Grundzüge des römischen Privatrechts 9783111456744, 9783111089324

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Grundzüge des

Römischen Privatrechts Von

Dr. Carl Crome

Geheimem Justizrat, o. Professor der Rechte an der Universität Bonn«

Zweite, neu durchgearbeitete Auflage.

BONN A. M a r c u s & E. W e b e r s V e r l a g (Dr. jur. Albert Ahn) 1922

Alle Rechte, besonders das der Übersetzung in fremde Sprachen, bleibt vorbehalten. Copyright 1922 by A. Marcus & E. Webers Verlag in Bonn.

Otto Wiiand'sche Buchdruckerei Q. m. b. H., Leipzig.

Vorwort zur ersten Auflage. Das Buch ist als Seitenstück zu der bekannten deutschrechtlichen Einführung in das Recht unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs zu denken, die den Titel „Grundzüge des deutschen Privatrechts" führt. Ein entsprechendes romanistisches Werk fehlt bis jetzt. Diesen Hauptzweck verfolgend, tritt das Buch in einen gewissen Gegensatz zu den vortrefflichen Arbeiten über das klassische römische Recht, die uns die neue Zeit beschert hat und die jedem unentbehrlich sind, der den Entwicklungsgang der einzelnen Institute von ihrem Ursprung an verfolgen will. Dies konnte hier nur, soweit das Verständnis es erfordert, und oft nur andeutungsweise geschehen. Wenn das vorliegende Buch den historischen Werken des klassischen Rechts zur Seite treten soll, so schöpft es die Berechtigung dazu einzig aus dem Umstand, daß es meiner Ansicht nach für uns auch von erheblicher Bedeutung ist, zu wissen, wie die Institute sich von der justinianischen Kompilation bis zu uns fortgebildet haben, also den späteren Generationen zum Bewußtsein gekommen sind. M. a. W. es muß ein Werk geben, das sich hauptsächlich mit der für uns maßgebend gewordenen Quelle, also dem Corpus juris befaßt und danach den weiteren Entwicklungsgang der einzelnen Institute bestimmt, so daß der Jünger der Rechtswissenschaft d e n G e i s t s p ü r t , der von hier zu den h e u t i g e n Quellen führt. Trotzdem konnte nicht der Schwerpunkt auf die nachrömische Entwicklung gelegt, letztere vielmehr nur in Anmerkungen und kleineren Anhängen zu den Abschnitten des Textes aufgezeigt werden. Der Grund hierfür liegt einmal darin, daß es unerwünscht wäre, die Eigenart der römischen Systematik durch die späterer Zeiten zu ersetzen, zum Teil auch darin, daß in der bisherigen Literatur die für uns so wichtige Geschichte der römischen Rechtsinstitute seit den Tagen Justinians in ihren Einzelheiten leider noch wenig erforscht ist, eine Gesamtdarstellung aber ohne eingehende monographische Vorarbeiten schlechterdings unmöglich ist. _ i> Hieraus ergibt sich, daß keineswegs ein Rückfall in die alte Pandektenlehre beabsichtigt ist. Diese behandelte ein

IV

Vorwort.

m o d i f i z i e r t e s römisches Recht. Sie war Darstellung eines l e b e n d e n Rechts und mußte auf praktische Bedürfnisse Rücksicht nehmen. In Verfolg dessen ist ihr eine Ausbildung der Begriffe gelungen, die weit über das römische Recht hinausgeht. Die Darstellung dieser Errungenschaften ist nicht Aufgabe dieses Buchs: sie gehört dem System des geltenden Rechtes an. Im vorliegenden Zusammenhang würde sie nur falsche Vorstellungen erwecken und den römischen Geist fälschen, durch Hineintragung von Dingen, die erst die Folgezeit in harter Geistesarbeit geschaffen hat. Gerade durch den Kontrast ist hier didaktisch zu wirken. Daß trotz dieser Beschränkungen das Buch den jungen Juristen vorzugsweise in das s y s t e m a t i s c h e D e n k e n einführen soll, halte ich für selbstverständlich. Das römische Recht ist gerade dazu die beste Schule, und ich habe in den Einzelheiten hier lieber nicht zu wenig gegeben. Zur Entlastung in anderer Richtung verweise ich auf zwei Hilfsbücher, in Format und Umfang dem vorliegenden entsprechend, die zweckmäßig als Ergänzung herangezogen werden können: K i p p s Geschichte der Quellen des römischen Rechts und K ü b 1 e r s Lesebuch. Letzteres enthob mich des wörtlichen Abdrucks von Quellenstellen, der viel Raum erfordert hätte. Ich bin mir bewußt, daß manche andere Anforderungen an eine Schrift über römisches Recht stellen werden. Trotzdem komme ich nicht darüber hinweg, daß auch ein Buch mit den hier dargelegten Zielen ein Bedürfnis ist, wenn das Interesse der heutigen Jugend am römischen Rechte wachgehalten werden soll. B o n n , im November 1919.

Vorwort zur zweiten Auflage. Die nach verhältnismäßig kurzer Zeit erforderliche Neuauflage hat gezeigt, daß Anlage und Ziel des Buches die richtigen waren. Sie sind geblieben. Zahlreiche Veränderungen der Darstellung im einzelnen suchen die Ergebnisse der neueren Forschung über das reine römische Recht besser zum Ausdruck zu bringen, als dies bei der ersten Niederschrift möglich war. Möge das Buch der juristischen Jugend weiter förderlich sein. B o n n , im März 1922.

Carl Crome.

Inhaltsverzeichnis. Einleitung.

Geschichtliche und prozessuale Grundlagen. § i. § 2. •§ 3.

Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht Entwicklung des römischen Rechts beim römischen Volk . Das römische Recht in Deutschland. — Gemeines und partikulares Recht § 4. Die A u f g a b e der gegenwärtigen Darstellung des römischen Privatrechts , § 5. Formales und billiges Recht. Aktionensystem. Klagverjährung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Seite

i 3 18 25 27

I. Buch. Sachenrecht. § 6. l. Von den Sachen § 7- II- Die Rechte an Sachen. Eigentum und andere dingliche Reohte III. Besitz und Eigentum. 1. Der Besitz. § 8. a) Begriff und Arten des Besitzes § 9. b) E r w e r b und Verlust des Besitzes . . . . . . § 10. c) Schutz des Besitzes. Die Besitzklagen . . . . Anhang. Entwicklung der Besitzlehre in Deutschland 2. Das Eigentum. § 11. a) Begriff. Beschränkungen. Dauer. Miteigentum b) E r w e r b des Eigentums. § 12. et) Übertragung. Geschichtliches. — Tradition . § 13. ß) Aneignung, Schatzfund, Verarbeitung . . . § 14y) Verbindung (accessio). Fruchterwerb . . . § 156) Ersitzung § 16. c) Schutz des Eigentums. — Rei vindicatio. — Actiones negatoriae § 17. 3. Schutz des Ersitzungsbesitzes. Actio Publiciana .

36 44

47 52 56 60 61 66 71 72 75 80 86

VI Seite

§ 18. § 19.

§ § § § § § § § §

4. Obligatorische K l a g e n w e g e n Besitzentziehung und anderer S t ö r u n g tatsächlicher Zustände 5. Teilungsklagen. Adjudika.tion . .'

IV. Rechte an fremder Sache. 1. Servituten. 20. a) Begriff und A l l g e m e i n e s 21. b) D i e einzelnen A r t e n 22. c) E r w e r b und E n d i g u n g der Servituten . . . . 23. d) Schutz 24. 2. Superficies und Emphyteuse 3. Pfandrecht. 25. a) B e g r i f f und Inhalt 26. b) E r w e r b und V e r l u s t des Pfandrechts 27. c) Schutzmittel 28. d) Zusammentreffen mehrerer P f a n d r e c h t e . . .

88 92

93 95 99 102 103 107 116 119 121

II. Buch. Schuldrecht § 29. § 30. §31. § 32. § 33.

§ 34. § § § § §

35. 36. 37. 38. 39. § 40. § 41. § 42. § 43. § 44.

I. Begriff und Inhalt des Schuldverhiltnlsses. 1. Schuld und H a f t u n g . E r f o r d e r n i s s e und A r t e n der Leistung 2. Schutz des Forderungsrechts durch K l a g e . — Naturalobligationen 3. Näheres über den Schadensersatz. V e r u r s a c h u n g und Verschuldung. O r t und Zeit der Leistung. V e r z u g 4. Einseitige und gegenseitige Verpflichtungen . . . II. Entstehung der Schuldverhältnisse. 1. Übersicht 2. K o n t r a k t e und Quasikontrakte. a) D e r V e r b a l k o n t r a k t (stipulatio). a ) D i e Stipulation als selbständiges sprechen ß ) Akzessorische Stipulationen y ) Novatorische Stipulationen b ) ' D e r Literalkontrakt c) D i e Konsensualkontrakte d) D i e Realkontrakte e) E r w e i t e r u n g e n f ) Bedingungen und Zeitbestimmungen g ) Willensmängel h) D i e Quasikontrakte 3. Delikte und Quasidelikte

§ 45- III. Erlöschen der Schuldverhältnisse

124 130 132 141 145

Schuldver148 152 155 159 160 174 178 186 191 195 200 207

VII Seite

IV. Subjekte des Schuldverhaltnisses. § 46. § 47. § 48. § 49.

i. Mehrheit der Schuldner oder Gläubiger. a) Selbständige Beteiligung. Solidarität b) Akzessorische Beteiligung. Bürgschaft. Interzessionen 2. Subjektwechsel. Zession 3. Verträge zugunsten und zu Lasten Dritter. Stellvertretung. Actiones adjecticiae qualitatis . . . .

216 221 224 227

III. Buch. Personen- und Familien recht. § 50. I. Rechtsfähigkeit. Jura status. — Ehrenminderung . . . . § 5 1 . II. Juristische Personen III. Die rSinische Hausgewalt.

235 241

§ 52. § 53.

245 247

§ 54. § 55. § 56.

1. Übersicht. — Agnatenverband 2, Die Gewalt über Sklaven 3. Die väterliche Gewalt (patria potestas). a) Inhalt. — Die Pekulien b) Entstehung der väterlichen Gewalt. — Legitimation. Adoption c) Endigung der väterlichen Gewalt. — Emanzipation

§ 5 7 . IV. Die kognatische Familie V. Die Ehe. § 58. § 59.

252 255 258 260

t. Begriff und Wirkungen. — Eheschließung und A u f lösung, insbes. Scheidung 2. Von der Mitgift (dos) und der donatio propter nuptias

261 2

7

VI. Vormundschaft und Pflegschaft (tutela und cura). | 60. § 61.

1. Die Tutel 2. Die Cura Anhang. Entwicklung Deutschland

274 281 der

Vormundschaft

in 285

IV. Buch, Erbrecht. § 62.

I. Begriff und Berufung zur Erbfolge. — Erwerb durch HausangehSrige und Fremde § 63. II. Bonorum possessio

286 293

Anhang zur Hereditas und Bonorum possessio

295

.

.

.

VIII

Inhaltsverzeichnis. Seite III. Die B e r u f u n g zur Erbfolge.

64. ; 65. 66. 67.

1. Intestaterbfolge 2. Testamentarische Erbfolge. a) Testamentserrichtung b) Inhalt des Testaments 3. Noterbfolge

297 302 309 3*4

IV. E r w e r b der E r b s c h a f t .

68.

69. 70.

1. Voraussetzungen des Erwerbs. — Hereditas jacens. Transmission 2. Wirkungen des Erwerbs. a) Erbschaftsschutz. Hereditatis petitio usw. — Schulden des Nachlasses b) Miterben. Teilungsklage. Kollation. Anwachsung

320

326 332

V. Vermächtnisse.

71. 72. 73. 74.

1. Singularvermächtnisse. a) Legate und Fideikommisse. — Errichtung und Erwerb des Vermächtnisses b) Inhalt und Wirkungen des Vermächtnisses . c) Nachträgliche Ungültigkeit und Höchstgrenze 2. Universalvermächtnis

75- VI. Donatio mortis c a u s a 76. VII. V a k a n z d e s N a c h l a s s e s und Ereption

337 343 347 349 352 353

Literatur. Gesamtwerke. P . K r ü g e r , Geschichte der Quellen u. Literatur des röm. Rechts. 2. A . 1912. K i p p , Geschichte der Quellen des röm. Rechts. 3. A . 1909. K a r i o w a , Römische Rechtsgeschichte I 1885, I I (Privatrecht) 1901. B r u n s - L e n e l , Geschichte u. Quellen des röm. Rechts i. Holtzendorff-Kohler, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft. 7. A . ' I 303 ff. P u c h t a , Institutionen. 2 Bde. 10. A . v. K r ü g e r 1893. K u n t z e , Institutionen u. Geschichte d. röm. Rechts. 2 Bde. 2. A.. 1879/80. C z y h l a r z , Lehrbuch der Institutionen. 11./12. A . 1911. G i r a r d , Manuel élémentaire de droit romain. 6. A . 1918 (übers. nach d. 4. A . v. M a y r 1908). C u q j , Les institutions juridiques des Romains I. 2. A . 1904, I I 1902. — Manuel des instit. jurid. de Rome 1917. C o s t a , Storia del diritto romano privato. 1911. F e r r i n i ( B a v i e r a ) , Manuale di pandette. 3. A . 1908. P e r o z z i , Istituzioni. 2 Bde. 1906. B o n f a n t e , Istituzioni. 5. A . 1912. P a c c h i o n i , Corso di diritto romano. 2 Bde. 1910. B r u g i , Istituzioni di diritto privato giustinianeo. 1910 ff. S o h m , Institutionen. 15. A . 1917. P e r n i c e , Marcus Antistius Labeo I — I I I 1873 ff. 2. A . I I . 1. 1895,. I I . 2. 1. 1900. M i 1 1 e i s , Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. I 1908. R a b e 1, Grundzüge des röm. Privatrechts i. Holtzendorff-Kohler, Enzyklopädie der Rechtswiss. 7. A . I 399 ff.

W i n d s c h e i d - K i p p , Pandekten. 9. A . 1906 (mit umfassender Aufzählung der bisherigen Schriften). D e r n b u r g , Pandekten. 7. A . 1902 ff., 8. A . v. Sokolowski 1911®. J h e r i n g , Geist des röm. Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. B. 1—3 a. 4. A . 1881 ff.

X

Literatur.

Zeitschriften. Ztschr. für geschichtliche Rechtswissenschaft (begr. v. Savigny, Eichhorn tu Göschen) 1815—1850. Ztschr. f. Rechtsgeschichte (Rudorff, Bruns, Roth, Merkel, Böhlau). 13 Bde. 1861—1878. Fortsetzung (seit 1880) für unser Gebiet ist Ztschr. der Savignystiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung (Bruns, Bekker, Pernice, Mitteis, Gradenwitz, Seckel). Romanistische Beiträge zur Rechtsgeschichte (herausgeg. v. Mitteis, Partsch, Rabel) seit 1916. Archivio giuridico (Ellero, Filippo Serafini) seit 1868. Rivista italiana per le scienze giuridiche (Schupfer & Fusinato). Bullettino dell' Istituto di Diritto romano (Vitt. Scialoja) seit 1888. Nouvelle revue historique de droit français et étranger seit 1877. Archiv für Papyrusforschung (Wilcken) seit 1900. Archiv für die zivilistische Praxis. Jahrbücher für Dogmatik (begr. v. Jhering). Ztschr. für das Privat- u. öffentliche Recht der Gegenwart (Griinhut). Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft. Festschriften, Mélanges, Studi.

Hilfsmittel. Vocabularium jurisprud. romanae jussu instit. Savigniani compositum (seit 1894) unter Leitung von K ü b 1 e r. S e c k e l , Handlexikon zu den Quellen d. röm. Rechts (Heumann). 9. A . 1914. K u b i e r , Lesebuch des röm. Rechts. 2. A . 1914. F r . S c h u l z , Einführung in das Studium der Digesten. 1916. P a u l y - W i s s o w a , Realenzyklopädie d. klassisch. Altertumskunde.

Einleitung. Geschichtliche und prozessuale Grundlagen.

§ i. Gesetzes- und Gewohnheitsrecht.

Seit Aufdeckung der Irrlebren des Naturrechts wissen wir, daß die Rechtsordnung nicht etwas vernunftgemäß G e m a c h t e s , sondern ein Produkt langsamer g e s c h i c h t l i c h e r E n t w i c k l u n g ist; — daß jede Generation die Einrichtungen, die bei ihr Rechtens sind, von ihren Vorfahren empfängt und sie dann zweckmäßig umbildet, wie es ihren Bedürfnissen entspricht. So befindet sich die Rechtsordnung jedes Volkes in beständigem Werden. Und zwar entwickelt sich ihr Inhalt regelmäßig aus unscheinbaren Anfängen zu immer reicherer Blüte, was nicht ausschließt, daß danach auch stellenweise wieder starke Rückschläge kommen. Diese Entwickelung wird auch durch die gesetzliche Aufzeichnung des Rechtes, wie sie von Zeit zu Zeit im Staate vorkommt, nicht aufgehalten. Die hauptsächlichsten großen Gesetzesauf Zeichnungen: die römischen XII Tafeln, Justinians Corpus juris und die großen deutschen Gesetzbücher (das Preuß. Allgemeine Landrecht, das österreichische Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch usw.) liefern dafür den deutlichsten Beweis. Niemals ist durch sie die Weiterentwickelung des Rechts aufgehalten, wenn auch vielleicht zuweilen für kurze Zeit erschwert worden. Das G e s e t z e s r e c h t ist eben nur formelles Recht. Der S t a a t als Gesetzgeber übernimmt, durch von dem Träger der Staatsgewalt ausgeübte Tätigkeit, die zu seiner Zeit im Volke herrschende Rechtsüberzeugung, münzt sie zu positiven Vorschriften aus (Sanktion), und setzt I C r o m e , Römisches Privatrecht. 2. Aafl.

2

Einleitung.

diese durch V e r k ü n d i g u n g ( P u b l i k a t i o n ) (J es Ge~ setzes, als seinen Willen in die Welt. Aber daneben bleibt die Wirkung der u n m i t t e l b a r e n R e c h t s ü b e r z i ö u g u n g d e s V o l k e s , wie sie sich in seinem Handel und Wandel kundgibt, ungehemmt, resp. setzt sich, w6nn sie mit dem formalen Gesetzesinhalt in Widerspruch tritt, doch immer (oft auf längeren Umwegen) mit unerbittlicher K r a f t durch. ( G e w o h n h e i t s r e c h t . ) Diese unmittelbare Rechtsbildung des Volkes vollzieht sich, oft unbewußt, durch einfache R e c h t s a n ' w e n d u n g (die bloße Rechtsüberzeugung ohne tatsächliche Anwendung genügt nicht). Sie kann ein vorhandenes Gesetz e r g ä n z e n , aber auch seine Bestimmungen a b ä n d e r n o d e r a u f h e b e n . Kurzsichtige Gesetzgeber haben der abändernden (derogatorischen) K r a f t des Gewohnheitsrechts bisweilen durch ein Verbot zu begegnen gesucht, aber stets ohne Erfolg. Im späteren römischen Recht ist diese K i a f t dagegen ausdrücklich anerkannt 1 . In dieser Weise erwächst also die Rechtsordnung eines bestimmten Volkes stets aus den in seiner Vorgeschichte liegenden Keimen, und f ü r d i e K e n n t n i s d e s g e g e n w ä r t i g e n R e c h t s ist d a h e r stets e i n e K e n n t n i s s e i n e r V o r g e s c h i c h t e erforderlich. Erst diese gibt uns den Schlüssel zum Verständnis des gegenwärtigen Rechts und zeigt uns zugleich die Richtung, in der die Weiterentwicklung desselben, ohne Wiederholung bereits überwundener Irrtümer, zu erfolgen hat. Unser heutiges Recht reicht n a c h z w e i S e i t e n in die Vergangenheit zurück, und nach beiden Seiten ist es daher zur Erschließung des Verständnisses zu verfolgen: nach der Seite unserer a l t g e r m a n i s c h e n V o r z e i t hin, und nach der Seite des k l a s s i s c h e n A l t e r t u m s . Das klassische Altertum ist, wie in so vielen anderen Wissenschaften, auch in der Rechtslehre seit dem Ende des 1 V g l . J u l i a n D . i, 3, 32, 1. F e r n e r Ulpian F r a g m . 1, 4, H e r mogenian D . 1, 3, 3 5 ; Cod. Theodosianus 5, 1 2 ; Cod. Justinianus 8, 52. Entsprechend heutzutage A r t . 2 E G . B G B . Vgl. B r i e , Die L e h r e v o m Gewohnheitsrecht I ( 1 8 9 9 ) u. i. d. Festgabe f. F . D a h n ( 1 9 0 5 ) u. das grundlegende W e r k von P u c h t a , Gewohnheitsrecht I , II (1828—1837).

§ i.

Gesetzes- und Gewohnheitsrecht.

3

Mittelalters eine Hauptgrundlage unserer späteren Kulturentwicklung geworden, so daß unser jetziges Recht vielfach dem römischen noch heute näher steht als dem altdeutschen. Diese Erfahrung wiederholt sich in den meisten Kulturstaaten. Die Römer sind in der Ausbildung des Rechts auf manchen •Gebieten unerreicht. Wie die Griechen für Kunst und Wissenschaft, so haben die Römer eine ganz besondere Begabung für die Ausbildung von Rechtsgrundsätzen an den T a g gelegt) was im Verlauf der Zeit das römische Recht zu. einem W e l t r e c h t gemacht hat, an das sich späterhin, die meisten Völker in ihren Rechtseinrichtungen anlehnen konnten. Ganz, besonders ist dies in Deutschland geschehen, wo nach der sog. Rezeption ( § 3 ) das römische Recht zeitweise das einheimische zu überwuchern drohte. Auf manchen Gebieten bildet es, wegen der Klarheit und Festigkeit seiner Grundgedanken, noch heute die Grundlage. Nun hat aber das römische Recht s e l b s t w i e d e r e i n e G e s c h i c h t e . Auch das römische'Recht ist das Ergebnis einer jahrhundertelangen Kulturentwicklung bei dem römischen Volke selbst. E s ist aus unscheinbaren Anfängen seit der Zeit der Gründung Roms langsam emporgewachsen zu dem machtvollen Gebäude, als welches wir es aus der Kodifikation des Kaisers Justinian in seinem Corpus juris heute erkennen. Mit diesem Entwicklungsgang des römischen Rechtes selbst haben wir es hier soweit zu tun, als es zum Verständnis des ausgebildeten römischen Rechtes erforderlich ist. Was in diesem keine Nachwirkungen zurückgelassen hat, kann zurücktreten. § 2. Entwicklung des römischen Rechts beim römischen Volk*. I. J u s

c i v i 1 e.

In der römischen Republik war das Volk der geborene Gesetzgeber. Die G e s e t z e waren Volksbeschlüsse: leges, * P . K r ü g e r , Geschichte der Quellen u. L i t e r a t u r des röm. Rechts (i. B i n d i n g s Handb.) 2. A . ( 1 9 1 2 ) ; K i p p , Geschichte der Quellen des röm. Rechts 3. A . ( 1 9 0 9 ) ; B r u n s - L e n e l , Geschichte u. Quellen des röm. Rechts i. Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 7. A . ( 1 9 1 3 ) I, 303 ff.

4

Einleitung. — Entwicklung des römischen Rechts.

populi scita und plebiscita. Mit seiner Verkündung trat das Gesetz in K r a f t , soweit es sich nicht selbst einen anderen Anfangstermin bestimmte. Das wichtigste Gesetz waren die XII T a f e l n 1 . Sie waren fons publici privatique juris (Liv. I I I , 3 7 ) . Aus ihnen entwickelte man — neben den Bargeschäften des täglichen Lebens, die natürlich schon immer in Gebrauch und Übung waren — die hauptsächlichsten Bestimmungen privatrechtlicher und strafrechtlicher Natur, die uns als älteste in die Erscheinung treten, sowie des Prozesses. Neben dem Kauf tritt uns das Darlehen entgegen. Diese beiden Hauptgeschäfte (mancipatio, nexum) werden per aes et libram geschlossen, d. h. durch Abwägen des noch nicht gemünzten Geldes seitens eines unparteiischen Dritten (des Wagehalters, libripens). Neben diesen Geschäften standen andere, die vielleicht noch älter waren und auf prozessualer Grundlage erwuchsen. Noch heute wird nicht selten ein „freiwilliges Urteil" genommen, d. h. der Übertragende läßt sich auf den versprochenen Gegenstand verklagen und gesteht dann vor dem Richter die Klage zu. Aus solchem Zugeständnis (confessio in jure) stammt die gerichtliche Übertragungsform der sog. in jure cessio, und hielt sich in Übung, auch nachdem ihr die mancipatio (s. o.) zur Seite getreten war. Seit den X I I Tafeln hat die Gesetzgebung seltener in das Privatrecht eingegriffen. Die ersten Jahrhunderte beschäftigen sich mit der vollen Entwicklung des Inhalts der X I I Tafeln. Dann kommt die Zeit der Fortbildung über den. Inhalt hinaus. Dies vollzieht sich wiederum durch die G e w o h n h e i t , also durch die unmittelbare Rechtsübung (§ 1 ) . Aber bei der Achtung vor dem geschriebenen Gesetz nimmt sie die Form einer i n t e r p r e t a t i o an, welche den Sinn umwandelt, den Buchstaben des Gesetzes dagegen unberührt läßt. Z. B. entwickelt man die Emanzipation (§ 56) aus den 1 D i e Hypothese der Unechtheit ist überwiegend abgelehnt. S . L a m b e r t , L'histoire trad. des X I I . Tables ( S . A . 1 9 0 3 ) ; G i r a r d r Nouv. Revue 1 9 0 2 ; E r m a n , Ztschr. d. S a v . - S t i f t . 2 3 , 4 5 0 ; L e n e 1 , das. 26, 498 ; B i o d e r , Die Plebs (1909) 488. A u f uns sind nur vereinzelte Zitate gekommen. Zusammenstellungen v. S c h o e 1 1 (1866) u. ¡ . B r u n s , Fontes I, 15 ff.

§ 2.

Beim römischen Volk.

5

Strafbestimmungen des X I I Tafelgesetzes über den Verkauf •der Kinder. E s bilden sich feste Formeln, sowohl f ü r die verschiedenen Geschäfte (negotium per aes et libram, Stipulation, Erbeseinsetzung, Legat), als auch für die gerichtlichen Klagen (legis actiomes). Vollzogen wurde diese Interpretation ursprünglich von der Priesterschaft. Die pontifices bildeten die sachverständigen Beiräte der mit der .Rechtspflege betrauten jährlich wechselnden Magistrate. Eine weltliche Rechtskunde ehtsteht erst mit dem Emporkommen der Plebejer 2 . Der erste plebejische pontifex maximus (Tiberius Coruncanius) erteilt seine Rechtsgutachten öffentlich. Von da ab entsteht eine weltliche Rechtskunde, ein öffentlicher Rechtsunterricht und eine Rechtsliteratur. Die weltlichen juris consulti sind es jetzt, die der interpretatio des Gesetzes die Richtung geben; sie bringen das Neue, das sie lehren, auch in die Rechtsanwendung hinein: durch Gutachten (responsa) und indem sie im Prozesse als Geschworene tätig sind. Darum zählt Cicero die gerichtlichen Urteile (res judicatae) geradezu unter die Rechtsquellen (in Wahrheit handelt es sich nur um ein durch die Rechtssprechung vermitteltes Gewohnheitsrecht). Berühmte Juristen dieser älteren Zeit sind Sextus A e 1 i u s Paetus (Konsul 198 v. Chr.): er verfaßte schon ein Werk, das über eine Formelsammlung hinausging 3 ; der jüngere M. Porcius C a t o (gest. 1 5 2 v. Chr.) erfand regulae juris, von denen die regula Catoniana (§ 72 I ) seinen Namen bewahrt hat; besonders aber Q. Mucius S c a e v o l a , der um 100 v. Chr. sein großes Werk über das jus civile in 1 8 Büchern schrieb, in welchem schon die einzelnen Rechtslehren und die Arten (genera) der einzelnen Rechtsinstitute hervortreten, z. B. furtum manifestum und nec manifestum, die tutela impuberum und mulierum und die possessio nach dem einzelnen causae, in Gegensatz zu dem bisherigen Chaos bloßer Geschäfts- und Klagfarmeln (D. 1 , 2, 2, 4 1 ) .

2

Personenrecht.

242

a l s s o l c h e n gehöre, wodurch die Möglichkeit gegeben, war, die I n s t i t u t e des P r ' i v a t r e c h t s ( E i g e n t u m , usw.) darauf anzuwenden. Damit war d e r Verband r e c h t s f ä h i g — die universitas als Rechtsträger neben den physischen Personen geschaffen. i. Zu einer erschöpfenden Entwickelung des Rechts der juristischen Personen ist man dabei nicht gelangt. Von Fall zu Fall wird fortgeschritten. Die große Tat war die Anerkennung einer V e r b a n d s p e r s o n , d i e v o n d e r E x i s t e n z der e i n z e l n e n M i t g l i e d e r unabhängig i s t : die demgemäß Rechte und Pflichten haben kann, welche nicht Rechte und Pflichten der Mitglieder sind 3 , und die auch beim Wechsel der Mitglieder fortbesteht *. Der an den städtischen Gemeinden hauptsächlich entwickelte Gedanke ist dann im justinianischen Recht verallgemeinert. In letzterem finden sich besonders folgende juristische Personen: a) der F i s k u s , d. L. der Staat von seiner vermögensrechtlichen Seite. Im Gegensatz zu dem aerarium populi (s. o.) trat in der Kaiserzeit derjenige Teil des Staatsvermögens, der (als fiscus Caesaris) der kaiserlichen Verwaltung unterstand 5 , als eine besondere Anstalt in das Privatrecht ein. Als schließlich (im 3. Jahrh.) dem aerarium populi1 alle Haupteinnahmen entzogen waren, wurde der fiscus das eigentliche Staatsvermögen. Seiner Größe wegen zerfiel es notwendig in verschiedene Verwaltungen (stationes fisci), die getrenntes Rechnungswesen haben. Daher ist Kompensation gegen eine fiskalische Forderung nur dann zulässig, wenn die Gegenforderung wider dieselbe Kasse besteht (die Kassen sind nicht selbst ¡juristische Personen). Außerdem geriießtder Fiskus im Privatrecht zahlreiche Privilegien: so als Pfandgläubiger, ferner im Konkurs eines Schuldners; er, hat Anspruch auf erblose und Unwürdigen' entzogene Verlassenschaften usw.; b) die S t a d t - u n d L a n d g e m e i n d e n (civitates, municipia, coloniae, vici), mit den staatlichen nachgebildeten Ulp. D. 3, 4, 7, 1 ; D. 48. 18, 1, 7 ; Marcian. D. 1, 8, 6, 1. D. 3, 4, 7, 2. Im Gegensatz zur societas (§ 38 Ziff. I I I ) , w o auch nur ein Vermögen der einzelnen Mitglieder existiert. 5 Näheres bei M i 11 e i s a. a. O. 349 ff. u. Zit. s

4

§ 51-

Juristische Personen.

243

Organen, die ebenfalls gewisse Privilegien genießen®, aber unter der Aufsicht von Staatsbehörden, stehen; c) V e r e i n e — so die althergebrachten collegia von Beamten, Zünfte, öffentliche Erwerbsgesellschaften, die Vereinigungen der Staatspächter oder Publikanen (sog. vectigalium publicorum) ; ferner gesellige, religiöse und politische Vereine, (sodalitates, collegia sodalicia), die seit der Kaiserzeit aus öffentlichrechtlichen Gründen in engen, Grenzen gehalten werden, und, wenn sie nicht ganz harmlos sind, wie Begräbnis-, Unterstützungsvereine der kleinen Leute (collegia tenuiorum), der staatlichen Genehmigung bedürfen. Ist der Verein hiernach e r l a u b t , so ist er jedenfalls auch juristische Person (ad exemplum rei publicae), wenn er nach der Satzung mit Vereinsversammlung, Vertretern und Vereinsyermögen konstituiert ist 7 . d) Schließlich sind private 8 S t i f t u n g e n als besondere Anstalten anerkannt; aber erst nach Einführung des Christentums f ü r f r o m m e o d e r w o h l t ä t i g e Z w e c k e (daher pia corpora, piae causae genannt), z- B. Armenanstalten, Krankenanstalten 9 . Hier liegt keine Personengemeinschaft vor, sondern lediglich ein Vermögen, das, durch Schenkung oder letztwillige Verfügung dem, frommen Zwecke 8 Z. B. ein Privilegium exigendi (Paul. D. 42, 5, 38, 1). Anderseits genossen sie das Privilegium der in integrum restitutio (§ 5 I V ) wie die Minderjährigen (vgl. D. 49, 1, 9 ; C. 11, 30, 3 ; C. 2, 53, 4). 7 Gai. D . 3, 4, 1, 1 ; vgl. Paul. D. 34, 5, 20. Näheres, auch über die Zeit dieser Entwickelung bei M i 1 1 e i s 390 ff., 399 ff. — Zur Begründung müssen mindestens drei Personen vorhanden sein, nicht für die Fortdauer des Vereins (D. 3, 4, 7, 2). Tres faciunt collegium (im Gegensatz zu der Gesellschaft). 8 Kaiserliche Alimentenstiftungen u. dgl. gab es schon im klassischen Recht, die eine A r t staatlicher Anstalten waren. S. P e r n i c e , Labeo I I I 164ff. 9 Cf. S a 1 e i 11 e s , Les piae causae dans le droit de Justinien i. Mèi. Gérardin (1907). — In der früheren heidnischen Zeit wurde zwar auch privatim viel f ü r öffentliche Zwecke bereifgestellt, aber in der F o r m von Zuwendungen an Städte, Tempel, Vereine mit Auflage, oder auch fiduziarisch an Einzelpersonen. Das gestiftete Vermögen blieb also unselbständig; es bestand nur die Verpflichtung einer anderen Stelle, es in gewisser Weise zu verwenden. V g l . dazu P e r n i c e , feabeo I I I 56 ff., 150 ff. ; M i 11 e i s 414 ff. ; L a u m , Stiftungen i. d. griech. u. röm. Antike (1914) 2 Bde. Erst die f r o m m e Stiftung der c h r i s t l i c h e n Kaiserzeit erzeugt ein selbständiges V e r mögen, und zwar, um des am Tage liegenden guten Zweckes willen, ohne besondere Staatsgenehmigung.

16*

Personenrecht.

244 gewidmet ist. wenn

auch

D i e Anstalt erscheint der Kirche angegliedert,

mit

besonderer

Organisation

als

selbständiges

Wesen. Darum genießt sie das Privileg, und steht unter A u f Kirchenbehörde 1 0 .

sicht des Bischofs oder einer sonstigen 2. Daß eine V e r t r e t u n g Organe

erfolgt,

versteht

der universitas durch

sich bei

den

ihre

öffentlichrechtlichen

Personengemeinschaften von selbst. Die zuständigen Beamten handeln f ü r das Gemeinwesen, wo es sich um Ausübung der öffentlichen

Gewalt

handelt.

In

Kreditgeschäften

dagegen

schließen die Beamten die Verträge in eigenem Namen mittelbare

Stellvertreter;

doch wird die Sache meist

actio utilis auf die Gemeinde übergeleitet (§ 4 9 i. f.). Privatvereinen

scheint

es

regelmäßig

bei

der

als

durch Bei

mittelbaren

Vertretung verblieben zu s e i n 1 1 . 3. Die schränkt

sich

Forderungen rung)

Rechtsfähigkeit auf und

der

juristischen

das Vermögensrecht Schulden,

Personen

(dingliche

einschließlich

der

be-

Rechte,

Prozeßfüh-

A u s Delikten ihrer Beamten haften sie regelmäßig

nur bis zum Belaufe der Bereicherung".

Auch die E r b f ä h i g -

keit w a r bei Gemeinden und Privatkorporationen beschränkt Über diese bescheidenen Anfänge ist die römische Theorie der juristischen Personen nicht hinausgekommen. Man beschäftigt sich hauptsächlich nur mit den Korporationen des öffentlichen Rechts, Staat und Gemeinden (und letztere sind so bevormundet, daß von einer erheblichen Selbstbetätigung kaum die Rede sein kann). Indem man die Trennung der singuli von der Gesamtheit aufs schärfste durchführt, bleibt das Wesen der letzteren doch unklar (wie sich besonders in der mangelnden Deliktsfähigkeit zeigt). Nicht viel weiter kamen im Mittelalter die Glossatoren. Auch ihnen ist das Hauptbeispiel der 1 0 Über die Frage, w e m das Vermögen zuzuschreiben ist, besteht viel Streit (die Anstalt selbst — die Gesamtheit der Begünstigten?). S a l e i l l e s , a. a. O. 513. 1 1 Vgl. M i 11 e i s I 380 ff.. 402, 407. 1 1 S . o. N. 3, -4. Uber ihre freigelassenen Sklaven hatten sie sogar das Patronatsrecht (§ 53 Ziff. 4). 1 3 D. 4, 3, 15, 1; D. 43, 16, 4. Darüber hinaus besteht grundsätzlich keine Deliktshaftung. Quid enim munieipes dolo facere possunt! D. 4, 2, 9, 1 u. 3, wo die a. quod metus causa wider die Stadtgemeinde gegeben wird, erklärt sich aus o. § 42 bei N. 10, wonach diese Klage auch gegen den bereicherten Dritten geht. 1 4 Abgesehen von Privilegien. S. C. 6, 24, 8. Der Erwerb von Vermächtnissen ist den Städten seit dem 2. Jahrh. freigegeben. S . M i 11 e i s 377 ff-

§ 52-

Hausgewalt. — Agnatenverband!

245

Staat. Sie erkennen die universitas als einheitliches Rechtssubjekt, — aber nicht das nähere Wesen der Korporation und damit den Unterschied von der societas. Die Kanonisten entwickeln das Wesen der universitas als einer persona ficta. Die Fiktionstheorie wird von den Postglossatoren (Bartolus, Baldus) weiter ausgebildet und gelangt mit der Rezeption nach Deutschland. Hier beginnt man den tieferen Unterschied zwischen Körperschaften und Anstalten (zu denen auch die Stiftungen gezählt werden) herauszuarbeiten, aber die Abgrenzung der Körperschaft von der Gesellschaft liegt immer noch im Argen. Das Kriterium der ersteren erblickt man teils in der für sie geforderten Staatsgenehmigung, teils in der von der Gesellschaft abweichenden (korporativen) Organisation. Von den modernen Theorien: Zweckvermögen (Brinz) usw. und insbesondere der Genossenschaftstheorie (Gierke) ist im geltenden Recht zu handeln. — Das B G B . kennt die rechtsfähigen V e r e i n e , d. i. Korporationen, deren Rechtsfähigkeit teils nach dem Konzessionssystem, teils nach dem der staatlichen Normativbestimmungen (§§ 21, 22) erworben wird. Sie sind solche des Privatrechts und des öffentlichen Rechts (§ 89). Ebenso gibt es selbständige private S t i f t u n g e n (§ 80 ff.) und ö f f e n t l i c h e A n s t a l t e n . Alle juristischen Personen werden durch ihre verfassungsmäßigen Organe v e r t r e t e n und haben für die unrechtmäßigen schadenstiftenden Handlungen der letzteren aufzukommen (§§ 26 fr., 3i, 86, 89). § 52.

III. Die römische Hausgewalt. 1. Obersicht. —

Agnatenverband*.

1. Der A u s g a n g s - und Mittelpunkt des römischen F a m i lienrechts ist die Hausgewalt des römischen p a t e r

fami-

1 ias.

Sie umfaßte die Vollgewalt über die E h e f r a u

manu

mariti, über die K i n d e r

und

weiteren

in

Abkömm-

linge, die als vermögenslos in der patria potestas des H a u s herrn stehen

(§

5 0 Ziff. 3 ) ,

ferner

die Gewalt

über

die

S k - l a v e n und Halbsklaven (personae in> mancipio) die zum Hause

gehören,

schließen. —

und

an

die

sich

die

Freigelassenen

an-

U n d wie der Sklave überhaupt nur eine Sache

ist, so gehörten zur familia

im

weiteren Sinne

auch

noch

* Vgl. M i 1 1 e i s . R. Privatr. I 71 ff- ; R- L e o n h a r d i. Pauly-Wiss. s. v. familia. Eigenartig M o r i a u d , De la simple famille paternelle (1910).

Die römische Hausgewalt.

246

andere (körperliche) Sachen,

was

sich z- E. bei der Testa-

mentserrichtung über die familia (§ 65 I I Ziff. 1) und bei der erbrechtlichen Teilungsklage (actio familiae erciscundae, § 70) zeigt1. 2. V o n der H a u s g e w a l t des römischen Familienvaters ist im. L a u f der Z e i t so vieles abgebröckelt, daß sie schließlich fortbesteht.

nur noch gegenüber den Sklaven in alter W e i s e D i e Manusehie und in mancipio gefallen.

(§

die Dienststellung

der

freien

Personen

50 Ziff. 3) sind im späteren Rechte

Das

über

Gewaltverhältnis

durch

Zulassung

wurde

durch

der

die

Pekulien

häufige

(§

die

54)

Hauskinder

abgeschwächt

Emanzipation

Töchtern usw. ( § 56) gemildert.

fort-

von

Söhnen

ist und und

Gleichwohl besteht die Ge-

walt a l s r e c h t l i c h e G r u n d l a g e des Familienlebens fort, wenn

sich

auch

manches

überlebt

hat und die Ausnahmen

praktisch die R e g e l überwiegen. 3. D i e unter der Hausgewalt des pater familias stehenden Familienmitglieder diesem

bilden

zusammen

nach

eine

römischer A u f f a s s u n g m i t

Einheit,

die es

unmöglich

macht, daß unter diesen Personen z i v i l r e c h t l i c h same

Rechtsgeschäfte

abgeschlossen

wirk-

werden

können.

W a s ein abhängiges FamilLenglied erwirbt, hat es dem Familienvorstand erworben (§ 50 Ziff. 3).

Der Hausherr

kann

sich daher auch der Söhne in einfachster A r t zu seiner V e r tretung bedienen (§ 49 Ziff. I I ) .

Verpflichtungen zwischen

V a t e r und Hauskind, ebenso w i e unter Geschwistern sind nur als Naturalobligationen anerkannt (§ 30). 4. Durch die Hausgewalt tischen hörigen

Familie zu

einem

wird

bezeichnet.

bestimmten

der K r e i s Agnaten

Hause,

wandten (von letzteren u. § 5 7 ) .

der

sind

nicht

die

agna-

die

Zuge-

Blutsver-

D a die Zugehörigkeit durch

die patria potestas vermittelt w i r d , sind Agnaten alle Personen, die unter der patria potestas desselben Familienhauptes stehen, oder stehen würden, wenn der gemeinsame Stammvater noch lebte.

(Die M u t t e r

Agnatenkreise. 1

Ziff. 5-

gehörte

nur

bei der Manusehe zu dem

S i e hatte Kindesstellung im Hause, gleich den

Wegen der Forderungen und Schulden des Nachlasses s. § 29

§ 53-

Die Gewalt über Sklaven.

247

eigenen Kindern. Bei der freien Ehe tritt sie nicht in den Hausverband des Mannes ein.) Zu den Agnaten gehören hiernach die in rechter Ehe erzeugten Söhne und Töchter®, ferner die Enkel von Söhnen, aber nicht von Töchtern her, da diese in die Gewalt ihres V a t e r s fallen. Daher der Satz: mulier familiae suae caput et finis est 3 . Dasselbe gilt entsprechend für die weiteren Abkömmlinge. Die Agnation setzt sich also stets nur durch Männer fort. Sie kann, aber auch ohne Blutsverwandtschaft durch Adoption (§ 55) künstlich geschaffen, und durch Emanzipation (§ 56) künstlich beseitigt werden 4 . § 532. Die Gewalt über Sklaven. 1. Dieir Sklave ist Mensch ohne Rechtsfähigkeit. E r steht als Sache im Eigentum des Herrn, und dieser hat absolute Macht über ihn. Das Los der Sklaven ward aber durch Sitte und Recht gemildert. E s gab Sklaven für das Haus (familia urbana) und für den Ackerbau, Plantagenhau (familia rusticana). Letztere wurden strenger behandelt als die Haussklaven, die mehr die Vertrauten des Herrn und oft feingebildete Leute waren. Seit der Kaiserzeit gibt es Hilfe (extra ordinem) gegen zu grausame Behandlung der Sklaven. Vermögensrechtlich war der Sklave, weil rechtlos, auch vermögenslos 1 . W a s e r e r w a r b , f i e l d e m H e r r n zu. Eine gewisse Selbständigkeit gewann der Sklave, wenn der Herr ihm einen gewissen Vermögensteil als S o n d e r g u t (p e c u 1 i u m) zur eigenen Verwaltung überließ 2. Dieses Ver2 Uneheliche Kinder sind nicht Agnaten ihres Vaters und ebensowenig ihrer Mutter. Konkubinenkinder können aber durch Legitimation (§ 55) in die patria potestas des Vaters gelangen. * S . Ulp. D. 50, 16, 195, 2. 5. 4 E s entseht dadurch eine capitis deminutio minima, § 50 Ziff. 4 c. 1 Dennoch konnte er, als willensbegabtes Wesen G e s c h ä f t e a b s c h l i e ß e n , aus denen er n a t u r a l i t e r (§ 30) verpflichtet wurde. Ebenso war er deliktsfähig (§ 44 i. f.) und konnte nach der Freilassung auch selbst wegen des Delikts verklagt werden. 2 S c h u l d e n des Sklaven an den Herrn (z. B . aus Darlehen) verminderten, Forderungen des Sklaven an den Herrn (z. B. wegen Auslagen) vermehrten das peculium. Anders konnten sie nicht wirken, da zivilrechtliche Obligationen zwischen Herrn und Sklaven unmöglich sind.

248

D i e römische Hausgewalt.

mögen verbleibt rechtlich dem Herrn (der Sklave besitzt es nur de facto); der H e r r kann es jederzeit wieder einziehen, und mit dem Tod des Sklaven fällt es an den Herrn zurück. Immerhin beließ man es tatsächlich meist dem Sklaven 3 . E s wurde als Lohn f ü r seinen Fleiß betrachtet, und der Sklave konnte sich dadurch allerlei Erleichterung verschaffen (oft einen Untersklaven halten) oder Geschäfte mit Dritten schließen, woraus gegen den Herrn die actio de peculio erwuchs (§ 49 I I Ziff. 3). Entsprechend ging bei Delikten des Sklaven die Noxalklage gegen den Herrn, auf Grund deren der letztere zahlen mußte, wenn er sich den Sklaven erhalten wollte (§ 44 i. f.). 2. S k l a v e w a r d m a n durch G e b u r t von einer Sklavin (die von der Empfängnis ab dauernd Sklavin gewesen war, § 50 Ziff. 6 ) ; oder durch K r i e g s g e f a n g e n s c h a f t — wobei aber der in Gefangenschaft geratene römische Bürger f ü r seine einheimischen Verhältnisse begünstigt wird. Bei ihm bleibt (außer Ehe und Besitz) zunächst alles in der Schwebe, bis sich entscheidet, ob er zurückkehrt*. Entkommt er aus der Gefangenschaft, so tritt er kraft des j u s p o s t 1 i m i n i i in alle seine Rechte wieder ein, wie wenn er sie nie verloren hätte. Stirbt er aber in der Gefangenschaft, so wird es nach der fictio legis Corneliae (von Sulla) so angesehen, als ob er schon im Augenblick der Gefangennahme verstorben wäre, so daß seine Beerbung (auch aus seinem Testamente) gesichert ist. — Im neueren Recht konnte ein römischer Bürger sogar im Inland Sklave werden, infolge s t r a f g e r i c h t l i c h e r V e r u r t e i l u n g : zum Tode, zur Zwangsarbeit in den Bergwerken (ad metalla) usw. Der servus poenae ist Staatssklave, wie sein Vermögen dem Staate verfällt. Sklave blieb auch ein Freier, der sich einem anderen betrügerisch als Sklave verkaufen ließ, um den Preis mit dem Helfershelfer 3 D a h e r k a m es sogar vor, daß der S k l a v e Geld gab, damit der H e r r ihn freilasse ( Z i f f . 3), w a s freilich gegen den H e r r n nicht erz w i n g b a r w a r . H a t t e jedoch ein D r i t t e r den Sklaven mit dessen M i t teln g e k a u f t unter A b r e d e der F r e i l a s s u n g im K a u f v e r t r a g , so erlangte nach einem E r l a ß M a r k A u r e l s der S k l a v e bei Nichterfüllung von selbst die Freiheit. S . S e u f f e r t , D e r Loskauf der Sklaven mit ihrem Geld ( 1 9 0 7 , F e s t g . f. Bekker) u. u. N . 9. 4 S . M i 1 1 e i s , R . P r i v a t r . I 1 2 7 ff.

§ 53-

Die Gewalt über Sklaven.

249

zu teilen, — vor Justinian auch eine Freie, die mit einem Sklaven trotz Widerspruchs von dessen Herrn im contubernium (§ 58 N. 13) verharrte, in welchem Fall sie und ihr Vermögen dem Herrn zufiel. 3. Dagegen e n d i g t e die Sklaverei nicht durch Dereliktion seitens des Herrn (der servus ist dann sine domino). Der Hauptendigungsgrund ist vielmehr die F r e i l a s s u n g (manumissio) durch den Herrn. Die alten zivilrechtlichen Formen der Freilassung waren die letztwillige: t e s t a rn e n t o „Stichus servus meus liber esto" (dann ist der Sklave mit Eintritt der Testamentswirkung von selbst frei. Über die oft damit verbundene Erbeseinsetzung § 62 N. 18). Später erfolgt vielfach bloß ein Ersuchen an den Erben oder sonst Bedachten, die Freilassung vorzunehmen: manumissio fideicommissaria (dann wird der Sklave nicht von selbst frei, sondern erst, wenn der Erbe dem Ersuchen durch Freilassung in einer der gleich folgenden Formen entspricht). Unter L e b e n d e n erfolgte die Freilassung zunächst v i n d i c t a * vor der Obrigkeit: nach Art der in jure cessio (§ 12 Ziff. I), was in der späteren Kaiserzeit zur bloßen Freilassungserklärung vor dem Magistrat wurde (D. 40, 2), und der durch Konstantin auch die Ausrufung zur Freiheit vor der kirchlichen Gemeinde gleichgestellt wurde (man. in ecclesia) ; — im älteren Recht auch c e n s u 6 : durch Anmeldung zur Bürgerliste. Die Freilassung gab Bürgerrecht. Anderseits hatte der Prätor von Alters her auch f o r m l o s e Freilassungen (durch Verweigerung der vindicatio in servitutem) geschützt: so die mündliche i n t e r a m i c o s , und die schriftliche p e r e p i stulam7. Dasselbe galt auch bei förmlichen Freilassungen durch einen nur bonitarischen Eigentümer (§ 7 IV). Eine lex Junia aus der ersten Kaiserzeit gab allen diesen Freigelassenen die Rechtsstellung der alten Latiner (§ 50 N. 1) mit dem Zusatz 5 S. W l a s s a k i. Pauly-Wiss. s. v. addicere; Ztschr. d. Sav.Stift. 28, 1 ff. Der Magistrat bestätigte die Erklärung des Herrn. • D e g e n k o l b , Die Befreiung durch Census (1892). T Wenn also Zeugen- oder Urkundenbeweis über die Freilassung vorliegt. S. im übrigen W l a s s a k , Ztschr. d. Sav.-Stift. 26, 367 ff.

250

Die römische Hausgewalt.

J u n i a n i 8 . Sie erzeugten freie Kinder, waren aber auf das jus commercii beschränkt. „Sie lebten als Freie, und starben als Sklaven", d. h. konnten nicht beerbt werden, sondern ihr Vermögen fiel an den Herrn zurück. • In dieselbe Stellung kamen später auch Sklaven, die zur Strafe des Herrn (weil er sie in Alter oder Krankheit im Stiche ließ) oder zur Belohnung für gewisse Anzeigen die Freiheit erwarben. Übrigens erlangten die Latini Juniani das Bürgerrecht, teils nach den Kaisergesetzen zur Beförderung der Ehe und Kindererzeugung, teils durch Verdienste im öffentlichen Verwaltungswesen, oder auch durch wiederholte (förmliche) Freilassung oder kaiserliches Privilegium. — Verschieden davon war die rechtspolitische Beschränkung des Bürgerrechts für solch 2 Freigelassenen, die wegen V e r b r e c h e n bestraft worden waren. Diese kamen nach der lex Aelia Sentia (4 n. Chr.) ia die Stellung heimatloser Fremden ( d e d i t i c i i , § 50 N. durften sich in Rom und 100 Meilen im Umkreis nicht niederlassen und erlangten unter keinen Bedingungen das Bürgerrecht. Eine lex Fufia Caninia beschränkte die Zahl der testamentarischen Freilassungen. Justinian hat alle diese Beschränkungen aufgehoben. Jede Freilassung gibt volles Bürgerrecht. Nur muß sie, ob schriftlich oder mündlich, vor fünf Zeugen geschehen. In einigen Fällen wird ein Sklave kraft Gesetzes frei (D. 40, 8), insbesondere soll er nach einem Erlaß Mark Aurels bei Nichterfüllung einer der Veräußerung beigefügten Freilassungsauflage die Freiheit erlangen, wie wenn die Freilassung geschehen wäre 9 . — Freilassungen in fraudem creditorum, die schon die lex Aelia Sentia verboten hatte, bleiben fortdauernd ungültig. 4. P a t r o n a t . Abgesehen von gewissen Zurücksetzungen im öffentlichen Recht, steht der Freigelassene (libertus) auch privatrechtlich einem Freigeborenen (ingenuus) nicht völlig gleich 10 . Vor allem bleibt er im T r e u e - u n d E r g e b e n h e i t s v e r h ä l t n i s zu seinem früheren Herrn (patronus). Er kann ihn nicht ohne Ermächtigung der Behörde vor Gericht fordern und ist ihm wie ein Sohn zu allerlei M i t t e i s , R. Privatr. I 71 u. o. § 50 Note 1. S. H a y m a n n , Freilassungspflicht und Reurecht L o t m a r , Ztschr. d. Sav.-Stift. 33, 304. 8

9

10 Vgl. M o m m s e n , R. Ztschr. d. Sav.-Stift. 23, 143 ff.

Staatsrecht

III

420ff.;

(1905);

Mitteis,

§ 53-

D ' e Gewalt über Sklaven.

251

Diensten (operae) verpflichtet. Der Patron und dessen, nähere Verwandten haben ein Erbrecht (§ 64) und bei Bedürftigkeit auch einen Alimentationsanspruch gegen den. libertus 11 . Wienn der Patron den Freigelassenen in Not nicht unterstützt, kann er sein Recht verwirken. Dem libertus können durch besonderen Regierungsakt die Rechte eines Freigeborenen verliehen werden,, sowohl unter Erhaltung des Patronatsrechts, als unter gleichzeitiger Aufhebung des letzteren (durch sog. natalium restitutio). Bei Justinian, geschieht dies ohne weiteres, wenn der Patron auf seine Rechte verzichtet. 5. S t a t u l i b e r wurde der Freigelassene genannt, dessen Entlassung im Testament an eine Bedingung oder späteren Termin geknüpft war 1 2 . Bis zu deren Eintritt stand er unter Sklavenrecht. Bei Eintritt wurde er von selbst frei, und zwar so, daß kollidierende Verfügungen des Erben über ihn oder eine inzwischen vollendete Ersitzung diesen Erfolg nicht mehr beeinträchtigen konnten (§ 41). — Wer bona fide einem anderen als Sklave diente, oder umgekehrt als Sklave tatsächlich die Freiheit genoß, wurde in Ansehung seiner Handlungen und Geschäfte aus der betreffenden Zeit so behandelt, als wenn er wirklich ein Sklave oder Freier wäre. 6. Eine eigentümliche Stellung nehmen die c o l o n i der späteren Zeit ein. Sie sind „servi terrae", als ehemalige freie Pächter von den großen Grundherrn zu einer Art Leibeigenen herabgedrückt, so daß sie und ihre Kinder das Grundstück, welches sie bewirtschaften, nicht verlassen dürfen. Insofern stehen auch sie in einer Art potestas des Herrn, der ihnen seinerseits schutzherrliche Fürsorge (patroni sollicituda) zu gewähren hat 1 3 . 11 Schenkungen des Patrons an den Freigelassenen konnten frei widerrufen werden, aber nicht mehr von den Erben des Patrons; — seit Justinian auch vom Patron selbst nur wegen nachgeborener Kinder. C. 8, 55, 8. 12 Verwandt ist der Fall o. N . 9. 1S V g l . C. 1 1 , 52, 1, 1. Heisterbergk, Entstehung des Kolonats ( 1 8 7 6 ) ; S c h u l t e n , Die röm. Grundherrschaften ( 1 8 9 6 ) ; H i s , Die Domänen d. röm. Kaiserzeit ( 1 8 9 6 ) ; S e e k i. Pauly-Wiss. s. v. Colonatus; P a r t s c h i. Gött. Gel. Anz. 1 9 1 1 , 322 u. die o. § 24 N . 5 Zitierten.

252

Die römische Hausgewalt.

§ 543. Die väterliche Gewalt (patria potestas) *. a) I n h a l t . — D i e

Pekulien.

I. Während in alter Zeit Frau und Kinder im Herrenrecht des Familienhaupts standen, ist nach und nach die Ehe eine freie geworden, so daß die F r a u nicht mehr als eine A r t Haustochter in der Gewalt des Mannes ist. Die Manusehe ist daher nur noch als Einleitung in § 58 erwähnt. Dagegen stehen die K i n d e r fortdauernd in der patria potestas des Hausherrn. I I . Die Gewalt bedeutete ursprünglich eine absolute Macht über das Kind, mit dem Recht der Tötung und des Verkaufs. Von der Hingabe1 in mancipium s. § 50 Ziff. 3. Allerdings wurde der Verkauf (mancipatio) schon früh mißbilligt. Während der Sohn nach Freilassung durch den Dritten in die väterliche Gewalt zurückfiel, soll diese bei erfolgtem dreimaligem Verkauf schon nach den X I I Tafeln verloren sein (bei Töchtern nach einmaligem Verkaufe). Anderseits mußte die noxae datio der Kinder, solange sie vorkam (§ 44 i. f.) durch solchen Verkauf bewerkstelligt werden. Der Verkauf dient auch den Zwecken der Adoption (§ 55). Später beschränkt sich die persönliche Machtausübung des Gewalthabers auf ein Züchtigungsrecht. Gegen Dritte hat er ein Herausgaberecht 1 . In Deutschland wurde die väterliche Gewalt als ein Recht des Vaters aufgefaßt, das ihm nur im I n t e r e s s e d e s K i n d e s zusteht. Nach BGB. (§ 1627) hat er daher das Recht u n d d i e P f l i c h t der Sorge f ü r die Person und das Vermögen (s. u.) des Kindes. Die Mutter hat ähnliche Rechte erhalten. Das Züchtigungsrecht ist auf ein entsprechendes Maß zurückgeführt — das Erziehungsrecht (berufliches und religiöses) in den Vordergrund getreten. Der Staat wacht (durch die Vormundschaftsbehörden) über die Ausübung.

I I I . In vermögensrechtlicher Beziehung ist das Hauskind, * Fitting, Das castrense peculium (1871); Taubens c h l a g , Die patria potestas im Recht der Papyri. Ztschr. d. Sav.S t i f t . 37, 1771 Die vindicatio in patriam potestatem, später das prätorische interdictum de liberis exhibendis oder ducendis. D e m e 1 i u s , Exhibitionspflicht (1872) 244 ff. — W i r d die Eigenschaft als Hauskind bestritten, so findet ein praejudicium (auf Feststellung) statt.

§ 54-

Inhalt der patria potestas. — Die Pekulien.

253

ganz ähnlich wie der Sklave, nur ein E r w e r b s o r g a n des Hausvaters und selbst vermögenslos. 1. Jeder Erwerb des Hauskindes fällt also ipso jure an den H e r r n * ; und dies endigt nicht etwa mit der Erwachsenheit des Kindes, sondern dauert grundsätzlich (§ 56) bis zum Tode des Vaters. Daß anderseits die Hauskinder sich persönlich verpflichten konnten, folgt aus ihrer Rechtsfähigkeit von selbst. Nur gab es aus der Schuld mangels Vermögens des Kindes keine Exekution". Verpflichtungen zwischen Vater und Sohn wurden als Naturalverbindlichkeiten erachtet. 2. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit erwachsener Kinder ließ sich auf die Dauer nicht aufrecht erhalten. Einesteils nahmen die Emanzipationen (§ 56) immer größeren Raum ein; aber das ist keine Abmilderung des Zustands, sondern nur ein Verzicht des Vaters auf seine Rechte. Der Abmilderung dienten die P e k u l i e n . Wie schon beim Sklaven (§ 53)» k g e s nahe, auch dem Hauskind ein S o n d e r g u . t zu eigener Verwaltung und Bewirtschaftung zu überlassen. Grundsätzlich gehörte dieses und das damit Erworbene auch wieder dem Vater. Aber die Entwicklung der Sondergüter hat dahin geführt, daß das Gut, wenn es nicht gerade vom Vater selbst herrührte, schließlich als Eigentum des Sohnes galt, und der Vater nur noch ein Nutznießungsrecht (und auch das nicht immer) daran hatte. a) Zunächst ließ sich das Militär die pekuniäre Unselbständigkeit nicht mehr, gefallen, und das auf die Militärherrschaft gegründete Kaisertum reserviert ihm seit Augustus das c a s t r e n s e p e c u l i u m . Dazu gehört alles, was der Haussohn als Soldat erwirbt, also der militärische Sold, die Beute, Belohnungen, Erwerb durch Schenkung, Erbeinsetzung, Vermächtnis von Kameraden usw., ja die ganze militärische Ausrüstung, die der Haussohn vom Vater, sonstigen Angehörigen 2 Daher konnte sich der Vater, wie der Sklaven § 53, so auch der Hauskinder in einfachster Art zu seiner Vertretung bedienen. S. o. § 49 Ziff. I I . 3 Inwiefern der V a t e r nach Pekuliarrecht haftet, ist o. § 49 I I Ziff. 3 erwähnt. Nach Verurteilung des Sohnes geht gegen ihn die actio judicati de peculio. Vgl. S e c k e l i. d. Festschr. f. Bekker (1907) 326 « .

Die römische Hausgewalt.

254

oder Freunden erhalten hat. A u s ursprünglich freier Verwaltung dieses peculium wird sehr bald freies Eigentum des Sohnes, mit Testierbefugnis. Nur wenn der Sohn ohne Testament verstarb, konnte der Vater dieses Vermögen bis zur Nlov. 1 1 8 noch jure peculii einziehen. Von da ab vererbt es sich auch von selbst als Nachlaß des Sohnes. b) Dasselbe gilt seit Konstantin auch für Vermögen, welches der Haussohn in einer öffentlichen Stellung des Zivildienstes, als Beamter, Advokat, Geistlicher erwirbt. Peculium quasi castrense. c) Daneben wird dem Hauskind a n d e r w e i t i g e r E r w e r b v o n a u s w ä r t s gestattet. Zunächst beläßt man ihm die Erbschaft der M u t t e r , dann unentgeltlichen Erwerb seitens der m ü t t e r l i c h e n V e r w a n d t e n . Anfangs nur als praecipuum beim Tode des Hausvaters, dann als eigenes Eigentum, unter Nutznießung und Verwaltung des Vaters 4 . In gleicher Ausdehnung erwirbt das Kind seit Justinian alles, was es nicht ex substantia patris, sondern v o n D r i t t e n oder durch eigene A r b e i t erlangt. Man spricht hier von einem p e c u l i u m a d v e n t i c i u m . Durch die Verwaltung und Nutzung des Vaters steht dieses Vermögen nicht so frei, wie das aus dem öffentlichen Militär- und Zivildienst. Auch kann das Kind kein Testament darüber errichten. — Im justinianischen Recht ist aber zugelassen, die Verwaltung und Nutznießung des Vaters a u s z u s c h l i e ß e n . So wenn ein Dritter dem Kinde etwas durch Schenkung oder letztwillige Verfügung (mit dieser Klausel) zuwendet, oder der Vater den Erwerb überhaupt nicht will: sog. P e c u l i u m a d v e n ticium irreguläre. d) Als Gegensatz zu alledem spricht man vom p e c u l i u m p r o f e c t i c i u m , als einem Erwerb des Kindes v o m G e w a l t h a b e r selbst. In bezug hierauf bleibt es beim alten Recht, daß das Gegebene und damit Erworbene im Eigentum des Vaters steht, wenn auch der Sohn es verwaltet und Geschäfte damit macht. • Wegen der Verpflichtung des Vaters aus diesen Geschäften s. § 49 Ziff. II. 4

Wegen

des Pfandrechts am Vermögen des Vaters s. § 26 I Ziff. 3.

§ 55-

Entstehung der patria potestas.

255

3. Wie Ziff. I I bemerkt, ist die väterliche Gewalt in Deutschland als eine den Eltern wesentlich i m I n t e r e s s e d e r K i n d e r zustehende Gewalt betrachtet worden. Wie sie daher nicht länger als bis zur Selbständigkeit der Kinder dauert (s. § 56 i. f.), so soll sie auch während ihres Bestehens das Kind nicht rechtlos stellen. Rechtsgeschäfte des Vaters mit dem Kinde sind in Deutschland mit Vollwirkung (Klagbarkeit) zugelassen. Für ein peculium profecticium war daher kein Raum. Dagegen hatte der Gewalthaber r e g e l m ä ß i g V e r w a l t u n g u n d N u t z n i e ß u n g des Kindesvermögens, was im allgemeinen dem peculium adventicium entsprach. E s war das sog. n i c h t f r e i e Kindesvermögen. Ihm gegenüber setzte sich dann auf der Basis des peculium castrense, quasicastrense und a d v e n t i c i u m i r r e g u l ä r e ein sog. f r e i e s K i n d e s v e r m ö g e n durch, woran dem Vater die Nutznießung fehlt. Die Verwaltung kann er als gesetzlicher Vertreter des Kindes haben (abgesehen vom Falle § 1638 BGB.). Was zum freien Kindesvermögen gehört, war partikulär verschieden; s. jetzt §§ 1650 ff. BGB. Der Staat wacht (durch die Vormundschaftsbehörden) auch über die Vermögensverwaltung. §§ 1666 ff.

§ 55b) E n t s t e h u n g

der

väterlichen

gitimation. —

Gewalt.

—

Le-

Adoption.

1. Uber das in justis nuptiis (§ 5 8 ) erzeugte K i n d erwirbt der V a t e r die patria potestas entweder für sich selbst oder, wenn er noch unfrei ist, f ü r seinen Gewalthaber.

Das

Kind gilt in der Ehe erzeugt, wenn es von der F r a u in der Zeit vom 1 8 2 . Tage seit Abschluß der E h e

oder

300. T a g e nach Auflösung der Ehe geboren ist. die Vermutung:

bis

zum

Dabei gilt

pater est quem nuptiae demonstrant.

Der

Mann kann jedoch den Beweis der Unehelichkeit führen, also das Kind verleugnen 1 . Dagegen legt unser heutiges Recht das Hauptgewicht auf die G e b u r t in der Ehe. Zu frühe Geburt schadet nicht, wenn das Kind vom späteren Ehemann erzeugt ist, d. h. wenn er der Mutter innerhalb der Empfängniszeit, d. i. jetzt vom 181. bis 302. Tage vor der Geburt beigewohnt hat. Die Beiwohnung innerhalb der Ehe wird vermutet. §§ 1591 ff. BGB. Die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes durch den Ehemann ist nach §§ 1593 ff. stark eingeschränkt. 1

Auch -diese Feststellung ist ein praejudicium (de partu agnoscendo). Näheres K a r i o w a , R. Rechtsg. I I 1105 ff.; D e c i a r e u i l i. Mel. Girard I 315.

256

2. Anderseits können die im Konkubinat (§ 58 N. 1 2 ) erzeugten liberi naturales durch L e g i t i m a t i o n in die väterliche Gewalt des Erzeugers gebracht werden: entweder per subsequens matrimonium, indem der Erzeuger nachträglich die Mutter heiratet; oder, wenn dies nicht möglich und keine rechtmäßigen Kinder vorhanden sind, per rescriptum principis, also auf Antrag durch Regierungsakt *. Zustimmung des Kindes ist vorauszusetzen®. D i e Legitimation (für alle unehelichen Kinder) wurde in Deutschland aufgenommen.

Bezüglich der zu frühe Geborenen bedarf es der

Legitimation nach Z i f f . 1 nicht (dieselben sind ehelich).

Im

übrigen

vollzieht sich die legitimatio per subsequens matrimonium heute

von

s e l b s t , wenn die Erzeugung durch den Mann nach den Regeln der Empfängniszeit (s. o.) feststeht (also selbst gegen seinen Willen).

3. Endlich entsteht die väterliche Gewalt durch A d o p t i o n * . Diese ist künstliche Schaffung des Gewaltverhältnisses durch V e r t r a g , die, wenn der Aufgenommene homo sui juris war, eine Entrechtung desselben darstellt. Daher der Unterschied von Arrogation und Adoption im engeren Sinne. a) Die A r r o g a t i o n , als Annahme eines homo sui juris, macht nicht nur den letzteren selbst unselbständig, sondern auch seine Gewaltunterworfenen gehen in die potestas des Annehmenden über. Ebenso erwirbt der Annehmende dessen Vermögen durch Gesamtnachfolge 5 . Seit Justinianverbleibt das Vermögen dem Arrogierten und kommt im allgemeinen in die Rechtsstellung des peculium adventicium, also in Verwaltung und Nutznießung des Annehmenden. — Wegen dieser tiefgreifenden Folgen konnte die Arrogation von jeher nur stattfinden nach vorheriger Sachuntersuchung und durch 2 A u c h durch Bestimmung zum Dekurionenstand (per oblationem curiae), als besonderes Mittel, um diesen belasteten Stand der Munizipalräte, die f ü r den Eingang der Steuern verantwortlich waren, zu erhalten. 8 W e i l es durch Eintritt in die väterliche Gewalt seine Rechte verliert. N o v . 89, 1 1 . 4 R . L e o n h a r d i. P a u l y - W i s s . s. v. Adoption u. adrogatio; Desserteaux, Etudes sur les effets de l'adrogation (1892); Gunnar B e r g m a n n , Beitr. z. röm. Adoptionsrecht ( 1 9 1 2 ) ; P e t e r s , Ztschr. d. S a v . - S t i f t . 33, 582. s Bezüglich der Schulden des arrogatus aus Kontrakten und Quasikontrakten, die nach Zivilrecht untergingen, half der Prätor den Gläubigern durch eine actio ficticia gegen den Arrogierten. § 50 N . 10.

§ 55-

Entstehung der patria potestas.

257

ö f f e n t l i c h e n A k t (Erklärung der Parteien und Beschluß in calatis comitiis, später durch Regierungsreskript). Frauen konnten diesen Akt nicht vornehmen, Unmündige die Zustimmung nicht erteilen. In der Kaiserzeit wird aber die Arrogation eines impubes gestattet, wenn sie vorteilhaft für ihn ist, die Vormünder zustimmen (§ 60), und der pater arrogans Kaution leistet, daß das Vermögen, falls der Arrogierte intra impubertatem verstirbt, den bisherigen Erben herausgegeben werde. Auch hat der impubes Anspruch auf den vierten Teil des Nachlasses des Arrogierenden (quarta Divi Pii), wenn letzterer ihn vor der Mündigkeit emanzipiert (§ 56) oder enterbt hatte. b) Dagegen wird durch die A d o p t i o n i. e. S. nur ein Gewaltunterworfener d u r c h s e i n e n p a t e r f a m i l i a s in die Gewalt eines anderen römischen Bürgers gebracht. Dies kann durch Privatakt geschehen. Die Form war zunächst die m a n c i p a t i o , s. § 50 Ziff. 3 (bei Söhnen dreimal), um das bisherige Gewaltverhältnis zu zerstören®. Der Erwerber hatte das Kind jetzt in mancipio, worauf es im Wege der in jure cessio (§ 12 I) an den Adoptivvater kam 7 . Justinian ersetzte diese umständlichen Formen durch eine Erklärung des leiblichen Vaters vor Gericht in Anwesenheit des Adoptivvaters. Ist das Kind willensfähig, so kann es der Adoption widersprechen. Der Annahme von Töchtern und Unmündigen stand hier nichts im Wege. Justinian hat die Wirkung der Adoption i. e. S. in der Art abgeschwächt, daß sie ein Gewaltverhältnis (patria potestas und familiae mutatio) nur noch in dem Falle erzeugt, wenn der Annehmende ein väterlicher Aszendent (Großvater) des Kindes ist. A d o p t i o p l e n a . In anderen Fällen tritt • D a bei Söhnen erst dreimaliger Verkauf die väterliche Gewalt vernichtete. § 54 Ziff. I I . Nach den beiden ersten Verkäufen ließ der E r w e r b e r den Sohn sofort wieder ' frei. Eine latein. Emanzipationsurkunde a. d. 3. J . n. Chr. bei M i 1 1 e i s , Leipz. P r o g r . d. jur..

Fak. 1912.

1

T

D . h. letzterer vindizierte das K i n d nach § 54 Note 1 als seinige (in patrianl potestatem). W a r schon die Manzipation an u. nicht an einen Dritten erfolgt, so remanzipierte er zunächst K i n d an den leiblichen V a t e r und vindizierte es dann von ihm. confessio in jure des Beklagten beließ darauf der Magistrat Adoptivvater das Kind. C r o m e , Römisches Privatrecht.

2. A u f l .

17

das ihn, das Auf dem

258

Die römische Hausgewalt.

ein Wechsel der patria potestas nicht mehr ein. Das Kind bleibt in seiner leiblichen Familie, und die Wirkung der Adoption beschränkt sieb auf ein Intestaterbrecht des Kindes gegenüber dem Adoptivvater 8 . A d o p t i o m i n u s p l e n a . Mit ähnlicher Wirkung war seit Diokletian auch, schon die Adoption durch eine Frau, die ihre Kinder verloren, gestattet worden. Diese Adoption schafft sogar ein gegenseitiges Intestaterbrecht. In Deutschland ist die Adoption aufgenommen w o r d e n ; aber im wesentlichen nur in Gestalt der röm. adoptio minus plena. D a s B G B . hat die W i r k u n g der Annahme wieder verstärkt, indem der A n nehmende f ü r seine Person die elterliche G e w a l t über das K i n d bekommt, wenn letzteres noch m i n d e r j ä h r i g ist (§§ 1757 ff.). E r w i r d von dem K i n d e beerbt (nicht umgekehrt). A u c h eine F r a u kann m i t dieser W i r k u n g adoptieren. Zwischen Adoption und A r r o g a t i o n ist nicht mehr zu unterscheiden. §

56.

c) E n d i g u n g der v ä t e r l i c h e n G e w a l t . —

Emanzipation.

1. Die Gewalt des Hausherrn erlischt grundsätzlich erst mit seinem Tode 1 . Dadurch werden diejenigen Kinder frei, welche in seiner unmittelbaren Gewalt gestanden hatten, also seine Söhne, Töchter und Enkel von verstorbenen Söhnen her — nicht aber die von noch lebenden Söhnen, da letztere nunmehr selbst väterliche Gewalt über ihre Kinder erlangen. 2. Erlangte staatliche Würden des Kindes heben die väterliche Gewalt nicht auf; nur einige priesterliche Würden (flamen Dialis, vestalische Jungfrau, später die Würde eines Bischofs) und die eines patricius hatten diese Kraft. Ebensowenig erlischt sie durch Verheiratung des Kindes 2 . Wohl aber kann sich der Herr freiwillig seiner Gewalt entäußern, indem er das Kind daraus entläßt. Das ist die Emanzipation. Zu ihrer Bewerkstelligung mußte zunächst, wie bei der Adoption, durch mancipatio des Kindes an einen Ver8 N a c h dem V o r g a n g der orientalischen Rechtssitte, s. Ztschr. d. S a v . - S t i f t . 33, 582, 633, 644. M i 1 1 e i s , Grundz. d. Papyrusk. 274 ff. 1 Ebenso mit capitis deminutio (auch minima) des V a t e r s . § 50, bes. Z i f f . 4. 3 Abgesehen v o m Fall der älteren Ehe, wenn die T o c h t e r in die manus des Ehemannes gelangte. — W e g e n der Hingabe in Adoption s. o. § 55 gegen Ende.

§ $6. trauensmann

(bei

Emanzipation.

Söhnen

dreimal)

verhältnis zerstört werden. wöhnlich

das

u n d dieser leichtere

Kind

an den

kam

das

bisherige

Gewalt-

D e r D r i t t e manzipierte dann bisherigen

(als parens manumissor)

Form

259

daneben

die

Gewalthaber

ließ

es dann

Emanzipation

kaiserlichen R e s k r i p t s auf (emanc. Anastasiana).

ge-

zurück®

frei. auf

Als

Grund

Justinian hob

die alte F o r m und die N o t w e n d i g k e i t des Reskripts auf («mancipatio Justiniana).

D i e E n t l a s s u n g vollzieht sich j e t z t durch

E r k l ä r u n g zu gerichtlichem

Protokoll.

Bei

Widerspruch

des

K i n d e s kann sie nicht stattfinden. Die

vor

der E m a n z i p a t i o n

geborenen

Kinder

des

Ent-

lassenen bleiben, wenn sie nicht m i t emanzipiert werden, der G e w a l t des manumissor.

in

D e r Entlassene hat infolge

der

v o n ihm erlittenen capitis deminutio kein R e c h t an ihnen.

An

den später erzeugten Kindern, erlangt er, als homo sui die väterliche Gewalt. 3.

In

einigen

juris,

W e g e n des E r b r e c h t s s. § 64.

Fällen

konnte

die väterliche

Gewalt

zur

S t r a f e verloren gehen, so spätrömisch 4 wegen A u s s e t z u n g des Kindes.

A u c h konnte der Sohn w e g e n schlechter

Behandlung

die E m a n z i p a t i o n fordern (D. 3 7 , 12, 5 ) . 4. I n Deutschland erschien die Fortdauer der väterlichen Gewalt bis zum T o d e des V a t e r s unerträglich. Seit A l t e r s her endigte hier das Gewaltverhältnis mit E r l a n g u n g w i r t s c h a f t l i c h e r Selbs t ä n d i g k e i t des Kindes, also mit der Gründung einer eigenen W i r t s c h a f t ( s e p a r a t a o e c o n o m i a ) , bei Töchtern mit der V e r heiratung. D i e s e r Zustand erhält sich auch nach der Rezeption. Man erblickt darin eine v o m V a t e r b e w i l l i g t e Emanzipation (emancipatio g e r m a n i c a seu saxonica). — Partikularrechtlich ließ man auch die väterliche G e w a l t mit E r r e i c h u n g eines bestimmten A l t e r s ( V o l l j ä h r i g k e i t ) endigen. S o auch nach § 1626 B G B . , w o d u r c h alle Emanzipationen beseitigt sind. D e n n bis zur V o l l j ä h r i g k e i t bedarf das K i n d des väterlichen Schutzes, kann also daraus nicht willkürlich entlassen werden. Stirbt der V a t e r v o r V o l l j ä h r i g k e i t des K i n d e s so tritt heutzutage d i e M u t t e r an Stelle des V a t e r s (daher redet das B G B . von „ e l t e r l i c h e r G e w a l t " , cf. §§ 1684fr.). B e a u f s i c h t i g u n g bei der Ausübung, und eventuelle V e r w i r k u n g der elterlichen G e w a l t nach §§ 1665 ff., 1680, 1686 B G B . 3 Da er bei persönlicher F r e i l a s s u n g Patronatsrechte erlangt hätte. D i e s e und das Erbrecht wollte sich aber natürlich der H a u s vater selbst sichern. 4 N a c h den X I I T a f e l n hatte hierhin schon der Fall des (bei Söhnen dreimaligen) V e r k a u f e s des K i n d e s gehört. S. o. § 54 Ziff. I I .

17*

2ÖO

Die kognatische Familie.

§ 57IV. D i e k o g n a t i s c h e

Familie.

Den Gegensatz zum Haus- oder Agnatenverband (§§ 50, 52) bildet die kognatische Familie. Diese beruht auf der B l u t s v e r w a n d t s c h a f t , also auf der Abstammung von V a t e r und M u t t e r . Die kognatischen Verwandten sind daher nicht gleichen Namens — sie sind solche von Vaters- und Mutterseite. Sie bilden daher auch keine feste unterscheidbare Gruppe im Staat — als ein Haus, mit Rechten der Zugehörigkeit zu diesem Hause. Die kognatische Verwandtschaft kann daher auch nicht künstlich geschaffen und aufgehoben werden. Das römische Recht ist von der ausschließlichen Berücksichtigung der a g n a t i s c h e n Verwandtschaft im Familienund Erbrecht ausgegangen. Das prätorische und spätere Kaiserrecht steigerte die Bedeutung der B l u t s v e r w a n d t s c h a f t , bis Justinian die letztere, namentlich in seiner Novellengesetzgebung, bis auf wenige Reste vollends zugrunde legte. Insbesondere hat er im Vormundschafts- und Erbrecht die mütterlichen Verwandten den väterlichen gleichgestellt. Bei Annahme an Kindesstatt (§ 55 Ziff. 3) wurden dem Angenommenen auch die Kognatenrechte gegeben. Die Nähe der kognatischen Verwandtschaft wird nach G r a d e n berechnet. Der Grad setzt eine Zeugung voraus. Die v o n e i n a n d e r abstammenden Personen, Vater, Sohn usw., aber auch Großmutter, Mutter, Tochter und Enkel, heißen Aszendenten und Deszendenten, und sind Verwandte in g e r a d e r L i n i e (linea recta). Die von einem gemeinsamen. D r i t t e n abstammenden, wie Geschwister, Geschwisterkinder, Onkel und Nichte, Tante und Neffe, stehen in S e i t e n v e r w a n d t s c h a f t (linea transversa). Die Seitenverwandtschaft ist eine v o l l b ü r t i g e , wenn Vater und Mutter gemeinsam'sind; sonst ist sie eine halbbürtige. Vollbürtige Geschwister und solche, die den Vater gemeinsam haben, heißen consanguinei; Geschwister, die nur die Mutter gemeinsam haben, heißen uterini. — Man kann mit einem anderen auch mehrfach verwandt sein (wenn schon die Eltern verwandt waren).

§55.

Begriff, Wirkungen der Ehe.

2ÖI

Durch Hinzutritt der Ehe entsteht dann die S c h w ä g e r s c h a f t (adfinitas). Sie ist das Verhältnis der Ehegatten zueinander und zu den Kognaten des anderen Ehegatten. Sie gliedert sich wie die Verwandtschaft: besteht also in g e r a d e r Linie zu den Aszendenten (Schwiegerverhältnis) und zu den Deszendenten des anderen Ehegatten (Stiefverhältnis); in der S e i t e n l i n i e besteht sie zu den Seitenverwandten des anderen Ehegatten. Sie endigt mit Auflösung der Ehe, auf der sie beruht. — Die beiderseitigen Verwandten der Ehegatten untereinander sind nicht miteinander verschwägert. D a s kanonische Recht

zählte

die

Verwandtschaft

in

gerader Linie wie das römische; in der Seitenlinie zählte es nur bis zum gemeinsamen

Stammvater

herauf, nicht

bis zu dem anderen Verwandten. tionen, geren

Darin liegt Unklarheit.

System

zugrunde

Schwägerschaft entstehen.

wieder

von

rechnete also nach

ihm

herab

Genera-

nicht nach Graden (sind die Seiten ungleich, nach der län-

Seite).

römische

Es

gelegt.

B G B . § 1589 Das

auch aus außerehelicher

Dies ist beseitigt.

hat

kanonische

daher Recht

das ließ

Geschlechtsverbindung

Dagegen erlischt bei uns die Schwäger-

schaft nicht mehr m i t A u f l ö s u n g der sie begründenden Ehe.

§

§ 1590.

58.

V. Die Ehe. 1. Begriff und Wirkungen. — Eheschließung insbesondere Scheidung.

und Aufhebung,

Die Ehe (nuptiae, matrimonium) ist das gesetzmäßige Zusammenleben von Mann, und Weib in dauernder Absicht und im Interesse der Erhaltung und Fortpflanzung der Familie des Mannes. Die Ehe wird als consortium omnis vitae, als divini et humani juris communicatio bezeichnet — ebenso aber auch die Frau als uxor liberorum quaerendorum causa. I. Das durch die E h e 1 zu begründende Familienband war ursprünglich das rein agnatische (§ 52). Demgemäß gab es kein besonderes Eherecht, sondern ausschließlich ein H e r r e n r e c h t des Mannes über die Frau mit anfänglicher Gewalt über Leben und Tod, wenn es auch Sitte war, in schwereren 1 K a r i o w a , Die Formen der röm. Ehe u. manus (1868); R. Rechtsgesch. I I 151 ff.; L e o n h a r d i. P a u l y - W i s s . s. v. coSmptio.

262

Die Ehe.

Fällen ein Hausgericht (judicium domesticum) zu berufen. Die Frau trat durch die Heirat in die m a n u s des Ehemannes, die ein Seitenstück der patria potestas über die Kinder war. Die Frau hatte nur die Stellung einer H a u s t o c h t e r . Was sie besaß oder erwarb, fiel dem Manne zu. Dafür gehörte sie (mit dem Ehrentitel einer materfamilias und einer durch die Sitte geheiligten Stellung) der familia des Mannes an" und war aus ihrem früheren Agnatenverband, unter Erleidung einer capitis deminutio minima, geschieden. Entsprechend vollzog sich der Eheschluß — abgesehen von dem nur den Patriziergeschlechtern vorbehaltenen öffentlichen Ritus solenner gemeinschaftlicher O p f e r (confarreatio) — wieder durch ein K a u f g e s c h ä f t ( c o e m p t i o ) , in welchem der Bräutigam die Frau durch Manzipation für einen Scheinpreis erwarb, wobei der Ehezweck durch Frage des Mannes und der Frau „an sibi materfamilias esse vellet" usw. zum Ausdruck kam. Bei Formfehlern konnte die manus durch einjährige ununterbrochene Ehedauer (usus) e r s e s s e n werden 3 , weshalb, als später die freie Ehe (Ziff. II) aufkam, die Frau sich jährlich für drei aufeinanderfolgende Nächte (trinoctium) außerhalb des Hauses des Ehemanns aufhielt, um die Ersitzung zu unterbrechen. Usurpatio (ähnlich wie o. § 15 I Ziff. 1). II. Die strenge Ehe war schon im 1. Jahrh. n. Chr. im Aussterben 4 . Sie war durch die f r e i e E h e überholt. Die Frau entzieht sich dem Herrenrecht des Mannes. Sie bleibt uxor liberorum quaerendorum causa, ihr Zusammenleben mit dem Mann bleibt Quelle der väterlichen Gewalt über die Kinder (§§ 54ff.). U b e r s i e s e l b s t a b e r h a t d e r M a n n k e i n e Gewalt mehr im alten Sinne. War die Frau gewaltfrei 2 M i t dem entsprechenden Erbrecht einer Haustochter. — Stand der Mann selbst noch in patria potestas, so erstreckte sich die Herrschaft des Familienoberhauptes auch auf die Frau, während die manus des Mannes ruhte, bis er gewaltfrei geworden war. 3 Vgl. dazu M i 1 1 e i s , R. Privatr. I 252. — Z. B. wenn nur einer der Manzipationszeugen (vgl. o. § 12 I) des röm. Bürgerrechts ermangelte. 4 Die als Entstehung durch usus bezeichnet schon Gai. 1, m beseitigt; von der coSmptio wurde Gebrauch gemacht, um die Frau der Hausgewalt ihres V a t e r s oder des tutor legitimus (§ 60 I I ) zu entziehen. Gai. I , 114 ff.

§ 58.

Begriff, Wirkungen der Ehe.

263

gewesen, so bleibt sie es; stand sie in väterlicher Gewalt, so bleibt sie darin. Es bildet sich der neue Familienbegriff (§ 57), da die Frau dem agnatischen Familienkreis fernbleibt. Sie heißt uxor, nicht mehr mater familias. Es bildet sich ein besonderes E h e r e c h t , sowohl für das Verhältnis der Ehegatten untereinander, als gegen Dritte, z. B. den Vater der Frau. Letzterer darf seine väterliche Gewalt über die Frau nur so ausüben, wie die entgegenstehenden Rechte des Ehemanns es gestatten. Z. B. gegen Vorenthaltung der Frau hat der Mann das interdictum de uxore exhibenda et ducenda auch gegen den Vater 5 . Untereinander sind die Ehegatten Genossen gleichen Rechts. Doch wird betont, daß eine Uberordnung des Mannes besteht; z. B. er bestimmt den Wohnsitz, er hat ein Anklagerecht der Frau wegen Ehebruchs 6 . Aber die Mutter steht mit an der Spitze der kognatischen Familie T . — In vermögensrechtlicher Beziehung bleibt jeder Ehegatte Eigentümer des Seinigen. Es herrscht G ü t e r t r e n n u n g 8 . Der Mann hat die Kosten des ehelichen Haushalts, einschließlich der Unterhaltung und Erziehung der Kinder zu tragen. Deshalb wird in Gestalt der Aussteuer oder M i t g i f t ( d o s ) ein Vermögensstück geschaffen, Mas von Seiten der Frau oder für sie dem Manne zugebracht wird als Beitrag zur Tragung der Ehelasten (§ 59). Ja die Tendenz der vermögensrechtlichen Trennung der Ehegatten geht soweit, daß man in der ehelichen Liebe ein zu überwindendes Hindernis der Rechtsgestaltung erblickt. Darum sind Schenkungen unter Ehegatten, die das Maß gewöhnlichen Unterhalts übersteigen, nichtig und 5 Hermogenian. D. 43, 20, 2. Ehemals kannte man das Interdikt nur auf Grund der patria potestas § 54 N. 1. — Umgekehrt hatte bei der freien Ehe der V a t e r d e r F r a u , der über sie die väterliche Gewalt behielt, ein Scheidungsrecht der Ehe gehabt. Dieses Scheidungsrecht v e r l i e r t e r unter Antoninus Pius (Paul, sent. 5, 6, 15; vgl. auch Mark Aurel C. 5, 17, 5). e Nach der lex Julia de adulteriis v. J. 18 v. Chr. 7 Sie steht nicht mehr sororis loco neben den Kindern. — Anderseits bleibt es nach der röm. Auffassung Hauptaufgabe der Ehe, legitime Kinder zu erzeugen, die in der väterlichen Gewalt des Mannes stehen. 8 Trotz aller Freiheit der Frau bleibt sie doch in mannigfacher Beziehung benachteiligt (Schenkungen unter Ehegatten sind nichtig; es fehlt ein eheliches Erbrecht, s. u.). Und mit Erlangung der Freiheit ging der Verfall der Zucht Hand in Hand.

264

Die Ehe.

können zurückgefordert werden 9 . Nur eine donatio mortis causa (§ 75) wird dadurch nicht betroffen 1 0 ; sie hat inhaltlich den Charakter eines Vermächtnisses. In Anlehnung daran bleibt auch eine Schenkung unter Lebenden bestehen, wenn der schenkende Ehegatte, ohne die Schenkung widerrufen zu haben, vor dem beschenkten stirbt (D. 24, 1). 1. Die freie Ehe wird durch formlose E i n i g u n g geschlossen, die auf g e g e n w ä r t i g e Begründung der Ehe mit entsprechenden Wirkungen gerichtet ist. Dies findet Ausdruck in der Uberführung der Braut in das Haus des Mannes, besonders wenn er abwesend ist und seinen Konsens (wie zulässig) durch Boten oder Brief erklärt hat. Zum Bestand der Ehe ist der Fortbestand der tatsächlichen Lebensgemeinschaft erforderlich (matrimonium dirimitur morte, captivitate. militia). V o r der Ehe kennt auch das klassische Recht noch ein Verlöbnis (sponsalia). Dieses ist klaglos 11 . — Ist zwischen zwei Personen eine rechte Ehe ausgeschlossen 12 , so stellt ihr Zusammenleben einen K o n k u b i n a t dar, in dem Frau und Kinder nicht den Stand des Mannes teilen und nicht in väterlicher Gewalt stehen. Die Kinder (liberi naturales) können aber durch Legitimation in die väterliche Gewalt gebracht werden (§ 55). In diesem Sinne sagt man: c o n s e n s u s f a c i t n u p t i a s . Zum justum matrimonium gehört E h e f ä h i g k e i t . 9 S . W i n d s c h e i d - K i p p , Pand. § 509 u. Zit. u. unten § 59 Ziff. I. — Ü b r i g e n s m u ß aus d e m V e r m ö g e n des einen E h e g a t t e n e t w a s in das des anderen hineingesetzt sein. A u s s c h l a g e n v o n E r b s c h a f t e n und V e r m ä c h t n i s s e n ist k e i n e S c h e n k u n g in d i e s e m S i n n e . D . 24, i , 5, 13 ff. 10 E b e n s o w e n i g d i e donatio propter nuptias (§ 59 I I I ) , die eine V e r s o r g u n g der F r a u nach A u f l ö s u n g der E h e bezweckt. 11 U b e r die E n t w i c k l u n g s. K a r l o w a, Rechtsgesch. I I 178. D i e zur V e r s t ä r k u n g des V e r t r a g s in Ü b u n g g e w e s e n e n Strafstipulationen fielen in der K a i s e r z e i t h i n w e g . S . D . 23, 1, 2. K o s c h a k e r , Zur Geschichte der arrha sponsalicia, Ztschr. d. S a v . - S t i f t . 33, 383 ff. D i e interpolierte P a u l u s s t e l l e D . 23, 2, 38 pr. g i b t spätere orientalische Sitte wieder. 14 Z. B . z w i s c h e n einem S e n a t o r und einer libertina. S. P . M e y e r , D e r römische K o n k u b i n a t (1895); R . L e o n h a r d in P a u l y - W i s s . s. v. c o n c u b i n a t u s ; M i 1 1 e i s , Ztschr. d. S a v . - S t i f t . 23, 308. — Z w i s c h e n der unehelichen M u t t e r und dem K i n d e besteht, selbst bei v u l g o concepti, kognatische V e r w a n d t s c h a f t und später auch e i n w e c h s e l s e i t i g e s Erbrecht. V g l . I . 3, 3, 7; I . 3, 4, 3 ; D . 38, 8, 2. 4. 8.

§5$-

Eheschließung.

265

A l s o conubium, w a s regelmäßig den Ausländern fehlte 1 3 (§ 50). Bei Kindern in väterlicher Gewalt muß Einwilligung des Gewalthabers

vorliegen 1 4 .

Ehehindernisse

Endlich

bestehen —

dürfen

keine

trennenden

weder absolute:

wie

Im-

pubertät, Kastration oder anderweitige Verheiratung, — noch relative: wie zu nahe Verwandtschaft mit dem anderen Teil (unbedingt in gerader Linie einschließlich des Adoptiv- und Schwägerverhältnisses;

in der Seitenlinie bei Justinian nur

noch zwischen Geschwistern, zwischen Oheim und Nichte und zwischen

Schwager und S c h w ä g e r i n ) 1 5 .

A u c h Mündel und

Vormund resp. dessen Sohn dürfen sich nicht heiraten 1 6 ; ebensowenig schon nach der lex Julia de adulteriis die an einem Ehebruch Beteiligten. — Ältere Beschränkungen, so der lex Julia de maritandis ordinibus und Papia Poppaea wegen Standesunterschied u s w . 1 7 sind bei Justinian beseitigt 1 8 .

Ebenso

verfehlte Bestimmungen dieser Gesetze zur Beförderung des Eheschlusses und der Kindererzeugung 1 9 , die schon frühere Kaiser aufhoben. Im Mittelalter ordnet sich das staatliche persönliche Eherecht völlig dem k i r c h l i c h e n unter. Auch flach kanonischem Recht genügte der formlose Ehekonsens zunächst. Erst das Tridentinische Konzil verlangte die förmliche Erklärung des Eheschlusses vor dem 18 Hier entstand auch keine väterliche Gewalt. Die Kinder folgten dem Recht der Mutter. — Sogar die S k l a v e n konnten in einer tatsächlichen Ehe (ohne Rechtsfolgen) leben. Contubern i u m. 14 D. 23, 2, 2. Bei Töchtern genügt nach D. 23, 1 ,.7, 1 stillschweigende Zustimmung. 18 Rechtsvergleichende Studie v. W e i ß , Ztschr. d. Sav.-Stift. 29, 3 4 0 . 18 D. 23, 2, 59. 60. Hängt mit der Rechenschaftsablegung zusammen (§ 60). 17 J ö r s , Die Ehegesetze des Augustus (1894). 18 Doch kam in der christlichen Kaiserzeit ein Eheverbot zwischen Christen und Juden auf. 19 So das sog. j u s Ii b e r o r u m . Die Frau, welche als Freigeborene drei, als Freigelassene vier Kinder hatte, war von der Geschlechtsvormundschaft (§ 60 I I ) befreit. Umgekehrt c a e l i b e s d. i. grundlos Unverheiratete und o r b i , Kinderlose waren (die ersteren ganz, die letzteren teilweise) unfähig, aus einem Testamente zu erwerben. Sog. I n k a p a z i t ä t , s. u. § 68 I Ziff. 2. Frauen konnten aus einem Testament nur dann das Ganze erwerben, wenn sie das jus liberorum hatten (vorbehaltlich kaiserlichen Privilegs). Was hiernach nicht erworben werden konnte, war caducum, § 70 i. f. S. K ü b l e r , Über das jus liberorum, Ztschr. d. Sav.-Stift. 30, 154;, 3 i , 176.

Die Ehe.

266

P f a r r e r und z w e i Zeugen. A u c h bei den Protestanten wurde die T r a u u n g durch den Geistlichen verlangt. I m Anschluß an die f r a n zösische Revolution bedarf es seit dem R G . v. 6. F e b r . 1875 u. nach § 1317 B G B . der E r k l ä r u n g des Eheschlusses vor dem weltlichen S t a n d e s b e a m t e n . — D i e Ehemündigkeit w u r d e auf 20, jetzt 21 Jahre für Männer, und auf 16 Jahre f ü r F r a u e n festgesetzt. Die durch das kanonische Recht stark vermehrten Ehehindernisse der V e r wandtschaft sind in § 1310 B G B . wieder beschränkt. Ebenso das Recht der elterlichen E i n w i l l i g u n g . § 1305. D i e Ehehindernisse sind i m p e d i m e n t a d i r i m e n t i a : welche als dirimentia p u b l i c a (aus öffentlichen Gründen) die Ehe nichtig machen, als dirimentia p r i v a t a dem benachteiligten Ehegatten nur ein Anfechtungsrecht geben. A n d e r e sind bloß i m p e d i m e n t a i m p e d i e n t i a , w o b e i die t r o t z des Ehehindernisses geschlossene Ehe g ü l t i g bleibt. 2. D i e

freie E h e wird

im römischen

Recht durch

Tod,

V e r l u s t der Freiheit und des Bürgerrechts 2 0 , ferner durch das jedem T e i l beliebig zustehende Recht der S c h e i d u n g gelöst21.

Das

divortium

kann

auf

wechselseitiger

stimmung beruhen oder auf einseitiger A b n e i g u n g .

auf-

UbereinZum

weise der Ernstlichkeit bedarf es einer ausdrücklichen

Be-

Erklä-

rung (durch Boten oder Scheidebrief), nach der lex Julia vor 7 Zeugen. Zur grundlose

Repudium. Eindämmung Scheidungen

von

Mißbräuchen

hat

m i t Vermögensstrafen

die

Kaiserzeit

belegt

(beson-

ders m i t V e r l u s t der dos b z w . der donatio propter n u p t i a s 5 2 f ü r den schuldigen T e i l ) .

Dasselbe gilt f ü r den, der dem anderen

T e i l gerechten Grund zur Scheidung gibt. lich anerkannte

Scheidungsgründe

Bestimmte

schließen

gesetz-

die S t r a f e n

aus.

Diese Verhältnisse änderten sich, als das Eherecht unter den E i n fluß der K i r c h e gelangte. Die katholische K i r c h e erklärte die E h e unter 20 Die alte E h e mit manus auch1 durch V e r l u s t der Familienstellung (cap. dem. minima). 2 1 D i e Manusehe w u r d e durch einen ihrem Abschluß entgegengesetzten A k t geschieden: die Konfarreationsehe durch diffarreatio, die als sakraler A k t nicht willkürlich w a r . D i e durch coemptio g e schlossene E h e wurde durch remancipatio der F r a u in ein manicipium mit nachfolgender Freilassung aufgelöst. Dabei w a r ursprünglich ein Judicium domesticum' einzuholen, was sich unter dem Einfluß der freien E h e verlor. W o l l t e die Frau sich scheiden lassen, so konnte sie später in derselben W e i s e v o m M a n n die A u f g a b e seiner Gewalt über sie verlangen. 2 2 D i e auch regelmäßig v o n v o r n h e r e i n , wie eine A r t K a u t i o n f ü r die Dauerhaftigkeit, bestellt wurden. S. § 59, bes. Ziff. I I I .

§ 59-

Dos.

267

Christen für u n a u f l ö s l i c h , und erkannte bei Ehebruch nur eine körperliche Trennung der Ehegatten (separatio a mensa atque thoro) an, ohne Möglichkeit anderweitiger Wiederverheiratung. Diese Trennung wird nach Prüfung der Sachlage durch die Ehegerichte ausgesprochen. Nach protestantischem Kirchenrecht ist eine Scheidung aus erheblichen Gründen durch den Richter zulässig. Dies wurde gemeines Recht (welches sich hier nur als protestantisches entwickeln konnte). S. heute §§ 1565 ff., 1575 ff. BGB. Ehescheidungsstrafen bestehen nicht mehr. Nur muß der schuldige Ehegatte den unschuldig geschiedenen alimentieren. 3. Strafen für w e i t e r e n Eheschluß' ( p o e n a e da r u m n u p t i a r u m )

secun-

sind erst in der christlichen Kaiser-

zeit 2 3 aufgekommen.

Der, parens binubus verliert, was ihm

vom

Ehegatten

vorverstorbenen

unentgeltlich 24

zugewendet

war (die sog. lucra nuptialia) an die erstehelichen Rinder, und behält daran nur den Nießbrauch. — V o n Alters her durfte die W i t w e erst nach Ablauf von 10, später 1 2 Monaten wieder heiraten (bei Vermeidung der Infamie, von Verlust der lucra nuptialia und Beschränkungen im Erbrecht). Die Nachteile der Wiederverheiratung sind (in Konsequenz von Ziff. 2) beseitigt. Bloße Sicherungsvorschriften sind, daß nach §§ 1314, 1669 B G B . der parens binubus sich mit den erstehelichen Kindern vermögensrechtlich auseinandersetzen muß, und daß die wiederheiratende Mutter die elterliche Gewalt verliert (§ 1697). Die zehnmonatliche Wartefrist der Frau ist Ehehindernis (§ 1313).

§ 592. Von der Mitgift (dos) und der donatio propter nuptias. I. D a die Ehegatten in der freien E h e sich vermögensrechtlich wie Fremde gegenüberstehen,

wird nur durch die

dos und in der Spätzeit durch donatio propter nuptias für die vermögensrechtlichen

Interessen während und nach der Ehe

gesorgt. E s herrscht vollständige G ü t e r t r e n n u n g , — nur mit der Maßgabe, daß die Frau dem Manne einen

Beitrag

zu den ehelichen Lasten (cf. § 1 4 2 7 , 2 B G B . ) zu leisten hat. Da dieses System f ü r den Kreditverkehr gefährlich ist, gilt 23 Vorher nötigten die Kaduzitätsgesetze (Note 19) geradezu zur Wiederverheiratung. 24 Z. B. als dos, donatio propter nuptias und letztwillige Zuwendung.

268

Die Ehe.

einerseits von alters her das Verbot der Schenkungen unter Ehegatten (§ 58 N. 9), anderseits sind die Gläubiger des Mannes für die Zwangsvollstreckung dadurch geschützt, daß alles, was die Frau während der Ehe erwirbt, als vom Manne herrührend gilt, vorbehaltlich des Gegenbeweises (praesumptio Muciana) 1 . II. Weil der Mann d i e L a s t e n d e r E h e zu tragen hat, verlangen Sitte und Anstand, daß seitens der Frau e i n V e r m ö g e n s s t ü c k ( D o s ) als Beitrag zu diesen Lasten gegeben werde. Dasselbe wird dem Manne z u E i g e n t u m gegeben (mancipatio, traditio ex causa dotis) 2 . Der Bestellungsakt kann auch darin liegen, daß ein ausgeliehenes Kapital zu diesem Zwecke an den Mann z e d i e r t (§ 48), oder daß dessen Schuld an den Besteller e r l a s s e n wird. — Einen Rechtsanspruch auf Dotierung hat der Mann nicht gegen die Frau — wohl aber die Frau gegen ihren Vater resp. väterlichen Großvater 3 , falls sie kein hinreichendes Vermögen hat (nach Art eines Alimentationsanspruchs als Kognatin). Auch konnte die Frau sich durch Vertrag mit einem Dritten die Bestellung einer Dos aushalten, oder sie erhielt eine solche geschenkt4 oder letztwillig versprochen. Die vom Gewalthaber herstammende Dos heißt dos profecticia, jede andere heißt dos adventicia. 1. Die Dos entsteht durch den Akt der B e s t e l l u n g (constitutio dotis). Dies ist das Geschäft, durch welches das Vermögen des Mannes dotis causa vermehrt wifd 8 . Es ist d ó t i s d a t i o , wenn der Mann durch Tradition (§ 12) zum Eigentümer von Sachen oder zum dinglich Berechtigten ge1 D . 24, i, 5 1 . Die Vermutung ist in Deutschland dahin verstärkt worden, daß alles in Händen eines Ehegatten Befindliche im Zweifel dem Manne gehört. I n § 1 3 6 2 B G B . gilt sie in abgemilderter Gestalt. 2 S . o. § 1 2 und B e c h m a n n , D a s röm. Dotalrecht ( 1 8 6 3 ff.); C z y h l a r z , D a s röm. Dotalrecht ( 1 8 7 0 ) ; S o l a z z i , L a restituzione della dote ( 1 8 9 9 ) ; G r a d e n w i t z , Mèi. Gérardin ( 1 9 0 7 ) 283. S . auch M i 1 1 e i s , Gr. d. Papk. I I 2 1 9 . * Die Entstehungszeit des Anspruchs ist streitig. Eine soziale Verpflichtung bestand jedenfalls schon früh. * Dabei wird sogar von der F o r m der gerichtlichen Insinuation (§ 40 I I I Ziff. 3 ) Abstand genommen, um die Dotierung zu erleichtern. C . 5, 12, 3 1 . Behält sich der Dritte d i e R ü c k g a b e v o r (dos recepticia), so ist das Geschäft keine Schenkung. 5 Der Dotaleffekt tritt aber erst m i t d e r E h e ein, sollte die Bestellung auch vorher stattgefunden haben.

§ 59- Dos.

269

macht wird. Sind die Sachen unter einer Schätzung übergeben, so ist später nur der Schätzungspreis zurückzugeben (aestimatio venditio est); der Schätzungspreis ist dann das eigentliche Dotalobjekt. Die Dos kann aber auch durch Begründung einer Forderung für den Mann bestellt werden 6 , entweder im Wege der Stipulation, d o t i s p r o m i s s i o (§ 34), oder indem der Gewalthaber durch eine Erklärung, bei der nur er spricht, dem Manne eine Dos von bestimmter Höhe zudiktiert (dotis d i c t i o). Seit Theodosius genügt formloses pactum (dotis p o l l i c i t a t i o ) § 40 N. 19. 2. Durch den Bestellungsakt wird die Dos E i g e n t u m d e s M a n n e s , mit dem Recht freier Verfügung. Anderseits hat er die Dos (abgesehen von älterer Zeit, wo hierfür besondere cautiones rei uxoriae stattfanden) nach Auflösung der Ehe von Rechts wegen z u r ü c k z u g e b e n 7 . Die Dos ist daher eigentlich ein Frauengi't (res uxoria) und dem Manne nur deshalb übereignet, weil man die Rechtsform eines geeigneten Nutzungsrechts mit Veräußerungsbefugnis ursprünglich nicht kannte8. Indem man sonach die Rechte des Mannes überspannte, ihm schrankenloses Eigenrecht an der Dos verlieh, ging es bald praktisch nicht an, den Rückforderungsberechtigten nach Auflösung der Ehe bloß auf ein o b l i g a t o r i s c h e s Recht zu beschränken (das sich, wenn die Sachen beseitigt und der Mann zahlungsunfähig ist, oft als wertlos herausstellt). Daher wurde zunächst durch die sog. lex Julia de fundo dotali das wichtigste Vermögensstück der damaligen Zeit: der fundus Italicus 9 mit einem V e r ä u ß e r u n g s - u n d V e r p f ä n d u n g s v e r b o t b e l e g t ; ein Verbot, das Justinian auf a l l e D o t a l g r u n d s t ü c k e ausdehnte. Bei Zuwiderhandlung ist die Verfügung nichtig. Auch Zustimmung 9 W o h l zu unterscheiden von dem Versprechen an die Frau, ihr eine D o s bestellen zu wollen. Dieses Versprechen kann möglicherweise durch dotis promissio erfüllt werden. 7 I m Gegensatz zur Manusehe (§ 58 I ) , w o das Vermögen der Frau grundsätzlich dem Manne verfiel, die F r a u aber auch das dort erwähnte Erbrecht hatte, das bei der freien E h e fehlt. 8 I m griechischen Recht blieb die F r a u Eigentümerin. M i 1 1 e i s , Reichsrecht 230 ff. I n Deutschland wurde sie es wieder, s. u. Ziff. 5. 9 S. § 6 Ziff. 1. D a s Gesetz ist ein Kapitel der lex Julia de bona mente 319. Exhibere 29 (9). 83. 126. Existimatio 239. Expromissio 158. Expulsionsrecht 106. Extranei heredes 291. Extraordinaria cognitio 12.

361

140

Faber, Anton 22. Facere 125. 126. Facultas alternativa 129. Faenus 151. — nauticum 175 (io). Fahrlässigkeit 135 ff. Falsus tutor 280 (25). Familia 237 ff. 245 ff. Familiae emptor 304 ff. Familie, kognatische 260. Familiengewalt 245 ff. Familienrecht 27. 235 ff. Faustpfand 108. 110. 124. Faustpfandvertrag 174 (2). 178. Favor testamenti 309. Felddienstbarkeiten 96. Ferruminatio 72 (1). Fictio legis Corneliae 248. Fictus possessor 83. 120. Fideicommissaria libertas 249.

Formularprozeß 6 . 7 . 2 8 ff. 2 1 0 ( 6 ) . Frachtvertrag 168 ff. Französische Schule 21 ff. Frauen 224. 274. 276. Freie Ehe 262 ff. Freigelassene 245. 250 ff. 299 (11). 302.

Freilassung 249. 'Fremdenprozeß 6. 28 (6). Fremdenrecht 6. 27 (3). 28 (6). 236.

Fristberechnung 32 (24 ff.). Fructus 42 ff. 74 ff. — civiles 43- 75— consumpti, exstantes 75. 84. — percipiendi 44. Fund 71. Fundus dotalis 269. — Italicus, provincialis 37.38(8). Für manifestus, nec manifestus 202.

Für Semper moram facere videtur 139- 199 (13)Furiosus 283. 321 (3). Furtum 201 ff. Gaius Ii. 16. — westgotischer 21 (9). Garantiepflicht 138. Garantieversprechen 229. Gattungskauf 161 ff. 164. Gattungssachen 41 ff. Gattungsschuld 128. Gebäude 40. 73. — Einsturz .89. 206 (21). Gebäudedienstbarkeiten 96. Gebundenheit (Bedingung) 188 ff.

3Ó2

Register.

Geburt 240. 248. Gefahrtragung 128 ff. 144. 162. 169 (36). Gegenseitige Verträgt 142 ff. Geld 41. Geldkondemnation 29 (9). 83.126. Gemeinden 242 ff. Gemeines (subsidiäres) deutsches Recht 23 ff. Gemeinschaft 65. 197. 332 ff. Generalhypotheken 115 ff. 120. 124. Genehmigung 196. 231 (14). 235. Gentilen 297. Genus 41 — non perit 128. Genuskauf, Genusschuld 128. 161 ff. 164. Gesamteigentum 65 ff. Gesamtnachfölge 288. 295 ff. Gesamtschuldverhältnisse 217 fr. — unechte 218. Geschäftsführung des Vormunds 278. — ohne Auftrag 196 ff. Geschäftsirrtum 192 ff. Geschlechtstutel 274. 276. Gesellschaftsvertrag 170 ff. Gesetz 3 ff. Gesetzliche Vertretung 229. 231 ff. 235- 277 fr. Gestio curatoris 282. — tutoris 278. Gewährleistung 163 ff. — bei der Teilung 93. — beim Pfandverkauf 114. 121 ff. Gewere 60. Gewohnheitsrecht 2. 4. 22 ff. Glossa ordinaria 19. Glossae 17. 19 (6). Glossatoren 16 ff. 19. Gothofredus 17. 22. Grade der Verwandtschaft 260 ff. Grex 39 (12). 40. 343. Griechenland 18 ff. Grotius, Hugo 23. Grund der Verträge s. Kausalgeschäfte. Grundbuch 63. 70. 123 ff. Grunddienstbarkeiten 95 ff. — Unteilbarkeit 97. Grundstücke 40 ff. 63. Habere licere 163. Habitatio 99. Haftung 124 ff. Halbbürtige Verwandtschaft 260. 301.

Handlungsfähigkeit 277. 281 ff. 283 ff. Harmenopulos 18 ff. Hauptsache, Nebensache 42 ff. 73