Die Vertretungsbefugnis des Vorstandes in rechtsfähigen Stiftungen des Privatrechts [1 ed.] 9783428518302, 9783428118304

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 331

Die Vertretungsbefugnis des Vorstandes in rechtsfähigen Stiftungen des Privatrechts Von Sebastian Luth

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SEBASTIAN LUTH

Die Vertretungsbefugnis des Vorstandes in rechtsfähigen Stiftungen des Privatrechts

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 331

Die Vertretungsbefugnis des Vorstandes in rechtsfähigen Stiftungen des Privatrechts Von Sebastian Luth

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11830-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2003 von der Juristischen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Frühjahr 2004. Die Arbeit ist während meiner Beschäftigung als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Zivil- und Zivilprozessrecht von Universitätsprofessor Dr. Stefan Smid entstanden. Ich danke Prof. Dr. Stefan Smid sehr für die mir in dieser Zeit eingeräumte Freiheit, den Aufgaben am Lehrstuhl eigenverantwortlich nachgehen zu dürfen, sowie für seinen Beistand als Doktorvater. Froh und dankbar bin ich über die fortwährende Unterstützung, die ich von Petra Timmermann erfahren habe. Sie war es auch, die diese Arbeit akribisch Korrektur gelesen hat. Herzlichen Dank, Petra! Danken möchte ich auch meinem besten Freund, Frank Ziegler. Er hat mit Rat und Tat zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Diese Arbeit ist meiner lieben Familie gewidmet, die mir seit der Studienzeit den Rücken frei hält. Kiel, den 17. April 2005

Sebastian Paul Luth

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Teil Grundlagen

24

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

I. Der Begriff der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. Der Stiftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

2. Das Stiftungsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

3. Die Stiftungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Die Entstehung der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

III. Die Stiftungsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

B. Die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

I. Die Rechtsnatur der Vertretung der Stiftung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . .

42

II. Der Umfang der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

III. Die Rechtsfolgen bei der Überschreitung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . .

48

IV. Die Passivvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

2. Teil Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen des bürgerlichen Rechts durch den Stiftungszweck

51

A. Die Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

I. Die anglo-amerikanische ultra-vires-Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

10

Inhaltsverzeichnis II. Die ultra-vires-Lehre in deutscher Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . .

54

1. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

2. Die überwiegende Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

3. Die Literatur im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

4. Das Ergebnis aus den Entscheidungen der Rechtsprechung und den Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

5. Die Geltung der ultra-vires-Lehre bei Stiftungen des öffentlichen Rechts nach Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

III. Die Geltung der ultra-vires-Lehre bei den Stiftungen des bürgerlichen Rechts nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

1. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung kraft ihres Entstehungstatbestandes im Rahmen des typisierten Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

2. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung durch ihren individuellen satzungsgemäßen Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

3. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung im Wege einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

B. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

3. Teil Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes

72

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes . . . . . . . . .

72

I. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes durch den Stiftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

1. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes durch den Stiftungszweck in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Die befürwortende Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

c) Die ablehnende Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

2. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch den Stiftungszweck nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

a) Die Bestimmtheit des Stiftungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Die Bestimmung der Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes . . . . . . . . . . . .

83

Inhaltsverzeichnis

11

c) Enge oder weite Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

(1) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung eines Stiftungsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

(2) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung eines Stiftungsverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

(3) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung der so genannten Vertreterbescheinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

(4) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

(5) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung der Interessen aller am Vertretungsgeschäft Beteiligter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

(6) Die Anforderung an die wirksame Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach außen durch den Stiftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (7) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Die satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach § 26 Abs. 2 S. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Die Beschränkung der Vertreterbefugnis kraft Organzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Die Bestimmung der Vertretungsmacht eines besonderen Vertreters nach §§ 86 S. 1, 30 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Das Verhältnis der Vertretungsmacht des besonderen Vertreters zu der des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes . . . . . . . . . . 122 I. Die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder mehrgliedriger Vorstände . . . . . 122 1. Der Vorstand als mehrgliedriges Vertretungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Die Gesamt- oder Mehrheitsvertretung mehrgliedriger Stiftungsvorstände . . . 123 a) Die Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Die Ansichten der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Mehrheitsvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Vertretung durch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder . . . . . . (b) Die Mehrheitsvertretung setze neben der Vertretung durch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder die wirksame Beschlussfassung voraus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Mehrheitsvertretung setze allein die Beschlussfassung durch die Mehrheit voraus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127

129 130

(2) Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

12

Inhaltsverzeichnis c) Die Anforderungen an Gesamt- oder Mehrheitsvertretung mehrgliedriger Stiftungsvorstände nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Mehrheits- oder Gesamtvertretung nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . (a) Wortlautauslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Systematische Auslegung des § 26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Teleologische Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Berechnungsgrundlage der Mehrheitsvertretung nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Systematische Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Historische Auslegung des Mehrheitsprinzips bei der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Historische Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die ordnungsgemäße Beschlussfassung als Erfordernis der wirksamen Mehrheitsvertretung nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Vereinbarkeit der Verknüpfung von Beschlussfassung nach § 28 und Vertretung nach § 26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Verknüpfung von Beschlussfassung und Vertretung nach historischem Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Verknüpfung von Beschlussfassung und Vertretung nach §§ 28 Abs. 1, 64, 70, 68 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Verknüpfung von Beschlussfassung und Vertretung unter Berücksichtigung des § 26 Abs. 2 S. 2 und des Verkehrsschutzes . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 132 133 134 134 135 135 135 135 136 137 137 139 140 140 141 141 142 143

II. Die allgemeine gesetzliche Begrenzung der Vertretungsbefugnis nach § 181 . . . . 143 1. Das unzulässige Insichgeschäft nach § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Die Geltung des § 181 im Stiftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Die Anwendbarkeit des § 181 im Stiftungsrecht nach Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Der Anwendungsbereich des § 181 im Stiftungsrecht nach Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Inhaltsverzeichnis

13

(3) Die Befreiungen von der Geltung des § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (4) Das Erfodernis der Erkennbarkeit eines zulässigen Insichgeschäftes . . 150 (5) Die Genehmigungsfähigkeit unzulässiger Rechtsgeschäfte nach § 181 151 c) Die Anwendbarkeit des § 181 im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung 151 (1) Wortlautauslegung des § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (2) Systematische Auslegung des § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (3) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (4) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 d) Der Anwendungsbereich des § 181 im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Die Voraussetzungen der Anwendung des § 181 auf Beschlüsse des Stiftungsvorstandes nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Die Anwendung des § 34 als Stimmrechtsausschlusstatbestand im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (3) Das Verhältnis des § 181 zu § 34 im Rahmen der Vertretung bei der Stimmrechtsausübung im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung . . . . (a) Prüfung des § 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Prüfung des § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Abschluss eines Rechtsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Vertretung mit sich selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Auflösung des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 181 und § 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Anwendung des § 181 auf Beschlüsse außerhalb des ausdrücklichen Regelungsbereichs des § 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Die Ausdehnung des Stimmrechtsverbots außerhalb des Wortlauts des § 34 im Wege einer Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Die Bestimmung des erweiterten Anwendungsbereiches des § 34 (g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 157 157 158 160 162 163 165 166

(4) Die Geltung des § 181 bei Insichgeschäften der Stiftung auf der Grundlage der gesetzlichen Mehrheitsvertretung nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (5) Die Erkennbarkeit zulässiger Insichgeschäfte gemäß § 181 nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (a) Die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes nach den tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (b) Der nach den tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 gewährte Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

14

Inhaltsverzeichnis (c) Die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes nach teleologischer Reduktion des § 181 oder Unzulässigkeit eines Insichgeschäftes nach § 181 analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Der nach teleologischer Reduktion oder Analogie des § 181 gewährte Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Die Erkennbarkeit des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes im Sinne des § 181 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Der bei der Vornahme von Insichgeschäften nach den Landesstiftungsgesetzen gewährte Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 169 170 171 173

(6) Die Genehmigungsfähigkeit unzulässiger Rechtsgeschäfte gemäß § 181 nach eigener Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 III. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte sowie Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Die landesrechtlichen Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Die Rechtsfolgen bei der Durchführung einer Handlung ohne erforderliche Anzeige oder Einhaltung der vorgesehenen Frist nach eigener Auffassung . . . 178 a) § 9 des Schleswig-Holsteinischen Stiftungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) § 13 des Baden-Württembergischen Stiftungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) § 20 des Mecklenburg-Vorpommerischen Stiftungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . 181 d) Art. 27 Abs. 2 Bayerisches Stiftungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

4. Teil Zusammenfassung

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A. Die Unanwendbarkeit der ultra-vires-Lehre auf deutsche rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 B. Die Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes durch den Stiftungszweck 184 C. Die satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach § 26 Abs. 2 S. 2 . . 186 D. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis kraft Organzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 187

Inhaltsverzeichnis

15

E. Die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder mehrgliedriger Vorstände . . . . . . . . . 187 F. Die allgemeine gesetzliche Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach § 181 . . . . . . 188 G. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte sowie Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Abkürzungsverzeichnis Die verwendeten Abkürzungen entsprechen, soweit sie hier nicht aufgeführt sind, dem „Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache“ von Hildebert Kirchner und Cornelie Butz, 5. Aufl., Berlin 2003. Bdb Berl Br BW ders. FAZ GesellR Ham Hess MV NS NW RdL RhPf Saar Sach Sach-Anh SH StiftRspr.

Th VerwR Vorbem. ZEV z.T.

Brandenburg; brandenburgisch Berlin; berlinisch Bremen; bremisch Baden-Württemberg; baden-württembergisch derselbe Frankfurter Allgemeine Zeitung Gesellschaftsrecht Hamburg; hamburgisch Hessen; hessisch Mecklenburg-Vorpommern; mecklenburg-vorpommerisch Niedersachsen; niedersächsisch Nordrhein-Westfalen; nordrhein-westfälisch Recht der Landwirtschaft Rheinland-Pfalz; rheinland-pfälzisch Saarland; saarländisch Sachsen; sächsisch Sachsen-Anhalt, sächsisch-anhalterisch Schleswig-Holstein; schleswig-holsteinisch Stiftungen in der Rechtsprechung (Rechtsprechungssammlung- herausgegeben von der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Stiftungen) Thüringen; thüringisch Verwaltungsrecht Vorbemerkung Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge zum Teil

Einleitung Die Gründung von Stiftungen in der Bundesrepublik Deutschland wurde durch den Wohlstand der Nachkriegszeit1 und den Wunsch des Menschen, das Gemeinwohl zu fördern und diesem Anliegen im eigenen Namen Unsterblichkeit zu verleihen, begünstigt2. So existierten Mitte des Jahres 2000 in der Bundesrepublik Deutschland 9.663 registrierte Stiftungen3. Ungefähr die Hälfte von ihnen sind jünger als fünfzig Jahre4. Allein in den letzten zehn Jahren wurden 3.098 Stiftungen errichtet, und es ist davon auszugehen, dass sich diese Entwicklung in der Zukunft fortsetzen wird5. In der Bundesrepublik Deutschland steigt die Bedeutung der Stiftungen, weil sich die Schere zwischen Arm und Reich zusehends weitet6. Stiftungen ermöglichen in vielen Bereichen des Lebens Tätigkeiten, die der Staat in diesem Umfang nicht leisten kann7. Sie tragen auf diese Weise zukünftig zu einem sozialen Gleichgewicht in der Gesellschaft bei8. Von den verschiedenen Erscheinungsformen der Stiftung steht in dieser Arbeit die rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts im Vordergrund. Sie wird in der 1 FAZ vom 26. April 1995, Nr. 97, S. 16; FAZ vom 25. Mai 1996, Nr. 121, S. 4; Turner, DStR 1996, S. 1448; Wochner, BB 1999, S. 1441; Riehmer, S. 15. 2 Borgolte, S. 7; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und der Verband Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V., Lebensbilder Deutscher Stiftungen, Vorwort; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. XI; Steffek, S. 17; Brandmüller, S. 26; Turner; DStR 1996, S. 1448; ders., DB 1995, S. 413; ders. ZEV 1995, S. 206, 208 und 211; Schack, JZ 1989, S. 609, 615. 3 Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. X. 4 Anheier, S. 47; Turner, DB 1995, S. 413, 414. 5 Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. XI; Andrick / Suerbaum, NWVBl. 1999, S. 329. 6 Die wachsende Einkommensarmut betrifft vor allem Alleinerziehende und Familien mit mehreren Kindern. Das obere Ende der Verteilung in Deutschland bilden 13. 000 Einkommensmillionäre, Global Trends 2002, S. 79. 7 Müller / Faßbender, S. 2; Wochner, BB 1999, S. 1441; Riehmer, S. 15. 8 Nach Schauhoff zeichnet sich sogar die Tendenz ab, die Zulässigkeit von Stiftungen auf die gemeinwohlorientierten Stiftungen zu beschränken, in ZEV 1999, S. 121, 125; Müller / Faßbender, S. 3.

2 Luth

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geltenden Rechtsordnung als das Leitbild der Stiftungen angesehen9. Insgesamt wählten im Jahre 2000 aus dem Kreis von 8.426 Stiftungen, die zu Datenangaben bereit waren, 5.269 die Rechtsform der rechtsfähigen Stiftung des bürgerlichen Rechts10. Die rechtlichen Grundlagen findet die rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts auf Bundesebene in den Bestimmungen der §§ 80 – 88 BGB11 und auf Landesebene in dem jeweilige Landesrecht12. Auf Landesebene ergänzen die Stiftungsgesetze der einzelnen Bundesländer das BGB, insbesondere im Bereich der Staatsaufsicht. Die bisherige inhaltliche Ausgestaltung der Stiftungsverfassung durch den Landesgesetzgeber gemäß § 85 ist aufgrund der Stiftungsreform allerdings gegenstandslos geworden. Insoweit variiert das Stiftungsrecht innerhalb der Bundesrepublik Deutschlandland nicht mehr so erheblich wie es noch vor der Stiftungsreform der Fall war. Darüber hinaus kann der Stifter durch das Stiftungsgeschäft auf die Verfassung der Stiftung Einfluss nehmen und die Stiftung im Einzelnen nach seinen Vorstellungen gestalten. Der Stifter bestimmt den auf Dauer angelegten Zweck sowie die Organisation der Stiftung. Zur Verwirklichung des vom Stifter festgesetzten Zweckes benötigt die Stiftung eine Vermögensausstattung, welche durch die in der Organisation der Stiftung tätigen. Personen für die Stiftung verwaltet wird. Das im Jahr 2000 zu verwaltende Gesamtvermögen der deutschen Stiftungen wird auf ca. 50, 13 Milliarden Euro geschätzt13. Das BGB beschränkt sich darauf, die entsprechende Anwendung einzelner vereinsrechtlicher Vorschriften für die Stiftung zwingend vorzuschreiben. Dazu gehören insbesondere die §§ 86 S. 1 i.V. m. 26. Danach muß die Stiftung gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 einen Vorstand haben. Dieser führt als vertretungsberechtigtes Organ gemäß §§ 86 i.V. m. 26 Abs. 2 S. 1 die Geschäfte der Stiftung mit Rechtswirkung gegenüber Dritten, verwaltet ordnungsgemäß das Stiftungsvermögen und setzt es bestmöglich zur Erfüllung des Stifterzweckes ein14. Dabei bestimmt die Vertretungsmacht als Handlungsmöglichkeit15 des Vorstandes den Rahmen des recht9 Ebersbach, S. 38; Soergel / Neuhoff, vor § 80 Rn. 9; Strickrodt, I b, S. 3, 23; ders., JR 1962, S. 285; Riehmer, S. 20. 10 Bundesverband Deutscher Stiftungen, Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. A 22. 11 Nachfolgende Paragraphen ohne weitere Kennzeichnung sind solche des BGB. 12 Ebersbach, S. 38 f. 13 Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. XI. 14 Schauhoff, § 3 Rn. 91; Ebersbach, S. 98; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 150. 15 Böcker, S. 11; John, S. 118,120.

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lichen Könnens16, innerhalb dessen der Vorstand die Stiftung wirksam nach außen berechtigen und verpflichten kann. Will der Stifter daher in der Rechtsform der Stiftung auch über seinen Tod hinaus effektiv seine Zwecke verfolgt wissen, muss eine strikte Zweckbindung des Vermögens gewährleistet werden, d. h. die Stiftung muss vor möglichen schädigendem Handeln ihrer Organe geschützt werden. Dieses Bedürfnis ist insbesondere in der Eigenart der Stiftungsstruktur begründet17. Es besteht in besonderem Ausmaß bei Stiftungen, bei denen der Vorstand das einzige Organ der Stiftung ist18 und eine interne Kontrolle des Vorstandes unterbleibt. Die Stiftung ist nämlich nicht verbandsmäßig organisiert. Die Stiftung hat keine Mitglieder19, die auf den Willen der Stiftung sowie auf die Vorstandstätigkeit Einfluss nehmen. Selbst der Stifter entledigt sich ab dem Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig in der Regel aller Einwirkungsmöglichkeiten20. Aber auch die Destinatäre, denen laut Stiftungszweck die Leistungen der Stiftung zugute kommen, haben grundsätzlich weder Mitgliedsrechte, noch Anteil an der Verwaltung21. Die Mitverwaltungsrechte und Mitwirkungsrechte müssen den Destinatären vielmehr ausdrücklich vom Stifter eingeräumt worden sein22. Den Destinatären steht ferner grundsätzlich kein klagbarer Anspruch auf Leistung zu, sofern die Satzung diesen nicht ausnahmsweise begründet23. So vertreten die Vorstandsmitglieder als Verwalter der Stiftung nur die fremden Interessen des Stifters. Eine innere Verbindung und Identifizierung mit der Tätigkeit, wie es bei Vereinen üblich ist, fehlt. Das fordert eine gesteigerte Objektivität und Loyalität der natürlichen Personen gegenüber der Stiftung. Hierin liegt der wesentliche Unterschied zu Vereinen, deren Tätigkeiten vom Zweck und Willen 16 Larenz / Wolf, § 46 Rn. 61; Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 676; ders., JZ 1996, S. 125, 126; John, S. 77. 17 Schwintek, S. 27, 29, 176. 18 In 46% der Stiftungen ist der Vorstand das einzige Organ der Stiftung, Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. A 24. 19 Flume, Die jur. Pers., § 4 V 1., S. 131. 20 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 44; John, S. 122, 123; Hof, DStR 1992, S. 1587, 1590; Wagner / Walz, S. 45; Riehmer, S. 29. 21 BGHZ 99, S. 344, 350 und 353; Hübner, AT, § 15 Rn. 283; Berndt, S. 49; Riehmer, S. 24; Müko / Reuter, vor § 80 Rn. 9. 22 BGHZ 99, S. 344, 352; OLG Schleswig, StiftRspr. III, S. 136 f.; OLG Hamburg, StiftRspr. III, S. 106, 107; OLG Hamburg, ZIP 1994, S. 1950, 1951; Anm. Rawert, ZIP 1994, S. 1952, 1953; Mankowski, FamRZ 1995, S. 851, 852; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 142; Jeß, S. 169; Ebersbach, S. 85, 86; a.A. Riehmer, S. 24, 29; Müko / Reuter, § 85 Rn. 12, 16. 23 BGHZ 99, S. 344, 352; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, S. 451, 452; BAG, NJW 1991; S. 514, 515; BGH LM § 85 Nr. 1; Hübner, AT, § 15 V Rn. 283; Larenz / Wolf, § 12 Rn. 18; a.A. Riehmer, der sich gegen die Einräumung dieser Recht in der Satzung ausspricht, S. 24.

2*

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der Mitglieder bestimmt und getragen wird sowie auch zu den Personen- oder Kapitalgesellschaften, deren Gesellschafter die Fäden der Geschicke der Gesellschaft in den Händen halten24. Aus diesen Gründen kann bei den Vorstandsmitgliedern der Stiftung der Eindruck entstehen, dass durch Satzungsverstöße niemand wirklich geschädigt wird25. Ebenfalls fehlen den Stiftungen den Erfolg der Vermögensbewirtschaftung reflektierende Sekundärmärkte, die Fehlhandlungen des Vorstandes anhand der Unternehmenswerte am Kapitalmarkt erkennen ließen26. Zwar gilt insbesondere für die Kapital- und Hauptgeldstiftungen, die gemeinnützige Zwecke im Sinne von § 52 Abs. 1 AO verfolgen, dass der Stiftungszweck aus den Erträgen verwirklicht werden soll und die Erträge grundsätzlich zeitnah ausgegeben werden müssen27. Dieser Grundsatz der „zeitnahen Mittelverwendung“ wird aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO abgeleitet28 und könnte die Möglichkeit des Vorstandes reduzieren, Erträge anzusammeln und für eigene Zwecke einzusetzen29. Jedoch betrifft die Pflicht der zeitnahen Ausschüttung der Erträge nur den gegebenenfalls bereits durch zweckwidrige Ausgaben geminderten Anteil und ist daher nicht geeignet, einem Fehlverhalten der Vorstandsmitglieder vorzubeugen30. Somit wird die Stiftung aufgrund ihrer Eigenart der besonderen Gefahr ausgesetzt, dass die Vorstandsmitglieder als Vertreter der Stiftung Rechtsgeschäfte abschließen, die dem Willen des Stifters widersprechen31. Eine Überwachung der Stiftungstätigkeit erfolgt ausschließlich im Wege der Stiftungsaufsicht der einzelnen Bundesländer. Sie beschränkt sich auf die bloße Rechtsaufsicht und wird nach Maßgabe der im jeweiligen Bundesland vorgesehenen Aufsichtsmittel durchgesetzt. Den Prüfungsmaßstab bestimmen die Stiftungssatzung sowie das Gesetz. Eine umfangreichere Kontrolle, wie z. B. die Überprüfung der Zweckmäßigkeit von Entscheidungen, steht der Aufsicht hingegen nicht zu32. Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes mit WirPues / Scheerbarth, S. 2. Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 61; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 78. 26 Wagner / Walz, S. 45. 27 Turner, DB 1995, S. 413, 415; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1551; Hof, DStR 1992, S. 1587; Thiel, DB 1992, S. 1900, 1901 ff. 28 Wagner / Walz, S. 37. 29 Wagner / Walz, S. 46. 30 Wagner / Walz, S. 48. 31 Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 61; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1550; Schwintek, S. 27; Müller / Faßbender, S. 19; Rawert spricht in diesem Zusammenhang von einer erheblichen Missbrauchsgefahr (bezogen auf unternehmensverbundene Familienstiftungen), in ZEV 1999, S. 294, 296. 32 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 44; Schauhoff, § 3 Rn. 156, 158; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1552. 24 25

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kung nach außen findet durch die Aufsichtsbehörde nicht statt und kann allenfalls in den Genehmigungsvorbehalten und Anzeigepflichten einzelner Landesgesetze erblickt werden33. Die Effektivität einer solchen Staatsaufsicht variiert somit aufgrund der landesrechtlichen Stiftungsgesetze von Bundesland zu Bundesland und hängt im Einzelfall von der Wachsamkeit der Behörde als externer Kontrollinstanz ab. Letztlich kommt dem Vorstand auch unter Berücksichtigung der Stiftungsaufsicht eine weitgehende Handlungsfreiheit zu34. Im Mittelpunkt steht daher die Untersuchung, auf welche Weise und in welchem Umfang die Handlungsmöglichkeit des Stiftungsvorstandes rechtlich wirksam nach außen beschränkt werden kann. Die Untersuchung setzt zunächst die Darstellung einiger Grundlagen der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts sowie der Vertretungsbefugnis des Vorstandes voraus. Anschließend werden die einzelnen Grenzen der Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes vorgestellt. Dabei ist zunächst die Beschränkung des rechtlichen Könnens des Stiftungsvorstandes, insbesondere die Begrenzung der Rechtsfähigkeit, durch den Zweck einer Stiftung zu untersuchen. Eine derartige Begrenzung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung durch den Zweck würde zugleich den Wirkungsbereich einer Stiftung abstecken und mittelbar die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes beschränken. Anschließend werden die privatautonomen sowie gesetzlichen Möglichkeiten der unmittelbaren Beschränkung der Vertretungsbefugnis unterschieden. Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen die jeweiligen Anforderungen an die Begrenzung der Vertretungsmacht. Dabei ist neben den Erwägungen zur Praktibilität einer solchen Beschränkung der Vertretungsmacht der Frage nachzugehen, inwieweit Geschäftspartnern der Stiftung diese Begrenzung bei Vornahme eines Rechtsgeschäftes erkennbar werden muss. Da sich Beschränkungen der Vertretungsbefugnis beim Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen einer Stiftung und Dritten gemäß § 177 Abs. 1 S. 1 zu Gunsten der vertretenen Stiftung und zu Lasten des Rechtsverkehrs auswirken, müssen diese stets im Lichte des kraft Gesetzes gewährten Verkehrsschutzes betrachtet werden. Auf dieser Grundlage sind einerseits die Pflichten Dritter festzustellen, sich über den konkreten Umfang der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes zu informieren. Andererseits ist dabei das zumutbare Risiko der Stiftung zu bestimmen, an Rechtsgeschäfte gebunden zu sein, die mit dem Stifterwillen nicht in Einklang stehen. Zur Veranschaulichung der unterschiedlichen Möglichkeiten, die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes zu beschränken, werden beispielhaft drei rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts angeführt. Am Schluss erfolgt eine Zusammenfassung. 33 Art. 27 Abs. 1 BayStiftG; § 21 NWStiftG sowie eventuell in den Anzeigepflichten nach Art. 27 Abs. 2 BayStiftG; § 13 BWStiftG; § 20 MVStiftG; § 9 SHStiftG. 34 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 44.

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Zur Veranschaulichung der weiteren Untersuchung dienen die Kind ohne ElternWalter-Breitenstein-Stiftung, die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck und die Stiftung Entwicklung und Frieden35. Alle diese Stiftungen sind rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung ist 1992 von Walter Breitenstein errichtet worden und hat ihren Sitz in Kiel. Sie widmet sich der Hilfe elternloser Kinder. Förderungsschwerpunkt war 2002 die Herrichtung einer Einrichtung für elternlose Kinder in der Stadt Pushkin bei St. Petersburg in Russland. Hierbei wird in einem mehrjährigen Projekt die dortige Einrichtung „Aist“ saniert und umgebaut und die Platzzahl der Einrichtung von 30 auf insgesamt 60 Plätze erhöht. Für dieses Projekt, das vom Russischen Roten Kreuz zusammen mit der örtlichen Verwaltung durchgeführt wird, bewilligte die Stiftung insgesamt rund 107 TA , davon in 2002 einen Beitrag in Höhe von ca. 46 TA. Gefördert wurden von der Stiftung 2002 auch mehrere Selbsthilfeprojekte in Nepal. Fortgeführt wurde die Baumaßnahme in Ciakova (Waisenheim Bethesda) in Rumänien. In Afrika fördert die Stiftung Projekte, in denen AIDS-Waisen betreut und ausgebildet werden, und zwar in Mrimbo (Tansania) sowie Limuru (Kenia). Gefördert wurden außerdem elternlose Kinder in Sarajewo, Bosnien, Kekava, ehemaliges Insterburg (Russland) und Pagegiai (Litauen). In der Bundesrepublik Deutschland wurden elternlose Kinder durch wirtschaftliche Beihilfen in Höhe von insgesamt knapp 10 TA gefördert. Die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck wurde 1998 unter der Schirmherrschaft des ehemaligen Ersten Bürgermeisters der Freien und Hansestadt Hamburg, Herrn Dr. Henning Voscherau, von den Stiftern Caroline Hagenbeck und Dr. C. Claus Hagenbeck errichtet. Die Stiftung hat ihren Sitz in Hamburg. Sie unterstützt den Tierpark Hagenbeck langfristig beim Bau neuer Gehege und fördert somit den Erhalt des Parks und seiner Tiere. Zugleich will die Stiftung durch Unterhaltung und Information bei der Erziehung unserer Kinder zu einem respektvollen Umgang mit der Natur beitragen. Das erste Projekt der Stiftung war 2000 der Bau eines neuen naturnahen und wesentlich größeren Geheges für Leoparden. Durch den bisherigen Zuchterfolg dieser faszinierenden Tiere, die stark von der Ausrottung bedroht sind, zeigte sich die Notwendigkeit, ein neues Gehege zu bauen. Mehr Freiraum, vor allem separate Bereiche für Mutter und Kind bzw. das Männchen in einer naturnahen Umgebung ermöglichen nun eine Unterbringung, die den neuesten Erkenntnissen der Tierhaltung entspricht. Das derzeitige Projekt der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck heißt „Nashörner für Hamburg“. Die Stiftung möchte diese faszinierenden Giganten im Tierpark Hagenbeck ansiedeln und – eingebunden in das Europäische Erhaltungszuchtprogramm – auf diese Weise einen Beitrag zum Schutz und zur Erhaltung dieser Tierart leisten. 35 Der Verfasser erhebt in Hinsicht auf die genannten Regelungen über die Vertretungsbefugnis des Vorstandes ausdrücklich nicht den Anspruch auf eine empirische Aussagekraft. Wegen der in der Praxis üblichen Satzungsgestaltung sei auf die gängigen Formularbücher bzw. Mustersatzungen verwiesen.

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Die Stiftung Entwicklung und Frieden wurde 1986 auf Initiative von Willy Brandt unter Mitwirkung von Ministerpräsident a.D. Johannes Rau, ehemals Bundespräsident der Bundesrepublik Deutschland, gegründet. Die überparteiliche und gemeinnützige Stiftung plädiert für eine politische Neuordnung in einer Welt, die zunehmend durch die wirtschaftliche und technische Globalisierung geprägt ist und in der ein Verlust demokratisch fundierter Politik droht. Die Arbeit der Stiftung Entwicklung und Frieden beruht auf drei Prinzipien: globale Verantwortung, überparteilicher und interkultureller Dialog sowie interdisziplinäres Verstehen von Interpedenzen. Für diese Orientierung bürgen die führenden Persönlichkeiten der Stiftung: Ministerpräsident a.D. Wolfgang Clement ist Vorsitzender des Kuratoriums. Stellvertretende Vorsitzende sind Ministerpräsident a.D. Prof. Dr. Kurt H. Biedenkopf, Regierender Bürgermeister a.D. Eberhard Diepgen und Ministerpräsident a.D. Dr. Manfred Stolpe. Dem Vorstand gehören als Vorsitzender Staatssekretär a.D. Dr. Klaus Dieter Leister und Prof. Dr. Franz Nuscheler an. Vorsitzender des Beirates ist Prof. Dr. Dieter Senghaas. Geschäftsführer der Stiftung ist Dr. Burkhard Könitzer. Die Stiftung Entwicklung und Frieden hat ihren Sitz in Bonn. Unberücksichtigt bleiben soll die Bindung des Vorstandes durch satzungsgemäß eingesetzte interne Kontroll- und Beratungsorgane wie Kuratorium, Verwaltungsorgan oder Beirat36. Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis, die das Innenverhältnis von Stiftung und Vorstand betrifft37 und als rechtliches Dürfen bezeichnet werden kann38, wird ebenfalls nicht behandelt.

BGHZ 84, S. 352; Neuhoff / Schindler / Zwingmann, S. 31. Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 26; Stöber, 6. e.) Rn. 281; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 10. 38 Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 676; ders., JZ 1996, S. 125, 126. 36 37

1. Teil

Grundlagen A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts I. Der Begriff der Stiftung Der Begriff der Stiftung ist weder auf Bundes- noch auf Landesebene definiert worden. Nach dem von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelten juristischen Stiftungsbegriff, ist die privatrechtliche Stiftung gemäß § 80 eine rechtsfähige nicht verbandsmäßige Organisation, die mit Hilfe einer Vermögensmasse einen satzungsgemäßen Zweck verfolgt und diesem Zweck dauerhaft gewidmet ist1. Allerdings bestehen Schwierigkeiten diesen Stiftungsbegriff inhaltlich näher zu konkretisieren2. Daher besteht die Forderung nach einer klaren Begriffsbestimmung, um eine rechtliche Einordnung der Stiftung zu begründen und dem großen Problem des Missbrauchs des guten Rufs der Stiftung vorzubeugen3. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann unter dem Begriff Stiftung die juristische Person, der Vorgang ihrer Entstehung, der Akt der freiwilligen Entäußerung von Vermögenswerten für bestimmte Zwecke4 oder die gewidmeten Vermögensobjekte selbst5 verstanden werden. Das erklärt die unterschiedlichsten Auslegungen. Erst die aus dem Entstehungsvorgang erwachsene Organisation ist die Stiftung im Rechtssinne6. Der Vorgang der Entstehung ist durch das Stiftungsgeschäft sowie die Anerkennung gekennzeichnet7. 1 BVerwGE 106, 177, 181; Hopt / Reuter-Rawert, S. 109; Enneccerus / Nipperdey, § 117 I; Ebersbach, S. 15; Müko / Reuter, Vor § 80 Rn. 11; Staudinger / Coing, Vor § 80 Rn. 1; Palandt / Heinrichs, Vor § 80 Rn. 1; Soergel / Neuhoff, Vorbem. § 80 Rn. 7 f.; Andrick, S. 36; Rawert, S. 7; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 6; Larenz / Wolf, § 12 Rn. 1; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 1.; Hübner, AT, § 15 Rn. 274; Bork, § 5 Rn. 197; Schmidt, GesellR, § 7 II, S. 181; Turner, DB 1995, S. 413 f.; ders., ZEV 1995, S. 206, 207. 2 Hopt / Reuter-Rawert, S. 113. 3 Werner, S. 15; Hopt / Reuter-Rawert, S. 124 f. 4 Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 2; Andrick, S. 35; Strickrodt, S. 1; Rawert, S. 7; Schwintek, S. 31. 5 Ebersbach, S. 15. 6 Ebersbach, S. 15; Rawert, S. 7; Schwintek, S. 31; Turner, DB 1995, S. 413. 7 Bezogen auf die Genehmigung, Seifart / v. Campenhausen-Hof, § 7 Rn. 1 f.

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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Der Stiftungszweck, das Stiftungsvermögen und die Stiftungsorganisation machen somit das Wesen der Stiftung aus8. Sie sind Bestandteil jeder Stiftung und bestimmen durch eine konkrete Ausgestaltung und Umsetzung der einzelnen Merkmale zugleich die Identität der Stiftung9.

1. Der Stiftungszweck Der Wille des Stifters, sich eines Problems anzunehmen und einen Zweck, der mit seiner Person verbunden wird, weit über den Tod hinaus zu verfolgen, gibt den ausschlaggebenden Anstoß für die Gründung einer Stiftung10. Der oder die Stiftungszwecke spiegeln unmittelbar den Stifterwillen wider und geben einer Stiftung erst ihr unverwechselbares Gesicht11. Der Stiftungszweck bestimmt den Schwerpunkt der Aufgabe12 und schafft für Außenstehende eine gewisse Transparenz darüber, ob und in welchem Umfang die Stiftung tätig wird13. Der Stiftungszweck muss auf Dauer angelegt sein14, mindestens aber auf sehr lange Zeit und darf weder kurzfristig erfüllbar sein noch darf er aus tatsächlichen Gründen in absehbarer Zeit ins Leere gehen15. Der einmal staatlich anerkannte Zweck ist auch im Gegensatz zum Verein und den Gesellschaften des Handelsvereinsrechts vor Veränderungen durch eigene Organe geschützt. Modifizierungen sind nur in engen Grenzen und unter Berücksichtigung der ursprünglichen Intention des Stifters möglich16. Das lässt den vom Stifter gesetzten Zweck im Wandel der Zeit fortleben und zeichnet die Eigenart der Stiftung aus. Dem ebenfalls zur Entstehung der Stiftung erforderlichen Stiftungsvermögen17 und der Stiftungsorganisation kommen nur dienende Funktionen zu18. Sie sind bloße Mittel zur Zweckverfolgung. 8 Hopt / Reuter-Rawert, S. 112; Schauhoff, § 3 Rn. 2; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 3; Schwintek, S. 31; Palandt / Heinrichs, Vorbem. vor § 80 Rn. 1; Müller / Faßbender, S. 5, 10; Riehmer, S. 20; Larenz / Wolf, § 12 Rn. 2; Schmidt, GesellR, § 7 II, S. 181; Wochner, BB 1999, S. 1441. 9 Scholz / Lange, S. 24, 32. 10 Turner, ZEV 1995, S. 206 und 208; Niemeyer, S. 39, 50. 11 Den Charakter der Stiftung begründend, Pues / Scheerbarth, S. 21; als Herzstück bezeichnet, Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 1; Wachter, Rn. 50. 12 Turner, DB 1995, S. 413, 414; ders., ZEV 1995, S. 206, 208; Riehmer, S. 21. 13 Stinzing, AcP 88 (1898), S. 392, 402. 14 BT-Drs. 14 / 8277, S. 6. 15 Ebersbach, S. 16; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 13; Erman / Westermann, Vor § 80 Rn. 2; Müko / Reuter, Vorbem. zu § 80 Rn. 12 und Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 10 ff.; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 9; Müller / Faßbender, S. 13; Turner ZEV 1995, S. 206, 208; Richter hält dagegen auch die Stiftung auf Zeit für anerkennungsfähig, S. 417. 16 Ebersbach, S. 16; Rawert, S. 13; Müko / Reuter, Vor § 80 Rn. 12; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 12; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 2., S. 138, 139; Riehmer, S. 21; Turner, DB 1995, S. 413, 414; ders., StR 1996, S. 1448, 1450. 17 Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 12.

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1. Teil: Grundlagen

Zu bestimmen sind weiterhin die inhaltlichen Anforderungen an den Stiftungszweck. Der Begriff der Stiftung sowie ihre Organisationsform schließt zwingend die Verfolgung eigennütziger Zwecke aus19. Auch darf der Stiftungszweck sich nicht im Sinne einer Selbstzweckstiftung darin erschöpfen, das Stiftungsvermögen zu erhalten20. Der Entstehungstatbestand des § 80 Abs. 2 verweist zwar auf den Stiftungszweck als notwendigen Satzungsinhalt nach § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3. Doch sieht das Gesetz die Aufstellung zulässiger Stiftungszwecke nicht vor. Der Gesetzgeber wollte jedoch nicht jeden beliebigen Zweck ausreichen lassen. Vielmehr müsse der Zweck die von der Rechtsordnung anerkannte Widmung von Vermögen für bestimmte Aufgaben auf Dauer rechtfertigen. Der Gesetzgeber geht gemäß § 80 Abs. 2 davon aus, dass diese Rechtfertigung nur in das Gemeinwohl nicht gefährdenden Zwecken bestehen könne21. Da dies nun ausdrücklich bestimmt worden, bedarf es insoweit nicht mehr eines Umkehrschlusses zu den Voraussetzungen an die Zweckänderung bzw. Aufhebung der Stiftung nach § 87 Abs. 122. Die Rechtsordnung schützt demnach die Privatautonomie des Stifterwillens, soweit die Erfüllung des Zweckes nicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich geworden ist und nicht das Gemeinwohl gefährdet. Die Stiftung muss folglich gemeinwohlkonforme Zwecke verfolgen. Die Verfolgung gemeinnütziger oder staatlicher Zwecke ist nicht erforderlich23. Dadurch wird den Stiftern zum einen ermöglicht, Zwecke zu verfolgen, welchen noch nicht das demokratisch legitimierte Gütesiegel der Gemeinnützigkeit zukommt. Zum anderen können Rand- und Minderheitsgruppen ihrem Blickwinkel entsprechend Zwecken nachgehen, die die Mehrheit nicht für unterstützungswürdig hält. Meist fehlt nämlich gerade dieser Mehrheit der Spürsinn für Bedürfnisse mit gesamtgesellschaftlicher Bedeutung. Das grundsätzlich unbegrenzte Spektrum an zulässigen Zwecken ist somit ein geeignetes und sinnvolles Instrument, um die Stiftungsschwerpunkte den Entwicklungen der Zeit und den momentanen Bedürfnissen der Mehr- und Minderheiten anzupassen24. 18 Ebersbach, S. 16; Andrick, S. 37; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 10; Müller / Faßbender, S. 10; Riehmer, S. 20, 21. 19 Nietzer / Stadie, NJW 2000, S. 3457; Müko / Reuter, Vor § 80 Rn. 7, 17; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 8; Riehmer, S. 21; a.A. Hof, in: Seifart / v. Campenhausen, § 8 Rn. 54. 20 Nietzer / Stadie, NJW 2000, S. 3457; Müko / Reuter, Vor § 80 Rn. 8, 17; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 8; Riehmer, S. 21; Richter, S. 406; Hof, Typologie der Stiftung, S. 934, 950, 961 f. 21 BT-Drs. 14 / 8894, S. 10 (Rechtsausschuss), Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 15 ff. so bereits der histori sche Gesetzgeber, in Mugdan, Band I, S. 831. 22 BT-Drs. 14 / 8894, S. 11 (Rechtsausschuss). 23 Die so genannte gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung, BT-Drs. 14 / 8277, S. 6,7; Andrick, S. 38; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 56; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 11; Müko / Reuter, Vor § 80 Rn. 5 und Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 15; Schmidt, Stiftungen in Deutschland und Europa, S. 18; Staudinger / Rawert, Vorbem. vor § 80 Rn. 13; Riehmer, S. 21; Rawert, ZEV 1999, S. 294. 24 Richter, S. 406.

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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Regelmäßig werden allerdings gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke verfolgt25. Die Ausrichtung auf gemeinnützige Zwecke ist nicht zuletzt darin begründet, dass die Stiftung nur dann den steuerrechtlichen Status der Gemeinnützigkeit im Sinne der § 51 ff. AO erlangt26. Im Jahre 2000 setzten sich 31,19% aller Stiftungen soziale Zwecke, 16,20% waren im Bereich Wissenschaft und Forschung, 14,19% im Bereich Bildung und Erziehung aktiv27. Hinsichtlich der Formulierung des Zweckes ist ungeachtet der Anforderungen für die Steuervergünstigung nach § 60 AO auf eine hinreichende Konkretisierung zu achten28. Die Bestimmtheit des Stiftungszweckes erspart Auslegungsschwierigkeiten, ermöglicht der Staatsaufsicht eine Kontrolle der Stiftungsorgane29 und ist unter Umständen in der Lage, sie von vornherein in ihrem Handeln zu beschränken. Eine allgemeinere Formulierung der Zwecke eröffnet zwar die Möglichkeit, den Bedürfnissen der Zeit zu entsprechen und Schwerpunkte der Tätigkeit neu zu setzen30, sie geht jedoch mit einem weiteren Handlungsspielraum des Vorstandes bei der Verwaltung des Vermögens einher31. Die Stiftungen lassen sich nach ihrem verfolgten Zweck in öffentliche und privatnützige Stiftungen aufteilen. Eine ausdrückliche Unterscheidung wird in den Stiftungsgesetzen der Länder Bayern und Rheinland-Pfalz vorgenommen32. Die öffentlichen Stiftungen verwirklichen Zwecke, welche der Allgemeinheit zugute kommen33, d. h. nicht ausschließlich private Zwecke34 oder überwiegend öffentliche Zwecke35 verfolgen. Als öffentliche Zwecke gelten beispielsweise die der Religion, der Wissenschaft, der Forschung, der Bildung, dem Unterricht, der ErzieEtwa 95% aller Stiftungen, BT-Drs. 14 / 8277, S. 9. Schauhoff, § 3 Rn. 57, § 5 Rn. 20 f.; Kronke, S. 178; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1551; Turner, ZEV 1995, S. 206, 209 und 210, wonach bereits im Jahre 1995 über 90% aller Stiftungen den Status der Gemeinnützigkeit besaßen. 27 Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. A 27; Schmidt, GesellR, § 7 II, S. 183. 28 BT-Drs. 14 / 8277, S. 7; bereits Motive, Band I, S. 119. 29 Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 7. 30 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 122; Hof, DStR 1992, S. 1587, 1591; Müller / Faßbender, S. 11; Wochner, BB 1999, S. 1441, 1444; Riehmer, S. 21; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und des Verbandes Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V., Ratgeber Deutscher Stiftungen, S. 10; kritisch Rittner, S. 235. 31 Daher ist der Zweck so bestimmt wie möglich zu formulieren, ohne aber im Hinblick auf die Dauerhaftigkeit zu eng zu sein, BT-Drs. 14 / 8277, S. 7. 32 Art. 1 Abs. 3 BayStiftG, § 3 Abs. 2 und 3 RhPfStiftG. 33 Ebersbach, S. 26 ff. spricht von gemeinnützigen Stiftungen; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 10 ff.; Pues / Scheerbarth, § 3 S. 23; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 10. 34 Art. 1 Abs. 3 BayStiftG. 35 § 3 Abs. 2 und 3 RhPfStiftG. 25 26

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1. Teil: Grundlagen

hung, der Kunst, der Denkmalpflege, dem Sport und dem Naturschutz36. Öffentliche Stiftungen erfüllen zwar meist zugleich die Anforderungen der Gemeinnützigkeit im Sinne des Steuerrechts, doch ist diese Eigenschaft für die begriffliche Unterscheidung der Stiftung als öffentliche Stiftung nicht erheblich37. Auch ist die Bezeichnung einer Stiftung als öffentlich nicht mit der begrifflichen Unterscheidung der Stiftungen des öffentlichen oder privaten Rechts gleichzusetzen 38. Die privatnützigen Stiftungen begünstigen dagegen nur einen ganz bestimmten, abgrenzbaren Kreis an Personen. Dieser Personenkreis wird durch Familien-, Vereins-, Betriebszugehörigkeit39 oder auf vergleichbare Weise eng begrenzt40. Privatnützige Stiftungen können im Gegensatz zu den öffentlichen Stiftungen aufgrund fehlender Berührungspunkte zu staatlichen und öffentlichen Interessen41 nach den landesrechtlichen Stiftungsgesetzen ganz oder teilweise von der Stiftungsaufsicht befreit sein42. Anders als im anglo-amerikanischen Rechtskreis werden privatnützige Stiftungen im deutschen Stiftungsrecht somit anerkannt43. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung fördert nach ihrem Stiftungszweck elternlose Kinder sowie die Jugendpflege, die Fürsorge und Jugenderziehung unabhängig von Nationalität, Religion und Herkunft der Kinder in Schleswig-Holstein und anderswo. Die Unterstützung elternloser Kinder erfolgt z. B. durch Bezuschussung von Ferienaufenthalten und Qualifizierungsmaßnahmen auch im Ausland, Gewährung von Sonderzuwendungen bei besonderen Anlässen, Gewährung von Soforthilfen in akuten Notsituationen und Hilfen in sonstigen Situationen, in denen keine oder keine ausreichenden staatlichen Leistungen zu gewähren sind und durch die die persönliche Entwicklung der Kinder gefördert wird. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung ist eine öffentliche Stiftung. Sie verfolgt Zwecke im Sinne der §§ 52, 53 AO. Vgl. Art. 1 Abs. 3 BayStiftG, § 3 Abs. 2 und 3 RhPfStiftG. Ebersbach, S. 27; Müko / Reuter, Vor. § 80 Rn. 18; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 12. 38 BVerwGE 40, S. 347 = StiftRspr. II 1989, S. 90 f.; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 12; Pues / Scheerbarth, § 1 S. 3, § 3 S. 23; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 10. 39 Soergel / Neuhoff, Vor. § 80 Rn. 54 ff.; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 10. 40 Ebersbach, S. 27 ff.; Müko / Reuter, Vor. § 80 Rn. 18; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 10 ff.; z. B. unterstützt die Porsche Stiftung Mitarbeiter sowie deren Angehörige in Fällen der Not und verfolgt mildtätige Zwecke im Sinne des § 53 AO. 41 Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 10, § 8 Rn. 59; Pues / Scheerbarth, § 3 S. 24. 42 Art. 18 Abs. 1 BayStiftG; § 10 Abs. 2 BerlStiftG; § 4 Abs. 2 BdbStiftG; § 17 BremStiftG; § 14 Abs. 2 HambStiftG; § 21 Abs. 2 HessStiftG; §§ 14 Abs. 2, 27 Abs. 2 MVStiftG; § 10 Abs. 2 NSStiftG; § 27 RhPfStiftG; § 19 SHStiftG. 43 Kronke, S. 71; Müko / Reuter, Vor. § 80 Rn. 18; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 13; Rawert, S. 15 ff.; Richter, spricht sich für die Beibehaltung des formalen Stiftungskonzepts des deutschen Rechts aus, so dass die zulässigen Stiftungszwecke nicht begrenzt sind, S. 406; Riehmer, S. 21. 36 37

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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Ausschließlicher und unmittelbarer Stiftungszweck der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck ist die ausschließliche und unmittelbare Förderung des Tierschutzes, der Tierzucht, unter anderem auch durch die Anschaffung von Tieren und deren Haltung und Vermehrung nach dem neuesten Stand tiergärtnerischer Erkenntnisse, die Förderung des Artenschutzes, die auch geschieht durch Anschaffung und Haltung bedrohter Tierarten, wobei zur Erhaltung und Vermehrung dieser bedrohten Tierarten den besonderen Lebensbedingungen der Tiere durch Schaffung spezieller Einrichtungen Rechnung getragen wird, die Förderung der Volksbildung, indem Kenntnisse der Bevölkerung über Tiere vertieft und die Einsicht in biologische und ökologische Zusammenhänge vermittelt werden, die Förderung wissenschaftlicher Zwecke durch Forschung auf den Gebieten der Zoologie, der Tiermedizin und der Tiergartenbiologie, insbesondere durch Studium der Verhaltensweise und Lebensbedingungen bedrohter Tierarten durch Zusammenarbeit mit anderen Einrichtungen und / oder sonstigen Dritten, die Förderung der Landschaftspflege und des Denkmalschutzes sowie die Förderung kultureller Zwecke einschließlich der Schaffung und Erhaltung kultureller Einrichtungen und Baulichkeiten. Die vorstehenden Zwecke werden insbesondere verwirklicht durch die Nutzung der Einrichtungen des Tierparks Hagenbeck als kulturelle Institution Hamburgs sowie durch eine enge Zusammenarbeit mit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung „Tierpark Hagenbeck Gemeinnützige Gesellschaft mbH“, die durch finanzielle und ideelle Mittel in ihrer Arbeit unterstützt werden soll. Die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck verwirklicht steuerbegünstigende Zwecke im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 1, 4 AO, die der Allgemeinheit zugute kommen. Die Stiftung Entwicklung und Frieden verfolgt den Stiftungszweck der Förderung von Völkerverständigung, internationaler Zusammenarbeit und Entwicklung sowie Bewusstsein um globale Zusammenhänge. Sie verwirklicht damit anerkannte gemeinnützige Zwecke nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 und 3 AO. Der Stiftungszweck wird insbesondere verwirklicht durch die Durchführung und die Förderung von Vorhaben, die geeignet sind, die Zusammenhänge zwischen Entwicklung und Frieden, Sicherheit, Weltwirtschaft und Umwelt offenzulegen; – die darauf gerichtet sind, die gegenseitige Abhängigkeit der Völker und Staaten zu erkennen und dazu beitragen, Konflikte zu überwinden, Vorurteile abzubauen und damit dem Frieden, dem Verständnis unter den Völkern und ihrem gemeinsamen Interessen an der Bewahrung der globalen Lebensgrundlage zu dienen, – die der Entfaltung des Bewusstseins der Menschen für die Notwendigkeit globaler Zusammenarbeit dienen; – die zu einer menschenwürdigen, auf Dauer tragfähigen, sozial und ökologisch verantwortlichen und wirtschaftlich produktiven Entwicklung in allen Teilen der Welt beitragen; – die zur Erarbeitung von fachlichen und wissenschaftlich fundierten Handlungsempfehlungen führen.

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1. Teil: Grundlagen

2. Das Stiftungsvermögen Für die Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts ist gemäß §§ 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 Voraussetzung, dass die Stiftung eine Satzung mit der Regelung über ihr Vermögen enthält. Auch aus den §§ 80 – 88 lässt sich das Erfordernis des Vorhandenseins eines Stiftungsvermögens ableiten. Das Gesetz verknüpft bei Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig gemäß § 82 S. 1 unmittelbar die Verpflichtung des Stifters, das im Stiftungsgeschäft zugesicherte Vermögen auf die Stiftung zu übertragen. Nach § 87 Abs. 1 kann die zuständige Behörde die Stiftung aufheben oder deren Zweck ändern, wenn die Erfüllung des ursprünglichen Stiftungszweckes mangels finanzieller Mittel44 tatsächlich unmöglich geworden ist. Ein bloß vorübergehendes Fehlen des Stiftungsvermögens ist hingegen unschädlich. Das gilt auch für das Stadium der Stiftungsgründung. Der für die Zweckerfüllung erforderliche Vermögensstock muss dann aber beschafft werden45. Somit ist sowohl für die Entstehung der Stiftung als auch für deren Fortbestand das Vermögen von wesentlicher Bedeutung. Der Vermögensbegriff wird in einem engeren und einem weiteren Sinne verwendet. Im engeren Sinne versteht man unter dem Vermögen das Grundstockvermögen, welches der Stiftung durch Stiftungsgeschäft zugesichert und auf die Stiftung im Sinne von § 82 S. 1 übertragen wird46. Das Vermögen im weiteren Sinne umfasst sämtliche Gegenstände und Rechte, die der Stiftung zu einem Zeitpunkt rechtlich zustehen47. Das Stiftungsvermögen wird dem Zweck der Stiftung auf Dauer gewidmet48. Im Interesse der dauernden und nachhaltigen Zweckverwirklichung muss das Vermögen der Stiftung in seinem Bestand erhalten bleiben49. Es darf daher nicht einmalig oder schrittweise verbraucht werden, sondern muss auf längere Zeit anhal44 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 333; Müko / Reuter, § 87 Rn. 3; Palandt / Heinrichs, § 87 Rn. 1; bereits Gutzschebauch, BB 1949, S. 119. 45 Ebersbach, S. 18; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 14; Schwintek, S. 34; nach Strickrodt sei eine kapitalartige Vermögensausstattung weder Gründungs- noch Existenzvoraussetzung, sofern nur die eine gewisse Dauer der Aufgabenerfüllung sichernde Anwartschaft auf Dotierung besteht, NJW 1964, S. 2085, 2086. 46 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 10 Rn. 5; Rawert, S. 17. 47 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 10 Rn. 4; Rawert, S. 17; Ebersbach, S. 18; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 15; Andrick, S. 38. 48 Ebersbach, S. 18. 49 Nach Art. 11 BayStiftG; § 3 BerlStiftG; § 7 Abs. 1 BrStiftG; § 7 HamStiftG; § 6 Abs. 1 S. 1 HessStiftG; § 9 Abs. 1 S. 1 MVStiftG; § 6 Abs. 1 S. 1 NSStiftG; § 7 Abs. 1 S. 1 NWStiftG; § 7 Abs. 2 S. 1 RhPfStiftG; § 6 Abs. 1 S. 1 SaarStiftG; § 14 Abs. 2 S. 1 ThStiftG; § 14 Abs. 2 S. 1 Sach-AnhStiftG; § 14 Abs. 2 S. 1 SachStiftG; § 4 Abs. 2 S. 1 SHStiftG; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 1 Rn. 12, § 10 Rn. 34 ff.; Turner, ZEV 1995, S. 206, 209; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und des Verbandes Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V, Ratgeber Deutscher Stiftungen Band 1, S. 10.

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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tend und wirkend eingesetzt werden50. Dabei richtet sich die Zulässigkeit von Vermögensumschichtungen nicht allein danach, ob das Gebot der Vermögenserhaltung sich auf die konkreten Vermögensgegenstände oder den Vermögenswert als solchen bezieht51. Sondern vielmehr ist auch insoweit die Widmung des Stifters maßgebend. Somit kann die Vermögenserhaltung je nach Art der Vermögensausstattung und der vom Stifter damit vorgegebenen Nutzung auf unterschiedliche Weise erfolgen52. Hinsichtlich der Vermögensausstattung werden Anstaltsstiftungen, Kapital- oder Hauptgeldstiftungen sowie Einkommensstiftungen unterschieden. Anstaltsstiftungen verwirklichen ihren Stiftungszweck durch die Nutzung des Vermögens selbst. Zu den Anstaltsstiftungen gehören z. B. Stiftungssparkassen, Krankenhausstiftungen, Alters- und Pflegeheime u.s.w., die ihre bebauten Grundstücke direkt zur Zweckerfüllung einsetzen. Gebäude und Betriebsanlagen sind daher in Stand zu halten53. Die Kapital- oder Hauptgeldstiftungen erfüllen den Stiftungszweck ausschließlich mit Hilfe der aus ihrem Grundstockvermögen erwirtschafteten Erträge54, welche sie grundsätzlich zeitnah einsetzen sollen55. Einkommensstiftungen erhalten vom Stifter oder Dritten regelmäßige Zuwendungen56. Das Stiftungsvermögen versetzt die Stiftung in die Lage, die Kosten der Verwaltung abzudecken sowie den Stiftungszweck zu erfüllen. Anders als mitgliedschaftlich organisierte Körperschaften, welche zusätzlich über personelle Mittel, d. h. Mitglieder, verfügen, muss die Stiftung ihre Zwecke allein mit sachlichen Mitteln, dem Stiftungsvermögen, verfolgen57. Die Höhe des vom Stifter einzubringenden Grundstockvermögens ist weder im BGB noch in den einzelnen Bestimmungen der Bundesländer gesetzlich festgelegt worden58. Das Stiftungsvermögen muss seiner Höhe nach jedoch eine reelle VerBT-Drs. 14 / 8894, S. 10 (Rechtsausschuss). Hüttemann, FS Flume, S. 59 ff. 52 Hüttemann, FS Flume, S. 59, 68 ff. 53 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 10 Rn. 36. 54 Ebersbach, S. 18, Seifart / v. Campenhausen, § 2 Rn. 18; Rawert, S. 17; Andrick, S. 52; Turner, DB 1995, S. 413, 415; ders., ZEV 1995, S. 206, 209; Hof, DStR 1992, S. 1549; Nietzer / Stadie, NJW 2000, S. 3457. 55 RdVfg OFD Frankfurt am Main v. 4. 3. 1993, S. 0177 A-1 St II 12, DStR 1993, S. 1144; Turner, DStR 1996, S. 1448, 1450; ders., DB 1995, S. 413, 415; ders., ZEV 1995, S. 206, 207; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1551; ders., DStR 1992, S. 1587; Thiel, DB 1992, S. 1900; Wagner / Walz, S. 37. 56 Hof, DstR 1992, S. 1549. 57 Ebersbach, S. 17; Müko / Reuter, Vor § 80 Rn. 10; Staudinger / Rawert, Vorbem. vor § 80 Rn. 15; Rawert, S. 17; Schwintek, ZRP 1999, S. 25, 27; ders., S. 34. 58 Im Prinzip reiche ein symbolisches Zuwendungsversprechen in Höhe von 1 Euro, Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 5. 50 51

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1. Teil: Grundlagen

wirklichung des Stiftungszwecks erlauben59. Nach den Anforderungen der Genehmigungsbehörden wird sich das zu fordernde Mindestkapital auf eine Summe von ca. 25.000 oder 50.000 Euro belaufen60. Das Grundstockvermögen der Kind ohne Eltern-Walter-Breteinstein-Stiftung bestand im Zeitpunkt der Errichtung aus ca. 770 TA. Die Stiftung hatte im Jahr 2002 Gesamtausgaben in Höhe von 136 TA. Die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck ist mit einem Stiftungsvermögen ausgestattet, welches durch Spenden, Vermächtnissen und testamentarischen Zuwendungen erhöht werden kann. Das Vermögen der Stiftung ist grundsätzlich in seinem Bestand zu erhalten. Die Stiftung Entwicklung und Frieden hat zur Verwirklichung ihrer Zwecke im Jahr 2000 insgesamt ca. 637 TA ausgegeben. Das Grundstockvermögen der Stiftung beträgt insgesamt ca. 6 700 TA. Das Stiftungsvermögen ist grundsätzlich in seinem Wert ungeschmälert zu erhalten.

3. Die Stiftungsorganisation Als reines Rechtskonstrukt kann die Stiftung selbst jedoch weder Entscheidungen treffen noch handeln61. Zur tatsächlichen Umsetzung des Stifterzweckes und zur Verwaltung des dafür erforderlichen Vermögens bedient sich die Stiftung eigener Organe, in denen natürliche Personen als Organmitglieder bzw. Sachwalter im Interesse der juristischen Person den entscheidenden Willen bilden62. Die Entscheidungen, deren Handlungen und das Wissen dieser Organe wird der Stiftung im Rahmen ihrer Kompetenz juristisch zugerechnet63. Die Stiftungsorganisation besteht somit aus natürlichen Personen, die der Stiftung die Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglichen. Ob es bei der bloßen Zurech59 Ebersbach, S. 18; Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 5; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 16; Andrick, S. 39; Seifart / v. Campenhausen, § 1 Rn. 12, Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 10 Rn. 13, 21; Turner, DB 1995, S. 413; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1551; Damrau / Wehinger, ZEV 1998, S. 178; ders. führt „unter Vorbehalt“ eine Tabelle der unteren Grenze des Stiftungsvermögens und der Zuständigkeiten nach den landesrechtlichen Vorschriften auf, ZEV 1998, S. 179; Härtl, stellt die unterschiedliche Verwaltungspraxis in 31 Genehmigungsbehörden dar; Müller / Faßbender, S. 13. 60 Damrau / Wehinger, ZEV 1998, S. 178 f.; Wochner, BB 1999, 1441, 1443; Richter, S. 412; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und des Verbandes Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V, Ratgeber Deutscher Stiftungen, Band 1, S. 18. 61 Bernatzik, S. 52; Larenz / Wolf, § 9 Rn. 1, 14. 62 John, S. 72, 117; Pawlowski, AT, § 2 I 2 Rn. 132; Bernatzik, S. 80, 81. 63 Hübner, AT, § 14 Rn. 197; Larenz / Wolf, § 9 Rn. 14; John, S. 117; Pawlowski, AT, § 2 I 2 Rn. 137; Bork, § 30 Rn. 1321; ders., ZGR 1994, S. 237, 251; Medicus, Rn. 894; Scholz / Langer, S. 21; Römmer / Collmann, S. 50 f.; Taupitz, Anm. zu BGHZ Urteil v. 2. 2. 1996 – V ZR 239 / 94, JZ 1996, S. 734 ff.

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nung bleibt oder die Handlungen der Organe zugleich als eigene Handlungen der Stiftung fingiert werden, ist eine darüber hinausgehende Frage64. Die Organe lassen sich ihrer Funktionen nach in interne und externe Organe unterteilen. Letztere gehören zur zwingenden Ausstattung jeder juristischen Person65. Sie erst ermöglichen der rechtsfähigen Stiftung, im Rechtsverkehr aufzutreten und nach außen handeln zu können66. Der Vorstand gehört nach §§ 86 S. 1 i. V.m. 26 Abs. 1 S. 1 als externes Organ der Stiftungsorganisation an. Er verkörpert das gesetzliche Mindestmaß an erforderlicher Organisation. Der Vorstand kann sich gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 aus mehreren Personen zusammensetzen und hat gemäß § 26 Abs. 2 S. 1 die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Er vertritt die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich. Fehlt dieses Organ, endet zugleich auch die rechtliche Existenz der juristischen Person. Der Wechsel einzelner natürlicher Personen, die die Funktion des Vorstandes bekleiden, ist hingegen für den Bestand der organisierten Rechtsperson unerheblich67. Im Übrigen steht es dem Stifter frei, insbesondere gemäß §§ 86 S. 1 i.V.m. 30, im Wege der Satzung weitere externe Organe für die Stiftung einzusetzen. Die Vertretungsbefugnis dieser besonderen Vertreter im Sinne von § 30 S. 2 ist im Zweifel jedoch auf alle Rechtsgeschäfte beschränkt, die der ihm zugewiesene Geschäftskreis gewöhnlich mit sich bringt. Im Gegensatz zum Vorstand ist auch die Zuständigkeit des besonderen Vertreters nach § 30 von vornherein zwingend im Rahmen seines begrenzten Geschäftskreises vorgegeben68. Darüber hinaus kann der Stifter interne Organe mit beratender, entscheidender oder kontrollierender Funktion vorsehen. Sie werden meist als Kuratorium, Verwaltungsorgan oder Beirat bezeichnet 69. Diesen können kraft Satzung Kontrollfunktionen eingeräumt werden, um die Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Stiftungstätigkeit zu überwachen70. Auch ist der Vorstand selbst in der Lage, beratende Gremien zu bestimmen, welchen bei fehlender ausdrücklicher Bestimmung in der Satzung keine Organrechte zustehen71.

s. u., S. 25 ff. John, S. 117. 66 Andrick, S. 38; John, S. 74, 117 und 236; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 13. 67 John, S. 75. 68 Müko / Reuter, § 30 Rn. 5. 69 BGHZ 84, S. 352; Neuhoff / Schindler / Zwingmann, S. 31; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 53. 70 Pues / Scheerbarth, S. 32. 71 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 64. 64 65

3 Luth

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1. Teil: Grundlagen

Letztlich wird der Umfang sowie die Struktur der Gesamtorganisation entscheidend von dem einer Stiftung zur Verfügung stehenden Vermögen bestimmt72. Die Kompetenz der Organe und ihrer Mitglieder beruht aufgrund der nichtverbandsmäßigen Struktur73 der Stiftung ausschließlich auf Gesetz und Stiftungssatzung. Eigene Rechte, wie es bei Mitgliedern eines Verbandes üblich ist, bestehen nicht. Daher gibt es grundsätzlich keine weiteren Möglichkeiten Dritter, wie z. B. der Destinatäre oder Institutionen, auf die Willensbildung und das Wirken der Stiftung Einfluss zu nehmen74. Das Schicksal der genehmigten Stiftung liegt daher allein in den Händen der sie verwaltenden Organe und der berufenen Sachwalter. Die Organisation ist also ein unverzichtbares Element der Stiftung. Ist der Vorstand das einzige Organ und der einzige Vertreter der Stiftung, so hat er alle Aufgaben der Vermögenssorge und Zweckerfüllung selbst durchzuführen75. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung besitzt ausschließlich das Organ des Stiftungsvorstandes. Die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck verfügt über zwei ständige Organe, den Stiftungsvorstand und den Stiftungsrat. Das Kuratorium ist das dritte fakultative Stiftungsorgan. Über die Einrichtung eines Kuratoriums als zusätzliches Stiftungsorgan und die Anzahl seiner Mitglieder entscheidet der Vorstand. Die Stiftungsorganisation der Stiftung Entwicklung und Frieden setzt sich aus dem Stiftungsvorstand und dem Kuratorium zusammen. Darüber hinaus kann das Kuratorium auf Vorschlag des Vorstandes einen Beirat zur Unterstützung der Stiftung in konzeptionellen und wissenschaftlichen Fragen berufen. Der Beirat ist kein Organ der Stiftung.

II. Die Entstehung der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts Die rechtsfähige Stiftung ist als juristische Person ein selbständiges Rechtssubjekt, d. h. sie kann, vertreten durch ihre Organe, im eigenen Namen am Rechtsverkehr teilnehmen. Dies unterscheidet sie von der nicht rechtsfähigen Stiftung des privaten und des öffentlichen Rechts. Diese besitzt als unselbständige Stiftung keine eigenständige Rechtspersönlichkeit, sondern ist auf einen Rechtsträger angewiesen, der für sie rechtlich handelt. Dieser Rechtsträger verwaltet als Treuhänder76, gebunden durch Pues / Scheerbarth, S. 27. Hof, DStR 1992, S. 1549; Schmidt, GesellR, § 7 II, S. 187. 74 Ebersbach, S. 20 f.; Müller / Faßbender, S. 18 f. 75 Ebersbach, S. 108; Pues / Scheerbarth, S. 28; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 43. 76 Turner, DB 1995, S. 413, 414; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und des Verbandes Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V, Ratgeber Deutscher Stiftungen Band 1, S. 13. 72 73

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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eine Verfügung unter Lebenden, d. h. einen Treuhandvertrag oder eine Schenkung unter Auflage oder eine Verfügung von Todes wegen, d. h. Testament, Erbvertrag, Vermächtnis oder Schenkungsversprechen von Todes wegen, das vom Stifter übertragene Vermögen zur dauerhaften Erfüllung des Stifterzweckes77. Die unselbständige Stiftung untersteht im Gegensatz zur selbständigen Stiftung weder der staatlichen Anerkennung noch wird ihre Tätigkeit staatlich beaufsichtigt78. Die unselbständige Stiftung stellt insbesondere aufgrund des geringen Verwaltungsaufwandes bei kleineren Stiftungen eine Ersatzform zur rechtsfähigen Stiftung dar79. Die §§ 80 – 88 und die Landesstiftungsgesetze finden ausschließlich auf die rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts Anwendung. Zur Erlangung der Rechtsfähigkeit setzt § 80 Abs. 1 außer dem Stiftungsgeschäft die Anerkennung durch die zuständige Behörde des jeweiligen Bundeslandes, in dessen Gebiet die Stiftung ihren Sitz haben soll, voraus80. Minimalanforderung des Stiftungsgeschäftes ist die private Willensbekundung des Stifters, eine rechtsfähige Stiftung zu errichten81 und hierzu einen Teil seines Vermögens auf Dauer einem Zweck widmen zu wollen82. Letzteres hat der Gesetzgeber in § 81 Abs. 1 S. 2 ausdrücklich normiert. Das Gesetz unterscheidet zwei Formen des Stiftungsgeschäftes, zum einen das Stiftungsgeschäft unter Lebenden gemäß § 81 Abs. 1 S. 1 und zum anderen das Stiftungsgeschäft von Todes wegen gemäß §§ 83, 84. Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden stellt eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung dar83 und bedarf gemäß § 81 Abs. S. 1 der Schriftform nach § 126. Die so genannte Stiftungsurkunde muss daher vom Stifter 77 Staudinger / Rawert, Vorbem. vor § 80 Rn. 151; Wochner, ZEV 1999, S. 125, 126, 127 und 128; Hof, DStR 1992, S. 1549; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und des Verbandes Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V., RatgeberDeutscher Stiftungen Band 1, S. 13. 78 Wochner, ZEV 1999, S. 125, 126; Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. und des Verbandes Deutscher Wohltätigkeitsstiftungen e.V., Ratgeber Deutscher Stiftungen, Band 1, S. 13. 79 Wochner, ZEV 1999, S. 125, 126 und 132; Soergel / Neuhoff, Vorbem. zu § 80 Rn. 32; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 36 Rn. 60. 80 § 80 Abs. 1 unterscheidet sich vom § 80 S. 1 aF. nur dadurch, dass das Wort Genehmigung durch das Wort Anerkennung ersetzt wurde, Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 1; Rawert sprach bereits bei der Kommentierung des § 80a.F.aufgrund des Grundrechtsschutzes des Stifters von einer tatsächlichen Anerkennung, Staudinger / Rawert, Vorbem zu §§ 80 ff. Rn. 48. 81 Staudinger / Rawert, § 80 Rn. 7; Steffek, S. 23; Turner, DB 1995, S. 413; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1550; Müller / Faßbender, S. 21, 22; Aufschlager, S. 10, 17; Lucht, S. 29; Riehmer, S. 25. 82 Mugdan, Band I, S. 660, 831; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 3, 18; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1550; Lucht, S. 29; Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 5; a.A. Müller / Faßbender, S. 21, 22, 23; Wochner, BB 1999, S. 1441; Riehmer, S. 25. 83 Palandt / Heinrichs, § 80 Rn. 1; Müko / Reuter, § 80 Rn. 3; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 10; Turner, DB 1995, S. 413,414; ders. ZEV 1995, S. 206, 207 und 208; Aufschlager, S. 11, 16; Lucht, S. 44.

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1. Teil: Grundlagen

eigenhändig unterschrieben werden. Eine notarielle Beurkundung ist möglich, gesetzlich aber nicht vorgeschrieben. Das Stiftungsgeschäft von Todes wegen kann sowohl Bestandteil eines Testaments gemäß §§ 2247 ff., 2265 ff. oder eines Erbvertrages gemäß §§ 2274 ff. sein. Es bedarf der Einhaltung der erbrechtlichen Anforderungen84. Die Landesstiftungsgesetze stellen meist weitergehende Anforderungen an den Inhalt des Stiftungsgeschäfts85. Die Stiftungssatzung ist seit der Modernisierung des Stiftungsrechts bereits nach § 81 Abs. 1 S. 3 zur Entstehung der Stiftung zwingend erforderlich. Sie regelt die Einzelheiten der Aufgaben und Organisation der Stiftung86 und ist mit dem Mindestinhalt nach § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 bis 5 zumindest in ihren Grundzügen im Stiftungsgeschäft enthalten. Auch insoweit werden die näheren Anforderungen an die Satzung von den Stiftungsgesetzen der Länder vorgegeben87. Die Mindestanforderung an das Stiftungsgeschäft sind somit zugleich notwendige Bestandteile der Satzung88. Zu ihnen gehören nach §§ 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 bis 5 zumindest der Name und Sitz der zu errichtenden Stiftung, der Stiftungszweck, die Vermögensausstattung sowie Angaben zur Organisation89. Zwar bestehen keine inhaltlichen Vorgaben an die Mindestangaben90, doch darf der Name der Stiftung nicht gegen den Grundsatz der Namenswahrheit nach § 18 Abs. 2 HGB analog verstoßen. Auch der Sitz der Stiftung muss einen Bezug zur Stiftungstätigkeit aufweisen91. Da die Satzung im Gegensatz zum Stiftungsgeschäft regelmäßig inhaltlich weiter ins Detail geht, kann sie als Organisationsplan der Stiftung über den gesetzlichen Mindestinhalt nach § 81 Abs. 1 S. 3 hinaus z. B. Größe, Zusammensetzung und Bestellungsmodalitäten sowie die Vertretungsbefugnis des Vorstandes regeln92. Auf diese Weise ist der Stifter in der Lage, sich auch zu Lebzeiten selbst als Organ einzusetzen93 und für die Zeit nach seinem Tod Personen seines Vertrau84 BGHZ 70, S. 313; Turner, DB 1995, S. 413, 414; ders., ZEV 1995, S. 206, 208; Steffek, S. 21; Ebersbach, S. 52; Palandt / Heinrichs, § 83 Rn. 1; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 70; ders., DSTR 1992, S. 1549; Müko / Reuter, § 83 Rn. 1; Ermann / Westermann, § 83 Rn. 1. 85 § 5 Abs. 1 BrStiftG; § 6 Abs. 1 MVStiftG; § 5 Abs. 1 und 2 NWStiftG. 86 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 106. 87 Art. 8 Abs. 2 BaystiftG; § 5 Abs. 2 BrStiftG; § 6 HamStiftG; § 6 Abs. 2 MVStiftG; § 5 Abs. 2, 3 NWStiftG; § 5 Abs. 2 RhPfStiftG; § 10 SachStiftG; § 10 Sach-AnhStiftG; § 10 ThStiftG. 88 Schauhoff, § 3 Rn. 19. 89 Bereits OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, S. 815, 817; Staudinger / Rawert, Vorbem. vor § 80 Rn. 5, 12; Turner, DB 1995, 413, 414; ders., ZEV 1995, S. 206, 208. 90 BT-Drucks. 14 / 8765, S. 9 ff. 91 BT-Drs. 14 / 8277, S. 7; Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 6. 92 Vgl. § 10 Abs. 2 SachStiftG; § 10 Abs. 2 ThStiftG.

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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ens zu bestellen. Das gibt dem Stifter eine gewisse Gewähr dafür, dass die Stiftung tatsächlich nach seinem Willen weitergeführt wird94. Ferner stellt der im Stiftungsgeschäft und der Satzung niedergelegte Stifterwille die Grenze der möglichen Auslegung beider dar und bestimmt die Arbeit der Stiftungsorgane sowie den Kontrollmaßstab der Stiftungsaufsicht95. Die Rechtsfähigkeit erlangt die Stiftung bürgerlichen Rechts gemäß § 80 Abs. 1, Abs. 2 nach dem so genannten Normativsystem erst durch die Anerkennung der Stiftung. Sie stellt einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt gemäß § 35 S. 1 VwVfG dar96, der von der nach dem jeweiligen Landesrecht zuständigen Behörde erlassen wird97. Das Erfordernis der behördlichen Anerkennung räumt dem Staat bereits im Stadium der Stiftungsentstehung einen weitreichenden Einfluss ein. Dieser stellt einerseits sicher, dass ausschließlich auf Dauer funktionsfähige Stiftungen als juristische Personen am Rechtsverkehr teilnehmen, und dass sowohl der Rechtsverkehr als auch das Gemeinwohl vor Schäden geschützt werden98. Andererseits dient die Anerkennung auch dem Schutz des Stifters vor eigenen Fehlentscheidungen99. Schließlich hat die erfolgte Anerkennung für den Stifter die Folge, dass sein Stifterwille von der staatlichen Aufsichtsbehörde akzeptiert wird100 und gegebenenfalls gegen den Willen der Stiftungsorgane durchgesetzt werden kann101. Diese Mitverantwortung des Staates rechtfertigt es verfassungsrechtlich102, dass der Bund die materiellen Voraussetzungen an die Anerkennung einer Stiftung aufgrund des nach Artt. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG traditionell zum Bereich des bürgerlichen Rechts gehörenden Stiftungsrechts bundeseinheitlich abschließend normiert. Auch die Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung nach Art. 72 Abs. 2 Pues / Scheerbarth, S. 29; Riehmer, S. 29; Turner ZEV 1995, S. 206 f. Turner, DB 1995, S. 413; Turner, ZEV 1995, S. 206 f., 209. 95 Hof, DStR 1992, S. 1549, 1551; Riehmer, S. 29. 96 BT-Drs. 14 / 8277, S. 5; noch die Genehmigung einer Stiftung betreffend: BVerwG, NJW 1969, S. 339; Crezelius / Rawert, ZIP 1999, S. 337, 340; Schauhoff, ZEV 1999, S. 121; Schauhoff, § 3 Rn. 20; Palandt / Heinrichs, § 80 Rn. 2; Ebersbach, S. 56; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 116. 97 BT-Drs. 14 / 8277, S. 5; bezogen auf die Genehmigung einer Stiftung, Damrau / Wehinger, ZEV 1998, S. 178. 98 BT-Drs. 14 / 8894, S. 10 (Rechtsausschuss); bezogen auf die Genehmigung einer Stiftung bereits, Mugdan, I. Band, S. 831; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 202; Andrick / Suerbaum, NWVBl. 1999, S. 329, 332; Flume, Die jur. Pers, § 4 V 2., S. 134 f.; Riehmer, S. 27. 99 Bezogen auf die Genehmigung einer Stiftung, Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 202. 100 Bezogen auf die Genehmigung einer Stiftung; BFH 67, S. 536 = StiftRspr. I S. 49 ff.; Seifart / v. Campenhau sen / Hof, § 11 Rn. 107; Riehmer, S. 21. 101 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 210; Riehmer, S. 21. 102 OVG NW, NWVBl. 1996, S. 181, 182 und 183; Andrick / Suerbaum, NWVBl. 1999, S. 329, 332. 93 94

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1. Teil: Grundlagen

GG ist gegeben, da bislang nur zwei Landesgesetze einen Rechtsanspruch auf Zuerkennung der Rechtsfähigkeit vorsehen und eine entsprechende Selbstkoordination der Länder in angemessener Zeit nicht zu erwarten ist. Den Ländern obliegt die Prüfung und Bescheidung dieser Anerkennungsvoraussetzungen103. Auf der Grundlage der §§ 80 ff. vor der Änderung durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts mit Wirkung vom 1. September 2002 wurde zumindest bei verfassungskonformer Auslegung der Genehmigungstatbestände im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG, die Verpflichtung der Behörde begründet, die erforderliche Genehmigung zu erteilen, sofern die rechtlichen Voraussetzungen gegeben sind und nicht ausdrücklich genannte Versagungsgründe vorliegen104. Ob eine gebundene Genehmigungserteilung jedoch Wesensmerkmal eines Entstehungssystems darstellt und somit ein Wechsel vom Konzessionssystem zum Normativsystem vollzogen wird, wurde kontrovers diskutiert105. Seit der Neufassung der §§ 80 ff. mit Wirkung vom 1. September 2002 ist dieser Streit obsolet geworden. Die Reformbestrebungen, die Stiftungsgenehmigung an eine gebundene Entscheidung zu knüpfen und die Genehmigungsvoraussetzungen bundesweit zu vereinheitlichen106, wurden damit umgesetzt107. 103 BT-Drs. 14 / 8277, S. 5; Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Stiftungsrecht vom 19. 10. 2001, S. 63 f. 104 Für Rechtsanspruch: BVerfGE 20, S. 150, 155; VG Düsseldorf, NVwZ 1994, S. 811 f.; VG Minden, StiftRspr. IV, S. 83, 85 m, Anm. Kronke; BVerwG, DVBl. 1973, S. 795 f.; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1550; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 2 S. 136; Staudinger / Rawert, Vorbem. vor § 80 Rn. 48; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 4 Rn. 10; Palandt / Heinrichs, Vor § 80 Rn. 1; Gebel / Hinrichsen, § 2 Anm. 4.; Schwintek, ZRP 1999, S. 25, 26; Andrick / Suerbaum, NWVBl. 1999, S. 329, 333 und 334; Rawert, ZEV 1999, S. 294; Riehmer, S. 27. a.A. pflichtgemäßes Ermessen bzw. Ermessensreduzierung auf Null: Larenz / Wolf, § 12 Rn. 14; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 2.; S. 135, 136; Hübner, AT, § 15 Rn. 282; Müko / Reu-ter, § 80 Rn. 19; Soergel / Neuhoff, § 80 Rn. 15; Ermann / Westermann, § 80 Rn. 4; Köhler, § 21 Rn. 4; Bork, § 5 Rn. 189; BayVGH, StifRspr. III, S. 178, 186 m. Anm. Leisner; OVG Lüneburg, OVGE 22, S. 484, 485; Siegmund / Schulze, § 4 Anm. 2.c), S. 34; Wimmer, DStR 1995, S. 1878, 1880; Stengel, § 3 Rn. 4.1.; Schauhoff, ZEV 1999, S. 121; freies Ermessen: Klotz, S. 42; Soergel / Neuhoff, praktisch Rechtsanspruch, § 80 Rn. 15; offen gelassen: BVerwG, NJW 1998, S. 2545 ff.; OVG NW, NWVBl. 1996, S. 181, 188; VG Düsseldorf, NVwZ 1994, S. 811, 815; VG Minden, StiftRspr. IV, S. 83, 84. 105 Nach Crezelius / Rawert wandelt sich das bestehende Konzessionssystem rein tatsächlich zu einem Normativsystem, in ZIP 1999, S. 337, 339; ebenfalls Riehmer, S. 27; Rawert ZEV 1999, S. 294; Schwintek sieht in einem Genehmigungsanspruch aufgrund verfassungskonformer Auslegung eine Annäherung an das Normativsystem, ZRP 1999, S. 25, 26; nach Larenz / Wolf ist der Unterschied der Systeme bei einem gebundenen Ermessen nur gradueller Art, in § 10 Rn. 25; a.A. für Andrick / Suerbaum ist ein Wechsel zum Normativsystem nicht zwingend, in NWVBl. 1999, S. 329, 330, 331 und 334; nach Schmidt besteht kein Gegensatz zwischen Konzessionssystem und Normativsystem und befürwortet die Beibehaltung des Konzessionsystems, in GesellR, § 7 II, S, 184; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 2 S. 134 ff. 106 Anmerkungen zu den Reformvorschlägen von Bündnis 90 / Die Grünen und F.D.P.: Schwintek, ZRP 1999, S. 25; Andrick / Suerbaum, NWVBl. 1999, S. 329, 331; Crezelius / Rawert, ZIP 1999, S. 337, Bischoff, ZRP 1998, S. 391 ff.; Schauhoff, ZEV 1999, S. 121. 107 Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 2.

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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Die Stiftungen des Privatrechts stehen den Stiftungen des öffentlichen Rechts gegenüber. Für die Abgrenzung der beiden Stiftungsarten ist auf den Entstehungstatbestand abzustellen108. Um Stiftungen des öffentlichen Rechts handelt es sich zumindest dann, wenn die Stiftung durch öffentlich-rechtliches Handeln errichtet oder anerkannt worden ist109. Der öffentlich-rechtliche Charakter einer Stiftung kann durch Gesetz oder Verwaltungsakt verliehen worden sein110. Lässt sich der öffentlichrechtliche Charakter einer Stiftung aufgrund ihres Alters nicht mehr feststellen, so kann sie durch ihre Ausstattung mit öffentlich-rechtlichen Strukturelementen dem Bereich der öffentlichen Verwaltung zugeordnet werden111. Auf öffentlich-rechtliche Stiftungen finden die §§ 80 – 88 keine Anwendung112, es sei denn, ihre Anwendung wird ausdrücklich angeordnet113. Eine Legaldefinition der Stiftungen öffentlichen Rechts weist das bayerische Stiftungsgesetz nach Art. 1 Abs. 2, das hessische Stiftungsgesetz nach § 2 Abs. 1 sowie das rheinland-pfälzische Stiftungsgesetz nach § 2 Abs. 4 auf.

III. Die Stiftungsaufsicht Jede rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts untersteht der staatlichen Stiftungsaufsicht. Die zuständige Stiftungsaufsicht erteilt nicht nur die Anerkennung, gibt der Stiftung später gegebenenfalls eine andere Zweckbestimmung oder hebt sie auf, sondern überwacht auch die ständige Geschäftstätigkeit der Stiftung. Sie ist Garant des genehmigten Stifterwillens114 und übernimmt ersatzweise Kontrollfunktionen, die aufgrund fehlender verbandsmäßiger Strukturen bei Stiftungen im Gegensatz zu den übrigen juristische Personen des Privatrechts nicht intern durch Mitglieder oder Gesellschafter wahrgenommen werden können115. Auf diese Weise schafft sie 108 Ebersbach, S. 184; RGRK / Steffen, Vorbem. zu § 80 Rn. 7; Pues / Scheerbarth, § 1 S. 3; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 183. 109 Ebersbach, S. 23, 185; Schauhoff, § 3 Rn. 5. 110 Ebersbach, S. 192, 185; Müko / Reuter, Vor. § 80 Rn. 62; Pues / Scheerbarth, § 1 S. 3; Seifart / v. Campenhausen, § 16 Rn. 5. 111 So schon Protokolle, Band I, S. 586; BVerfGE 15, S. 46, 66; BGH, WM 1975, S. 198, 200; OVG Münster, DÖV 1985, S. 983 m. Anm. Neuhoff; Ebersbach, S. 185 f.; Müko / Reuter, Vor. § 80 Rn. 62; Pues / Scheerbarth, § 1 S. 3; Seifart / v. Campenhausen, § 16 Rn. 5; RGRK / Steffen, Vorbem. zu § 80 Rn. 7; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 183. 112 RGRK / Steffen, Vorbem. zu § 80 Rn. 7; Pues / Scheerbarth, § 1 S. 3. 113 Ebersbach, S. 23, z. B. nach Art. 4 und 28 BayStiftG; § 2 Abs. 3 HessStiftG. 114 OVG NW, NWVBl. 1996, S. 182, 183; Schulte, DÖV 1996, S. 497, 499; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 5; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 61 ff.; Crezelius / Rawert, ZIP 1999, S. 337, 343; Wochner, BB 1999, S. 1441, 1448; Schauhoff, § 3 Rn. 156; Turner, ZEV 1995, S. 206, 210; Turner / Doppstadt, DStR 1996, S. 1448, 1451.

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1. Teil: Grundlagen

einen Ausgleich zu der weitreichenden Handlungsfreiheit des Stiftungsvorstandes116 und begründet zugleich ihre Daseinsberechtigung117. Das gilt umso mehr dann, wenn die Satzung keine unabhängigen internen Kontrollorgane vorsieht, was bei 46% der Stiftungen der Fall ist118, und daher eine wirksame Eigenkontrolle nicht besteht. Die Stiftungsaufsicht dient somit nicht nur den Interessen der Allgemeinheit119 an der nachhaltigen Verwirklichung der vom Stifter gesetzten Zwecke, sondern ebenfalls dem Integritätsinteresse der Stiftung selbst120. Zu den Aufgaben der staatlichen Aufsichtsbehörde gehört insbesondere die Kontrolle, ob die Erträge im Sinne des Stiftungswillens eingesetzt werden und die Bestimmungen in der Satzung sowie im Gesetz tatsächlich eingehalten werden121. Der Umfang der Aufsicht wird nach seiner Funktion, stiftungswidriges Verhalten der Organe zu verhindern, auf das Stiftungsrecht beschränkt122. Die Staatsaufsicht beschränkt sich damit auf eine bloße Rechtsaufsicht. Es erfolgt keine Prüfung der Zweckmäßigkeit123. Daher kann die staatliche Aufsicht nicht ihr behördliches Ermessen an die Stelle des vom Stifterwillen eingeräumten Ermessens der Stiftungsorgane setzen124. Die Aufsichtsbehörde kann im Einzelfall vielmehr erst einschreiten, wenn 115 BGHZ 68, S. 142, 146; 99, S. 344, 349; BVerwG, NJW 1985, S. 2964; BayObLG, NVwZ – RR 1991, S. 227, 228; OVG Lüneburg, NJW 1985, S. 1572 f.; Ebersbach, S. 126; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 61; Larenz / Wolf, § 12 Rn. 18; Turner, ZEV 1995, S. 206, 210. 116 BGHZ 68, 142, 146; 99, S. 344, 349; BVerwGE 40, 347, 350; BGH, NJW 1977, S. 1148; Turner, DB 1995, S. 413, 416; ders., ZEV 1995, S. 206, 210; Turner / Doppstadt, DStR 1996, S. 1448, 1451; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1551; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 2, S. 137; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 35; Toepke, S. 63; Hof, DStR 1992, S. 1549, 1550 und 1551; Schulte, DÖV 1996, S. 497, 499; Andrick / Suerbaum, NWVBl. 1999, S. 329, 332; Nietzer / Stadie, NJW 2000, S. 3457, 3458. 117 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 29; Schwintek, S. 214; Riehmer, S. 28; Flume, Die jur. Pers., § 4 V 2. S. 137; Larenz / Wolf, § 12 Rn. 18; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 – 88 Rn. 61, 64; differenzierend Ebersbach, S. 126, 128 und 129; Toepke, S. 63, 69; a.A. Muscheler, der keine legitime Funktion der Staatsaufsicht erkennt und sich für eine Abschaffung der staatlichen Aufsicht ausspricht, ZRP 2000, S. 390, 392 f. 118 Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000, S. A 24. 119 Andrick, S. 103. 120 Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 61. 121 BGHZ 99, S. 344, 349; Turner, DB 1995, S. 413, 416; ders., ZEV 1995, S. 206, 209; Hübner, AT, § 15 V Rn. 283; Toepke, S. 73 f., 84. 122 Schwintek, S. 219; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 8, 53; a.A. Ebersbach, S. 133. 123 BGHZ 99, S. 344 f.; BVerwGE 40, 347, 350; BVerwG, DBVl. 1973, S. 795 f.; Seifart, DVBl. 1973, S. 797 f.; Leisner, DÖV 1973, S. 274; Turner, DB 1995, S. 413, 416; ders., ZEV 1995, S. 206, 210; Nietzer / Stadie, NJW 2000, S. 3457, 3458; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 8; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 54, 63; Andrick, S. 96; Müko / Reuter, Vor. § 80 Rn. 35; Soergel / Neuhoff, Vorbem. vor § 80 Rn. 82. 124 BVerwGE 40, 347, 352; BVerwG, DVBl. 1973, S. 795, 796 m. Anm. Seifart = JZ 1973, S. 695, 696 m. Anm. Scheyhing = DÖV 1973, S. 272, 273 m. Anm. Leisner; Schauhoff, § 3 Rn. 156; Wochner, BB 1999, S. 1441, 1444; Turner, ZEV 1995, S. 206, 210.

A. Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts

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das Handeln der Stiftung unvertretbar, insbesondere mit einer vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise, nicht mehr vereinbar ist125. Sie vermag es jedoch, das wirtschaftliche Handeln der Stiftungsorgane auf Grundlage des in der Satzung zum Ausdruck kommenden Stifterwillens zu kontrollieren126 und somit inzident die Zweckmäßigkeit zu überprüfen127. Um die Überwachung der Stiftung in der Praxis zu gewähren, räumen die Landesstiftungsgesetze den zuständigen Aufsichtsbehörden präventive und repressive Aufsichtsmittel ein. Die Ausübung dieser Mittel stellen staatliche Eingriffe in die Grundrechte der Stiftung dar und sind somit im Lichte der Grundrechte zu betrachten und anzuwenden. Daraus folgt, dass es zunächst den zuständigen Stiftungsorganen obliegt, Missstände zu beseitigen128 und die Aufsichtsbehörde erst bei Untätigkeit dieser Organe im Rahmen der Verhältnismäßigkeit Abhilfe schaffen darf129. Liegt eine effektive interne Kontrolle durch eigene Organe vor, muss die Aufsichtsbehörde folglich ihre staatliche Fremdkontrolle darauf abstimmen130. Daher gehört es auch zu den Aufgaben der Aufsichtsbehörde, die Stiftung bei der Erfüllung des Stiftungszweckes zu beraten, zu fördern und zu schützen131 sowie die Selbstverantwortung der Stiftungsorgane zu achten132. Zu den Instrumenten der Staatsaufsicht zählen die Informations- bzw. Auskunftsrechte, die besonderen Prüfungsrechte, die Anzeige- und Genehmigungsvorbehalte, die Beanstandungsrechte, die Aufhebungs- und Anordnungsrechte, die Rechte auf Ersatzvornahme, die Zwangsmittel nach dem allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsgesetz, die Rechte auf Abberufung und Bestellung von Organmitgliedern sowie auf Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder. Von besonderer praktischer Bedeutung sind die Anzeige- und Genehmigungsvorbehalte133. Als präventive Kontrollmaßnahmen schützen sie die Stiftung bei Rechtsgeschäften mit weitreichender finanzieller Bedeutung vor Vermögensverlusten, die geeignet sind, die Zweckerfüllung zu vereiteln134. BVerwGE 40, 347, 352. Wochner, BB 1999, S. 1441, 1444; Schwintek, S. 225 f. 127 Wochner, BB 1999, S. 1441, 1444. 128 Schwintek, S. 220. 129 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 11 f., 25. 130 Schulte, DÖV 1996, S. 497, 501 f. 131 BGHZ 68, S. 142 = NJW 1977, S. 1148; OVG NW, NWVBl. 1996, S. 182, 183; Schulte, DÖV 1996, S. 497,498; Andrick, S. 96, 97; RGRK / Steffen, Vor § 80 Rn. 12; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 6; Ebersbach, S. 127 f.; Schmidt, GesellR, § 7 II, S. 185. 132 Siegmund / Schultze, § 10 Rn. 1b), S. 54; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 6; Toepke, S. 79, 80 f.; Schulte, DÖV 1996, S. 497, 501. 133 Schauhoff, § 3 Rn. 166; Rawert, S. 21; Genehmigungsvorbehalte: Art. 27 Abs. 1 BayStiftG; § 21 NWStiftG; Anzeigepflichten: Art. 27 Abs. 2 BayStiftG; § 13 BWStiftG; § 20 MVStiftG; § 9 SHStiftG. 134 Hof, DStR 1992, S. 1549, 1552; Nietzer / Stadie, NJW 2000, S. 3457, 3458; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 220; Schwintek, S. 249. 125 126

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1. Teil: Grundlagen

B. Die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes I. Die Rechtsnatur der Vertretung der Stiftung durch den Vorstand Die rechtsfähige Stiftung ist eine juristische Person und damit Rechtssubjekt, d. h. sie ist selbst Träger von Rechten und Pflichten. Will die Stiftung nach außen gegenüber Dritten auftreten, muss sie sich ihres Stiftungsvorstandes als zwingendem Vertretungsorgan gemäß § 86 S. 1 i. V. mit 26 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. bedienen. Für eine wirksame Vertretung im rechtsgeschäftlichen Bereich durch die Organe einer juristischen Person gelten die allgemeinen Regelungen der Stellvertretung gemäß §§ 164 – 181135. Nach § 164 Abs. 1 S. 1 wirkt eine Willenserklärung unmittelbar für und gegen den Vertretenen, sofern der Vertreter diese innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt. Der Stiftung wird durch den Stiftungsvorstand somit dessen Willenserklärung als eigene zugerechnet. Die vertretene Stiftung wird zur Geschäftspartei, welche die Rechtsfolgen aus dem Rechtsgeschäft treffen. Der Vorstand ist als rechtsgeschäftlich Handelnder bloßer Vertreter. Neben der Abgabe einer eigenen Willenserklärung im Namen der Stiftung, ist für eine wirksame Vertretung erforderlich, dass der Vorstand seine Willenserklärung innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht abgegeben hat. Die Vertretungsmacht bezeichnet das rechtliche Können des Vertreters136, d. h. die Befugnis einen anderen wirksam zu vertreten und für ihn mit verbindlicher Wirkung Willenserklärungen abzugeben137. Den Vertretenen treffen die Rechtsfolgen also nur, wenn die Vertretungsmacht des Vertreters überhaupt bestand und auch das konkrete Rechtsgeschäft von deren Umfang gedeckt war138. Nach dem BGB kann die Vertretungsmacht sowohl durch Rechtsgeschäft als auch kraft Gesetzes eingeräumt werden. Die rechtsgeschäftliche Erteilung der Vertretungsmacht, welche gemäß § 166 Abs. 2 als Vollmacht bezeichnet wird, richtet sich nach den Grundsätzen des § 167. Die dogmatische Einordnung der Vertretungsmacht eines Organs wird uneinheitlich vorgenommen. Sie wird einerseits der gesetzlichen Vertretungsmacht zugeordnet139 und andererseits als eigenständige organschaftliche Vertretungsmacht verstanden140. 135 Entsprechend, ebenso Müko / Schramm, Vor § 164 Rn. 9; Schmidt, GesellR, § 10 II, 1; Bork, § 34 Rn. 1433; Wolff, § 13 S. 294, 302; Beuthien, NJW 1999, S. 1142. 136 Larenz / Wolf, § 46 Rn. 61; John, S. 77; Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 676; ders., JZ 1996, S. 125, 126. 137 Jöckel, S. 12; Musielak, Rn. 823; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 9; John, S. 236; Bork, § 34 Rn. 1425; Merz, S. 399. 138 Bork, § 34 Rn. 1425. 139 Savigny als Anhänger der romanistischen Lehre vergleicht die Körperschaft mit einem Unmündigen, § 90, S. 283; Larenz / Wolff bezeichnet sie als zweite Art der gesetzli-

B. Die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes

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Bei der Annahme einer gesetzlichen Vertretungsmacht wäre die juristische Person zwar rechtsfähig, aber handlungsunfähig, so dass ihr ein Vertreter zugeteilt werden muss, so genannte Vertretertheorie. Daraus würde zugleich folgen, dass sich die Verantwortlichkeit der Stiftung für ihren Vertreter nach den Grundsätzen der Haftung für Dritte gemäß §§ 831 Abs. 1 S. 1 und 278 S. 1 richtet. Bei der Annahme einer organschaftlichen Vertretungsmacht ist das zuständigkeitsgemäße Handeln der Organe nicht fremdbezogen. Die Organe handeln weder für noch anstelle der juristischen Person, sondern die juristische Person handelt selbst und zwar durch ihre Organe, so genannte Organtheorie. Folglich würde die Stiftung auch für ihre eigenen Handlungen selbst einzustehen haben. Die Haftung würde sich demnach wie bei Handlungen einer natürlichen Person nach z. B. § 823 sowie im vertraglichen Bereich nach eigenem Verschulden gemäß § 276 S. 1 richten. Beide Ansätze haben ihren Ausgangspunkt in der Begründung der Vertretungsmacht. Die Vertretungsmacht des Vorstandes ist gemäß § 26 Abs. 2 S. 1 gesetzlich geregelt, sie ergibt sich jedoch nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem BGB, sondern beruht im Vorfeld auf der Satzung und der rechtsgeschäftlichen Anstellung einer natürlichen Person in den Vorstand141. Je nach Gewichtung kann daher sowohl das gesetzliche als auch das privatautonome Element der Begründung der Vertretungsmacht in den Vordergrund gestellt werden. Jedenfalls bedarf die organschaftliche Vertretungsmacht beider Elemente. Diese stehen daher in Abhängigkeit zueinander. Trotz der bestehenden Gemeinsamkeiten mit der gesetzlichen und gewillkürten Vertretungsmacht, existieren doch klare Unterschiede. Bei der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung kann das Vertretungsverhältnis frei begründet werden und das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter im Rahmen der Rechtsordnung frei gestaltet werden. chen Vertretungsmacht, in Larenz / Wolff, § 46 Rn. 12; Heinrichs spricht von einer verwandtschaft mit der gesetzlichen Vertretung, in Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 164 Rn. 5a; Köhler, § 11 Rn. 2, S. 161, 162; Flume, Die jur. Pers., § 11 I, S. 377, 378; krit. Beuthien, NJW 1999, S. 1142. 140 BGHZ 33, S. 105, 108; offenbleibend in BGHZ 36, hier wird nur von der Stellung eines gesetzlichen (organschaftlichen) Vertreters gesprochen, S. 292, 295; BGH, WM 1958, S. 557, 561; BGH, WM 1987, S. 286 f.; Gierke ist Vertreter der germanistischen Genossenschaftstheorie, S. 603, 624 f.; ders., Deutsches Privatrecht, Bd. I, § 67, S. 518; Enneccerus / Nipperdey, § 110 I, S. 660, 661; Laband, AcP 73, S. 187, 188; Jöckel, S. 23; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 2; Müko / Reuter, § 26 Rn. 11; Hübner, AT, § 14 Rn. 197, § 48 Rn. 1236; Braunbehrens / Angerbauer, 3. Abschnitt B, S. 168; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 10; Ebersbach, S, 98, 118; Müller / Faßbender, S. 20; Bernatzik, S. 52, 53; Brehm, Rn. 425; Römmer / Collmann, S. 48; Schmidt, GesellR, § 10 I 2; nach Müko / Schramm ist sie eigenständig aber der gesetlichen Vertretung nahestehend, in Müko / Schramm, vor § 164 Rn. 7; ebenso Soergel / Leptien, vor § 164 Rn. 18; dogmatisch zwi schen rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Vertretungsmacht: Wolff, § 13, S. 299; Bork, § 34 Rn. 1433; Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 670;ders., JZ 1996, S. 125, 126 und 131; Beuthien, NJW 1999, S. 1142 f. 141 Bork, § 34 Rn. 1433; Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 670; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 12; Hübner, AT, § 48 Rn. 1236; Wolff, § 9, S. 185.

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1. Teil: Grundlagen

Bei der Organschaft wird der Dispositionsfreiheit des Vertretenen bereits aufgrund der zwingend notwendigen Organisation Schranken gesetzt. Im Gegensatz zur gesetzlichen und gewillkürten Vertretung bedarf die Stiftung bereits für ihre Existenz eines Vorstandes142. Anders als bei der gewillkürten Stellvertretung143 und der gesetzlichen Vertretung wird der Wirkungskreis daher nicht erweitert, sondern erst eröffnet. Auch die Kompetenzen, bestimmte Funktionen für den Vertretenen auszuführen, und die Bestellungsordnung sind in der Regel verbindlich vorgegeben144. Deshalb besteht zwischen juristischer Person und Organ keine Zwei-PersonenBeziehung, welche mit derjenigen bei der gewillkürten Vertretung vergleichbar wäre145. Die organschaftliche Vertretung steht insoweit der gesetzlichen Vertretung näher. Auch bei der gesetzlichen Vertretung werden das Erfordernis der Vertretung und der Umfang der Vertretungsbefugnis verbindlich vom Gesetzgeber normiert. Im Unterschied zur gesetzlichen Vertretung kommt es bei der organschaftlichen Vertretung allerdings auf bestimmte Merkmale des Vertreters an, die das Gesetz in einzelnen Situationen die Notwendigkeit einer Vertretung knüpft, nicht an146. Vielmehr kann die juristische Person die einzelnen Organmitglieder als Vertreter vollkommen frei auswählen. Insoweit entspricht die Situation der der gewillkürten Vertretung. Aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen der organschaftlichen und der gewillkürten sowie der gesetzlichen Vertretungsmacht lässt sich die organschaftliche Vertretungsmacht nicht klar einordnen. Andererseits weist auch die organschaftliche Vertretung Gemeinsamkeiten zu den beiden im BGB geregelten Formen der Vertretung auf. Die gesetzgeberische Entscheidung, dem Organ die Stellung eines gesetzlichen Vertreters zuzuweisen und die Eigenart der juristischen Person als Rechtsträgerin, keinerlei Handlungen ausführen zu können147, rechtfertigt es, die organschaftliche Vertretungsmacht zwischen der gesetzlichen und gewillkürten Vertretungsmacht anzusiedeln. Somit kann bei der juristischen Person bei Tätigkeiten ihrer Organe zu Recht von eigenen Handlungen gesprochen werden. Dieses Ergebnis wird durch die erweiterte Haftung der juristischen Person für so genannte Organisationsmängel noch bestärkt148.

Jordan, § 29, S. 102, § 30, S. 109; Müller / Faßbender, S. 19; Bernatzik, S. 52. Pawlowski, JZ 1996, S. 125, 130. 144 Wolff, § 13, S. 295. 145 Laband, AcP 73, S. 187, 188; Jellinek, bezogen auf Staatsorgane, XIII, S. 224, 225; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 559 f.; Wolff, § 13, S. 282, 295. 146 Wolff, § 5, S. 92. 147 Bernatzik, S. 52. 148 Hübner, AT, § 14 Rn. 197, 231 m. w. N. 142 143

B. Die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes

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Wendet man die Organtheorie konsequent an, bedeutet dies, dass nicht nur die vom Vorstand abgegebene Willenserklärung der Stiftung gemäß § 164 Abs. 1 i.V.m. 26 Abs. 2 unmittelbar zuzurechnen ist, sondern auch das übrige Verhalten des Organs. Dieses Ergebnis kann, da rein tatsächlich nur der Vorstand gehandelt hat und die Stellvertretung nur rechtsgeschäftliche Handlungen zurechnet, nur auf einer weiteren Zurechnung beruhen. Schließlich ist der Vorstand nicht ein Organ, wie es bei einer natürlichen Person der Fall ist. Seine organmäßige Zugehörigkeit zur juristischen Person kann der natürlichen Personen daher allenfalls gleichgestellt werden. Insoweit besteht zwischen dem Eigenhandeln der juristischen Person und der Stellvertretung seitens der Organe aber kein begrifflicher Widerspruch.149 Das Eigenhandeln ist gerade nicht mit der gesetzlichen oder gewillkürten Vertretung gleichzusetzen. Das wird an der eigenständigen Stellung der organschaftlichen Stellvertretung, zwischen der gesetzlicher und der gewillkürten Vertretung, deutlich. Es finden lediglich die Vorschriften über die Stellvertretung Anwendung150. Auf diesem Weg wird das Organ seiner in der Organisation auszufüllenden Organfunktion zugewiesen. Diese Klarstellung ist auch unverzichtbar, da die juristische Person im Gegensatz zur natürlichen Person auf der bloßen Fiktion der Eigenständigkeit beruht. So wie bei natürlichen Personen naturgemäß kein Zweifel darüber besteht, dass die Handlung des Armes, das Wissen des menschlichen Gehirns sowie das rechtsgeschäftliche Auftreten nur der jeweils handelnden Person als Einheit zuzuordnen ist, so besteht für den Geschäftspartner der juristischen Person das Bedürfnis zu wissen, wann und unter welchen Umständen eine natürliche Person in der Funktion als Organwalter die Stiftung und nicht sich selbst als Privatperson verpflichtet. Dieser Klarstellung wegen bedarf es des Rückgriffs auf die Vorschriften des Stellvertretungsrechts151, insbesondere §§ 26 Abs. 2 S. 1 i.V.m. 164, sofern der Gesetzgeber nicht schon von sich aus entsprechende Zurechnungstatbestände wie in § 36 GmbHG für die GmbH oder in § 26 Abs. 1 GenG für die eingetragene Genossenschaft erlassen hat. Zwar kann man sich die juristische Person als eigenständig rechts- und handlungsfähig durch ihre Organe denken, rein tatsächlich wird sie doch von Menschen gelenkt152. Daher müssen die Voraussetzungen für das Handeln der Stiftung positiv bestimmt werden. Anderenfalls müsste jedes Handeln der natürlichen Personen ohne Differenzierung als Handeln der juristischen Person verstanden werden.

149 Zu diesem Ergebnis kommt Beuthien zu Recht bei konsequenter Anwendung der so genannte Organtheorie, in NJW 1999, S. 1142, 1144. 150 Ebenso Beuthien, der den aufgeworfenen Widerspruch durch die Unterscheidung der bürgerlichen Stellvertretung und der gesellschaftlichen Vertretung auflösen will, NJW 1999, S. 1142, 1144. 151 Müko / Reuter, § 26 Rn. 12; Müko / Schramm, vor § 164 Rn. 9. 152 BT-Drs. 14 / 8277, S. 7.

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1. Teil: Grundlagen

Der Gesetzgeber hat sich dieser rechtsdogmatischen Betrachtung allerdings nicht gestellt. Dem Wortlaut entsprechend hat der Stiftungsvorstand gemäß §§ 26 Abs. 2 S. 1, 2. Hs. i.V.m. 86 S. 1 im Ergebnis die Stellung eines gesetzlichen Vertreters inne. Auf eine dogmatische Einstufung der Vertretung durch ein Organ hat der Gesetzgeber bewusst verzichtet und diese der Wissenschaft vorbehalten153. Er hat sich vielmehr damit begnügt festzustellen, dass das Vertretungsrecht seinem Rechtsgedanken nach auf das rechtsgeschäftliche Handeln eines Organs uneingeschränkt Anwendung findet154. Auch die Haftungsfrage hat der Gesetzgeber entschieden, ohne auf die Dogmatik der organschaftlichen Vertretung einzugehen. Denn gemäß § 86 S. 1 i.V.m. § 31 hat die Stiftung für das deliktische Handeln ihres Vorstandes einzustehen. Auf diesem Wege wollte der Gesetzgeber einen gerechten Ausgleich für die durch die Vertretung gewonnene Handlungsfähigkeit der juristischen Person schaffen und Dritte nicht auf die Möglichkeit der Belangung des Vertreters beschränken155. Somit ist der Gesetzgeber zumindest in den Konsequenzen der organschaftlichen Vertretungsmacht gefolgt. Die Organe juristischer Personen erlangen Vertretungsmacht mit der Bestellung zum Organ156. Somit entsteht die Vertretungsmacht des Vorstandes zeitgleich mit seiner Bestellung.

II. Der Umfang der Vertretungsbefugnis Der Umfang der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes ist nicht ausdrücklich in § 26 bestimmt. Aus einem Umkehrschluss zu § 26 Abs. 2 S. 2, wonach der Umfang der Vertretungsmacht durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte beschränkt werden kann, lässt sich jedoch entnehmen, dass die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes grundsätzlich umfassend ist157. Das Ergebnis wird auch der Eigenart der Stiftung als juristischer Person gerecht, die erst mit Hilfe ihrer Organe handlungsfähig ist158. Anderenfalls wäre die Handlungsfähigkeit der juristischen Person durch die Beschränkung der Vertretungsmacht von vornherein begrenzt159.

Mugdan, Band I, S. 609; Protokolle, Band I, S. 509. Motive, Band I, S. 223. 155 Motive, Band I, S. 103. 156 Köhler, § 11 Rn. 2. 157 BGH, Urt. v. 22. 4. 1996 – II ZR 65 / 95, in NJW-RR 1996, S. 866 (allerdings für den Verein); Ebersbach, S. 108; Jöckel, S. 62; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Jordan, § 29, S. 102; Müko / Reuter, § 26 Rn. 13; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Schwintek, S. 176; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 66, 68; Frotz, S. 138. 158 s. o., 1. Teil B. I. 159 Bork, § 34 Rn. 1568; Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 680, 683. 153 154

B. Die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes

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Folglich kann der Vorstand im Rahmen der Gesetze Rechtsgeschäfte beliebiger Art abschließen und die Stiftung verpflichten und berechtigen, solange diese nicht gegen §§ 134 und 138 verstoßen. Von der Vertretungsmacht ist die Geschäftsführungsbefugnis zu unterscheiden160. Die Geschäftsführungsbefugnis spiegelt das Innenverhältnis zwischen Stiftung und Organmitglied wider und bestimmt die Grenzen des rechtlichen Dürfens. Der Stifter kann das Innenverhältnis durch Satzung, Anstellungsvertrag oder Geschäftsordnung bestimmen161. Darin können die Einzelheiten für die erlaubte Ausübung der Vertretungsmacht geregelt werden162. Eine Außenwirkung wie der Vertretungsmacht kommt ihr hingegen nicht zu. Auch ist sie von der Vertretungsmacht abstrakt, so dass die Befugnis hinter dem rechtlichen Können zurückbleiben kann163. Überschreitet der Vertreter seine Geschäftsführungsbefugnis, bleibt aber im Rahmen seiner Vertretungsmacht, handelt er zwar pflichtwidrig bzw. zweckwidrig, aber das abgeschlossene Rechtsgeschäft ist für den Vertretenen grundsätzlich wirksam164. Der Vertretene trägt somit zu Gunsten des Verkehrsschutzes das Risiko des Missbrauchs der Geschäftsführungsbefugnis165. Der Verkehrsschutz schafft aufgrund der gesetzgeberischen Wertung so einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten. Aus diesem Grund besteht grundsätzlich ein berechtigtes Vertrauen des Geschäftspartners, dass das vom Vertreter vorgenommene Geschäft nicht nur mit seiner Vertretungsmacht, sondern ebenfalls mit der Geschäftsführungsbefugnis konform geht166. Der Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht und die Geschäftsführungsbefugnis kann bei mangelnder Offenlegung anders als bei der gewillkürten Vertretungsmacht auch nicht einfach bei dem Vertretenen in Erfahrung gebracht werden167, da die Stiftung als juristische Person ein Rechtskonstrukt ist. Der Geschäftspartner muss sich auf eine Auskunft der Organmitglieder des Vorstandes oder anderer Organe verlassen, sofern solche vorhanden sind. Eine Erkundigungspflicht des Geschäftspartners bezüglich der Geschäftsführungsbefugnis des Vertre160 Die Geschäftsführungsbefugnis bezeichnet bei Organen das rechtliche Dürfen, § 27 Abs. 3. 161 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 29. 162 Ebersbach, S. 106; Gerke, S. 6, 45. 163 Ebersbach, S. 106; Merz, S. 399; Gerke, S. 3, 6 f.; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 26; Flume, Das Rechtsgeschäft, § 50 I, S. 839 ff.; Müko / Reuter, § 26 Rn. 19; Müko / Schramm, § 164 Rn. 96, 97, 105; nach Pawlowski muss die Vertretungsmacht zwingend über die Geschäftsführungsbefugnis hinausgehen, AT, § 5 I 3 Rn. 683; John, S. 236, 237. 164 Müko / Reuter, § 26 Rn. 19; Gerke, S. 56; Seifart / v. Campenhausen / Hof § 9 Rn. 26. 165 BGH, NJW 1994, S. 2082, 2083; Müko / Schramm, § 164 Rn. 106. 166 Merz, S. 399. 167 Pawlowski, AT, § 5 I 3 Rn. 684; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 142.

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1. Teil: Grundlagen

ters besteht nicht168. Insbesondere durch die im Grundsatz bestehende unbeschränkte Vertretungsmacht sei der Schein des guten Glaubens an die Zuständigkeit eines handelnden Organs besonders schutzwürdig. Ferner betreffe die organmäßige Vertretung sowieso häufig den vom Gesetz mit besonderem Verkehrsschutz bedachten Bereich des Handelsverkehrs169. Dieser Grundsatz des Verkehrsschutzes findet seine Ausnahme in den für den Geschäftspartner in irgendeiner Form erkennbaren Fällen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht, in denen der Geschäftspartner gegenüber dem Vertretenen nicht mehr schutzwürdig erscheint170.

III. Die Rechtsfolgen bei der Überschreitung der Vertretungsbefugnis Fehlt die Vertretungsmacht des Vertreters, sei es, dass überhaupt keine Vertretungsmacht eingeräumt wurde oder dass das konkrete Rechtsgeschäft den Umfang der bestehenden Vertretungsmacht überschreitet, greifen die Vorschriften der § 177 ff. für Verträge und § 180 für einseitige Rechtsgeschäfte. Durch die §§ 177, 178, 180 hat der Gesetzgeber Regelungen getroffen, welche Parallelen zu den §§ 108, 109, 111 im Minderjährigenrecht aufweisen171. Dem vom Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäft kommt zunächst keine unmittelbare Wirkung für und gegen den Vertretenen zu172. Der Gesetzgeber wollte den Vertretenen grundsätzlich vor Überschreitungen der Vertretungsmacht durch den Vertreter schützen. Die ohne Vertretungsmacht abgegebene Willenserklärung ist aber nicht von vornherein unwirksam, sondern befindet sich grundsätzlich lediglich in einem Schwebezustand und kann durch die Genehmigung des Vertretenen gemäß § 177 Abs. 1 wirksam werden. Gemäß §§ 182, 184 Abs. 1 wird der Vertrag daraufhin rückwirkend wirksam. Damit wurde das eventuelle Interesse des Vertretenen berücksichtigt, das Rechtsgeschäft noch an sich zu reißen173.

168 Nur ausnahmsweise beim Vorliegen deutlicher Indizien, Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; a.A. RG, Recht 1907, 1059 Nr. 2497, jedoch nur für konkreten Einzelfall und bezüglich einer jur. Pers. des öffentlichen Rechts. 169 Frotz, S. 136. 170 BGH, NJW 1988, S. 3012, 3013; Ebersbach, S. 106; Jöckel, S. 126; Hübner, AT, § 48 Rn. 1296, 1297 und 1299; Pawlowski, § 5 I 3 Rn. 685 f.; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 26; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 148; Flume, Das Rechtsgeschäft; § 45 II 3 S. 788 ff.; Müko / Schramm, § 164 Rn. 106; Medicus, Rn. 965 ff.; Müko / Reuter, § 26 Rn. 19, 20; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9. 171 Köhler, § 11 Rn. 65; Hübner, AT, § 49 Rn. 1304. 172 Soergel / Hadding, § 26 Rn. 23. 173 Hübner, AT, § 49 Rn. 1303.

B. Die Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes

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Andererseits räumt § 178 S. 1 dem Geschäftsgegner grundsätzlich die Möglichkeit ein, bis zur Genehmigung des Vertrages seine Willenserklärung zu widerrufen, um den Schwebezustand zu beenden. Das Widerrufsrecht kann nach § 178 S. 2 sowohl gegenüber dem Vertreter oder dem Vertretenen ausgeübt werden. Nach § 177 Abs. 2 kann der Geschäftsgegner von dem Vertretenen Klarheit über das Schicksal des Vertrages verlangen, indem er ihn zur Erklärung über die Genehmigung auffordert174. Auf diese Weise wird das Gesetz ebenfalls den Interessen des Geschäftsgegners gerecht. Verweigert der Vertretene die Genehmigung, wird der Vertrag endgültig unwirksam175. Das seitens des Geschäftsgegners in die Vertretungsmacht des Vertreters gesetzte Vertrauen wird in diesem Fall enttäuscht. Den Vertreter trifft gemäß § 179 im Interesse der Verkehrssicherheit die Verantwortung für das geplatzte Geschäft176. Er trägt das Risiko der fehlenden Vertretungsmacht beim Abschluss des Geschäftes177. Grundsätzlich haftet der Vertreter dem Geschäftsgegener gemäß § 179 Abs. 1 wahlweise auf Erfüllung des Vertretergeschäfts oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Jedoch differenziert § 179 die Haftung des Vertreters im Einzelfall nach seiner Schutzwürdigkeit in den Absätzen 1 bis 3. Den die Vertretung vornehmenden Vorstandsmitgliedern trifft in dem Fall der fehlenden Vertretungsmacht somit die Eigenhaftung gemäß § 179 178. Bei der organschaftlichen Vertretung der Stiftung scheidet die Erteilung der Genehmigung durch den die Vertretungsmacht überschreitenden Vorstand jedoch aufgrund der Wertung des § 181 aus. Im Gegensatz zum Verein verfügt die Stiftung ferner nicht über ein weiteres der Mitgliederversammlung vergleichbares Willensbildungsorgan179, welches den vom Vorstand ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Vertrag genehmigen könnte. Sofern weitere Organe der Stiftung vorhanden sind, kommen ihnen nur partielle Entscheidungskompetenzen bzw. Mitbestimmungsrechte zu. Sonst würde es zu Kompetenzkonflikten kommen und die Organstellung des Vorstandes würde unzulässigerweise ausgehöhlt180. Ihnen kommt demnach im Fall der Zuständigkeit des Vorstands bei einer wirksamen Beschrän-

BGH, NJW 2000, S. 3128, 3129; Köhler, § 11 Rn. 66; Hübner, AT, § 49 Rn. 1304. Köhler, § 11 Rn. 66. 176 BGHZ 39, S. 45, 51 m. w. N.; 73, S. 266, 269; Köhler, § 11 Rn. 68; Hübner, AT, § 49 Rn. 1310. 177 Schließlich könne der Geschäftspartner das Fehlen der Vertretungsmacht nicht erkennen und vertraue auf den vom Vertreter behaupteten Bestand der Vertretungsmacht, BGH, NJW 2000, S. 1407, 1408; Köhler, § 11 Rn. 68; Hübner spricht von einer Gewährleistungspflicht, AT, § 49 Rn. 1311. 178 Soergel / Hadding, § 26 Rn. 23; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; s. u., S. 82 f. 179 Jordan, S. 105; Klotz, S. 26, 27. 180 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 29, 149; Ebersbach, S. 103, 108. 174 175

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1. Teil: Grundlagen

kung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes keine Verfügungsmacht zu, die den Mangel an Verfügungsmacht heilen könnte. Selbst wenn ein Willensbildungsorgan vorhanden wäre, hätte es als ausschließlich internes Organ regelmäßig nicht die erforderliche Verfügungsmacht, die Genehmigung auszusprechen. Es bedürfte zur Genehmigung nach § 184 neben dem Vorstand eines weiteren externen Organs181. Ungeachtet dessen scheitert eine Genehmigung derartiger Rechtsgeschäfte grundsätzlich daran, dass eventuell vorhandenen weiteren externen Organen durch die Satzung nicht die Verfügungsmacht eingeräumt worden ist, die dem Stiftungsvorstand im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses gefehlt hat. Im Ergebnis führt die Überschreitung der Vertretungsmacht bei der Stiftung folglich nach den §§ 177 ff. zur schwebenden Unwirksamkeit der abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, welche wegen der fehlenden Genehmigungsfähigkeit der endgültigen Unwirksamkeit des Geschäftes gleichsteht182.

IV. Die Passivvertretung Nach §§ 86 i.V.m. 28 Abs. 2 genügt zur wirksamen Abgabe von Willenserklärungen gegenüber der Stiftung, so genannte Passivvertretung, die Abgabe der Willenserklärung gegenüber einem Mitglied des Vorstands. Diesem Grundsatz folgend reicht ebenfalls die Kenntnis von Tatsachen bei einem Mitglied des Vorstandes aus, damit die Stiftung bösgläubig ist183. Im Gegensatz zur Aktivvertretung gemäß § 26 Abs. 2 S. 1 lässt sich die Passivvertretung gemäß § 28 Abs. 2 nicht nach § 26 Abs. 2 S. 2 beschränken184.

181 182 183 184

Jordan, S. 105. Schwintek, S. 182. Schauhoff, § 3 Rn. 107; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 35. Frotz, S. 138.

2. Teil

Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen des bürgerlichen Rechts durch den Stiftungszweck Im Weiteren sollen die rechtlichen Möglichkeiten aufgezeigt werden, die grundsätzlich umfassende Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes mit Wirkung gegen Dritte zu beschränken.

A. Die Rechtsfähigkeit Ebenso wie die natürliche Person kann die juristische Person nicht Träger solcher Rechte und Pflichten sein, die ihr schon überhaupt nicht zustehen1. Somit bestimmt die Rechtsfähigkeit der Stiftung zwingend auch den äußeren Rahmen, innerhalb dessen eine organschaftliche Vertretung überhaupt vorgenommen werden kann2. Die Stiftung kann sich daher ausschließlich organschaftlich vertreten lassen, um die ihr zukommenden Rechte zu begründen, auszuüben und sich zu verpflichten. Von einer umfassenden Vertretungsmacht kann daher nicht ohne weiteres Rückschluss auf eine ebenfalls umfassende Rechtsfähigkeit gezogen werden3. Das rechtsgeschäftliche Handeln der Stiftung außerhalb ihrer Rechtsfähigkeit liegt demnach „ultra-vires“ und kann keine Rechtsfolgen begründen. Der lateinische Begriff ultra-vires bezeichnet das Handeln jenseits der vorhandenen Kräfte4. Als ultra-vires im engeren Sinne werden alle Handlungen bezeichnet, die außerhalb des verbandsmäßigen Wirkungskreises juristischer Personen liegen. Entscheidend ist ausschließlich, ob der spezifisch verbandsmäßige Wirkungskreis der juristischen Person überschritten ist5. Schon Gierke, Die Genossenschaftstheorie und Deutsche Rechtsprechung, S. 630. Ebersbach, S. 108; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 30; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; Schlink, S. 1. 3 Klotz, S. 4; ders., DÖV 1964, S. 182 linke Spalte; a.A. RGZ 115, S. 246. 4 Menge, S. 775; dazu auch Schlink, S. 2; ebenso Annacker, S. 7. 5 Detterbeck, S. 37 f. 1 2

4*

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

Der Begriff ultra-vires wird jedoch auch in anderen Zusammenhängen6 sowie anderen Rechtssystemen7 verwendet, so dass ihm keine einheitliche Bedeutung zukommt8. In einem weiteren Sinne erfasst die ultra-vires-Lehre somit nicht nur Rechtsakte, welche außerhalb der Verbandskompetenz liegen, sondern beispielsweise auch Organakte einer juristischen Person, die unter Verletzung einer Rechtsvorschrift ergehen, die die Bedingung für das Zustandekommen einer anderen Norm aufstellt. So sind ergangene fehlerhafte Organakte einer internationalen Organisation, wegen Verstoßes gegen das Primärrecht, Sekundärrecht, Völkervertragsrecht, Völkergewohnheitsrecht und allgemeinen Rechtsgrundsätzen, ebenfalls ultra-vires-Akte. Ferner wird im Zusammenhang von Kompetenzüberschreitungen zwischen Gerichten in der EU / EG von ultra-vires-Konflikten gesprochen9. In einem weiten Verständnis sind daher allgemein Überschreitungen der Rechtsmacht, d. h. rechtswidrige Handlungen, ultra-vires. Unerheblich ist, ob sich die Überschreitung der Rechtsmacht aus formellen oder materiellen Gründen ergibt10. Im Gegensatz zu der ultra-vires-Lehre im engeren Sinne sind die so entstandenen ultra-vires-Akte nicht von vornherein nichtig, sondern lediglich vernichtbar und somit zunächst gültig11. Im Weiteren wird der ultra-vires Begriff nur im engeren Sinne verwendet und zwar im Zusammenhang mit der Frage, ob tatsächlich ausgeführte zweckwidrige Handlungen rechtlich überhaupt vorgenommen werden konnten, d. h. ob man sie als existent oder als nie geschehen ansieht. Der so genannte ultra-vires Grundsatz wird daher ausschließlich auf den Bereich des organschaftlichen Handelns der rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts im deutschen Rechtsgebiet bezogen werden und in dieser Untersuchung speziell als Grenze der Rechtsfähigkeit, nicht allgemein als Grenze der Handlungsbefugnis verstanden12. Die von dem ultra-vires Begriff ausgehende deutsche ultra-vires-Lehre begrenzt somit von vornherein die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person durch ihren Wirkungskreis und damit auch die Rechtsfähigkeit der Stiftung durch ihren verfolgten Stiftungszweck. Die ultra-vires-Lehre wurde im anglo-amerikanischen Rechtsbereich begründet und wurde von einigen Vertretern der Literatur zumindest den Rechtsfolgen nach in das deutsche Recht übertragen. 6 Annacker, S. 7, 8; ultra-vires-Konflikte zwischen Gerichten in der EU / EG, Mayer, S. 19 ff.; Jauernig, Ist die Rechtsmacht des Konkursverwalters begrenzt?, 307 ff. 7 Eggert, Diss., S. 150; ultra-vires-Konflikte zwischen Gerichten in den USA, Mayer, S. 275 ff. 8 Schneider / Burgard, S. 499, 502. 9 Mayer, S. 19 ff. 10 Mayer, S. 25. 11 Annacker, S. 7, 8. 12 Anders Schlink, S. 3.

A. Die Rechtsfähigkeit

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Zu untersuchen ist daher, inwieweit dogmatisch eine Abhängigkeit zwischen dem Stiftungszweck und der Rechtsfähigkeit der Stiftung zu begründen ist. Zunächst werden in aller Kürze die Grundsätze der anglo-amerikanischen ultra-viresLehre vorgestellt. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht die ultra-vires-Lehre in der deutschen Rechtsprechung und Literatur sowie ihre Daseinsberechtigung. Denn selbst wenn die ultra-vires-Lehre nach dem anglo-amerikanischen Vorbild in das deutsche Recht Eingang gefunden haben sollte, so ist deren dogmatische Anerkennung doch im deutschen Recht nachzuweisen13. Dabei sind die tatsächlichen Auswirkungen dieser Lehre unter Berücksichtigung des Verkehrsschutzes zu bewerten.

I. Die anglo-amerikanische ultra-vires-Lehre Die anglo-amerikanische ultra-vires-Lehre beruht auf dem aus dem Common Law entwickelten Grundsatz, dass die Korporation ausschließlich im Rahmen der ihr kraft Gründungsaktes eingeräumten Befugnis , sog. „powers“, rechtswirksam handeln kann14. Diese Verleihung der „powers“ erfolgte ursprünglich durch den Herrscher und später durch das Parlament15. Dabei richtete sich der Umfang der Befugnis nach dem Unternehmensgegenstand der jeweiligen Gesellschaft16. Nach der ultra-vires-Lehre im anglo-amerikanischen Recht war eine Korporation daher nur soweit rechtsfähig, wie die Zwecke reichten, für deren Verfolgung das entsprechende Statut begründet wurde17. Die ultra-vires-Lehre fand ihren Ursprung in der çompany by limited shares“, welche mit der deutschen AG und der GmbH vergleichbar ist18. Letztlich schlug nach der ultra-vires-Lehre damit die Geschäftsführungsbefugnis mittelbar auf den Umfang der Vertretungsmacht mit Wirkung gegen Dritte durch19. Somit wurde das rechtliche Können hauptsächlich zum Schutz der Mitglieder der juristischen Person20 in dem Umfang beschränkt, in dem der spezielle Aufgabenkreis der juristischen Person mit der Billigung der Rechtsordnung nach außen erkennbar verbind-

Eggert, Diss., S. 149, 15; Klotz, S. 78, 79 bezogen auf die englische ultra-vires-Lehre. Ashbury Railway Carriage and Iron Ltd. v. Riche, 1875 LR 7 HL S. 653, 672; Bell House Ltd. v. City Wall Properties Ltd. 1966 2 Q.B. S. 656. 15 Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 624, Fn. 3. 16 Sealy, S. 93; Ashbury Railway Carriage and Iron Ltd. v. Riche, 1875 LR 7 HL S. 653, 673. 17 Schlink, S. 21, 35; Soergel / Hadding, vor § 21 Rn. 23; Schmidt, AcP 184, 1984, S. 529; Hess, RIW 1992, S. 638; Dreibus, S. 60. 18 Dazu bereits J. Gierke, Handelsrecht und Schifffahrtsrecht, S. 296, 299; Schlink, S. 9; Schmitz, S. 118 Fn. 535. 19 So der englische Ansatz, Schlink, S. 35, 28 , 21; Schmitz, S. 119. 20 Sealy; S. 93; Farrar, S. 79, 85; Hess, RIW 1992, S. 638; Klotz, S. 80; Schmitz, S. 118; jedenfalls bei öffentlich-rechtlichen Zwangsverbänden, Eggert, Diss., S. 185, 212, 221, 223; so auch Detterbeck, S. 37. 13 14

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

lich vorgegeben war21. Nachrangig verfolgte die angloamerikanische ultra-viresLehre den Schutz des Verbandes und seiner Interessen sowie den Schutz der Rechtsordnung und des Staates gegenüber rechtswidrigem und schädigendem Verhalten der Verbandsleitung22. Die ultra-vires-Lehre ging somit von der allgemeinen Erfahrung aus, dass gegenstandsfremde Geschäfte sich häufig zum Schaden der Korporation auswirken23. Denn bliebe der Korporation für den Fall des zweckwidrigen Abschlusses von Rechtsgeschäften allein die Regressklage, so würde die Korporation aufgrund der langfristigen Auswirkungen eines Rechtsgeschäftes vielfach überhaupt nicht, oder erst nach längerer Zeit, imstandes sein, wegen eines ultra-vires-Geschäftes gegen die Verantwortlichen vorzugehen. Das englische Recht mutete deshalb den Korporationsmitgliedern nicht zu, solange zu warten, bis sich die Schädlichkeit des Geschäftes endgültig herausstellt und es zu einer Rückgängigmachung zu spät ist24. Folglich diente die ultra-vires-Lehre der Verfolgung der genannten, rechtspolitisch als wichtig erachteten Ziele25. Sie hat durch die Publizitätsrichtlinie (Art. 9 der Ersten gesellschaftlsrechtlichen Richtlinie, 68 / 151 / EWG) vom 9.03. 1968 bedeutsame Einschränkungen erfahren26. Heute wird die ultra-vires Doktrin im anglo-amerikanischen Rechtskreis als Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht durch den Verbandszweck verstanden27.

II. Die ultra-vires-Lehre in deutscher Rechtsprechung und Literatur Die Geltung der ultra-vires-Lehre im deutschen Recht wird immer noch uneinheitlich beantwortet. 1. Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass die ultra-vires-Lehre im Stiftungsrecht keine Anwendung findet. Eggert, Diss., S. 210. Eggert, Diss., S. 212, wobei der Schutz der Rechtsordnung jeder ultra-vires-Lehre immanent sei und der Schutz des Staates Hauptzweck der sozialistischen ultra-vires-Lehre sei, 213, 223. 23 Schlink, S. 98. 24 Schlink, S. 98. 25 Eggert, Diss., S. 221; zur Entwicklung des ultra-vires-Grundsatzes, Hess, RIW 1992, S. 638 f. 26 Wiesner, RIW 1978, S. 1 f.; allerdings besteht im Rechtsverkehr mit britischen Gesellschaften weiterhin die Möglichkeit einer Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, das ultra-vires zum Unternehmensgegenstand ist, Hess, RIW 1992, 638 f. 27 Schneider / Burgard, S. 499, 502. 21 22

A. Die Rechtsfähigkeit

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Der BGH hatte in seinem Urteil vom 16. 1. 1957 28 zu entscheiden, ob die Klägerin den von ihr verfolgten Zahlungsanspruch auf einen Vertrag stützen konnte, der zwischen ihr und der beklagten privatnützigen Stiftung zustande gekommen war. Die Klägerin, Witwe eines Geschäftsführers der beklagten Stiftung, gehörte nicht zu dem Kreis der in der Satzung der privatnützigen Stiftung näher umschriebenen Destinatäre, nämlich Mitgliedern der GEMA (STAGMA) und ihren Witwen. Das Gericht ließ die Anwendung und Auslegung der Satzung dahingestellt, weil die Verpflichtung der Stiftung gegenüber der Klägerin, ihr eine lebenslange Rente zu zahlen, mit der Satzung jedenfalls nicht zu vereinbaren sei und geeignet sei, die Zwecke der Stiftung zu vereiteln oder zu beeinträchtigen. Die Satzung sah vor, dass ein eventuell zu gewährendes Witwengeld alljährlich seiner Höhe nach für das folgende Geschäftsjahr festzusetzen war. Die Kuratoren hätten mit der Eingehung einer lebenslangen Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin den Rahmen ihrer Vertretungsmacht überschritten. Der BGH stellte in seiner Entscheidung somit fest, dass ein den Stiftungszweck vereitelndes oder erheblich beeinträchtigendes rechtsgeschäftliches Handeln eine Überschreitung der Vertretungsmacht darstelle und dass der Vertrag aus diesem Grund unwirksam sei29. Der BGH blieb indes einer dogmatischen Begründung seines Ergebnisses schuldig. Ob und inwieweit der Zweck einer Stiftung bereits auf ihre Rechtsfähigkeit durchschlagen kann, wurde in dieser Entscheidung nicht erörtert. Das Gericht verwies lediglich auf eine entsprechende Entscheidung zum Vereinsrecht vom 30. 3. 1953 30. Diese Entscheidung sei aufgrund der Verweisung des § 86 S. 1 auf das Stiftungsrecht übertragbar31. Derselbe Senat hatte darin32 anlässlich einer Namensänderung eines Vereins die Frage zu beantworten, ob ein Vereinsvorstand den Verein gegenüber Dritten wirksam dazu verpflichten kann, seine Satzung zu ändern. Der BGH entschied, dass die Vertretungsmacht des Vereinsvorstandes, auch wenn sie nicht nach § 26 Abs. 2 S. 2 durch die Satzung beschränkt wird, durch die Eigenart des Vereinszweckes begrenzt werde. Zugleich führte der Senat aus, dass der Vorstand den Verein nicht verplichten könne, soweit das abgeschlossene Geschäft erkennbar außerhalb des Rahmens des Vereinszweckes liegt. Das müsse jedenfalls dann gelten, wenn andere Vereinsorgane als der Vorstand für die Änderung der Satzung zuständig sind und ein Einverständnis dieser zuständigen Organe weder vorliegt noch nach den besonderen Umständen angenommen werden darf33. 28 29 30 31 32 33

BGH LM, § 85 Nr. 1 Bl. 1 f. BGH LM, § 85 Nr. 1 Bl. 2 = BB 1957, S. 276. BGH LM, § 16 UWG, Nr. 6 Bl. 2 f. BGH LM, § 85 Nr. 1 Bl. 2. BGH LM, § 16 UWG, Nr. 6 Bl. 2 f. BGH LM, § 16 UWG, Nr. 6 Bl. 2.

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

Damit folgte der BGH im Wesentlichen zwei vorangegangenen Entscheidungen des RG34. Nach der Reichsgerichtsentscheidung vom 5. 11. 1934 entstünden dem Geschäftsgegner aus dem Abschluss zweckfremder Rechtsgeschäfte einer juristischen Person keinesfalls dann Rechte, wenn er die Zweckfremdheit bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen musste35. Das RG erklärte im Urteil vom 2. 7. 1907 zu §§ 26 Abs. 2, 164, dass eine juristische Person durch ihren gesetzlichen Vertreter nur innerhalb des diesem zugewiesenen Wirkungskreises, d. h. des Zweckes, rechtsgültig vertreten, insbesondere verpflichtet werden könne36. Diese Entscheidungen des RG bezogen sich allerdings ausdrücklich nur auf öffentlich rechtliche Rechtspersonen37. Dem BGH zufolge, ist der Zweck einer Stiftung also lediglich in der Lage, die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes zu beschränken. Zwar setzte sich der BGH auch in der in Bezug genommenen Entscheidung nicht näher mit der vorgelagerten Frage der Rechtsfähigkeit auseinander, doch kann insoweit auf eine Entscheidung des RG38 zurückgegriffen werden. Das RG stellte seinerzeit in Frage, ob eine Beschränkung der Rechts- und Handlungsfähigkeit auf einen gewissen Kreis von Rechtsgeschäften mit dem Begriff der juristischen Person überhaupt vereinbar ist. Allein aus der Tatsache, dass sich Rechtsgeschäfte einer juristischen Person regelmäßig innerhalb eines ihrer Zweckbestimmung entsprechenden Kreises bewegten, ließe sich nicht ableiten, dass die juristischen Personen außerhalb dieses Kreises aufgrund fehlender Rechtsfähigkeit nicht rechtsgeschäftlich handeln könnten. Jedenfalls könne eine Beschränkung der Rechts- und Handlungsfähigkeit nur durch eine ausdrückliche Vorschrift erfolgen39. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Zweck der juristischen Person führe zur Nichtigkeit aller zweckfremden Rechtsgeschäfte und würde ein rechtliches sowie wirtschaftliches Chaos hervorrufen40. Folglich ist die Rechtsfähigkeit der Stiftung bürgerlichen Rechts unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, insbesondere der des Reichsgerichts, unbeschränkt. 2. Die überwiegende Literatur Auch nach einem überwiegenden Teil der Literatur wird die ultra-vires-Lehre im deutschen Recht zumindest im Bereich der juristischen Personen des Privat34 35 36 37 38 39 40

RGZ 145, S. 311, 314; RG, Recht 1907, Nr. 2497. RGZ 145, S. 311, 314. RG, Recht 1907, Nr. 2497. RGZ 145, S. 311, 314; RG, Recht 1907, Nr. 2497. RGZ 49, S. 292 ff. RGZ 49, S. 292, 294 f., 297. RGZ 49, S. 292, 298.

A. Die Rechtsfähigkeit

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rechts nicht angewendet41. Die anglo-amerikanische ultra-vires-Lehre habe keinen Eingang in das deutsche Privatrecht gefunden42, so dass sowohl die Tätigkeitsbereiche einer juristischen Person des Privatrechts ihren Zwecken entsprechend unerschöpflich seien als auch ihre Rechtsfähigkeit unbeschränkt bestehe43. Somit umfasse die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person des Privatrechts das gesamte Privatrecht, und sie könne weder durch den Stifter oder die Genehmigungsbehörde44 noch durch die Satzung oder den eigenen gesetzten Aufgabenbereich bzw. Zweck begrenzt werden45. Auch entspreche ein solches Verständnis nicht dem Gesetz, da dieses die Rechtsfähigkeit ohne Einschränkungen im Umfang entweder anerkenne oder abspreche46. Eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit sei zudem grundsätzlich nicht durch das Gesetz vorgesehen47. Sowohl die Rechtsfähigkeit als auch die Handlungsfähigkeit seien unteilbar48. Die ultra-vires-Lehre führe darüber hinaus zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für Dritte, die mit der gerade für den Rechtsverkehr geschaffenen Rechtsperson im geschäftlichen Kontakt stehen49 und sei daher verkehrsschutzfeindlich50. Der Rechtsordnung sei vielmehr zu entnehmen, dass eine derartige Beschränkung zu Lasten des Rechtsverkehrs stets mit entsprechenden Verkehrsschutzregelungen einherginge. Aus dem Fehlen von Verkehrsschutzregelungen, die eine eventuelle Beschränkung der Rechtsfähigkeit kompensieren könnten, sei auf eine vom Zweck losgelöste und unbeschränkte Rechtsfähigkeit zu schließen51. 41 RGRK / Steffen, Vor § 21 Rn. 4, § 21 Rn. 14; Palandt / Heinrichs, Einf Vor § 21 Rn. 11; Müko / Reuter, Vor § 21 Rn. 12; Soergel / Hadding, Vor § 21 Rn. 24; ders., § 26 Rn. 20; ders., § 49 Rn. 11; im Umkehrschluss, Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; Bork, § 5 Rn. 191; Bremer, S. 23 f.; Ebersbach, S. 72 f.; Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 623, 625 f.; Flume lehnt die ultra-vires-Lehre vollständig ab, Die jur. Pers., § 10 II S. 369 ff.; Forsthoff, Rechtsgutachten Fischwirtschaft 1953, S. 37; Frotz, S. 162; Hess, RIW 1992, S. 638; John, S. 118; Jüngst, S. 32 f.; Reichert, Rn. 240; Rohwedder, S. 112 f.; Schlegelberger, S. 90 f., eine vglb. Beschränkung der Rechtsfähigkeit wie bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts bestehe für rechtsfähige Vereine privaten Rechts nicht; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 153; Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht , S. 40; ders., GesellR, § 8 V 2.; Wiedemann, GesellR, § 14 IV 1, S. 209 f. 42 Nach einhelliger Auffassung, Wiedemann, GesellR, § 14 IV 1, S. 209 f.; ebenso Schmitz, S. 119; Palandt / Heinrichs, Einf Vor § 21 Rn. 11; ebenso Schmidt, nachdem auf die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zurückzugreifen sei, AcP 184, S 529, 540. 43 Eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer jur. Person muss das Gesetz anordnen, Reichert, Rn. 241, 240. 44 Die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts betreffend: Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 153. 45 Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 623, 625 f.; Reichert, Rn. 240; Rohweder, S. 113. 46 Schmidt, GesellR, § 8 V 2. 47 Rohwedder, S. 113. 48 Schmitz, S. 119; Schmidt, GesellR, § 8 V. 49 Enneccerus / Nipperdey , § 105 3., S. 626; Ebersbach, S. 72 f.; Rohwedder, S. 107; Frotz, S. 161; Hess, RIW 1992, S. 638. 50 Schmitz, S. 119; Schmidt, GesellR, § 8 V 2.

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

Demnach kann die juristische Person Rechte und Pflichten begründen, die mit ihrem Daseinszweck nicht zu vereinbaren sind.

3. Die Literatur im Übrigen Nach einem anderen Teil der Literatur ist die Möglichkeit der juristischen Personen, rechtswirksame Handlungen vorzunehmen, durch den Rahmen der gesetzlich bestimmten Lebenssphäre begrenzt52. Diese Beschränkung der Rechtsfähigkeit beruhe darauf, dass juristische Personen bloße Zweckschöpfungen darstellten53. Eine solche Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Zweck einer Körperschaft bilde zudem den Kern der ihr gegenüber bestehenden Kontrollrechte54. Eine derart durch den Zweck der juristischen Personen beschränkte Rechtsfähigkeit würde es rechtfertigen, von teilrechtsfähigen juristischen Personen zu sprechen55. Die Grundlage für die Bestimmung des genauen Umfangs der Rechtsfähigkeit ist der Umfang der Lebenssphäre der jeweiligen juristischen Person. Dieser Umfang soll sich zum einen aus den spezifischen Funktionen der einzelnen Typen von juristischen Personen ergeben56. Inwieweit ein solcher typisierter Zweck anzunehmen sei, entscheide sich nach der der Errichtung zugrunde liegenden Norm57 unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten58. Eine derartige Beschränkung der Rechtsfähigkeit stimmt mit dem Ansatz von Enneccerus / Nipperdey überein, der grundsätzlich von der Vollrechtsfähigkeit der Frotz, S. 162. O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 631; ders., Deutsches Privatrecht, § 67 S. 520 (bezogen auf Körperschaften); die Vertretungsmacht des Vereinsvorstandes muss aufgrund der Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den typischen Lebensbereich einer jur. Pers. ebenfalls zwingend an diesen Tätigkeitsbereich gebunden sein, Staudinger / Coing, 11. Auflage, Einl. zum 2. Titel, Anm. 18 a. E, in diesem Zusammenhang allerdings missverständlich, Anm. 9 zu § 26; Nestele, S. 57 f.; Schlink, S. 171, 176, 177; Klotz, S. 40, 105 f., 101 f.; Fabricius, S. 82 f.; offen bleibend Staudiger / Rawert, § 86 Rn. 8, der jedoch anführt, dass der Stiftungszweck nach Rspr. und bislang h.M. nicht nur die Vertretungsmacht, sondern zugleich damit auch die Rechtssubjektivität beschränke; ebenso Rawert, S. 19. 53 Bereits nach Savigny findet die jur. Pers. ihre Daseinsberechtigung in einem jur. Zweck anhand dessen er die Rechtsfähigkeit enger begrenzen wollte, § 85 S. 236. 54 O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 638; Eggert, S. 166, 178. 55 Klotz, S. 2. 56 Fabricius, S. 84, 103; Klotz, S. 40; Nestele, S. 59, 57. 57 Klotz, S. 40; Fabricius, S. 103; nach Nestele ergebe sich der Umfang der Rechtsfähigkeit allgemein anhand der speziellen Normen einer juristischen Person, S. 59 f.; ebenso O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 632, 635; der Lebensbereich wird zum einen durch das Gesetz bestimmt, Staudinger / Coing, 11. Auflage, Einl. zum 2. Titel, Anm. 18 a. E. 58 Fabricius, S. 103; Nestele, S. 63. 51 52

A. Die Rechtsfähigkeit

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juristischen Person ausgeht, eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Gründungstatbestand jedoch als denkbar bezeichnet, sofern dies dem Sinn und Zweck des Tatbestandes entspricht59. Zum anderen ließe sich eine derartige Beschränkung aus den einer juristischen Person entsprechenden Gesetzen, insbesondere kraft ihres satzungsgemäßen Zweckes bestimmen. Ausschlagebend für die Bestimmung der Lebenssphäre und somit des Umfangs der Rechtsfähigkeit seien danach auch die individuellen, selbst gesetzten Funktionen und Zwecke einer juristischen Person60. Ein Handeln außerhalb dieses Rechtskreises stellt dann ein Handeln jenseits der rechtlichen Möglichkeiten dar61. Bereits Gierke hat ausdrücklich festgestellt, dass die Rechtswirkungen bei der Überschreitung des Lebenszweckes denen der ultravires-Lehre entsprechen62. Es liegt somit bloß der Schein einer Handlung vor63. Auf diesem Wege wird indirekt ebenfalls die Vertretungsmacht der Stiftungsorgane beschränkt. Da sich eine, insbesondere am individuellen Zweck ausgerichtete, Beschränkung der Rechtsfähigkeit zwangsläufig zu Lasten des Rechtsverkehrs auswirkt64, müsse sich der Zweck durch Auslegung aus der Satzung ermitteln lassen65 und werde bei Stiftungen aufgrund der genauen Art deren Verwendung ausgestaltet66. Wann ein Handeln zweckwidrig ist, entscheide die Verkehrsauffassung. Im Übrigen müsse die Zweckwidrigkeit erkennbar sein67. Zumindest sei bei der Prüfung des Geschäftes auf seine Zweckverträglichkeit auch auf das Interesse des Geschäftsgegners Rücksicht zu nehmen68.

Enneccerus / Nipperdey § 105 3. II, S. 626. O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 632, 635; ders., Deutsches Privatrecht, § 67 S. 520; Schlink, S. 171, 176 f.; Fabricius, S. 82, 103 f.; Klotz, S. 105 f., 101 f.; der Lebensbereich wird nicht nur kraft Gesetzes, sondern auch durch die besondere Ordnung der jur. Pers. bestimmt, Staudinger / Coing, 11. Auflage, Einl. zum 2. Titel, Anm. 18 a. E. 61 Schmitz, S. 118; O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 630, 633. 62 O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 636. 63 O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 633. 64 Nach Fabricius bestehe das Bedürfnis nach Verkehrsschutz zugunsten Dritter nur in seltenen Fällen, S. 103. 65 Klotz, S. 103 für den Verein; Fabricius, S. 104, die Auslegung sollte nicht engherzig vorgenommen werden; Schlink, S. 176. 66 Schlink , S. 106, 107, 109, 110. 67 Kotz, S. 105. 68 Schlink, S. 177. 59 60

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

4. Das Ergebnis aus den Entscheidungen der Rechtsprechung und den Auffassungen in der Literatur Es lässt sich zunächst festhalten, dass eine deutsche ultra-vires-Lehre überwiegend abgelehnt wird. Die Literatur führt im Wesentlichen Verkehrsschutzerwägungen für diese Ablehnung an. Indem die Rechtsprechung einerseits von einer grundsätzlich unbeschränkten Vertretungsmacht ausgeht und andererseits lediglich diskutiert, ob der Zweck als solcher zur Beschränkung der Vertretungsmacht ausreicht, unterstellt sie inzident die unbeschränkte Rechtsfähigkeit. Deshalb müssen sich die Gegenauffassungen mit einer dogmatisch nicht hinreichend begründeten Vollrechtsfähigkeit auseinandersetzen69.

5. Die Geltung der ultra-vires-Lehre bei Stiftungen des öffentlichen Rechts nach Rechtsprechung und Literatur Das RG war zwar der ultra-vires-Lehre anfänglich nicht gefolgt und hatte zur Zweckbindung der juristischen Person des öffentlichen Rechts die Vertretungsmacht auf zweckkonforme Geschäfte beschränkt70. In diesem Zusammenhang sind eingehende Auseinandersetzungen mit der Rechtsfähigkeit zur Begründung der Abhängigkeit von Vertretungsmacht und Zweck nicht angeführt worden71. Doch hat die ultra-vires-Lehre durch eine Entscheidung des BGH72 Eingang in das deutsche Recht der öffentlich-rechtlichen Stiftungen gefunden. Der BGH hatte sich auch in dieser Entscheidung nicht ausdrücklich zu ihr bekannt. Jedoch sind die vom BGH angenommenen Rechtsfolgen mit der ultra-vires-Doktrin identisch73. Der BGH hatte sich nämlich in dieser Entscheidung der Rechtsauffassung Fortshoffs angeschlossen74. Da Forsthoff allerdings die Rechtsfähigkeit für alle 69 Klotz, S. 1, 3 f., 41, 83; Frotz, S. 150; ebenso bereits Schlink, S. 1 f.; eine Auseinandersetzung mit der ultra-vires-Lehre ist bisher noch nicht erfolgt, Detterbeck, S. 36. 70 RG, SeuffA Band 40 Nr. 271, S. 389; RG, Recht 1907, Nr. 2497, das RG nennt das unter Überschreitung abgeschlossene Rechtsgeschäft nicht schwebend unwirksam, sondern nichtig ; RGZ 145, S. 311, 314, offenbleibend, da er zumindest den Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht betrifft; RG, JW 1937, S. 3114. 71 Zu den dogmatischen Unterschieden , Klotz, S. 26. 72 BGHZ 20, S. 119, 122, 123 ,126. 73 Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 625 Fn. 4; Müko / Reuter, Vor § 21 Rn. 25; ders., § 86 Rn. 30; Soergel / Hadding, Vor § 21 Rn. 25; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8. 74 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 423; ders., Gutachten, S. 31.

A. Die Rechtsfähigkeit

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Arten von Rechtsgeschäften annimmt75, muss er die Handlungsfähigkeit im Rahmen des Wirkungsbereiches beschränken, wenn er die grundsätzliche Nichtigkeit von Handlungen außerhalb des Wirkungskreises dogmatisch begründen will. Auch nach der Literatur ist weithin anerkannt, dass die ultra-vires-Lehre für juristische Personen des öffentlichen Rechts gilt und somit ebenfalls auf die Stiftung des öffentlichen Rechts Anwendung findet76. Danach ist es der juristischen Person des öffentlichen Rechts durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer verfassungsgemäßen Vertreter nur möglich, innerhalb ihres Wirkungskreises eigene Rechte und Pflichten zu begründen, da sie außerhalb dieser Lebenssphäre gar nicht rechtsfähig ist und daher auch nicht besteht77. Im Gegensatz zur Überschreitung der Vertretungsmacht besteht daher von vorneherein keine Möglichkeit, dass das Rechtsgeschäft noch Wirksamkeit erlangt. Den Stiftungen des öffentlichen Rechts komme wegen der vorwiegenden Tätigkeit im öffentlich-rechtlichen Bereich und des nur beiläufigen Handelns im privaten Rechtsverkehr und ihrer auf einem Hoheitsakt beruhenden Existenz, nur eine beschränkte Rechtsfähigkeit zu78. Die Aufgaben und Befugnisse werden den öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern mit der Errichtung durch oder aufgrund von Gesetzen zugewiesen. Zugleich wird so der Umfang der Rechtsfähigkeit der juristischen Person im öffentlichen- und privaten Rechtsbereich, d. h. deren Lebenssphäre, festgelegt79. Auf diese Weise würden die Mitglieder öffentlich-rechtlicher Zwangsverbände, meist der Steuerzahler geschützt. Ferner könne die Rechts- und Fachaufsicht entlastet80 und der Staat vor schädigendem Verhalten der Verbandsleitung geschützt werden81. Eine derartige Beschränkung geht grundsätzlich zu

Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 403,424; ders., Gutachten, S. 31 f. Detterbeck, S. 32 ff.; Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 624, 625 Fn. 4; Bachhof , AöR 83 (1904), S. 208, 268; RGRK / Steffen, § 26 Rn. 8; Schlegelberger, S. 90 ff.; Flume, Die jur. Pers., § 10 II 2 d) S. 370; Klotz, S. 39, 40; Soegel / Hadding, Vor § 21 Rn. 25; ders., § 26 Rn. 20 Müko / Reuter, Vor § 21 Rn. 12; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; eingehend für öffentlich-rechtliche Verbände, Eggert, Die deutsche ultra-vires-Lehre, S. 51 ff., 96 ff.; a.A. Fuß der sich für eine Überschreitung der Vertretungsmacht ausspricht, DöV 1956, S. 556 f., 574; Klotz, S. 89; ders., DöV 1964, S. 181 f. 77 Jedoch dogmatisch anders als Forsthoff von der Beschränkung der Rechtsfähigkeit ausgehend, Soergel / Hadding, Vor § 21 Rn. 25; Müko / Reuter, Vor § 21 Rn. 12; Staudinger / Rawert, § 89 Rn. 40; die Beschränkung könne sich ausschließlich aus den verschiedenen Lebensbereichen der jur. Personen ergeben, Klotz, S. 39. 78 Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 624; das sei der entscheidende Unterschied zu den jur. Pers. des Privatrechts, Forsthoff, Gutachten, S. 38; Klotz, S. 39; a.A. Fuß, DöV 1956, S. 567 ff. 79 Eggert, Die deutsche ultra-vires-Lehre, S. 56 ff.; Soergel / Hadding, § 89 Rn. 12; Klotz, S. 39, 94; Wolf / Bachof / Stober, VerwR I, § 32 Rn. 2; ablehnend Erichsen, Allg. VerwR, § 1 IV Rn. 28, § 52 II Rn. 6, 7. 80 Eggert, Diss., S. 221. 81 Eggert, Diss., S. 221, 223. 75 76

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

Lasten des Rechtsverkehrs, da gutgläubige Dritte den Überschreitungen schutzlos ausgeliefert sind82. Somit hat die deutsche ultra-vires-Lehre als rechtspolitisches Mittel lediglich im Bereich der juristischen Personen des öffentlichen Rechts Anwendung gefunden83.

III. Die Geltung der ultra-vires-Lehre bei den Stiftungen des bürgerlichen Rechts nach eigener Auffassung Der folgende Versuch, die Beschränkung der Rechtsfähigkeit zu beweisen bzw. zu widerlegen, setzt voraus, dass die Beschränkung der Rechtsfähigkeit der Stiftungen durch ihren Stiftungszweck überhaupt anhand des BGB nachgewiesen werden kann und nicht lediglich, wie im anglo-amerikanischen Rechtsraum Ausfluss praktischer bzw. politischer Erwägungen ist. Nach der Ausgangsthese der deutschen ultra-vires-Lehre muss demnach der Zweck der Stiftung die Rechtsfähigkeit kraft Gesetzes begrenzen. Ansonsten bleibt allein eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Stiftungszweck im Wege der gesetzesübergreifenden Rechtsfortbildung zu begründen. Im Vorfeld dazu ist festzustellen, unter welchem Verständnis des in § 80 Abs. 1 und 2 verwendeten Begriffes der Rechtsfähigkeit logisch überhaupt eine solche Beschränkung möglich ist. Unter der Rechtsfähigkeit wird allgemein die Möglichkeit verstanden, Träger von Rechten und Pflichten zu sein84. Dieses Verständnis der Rechtsfähigkeit ist losgelöst von der Trägerschaft einzelner, konkreter Rechte. Eine Differenzierung im Sinne einer Voll- oder Teilrechtsfähigkeit ist somit ausgeschlossen85. Der Nachweis einer Beschränkung der Rechtsfähigkeit anhand des Stiftungszweckes ist folglich ebensowenig möglich. Der so verstandene Begriff der Rechtsfähigkeit wird im Weiteren als abstrakte Rechtsfähigkeit bezeichnet. Er steht dem Begriff der konkreten Rechtsfähigkeit gegenüber. Die konkrete Rechtsfähigkeit bezeichnet die Trägerschaft einzelner Rechte und Pflichten. Nur unter diesem Verständnis der Rechtsfähigkeit ist eine Differenzierung nach voll82 Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 625; auch gelten andere Regeln bezogen auf den Schutz Dritter an die Vertretungsmacht, Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; OLG Celle, RdL 1965, S. 246; Klotz fordert aber mit Rücksicht auf den Rechtsverkehr die objektive Erkennbarkeit des Zwecks, Aufgabe bzw. Lebensbereiches vglb. mit § 1357, S. 94, 95. 83 Eggert, Diss., S. 223, 226. 84 Enneccerus / Nidderdey, § 83 I, S. 477; Larenz / Wolf, § 5 Rn. 2; Köhler, § 20 Rn. 1; Brox, Rn. 308, 751; Medicus, Rn. 1039, Hübner, AT, § 8 Rn. 123; Pawlowski spricht von Rechtsfähigkeit im engeren Sinne, AT, § 2 I 1 Rn. 98 und 98a. 85 Bernatzik, S. 18.

A. Die Rechtsfähigkeit

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und teilrechtsfähigen juristischen Personen möglich, so dass danach eine Abhängigkeit der Rechtsfähigkeit einer Stiftung von dem Zweck der Stiftung untersucht werden kann. Dabei ist zu beachten, dass die konkrete Rechtsfähigkeit grundsätzlich von der allgemeinen Handlungsfähigkeit86 zu unterscheiden ist. Letztere bezeichnet die Möglichkeit einer Person, die ihr zustehenden individuellen Rechte und Pflichten auch selbst in eigener Person wirksam auszuüben. Für die konkrete Rechtsfähigkeit macht es keinen Unterschied, ob eigene Rechte nur durch Dritte durchgesetzt werden können. Die Handlungsfähigkeit der juristischen Person wird im Gegensatz zur natürlichen Person allerdings zugleich von der konkreten Rechtsfähigkeit begrenzt und umgekehrt. Denn anders als bei den natürlichen Personen unterscheidet das Gesetz nicht zwischen der Rechts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen87. Schließlich kann es keine individuell der einzelnen juristischen Person zuzuordnenden Rechte geben, die nicht ausgeübt werden können oder zwar ausgeübt werden könnten, aber dessen erforderlichen Rechte und Pflichten dieser juristischen Person nicht zustehen bzw. von dieser nicht begründet werden können. Somit bedingen sich Rechts- und Handlungsfähigkeit bei den juristischen Personen gegenseitig. Ausgehend von dem Begriff der Rechtsfähigkeit im konkreten Sinne, besteht dahingehend Einigkeit, dass bestimmte Rechte ausschließlich natürlichen Personen zustehen können und zwar unabhängig von Alter, Geschlecht oder sonstigen Merkmalen einer Person. Diese Unterscheidung beruht auf gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen, an die die Trägerschaft einzelner Rechte und Pflichten geknüpft wird und die von juristische Personen nicht erfüllt werden können88. In diesem Zusammenhang soll wie es der Gesetzgeber vorgesehen hat, unter der juristische Person nicht auch die natürliche Person gemeint sein89, so dass der juristischen Person gerade solche Rechte nicht zustehen, die ausschließlich natürlichen Personen vorbehalten sind. Dazu gehören insbesondere die familienrechtlichen Vorschriften90. Schon Savigny nannte neben der Ehe und Verwandtschaft die väterliche Gewalt91. Gierke 86 Larenz / Wolf, § 6 Rn. 1; Köhler, § 20 Rn. 1; Medicus, Rn. 1040; a.A. Pawlowski, AT, § 2 I 1 Rn. 98 ff.; Fabricius, S. 44, Müko / Gitter, § 1 Rn. 5. 87 Enneccerus / Nipperdey, § 105 3., S. 625 Fn. 4; Klotz, S. 18; Soergel / Hadding, Vor § 21 Rn. 22, 23; a.A. O. Gierke, Deutsches Privatrecht, § 67 II. 88 Enneccerus / Nipperdey § 105 3., S. 623 ff.; Bachof, AöR 83 (1958), S. 208, 263 f.; ebenso Ebersbach, S. 72, 73; Medicus, Rn. 1099; Reichert, Rn. 241; Soergel / Hadding, vor § 21 Rn. 22; Fabricius, S. 109, 235; Larenz / Wolf, § 9 Rn. 17; Klotz, S. 50. 89 Dogmatisch ist Bernatzik jedoch recht zu geben, dass die natürliche Person im Sinne des Gesetzes ebenso wie die juristische Person ein geschaffenes Rechtskonstrukt darstellt und somit ebenfalls als juristische Person bezeichnet werden kann, S. 19. 90 Medicus, Rn. 1099; das sei so selbstverständlich wie die Erkenntnis, dass jur. Pers. nicht Träger von staatsbürgerlichen Rechten und Pflichten sind, Soergel / Hadding, Vor § 21 Rn. 22; Bork, § 5 Rn. 191; Larenz / Wolf, § 9 Rn. 17.

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

führte ferner an, dass die juristische Person auch keine Strafen verhängen könne92. Folglich ist es auch bei Zugrundelegung der Rechtsfähigkeit im konkreten Sinn anerkannt, dass die Stiftung nicht Trägerin aller im Zivilrecht bestehenden Rechte und Pflichten ist93. Danach ist festzuhalten, dass die Definition der Rechtsfähigkeit im abstrakten Sinne weiter ist als die der Rechtsfähigkeit im konkreten Sinne. Für den Fall, dass der Begriff der Rechtsfähigkeit im Sinne des Gesetzes abstrakt zu verstehen ist, kann aus ihm allein eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Stiftungszweck nicht hergeleitet werden.

1. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung kraft ihres Entstehungstatbestandes im Rahmen des typisierten Zweckes Soll bereits der typisierte Stiftungszweck die Rechtsfähigkeit einer Stiftung kraft des Entstehungstatbestandes nach §§ 80 f. begrenzen, so muss dem typischen Zweck einer Stiftung eine Bedeutung zukommen, die über die bloße Tatbestandsvoraussetzung zur Entstehung einer Stiftung hinausgeht. Daher ist es erforderlich, den Begriff der Rechtsfähigkeit unter Berücksichtigung der §§ 80, 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 auszulegen. Dafür ist zuerst an der Wortbedeutung des Gesetzestextes als „Träger“ des in ihm niedergelegten Sinnes, welcher anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs zu bestimmen ist94, anzuknüpfen95. Dabei ist ausschließlich der Text selbst zum Sprechen zu bringen, es darf weder etwas hinzugefügt werden noch etwas unberücksichtigt bleiben96. Nach § 80 Abs. 1 sind zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich, in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. Der in § 80 Abs. 1 verwendete Begriff der Rechtsfähigkeit als solcher bestimmt allein die Fähigkeit, überhaupt Rechte und Pflichten haben zu können. Eine Differenzierung nach dem Umfang der eingeräumten Rechtsfähigkeit ist nach dem Savigny, § 85, S. 239. O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 631 Fn. 1. 93 Z. B. bestimmt Hadding den Umfang der Rechtsfähigkeit an Sinn und Zweck der einzelnen Position und der Struktur der juristischen Person, in Soergel / Hadding, vor § 21 Rn. 26, trotzdem sei die jur. Person vollrechtsfähig, Soergel / Hadding, vor § 21 Rn. 22. 94 Larenz, Methodenlehre, S. 320. 95 Larenz, Methodenlehre, S. 313. 96 Larenz, Methodenlehre, S. 313 f., 322. 91 92

A. Die Rechtsfähigkeit

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Sprachgebrauch nicht möglich. Die Wortbedeutung des Gesetzestextes entspricht somit dem Begriff der Rechtsfähigkeit im abstrakten Sinne. Die Wortbedeutung der Rechtsfähigkeit ist weiterhin mit Hilfe einer eventuellen sachlichen Übereinstimmung mit anderen Gesetzesbestimmungen, d. h. der Systematik des BGB, zu hinterfragen. Das BGB unterscheidet im ersten Abschnitt des ersten Buches, dem Allgemeinen Teil, zwei Personen. Der erste Titel behandelt die natürlichen Personen, Verbraucher und Unternehmer, während der zweite Titel die juristischen Personen thematisiert. Für beide Personen wird in den §§ 1 ff., 21 ff. usw. ohne begriffliche Abweichungen der Beginn bzw. die Erlangung der Rechtsfähigkeit normiert. Diese Regelungen werden den sonstigen Vorschriften vorangestellt und eröffnen damit erst den Anwendungsbereich des BGB für die genannten Personen. Das BGB erlaubt auf diese Weise, zwischen den ausdrücklich genannten rechtsfähigen natürlichen Personen und den rechtsfähigen juristischen Personen z. B. nach §§ 21 ff. und 80 ff. sowie den ausnahmsweise nicht rechtsfähigen Vereinen gemäß § 54 sowie den ausdrücklich nicht normierten nichtrechtsfähigen Stiftungen zu unterscheiden. Die Trägerschaft einzelner Rechte und Pflichten wird erst aufgrund ausdrücklicher Zuweisungsnormen bestimmt. So tritt bei natürlichen Personen ungeachtet ihrer Rechtsfähigkeit nach § 1 z. B. die Geschäftsfähigkeit gemäß §§ 2, 106 erst mit Vollendung des achtzehnten Lebensjahres ein. Somit entspricht es ebenfalls der Systematik des BGB, dass der Begriff der Rechtsfähigkeit im abstrakten Sinne zu verstehen ist. Das wird durch § 87 bestätigt. § 87 Abs. 1 schafft der zuständigen Behörde die Erlaubnis, unter bestimmten Voraussetzungen den Stiftungszweck zu ändern oder die Stiftung aufzuheben. Die Absätze 2 und 3 normieren die dabei zu beachtenden Umstände sowie das Verfahren. Eine unmittelbare Auswirkung der Zweckänderung auf den Umfang der Rechtsfähigkeit ist nicht geregelt worden. Insbesondere fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, wie und wann die Zweckänderung konkret die Rechtsfähigkeit beeinflusst. Vielmehr beschränkt sich das Gesetz gemäß § 80 Abs. 2 darauf, überhaupt einen gemeinwohlkonformen, d. h. zulässigen, Zweck zu fordern. Liegt ein solcher nämlich nicht mehr vor, kann die Stiftung aufgehoben werden. Somit stellt ein zulässiger Zweck die Voraussetzung für die Existenz einer Stiftung dar. Der mit der Aufhebung der Stiftung verbundene Verlust der Rechtsfähigkeit ist daher nur eine mittelbare Folge. Des Weiteren ist die Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei der Auslegung des Begriffs der Rechtsfähigkeit zu berücksichtigen97. Bei den Verfassern einer Norm 97

5 Luth

Larenz, Methodenlehre, S. 328.

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

sei zu erwarten, dass sie sich über Bedeutung und Tragweite der Formulierung einer Vorschrift bewusst waren98. Der historische Gesetzgeber erkannte, dass juristische Personen verschiedene Sonderzwecke verfolgen. Er ging auf dem Gebiet des Privatrechts ungeachtet dessen von der grundsätzlichen Gleichheit der juristischen und natürlichen Personen aus. Besonderheiten sollten für die juristische Person nur dann gelten, sofern sie ausdrücklich gesetzlich angeordnet werden99. Der Wille des Gesetzgebers untermauert somit das Ergebnis der systematischen Auslegung. Der Begriff der Rechtsfähigkeit wird im BGB zum einen einheitlich im abstrakten Sinne verwendet. Zum anderen werden Abweichungen hinsichtlich des Umfangs der Rechtsfähigkeit einer Person durch das Gesetz selbst ausdrücklich angeordnet. Auf der Grundlage der Systematik des Gesetzes sowie des Willens des Gesetzgebers sind nichtrechtsfähige natürliche oder juristische Personen unter keinen erdenklichen Umständen Träger von Rechten und Pflichten. Ihnen kommt vielmehr eine bloße passive Rolle im Rechtsverkehr zu. Sinn und Zweck der Rechtsfähigkeit ist es daher, überhaupt die Teilnahme am Rechtsverkehr für die einzelnen Personen durch ihre Rechtsfähigkeit zu ermöglichen100. Eine derartige Differenzierung nach der bestehenden oder fehlenden Rechtsfähigkeit einer Person hat somit einen sachlichen Grund und ermöglicht oder verhindert Geschäftspartnern aufgrund dieser Eigenschaft, grundsätzlich unbeschränkt rechtsgeschäftlich miteinander zu verkehren. Würde aber nach dem Entstehungstatbestand des § 80 Abs. 1 und 2 nicht nur eine Rechtsfähigkeit im abstrakten Sinne begründet, sondern würde die Rechtsfähigkeit zugleich auch im Umfang der zulässigen und damit typisierten Zwecke einer Stiftung begrenzt, so müssten zunächst alle erdenklich zulässigen Stiftungszwecke positiv bestimmt werden. Anderenfalls ist eine Begrenzung der Rechtsfähigkeit durch die typisierten Zwecke einer Stiftung und somit der konkrete Umfang der Rechtsfähigkeit der juristischen Person Stiftung nicht feststellbar. Das Gesetz hat eine derartige positive, abschließende Liste von zulässigen Stiftungszwecken hingegen nicht normiert, so dass eine bestimmbare Typisierung der möglichen Stiftungszwecke ausscheidet. Vielmehr ist nach § 80 Abs. 2 jeder Zweck zulässig, solange er das Gemeinwohl nicht gefährdet. Folglich ist der Begriff der Rechtsfähigkeit gemäß § 80 im abstrakten Sinne zu verstehen101. Somit kann eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit an den typisierten Zwecken einer Stiftung nach dem Entstehungstatbestand des §§ 80 und 81 nicht nachgewiesen werden. Larenz, Methodenlehre, S. 329. Motive, Band I, S. 81. 100 Motive, Band I, S. 78; Klotz, S. 16; Fabricius, S. 35; Soergel / Fahse, Vor § 1 Rn. 8. 101 Klotz, S. 10 ff. 98 99

A. Die Rechtsfähigkeit

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2. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung durch ihren individuellen satzungsgemäßen Zweck Die Rechtsfähigkeit einer Stiftung könnte jedoch durch ihren individuellen satzungsgemäßen Zweck beschränkt sein102. Zur Erlangung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung nach § 80 Abs. 1 verlangt das Gesetz neben der Anerkennung durch die zuständige Behörde das Vorliegen eines Stiftungsgeschäftes. Nähere inhaltliche Anforderungen an das Stiftungsgeschäft stellt § 80 Abs. 1 selbst nicht, so dass eine direkte Abhängigkeit der Rechtsfähigkeit und des Satzungszweckes nicht besteht. Der Wortlaut des § 80 Abs. 2 in Verbindung mit § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 erwähnt im Gegensatz zur alten Fassung des § 80 zwar den satzungsgemäßen Zweck einer Stiftung, verlangt als Voraussetzung für den Anspruch der Stiftung auf Anerkennung der Rechtsfähigkeit jedoch nur, dass durch das Stiftungsgeschäft die Stiftung eine Satzung erhält, in der der Stiftungszweck niedergelegt ist. Die Angabe des Stiftungszweckes in der Satzung ist somit bloß unmittelbare Voraussetzung für den Anspruch der Stiftung auf Anerkennung nach § 80 Abs. 2. Mithin ist eine Begrenzung der Rechtsfähigkeit durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck nicht nach §§ 80 Abs. 1, 2 und § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 angelegt. Vielmehr normieren §§ 80, 81 im Unterschied zur alten Fassung die positiven Anforderungen für den in der Rechtsprechung und Literatur geforderten Anspruch der Stiftung auf Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit. Der Gesetzgeber wollte mit der Neufassung der §§ 80, 81 das Stiftungswesen fördern, indem er einen bundeseinheitlichen Anspruch auf Anerkennung der Rechtsfähigkeit geschaffen hat. Auf eine Abhängigkeit des Umfangs der Rechtsfähigkeit von den zulässigen Zwecken einer Stiftung ging der Gesetzgeber hingegen nicht ein103. Insbesondere hebt der Gesetzgeber in seiner Begründung zu § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 die besondere Bedeutung des Zweckes einer Stiftung ausschließlich aufgrund der Beständigkeit der Stiftung und der grundsätzlich fehlenden Möglichkeit, den Zweck zu ändern, hervor104. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Rechtsfähigkeit einer Stiftung nach § 80 nicht durch den von ihr verfolgten konkreten Zweck beschränken wollte. Auch sonst ist nach §§ 80 – 88 eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den satzungsgemäßen Zweck einer Stiftung nicht ausdrücklich normiert worden.

102 O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, S. 635; ders., Deutsches Privatrecht, § 67 S. 520; Schlink, S. 171, 176, 177; Fabricius, S. 82, 103 f.; Klotz, S. 105 f., 101 f. 103 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Stand: 6. Februar 2002, S. 7 f. 104 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Stand: 6. Februar 2002, S. 14 f.

5*

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

Folglich wird die Rechtsfähigkeit einer Stiftung kraft Gesetzes auch nicht durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck begrenzt.

3. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung im Wege einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung Eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen im Sinne der ultra-viresLehre kann letztlich nur noch im Wege der „gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung“105 begründet werden. Die ultra-vires-Lehre müsste dazu Ausfluss eines außerhalb der gesetzlichen Regelungen liegenden Rechtsgedankens sein. Zwar ist eine solche Rechtsfortbildung gerade nicht an den herkömmlichen Auslegungskanon gebunden, doch muss sie sich an der Gesamtrechtsordnung und der ihr zugrundeliegenden Rechtsprinzipien messen lassen. Sie bedarf daher ebenso der rechtlichen Begründung106. Grundvoraussetzung einer gesetzesüberschreitenden Rechtsfortbildung ist das Bestehen einer Rechtsfrage, d. h. einer Frage, die einer rechtlichen Antwort bedarf. Eine derartige Rechtsfortbildung ist daher ausgeschlossen, wenn dieser Rechtsfrage keine Bedeutung für die Rechtsordnung zukommt107oder wenn die Frage im Wege der einfachen Gesetzesauslegung beantwortet werden kann und das Auslegungsergebnis den unabweisbaren Anforderungen des Rechtsverkehrs, der Praktikabilität der Rechtsnormen, der Natur der Sache sowie der materialen Gerechtigkeit der gesamten Rechtsordnung genügt108. Danach müsste eine derartige Bindung der Rechtsfähigkeit an den Stiftungszweck mit den Wertungen der § 86 S. 1 und § 26 Abs. 2 S. 2 vereinbar sein. Aus § 86 S. 1, der auf die vereinsrechtliche Vorschrift des § 26 Abs. 2 S. 2 verweist, lässt sich entnehmen, dass der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes einer Stiftung durch die Satzung beschränkt werden kann. Mit dieser positiven Regelung hat sich der Gesetzgeber entschieden, auf dem Weg der Beschränkung der Vertretungsmacht die Rechtsmacht, d. h. das rechtliche Können, des Stiftungsvorstandes seinem Umfang nach zu begrenzen. Entscheidend ist im Weiteren lediglich, ob der in der Satzung angegebene Zweck der Stiftung als solcher gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 in der Lage ist, die Vertretungsmacht des Vorstandes und somit die Rechtsmacht der Stiftung zum Abschluss von Rechtsgeschäften zu begrenzen.

105 106 107 108

Larenz, Methodenlehre, S. 413 f., 402. Larenz, Methodenlehre, S. 414. Larenz, Methodenlehre, S. 426. Larenz, Methodenlehre, S. 426.

A. Die Rechtsfähigkeit

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Würde nämlich nach der positiven Regelung des § 26 Abs. 2 S. 2, welche die Vertretungsmacht kraft Satzung mit Wirkung gegenüber Dritten beschränkt, die Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck begrenzt, könnte die Stiftung bereits aus diesem Grund nicht rechtsgeschäftlich handeln. Das gilt insbesondere deshalb, weil eine Genehmigung des unter Überschreitung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 grundsätzlich schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes aufgrund der Eigenart der Stiftung ausscheidet und der endgültigen Unwirksamkeit des Geschäftes gleichsteht109. Auf eine Begrenzung der Rechtsfähigkeit kraft des satzungsgemäßen Zweckes einer Stiftung käme es daneben insoweit nicht mehr an. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Stiftungszweck, liefe bei Annahme der Begrenzung der Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck somit ins Leere. Sollte die Nennung des Zweckes einer Stiftung in der Satzung zur Begrenzung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 aus Verkehrsschutzerwägungen indes allein nicht ausreichen, müsste diese Wertung des Gesetzgebers erst recht auf die Begrenzung der Rechtsfähigkeit durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck übertragen werden. Bei Berücksichtigung dieser Erwägungen muss die Beschränkung der Rechtsfähigkeit am satzungsgemäßen Stiftungszweck folglich in gleicher Weise ausgeschlossen sein. Anderenfalls würde die gesetzliche Regelung, die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes und damit das rechtliche Können der Stiftung nach den Wertungen und Anforderungen des § 26 Abs. 2 S. 2 zu beschränken, durch eine nicht vorhandene und insoweit wertungswidersprüchliche gesetzliche Begrenzung der Rechtsfähigkeit am satzungsgemäßen Zweck einer Stiftung untergraben werden. Nach Frotz wirke die Beschränkung der Rechtsfähigkeit mittelbar stets auf den Umfang der Vertretungsmacht. Diese mittelbare Begrenzung der Vertretungsmacht berücksichtige der § 26 Abs. 2 S. 2 hingegen nicht und erwecke den Anschein, dass die Vertretungsmacht nur unmittelbar kraft Satzung beschränkbar sei. Aus diesem Grunde wäre der Inhalt des § 26 unter Berücksichtigung der ultra-vires-Lehre insoweit unrichtig oder zumindest unvollständig, woraus bereits folge, dass die Rechtsfähigkeit grundsätzlich unbegrenzt bestehe110. Abweichend zu der Begründung von Frotz ist somit die vorgelagerte Frage der Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Satzungszweck einer Stiftung im Einklang mit der Wertung des Gesetzes, die Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen Zweck nach § 26 Abs. 2 S. 2 zu beschränken oder unbeschränkt zu belassen, zu beantworten. Auf dieser Grundlage ist es für den Abschluss von Rechtsgeschäften dann im Ergebnis praktisch ohne Bedeutung, ob bereits die Rechtsfähigkeit oder auf zweiter Stufe die Vertretungsmacht im Sinne des Stiftungszweckes bzw. Lebensberei109 110

s. o., 1. Teil B. III. Frotz, S. 162 f.

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2. Teil: Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit von Stiftungen

ches beschränkt wird. In beiden Konstellationen ist das Rechtsgeschäft aufgrund der Überschreitung des Stiftungszweckes entweder unwirksam, weil das Handeln nicht als existent angesehen wird bzw. weil das rechtsgeschäftliche Handeln ohne Vertretungsmacht durchgeführt worden ist und nicht genehmigungsfähig ist111 oder das Rechtsgeschäft ist nach der Wertung des Gesetzgebers zu § 26 Abs. 2 S. 2 wirksam. Unterschiede würden sich lediglich hinsichtlich der Haftung ergeben. Das Gesetz sieht eine Haftung nach § 179 nur für den Vertreter ohne Vertretungsmacht vor. Nach dem Willen des Gesetzgebers finden im Fall der Überschreitung des rechtlichen Könnens gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 folglich die Regelungen und Wertungen der §§ 164 f. Anwendung. Auf diese Weise wird ein Ausgleich zwischen den Interessen des Vertretenen, des Vertreters sowie des gesamten Rechtsverkehrs geschaffen. Für das Handeln außerhalb der Rechtsfähigkeit fehlen vergleichbare positive Regelungen112. Die ultra-vires-Lehre bleibt insoweit sogar hinter den gesetzlichen Regelungen und Wertungen zurück113. Derartige Vertrauenstatbestände werden vielmehr nachträglich von den Anhängern der ultra-vires-Lehre berücksichtigt und schränken damit die ursprünglichen Auswirkungen dieser Lehre auf den Rechtsverkehr ein114. Das Fehlen einer Vorschrift, die Rechtsfähigkeit am Zweck der Stiftung zu bemessen115, die Regelung des § 26 Abs. 2 S. 2 sowie der ausschließlich im Rahmen der Vertretungsmacht berücksichtigte Verkehrsschutz nach § 177 ff. lassen folglich nur den Schluß zu, dass eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit am satzungsgemäßen Stiftungszweck im Wege einer gesetzesübergreifende Rechtsfortbildung unzulässig ist.

B. Ergebnis Da die Rechtsfähigkeit einer Stiftung somit weder durch den typisierten noch durch den individuellen satzungsgemäßen Stiftungszweck begrenzt wird und eine dahingehende gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung mit § 26 Abs. 2 S. 2 sowie den Verkehrsschutzregelungen gemäß §§ 177 ff. unvereinbar ist, gilt der Gedanke der ultra-vires-Lehre im deutschen Stiftungsrecht nicht. s. o., 1. Teil B. III. Frotz zieht aus der allgemeinen Existenz von Verkehrsschutzregelungen in Bezug auf die Vertretungsmacht und deren Fehlen hinsichtlich der Rechtsfähigkeit den Schluss, dass die Rechtsfähigkeit nicht vom Zweck bedingt werden könne und insoweit unbeschränkt bestehe, S. 161. 113 Ausschlaggebende Bedeutung zur Ablehnung der ultra-vires-Lehre habe der Verkehrsschutz, Klotz, S. 21, 42 und S. 50 Fn. 108. 114 So werden z.T. Verkehrsschutzerwägungen nach § 179 analog angestellt; siehe Frotz, S. 148 Fn. 319, S. 175. 115 Vgl. ebenfalls, Pawlowski § 2 I 2, Rn. 131. 111 112

B. Ergebnis

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Ihre Anerkennung bedarf daher der demokratischen Legitimation durch den Gesetzgeber. Vielmehr verschiebt sich die ursprüngliche Untersuchung der Auswirkungen des Stiftungszweckes auf die Rechtsfähigkeit somit auf die Ebene der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes. Bei der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Zweck einer Stiftung wird es aufgrund der gesetzlichen Wertungen der §§ 177, 179 Abs. 1 bis 3 im Rahmen der Vertretungsmacht auch erforderlich werden, die Anforderungen an die Erkennbarkeit einer derartigen Begrenzung der Vertretungsmacht nach außen festzulegen. Zugleich wird deutlich, dass die eigentliche Schwierigkeit darin besteht, die Zweckwidrigkeit einer Stiftungstätigkeit zu definieren sowie die Anforderungen an die Beschränkung der Vertretungsmacht zu bestimmen und auf diesem Wege festzustellen, ob dem Stiftungszweck bzw. dem Lebensbereich insoweit Bedeutung zukommt. Aus diesen Gründen ist bislang davon abgesehen worden, hinsichtlich der einzelnen Möglichkeiten der Begrenzung der Rechtsfähigkeit auf die angeführten drei Beispiele für Stiftungen des bürgerlichen Rechts zurückzugreifen. Alle diese Stiftungen sind rechtsfähig und werden weder durch die typisierten Zwecke einer Stiftung noch durch die satzungsgemäßen Zwecke in der Rechtsfähigkeit begrenzt.

3. Teil

Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes I. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes durch den Stiftungszweck Nunmehr ist zu untersuchen, ob die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch den Stiftungszweck begrenzt wird. Diese Beschränkung der Vertretungsmacht kann sich entweder unmittelbar aus dem Gesetz ergeben oder aber Ausfluss eines außerhalb des Gesetzes bestehenden Rechtsgrundsatzes sein. Da der Gesetzgeber gemäß §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 die Möglichkeit eröffnet hat, den Umfang der Vertretungsmacht durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte zu beschränken, ist zunächst zu prüfen, ob bereits die Angabe des Zweckes einer Stiftung in der Satzung das rechtliche Können des Vorstands wirksam nach außen beschränken kann. Ist das der Fall, so ist der Verkehrsschutz sowie die Auswirkungen einer Überschreitung der Grenzen der Vertretungsmacht nach den §§ 177 ff. zu beurteilen. Erst wenn eine Begrenzung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck nach § 26 Abs. 2 S. 2 ausscheidet, muss die Frage beantwortet werden, ob sich eine solche Begrenzung aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergeben kann. Eine solche wirksame Begrenzung der Vertretungsmacht außerhalb des Gesetzes würde in ihren Auswirkungen für den Rechtsverkehr der ultra-vires-Lehre entsprechen1. Darüber hinaus würde sie ebenso wie die ultra-vires-Lehre sowohl den einzelnen Sachwalter vor zweckwidrigem rechtsgeschäftlichen Handeln mit Dritten2 als auch 1 John, S. 118; Schmitz, S. 119; auch Weick versteht diese Beschränkung auf der ulra-vires-Lehre beruhend; Enneccerus / Nipperdey spricht zu Recht im praktischen Ergebnis von Berührungspunkten zur ultra-vires-Lehre, § 109 II, S. 658.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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die juristische Person selbst vor schädigendem Verhalten der Vorstandsmitglieder schützen3. Ein Unterschied bestünde ausschließlich in der Dogmatik. Die ultra-vires-Lehre beschränkt die Rechtsfähigkeit, nicht die Vertretungsmacht4. Daher liegt eine Ähnlichkeit insoweit nicht vor. Im Ergebnis hat dieser dogmatische Unterschied für das rechtsgeschäftliche Handeln einer Stiftung praktisch keine Relevanz. Folglich steht die Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck mit dem Gedanken und den Rechtsfolgen der ultra-vires-Lehre im Einklang. Zu untersuchen ist daher, ob die Vertretungsmacht des Vorstandes überhaupt durch den Stiftungszweck begrenzt wird und, wenn das der Fall ist, ob es sich um eine Begrenzung der Vertretungsmacht im Sinne des § 26 Abs. 2 S. 2 handelt oder ob diese Begrenzung der Vertretungsmacht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist und insoweit eine Verwandtschaft zu der ultra-vires-Lehre besteht.

1. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes durch den Stiftungszweck in Rechtsprechung und Literatur a) Die Rechtsprechung Das RG hatte in einer frühen Entscheidung vom 11. 7. 1914 die vereinsrechtliche Frage unbeantwortet gelassen, ob dem Vorstand, auch wenn ihm durch die Satzung eine unbeschränkte Vertretungsmacht übertragen worden war, die selbstverständliche Beschränkung auferlegt wird, den Verein nicht außerhalb des Vereinszweckes verpflichten zu können. Das Gericht stellte in seiner Entscheidung lediglich fest, dass die Bürgschaft eines Vereines zum Erwerbe eines Vereinshauses, das teilweise vermietet werden soll, unter den gegebenen Umständen weder außerhalb des Vereinszweckes lag, noch diese Zweckwidrigkeit dem Geschäftspartner erkennbar gewesen wäre5. Zwar stellte das RG im Urteil vom 2. 7. 1907 fest, dass der Umfang der Vertretungsmacht vorrangig aus der Verfassung, insbesondere aus der Satzung und sodann aus dem Zweck der juristischen Person zu entnehmen sei6. Derjenige, der sich in ein Rechtsgeschäft mit den Vertretern einer juristischen Person einlasse, müsse sich daher über die Grenzen der Befugnisse der Vertreter informieren. Diese Schmitz, S. 119. Schwintek, S. 183. 4 Stengel, S. 169. 5 RG 85, 256, 261 f. 6 RG, Das Recht 1907, Nr. 2497, S. 1059; ebenso schon RG, SeuffA 40 (1885) Nr. 271, S. 389, 391. 2 3

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Aussage ist jedoch im Zusammenhang mit den juristischen Personen des öffentlichen Rechts, z. B. einer Hospitalverwaltung als einer milden Stiftung, getroffen worden7 und kann angesichts der Unterschiede nicht auf privatrechtliche juristische Personen übertragen werden. In einer späteren Entscheidung vom 5. 11. 1934 bestätigte das RG unter Bezugnahme auf die zwei vorangegangene Entscheidungen aus den Jahren 1885 8 und 19079 die Rechtsansicht, dass der Zweck einer juristischen Person des öffentlichen Rechts die Vertretungsmacht des Vorstandes begrenze10. Das RG führte darüber hinaus jedoch an, dass zweckfremde Rechtsgeschäfte einer juristischen Person gegenüber Dritten jedenfalls dann keinerlei Rechte und Pflichten begründen, wenn diese die Zweckwidrigkeit unter Berücksichtigung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätten erkennen müssen. Darüber hinaus liege zugleich ein Fall der unerlaubten Rechtsausübung in Form des erkennbaren Missbrauchs der Vertretungsmacht vor11. Auf die Entscheidungen des Reichsgerichts RGZ 145, S. 311, 314 sowie Recht 1907 Nr. 2497 berief sich der BGH mittelbar in Hinblick auf die Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes12, indem er direkt auf eine vereinsrechtliche Entscheidung des BGH vom 30. 3. 1953 Bezug nahm, welche ihrerseits die Entscheidungen des RG zur Begründung anführte13. Der BGH erklärte in seiner Entscheidung zum Stiftungsrecht vom 16. 1. 195714, dass die Vertretungsmacht des Vereinsvorstandes, auch wenn sie nicht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 durch die Satzung beschränkt wurde, durch die Eigenart des Vereinszweckes begrenzt wird. Dasselbe müsse für die Verwalter der Stiftung gelten, die die Grenzen einer in der Satzung niedergelegten Regelung überschritten haben, da die Verwalter der Stiftung, wie sich aus § 86 ergebe, hinsichtlich des Umfangs der Vertretungsmacht und der Folgen der Verletzung den Vertretern eines Vereins gleichgestellt werden15. Ein Rechtsgeschäft des Vorstands überschreite die Stiftungssatzung, sofern es mit dem Zweck einer Satzungsregelung nicht vereinbar sei und geeignet sei, die Zwecke der Stiftung zu vereiteln oder erheblich zu beeinträchtigen. Der BGH ließ in seiner Entscheidung allerdings offen, ob es für die darauf beruhende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts grundsätzlich erforderlich sei, dass der Geschäftsgegner diese Zweckwidrigkeit erkenne. In dem zu entschei7 RG, Das Recht 1907, Nr. 2497, S. 1059, s. o., 2. Teil A. II. 1.; die Vertretung einer Kommune durch einen Beamten; RG, SeuffA 40 (1885) Nr. 271, S. 389, 391. 8 RG, SeuffA 40 (1885) Nr. 271, S. 389 ff. 9 RG, Das Recht 1907, Nr. 2497, S. 1059. 10 RGZ 145, S. 311, 314. 11 RG 145, S. 311, 314 f. 12 BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 1 = NJW 1957, S. 708; s. o., 2. Teil A. II 1. 13 BGH LM § 16 UWG, Nr. 6, Bl. 2 = JZ 1953, S. 474, 475; s. o., 2. Teil A. II. 1. 14 BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 2. 15 BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 2.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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denden Fall wäre diesem Erfordernis Genüge getan, da der Berufungsrichter ausdrücklich festgestellt hat, der Klägerin sei der Inhalt der Satzung genau bekannt gewesen16. Andererseits hat der BGH die Vertretungsmacht nicht als durch den Zweck einer Liquidation begrenzt angesehen. Insbesondere weil die Liquidationsfremdheit eines Geschäfts für Dritte grundsätzlich nicht erkennbar sei, sei die Vertretung im Interesse eines redlichen Geschäftsverkehrs wirksam, sofern der Geschäftspartner den liquidationsfremden Charakter der Geschäfte nicht kannte oder kennen musste17. Damit spricht sich der BGH im Fall der Liquidation ausdrücklich zu Gunsten des Verkehrschutzes aus. Im Gegensatz dazu setzt eine Beschränkung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 nach neuerer Rechtsprechung im Interesse des Rechtsverkehrs voraus, dass sich die Beschränkung eindeutig aus der Regelung ergebe18. Der BGH hatte in der Entscheidung vom 28. 4. 198019 die Frage zu beantworten, ob die Austrittserklärung eines Vereinsvorstandes aus dem Landesverband durch seinen ersten Vorsitzenden von dessen Vertretungsmacht gedeckt gewesen war. Die Revision war der Auffassung, dass der Austritt aus dem Landesverband gegen den gültigen Wortlaut der Satzung verstoße und dem Handeln des Vorstandes hier aus dem Wesen der Sache heraus eine Schranke gesetzt sei. Die Austrittserklärung habe danach außerhalb der Vertretungsmacht des ersten Vorsitzenden gelegen. Dieser Rechtsansicht ist der BGH allerdings nicht gefolgt. In der Satzungsbestimmung sei lediglich die bestehende Mitgliedschaft beim Landesverband erläuternd dargestellt. Eine dahingehende Beschränkung der Vertretungsmacht sei ihr nicht zu entnehmen20. Die satzungsgemäße Begrenzung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 erfordere vielmehr, dass diese nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut oder dem Zweck einer Satzungsregelung zwingend auf die Wirkung nach außen und nicht nur auf die Geschäftsführungsbefugnis gerichtet sei21. Fehle eine hinreichend bestimmte Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes gemäß § 26 Abs. 2 S. 2, so habe die Bindung des Vorstandshandelns lediglich interne Wirkung22.

BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 2 = NJW 1957, S. 708. BGH LM § 149 HGB Nr. 2 = BGH, WM 1959, S. 323, 324; BGH, NJW 1984, S. 982 = ZIP 1984, S. 312, 315. 18 BGH LM § 26 Nr. 3 = BGH, DB 1980, S. 2027 = NJW 1980, S. 2799, 2800 = StiftRspr. III, S. 118 f.; BGH, NJW-RR 1996, S. 866; BayObLG, NJW-RR 2000, S. 41. 19 BGH NJW 1980, S. 2799 f. 20 BGH, NJW 1980, S. 2799 f. 21 BGH, NJW 1980, S. 2799 f.; BGH, NJW-RR 1996, S. 866. 22 BGH, NJW 1980, S. 2799 f.; BGH, DB 1980, S. 2027 = NJW 1980, S. 2799, 2800 = StiftRspr. III, S. 118 f.; BGH, NJW-RR 1996, S. 866. 16 17

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Obwohl der BGH damit hohe Anforderungen an die Bestimmtheit der satzungsgemäßen Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 stellt, will er diese Anforderungen in seiner Entscheidung vom 28. 4. 1980 nicht zugleich auf die Beschränkung der Vertretungsmacht anhand des Vereinszweckes anwenden. Anders ist die Unentschlossenheit des BGH in der Frage, ob Rechtshandlungen des Vorstands, die außerhalb des Vereinszweckes liegen, ungeachtet einer Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 unwirksam sind, nicht zu verstehen23. Der BGH ist der Beantwortung dieser Frage ausgewichen, da der Vereinszweck durch den Austritt aus dem Landesverband nicht berührt werde24. Die neuere Rechtsprechung25 verweist in ähnlich gelagerten Fällen zwar noch auf dieses Urteil des BGH vom 10. 7. 1980, geht auf die Frage, ob der Vereinszweck die Vertretungsmacht ungeachtet einer satzungsgemäßen Vertretungsmachtbegrenzung beschränkt, aber nicht mehr ein. Im Ergebnis kann daher zunächst festgehalten werden, dass nach der Betrachtung der Rechtsprechung bezweifelt werden kann, ob die von der Literatur vorgebrachte These, die Vertretungsmacht werde durch den Stiftungszweck begrenzt und die Stiftung könne daher bei erkennbarer Überschreitung des Zweckes nicht verpflichtet werden, in ihrem vollen Umfang als allgemeiner, für juristische Personen des Privatrechts geltender Rechtsgrundsatz herangezogen werden kann. Ausdrücklich zu dieser These bekannt hat sich die Rechtsprechung zumindest nicht. Fraglich ist des Weiteren, ob die Anerkennung einer solchen allgemeinen Beschränkung der Vertretungsmacht im Widerspruch zu den Anforderungen an die Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 steht. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach neuerer Rechtsprechung nicht nur die Beschränkung der Vertretungsmacht als solche, sondern gleichermaßen der Umfang der Vertretungsmacht eindeutig aus der Satzung zu entnehmen sein muss26.

b) Die befürwortende Literatur In der Literatur wird der Ansatz vertreten, dass die Vertretungsmacht des Vorstandes auch ohne eine satzungsgemäße Beschränkung nach § 26 Abs. 2 S. 2 nicht in vollem Umfang bestehe, sondern auch durch die Eigenart des Stiftungszwecks begrenzt werde27.

BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800 rechte Spalte. BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800 rechte Spalte. 25 BGH, NJW-RR 1996, S. 866; BayObLG, NJW-RR 2000, S. 41. 26 BayObLG, NJW-RR 2000, S. 41; BayObLG, DB 1973, S. 2518. 27 Ebersbach, S. 108; RGRK / Steffen, § 86 Rn. 3; Jöckel, S. 62; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4, § 86 Rn. 2; Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7, Fn. 18; Palandt / Heinrichs, § 86 Rn. 1; Stengel, S. 168 f.; Frotz, S. 584 f.; John, S. 237; die Handlungsmöglichkeit bestehe im Rah23 24

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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In diesem Zusammenhang wird immer wieder erklärt, dass erkennbar außerhalb des Stiftungszweckes liegende Rechtsgeschäfte des Vorstandes keine Rechtswirkungen für die Stiftung begründeten28. Daher seien Geschäfte nur von der Vertretungsmacht gedeckt, wenn sie sachlich und ihrer Eigenart nach erkennbar in den Rahmen des Zweckes fielen29. Für die Ermittlung dieses Zweckes habe der Lebensbereich und Tätigkeitskreis der juristischen Person ausschlaggebende Bedeutung30. Zur Begründung beruft sich die Literatur zum Stiftungsrecht im Wesentlichen auf das Urteil vom 16. 1. 1957 31, welches auf die vereinsrechtliche Entscheidung zur Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Eigenart des Vereinszweckes vom 30. 3. 1953 32 verweist33. Diese vereinsrechtliche Entscheidung sei aufgrund der Vergleichbarkeit des Umfangs der Vertretungsmacht sowie den Folgen der Verletzung, insbesondere auch wegen § 86 S. 1, auf das Stiftungsrecht übertragbar34, so dass an dieser Stelle insoweit ebenfalls auf die entsprechende Literatur zur Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Vereinszwecks zurückgegriffen werden kann. Darüber hinaus wird angeführt, dass sich eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes bei der Vornahme zweckwidriger Rechtsgeschäfte aus dem Wesen der Sache ergebe35 oder Ausfluss der Lehre von Treu und Glauben sei36. Sie stelle aufgrund des Fehlens eines personellen Substrats und der daraus resultierenden ungewöhnlich weiten Handlungsfreiheit des Vorstandes ein notwendiges men des allgemeinen Organisationszweckes, trotzdem sei die Vertretungsmacht grundsätzlich nur durch eindeutige Satzungsbestimmungen einschränkbar, Jauernig, § 26 Rn. 3; Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657; Hübner, AT, § 14 Rn. 226; Kirberger, RPfleger 1975, S. 279; Soergel / Hadding, Vor § 21 Rn. 24; Stöber, 6. g.) Rn. 286; Müko / Leptien, Vor § 164 Rn. 18; Larenz / Wolf, § 10 2 d) Rn. 75; Wochner, BB 1999, 1441, 1446 andererseits müsse die Beschränkung der Vertretungsmacht kraft Satzung durch ihre Bestimmungen eindeutig erkennbar sein. 28 Ebersbach, S. 108; v. Tuhr, AT I, S. 527; Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7, Fn. 18; Palandt / Heinrichs, § 86 Rn. 1, § 26 Rn. 5; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4, § 86 Rn. 2; wenn das Handeln offensichtlich völlig außerhalb des Zwecks liege, Jauernig, § 26 Rn. 3; Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657; offenkundig, Larenz / Wolf, § 10 2 d), Rn. 75; Larenz, AT § 30 , 2 d , S. 486; Stöber, 6. g.) Rn. 286; Wochner, BB 1999, S. 1441, 1446. 29 Jöckel, S. 62; v. Tuhr, Bd. I, § 37 III; Wochner BB 1999, S. 1441, 1445 f.; Hübner, AT, § 14 Rn. 226, jedoch nicht auf die Erkennbarkeit abstellend. 30 Jöckel, S. 62. 31 BGH LM, § 85 Nr. 1 Bl. 1 f.; s. o., 2. Teil A. II 1. 32 BGH LM, § 16 UWG, Nr. 6 Bl. 2 f.; s. o., 2. Teil A. II 1. 33 Ebersbach, S. 108; RGRK / Steffen, § 86 Rn. 3; Hübner, AT, § 14 Rn. 226; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4, § 86 Rn. 2; Palandt / Heinrichs, § 86 Rn. 1; Soergel / Hadding, § 21 Rn. 24; Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7, Fn. 18; Stöber, 6. g.) Rn. 286. 34 BGH LM, § 85 Nr. 1 Bl. 2. 35 Stöber, 6. g.) Rn. 286. 36 Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7, Fn. 18.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Erfordernis zum Schutze der Stiftung im Sinne des Stifterwillens dar37. Teilweise fehlt eine Begründung38. Wann die Zwecküberschreitung erkennbar ist, wird in der Literatur nur selten definiert. Unter Berücksichtigung des Verkehrsschutzes sowie der gesetzlichen Anforderungen an die Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 wird teilweise gefordert, dass das dem Zweck widersprechende Verhalten allgemein, d. h. für jeden vernünftigen Dritten, eindeutig erkennbar und offenkundig sein müsse39. An die Erkundigungspflichten des Dritten seien keine allzu hohen Anforderungen zu stellen40.

c) Die ablehnende Literatur Nach einem anderen Ansatz in der Literatur genügt die in der Satzung enthaltene Angabe des Stiftungszweckes allein aus Gründen des Verkehrsschutzes nicht, um die Vertretungsmacht des Vorstandes durch den Stiftungszweck mit Wirkung gegen Dritte zu beschränken41. Hinsichtlich der dogmatischen Begründung dieser Annahme besteht indes Unklarheit. Zum einen kann aufgrund der Auseinandersetzung mit dieser Frage innerhalb des § 26 Abs. 2 S. 2 gefolgert werden, dass sich direkt aus § 26 Abs. 2 S. 2 ergibt, dass die Beschränkung der Vertretungsmacht nicht allein durch den Stiftungszweck erfolgen könne42. Zum anderen wird ausdrücklich angeführt, dass eine derartige Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck mit einem außerhalb der gesetzlichen Vorschriften bestehenden Rechtsgrundsatz nicht zu vereinbaren sei43. Genüge der satzungsgemäße Stiftungszweck zur Begrenzung der Vertretungsmacht, so würde Stengel, S. 168 f. Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657; Jöckel, S. 62. 39 Larenz / Wolf, § 10 Rn. 75; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4, § 86 Rn. 2, erkennbar völlig außerhalb des Zweckes. 40 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 658. 41 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33 ; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; § 26 Rn. 15; Pues / Scheerbarth, S. 30; Schneider / Burgard, S. 499, 512; offengelassen in Rawert, S. 19; Schwintek, S. 179 f.; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Kronke, S. 111; Strickrodt, S. 94; allgemein bzw. zum Vereinsrecht: Bork, § 34 Rn. 1569; Flume, Die jur. Pers., § 10 II 2 d), S. 369 f.; Köhler, § 9 Rn. 21 f.; Schmidt, GesellR, § 8 V 2 b); Schmitz, S. 118 f.; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9. 42 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7, § 26 Rn. 15; Kronke, S. 111; Strickrodt, S. 94; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Flume, Die jur. Pers., § 10 II 2 d), S. 369 f.; allgemein Schmitz, S. 118 f. 43 Schwintek, S. 179 f.; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9. 37 38

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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das eine systemwidrige Einführung der ultra-vires-Lehre bedeuten44. Auch habe die Rechtsprechung an die wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung im Vereinsrecht45 bereits weitergehende Anhaltspunkte in der Satzung gefordert und sich somit gegen die Anerkennung des ultra-vires-Gedankens ausgesprochen46. Vielmehr könne eine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht nur angenommen werden, sofern Regelungen in der Satzung eine solche Begrenzung klar und ausdrücklich bestimmen47. Sie könne der Satzung jedenfalls nicht erst im Wege einer Auslegung zu entnehmen sein48. Eine satzungsgemäße Begrenzung der Vertretungsmacht erfordere demnach zumindest, dass diese ihrem unmissverständlichen Wortlaut oder ihrem Zweck nach zwingend auf die Wirkung nach außen und nicht bloß auf die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis gerichtet ist49. Fehlt eine hinreichend bestimmte Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes, so habe die Bindung des Vorstandshandelns lediglich interne Wirkung50. Schließlich sei einem Geschäft in der Regel nicht äußerlich anzusehen, ob es mit dem Zweck einer juristischen Person konform gehe51, und es sei Dritten nicht zuzumuten, besondere Nachforschungen nach den inneren Verhältnissen anzustellen52. Es entspreche der gesetzgeberischen Entscheidung, dem Handelsverkehr den Vorrang einzuräumen53. Außerhalb des Stiftungszweckes liegende Geschäfte könnten der Stiftung nur nach den allgemeinen Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht nicht zugerechnet werden54. Allein bei Berücksichtigung dieser Grundsätze von Treu und Glauben seien im Hinblick auf den Verkehrsschutz sachgerechte Lösungen zu erzielen55.

44 Müko / Reuter, § 86 Rn. 7, § 26 Rn. 15; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Bork § 34 Rn. 1569; Schmidt, AcP 184 (1984), S. 529 f.; Flume, Die jur. Pers., § 10 II, S. 370; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9. 45 BGH, NJW 1980, S. 2799 = StiftRspr. III, S. 118; BGH, NJW-RR 1996, S. 866. 46 Müko / Reuter, § 86 Rn. 7, § 26 Rn. 15; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8. 47 Soergel / Hadding, § 26 Rn. 21. 48 Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; Pues / Scheerbarth, S. 30; ebenso Kronke, S. 111; Strickrodt, S. 94. 49 Müko / Reuter, § 86 Rn. 7 mit Bezug auf BGH, NJW 1980, S. 2799; NJW-RR 1996, S. 866, ebenso in § 26 Rn. 15. 50 Müko / Reuter, § 26 Rn. 15; Kronke, S. 111; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33. 51 Schmitz, S. 119. 52 Bezogen auf den Verein, nur in Ausnahmefällen, Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Kronke, S 111. 53 Schmitz, S. 119. 54 Soergel / Hadding § 26 Rn. 20.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

2. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch den Stiftungszweck nach eigener Auffassung Die Beschränkung der Vertretungsmacht bei erkennbar zweckwidrigem Handeln des Vorstandes könnte ein allgemeiner Rechtsgrundsatz sein und als solcher außerhalb der gesetzlichen Vorschriften Geltung entfalten. Dann wäre er unabhängig von § 26 zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung ist jedoch, dass sich das Gesetz nicht bereits zu dieser Frage geäußert hat. Ist die Frage entweder aufgrund einer einfachen Auslegung oder einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung einer Lösung zugänglich, welche den Mindestanforderungen genügt, die sich aus einem unabwendbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs, der Forderung nach Praktibilität der Rechtsnormen, der Natur der Sache und den der gesamten Rechtsordnung zu Grunde liegenden rechtsethischen Prinzipien ergeben, scheidet eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung aus56. Nach dem Wortlaut des § 26 Abs. 2 S. 2 kann der Umfang der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte beschränkt werden. Weitere Erfordernisse an die Beschränkung der Vertretungsmacht sind dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Bei einer weiten Auslegung des Wortlauts wäre daher der in der Satzung anzugebende Stiftungszweck nach §§ 80 Abs. 2 in Verbindung mit 81 Abs. 1 Nr. 3 bereits ausreichend, um die Vertretungsmacht des Vorstandes entsprechend zu beschränken. Selbst dem individuellen Namen einer Stiftung nach § 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 Nr. 1 müsste demnach diese Bedeutung zukommen. Nach einer engen Auslegung des möglichen Wortsinns könnte die wirksame Begrenzung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 allerdings eine ausdrückliche Bestimmung der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck erfordern. Der individuelle Stiftungszweck steckt als konstitutives und unverwechselbares Merkmal einer jeden Stiftung den Schwerpunkt ihres Tätigkeitsbereichs ab und könnte auf Grundlage der weiten Auslegung die abstrakt-generellen Grenzen der Vertretungsmacht bestimmen. Eine Überschreitung der Vertretungsmacht könnte daher festgestellt werden, wenn das konkrete rechtsgeschäftliche Handeln des Stiftungsvorstandes nicht mit dem Zweck der Stiftung zu vereinbaren ist. 55 Bork, § 34 Rn. 1569; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Jüngst, S. 32 f.; Flume, Die jur. Pers., § 10 II 2 d, S. 370 f.; Schmidt, GesellR, § 8 V 2 b); Müko / Reuter § 26 Rn. 19, 20; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; Schwintek, S. 179 f.; Schmitz, S. 120. 56 Larenz, Methodenlehre, S. 426.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Eine derartige Beschränkung setzt voraus, dass der Stiftungszweck hinreichend bestimmt ist sowie die Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes näher definiert wird. Anderenfalls ist es bereits aus tatsächlichen Gründen unmöglich, die im Grundsatz unbeschränkte Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes zu begrenzen. Erst anschließend stellt sich die Frage, ob und in welchem Maße die Zwecküberschreitung aus Gründen des Verkehrsschutzes für Dritte zumindest erkennbar sein muss und einer ausdrücklichen Formulierung in der Satzung bedarf.

a) Die Bestimmtheit des Stiftungszwecks Zunächst ist der Zweck einer Stiftung auf seine hinreichende Bestimmtheit zu prüfen. Nach den gesetzlichen Anforderungen an den Zweck einer Stiftung muss dieser gemäß § 80 Abs. 2 lediglich mit dem Gemeinwohl zu vereinbaren sowie dessen dauerhafte und nachhaltige Verwirklichung möglich und erlaubt sein. Mit diesen allgemeinen Anforderungen begnügt sich das Gesetz jedoch nicht, sondern fordert gemäß §§ 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 des Weiteren, dass der Zweck einer Stiftung zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit in der Satzung anzugeben ist. Daher reicht die Angabe, dass gemeinwohlkonformen Zwecke verfolgt werden, allein nicht aus. Vielmehr muss die einzelne Stiftung ihren individuellen Zweck57 genau angeben, damit die Staatsaufsicht diesen auf seine Gemeinwohlverträglichkeit überprüfen und einer fortlaufenden Überwachung der Stiftung zugrunde legen kann58. Bereits der historische Gesetzgeber forderte, dass der Zweck mit hinreichender Deutlichkeit gekennzeichnet werden muss59. Auch nach dem Gesetzentwurf zur Modernisierung des Stiftungsrechts ist der Zweck wichtigster Bestandteil der Satzung und ist dementsprechend besonders sorgfältig zu formulieren. Er soll so bestimmt wie möglich niedergelegt werden60. Diese Anforderungen an die Konkretisierung des satzungsgemäßen Zweckes ermöglichen es, nicht nur die Stiftungen allgemeinen Schwerpunkten wie z. B. Betätigung und Erfüllung von Zielen im sozialen Bereich, Wissenschaft und Forschung Ebersbach, S. 16. BGH, NJW 1987, S. 2364, 2365; Rawert, S. 13. 59 Motive, Band I, S. 119. 60 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts (Stand: 6.Februar 2002), S. 14 f.; ebenso BT-Drs. 14 / 8277, S. 7; sich anschließend Seifart / v. Campenhausen / Hof § 8 Rn. 9; Strickrodt, S. 335; Ratgeber Deutscher Stiftungen, S. 10; Pues / Scheerbarth, S. 22. 57 58

6 Luth

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

sowie Bildung und Erziehung61 zuzuordnen, sondern auch innerhalb dieser Schwerpunkte weiter zu differenzieren. Diese Differenzierung kann auf zweierlei Weise erfolgen. Zum einen dadurch, dass der Bereich der Zweckverwirklichung näher eingegrenzt wird. Zum anderen dadurch, das Stiftungen die Art und Weise ihrer Zweckverwirklichung aufgrund konkreter Leistungen näher spezifizieren62. Des Weiteren wird der Stiftungszweck aufgrund der staatlichen Anerkennung weitgehend vor Veränderungen geschützt und erlangt auf diese Weise eine Beständigkeit. Der in der Satzung verankerte Zweck einer Stiftung gibt somit sowohl hinreichend bestimmt als auch dauerhaft an, ob und in welchem Umfang die Stiftung tätig wird. So ist die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung nach dem Satzungszweck im sozialen Bereich tätig und hat ihren Aufgabenbereich auf die Unterstützung von elternlosen Kindern begrenzt. Die Untersützung von elternlosen Kindern soll unabhängig von ihrer Nationalität, Religion und Herkunft erfolgen. Damit steht grundsätzlich allen elternlosen Kindern der Welt die Hilfe der Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung zu. Daneben nennt der Satzungszweck einzelne mögliche Förderungsmöglichkeiten. Möglich sind sowohl Zuschüsse in wirtschaftlichen Notlagen wie auch eine Ausbildungsförderung oder die Finanzierung von Erholungsaufenthalten. Die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck hat die Satzungszwecke der Förderung des Tier- und Artenschutzes, die Förderung der Volksbildung, die Förderung der Wissenschaft sowie die Förderung der Landschaftspflege und des Denkmalschutzes. Die Art und Weise der Zweckverwirklichung wird durch Beispiele näher bestimmt. So wird die Förderung des Tier- und Artenschutzes durch die Anschaffung, Haltung und Zucht von Tieren, Haltung besonders bedrohter Tierarten und die Schaffung spezieller Einrichtungen, die den Lebensbedingungen dieser Tiere gerecht wird, verwirklicht. Die Förderung der Wissenschaft geschieht durch die Forschung auf den Gebieten der Zoologie, der Tiermedizin und der Tiergartengartenbiologie. Ferner werden die Zwecke mit der Nutzung der Einrichtungen des Tierpark Hagenbecks sowie der engen Zusammenarbeit mit der „Tierpark Hagenbeck Gemeinnützige Gesellschaft mbH“, welche mit finanziellen und ideellen Mitteln in ihrer Arbeit unterstützt werden soll, erfüllt. Die Stiftung Entwicklung und Frieden fördert nach ihrem Satzungszweck die Völkerverständigung, die internationale Zusammenarbeit und Entwicklung sowie das Bewusstsein um globale Zusammenhänge. Auch nach der Satzung der Stiftung Vgl. § 52 AO und Anlage 7 zu den Einkommensteuer- bzw. Lohnsteuer- Richtlinien. Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 12; bzw. die Maßnahmen zur Verwirklichung des Zwecks, BT-Drs. 14 / 8277, S. 7. 61 62

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Entwicklung und Frieden erfolgt eine weitergehende Begrenzung des Stiftungszweckes und damit des Tätigkeitsbereiches auf bestimmte Projekte nach ihrer Art und Umsetzung. Der Stiftungszweck wird insbesondere verwirklicht durch die Durchführung und die Förderung von Vorhaben, die geeignet sind, die Zusammenhänge zwischen Entwicklung und Frieden, Sicherheit, Weltwirtschaft und Umwelt offenzulegen; die darauf gerichtet sind, die gegenseitige Abhängigkeit der Völker und Staaten zu erkennen und dazu beitragen, Konflikte zu überwinden, Vorurteile abzubauen und damit dem Frieden, dem Verständnis unter den Völkern und ihrem gemeinsamen Interessen an der Bewahrung der globalen Lebensgrundlage zu dienen, – die der Entfaltung des Bewusstseins der Menschen für die Notwendigkeit globaler Zusammenarbeit dienen; – die zu einer menschenwürdigen, auf Dauer tragfähigen, sozial und ökologisch verantwortlichen und wirtschaftlich produktiven Entwicklung in allen Teilen der Welt beitragen; – die zur Erarbeitung von fachlichen und wissenschaftlich fundierten Handlungsempfehlungen führen.

Zur Erreichnung ihres Zweckes kann die Stiftung insbeondere z. B. internationale Symposien, Konferenzen und ähnliche Veranstaltungen durchführen; Publikationen erarbeiten und herausgeben, die internationale Begegnung fördern, Geld- und Sachpreise ausloben und vergeben. Damit haben alle angeführten Stiftungen ihre individuellen Zwecke deutlich angegeben. Die Stiftungszwecke sind somit bestimmt.

b) Die Bestimmung der Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes Weiterhin ist zu bestimmen, wann die Grenze der mit dem objektiven Stiftungszweck zu vereinbarenden Rechtsgeschäfte überschritten ist. Rechtsgeschäfte sind zweckwidrig, wenn ihr Abschluss unter Würdigung des jeweiligen Inhalts nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Einschätzung eines verständigen und vernünftigen objektiven Dritten aus dem entsprechenden Geschäftskreis, weder unmittelbar noch mittelbar geeignet ist, den Stiftungszweck zu verwirklichen. Da eine effektive und nachhaltige Zweckverwirklichung ebenfalls den Abschluss von Rechtsgeschäften erfordert, die bloß mittelbar dem Zweck dienlich sind und die Grundlage für eine effektive Zweckverwirklichung bilden63 und da Stiftungen ihre Ziele auch durch die Förderung Dritter erreichen können64, reicht 63 64

6*

Ebersbach, S. 83; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 32. Turner, DB 1995, S. 413, 415.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

es aus, wenn die Rechtsgeschäfte mittelbar zweckdienlich sind. So sind das Personal sowie Sachmittel, die zur effektiven Verwaltung und Umsetzung des Satzungszweckes nach allgemeiner Lebenserfahrung erforderlich sind, stets mit dem Zweck vereinbar. Solange ein Geschäft dem verfolgten Zweck zumindest mittelbar förderlich ist, kann allein auf der Grundlage des Stiftungszweckes keine Begrenzung der Vertretungsmacht in Bezug auf die Auswirkungen und Bedeutung dieses Geschäftes für die Stiftung vorgenommen werden. Hinsichtlich der Bedeutung eines Geschäftes für die Stiftung, insbesondere unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit, kann die Aussage der Zweckwidrigkeit nur getroffen werden, sofern der satzungsgemäße Zweck ebenfalls konkrete Angaben darüber trifft, in welcher Art und in welchem Unfang der Zweck verfolgt wird. Ansonsten ist die Stiftung, sofern es für die Wirksamkeit des jeweiligen Rechtsgeschäftes beispielsweise nicht zugleich einer Genehmigung bzw. Anzeige gegenüber einem anderen Organ oder der Stiftungsaufsicht bedarf, insoweit gegenüber dem Handeln des Vorstandes schutzlos. Einer Berücksichtigung subjektiver Elemente, d. h. des konkreten Geschäftspartners, bedarf es an dieser Stelle nicht, da diese inzident das Ergebnis der Abwägung zwischen dem Schutz der Stiftung vor zweckwidrigem Handeln ihres Vorstandes und dem Verkehrsschutz zu Gunsten des Geschäftspartners vorwegnehmen würde. Folglich ist die Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes des Stiftungsvorstandes hinreichend bestimmbar. Im Übrigen ist eine derartige ex-ante-Betrachtung ebenfalls in anderen Rechtsgebieten durchaus bekannt65 und eine scheinbar einfache Subsumtion ist bezogen auf den konkreten Sachverhalt aufgrund einer erforderlichen Wertung anhand allgemeiner Kriterien stets mit Schwierigkeiten verbunden66 und im Zweifel einer Auslegung zuzuführen67. Darüber hinaus bedarf es im Ergebnis einer vergleichbaren Prüfung bei der Feststellung des Missbrauchs der Vertretungsmacht, sofern auf die objektive Evidenz des Missbrauchs bezüglich des individuellen Zweckes68 und nicht auf den typischen Zweck der Rechtsform Stiftung abgestellen wird69. An dieser Stelle sollen mit Hilfe der angeführten Stiftungen hypothetische Handlungen der jeweiligen Stiftungsvorstände auf ihre Zweckwidrigkeit überprüft 65 Z. B. im Polizeirecht bei der Gefahrprognose für die öffentliche Sicherheit; im Strafrecht bei der Prüfung des sorgfaltswidrigen Verhaltens innerhalb der Fahrlässigkeitstat, insbesondere bei der Vorhersehbarkeit des Erfolgseintrittes, sowie bei der Prüfung einer Rechtfertigungslage. 66 Brandenburg, S. 58; Hassemer, S. 106. 67 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 15. 68 BGH, NJW 1955, S. 250; Flume, Das Rechtsgeschäft, § 45 II 3 S. 78 ff.; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 148; Medicus, Rn. 967; Köhler, § 21 Rn. 21, § 11, Rn. 49. 69 Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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werden. In diesem Zusammenhang weise ich ausdrücklich darauf hin, dass die folgenden Beispiele ausschließlich auf Gedankenspielen beruhen und lediglich der Veranschaulichung dienen. Angenommen die Eltern ohne Kind-Walter-Breitenstein-Stiftung würde auch gutsituierten Kindern, die beide Elternteile haben, einen finanzielle Zuschuss leisten, so wäre diese Leistung nach dem Stiftungszweck zweckwidrig. Zweckwidrig wäre ferner die von einer wirtschaftlichen Notlage oder einem Erholungsaufenthalt usw. unabhängige Zahlung einer lebenslangen Rente, selbst wenn diese an elternlose Kinder des Bundeslandes Schleswig-Holsteins erfolgte. Nach dem Satzungszweck sind nämlich nur Zuschüsse in wirtschaftlicher Notlage, zur Finanzierung von Erholungsaufenthalten sowie aufgrund ähnlicher Gründe möglich. Darüber hinaus ist eine finanzielle Unterstützung elternloser Kinder nach den Beispielen nur zeitlich begrenzt vorgesehen. Erfolgte allerdings eine Zahlung von einer halben Million Euro an ein bedürftiges Waisenkind zum Zweck der Förderung seiner Ausbildung zum Erzieher / in, so läge die Schenkung in wirtschaftlicher Hinsicht weit über dem, was für die Förderung dieser Ausbildung erforderlich ist. Trotzdem wäre die Summe von einer halben Million Euro nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Einschätzung eines verständigen und vernünftigen objektiven Dritten unmittelbar geeignet, die Ausbildung eines Waisenkinds zu fördern. Sie wäre sogar außerordentlich geeignet und mithin nicht zweckwidrig. Würde die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck beispielsweise Familien in Not finanzielle Hilfe zukommen lassen, läge das entsprechende Rechtsgeschäft außerhalb der Satzungszwecke und wäre somit zweckwidrig. Das gleiche würde gelten, sofern der Stiftungsvorstand die Forschung im Gebiet der Astronomie betreiben oder unterstützen würde. Würde die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck einen Kaufvertrag über einen Jaguar abschließen, welcher anstatt sich auf vier Beinen auf vier Rädern fortbewegt, wäre dieses Rechtsgeschäft unmittelbar nicht geeignet die Zwecke der Stiftung zu verwirklichen. Der Erwerb eines Kfz dient weder ausschließlich noch unmittelbar der Förderung des Tier- und Artenschutzes, der Förderung der Volksbildung, der Förderung der Wissenschaft noch der der Landschaftspflege und des Denkmalschutzes. Zwar ist die Anschaffung eines KfZ als Geschäftswagen nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Einschätzung eines verständigen und vernünftigen objektiven Dritten grundsätzlich nicht ungeeignet, mittelbar die Zwecke der Stiftung zu erfüllen. Schließlich dient ein Geschäftswagen nach allgemeiner Lebenserfahrung dazu, Termine wahrzunehmen, die unmittelbar die Zwecke der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck verwirklichen. Das die mittelbare Zweckverwirklichung ebenfalls durch ein weniger repräsentatives und damit günstigeres Fahrzeug erfüllt werden könnte, wäre dann indes lediglich eine Frage der Wirtschaftlichkeit. Doch werden die aufgeführten Satzungszwecke der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck ausdrücklich als ausschließliche und unmittelbare Zwecke bezeichnet70, so

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

dass der Erwerb eines KfZ der Marke Jaguar mit der Satzung nicht zu vereinbaren ist. Auch dieser Erwerb eines Geschäftswagens wäre somit zweckwidrig. Ginge man bei der Stiftung Entwicklung und Frieden davon aus, dass der Vorstand einen Kaufvertrag über einen sibirischen Tiger abschließen oder antisemitische Projekte fördern würde, läge die Zweckwidrigkeit des rechtsgeschäftlichen Handelns auf der Hand. Würde der Vorstand hingegen einen Teil des Stiftungsvermögens spekulativ an der Börse anlegen, hinge die Beurteilung der Zweckwidrigkeit des Rechtsgeschäftes von dem konkreten Anlagerisiko ab. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Einschätzung eines verständigen und vernünftigen objektiven Dritten aus dem Geschäftskreis eines Finanzexperten, wäre eine solche Anlage zumindest dann mittelbar ungeeignet den Satzungszweck zu erfüllen, wenn sie hoch spekulatv ist. In diesem Fall müsste ein objektiver Dritter zu der Einschätzung gelangen, dass das Stiftungsvermögen nach aller Wahrscheinlichkeit verloren ginge und somit nicht geeignet wäre, dem Satzungszweck zugute zu kommen. Dieser Dritte hätte das entsprechende Rechtsgeschäft aufgrund des hohen Verlustrisikos nicht vorgenommen. Die Vermögensanlage wäre unter diesen Umständen somit zweckwidrig. Insoweit besteht auch ein deutlicher Unterschied zu der Begrenzung der Vertretungsmacht durch den Namen der Stiftung. Eine vergleichbare Aussage, dass Rechtsgeschäfte, die mit dem Namen der Stiftung nicht zu vereinbaren sind, ohne Vertretungsmacht geschlossen werden, verbietet sich nämlich generell schon deshalb, weil der Name an sich keine zwingenden Rückschlüsse auf den konkreten Tätigkeitsbereich einer Stiftung zulässt. Von dem Namen der Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein Stiftung, dem Namen der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck sowie dem Namen der Stiftung Entwicklung und Frieden kann allerdings bereits ein gewisser Rückschluss auf den Satzungszweck und somit auf den primären Tätigkeitsschwerpunkt der Stiftungen gezogen werden. c) Enge oder weite Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 Fraglich ist nunmehr, ob die bloße Angabe des Stiftungszweckes zur Begrenzung der Vertretungsmacht mit Wirkung nach außen den Anforderungen des § 26 Abs. 2 S. 2 genügt oder ob die Satzung eine ausdrückliche Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes durch den Stiftungszweck vorsehen muss. Regelmäßig wird es es bei der Angabe eines Zweckes in der Satzung an einem demenstprechenden ausdrücklichen Hinweis mangeln. 70 Das der Stifter mit dieser Formulierung nur den steuerrechtlichen Anforderungen gem. §§ 56, 57 AO gerecht werden und ansonsten nicht allgemein das Handeln der Stiftung auf steuerbegünstigten Zwecke begrenzen will, ist dem Wortsinn nicht zu entnehmen. Der Stifter muss sich daher an der generellen Wortbedeutung seiner Formulierung festhalten lassen.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Inwieweit die Interessen des Rechtsverkehrs für eine Außenwirkung eine solche ausdrückliche Bezeichnung erfordern, ist eine Frage des Verkehrsschutzes71 und damit Gegenstand der weiteren Prüfung. Zweifelhaft ist daher, ob der Wortlaut des § 26 Abs. 2 S. 2 durch die Annahme einer engeren statt einer auch möglichen weiteren Wortbedeutung dahingehend einzuengen ist, dass die Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung einer ausdrücklichen Bestimmung bedarf. Zwar kann es im Einzelfall fraglich sein, ob es sich dogmatisch noch um eine einengende Auslegung oder bereits um eine teleologische Reduktion handelt72, doch solange eine gesuchte Bedeutung innerhalb des sprachlich möglichen Wortsinns liegt, kann die maßgebliche Bedeutung als im Wege der Auslegung verstanden werden73. Der mögliche Wortsinn umfasst dabei alles, was nach dem maßgeblichen Sprachgebrauch des Gesetzgebers noch als mit diesem Ausdruck gemeint verstanden werden kann und somit nicht eindeutig auszuschließen ist. Ansonsten handelt es sich um eine Lückenergänzung im Wege der teleologischen Reduktion oder Analogie74. Der Wortlaut des § 26 Abs. 2 S. 2 ergibt zu den näheren Anforderungen an eine satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsmacht indes keinen eindeutigen Wortsinn. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht kann nach dem möglichen Wortsinn des § 26 Abs. 2 S. 2 sowohl durch die Angabe des Stiftungszweckes in der Satzung als auch durch eine ausdrückliche Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck erfolgen. Folglich ist im Wege der einfachen Auslegung zu ergründen, ob die Wortbedeutung des § 26 Abs. 2 S. 2 eng oder weit zu verstehen ist. Dafür ist auf den Auslegungskanon zurückzugreifen75. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen der Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 S. 2 einzuschränken ist. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die Berücksichtigung des Verkehrsschutzes kein Kriterium zur Reduzierung des Normanwendungsbereiches darstellt, sondern vielmehr das angestrebte Ziel darstellt. Die Art und Weise, wie dieses Ziel zu erreichen ist, muss aufgrund von einzelnen Kriterien bestimmt werden.

John, S. 236; Müko / Reuter, § 26 Rn. 15, § 86 Rn. 7; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 21a. Brandenburg, S. 58; Larenz, Methodenlehre, S. 391; Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 500. 73 Nach Alexy ist prima facie der Gesetzeswortlaut sowie der Willen des hist. Gesetzgebers ausschlaggebend, S. 305; Larenz, Methodenlehre, S. 321, 322. 74 Larenz, Methodenlehre, S. 322; Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 501. 75 Larenz, Methodenlehre, S. 324 ff.; dafür sei auf die Systematik abzustellen, Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 507. 71 72

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Das von der Rechtsprechung und der Literatur angeführte Erfordernis der ausdrücklichen Bestimmung der Beschränkung der Vertretungsmacht in der Satzung sowie der Erkennbarkeit des zweckwidrigen Handelns ist somit das Ergebnis der Berücksichtigung des Verkehrsschutzes. Solange die Zweckwidrigkeit bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes für den konkreten Geschäftspartner nicht erkennbar ist, treten diesen Auffassungen zufolge die Belange der Stiftung stets in den Hintergrund und das zweckwidrige Rechtsgeschäft ist wirksam. Das Ergebnis wird dem von der Rechtsprechung und Literatur verfolgten Ziel gerecht, den Verkehr bei nicht erkennbarer Zweckwidrigkeit vor einem unwirksamen Rechtsgeschäft zu schützen. Zweckwidrige Rechtsgeschäfte zwischen dem Stiftungsvorstand und einem Dritten sind daher zwar im Innenverhältnis der Stiftung pflichtwidrig, aber nach außen wirksam. Dieses Ergebnis wirkt sich einseitig zu Lasten der Stiftung aus. Befindet sich das Geschäft hingegen erkennbar außerhalb des Stiftungszweckes, so ist das abgeschlossene Geschäft der Stiftung nicht zuzurechnen. Dies beruht auf dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, in der Ausprägung des Rechtsmissbrauchs. Denn der Verkehrsschutz bezweckt nur den Schutz des redlichen rechtsgeschäftlichen Verkehrs76 und zwar im Stellvertretungsrecht den des Geschäftspartners77. Die Berufung auf den Verkehrsschutz setzt demnach voraus, dass ein bestimmtes Risiko beim Abschluss eines zweckwidrigen Geschäftes tatsächlich besteht und der Rechtsverkehr gegenüber anderen Belangen des Vertretenen schutzwürdig erscheint. Die Grenze des Verkehrsschutzes muss für den Geschäftspartner somit zwingend dort verlaufen, wo seine Schutzwürdigkeit entfällt. Diese Grenze bestimmt sich zumindest schon nach den allgemeinen und insoweit anerkannten Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Dabei ist es unbedeutend, dass auch diese Grenze aufgrund der unterschiedlichen und streitigen Anforderungen an die so genannten Missbrauchsfälle78 fließend verläuft. Inwieweit diese Grenze des Verkehrsschutzes vorverlagert wird, wenn für die Beschränkung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 die für den konkreten Dritten erkennbare Zweckwidrigkeit des Vorstandshandelns einer Stiftung ausschlaggebend ist, kann schon aufgrund der nur vereinzelt angeführten Anforderungen an die Erkennbarkeit nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Jedenfalls stellt sie wie die Lehre des Missbrauchs der Vertretungsmacht und anders als der Ansatz der Beschränkung der Vertretungsmacht allein am objektiven Stiftungszweck im Grundsatz die Interessen am Schutz des redlichen Verkehrs in den Vordergrund. 76 77 78

Creifelds, S. 1482, 638. Enneccerus / Nipperdey, § 178 II 2, S. 1091; Köhler, § 11 Rn. 71; Schwontke, S. 50. Schäfer, S. 79 ff.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Das gilt zumindest dann, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Erkennbarkeit allein aus der Vornahme des Rechtsgeschäfts und aus der Perspektive des konkreten Geschäftspartners zu beurteilen ist und die allgemeinen Informationspflichten für Dritte nicht derart hoch sind, dass letztlich die nicht wahrgenommene Kenntnismöglichkeit für die Erkennbarkeit ausreicht. Bestünde eine derartige Informationspflicht des Geschäftspartners, gäbe es im Ergebnis auch keinen Unterschied zu der rein objektiven Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck, d. h. ohne Berücksichtigung der Kentnis des konkreten Geschäftspartners im Einzelfall. Die Lehre von der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den erkennbaren Zweck und die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht beruhen daher zumindest auf ähnlichen Grundsätzen79. Teilweise wird sogar angenommen, dass aufgrund des Erfordernisses der Erkennbarkeit in der Sache die allgemeine Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht angewandt werde80. Dabei darf aber nicht aus dem Blick verloren werden, dass nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht das grundsätzlich abstrakte Innenverhältnis ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände auf Seiten des Dritten auf das Außenverhältnis durchschlägt, aber keine unmittelbare Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen darstellt. Allein die Möglichkeit, das rechtliche Können einer jeden Person nach den allgemeinen Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht begrenzen zu können, lässt daher noch keine Rückschlüsse darüber zu, ob § 26 Abs. 2 S. 2 die Vertretungsmacht generell-abstrakt anhand anderer Kriterien beschränkt. Die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht sind daher zur Begrenzung des rechtlichen Könnens hinreichend, aber nicht zugleich notwendig. Aus diesem Grund sind diejenigen Ansätze vorerst außer Acht zu lassen, die eine Zurechnung rechtsgeschäftlicher Handlungen des Vorstandes außerhalb des Stiftungszweckes unter Anwendung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht verneinen81. Zu allererst ist der den Geschäftspartnern der Stiftung außerhalb des § 26 eingeräumten Verkehrsschutz näher zu bestimmen. Der gewährte Verkehrsschutz ergibt sich vorrangig aus der Berücksichtigung aller Normen des Vertretungsrechts, die die Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten schützen82.

Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657. Schmidt, AcP 184 (1984), S. 529, 532; sich anschließend Schwintek, S. 181. 81 Soergel / Hadding, § 26 Rn. 20; Flume, Die jur. Pers., § 10 II 2 d, S. 236 f., Schmidt, GesellR, § 8 V 2 b, § 10 II 2; Reichert Rn. 1459; Müko / Reuter, § 26 Rn. 20 bei „offenkundigem Missbrauch“ und mindestens grober Fahrlässigkeit des Partners; Jüngst, S. 32 f.; wohl auch Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9. 82 Ennerccerus / Nipperdey, § 178 IV, S. 1094, § 187, S. 1147 ff. 79 80

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Der Verkehrsschutz könnte demzufolge von vornherein gegenüber dem Schutz der Stiftung überwiegen und die Frage der Anforderungen an eine wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 dahinstehen lassen, wenn das Gesetz bezüglich der Beschränkung der Vertretungsmacht zum Schutz des Rechtsverkehrs über einen Vertrauenstatbestand verfügt, welcher das begründete Vertrauen eines Dritten in die unbeschränkte Vertretungsmacht eines Stiftungsvorstandes schützt. Dieses Vertrauen eines redlichen Geschäftspartners auf einen äußeren Rechtsschein ist Ausfluss des Verkehrsschutzes und wird ausnahmsweise sogar entgegen der wirklichen Rechtslage geschützt, soweit diesem Vertrauen nicht übergeordnete Belange entgegenstehen83.

(1) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung eines Stiftungsregisters Ein solcher Schutz könnte sich aus einem Handelsregister oder einem einsehbaren Stiftungsregister ergeben, in das Beschränkungen der Vertretungsmacht nach außen zu ihrer Wirksamkeit eingetragen werden müssen84. Für den umfassenden Schutz des Rechtsverkehrs wäre allerdings Voraussetzung, dass auch der Zweck einer Stiftung in das Register eingetragen werden muss. Ein solcher Vertrauensschutz existiert vergleichsweise im Vereinsrecht durch das Vereinsregister gemäß § 68. Zwar ist die Wirksamkeit der Beschränkung der Vertretungsmacht in der Rechtswirklichkeit abgesehen von Satzungsänderungen im Sinne von § 71 Abs. 1 S. 1 von einer Eintragung im Register unabhängig, doch können die Beschränkungen im Ergebnis Dritten nur nach den Maßstäben des gesetzlich festgesetzten Verkehrsschutzes entgegengehalten werden. So ist die Vertretungsmacht gemäß § 64 in das Vereinsregister einzutragen85. Beschränkungen der Vertretungsmacht sind nach § 70 im Vereinsregister zu vermerken86. Nach erfolgter Eintragung entfaltet diese Beschränkung in der Regel gegenüber Ditten Wirksamkeit, es sei denn, der Dritte kannte die Beschränkung nicht und seine Unkenntnis beruht gemäß § 68 S. 2 nicht auf Fahrlässigkeit. Fehlt es hingegen an einer solchen Eintragung in das Vereinsregister nach §§ 64, 70, so kommt der Beschränkung diese Wirkung nach außen gemäß §§ 70, 68 S. 1 nur zu, wenn der Dritte sie positiv kennt. Damit trifft den Verein die Beweislast und es ändert sich zugleich das Maß der Informationspflichten Dritter. Damit hat der Gesetzgeber die Kriterien für die wirksame Vertretung von der Eintragung im 83 84 85 86

Creifelds, S. 1482, 638. Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7. Palandt / Heinrichs, § 66 Rn. 3. BGHZ 18, S. 303; Palandt / Heinrichs, § 70 Rn. 4.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Vereinsregister abhängig gemacht und somit den Verkehrsschutz ausdrücklich normiert. Gegen die Beschränkung der Vertretungsmacht allein durch den Zweck wird im Vereinsrecht hingegen vorgebracht, dass der Zweck keine eintragungspflichtige Tatsache im Sinne des § 64 sei und somit gegen die vom Gesetzgeber aufgestellte Anforderung, dass eine Beschränkung der Vertretungsmacht Dritten anhand des Registers bekannt zu machen ist, verstoßen werde87. Die Vorschriften über die Eintragung im Vereinsregister nach §§ 68, 70 würden unterlaufen und somit ebenfalls der vom Gesetzgeber bezweckte Schutz des Verkehrs, wenn die Beschränkung der Vertretungsmacht nicht von der Kenntnis des Dritten abhängt88. Somit sei eine Begrenzung der Vertretungsmacht durch den Vereinszweck abzulehnen89. Fraglich ist indes, ob sich aus der Forderung einer Eintragungbedürftigkeit von wirksamen Beschränkungen der Vertretungsmacht in ein Register und der fehlenden Eintragungspflichtigkeit des Zweckes im Vereinsrecht Rückschlüsse auf das geltende Stiftungsrecht ziehen lassen. Ein eigenes mit dem Vereinsregister vergleichbares Register besteht im geltenden Stiftungsrecht nicht. Das Stiftungsrecht verweist in § 86 auf einzelne vereinsrechtliche Vorschriften, welche für Stiftungen entsprechend anzuwenden sind. Dazu gehört auch § 26 Abs. 2 S. 2. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Register nach §§ 59 ff. wird allerdings ausgespart. Somit können die Einwendungen gegen die Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Vereinszweck nicht auf das Stiftungsrecht übertragen werden. Daraus lässt sich zumindest der Umkehrschluss ziehen, dass es für eine wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht einer Stiftung durch den Zweck gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 keiner Eintragung in einem Register bedarf90. Auch wenn das Bedürfnis der Einführung eines Stiftungsregisters immer wieder unter dem Aspekt der Sicherheit des Rechtsverkehrs und der Transparenz des Stiftungswesens betont wird91, ist der Gesetzgeber diesem Verlangen im Rahmen des Stiftungsreformgesetzes nicht nachgekommen. Aufgrund dieses Umstandes wird einerseits zu Gunsten des Verkehrsschutzes vertreten, dass die Geschäftspartner einer Stiftung die Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes nur gegen sich gelten lassen müssen, wenn diese ihnen bekannt sind92. Frotz, S. 589. Frotz, S. 589 f. unter Berufung auf Mugdan, S. 650. 89 Frotz, S. 583, 589 f. 90 A.A. Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7, ohne eine Eintragung im Handelsregister oder einem einsehbaren Stiftungsregister könne die Vertretungsmacht nicht wirksam nach außen beschränkt werden. 91 Richter, S. 418. 87 88

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Andererseits wird zu Lasten des Rechtsverkehrs vertreten, dass die Beschränkung nach § 26 Abs. 2 S. 2 für das Stiftungsrecht auch gegenüber Gutgläubigen Wirksamkeit entfaltet93. Kennt der Geschäftspartner einer Stiftung die satzungsgemäß beschränkte Vertretungsmacht demnach nicht, ist eine Verfügung des Vorstandes in der Rechtswirklichkeit unwirksam und ein Erwerb nur noch kraft eines Rechtsscheinstatbestandes möglich94. An dieser Stelle wird deutlich, dass die Berücksichtigung des Verkehrsschutzes ein allgemeines Problem innerhalb des § 26 Abs. 2 S. 2 darstellt, dass sich nicht ausschließlich bei der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck stellt. Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen die Einführung eines Stiftungsregisters ausgesprochen. Daraus kann nur gefolgert werden, dass er den Rechtsverkehr nicht ebenso wie im Vereinsrecht schützen wollte. Das gilt umso mehr, weil auch anlässlich der Modernisierung des Stiftungsrechts die Möglickeit der Normierung eines Stiftungsregisters nicht aufgegriffen wurde, obwohl dementsprechende Entwürfe vorlagen95. Muss der Geschäftspartner die Beschränkung der Vertretungsmacht nur gegen sich gelten lassen, wenn er sie positiv kennt96, stimmt das Stiftungsrecht entgegen dem Willen des Gesetzgebers mit den vereinsrechtlichen Anforderungen des § 68 S. 1 überein. In diesem Fall wird der Verkehr so geschützt, als ob die Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes entgegen der gesetzlichen Verpflichtung nicht ins Register eingetragen worden ist. Eine solcher Schluss zu Lasten der Stiftung unterstellt aber, dass diese wider einer gesetzlichen Eintragungspflicht gehandelt hat und die Stiftung damit einen zurechenbaren Vertrauenstatbestand gegenüber Dritten gesetzt hat. Diese Folgerung verbietet sich mangels eines solchen Vertrauenstatbestandes im Stiftungsrecht, insbesondere aufgrund des Fehlens eines Stiftungsregisters97. Folglich kann zumindest nicht auf die Kenntnis des Geschäftsgegners abgestellt werden. 92 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 32; Pues / Scheerbarth, S. 30; Wachter, B Rn. 72. 93 Palandt / Heinrichs, § 86 Rn. 1; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Schwintek, ohne klare eigene Stellungnahme, S. 185; offengelassen in Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8. 94 Palandt / Heinrichs, § 86 Rn. 1; Müko / Reuter, § 86 Rn. 33; Schauhoff, § 3 Rn. 108. 95 Bündnis 90 / Die Grünen, Entwurf eines Gesetzes zur Förderung des Stiftungswesens, BT-Drs. 13 / 9320 v. 1. 12. 1997; FDP, Gesetzentwurf zur Reform des Stiftungs- und Stiftungssteurrechts, BT-Drs.14 / 336 v. 28. 1. 1999. 96 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 32. 97 Müko / Reuter, § 86 Rn. 7.

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(2) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung eines Stiftungsverzeichnisses Zwar besteht in einigen Ländern ein Stiftungsverzeichnis, welches unter anderen Angaben den Namen, Zweck und die Vertretung einer Stiftung wiedergibt98. Das Vertrauen Dritter in die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben wird indes nicht geschützt99. Zudem wird ein solches Verzeichnis nicht in jedem Bundesland geführt, so dass auch keine einheitlichen Voraussetzungen für einen Verkehrsschutz gegeben wären. Somit ist dieses Verzeichnis nicht mit dem Vereinsregister vergleichbar. Folglich kann schon das Bestehen und der Umfang der Vertretungsmacht nicht rechtsverbindlich bewiesen werden, so dass sich ein an das Verzeichnis anknüpfendes gesetzlich geschützes Vertrauen verbietet. Etwas anderes gilt ausschließlich für Stiftungen, die einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalten. Ausnahmsweise sind Beschränkungen der Vertretungsmacht zu ihrer Wirksamkeit gegenüber Dritten im Handelsregister einzutragen100.

(3) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung der so genannten Vertreterbescheinigungen Einem Register könnte die so genannte Vertreterbescheinigung gleichstehen. Ihre Erteilung erfolgt auf Antrag der Stiftung durch die Stiftungsaufsichtsbehörden der einzelnen Bundesländer und ist landesrechtlich meist nicht ausdrücklich normiert101. Einigkeit besteht indes darüber, dass ein Anspruch der Stiftung auf Erteilung dieser Bescheinigung unabhängig von einer entsprechenden Norm besteht, da die Erteilung auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung zu den Aufgaben der Stiftungsaufsicht gehört102. Eine Versagung der Erteilung der Bescheinigung verstieße gegen den Gesetzesvorbehalt und wäre allein deshalb verfassungswidrig103. 98 § 4 BWStiftG; § 14 BdbStiftG; § 15 BayStiftG; § 4 MVStiftg; § 26 NWStiftG; § 20 Sach StiftG; § 20 SachAnhStiftG § 20; ThStiftG. 99 Carstensen, S. 85; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 41; Staudinger / Rawert, §§ 80 ff. Rn. 78. 100 Soergel / Neuhoff, § 86 Rn. 7; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 9; Erman / Westermann, § 86 Rn. 2. 101 § 17 HamStiftG; Bremer Gesetz über die Ausstellung von Vertreterbescheinigungen v. 9.12. 1986, BVBl. S. 283. 102 KG, DJ 1941, S. 831; KG, SiftRspr. I, S. 131 ff.; OLG Hamm, StiftRspr. II, S. 156, 157; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 80; es könne eine Ermessensschrumpfung im Einzelfall vorliegen, Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 36 ff., § 11 Rn. 286; Schauhoff, § 3 Rn. 110; Pues / Scheerbarth, S. 30. 103 Staudinger / Rawert, Vorbem. zu §§ 80 Rn. 80.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Aufgrund der fehlenden positiven Bestimmungen existieren allerdings keine länderübergreifend einzuhaltenden Anforderungen an Form und Inhalt der Vertreterbescheinigungen. Üblicherweise werden in der Bescheinigung sämtliche zur Vertretung berechtigten Organmitglieder und etwaige Beschränkungen der Vertretungsmacht aufgeführt104. Zwar wird in der Praxis der Zweck einer Stiftung in der Vertreterbescheinigung nicht angegeben, doch kann von der tatsächlichen Situation nicht auf die Rechtslage geschlossen werden. Diese Annahme käme einem Zirkelschluss gleich. Würde der Stiftungszweck zwingend die Vertretungsmacht des Vorstandes beschränken, bestünde zugleich ein Rechtsanspruch auf Erstellung der Vertreterbescheinigung unter Angabe des Zweckes. Es lässt sich aber festhalten, dass das Vertrauen auf die inhaltliche Richtigkeit der Vertreterbescheinigung nicht gesetzlich geschützt wird. Das unter Überschreitung der Vertretungsmacht abgeschlossene Rechtsgeschäft ist unabhängig davon unwirksam, ob diese Überschreitung in der Vertreterbescheinigung ausgewiesen ist oder nicht. Es wird zwar erwogen, dass die Stiftung sich Eintragungen in der Vertretungsbescheinigung analog §§ 172, 173 engegenhalten lassen muss, sofern dem Dritten eine nachträgliche Beschränkung der Vertretungsmacht nicht bekannt ist105. Doch fehlt es an der für eine Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage bei der Erteilung einer Vertreterbescheinigung und den §§ 172, 173. Die Vertreterbescheinigung als möglicher Rechtsscheinstatbestand wird im Gegensatz zur Vollmachtsurkunde im Sinn des § 172 nicht vom Vollmachtsgeber, sondern von der Stiftungsaufsichtsbehörde erteilt. Fehler bei der Erteilung der Bescheinigung sind somit nicht der Stiftung zuzurechnen. Sie liegen vielmehr im Bereich der Behörde. Deshalb muss eine Analogie ausscheiden. Dritten bleibt in diesen Fällen, wie auch diese Ansicht anführt, sich wegen eines eventuellen Amtshaftungsanspruches an die entsprechende Stiftungsaufsichtsbehörde zu wenden106. Mit Hilfe von so genannten Vertreterbescheigungen wird somit lediglich eine eingeschränkte Publizität gewährleistet. Nur soweit besteht eine gewisser Ersatz für das fehlende Register im Stiftungsrecht107. Im Ergebnis existieren damit keine gesetzlichen Vertrauenstatbestände, welche es rechtfertigten, das positive Vertrauen Dritter in eine unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstandes zu Lasten der Stiftung zu schützen.

104 105 106 107

Rn. 7.

Hamburg § 17 AGBGB; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 289. Schauhoff, § 3 Rn. 110 unter Berufung auf Müko / Reuter, § 86 Rn. 3. Schauhoff, § 3 Rn. 110; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 39, § 11 Rn. 288. KG, StiftRspr. I, S. 131 ff.; OLG Hamm, StiftRspr. II, S. 156, 157; Müko / Reuter, § 86

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Nach dem bisher Gesagten wird der Rechtsverkehr daher nicht in der Weise geschützt, dass Dritten lediglich erkennbare satzungsgemäße Beschränkungen der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 wirksam entgegengehalten werden können. Demzufolge kann eine solche Erkennbarkeit der Vornahme zweckwidriger Rechtsgeschäfte nur noch mit einer restriktiven Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 begründet werden. Dann müsste die gesetzliche Regelung des § 26 Abs. 2 S. 2 auf der Ebene der Rechtswirklichkeit zum Schutz des Rechtsverkehrs eine derartige Erkennbarkeit vorsehen.

(4) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung des historischen Gesetzgebers Zum Teil wird versucht, einen für die Begründung der engen Wortlautauslegung erforderlichen Vorrang des Verkehrsschutzes mit Hilfe der Ausführungen des historischen Gesetzgebers zu § 26 nachzuweisen108. Gelänge dieser Nachweis, könnte auf dem Hintergrund des § 86 über eine mögliche Übertragung dieses Ergebnisses für das Stiftungsrecht nachgedacht werden. Den Ausführungen des historischen Gesetzgebers zur Vertretungsmacht des Vereinsvorstandes lässt sich entnehmen, dass sich die Vertretungsmacht auf alle Handlungen erstreckt, die eine Körperschaft nur vornehmen könnte, sofern sie „willfähig“ ist109. Der Vorstand einer juristischen Person stehe einem Generalbevollmächtigten gleich und sei an sich zur Besorgung aller Angelegenheiten für den Vertretenen befugt110. Der Gesetzgeber nimmt daraufhin ausdrücklich Stellung zu der Frage, ob die Vertretungsmacht des Vorstandes nach außen durch die Verfassung beschränkt werden kann und hat im Ergebnis die Beschränkung der Vertretungsmacht mit Wirkung nach außen durch die Verfassung zugelassen111. Die Vertretungsmacht reiche daher nur so weit, wie sie nicht ausdrücklich entzogen werde112. Insoweit gehen die Ausführungen des historischen Gesetzgebers nicht über den Wortsinn des § 26 Abs. 2 S. 2 hinaus. Die Ausgangsfrage muss schon deshalb unbeantwortet bleiben, weil die geforderte Ausdrücklichkeit der Beschränkung der Vertretungsmacht nicht definiert wurde und im heutigen § 26 keinen Niederschlag gefunden hat. 108 109 110 111 112

Frotz, S. 584; Schmitz, S. 119. Motive, Band I, S. 97. Mugdan, S. 612. Motive, Band I, S. 97, 98 und 94. Mugdan, S. 612.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

(5) Die Bestimmung des Verkehrsschutzes unter Berücksichtigung der Interessen aller am Vertretungsgeschäft Beteiligter Da die Kriterien zum Schutz des Rechtsverkehrs nicht ausdrücklich in § 26 bestimmt worden sind, müssen die Interessen aller bei der Stellvertretung Beteiligten anhand der Vorschriften außerhalb des § 26 bestimmt113 und auf ihre Schutzwürdigkeit überprüft werden. Da die Entscheidung, die Interessen eines von mehreren Beteiligten zu schützen, immer eine Entscheidung zu Lasten der Interessen der Übrigen bedeutet114, müssen die einzelnen Belange gegeneinander abgewogen werden. Eine Schutzwürdigkeit des Rechtsverkehrs dahingehend, dass alle objektiv nicht erkennbar zweckwidrigen Rechtsgeschäfte wirksam sind, setzt demnach ein Überwiegen der Belange des Rechtsverkehrs voraus. Eine Auseinandersetzung und Berücksichtigung von Belangen auf Seiten der Stiftung findet sich derzeit ausschließlich bei Stengel115. Dabei sind zuerst die generellen Interessen der am Abschluss eines zweckwidrigen Rechtsgeschäftes Beteiligten zu ermitteln. Anschließend sind ausschließlich die besonderen Interessen der Stiftung, des Vorstandes und der Dritten hervorzuheben, welche darauf zurückzuführen sind, dass bei dem Vertragsschluss ein Vertreter eingeschaltet worden ist116, nicht aber auch, in wessen Interesse der Abschluss des Vertretergeschäftes liegen kann117. Der gewillkürten Vertretung ist immanent, dass bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften durch einen Vertreter die ausschließliche Selbstbestimmung des Vertretenen innerhalb seiner Rechtssphäre eingeschränkt wird118. Der Wille des Vertretenen hat damit keinen direkten Einfluss auf die Modalitäten des Vertragsschlusses, sondern nur einen indirekten durch die Person des von ihm bestellten Vertreters. Das birgt naturgemäß die Gefahr in sich, dass Rechtsgeschäfte nicht so abgeschlossen werden, wie es der Vertretene in eigener Person getan hätte. Deshalb möchte der Vertretene sich nicht völlig seiner Rechtssphäre entledigen. Er hat also das berechtigte Interesse, vor aufgedrängten und ihn schädigenden Geschäften geschützt zu werden119. Dieses Interesse wird durch die Möglichkeit des Vertretenen, sich eine Person seines Vertrauens auszusuchen120 sowie die Vertretungsmacht im Umfang nach seinen Bedürfnissen einzuschränken, geschützt121. 113 114 115 116 117 118 119 120 121

Schwonke, S. 46. Schwonke, S. 46. Stengel, S. 169. Doris, S. 163. Schwonke, S. 47. Schwonke, S. 47; Müller / Freienfels, S. 104 ff. Schwonke, S. 47; Doris, S. 161, 163, 174, Gotthardt, S. 9. Mack, S. 27. Schwonke, S. 47; Müller / Freienfels, S. 105 f.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Der Vertreter hat bei der Stellvertretung ein Interesse daran, dass ihn keine Rechtsfolgen in eigener Person treffen, die er nicht herbeiführen wollte122. Auf Seiten des Dritten besteht bei der Stellvertretung das Interesse zu wissen, wer der Vertragspartner ist, sowie ob und in welchem Umfang der Vertreter zum Abschluss von Geschäften ermächtigt ist. Der Dritte hat somit ein Interesse am wirksamen Abschluss des Rechtsgeschäftes. Dem Dritten fehlt meist die Kenntnis der internen Vereinbarungen zwischen Vertretenem und Vertreter. Eine in diesem Zusammenhang mögliche Auferlegung besonderer Erkundungspflichten würde dem Sinn und Zweck der Stellvertretung als Möglichkeit der Arbeitsteilung im rechtsgeschäftlichen Verkehr123 zuwiderlaufen und wird allgemein abgelehnt124. Solange der Vertreter die Vertretungsmacht daher nicht überschreitet, kommt das Rechtsgeschäft zwischen dem Vertretenen und dem Dritten selbst dann wirksam zustande, wenn der Vertreter pflichtwidrig handelt. Ausnahmen zum Schutz des Vertretenen sieht das Gesetz nicht vor. Bei fehlender Schutzwürdigkeit des Dritten gelten die Grundsätze von Treu und Glauben in der Ausprägung des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Überschreitet der Vertreter hingegen die vom Vertretenen wirksam beschränkte Vertretungsmacht, treffen den Vertretenen selbst keine Rechtsfolgen gemäß §§ 164, 177 Abs. 1. Der Vertretene trägt damit nur das persönliche Risiko, welches sich aus einer unterlassenen oder fehlerhaften Beschränkung der Vertretungsmacht ergibt. Der Dritte kann sich bei dem bewusst eingegangenen Vertretungsgeschäft im Fall des Handelns des Vertreters ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 ausschließlich an den Vertreter wenden, auf dessen Aussagen er ohne einen zurechenbaren Akt des Scheinvertretenen vertraut hat. Der Vertrauensschutz gemäß § 179 umfasst je nach dem Verschulden des Vertreters das negative Interesse nach § 179 Abs. 2 oder das positive Interesse nach § 179 Abs. 1125. Diese Haftung steht und fällt mit der persönlichen Leistungsfähigkeit des Vertreters126. Für die Rechtsfolgen aus dem Vertragsschluss muss der Vertreter daher nur dann in eigener Person einstehen, wenn das Vertrauen des Dritten in die Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 3 schutzwürdig ist. Den Vorteilen der gewillkürten Vertretung als Mittel zur Arbeitsteilung stehen im Verhältnis Vertretenen und Dritten somit sowohl auf Seiten des Vertretenen als 122 123

Doris, S. 161, 174. Doris, S. 161; Mack, S. 27; Müller / Freienfels, S. 53; Gotthardt, S. 7 f.; Schwonke,

S. 49. 124 125 126

7 Luth

Gotthardt, S. 7; Schwonke, S. 49. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 114 f. Gotthardt, S. 8.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

auch auf Seiten des Dritten Risiken gegenüber, die nach dem Gesetz beiden Beteiligten aufgebürdet werden. Die Risiken werden folglich im Verhältnis des Vertretenen zu dem Dritten aufgeteilt127. Der Vertreter trägt das Haftungsrisiko aus § 179. Dem Risiko des Dritten, sich im Fall der fehlenden Vertretungsmacht nur bei dem Vertreter gemäß § 179 schadlos halten zu können, kann dieser daher nur entgehen, wenn er sich entweder über Bestand und Umfang der Vertretungsmacht informiert oder sein Vertrauen in den Bestand und Umfang der Vertretungsmacht durch äußere Tatbestände geschützt wird128. Durch die gesetzliche Vertretung soll dem Vertretenen die Möglichkeit eingeräumt werden, mit Hilfe eines Vertreters Rechtsgeschäfte vorzunehmen, zu denen der Vertretene selbst aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen129 nicht im Stande ist. Das Gesetz eröffnet oder erweitert damit die Handlungsfähigkeit des Vertretenen. Die Einsetzung eines Vertreters kraft Gesetzes geschieht aus den verschiedensten Gründen130. Bei der Vertretung kraft Gesetzes hat der Gesetzgeber zum Schutz des Vertretenen vor für ihn nachteiligen Geschäften das Entstehen, Erlöschen, den Umfang der Vertretungsmacht sowie die Person des Vertreters festgelegt. Die durch die gesetzgeberische Entscheidung getroffenen Vertretungsregelungen entfalten somit unabhängig vom Willen des Vertretenen Wirkung und stellen folglich kein auf der Selbstbestimmung des Vertretenen eingegangenes Risko zur Arbeitsteilung dar131. Aufgrund der zwingenden gesetzlichen Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht wird anders als bei der gewillkürten Vertretung die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs in den Vordergrund gestellt132. Im Übrigen entsprechen die Interessen des Vertreters und des Dritten denen bei der gewillkürten Stellvertretung. Der Gesetzgeber löst die beteiligten Interessen konsequent nach den Regelungen der §§ 164 ff. auf133. Bei der organschaftlichen Vertretung einer Stiftung könnte indes eine Sonderkonstellation vorliegen. Die Stiftung handelt nämlich nach der Organtheorie durch ihre verfassungsmäßigen Vertreter und erlangt damit erst ihre Handlungs127 128

Gotthardt, S. 9. Gotthardt, S. 9, 10; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 114,

115. Mack, S. 27. Müller / Freienfels, S. 338, 340, 343. 131 Müller / Freienfels, S. 335 f. 132 V. Braunbehrens / Angerbauer, Fall 70, S. 170. 133 Motive, Band I, S. 223; Mugdan, Band I, S. 475; Flume, Das Rechtsgeschäft, § 45 II 4 S. 791 ff.; aufgrund der vorhandenen Unterschiede sei aber stets Vorsicht bei der Anwendung der §§ 164 ff. zu üben, Soergel / Leptien, vor § 164 Rn. 20; Staudinger / Schilken, Vorbem. zu §§ 164 ff., Rn. 21, 23. 129 130

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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fähigkeit. Daraus würde für die Stiftung gemäß §§ 86 S. 1, 31 folgen, dass sie auch in dem Fall des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts durch ihren Vorstand unter Überschreitung der Vertretungsmacht gegenüber Dritten zum Schadensersatz verpflichtet wäre. Fraglich ist daher, ob die Interessen des Vertretenen und Vertreters bei der organschaftlichen Vertretung der Stiftung nur als Einheit betrachtet werden können und in ihrer Gesamtheit den Belangen des Geschäftspartners gegenüberstehen. Eine derartige Haftung der Stiftung für ihre Organe nach § 31 steht jedoch mit der persönlichen Haftung des Vertreters gemäß § 179 im Widerspruch. Aus diesem Grund wird der Anwendungsbereich des § 31 in dem genannten Fall der Überschreitung der organschaftlichen Vertretungsmacht im Sinne einer teleologischen Reduktion eingeschränkt. Somit fällt das rechtsgeschäftliche Handeln des Vorstandes einer Stiftung zumindest bei der ausschließlichen Überschreitung der Vertretungsmacht sowohl nach Auffassung der Literatur134 als auch nach der nunmehr einheitlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung135 nicht in den Anwendungsbereich des § 31. Demnach haftet in diesen Fällen allein das Vertretungsorgan selbst, d. h. die jeweiligen Vorstandsmitglieder und nicht die Stiftung. Somit bleibt es bei der persönlichen Haftung des Vertreters gemäß § 179 und bei der grundsätzlichen Trennung der Interessen von Vertretenen, Vertreter sowie Dritten. Wie bei der gesetzlichen Vertretung begründet der Gesetzgeber bei der Stiftung gemäß §§ 86 S. 1, 26 die Vertretungsmacht in grundsätzlich unbeschränktem Umfang. Auch ist die Stiftung selbst als Zweckschöpfung des Gesetzgebers selbst handlungsunfähig136. Die Vertretung der Stiftung durch ihre Organe ist notwendige Vorbedingung für die Teilnahme am Rechtsverkehr137. Anders als bei der gesetzlichen Vertretungsmacht verbleibt der Stiftung grundsätzlich kein eigener Rechtskreis. Bedient sie sich daher nicht des vorgeschriebenen Vertretungsorgans ist sie handlungsunfähig. Im Weiteren ergibt sich unter Berücksichtigung der weiten Handlungsfreiheit des Stiftungsvorstandes im Vergleich zur organschaftlichen Vertretung ansonsten umso mehr das Interesse der Stiftung, vor aufgedrängten Geschäften geschützt zu werden. Die Notwendigkeit des Schutzes von Stiftungen belegt bereits die Existenz einer staatlichen Stiftungsaufsicht138.

134 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 214; Schauhoff, § 3 Rn. 122; bereits Ebersbach, S. 119; allg. zur jur. Pers.: Müko / Reuter, § 31 Rn. 37, anderenfalls verlöre die Möglichkeit der Begrenzung oder des Ausschlusses der Vertretungsmacht von Repräsentanten jeden Sinn; ebenso Staudiger / Weick, § 31 Rn. 3, 13 f.; ebenfalls Palandt / Heinrichs, § 31 Rn. 11. 135 OLG München, NJW-RR 1991, S. 672; BGH, NJW 1986, S. 2939; BGHZ 98, S. 148 = NJW 1986, S. 2941; BGH LM Nr. 23 = NJW 1980, S. 115; so bereits BGH, WM 1959, S. 80 f.; BGH, WM 1967, S. 714 f. 136 Motive, Band I, S. 78; Mack, S. 28. 137 Mack, S. 28. 138 Andrick, S. 101.

7*

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Der Gesetzgeber hat diesem Schutzbedürfnis der Stiftungen zusätzlich entsprochen, indem er den Bestand und Umfang der Vertretungsmacht nicht bloß gesetzlich geregelt, sondern die konkrete Ausformung der Vertretungsmacht der privatautonomen Ausgestaltung des Stifters überlassen hat. Ein Unterschied zur gewillkürten Vertretung besteht nur insoweit, als dass die organschaftliche Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes gem. §§ 86 S. 1, 26 kraft Gesetzes generell unbeschränkt begründet wird und nur privatautonom begrenzt werden kann. Im Ergebnis wird der konkrete Umfang der Vertretungsmacht jedoch entsprechend der gewillkürten Vertretungsmacht direkt vom Vertretenen bestimmt. Ebenfalls die Bestellung der Vorstandsmitglieder kann der Stifter nach seinem Belieben frei festlegen139. Folglich steht die organmäßige Vertretung der Stiftung zwischen der gesetzlichen und gewillkürten Vertretung140, so dass Dritten gegenüber einer Stiftung, insbesondere hinsichtlich der privatautonomen Begrenzung der Vertretungsmacht, kein höheres Maß an Verkehrsschutz wie bei der gewillkürten Vertretung zukommen kann. Schließlich wird für den Schutz des Rechtsverkehrs vorgebracht, dass es einem Geschäft in der Regel nicht äußerlich ansehbar sei, ob dieses mit dem Zweck konform gehe141, und dass es Dritten nicht zuzumuten sei, besondere Nachforschungen über die inneren Verhältnisse anzustellen142. Dieser Aussage kann für das Innenverhältnis voll zugestimmt werden. Für die wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen hingegen ist es unerheblich, ob Dritte Nachforschungen betreiben oder ob die Beschränkung nach außen erkennbar ist143. Die Beschränkung der Vertretungsmacht entfaltet ihre Wirkung bei gesetzlicher, gewillkürter und damit auch organschaftlicher Vertretung ohne Rücksicht auf die Belange des Dritten. Der gute Glaube des Dritten an die Vertretungsmacht des Vertreters ist unerheblich144. Der gesetzliche Schutz des Geschäftspartners richtet sich nach § 179.

Müller / Faßbender, S. 19. s. o., 1. Teil B. I. 141 Schmitz, S. 119. 142 Bezogen auf den Verein, nur in Ausnahmefällen, Staudinger / Weick, § 26 Rn. 9; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; Schauhoff, § 3 Rn. 108; Kronke, S 111. 143 Enneccerus / Nipperdey, § 183, 4., I.,1., S. 1121. 144 Enneccerus / Nipperdey, § 178, IV, S. 1094. 139 140

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(6) Die Anforderung an die wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen durch den Stiftungszweck Fraglich ist nur, in welchen Fällen die satzungsgemäße Angabe des Stiftungszweckes tatsächlich auf die Vertretungsmacht durchschlägt und in welchen Fällen ausschließlich eine Bindung des Vorstandes im Innenverhältnis erfolgt. Nunmehr ist also das Erfordernis der ausdrücklichen Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung nach § 26 Abs. 2 S. 2 zu untersuchen. Einigkeit besteht darüber, dass sich der Wille des Stifters zur Beschränkung der Vertretungsmacht eindeutig aus der Satzung ergeben muss145. Das entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers, wonach die Vertretungsmacht soweit reicht, wie sie nicht ausdrücklich entzogen wird146. Der Gesetzgeber definierte die Ausdrücklichkeit nicht, so dass sie im heutigen § 26 Abs. 2 S. 2 keinen Niederschlag gefunden hat. Nach dem historischen Gesetzgeber ist eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf verschiedene Weise möglich, z. B. durch die Untersagung einzelner Geschäfte sowie durch die Form- und Genehmigungsbedürftigkeit gewisser Rechtsgeschäfte147. Dementsprechend ist die ausdrückliche Formulierung, dass die Vertretungsmacht durch einen bestimmten Umstand beschränkt wird, keine notwendige Bedingung für die Beschränkung der Vertretungsmacht. Es ist ausreichend, wenn der Formulierung nach ihrem Sinn und Zweck entnommen werden kann, dass sie die Vertretungsmacht begrenzt. Auch nach der neueren Rechtsprechung148 und Literatur149 liege eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes im Sinne des §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 dann vor, wenn der Zweck einer Satzungsregelung eine Einschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis zwingend erfordere. Ausschlaggebend sei, ob die Verwirklichung des in der Satzung niedergelegten Stifterwillens ausschließlich erreicht werden könne, wenn die Vertretungsmacht beschränkt sei. Für die Beurteilung des Stifterwillens seien die konkreten Auswirkungen eines pflichtwidrigen, aber wirksamen Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen. Insbesondere sei eine Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis anzunehmen, sofern das dem Innenverhältnis zuwider145 BGH, NJW 1996, S. 866; BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4; Stöber, 6. f.), dd.) Rn. 285; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 5; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 21a; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 11; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; Kronke, S. 111; nach Steffen bedarf es keiner ausdrücklichen Beschränkung, sondern ergebe sich aus der Eigenart des individuellen Zweckes, in RGRK, § 26 Rn. 5. 146 Mugdan, S. 612. 147 Motive, Band I, S. 98. 148 BGH, NJW-RR 1996, S. 866, verweist auf die Entscheidung eines ähnlich liegenden Falles (NJW 1980, S. 2799, 2800); BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800, s. o., 3. Teil A. I. 1. a. 149 Müko / Reuter, § 26 Rn. 15. 150 BGH, NJW-RR 1996, S. 866; BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800.

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laufende Geschäft nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen schaffe und kein anderer Weg bleibe, als dieses zweckwidrige Geschäft zu billigen oder zumindest hinzunehmen150. Damit knüpft die neuere Rechtsprechung zum Vereinsrecht in der Sache an die Entscheidung des BGH vom 16. 1. 1957 151 an. Der BGH hatte darin ausgeführt, dass der Stiftungsvorstand seine grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht überschreite, sofern er Rechtsgeschäfte außerhalb der Stiftungssatzung vornehme. Eine derartige Überschreitung der Grenzen der Stiftungssatzung liege vor, wenn das Rechtsgeschäft mit dem Zweck einer Satzungsvorschrift nicht vereinbar sei, weil es geeignet sei, die Zwecke der Stiftung zu vereiteln oder erheblich zu beeinträchtigen152. Zu untersuchen ist somit, ob die dem Stiftungszweck zuwiderlaufenden Rechtsgeschäfte des Vorstandes bei konsequenter Anwendung dieser Grundsätze vollendete Tatsachen für die Stiftung schaffen, so dass eine Beschränkung der Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck zwingend erforderlich ist. Da es sich bei der Beschränkung der Vertretungsmacht um einen privatautonomen Akt des Stifters handelt, ist sein Wille hinsichtlich der Auswirkungen eines zweckwidrigen Rechtsgeschäftes für die Stiftung und somit sein Wille zur Begrenzung der Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck zu ergründen. Dazu ist der Sinn und Zweck zu ermitteln, der mit der Angabe des Stiftungszweckes in der Satzung aus der Sicht des Stifters verfolgt wird. Die Erforschung des subjektiven Stifterwillens bedarf einer objektiven Auslegung gemäß §§ 133, 157 153 unter Berücksichtigung der Bedeutung des Stiftungszweckes für die Stiftung. Bestehen mehrere Auslegungsmöglichkeiten, ist diejenige vorzuziehen, bei welcher der Stiftungswille am stärksten zur Geltung kommt154. Das entspricht den geltenden Auslegungsgrundsätzen bei der Anwendung der Landesstiftungsgesetze, wonach der wirkliche oder mutmaßliche Stifterwille als oberste Richtschnur zu beachten ist155.

BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 1 ff. BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 2 = NJW 1957, S. 708. 153 Ebersbach, S. 88, 89; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 15; Stengel, S. 11; auch nach Müko / Reuter, Band 1a, §§ 80, 81 Rn. 8 ergebe es ausschließlich Sinn, die Rechtsform der Stiftung nach deutschem Recht als Mittel zu begreifen, die dauerhafte Bindung der Verwaltung eines Vermögens an den in der Satzung niedergelegten Stifterwillen zu gewährleisten. 154 BGHZ, NJW 1994, S. 184, 186; Rotberg, § 8 Anm. 2d; Siegmund / Schultze, § 2 Anm. 1; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 16. 155 § 2 BWStiftG; Art. 2 BayStiftG; § 6 Abs. 1 BdbStiftG; § 3 BrStiftG; § 2 MVStiftG; § 2 NSStiftG; § 3 RhPfStiftG. 151 152

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Auch bei dem Stiftungsgeschäft von Todes wegen ist der Stiftungszweck nach §§ 83 S. 2, 81 Abs. 1 S. 3 Mindestinhalt der Satzung. Die Auslegung der Satzung richtet sich dabei entweder ebenfalls nach §§ 133, 157 156 oder nach den erbrechtlichen Vorschriften157. Doch auch bei der Auslegung von Verfügungen von Todes wegen ist der Wortlaut der letztwilligen Verfügung nicht abschließend, vielmehr ist der tatsächlich vorhandene, wirkliche Wille des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu erforschen158, d. h. welchen Inhalt und Sinn der Erblasser mit seinen Worten übermitteln wollte159. Das bestätigt § 83 S. 3, wonach der Wille des Stifters bei der Satzungsgebung oder Ergänzung der Satzung zu berücksichtigen ist. Aus diesem Grund muss der Richter bei der Auslegung alle ihm zugänglichen Umstände außerhalb des Testaments auswerten, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sein können160. Erst dann ist zu prüfen, ob der so ermittelte Erblasserwille in Anwendung der Anhalts- oder Andeutungstheorie161 hinreichende Anhaltspunkte im Testament selbst hat, was erforderlich ist, damit er gemäß § 125 formgültig erklärt ist162. Somit steht eine Erforschung des Stifterwillens gemäß §§ 133, 157 dahingehend, ob der Stifter die Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck beschränken wollte, zumindest für die zu entscheidende Frage grundsätzlich auch im Einklang mit den Auslegungsgrundsätzen für das Stiftungsgeschäft von Todes wegen. Der Stiftungszweck legt den individuellen Tätigkeitsbereich einer Stiftung nach dem Willen des Stifters unabdingbar fest und stellt damit nach einhelliger Auffassung das Wesenselement der Stiftung dar. Die optimale Umsetzung und Erfüllung eines individuellen Zweckes bildet damit erst den Antrieb des Stifters zur Errichtung einer Stiftung. Der vom Stifter formulierte gemeinwohlkonforme Zweck wird gem. §§ 80 ff. von Staats wegen anerkannt und in der Satzung festgehalten. Nicht zuletzt dient er aufgrund der Eigenart der Stiftung der Stiftungsaufsicht als Kontrollmaßstab und ist zentrales Schutzgut der staatlichen Aufsicht163. 156 Ebersbach, S. 89; Müko / Reuter, § 83 Rn. 7; Palandt / Heinrichs, § 85 Rn. 2; für die vermögensrechtlichen Teil des Stiftungsgeschäfts gelten die Regeln des Erbrechts, Staudinger / Rawert, § 80 Rn. 9; ebenso Nieder, Rn. 1004; soweit die Satzung vom Stifter selbst abgefasst worden ist, gelten die erbrechtlichenVorschriften, Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 71; allgemein zur Auslegung von Willenserklärungen unter Lebenden, Nieder, § 14 Rn. 1100. 157 Stengel, S. 70 – 73. 158 OLG Frankfurt, DtZ 1993, S. 216 f.; Nieder, § 14 Rn. 1101 ff. 159 Gerhards, S. 13. 160 Nieder, § 14 Rn. 1108; der Hintergrund, vor dem der Erblasser dieses Mittel gewählt hat, ist zu berücksichtigen, Gerhards, S. 13. 161 Kritisch zu der Andeutungstheorie als Mittel zur Begrenzung der „freien“ Auslegung, bereits Smid, JuS 1987, S. 283, 286 ff. 162 Nieder, § 14 Rn. 1108 m. w. N. 163 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 8 Rn. 48.

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Der Wille des Stifters wird daher auf die Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck gerichtet sein, sofern die staatliche Aufsicht nur einen unvollkommenen Schutz vor zweckwidrigen Rechtsgeschäften gewährt. Die Stiftungsaufsicht kann ihre Kontrollfunktion gegenüber der Stiftung zur Beachtung des Stifterwillens nur im Rahmen der Landesstiftungsgesetze und mit Hilfe der jeweils vorgesehenen Eingriffsbefugnisse durchsetzen. Zu den präventiven Instrumenten der Überwachung der Stiftungstätigkeit gehören insbesondere die Anzeigepflichten und Genehmigungsvorbehalte bei Rechtsgeschäften. Sie dienen dem Schutz der Stiftung164, indem sie die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, welche mit dem Stiftungszweck unvereinbar sind, von der Genehmigung der zuständigen Behörde abhängig machen165. Die Genehmigungsvorbehalte und Anzeigepflichten der Länder betreffen Geschäfte, die über die sonstige laufende Geschäftstätigkeit der Stiftungen hinausgehen. Sie normieren bestimmte Wertgrenzen166, die unter einer vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und Berücksichtigung der Satzung zu prüfen sind167. Sie belassen der Stiftung aber auch insofern noch Alleinentscheidungskompetenzen 168. Die Genehmigungstatbestände sind je nach Bundesland verschieden169. Teilweise bestehen sie überhaupt nicht170, so dass ein lediglich im Innenverhältnis zweckwidriges Rechtsgeschäft für die Stiftung nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen schaffen würde und der Stiftung kein anderer Weg bliebe, als dieses zweckwidrige Geschäft zu billigen oder zumindest hinzunehmen. Darüber hinaus ist die Aufzählung der genehmigungsbedürftigen Maßnahmen in den Landesstiftungsgesetzen enumerativ171. Damit gibt es eine Schnittmenge von Rechtsgeschäften, welche sowohl unter den Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 S. 2 als auch unter die Genehmigungsvorbehalte fallen würden. Eine vollständige Übereinstimmung des Anwendungsbereichs besteht angesichts der Vielzahl möglicher Rechtsgeschäfte sowie der fehlenden bzw. abschließenden Genehmigungsvorbehalte und Anzeigepflichten hingegen nicht. Die Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck hat einen die Genehmigungsvorbehalte und Anzeigepflichten übersteigenden Wirkungskreis, da der Zweck ein abstrakteres Bewertungskriterium ist als die Genehmigungs- und Anzeigetatbestände. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen StiftungsEbersbach, S. 132; Schauhoff § 3 Rn. 112, 137, 166. Art. 27 BayStiftG, § 21 NWStiftG; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 220 ff.; Andrick, S. 97; Schwintek, S. 249. 166 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 224. 167 Andrick, S. 79. 168 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 224; Voll / Störle, S. 111,113 f. 169 Müller / Faßbender, S. 29. 170 Siehe dazu im Einzelnen oben die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch die landes rechtlichen Genehmigungsvorbehalte und Anzeigepflichten, S. 165 ff. 171 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 234; Stengel, S. 106. 164 165

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zweck ist somit geeignet, die Stiftung vor Verbindlichkeiten zu bewahren, die den Stiftungszweck einer Stiftung vereiteln würden und nicht schon durch die Genehmigungsvorbehalte und Anzeigepflichten verhindert werden können. Zwar ist in einigen Stiftungsgesetzen vorgesehen, dass einzelne Entscheidungen und Maßnahmen beanstandet und aufgehoben werden können, so dass zweckwidrige Rechtsgeschäfte prinzipiell rückabgewickelt werden könnten. Doch muss die Aufhebung materiell-rechtlich möglich sein. Das ist dann nicht mehr der Fall, wenn die Stiftung sich bereits bindend verpflichtet hat172. Eine solche Bindung läge bei dem Abschluss eines nur im Innenverhältnis zweckwidrigen Rechtsgeschäftes vor. Somit würde die Stiftung bzw. der Wille des Stifters in derartigen Fällen letztlich vor vollendete nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen gestellt, und es bliebe kein anderer Weg, als eine solche Entscheidung des Vorstandes auch gegen den Willen des Stifters nachträglich zu billigen oder jedenfalls hinzunehmen. Die Maßnahmen der Stiftungsaufsicht können somit die negativen Auswirkungen aus dem Abschluss eines zweckwidrigen Rechtsgeschäfts nicht in jedem Fall abwenden, selbst wenn sie landesrechtlich vorgesehen sind173. Davon abgesehen ist die Effektivität der Aufsichtsbehörde bei der Wahrnehmung ihrer Kontrollaufgaben stark von den jeweiligen Sachbearbeitern und den landesrechtlichen Kontrollmaßstäben abhängig. Aus diesem Grund kann bezweifelt werden, ob die Stiftungsaufsicht dem bezweckten Schutz der Stiftung in vollem Maße gerecht wird174 bzw. überhaupt die Funktionsfähigkeit des Stiftungswesens garantieren kann175. Selbst für eine einwandfrei arbeitende Stiftungsaufsicht ist Voraussetzung, dass sie durch Anzeige176 oder andere Informationsmittel Kenntnis von dem schädigenden Handeln des Vorstandes erlangt177. Meist gelangen Missstände daher in der Praxis erst mit Hilfe der Hinweise Außenstehender an die Oberfläche178. Tatsächlich besteht daher für die Stiftung und ihren Ruf in der Öffentlichkeit stets das Risiko, dass ein nicht wiedergutzumachender Schaden eintritt, bevor die Stiftungsaufsicht einschreiten konnte179. Dieses Risiko wird sich aufgrund der stetig steigenden Anzahl von Stiftungen bei gleichbleibender personeller Ausstattung der Aufsichtsbehörden noch erhöhen. Gegenwärtig werden Jahr für Jahr ca. 250 – 300 Stiftungen errichtet180, wobei der zunehmende VerwalSeifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 161, 169; Andrick, S. 82, 83. Stengel, S. 106. 174 Müller / Faßbender, S. 29; Stengel, S. 106. 175 Richter, S. 367, 417. 176 Eine vorgeschaltete Anzeigepflicht genehmigungsbedürftiger Handlungen existiert allein nach § 21 Abs. 2 NWStiftG. 177 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 232. 178 Richter, S. 417. 179 Stengel, S. 169 Fn. 396, S. 106. 180 Anheier, S. 47, 72; Richter, S. 367. 172 173

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tungsaufwand nach den Erfahrungen in der Praxis nicht durch zusätzliche Stellen aufgefangen wird, sondern die vorhandenen Ressourcen eher noch begrenzt werden181. Beim Abschluss zweckwidriger Geschäfte kann von Seiten der Stiftung folglich bloß ein Schadensersatzanspruch gegen die jeweiligen Organmitglieder geltend gemacht werden, so dass die Stiftung letztlich das Risiko trägt, ihre Forderung tatsächlich nicht durchsetzen zu können. Ferner besteht im Rahmen des Art. 34 GG, § 839 für die Stiftung die Möglichkeit, Schadensersatz wegen unterlassenen Einschreitens der zuständigen Aufsichtsbehörde geltend zu machen182. Das setzt indes voraus, dass die Aufsichtsbehörde eine Pflicht zum Einschreiten hatte und dass sie kraft Gesetzes die Befugnis besaß, gegen dieses Verhalten vorzugehen sowie den Schaden dadurch noch zu verhindern vermochte. Darüber hinaus muss die Behörde schuldhaft untätig geblieben sein. Selbst wenn alle Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs erfüllt sind, trifft die Stiftung ein Mitverschulden gem. §§ 254, 86 S. 1, 31 für das ihr zuzurechnende Verhalten des Stiftungsvorstandes183. Aufgrund des in diesen Fällen überwiegenden Verschuldens auf Seiten der Stiftung ist dieser Anspruch in tatsächlicher Hinsicht meist wertlos184. Die Stiftungsaufsicht schafft damit nur einen teilweisen Ausgleich für die Gefahren, die sich aus dem weitreichenden Handlungsspielraum des Stiftungsvorstandes ergeben können. Das hat bereits der historische Gesetzgeber bezüglich des Vereins erkannt. Die Körperschaft selbst sei meist außer Stande, den Vorstand zu überwachen und sich gegen Missbrauch zur Wehr zu setzen. Ihr bleibe lediglich ein Schadendersatzanspruch, welcher meist nur unzureichenden Schutz gewähre185. Somit wird die Gefahr, dass die Stiftung beim Abschluss zweckwidriger Rechtsgeschäfte vor vollendete Tatsachen gestellt und der satzungsgemäße Stiftungszweck vereitelt wird, durch die staatliche Stiftungsaufsicht nicht gebannt. Da ein jeder Stifter die tatsächliche Erfüllung des mit seinem Namen verbundenen Zweckes nicht selbst durchsetzen kann und sich insoweit auf den Vorstand sowie auf die Überwachung desselben durch die Stiftungsaufsicht verlassen muss, wird daher der Wille des Stifters am besten geschützt, wenn der Zweck verbindlich die Vertretungsmacht des Vorstandes mit Wirkung nach außen begrenzt. Härtl, S. 124 ff. BGHZ 68, S. 142, 145 = StiftRspr. III, S. 27 ff.; BGH, NJW 1977, S. 1148 f.; Palandt / Heinrichs, Vorbem. vor § 80 Rn. 14; Palandt / Thomas, § 839 Rn. 154; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 361. 183 BGHZ 68, S. 142, 151; zur Anwendbarbeit des § 254 auf einen Amtshaftungsanspruch bei Verletzung einer Amtspflicht durch die Stiftungsaufsicht, BGH, NJW 1977, S. 1148 f.; Palandt / Thomas ,§ 839 Rn. 154; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 361; Stengel, S. 108 f. 184 Stengel, S. 109, kritisch zur Rspr. des BGH, Reuter, in: Müko, Vor. § 80 Rn. 29. 185 Motive, Band I, S. 100. 181 182

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Schließlich ist es stets effektiver, das rechtliche Können von vornherein zu begrenzen und die Einhaltung der Vertretungsmacht zu überprüfen, als die Verwirklichung der Stiftungszwecke bei der Vornahme zweckwidriger Rechtsgeschäfte von der Wachsamkeit, Schnelligkeit und den jeweiligen Eingriffsbefugnissen der einzelnen Länder abhängig zu machen. Ebenso wird die Annahme des Stifterwillens, die Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 zu beschränken, durch den Willen des Gesetzgebers bestärkt. Der Gesetzgeber hat dem Zweck einer Stiftung stets eine hohe Bedeutung eingeräumt. So sollte mit dem Gesetzentwurf zur Modernisierung des Stitungsrechts der Respektierung des Stifterwillens beim Vollzug stiftungsrechtlicher Vorschriften ein besonderes Gewicht beigemessen werden186. Die Zwecksetzung präge das Stiftungsgeschäft und die Satzung in allen Einzelheiten, da alles Tun der Stiftung allein auf die Verwirklichung des vom Stifter gesetzten Zweckes zu richten sei187. Im Übrigen sei der Begriff „Gemeinwohl“ traditionell mit der Rechtsfigur der Stiftung verknüpft. Er spiegele den für die Stiftung typischen Klang von Wohltat als auch Gefahren im Gesetz wieder188. Diesem Verständnis vom Gemeinwohl wird die Stiftung nur aufgrund ihres gemeinwohlkonformen Zweckes und der ausschließlich daran orientierten Stiftungstätigkeit gerecht. Will der Staat auch zukünftig die Stiftung in der Bundesrepublik mit dem Begriff des „Gemeinwohls“ verbunden wissen und aktiv die Errichtung von Stiftungen fördern, muss er dafür einstehen, dass die Tätigkeiten der Stiftungen sich tatsächlich auf diesen Bereich beschränken. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck erscheint demnach notwendig, um die strikte Bindung aller Tätigkeiten an den Zweck einer Stiftung hinreichend zu gewährleisten189. Eine derartige Beschränkung der Vertretungsmacht würde auch der Bedeutung bzw. der damit verbundenen Verantwortung der rechtsfähigen Stiftung des Privatrechts gegenüber der Gesellschaft gerecht werden. Dabei resultiert die Bedeutung bzw. die Verantwortung der Stiftung nach §§ 80 – 88 gegenüber der Gesellschaft aus der Eigenart der Stiftung, zum einen uneigennützige Zwecke zu verfolgen190 sowie zum anderen daraus, dass der Stiftungszweck sich nicht im Sinne einer Selbstzweckstiftung darin erschöpfen darf, das Stiftungsvermögen zu erhalten191. 186 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts (Stand: 6. Februar 2002), S. 7; ebenso BT-Drs. 14 / 8277, S. 7. 187 BT-Drs. 14 / 8277, S. 7; sowie bereits die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts (Stand: 6. Februar 2002), S. 13. 188 BT-Drs. 14 / 8277, S. 6. 189 Stengel, S. 169, 170; a.A. nach Schwintek folgt diese Bindung aus den in einigen Ländern existierenden Genehmigungsvorbehalten für zweckrelevante Rechtsgeschäfte, S. 181. 190 s. o., 1. Teil A. I 1.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Ihre Bedeutung bzw. Verantwortung für die Gesellschaft steigt umso mehr, desto größer der Kreis der durch die Stiftung Begünstigten ist und die Leistungen der Stiftung der Allgemeinheit zugute kommt. Insbesondere deshalb werden gemeinnützige Stiftungen von der Steuer gemäß § 51 ff. AO begünstigt192, so dass die entfallenden Steuereinnahmen indirekt von den übrigen Steuerzahlern getragen wird. Die Gesellschaft hat daher diesen gemeinnützigen Stiftungen gegenüber ein berechtigtes Interesse an der Verwirklichung der steuerbegünstigten Zwecke. Somit korreliert auch die Steuerbegünstigung mit der Verpflichtung der Stiftung, ausschließlich im Rahmen der satzungsgemäßen Zwecke tätig zu werden. Folglich würde die generelle Bedeutung bzw. Verantwortung der rechtsfähigen Stiftung des Privatrechts gegenüber der Gesellschaft es rechtfertigen, die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch den Stiftungszweck zu beschränken. Nach Pues / Scheerbarth ist der Zweck einer Stiftung geeignet, sie vor schädigendem Verhalten eigener Organe zu schützen193. Auf welche Weise dieser Schutz jedoch gewährleistet wird, wenn die Beschränkung der Vertretungsmacht diesbezüglich die positive Kenntnis Dritter voraussetzt, bleibt unbeantwortet194. Nach Reuter ergebe die Rechtsform der Stiftung nach deutschem Recht ausschließlich Sinn als Mittel, um die dauerhafte Bindung der Verwaltung des Stiftungsvermögens an den in der Satzung niedergelegten Stifterwillen zu gewährleisten195. Auch auf dieser Grundlage wäre es nur konsequent, die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck zu begrenzen. Schließlich kann auch dem Einwand, dass sich Beschränkungen der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes nicht erst im Wege der Auslegung ergeben könnten196 mit Hilfe der Systematik zum Stellvertretungsrecht begegnet werden. So sind Beschränkungen der Vertretungsmacht gemäß § 167 Abs. 1 bei der gewillkürten Vertretung stets auslegungsbedürftig und zwar sowohl bei der Innen- als auch bei der Außenvollmacht197. Handelt es sich um eine Innenvollmacht, bestimmt das Innenverhältnis ausnahmsweise sogar das Außenverhältnis198, so dass die Grenze der Vertretungsmacht für Dritte nicht ersichtlich ist. Insoweit gibt es daher keinen Verkehrsschutz zu seinen Gunsten199. s. o., 1. Teil A. I 1. Dazu Pues / Scheerbarth, S. 96 ff. 193 Pues / Scheerbarth, S. 22, lässt aber offen, ob das eine Beschränkung der Vertretungsmacht rechtfertige. 194 Pues / Scheerbarth, S. 30. 195 Müko / Reuter, §§ 80, 81 Rn. 8. 196 Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; ebenso Kronke, S. 111; Strickrodt, S. 94. 197 Bork, § 34 Rn. 1570; Hübner, AT, § 48 Rn. 1293; Müko / Schramm, § 167 Rn. 79; Palandt / Heinrichs, § 167 Rn. 5; Pawlowski, AT, § 5 II 2 Rn. 741 ff.,723 ff. 198 Pawlowski, AT, § 5 Rn. 744, 746. 199 Müko / Schramm, § 167 Rn. 80. 191 192

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Fraglich ist daher, ob die satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 insoweit dogmatisch mit der Innen- oder Außenvollmacht der gewillkürten Vertretung vergleichbar ist. Die satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 könnte mit der Innenvollmacht nach § 167 Abs. 1, 1. Variante zu vergleichen sein. Da die Vollmacht gemäß § 166 Abs. 2 S. 1 rechtsgeschäftlich erteilt wird, unterliegt diese den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen einer Willenserklärung nach §§ 133, 157. Bei der Innenvollmacht ist entscheidend, wie die Erklärung des Vertretenen aus dem Empfängerhorizont eines Vertreters zu verstehen ist. Dabei können die Umstände des Innenverhältnisses zur Auslegung herangezogen werden200. Bei der Außenvollmacht ist dagegen das Verständnis des Dritten ausschlaggebend201. Um eine Beschränkung im Sinne der Innenvollmacht würde es sich daher handeln, sofern der Stiftungsvorstand Erklärungsempfänger ist und die Beschränkung der Vertretungsmacht Dritten gegenüber nicht mitgeteilt wird. Die Satzung regelt den Organisations- und Aufgabenbereich der Stiftung202. Ihre Regelungen richten sich damit unmittelbar an die Stiftungsorganisation. Diese ist Adressat und Erklärungsempfänger der Satzungsangaben. Eine Mitteilung des Satzungsinhalts gegenüber dem Dritten, mit dem ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, ist gesetzlich nicht gefordert und wird in der Regel nicht erfolgen. Folglich entspricht die privatautonome Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes nach § 26 Abs. 2 S. 2 im Grundsatz der Innenvollmacht. Folglich ist der Umfang der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch Auslegung des Stifterwillens gemäß §§ 133, 157 zu erforschen und ist für Geschäftspartner aufgrund der Vergleichbarkeit mit der Erteilung einer Innenvollmacht nicht erkennbar. In Bezug auf die Beschränkungsmöglichkeit der Vertretungsmacht des Vorstandes weicht die Interessenlage somit von der der gesetzlichen Vertretung ab. Vielmehr ist auf die entsprechende Interessenkollision der gewillkürten Vertretung abzustellen203. Der der gesetzlichen Vertretung immanente Verkehrsschutz, die Erkennbarkeit des Bestands und Umfangs der Vertretungsmacht, wird folglich zu Gunsten des bei der gewillkürten Vertretung gewährten Verkehrsschutzes durchbrochen. Das hat zur Folge, dass die Befugnis zur Vornahme eines Vertretungsgeschäfts im Innen200 Müko / Schramm, § 167 Rn. 80; Palandt / Heinrichs, § 167 Rn. 5; Pawlowski, AT, § 5 II 2 Rn. 741a, 746; Bork, § 34 Rn. 1570; Hübner, AT, § 48 Rn. 1293; Larenz / Wolf, § 47 Rn. 8. 201 Müko / Schramm, § 167 Rn. 81; Bork, § 34 Rn. 1570; Hübner, AT, § 48 Rn. 1293; Palandt / Heinrichs, § 167 Rn. 5; Pawlowski, AT, § 5 II 2 Rn. 724; Larenz / Wolf, § 47 Rn. 21. 202 Müller / Faßbender, S. 24; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 7 Rn. 106. 203 Staudinger / Weick, § 31 Rn. 3.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

verhältnis nach dem Willen des Stifters auf die Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis durchschlägt, da auch die Abstraktion von Vollmacht und Innenverhältnis bei der internen Bevollmächtigung weniger weitreichend ist als bei der externen Bevollmächtigung204. Die Siftung bürgerlichen Rechts steht aufgrund dieser überragenden Bedeutung ihres Zweckes den englischen Korporationen insoweit nahe205, als deren Vertretungsmacht grundsätzlich nicht nur in ihrem Bestand, sondern auch in ihrem Umfang von der Innenbefugnis abhängt und mittelbar von dem Korporationszweck bestimmt wird206. Die englische ultra-vires-Lehre, allerdings verstanden als allgemeine Grenze der Handlungsbefugnis207, weist somit in Hinsicht auf die Beschränkung der Vertretungsmacht eines Stiftungsvorstandes durch den Stiftungszweck gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 deutliche Gemeinsamkeiten zum deutschen Stiftungsrecht auf208. Damit hat der Gesetzgeber im Gegensatz zur gesetzlichen Vertretung zugleich das Risiko gesetzt, dass die satzungsgemäßen Beschränkungen der Vertretungsmacht nicht mehr aus dem Gesetz hervorgehen und nicht nach außen erkennbar sind. Fraglich ist daher, ob der Gesetzgeber dieses Risiko bewusst eingegangen ist. Der historische Gesetzgeber berücksichtigte insbesondere das Interesse des Rechtsverkehrs an einer schrankenlosen Vertretungsmacht. Dabei wog er diesen Belang mit den ernsten Gefahren für die Körperschaften ab und sprach sich dafür aus, dass gerade die Körperschaften, die idealen Zwecken dienen, im Gegensatz zu den kommerziellen Vereinigungen eines besonderen Schutzes bedürfen209. Schließlich seien Körperschaften meist nicht in der Lage, den Vorstand zu überwachen und sich gegen Missbrauch zu sichern210. Diese Erwägungen müssen für das Stiftungsrecht aufgrund der Eigenart der Stiftung um so mehr gelten, so dass die Entscheidung des historischen Gesetzgebers auf die Vertretung einer Stiftung durch ihren Stiftungsvorstand gemäß §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 übertragen werden kann. Danach hat der historische Gesetzgeber die mit der Beschränkung der Vertretungsmacht gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 verbundene Vernachlässigung des Verkehrsschutzes in Kauf genommen und auf weitergehende Anforderungen verzichtet.

204 205 206 207 208 209 210

Pawlowski, AT, § 5 II 2 Rn. 744, 746. Schlink, S. 21. Schlink, S. 21, 28, 35. So Schlink, S. 2 f., s. o., 2. Teil A. I. Vgl. bereits Schlink, S. 21. Motive, Band I, S. 97 f. Motive, Band I, S. 100.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Es ist zwar richtig, dass der Schutz des Dritten, der durch die grundsätzliche Abstrahierung von Innenverhältnis und Erteilung der Vertretungsmacht gewährt wird, relativ ist, wenn der konkrete Umfang der Vertretungsmacht ebenso schwierig zu bestimmen ist wie das Innenverhältnis. Diese Schwierigkeiten sind der gewillkürten Vertretung nach §§ 164 ff. aber immanent und können bei schutzwürdigen Dritten nur mit Hilfe von Vertrauenstatbeständen und sonstigen Grundsätzen des Vertrauensschutzes korrigiert werden211. Darin liegt hinsichtlich einer Stiftung gerade der Unterschied zu den § 82 AktG und § 38 Abs. 2 GmbHG, in denen das Gesetz aus Gründen des Verkehrsschutzes212 den Umfang einzelner Vollmachten ausdrücklich festgelegt hat213. Eine privatautonome Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen scheidet gem. §§ 126 Abs. 2, 82 Abs. 1 AktG, 37 Abs. 2 GmbHG zwingend aus. Daher ist es Dritten zu empfehlen, sich vor dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes mit einer Stiftung über den Bestand und den Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes zu informieren214. Dieses Maß an Erkundungspflichten wird Dritten auch nach der Wertung des Stellvertretungsrechts zugemutet215. Es wird im Stiftungsrecht ebenfalls auf der Grundlage des anerkannten Anspruchs einer Stiftung auf Erstellung einer Vertreterbescheinigung bestärkt. Auf der einen Seite wird das Interesse potentieller Geschäftpartner auf Offenlegung der Vertretung rechtlich anerkannt, auf der anderen Seite muss von Dritten verlangt werden, sich anhand dieser Bescheinigung über die zur Vertretung berechtigten Vorstandsmitglieder sowie den Umfang ihrer Vertretungsmacht zu informieren216. Der Verkehrsschutz könnte somit gestärkt werden, indem Dritten weniger hohe Informationspflichten auferlegt und an die Wirksamkeit einer Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung im Sinne von § 26 Abs. 2 S. 2 weitere Anforderungen gestellt würden. Der vorangegangenen Untersuchung zufolge existieren jedoch Gründe, eine dahingehende enge Wortlautauslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 abzulehnen. Vielmehr steht die weite Wortlautauslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 mit der dem Verkehrsschutz zugrundeliegenden Interessenlage bei der gewillkürten Vertretung in Einklang. Ungleichheiten bei der organschaftlichen Vertretung, die insoweit eine Ungleichbehandlung gegenüber der gewillkürten Vertretung gebieten, sind anhand des Gesetzes nicht zu begründen. Gotthardt, S. 26 f. Mack, S. 119. 213 Weick leitet daraus ab, dass das Nachforschen nach den inneren Verhältnissen Dritten nach der deutschen Privatrechtsordnung nicht zugemutet wird und daher der Satzungszweck die Vertretungsmacht nicht wirksam nach außen begrenzt, Staudiger / Weick, § 26 Rn. 9. 214 I.E. auch Schwintek, S. 185. 215 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 115; Gotthardt, S. 9. 216 Dazu s. o., 3. Teil A. I. 2. c) (6) u. (7). 211 212

112

3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Die Annahme eines darüber hinausgehenden Verkehrsschutzes bei der Vertretung der Stiftung läuft folglich den gesetzgeberischen Wertungen in Bezug auf die Berücksichtigung des Verkehrsschutzes im Vertretungsrecht zuwider. Somit gilt der Wortlaut der Norm nach seinem weiten Wortsinn. Selbst wenn man in den Entscheidungen der Rechtsprechung Präjudizien sieht, ist ein Richter in gleich gearteten Fällen nicht an diese gebunden wie an das Gesetz. Er ist vielmehr verpflichtet, von diesen Entscheidungen Abstand zu nehmen, wenn er der Überzeugung ist, dass es sich dabei um eine unrichtige Auslegung oder eine nicht hinreichend begründete Gesetzesfortbildung handelt217. Die Kinder ohne Eltern-Walter-Breitensten-Stiftung beschränkt die Vertretungsmacht des Vorstandes durch ihren Stiftungszweck nicht ausdrücklich. Nach der Satzung der Stiftung dürfen die Mittel der Stiftung jedoch nur für die satzungsgemäßen Zwecke verwendet werden. Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck der Stiftung fremd sind oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütung begünstigt werden. Ferner sind sowohl der Stamm wie die Erträge aus den Vermögenswerten zur Erfüllung des Stiftungszweckes zu verwenden. Dasselbe gilt für Spenden, die der Stiftung zu diesem Zweck zugewendet werden. Auch die Satzung der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck hat die Vertretungsmacht des Vorstandes nicht ausdrücklich durch den Stiftungszweck beschränkt. Jedoch hat der Stiftungsvorstand die Stiftung nach Maßgabe des Stiftungszweckes zu verwalten. Ebenso beschränkt die Satzung der Stiftung Entwicklung und Frieden die Vertretungsmacht des Vorstandes durch ihren Stiftungszweck nicht ausdrücklich. Die Satzung stellt allerdings im Rahmen der Bestimmung des Stiftungszweckes fest, dass die Mittel der Stiftung nur für die satzungsgemäßen Zwecke verwendet werden dürfen. Auch die Verwendung der Stiftungserträge und Zuwendungen sind nur für die satzungsgemäßen Zwecke zu verwenden. Nach der Satzung hat der Vorstand im Rahmen des Stiftungsgesetzes und dieser Satzung den Willen der Stifter so wirksam wie möglich zu erfüllen. Damit soll die Tätigkeit der Stiftung Entwicklung und Frieden sowie die dafür erforderlich Ausgabe von Mitteln nach dem aus der Satzung hervorgehenden Willen der Stifter ausschließlich an den Stiftungszweck gebunden sein. Unter Berücksichtigung der Eigenart der Stiftung, dem lückenhaften Schutz der Stiftung vor zweckwidrigem Verhalten ihrer eigenen Organe durch die Stiftungsaufsicht sowie der zunehmenden Bedeutung der Stiftungen in unserer Gesellschaft ist der Stifterwillen aller drei Stiftungen nach §§ 133, 157 darauf gerichtet, die Vertretungsmacht des jeweiligen Vorstandes durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck zu begrenzen.

217

Larenz, Methodenlehre, S. 430.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Dieser Stifterwille, alle Handlungen des Vorstandes an den Zweck zu binden, ist aufgrund der Formulierungen in den Satzungen aller drei Stiftungen hinreichend angedeutet worden, so dass auch die Anforderungen der Anhalts- und Andeutungstheorie erfüllt sind. Im Übrigen stimmt dieses Ergebnis mit der neueren Rechtsprechung sowie den Grundsätzen der Beschränkung der Vertretungsmacht bei der gewillkürten Vertretung, insbesondere bei der Innenvollmacht, überein.

(7) Ergebnis Somit findet die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes nach §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 ihre Grenze am dem in der Satzung angegebenen Stiftungszweck. Das ist Ausdruck des Gesetzes und nicht eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes im Sinne der ultra-vires-Lehre. Die Zweckwidrigkeit dieser Geschäfte ist somit für den jeweiligen Geschäftskreis erkennbar, sofern er Einblick in die Satzung genommen oder sich über den Zweck anders informiert hat. Einen gewissen Hinweis zur Bestimmung des Satzungszweckes wird der Geschäftspartner einer Stiftung regelmäßig bereits durch den Namen der Stiftung erhalten, welcher beim Geschäftsabschluss zumindest offen zu Tage tritt. Sodann kommt es für die Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 allein auf die objektive Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes an. Die Begrenzung der Vertretungsmacht durch den Zweck der Stiftung ist jedoch ausschließlich geeignet, die äußeren Grenzen der Vertretungsmacht zu bestimmen. Ein umfassender Schutz der Stiftung vor schädlichen Geschäften insgesamt wird nicht gewährt. Zudem schrumpft der Bereich der zweckwidrigen und damit ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfte mit der Anzahl der von einer Stiftung verfolgten Zwecke sowie ihrer fehlenden Eingrenzung in der Satzung.

II. Die satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach § 26 Abs. 2 S. 2 Der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes kann somit gemäß §§ 86 S. 1 i.V.m. 26 Abs. 2 S. 2 durch alle in der Satzung enthaltenen Angaben mit Wirkung nach außen beschränkt werden, sofern sich der Wille des Stifters zur Beschränkung der Vertretungsmacht eindeutig und klar aus der Satzung ergibt218. 218 BGH, NJW-RR 1996, S. 866; BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4; Stöber 6. f.), dd.) Rn. 285; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 5; Soergel / Hadding,

8 Luth

114

3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Das geschieht bereits durch die Angabe des Stiftungszweckes in der Satzung nach § 81 S. 3 Nr. 3 219. Einer darüber hinausgehenden ausdrücklichen Feststellung, dass die Vertretungsmacht der Stiftung beschränkt wird, ist gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 keine Voraussetzung für ihre Wirksamkeit gegenüber Dritten220. Ein Ausschluss der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes für bestimmte Rechtsgeschäfte steckt anders als die Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Satzungszweck nicht nur die äußere Grenze der Vertretungsmacht ab, sondern bezieht sich auf einzelne Rechtsgeschäfte innerhalb des durch den Stiftungszweck bestimmten Tätigkeitsbereiches des Stiftungsvorstandes und somit auf die Art und Weise des rechtsgeschäftlichen Handelns. Bei diesen Beschränkungen der Vertretungsmacht stehen meist wirtschaftliche Erwägungen im Vordergrund. Rechtsgeschäfte sollen nicht von vornherein dem Können des Vorstandes entzogen werden, vielmehr nur unter bestimmten Umständen. Im Gegensatz zur Begrenzung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck ist diese Beschränkungsmöglichkeit der Vertretungsmacht in der Lage, differenzierend und punktuell die Vertreterbefugnis auszugestalten. Ein derartiger Ausschluss der Vertretungsmacht für bestimmte Rechtsgeschäfte kann der Satzung im Gegensatz zu der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck im Wege der Auslegung häufig nicht entnommen werden. Schließlich besteht kein einheitlicher, genereller Wille des Stifters, der die Art und Weise der Zweckverwirklichung einer Stiftung und den konkreten Umfang der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes vorgibt. Solange die Stiftung im Ergebnis ihren Zweck verfolgt, kommt der konkreten Stiftungstätigkeit regelmäßig daher nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Das ergibt sich schon daraus, dass die Art und Weise der Zweckverwirklichung anders als der Zweck der Stiftung nicht zu dem gesetzlichen Mindestinhalt einer Satzung gemäß § 81 S. 3 Nr. 1 – 5 gehört. Will der Stifter somit auch die Art und Weise der Zweckerfüllung vorgeben, muss dieses in die Satzung aufgenommen werden. Da Verstöße gegen eine solche Regelung indes nicht stets geeignet sind, den Stiftungszweck zu vereiteln oder erheblich zu beeinträchtigen und ihrem Regelungszweck nach nicht zwingend auf die Wirkung nach außen gerichtet sind, kommt der Bindung des Stiftungsvorstandes regelmäßig lediglich interne Wirkung zu. § 26 Rn. 21a; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 11; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; Kronke, S. 111; nach Steffen bedarf es keiner ausdrücklichen Beschränkung, sondern ergebe sich aus der Eigenart des individuellen Zweckes, in RGRK, § 26 Rn. 5. 219 s. o., 3. Teil A. I. 2. c). 220 BGH, NJW-RR 1996, S. 866(anders noch KG JW 1936, S. 2929; KG LZ 1930, S. 994); BGH, DB 1980, S. 2027 = NJW 1980, S. 2799, 2800 = StiftRspr. III, S. 118 f.; BGH, NJWRR 2000, S. 41; Müko / Reuter, § 26 Rn. 15; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 5; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 21a; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 11; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

115

Aus diesem Grund ist generell221 zu fordern, dass die Regelungen zu einer solchen Begrenzung der Vertretungsmacht in der Satzung klar und eindeutig bestimmt sind. Insoweit ist der neueren Rechtsprechung222 sowie der überwiegenden Literatur223 zu folgen. Folglich muss die Regelung Anhaltspunkte224 dafür enthalten, dass dem Stiftungsvorstand zum Abschluss eines Rechtsgeschäftes unter Verletzung einer derartigen Regelung die erforderliche Rechtsmacht fehlt. Ansonsten kann ein dahingehender Stifterwillen nicht belegt werden, so dass vorgenommene Rechtsgeschäfte bei mangelnder Bestimmtheit des Ausschlusses der Vertretungsmacht für diese Geschäfte wirksam sind. Eines Schutzes des Rechtsverkehrs bedarf es dann nicht mehr225. Ferner ist erforderlich, dass die Angaben zur Beschränkung der Vertretungsmacht rein tatsächlich bestimmbar sind und eine Subsumtion darunter erlauben. Ansonsten ist ebenfalls die Beschränkung der Vertretungsmacht ihres Umfangs nach nicht hinreichend bestimmbar und läuft schon aus diesem Grund ins Leere. Formulierungen in der Satzung müssen daher zumindest Rückschlüsse zulassen, die geeignet sind, ein Rechtsgeschäft nach den zugrunde gelegten Maßstäben zu beurteilen. Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe ist folglich nicht geeignet, dem Vorstand die Vertretungsmacht für einzelne Rechtsgeschäfte zu entziehen226. Vielmehr muss der Ausschluss der Vertretungsmacht für ganz konkrete Rechtsgeschäfte mit Hilfe von eindeutigen Begriffen und Formulierungen aus der Satzung hervorgehen. So sind bestimmte Wertgrenzen durchaus in der Lage, der Vertretungsmacht des Vorstandes Grenzen zu setzen. Die Vertretungsmacht kann demnach auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften beschränkt werden, z. B. alle Rechtsgeschäfte außer Grundstücksgeschäften oder Kreditgeschäften. So ist es zur Begrenzung der Vertretungsmacht ausreichend, wenn bestimmte Geschäfte untersagt werden oder wenn Geschäfte zustimmungsbedürftig sind227. So kann die Vertretungsmacht des Vorstandes beispielsweise an die Zustimmung eines anderen Organs geknüpft werden228. Zu unbestimmt sind aber allein größen221 D.h. ungeachtet der Auswirkungen einer Überschreitung der Satzungsregelung für den Stiftungszweck im Einzelfall. 222 BGH LM § 26 Nr. 3 = BGH, DB 1980, S. 2027 = NJW 1980, S. 2799, 2800 = StiftRspr. III, S. 118 f.; BGH, NJW-RR 1996, S. 866; BayObLG, NJW-RR 2000, S. 41. 223 Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 8; Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 33; ebenso Kronke, S. 111; Strickrodt, S. 94; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 21. 224 BGH, NJW-RR 1996, S. 866; ebenso Müko / Reuter, § 86 Rn. 7. 225 BGH, NJW-RR 1996, S. 866. 226 BayObLG, NJW-RR 2000, S. 41. 227 Erman / Westermann, § 26 Rn. 4; Larenz / Wolf, § 10 2 d) Rn. 74; Reichert, Rn. 1399; Staudiger / Weick, § 26 Rn. 12; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 5; RGRK / Steffen, § 26 Rn. 5; Stöber, 6., b.) Rn. 275. 228 Motive, Band I, S. 98; dazu BGH, NJW-RR 2000, S. 41; Ebersbach, S. 108; Schauhoff, § 2 Rn. 151, § 3 Rn. 108.

8*

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

abhängige Klauseln, wie die Anordnung von Zustimmungspflichten für Investitionen über 25.000.– Euro229. Letztlich ist aber darauf zu achten, dass durch derartige Begrenzungen nicht die effektive Verfolgung der Stiftungszwecke verhindert oder diese sogar handlungsunfähig wird. Ist die Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes in der Satzung hinreichend bestimmt, wirkt diese gegenüber Dritten gemäß §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 unabhängig davon, ob diese auf das Bestehen einer unbeschränkten Vertretungsmacht vertraut haben230. Daher ist Dritten ebenso wie bei der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 zu empfehlen, sich vor dem Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäftes mit einer Stiftung über eine eventuelle Begrenzung der Vertretungsmacht des Vorstandes für derartige Rechtsgeschäfte zu informieren. Zu diesem Zwecke sollten entsprechende Zustimmungsvorbehalte auch in die behördliche Vertretungsbescheinigung aufgenommen werden231. Eine eindeutige Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes für bestimmte Rechtsgeschäfte im Sinne des § 26 Abs. 2 S. 2 sehen die Satzungen der Kinder ohne Eltern-Walter-Breitenstein Stiftung, der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck und die Stiftung Entwicklung und Frieden nicht vor. Zwar gehört es zu den satzungsgemäßen Aufgaben des Stiftungsrats der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck, dass dieser beispielsweise bei der Anschaffung und Veräußerung von Grundbesitz anzuhören ist. Doch handelt es sich nach dem Wortsinn lediglich um ein Beteilungsrecht bei der entsprechenden Entscheidungsfindung und nicht um eine Beschränkung des rechtlichen Könnens des Vorstandes.

III. Die Beschränkung der Vertreterbefugnis kraft Organzuständigkeit Im Weiteren ist zu untersuchen, inwieweit die Zuständigkeit eines anderer Stiftungsorgans eine Begrenzung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes beinhaltet. Grundsätzlich verfügen die Organe juristischer Personen ausschließlich im Rahmen des ihnen durch die Satzung zugewiesenen Wirkungskreises über Vertretungsmacht232. Eine Begrenzung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes anhand der Organstellung eines anderen Organs setzt allerdings voraus, dass eine Stiftung zumindest über mehr als ein Organ verfügt.

229 230 231 232

Schauhoff, § 3 Rn. 108. s. o., 3. Teil A. I. 2. c). Dazu s. o., 3. Teil A. I. 2. c) (6) u. (7). RG, Recht 1907, S. 1059 Nr. 2497; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 11.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Nach §§ 86 S. 1, 26 Abs. 1 ist der Stiftungsvorstand unverzichtbares Organ der Stiftung. Zur Anerkennung der Stiftung gemäß §§ 80 Abs. 1, 2 und 81 Abs. 1 sowie zur Verwaltung der Stiftung sind von Gesetzes wegen keine weiteren Organe zwingend vorgesehen. Besonders häufig richten insbesondere kleine Stiftungen, den gesetzlichen Mindestanforderungen folgend, ausschließlich den Stiftungsvorstand als Organ ein233. Das hat zur Folge, dass der Vorstand einer Stiftung für alle Rechtsgeschäfte zur Verwirklichung des Stiftungszweckes zuständig ist234 und ihm im Rahmen des §§ 86, 26 Abs. 2 S. 2 grundsätzlich eine unbegrenzte Vertretungsmacht zukommt. Eine Begrenzung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch andere Organe scheidet bei einer Organisation entsprechend den gesetzlichen Mindestanforderungen demnach aus. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung besitzt neben dem Stiftungsvorstand im Gegensatz zur Stiftung-Tierpark-Hagenbeck und der Stiftung Entwicklung und Frieden, keine weiteren Organe. Somit kann die Vertretungsmacht des Vorstandes der Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung auch nicht durch die Zuständigkeit anderer Organe begrenzt werden.

1. Die Bestimmung der Vertretungsmacht eines besonderen Vertreters nach §§ 86 S. 1, 30 Zu Zuständigkeitskonflikten und damit möglicherweise einhergehenden Beschränkungen der Vertretungsmacht einzelner Organe kommt es daher nur dann, sofern der Stifter neben dem Stiftungsvorstand in der Satzung weitere Organe bestellt oder sein Wille zur Bestellung weiterer Organe zumindest aus der Satzung zu entnehmen ist235. Dabei ist zwischen rein internen und externen Organen zu unterscheiden236. §§ 86 S. 1, 30 S. 1 sieht vor, dass neben dem Vorstand ein besonderer Vertreter bestellt werden kann. Von dieser Möglichkeit, einen besonderen Vertreter zu bestellen, wird in der Stiftungspraxis in großem Unfang Gebrauch gemacht237. Dieser wird als Beirat, Kuratorium oder Stiftungsrat bezeichnet238. Der besondere Vertreter gehört wie der Vorstand zu den externen Organen239, sein Tätigkeitsbereich be233

Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000,

A 24. Andrick, S. 40; Rawert, S. 19; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 43. Ebersbach, S. 99; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 51; Soergel / Hadding, § 30 Rn. 4; Staudinger / Weick, § 30 Rn. 3; RGRK / Steffen, § 30 Rn. 4. 236 s. o., 1. Teil A. I. 3. 237 Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 19. 238 Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 19. 239 Nach dem Wortlaut der §§ 86, 30 dürfe es sich nicht ausschließlich um interne Aufgaben handeln, Pues / Scheerbarth, S. 33. 234 235

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

schränkt sich indes auf gewisse Geschäfte. Diese Geschäfte bilden den ihm zugewiesenen Geschäftskreis. Von diesem Unterschied abgesehen, tritt der besondere Vertreter wie der Vorstand gegenüber Dritten in der Stellung eines gesetzlichen Vertreters der Stiftung in Erscheinung240. Zur Vermeidung von Überschneidungen hinsichtlich der Kompetenzen und Befugnisse, insbesondere des Umfangs der Vertretungsmacht, bedarf es diesbezüglich einer klaren Festlegung241. Ansonsten werden die mit einer Arbeitsteilung verbundenen Vorteile der Bestellung eines besonderen Vertreters zu Nachteilen. Für die Stiftung besteht dann die Gefahr, dass die Geschäftstätigkeit aufgrund interner Konflikte behindert oder sogar lahm gelegt wird. Dieser Gefahr ist der Gesetzgeber zuvorgekommen, indem er den Umfang der Vertretungsmacht des besonderen Vertreters positiv bestimmt hat. Gemäß § 30 S. 2 besitzt der besondere Vertreter im Rahmen seines Geschäftskreises im Zweifel, d. h. sofern es an einer satzungsgemäß festgelegten Vertretungsmacht fehlt, für alle Rechtsgeschäfte Vertretungsmacht, die dieser Geschäftskreis gewöhnlich mit sich bringt. Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich daher nach dem satzungsgemäßen Geschäftsbereich. Dieser wird wiederum vom Stifter frei bestimmt. Entscheidend ist nur, dass dieser sich auf einzelne Geschäfte bezieht und bloß einen abtrennbaren Teil des originären Geschäftsbereiches des Vorstandes einnimmt242. Die satzungsgemäße Stellung des Vorstandes darf nicht untergraben werden243. Eine grundsätzliche Allzuständigkeit der besonderen Vertreter kann auch dem Wortlaut des § 30244 und der Systematik zu § 26 nach nicht begründet werden. Davon ging ebenfalls der historische Gesetzgeber aus. Er verglich den Vorstand mit einem Generalbevollmächtigten, dessen Zuständigkeit regelmäßig für alle Geschäfte besteht und den besonderen Vertreter mit einem Spezialbevollmächtigten, dessen Zuständigkeit lediglich auf einzelne Bereiche begrenzt ist245. Bereits aus diesen Gründen ist der Geschäftsbereich des besonderen Vertreters gemäß § 30 eindeutig und klar festzulegen. Der einzige Unterschied bei der Bestimmung des genauen Vertretungsmachtsumfangs dieser Organe zur Bestimmung der Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 liegt darin, 240 Protokolle, Band I, S. 521; Ebersbach, S. 100; Schauhoff § 2 Rn. 173, § 3 Rn. 73; Staudinger / Weick, § 30 Rn. 1, 4. 241 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 50. 242 OLG, Hamm OLGZ 1978, S. 21, 24; Palandt / Heinrichs, § 30 Rn. 1, 3; Schauhoff, § 2 Rn. 173, § 3 Rn. 73; Staudinger / Weick, § 30 Rn. 6; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 19. 243 Reichert, Rn. 1569; Schauhoff, § 2 Rn. 173, § 3 Rn. 73; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 50; Pues / Scheerbarth, S. 33. 244 Schauhoff, § 2 Rn. 173, § 3 Rn. 73. 245 Protokolle, Band I, S. 521.

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dass bei der Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes durch die Satzung gem. § 26 Abs. 2 S. 2 die Vertretungsmacht im Umkehrschluss unbeschränkt besteht, während sie nach § 30 S. 2 für den besonderen Vertreter erst in der Satzung begründet werden muss. Im Grundsatz ist die Situation aber vollkommen übereinstimmend. Sowohl beim Vorstand als auch bei dem besonderen Vertreter muss die Grenze der Vertretungsmacht bzw.des Geschäftskreises definiert werden, da die Aussage einer regelmäßig bestehenden oder nicht bestehenden Vertretungsmacht für die Wirksamkeit eines konkreten Rechtsgeschäfts keine operative Definition darstellt. Für die Bestimmbarkeit des Geschäftsbereiches müssen aufgrund des unmittelbaren Durchschlagens dieses Bereiches auf den Umfang der Vertretungsmacht nach § 30 S. 2 folglich dieselben Anforderungen gelten, wie für die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch die Satzung gem. § 26 Abs. 2 S. 2. Dem Stifter ist es jedoch unbenommen, den Umfang der Vertretungsmacht nach § 30 S. 2 selbst festzulegen. Auf diese Weise kann der Stifter die Befugnis des besonderen Vertreters, die juristische Person gegenüber Dritten zu berechtigen und zu verpflichten, in der Satzung unabhängig vom zugewiesenen Geschäftskreis regeln246. Ist dies unmittelbar in der Satzung geschehen, so kommt es auf die im Zweifel anhand des Geschäftskreises zu ermittelnde Vertretungsmacht nach § 30 S. 2 nicht mehr an. Demnach ist zu untersuchen, ob die Vertretungsmacht abweichend vom Wirkungskreis des Organs ausschließlich eingeschränkt bzw. ausgeschlossen247 oder auch erweitert werden kann248. Gegen eine Erweiterung der Vertretungsmacht des besonderen Vertreters außerhalb ihres Geschäftskreises nach § 30 wird vorgebracht, dass dieses Organ ansonsten zum Vorstand würde249. Das ist aber nur dann der Fall, sofern dem besonderen Vertreter eine dem Stiftungsvorstand entsprechende im Grundsatz unbeschränkte Vertretungsmacht eingeräumt wird. Erst ein derartig weiter Umfang der Vertretungsmacht wäre mit dem Wortlaut des § 30 S. 1 sowie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht mehr in Einklang zu bringen und würde hinsichtlich der Vertretungsmacht eine Gleichstellung von Stiftungsvorstand und besonderem Vertreter bedeuten. Eine einerseits hinter dem Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes zurückbleibende, den zugewiesenen Geschäftsbereich andererseits aber übersteigende Ebersbach, S. 109; Rawert, S. 20. Ebersbach, S. 109; Palandt / Heinrichs, § 30 Rn. 6; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 50; Staudinger / Weick, § 30 Rn. 8; Soergel / Hadding, § 30 Rn. 10; Erman / Westermann, § 30 Rn. 4. 248 Rawert, S. 20 unter Bezug auf Ebersbach, S. 109. 249 Ebersbach, S. 109; Staudinger / Weick, § 30 Rn. 8. 246 247

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Vertretungsmacht des besonderen Vertreters kann hingegen nicht aus diesem Grund ausgeschlossen werden. In der Praxis wird diese Konstellation jedoch nicht auftreten, da für den Stifter kein Bedarf besteht, einem besonderen Vertreter außerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftsbereiches die Befugnis zum Abschluss von Rechtsgeschäften einzuräumen. Die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck besitzt neben dem Stiftungsvorstand einen Stiftungsrat als ständiges Organ der Stiftung. Der Stiftungsrat ist allerdings kein Vertretungsorgan, so dass die Vertretungsmacht des Vorstandes durch die Zuständigkeit des Stiftungsrates nicht begrenzt wird. Der Stiftungsvorstand kann allerdings für einzelne Geschäfte und Tätigkeitsbereiche einen besonderen Vertreter nach Maßgabe des § 30 BGB durch einstimmigen Beschluss bestellen. Für diesen Fall sieht die Satzung vor, dass der Tätigkeitsbereich des besonderen Vertreters und der Umfang seiner Vertretungsmacht in dem Beschluss festzulegen ist. Die Organisation der Stiftung Entwicklung und Frieden setzt sich ebenfalls aus zwei Organen zusammen. Zu ihnen gehört neben dem Stiftungsvorstand das Kuratorium. Der Stiftungsvorstand ist das einzige Vertretungsorgan der Stiftung Entwicklung und Frieden und vertritt die Stiftung somit allein nach außen. 2. Das Verhältnis der Vertretungsmacht des besonderen Vertreters zu der des Vorstandes Fraglich ist weiterhin, welche Auswirkung die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters nach §§ 86 S. 1, 30 auf die grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes nach §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 hat. Allein aus der Existenz eines besonderen Vertreters und seiner bestehenden Vertretungsmacht lassen sich keine Schlüsse auf den Tätigkeitsbereich und die Vertretungsmacht des Vorstandes ziehen. So muss aus dem Umfang der Vertretungsmacht des besonderen Vertreters nicht zugleich eine Begrenzung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes resultieren. Vielmehr können Vorstand und besonderer Vertreter gleichermaßen nebeneinander zum Abschluss von Rechtsgeschäften befugt sein250. Das entspricht der gesonderten Bestimmung der Vertretungsmacht des Vorstandes nach § 26 sowie des besonderen Vertreters gemäß § 30. Nach diesen gesetzlichen Regelungen sind Bestand und Umfang der Vertretungsmacht beider Organe voneinander unabhängig. Folglich scheiden unmittelbare Modifizierungen des kraft Gesetzes bestehenden Umfangs der Vertretungsmacht des besonderen Vertreters nach § 30 S. 2 sowie des Vorstandes gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 für den Fall fehlender ausdrücklicher Regelungen in der Satzung aus. 250

Staudinger / Weick, § 30 Rn. 6.

A. Die privatautonome Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Die Satzung kann jedoch ausdrücklich vorsehen, dass der besondere Vertreter den ihm zugewiesenen Geschäftskreis ausschließlich wahrnimmt251. Ist das in der Satzung niedergelegt, so verkürzt sich im gleichen Maße der Geschäftsbereich des Vorstandes. Zugleich erfüllt diese ausschließliche Zuweisung von Geschäften eines Tätigkeitsbereiches zugunsten des besonderen Vertreters bei hinreichender Abgrenzung des Geschäftsbereiches die Anforderungen an die Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes kraft Satzung gem. § 26 Abs. 2 S. 2. Folglich wird die Vertretungsmacht des Vorstandes für Geschäfte, die nach der Satzung ausschließlich einem besonderen Vertreter zugeteilt worden ist, mit Wirkung gegenüber Dritten wirksam entzogen252. Das ergibt sich ebenfalls zwingend aus dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Einem Organ, welches nach dem Willen des Stifters mangels Zuständigkeit keine bestimmten Entscheidungen fällen darf, muss konsequenterweise in diesem Bereich zugleich die Rechtsmacht zum Abschluss von Rechtsgeschäften entzogen werden. Anderenfalls wird der Wille des Stifters, den Abschluss gewisser Geschäfte von dem Sachverstand eines besonderen Vertreters abhängig zu machen und insoweit ein gegenüber dem Vorstand selbständiges Vertretungsorgan zu installieren, untergraben. Schließlich könnte der Vorstand ansonsten weiterhin ungeachtet der besonderen Vertreter nach außen tätig werden.

3. Ergebnis Folglich bestimmt der satzungsgemäße ausschließliche Geschäftsbereich eines besonderen Vertreters nicht nur die eigene Vertretungsmacht nach § 30 S. 2, sondern begrenzt zugleich den Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes nach § 26 Abs. 2 S. 2. Entsprechend der Satzung kann somit in einem Beschluss des Vorstandes der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck festgelegt werden, dass der besondere Vertreter den ihm zugewiesenen Geschäftskreis ausschließlich wahrnimmt. Ist das geschehen, so verkürzt sich im gleichen Maße der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes. Anderenfalls bleibt die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes unbeschränkt.

Staudinger / Weick, § 30 Rn. 6. I.E. Ebersbach, S. 108; so RGRK / Steffen, § 26 Rn. 5; vgl. Staudinger / Weick, § 26 Rn. 11. 251 252

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes I. Die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder mehrgliedriger Vorstände 1. Der Vorstand als mehrgliedriges Vertretungsorgan Nach §§ 86 S. 1 i.V.m. 26 Abs. 1 S. 2 kann sich der Stiftungsvorstand sowohl aus einem als auch aus mehreren Personen zusammensetzen. Von dieser Möglichkeit, mehrere Organmitglieder zu bestellen, wird in der Praxis regelmäßig Gebrauch gemacht. Die Anzahl der Vorstandsmitglieder beträgt je nach Größe der Stiftung bis zu 28 Personen253. Das Gesetz ordnet für den Vorstand als Gesamtorgan der Stiftung an, dass diesem gem. § 26 Abs. 2 S. 1, 2. Variante die Stellung eines gesetzlichen Vertreters zukommt. Inwieweit sich diese Rechtsmacht bei einem mehrgliedrigen Vorstand auf die einzelnen Vorstandsmitglieder aufteilt, ist gesetzlich nicht geregelt worden. Der Gesetzgeber hat lediglich hinsichtlich der Passivertretung gemäß §§ 86 S. 1, 28 Abs. 2 angeordnet, dass für die Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der Stiftung die Abgabe gegenüber einem Vorstandsmitglied genügt. Damit gilt für die Passivvertretung die Einzelvertretungsmacht. Bezüglich der Aktivvertretung ist es daher theoretisch denkbar, dass jedem einzelnen Vorstandsmitglied in der Stellung des gesetzlichen Vertreters der Stiftung die Rechtsmacht eingeräumt wird, rechtswirksam nach außen tätig werden zu können. Ebenso kann im Sinne einer Gesamtvertretung die Vollzähligkeit aller satzungsgemäß berufenen Mitglieder des Vorstandes zum Abschluss von Rechtsgeschäften erforderlich sein. Ferner sind Zwischenlösungen verschiedenster Art möglich, z. B. dass ein jedes Organmitglied mit einem anderen zusammen oder ein bestimmtes Vorstandsmitglied allein bzw. mit einem anderen die Stiftung wirksam vertreten kann. Insbesondere könnte auf die Mehrheit der Vorstandsmitglieder abzustellen sein. Besteht der Stiftungsvorstand hingegen ausschließlich aus einer Person, ist diese als einziges Organmitglied zugleich auch der Vorstand als Gesamtorgan. Diese Person verfügt daher über die alleinige Vertretungsmacht, d. h. Einzelvertretungsbefugnis254. Aus diesem Grund ist im Weiteren die Vertretung durch ein Vorstandsmitglied außer Acht zu lassen. 253

Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V., Verzeichnis der Deutschen Stiftungen 2000,

A 24. 254

Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16, 6; Danckelmann, NJW 1973, S. 735, 736.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Die Gesamt- bzw. Mehrheitsvertretung bezieht sich lediglich auf das Außenverhältnis und stellt die personalen Anforderungen an die wirksame Ausübung der Vertretungsmacht dar255. Sie bestimmt damit die Umsetzung der Vertretungsbefugnis und ist somit letztlich vergleichbar mit der Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 eine Anforderung an das rechtliche Können. Ein Verstoß gegen die Gesamt- bzw. Mehrheitsvertretung beim Abschuss eines Rechtsgeschäftes führt somit zu dessen Unwirksamkeit256. Die Abhängigkeit der Vertretung von dem gemeinschaftlichen und einheitlichen Zusammenwirken der Vorstandsmitglieder bezweckt den Schutz des Vertretenen257 und geht zu Lasten des Rechtsverkehrs258, da sie Geschäftspartnern eine Prüfung der erforderlichen Vertreterzahl abverlangt. Dabei reicht der Schutz des Vertretenen vor Unfähigkeit, eigennützigen Verhaltensweisen und Übereilung eines einzelnen Vertreters259 umso weiter, je mehr Vorstandsmitglieder für eine wirksame Vertretung erforderlich sind. Die Gesamt- bzw. Mehrheitsvertretung trägt somit zur internen Kontrolle von Vorstandshandlungen bei260. Sie bedeutet jedoch zugleich, dass spontane Entscheidungen im Geschäftsverkehr nicht gefällt werden sowie wichtige Entscheidungsprozesse verzögert werden können. Bei ständiger Abwesenheit eines rechtlich unverzichtbaren Mitglieds wird der Vertretene sogar handlungsunfähig. Das Maß an Schutz des Vertretenen korreliert somit mit dem Verlust an Flexibilität im Rechtsverkehr261. Daneben bleibt nach dem Gesetz offen, ob die Vertretung durch den Stiftungsvorstand privatautonom kraft Satzung dem Stifterwillen entsprechend ausgestaltet werden kann. Der ausdrückliche Vorbehalt der Verfassung gemäß § 86 S. 1 bezieht sich nämlich bloß auf §§ 27 Abs. 3 und 28 Abs. 1. Der Vorstand der Kinder ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung setzt sich ebenso wie der Vorstand der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck und der Stiftungsvorstand der Stiftung Entwicklung und Frieden aus drei Personen zusammen.

2. Die Gesamt- oder Mehrheitsvertretung mehrgliedriger Stiftungsvorstände Im Folgenden wird wegen der entsprechenden Anwendung des § 26 sowie des § 28 nach § 86 S. 1 bezüglich der Gesamt- und Mehrheitsvertretung des Stiftungs255 256 257 258 259 260 261

Münch, S. 1; Reichert, Rn. 1399. Schwintek, S. 176. Mittenzwei, MDR 1991, S. 492. Kunstreich, S. 6. Kunstreich, S. 6; Münch, S. 2. Schwintek, S. 176. Münch, S. 2; Mittenzwei, MDR 1991, S. 492.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

vorstandes im Wesentlichen auf die vereinsrechtliche Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen. Nach dem Willen des Gesetzgebers bestehen in diesem Punkt zwischen beiden Rechtsformen keine Unterschiede, welche von vornherein eine andere Beurteilung rechtfertigen würden oder eine Sichtweise aus der Perspektive des Vereins bezüglich des Vertretungsorgans der Stiftung verbietet262. Setzt sich die Siftung aus mehreren Vorstandsmitgliedern zusammen, so kann die Vertretungsberechtigung nach einhelliger Meinung durch die Satzung bestimmt werden. Sie kann sowohl als Einzelvertretungsmacht263 als auch als Gesamtvertretung vorgesehen sein264. Ferner kann auf alle genannten theoretischen Konstellationen der Einzel- bzw. Mehrheitsvertretung verwiesen werden265. Ist das geschehen, bedarf es keines Rückgriffs auf die gesetzlichen Regelungen. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung wird jeweils von zwei Vorstandsmitgliedern gemeinschaftlich vertreten. Ist wegen fehlender Kooptation nur ein Vorstandsmitglied vorhanden, so vertritt dieses die Stiftung allein. Auch die Stiftung-Tierpark-Hagenbeck und die Stiftung Entwicklung und Frieden wird durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam vertreten. a) Die Ansicht der Rechtsprechung Das RG sprach sich in seinem Urteil vom 26. 2. 1909 266 anlässlich der Vertretung eines rechtsfähigen Vereins bei der Stellung eines Strafantrages und dem Fehlen einer Satzungsregelung über die Vertretungsberechtigung unter Bezugnahme auf die Protokolle für das Mehrheitsprinzip aus. Es sei der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers gewesen, den Vereinen gegenüber anderen wirtschaftlichen Verbänden eine lockerere und praktischere Vertretung als die der strengen Gesamtvertretung zu ermöglichen267. Wollte man das Gesetz anders auslegen, so müsste man die vom Verfasser desselben klar zum Ausdruck gebrachten vernünftigen und praktischen Ziele nicht nur völlig unbeachtet lassen, sondern geradezu in ihr Gegenteil verkehren268. Ob daneben zur Begründung der Mehrheitsvertretung auf eine analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 zurückgegriffen werden könne, brauche angesichts der Entstehungsgeschichte nicht erörtert zu werden269. Motive, Band I, S. 121; Schwintek, S. 176. Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 11. 264 Rawert, S. 19; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 31; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 6; Larenz / Wolf, § 10 Rn. 71; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16. 265 Ebersbach, S. 107; Reichert, Rn. 1402; Schmidt, GesellR, § 24 III 2 b); Seifart / v. Cam penhausen / Hof, § 9 Rn. 31; Kunstreich, S. 47; Münch, S. 6; Schwintek, S. 177; Pues / Scheerbarth, S. 29; Hübner, AT, § 14 V 2 Rn. 223. 266 RGSt 42, S. 216 ff. 267 RGSt 42, S. 216, 218 f. 268 RGSt 42, S. 216, 219. 262 263

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Nach einer späteren Entscheidung des RG vom 14. 2. 1929 270 gelte aufgrund einer unvollständigen Eintragung der Änderung der Vertretungsbefugnis eines mehrgliedrigen Vereinvorstandes im Vereinsregister die Gesamtvertretung, insbesondere auch bei der gerichtlichen Vertretung. Auch das LG Bremen sprach sich in seinem Beschluss vom 25. 5. 1948 271 bei einem mehrgliedrigen Vorstand für die Gesamtvertretung aus. Für die Gesamtvertretung spreche der Wortlaut des Gesetzes272. Unverständlich ist in diesem Zusammenhang indes der ausdrückliche Bezug auf die entgegengesetzte, auf die Motive zurückgreifende Entscheidung des RG vom 26. 2. 1909 273. Der Bundesgerichtshof hat sich in der Entscheidung vom 12. 10. 1992 274 weder für die Mehrheits- noch für die Gesamtvertretung ausgesprochen. Der BGH hat lediglich festgestellt, dass § 28 Abs. 1 bei abweichender Regelung in der Satzung sowohl im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis nicht anwendbar sei275. Auch stellte der BGH in seinem vorangegangenen Urteil vom 11. 11. 1985 276 lediglich fest, dass es zur Anmeldung der Satzungsänderung eines Vereines nur der Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Anzahl und nicht sämtlicher Mitglieder zur Vertretung des Vereines bedarf. In der Satzung war allerdings bestimmt, dass der Verein gerichtlich und außergerichtlich durch den Vorsitzenden allein oder durch die stellvertretenden Vorsitzenden gemeinsam vertreten wird. Folglich kann dieser Entscheidung auch keine Aussage über die gesetzliche Vertretungsberechtigung nach § 26 Abs. 2 S. 1 entnommen werden. Nach der Rechtsprechung können Regelungen in der Satzung von der gesetzlichen Vertretungsberechtigung nach § 26 Abs. 2 S. 1 in jeglicher Hinsicht abweichen und somit sowohl die Einzel-, Mehrheits- als auch die Gesamtvertretung bestimmen277. In diesem Zusammenhang wurde die weitere Frage erörtert, ob die Vertreterhandlung zu ihrer Wirksamkeit einen gültigen Beschluss voraussetzt. Dazu nahm das BayObLG Stellung. Nach den Urteien des BayObLG vom 10. 8. 1971278 und vom 23. 8. 1972279 setze ein wirksames Vertretungshandeln einen in verfassungsgemäßer Form zuRGSt 42, S. 216, 219. RG, Recht 1929, Nr. 973. 271 LG Bremen, NJW 1949, S. 345. 272 LG Bremen, NJW 1949, S. 345. 273 LG Bremen, NJW 1949, S. 345 mit Bezug auf RGSt. 42, S. 216 ff., wonach die Mehrheitsvertretung Anwendung findet. 274 BGHZ 119, S. 379 ff. 275 BGHZ 119, S. 379, 382. 276 BGHZ 96, S. 245, 247 = BGH, ZIP 1986, S. 368, 369. 277 BGHZ 119, S. 379, 382, 96, S. 245, 247; RGSt. 42, S. 216, 218; RG, Recht 1914, Nr. 1859; OLG Düsseldorf, RPfleger 1982, S. 477; LG Bremen, NJW 1949, S. 345. 269 270

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

stande gekommenen Vorstandsbeschluss voraus. Mangelt es der Vertretungshandlung an einem gültigen Vorstandsbeschluss, sei die Vertretung ohne Vertretungsmacht erfolgt280. Damit hat der Geschäftspartner nicht nur zu prüfen, ob die Mitglieder in der für die Vertretung erforderlichen Zahl gehandelt haben, sondern zusätzlich, ob den rechtsgeschäftlichen Erklärungen ein entsprechender wirksamer Beschluss zugrunde liegt281. Dieses Erfordernis hat das Gericht allerdings im Kontext mit der vorrangig zu klärenden Frage aufgestellt, ob die Beschlussfassung über die Vertreterhandlung des Vorstandes einem anderen Organ übertragen werden könne282. Diese Frage hatte das Gericht nämlich verneint, so dass eine wirksame Vertretung durch den Vorstand stets einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung desselben Organs bedarf283. Die Voraussetzung der Wirksamkeit der Beschlussfassung für die Wirksamkeit der Vertretungshandlung ist daher in diesem Zusammenhang zu bewerten. Das BayObLG hat somit von der alleinigen Zuständigkeit des Vorstandes zur Fassung von Beschlüssen und der darauf basierenden entsprechenden Vertretungshandlung auf das Erfordernis der Parallelität von gültiger Beschlussfassung und wirksamer Vertretung geschlossen. Der BGH hat diesen Ansatz jedoch in dem Beschluss vom 19. 9. 1977 gegeben.

284

auf-

Im Weiteren ließ der BGH offen, ob eine ordnungsgemäße Beschlussfassung nach der gesetzlichen Regelung der §§ 26 Abs. 2, 28 Abs. 1 für die Außenvertretung des Vorstandes Wirksamkeitsvoraussetzung sei. Aus § 28 Abs. 1, der Grundsätze für die interne Beschlussfassung des Vorstandes aufstellt, lasse sich keine zwingende Verbindung zu § 26 Abs. 2 in dem Sinne als gewollt erkennen, dass die Beschlussfassung für die Vertretungsmacht bestimmend sein müsse. Zwar verlange § 64 die Eintragung solcher Satzungsbestimmungen in das Vereinsregister, die die Beschlussfassung abweichend von § 28 Abs. 1 regeln, so dass eine solche Bindung nahe läge. Doch werde § 64 auch bei der Ablehnung dieses Wirksamkeitserfordernisses nicht bedeutungslos285.

278 279 280 281 282 283 284 285

BayOblG 1971, S. 266 ff. = RPfleger. 1971, S. 352 ff. = DNotZ 1972, S. 79 ff. BayObLG 1972, S. 286 ff. = RPfleger. 1972, S. 440 ff. DNotZ 1972, S. 79 f. DNotZ 1972, S. 79, 80 f. DNotZ 1972, S. 79, 81. DNotZ 1972, S. 79, 81. BGHZ 69, S. 250 ff. BGHZ 69, S. 250, 253.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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b) Die Ansichten der Literatur (1) Mehrheitsvertretung Nach der Literatur bleibt es dem Vorstand unbenommen, abweichend von der gesetzlichen Mehrheitsvertretung, durch ordnungsgemäßen Mehrheitsbeschluss ein einzelnes Organmitglied oder auch mehrere zu ermächtigen286. Regelmäßig wird der Vorstandsvorsitzende stillschweigend ermächtigt sein, die Umsetzung des Beschlusses vorzunehmen287. (a) Die Vertretung durch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder Nach einem Ansatz der Literatur handelt es sich bei einer fehlender Angabe zur Vertretungsberechtigung in der Satzung bei mehrgliedrigen Vorständen um eine Mehrheitsvertretung288. Eine Gesamtvertretung sei weder dem Wortlaut zu entnehmen289, noch vom historischen Gesetzgeber als zwingende gesetzliche Regelung beabsichtigt worden290. Die Mehrheitsvertretung entspreche den gesetzlichen Grundsätzen über die Beschlussfassung nach §§ 28 Abs. 1, 32 Abs. 1 S. 3, wonach die Mehrheit der erschienenen Mitglieder entscheidet291 und sei vom historischen Gesetzgeber befürwortet worden292. Ferner sei eine Beschränkung der Anwendung der §§ 28 Abs. 1, 32 Abs. 1 S. 3 auf ausschließlich interne Entscheidungen dem Wortlaut nach nicht geboten293, so dass das Gesetz eine grundsätzliche Parallelität von Innen- und Außenverhältnis festlege294. Das werde durch die §§ 70, 64 bestärkt, wonach das Ab-

286 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19; Kunstreich, S. 47; Münch, S. 6; Schwintek, S. 178; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 18. 287 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19. 288 RGRK / Steffen, § 26 Rn. 4; Brox, Rn. 745; Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19; Jauernig, § 26 Rn. 4; Müko / Reuter, § 86 Rn. 8, § 26 Rn. 16; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16; Kirberger, ZIP 1986, S. 346, 347, 350; Sauter / Schweyer / Waldner, Rn. 232, Schwintek, S. 177; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 6; Larenz / Wolf, § 10 Rn. 71; Flume, Die jur. Pers., § 10 II 2 a), S. 360; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12; Mittenzwei, MDR 1991, S. 492, 493. 289 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19. 290 Protokolle, Band I S. 602 f.; Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19; Kunstreich, S. 47; Schwintek, S. 177; Staudiger / Weick, § 26 Rn. 12; Planck / Knoke, § 28 Rn. 2; a.A. Broicher, AfBR 24 (1904), S. 192, 218, 222, der aus dem Gesetzeswortlaut des § 26 Abs. 2 S. 1 folgert, dass der aus mehreren Personen bestehende Vorstand zu einer Einheit zusammengefasst wird und so auf eine Gesamtvertretung schließt. 291 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19; RGRK / Steffen, § 26 Rn. 4; Schwintek, S. 177; Schmidt, Ge sellR, § 24 III 2 b. 292 Schwintek unter Berufung auf die Protokolle, Band I, S. 602 f. 293 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16. 294 Schmidt, GesellR, § 24 III 2 b; Schwintek, S. 177.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

weichen vom Mehrheitsprinzip im Vereinsregister einzutragen ist und somit Außenwirkung habe295. Des Weiteren werde durch das Mehrheitsprinzip eine Einheitlichkeit der Zuständigkeit zur Geschäftsführung und Vertretung geschaffen296. Für den Gleichlauf bezüglich der Beschlussfassung und der Berechtigung zur Ausübung der Vertretungsmacht können zudem Praktikabilitätsgründe angeführt werden297. So können die überstimmten Vorstandsmitglieder bei der Gesamtvertretung die Umsetzung des Beschlusses durch die Versagung ihrer erforderlichen Mitwirkung vereiteln oder zumindest verzögern298. Aus diesen Gründen ist im Fall der Uneinigkeit des Vorstandes sowohl hinsichtlich der Beschlussfasung als auch bezüglich der Ausführung dieses Beschlusses nach außen die Unterstützung der Mehrheit der Vorstandsmitglieder erforderlich299. Wie sich die erforderliche Mehrheit errechnet, wird unterschiedlich beantwortet. Grundlage der Mehrheitsberechnung kann sowohl die Mehrheit der Gesamtzahl aller Vorstandsmitglieder300 als auch ausschließlich die Mehrheit der an der Beschlussfassung beteiligten Vorstandsmitglieder sein301. Nach der letzten Berechnungsweise ist die für die wirksame Beschlussfassung nach § 28 Abs. 1 erforderliche Anzahl von Vorstandsmitgliedern zur Vertretung berechtigt. Identität zwischen Beschlussfassenden und Vertretenden wird hingegen nicht gefordert302. Für das Abstellen auf die Mehrheit aller Vorstandsmitglieder könne die Transparenz für den Geschäftspartner angeführt werden303. Der Dritte könne nicht ersehen, wie viele Vorstandsmitglieder den Beschluss befürwortet haben und wie somit die erforderliche Anzahl der Mitglieder zum wirksamen Abschluss von Rechtsgeschäften lautet304. 295 Planck / Knoke, § 28 Rn. 2; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12. 296 Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16. 297 Planck / Knoke, § 28 Rn. 2; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12. 298 Planck / Knoke, § 28 Rn. 2. 299 RGRK / Steffen, § 26 Rn. 4; Larenz / Wolf, § 10 Rn. 71; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 6; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16; v.Tuhr, AT I, S. 531. 300 Larenz / Wolf, § 10 Rn. 71; v. Tuhr, AT I, S. 531. 301 Enneccerus / Nipperdey, § 109 II, S. 657 Fn. 19; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 6; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16; Schmidt, GesellR, § 24 III 2 b); Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12.; Sauter / Schweyer / Waldner, Rn. 232; Mittenzwei, MDR 1991, S. 492 f. 302 Staudinger / Weick, § 26 Rn. 13; Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16; a.A. Planck / Knoke, § 28 Rn. 2; Flume, Die jur. Pers., § 10 II a), S. 360, das Erfordernis der Identität entspreche dem Wortsinn des § 28 Abs. 1. 303 Larenz / Wolf, § 10 Rn. 71; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12; v. Tuhr, AT I, S. 513. 304 Larenz / Wolf, § 10 Rn. 71.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Dieser Berechnungsweise wird entgegengehalten, dass sie der Parallelität von Beschlussfassung und Vertretungsmacht widerspreche sowie je nach Abstimmungsergebnis der Vorstandsmitglieder dazu führe, dass ein Mitglied für eine wirksame Vertretung an der Beschlussumsetzung mitwirken muss, obwohl es den Beschluss abgelehnt hat305. Im Interesse des Rechtsverkehrs wird dieser Gleichlauf von Vertretung nach § 26 und Beschlussfassung nach § 28 jedoch nicht im vollen Umfang aufrechterhalten. Von Dritten könne nicht verlangt werden, die Umstände der Beschlussfassung auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu überprüfen306, so dass die Wirksamkeit der Vertretung durch die erforderliche Mehrheit der Vorstandsmitglieder grundsätzlich von einer wirksamen Beschlussfassung nach § 28 Abs. 1 unabhängig ist307. Anderenfalls wäre der Vertretene aufgrund des kaum zu erbringenden Beweises praktisch handlungsunfähig. Das Fehlen eines wirksamen Beschlusses habe ausschließlich Auswirkungen auf das Innenverhältnis308. (b) Die Mehrheitsvertretung setze neben der Vertretung durch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder die wirksame Beschlussfassung voraus Nach einem weiteren Ansatz der Literatur handelt es sich bei mehrgliedrigen Vorständen und einer diesbezüglich fehlenden Angabe in der Satzung ebenfalls um eine Mehrheitsvertretung309. Die Parallelität zwischen der Vertretung nach § 26 und der Beschlussfassung nach § 28 einzuschränken, wird allerdings widersprochen. Ein wirksames Vertreterhandeln setzte einen wirksamen Beschluss voraus310. Die Auswirkung des Beschlusses auf die Vertretung könne § 64 a.F. entnommen werden. Leidet der zugrunde liegende Beschluss somit an Mängeln bzw. fehlt er vollständig, gilt das Handeln des Vertreters als das eines Vertreters ohne Vertretungsmacht nach §§ 177 ff. Der danach erforderliche Beweis über die Wirksamkeit des VorstandsStaudinger / Weick, § 26 Rn. 12. Staudinger / Weick, § 28 Rn. 11; Danckelmann, NJW 1973, S. 735; Klamroth, DB 1972, S. 1953 f. 307 Soergel / Hadding § 26 Rn. 16, § 28 Rn. 9; Flume § 10 II a), S. 361; Palandt / Heinrichs, § 26 Rn. 6; Staudinger / Weick § 28 Rn. 11; Mittenzwei, MDR 1991, S. 492, 493; Danckelmann, NJW 1973, S. 735, 738; nach Kirberger kommt einem Vorstandsbeschluss bei einem Mangel der Vertretungsmacht zum einen bei der Bevollmächtigung zum anderen bei der Genehmigung Außenwirkung zu, RPfleger 1975, S. 279. 308 Soergel / Hadding, § 26 Rn. 16. 309 RGRK / Steffen, § 26 Rn. 4, 6; Mergelmeyer, RPfleger. 1966, S. 197; Sauter / Schweyer / Waldner, Rn. 232. 310 RGRK / Steffen, § 26 Rn. 6; Mergelmeyer weist jedoch auf die Unzulänglichkeiten hin und spricht sich für eine Gesetzesänderung aus, RPfleger. 1966, S. 197; Sauter / Schweyer / Waldner, Rn. 232. 305 306

9 Luth

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

beschlusses gegenüber dem Geschäftspartner sei nur dann entbehrlich, wenn sämtliche Vorstandsmitglieder bei der Vornahme des Rechtsgeschäftes mitwirken oder wenn die dafür satzungsgemäß vorgesehenen Mitglieder beteiligt sind311. (c) Die Mehrheitsvertretung setze allein die Beschlussfassung durch die Mehrheit voraus Nach einem anderen Ansatz der Literatur handelt es sich mangels einer Regelung der Vertretungsberechtigung in der Satzung bei mehrgliedrigen Vorständen zwar um eine Mehrheitsvertretung, doch ist der Vertretung durch ein einzelnes Vorstandsmitglied genüge getan312. Reuter unterscheidet streng zwischen dem Akt der Beschlussfassung und dem der Beschlussumsetzung. Auf dieser Grundlage liege eine Mehrheitsvertretung vor, sofern der der Ausführung zugrunde liegende Vorstandsbeschluss von der Mehrheit der Vorstandsmitglieder getragen werde313. Ein Auftreten der Mehrheit der Vorstandsmitglieder zur Vertretung ist demnach nicht entscheidend. Somit vertritt Reuter praktisch die Einzelvertretung bei Rechtsgeschäften, welche von einem Beschluss der Mehrheit der Vorstandsmitglieder getragen werden. Bestehe hingegen über den abzustimmenden Punkt Einstimmigkeit, sei ein Rückgriff auf § 28 Abs. 1 mangels einer schutzbedürftigen Minderheit nicht erforderlich314. Danach richtet sich die Wirksamkeit des Vertreterhandelns bei fehlender Einstimmigkeit letztlich allein nach der internen Beschlussfassung315. Im Gegensatz zu dem vorhergehenden Ansatz ist somit für das Vertreterhandeln nach außen die Beschlussfassung nach dem Mehrheitserfordernis gemäß § 28 Abs. 1 ausreichend.

(2) Gesamtvertretung Mangelt es an einer entsprechenden Regelung in der Satzung, gilt dem gegenteiligen Ansatz der Literatur nach die Gesamtvertretung316.

RGRK / Steffen, § 26 Rn. 6; Sauter / Schweyer / Waldner, Rn. 232. Müko / Reuter, § 86 Rn. 8, § 26 Rn. 17. 313 Müko / Reuter, § 86 Rn. 4, § 26 Rn. 17. 314 Müko / Reuter, § 86 Rn. 4, § 26 Rn. 17. 315 Müko / Reuter, § 26 Rn. 17, § 28 Rn. 1 f. 316 Bereits Broicher, AfbR 24 (1904), S. 192, 218; Ebersbach, S. 107; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 31; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 11; Pues / Scheerbarth, S. 29; Hübner, AT, § 14 V 2 Rn. 223; Reichert, Rn. 1402; Münch, S. 5; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4; Stöber, 10. a.) Rn. 322; das folge aus § 28 Abs. 2, Wolfsteiner, DNotZ 1972, S. 83. 311 312

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Darauf deute die Regelung des § 28 Abs. 2 hin317. Inbesondere gelte das Mehrheitsprinzip nach § 28 Abs. 1 nur für interne Beschlüsse. Die Beschlussfassung sei somit auch nicht Voraussetzung für das Außenhandeln eines mehrgliedrigen Vorstandes318. Im Zweifel gelte, wie das Gesetz bei der AG, GmbH und eG zeige, die Gesamtvertretung319. Somit kann die Stiftung nur durch alle Vorstandsmitglieder zusammen und in gegenseitiger Abhängigkeit wirksam nach außen vertreten werden. Verweigere allerdings ein zur Gesamtvertretung erforderliches Vorstandsmitglied seine notwendige Mitwirkung bei der Gesamtvertretung, könne die Handlungsfähigkeit durch die Erklärung der übrigen Vorstandsmitglieder und den Nachweis der ordnungsgemäßen Beschlussfassung erhalten bleiben. Der Vorstandsbeschluss ersetze dann die Mitwirkung des fehlenden Vorstandsmitglieds320. Diese Möglichkeit wird daher nur dann gegeben sein, wenn sie im Vereinsregister eingetragen oder in der Satzung vermerkt worden ist. Ansonsten würde es sich in der Sache um eine gesetzliche Mehrheitsvertretung handeln, die die ordnungsgemäße Beschlussfassung voraussetzt. Davon abgesehen kann die Vertretungsmacht aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses des Vorstandes einzelnen Mitgliedern übertragen werden321. Teilweise wird angenommen, dass der Vorstandsvorsitzende stillschweigend zur alleinigen Abgabe einer Willenserklärung mit Wirkung für und gegen die Stiftung ermächtigt ist322.

c) Die Anforderungen an Gesamt- oder Mehrheitsvertretung mehrgliedriger Stiftungsvorstände nach eigener Auffassung Über die privatautonome Möglichkeit der Vorstandsmitglieder, die Ausführung eines Beschlusses den einzelnen Mitgliedern zu übertragen, besteht allgemein Einigkeit. Besteht der Vorstand lediglich aus zwei Mitgliedern und fehlt eine satzungsgemäße Regelung der Vertretung, gilt nach beiden Ansätzen unstreitig die GesamtMünch, S. 5; Erman / Westermann, § 26 Rn. 4. Erman / Westermann, § 26 Rn. 4, § 28 Rn. 2; Reichert, Rn. 1402; Stöber, Rn. 331; Kirberger, RPfleger 1975, S. 279; Wolfsteiner, DNotZ 1972, S. 83. 319 Staudinger / Coing (12), § 26 Rn. 12; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12. 320 In § 64 a.F. komme für das Vereinsrecht zum Ausdruck, dass bei fehlender Mitwirkung eines zur Gesamtvertretung erforderlichen Vorstandsmitgliedes die Mitwirkung aller Vorstandsmitglieder durch den Nachweis eines ordnungsgemäßen Beschlusses ersetzt werden kann, Wolfsteiner, DNotZ 1972, S. 83; Stöber Rn. 331. 321 Ebersbach, S. 107; Reichert, Rn. 1402, 1405; Hübner, AT, § 14 V 2 Rn. 223; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 31; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 11. 322 LG Bremen, NJW 1949, S. 345; Ebersbach, S. 107; a.A. Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 31. 317 318

9*

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

vertretung323. Eine Alleinvertretung bedürfte einer Satzungsregelung324, so dass beim zweigliedrigen Vorstand auch nach der Mehrheitsvertretung ausschließlich beide zusammen die erforderliche Mehrheit bilden können. Auf eine Entscheidung kommt es in diesem Fall daher nicht an. Zu entscheiden ist von der Ausgangsfrage her vielmehr, wie vielen Organmitgliedern nach dem Gesetz die Vertretung des mehrgliedrigen Stiftungsvorstandes obliegt, wenn keine derartigen Vereinbarungen durch die Satzung oder einen Beschluss vorliegen. Bei der Mehrheitsvertretung ist außerdem die Berechnungsgrundlage für die vertretungsberechtigte Anzahl der Mitglieder zu bestimmen. In diesem Zusammenhang ist im Wege der Auslegung auch der weiteren Frage nachzugehen, ob die Wirksamkeit des Vertreterhandelns einen ordnungsgemäßen Vorstandsbeschluss erfordert. Zu einem eventuellen Rückgriff auf die gesetzliche Wertung des § 28 Abs. 1 zur Ausfüllung einer gesetzlichen Lücke innerhalb des § 26 Abs. 2 S. 1, insbesondere durch Analogie, kommt es daher nicht mehr, sofern nach der Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 der Umkehrschluss gezogen werden kann, dass die Gesamtvertretung nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Vertretungen einzelner juristischer Personen gilt. Ist der Umkehrschluss bewiesen, fehlt es grundsätzlich bereits an einer für die Analogie erforderlichen Gesetzeslücke bzw. Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung325.

(1) Mehrheits- oder Gesamtvertretung nach eigener Auffassung Zunächst wird versucht, die Mehrheitsvertretung im Wege der einfachen Gesetzesauslegung zu belegen. (a) Wortlautauslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 Nach dem Wortlaut des § 26 Abs. 2 S. 1 auf den § 86 S. 1 verweist, wird die Stiftung durch den Vorstand vertreten. Eine Aussage darüber, ob alle Organmitglieder selbst oder nur einige zur Vertretung der Stiftung berechtigt sind, lässt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut entnehmen. Aus der Systematik zu § 26 Abs. 1 S. 2 kann für den Fall, dass der Vorstand aus mehreren Personen besteht, jedoch auf die Gesamtvertretung geschlossen werden. Indem der Gesetzgeber die mehrgliedrige Zusammensetzung des Vorstandes geseSchwintek, S. 176; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12. Schwintek, S. 176; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 12. 325 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 44 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 390. 323 324

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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hen hat und die Vorstandsmitglieder gemeinsam das zwingend notwendige Vertretungsorgan der Stiftung bilden, hätte die allgemeine Regelung des § 26 Abs. 2 S. 1 zur Begründung der Einzel- bzw. Mehrheitsvertretung einer eindeutigen Einschränkung bedurft. Eine derartige Regelung, die ausdrücklich eine Einzel- oder Mehrheitsvertretung bestimmt, sieht das Gesetz aber nicht vor. Somit deutet die Regelung des § 26 zunächst auf eine Gesamtvertretung hin. (b) Historische Auslegung Hingegen hat sich der historische Gesetzgeber, unabhängig der Anforderungen an die Beschlussfassung, für die Geltung der Mehrheitsvertretung stark gemacht. Zwar stellten sowohl der Kommissionsentwurf als auch der 1. Entwurf des BGB nach § 44 Abs. 1 S. 2 a.F. auf die Gesamtvertretung ab. Zugunsten des Entwurfes wurde vorgebracht, dass es der Natur der Sache entspreche, dass in den Fällen, in denen die Notwendigkeit des Zusammenwirkens mehrerer Personen bestehe, die Zustimmung aller Mitwirkenden erforderlich sei. Aus diesem Grund existiere der Grundsatz der Gesamtvertretung auch an anderen Stellen des Zivilrechts. Unzulänglichkeiten der Gesamtvertretung nach § 44 könne der Verein durch eine maßgeschneiderte privatautonome Satzung umgehen326. Nach den Befürwortern des Entwurfes stellt die Befugnis zur Vertretung durch die Mehrheit des Vorstandes somit keine gangbare Alternative zur Gesamtvertretung dar. Doch hat die 2. Kommission von der Gesamtvertretung als gesetzliche Regel aus Zweckmäßigkeitsgründen Abstand genommen. Es gäbe generell viele Vereine mit einer größeren Anzahl von Vorstandsmitgliedern. Diesen solle von Gesetzes wegen die Vertretung erleichtert werden. Im Unterschied zu den Aktiengesellschaften sowie den Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften stünden beim Verein mit idealen Zwecken die wirtschaftlichen Interessen weniger im Vordergrund. Vielmehr sei die Flexibilität des Vereines entscheidend327. Ausdrücklich zur Mehrheitsvertretung bekannt hat sich die 2. Kommission indes nicht. In den angestellten Erwägungen wird allerdings ausschließlich zwischen der Gesamt- und der Mehrheitsvertretung unterschieden. Die gegensätzliche Auffassung der 2. Kommission kann in diesem Zusammenhang nur als Präferierung des Mehrheitsprinzips verstanden werden328. Diese Entscheidung der 2. Kommission erging zwar ausdrücklich nur für den Verein. Die angestellten Erwägungen und Gründe für die Mehrheitsvertretung können indes auf das Stiftungsrecht übertragen werden. Auch der Stiftungsvorstand setzt sich regelmäßig aus einer Vielzahl von Vorstandsmitgliedern zusammen. Fer326 327 328

Protokolle, Band I, S. 507, 508, 513. Protokolle, Band I, S. 514. Das hat bereits Broicher eingeräumt, AfbR 24 (1904), S. 192, 219.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

ner stehen die wirtschaftlichen Interessen bei der Rechtsform der Stiftung ebenso wenig wie bei der Rechtform der Vereine im Vordergrund. Schließlich wird diese Entsprechung durch das geltende Recht und durch den historischen Gesetzgeber bestärkt329. (c) Systematische Auslegung des § 26 Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Systematik zu den gesetzlichen Vertretungsregelungen anderer juristischer Personen bestärkt. So ordnet das Gesetz gem. §§ 78 Abs. 2 S. 1 AktG, 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG und 25 Abs. 1 S. 1 GenG bei den mehrgliedrigen Vorständen dieser juristischer Personen des Handels- und Gesellschaftsrechts grundsätzlich die Gesamtvertretung an. Eine entsprechende Bestimmung fehlt im Stiftungs- und Vereinsrecht. Daraus ist unter Berücksichtigung der historischen Auslegung im Umkehrschluss zu folgern, dass der Gesetzgeber die Gesamtvertretung nicht als zwingende Vertretungsform für die Stiftung anordnen wollte, sondern dass im Regelfall die Mehrheitsvertretung Anwendung findet. (d) Teleologische Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 Ebenso wird die Mehrheitsvertretung durch die Teleologie des § 26 gestützt. Bei der Ermittlung der Regelungsabsicht und dem Zweck eines Gesetzes ist ebenfalls auf die Entwürfe und die Beratungsprotokolle als Erkenntnisquellen Rückgriff zu nehmen, sofern die Regelungsabsicht nicht eindeutig aus dem Gesetz als solchem hervorgeht330. Nach dem Gesetzgeber war es Zweck des heutigen § 26 Abs. 2 S. 1, den Vereinen eine zügige Verwirklichung ihrer idealen Zwecke zu ermöglichen und aus diesem Grund von der bei anderen juristischen Personen üblichen Gesamtvertretung abzuweichen331. Vergleichbar mit den idealen Vereinen verfolgen die Stiftungen gemeinwohlkonforme ideale, meist soziale Zwecke. Die Absicht des Gesetzgebers kann damit auch für die Stiftung fruchtbar gemacht werden. Darüber hinaus wird bei der Mehrheitsvertretung sowohl dem Zweck des Schutzes der Stiftung vor übereilten Handlungen Rechnung getragen als auch ein rasches Handeln des Vorstandes ermöglicht. Auf diese Weise werden zugleich die negativen Auswirkungen einer Gesamtvertretung auf die Handlungsfähigkeit der Stiftung vermieden, die z. B. bei Abwesenheit eines Mitglieds entstehen.

329 330 331

Motive, Band I, S. 121. Larenz, Methodenlehre, S. 330. Protokolle, Band I, S. 514.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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(e) Ergebnis Somit gilt die Gesamtvertretung ausschließlich in den vom Gesetz bezeichneten Fällen. Die Annahme einer Gesamtvertretung läuft folglich dem im Wege der Auslegung nachgewiesenem Umkehrschluss entgegen. Vielmehr hat die Gesetzesauslegung ergeben, dass die Mehrheit der Vorstandsmitglieder an der Umsetzung des Beschlusses mitzuwirken haben. Zwar stellt jede Vertretungshandlung im Außenverhältnis zugleich eine entsprechende Geschäftsführungsmaßnahmen dar332, doch ist eine sich auf § 28 Abs. 1 stützende Analogie an dieser Stelle aus zweierlei Gründen entbehrlich. Einerseits setzt die Analogie eine Gesetzeslücke voraus, welche aufgrund des gewonnenen Auslegungsergebnisses nicht vorliegt. Andererseits kann eine Analogie zu § 28 bloß das gewonnene Auslegungsergebnis untermauern. Die Möglichkeit des Rückgriffs auf § 28 im Wege der Analogie ist nach dem Gesagten für den Nachweis der Mehrvertretung daher ausgeschlossen.

(2) Die Berechnungsgrundlage der Mehrheitsvertretung nach eigener Auffassung Nunmehr ist die Berechnungsgrundlage der Mehrheitsvertretung zu bestimmen. Der Wortlaut des § 26 Abs. 2 S. 1 enthält zu dieser Fragestellung keine Aussage. (a) Systematische Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 S. 1 könnte aus dem Sinnzusammenhang zu § 28 Abs. 1 zu verstehen sein. § 26 könnte durch § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 S. 3 dahingehend zu einem vollständigen Rechtssatz ergänzt werden, dass die Mehrheit der erschienenen Vorstandsmitglieder zur Vertretung der Stiftung berechtigt sind. Dafür müssen beide Vorschriften einander zugehörig sein, d. h. sachlich übereinstimmen333. (aa) Wortlautauslegung Nach §§ 86 S. 1, § 26 Abs. 2 S. 1 wird die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich vom Vorstand vertreten. Die Beschlussfassung des Stiftungsvorstandes wird nach §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1, 32, 34 geregelt. 332 333

Mittenzwei, MDR 1991, S. 492, 493; Danckelmann, NJW 1973, S. 735, 738. Larenz, Methodenlehre, S. 325.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Die Vertretung beinhaltet nach ihrem Wortsinn das Handeln und in Erscheinung treten im Namen eines anderen. Der Vertreter nimmt die Belange des Vertretenen im Rahmen der Vertretungsmacht gegenüber Dritten wahr. Nach dem Wortlaut des § 26 Abs. 2 S. 1 muss der Vorstand bei der Durchsetzung eines Beschlusses nach außen beteiligt sein. Der Wortlaut der Beschlussfassung des Vorstandes gemäß § 28 Abs. 1, § 32 Abs. 1 deutet auf die willentliche Zustimmung bzw. Ablehnung bezüglich eines Tagesordnungspunktes der Vorstandssitzung hin. Dieser Akt ist der Ausführung des angenommenen Beschlusses logisch vorangestellt. Dass § 28 ebenfalls Anwendung auf die Umsetzung dieses Beschlusses durch den Vorstand findet, wird nach dem Wortsinn und der begrifflichen Unterscheidung nicht bestätigt334. (bb) Historische Auslegung des Mehrheitsprinzips bei der Beschlussfassung Der historische Gesetzgeber hat anlässlich des Antrags 4 a, der die Änderung der Anforderungen an eine gültige Beschlussfassung von dem Gesamt- auf ein Mehrheitsprinzip vorsieht, klargestellt, dass sich das Zustandekommen und die Gültigkeit eines Vorstandsbeschlusses nach § 48 des Entwurfes für die Beschlüsse der Mitgliederversammlung, dem heutigen § 28, richtet. Danach wäre auf die Mehrheit der erschienenen Vorstandsmitglieder abzustellen. Daran anschließend folgen Ausführungen des 1. Entwurfes über die Beibehaltung der Gesamtvertretung. Diese Ausführungen werden im Zusammenhang mit der Vertretung eines Vereines vorgenommen335. Diesen Erwägungen trat die 2. Kommission entschieden entgegen. Abschließend weist die 2. Kommission wiederholend darauf hin, dass die Frage der Fassung eines Vorstandsbeschlusses bei dem Verein entsprechend den Grundsätzen des § 48 für die Beschlüsse der Mitgliederversammlung zu beantworten sei336. Aufgrund der entsprechenden Geltung dieses Grundsatzes für das Stiftungsrecht ist für die Beschlussfassung aus den gleichen Gründen wie beim Verein eine Stimmenmehrheit zu fordern337. Damit wurde bei den Beratungen der 2. Kommission zur Normierung des Gesamt- oder Majoritätsprinzips die inhaltliche Unterscheidung zwischen der Zustimmung anlässlich des Zusammenwirkens nach außen und der internen Beschlussfassung aufrecht gehalten. Zwar wurde diese Trennung nicht ausdrücklich vorgenommen, doch kann daraus allein nicht unterstellt werden, der Gesetzgeber wollte die Vorschrift des § 48 für 334 335 336 337

So schon Düll, S. 43, 53 f. Protokolle, Band I, S. 513. Protokolle, Band I, S. 514. Protokolle, Band I, S. 600 ff., 603.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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die Beschlüsse der Mitgliederversammlung ebenfalls auf die Anforderungen an die Vertretung anwenden. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber, insbesondere zu der sachlichen Vergleichbarkeit der Regelungen bezüglich Beschlussfassung und Beschlussausführung, nicht erklärt. Somit kann als Berechnungsgrundlage des Mehrheitsprinzips gem. § 26 Abs. 2 S. 1 nach der Gesetzgebungsgeschichte mangels nachweisbarer sachlicher Übereinstimmung mit dem Regelungsinhalt des § 28 Abs. 1 nicht auf die Mehrheit der erschienenen Vorstandsmitglieder abgestellt werden338. (b) Historische Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 Der Wille des historischen Gesetzgebers deutet hingegen daraufhin, dass die Mehrheit der in den Vorstand gewählten Mitglieder für die Vertretungsbefugnis maßgebend ist. Der die Gesamtvertretung präferierende 1. Entwurf lehnte es auch unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Unzulänglichkeiten ab, als gesetzliche Regelanforderung für die Befugnis zur Vertretung des Vereins auf eine Mehrheit der in den Vorstand gewählten Personen zur Vertretung abzustellen339. Diesen Erwägungen hat sich die 2. Kommission nicht angeschlossen. Wille der 2. Komission war demnach als Regel die von dem 1. Entwurf abgelehnte Mehrheitsvertretung vorzusehen. Wie sich die für die Vertretung nach außen erforderliche Mehrheit indes im Einzelnen berechnet, wurde von der Kommission nicht ausdrücklich bestimmt340. Aus dem Zusammenhang zu den vorangegangenen Ausführungen des 1. Entwurfes auf die sich die Kommission bezieht, kann mangels gegenteiliger Angaben davon ausgegangen werden, dass es nach dem Willen der Kommission gerade auf die Mehrheit der satzungsgemäß vorgesehenen Mitglieder des Vorstandes ankommt. Eine andere Berechnungsgrundlage lässt sich nach den angestellten Erwägungen des historischen Gesetzgebers nicht begründen und hätte in dem Fall, dass die Kommission für die wirksame Vertretung die Mehrheit der abstimmenden Vorstandsmitglieder als ausreichend erachtet, unmissverständlich hervorgehoben werden müssen. (c) Teleologische Auslegung Bei einer Auslegung nach Sinn und Zweck des § 26 Abs. 2 S. 1 kann wie bei der Wortlautauslegung in diesem Punkt kein Ergebnis getroffen werden.

338 339 340

So bereits Düll, S. 37, 38 f. Motive, Band I, S. 513. Motive, Band I, S. 514.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Sinn und Zweck der Norm sind weder in § 26 direkt zum Ausdruck gekommen ist, noch sind sie aus dem Gesetzgebungswillen zu der Frage der Berechnungsgrundlage erschließbar. Es kann lediglich festgehalten werden, dass der historische Gesetzgeber sich bewusst für die Mehrheitsvertretung ausgesprochen hat und dass die Mehrheit aller Mitglieder gemeint ist. Es kann diesbezüglich auf die historische Auslegung verwiesen werden. Gründe für diese Berechnungsmethode wurden nicht angeführt, so dass die Auslegung zu keinen weiteren Erkenntnissen gelangt. Für das Abstellen auf die Mehrheit aller satzungsgemäßen Vorstandsmitglieder kann das Argument der Transparenz in vollem Umfang für das Stiftungsrecht angeführt werden. Das setzt allerdings voraus, dass ein potentieller Geschäftspartner diese für die Vertretung erforderliche Mehrheit abstrakt-generell errechnen kann und nicht Kenntnisse und Informationen über die Zusammensetzung des jeweiligen Vorstandes sowie der Anwesenheit von Vorstandsmitgliedern im Einzelfall bedarf. Ein dem Vereinsregister vergleichbares Register ist zwar im Stiftungsrecht nicht zu finden, gleichwohl ermöglicht die Vertreterbescheinigung der vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder einer Stiftung den Geschäftspartnern einen Einblick, der Zusammensetzung und Anzahl der Vorstandsmitglieder offen legt. Aufgrund der Richtigkeitsgewähr dieser Angaben in der Vertreterbescheinigung gibt es somit im Stiftungsrecht eine verlässliche Grundlage zur Ermittlung der vertretungsberchtigten Anzahl von Vorstandsmitgliedern. Im Übrigen haftet bei unrichtigen Angaben in der Vertreterbescheinigung die ausstellende Behörde, so dass Dritten die Möglichkeit des Regresses zumindest gegenüber der öffentlichen Hand zusteht und insoweit ihr Glaube an die Richtigkeit der Angaben geschützt wird. Selbst wenn die satzungsgemäße Anzahl der Mitglieder des Vorstandes nicht aufgeführt wird, ist die Transparenz nicht vollständig beseitigt. An Dritte werden keine weiteren Informationspflichten gestellt als bei der Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung nach § 26 Abs. 2 S. 2. Auch dann ist es den Geschäftspartnern anhand der Satzung möglich341, die Gesamtanzahl der Mitglieder in Erfahrung zu bringen342. Das anhand der Praktibilität gewonnene Ergebnis hält bei näherer Betrachtung somit dem systematischen Vergleich zu der sachlichen Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung nach § 26 Abs. 2 S. 2 stand343.

341 Gem. § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 muss die Satzung Regelungen enthalten über die Bildung des Stiftungsvorstandes. 342 Unter „Bildung des Vorstands“ ist seine Zusammensetzung zu verstehen, so bereits BayObLG, DNotZ 1972, S. 79; Staudinger / Weick, § 26 Rn. 2; Sauter / Schweyer / Waldner, S. 7 Rn. 13. 343 Schließlich handelt es sich bei der Mehrheitsvertretung i.E. um eine Beschränkung der Vertretungsmacht in persönlicher Hinsicht, so zu Recht auch Reichert, Rn. 1399; Münch, S. 1.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Eine vergleichbare Transparenz lässt das Abstellen auf die Mehrheit der erschienenen Mitglieder vermissen. Geschäftspartner der Stiftung würde vielmehr eine erhöhte Informationspflicht auferlegt. Im Ergebnis ist das Abstellen auf die Mehrheit aller Vorstandsmitglieder daher nicht nur praktischer, sondern trägt den Belangen des Verkehrschutzes gleichermaßen Rechnung, wie die sachliche Beschränkung der Vertretungsmacht gem. § 26 Abs. 2 S. 2. (d) Ergebnis Folglich ist für die Vertretung der Stiftung nach dem Gesetz die Mehrheit der satzungsgemäß vorgesehenen Vorstandsmitglieder notwendig. Da letztlich die historische Auslegung sowie die angestellten Praktikabilitätserwägungen die aufgezeigte Lücke des Wortlauts zur Berechnung der erforderlichen Mehrheit schließen konnten, besteht kein Anlass für eine Analogie zu §§ 28 Abs. 1, 32 Abs. 1 S. 3. Ungeachtet dessen ist die Analogie Ausprägung der Gerechtigkeit, indem sie ermöglicht, Gleichartiges gleich zu behandeln. Das setzt zunächst die Übereinstimmung der Tatbestände in den für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hinsichten voraus344. Für eine derartige Feststellung muss zunächst die gesetzliche Wertung des geregelten Tatbestandes aufgrund eines Rückgangs auf dessen Zwecke sowie den Grundgedanken der Vorschrift ermittelt werden345. Nach den zuvor gewonnenen Auslegungsergebnissen kann eine für die Analogie geforderte Gleichartigkeit der §§ 28 Abs. 1, 32 Abs. 1 S. 3 zu § 26 Abs. 1 S. 1 aber gerade nicht bewiesen werden. Die Mehrheitsregelung des § 28 bezieht sich demnach ausschließlich auf die Beschlussfassung und kann nicht losgelöst von ihrem Bezugsobjekt als allgemeiner Grundsatz auf die Vertretungsregelung des § 26 angewandt werden. Nach Reuter dient das Verfahren nach §§ 28 Abs. 1, 32 dem Austausch von Argumenten, insbesondere der Minderheit. Es beinhaltet folglich ein demokratisches Moment und erlaubt abgewogene Entscheidungen346 im Vorfeld der Beschlussausführung. Somit kann auch die für eine Analogie erforderliche Parallelität mangels einer Gleichartigkeit beider Tatbestände nicht festgestellt werden.

344 345 346

Larenz, Methodenlehre, S. 381. Larenz, Methodenlehre, S. 382. Müko / Reuter, § 26 Rn. 17.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

(3) Die ordnungsgemäße Beschlussfassung als Erfordernis der wirksamen Mehrheitsvertretung nach eigener Auffassung (a) Die Vereinbarkeit der Verknüpfung von Beschlussfassung nach § 28 und Vertretung nach § 26 Dem Schutz der Stiftung vor übereilten Handlungen des Vorstandes sowie dem Zweck des § 26, der Stiftung zugleich eine zügige Verwirklichung ihrer idealen Zwecke zu ermöglichen, wird indes auch die Vertretung durch ein einzelnes Mitglied gerecht347, sofern die wirksame Vertretung eine ordnungsgemäße Beschlussfassung der Mehrheit der anwesenden Vorstandsmitglieder voraussetzen würde. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine Mitwirkung der Mehrheit bei der Beschlussausführung entbehrlich. Das Erfordernis des Mehrheitsprinzips würde sich damit auf die vorgelagerte Beschlussfassung verschieben. Im Ergebnis werden damit im Wesentlichen die gleichen Anforderungen an die Wirksamkeit der Vertretung wie bei Annahme der Mehrheitsvertretung gestellt. Entscheidend wäre dann für die wirksame Vertretung allein die Beschlussfassung im Sinne des § 28 Abs. 1. Das gilt allerdings nicht, sofern die ordnungsgemäße Beschlussfassung als zusätzliches Erfordernis der Mehrheitsvertretung verlangt wird348. Eine derartige Verlagerung des Mehrheitsprinzips allein bzw. auch auf die Ebene der Beschlussfassung widerspricht zwar nicht unmittelbar den vorangegangenen Auslegungsergebnissen zur Begründung der Mehrheitsvertretung, da das Mehrheitserfordernis des § 28 Abs. 1 nunmehr ausschließlich für die Beantwortung der Frage, ob die ordnungsgemäße Beschlussfassung Wirksamkeitsvoraussetzung der Vertreterhandlung ist, herangezogen wird. Es muss somit der Beweis angetreten werden, dass unabhängig davon, ob das Mehrheitsprinzip nach §§ 28, 32 auf die Anforderungen der Vertretung zu übertragen ist, die Wirksamkeit der Vertretung durch die gültige Beschlussfassung des Vorstandes bedingt wird. Hängt das Schicksal der Vertretung jedoch von der wirksamen Beschlussfassung ab, so muss letztlich ebenfalls eine Verküpfung zwischen § 26 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 bewiesen werden. Die Anforderungen an die wirksame Beschlussfassung müssen gleichermaßen für den wirksamen Abschluss eines Vertretergeschäftes durch den Vorstand greifen. Aufgrund der dargestellten Trennung von § 26 und § 28 liegt die Schlussfolgerung nahe, dass ebenfalls die Wirksamkeit der Beschlussverwirklichung nach außen und der intern zu fassende ordnungsgemäße Beschluss voneinander unabhängig zu beurteilen sind.

Müko / Reuter, § 86 Rn. 4, § 26 Rn. 17 RGRK / Steffen, § 26 n. 6; Mergelmeyer weist jedoch auf die Unzulänglichkeiten hin und spricht sich für eine Gesetzesänderung aus, RPfleger. 1966, S. 197; Sauter / Schweyer / Waldner, Rn. 232. 347 348

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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(b) Die Verknüpfung von Beschlussfassung und Vertretung nach historischem Verständnis Zwar hat sich der historische Gesetzgeber bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes unter Verstoß gegen die Vorschriften der Beschlussfassung gegen den Schutz des insoweit gutgläubigen Geschäftspartners stark gemacht, um damit das Wirksamkeitserfordernis des Beschlusses nicht abzuschwächen349. Dieser abgelehnte Antrag 1 zu § 27 fußt demnach auf der Grundlage, dass in der Rechtswirklichkeit die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes von der ordnungsgemäßen Beschlussfassung abhängt. Dieses historische Verständnis der Abhängigkeit von Beschluss und Vertretung hat in den heutigen § 28 Abs. 1 sowie § 26 jedoch keinen Ausdruck gefunden. Folglich kann dem historischen Auslegungsergebnis keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden350. (c) Die Verknüpfung von Beschlussfassung und Vertretung nach §§ 28 Abs. 1, 64, 70, 68 Zur Begründung einer solchen Abhängigkeit kann indes nicht auf den Vertrauensschutz nach §§ 28 Abs. 1, 64, 70, 68 verwiesen werden351. Zum einen muss dieser Ansatz aufgrund des Fehlens entsprechender Regelungen im Stiftungsrecht scheitern. Zum anderen wird diese Bindung daraus abgeleitet, dass wegen der Eintragungsfähigkeit von Regelungen zur Beschlussfassung in das Vereinsregister und der grundsätzlich fehlenden Eintragung des Beschlusserfordernisses für die wirksame Vertretung das Vertrauen Dritter gemäß §§ 68, 70 entgegen der wirklichen Rechtslage geschützt wird. Ein derartiger positiver Schutz macht zugegeben nur dann Sinn, wenn die tatsächliche Rechtslage die strikte Bindung von Beschlussfassung und deren Ausführung vorsieht. Die Vertretung müsste demnach bei Verstoß gegen die Anforderungen an die Beschlussfassung des § 28 unwirksam sein. Dieser Schlussfolgerung muss jedoch entgegengehalten werden, dass gemäß § 70 der Vertrauensschutz nach § 68 ausschließlich für Bestimmungen gilt, die die Beschlussfassung des Vorstandes abweichend von § 28 regeln. Der kraft § 68 S. 2 gewährte positive Vertrauensschutz greift somit nicht im Regelfall der fehlenden Abweichung von § 28. Folglich kommt der Beschlussfassung nach den gesetzlichen Anforderungen des § 28 grundsätzlich nach den §§ 68, 70 keine für den Vertrauensschutz Dritter erhebliche Außenwirkung zu. Aus der Existenz der §§ 68, 70 lassen sich daher keine Rückschlüsse auf die Rechtswirklichkeit ziehen.

349 350 351

Mugdan, Band I, S. 614; Protokolle, Band VI, S. 114, 115. Bereits Düll, S. 37. Soergel / Hadding, § 28 Rn. 9.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Sodann ist der Vertrauensschutz nach §§ 28 Abs. 1, 70, 68 nicht geeignet, die Abhängigkeit der wirksamen Vertretung von der ordnungsgemäßen Beschlussfassung nach § 28 zu beweisen. Bewiesen ist nur, dass es bei Abweichung von den Modalitäten der Beschlussfassung nach § 28 eine unmittelbare Verknüpfung gibt352. Somit führt diese Argumentation zu einem Zirkelschluss und entledigt die Anhänger der strikten Abhängigkeit der Vertretungshandlung von einem gültigen Beschluss nicht eines Beweises ihrer Annahme. (d) Die Verknüpfung von Beschlussfassung und Vertretung unter Berücksichtigung des § 26 Abs. 2 S. 2 und des Verkehrsschutzes Gegen eine derartige Verknüpfung lassen sich Erwägungen aus der Beschränkung der Vertretungsmacht gemäß §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 anführen. Würde nämlich die ordnungsgemäße Beschlussfassung die Wirksamkeit der Vertreterhandlung bedingen, stellte sie nichts anderes als eine sachliche Beschränkung der Vertretungsmacht dar. Die Vertretungsmacht läge demnach nur dann vor, wenn ein gültiger Beschluss gefasst wurde. Bei Mängeln oder beim Fehlen des erforderlichen Beschlusses ist das Vertretungsgeschäft nach den Regeln des Vertreterhandelns ohne Vertretungsmacht gemäß §§ 177 ff. zu behandeln. Dann würden jedoch letztlich die Anforderungen an eine wirksame Vertretung bei vollständiger Parallelität zu § 28 je nach den einzelnen Umständen der Beschlussfassung im Einzelfall variieren und wären wie von der Gegenauffassung gefordert, bloß anhand des jeweiligen Sitzungsprotokolls sowie im Ergebnis allein mit Hilfe einer rechtlichen Bewertung zu überprüfen. Wollte der Geschäftsgegner daher sichergehen, dass das von ihm und der Stiftung vorgenommene Rechtsgeschäft tatsächlich wirksam ist, würden ihn weitergehende Pflichten treffen, als Dritten bei der Prüfung der Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 zugemutet werden. Weshalb der Gesetzgeber an dieser Stelle den Verkehrsschutz derart zurückstellt und damit selbst den im Vergleich zur sachlichen Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 gesetzlich gewährten Verkehrsschutz unterschreitet, wird nicht begründet. Ferner würden die internen Anforderungen an die die Außenhandlung vorbereitende Beschlussfassung direkt auf die Vertretungsmacht nach außen durchschlagen. Eine derartige Verknüpfung von Innen- und Außenverhältnis ist dem Vertretungsrecht grundsätzlich fremd353. Sie muss daher im Ausnahmefall un352 353

BGHZ 69, S. 250, 253; Danckelmann, NJW 1973, S. 735, 737. Soergel / Hadding, § 28 Rn. 9; Staudinger / Weick, § 28 Rn. 11.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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mittelbarer Ausdruck des Gesetzestextes sein oder sich mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertretungsrechts begründen lassen. Beide Lösungswege sind nicht begehbar. Somit widerspricht die Parallelität von Beschlussfassung und Vertretungsmacht zugleich dem allgemein im Vertretungsrecht geltendem Maß an Verkehrsschutz als auch dem besonderen Verkehrsschutz nach den §§ 86, 26. (e) Ergebnis Somit gilt die Mehrheitsvertretung. Die erforderliche Mehrheit errechnet sich aus der Mehrheit der satzungsgemäßen Vorstandsmitglieder. Die Vertretung bedarf zu ihrer Wirksamkeit keines ordnungsgemäßen Beschlusses.

II. Die allgemeine gesetzliche Begrenzung der Vertretungsbefugnis nach § 181 1. Das unzulässige Insichgeschäft nach § 181 Eine allgemeine Einschränkung der Vertretungsmacht sieht § 181 vor. Das Insichgeschäft beschreibt die formale Situation, dass ein Vertreter auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäftes tätig wird. Der Gesetzgeber tritt mit der Regelung des § 181 der nach den allgemeinen Stellvertretungsregelungen zulässigen Mitwirkung derselben Person auf beiden Seiten des Rechtsgeschäftes und der damit stets verbundenen Gefahr einer Interessenkollision sowie der Schädigung der Vermögensinteressen des Vertretenen entgegen354. Im Vordergrund steht somit der Schutz des Vertretenen. Dieses Verständnis des Normzweckes wird durch die Ausnahmetatbestände, die ausschließlich auf die Belange und Interessen auf Seiten des Vertretenen abstellen, bestärkt355. Der ausdrückliche Anwendungsbereich des § 181 umfasst zwei Konstellationen der Personenidentität. Hiernach kann ein Vertreter in der Regel weder im Namen des Vertretenen mit sich selbst, sogenante Selbstkontraktion, noch als Vertreter mehrere Personen gleichzeitig vertreten und zwischen ihnen ein Rechtsgeschäft vornehmen, so genannte Mehrfachvertretung. Inwieweit beim formalen Vorliegen dieser Personenidentität tatsächlich ein Interessenkonflikt und ein einhergehendes Schutzbedürfnis des Vertretenen gegeben ist, ist nach dem Wortsinn des § 181 unbedeutend356. Protokolle, S. 174 f.; Motive, Band I, S. 224 f. Claussen, S. 27; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 10. 356 BGHZ 21, S. 229, 230 f.; 50, S. 8, 11; Hübner, AT, § 50 Rn. 1322; Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 2; Larenz / Wolf, § 46 Rn. 125, 133; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 4. 354 355

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Aus diesem Grund besteht Uneinigkeit darüber, ob § 181 ausschließlich bei Vorliegen seines Tatbestandes und ohne Berücksichtigung des Schutzbedürfnisses des Vertretenen im Einzelfall zur Geltung kommt oder ob die Regelung mit Rücksicht auf bestimmte Interessenkonflikte sowohl erweitert als auch eingeschränkt Anwendung finden kann357. Verstößt der Abschluss eines Rechtsgeschäftes gegen § 181, ist dieses aufgrund fehlender Vertretungsmacht grundsätzlich nach den §§ 177 ff. zu beurteilen358. Es kann also grundsätzlich genehmigt werden und Wirksamkeit entfalten359. Abgesehen davon ist ein solches Insichgeschäft nach § 181 tatbestandlich ausnahmsweise dann zulässig, sofern der Vertretene die Vornahme des Rechtsgeschäfts durch den Vertreter entweder gestattet hat oder das Rechtsgeschäft ausschließlich dazu dient, eine Verbindlichkeit zu erfüllen.

2. Die Geltung des § 181 im Stiftungsrecht a) Die Anwendbarkeit des § 181 im Stiftungsrecht nach Rechtsprechung und Literatur Nach allgemeiner Auffassung ist die Vorschrift des § 181 auch auf die organschaftliche Vertretung juristischer Personen360 und somit grundsätzlich auf die Organmitglieder der Stiftung anwendbar361. Das gelte zumindest im Ergebnis unabhängig davon, in welchem dogmatischen Verhältnis die organschaftliche Vertretung zur gewillkürten und zur gesetzlichen Vertretung stehe362. Stellten Organmitglieder nämlich keine Vertreter im Sinne des § 181 dar, fände das Verbot des Insichgeschäfts zumindest entsprechende Anwendung363.

Soergel / Leptien, § 181 Rn. 4 ff.; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 4 ff. So schon Hanke, S. 159; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 45; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 106; Hübner, AT, § 50 Rn. 1332. 359 RGZ 56, S. 104, 107 f.; 119, S. 114, 116; BGHZ 65, S. 123, 126. 360 BGHZ 33, S. 189, 190; 56, S. 97, 101; BGH, WM 1967, S. 1164; Erman / Palm, § 181 Rn. 7; Müko / Schramm, § 181 Rn. 37;Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 3; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 18; Hübner, AT, § 50 Rn. 1329. 361 Ebersbach, S. 106 f.; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 26, 193; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 7; Schwintek, S. 178, 154 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 75. 362 BGHZ 33, S. 189; 56, S. 97, 101; Claussen, S. 39; Erman / Palm, § 181 Rn. 7; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 18; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 19. 363 BGHZ 33, S. 189, 190; 56, S. 97, 101; BGH, WM 1967, S. 1164; Claussen, S. 39; Erman / Brox, § 181 Rn. 7; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 18; Steiner, S. 14; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 19. 357 358

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Für die entsprechende Anwendung des § 181 auf organmäßige Vertreter wird angeführt, dass ein Organ einer juristischen Person gerade nicht gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter sei. Allerdings handelt ein Organ, einem Vertreter vergleichbar, im Interessenbereich des Geschäftsherrn bzw. der juristischen Person. Darüber hinaus entspreche das Bedürfnis nach dem Schutz des Vertretenen vor der vorrangigen Wahrnehmung eigener Interessen durch das Organ dem Schutzbedürfnis bei der gewillkürten Vertretung, was eine Analogie zu § 181 rechtfertige364. Nach anderer Auffassung komme § 181 jedoch bereits zur direkten Anwendung365, sofern die Vorschrift unter dem Merkmal des Vertreters auch die Organe einer juristischen Person versteht. Ein derartiges Verständnis werde insbesondere durch die Gleichstellung von Organ und gesetzlichem Vertreter gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 sowie durch die ähnliche Rechts- und Interessenlage untermauert366.

b) Der Anwendungsbereich des § 181 im Stiftungsrecht nach Rechtsprechung und Literatur (1) Verträge Anknüpfend an die Anwendbarkeit des § 181 bei der organschaftlichen Vertretung einer Stiftung ist nunmehr der gegenständliche Anwendungsbereich der Norm im Stiftungsrecht zu beleuchten. In der Stiftungspraxis fallen hauptsächlich unter den Anwendungsbereich des § 181 der Abschluss von Anstellungsverträgen367, Darlehensverträgen sowie Miet- und Kaufverträgen zwischen der Stiftung, vertreten durch ein Vorstandsmitglied mit sich selbst als Privatperson368. (2) Beschlüsse Fraglich ist im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich des § 181 im Stiftungsrecht insbesondere, ob in den Geltungsbereich des § 181 die Beschlussfassung eines Stiftungsvorstandes fällt, sofern ein Vorstandsmitglied nicht nur seine eigene Stimme abgibt, sondern zugleich in Vertretung für ein anderes Vorstandsmitglied dessen Stimmrecht ausübt. Die Anwendbarkeit des § 181 wird bei Beschlüssen, die der Willensbildung einer juristischen Person dienen, allgemein uneinheitlich beantwortet369 und bleibt für den Bereich des Stiftungsrechts gänzlich offen. Claussen, S. 39. Berns, S. 61 ff.; Ebersbach, S. 106; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 26, 193; Schwintek, S. 178, 154 f.; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 74. 366 Berns, S. 62; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 74 f. 367 Schwintek, S. 155; dazu auch Lunk / Rawert, S. 91, 94. 368 Claussen, S. 39. 364 365

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

(a) Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH hat zu dieser Frage bislang ausschließlich für Beschlüsse von Kapital- und Personengesellschaften Stellung genommen. Anlässlich einer Gestattung des Selbstkontrahierens durch einen Alleingesellschafter einer GmbH, der zugleich ihr alleiniger Geschäftsführer war, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 6. 10. 1960 370 festgestellt, dass zwar die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot durch einfache Entschließung im Sinne von § 47 GmbHG als Rechtsgeschäft dem § 181 unterfällt. Doch gelte § 181 nicht für die Beschlussfassung, die Satzung dahingehend zu ändern und zwar selbst dann nicht, wenn sie vom Alleingesellschafter vorgenommen werde, da diese Beschlussfassung als Sozialakt hinsichtlich § 181 unerheblich sei371. Auch der Beschluss über die Auflösung einer GmbH war aus diesem Grund nach dem BGH wirksam, obwohl ein Gesellschafter sowohl im eigenen Namen als auch in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter seiner beiden Töchter an der Beschlussfassung beteiligt war. Das Zustandekommen des Beschlusses stelle lediglich den Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung durch Mehrheitsentscheid dar und sei Ausfluss seines Mitverwaltungsrechts, es liege also kein Vertragsschluss oder sonstiges Rechtsgeschäft der Gesellschafter untereinander vor372. Das Gleiche gelte grundsätzlich für die eigene Organbestellung bei der Gesellschaft. Der BGH entschied sich in seinem Urteil vom 17. 10. 1968 373 jedoch im Fall des Überwiegens des persönlichen Interesses eines Gesellschafters am Abstimmungsergebnis gegenüber dem Interesse am Gedeihen der Gesellschaft für die entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens aus § 181374. Die Rechtsprechung räumte in dem Beschluss vom 18. 9. 1975 375 abweichend von dem in früheren Entscheidungen verwendeten Begriff des Sozialakts zwar ein, dass ein Beschluss oder eine Stimmabgabe eines einzelnen Gesellschafters eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung sei, die bei der Personengesellschaft den übrigen Gesellschaftern zugehen müsse. Jedoch will der BGH die Anwendbarkeit des § 181 im Einzelfall von dessen Schutzzweck abhängig machen376. Abzustellen sei auf die Willensrichtung der Beteiligten sowie die Interesssenlage. § 181 erfordere ein Rechtsgeschäft, bei dem sich zumindest zwei Personen typischerweise in der Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 23 m. w. N. BGHZ 33, S. 189 ff. 371 BGHZ 33, S. 189, 191, 193. 372 BGHZ 52, S. 316, 318; 48, S. 163, 167; ebenso bei der Beschlussfassung eines GmbHGesellschafters zur Einforderung der Stammeinlage BGH, NJW 1991, S. 172 f. 373 BGHZ 51, S. 209 ff. 374 BGHZ 51, S. 209, 217. 375 BGHZ 65, S. 93 ff. 376 BGHZ 65, S. 93, 97 f. verweisend auf BGHZ 64, S. 72, 76 = NJW 1976, S. 49 f. 369 370

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Rolle von Geschäftsgegnern gegenüberstünden. Bei der Stimmabgabe zu gewöhnlichen Punkten stünden die Stimmberechtigten aber gerade nicht in einer von § 181 gemeinten Konfliktbeziehung, in welcher jeder Einzelne ausschließlich an seinem eigenen Fortkommen interessiert sei und seine Belange zu Lasten der übrigen Gesellschafter durchzusetzen versuche. Vielmehr würde nach dem gesetzlichen Leitbild des § 705 vorrangig die Verwirklichung des gemeinsamen Zweckes zum Wohl aller erstrebt. Dabei auf dem Boden des Gesellschaftsvertrages auftretende Meinungsverschiedenheiten würden nur der Sache wegen ausgetragen und nicht, um individuelle Belange zu fördern377. Der BGH wendet somit § 181 seinem Rechtsgedanken nach auf Beschlüsse an. Dabei ist unklar, ob § 181 in diesen bestimmten Fallgruppen wegen des fehlenden Interessenwiderstreits378 teleologisch reduziert wird oder bereits tatbestandlich nicht erfüllt ist. (b) Literatur Die Literatur sieht in der für den endgültigen Beschluss erforderlichen Stimmabgabe eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung379, die die Gesellschafter miteinander, aber als Geschäftsgegner abgeben, so dass es sich bei dem Beschluss um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft handele380. Davon ausgehend findet § 181 auf Beschlüsse grundsätzlich Anwendung381 und zwar nicht nur im Recht der Kapitalgesellschaften, sondern auch im Recht der Personengesellschaften382, insbesondere im Vereinsrecht. In der Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters könnte jedoch zugleich die Gestattung des Selbstkontrahierens liegen383. Bezogen auf Gesellschaftsbeschlüsse BGHZ 65, S. 93, 97 ff. Bereits BGHZ 56, S. 97 ff., für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH mit sich selbst. 379 Empfangsbedürftige Willenserklärung Claussen, S. 92; Klamroth, BB 1974, S. 160, 161 f.; Winkler, ZGR 1973, S. 177, 213; Wiedemann, JZ 1970, S. 291 f.; Melchior, RPfleger 1997, S. 505; empfangsbedürftig bereits Schilling, Gesellschaftsbeschluss und In-sich-geschäft, in: FS Ballerstedt 1975, S. 257, 261 f.; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 24; empfangsbedürftige Willenserklärung Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 272. 380 Soergel / Leptien, § 181 Rn. 21; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 24; so wohl Müko / Schramm, § 181 Rn. 19; Claussen, S. 93 f.; Schilling, Gesellschaftsbeschluss und Insichgeschäft, in: FS Ballerstedt 1975, S. 257, 263; Steffen geht entsprechend den Urteilen BGHZ 33, S. 189, 191 ff.; 52, S. 316, 318 usw. noch von bloßen Sozialakten aus, in RGRK, § 181 Rn. 5; für Rechtsgeschäft sui generis Staudinger / Weick, § 32 Rn. 37; ebenso Melchior, RPfleger 1997, S. 505 f.; für Akt der körperschaftlichen Willensbildung, da die Willenserklärungen nicht gegenüber den Mitgliedern, sondern gegenüber der Körperschaft abgegeben werden, Müko / Reuter, § 32 Rn. 23 f. 381 I.E. auch Erman / Palm, § 181 Rn. 12; Müko / Schramm, § 181 Rn. 19; a.A. RGRK / Steffen, § 181 Rn. 5. 382 Soergel / Leptien, § 181 Rn. 21; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 24; Müko / Schramm, § 181 Rn. 20. 383 Müko / Schramm, § 181 Rn. 19. 377 378

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Nach dem Verständnis der Literatur bleibt der Rechtsprechung384 die Anwendung des § 181 generell verwehrt, da sie die z. B. in der Gesellschaftsversammlung gefassten Beschlüsse als bloße Sozialakte verstehe. Aus diesem Grund müsse die Rechtsprechung jegliche Stimmabgabe, wie die Satzungsänderung, die Auflösung der Gesellschaft oder die Oraganbestellung, erlauben385. Der BGH habe allerdings seine alte Rechtsprechung insoweit aufgegeben, als er die Satzungsänderung einer GmbH nicht mehr als Sozialakt behandelt und auf § 181 zurückgegriffen hat386. Auf Grundlage der neueren Rechtsprechung müsse das Gleiche nunmehr für die Auflösung einer GmbH und die Organbestellung einer GmbH gelten387. Neben diesen Anwendungsfällen untersteht die Stimmabgabe durch den bevollmächtigten Gesellschafter anlässlich seiner Bestellung zum Geschäftsführer dem § 181388. In all diesen Fällen müsse gewährleistet werden, dass jeder Stimmberechtigte selbständig und eigenverantwortlich nach seinen eigenen Interessen über das Schicksal der juristischen Person entscheide389. Bei der Willensbildung in Bezug auf laufende Geschäfte wird indes erwogen, ob der Anwendungsbereich des § 181 unter Berücksichtigung wertender Gesichtspunkte, insbesondere der Interessenlage, einschränkend auszulegen sei390. Bei der Stimmabgabe zu laufenden Geschäften bzw. der Vereinsführung stünden die Stimmberechtigten gerade nicht in einer von § 181 gemeinten Konfliktbeziehung. Es ginge dann maßgeblich um die Verwirklichung des gemeinsamen Gesellschafts- oder Vereinszweckes391. Sowie sich der Rechtsprechung anschließend, RGRK / Steffen, § 181 Rn. 5. Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 24 sich beziehend auf Urteile zur Satzungsänderung BGHZ 33, S. 189, 191; zur Organbestellung BGHZ 51, S. 209; zur Auflösung einer Gesellschaft BGHZ 52, S. 316 = LM Nr. 13 zu § 181 mit Anm. Fleck; ebenso auch Erman / Palm, § 181 Rn. 12. 386 Soergel / Leptien, § 181 Rn. 21 berufend auf BGH, NJW 1989, S. 168, 169; BGH, NJW 1991, S. 691 f. 387 Soergel / Leptien, § 181 Rn. 21 beziehend auf BGH, NJW 1991, S. 691; definitiv anwendbar Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 25 unter Bezug auf BGH, NJW 1989, S. 168 f.; 1991, S. 691 f.; ebenso Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 11a mit Bezug auf BGHZ 51, S. 213; Müko / Schramm, § 181 Rn. 19, 21. 388 Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 25 mit Bezug auf BGHZ 112, S. 341; mit der Begründung, es handele sich nicht um einen rein internen Beschluss, sondern um einen vertragsbegründenden Gesellschafterbeschluss, in BGH, JZ 1991, S. 877 f. mit Anm. Hübner; auch Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 11a. 389 Staudinger / Schilken,§ 181 Rn. 25. 390 Hübner, AT, § 50 Rn. 1330; Palandt / Heinrichs , § 181 Rn. 11 unter Bezug auf BGHZ 65, S. 98; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 21; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 25, 33; Erman / Palm, § 181 Rn. 13; Mü ko / Schramm, § 181 Rn. 19. 391 Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 25 unter Bezug auf BGHZ 65, S. 93, 97 ff.; Erman / Palm, § 181 Rn. 13 sich beziehend auf BGHZ 65, S. 93, 98 obwohl er die Anwendung von 384 385

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Das gelte jedoch nicht, sofern für die jeweilige Stimmabgabe ein Stimmverbot in direkter Anwendung existiere. Dieses verdränge als spezielle Regelung den § 181392. Außerhalb des Geltungsbereiches eines Stimmverbotes komme § 181 in Betracht, da der Regelungsbereich der Stimmverbote tatbestandlich hinter § 181 zurückbleibe393 und im Hinblick auf die Verfolgung von Eigeninteressen insoweit unvollständig sei. Darüber hinaus seien die Stimmverbote anders als § 181 zwingendes Recht394. § 181 sei daher nicht verdrängt, wenn in der Beschlussfassung zugleich die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit einem Organmitglied liege oder der Vertreter am Beschlussgegenstand ein persönliches Interesse habe. Das persönliche Betroffensein müsse nach dem Inhalt des Beschlusses nach außen erkennbar sein395.

(3) Die Befreiungen von der Geltung des § 181 Wird der Vorstand von den Beschränkungen des Selbstkontraktionsverbots befreit, können damit einhergehende Gefahren mit Hilfe ausgefeilter Bestimmungen in der Satzung aus dem Weg geräumt werden. Beispielsweise kann die Befreiung im Einzelfall in die Kompetenz eines anderen internen Organs396oder der zuständigen Aufsichtsbehörde fallen397. Ferner kann einem anderen Organ selbst als besonderen Vertreter der Stiftung im Sinne der §§ 86 S. 1, 30 die Vertretungsbefugnis übertragen werden398. Sind derartige Befreiungen nach der Satzung399 bzw. im Stiftungsgeschäft vorgesehen, werden sie von der Anerkennung der rechtsfähigen Stiftung gemäß §§ 80 ff. i.V. m. den landesrechtlichen Vorschriften mitumfasst400. Das setzt allerdings voraus, dass zwingende Regelungen der Länder nichts Abweichendes bestimmen. Ausnahmen sehen das bayerische sowie das rheinland§ 181 in Rn. 12 bereits wegen der Annahme eines Sozialaktes abgelehnt hat; Müko /Schramm, § 181 Rn. 19, 20; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 20 f.; Flume, Die jur. Pers., § 7 V 8. 392 Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 4; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 25; Claussen, S. 95; Zöllner, S. 269; das könne nur für das Stimmverbot nach §§ 28 Abs. 1 i.V.m. 34 gelten, Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 282. 393 Claussen, S. 91. 394 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 282 f. 395 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 277 ff.; Hübner, in Anm. zu BGH, JZ 1991, S. 878 ff.; eine ausführliche Darstellung des Verhältnisses der verbandsrechtlichen Stimmverbote zu § 181 nach Rechtsprechung und Literatur nimmt Claussen vor, S. 94 ff. 396 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 174, 193; Schwintek, S. 178. 397 Schwintek, S. 178; für eine generelle Erlaubnis bei Aufwandsersatz, Schauhoff § 3 Rn. 109. 398 Schwintek, S. 155. 399 Ebersbach, S. 107; Schwintek, S. 178; Schauhoff, § 3 Rn. 109; Lunk / Rawert, S. 91, 94. 400 Im Zusammenhang mit der Genehmigung, KG StiftRspr. III, S. 35, 36 f.; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 7; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 193; Jeß, S. 132 f.; Schwintek, S. 154; Schauhoff, § 3 Rn. 109.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

pfälzische Stiftungsgesetz vor. Nach Art. 22 Abs. 1, S. 1 BayStiftG sind Rechtsgeschäfte der Stiftung mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, es sei denn, das abzuschließende Rechtsgeschäft dient ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit oder es liegt eine entsprechende satzungsgemäße Befreiung nach Abs. 2 vor. Ebenso bestimmt § 18 Abs. 1 RhPfStifG, dass bei Rechtsgeschäften der Stiftung mit einem Mitglied des Stiftungsorgans dieses von der Vertretung der Stiftung ausgeschlossen ist, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Neben § 181 verlangt auch das Stiftungsrecht einzelner Bundesländer beim Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Stiftung und einem ihrer Vorstandsmitglieder eine Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde401. Damit wird die Möglichkeit der Stiftung, den Vorstand kraft Satzung von § 181 zu befreien, praktisch von vornherein ausgehebelt und der Abschluss von möglicherweise mit Interessenkonflikten belasteten Rechtsgeschäften generell der Kontrolle der Aufsichtsbehörden unterstellt402. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung sowie die Stiftung Entwicklung und Frieden haben von der Möglichkeit ihren Vorstand kraft Satzung von § 181 zu befreien keinen Gebrauch gemacht. Auf Insichgeschäfte der Stiftung Entwicklung und Frieden findet § 21 Abs. 1 Nr. 5 NWStiftG Anwendung. Allein der Vorstand der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck kann von § 181 befreit werden. Der Stiftungsrat der Stiftung-Tierpark-Hagenbeck ist durch die Satzung ermächtigt, dem Vorstand insgesamt oder Einzelnen seiner Mitglieder im Einzelfall Befreiung von den Beschränkungen des § 181 zu erteilen.

(4) Das Erfordernis der Erkennbarkeit eines zulässigen Insichgeschäftes Ist das Insichgeschäft ausnahmsweise zulässig, bedarf es einer äußerlichen Erkennbarkeit der Trennung beider Interessenbereiche. Diese kann durch schlüssiges Handeln sowie Trennung der an die Stiftung übereigneten Gegenstände vom eigenen Vermögen gewährleistet werden403. 401 § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BWStiftG; § 21 Abs. 1 Nr. 5 NWStiftG; nach Art. 27 Abs. 2 Nr. 3 BayStiftG; § 20 Nr. 4 MVStiftG bedarf ein solches Geschäft der Anzeige. 402 Anders allerdings das BayStiftG, nach Art. 27 Abs. 2 Nr. 3 bedürfen derartige Rechtsge schäfte keiner vorherige Anzeige, soweit eine Befreiung von dem Selbstkontraktionsverbot nach Art. 22 Abs. 2 vorgesehen ist. 403 Ebersbach, S. 107; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 193; allg. für die Erkennbarkeit zulässiger Insichgeschäfte, BGH, NJW 1962, S. 587, 589; BGH, NJW 1991, S. 1730; OLG Nürnberg, NJW-RR 1990, S. 675, 677; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, S. 851, 853; Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 23; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 64 ff.; Müko / Schramm,

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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(5) Die Genehmigungsfähigkeit unzulässiger Rechtsgeschäfte nach § 181 Ist ein abgeschlossenes Rechtsgeschäft gemäß § 181 unzulässig, stellt sich die Frage, wer die Genehmigung des unter Überschreitung der Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäftes gemäß § 177 Abs. 1 vornehmen kann. Die Antwort richtet sich danach, ob die zivilrechtliche Genehmigung von der kraft Landesrechts eingeräumten behördlichen Genehmigung zu unterscheiden ist. So kann die zivilrechtliche Befugnis des Vertretenen zur Genehmigung bei zusätzlichem landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalt der Stiftungsaufsichtsbehörde vollständig auf diese übergehen404. Dieser Weg könnte jedoch abzulehnen sein, da die Behörde ansonsten anstelle des Ermessens der Stiftung unzulässig ihr eigenes setzen würde405. Daher würde im Prinzip der Stiftung als die vertretene juristische Person die Befugnis zur Erteilung der Genehmigung zustehen. Bei dieser Annahme wäre die Stiftung jedoch handlungsunfähig, wenn ihr nicht schon kraft Landesrecht für derartige Rechtsgeschäfte ein Vertreter von der Stiftungsaufsichtsbehörde zur Seite zu stellen ist406. Handele es sich um ein für die Stiftung unentbehrliches Rechtsgeschäft, sei der Stiftung für solche Geschäfte ein Notvertreter gemäß §§ 86, 29 vom zuständigen Amtsgericht zu bestellen407.

c) Die Anwendbarkeit des § 181 im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung Zwar ist die Frage, ob der § 181 bei der organschaftlichen Vertretung einer juristischen Person dogmatisch direkt oder entsprechend zur Anwendung kommt zunächst ohne praktische Bedeutung, da § 181 jedenfalls seines Rechtsgedankens nach unzweifelhaft Anwendung findet. Doch kommt dieser Frage bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 181, insbesondere bei der Vertretung im Rahmen der Stimmrechtsausübung in Bezug auf das Konkurrenzverhältnis zum Stimmrechtsausschluss nach § 34 Relevanz zu.

§ 181 Rn. 60 ff.; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 8; a.A. weder bei der Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung noch den tatbestandlichen Ausnahmen stellt § 181 auf die Kundbarmachung nach außen ab, Erman / Palm , § 181 Rn. 29; der Interessenkonflikt ist von Erkennbarkeit für Dritte zu unterscheiden, welche § 181 nicht leisten könne, Hübner, AT, § 50 Rn. 1321. 404 Andrick, S. 144. 405 Schwintek, S. 252 Fn. 242. 406 Nach Art. 22 Abs. 1, S. 2 BayStiftG hat die Aufsichtsbehörde einen besonderen Vertreter zu bestellen. 407 Ebersbach, S. 107; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 194; Schwintek, S. 252, Fn. 242.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

(1) Wortlautauslegung des § 181 Der Wortlaut des § 181 knüpft seine Rechtsfolge an das rechtsgeschäftliche Handeln eines Vertreters. Das Gesetz unterscheidet damit nicht zwischen den einzelnen Formen der Vertretung408. Der Wortbedeutung nach ist es für die Erfüllung des Tatbestandes ausreichend, wenn der Person die typische Funktion eines Vertreters zukommt, unabhängig davon, wie seine Vertretungsmacht begründet wird.

(2) Systematische Auslegung des § 181 Insbesondere die Systematik zum 5. Titel des BGB, beispielsweise zu § 179 bekräftigt diese Annahme. Das Gesetz nennt im 5. Titel allgemein die Vertretung und die Vollmacht. Es trennt somit zwischen den allgemeinen Regelungen zur Vertretung und den ausschließlichen Bestimmungen zur Erteilung der Vertretungsmacht bei der gewillkürten Vertretungsmacht. Dabei betreffen die § 164 ff. allgemeinen Regelungen der Vertretung. Die Paragraphen §§ 167 – 176 finden direkt bloß bei der Vollmacht Anwendung und gehören somit zu den besonderen Vorschriften der gewillkürten Vertretung. Wie § 179 differenziert § 181 nicht nach der Klassifizierung der Vertretung. Entscheidend ist für die Haftung vielmehr, ob ein Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Vertrag geschlossen hat. Damit steht die Haftungsfrage eines Vertreters bei der Überschreitung der Vertretungsmacht im Vordergrund. Eine ausschließliche Beschränkung dieser Haftungsvorschrift auf den gewillkürten Vertreter nach §§ 164 ff. ist nach dem Regelungsgehalt indes nicht angelegt. Vielmehr gilt sie gleichermaßen für die gesetzliche Vertretung409. Folglich fügt sich § 181 in die Systematik des 5. Titels ein und kann den allgemeinen Regelungen des Vertretungsrechts zugeordnet werden. Letzlich bedarf es noch der Feststellung, dass für die Organe der Stiftung die allgemeinen Vertretungsbestimmungen herangezogen werden können. Das ist nach §§ 86 S. 1 i. V. m. 26 Abs. 2 S. 1, 2. Hs. geschehen, wonach dem Stiftungsvorstand die Stellung eines gesetzlichen Vertreters zukommt. Der Vorstand agiert bei rechtsgeschäftlichen Handlungen im Namen der Stiftung in der Funktion als Vertreter. Mithin gelten für den Vorstand als Vertretungsorgan der Stiftung die allgemeinen Vertretungsregelungen, so dass § 181 zur direkten Anwendung kommt. Das Ergebnis wird durch die getroffene Aussage bestätigt, dass Organe und Vertreter in keinem aliud-Verhältnis zueinander stehen, sondern die Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 74; Plander, S. 13 f. RGZ 104, S. 191, 193; RGRK / Steffen, § 179 Rn. 1; Soergel / Leptien, § 179 Rn. 8; Staudinger / Schilken, § 179 Rn. 6. 408 409

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

153

organschaftliche Vertretung zwischen der gesetzlichen und gewillkürten Vertretung anzusiedeln ist410.

(3) Historische Auslegung Dieses Ergebnis geht mit dem Willen des historischen Gesetzgebers konform. Dieser lehnte den Antrag 4, der die Selbstkontrahierungsvorschrift ausschließlich auf den Bevollmächtigten anwenden wollte, ab und weitetete den Anwendungsbereich aufgrund der Gleichheit der für den heutigen § 181 maßgebenden Gesichtspunkte zumindest auf die gesetzliche Vertretung aus411. Somit hat der Gesetzgeber über die Verweisung und Feststellung gemäß §§ 86 S. 1 und 26 Abs. 2 S. 1, 2. Hs. den direkten Geltungsbereich des § 181 für den Stiftungsvorstand eröffnet.

(4) Teleologische Auslegung Das entspricht im Übrigen dem Sinn und Zweck des § 181. § 181 dient dazu, dem bei der Vertretung in Konstellationen des Insichgeschäftes bzw. der Mehrvertretung angelegten Interessenkonflikt vorzubeugen412. Die Vorschrift setzt lediglich voraus, dass das rechtsgeschäftliche Handeln im Namen eines Dritten in den genannten Situationen des § 181 eine abstrakte Gefahr für den Vertretenen bedeutet. Lassen sich diese Schutzerwägungen aufgrund des Vorliegens eben dieser Voraussetzungen ebenfalls für die organschaftliche Vertretung von juristischen Personen anführen, so besteht kein Grund, ihr gegenüber der gewillkürten und gesetzlichen Vertretung im Rahmen des § 181 eine Sonderstellung einzuräumen. Die Gefahren einer Selbstkontraktion bestehen bei dem rechtsgeschäftlichen Handeln der Organe einer Stiftung nicht minder. Bei Berücksichtigung der Eigenart der Stiftung und der grundsätzlich weiten Handlungsfreiheit des Stiftungsvorstandes ist das Bedürfnis sogar noch viel ausgeprägter. Existieren keine weiteren Kontrollmöglichkeiten der Stiftung selbst, z. B. durch Kontroll- und Aufsichtsorgane, würde die Stiftung allein durch die aufgeführten landesrechtlichen Untersagungen413 und Genehmigungsvorbehalte414 geschützt. Der Schutz der Stiftung vor Insichgeschäften wäre dann je nach Bundesland lückenhaft, obwohl das Schutzbedürfnis im Vergleich zur gewillkürten und gesetzlichen Vertretung uns. o., 1. Teil B. I. Protokolle, Band I, 174 f. 412 Protokolle, Band I, S. 174 f.; der Gesetzgeber nennt beim Widerstreit der Interessen die naheliegende Gefahr des Missbrauchs, Motive, Band I, S. 224 f. 413 Art. 22 Abs. 1, S. 1 BayStiftG; § 18 Abs. 1 RhPfStG. 414 § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BWStiftG; § 21 Abs. 1 Nr. 5 NWStiftG; Anzeigepflicht nach Art. 27 Abs. 2 Nr. 3 BayStiftG; § 20 Nr. 4 MVStiftG. 410 411

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

gleich größer ist. Somit gebietet der Sinn und Zweck des allgemein gültigen § 181 ebenfalls eine direkte Geltung der Vorschrift für den Stiftungsvorstand.

(5) Ergebnis Das organmäßige rechtsgeschäftliche Handeln für die Stiftung ist somit eine Form der Vertretung, so dass § 181 zur direkten Anwendung kommt.

d) Der Anwendungsbereich des § 181 im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung § 181 kann nach seinem direkten Anwendungsbereich von vornherein nur dann erfüllt sein, wenn ein Mitglied des Stiftungsvorstands im Namen der Stiftung rechtsgeschäftliche Handlungen vornimmt. Diese Voraussetzung erfordert auch der Normzweck, wonach der Abschluss eines der genannten Rechtsgeschäfte generell den Konflikt zwischen den eigenen sowie den fremden Interessen des Vertretenen beinhalten muss. Der Abschluss eines Rechtsgeschäftes zwischen zwei Geschäftsgegnern, die unmittelbar in eigener Person am Geschäft beteiligt sind, fällt demnach nicht unter § 181 und zwar unabhängig davon, ob einer der Vertragspartner formal auch die Funktion eines Vertreters innehat. Folglich setzt § 181 unabdingbar das rechtsgeschäftliche Handeln in Ausübung einer Vertretungsbefugnis voraus. (1) Die Voraussetzungen der Anwendung des § 181 auf Beschlüsse des Stiftungsvorstandes nach eigener Auffassung Im Weiteren ist in Hinsicht auf § 181 zu untersuchen, inwieweit sich die einzelnen Vorstandsmitglieder der Stiftung bei der Ausübung ihrer organschaftlichen Stimmrechte sowie der anschließenden Beschlussfassung untereinander vertreten können. Die persönliche Abgabe der eigenen Stimme durch ein Vorstandsmitglied der Stiftung betrifft regelmäßig allein das Innenverhältnis und dient als Instrument der Willensbildung allenfalls der Vorbereitung, der später nach außen vorzunehmenden Vertretungshandlung. Sie unterfällt somit nicht § 181. Liegt allerdings neben der eigenen Stimmabgabe auch eine Stimmabgabe in rechtsgeschäftlicher Vertretung eines oder mehrerer anderer Vorstandsmitglieder vor, ist § 181 nach seinem Anwendungsbereich zunächst einschlägig. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich bei der Stimmabgabe überhaupt um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt bzw. dass der daraufhin ergehende Beschluss ein Rechtsgeschäft darstellt. Ferner muss die Vertretung gegen-

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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über sich selbst erfolgen. Scheidet eine direkte Anwendung des § 181 aus, bliebe lediglich ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken der Vorschrift, um typischen Konstellationen des Interessenkonflikts bei der Stimmabgabe durch den Stiftungsvorstand im Wege einer Analogie entgegenzutreten. Im Kontext der Stimmabgabe bei der Beschlussfassung ist ferner zu prüfen, ob neben § 181 ein Stimmrechtsausschluss des Stiftungsrechts die Fälle des Interessenkonflikts geregelt hat. Insbesondere ist der Frage nachzugehen, ob und inwieweit diese Normen sich nach Anwendungsbereich und Rechtsfolge gegenseitig ausschließen. In Betracht kommt das Verbot der Stimmabgabe nach § 34.

(2) Die Anwendung des § 34 als Stimmrechtsausschlusstatbestand im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung Der Ausschluss des Stimmberechtigten gilt nach Wortsinn und Systematik des § 34 zwar unmittelbar nur für das Mitglied eines Vereins, sofern der Beschlussgegenstand den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites zwischen ihm und dem Verein betrifft. § 34 geht daher von einem Stimmrecht kraft Mitgliedschaft aus. Es wird auch nicht vorausgesetzt, dass das jeweilige Mitglied zugleich Vertretungsorgan des Vereins ist. Doch wird der Regelungsbereich des Stimmrechtsausschlusses nach § 34 zum einen durch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 auf den Vorstand eines Vereins ausgeweitet sowie zum anderen kraft der ausdrücklichen Verweisung nach § 86 S. 1 entsprechend auf Stiftungen übertragen. Damit müssen die organschaflichen Stimmrechte des Stiftungsvorstandes entsprechend § 34 bewertet werden. Im Gegensatz zum Stimmrechtsausschluss im Vereinsrecht415 ist § 34 aufgrund der ausdrücklichen Festellung in § 86 S. 1, dass § 28 Abs. 1 nur insoweit Anwendung findet, als sich aus der Verfassung nicht etwas anderes ergibt, disponibel ausgestaltet. Das gesetzliche Stimmverbot nach § 34 ist somit im Stiftungsrecht nach § 86 anwendbar, so dass die Stimmrechtsausübung und damit zugleich ihre Wahrnehmung in Vertretung unter Umständen bereits nach dieser Vorschrift ausscheiden könnte.

415

Staudinger / Weick, § 34 Rn. 5.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

(3) Das Verhältnis des § 181 zu § 34 im Rahmen der Vertretung bei der Stimmrechtsausübung im Stiftungsrecht nach eigener Auffassung Folglich gelten die Vorschriften des Stimmrechtsausschlusses nach §§ 86 S. 1 i.V.m. 28 Abs. 1, 34 und die des § 181 nebeneinander. Zu einer Kollision beider Tatbestände kommt es jedoch erst, wenn beide Tatbestände bei einer derartigen Stimmabgabe in Vertretung eines anderen erfüllt sind. (a) Prüfung des § 34 Für das Vorliegen der Stimmberechtigung im Sinne des § 34 könnte es unerheblich sein, ob das Stimmrecht aus eigenem Recht oder aus fremdem Recht folgt. Wenn ein stimmberechtigtes Vorstandsmitgied durch ein anderes im Sinne des § 34 befangenes Mitglied vertreten wird, übt der Vertreter bei der Beschlussfassung insoweit das Stimmrecht des Vertretenen aus. Ob unter diesen Bedingungen § 34 greift, kann nicht einfach unterstellt werden. Der Wortlaut des § 34 nimmt eine Differenzierung nach dem Ursprung der Befugnis zur Stimmrechtsausübung nicht vor. Er stellt vielmehr auf einzelne Situationen ab, in denen typischerweise die persönlichen Interessen des Abstimmenden ins Spiel kommen und seine Stimmabgabe ganz erheblich zu eigenen Gunsten beeinflussen wird. Sinn und Zweck des Stimmausschlusses ist es demnach, den aufgezeigten Interessenkonflikt dahingehend aufzulösen, dass das grundsätzlich stimmberechtigte Vorstandsmitglied ausnahmsweise zum Wohle der juristischen Person von der Beschlussfassung ausgenommen wird416. Dieser Interessenkonflikt besteht bei der Zulässigkeit der Ausübung fremder Stimmrechte in gleichem Unfang. Zumindest bei fehlender Weisung des vertretenen Vorstandsmitglieds wird bei der Betroffenheit eigener persönliche Belange des Vertreters wiederum eine Stimmabgabe ohne sachliche Erwägungen ermöglicht. Schließlich kann regelmäßig nicht unterstellt werden, dass der Vertreter strikt zwischen dem eigenen und dem vertretenen Stimmrecht unterscheidet, sich bei der Ausübung des fremden Stimmrechts sachlich neutral in die Lage des Vertretenen versetzt und seine eigenen Belange dabei unberücksichtigt lässt. Somit kann ein befangenes Vorstandsmitglied nach § 34 auch nicht in Vertretung für ein anderes Mitglied dessen Stimmrecht wahrnehmen417.

416 417

Mugdan, Band I, S. 411. Für die Gesellschaften i.E. auch Staudinger / Weick, § 34 Rn. 18.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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(b) Prüfung des § 181 Darüber hinaus müsste zusätzlich der Tatbestand des § 181 verwirklicht sein. Der in Vertretung eines anderen Mitglieds Stimmberechtigte und zugleich in der Funktion des Vorstandsmitglieds einer Stiftung bei der Vorstandssitzung Stimmberechtigte müsste zuerst ein Rechtsgeschäft vorgenommen haben. (aa) Abschluss eines Rechtsgeschäftes Als zeitlich erste rechtsgeschäftliche Handlung kommt die Stimmabgabe für sich und den Vertretenen in Betracht. Ein Rechtsgeschäft ist ein Tatbestand, der aus mindestens einer Willenserklärung besteht, an den die Rechtsordnung Rechtsfolgen knüpft, weil sie gewollt sind418. Eine Willenserklärung ist eine private Willensäußerung, die auf eine bestimmte Rechtsfolge gerichtet ist419. Mit der Stimmabgabe erklärt das stimmberechtigte Vorstandsmitglied seine Zustimmung oder Ablehnung hinsichtlich eines Beschlussgegenstandes. Die Wahrnehmung des Stimmrechts ist darauf gerichtet, eine verbindliche Entscheidung der Stiftung herbeizuführen. Sie wird daher gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern als Organ der Stiftung erklärt und muss diesen zur Beschlussfassung zugehen. Anderenfalls könnte der Stiftungsvorstand als Entscheidungsorgan die nach §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1 und 32 Abs. 1 S. 3 erforderliche Mehrheit nicht errechnen. Aufgrund der Eigenart der Beschlussfassung, dass die Stimmen nach Inhalt und Anzahl zu berücksichtigen sind, muss je nach Mehrheitsverhältnis zwar nicht die Rechtsfolge eintreten, die vom Einzelnen gewollt war. Das beruht aber allein darauf, dass der Beschluss gerade den Vorstand als gesamtes Organ bindet und nicht nur die einzelnen Vorstandsmitglieder. Die Besonderheit resultiert folglich aus der Natur der Sache, so dass der Beschluss im Sinne der Definition der Willenserklärung beabsichtigt ist. Ferner erfolgt die Stimmabgabe bei rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts im Bereich des Privatrechts. Folglich handelt es sich bei der Stimmabgabe um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, mithin um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Der Beschluss ist somit die Summe aller in Hinsicht auf die Beschlussfassung abgegebenen zustimmenden sowie ablehnenden Stimmen und damit ein mehrseitiges Rechtsgeschäft.

418 419

Palandt / Heinrichs, Überbl. vor § 104 Rn. 2; Braunbehrens / Angerbauer, S. 11. Brox, Rn. 82, 83; Larenz / Wolf, § 22 Rn. 5 ff.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

(bb) Vertretung mit sich selbst Weiterhin müsste es sich bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung eines anderen Stimmberechtigten und der eigenen Stimmabgabe um eine Vertretung mit sich selbst im Sinne des § 181 handeln. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht, ob es nach § 181 ausreicht, wenn ein Mitglied des Stiftungsvorstandes aufgrund einer Vertretung eines oder mehrerer anderer Mitglieder an dem Zustandekommen des Beschlusses doppelt beteiligt ist oder ob § 181 fordert, dass der Abschluss eines Rechtsgeschäftes mit seinen Rechten und Pflichten unmittelbar zwischen der eigenen Person und dem Vertretenen selbst im Sinne eines Zweipersonenverhältnisses zustande kommt. Wäre letzteres Voraussetzung, bliebe § 181 direkt unanwendbar, da die Rechtsfolgen aus der Beschlussfassung in erster Linie die Stiftung als solche binden und die Stimmabgaben sowie der Beschluss nicht auf die Bindung einzelner Stimmberechtigter gegenüber den anderen Stimmberechtigten gerichtet sind. Der Wortsinn setzt zumindest eine rechtsgeschäftliche Bindung zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter voraus, die durch ein Insichgeschäft begründet wird. Die Stimmabgabe in rechtsgeschäftlicher Vertretung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Vorstand dar und richtet sich nicht direkt an den Vertreter. Zudem werden Rechte und Pflichten für das vertretungsberechtigte Vorstandsmitglied selbst erst bei der Fassung des Beschlusses als Summe aller Stimmen begründet. Die Stimmabgabe als solche ist daher mit einem bloßen Summanden vergleichbar und hat für den Vertreter keine verbindliche Wirkung. Die Stimmabgabe in Vertretung eines Vorstandsmitglieds und die gleichzeitige eigene Stimmrechtsausübung ist damit kein Rechtsgeschäft mit sich im eigenen Namen. Jedoch ist der Beschluss ein mehrseitiges Rechtsgeschäft. Ihm kommt rechtsverbindliche Wirkung zu. Er bindet die Vorstandsmitglieder in ihrer Gesamtheit. Dieses Rechtsgeschäft kommt somit zwischen den Vorstandsmitgliedern, zu denen unter anderen auch der Vertreter gehört, und der Stiftung zustande. Fraglich ist, ob das den Anforderungen eines Insichgeschäftes im Sinne des § 181 genügt. Die Formulierung des § 181 deutet darauf hin, dass der Vertreter das Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen mit sich als Einzelperson vornehmen muss. Eine derartige exklusive Bindung, die es rechtfertigt, von einem Rechtsgeschäft mit sich zu sprechen, existiert bei dem Beschluss indes nicht. Der historische Gesetzgeber verweist auf das Kontrahieren mit sich selbst420. Darüber hinausgehende Voraussetzungen können dem Wortlaut des § 181 und der Historie nicht entnommen werden. 420

Protokolle, Band I, S. 175; Motive, Band I, S. 224.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Die Situation, dass auf der Seite des Vertreters noch weitere Personen für den Abschluss des Rechtsgeschäftes mit dem Vertretenen verantwortlich sind, hat § 181 nicht ausdrücklich geregelt. Nach dem möglichen Wortsinn des § 181 kann daher nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die bloße Beteiligung am Rechtsgeschäft von § 181 nicht umfasst wird. Zumal können Erwägungen des Sinns und Zwecks des § 181 für die Geltung der Norm bei der vertretungsrechtlichen Wahrnehmung fremder Stimmrechte vorgebracht werden. Der historische Gesetzgeber ging von der Prämisse aus, dass der Vertreter bei dem Selbstkontrahieren einen Interessenkonflikt habe und der Vertretene stets schutzwürdig sei421. Damit wird zugleich vermutet, dass der Vertreter die Interessen des Vertretenen nicht wie von diesem erwartet umsetzt. Zu untersuchen ist daher, ob der von § 181 vorausgesetzte Interessenkonflikt auch im Rahmen der Vertretung bei der Stimmrechtsausübung eines Stiftungsvorstandsmitglieds vorliegt. Ist der Vertretene der Inhaber des Stimmrechts, so muss er erwarten, dass das Stimmrecht ausschließlich im Interesse der Stiftung wahrgenommen wird422. Das vertretene Stiftungsvorstandsmitglied verfolgt nämlich bei ordnungsgemäßer Amtsausübung im Gegensatz zur rechtsgeschäftlichen Vertretung überhaupt keine eigenen Interessen. Vielmehr fungiert das Vorstandsmitglied bei der internen Willensbildung als organmäßiger Verwalter der Stiftung. Daher kann das einzelne Vorstandsmitglied bei der Ausübung des Stimmrechts in eigener Person nicht seine persönlichen Interessen anstelle der Interessen der Stiftung verfolgen. Es ist vielmehr gezwungen, sich strikt an die Stiftungssatzung zu halten und zur bestmöglichen Verwirklichung des Stifterwillens beizutragen. Entscheidungen können von ihm daher nur im Rahmen der satzungsgemäß vorgegebenen Interessenwahrnehmung getroffen werden. Die Entscheidungen werden innerhalb dieser Vorgabe dann zwar tatsächlich von den natürlichen Personen frei vorgenommen, müssen als Handlungen des Stiftungsorgans jedoch als unmittelbare Interessenwahrnehmung der Stiftung verstanden werden423. Darüber hinaus gibt es bei der Stiftung keine Einwirkungsrechte der Vorstandsmitglieder auf das strategische Geschäft wie bei der Gesellschaft. Im Grundsatz gilt bei der Stiftung allein der unveränderliche Stifterwillen. Raum für eine eigene Interessenumsetzung und Gestaltung der Stiftung durch die Vorstandsmitglieder, der nur annähernd z. B. mit dem Verein verglichen werden könnte, ist gesetzlich von Anfang an ausgeschlossen424. Somit werden bei ordnungsgemäßer Ausübung des Vorstandsamts auf Seiten des vertretenen Stimmberechtigten stets die Interessen der Stiftung wahrgenommen.

Protokolle, Band I, S. 175; Motive, Band I, S. 224. Zum organschaftlichen Stimmrecht, Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 277. 423 s. o., 1. Teil B I. 424 Von einzelnen satzungsgemäßen Ausnahmen abgesehen. 421 422

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Dasselbe gilt auf Seiten des Vertreters, sofern er in seiner Funktion als Vorstandsmitglied seine eigene Stimme abgibt. Zu einem Konflikt zwischen seinen persönlichen Interessen und den Interessen der Stiftung kommt es bei ordnungsgemäßer Trennung von Amt und Privatstellung nicht. Verfolgt ein stimmberechtigtes Vorstandsmitglied der Stiftung allerdings entgegen seiner Verpflichtung, allein die Interessen der Stiftung wahrzunehmen, auch eigene Interessen, und nimmt dieses Mitglied zugleich das Stimmrecht eines anderen kraft rechtsgeschäftlicher Vertretung wahr, so treffen die Eigeninteressen des Vertreters und Fremdinteressen des vertretenen Vorstandsmitglieds aufeinander. Der nach Sinn und Zweck des § 181 erforderliche Interessenkonflikt sowie die Schutzwürdigkeit des vertretenen stimmberechtigten Vorstandsmitglieds liegen somit bei der pflichtwidigen Wahrnehmung eigener Interessen vor. Es muss allerdings beachtet werden, dass die Interessen des Vertretenen eben nicht die Privatinteressen des Stimmberechtigten sind. Schutzbedürftig ist daher der Stimmberechtigte in seiner Funktion als Organ der Willensbildung der Stiftung und damit die Stiftung selbst. Schließlich kann der aus den interessenwidrig abgegebenen Stimmen resultierende gleichlautende Beschluss unmittelbar ausschließlich einen Vermögensschaden der Stiftung hervorrufen. Der Tatbestand des § 181 ist folglich ebenfalls erfüllt. (c) Die Auflösung des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 181 und § 34 Aus diesem Grund liegt eine Kollisionslage vor. Fraglich ist nunmehr, in welchem Konkurrenzverhältnis die Vorschriften zueinander stehen. § 34 könnte den § 181 als Spezialnorm verdrängen. Ob das der Fall ist, richtet sich nach Anwendungsbereich und Rechtsfolge der Normen. Die speziellere Norm weist neben den Tatbestandsvoraussetzungen der Grundnorm zumindest eine weitere auf425. Nach §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1, 34 ist ein Stiftungsvorstandsmitglied nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Stiftung betrifft. Im Vergleich zu § 181 normiert § 34 nach seinem Wortlaut ausdrücklich den Ausschluss von der Stimmberechtigung bei der Beschlussfassung. § 181 bestimmt dagegen die Unzulässigkeit der Vornahme irgendeines Rechtsgeschäftes. Damit ist der Tatbestand des § 181 in dieser Hinsicht weiter. Dasselbe trifft für die von den Normen bezeichneten Situationen des typischen Interessenkonflikts zu. § 34 stellt nach seinem Anwendungsbereich konkret auf den Konflikt aus eigenen und fremden Interessen bei der Ausübung von Stimm425 Larenz, Methodenlehre, S. 267 ff.; eine Gesetzeskonkurrenz würde bei der Geltung des § 181 im Wege der Analogie nicht bestehen, da § 34 dann bereits aufgrund seiner direkten Anwendung vorrangig wäre.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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rechten ab. § 181 stellt darauf ab, dass bei der Vertretung überhaupt ein Interessenkonflikt vorliegt. § 34 ist nach seinem Tatbestand somit auch diesbezüglich enger als § 181. Das begründet allerdings noch nicht die Verdrängung der allgemeineren Norm des § 181. Denkbar ist, dass die Rechtsfolgen des Anwendungsbereichs der spezielleren Norm des § 34 die der allgemeineren Norm bloß ergänzen oder modifizieren. Weicht aber die Rechtsfolge der allgemeineren Norm derart von der spezielleren ab, dass deren Normzweck im Ergebnis umgangen wird, muss die allgemeinere Norm zurücktreten. Das ist im Wege der systematischen und teleologischen Auslegung zu ergründen426. § 34 sowie § 181 gewähren der Stiftung bei den zu untersuchenden Fällen der Beschlussfasung im Ergebnis Schutz vor Interessenkonflikten. Die Schutzrichtung der Normen fällt daher nicht auseinander. Es kann trotzdem festgestellt werden, dass nach Sinn und Zweck des Stimmrechtsverbots gemäß §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1, 34 direkt und ausschließlich der Schutz der Stiftung verfolgt wird427. § 181 schützt dagegen den Vertretenen mit seinen Interessen unabhängig davon, wie die Vertretungsmacht begründet wurde und in welcher Situation sie ausgeübt wird428. Der Schutz der Stiftung durch § 181 wird nur aufgrund der ausnahmsweisen Identität der Interessen des stimmberechtigten Vorstandsmitglieds mit denen der Stiftung bewirkt. Eine mit § 34 vergleichbare ausschließliche Schutzrichtung zugunsten der Stiftung bezweckt § 181 indes nicht. Insoweit decken sich Sinn und Zweck der Normen nicht vollständig. Eindeutig weichen die von § 34 und § 181 an die Konstellationen des Interessenkonflikts geknüpften Rechtsfolgen voneinander ab. Die Berechtigung zur Stimmrechtsausübung ist gemäß § 34 für den Beschlussgegenstand unwiederbringlich ausgeschlossen. Eine Zustimmung oder Genehmigung ist also anders als nach § 181 bei der Vertretung nicht möglich. Bliebe es in dem Anwendungsbereich des § 34 bei den Rechtsfolgen nach § 181, würde die Zulässigkeit der Ausübung eines fremden Stimmrechts in der für § 181 entscheidenden Situation von der Entscheidung des einzelnen vertretenen Vorstandsmitglieds abhängig gemacht. Eine derartige Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss nach § 34 wird nach § 86 S. 1 im Stiftungsrecht hingegen nicht in die Disposition des einzelnen vertretenen Stimmrechtsinhabers, d. h. Vorstandsmitglieds, gestellt, sondern muss von der Verfassung vorgesehen sein. Die Genehmigung des bei der Stimmrechtsausübung vertretenen Vorstandsmitglieds, mit der Folge der doppelten Stimmberechtigung des Vertreters, würde somit den durch § 34 bezweckten weitreichenden Schutz der Stiftung unterlaufen.

426 427 428

Larenz, Methodenlehre, S. 268. So auch Motive, Band I, S. 107. So Protokolle, Band I, S. 175.

11 Luth

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Daher ist § 34 gegenüber § 181 im Rahmen der Vertretung eines anderen Vorstandsmitgliedes bei dessen Stimmrechtsausübung und der gleichzeitigen eigenen Stimmrechtswahrnehmung die speziellere Norm und verdrängt § 181 zumindest in ihrem Anwendungsbereich. (d) Die Anwendung des § 181 auf Beschlüsse außerhalb des ausdrücklichen Regelungsbereichs des § 34 § 181 könnte jedoch bei der Vertretung eines anderen Stimmberechtigten durch einen in eigener Person Stimmberechtigten außerhalb der in § 34 ausdrücklich angeführten Situationen greifen. Ein Rückgriff auf § 181 als allgemeinere Norm setzt allerdings voraus, dass § 34 im Bereich der Beschlussfassung keine abschließende Geltung zukommt. Der Umstand aber, dass § 34 das Stimmrecht nur in zwei Konstellationen ausschließt und die Intention der Kommission des ersten Entwurfs, die Vertretung bei der Stimmabgabe nicht unter die Vorschrift des Stimmrechtsausschlusses fallen zu lassen, sondern die Vertretung bei der Stimmrechtsausübung in vollem Umfang zu gestatten429, kann nur so verstanden werden, dass § 181 bei der Wahrnehmung des Stimmrechts durch den Vorstand in der Stellung eines gesetzlichen Vertreters der Stiftung überhaupt nicht zu berücksichtigen ist. Fände § 181 Anwendung, würde im Übrigen die Rechtsfolge des § 34 unterlaufen. Denn die Stimmrechtsausübung ist im Umkehrsschluss zu den in § 34 bestimmten Situationen in der Regel bedingungslos zulässig, und darf nicht von der Bedingung des Vorliegens der Ausnahmetatbestände des § 181 abhängig gemacht werden. Zwar hat sich die Kommission des zweiten Entwurfs an anderer Stelle deutlich gegen eine Überlassung des Stimmrechts an andere ausgesprochen, da diese häufig dazu führe, dass die Entscheidung in die Hand eines Einzelnen gelegt werde. Abweichungen von diesem Grundsatz der Unübertragbarkeit, indem beispielsweise die Zulässigkeit der Vertretung auf die Vertretung durch Mitglieder beschränkt werde, dürfe allein den Statuten vorbehalten sein430. Doch erfolgten diese Ausführungen im Rahmen der Regelung einer Unübertragbarkeit und Unvererblichkeit von Mitgliedschaftsrechten nach dem heutigen § 38, welcher nicht gemäß §§ 86 S. 1, 28 entsprechend für die Stiftung herangezogen werden kann und mangels vergleichbarer mitgliedschaftlicher Rechte bei der Stiftung nicht passt. Somit können die Ausführungen der Kommission des zweiten Entwurfs das Ergebnis, dass außerhalb des direkten Anwendungsbereichs des § 34 die Stimmrechtsausübung zulässig ist, nicht widerlegen.

429 Es sei denn, eine derartige Beschränkung ergebe sich entweder ausdrücklich aus der Verfassung oder nach ihrem wahren Sinn, Motive, Band I, S. 107 f. 430 Protokolle, Band I, S. 625.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Folglich ist der Anwendungsbereich des Stimmrechtsausschlusses nach § 34 bei der eigenen Stimmabgabe sowie der Wahrnehmung eines fremden Stimmrechts in Vertretung eines anderen Vorstandsmitgliedes abschließend, so dass § 181 in direkter Anwendung daneben von vornherein ausscheidet. (e) Die Ausdehnung des Stimmrechtsverbots außerhalb des Wortlauts des § 34 im Wege einer Analogie Der Anwendungsbereich des § 34 könnte seinem Rechtsgedanken nach dahingehend ausgedehnt werden, dass das Stimmrecht eines Vorstandsmitglieds, das in Vertretung eines anderen stimmberechtigten Vorstandsmitgliedes abstimmt, bereits dann ausgeschlossen ist, wenn der persönliche Interessenbereich des Abstimmenden betroffen ist. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs über seiner Wortlaut hinaus ist sowohl mit Hilfe einer teleologischen Extension als auch einer Analogie möglich431. Dafür muss der Gesetzeszweck hinreichend ermittelt werden und ohne die Erweiterung des Regelungsgehalts muss der mit der Norm verfolgte Zweck in einem Teilbereich von Fällen verfehlt werden oder es muss ein beträchtlicher Wertungswiderspruch entstehen432. Auf dieser Grundlage bleibt im Weiteren zu prüfen, ob der Sinn und Zweck des Stimmrechtsausschlusses bei der Stiftung eine Ausdehnung des Tatbestandes des § 34 auf andere Interessenkonflikte erfordert. Nach dem Wortlaut des § 34 dient die Vorschrift nach §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1 dazu, einem Interessenwiderstreit zwischen den stimmberechtigten Vorstandsmitgliedern und der Stiftung aus dem Weg zu gehen. Die Gefahr sei bei der Beschlussfassung besonders groß, wenn die beteiligten Befangenen die Mehrheit bildeten433. Im Vordergrund steht somit der Schutz der Stiftung vor der Gefahr, die aus der Befangenheit des Stimmabgebenden erwächst. Betrifft der Beschlussgegenstand den persönlichen Interessenbereich des Stimmberechtigten, besteht für die Stiftung generell die Gefahr, dass der Beschluss nicht in ihrem Interesse gefällt wird. Dieses Sicherheitsrisiko, das kraft Natur der Sache bei jeglicher Abstimmung über Beschlussgegenstände mit eigener Interessenberührung besteht, ist bei der Stiftung aufgrund ihreres organschaftlichen Stimmrechts jedoch besonders ausgeprägt. § 34 ist nach Wortlaut und Systematik unmittelbar auf den Verein zugeschnitten und ermöglicht den einzelnen Vorstandsmitgliedern aufgrund des engen ausdrücklichen Geltungsbereichs, ihre Stimmen nahezu unbeschränkt wahrzunehmen. 431 432 433

11*

Larenz, Methodenlehre, S. 397 ff. Larenz, Methodenlehre, S. 400. Motive, Band I, S. 107.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Im Vereinsrecht ist ein derartig enger Anwendungsbereich unter Berücksichtigung der Vereinsstruktur gerechtfertigt. So ist es für diese mitgliedschaftlich organisierte juristische Person unverzichtbar, dass die stimmberechtigten Mitglieder am Vereinsleben aktiv teilnehmen, Verantwortung übernehmen und das strategische Geschäft des Verbandes lenken. In diesem Zusammenhang ist es weder ungewöhnlich noch missbilligenswert, dass Mitglieder sich z. B. als Organ aufstellen lassen und sich dann geheim oder offen selbst wählen434. Das Eigeninteresse innerhalb eines Vereins durchzusetzen, ist gerade Ausfluss der beim Verein gewollten Selbstbestimmung durch die Mitglieder435. Die eigene Identifizierung des Mitglieds mit seinem Verein und dessen Tätigkeiten sowie Zielen lässt eine strikte Trennung von eigenen Interessen und denen des Vereins überhaupt nicht zu. Das gilt unabhängig von der Funktion des Mitglieds und somit auch für die Vorstandsmitglieder eines Vereines. Das besonders weitreichende Spektrum der zulässigen Beteiligung der Mitglieder korreliert im Übrigen mit den Eigeninteressen der sonstigen Mitglieder, die ebenfalls mit Hilfe ihrer Stimmrechtrechte dem Eigeninteresse Einzelner entgegenwirken können. Insbesondere bleibt der Mitgliederversammlung stets vorbehalten, die wesentlichen Geschicke des Vereins zu lenken. Der Freiraum des Vorstandsmitglieds eines Vereins bei der Stimmrechtsausübung eigene Ideen, Vorstellungen und ein Stück weit sich selbst zu verwirklichen, wird somit durch den Freiraum eines anderen Vorstandsmitglieds relativiert und ist darüber hinaus demokratisch legitimierte vereinsautonome Selbstbestimmung. Unter Berücksichtigung der aufgezeigten Eigenart der Stiftung ist es allerdings angezeigt, den Tatbestand des § 34 für das Stiftungsrecht auf weitere Fälle des Interessenkonflikts auszudehnen. Die eingesetzten Vorstandsmitglieder verwalten die Stiftung ausschließlich im Rahmen und zur besten Verwirklichung des Stifterwillens436. Ihnen wird somit nicht das Recht zur Einflussnahme aus eigenem Interesse gewährt. Zumal kann eine Ausweitung des § 34 mit dem hohen Stellenwert einer Stiftung in der Gesellschaft begründet werden. Die zulässige Stimmrechtsausübung bei der offenkundigen Betroffenheit persönlicher Belange der Vorstandsmitglieder begründet stets zumindest den bösen Schein des „Klüngels“. Das allein führt dazu, dass die Akzeptanz der Stiftungen in der Gesellschaft massiv leidet und zukünftige Stifter davon abhält, eigene Stiftungen zu gründen. Darüber hinaus wiegt der Schaden für die Stiftung und das Gemeinwohl noch viel stärker, wenn 434 Solche Rechtsgeschäfte, die sich nicht nach außen richten, seien als Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung keine Rechtsgeschäfte i.S. des § 34, Müko / Reuter, § 34 Rn. 10 beide m. w. N. sowie Staudinger / Weick, § 34 Rn. 13, wonach vom Stimmrechtsverbot jeweils nach sachlichen Erwägungen Ausnahmen gemacht werden. 435 Zum Gesellschaftsrecht, Claussen, S. 90; Müller / Erzbach, S. 208 f. 436 Der Stifterwille sei im Gegensatz zum Vereinswillen fremdgesetzlich (heteronom), Brox, Rn. 782.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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die weitreichenden Stimmbefugnissse tatsächlich zum eigenen Wohl der Vorstandsmitglieder ausgenutzt würden. Ferner ist das Eingehen dieser Gefahr mangels mitgliedschaftlicher oder anteilsmäßiger Einfluss- und Mitwirkungsrechte nach dem Statut der Stiftung nicht angelegt. Auch könnte eine Beanstandung oder Aufhebung des Beschlusses durch die Stiftungsaufsicht in den Fällen der eigenen Interessenwahrnehmung bei strikter Wortlautanwendung des § 34 wegen fehlender Rechtswidrigkeit nicht bewirkt werden. Der Schutz der Stiftung vor der Wahrnehmung eigener Interessen durch die Vorstandsmitglieder hängt bei fehlender Regelung in der Satzung somit im Wesentlichen von den eigenen Kontrollorganen einer Stiftung ab und wird daher praktisch insbesondere bei kleineren Stiftungen leerlaufen437. Folglich besteht bei der Stiftung ein besonderes Schutzbedürfnis, wenn der Beschlussgegenstand die persönlichen Interessen der stimmenden Vorstandsmitglieder betrifft, welches die Ausdehnung des § 34 außerhalb seines Wortlauts rechtfertigt. Mithin ist das Stimmrecht eines Stiftungsvorstandsmitglieds, das in Vertretung eines anderen stimmberechtigten Vorstandsmitgliedes abstimmt, ausgeschlossen, wenn der persönliche Interessenbereich des Abstimmenden betroffen ist. Somit kann sich ein Vorstandsmitglied in diesen Fällen bei der Ausübung seines Stimmrechts nicht durch ein anderes Vorstandsmitglied vertreten lassen. (f) Die Bestimmung des erweiterten Anwendungsbereiches des § 34 Es bleibt somit festzustellen, ob § 34 generell bei einem Konflikt zwischen der Stiftung und ihren Vorstandsmitgliedern oder nur in spezifischen Fällen eingreift. Die ausdrücklich vorgegebenen Fallkonstellationen des § 34 ermöglichen es Dritten, den Stimmrechtsausschluss zu erkennen und sind damit Ausdruck des gesetzlichen Verkehrsschutzes. Die Konstellationen eines Interessenkonfliktes über den Wortlaut des § 34 hinaus müssen daher zumindest für den geschützten Verkehrskreis erkennbar sein. Bei der Bestimmung des schutzwürdigen Verkehrskreises ist zu beachten, dass eine Erkennbarkeit für Geschäftspartner der Stiftung grundsätzlich nicht erforderlich ist. Das folgt daraus, dass die Beschlüsse nur interne Bedeutung entfalten und die Gültigkeit von Rechtsgeschäften der Stiftung gegenüber Dritten davon in der Regel unabhängig ist438.

437 438

s. o., Einleitung und 1. Teil A. III. s. o., 3. Teil B. I. 2. b) (1) (b); 3. Teil B. I. 2. c) (3).

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Vielmehr muss es nach dem Regelungsgehalt des § 34 genügen, dass der Ausschluss von der Stimmberechtigung allein gegenüber den Stimmberechtigten selbst ersichtlich wird. Daher ist ein Interessenkonflikt zwischen Stiftung und Vorstandsmitgliedern von § 34 analog gedeckt, sofern ein Beschlussgegenstand nach seinem Inhalt aus der Perspektive der stimmberechtigten Vorstandsmitglieder für einen Stimmberechtigten einen unmittelbar Vor- oder Nachteil begründet439. Zumindest dann besteht die Gefahr des Überwiegens der eigenen Interessen und der Vernachlässigung der Belange der Stiftung. (g) Ergebnis Der Beschluss über die Vornahme eines Rechtsgeschäftes mit dem jeweiligen Stimmrechtsinhaber sowie die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites mit diesem sind somit nicht alle Fallgruppen, in denen das Stimmrecht eines Vorstandsmitglieds der Stiftung nach §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1, 34 ausgeschlossen ist. Die Vertretung eines anderen stimmberechtigten Stiftungsvorstandsmitglieds im Rahmen der Beschlussfassung ist auch dann nach § 34 analog unzulässig, sofern dem selbst stimmberechtigten Vertreter oder dem Vertretenen die Ausübung des Stimmrechts aus der Perspektive eines vernünftigen Vorstandsmitglieds unmittelbar einen Vor- oder Nachteil bringt.

(4) Die Geltung des § 181 bei Insichgeschäften der Stiftung auf der Grundlage der gesetzlichen Mehrheitsvertretung nach eigener Auffassung Darüber hinaus ist der Frage nachzugehen, ob der Abschluss eines Rechtsgeschäftes zwischen der Stiftung und einem ihrer Vorstandsmitglieder auf der Grundlage der gesetzlichen Mehrheitsvertretung gemäß § 26 Abs. 2 S. 1 nach § 181 schwebend unwirksam ist. Von Interesse ist vornehmlich, ob es einen erheblichen Unterschied macht, dass der einzelne organmäßige Vertreter der Stiftung nach dem Gesetz zur wirksamen Vertretung nach außen der Mitwirkung anderer Mitglieder in Mehrheitsstärke bedarf440. Diese Erwägungen führen zurück zu den Voraussetzungen des § 181, insbesondere zu den Anforderungen an den Abschluss eines Rechtsgeschäftes mit sich selbst. Da der § 181 den Abschluss eines Rechtsgeschäftes im Namen der Stiftung mit einem Vorstandsmitglied als Einzelperson im Sinne eines Zweipersonenverhältnisses nicht zwingend erfordert441, ver439 Vgl. das Verbot der Stimmrechtsausübung der Gemeindevertreter gemäß §§ 32 Abs. 3 i.V.m. 22 Abs. 1 GO für SH, GVOBl. Schl.-H. S. 529. 440 s. o., 3. Teil B. I 2. c) (2) (d). 441 s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (3) (b) (bb).

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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wirklicht die reine Beteiligung eines Vorstandsmitglieds am Insichgeschäft mit der Stiftung den Tatbestand des § 181. Somit muss § 181 auch bei der Mehrheitsvertretung gelten442, sofern das Organmitglied mit dem das Rechtsgeschäft als Einzelperson abgeschlossen wird zu der nach dem Gesetz für die Vertretung der Stiftung erforderlichen Mehrheit gehört und als solcher der Beschlussausführung mitwirkt.

(5) Die Erkennbarkeit zulässiger Insichgeschäfte gemäß § 181 nach eigener Auffassung Zu untersuchen ist weiterhin, ob das zulässige Insichgeschäft eines Stiftungsvorstandsmitgliedes daran gekoppelt ist, dass es nach außen für Dritte erkennbar wird443. (a) Die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes nach den tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 Die Zulässigkeit eines Insichgeschäfts kann sich zum einen aus dem Vorliegen der beiden tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 ergeben. Demnach müssten die Gestattung des Abschlusses eines Insichgeschäftes sowie die Vornahme eines solchen Rechtsgeschäftes, das ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht, offen zu Tage treten. Diese Anforderung würde weder den Vertretenen noch den Vertreter schützen. Für den Vertretenen ist es ohne Relevanz, dass der Vertreter ein Rechtsgeschäft nach den tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 erkennbar zulässig abschließt. Schließlich werden dem Vertretenen allein die positiven Effekte der Vertretung zuteil. Ebenso verhält es sich für den Vertreter. Dieser nimmt das Rechtsgeschäft wirksam vor, solange eine Ausnahmebestimmung des § 181 verwirklicht ist. Ihn trifft bei Verborgenheit dieser Umstände daher keine Haftung gemäß §§ 177 ff. Gestattet der Vertretene die Vornahme des Rechtsgeschäftes oder dient der Abschluss ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit, so ist dies im Verhältnis Vertreter und Vertretenen stets bekannt. Schließlich wird die Gestattung gerade in diesem 442 Zu der Gesamtvertretung bei juristischen Personen auch, RGZ 89, S. 367, 373; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 12; Staudinger / Weick, § 181 Rn. 16; Hübner, AT, § 50 Rn. 1328. 443 Ebersbach, S. 107; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 193; allg. für die Erkennbarkeit zulässiger Insichgeschäfte, BGH, NJW 1962, S. 587, 589; BGH, NJW 1991, S. 1730, OLG Nürnberg, NJW-RR 1990, S. 675, 677; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, S. 851, 853; Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 23; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 64 ff.; Müko / Schramm, § 181 Rn. 60 ff.; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 8; a.A. weder bei der Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung noch den tatbestandlichen Ausnahmen stellt § 181 auf die Kundbarmachung nach außen ab, Erman / Palm, § 181 Rn. 29; Interessenkonflikt ist von Erkennbarkeit für Dritte zu unterscheiden, welche § 181 nicht leisten könne, Hübner, AT, § 50 Rn. 1321.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Zweipersonenverhältnis stattfinden. Auch das Vorliegen der zweiten Ausnahme ist in diesem Verhältnis bekannt. Vielmehr dient die Voraussetzung der Erkennbarkeit eines zulässigen Insichgeschäftes dazu, das Vertrauen der nicht direkt am Rechtsgeschäft Beteiligten in die Wirksamkeit eines Insichgeschäftes im Sinne des § 181 zu begründen. Es bewahrt somit den übrigen Rechtsverkehr davor, dass das vorgenommene Rechtsgeschäft schwebend unwirksam ist und zur endgültigen Wirksamkeit einer Genehmigung bedarf. Zudem schützt es die Gläubiger davor, dass Vermögensgegenstände vor ihren Augen unerkennbar verschoben werden444. Die Erkennbarkeit des Vorliegens dieser tatbestandlichen Ausnahmeregelungen muss somit Ausfluss des in § 181 angelegten Verkehrsschutzes sein. (b) Der nach den tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 gewährte Verkehrsschutz Die Erfüllung der negativen Tatbestandsvoraussetzungen des § 181 ist für außenstehende Dritte keineswegs offen ersichtlich445. Dritten wird regelmäßig der dafür erforderliche Einblick in das Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem fehlen. Nach dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 181 ist die ausnahmsweise Zulässigkeit eines Insichgeschäftes folglich nicht für Dritte erkennbar. Zumindest stellt das Gesetz in Anbetracht dieses Umstandes nicht unerhebliche Anforderungen an die Prüfungsintensität des Rechtsverkehrs446. Ein besonderer Verkehrsschutz für Dritte ist somit nicht angelegt447. Er kann auch nach der Schutzrichtung des § 181 nicht begründet werden, da § 181 nur den Interessenkonflikt zwischen Vertretenen und Vertreter erfasst, was die Ausnahmeregelungen belegen. Es ist daher im Zusammenhang mit den gesetzlichen Ausnahmeregelungen unverständlich, weshalb der historische Gesetzgeber, unterstellt es sind die gesetzlichen Ausnahmetatbestände gemeint, die Zulässigkeit eines Kontrahierens mit sich selbst bei interessengerechter Vornahme des Rechtsgeschäftes mit der Begründung ablehnt, die Wirksamkeit hinge dann von einer unbestimmten und für Dritte unerkennbaren Bedingung ab und gefährde die Verkehrssicherheit448.

444 BGHZ 33, S. 189, 191; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 17; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 8. 445 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 17 f., 24. 446 Soergel / Leptien, § 181 Rn. 6. 447 § 181 schütze den Vertretenen, nicht Dritte, Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 14 – 24. 448 Protokolle, S. 175.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Soweit der Schwerpunkt der Kritik des historischen Gesetzgebers die Unbestimmtheit dieses Merkmals betrifft, ist zuzugeben, dass die gesetzlichen Ausnahmeregelungen einen weitaus höheren Grad an Bestimmtheit aufweisen. Stellt der historische Gesetzgeber indes auf die Erkennbarkeit der Zulässigkeit für Dritte ab, so kann ihm entgegengehalten werden, dass die Berücksichtigung des Verkehrsschutzes in Hinblick auf Dritte kein ausdrücklicher Inhalt der Ausnahmeregelungen des § 181 ist. (c) Die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes nach teleologischer Reduktion des § 181 oder Unzulässigkeit eines Insichgeschäftes nach § 181 analog Die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes kann sich zum anderen nach Sinn und Zweck der Vorschrift daraus herleiten lassen, dass § 181 seinem Wortlaut nach Anwendung findet, ein Interessenkonlikt in typischen Situationen jedoch überhaupt nicht existiert. Nach dem Erfordernis der Erkennbarkeit eines zulässigen Insichgeschäftes müsste die die teleologische Reduktion begründende strikte Trennung des eigenen und des fremden Interessenbereiches für Außenstehende sichtbar hervortreten. Zum anderen kann die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nach Sinn und Zweck des § 181 in Kostellationen typischen Interessenkonflikts ausgedehnt werden. Folglich müsste die Interessenkollision nach dem Erfordernis der Erkennbarkeit eines zulässigen Insichgeschäftes an formalisierten Merkmalen erkennbar sein. (d) Der nach teleologischer Reduktion oder Analogie des § 181 gewährte Verkehrsschutz Die von § 181 unmittelbar ins Visier genommenen Interessenkonflikte bei der Vertretung wurden aufgrund der mangelnden Nachweisbarkeit kasuistisch umschrieben und sollen anhand der bestimmten Erscheinungsbilder der Vertretung unterstellt werden449. Diese Erscheinungsbilder des Insichgeschäftes erlauben es damit auch Dritten ohne konkret-individuelle Einzelprüfung einzuschätzen, ob es sich um ein Geschäft im Sinne des § 181 handelt. In Hinblick auf den grundsätzlichen Anwendungsbereich der Norm wurde die vom historischen Gesetzgeber beabsichtigte Bestimmbarkeit und Erkennbarkeit für Dritte verwirklicht. Da bei der teleologischen Reduktion oder Analogie des § 181 der positive Tatbestand bei tatsächlich fehlendem oder bestehendem Interessenkonflikt ungeachtet 449

Protokolle, S. 175.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

seines Wortlautes nicht angewendet bzw. angewendet wird, muss der gesetzlich eingeräumte Verkehrsschutz bei konsequenter Umsetzung der Analogie oder Reduktion beibehalten werden450. Beruht die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes auf einer teleologischen Reduktion oder einer Analogie des § 181, müssen die Umstände eines bestehenden bzw. fehlenden Interessenkonflikts folgerichtig ebenfalls Dritten die Beurteilung des ausnahmsweise zulässigen bzw. unzulässigen Rechtsgeschäftes ermöglichen. Folglich müssen typische Situationen bestimmt werden, die generell einen Interessenkonflikt vermeiden oder heraufbeschwören. Diese Situationen müssen an die Art des Zustandeskommens eines Rechtsgeschäftes anknüpfen und für Dritte erkennbar sein. (e) Die Erkennbarkeit des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes im Sinne des § 181 Eine darüber hinausgehende Erkennbarkeit kann sich allenfalls aus dem unverzichtbaren Tatbestandserfordernis des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes ergeben. Die Erkennbarkeit hat in diesem Fall allerdings einen anderen Bezugspunkt. Sie kennzeichnet den Abschluss eines Insichgeschäftes und legt Dritten überhaupt erst den Abschluss eines Insichgeschäftes offen. Aussagen über die Zulässigkeit des Rechtsgeschäftes müssen sich aus ihr nicht zwingend entnehmen lassen451. Rückschlüsse über die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes sind somit davon abhängig, in welchem Umfang der Abschluss eines Insichgeschäftes nach außen in Erscheinung treten muss. Allgemein wird verlangt, dass das rechtsgeschäftliche Handeln als Regelungsakt aus Gründen der Rechtssicherheit nach außen erkennbar sein müsse. Ein bloß innerer Wille erfülle nicht die Anforderungen eines Rechtsgeschäftes452. Auf welche Art und Weise der Regelungsakt erkennbar wird, ist bedeutungslos. Die Erkennbarkeit müsse nur aus der Perspektive eines mit den Verhältnissen Vertrauten möglich sein. Die Kenntnisnahme durch Vertretene oder Dritte sei nicht Voraus-

450 Soergel / Leptien, § 181 Rn. 6; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 7, 30 ff., 34 ff.; zur teleologischen Reduktion, Claussen, S. 29 f. 451 Die Erkennbarkeit des Abschlusses sei für den Verkehrsschutz Dritter sogar wichtiger als die Erkennbarkeit der Zulässigkeit, Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 17 ff., 162, 263. 452 RGZ 140, 223, 230; BGH, DB 1976, S. 2238; BGH, NJW 1991, S. 1730; BGH, NJW 1962, S. 587, 589; OLG Nürnberg, NJW-RR 1990, S. 675, 677; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 8 ff.; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 64 ff.; Müko / Schramm, § 181 Rn. 60 ff.; RGRK / Steffen, § 181 Rn. 4; Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 23; a.A. weder bei der Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung noch den tatbestandlichen Ausnahmen stellt § 181 auf die Kundbarmachung nach außen ab, Erman / Palm, § 181 Rn. 29; der Interessenkonflikt ist von Erkennbarkeit für Dritte zu unterscheiden, welche § 181 nicht leisten könne, Hübner, AT, § 50 Rn. 1321.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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setzung453. Das Maß der Erkennbarkeit muss sich nach den jeweiligen Anforderungen eines Rechtsgeschäftes messen lassen454. Da Grundvoraussetzung eines wirksamen Rechtsgeschäftes die Willenserklärung darstellt, muss neben dem inneren Willensentschluss dessen Kundgabe erfolgen. Diese kann sich in einer beliebigen Handlung manifestieren, die für Außenstehende erkennbar ist. Die Voraussetzung einer Erkennbarkeit, dass die Interessen der Stiftung ordnungsgemäß ausgeführt werden und kein Schutzbedürfnis der Stiftung vorliegt bzw. dass ein Interessenkonflikt außerhalb des Anwendungsbereichs des § 181 vorliegt und somit ein Schutzbedürfnis der Stiftung gegeben ist, lässt sich § 181 nicht entnehmen. Folglich setzt § 181 lediglich voraus, dass der Abschluss eines Insichgeschäftes erkennbar ist. Die Erkennbarkeit der Zulässigkeit eines Insichgeschäftes ist somit keine Voraussetzung für den Abschluss eines Rechtsgeschäftes im Sinne des § 181. (f) Der bei der Vornahme von Insichgeschäften nach den Landesstiftungsgesetzen gewährte Verkehrsschutz Der Verkehrsschutz könnte vielmehr durch den in den Stiftungsgesetzen gewährten generell-abstrakten Schutz vor Insichgeschäften ausgestaltet sein. Die Stiftungsgesetze begegnen vorrangig der Gefahr für die Stiftung, dass unzulässige Insichgeschäfte nicht erkannt werden und somit eine Rückabwicklung der unzulässigerweise abgeschlossenen Geschäfte tatsächlich nicht möglich ist. Dem Schutzbedürfnis der Stiftung vor Vermögens- und Ansehensverlust wird also besonderes Gewicht zuerkannt. Damit hat der Gesetzgeber berücksichtigt, dass die Geschicke der Stiftung nach den gesetzlichen Mindestanforderungen ausschließlich durch ihre Vorstandsmitglieder als Vertreter geleitet werden und eine gegenseitige Überwachung der Vorstandsmitglieder in Hinsicht auf die Vornahme von Insichgeschäften von der Loyalität dieser Mitglieder zur Stiftung abhängt. Außenstehenden Dritten wird meist sowieso der für die Erkennbarkeit des Abschlusses eines Geschäftes nach § 181 erforderliche Einblick eines mit den Vorgängen der Stiftung Vertrauten fehlen. So bleiben beispielsweise Eintragungen in die Geschäftsbücher für Dritte im Verborgenen.

453 RGZ 99, S. 208, 210; 140, S. 223, 229 f.; Müko / Schramm, § 181 Rn. 60; RGRK / Steffen, § 181 Rn. 4; bei dinglichen Rechtsgeschäften muss das Geschäft nicht nur für Vertraute, sondern auch für Außenstehende erkennbar sein, Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 163 f. 454 Differenziert wird üblicherweise zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften, Müko / Schramm, § 181 Rn. 60 ff.; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 64 ff.; Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 23; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 162 ff.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Dem Stiftungsschutz ist daher am weitreichensten gedient, wenn Insichgeschäfte prinzipiell untersagt werden. Nachrangig wird damit zugleich der Verkehrsschutz gefördert455. Das ist im Grundsatz nach dem bayerischen Stiftungsgesetz geschehen456. Andere Stiftungsgesetze verlangen beim Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Stiftung und einem ihrer Vorstandsmitglieder eine Genehmigung durch die zuständige Aufsichtsbehörde457. Auf diesem Weg wird anhand der Satzung und dem Stifterwillen jedes abzuschließende Insichgeschäft einer Kontrolle unterzogen und schützt die Stiftung vor Schäden. Inwieweit daneben außenstehende Dritte die Möglichkeit erhalten, zu erkennen, ob ein zulässiges Insichgeschäft vorgenommen worden ist, ist äußerst zweifelhaft. Die erforderliche Genehmigung findet im Verhältnis zwischen Stiftung und Stiftungsaufsicht statt. Damit bleibt es Dritten überlassen, darauf zu achten und zu überprüfen, ob ein solches genehmigungs- bzw. anzeigepflichtiges Geschäft abgeschlossen wurde und sich daraufhin über das Vorliegen einer Genehmigung zu erkundigen. Außerhalb des Geltungsbereiches dieser Landesstiftungsgesetze ist die Stiftung in Bezug auf den Abschluss von zulässigen Insichgeschäften gegenüber der Stiftungsaufsicht zumindest praktisch beweispflichtig. So ist es die Aufgabe der Stiftungsaufsicht, Entscheidungen des Vorstandes auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Stiftungsaufsicht kommt damit ihrer Schutzfunktion gegenüber der Stiftung und der Allgemeinheit nach458. Somit ist sie entsprechend ihres Aufgabenbereichs verpflichtet nach pflichtgemäßem Ermessen auch die Zulässigkeit von Insichgeschäften zu kontrollieren. Die Beweislast, ob das fragliche Geschäft zulässig ist, trägt der sich auf die Wirksamkeit Berufende459, mithin die Stiftung und ihre organmäßigen Vertreter. Die Stiftungsmitglieder werden daher schon aus eigenem Interesse gut beraten sein, zulässige Insichgeschäfte gegenüber der Stiftungsaufsicht beweisen zu können. Zumal die organschaftliche Vertretung der Stiftung durch die Stiftungsmitglieder im Unterschied zur rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Vertretung im Prinzip der ständigen Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde untersteht. Ist die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes nicht beweisbar, läuft die Stiftung daher Gefahr, dass gegen sie je nach dem Maß des Pflichtverstoßes Aufsichtsmittel bis hin zur Entlassung einzelner

455

Bezüglich Gläubigerinteressen, Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht,

S. 17. 456 Nach Art. 22 Abs. 1, S. 1 BayStiftG sind Rechtsgeschäfte der Stiftung mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, es sei denn das abzuschließende Rechtsgeschäft dient ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit oder es liegt insoweit eine Befreiung durch die Satzung i.S. des Abs. 2 vor. 457 § 21 Abs. 1 Nr. 5 NWStiftG; Anzeigepflichten nach Art. 27 Abs. 2 Nr. 3 BayStiftG; § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BWStiftG; § 20 Nr. 4 MVStifG. 458 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 39; Andrick, S. 103 ff. 459 Erman / Palm, § 181 Rn. 29.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Vorstandsmitglieder wegen grober Vernachlässigung der Vermögensinteressen der Stiftung erlassen werden460. Aus diesen Gründen wird der Stiftungsvorstand die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes derart offen legen, dass er sie gegebenenfalls gegenüber der Stiftungsaufsicht beweisen kann. Sodann bedarf es zwar auch unter Berücksichtigung der Landesstiftungsgesetze nicht zwingend einer äußerlichen Erkennbarkeit der Zulässigkeit eines Insichgeschäftes, doch wird die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes regelmäßig aus eigenem Interesse der Stiftung erkennbar sein. Das kann durch beliebige Umstände in der Außenwelt, wie z. B. durch die penible Trennung der an die Stiftung übereigneten Gegenstände und des eigenen Vermögens gewährleistet werden461. Dritten oder mit den Vorgängen der Stiftung Vertrauten wird aus diesem Grund zumindest die Chance eröffnet, die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes erkennen zu können. (g) Ergebnis Somit richtet sich das Maß der Erkennbarkeit eines zulässigen Insichgeschäfts nach dem Grund für die Zulässigkeit eines Insichgeschäftes gemäß § 181462. Ist das Insichgeschäft aufgrund der Gestattung in dem Stiftungsgeschäft bzw. der Satzung zulässig, so ist eine Erkennbarkeit der Trennung der Interessensphären durch konkludente Handlungen oder ausdrückliche Trennung des eigenen und fremden Vermögens der Stiftung entbehrlich463. Das Gleiche gilt, sofern der Abschluss des Insichgeschäftes ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit zwischen einem Vorstandsmitglied und der Stiftung dient. Wird der Tatbestand des § 181 jedoch nach Sinn und Zweck bei fehlendem Interessenkonflikt eingeschränkt oder bei bestehendem Interessenkonflikt ausgedehnt, so ist das nur bei typischen Situationen möglich, in denen die sachliche Trennung der unterschiedlichen Belange unterstellt werden kann oder erkennbar nicht vollzogen wurde. Insofern muss z. B. die Trennung der Interessenskreise durch konkludente Handlung oder insbesondere bei dinglichen Rechtsgeschäften durch deutliche Trennung von Privat- und Stiftungsvermögen erfolgen.

Allgemein Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 186. Ebersbach, S. 107; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 193; allg. für die Erkennbarkeit zulässiger Insichgeschäfte, Palandt / Heinrichs, § 181 Rn. 23; Staudinger / Schilken, § 181 Rn. 64 ff.; Müko / Schramm, § 181 Rn. 60 ff.; Soergel / Leptien, § 181 Rn. 8; a.A. weder bei der Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung noch den -tatbestandlichen Ausnahmen stellt § 181 auf die Kundbarmachung nach außen ab, Erman / Palm, § 181 Rn. 29; Interessenkonflikt ist von Erkennbarkeit für Dritte zu unterscheiden, welche § 181 nicht leisten könne, Hübner, AT, § 50 Rn. 1321. 462 Anders Ebersbach, der bei Zulässigkeit des Insichgeschäftes allgemein deren Erkennbarkeit fordert, S. 107. 463 Anders Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 9 Rn. 177. 460 461

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Im Ergebnis ist der Schutz des Verkehrs nach § 181 und den jeweiligem Landesstiftungsgesetzen allerdings nachrangiges Ziel. Im Vordergrund steht nach § 181 der Schutz der Stiftung, der unter Berücksichtigung der Stiftungsaufsicht und der einzelnen Landesstiftungsgesetzen noch verstärkt wird.

(6) Die Genehmigungsfähigkeit unzulässiger Rechtsgeschäfte gemäß § 181 nach eigener Auffassung Ist ein Rechtsgeschäft der Stiftung unter Überschreitung der Vertretungsmacht nach § 181 vorgenommen worden, bedarf das Rechtsgeschäft zur Wirksamkeit der privatrechtlichen Genehmigung durch die Stiftung. Stellt das Stiftungsrecht der Länder daneben das Rechtsgeschäft zugleich unter einen Genehmigungsvorbehalt, so hängt die Wirksamkeit von einer weiteren öffentlich-rechtlichen Genehmigung ab464. Danach ist das Rechtsgeschäft erst dann wirksam sein, sofern die zeitlich letzte Genehmigung ihrerseits wirksam ist465. Das bestätigen auch die allgemeinen Regelungen des Vertretungsrechts. Dem Vertreter fehlt bei Überschreitung der Vertretungsmacht gemäß § 181 die Rechtsmacht, die der Vertretene innehat. Die Möglichkeit der privatrechtlichen Genehmigung des unzulässigen Insichgeschäftes nach § 182 leitet sich aus dem Prinzip der Privatautonomie ab466. Somit müsste der Stiftung im Prinzip das Recht zukommen, das durch ihren Stiftungsvorstand gemäß § 181 schwebend unwirksam abgeschlossene Rechtsgeschäft privatrechtlich zu genehmigen. Ein Übergang der privatrechtlichen Genehmigungsbefugnis auf die Aufsichtsbehörde467 widerspricht diesen Wertungen des Vertretungsrechts ist daher unzulässig468. Darüber hinaus hat die Behörde bei der Erteilung der Genehmigung das Rechtsgeschäft ausschließlich auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Erst wenn das Handeln der Stiftung nicht mehr vertretbar ist, insbesondere mit einer vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht zu vereinen ist, kann die Stiftungsaufsicht die Genehmigung von Rechtsgeschäften verweigern469. Anderenfalls steht 464 Nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 NWStiftG sind Rechtsgeschäfte, die der zur Vertretung der Stiftung Befugte im Namen der Stiftung mit sich im eigen Namen oder als Vertreter eines Dritten vornimmt, genehmigungsbedürftig. 465 So Kiekebusch, wenn ein privates Rechtsgeschäft von mehreren behördlichen Genehmigungen abhängt, S. 20. 466 Anton, S. 27. 467 Andrick, S. 144. 468 I.E. auch Lunk / Rawert, S. 91, 94. 469 BVerwGE 40, S. 347, 352; Andrick, S. 97; Gebel / Hinrichsen, § 9 Anm. 3.1, S. 48; Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 149; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 225; Schauhoff, § 3 Rn. 137.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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der Stiftung ein Anspruch auf Erteilung der erforderlichen Genehmigung zu. Die behördliche Genehmigung dient nur der Verfolgung öffentlicher Interessen470. Die Stiftung als Genehmigende kann die Entscheidung, eine erforderliche Genehmigung abzulehnen, hingegen frei nach eigenen Gesichtspunkten fällen471. Sie ist nicht gezwungen, ein Handeln innerhalb der Grenzen einer vernünftigen wirtschaftlichen Stiftungstätigkeit zu genehmigen. Somit kommt im Prinzip der Stiftung ein weiterer Entscheidungsspielraum als der Behörde zu, die Befugnis zur Erteilung der Genehmigung zu verweigern. Ein Eingriff der Behörde in diese Entscheidungsfreiheit der Stiftung nach Artt. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG ist angesichts der daneben bestehenden öffentlichen-rechtlichen Genehmigung jedenfalls nicht erforderlich. Da die Stiftung sich bei Vornahme eines Rechtsgeschäft unter Verstoß gegen den § 181 jedoch dieses Geschäft nicht selbst genehmigen kann, ist ihr entweder nach den landesrechtlichen Vorschriften ein besonderer Vertreter zur Seite zu stellen oder ein Notvertreter gemäß §§ 86, 29 vom zuständigen Amtsgericht zu bestellen472. Dabei kann allerdings nicht die Stiftungsaufsicht als Notvorstand fungieren473.

III. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte sowie Anzeigepflichten 1. Die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte Zu den präventiven Aufsichtsmitteln gehören die so genannten Genehmigungsvorbehalte der Bundesländer474. Sie unterstellen den Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte durch den Stiftungsvorstand einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung, um die Stiftung vor nachteiligen Geschäften zu schützen475. Insbesondere verfolgen die Genehmigungsvorbehalte das Ziel zu verhindern, dass der Stiftungsvorstand zweckwidrige oder unwirtschaftliche Geschäfte abschließt, die Bestand, Struktur und Zweckverwirklichung der Stiftung in Frage stellen476. Das Schutz470 Kiekebusch, S. 44; nämlich dem Schutz der Stiftung, des Stifterwillens und der Allgemeinheit, Lunk / Rawert, S. 91, 94.. 471 Schwintek, S. 252 Fn. 242. 472 Seifart / v. Campenhausen-Hof, § Rn. 102 ff.; zur Be- und Anstellung von Notvorständen, Lunk / Rawert, S. 91, 99 f.; Ebersbach, S. 101. 473 Lunk / Rawert, S. 91, 94. 474 § 27 Abs. 1 BayStiftG; § 21 NWStiftG, nach Abs. 2 sind genehmigungspflichtige Geschäfte vorher rechtzeitig der Stiftungsaufsichtsbehörde anzuzeigen . 475 Ebersbach, S. 132, 443; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 220; Schwintek, S. 249; insoweit ist die Situation vergleichbar mit der Genehmigungsbedürftigkeit bestimmter Maßnahmen des Vormunds gemäß §§ 1821, 1822. 476 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 220; Schwintek, S. 249.

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

bedürfnis der Stiftung besteht in einem besonderen Maß, sofern der weitgehenden Handlungsfreiheit des Stiftungsvorstandes477 keine eigenen internen Kontrollorgane gegenüberstehen478. Die Genehmigungsvorbehalte schaffen damit einen Ausgleich zu der weiten Handlungsfreiheit des Siftungsvorstandes als Vertretungsorgan der Stiftung479. Genehmigungsbedürftig ist regelmäßig der Abschluss von Rechtsgeschäften, die das Stiftungsvermögen erheblich beeinflussen. Sei es, dass die Stiftung in finanzeller Hinsicht besonders belastet oder ihre Vermögensstrukturen anderweitig wesentlich verändert werden480. Daneben gehören zu den genehmigungsbedürftigen Geschäften die Rechtsgeschäfte, die die Stiftung mit Mitgliedern von Stiftungsorganen vornimmt481. Einigkeit besteht über die Rechtsfolgen aus einem Verstoß gegen diese Genehmigungsvorbehalte. Ein derartig vorgenommenes Rechtsgeschäft ist bis zum Zeitpunkt der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde oder im Fall der vorgeschalteten Anzeigepflicht der Genehmigungsbedürftigkeit eines Geschäftes nach § 21 Abs. 2 und 3 NWStiftG bis zum Ablauf der Beanstandungsfrist von einem Monat gemäß § 182 ff. schwebend unwirksam. Das gilt sowohl für Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäfte482. Bei Genehmigung erlangt das Rechtsgeschäft nach § 184 rückwirkend Wirksamkeit483. Erlangt die Versagung der Genehmigung allerdings Bestandskraft, so ist das Rechtsgeschäft von Anfang an unwirksam484. Die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte begrenzen somit den Umfang der Vertretungsmacht485. Da nach der Beanstandungsfrist des § 21 Abs. 3 NWStiftG die Gewissheit über die Wirksamkeit eines genehmigungsbedürftigen Geschäftes erst nach Ablauf dieser Frist erfolgt, wird das Verfahren zum Abschluss eines derartigen Geschäfts der Stiftung erheblich gestreckt und geht zu Lasten der Flexibilität des Stiftungsvorstandes. Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 148. Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 220. 479 Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 220; Schwintek, S. 249 480 Art. 27 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BayStiftG; § 21 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 NWStiftG. 481 § 21 Abs. 1 Nr. 5 NWStiftG; seit dem 19. 12. 2001 besteht nach Art. 27 Abs. 2 Nr. 3 BayStiftG eine Anzeigenpflicht. 482 BayObLG, BB 1989, S. 2425; ausdrücklich normiert in Art. 27 Abs. 1, S. 2 BayStiftG; differenzierend nach den einzelnen genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften, Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 151; Kiekebusch, S. 20, 35; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 229; Schauhoff, § 3 Rn. 112, 166; Schwintek, S. 249, 255. 483 Entsprechend § 184, Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 152; allerdings weder direkt noch entsprechend, sondern nach dem Rechtsgedanken des § 184, Kiekebusch, S. 47; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 229; Schauhoff, § 3 Rn. 112; entsprechend § 184, Schwintek, S. 255. 484 Andrick, S. 140; Schwintek, S. 255. 485 Müko / Reuter, § 86 Rn. 7; Staudinger / Rawert, § 86 Rn. 7. 477 478

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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Da die Stiftungsaufsicht keine Zweckmäßigkeitserwägungen anstelle der Stiftung vornehmen darf, dienen auch die Genhmigungsvorbehalte der Rechtsaufsicht der Stiftungsaufsicht486. Die Rechtsgeschäfte werden am Maßstab des Stiftungszweckes auf ihre Genehmigungsfähigkeit überprüft487. Allein das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des Stiftungszweckes rechtfertige den Eingriff in das Grundrecht der Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG aufseiten der Stiftung488. Erst wenn deren Handeln nicht mehr vertretbar ist, insbesondere mit einer vernünftigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht zu vereinen ist, kann die Stiftungsaufsicht die Genehmigung von Verträgen verweigern489. Gemäß § 21 Abs. 3 S. 4 NWStiftG kann die Stiftungsaufsicht sogar verlangen, dass untersagte, aber bereits getroffene Maßnahmen rückgängig gemacht werden. Ist das Vorhaben genehmigungsfähig, steht der Stiftung ein Anspruch auf Erteilung der erforderlichen Genehmigung zu. Für die Stiftung Entwicklung und Frieden greift der Genehmigungstatbestand nach § 21 NWStiftG. Vermögensumschichtungen wie z. B. spekulative Börsengeschäfte, die die Stiftung in ihrer Leistungsfähigkeit beeinträchtigen können, bedürften gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 NWStiftG der Genehmigung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde.

2. Die landesrechtlichen Anzeigepflichten Daneben bestehen für bestimmte Rechtsgeschäfte und Maßnahmen der Stiftung Anzeigepflichten gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde490. Anzeigebedürftige Maßnahmen dürfen erst dann vorgenommen werden, wenn entweder die fragliche Maßnahme in Hinsicht auf ihre Rechtmäßigkeit bestätigt oder die Maßnahme innerhalb einer festgesetzten Frist nicht beanstandet wird491. Eine Rechtsfolge für den Verstoß gegen diese Anzeigepflichten ist ausdrücklich nicht bestimmt worden. 486 Ebersbach, S. 441; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 225; Gebel / Hinrichsen, § 9 Anm. 3.1, S. 48; Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 149; Schauhoff, § 3 Rn. 137; Schwintek, S. 254. 487 BVerwGE 40, S. 347; Ebersbach, S. 442; Gebel / Hinrichsen, § 9 Anm. 3.1, S. 48; Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 149, 152; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 225. 488 BVerwGE 40, S. 347. 489 BVerwGE 40, S. 347, 352; Andrick, S. 97; Gebel / Hinrichsen, § 9 Anm. 3.1, S. 48; Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147, 149; Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 225; Schauhoff, § 3 Rn. 137. 490 Art. 27 Abs 2 BavStiftG; § 13 Abs. 1 BWStiftG; § 20 S. 1 MVStiftG; § 9 Abs. 1 SHStiftG. 491 1 Monatsfrist nach Art. 27 Abs. 2, S. 2 BayStiftG; 4 Wochenfrist nach § 20 S. 2 MVStiftG; § 9 Abs. 1, S. 2 SHStiftG; 2 Wochenfrist nach § 13 Abs. 2, S. 1 BWStiftG.

12 Luth

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Es stellt sich daher einerseits die Frage, ob sich das präventive Aufsichtsmittel der Anzeigepflicht rechtstechnisch von denen der Genehmigungsvorbehalte unterscheidet sowie andererseits die weitere Frage, ob die Rechtsfolgen beider Aufsichtsmittel voneinander abweichen. Nach Schwintek handelt es sich bei den Anzeigepflichten nicht nur um rechtstechnisch unterschiedliche Aufsichtsmittel, sondern auch um grundlegend verschiedene Rechtsfolgen492. Die Durchführung einer Maßnahme unter Missachtung der Anzeigepflicht führe nicht zu ihrer Unwirksamkeit, so dass gleichwohl vorgenommene Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte wirksam seien493. Übereinstimmungen der präventiven Aufsichtsmittel bestünden lediglich in ihrer Zweckverfolgung, die Stiftung während ihrer Tätigkeiten fortlaufend auf die Vermögenserhaltung und auf eine zweckentsprechende Vermögensverwendung hin zu überwachen494. Hof hingegen versteht die anzeigepflichtige Maßnahme ebenfalls als einen Genehmigungsvorbehalt. Die begriffliche Unterscheidung beruhe lediglich auf den jeweiligen Entscheidungen der Landesgesetzgeber. Schließlich dürften auch anzeigepflichtige Maßnahmen nur bei Zustimmung oder Nichtbeanstandung durch die zuständige Aufsichtsbehörde durchgeführt werden. Entgegen der Anzeigepflicht durchgeführte Maßnahmen sind nach Seifart somit schwebend unwirksam495. Die Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung hat z. B. die Eingehung von Verbindlichkeiten, die nicht im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes erfolgten, gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 SHStiftG bei der zuständigen Behörde anzuzeigen.

3. Die Rechtsfolgen bei der Durchführung einer Handlung ohne erforderliche Anzeige oder Einhaltung der vorgesehenen Frist nach eigener Auffassung Nach den Anzeigepflichten der Länder Bayern, Baden-Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein sind entgegen dieser Verpflichtung durchgeführte Rechtsgeschäfte zumindest pflichtwidrig vorgenommen worden. Inwieweit die Pflichtwidrigkeit nur das Innenverhältnis zur Stiftung berührt oder sich zugleich auf das Außenverhältnis zu den Geschäftspartnern der Stiftung auswirkt, ist dem Wortlaut der landesrechtlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Es ist daher in Erfahrung zu bringen, ob der Gesetzgeber der jeweiligen Länder durch die Normierung der Anzeigepflichten den Verkehrsschutz bewusst dadurch stärken wollte, dass pflichtwidrige Maßnahmen im Gegensatz zu den Rechtsfolgen aus dem Verstoß gegen die Genehmigungsvorbehalte wirksam sind.

492 493 494 495

Schwintek, S. 249 f. Rotberg, BWStiftG, § 13 Rn. 4; Schwintek, S. 255. Hartmann / Atzpodien, FS Rittner, S. 147; Schwintek, S. 250. Seifart / v. Campenhausen / Hof, § 11 Rn. 223.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

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a) § 9 des Schleswig-Holsteinischen Stiftungsgesetzes Das SHStiftG vom 13. 7. 1972 496 normierte in § 9 genehmigungspflichtige Handlungen. Bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung war das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam und die Vornahme ohne Genehmigung verboten497. Diese genehmigungspflichtigen Handlungen sind bis auf die Genehmigungsbedürftigkeit der Annahme unentgeltlicher Zuwendungen, die unter Bedingungen oder Auflagen gemacht werden, nach dem Gesetz zur Änderung des Stiftungsgesetzes vom 26. 5. 1999 498 anzeigepflichtig geworden499. Aus dieser begrifflichen Änderung kann zwingend aber noch kein Wille des Gesetzgebers entnommen werden, die Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Anzeigepflicht abweichend von denen der Genehmigungsvorbehalte zu bestimmen500. Vielmehr kann dem § 9 SHStiftG ein gegenteiliger Rückschluss auf die Beibehaltung der Unwirksamkeit als Rechtsfolge eines derartigen Verstoßes entnommen werden501. Nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1, S. 2 SHStiftG gilt die anzeigepflichtige Maßnahme als genehmigt, sofern die zuständige Behörde nicht innerhalb von vier Wochen seit Zugang der Anzeige widerspricht. Im Umkehrschluss gilt die Maßnahme daher nicht als genehmigt, wenn innerhalb dieser Frist ein Widerspruch der Aufsichtsbehörde ergeht. Der Begriff der Genehmigung weist unter Berücksichtigung des einhelligen Verständnisses der landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte sowie unter Berücksichtigung des vorangegangenen StiftG vom 13. 7. 1972 darauf hin, dass im Fall des Widerspruchs die Maßnahme der Stiftung verboten und unwirksam ist502. Wollte der Gesetzgeber zu Gunsten des Verkehrsschutzes nunmehr die Wirksamkeit einer ohne Anzeige durchgeführten Handlung festlegen, so hätte er dies ausdrücklich klarstellen müssen. Ferner wird dem Sinn und Zweck eines präventiven Aufsichtsmittels am effektivsten entsprochen, wenn einer Stiftung aus der Vornahme einer Handlung ohne erforderliche Anzeige an die zuständige Aufsichtsbehörde oder Einhaltung der GVOBl. Schl.-H. 1972 S. 123. Gebel / Hinrichsen, 1994, § 9 Anm. 3.1, S. 48. 498 GVOBl. Schl.-H. 1999 S. 130. 499 Der Tatbestand der Annahme unentgeltlicher Zuwendungen wurde aufgehoben. 500 So aber Schwintek, S. 255 Fn. 265; nach Gebel / Hinrichsen, 2004, § 9 Anm. 2.1, S. 46, dient die Änderung der Verschlankung des Verwaltungshandelns, da die für jeden Einzelfall durchzuführenden Genehmigungsverfahren auf die Fälle reduziert werden könnten, in denen seitens der Aufsichtsbehörde Bedenken bestünden. 501 Ebenso Gebel / Hinrichsen, 2004, § 9 Anm. 2.1, S. 46, solange die zuständige Behörde nicht erklärt habe, dass sie von ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mache bzw. solange die vier Wochen Frist nicht verstrichen sei, sei das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. 502 Zustimmend Schwintek, S. 255. 496 497

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3. Teil: Die Beschränkungen der Vertretungsbefugnis

Frist schon keine Rechtsfolgen treffen. Anderenfalls hätte der Verstoß zunächst keine unmittelbaren Auswirkungen für die durchgeführte Handlung und der Stiftungsaufsicht bliebe nur noch, die getroffene Maßnahme durch aufsichtliche Maßnahmen der Länder zu verhindern oder aufzuheben503. Voraussetzung für das Ergreifen aufsichtlicher Mittel ist allerdings, dass die Vornahme von derartigen Handlungen überhaupt für die zuständige Aufsichtsbehörde sichtbar wird. Das kann aufgrund der fehlenden Anzeige gegenüber der Behörde gerade bezweifelt werden. Der Schutz der Stiftung sowie die Arbeitserleichterung der Stiftungsaufsichtsbehörden würde durch eine Anzeigeverpflichtung, dessen Verletzung ohne direkte Folge für das abgeschlossene Geschäft bleibt, somit zum Schutz des Rechtsverkehrs erheblich zurückgedrängt, obwohl dem Verkehrsschutz genügend durch privatautonome Vereinbarungen entsprochen werden kann504. Die vorübergehende Ungewissheit des Geschäftspartners und der Stiftung über die endgültige Wirksamkeit der Handlung wird durch das öffentliche Interesse sowie das Interesse des Stifters an der ausschließlich zweckgerechten Durchführung von Handlungen der Stiftung gerechtfertigt. Somit ist eine durchgeführte Maßnahme ohne erforderliche Anzeige oder Einhaltung der Frist nach § 9 SHStiftG unwirksam.

b) § 13 des Baden-Württembergischen Stiftungsgesetzes Das BWStifG vom 15. 10. 1977 begründete nach § 13 die Anzeigepflicht für bestimmte Maßnahmen. Wille des Gesetzgebers war es, die Genehmigungsvorbehalte abzuschaffen, um damit den Rechtsverkehr zu erleichtern505. Die Intention des Gesetzgebers, den Verkehrsschutz zu stärken, deutet darauf hin, dass der Schutz der Stiftung durch das Aufsichtsmittel der Anzeigepflicht im Gegenzug verringert wird und Maßnahmen ohne erforderliche vorherige Anzeige oder Einhaltung der Frist lediglich im Innenverhäfltnis pflichtwidrig sind. Demnach ist eine Durchführung einer solchen Maßnahme entgegen der Verpflichtung zur Anzeige oder Einhaltung der Frist wirksam506. Das BWStiftg in der geltenden Fassung vom 4. 10. 1997 hat diese Verpflichtung zur Anzeige gemäß § 13 aufrechterhalten.

503 Nach Schwintek greifen die aufsichtlichen Mittel unabhängig von der Rechtswidrigkeit der vollzogenen Rechtsgeschäfte, da ansonsten die Anzeigepflicht als präventives Aufsichtsmittel ausgehöhlt zu werden droht, S. 255; anders v. Rotberg, der bei Verstoß der Stiftung gegen die Verpflichtung zur Anzeige nach § 13 BWStifG nur bei der Rechtswidrigkeit der vorgenommenen Maßnahmen Aufsichtsmittel zulassen will, § 13 Anm. 4, S. 40. 504 Die Handlung kann von vorneherein unter dem ausdrücklichen Vorbehalt eines etwaigen Wirksamkeitserfordernisses gesetellt werden kann. 505 LT-Drucksache des Landes Baden-Württemberg 7 / 510, S. 37. 506 So auch v. Rotberg, § 13 Anm. 4, S. 40.

B. Die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Vorstandes

181

Somit ist eine durchgeführte Handlung ohne erforderliche Anzeige oder Einhaltung der Frist nach § 13 BWStiftG wirksam.

c) § 20 des Mecklenburg-Vorpommerischen Stiftungsgesetzes Aufgrund fehlender Hinweise auf die Rechtsfolge des § 20 MVStiftG ist zum effektiven Schutz der Stiftung aus Sinn und Zweck der Anzeigepflichten als präventive Aufsichtsmittel507 davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Anzeige oder Einhaltung der Frist zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt. d) Art. 27 Abs. 2 Bayerisches Stiftungsgesetz Da der Gesetzgeber mit dem Stiftungsgesetz vom 23. 01. 2001 neben den Genehmigungstatbeständen nach Art. 27 Abs. 1 BayStiftG auch Anzeigepflichten nach Art. 27 Abs. 2 BayStiftG eingeführt hat, hat dieser seinen Willen geäußert, einzelne Rechtsgeschäfte unterschiedlich zu behandeln. Die Genehmigung sei danach zum Schutz der Stiftung für die Vornahme von drei Arten von Rechtsgeschäften, Absatz 1, Satz 1 Nr. 1 bis 3, auch weiterhin zwingend erforderlich. Hinsichtlich der Rechtsgeschäfte nach Absatz 2 erscheint dagegen eine Anzeigepflicht als ausreichend508. Folglich führt ein Verstoß Verstoß gegen die Verpflichtung zur Anzeige oder Einhaltung der Frist nach Art. 27 Absatz 2 BayStiftG nicht zur Unwirksamkeit der Maßnahme. e) Ergebnis Somit werden an den Verstoß gegen die Verpflichtungen zur Anzeige oder Einhaltung der Beanstandungsfrist nach den jeweiligen Landesstiftungsgesetzen uneinheitliche Rechtsfolgen geknüpft. Da die Verabschiedung der Stiftungsgesetze im Zuständigkeitsbereich der einzelnen und selbstständigen Landesgesetzgeber stehen, kann allein aus einer im Vergleich zu anderen Ländern getroffenen unterschiedlichen Formulierung eines Tatbestandsmerkmals noch nicht auf ihren insoweit abweichenden Regelungsgehalt geschlossen werden. Zum Schutz der Stiftung sowie zur Vereinheitlichung der Rechtslage ist zu empfehlen, gleiche Begriffe bei vergleichbaren Tatbeständen und Rechtsfolgen zu verwenden und etwaige bezweckte Abweichungen z. B. in der Rechtsfolge ausdrücklich hervorzuheben. 507 508

s. o., 3. Teil B. III. 2). Bay. Landtag, Drs. 14 / 5498, S. 12.

4. Teil

Zusammenfassung Der Stiftungsvorstand stellt gemäß §§ 86 S. 1 i. V. mit 26 Abs. 1 S. 1 das gesetzliche Mindestmaß der Organisation einer rechtsfähigen Stiftung des bürgerlichen Rechts dar. Dem Vorstand kommt nach §§ 86 S. 1 i. V. mit 26 Abs. 2 S. 1 die organschaftliche Vertretung der Stiftung zu. Auf das rechtsgeschäftliche Handeln der Stiftung durch ihren Vorstand finden die Vorschriften über die Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. Anwendung. Die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes ist im Umkehrschluss zu § 26 Abs. 2 S. 2 im Grundsatz umfassend. Folglich kann der Vorstand im Rahmen der Gesetze nach §§ 134 und 138 Rechtsgeschäfte beliebiger Art abschließen und die Stiftung verpflichten und berechtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart der Stiftung kommt dem Stiftungsvorstand insbesondere im Vergleich zum Vereinsvorstand eine ungewöhnliche Handlungsfreiheit zu.

A. Die Unanwendbarkeit der ultra-vires-Lehre auf deutsche rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts Der Schutz der Stiftung vor zweckwidrigen Handlungen des Stiftungsvorstands kann nicht im Wege einer Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Stiftungszweck im Sinne der ultra-vires-Lehre erreicht werden. Die Anwendbarkeit der ultra-vires-Lehre auf Stiftungen des bürgerlichen Rechts ist aus den im Folgenden zusammengefassten Gründen abzulehnen1. Zunächst scheidet eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung kraft ihres Entstehungstatbestands gemäß §§ 80 und 81 im Rahmen des typisierten Zweckes aufgrund des abstrakten Verständnisses des Begriffes der Rechtsfähigkeit aus2. Dieses Ergebnis wird durch eine systematische Auslegung, insbesondere zu §§ 1 ff., 21 ff., sowie den Willen des historischen Gesetzgebers bestätigt.

1 2

s. o., 2. Teil A. III. s. o., 2. Teil A. III. 1.

A. Unanwendbarkeit der ultra-vires-Lehre

183

Die Begrenzung der Rechtsfähigkeit einer Stiftung durch ihren individuellen satzungsgemäßen Zweck lässt sich ebenfalls nicht anhand der §§ 80 – 88 beweisen3. Schließlich wird die Rechtsfähigkeit einer Stiftung auch nicht im Wege einer gesetzesüberschreitenden Rechtsfortbildung begrenzt4. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den Stiftungszweck im Sinne der ultra-vires-Lehre ist mit der gesetzlichen Wertung des Gesetzes, die Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck nach § 26 Abs. 2 S. 2 zu Beschränken, nicht in Einklang zu bringen. Aus § 86 S. 1, der auf die vereinsrechtliche Vorschrift des § 26 Abs. 2 S. 2 verweist, lässt sich entnehmen, dass der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes einer Stiftung durch die Satzung beschränkt werden kann. Mit dieser positiven Regelung hat sich der Gesetzgeber entschieden, durch die Beschränkung der Vertretungsmacht die Rechtsmacht des Stiftungsvorstands, d. h. das rechtliche Können, seinem Umfang nach zu begrenzen. Da der in der Satzung angegebene Zweck der Stiftung nach weiter Auslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 die Vertretungsmacht des Vorstands und somit die Rechtsmacht der Stiftung zum Abschluss von Rechtsgeschäften begrenzt, käme der positiven Regelung des § 26 Abs. 2 S. 2 bei gleichzeitiger Begrenzung der Rechtsfähigkeit der Stiftung durch den Satzungszweck keinerlei Bedeutung mehr zu5. Wäre die Stiftung nämlich anhand des Stiftungszweckes in ihrer Rechtsfähigkeit begrenzt, wäre sie bereits aus diesem Grund nicht in der Lage, rechtsgeschäftlich zu handeln. Auf eine Begrenzung der Vertretungsmacht durch den satzungsgemäßen Zweck einer Stiftung käme es daneben nicht mehr an. Folgte man der ultra-vires-Lehre würden sich gegenüber einer Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck nach § 26 Abs. 2 S. 2 Unterschiede hinsichtlich der Haftung ergeben. Das Gesetz sieht eine Haftung nur für den Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 vor. Nach dem Willen des Gesetzgebers finden im Fall der Überschreitung des rechtlichen Könnens gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 die Regelungen und Wertungen der §§ 164 ff. Anwendung. Auf diese Weise wird ein Ausgleich zwischen den Interessen des Vertretenen, des Vertreters sowie des gesamten Rechtsverkehrs geschaffen. Für das Handeln außerhalb der Rechtsfähigkeit fehlen vergleichbare positive Regelungen. Somit nimmt die ultra-vires-Lehre eine derartige Wertung nicht vor. Sie bleibt insoweit hinter den gesetzlichen Regelungen und Wertungen zurück. Daher ist eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit durch den satzungsgemäßen Stiftungszweck im Wege einer gesetzesergreifenden Rechtsfortbildung unzulässig. s. o., 2. Teil A. III. 2. s. o., 2. Teil A. III. 3. 5 Eine Genehmigung des unter Überschreitung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 grundsätzlich schwebend unwirksamen Rechtsgeschäftes scheidet aufgrund der Eigenart der Stiftung aus, 1. Teil B. III. 3 4

184

4. Teil: Zusammenfassung

B. Die Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes durch den Stiftungszweck Die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes wird nach einer weiten Wortlautauslegung des § 26 Abs. 2 S. 2 durch den Satzungszweck einer Stiftung beschränkt6. Diese Begrenzung der Vertretungsmacht ist unmittelbarer Ausdruck des Gesetzes und entspricht damit nicht dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der deutschen ultra-vires-Lehre. Eine Überschreitung der Vertretungsmacht kann daher festgestellt werden, wenn das konkrete rechtsgeschäftliche Handeln des Stiftungsvorstandes nicht mit dem Stiftungszweck zu vereinbaren ist. Rechtsgeschäfte sind zweckwidrig und somit gemäß § 177 ff. schwebend unwirksam, wenn ihr Abschluss unter Würdigung ihres jeweiligen Inhalts nach der allgemeinen Lebenserfahrung und nach der Einschätzung eines verständigen und vernünftigen objektiven Dritten aus dem entsprechenden Geschäftskreis weder unmittelbar noch mittelbar geeignet ist, den Stiftungszweck zu verwirklichen7. Auf die Erkennbarkeit der Zwecküberschreitung für Dritte kommt es nicht an. Insoweit entspricht die privatautonome Möglichkeit des Stifters, die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstandes gemäß §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 zu beschränken, der Situation bei der gewillkürten Vertretung, so dass kein Bedürfnis besteht, Geschäftspartnern der Stiftung ein höheres Maß an Verkehrsschutz als bei der gewillkürten Vertretung zu gewähren. Für die wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht nach außen ist es also unerheblich, ob Dritte Nachforschungen betreiben oder ob die Beschränkung nach außen erkennbar ist. Die Beschränkung entfaltet ihre Wirkung bei gewillkürter und damit auch organschaftlicher Vertretung ohne Rücksicht auf die Belange des Dritten. Dem guten Glauben des Dritten an die Vertretungsmacht des Vertreters kommt keine Bedeutung zu. Der gesetzliche Schutz des Geschäftspartners richtet sich nach § 179. Die Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 setzt keine klare und nach dem Wortlaut unmissverständliche Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung voraus. Vielmehr ist es ausreichend, wenn sich im Wege der Auslegung ergibt, dass der Stifter eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes durch den Satzungszweck gewollt hat. Diese Anforderung steht im Einklang mit der dogmatisch vergleichbaren gewillkürten Vertretung. So sind Beschränkungen der Vertretungsmacht gemäß § 167 Abs. 1 bei der gewillkürten Vertretung stets auslegungsbedürftig und zwar sowohl bei der Innen- als auch bei der Außenvollmacht. In Bezug auf die Beschränkungsmöglichkeit der Vertretungsmacht des Vorstandes nach § 26 Abs. 2 S. 2 weicht die Interessenlage somit erheblich von der Inte6 7

s. o., 3. Teil A. I. 2. s. o., 3. Teil A. I. 2. b).

B. Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes durch den Stiftungszweck

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ressenlage bei der gesetzlichen Vertretung ab. Vielmehr entspricht diese Interessenlage derjenigen bei der Innenvollmacht der gewillkürten Vertretung zwischen Vertretenen und Vertreter. Aus diesem Grund schlägt die Befugnis zur Vornahme von Vertretungsgeschäften im Innenverhältnis nach dem satzungsgemäßen Willen des Stifters und der Eigenart der Stiftung ausnahmsweise auf die Vertretungsmacht im Außenverhältnis durch. Damit hat der Gesetzgeber im Gegensatz zur gesetzlichen Vertretung bewusst das Risiko gesetzt, dass die satzungsgemäßen Beschränkungen nicht mehr aus dem Gesetz hervorgehen und nicht nach außen erkennbar sind8. Gesetzliche Vertrauenstatbestände, welche das positive Vertrauen Dritter in die unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstandes zu Lasten des Schutzes der Stiftung schützen, existieren nicht. Daher ist es Dritten zu empfehlen, sich vor dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes mit einer Stiftung über den Bestand und den Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes zu informieren. Dieses Maß an Erkundungspflichten wird Dritten auch bei der gewillkürten Vertretung zugemutet. Auch nach der neueren Rechtsprechung9 und Literatur10 liegt eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes im Sinne des §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 dann vor, wenn der Zweck einer Satzungsregelung eine Einschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis zwingend erfordert. Ausschlaggebend sei, ob die Verwirklichung des in der Satzung niedergelegten Stifterwillens ausschließlich erreicht werden könne, wenn die Vertretungsmacht beschränkt ist. Für die Beurteilung des Stifterwillens seien die konkreten Auswirkungen eines pflichtwidrigen, aber wirksamen Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen. Insbesondere sei eine Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis anzunehmen, sofern das dem Innenverhältnis zuwiderlaufende Geschäft nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen schaffe und kein anderer Weg bleibe, als dieses zweckwidrige Geschäft zu billigen oder zumindest hinzunehmen11. Damit knüpft die neuere Rechtsprechung zum Vereinsrecht in der Sache an die Entscheidung des BGH vom 16. 1. 1957 12 an. Der BGH hatte darin ausgeführt, dass der Stiftungsvorstand seine grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht überschreite, sofern er Rechtsgeschäfte außerhalb der Stiftungssatzung vornehme. Eine derartige Überschreitung der Grenzen der Stiftungssatzung liege vor, wenn das Rechtsgeschäft mit dem Zweck einer Satzungsvorschrift nicht vereinbar sei, weil es geeignet sei, die Zwecke der Stiftung zu vereiteln oder erheblich zu beeinträchtigen13. s. o., 3. Teil A. I. 2. c). BGH, NJW-RR 1996, S. 866, verweist auf die Entscheidung eines ähnlich liegenden Falles (NJW 1980, S. 2799, 2800); BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800. 10 Müko / Reuter, § 26 Rn. 15. 11 BGH, NJW-RR 1996, S. 866; BGH, NJW 1980, S. 2799, 2800. 12 BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 1 ff. 13 BGH LM § 85 Nr. 1, Bl. 2 = NJW 1957, S. 708. 8 9

186

4. Teil: Zusammenfassung

Die Erforschung des subjektiven Stifterwillens bei einer objektiven Auslegung gemäß §§ 133, 157 ergibt, dass der Stiftungswille angesichts des lückenhaften Schutzes der Stiftung durch die Aufsichtsbehörden, der Eigenart der Stiftung und der Bedeutung der Stiftungen für das Gemeinwohl stets darauf gerichtet ist, die Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 2 durch den Satzungszweck zu begrenzen. Bei dieser Auslegung kommt der Stifterwille am stärksten zur Geltung. Wären zweckwidrig abgeschlossene Rechtsgeschäfte rechtswirksam, bliebe der Stiftung lediglich ein praktisch wertloser Schadensersatzanspruch gegen die eigenen Vorstandsmitglieder und gegen die Stiftungsaufsicht14. Die Stiftung würde bezüglich der zweckwidrig abgeschlossenen Rechtsgeschäfte vor vollendete Tatsachen gestellt.

C. Die satzungsgemäße Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach § 26 Abs. 2 S. 2 Nach einhelliger Auffassung kann der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes gemäß §§ 86 S. 1 i.V.m. 26 Abs. 2 S. 2 durch alle in der Satzung enthaltenen Angaben mit Wirkung nach außen beschränkt werden, sofern sich der Wille des Stifters zur Beschränkung der Vertretungsmacht daraus eindeutig und klar ergibt. Eine darüber hinausgehende ausdrückliche Feststellung, dass die Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes beschränkt wird, ist gem. § 26 Abs. 2 S. 2 keine Voraussetzung für ihre Wirksamkeit gegenüber Dritten15. Ein Ausschluss der Vertretungsmacht für bestimmte Rechtsgeschäfte steckt anders als die Beschänkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck nicht nur die äußere Grenze der Vertretungsmacht ab, sondern bezieht sich auf einzelne Rechtsgeschäfte innerhalb des Tätigkeitsbereiches des Vorstandes und auf die Art und Weise des rechtsgeschäftlichen Handelns. Bei diesen Beschränkungen stehen meist wirtschaftliche Erwägungen im Vordergrund. Rechtsgeschäfte sollen nicht von vornherein dem Können des Vorstandes entzogen werden, sondern nur unter bestimmten Umständen. Ein derartiger Ausschluss einzelner Rechtsgeschäfte von der Vertretungsmacht kann der Satzung im Gegensatz zu der Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Stiftungszweck im Wege der Auslegung häufig nicht eindeutig entnommen werden. Schließlich besteht kein einheitlicher Wille der Stifter, der die Art und Weise der Zweckverwirklichung einer Stiftung generell vorgibt.

14 15

s. o., 3. Teil A. I. 2. c) (6). s. o., 3. Teil A. II.

E. Die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder mehrgliedriger Vorstände

187

Eine solche Begrenzung der Vertretungsmacht, die nach dem Stifterwillen zwischen einzelnen Geschäften differenziert, kann nur mit hinreichender Bestimmtheit in der Satzung erfolgen. Somit muss diese im Sinne der Rechtsprechung und Literatur eindeutig und klar sein. Ist die Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes in der Satzung hinreichend bestimmt, wirkt diese gemäß §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 unabhängig davon gegenüber Dritten, ob diese auf das Bestehen einer unbeschränkten Vertretungsmacht vertraut haben16.

D. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis kraft Organzuständigkeit Existieren neben dem Stiftungsvorstand noch weitere Organe nach §§ 86 S. 1, 30, hat die Vertretungsmacht eines besonderen Vertreters auf die grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Stiftungsvorstandes nach §§ 86 S. 1, 26 Abs. 2 S. 2 keine Auswirkung. Allein aus der Existenz eines besonderen Vertreters und seiner bestehenden Vertretungsmacht lassen sich keine Schlüsse auf den Tätigkeitsbereich und die Vertretungsmacht des Vorstandes ziehen. Wird der ausschließliche Zuständigkeitsbereich eines besonderen Vertreters allerdings durch die Satzung bestimmt, wird zugleich dessen Vertretungsmacht und der Umfang der Vertretungsmacht des Vorstandes begrenzt. Diese Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes entspricht damit zugleich den Anforderungen an die Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 26 Abs. 2 S. 217.

E. Die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder mehrgliedriger Vorstände Die Gesetzesauslegung des § 26 Abs. 2 S. 1 hat ergeben, dass die Mehrheit der satzungsgemäß vorgesehenen Vorstandsmitglieder an der Umsetzung des Beschlusses mitzuwirken hat. Die Mehrheitsvertretung stellt eine personelle Beschränkung der Vertretungsmacht dar. Die Gesamtvertretung gilt ausschließlich in den vom Gesetz bezeichneten Fällen18. Die Vertretung der Stiftung durch die Mehrheit der erschienenen Vorstandsmitglieder würde dem in § 26 Abs. 2 S. 2 gewährleisteten Verkehrsschutz widersprechen19. Die Vertretung bedarf zu ihrer Wirksamkeit keines ordnungsgemäßen Beschlusses20. 16 17 18

s. o., 3. Teil A. II. s. o., 3. Teil A. III. s. o., S. 114 ff., 117.

188

4. Teil: Zusammenfassung

F. Die allgemeine gesetzliche Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach § 181 § 181 kommt bei der organschaftlichen Vertretung der Stiftung zur direkten Anwendung21. Der Anwendungsbereich des § 181 umfasst auch eine Beschlussfassung, sofern neben der eigenen Stimmabgabe zugleich eine Stimmabgabe in rechtsgeschäftlicher Vertretung für einen oder mehrere andere Vorstandsmitglieder vorliegt22. Das Stimmrechtsverbot nach §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1, 34 verdrängt jedoch die allgemeinere Norm des § 181 im Rahmen der Vertretung eines anderen Vorstandsmitgliedes bei dessen Stimmrechtsausübung und der gleichzeitigen eigenen Stimmrechtswahrnehmung23. § 34 ist nach seinem Sinn und Zweck und unter Berücksichtigung der Stiftungsstruktur analog anwendbar, wenn die Ausübung des organschaftlichen Stimmrechts dem selbst stimmberechtigten Vertreter oder dem Vertretenen aus der Perspektive eines vernünftigen Vorstandsmitglieds unmittelbar einen Vor- oder Nachteil bringt24. Ferner gilt § 181 nach seinem Sinn und Zweck auch bei der Mehrheitsvertretung, sofern das Organmitglied, mit dem das Rechtsgeschäft als Einzelperson abgeschlossen wird, zu der nach dem Gesetz für die Vertretung der Stiftung erforderlichen Mehrheit gehört und bei der Beschlussausführung mitwirkt25. Hinsichtlich des Erfordernisses der Erkennbarkeit zulässiger Insichgeschäfte eines Stiftungsvorstands ist zu differenzieren. Ist das Insichgeschäft aufgrund der tatbestandlichen Ausnahmen des § 181 zulässig, so ist eine Erkennbarkeit der Trennung der Interessensphären durch konkludente Handlungen oder ausdrückliche Trennung des eigenen und fremden Vermögens der Stiftung entbehrlich26. Wird der Tatbestand des § 181 jedoch nach Sinn und Zweck bei fehlendem Interessenkonflikt eingeschränkt, so ist das nur bei typischen Situationen möglich, in denen die sachliche Trennung der unterschiedlichen Belange unterstellt werden kann. Insofern muss die Trennung der Interessenskreise durch konkludente Handlung oder insbesondere bei dinglichen Rechtsgeschäften durch deutliche Trennung von Privat- und Stiftungsvermögen erfolgen27. 19 20 21 22 23 24 25 26 27

s. o., S. 117 ff. s. o., S. 122 ff. s. o., 3. Teil B. I. s. o., 3, Teil B. II. 2. d) (1). s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (3). s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (3) (f). s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (4). s. o., 3. Teil B II 2. d) (5) (b). s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (5) (c).

G. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis

189

Im Ergebnis ist der Schutz des Verkehrs nach § 181 und den jeweiligem Landesstiftungsgesetzen allerdings nachrangiges Ziel. Im Vordergrund steht nach § 181 der Schutz der Stiftung, der unter Berücksichtigung der Stiftungsaufsicht und der einzelnen Landesstiftungsgesetze noch verstärkt wird28. Ist ein Rechtsgeschäft unter Überschreitung der Vertretungsmacht nach § 181 vorgenommen worden, bedarf das Rechtsgeschäft zur Wirksamkeit der privatrechtlichen Genehmigung durch die Stiftung. Stellt das Stiftungsrecht der Länder neben der zur Wirksamkeit erforderlichen privatrechtlichen Genehmigung des Rechtsgeschäftes den Abschluss des Rechtsgeschäftes zugleich unter einen Genehmigungsvorbehalt, so hängt die Wirksamkeit von einer weiteren öffentlich-rechtlichen Genehmigung ab. Ein Übergang der privatrechtlichen Genehmigungsbefugnis auf die Aufsichtsbehörde widerspricht den Wertungen des Vertretungsrechts. Da die Stiftung bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts unter Verstoß gegen § 181 jedoch dieses Geschäft nicht selbst genehmigen kann, ist ihr ein besonderer Vertreter oder ein Notvertreter gemäß §§ 86, 29 zur Seite zu stellen29.

G. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis durch die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte sowie Anzeigepflichten Zu den präventiven Aufsichtsmitteln gehören die so genannten Anzeigepflichten sowie Genehmigungsvorbehalte der Bundesländer. Die Genehmigungsvorbehalte unterstellen den Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte durch den Stiftungsvorstand einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung, um die Stiftung vor nachteiligen Geschäften zu schützen30. Einigkeit besteht darüber, dass ein vorgenommenes Rechtsgeschäft unter Verstoß gegen die Genehmigungsvorbehalte bis zum Zeitpunkt der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde oder im Fall der vorgeschalteten Anzeigepflicht der Genehmigungsbedürftigkeit eines Geschäftes nach § 21 Abs. 2 und 3 NWStiftG bis zum Ablauf der Beanstandungsfrist von einem Monat gemäß § 182 ff. schwebend unwirksam ist. Bei Genehmigung erlangt das Rechtsgeschäft nach § 184 rückwirkend Wirksamkeit. Die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte begrenzen somit den Umfang der Vertretungsmacht31.

28 29 30 31

s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (5) (f). s. o., 3. Teil B. II. 2. d) (6). s. o., 3. Teil B. III. 1. s. o., 3. Teil B. III 1.

190

4. Teil: Zusammenfassung

An den Verstoß gegen die Verpflichtungen zur Anzeige oder Einhaltung der Frist nach den jeweiligen Landesstiftungsgesetzen werden uneinheitliche Rechtsfolgen geknüpft32. Der Begriff der Genehmigung weist unter Berücksichtigung des einhelligen Verständnisses der landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte und unter Berücksichtigung des vorangegangenen schleswig-holsteinischen StiftG vom 13.7. 1972 sowie nach Sinn und Zweck der Anzeigepflicht als präventives Aufsichtsmittel darauf hin, dass eine in Schleswig-Holstein durchgeführte Maßnahme ohne erforderliche Anzeige oder Einhaltung der Frist nach § 9 SHStiftG unwirksam ist33. Hingegen ist nach dem Willen des bayerischen und baden-württembergischen Gesetzgebers eine durchgeführte Handlung ohne erforderliche Anzeige oder Einhaltung der Frist nach Art. 27 Absatz 2 BayStiftG bzw. § 13 BWStiftG wirksam34. Aufgrund fehlender Hinweise auf die Rechtsfolge des § 20 MVStiftG ist zum effektiven Schutz der Stiftung aus Sinn und Zweck der Anzeigepflichten als präventive Aufsichtsmittel davon auszugehen, dass Maßnahmen von Stiftungen mit Sitz in Mecklenburg-Vorpommern bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung zur Anzeige oder Einhaltung der Frist unwirksam sind35.

32 33 34 35

s. o., 3. Teil B. III 2. s. o., 3. Teil B. III 2. a). s. o., 3. Teil B. III 2. b) und d). s. o., 3. Teil B. III 2. c).

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Sachverzeichnis Anstaltsstiftung 31 Anzeigepflichten 20, 41, 104 ff., 177 ff. Aufsichtsmittel 41, 178 Begriff der Stiftung 24 Beschlüsse 129 ff., 135 ff., 145 ff. Beschränkung – der Rechtsfähigkeit 51 ff. – der Vertretungsbefugnis 72 ff. Besonderer Vertreter 117 ff., 149 Bestimmtheit der satzungsgemäßen Beschränkung der Vertretungsbefugnis 76, 79, 80, 88, 115 Bestimmtheit des Stiftungszwecks 81 ff. Eigenart – der Stiftung 25, 112, 164 – der Stiftungsstruktur 19 – des Stiftungszweckes 76 Einkommensstiftung 31 Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts 25, 34 ff. Gemeinnützigkeit 26 ff. Genehmigungsvorbehalte 20, 41, 104 ff., 151, 153, 172, 175 Gesamtvertretung 122 ff. – Anforderungen an Gesamt- oder Mehrheitsvertretung 123 ff. Geschäftsführungsbefugnis 23, 47 Gesetzliche Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes 122 ff. Gründung von Stiftungen 18 Grundlagen 24 – der rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts 21, 24 – der Vertretungsbefugnis des Stiftungsvorstandes 21, 42 Grundrechte der Stiftung 41

Handlungsfähigkeit 46, 56 ff., 63, 98, 134 – möglichkeit des Stiftungsvorstandes 21, 27 Handlungsfreiheit 40, 21, 99, 106 Hauptgeldstiftung 31 Insichgeschäft 143 ff. – bei Mehrheitsvertretung 166 – Beschlüsse 145 ff. – Mehrgliedrige Vorstände 122 ff. – Verträge 145 – Stimmrecht 145 ff. – Stimmrechtsausschluss 155 ff. Kapitalstiftungen 31 Kind ohne Eltern-Walter-Breitenstein-Stiftung 21 f., 28, 32, 34, 82, 85, 86, 112, 116 f., 123 f., 150 Kontroll- und Beratungsorgane 23, 33, 40, 176 landesrechtliche – Anzeigepflichten 20, 41, 104 f., 175 ff. – Genehmigungsvorbehalte 20, 41, 104 f., 151, 153, 172, 175 ff. Mehrheitsvertretung – Anforderungen an Gesamt- oder Mehrheitsvertretung 123 ff. – Berechnungsgrundlage 128 ff. – ordnungsgemäße Beschlussfassung als Erfordernis 126 ff.,140 ff. Missbrauch – des guten Rufs der Stiftung 24 öffentliche Stiftung 27 f. Organe 32 ff., 37, 40 ff., 46, 48, 50, 55 Organtheorie 43, 45 Organzuständigkeit

Sachverzeichnis – Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes 116 ff. – Besonderer Vertreter 117 ff. Passivvertretung 50 Privatnützige Stiftung 27 f., 55 Rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts 18 Rechtsfähigkeit 21, 51 f., 55, 57 f., 60 ff. – anglo-amerikanische ultra-vires-Lehre 53 – Begriff 62, 66 – Beschränkung bei Stiftungen des bürgerlichen Rechts durch den Stiftungszweck 51, 56 ff., 62 – Beschränkung durch den individuellen satzungsgemäßen Zweck 59, 67 ff. – Beschränkung im Wege einer gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung 62, 68 ff. – Beschränkung kraft des Entstehungstatbestandes – einer Stiftung im Rahmen des typisierten Zwecks 59, 62, 64 ff. – Erlangung 35, 37, 65, 67 – Überschreitung 52 Rechtsnatur der Vertretung der Stiftung durch den Vorstand 42 Selbstzweckstiftung 26, 107 Staatsaufsicht 27, 39 ff. Stellvertretung 42, 45, 88, 96 Stifterwille 20 f., 25, 37, 39 ff., 78, 102 ff. 123, 159, 172 Stiftungs– Anerkennung 24, 30, 35, 37 f., 67 – Aufsicht 20, 28, 37, 39, 40, 84, 93, 99, 103 ff.,151, 172, 175 ff. – Begriff 24 – Entstehung 30, 34, 36 f. – geschäft 24, 30, 35, 36 f., 67, 107, 149 – Gründung 25, 30 – Organisation 25, 32 ff., 36, 109 – satzung 20, 24, 26, 30, 36 f., 67, 107, 149 – Vermögen 25, 30 ff., 107 f., 176 – Zweck 24 ff., 32, 55, 65 f., 103 Stiftung des öffentlichen Rechts 39, 60 f. – Geltung der ultra-vires-Lehre 60 f.

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Stiftung Entwicklung und Frieden 22 f., 29, 32, 34, 82, 86, 112, 116 f., 120, 123 f., 150, 177 Stiftung-Tierpark-Hagenbeck 21 f., 29, 32, 34, 82, 85 f., 112, 116 f., 120 f., 123 f., 150 stiftungswidriges Verhalten 40 Stimmrecht 145 ff. ultra-vires 51 f. – Akte 52 – Konflikte 52 ultra-vires-Lehre 52 ff., 57, 59, 70, 72 f., 79, 110, 113 – Anglo-amerikanische 53 f., 57 – bei Stiftungen des öffentlichen Rechts 60 f. – englische 110 – Geltung bei rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts 62, 68, 72 f., 79 – Verkehrsschutz 70 Verein 25, 74 ff., 91, 124, 128, 133, 136, 138, 164, 147 f. – nicht rechtsfähig 65 Verkehrsschutz 21, 47 f., 53, 57, 60, 69 f., 72, 78 f., 81, 87 ff., 100, 108 ff., 139, 168 ff. – historische Gesetzgeber 95 – Interessen aller am Vertretergeschäft Beteiligter 89, 96 ff. – Stiftungsregister 90 ff. – Stiftungsverzeichnis 93 – Vertreterbescheinigung 93 ff., 111, 138 Vermögensbegriff 30 f. Vertretungsbefugnis des Vorstandes 21, 42, 46, 50 f., 72 ff. – Beschränkung durch den Stiftungszweck 46, 56, 69, 72 ff. – Beschränkung durch die landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalte und Anzeigenpflichten 175 ff. – Beschränkung kraft Gesetzes 122 ff. – Beschränkung kraft § 181 143 ff. – Beschränkung kraft Organzuständigkeit 116 ff. – Bestimmtheit des Stiftungszwecks 81 ff. – Passivvertretung 50

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Sachverzeichnis

– privatautonome Beschränkungen 72 ff. – Rechtsnatur 42 – satzungsgemäße Beschränkung nach § 26 Abs. 2 S. 2 86 ff., 92, 113 ff., 138, 142 – Überschreitung 48, 50, 55, 61, 70, 80, 151, 174 – Umfang 44, 46, 100, 111, 118 ff., 176 – Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts 59, 77 f., 80, 83 ff., 102, 105 ff., 113 Verträge 145 – Insichgeschäft 145 ff. Vertretungsmacht 42 ff. – gesetzliche 42 ff., 98, 100, 109, 144, 153 f., 172 – gewillkürte 43, 96, 100, 109, 111, 144, 152 ff., 172

– Missbrauch 48, 79, 88 ff., 97 – organschftliche 42 ff., 46 f., 98 f., 100, 111, 144, 153 f., 172 Vorstand – Gesamt- und Mehrheitsvertretung 123 ff. – mehrgliedrig 122 ff. – Verhältnis zur Vertretungsmacht des besonderen Vertreters 120 – Vertretungsbefugnis 42 ff. Zweckbindung 19 Zwecke – gemeinwohlkonform 26, 66, 107 Zweckwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts 77 f., 80 f., 83 ff., 102, 105 ff., 113