrag regelmäßig das Interesse des Gesamtkonzernes fördern wollen, 3 9 kann stets von einem gemeinsamen Zweck des Vertrages ausgegangen werden. I I I . Wettbewerbsbeschränkung

Verträge i m Sinne § 1 müssen den Wettbewerb beschränken. Dabei genügt es nicht, daß auf dem Markt insgesamt infolge des Vertrages weniger Wettbewerb herrscht, 40 sondern es muß nach der hier vertretenen funktionalen Gegenstandstheorie schon der Wettbewerb gerade zwischen den Vertragsparteien beschränkt werden. Ein Vertrag kann den Wettbewerb nur beschränken, wenn überhaupt, wenigstens potentiell 4 1 , Wettbewerb zwischen den Parteien herrscht. 38

B G H W u W / E 1460 f. „Fertigbeton"; Ulmer, N J W 1977, 805. Grandpierre, S. 90. 40 So die sog. Folgetheorie, Sandrock, Grundbegriffe, S. 236 ff.; Rinck, S. 239 f.; Emmerich, Kartellrecht, S. 61; Westrick / Loewenheim, §1, A n m . 57; Möschel, N J W 1975, 94, 96; K G , W u W / E O L G 1487 „ Z V N " . 41 W u W / E B G H 726, 732 „ K l i n k e r " ; Müller-Henneber g i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 62; Frankfurter Kommentar, § 1, A n m . 23; Fikentscher, W u W 1961, 788,792. 39

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Die Frage, ob zwischen den Unternehmen eines faktischen Unterordnungskonzernes Wettbewerb besteht, kann nicht beantwortet werden, ohne zu klären, was Wettbewerb ist. Ohne das lange Ringen u m einen umfassenden Wettbewerbsbegriff 42 insgesamt aufarbeiten zu wollen, das mittlerweile i n die resignierende Feststellung eingemündet ist, Wettbewerb als Lebenserscheinung sei kein definierbarer Rechtsbegriff 43 , läßt sich als gemeinsamer Kern vieler Definitionen herausschälen, daß Wettbewerb durch das Streben gekennzeichnet wird, mit der eigenen Leistung auf Kosten anderer Unternehmen derselben Marktseite einen Teilnehmer der Marktgegenseite zum Abschluß eines Vertrages zu veranlassen.44 Wettbewerb zwischen Konzernunternehmen w i r d geleugnet, weil das i m Konzern herrschende Unternehmen über die gesellschaftsrechtlichen Organe des beherrschten Unternehmens i n der Lage sei, diesem gegenüber seinen Willen durchzusetzen. 45 Dies soll zumindest dann gelten, wenn der Inhalt des Vertrages von einem Weisungsrecht gem. §§ 308, 323 A k t G gedeckt sei, weil der Wettbewerb zwischen den Unternehmen dann keine marktwirtschaftliche Steuerungsfunktion habe, sondern ein beliebig einsatzbares Instrument der Konzernleitung sei.46 Ob das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Konzernunternehmen ausschließen kann, mag dahinstehen. Denn i m faktischen Unterordnungskonzern besteht kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens. Die Frage ist vielmehr, ob die auf der Abhängigkeit beruhende einheitliche Leitung so weit gehen kann, daß Wettbewerb zwischen den Konzernunternehmen nicht mehr besteht. I m Abhängigkeitsverhältnis vermag das herrschende Unternehmen dem anderen seinen Willen aufzuzwingen. 47 Da Mehrheitsbesitz gem. § 17 I I A k t G Abhängigkeit vermuten läßt, kann ein Unternehmen nach der Vorstellung des Gesetzgebers einem anderen dann seinen Willen auf zwingen, wenn es diejenigen Befugnisse hat, die Mehrheitsbesitz mit sich bringt, also den Aufsichtsrat besetzen kann und darüber mittelbar auch den Vorstand. Stimmt die Konzernleitung die Gesamtgeschäftspolitik der Konzerngesellschaften und sonstige Einzelfragen ihrer Geschäftspolitik aufeinander ab, so entsteht aus der bloßen 42 Vgl. dazu die Nachweise bei Langen / Niederleithinger, § 1, A n m . 33; Müller-Henneberg i n Gemeinschaftskommentar, § 1, A n m . 41—47. 43 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 33. 44 Begründung zum RegE des GWB, BT-Drucksache 11/1158 3 d zu § 1 bei Müller-Henneberg / Schwarz, Gemeinschaftskommentar, l . A u f l . , S. 1076; Bericht des BT-Ausschusses für Wirtschaftspolitik, BT-Drucksache 11/3644, Bericht des Abg. Kurlbaum zu § 1 i n Gemeinschaftskommentar, l . A u f l . , S. 1175; Frankfurter Kommentar, § 1, Tz. 20; K G W u W / E O L G 818 „Fensterglas V " . 45 Neumann, W u W 1957, 562. 46 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 54. 47 RGZ 167,40,49.

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

Abhängigkeit ein Konzern. 48 M i t der Ausübung der einheitlichen Leitung geht die unternehmerische Planung auf das herrschende Unternehmen über und der Wettbewerb w i r d aufgehoben. 49 Das herrschende Unternehmen kann daher sicherlich aktuellen Wettbewerb mit dem abhängigen Unternehmen verhindern. Es kann aber andererseits nicht außer Betracht bleiben, daß es i m faktischen Unterordnungskonzern eine unmittelbare Möglichkeit zu konkreter Einflußnahme mit rechtlich bindender Qualität nicht gibt. Ohne den eigenen Entschluß des Vorstandes, die vom herrschenden Unternehmen vorgegebene einheitliche Leitung tatsächlich auszuführen (wie sehr diese Ausführung auch immer von Erwägungen u m die eigene Zukunft als Vorstand geprägt sein mögen) kann das herrschende Unternehmen unmittelbar zu keinem geschäftlichen Verhalten zwingen. Wenn der Vorstand des abhängigen Unternehmens es also tatsächlich vorhätte, die eigene Geschäftstätigkeit auf Kosten der Konzerngesellschaften auszuweiten, so könnte die herrschende Gesellschaft dagegen unmittelbar nichts tun. Das zeigt aber, daß trotz der Unterstellung unter die einheitliche Leitung zumindest der potentielle Wettbewerb zwischen den Konzernunternehmen nach wie vor besteht. 50 Verträge zwischen Unternehmen eines faktischen Unterordnungskonzernes sind deshalb nicht schon wegen des fehlenden Wettbewerbsverhältnisses zwischen ihnen § 1 entzogen.51 Verträge dieser A r t werden daher vom Kartellverbot des § 1 erfaßt. C. Empfehlungen zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten Übt das herrschende Unternehmen seine Leitung i m faktischen Unterordnungskonzern i n der Weise aus, daß es das abhängige Unternehmen weder anweist, noch Verträge mit i h m schließt, sondern seine Wünsche bezüglich der Unternehmensführung i n unverbindlichen Empfehlungen zum Ausdruck bringt, verstößt es gegen § 3 8 1 Nr. 11. Befolgt das abhängige Unternehmen diese Empfehlung, so stimmt es sein Verhalten mit dem des herrschenden i m Sinne § 25 I ab. Die Problematik entspricht insoweit derjenigen der Weisungen an das abhängige Unternehmen.

48

RegBegründung zum Aktiengesetz 1965 bei Kropff, S. 33. Winnefeld, S. 132. 50 Fikentscher, W u W 1961, 788, 792; Den potentiellen Wettbewerb übersehen sowohl Neumann, W u W 57, 562 als auch Winnefeld, S. 130 ff. 51 Mestmäcker, DB 1968, 787, 839. 49

§

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D. Informationsaustausch W i r d die einheitliche Leitung i n noch lockerer Form vollzogen, indem herrschendes und abhängiges Unternehmen lediglich Marktinformationen austauschen und es dann jedem Unternehmen überlassen bleibt, wie es darauf reagiert, so scheidet ein Verstoß gegen Empfehlungsverbote aus. Stimmen die Unternehmen aufgrund der Informationen ihr Verhalten aufeinander ab, verstoßen sie damit gegen § 25 I und begehen eine Ordnungswidrigkeit gem. § 38 I Nr. 8.

§ 4 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen in vertraglichen Unterordnungekonzernen A. Wettbewerbsbeschränkungen durch Weisungen I . Verstoß gegen § 25 I I

Das herrschende Unternehmen droht weder mit Nachteilen noch verspricht es dem abhängigen Vorteile. Es kann vielmehr kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Kompetenz sein Verlangen auf die Autorität des Rechts stützen. Verbindliche Weisungen gemäß §§ 308 bzw. 323 A k t G verstoßen daher nicht gegen § 25 II. I I . Verstoß gegen § 25 I I I

§ 25 spricht i m Gegensatz zu § 25 I I nur allgemein davon, daß ein Unternehmen ein anderes nicht zu dem i n Ziff. 1—3 aufgezählten Verhalten zwingen darf. Dieses Tatbestandsmerkmal könnte auch den Einsatz der Weisungsmacht umfassen, wenn die verbindliche Anweisung als Zwang anzusehen ist. Zwang setzt voraus, daß auf den Willen des Betroffenen i n einer Weise Einfluß genommen wird, der er sich nicht entziehen kann. Es muß also sein Wille gebeugt werden. 1 Gemäß § 308 I I 1 A k t G muß der Vorstand des abhängigen Unternehmens den Weisungen nachkommen. Er hat keine eigene Willensbetätigungsfreiheit mehr, sondern muß den fremden Willen ohne Rücksicht auf seinen eigenen ausführen. Insoweit muß der Vorstand sich fremdem Willen unterordnen. Nicht jede Unterordnung unter fremden Willen ist aber bereits Zwang i m Sinne §25111. Es muß hinzutreten, daß die Einflußnahme rechtswidrig ist. 2 Die Rechtswidrigkeit der Einflußnahme ergibt sich dabei allein aus § 25 III. 3 Sie setzt, da die gem. Ziff. 1—3 angestrebten Ziele nicht rechtswidrig sind 4 , nicht voraus, daß die dazu eingesetzten M i t t e l 1 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 18; Dreher / Tröndle, § 240, A n m . 1; Hadding, Studienkommentar, § 123 I I 2 a. 2 Frankfurter Kommentar, § 25, Tz. 58; Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 18 f. 3 Lieberknecht, in: Rechtsvergleichung u n d Rechtsvereinheitlichung, S. 387. 4 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 19 a. E.; Frankfurter K o m mentar, § 25, Tz. 57.

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als solche rechtswidrig sind. 5 Der Frankfurter Kommentar übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung, daß sich die Rechtswidrigkeit einer Einflußnahme nicht nur aus der Verwerflichkeit des angestrebten Zieles oder des eingesetzten Mittels ergeben kann, sondern auch aus der speziellen Verknüpfung von Mittel und Zweck, also allein aus der MittelZweck-Relation selbst.6 Die i n Ziff. 1—3 genannten Maßnahmen sind an sich gewichtige Wettbewerbsbeschränkungen, die nach der ratio des Gesetzes unter bestimmten Umständen dennoch zulässig sein sollen. § 25 I I I w i l l aber sicherstellen, daß die Unternehmen diese Wettbewerbsbeschränkungen nur freiwillig eingehen. Gerade i n diesen Fällen soll jedes Unternehmen ausschließlich selbst entscheiden, ob es solche Wettbewerbsbeschränkungen eingehen w i l l oder nicht. 7 Auch bei diesem Normzweck des § 25 I I I kann indes die besondere gesellschaftsrechtliche Lage der beiden Unternehmen nicht vernachlässigt werden. Weil das abhängige Unternehmen gesellschaftsrechtlich i n zulässiger Weise seine Geschäftsführung i n die Hand des herrschenden gelegt hat, ist hier der Einsatz des gesellschaftsrechtlich zulässigen M i t tels der Weisung zu den kartellrechtlich zulässigen Zwecken i n den Nr. 1—3 nicht rechtswidrig. Eine gemäß §§ 308, 323 A k t G verbindliche Weisung ist daher kein Zwang i m Sinne § 25 I I I . I I I . Verstoß gegen das Empfehlungsverbot gemäß § 381 Nr. 10,11,12

Das Empfehlungsverbot des § 38 I Nr. 10,11 und 12 gründet sich darauf, daß die Aufforderung zu einem bestimmten Verhalten für das aufgeforderte Unternehmen rechtlich unverbindlich ist. 8 Der vertragliche Unterordnungskonzern unterscheidet sich vom faktischen i m Hinblick auf die einheitliche Leitung dadurch, daß die Weisungen des herrschenden Unternehmens gemäß § 308 I I 1 A k t G rechtsverbindlich sind. Das abhängige Unternehmen hat mit Abschluß des Beherrschungsvertrages seine freie Entscheidung darüber verloren, ob es den Anweisungen des herrschenden folgen w i l l oder nicht. Kraft der gesellschaftsrechtlichen Anordnung i n den §§ 308 I I 1 und 323 A k t G muß es ihnen nachkommen. I n dieser Konzernform besteht das Schutzgut der wettbewerblichen Entscheidungsfreiheit i n der Tat nicht mehr, so daß für das Empfehlungsverbot kein Raum mehr ist. 9 5

So aber Frankfurter Kommentar, § 25, Tz. 58; Benisch i n Gemeinschaftskommentar, § 25, A n m . 27. 6 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 19. 7 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 19 a. E. « W u W / E B G H 369, 370 „Kohlenplatzhandel". 9 Insoweit zutreffend E. R. Huber, Empfehlungsverbot, S. 55 u n d Miethke, S. 127.

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

B. Wettbewerbsbeschränkungen durch Verträge I . Vertragsbegriff

Nunmehr muß eine Auseinandersetzung mit dem Argument Langens10 erfolgen, Verträge mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt zwischen Konzerngesellschaften hätten nur „formalen Charkter" und seien i n Wirklichkeit Direktionsvorgänge. Denn i m vertraglichen Unterordnungskonzern besteht dieses Direktionsrecht. Die rechtliche Wirkung eines Vertrages w i r d indes noch nicht dadurch aufgehoben, daß den Parteien noch andere rechtliche Möglichkeiten offenstehen, den vertraglich vereinbarten Erfolg herbeizuführen. Die Ansicht Langens kann das Kartellverbot folglich nur dann ausschalten, wenn es ihr zu zeigen gelänge, daß trotz des äußeren Anscheins eines Vertrages i n Wirklichkeit ein anderes Rechtsinstitut vorliegt. Ein Vertrag und damit auch der Tatbestand des § 1 läge sicher nicht vor, wenn die Geschäfte der Konzerngesellschaften als Scheingeschäfte gemäß § 117 BGB angesehen werden könnten. Bloße Scheingeschäfte wollen die Beteiligten aber regelmäßig nicht schließen. Den nur formalen Charakter beziehen die Verträge nicht daraus, daß die Parteien keine Rechtsfolge damit haben vereinbaren wollen. Vielmehr soll das abhängige Unternehmen aus dem Vertrag verpflichtet sein. Das äußert sich schon darin, daß die Auswirkungen solcher Verträge i n den Erfolgsrechnungen der Konzerngesellschaften festgehalten werden. Insbesondere kommt der Umstand, daß die Parteien mit dem Vertrag eine echte Bindung angestrebt haben, darin zum Ausdruck, daß die Verpflichtungen der einzelnen Konzernunternehmen sicherlich nicht automatisch enden sollen, wenn eines der beteiligten Unternehmen aus dem Konzern ausscheiden würde. 1 1 Das Unbehagen an der Einordnung als Vertrag i. S. des § 1 rührt i n diesen Fällen wohl eher daher, daß die Bindungswirkung nicht aus der autonomen Fähigkeit, sich mit übereinstimmenden Willenserklärungen selbst zu binden, herrührt, sondern aus der besonderen gesellschaftsrechtlichen Beziehung zwischen den Konzernunternehmen. Für die Bindungswirkung, die ein Vertrag entfaltet, ist es aber gleichgültig, ob daneben aus anderen rechtlichen Gründen noch eine weitere Bindung besteht. 12 So w i r d eine vertragliche Verpflichtung zur Gewährung von Unterhalt nicht deshalb unwirksam, weil bereits eine familienrechtliche, also unmittelbar auf Gesetz beruhende, gleichlautende Pflicht besteht.

10 Langen, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., § 1, A n m . I I 1 c, I I I ; ders., a.aO., 4. Aufl., § 1, A n m . 10. 11 Harms, Konzerne, S. 68 f. 12 Grandpierre, S. 86.

§ 4 Wettbewerbsbeschränkungen i n vertragl. Unterordnungskonzernen

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I I . Gemeinsamer Zweck

Wie bereits oben zum faktischen Unterordnungskonzern herausgearbeitet wurde, kann ein gemeinsamer Zweck nur von Personen angestrebt werden, die zu eigener Zwecksetzung und Zweckverfolgung i n der Lage sind. Maßgebend hierfür ist, in welchem Maße die eigenverantwortliche Leitung des abhängigen Unternehmens gemäß § 76 I A k t G besteht oder infolge der konzernrechtlichen Verbindung eingeschränkt und auf das herrschende Unternehmen übergegangen ist. Die Geschäftsführung des Vorstandes des abhängigen Unternehmens i m vertraglichen Unterordnungskonzern steht gemäß § 308 A k t G unter dem Vorbehalt einer Weisung seitens des herrschenden Unternehmens. Die Ausübung dieses Weisungsrecht konkretisiert die Geschäftsführungpflicht des Vorstandes, wie sie sich aus §§ 76 I und 93 A k t G ergibt. 13 Das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens erstreckt sich inhaltlich auf die gesamte Leitung des abhängigen Unternehmens. Alle Geschäftsführungsmaßnahmen des § 76 I A k t G sind daher dem Weisungsrecht unterworfen. 14 I n den Grenzen des Weisungsrechts kann das abhängige Unternehmen keine eigenen Zwecke setzen und verfolgen. Dies ist eindeutig, wenn es ausdrücklich erteilte Weisungen ausführt. Der Vorstand vollzieht i n diesen Fällen fremdgesetzte Anweisungen, mit denen ebenfalls fremdgesetzte Zwecke verfolgt werden. Er ist insoweit vollziehendes Organ eines fremden Willens. Aber auch wenn konkret keine Weisung ergangen ist, kann von eigener Zweckverfolgung nicht gesprochen werden. Der Vorstand des abhängigen Unternehmens unterliegt der Weisungsmacht des herrschenden in umfassender Weise. Wenn zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen keine Weisung erfolgt ist, bedeutet das nur, daß diese vom abhängigen Vorstand selbst vorgenommene Maßnahme jedenfalls nicht den vom herrschenden Unternehmen verfolgten Zwecken zuwiderläuft. Der Vorstand des abhängigen Unternehmens ist also auch hier nicht autonom, sondern kann sich nur i n den Grenzen bewegen, die das herrschende ihm zieht. Dieses kann jederzeit mit einer Weisung eingreifen und die Geschäftsführung des abhängigen i n die von i h m gewünschten Bahnen lenken. Die Möglichkeit der eigenen Zwecksetzung und -Verfolgung hängt also nicht von der Weisungsfreiheit bei der konkreten Geschäftsführungsmaßnahme ab, sondern von der rechtlichen Befugnis zur autonomen Zwecksetzung. Diese ist aber mit dem Abschluß des Beherrschungsvertrages verloren gegangen und w i r d nicht erst i n jeder einzelnen Konkretisierung entzogen. Das abhängige Unternehmen kann seine Zwecke nur in den Bereichen selbst setzen und verfolgen, die dem Weisungsrecht des herrschenden 13

Emmerich / Sonnenschein, 1. Aufl., S. 132. Würdinger i n Großkommentar A k t G , §308, A n m . 8; Biedenkopf pensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , § 308, A n m . 5. 14

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2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

verschlossen sind. I n diesem Bereich ist es i n der Tat das abhängige Unternehmen selbst, das seine Zwecke setzt. Hier kann es folglich auch mit Dritten einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Schranken des Weisungsrechts werden dem herrschenden Unternehmen hauptsächlich durch das Gesetz gezogen. Das Aktiengesetz selbst verbietet etwa auch abhängigen Unternehmen den Erwerb von Aktien des herrschenden auf Weisung (§§ 56 II, 71 AktG) oder die Gewährung von Krediten seitens des abhängigen Unternehmens an Verwaltungsmitglieder des herrschenden (§§ 89, 115 AktG) oder etwa Weisungen, die die Änderung oder Aufhebung des Beherrschungsvertrages selbst betreffen (§ 299 AktG). Darüber hinaus w i r d das Weisungsrecht durch die allgemeinen Gesetze begrenzt. Der Vorstand des abhängigen Unternehmens kann insbesondere nicht zu Wettbewerbsverstößen angewiesen werden. 15 Daraus folgt, das auch das GWB Grenzen der Weisungsmacht gemäß § 308 A k t G zieht. Für wettbewerbsbeschränkende Verträge gilt jedoch, daß sie nur dann gegen § 1 verstoßen, wenn sie zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen werden. Würde das herrschende Unternehmen das abhängige zum A b schluß eines solchen Vertrages anweisen, so wäre dieser Vertrag nicht zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen, denn das abhängige Unternehmen kann keine eigenen Zwecke verfolgen und daher auch keinen gemeinsamen. Es liegt also kein Verstoß gegen § 1 vor. C. Wettbewerbsbeschränkungen durch Empfehlungen und bloßen Informationsaustausch I . Weisungen verstoßen nicht gegen das Empfehlungsverbot

Da das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens die gesamte Geschäftsführung umfaßt, kann eine bloße Empfehlung des herrschenden jederzeit durch eine rechtlich verbindliche Weisung ersetzt werden. Die latent stets vorhandene Weisungsmacht gemäß §§ 308, 323 A k t G stattet somit alle Anordnungen, ob sie nun äußerlich als Weisung, Empfehlung oder Informationsaustausch verbunden mit bestimmten Verhaltenserwartungen auftreten, mit der gesellschaftsrechtlichen Verbindlichkeit aus und entzieht sie damit mangels Unverbindlichkeit dem Empfehlungsverbot.

15 Würdinger i n Großkommentar A k t G , §308, A n m . 11; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G , § 308, A n m . 6; Emmerich / Sonnenschein, 1. Aufl., S. 133.

§ 4 Wettbewerbsbeschränkungen i n vertragl. Unterordnungskonzernen

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I I . Kein Verstoß gegen § 251

Folgt das abhängige Unternehmen den Weisungen und Empfehlungen des herrschenden Unternehmens und beschränken die Unternehmen damit den Wettbewerb, kommt ein Verstoß gegen § 25 I dennoch nicht i n Betracht. Verboten ist gemäß § 25 I nicht jede Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen, sondern nur solche, die nicht Gegenstand einer vertraglichen Bindung i. S. des GWB sein dürfen. § 25 I greift insoweit zu seiner näheren Ausfüllung auf § 1 zurück.

§ 5 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen in faktischen Gleichordnungskonzernen I m faktischen Gleichordnungskonzern ist die einheitliche Leitung nur dergestalt denkbar, daß die Leitungsorgane aller Konzerngesellschaften mit denselben Personen besetzt sind. 1 A. Wettbewerbsbeschränkungen durch Verträge I . Gemeinsamer Zweck

Bei vertraglichen Unterordnungskonzernen verhindert das gesetzlich eingeräumte Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens, daß Verträge zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen werden können, denn die Weisungsmacht nimmt dem abhängigen Unternehmen jede eigene Zwecksetzungsbefugnis. I m faktischen Gleichordnungskonzern ist das anders. Es fehlt nicht nur die rechtlich sanktionierte Weisungsmacht des herrschenden Unternehmens, es fehlt sogar das herrschende Unternehmen überhaupt. Da die §§ 308, 323 A k t G i m faktischen Gleichordnungskonzern nicht gelten, bleibt es hinsichtlich der Kompetenz zur Geschäftsführung und Vertretung uneingeschränkt bei der Regelung des § 76 I AktG. Niemand außer dem Vorstand ist zur Geschäftsführung des Unternehmens befugt. Es ist daher allein der Vorstand, der Ziele und Zwecke der unternehmerischen Tätigkeit des Unternehmens bestimmt. I m Gegensatz zum vertraglichen Unterordnungskonzern ist das Unternehmen, das einem faktischen Gleichordnungskonzern angehört, nicht nur i n der Lage, eigene Zwecke zu verfolgen. Es ist vielmehr ebenso wie ein konzernfreies Unternehmen dazu ausschließlich selbst fähig und befugt. A n dieser Fähigkeit, überhaupt eigene Zwecke verfolgen zu können, ändert sich nichts dadurch, daß das jeweilige Willensbildungsorgan der vertragsbeteiligten Unternehmen mit denselben Personen besetzt ist. Gesellschaftsrechtlich w i r d jede Maßnahme des Vorstandes der Gesellschaft zugerechnet, als deren Vertreter er sie vorgenommen hat. Ob und welche Positionen die Vorstandsmitglieder außerhalb der Gesellschaft sonst innehaben, ist i m Hinblick auf die Wirkung ihrer Handlungen für die Gesellschaft belanglos. M i t dem wettbewerbsbeschränkenden 1 Gromann, S.4; Huber, Kropff, S. 33 f.

Z H R 131, 193, 248 ff.; RegBegr A k t G 1965 bei

§ 5 Wettbewerbsbeschränkungen i n faktischen Gleichordnungskonzernen 129

Vertrag, den dieselben Personen als Vorstände jeder Konzerngesellschaft abschließen, verfolgt jede Gesellschaft daher zunächst ihre eigenen Zwecke. Sofern die Interessen der beteiligten Gesellschaften i n die gleiche Richtung zielen, verfolgen sie gemeinsame Zwecke i m Sinne § l . 2 I I . Wettbewerbsbeschränkung

Der Anwendung des § 1 auf wettbewerbsbeschränkende Verträge zwischen den Mitgliedern eines faktischen Gleichordnungskonzernes könnte nur noch entgegenstehen, daß es sich dabei nicht u m eine Beschränkung des Wettbewerbs handelt, weil zwischen den Konzernunternehmen wegen der einheitlichen Leitung kein Wettbewerb besteht und folglich auch kein Wettbewerb beschränkt werden kann. Eine ganze Reihe von Autoren 3 vertritt diese Ansicht. A m schärfsten hat dies Neumann 4 formuliert, der es für begrifflich undenkbar hält, daß zwischen Konzerngesellschaften Wettbewerb besteht. Alle diese Stellungnahmen befassen sich jedoch mit Unterordnungskonzernen, bei denen ein gesellschaftsrechtlich eingeräumtes Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens besteht. Diese Weisungsbefugnis w i r d überall als Grund für den fehlenden Wettbewerb zwischen den Konzerngesellschaften angesehen.5 I m faktischen Gleichordnungskonzerns kann damit fehlender Wettbewerb indes nicht begründet werden. Eine andere Ansicht 6 knüpft an die Voraussetzungen des Wettbewerbs zwischen Unternehmen an. Wettbewerb soll nur dort möglich sein, wo die Wettbewerber sich selbständig bemühen können. Selbständig soll dabei bedeuten, daß sie selbständig in der Aufstellung der Wirtschaftspläne sind. Soweit i n einem Konzern Wirtschaftspläne einheitlich erstellt werden, könne Wettbewerb nicht bestehen. Wenn die selbständige Aufstellung der Wirtschaftspläne die Voraussetzung dafür bildet, daß Unternehmen miteinander i n Wettbewerb stehen können, dann fehlt Wettbewerb, wo ein Unternehmen seine Wirtschaftspläne nicht unabhängig von dem anderen, mit dem es i n Wettbewerb stehen soll, aufstellen kann. Wirtschaftspläne werden danach unselbständig aufgestellt, 2

B G H W u W / E B G H 1460 „Fertigbeton"; allg. Ansicht. Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 54; Ebel, Kartellrecht, § 1, Anm. 6; Neumann, W u W 1957, 562. 4 Ebd. 5 Für Neumann, W u W 1957, 562, macht das Weisungsrecht die abhängigen Unternehmen zu unselbständigen Betriebsteilen des herrschenden. Für Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 1, A n m . 54, verliert der Wettbewerb zwischen so verbundenen Unternehmen seine marktwirtschaftliche Steuerungsfunktion u n d zum beliebig einsetbaren Instrument der Konzernführung. 6 Fikentscher, W u W 1961, 788, 792. 3

9 Klippert

130

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

wenn eine unternehmensfremde, außenstehende Instanz Einfluß darauf nehmen kann, welchen Inhalt die Wirtschaftspläne eines Unternehmens erhalten sollen. I m faktischen Gleichordnungskonzern gibt es eine solche außenstehende Instanz nicht. A l l e i n der Vorstand der Gesellschaft stellt i n seiner Leitungskompetenz aus § 76 I A k t G die Wirtschaftspläne für das Unternehmen auf. Daß identische Personen die Wirtschaftspläne für zwei Unternehmen aufstellen, führt nicht dazu, daß Einfluß von außen auf diese Unternehmen eiwirkt. Es werden jeweils ausschließlich ihre eigenen zuständigen Organe tätig. Besondere Erwägungen der Organe selbst sind vom externen Einfluß auf die Organe strikt zu unterscheiden. M i t dem Argument, die Unternehmen könnten ihre Wirtschaftspläne nicht selbständig aufstellen, läßt sich daher der Wettbewerb zwischen den Unternehmen eines faktischen Gleichordnungskonzernes nicht bestreiten. Zwischen ihnen besteht vielmehr ein Wettbewerbsverhältnis. 7 Bedienen sie sich m i t h i n eines Vertrages, um Wettbewerbsbeschränkungen zu vereinbaren, verstoßen sie gegen das Kartellverbot des § 1. B. Wettbewerbsbeschränkungen durch Empfehlungen Empfehlungen des einen Unternehmens an das andere wären sicherlich Verstöße gegen die i n § 38 I Nr. 10—12 niedergelegten Verbote. Hier zeigt sich jedoch die Besonderheit des faktischen Gleichordnungskonzerns mit personenidentischen Leitungsorganen. Ein solcher Konzern bedarf keiner Empfehlungen, u m den Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen auszuschließen oder zu beschränken. Jedes Unternehmen verhält sich vielmehr aus sich heraus so, daß es dem anderen keinen Wettbewerb liefert, indem es sich i n seinem Leitungsorgan dahin entschließt. Die Identität der Personen i n den jeweiligen Leitungsorganen macht Beeinflussungen von außen überflüssig. Das Empfehlungsverbot zielt darauf ab, externe Einflüsse abzuwehren. Es läuft indes leer, wo es zur Beschränkung des Wettbewerbs keiner äußeren Einflüsse bedarf. 8 C. Wettbewerbsbeschränkungen durch abgestimmtes Verhalten gemäß § 251 § 25 I verbietet Unternehmen, ihr Marktverhalten mit anderen abzustimmen. Abstimmen bedeutet, das Verhalten des einen Unternehmens 7 Ebenso Gromann, S. 113; Huber, Z H R 131, 193, 253 sowie Mestmäcker, D B 1968, 737 f., der sich gegen eine stillschweigende Übertragung des Begriffs der einheitlichen Leitung, wie er für Unterordnungskonzerne verstanden w i r d , auf Gleichordnungskonzerne wendet. 8 Ebenso Huber, Z H R 131, 252 f., u n d i h m folgend Gromann, S. 113.

§ 5 Wettbewerbsbeschränkungen i n faktischen Gleichordnungskonzernen 131

zu den des anderen passend zu machen.9 Weil also die Verhaltensweisen verschiedener Subjekte zueinander i n Beziehung gesetzt werden, folgt bereits zwingend aus dem Wortsinn des Begriffes „Abstimmen", daß daran mehrere beteiligt sein müssen. 10 Ein einzelnes Unternehmen kann sein Verhalten nicht abstimmen. Soweit das Verhalten von Unternehmen eines faktischen Gleichordnungskonzernes überhaupt unter dem Gesichtspunkt des abgestimmten Verhaltens untersucht worden ist, soll eine Abstimmung schon deshalb ausscheiden, weil es an der erforderlichen Mehrheit von Beteiligten fehle. 11 Diese Argumentation geht jedoch fehl. Sie setzt voraus, daß der faktische Gleichordnungskonzern selbst ein einheitliches Unternehmen ist und die einzelnen Konzerngesellschaften keine Unternehmenseigenschaft mehr besitzen. Das ist indes nicht der Fall. Jedes einzelne Konzernunternehmen bleibt vielmehr Unternehmen i m Sinne § 25 I und damit Adressat dieser Norm. Zweifeln kann man nur daran, ob die Unternehmen des faktischen Gleichordnungskonzernes sich untereinander über ihr Marktverhalten abstimmen. 12 Der Ausschuß für Wirtschaft, auf dessen Antrag 1 3 die Aufnahme von § 25 I i n die 2. GWB-Novelle zurückgeht, hatte i n der Unterrichtung 14 zur 2. GWB-Novelle auf die Anlehnung der Vorschrift an A r t . 85 I EWGV verwiesen und den Begriff des „Aufeinander-Abstimmens" dahin erläutert, daß er seinem üblichen Sprachgebrauch nach voraussetzt, daß zwei oder mehr Unternehmen ihr Verhalten bewußt und gewollt voneinander abhängig machen, ohne damit bereits eine vertragliche Bindung einzugehen. Der EuGH stellt bei der Auslegung von A r t . 85 EWGV darauf ab, ob die Unternehmen durch ihre Abstimmung die mit dem selbständigen unternehmerischen Handeln verbundenen Risiken über ihr wechselseitiges Verhalten als Wettbewerber beseitigen. 15 § 25 I verbietet daher jede gegenseitige Verständigung zwischen Unternehmen, über das künftige Marktverhalten zumindest eines der beteiligten Unternehmen, ohne daß diese Verständigung irgendwie bindende W i r 9

W u W / E B G H 1257 „Nahtverlegung". Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 4. 11 Huber, ZHR 131, 193, 252, F N 72 zu A r t . 85 E W G V u n d 65, § 1, E G K S V u n d i h m folgend Gromann, S. 112 zu § 25 I. 12 Auch Huber spürt, daß bei diesem Tatbestandsmerkmal die eigentliche Problematik liegt, w e n n er ausführt: „ Z w e i gleichgeordnete, einheitlich geleitete Unternehmen, die ihren Wettbewerb beschränken wollen, können das durch einfaches Parallelverhalten erreichen." Einfaches Parallelverhalten ist der für § 25 I relevante Gegenbegriff zum abgestimmten Verhalten. Auch Parallelverhalten setzt aber begrifflich mehrere Unternehmen voraus, die sich i n bestimmter Weise verhalten. 13 BT-Drucksache 7/696, S. 9. 14 BT-Drucksache 7/765, S. 9. 15 Emmerich, Kartellrecht, S. 51, vgl. die umfangreichen Nachweise der Rspr. des E u G H i n F N 21. 10

9*

132

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

kung haben müßte. 16 A n die Stelle des mit Risiken behafteten Wettbewerbs darf nicht eine bewußte Zusammenarbeit zur Beseitigung dieser wettbewerbsspezifischen Risiken gesetzt werden. 17 Bei den Unternehmen eines faktischen Gleichordnungskonzernes, die untereinander i n Wettbewerb stehen, ist das Risiko hinsichtlich des Marktverhaltens des jeweils anderen bereits dadurch beseitigt, daß jedes Unternehmen genau weiß, wie sich das andere i m Wettbewerb verhalten wird, da es die selben natürlichen Personen sind, die jeweils als Organ der Gesellschaft ihr Marktverhalten bestimmen. Daraus kann man aber nicht (wie Huber und Gromann 18) den Schluß ziehen, es läge faktisches Parallelverhalten vor. Die Unternehmen verhalten sich nicht gleich, weil sie unabhängig voneinander aus den Marktdaten gleiche Schlüsse ziehen, sondern weil sie nur zu gut die Verhaltensweisen des anderen kennen. Die Personenidentität der Leitungsorgane schafft eine institutionalisierte Verhaltensabstimmung, die i m faktischen Gleichordnungskonzern, dessen Unternehmen zueinander potentielle Wettbewerber sind, bloßes Parallelverhalten notwendig ausschließt.

16 Langen / Niederleithinger / Schmidt, § 25, A n m . 6 m i t umfangreichen w e i teren Nachweisen i n A n m . 7. 17 Emmerich, Kartellrecht, S. 51. 18 Huber, Z H R 131, 193, 252, F N 72 zu A r t . 85 E W G V ; Gromann, S. 112.

§ 6 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen in vertraglichen Gleichordnungskonzernen Α. Wettbewerbsbeschränkungen durch Verträge I . Gemeinsamer Zweck

Vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen können nur von Unternehmen vereinbart werden, die i n der Lage sind, die von ihnen verfolgten Zwecke selbst festzulegen. Vermögen sie das nicht, können sie auch keinen gemeinsamen Zweck verfolgen. 1. Fehlende gesetzliche Weisungsmacht I m vertraglichen Unterordnungskonzern haben die abhängigen Unternehmen diese Fähigkeit verloren, weil sie unter dem gesetzlich eingeräumten Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens stehen. I m vertraglichen Gleichordnungskonzern besteht kein solches Weisungsrecht. Sowohl die §§308, 323 A k t G als auch §311 A k t G setzen zumindest ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Unternehmen voraus, das i m Gleichordnungskonzern gemäß § 18 I I 1 A k t G definitionsgemäß ausscheidet. 2. Keine vertragliche

Begründung

der Weisungsmacht

Die vertragliche Begründung von Weisungsmacht ist nicht i n dem Umfang möglich, daß der Vorstand der konzernangehörigen Gesellschaft seine Befugnis zur Letztentscheidung über die Geschäftspolitik seiner Gesellschaft verliert. I m vertraglichen Gleichordnungskonzern behält daher jede Gesellschaft die Befugnis, ihre eigenen Zwecke selbst zu bestimmen. Jedes konzernangehörige Unternehmen vermag daher auch Verträge zu einem gemeinsamen Zweck zu schließen. I I . Wettbewerbsbeschränkung

Die Beschränkung des Wettbewerbs setzt voraus, daß zwischen den Beteiligten Wettbewerb, zumindest i n der Form des potentiellen Wettbewerbes besteht. 1 Das soll von der Konzerngründung ab nicht mehr der 1 Huber in: Huber f Börner, W u W 1978, 667, 680.

Gemeinschaftsunternehmen, S. 74, 77, 167; ders.,

134

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

Fall sein, weil die Konzernierung nicht die Handlungsfreiheit eines i m übrigen selbständig bleibenden Unternehmens einschränke, sondern die Träger der Handlungsfreiheit selbst ergreife, die als selbständige Unternehmen aus dem Markt ausscheiden.2 Das t r i f f t für den vertraglichen Gleichordnungskonzern nicht zu. Dort kann aus konzernrechtlichen Gründen keine m i t verbindlicher Weisungsmacht ausgestattete Leitungsinstanz geschaffen werden. Damit fällt aber die Folgerung, mit der Konzerngründung schieden die konzernangehörigen Unternehmen als selbständige Wettbewerber aus dem Markt aus, i n sich zusammen. Da das Marktverhalten letztlich der Entscheidung des Vorstandes jeder Konzerngesellschaft unterliegt, steht es ausschließlich i n deren Ermessen, i n Wettbewerb zu anderen Konzerngesellschaften zu treten. Ein vorher bestehendes potentielles Wettbewerbsverhältnis w i r d durch die Bildung des vertraglichen Gleichordnungskonzernes nicht beseitigt. Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Konzernunternehmen fallen daher nicht schon deshalb aus dem Anwendungsbereich des § 1 heraus, weil zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht. 3 B. Wettbewerbsbeschränkung durch Weisung I . Verstoß gegen § 25 I I

Da die Unternehmen eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes nach wie vor Verträge zu einem gemeinsamen Zweck schließen können, dürfen sie auch nicht mit den Mitteln des § 25 I I zu eiem Verhalten veranlaßt werden, das ihnen als vertragliche Vereinbarung durch das Kartellverbot untersagt wäre. I I . Verstoß gegen § 25 I I I

Zwingt ein Unternehmen ein anderes zu einer Maßnahme gemäß § 25 I I I , ist dies nur dann kein Kartellverstoß, wenn das gezwungene Unternehmen seine Geschäftsführung i n rechtlich zulässiger Weise i n die Hände des zwingenden Unternehmens gelegt hat. Solche Möglichkeiten bestehen jedoch i m vertraglichen Gleichordnungskonzern nicht. C. Wettbewerbsbeschränkungen durch Empfehlungen Das Wesen der Empfehlung besteht darin, daß ihr die rechtliche Verbindlichkeit fehlt. Verbindliche Weisungen kann die Konzernleitung 2 3

Deringer / Herrmann, B B 1966, 1157, 1163; Kartte, Ebenso Gromann, S. 112.

W u W 1963, 565, 574.

§

Wettbewerbsbeschränkungen i n

e

Gleichordnungskonzernen

135

eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes nicht erteilen. Weisungen, die sie dennoch gegenüber den einzelnen Konzerngesellschaften ausspricht, stellen daher rechtlich nur Anregungen für die eigenen Entscheidungen des jeweiligen Vorstandes dar. Da sie gegen dessen Willen nicht rechtlich verbindlich durchgesetzt werden können, stellen sie insoweit Empfehlungen i m Sinne § 38 I Nr. 10—12 dar. Weist die Konzernleitung die konzernangehörige Gesellschaft an, eine der i n § 38 I Nr. 1—9 genannte Ordnungswidrigkeit zu begehen, die i m GWB angeordneten Verbote oder aufgrund dieser Verbote ergangene Verfügungen der Kartellbehörde durch gleichförmiges Verhalten zu umgehen, so werden damit Tatbestände des §381 Nr. 10, 11 erfüllt und die Konzernleitung kann gemäß § 38 I V mit Bußgeld belegt werden. D . Wettbewerbsbeschränkungen durch abgestimmtes V e r h a l t e n gemäß § 25 I I. Gemeinsames Leitungsorgan

Ist die Leitung der einzelnen Gesellschaften beim Gleichordnungskonzern einem gemeinsamen Leitungsorgan übertragen, unterscheidet sich die Bewertung des abgestimmten Verhaltens nicht von derjenigen beim faktischen Gleichordnungskonzern. Da die einzelnen Konzernunternehmen ihre Unternehmenseigenschaft nicht verlieren, muß sich jedes Unternehmen sein Verhalten selbst zurechnen lassen. Soweit die Konzernunternehmen mit Rücksicht auf die Konzerninteressen den Wettbewerb untereinander beschränken, schließt die Personenidentität i m Leitungsorgan nicht die gemäß § 25 I erforderliche Mehrheit von Beteiligten aus,4 sondern die Möglichkeit kartellrechtlich irrelevanten Parallelverhaltens w i r d dadurch ausgeschlossen. W i r d also, obschon ohne weitere Vereinbarung, das Wissen u m die Konzernpolitik und das Verhalten der anderen Konzernmitglieder zur Richtschnur des eigenen Marktverhaltens gemacht, so verstoßen die Mitglieder eines vertraglichen Gleichordnungskonzernes schon dadurch gegen § 25 I. I I . Dezentrale Leitung

Hat der Gleichordnungskonzern keine zentrale Leitung, entfällt mit der Personenidentität i n den Leitungsorganen der beteiligten Unternehmen auch die institutionalisierte Verhaltensabstimmung. Abgestimmtes Verhalten kann dem Konzerngesellschaften nur dann vorgeworfen werden, wenn eine Verhaltensabstimmung i m Einzelfall tatsächlich stattge4

Huber, Z H R 131, 193, 252, F n 72 zu A r t . 85 E W G V u n d A r t . 65, § 1 EGKSV, i h m folgend Gromann, S. 112.

136

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

funden hat. Bloßes Parallelverhalten scheidet bei dieser Sachlage aber nicht stets aus. W i r d der Wettbewerb von den Konzerngesellschaften untereinander i n Verfolgung des gemeinschaftlich festgelegten Konzerninteresses beschränkt, beruht die Beschränkung also darauf, daß die einheitliche Leitung i m Gleichordnungskonzern ausgeübt wird, liegt stets eine Verhaltensabstimmung und damit ein Verstoß gegen § 25 I vor. Soweit die Gesellschaften sich also i m vertraglichen Gleichordnungskonzern abgestimmt verhalten, liegt stets ein Verstoß gegen § 25 I vor.

§ 7 Besondere Freistellungsgründe Bei der Untersuchung der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Bildung von Konzernen hat sich gezeigt, daß das sog. Konzentrationsprivileg es gebietet, die Eingliederung gem. § 320 A k t G vom Kartellverbot auszunehmen. Das Konzentrationsprivileg schafft somit einen Freistellungsgrund von dem dann mit allen Tatbestandselementen verwirklichten Kartellverbot. Dieses Privileg erfordert möglicherweise auch eine Freistellung der an sich untersagten konzerninternen Wettbewerbsbeschränkungen i n faktischen Unter- und Gleichordnungskonzernen sowie i n vertraglichen Gleichordnungskonzernen. A. Wesen des Konzentrationsprivileges Wie ausgeführt, sollen nach dem gesetzgeberischen Willen Unternehmenszusammenschlüsse möglich sein, weil von ihnen gesamtwirtschaftliche Vorteile ausgehen können. Diese Vorteile, die hauptsächlich i n gesteigerter Produktivität bestehen, können durch Unternehmenszusammenschlüsse entfaltet werden, weil sie i m Gegensatz zum Kartell auf die unternehmerischen Einzelinteressen der Beteiligten keine Rücksicht nehmen müssen.1 Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen können daher nur i n den Konzernformen vom Kartellverbot freigestellt sein, die diese Voraussetzungen des Konzentrationsprivilegs erfüllen. B. Der faktische Unterordnungskonzern Die Fusionsähnlichkeit des faktischen Unterordnungskonzernes hängt davon ab, i n welchem Umfang die Planungen der Konzernleitung i m abhängigen Unternehmen notfalls gegen dessen Willen durchgesetzt werden können. Nur wenn das abhängige Unternehmen keine Möglichkeit hat, sich nachteiligen Planungsauswirkungen zu entziehen, kann das Konzentrationsprivileg eine andere kartellrechtliche Beurteilung herbeiführen. Diese Frage w i r d von der konzernrechtlichen Befugnis des herrschenden Unternehmens entschieden, dem abhängigen Unternehmen Nachteile bis h i n zur Stillegung des Betriebes zuzufügen.

1

Mestmäcker,

DB 1968, 787, 839; Baur, Mißbrauch, S. 188.

138

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens

I m vertraglichen Unterordnungskonzern räumen die §§ 3081 bzw. 323 I A k t G dem herrschenden Unternehmen die Befugnis ein, dem Vorstand des abhängigen Unternehmens Weisungen zu erteilen. Dieser hat gemäß §§ 308 I I 1 bzw. 323 12 A k t G die Weisung zu befolgen. I m faktischen Unterordnungskonzern fehlt eine vergleichbare ausdrückliche Ermächtigung zur Weisung und die Pflicht zum Gehorsam. Es mag daher fraglich erscheinen, ob es i m faktischen Unterordnungskonzern überhaupt eine rechtlich gewährleistete Weisungsmacht des herrschenden Unternehmens gibt. 1. Anerkennung

des faktischen Unterordnungskonzerns gemäß §311 AktG

Die Regelungen der § 311 ff. A k t G werden teilweise i n dem Sinne verstanden, daß der Gesetzgeber damit den faktischen Konzern anerkannt habe. 2 § 311 A k t G enthalte zwar seinem Wortlaut nach keinen sicheren Vorrang vor dem i n §§ 76, 117 und 57 A k t G niedergelegten aktienrechtlichen Grundsätzen der eigenverantwortlichen Leitung, der Ersatzpflicht für Einflußnahmen auf die Gesellschaft und des Verbots der verdeckten Gewinnausschüttung, doch zeige die Gesetzesgeschichte eine geradlinige Entwicklung zur Anerkennung von Konzernleitungsmacht. 3 Die i n § 3111 A k t G eingeräumte Befugnis, gegen Nachteilsausgleich auch nachteilige Geschäfte zu veranlassen, zeige, daß eine Eingriffsbefugnis zur Begründung oder Aufrechterhaltung einheitlicher Leitung i m Gesetz garantiert sei, denn dadurch seien nachteilige Einflußnahmen überhaupt möglich gemacht worden. 4 Die Gesetzesgeschichte weist jedoch keinesfalls geradlinig auf die Anerkennung des faktischen Konzerns und damit auf die Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens hin. Gewiß sind i m Verlaufe der Entstehungsgeschichte des Aktiengesetzes 1965 i n den verschiedenen Entwürfen fortschreitend Abstriche an der i m § 284 Referenten-Entwurf von 1959 vorgesehenen strikten Erfolgshaftung des herrschenden Unternehmens für alle Weisungen an die abhängige Gesellschaft, die zu nachteiligen Maßnahmen geführt haben, gemacht worden. So hielt der Regierungs-Entwurf zwar an dem umfassenden Verbot der Veranlassung zu nachteiligen Rechtsgeschäften fest, gestattete aber gleichwohl die Nachteilszufügung, wenn die Nachteile durch Vorteile ausgeglichen werden, die auf einem Vertrag beruhen, der mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme wirtschaftlich eine Einheit bildet (§ 300 RegE). Seine 2 3 4

Kropff, DB 1967, 2147, 2149; Luchterhandt, Kropff, DB 1967, 2147, 2149. Luchterhandt, Z H R 133,1,11.

Z H R 133 (1970), 1, 11.

§ 7 Besondere Freistellungsgründe

139

endgültige Fassung erhielt das Gesetz schließlich i n den Ausschußberatungen, wobei die Nachteilsausgleichung durch dasselbe Rechtsgeschäft aufgegeben und durch die am Ende des Geschäftsjahres zu erfolgende Ausgleichung ersetzt wurde. 5 Die Grundkonzeption, die abhängige Gesellschaft vor der Durchsetzung gesellschaftsfremder Interessen, die sich nachteilig für sie selbst auswirken, zu schützen, ist bei aller Erleichterung zugunsten der Stellung des herrschenden Unternehmens jedoch nie aufgegeben worden. Es gilt nach wie vor das grundsätzliche Verbot der Veranlassung zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen. Es t r i t t nur dort zurück, wo die Nachteile ausgeglichen werden. 6 Auch die von Luchterhandt propagierte Garantie der einheitlichen Leitung durch die herrschende Gesellschaft gilt nicht so weitgehend, wie dieser sie versteht. Sie ist durch das Verbot der Nachteilszufügung begrenzt. M i t der Zulassung nachteiliger Maßnahmen i n § 311 A k t G hat der Gesetzgeber keinesfalls den Konzerninteressen Vorrang vor den schutzwürdigen Interessen der außenstehenden Aktionäre eingeräumt. Darf doch die abhängige Gesellschaft i m Ergebnis nicht schlechter gestellt werden, als sie als unabhängige Gesellschaft stehen würde. 7 Nicht die einheitliche Leitung vermag somit zu bestimmen, welche Nachteile das abhängige Unternehmen hinzunehmen hat. Vielmehr bildet das Verbot der Nachteilszufügung die Grenze zulässiger einheitlicher Leitung. Für die Weisungen eines herrschenden an ein abhängiges Unternehmen i m faktischen Konzern gilt daher folgendes: Eine rechtliche Pflicht des Vorstandes des abhängigen Unternehmens, den Weisungen nachzukommen, besteht mangels einer den §§ 308 I I 1 bzw. 323 S. 2 entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung nicht. 8 Angesichts der Abhängigkeit w i r d der Vorstand des abhängigen Unternehmens den Weisungen des herrschenden i n der Regel auch ohne rechtliche Verpflichtung nachkommen. Die Weisungen sind also rechtlich unverbindlich, dürfen aber vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft befolgt werden, soweit sie entweder der abhängigen Gesellschaft nicht nachteilig sind oder die Nachteile ausgeglichen werden. 2. Vorrang des Schutzes außenstehender

Aktionäre

Ist somit anerkannt, daß der aktienrechtliche Grundsatz der Regelung des §311 A k t G das Verbot der endgültigen Nachteilszufügung ist, so folgt daraus für die aktienrechtliche Zulässigkeit von Weisungen, daß 5 Vgl. zur Entstehungsgeschichte v o n §311 A k t G Emmerich / Sonnenschein, S. 200; Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar zum A k t G Vorbemerkung § 311, A n m . 8; Würdinger i n Großkommentar, A k t G Vorbem., § 311. 6 Emmerich / Sonnenschein, S. 200. 7 Biedenkopf / Koppensteiner i n Kölner Kommentar, Vorbem. § 311, A n m . 7. « Kropff, DB 1967,2147,2152.

140

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

sie das Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der außenstehenden Aktionäre und des Konzerninteresses berühren. Hierbei kann (soll das Schutzsystem der §§ 300 ff. A k t G für den vertraglichen Unterordnungskonzern nicht sinnlos werden) nur den Interessen der außenstehenden Aktionäre der Vorrang gebühren. Wäre es anders, böte der faktische Konzern einen idealen Ausweg, die dem herrschenden Unternehmen lästigen Sicherungen zum Schutz von Minderheitsaktionären i m Vertragskonzern zu umgehen und damit das Kernstück des Konzernrechts (den Minderheitenschutz) aus den Angeln zu heben. 9 3. Ergebnis I m faktischen Unterordnungskonzern ist das herrschende Unternehmen nicht i n der Lage, alle unternehmerischen Planungen i m Hinblick auf eine Optimierung des Konzernergebnisses zu Lasten der abhängigen Unternehmen durchzuführen. Die gesetzgeberischen Grundgedanken für die Privilegierung von Konzentrationen kommen daher i n dieser Konzernform nicht zum Tragen. Das Konzentrationsprivileg kann mangels der Fusionsähnlichkeit des faktischen Unterordnungskonzernes keine Freistellung konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen bewirken. C. Der faktische Gleichordnungskonzern Das Kozentrationsprivileg kommt für den faktischen Gleichordnungskonzern nur dann i n Betracht, wenn Nachteile für ein konzernangehöriges Unternehmen gegen dessen Willen durchgesetzt werden könnten. Möglichkeiten der Nachteilszufügung

Das besondere Strukturmerkmal des faktischen Gleichordnungskonzernes ist die Identität der Personen i n den Leitungsorganen der verschiedenen Unternehmen. Jede unternehmerische Planung und Ausführung geht deshalb von dem dafür zuständigen eigenen Organ des Unternehmens aus. Die das Konzernverhältnis ausmachende einheitliche Leitung äußert sich nur dergestalt, daß bei den unternehmerischen Entscheidungen i n einem Unternehmen stets auch die Auswirkungen i m anderen Unternehmen mitberücksichtigt werden. Jede Maßnahme bleibt aber eigenständige Handlung des zuständigen Organs und unterliegt derselben rechtlichen Beurteilung wie i n einem nicht konzerngebundenen Unternehmen. 9 Vgl. zu dieser i m Aktienrecht noch nicht ausgetragenen Kontroverse einerseits Emmerich / Sonnenschein, S. 207 f.; Biedenkopf / Koppensteiner in Kölner Kommentar zum A k t G Vorbem. §311, A n m . 12; Würdinger, Aktienrecht u n d das Recht der verbundenen Unternehmen, S. 340 ff. u n d Luchterhandt, Z H R 133, 1, 13; Kropff, DB 1967, 2147, 2151 andererseits.

§ 7 Besondere Freistellungsgründe

1. Aktienrechtliche

141

Haftung des Vorstandes gemäß § 93 AktG

Der Vorstand ist gemäß § 76 I A k t G zu eigenverantwortlicher Leitung des Unternehmens verpflichtet. Fügt er dem Unternehmen schuldhaft Schaden zu, haftet er dafür gemäß § 93 A k t G auf Schadensersatz. Da es i m faktischen Gleichordnungskonzern keine gesetzlich sanktionierte Einflußnahme außergesellschaftlicher Instanzen gibt, wie sie sich für den Unterordnungskonzern i n §§ 308, 323 A k t G niedergeschlagen haben, kann der Nachteil eines Konzernunternehmens nicht mit dem Hinweis auf Vorteile des Konzernes insgesamt gerechtfertigt werden. 2. Wahrscheinlichkeit

der Geltendmachung der Ansprüche aus § 93 AktG

Vorstandsmitglieder eines einem faktischen Gleichordnungskonzern angehörenden Unternehmens können die Risiken einer Haftung gemäß § 93 A k t G nicht außer acht lassen. Da der Mehrheitsaktionär selbst nicht unternehmerisch tätig sein darf, da sonst ein Abhängigkeitsverhältnis zu i h m bestünde, nimmt dieser auf die Geschäftsführung der Vorstandsmitglieder keinen Einfluß. Es kann daher für die Vorstandsmitglieder nicht selbstverständlich sein, daß sie die Konzerninteressen bis zur Stillegung eines Unternehmens verwirklichen können. Sie müssen vielmehr damit rechnen, daß die Ansprüche der benachteiligten Gesellschaft ihnen gegenüber geltend gemacht werden. Das kann der Fall sein, wenn das faktische Gleichordnungsverhältnis beendet w i r d und neue Vorstandsmitglieder berufen werden oder wenn gemäß § 93 V 1 A k t G die Ersatzansprüche von Gläubigern geltend gemacht werden. 3. Ergebnis Weil für den Vorstand Haftungsrisiken bestehen, kann i m faktischen Gleichordnungskonzern nicht davon ausgegangen1 werden, daß die besonderen Umstände zur Produktivitätssteigerung aus eigener Kraft vorliegen, die die innere Rechtfertigung des Konzentrationsprivileges bilden. Das Konzentrationsprivileg findet daher auf faktische Gleichordnungskonzerne keine Anwendung. Es besteht dort kein Grund, konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen von den Verboten des GWB freizustellen. D . D e r vertragliche Gleidiordnungskonzern I . Konzernrechtliche Weisungsbefugnis

1. Keine gesetzlich begründete Weisungsbefugnis § 308 I und I I A k t G und § 323 A k t G begründen für das herrschende Unternehmen das Recht, dem abhängigen bzw. eingegliederten Unter-

142

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

nehmen verbindliche Anweisungen hinsichtlich aller zulässigen Geschäftsführungsmaßnahmen zu erteilen. Dieses gesetzlich begründete Leitungsrecht ist jedoch auf Unternehmensverbindungen auf der Grundlage von Beherrschungsvertrag und Eingliederung beschränkt. Für den Gleichordnungskonzern, dessen Wesensmerkmal darin besteht, daß kein Unternehmen von einem anderen Konzernunternehmen abhängig ist, scheiden diese Normen als Grundlage der Leitungsmacht aus. §311 A k t G begründet für den faktischen Unterordnungskonzern zwar kein verbindliches Leitungsrecht, schafft aber immerhin die Befugnis für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft, Weisungen des herrschenden Unternehmens nachzukommen, auch wenn sie für das abhängige nachteilig sind, sofern nur die Nachteile der Weisung ausgeglichen werden. Auch § 311 A k t G greift indes nur ein, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, das i m Gleichordnungskonzern definitionsgemäß ausscheidet. Spezifische konzernrechtliche Vorschriften, die die Leitungsmacht der Konzernleitung i m vertraglichen Gleichordnungskonzern regeln, gibt es nicht. Sie findet ihre Grundlage ausschließlich i n den schuldrechtlichen Vereinbarungen, mit denen der vertragliche Gleichordnungskonzern gegründet wird. 2. Keine vertraglich

begründbare Weisungsbefugnis

Die Frage ist nun, ob i n diesen Vereinbarungen für die beteiligten Unternehmen die Pflicht begründet werden kann, sich den Weisungen der Konzernleitung uneingeschränkt zu unterwerfen und so durch schuldrechtliche Verträge eine den §§ 308, 323 A k t G vergleichbare Rechtslage herbeizuführen. I n der älteren Literatur 1 0 zur Interessengemeinschaft als dem damaligen Hauptfall eines Gleichordnungskonzernes w i r d es ohne weiteres für zulässig erachtet, die Konzernleitung mit umfassender Entscheidungsbefugnis gegenüber den Mitgliedsunternehmen auszustatten. M i t der Gründung der Interessengemeinschaft werden deren Gesamtinteresse zugleich Einzelinteresse jeder beteiligten Gesellschaft. Um das Interesse seiner Einzelgesellschaft zu fördern, müsse der Vorstand jeder Gesellschaft das Gesamtinteresse der Interessengemeinschaft fördern. Diese Argumentation geht indes fehl. Auch die gemäß § 291 I I A k t G geschlossenen Unternehmensverträge müssen sich i m Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen halten. Die aktienrechtliche Ordnung der Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des Vorstandes darf also nur i n den vom Aktiengesetz zugelassenen Fällen aufgehoben werden. Die Zuständigkeits- und Verantwortlichkeitsordnung ergibt sich für den Vorstand 10 Geiler, i n Düringer / Hachenburg, HGB, I I . Anh., Rdnr. 467; Haussmann, Z H R 1931, 4, 7; Friedländer, Konzernrecht, l . A u f l . , S. 237; ders., Interessengemeinschaft, S. 44, alle zitiert nach Gromann, S. 58.

§ 7 Besondere Freistellungsgründe

143

aus §§ 76 und 93 AktG. Ausschließlich der Vorstand ist befugt und verpflichtet, die A G in eigener Verantwortung zu leiten. Dieser Leitungszuweisung steht als Sanktion die Haftung gemäß § 93 A k t G gegenüber. I n dieses System aus Leitungsrecht und Verantwortlichkeit kann nur unter den Voraussetzungen der §§ 308, 323 A k t G eingegriffen werden. Die schuldrechtliche Unterwerfung des Vorstandes einer an einem Gleichordnungskonzern beteiligten Gesellschaft unter die Weisungsmacht der Konzernleitung hebt indes die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch ihren eigenen Vorstand auf und verstößt gegen zwingende aktienrechtliche Zuständigkeitsregeln. Außerhalb von Beherrschungsverträgen und Eingliederungen ist folglich der Vorstand jeder Gesellschaft ausschließlicher Wächter über die Interessen der Gesellschaft. Darüber h i l f t auch die Gleichsetzung der Gesamtinteressen des Konzerns mit den Einzelinteressen jedes beteiligten Unternehmens nicht hinweg. Diese Gleichsetzung versagt offensichtlich schon dort, wo der Gleichordnungskonzern nicht mit einer Gewinngemeinschaft verbunden ist. I n diesem Fall w i r d der Nachteil der betroffenen Einzelgesellschaft nicht unmittelbar durch das höhere Gesamtergebnis des Konzerns ausgeglichen. Aber selbst wo eine Gewinngemeinschaft besteht, greift die Gleichsetzung der Gesamtinteressen mit den Einzelinteressen nur durch, wenn man die Vorteile oder Nachteile von Konzernleitungsmaßnahmen ausschließlich nach der von jeder Gesellschaft am Ende des Geschäftsjahres ausgeschütteten Dividende bemißt. Solange dann nur der Gesamtertrag des Konzernes höher ist, als er ohne die schädigende Maßnahme zu Lasten der einen Gesellschaft wäre, haben auch deren Aktionäre eine höhere Dividende zu erwarten. Insoweit könnte man ihre Interessen als gewahrt ansehen. Die Dividende kann jedoch, insbesondere bei der Einbeziehung eines Unternehmens in einen Konzern, nicht der alleinige Maßstab sein. W i r d die eine Gesellschaft so benachteiligt, daß sie außerhalb des Konzerns nicht mehr allein lebensfähig wäre, so liegt darin eine Schädigung der Gesellschaft, selbst wenn sie auf diese Weise eine höhere Dividende zu zahlen i n der Lage ist, da die Gesellschaft auf Gedeih und Verderb auf die Zugehörigkeit zum Konzern angewiesen ist und dadurch u. U. der Kurswert ihrer Aktien niedriger ist, als er es sein könnte, wenn die Gesellschaft aus eigener Kraft alle Erwerbschancen am Markt wahrnehmen könnte. Insofern ist jedenfalls neben der Dividende der Kurswert der Aktien bei der Frage zu berücksichtigen, ob Maßnahmen der Konzernleitung nachteilig für die Gesellschaft sind oder nicht und ob der Vorstand deshalb solche Maßnahmen nicht zulassen darf, wenn er sich nicht gem. § 93 A k t G ersatzpflichtig machen w i l l . Der Vorstand einer A G kann ohne Verletzung seiner Pflichten aus § 93 A k t G weder eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschaft

144

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

begründen, allen Weisungen der Konzernleitung nachkommen zu müssen, noch Weisungen nachkommen, ohne zu prüfen, ob diese Weisungen für sein Unternehmen nachteilig sind. Eine solche Konzernleitung wäre von jeder Verantwortung gegenüber den Aktionären der Konzerngesellschaften frei. Die §§ 93, 116 A k t G gelten für die Konzernleitung nicht, weil sie nicht Organ der einzelnen Gesellschaft ist und die Verantwortkeit der Organe wäre wegen ihrer Folgepflicht hinsichtlich der Weisungen der Konzernleitung aufgehoben. I n den einzelnen Gesellschaften wäre also niemand mehr für die Leitungsmaßnahmen verantwortlich. Damit aber wäre ein Grundprinzip des Aktienrechts aufgehoben, nämlich die Verknüpfung von Leitung und Verantwortlichkeit 1 1 . Das Aktienrecht verschiebt stets, wenn es die Möglichkeit der Übertragung von Leitungsbefugnissen auf andere als den eigenen Vorstand der Gesellschaft eröffnet, auch die Verantwortlichkeit dorthin. Das ergibt sich bei der Eingliederung und beim Beherrschungsvertrag aus § 309 I und I I AktG, der zu der mit § 308 und § 323 A k t G erlangten Leitungsmacht folgerichtig die Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens anordnet, wenn sie ihre Pflicht, bei der Erteilung der Weisungen an das abhängige Unternehmen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden, verletzen. Neben dieser Haftung bleibt die Verpflichtung des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft bestehen, die i h m erteilten Weisungen darauf zu überprüfen, ob sie nicht offensichtlich ungeeignet sid, den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Gesamtkonzernes zu dienen. Verletzt er diese Pflicht, haftet er gemäß §§ 310 I, 308 I I 2, 93 A k t G seiner Gesellschaft für den daraus entstehenden Schaden. Selbst i n diesen engen Konzernverbindungen besteht also die eigenständige Prüfungspflicht des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft, aus der sich gegebenenfalls eine Pflicht ergeben kann, bestimmte Weisungen nicht auszuführen. 12 I m faktischen Unterordnungskonzern korrespondiert mit der Befugnis des herrschenden Uternehmens, gemäß §3111 A k t G unverbindliche Weisungen zu erteilen, die Verantwortlichkeitsregelung i n den §§ 317, 318 AktG. Gleicht das herrschende Unternehmen die sich aus der Weisung ergebenden Nachteile nicht aus, haftet es gemäß § 317 I 1 A k t G der abhängigen Gesellschaft auf Schadensersatz. Darüber hinaus besteht gemäß § 317 I 2 A k t G eine Haftung gegenüber den Aktionären der abhängigen Gesellschaft unmittelbar. Diese Haftung t r i f f t neben dem herrschenden Unternehmen selbst gemäß § 317 I I I A k t G auch seine gesetzlichen Vertreter als Gesamtschuldner. Für den Bereich der Vorstand und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft verbleibenden Befugnisse 11 12

Gromann, S. 59. Biedenkopf / Koppensteiner

i n Kölner Kommentar, § 308, A n m . 21.

§ 7 Besondere Freistellungsgründe

145

spricht §3181 bzw. I I A k t G eine Haftung aus, sofern diese Befugnisse verletzt werden. Die Errichtung umfassender Leitungsmacht beim Leitungsorgan des vertraglichen Gleichordnungskonzernes ließe sich i n ein solches System der Verantwortlichkeiten nicht einfügen. Es bleibt somit i n vollem Umfang bei der Verantwortlichkeit der Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder jeder einzelnen Konzerngesellschaft. 13 I m Gleichordnungskonzern kann eine Verpflichtung des einzelnen Partners, die Beschlüsse des leitenden Unternehmens auch dann zu befolgen, wenn sie für ihn nachteilig sind, nicht begründet werden. Eine solche Verpflichtung ist vielmehr gemäß § 134 BGB nichtig, weil sie gegen die zwingende aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung der Organe verstößt. 14 § 76 A k t G spricht zwar kein ausdrückliches Verbot aus, Verpflichtungen der genannten A r t einzugehen. Zur Anwendung von § 134 BGB ist ein solches ausdrückliches Verbot auch nicht erforderlich. Der privatautonomen Gestaltungskraft der Parteien sind vielmehr bereits dann Grenzen gezogen, wenn sich aus dem Geist der Rechtsordnung ergibt, daß sie bestimmte Maßnahmen nicht billigen will. 1 5 Das Aktienrecht zieht hinsichtlich der Organisation der A G enge Grenzen. Gem. § 76 I A k t G ist die Leitung der A G dem Vorstand i n eigener Verantwortung übertragen. Das Gesetz verbietet damit, daß Fragen der Leitung aus Unternehmen i n die Kompetenz anderer Organe als des Vorstandes überwiesen werden. Sogar die Hauptversammlung selbst kann über Fragen der Geschäftsführung gemäß § 119 I I A k t G nur entscheiden, wenn der Vorstand selbst eine solche Entscheidung verlangt. Die gesetzliche Abgrenzung der Zuständigkeiten der Organe ist zwingenden Rechts.16 Allerdings geht es bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Leitungsmacht für die Leitung eines Gleichordnungskonzernes nicht u m eine Verschiebung der Kompetenzen zwischen den gesetzlichen Organen einer AG. I m Verhältnis zu jeder beteiligten Gesellschaft ist das Leitungsorgan des Konzernes ein außenstehender D r i t ter. Als Grundgedanke läßt sich dieser Regelung aber entnehmen, daß es gesetzlich untersagt sein soll, über bestimmte Schranken hinaus die gesetzliche Funktionszuweisung an die Organe auszuhöhlen. Da die Befugnis zur Leitung i n § 76 I A k t G dem Vorstand übertragen ist, sind rechtsgeschäftliche Verpflichtungen der AG, die die Leitungsmacht des Vorstandes außerhalb der gesetzlich zugelassenen Beschränkungen für abhängige und eingegliederte Gesellschaften beschränken oder aus~ 13 Gromann, S. 60; Lutter, Gutachten für den 48. Deutschen Juristentag, Verhandlungen, Band I (Gutachten), T e i l H, S. 40. 14 Ebenso Gromann, S. 61 f. 15 Palandt / Heinrichs, § 134, A n m . 1; Β GHZ 51, 262. 16 Meyer-Landrut i n Großkommentar A k t G , § 76, A n m . 6.

10 Klippert

146

2. Teil: Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen

schließen, nichtig. 17 Die Möglichkeit der Errichtung einheitlicher Leitung i m vertraglichen Gleichordnungskonzern findet daher ihre Grenze i n dem Verbot, dem Vorstand jeder Konzerngesellschaft die Befugnis zu letztentscheidenden Bestimmungen der Geschäftspolitik ihrer Gesellschaft zu nehmen. I I . Ergebnis

Kein Unternehmen i m vertraglichen Gleichordnungskonzern kann m i t aktienrechtlicher Wirksamkeit die Befugnis zur letztentscheidenden Bestimmung der Geschäftspolitik auf außergesellschaftliche Instanzen übertragen. Damit ist aus gesellschaftsrechtlichen Gründen sichergestellt, daß keine bedeutsamen Nachteile gegen den Willen des Unternehmens durchgesetzt werden können. Damit sind andererseits die Produktivitätsfortschritte, die das Konzentrationsprivileg rechtfertigen, nicht möglich. Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen müssen sich daher i m Gleichordnungskonzern i n vollem Umfang am GWB messen lassen. Soll die Kollision mit den Verboten des GWB vermieden werden, müssen andere gesellschaftsrechtliche Konstruktionen als der Gleichordnungskonzern gewählt werden.

17

Mertens i n Kölner Kommentar zum A k t G , § 76, A n m . 4.

Zusammenfassung I. Die kartellrechtliche Beurteilung von Konzernen muß die unterschiedlichen Formen von Konzernen berücksichtigen. Die einzelnen Ausgestaltungen der rechtlichen Gebilde, die nach aktienrechtlich zutreffender Terminologie als Konzern bezeichnet werden können, ist zu vielgestaltig, als daß kartellrechtlich einheitliche Aussagen darüber getroffen werden können. II. Die Bildung der verschiedenen Konzernformen beurteilt sich kartellrechtlich unterschiedlich. Lediglich die Eingliederung gemäß §320 A k t G und die Bildung eines vertraglichen Gleichordnungskonzerns dergestalt, daß die Geschäftspolitik vertraglich vereinheitlicht wird, lassen sich unter den Wortlaut des Kartellverbots, wie es sich aus dem Zusammenspiel von §§ 1 und 25 I GWB ergibt, subsumieren. Alle anderen Konzernierungsformen werden bereits tatbestandsmäßig vom Kartellverbot nicht erfaßt. I I I . Von den verschiedenen, i n der Literatur erörterten Freistellungsgründen für Konzerne greift allein das sogenannte Konzentrationsprivileg als theoretisch tragfähiges Prinzip ein. 1. Der von Möhring vertretene Grundsatz „lex posterior derogat legi priori" ist kein zutreffender Ansatz, weil Aktiengesetz und GWB völlig verschiedene Normzwecke verfolgen, die eine Normenkollision m i t der Folge, daß sich das jüngere Aktiengesetz durchsetzt, ausschließen. 2. Das Argument, Kartellverträge könnten nur wirtschaftlich selbständige Unternehmen abschließen, kann die Konzernbildung nicht vom Kartellverbot ausnehmen, da die wirtschaftliche Selbständigkeit i n jedem Fall bis zur Wirksamkeit des Konzern Vertrages, insbesondere also bei dem gemäß § 1 GWB maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses stets vorhanden ist. 3. Da das GWB Vollfusionen generell billigt und lediglich bestimmte gravierende Fälle der Fusionskontrolle gemäß §§ 23 ff. GWB unterwirft, obwohl auch sie dem Wortlaut nach dem Kartellverbot unterliegen, müssen die Konzernierungsformen, die zwar wegen der Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbständigkeit der beteiligten Unternehmen keine Fusionen sind, i m w i r t ιο·

148

Zusammenfassung

schaftlichen Ergebnis aber fusionsähnlich sind, ebenfalls vom Kartellverbot ausgenommen werden. Die Möglichkeit, daß produktivitätssteigernde Maßnahmen ohne Rücksicht auf die Bestandsinteressen des durch die Verschmelzung aufgenommenen Unternehmens durchgeführt werden können, ist das die Privilegierung rechtfertigende Element der Vollfusion. Fusionsähnlich sind deshalb nur die Konzernformen, bei denen dieses Ergebnis ebenfalls eintritt. Dazu ist die rechtliche Befugnis der Konzernleitung erforderlich, der Konzerngesellschaft auch gegen deren Willen Nachteile zufügen zu können, wenn dies i m Interesse des Konzerns liegt. Das ist nur i n den Fällen der aktienrechtlich i n §§ 308 I und 323 I A k t G begründeten Weisungsbefugnis gegeben. Von den vom Kartellverbot erfaßten Konzernformen muß daher die Eingliederung gemäß § 320 A k t G aufgrund des Konzentrationsprivileges freigestellt werden. Der vertragliche Gleichordnungskonzern kann nicht privilegiert werden, weil es aktienrechtlich unzulässig ist, die letztentscheidende Befugnis über die Geschäftspolitik aus der Hand des Vorstandes zu geben und diesem bei der Nachteilszufügung die Haftung gemäß §93 A k t G droht. Die Eigeninteressen jedes einzelnen Konzernunternehmens verhindern deshalb eine umfassende Freilegung der i m Gesamtkonzern vorhandenen Produktivitätsreserven. Vertragliche Gleichordnungskonzerne sind daher wettbewerbsrechtlich nur zulässig, wenn sie entweder i n ihren Auswirkungen auf den relevanten Markt unterhalb der Spürbarkeitsschwelle des § 1 bleiben oder gemäß §§ 2—8 legalisiert werden. IV. 1. Die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes setzt voraus, daß jeder Beteiligte seine eigenen Zwecke selbst festsetzt. Konzerninterne Wettbewerbsbeschränkungen werden daher vom Kartellverbot i n den Konzernformen, i n denen aktienrechtlich die Fremdbestimmung der Konzerngesellschaften gestattet wird, schon tatbestandsmäßig nicht erfaßt. Die §§308 1 und §323 1 A k t G gewähren eine solche unternehmensfremde Weisungsmacht bei dem vertraglichen Unterordnungskonzern und der Eingliederung. Wo aktienrechtlich legalisierte Weisungsmacht einer gesellschaftsfremden Instanz besteht, ist das geschäftsführende Organ zum bloßen Ausführungsorgan herabgesunken, gleich, wieviel Spielraum der eigenen Entscheidungsbefugnis i m einzelnen gelassen wird. Das Gesellschaftsorgan ist zu autonomer Zielsetzung nicht mehr i n der Lage. Da das Unternehmen seine Ziele nicht mehr selbst setzt, sondern letztentscheidend vom herrschenden Unternehmen vorgegeben erhält, kann es keine Ver-

Zusammenfassung

träge zu einem für mehrere Unternehmen gemeinsamen Zweck schließen. 2. I m faktischen Unterordnungskonzern besteht dagegen keine gesellschaftsrechtliche legitimierte Weisungsmacht. Auch das abhängige Unternehmen setzt weiterhin seine Zwecke selbst fest. Das Kartellverbot greift seinem Wortlaut nach i n gleicher Weise ein wie bei dem faktischen und vertraglichen Gleichordnungskonzern. V. Das Konzentrationsprivileg greift jeweils als Freistellungsgrund nicht ein. 1. I m faktischen Unterordnungskonzern gebietet der Vorrang des Schutzes der außenstehenden Aktionäre vor dem Konzerninteresse, daß der Nachteilszufügung Grenzen gesetzt sind, die der Ausschöpfung der Produktivitätsreserven i m Konzern entgegenstehen. 2. I m faktischen Gleichordnungskonzern bestehen für die Vorstandsmitglieder Haftungsrisiken gemäß § 93 A k t G für nachteilige Maßnahmen, die sie einer Gesellschaft i m Konzerninteresse zufügen, da sie sich zumindest einer Inanspruchnahme durch die Gläubiger gemäß § 93 V I A k t G ausgesetzt sehen. 3. I m vertraglichen Gleichordnungskonzern kann die gesetzliche Verknüpfung von Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit nicht i n der Weise aufgebrochen werden, daß der Vorstand seine Befugnis, die Gesellschaft letztentscheidend zu leiten, auf außenstehende Organe überträgt. Der Konzernleitung des vertraglichen Gleichordnungskonzerns kann rechtsgeschäftlich nicht die Befugnis eingeräumt werden, der Gesellschaft Nachteile i m Konzerninteresse zuzufügen, denn solche Vereinbarungen wären gemäß § 134 BGB nichtig. Vertragliche Gleichordnungskonzerne können also nicht fusionsähnlich ausgestaltet werden. Für das Konzentrationsprivileg ist daher auch dort kein Raum. VI. Diese wettbewerbsrechtlichen Ergebnisse fügen sich bruchlos auch i n die gesetzgeberischen Vorstellungen hinsichtlich des Konzernrechts ein: Die kartellrechtliche Privilegierung kommt nur denjenigen Konzernformen zugute, die nach der konzernrechtlichen Ausgestaltung den umfassendsten Schutz der außenstehenden Aktionäre enthalten. Der Wunsch des Konzernes nach kartellrechtlicher Privilegierung zwingt daher zu einer konzernrechtlich i m Sinne der Publizität und des Schutzes außenstehender Aktionäre wünschenswerten Gestaltungsweise. Kartellrecht und Konzernrecht bilden somit bei der Kontrolle der Konzerne eine sinnvolle Ergänzung.

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