Die Vergütung beim Werkvertrag [1 ed.] 9783428462933, 9783428062935

Citation preview

RAII\ER GRIMME

Die Vergütung beim Werkvertrag

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 105

Die Vergütung beim Werkvertrag

Von Rainer Grimme

DUNCKER

&

HUMBLOT / BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Grimme, Rainer: Die Vergütung beim Werkvertrag / von Rainer Grimme. Berlin : Duncker u. Humblot, 1987. (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 105) ISBN 3-428-06293-0 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1987 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: Irma Grininger Druck: Berliner Buchdruckerei rnion GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-06293-0

Vorwort Vor dem Hintergrund der Reformüberlegungen des Gesetzgebers und der Erörterung auf dem 55. Deutschen Juristentag will die vorliegende Arbeit eine umfassende und systematische Darstellung der Vergütung beim Werkvertrag geben. Im Hinblick auf die Fülle der Probleme, die sich beim BGB-Werkvertrag stellen, schien es vertretbar, die Vergütungsregelungen der VOB/B auszuklammern und auf sie nur Bezug zu nehmen, soweit es zum besseren Verständnis der bürgerlich-rechtlichen Problematik erforderlich ist. Das besondere Anliegen gilt dem Bemühen, die vielfältigen Sachfragen auf dem Boden der knappen Regelung, welche die Vergütung der Werkleistung im BGB gefunden hat, mit dem Instrumentarium der Auslegung und der richterlichen Rechtsfortbildung befriedigenden Lösungen zuzuführen. Die Arbeit hat der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth im Sommersemester 1986 als Dissertation vorgelegen. Rechtsprechung und Literatur konnten noch bis Ende 1986 berücksichtigt werden. Ganz besonderen Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Helmut Köhler, der nicht nur die Anregung zu dieser Arbeit gegeben, sondern auch ihr Entstehen in vielfältiger Weise gefördert hat. In gleicher Weise gilt mein Dank dem Zweitgutachter, Herrn Prof. Dr. Bernhard Pfister. Um die Herstellung des Manuskriptes hat sich Frau Irmgard Hötzel verdient gemacht. Auch ihr sage ich meinen herzlichsten Dank. Bayreuth, im März 1987

Rainer Grimme

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung

19

I. Die gegenwärtige Gesetzeslage ................................

19

11. Ursachen und Folgen unzureichender Regelungsdichte ............

20

1. Einflüsse rechtlichen Wandels .............................. a) Änderungen der Gesetzeslage ............................ b) Änderungen der Rechtsprechung .........................

20 20 21

2. Einflüsse rechtstatsächlichen Wandels ........................

21

III. Bestehende ReformüberJegungen ..............................

23

1. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts ..

23

2. Der 55. Deutsche luristentag 1984 ..........................

23

IV. Der Gegenstand der Darstellung ..............................

24

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches

25

I. Das Entstehen des Vergütungsanspruches .......................

25

1. Die Vergütungspflicht des Werkvertrages .....................

25

2. Der Werkvertrag als Anspruchsgrund ........................

26

11. Arten der Vergütungsvereinbarung .............................

27

1. Der Pauschalpreisvertrag .................................. a) Das Wesen des Pauschalpreisvertrages .................... b) Berücksichtigung von Äquivalenzstörungen ................ aa) Situations beschreibung ............................. bb) Wegfall der Geschäftsgrundlage? ..................... ce) Rechtsfolgen erheblicher Aufwandsänderungen .........

27 27 29 29 29 31

2. Der Einheitspreisvertrag ................................... a) Einheitspreisvertrag als Regelfall? ......................... b) Der vertraglich vereinbarte Preis ......................... c) Der Leistungsumfang .................................. d) Eigenarten des Einheitspreisvertrages ......................

31 31 . 32 32 33

3. Der Stundenlohnvertrag ...................................

34

4. Der Selbstkostenerstattungsvertrag ..........................

35

4

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Die Fälligkeit

36

2. Wirkungen der Fälligkeit ................................. .

36 36 36

11. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung für den Werkvertrag .......... .

37

I. Fälligkeit bei Abnahme .................................. . a) Die Regelungssystematik ............................... . aa) § 641 Abs. I S. I BGB ............................ . bb) § 641 Abs. I S. 2 BGB ............................ . b) Der Begriff der "Abnahme" ............................ . aa) Der zweigliedrige Abnahmebegriff ................... . bb) Der Abnahmebegriff der Besitztheorie ................ . cc) Der uneinheitliche Abnahmebegriff .................. . dd) Überlegungen zum Verzicht der Abnahme ............ . ee) Stellungnahme ................................... . 2. Fälligkeit bei Vollendung ................................. .

37 37 37

I. Grundsätzliches zur Fälligkeit ................................ .

1. Eintritt der Fälligkeit .................................... .

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung ............................ . I. Problemübersicht ........................................ . 2. Der Meinungsstand ...................................... . a) Die Rechtsprechung ................................... . b) Das Schrifttum ....................................... . 3. Kritik und Stellungnahme ................................ . a) Vorüberlegung ....................................... . b) Die Wechselwirkungen zwischen Fälligkeitszeitpunkt und Fälligkeitsfolgen .......................................... . aa) Die Klagbarkeit .................................. . bb) Die Aufrechenbarkeit ............................. . (I) Aufrechnung durch den Unternehmer ............. . (2) Aufrechnung durch den Besteller ................. . ce) Der Anspruch auf Fälligkeitszinsen .................. . dd) Der Verjährungsbeginn ............................ . ee) Der Verzugseintritt ................................ . c) Zusammenfassung .................................... . IV. Maßgeblichkeit der getroffenen Vereinbarung ................... .

38

39 39 41 41

42

43 44

45 45 45 45 47 48 48 49 49 50 51 51 52

54 57

58 59

1. Die Möglichkeit einer Fälligkeitsvereinbarung

59

2. Die Zulässigkeit einer Fälligkeitsvereinbarung ................ . a) Einschränkungen durch § 225 S. I BGB? ................. . b) Einschränkungen durch das AGBG? ..................... .

60

V. Sonderprobleme ........................................... . 2. Fälligkeit bei Abnahmeverweigerung wegen Mängeln .......... .

62 62 63

3. Fälligkeit bei Abnahme des mangelhaften Werkes ............ .

66

I. Fälligkeit bei Verweigerung der VertragserfliUung ............. .

60 60

Inhaltsverzeichnis

5

a) Zurückbehaltungsrecht des Bestellers ...................... b) Umfang der Leistungsverweigerung ....................... aa) Begrenzung durch § 320 Abs. 2 BGB ................. bb) Die Funktionen des Zurückbehaltungsrechtes .... . . . . . . . ce) Die Determinanten des einzubehaltenden Betrages ...... dd) Zurückbehaltung bei Anspruch auf Neuherstellung ......

66 67 67 67 68 70

4. Fälligkeit bei der Leistungsbestimmung nach den §§ 315 ff. BGB. a) Bestimmung der Vergütung durch den Werkunternehmer .. . . . aa) Fälligkeit bei billiger Bestimmung der Gegenleistung ..... bb) Fälligkeit bei der Leistungsbestimmung durch Urteil ..... b) Bestimmung der Vergütung durch einen Dritten ............

70 70 71 71 73

§ 4 Der Verzug

74

I. Verzugseintritt durch Mahnung ...............................

74

I. Allgemeines .............................................

74

2. Die Verzugsvoraussetzungen im einzelnen .................... a) Die Fälligkeit ......................................... b) Die Mahnung. . . . .. . .. . . . . . .. . .. . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. c) Das Verschulden ......................................

74 74 75 77

H. Verzugseintritt und Rechnungserteilung .........................

78

I. Anspruch des Bestellers auf die Rechnung? ...................

78

2. Rechnungserteilung mit deklaratorischer Funktion. . . . . . . . . . . . . .

80

3. Rechnungserteilung mit konstitutiver Funktion ................

83

4. Anforderungen an die Rechnung ............................

85

5. Frist für die Rechnungsprüfung .............................

87

III. Verzugseintritt ohne Mahnung ................................

89

1. Bestimmung der Leistungszeit nach dem Kalender. . . . . . . . . . . . ..

89

2. Verzugseintritt ohne Rechnungserteilung? .....................

89

3. Entbehrlichkeit der Mahnung nach Treu und Glauben .......... a) Verweigerung der Leistung .............................. b) Ankündigung der Leistung ..............................

90 90 91

4. Entbehrlichkeit der Mahnung aufgrund Verzichts ..............

92

§ S Die Verjährung

93

I. Vorbemerkung .............................................

93

H. Der Verjährungseintritt ......................................

93

6

Inhaltsverzeichnis 1. Die Verjährungsfristen .................................... a) § 196 Abs. 1 Ziff. 1 BGB ............................... b) § 196 Abs. 2 BGB ..................................... c) § 196 Abs. 1 Ziff. 7 BGB ............................... d) § 196 Abs. 1 Ziff. 3 BGB ............................... e) § 196 Abs. 1 Ziff. 14 BGB .............................. f) § 196 Abs. I Ziff. 15 BGB .............................. g) § 195 BGB ........................................... 2. Der Verjährungsbeginn .................................... a) Regelmäßiger Verjährungsbeginn ......................... b) Beginn der kurzen Verjährung ........................... c) Besonderheiten beim Werkvertrag ........................ aal Fälligkeitsabhängigkeit des Verjährungsbeginnes ........ bb) Verjährungsbeginn ohne Rechnungserteilung? ........... (I) Die Verzögerungsgefahr ......................... (2) Die VOB-Regelung ............................. (3) Der Rechtsgedanke der §§ 199,200 BGB ...........

93 93 95 96 97 98 98 99 99 99

100 100 100

101 101 102 103

111. Hemmung und Unterbrechung der Verjährung. .. .. . . .. .. . . ... . ..

104

1. Die Hemmung. . . . . . .. . .. . . .. . . .. . . . .. . .. . . . . . . .. . . ... . .. a) Die normale Hemmung ................................ aal Eintritt der Hemmung .............................. bb) Wirkung der Hemmung ............................ b) Die Ablaufhemmung ................................... aal Eintritt der Ablaufbemmung ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirkung der Ablaufhemmung ....................... 2. Die Unterbrechung ....................................... a) Eintritt der Unterbrechung .............................. b) Wirkung der Unterbrechung. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

lOS

IV, Die Wirkungen der Verjährung ...............................

§ 6 Die stillschweigende VergütlDgsvereinbarung insbesondere die Vergütung von Vorarbeiten

105 105 105

106 106

106 107 107 109

109

11.1

I. Der Tatbestand des § 632 Abs. I BGB .........................

111

1. Vorliegen eines Werkvertrages ..............................

111

2. Fehlen einer Vergütungsvereinbarung ........................

112

3. Vermutung der Entgeltlichkeit ..............................

112

11. Die Vergütung unangeforderter Vorarbeiten .....................

112

1. Situationsbeschreibung ....................................

112

2. Der vertragliche Anspruchsgrund ...........................

113

Inhaltsverzeichnis

7

a) Willenserklärung des Unternehmers ....................... b) Willenserklärung des Bestellers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 114

III. Die Vergütung angeforderter Vorarbeiten .......................

116

1. Situationsbeschreibung ....................................

116

2. Ausdrücklicher Vertragsschluß über die Vorarbeiten ............

117

3. Fehlen eines ausdrücklichen Vertragsschlusses ................. a) Vergabe des Hauptauftrages an den Unternehmer ........... b) Keine Vergabe des Hauptauftrages an den Unternehmer ..... aa) Einfache Vorarbeiten ............................... bb) Umfangreiche Vorarbeiten ......... " ....... , ....... , (1) Vorarbeiten im Rahmen eines Wettbewerbs ......... (2) Selbständig verwertbare Vorarbeiten ...............

118 118 119 120 122 123 125

§ 7 Die Vergütungshöhe bei fehlender Vereinbarung

131

I. Der Tatbestand des § 632 Abs. 2 BGB .........................

131

11. Die taxmäßige Vergütung ....................................

133

III. Die übliche Vergütung .......................................

134

IV. Die Bestimmung durch den Werkunternehmer ...................

135

V. Beweislastfragen ............................................

137

§ 8 Der Kostenvoranschlag I. Zum Begriff des Kostenvoranschlages ..........................

139 139

11. Die Abgrenzung zwischen verbindlichem und unverbindlichem Kostenvoranschlag ................................................

140

1. Der Meinungsstand in der Literatur .........................

140

2. Stellungnahme und Bildung von Abgrenzungskriterien .......... a) Die Situation der Vertragspartner ........................ b) Die Förmlichkeiten der Vertragsverhandlungen ............. c) Die Bestimmtheit der Ansätze ........................... d) Die Bezeichnung des Kostenvoranschlages ................. e) Die Detailliertheit des Kostenvoranschlages ................ f) Die Voraussehbarkeit der Kosten ......................... g) Die Einbeziehung in den Werkvertrag ... " ............ , . .. h) Zusammenfassung .....................................

141 141 142 143 143 143 144 144 145

111. Die Rechtswirkungen des verbindlichen Kostenvoranschlages .......

145

8

Inhaltsverzeichnis

1. Der irrtumsfreie Kostenvoranschlag .........................

145

2. Der irrtumsbehaftete Kostenvoranschlag ..................... a) Der verdeckte Kalkulationsirrtum ........................ b) Der offene Kalkulationsirrtum ........................... aa) Die Rechtsprechung ................................ bb) Die Stellungnahme der Literatur ..................... cc) Lösungsvorschlag ..................................

146 146 147 147 148 148

IV. Die Rechtswirkungen des unverbindlichen Kostenvoranschlages. . . ..

149

I. Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals "zugrunde gelegt" .....

149

2. Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals "wesentliche Überschreitung des Anschlages" ..................................... a) Festlegung von Prozentsätzen ............................ b) Bestimmung nach der "Erheblichkeit" der Überschreitung .... c) Bestimmung durch Auslegung des Begriffes "wesentlich" nach dem Regelungszweck ................................... 3. Die vergütungsrechtlichen Wirkungen einer wesentlichen Überschreitung des Anschlages ...................................... a) Der Anspruch auf Teilvergütung nach Kündigung .......... aa) Anspruch bei vollständiger Herstellung des Werkes ...... bb) Anspruch bei teilweiser Herstellung des Werkes ......... b) Der Vergütungsanspruch bei unterlassener Anzeige nach § 650 Abs. 2 BGB. . . . . .... . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . .. . .. aa) Problemübersicht .................................. bb) Die Beweislast .................................... cc) Der Umfang des Vergütungsanspruches ...............

§ 9 Der Skontoabzug

151 151 153 153 155 155 155 156

157 157 157 158

161

I. Begriff und Wesen des Skontos ...............................

161

1. Begriffsbestimmung .......................................

161

2. Das Wesen des Skontos ...................................

161

11. Die Skontovereinbarung .....................................

162

1. Erforderlichkeit einer Vereinbarung ..........................

162

2. Die Rechtsnatur der Skontovereinbarung ..................... a) Angebotstheorie ....................................... b) Bedingungstheorie ..................................... c) Stellungnahme ........................................

162 162 163 163

111. Die Arten des Skontos. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . .

164

1. Unterscheidung nach dem Zahlungszeitpunkt ................. a) Vorauszahlungsskonto .................................. b) Vorzielzahlungsskonto ..................................

164 164 165

Inhaltsverzeichnis

9

aa) Barzahlungsskonto ................................. bb) Vorzielzahlungsskonto i.e.S. ......................... 2. Unterscheidung nach der Skontohöhe ........................ a) Einheitsskonto ........................................ b) Gestaffeltes Skonto ....................................

165 165 165 165 166

IV. Die unvollständige Skontovereinbarung .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166

V. Die Bemessungsgrundlage der Skontohöhe ......................

168

VI. Die Rechtzeitigkeit der Zahlung ...............................

168

I. Barzahlung ..............................................

169

2. Hingabe eines Schecks ....................................

169

3. Übersendung eines Schecks ................................

170

4. Überweisungsverkehr .....................................

170

VII. Skontoabzug bei Teilleistungen ................................

171

VIII. Skontoabzug und Abschlagszahlungen .........................

172

I. Problemübersicht .........................................

172

2. Skontoabzug und Zahlungszeitpunkt ........................ a) Abschlags- und Schluß zahlung innerhalb der Skontofrist ..... b) Abschlags- und Schluß zahlung nach Ablauf der Skontofrist . . . c) Abschlagszahlung innerhalb, Schlußzahlung nach Ablauf der Skontofrist ........................................... aa) Fragestellung ..................................... bb) Der Meinungsstand ................................ ce) Stellungnahme .................................... d) Abschlagszahlungen nach Ablauf, Schlußzahlung innerhalb der Skontofrist ...........................................

172 172 173

3. Zeitpunkt der Abzugsberechtigung .......................... a) Problemübersicht ...................................... b) Der Meinungsstand .................................... c) Stellungnahme ........................................

175 175 176 176

§ 10 Werklohn und Mehrwertsteuer

178

173 173 173 174 175

I. Problemübersicht ...........................................

178

11. Die Rechtslage bis 1967 ......................................

179

111. Die Rechtslage ab 1968 ......................................

180

IV. Gesetzlicher Anspruch auf gesonderte Steuerzahlung? . . . . . . . . . . . ..

181

I. Anspruch aufgrund zivilrechtiicher Normen ...................

181

2. Anspruch aufgrund steuerrechtiicher Normen ................. a) § 10 Abs. 1 S. 2 UStG ................................. b) § 14 Abs. 1 S. 1 UStG .................................

182 182 183

10

Inhaltsverzeichnis c) Zusammenfassung .....................................

183

V. Anspruch auf gesonderte Steuerzahlung aufgrund Vertragsauslegung?

184

1. Vertragsschluß mit einem Nicht-Kaufmann ...................

184

2. Vertragsschluß zwischen Kaufleuten ......................... a) Feststellung eines Handelsbrauches ....................... b) Die Auffassungen in der Literatur ........................ c) Die Haltung der Rechtsprechung ......................... d) Stellungnahme ........................................ aal Der Vergütungsbegriff und das UStG 1967 ............. bb) Vertragsauslegung aufgrund steuerrechtlicher Besonderheiten .............................................. cc) Feststellbarkeit eines Handelsbrauches. . . . .. . . .. . . .. . .. dd) Zusammenfassung .................................

185 185 187 188 189 189

§ 11 Die Wertsicherung der Werklohnforderung

193

I. Zur Bedeutung von Wertsicherungsklauseln ..................... 1. Die Regelungsbedürftigkeit der Geldentwertungsproblematik

190 191 192

193

....

193

2. Einschränkungen durch § 3 S. 2 WährG .....................

193

11. Genehmigungsfreie Klauseln ..................................

195

1. Leistungsvorbehalte .......................................

a) Gegenstand der Klausel ................................ b) Rechtliche Zulässigkeit der Klausel ....................... c) Anwendbarkeit im Werkvertragsrecht .....................

196 196 197 198

2. Spannungsklauseln ....................................... a) Gegenstand der Klausel ................................ b) Rechtliche Zu lässigkeit der Klausel ....................... c) Anwendbarkeit im Werkvertragsrecht .....................

199 199 200 201

3. Preisänderungsklauseln .................................... a) Gegenstand der Klausel ................................ aal Kostenelementsklauseln ............................. bb) Preisklauseln ...................................... b) Rechtliche Zulässigkeit der Klausel ....................... aal Die Auffassung der Deutschen Bundesbank ............ bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ........... ce) Der Meinungsstand in der Literatur .................. dd) Stellungnahme .................................... c) Anwendbarkeit im Werkvertragsrecht .....................

202 202 202 203 203 203 204 205 205 207

III. Genehmigungsbedürftige Klauseln .............................

208

1. Das Genehmigungserfordemis ..............................

208

2. Die Genehmigungspraxis der Deutschen Bundesbank ..... . . . . . .

208

Inhaltsverzeichnis

11

3. Rechtsfolgen fehlender Genehmigung ........................

209

IV. Wertsicherungsklauseln und Allgemeine Geschäftsbedingungen .....

210

§ 12 Der Vergütungsanspruch bei Schwarzarbeit

212

I. Die Schwarzarbeit und ihre Bekämpfung .......................

212

1. Zur Bedeutung der Schwarzarbeit ...........................

212

2. Der Begriff der Schwarzarbeit ..............................

212

3. Zur Auslegung des SchwArbG .............................

213

11. Auswirkungen eines Verstoßes gegen das SchwArbG auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Werkvertrages .......................

215

1. Problemübersicht .........................................

215

2. Verstoß gegen das SchwArbG als Nichtigkeitstatbestand i.S.d. § 134 BGB? ............................................ a) Gesetzliche Grundlagen ................................ b) Der Meinungsstand .................................... aal Wirksamkeit des Vertrages .......................... bb) Unwirksamkeit des Vertrages ........................ ce) Differenzierung nach Tatbestandsalternativen des § 1 Abs. 1 SchwArbG ....................................... dd) Differenzierung nach ein- und beidseitigen Gesetzesverstößen ee) Halbseitige Teilnichtigkeit ...........................

216 216 217 217 217 218 219 219

3. Diskussion und Stellungnahme ............................. a) Sinn und Zweck des SchwArbG ......................... b) Erforderlichkeit der Nichtigkeit .......................... c) Abwägung zwischen den Nichtigkeitsfolgen und den Aufgaben des SchwArbG ........................................... aal Beidseitiger Gesetzesverstoß ......................... bb) Einseitiger Gesetzesverstoß .......................... (1) Problemübersicht ............................... (2) Kritik an der Rechtsprechung des BGH ............ (3) Lösungsvorschlag ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verstoß des Auftragnehmers gegen das SchwArbG (b) Verstoß des Auftraggebers gegen das SchwArbG

220 220 221

§ 13 Nachträgliche Änderung des Leistungsumfanges

229

222 222 223 223 224 225 227 227

I. Problemübersicht ...........................................

229

11. Leistungsänderung mit Billigung des Bestellers ...•...............

230

12

Inhaltsverzeichnis I. Leistungsänderung auf Wunsch des Bestellers a) Entstehung des Vergütungsanspruches ..................... b) Höhe des Vergütungsanspruches ......................... 2. Leistungsänderung mit Zustimmung des Bestellers .............

230 230 231 232

III. Leistungsänderung ohne Billigung des Bestellers ..................

233

I. Arbeiten, die zur Herstellung des Werkes erforderlich sind ...... a) Vertragliche Anspruche ................................. aa) Ansprüche aus dem ursprunglichen Vertrag ............ bb) Ansprüche aus einem erweiterten Vertrag .............. b) Anspruche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ............. aa) Die Anspruchsvoraussetzungen ...................... bb) Der Umfang des Anspruches ........................ (I) Allgemeines ................................... (2) Der Aufwendungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ersatz eigener Arbeitsleistungen ................... (4) Erforderlichkeit der Aufwendungen ................ c) Anspruche aus ungerechtfertigter Bereicherung .............

233 234 234 234 236 236 237 237 238 238 239 241

2. Arbeiten, die zur Herstellung des Werkes nicht erforderlich sind .. a) Vertragliche Anspruche ................................. b) Anspruche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ............. aa) Die Anspruchsvoraussetzungen ...................... bb) Der Umfang des Anspruches ........................ c) Anspruche aus ungerechtfertigter Bereicherung .............

242 242 242 242 243 243

§ 14 Der Vergütungsanspruch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung

244

I. Die vorzeitige Beendigung des Werkvertrages durch Kündigung ....

244

I. Allgemeines zum Küodigungsrecht nach § 649 S. 1 BGB ........

244

2. Zeitliche Beschränkung des Kündigungsrechtes ................

245

3. Möglichkeit einer Teilkündigung ............................

245

4. Vertragliche Abänderung des Küodigungsrechtes .......... . . . ..

246

11. Der Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB ..................

247

I. Der Grundsatz: Volle vereinbarte Vergütung .................. a) Pauschalpreisvertrag ................................... b) Einheitspreisvertrag .................................... c) Stundenlohn- und Selbstkostenvertrag ..................... d) Fehlen einer Vergütungsvereinbarung .....................

248 248 249 251 251

2. Abzüge von der vollen Vergütung ........................... a) Ersparte Aufwendungen ................................ b) Anderweitiger Erwerb ..................................

252 252 254

3. Die vom Unternehmer verursachte Kündigung ................

255

Inhaltsverzeichnis

I3

4. Vertragliche Regelung des Vergütungsanspruches .............. a) Gewährung des vollen Vergütungsanspruches ............... b) Ausschluß jeglichen Vergütungsanspruches ................. c) Pauschalierung und Begrenzung der Vergütung .............

255 256 256 256

III. Der Vergütungsanspruch im Fall des § 645 BGB .................

257

I. Das Entstehen des Anspruches .............................

257

2. Der Umfang des Anspruches ...............................

259

IV. Vertragsbeendigung durch Vertragsaufhebung .... . .. . . . . . . . . . . . . .

260

§ 15 Zusammenfassung

262

Literaturverzeichnis

267

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. Abs. Abt. AcP a.E. AG AGB AGBG allg. Alt. amt!. Anm. Art. Aufl. AWG BAG BAnz. BaupreisVO BauR BayObLG BB Bd. Begr. bes. Betr. BGB BGB!. I BGH BGHZ B!. BIGBW BRAGO BR-Drucks. BT-Drucks. BT-Prot. bürger!. BundesbankG BVerfG BVerfGE

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Abteilung Archiv für die civilistische Praxis am Ende Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976 allgemein Alternative amtlich Anmerkung Artikel Auflage Außenwirtschaftsgesetz vom 28.4.1961 Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Verordnung PR Nr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen (Baupreisverordnung) vom 6.3.1972 Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater Band Begründung besondereiris Der Betrieb Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blatt, Blätter Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957 Drucksachen des Bundesrates Drucksachen des Deutschen Bundestages Verhandlungen des Deutschen Bundestages - Stenographische Berichte bürgerliches Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 26.7.1957 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

16 BVerwG BVerwGE bzw. ca. d. ders. d.h. dies. DIHT Diss. DJT DJZ DNotZ DRiZ DStR DVBI.

EGBGB Einf. etc. f. FamRZ tf.

Fn. FS GewArch GG ggf. GoA Gruchot GVG Hans.OLG HGB h.M. HOAI HRR Hrsg. hrsg. HS. i.d.F. i.d.R. i.e.S. IHK i.H.v. insb. i.S.d. i.S.v. i.V.m. JA

Abkürzungsverzeichnis Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise cIrca der, des derselbe das heißt dieselbe, dieselben Deutscher Industrie- und Handelstag Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsche Richterzeitung Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 Einführung et cetera folgende, für Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht folgende Fußnote Festschrift Gewerbearchiv Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 gegebenenfalls Geschäftsführung ohne Auftrag Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gerichtsverfassungsgesetz in der Fassung vom 9.5.1975 Hanseatisches OberlandeSgericht Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 herrschende Meinung Verordnung über die Honorare für Leistungen der Architekten und der Ingenieure (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) vom 17.9.1976 Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben Halbsatz in der Fassung in der Regel im engeren Sinne Industrie- und Handelskammer in Höhe von insbesondere im Sinne der/des im Sinne von in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter

Abkürzungsverzeichnis Jh. JherJb JR JurBüro JuS JW JZ KostO LG LM m. abI. Anm. m. Anm. MDR m.E. m. krit. Anm. Mot. Mrd. MüKo m.w.N. MwSt. m.z.N. m. zust. Anm. Nachw. NJW NJW-RR Nr. OLG OLGZ OWiG PAngV Prot. Rdnr. Recht RegE RG RGRK RGSt RGZ S. SchwArbG SeuffA sog. StbJb Std. StGB StuW 2 Grimme

17

Jahrhundert Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Das juristische Büro Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) in der Fassung vom 26.7.1957 Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier, Möhring und anderen mit ablehnender Anmerkung mit Anmerkung Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens mit kritischer Anmerkung Motive zum BGB Milliarde/ n Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit zahlreichen Nachweisen mit zustimmender Anmerkung Nachweis Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung vom 2.1.1975 Verordnung zur Regelung der Preisangaben (Preisangabenverordnung) vom 14.3.1985 Protokolle der Kommission für die 11. Lesung des Entwurfs des BGB Randnummer Das Recht Regierungsentwurf Reichsgericht Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Satz, Seite Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 30.3.1957 Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten sogenannte/r/s Steuerberater-Jahrbuch Stunde Strafgesetzbuch in der Fassung vom 2.1.1975 Steuer und Wirtschaft

18 SZ

u.

u.a. Urt. UStDB UStG UStR u.U. v. VersR vgl. VO VOB VOB/A VOB/B Vorbem. VwGO WährG Warn. WiGBI. WM

z.

z.B. ZffiR ZGB

Ziff. ZIP zit. ZPO ZRP z.Z.

Abkürzungsverzeichnis Süddeutsche Zeitung und und andere, unter anderem Urteil U msatzsteuer-Durchführungsbestimmungen Umsatzsteuergesetz in der Fassung vom 26.11.1979 U msatzsteuer-Rundschau unter Umständen von, vom Versicherungsrecht vergleiche Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.1.1960 Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) vom 20.6.1948 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, herausgegeben von Warneyer Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschafts gebietes W ertpapier-Mitteilungen zu, zur, zum zum Beispiel Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19.6.1975 Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis zitiert Zivilprozeßordnung vom 30.1.1877 Zeitschrift für Rechtspolitik zur Zeit

§ 1 Einleitung I. Die gegenwärtige Gesetzeslage Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, die den Werkvertrag normieren, §§ 631-651 BGB, haben das Bild eines Leistungsaustausches zur Grundlage, wie es bei der Verabschiedung des Gesetzes vor nunmehr genau 90 Jahren der Rechts- und Vertragswirklichkeit entsprach. Es ist bestimmt durch den Zuschnitt auf kleinere Werkleistungen, insbesondere handwerklicher Prägung l . Die gesetzliche Regelung erschöpft sich in wenigen, für alle Arten von Werkleistungen gültigen Normen und vermeidet es, ins Detail zu gehen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die dem Unternehmer als Gegenleistung für die Herstellung des versprochenen Werkes zustehende Vergütung. Während die VOB 2 etwa in § 5 VOB/ A und § 2 VOB/B ausführliche Bestimmungen über einzelne Arten der Vergütungsvereinbarung und die Berechnung der Vergütung enthält 3, sind dem BGB derartige Regelungen fremd. Vielmehr beschränkt es sich im wesentlichen darauf, dem Besteller die Vergütungspflicht aufzuerlegen, § 631 Abs. I BGB, die Fiktion einer stillschweigenden Vergütungsvereinbarung aufzustellen, § 632 Abs. I BGB, die Höhe dieser Vergütung bei fehlender Parteivereinbarung von einer eventuellen Taxe oder der Üblichkeit abhängig zu machen, § 632 Abs. 2 BGB, die Fälligkeit der Vergütung, § 641 Abs. I BGB, und den Anspruch auf Fälligkeitszinsen, § 641 Abs. 2 BGB, zu regeln. Schließlich behandelt es den Vergütungsanspruch bei Vertragskündigung durch den Besteller, § 649 S. 2 BGB, und beim Untergang des Werkes vor Abnahme bzw. beim Unterlassen von Mitwirkungshandlungen durch den Besteller, § 645 Abs. I BGB. In der Rechtspraxis gängige und geradezu selbstverständliche Erscheinungen, wie etwa die dem Besteller durch den Unternehmer erteilte Rechnung, werden vom BGB mit keinem Wort erwähnt.

Vgl. Nicklisch, JZ 1984, 757, 759; ders., NJW 1985, 2361, 2362. Verdingungsordnung für Bauleistungen i.d.F. v. 25.10.1979, BAnz. Nr. 208, S. 4. 3 Vergütungsregelungen finden sich ferner in §§ 15, 20 Ziff. 2 VOB/A, §§ 8 Ziff. 1 Abs. 2,9 Ziff. 3, 14-16 VOB/B. I

2

2·

§ 1 Einleitung

20

11. Ursachen und Folgen unzureichender Regelungsdichte

Aus dieser Gesetzeslage folgt zwangsläufig, daß sich der überwiegende Teil der im Rechtsleben anfallenden Vergütungsprobleme nicht durch einfache Subsumtion des festgestellten Sachverhaltes unter den gesetzlichen Obersatz lösen läßt. Dies hat dazu geführt, daß sich die Praxis mit einer kaum überschaubaren Zahl Allgemeiner Geschäftsbedingungen über die bestehenden "Lücken" hinwegzuhelfen sucht 4 • Neben der Tatsache, daß die vergütungsrechtlichen Regelungen des BGB von Anfang an knapp konzipiert waren, ist die vorgefundene Situation vor allem auf die Tätigkeit des Gesetzgebers in anderen Rechtsbereichen, insbesondere aber auf eine Veränderung der rechtstatsächlichen Gegebenheiten zurückzuführen. 1. Einflüsse rechtlichen Wandels

Nimmt der Gesetzgeber an einer Stelle des Gesamtrechtssystemes Änderungen vor, kann dies in aller Regel nicht ohne Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche bleiben. So können namentlich Änderungen des Steuerrechts vergütungsrechtliche Fragestellungen aufwerfen, die der BGB-Gesetzgeber notwendigerweise nicht im Auge haben konnte. Gleiches gilt aber auch für Wandlungen der allgemeinen Rechtsauffassung oder Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zwei vergleichsweise bekannte, weil schon ältere Beispiele seien herausgegriffen: a) Änderungen der Gesetzeslage

Bis zum Jahr 1967 war durch § 10 Abs. 1 S. I des Umsatzsteuergesetzes von 1951 klargestellt, daß der Steuerschuldner, beim Werkvertrag also der Werkunternehmer, nicht berechtigt war, neben dem vereinbarten Entgelt ganz oder teilweise die Umsatzsteuer anzufordern. Eine Vereinbarung der Parteien, wonach der Besteller die Umsatzsteuer tragen sollte, war nach § 10 Abs. 2 UStG 1951 nichtig. Am 1.1.1968 trat das UStG 1967 5 in Kraft. Dessen § 10 Abs. I S. 2 definiert das Entgelt als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer wie folgt: "Entgelt ist alles, was der Empfänger einer Lieferung oder sonstigen Leistung (Leistungsempfanger) aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer...

Eine dem früheren § 10 Abs. 2 UStG entsprechende Vorschrift fehlte in der Neuregelung. Hierdurch erhob sich die Frage, ob der Unternehmer nunmehr berechtigt sei, die Umsatzsteuer zusätzlich zur vereinbarten Vergütung zu verlangen, ob es hierfür einer besonderen Parteivereinbarung bedürfe, oder ob 4

S

Vgl. die Zusammenstellung bei Weyers, Gutachten, S. 1115, 1201 BGBl. I, S. 545.

tr.

11. Ursachen und Folgen unzureichender Regelungsdichte

21

von dem vereinbarten oder gern. § 632 Abs. 2 BGB geschuldeten Werklohn die Umsatzsteuer mit umfaßt sei 6•

b) Anderungen der Rechtsprechung Nach jahrzehntelanger Diskussion hatte sich in den fünfziger Jahren die Auffassung Bahn gebrochen, daß der Architektenvertrag in aller Regel dem Recht des Werkvertrages zu unterstellen sei. Durch eine Grundsatzentscheidung des BGH 7 vom 26.11.1959, die durch eine sich festigende Rechtsprechung bestätigt wurde 8 und in der Literatur9 auf breite Zustimmung gestoßen ist, wurde hier ein Schlußpunkt gesetzt. Der Vergütungsanspruch wurde der regelmäßigen, d.h. dreißigjährigen Verjährung, § 195 BGB, unterworfen lO • Als der BGH JI im Jahr 1972 überraschend seine Auffassung dahingehend änderte, daß die Leistung des Architekten als "Leistung von Diensten" i.S.d. § 196 Abs. 1 Ziff. 7 BGB einzuordnen sei, und sein Vergütungsanspruch daher in zwei Jahren verjähre, gingen einem ganzen Berufsstand Forderungen in Millionenhöhe verloren. Alle Bemühungen, den Architekten zu helfen, die im guten Glauben an die dreißigjährige Frist ihre Forderungen bis auf weiteres hatten offen stehen lassen 12 , scheiterten daran, daß sich der BGH i3 kategorisch weigerte, Übergangsregelungen zuzulassen. 2. Einflüsse rechtstatsächlichen Wandels

Hatten die Väter des BGB vergleichsweise kurzfristig und mit geringem Aufwand zu erbringende Werkleistungen wie die Anfertigung eines Maßanzuges oder die Reparatur einer defekten Wasserleitung als Regelfall, daneben wohl aber auch schon die Errichtung eines Hauses vor Augen, so hat sich das Spektrum zwischenzeitlich beträchtlich erweitert und das Schwergewicht sich verschoben 14. Folge hiervon war etwa die Ausgliederung des Rechts des Reisevertrages 15 aus dem allgemeinen Werkvertragsrecht im Jahr 1979. Völlig neue VerVgl. hierzu ausführlich unten § 10. BGHZ 31, 224 = NJW 1960,431. 8 Vgl. etwa BGHZ 32, 206 = NJW 1960, 1198; BGH NJW 1962, 1499; 1964,647; BGHZ43, 227 = NJW 1965, 1175. 9 Vgl. statt aller Palandt/Thomas, Einf. vor § 631 Anm. 5. 10 BGHZ 45,223,227 ff. = NJW 1966, 1452, 1453 f. 11 BGHZ 59, 163, 165 f. = NJW 1972, 1799, 1800 = BB 1972, 1072; 1073. 12 Vgl. Ganten, NJW 1973, 1165; Jagenburg, NJW 1973,1721,1728; Schneider, MDR 1973, 305. Il BGHZ 60, 98, 101 = MDR 1973,305. 14 Vgl. die Zusammenstellungen bei MüKo-Soergel, § 631 Rdnm. 49 ff.; Erman/Seiler, Rdnr. 34 vor § 631; Weyers, Gutachten, S. 1115, 1196 ff. 15 §§ 651 a-k BGB. 6

7

§ 1 Einleitung

22

tragstypen, wie etwa der Computer-Wartungsvertrag oder der Vertrag über die Erstellung von EDV-Software traten in jüngerer Zeit hinzu. Gegenüber dem einst im Vordergrund stehenden punktuellen Austauschvertrag finden sich nunmehr Verträge, die insbesondere durch ihre Langfristigkeit und Komplexität vom Modell des gesetzlichen Werkvertrages in vieler Hinsicht abweichende Strukturen aufweisen l6 • Auch der Wert der erbrachten Werkleistungen hat, sowohl was den einzelnen Vertrag als auch was deren Gesamtheit betrifft, beträchtlich zugenommen. Allein der Bruttoproduktionswert im Baugewerbe von Unternehmen mit zwanzig und mehr Beschäftigten betrug in der Bundesrepublik Deutschland im Jahr 1983 nahezu 110 Mrd. DM I7 • Hierdurch stellen sich Probleme, die beim Inkrafttreten des BGB selbst bei größter Weitsicht nicht zu erkennen waren, etwa im Hinblick auf die Sicherung der vereinbarten Vergütung gegen Geldwertschwankungen während längerfristiger Vertragsabwicklungen. Häufig kann sich die unternehmerische Leistung nicht mehr allein auf die Herstellung des eigentlich gewollten Werkes beschränken, sondern diese setzt ihrerseits arbeitsintensive und damit kostspielige Vorarbeiten voraus, wie das folgende Beispiel 18 zeigt: "Ein Besteller bat mit formularmäßigem Schreiben einen Unternehmer um Angebote für Fußboden heizungen in drei Bauvorhaben. Dem Schreiben fügte er lediglich die Architektenpläne bei. Der Unternehmer bot seine Leistung für 511.000,- DM an, worin Projektionskosten in Höhe von 16.000,- DM enthalten waren. Nachdem der Unternehmer den Auftrag nicht erhielt, verlangte er diese Kosten von dem Besteller mit der Behauptung ersetzt, er habe eine Fachkraft vier Wochen lang ausschließlich mit der Projektion und Ausarbeitung der Kostenangebote beschäftigt; die für das Vorlagesystem erforderlichen Berechnungen hätte er an einen anderen Unternehmer vergeben müssen."

Kommt es nicht zur Vergabe des Hauptauftrages an den die Vorarbeiten erbringenden Unternehmer, so wird dessen Bestreben, für seine Leistung eine Vergütung zu verlangen, mit der Höhe der ihm entstandenen Kosten zunehmen. Ob der überkommene und allenthalben anzutreffende Grundsatz, daß Vorarbeiten nicht zu vergüten seien, sofern die Vertragsparteien nicht eine Vergütungspflicht vereinbart haben 19, in dieser Allgemeingültigkeit noch aufrecht erhalten werden kann, erscheint zumindest zweifelhaft. Zu diesen Zweifeln geben sowohl das damit dem Unternehmer auferlegte und im Gegensatz zu früher vielfach erhebliche Kostenrisiko wie auch die Tatsache Anlaß, daß heute gerade technisch aufwendige und nicht selten mit innovativen Ansätzen versehene Vor-

Vgl. Nicklisch, JZ 1984, 757, 700 f.; ders., NJW 1985, 2361, 2362. Vgl. Statistisches Jahrbuch 1985 für die Bundesrepublik Deutschland, S. 203. 18 BGH NJW 1979,2202. 19 Vgl. etwa MüKo-Soergel, § 632 Rdnr. 5; Jauernig I Schlechtriern, § 632 Anm. 2; Palandtl Thomas, § 632 Anm. 2. 16

17

III. Bestehende Reformüberlegungen

23

arbeiten dem Besteller auch dann einen selbständigen Nutzen vermitteln, wenn es nicht zur Erstellung des Hauptwerkes kommt 20. III. Bestehende Reformüberlegungen

Die Erkenntnis, daß das gegenwärtige Werkvertragsrecht möglicherweise nicht mehr leistungsfähig genug ist, um die durch das moderne Wirtschaftsleben aufgeworfenen Fragestellungen befriedigend behandeln zu können, hat zu verschiedenen Reformüberlegungen geführt, die die Aktualität des Themas signalisieren. 1. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts

Aus der Einsicht heraus, daß sich nach einer Phase der Sondergesetze und punktuellen Regelungen die Aufgabe stellt, die systematische Geschlossenheit und Übersichtlichkeit des Schuldrechts wieder herzustellen und dabei den eingetretenen Wandel der Rechtsordnung im BGB sichtbar zu machen, hat das Bundesministerium der Justiz insgesamt vierundzwanzig Gutachten über Notwendigkeit und Möglichkeiten einer Überarbeitung des Schuldrechts in Auftrag gegeben 21 • Die von Weyers 22 und Keilholz 23 erstatteten Gutachten setzen sich dabei ausführlich mit den Schwachstellen des geltenden Werkvertrags rechtes auseinander, letzteres namentlich im Hinblick auf das private Baurecht. Insbesondere Weyers unterbreitet dabei verschiedene Vorschläge zur Umgestaltung oder Erweiterung der Vergütungsregelungen, die jedoch nicht ohne Kritik geblieben sind 24 • 2. Der 55. Deutsche Juristentag 1984

Die zivilrechtliche Abteilung des 55. Deutschen Juristentages Hamburg 1984 hatte sich das Thema gestellt: .. Empfiehlt sich eine Neukonzeption des Werkvertragsrechtes?". In dem hierzu vorgelegten Gutachten von Teichmann 25 und den Referaten von Brandner 26 und Soergef7 kam - ebenso wie in den DiskusHierzu ausführlich unten § 6. Veröffenthcht m: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. I-III; zu den Grundgedanken und Zwecken dieser Reformüberlegungen vgl. Schmude, NJW 1982, 2017 22 Bd. 11, S. 1115. 23 Bd. III, S. 241. 24 Vgl. etwa Köhler, NJW 1984, 1841. 25 Verhandlungen des 55. DJT, Bd. I, Gutachten A. 26 Verhandlungen des 55. DJT, Bd. 11, I 7. 20 21

§ I Einleitung

24

sionsbeiträgen - erneut zum Ausdruck, daß die gegenwärtige gesetzliche Regelung nicht wenige vergütungsrechtliche Fragen unberücksichtigt läßt, wobei es nicht an Vorschlägen fehlte, wie diese Situation de lege ferenda zu ändern sei. IV. Der Gegenstand der Darstellung Besonders das Gutachten von Weyers 28 versucht den Schwierigkeiten, die bei der Lösung vergütungsrechtlicher Probleme auftreten, vor allem durch Änderungen oder Erweiterungen des Gesetzes 29 zu begegnen, was im Hinblick auf seine Fragestellung: "Welche Ergänzungen und Fortentwicklungen sind im Werkvertragsrecht ... geboten?" folgerichtig und berechtigt ist. Demgegenüber soll mit der vorliegenden Arbeit der Versuch unternommen werden, trotz der oben skizzierten unzureichenden Regelungsdichte, die vielfach eine unmittelbare Gesetzesanwendung nicht ermöglicht, diese Schwierigkeiten mit dem Instrumentarium, welches das BGB zur Verfügung stellt, zu befriedigenden Lösungen zu führen. Dabei wird sich zeigen, daß eine Gesetzesneufassung, die notwendigerweise wiederum nicht alle - gegenwärtigen und zukünftigen - Vergütungsprobleme berücksichtigen könnte, in aller Regel entbehrlich ist, da auch auf der Grundlage des vorhandenen Schuldrechts eine sachgerechte Behandlung möglich ist. Da, wo dies allerdings nicht gelingt, soll die Unzulänglichkeit des bestehenden Schuldrechtes nicht verschwiegen und ein Änderungsvorschlag unterbreitet werden. Ausgehend von allgemeinen Problemstellungen, die jeden Werkvertrag berühren, wie die Fälligkeit oder die Verjährung des Vergütungsanspruches, bis hin zu solchen Fragen, die nur unter besonderen Voraussetzungen zum Tragen kommen können, wie der Möglichkeit einer Flexibilisierung der Werklohnforderung durch Wertsicherungsklauseln, soll ein möglichst breites Spektrum relevanter Vergütungsprobleme abgedeckt werden. Auf eine Behandlung des Fragenkomplexes, der sich mit der Sicherung der Werklohnforderung (Unternehmerpfandrecht, Sicherungshypothek, usw.) verbindet, wurde verzichtet, um den Rahmen der Darstellung nicht zu sprengen.

Verhandlungen des 55. DJT, Bd. 11, I 27. Oben Fn. 22. 29 Allerdings schlägt Weyers auch Streichungen, so etwa des § 632 BGB vor, vgl. Gutachten, S. 1115, 1147 f. 27

28

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches I. Das Entstehen des Vergütungsanspruches 1. Die Vergütungspfficht des Werkvertrages

Durch den Werkvertrag wird nicht nur der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, sondern auch der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift I geht aus vom Leitbild der zwischen den Parteien beim Vertragsabschluß oder spätestens bis zum Beginn der geschuldeten Leistung frei ausgehandelten Vergütungsvereinbarung 2• Jedoch entspricht dies wohl nur noch in der geringeren Zahl der Fälle der Realität. Vielmehr erfolgt der Vertrags schluß regelmäßig entweder ohne eine Preisvereinbarung, weil die Parteien diese für entbehrlich halten, der Besteller dem Unternehmer vertraut, daß der danach in Rechnung gestellte Preis "schon stimmen werde", oder weil die zu erbringende Werkleistung so eilig ist, daß für Preisverhandiungen keine Zeit verbleibe. Oder aber der Unternehmer "diktiert" dem Besteller die Preise durch fest vorgegebene Vergütungssätze4 • Unabhängig von diesen wirtschaftlichen Gegebenheiten läßt § 631 Abs. 1 BGB den Vergütungs anspruch mit dem Abschluß des Werkvertrages entstehen, jedoch im Gegensatz etwa zum Kaufvertragsrecht noch nicht fällig werden 5 • Über die Art der Vergütung sagt § 631 Abs. 1 BGB nichts aus, woraus folgt, daß neben Geld, was freilich den Normalfall bildet, auch jede andere Gegenleistung möglich ist 6• In Betracht kommen daher sowohl die Lieferung von Waren als auch der Austausch von Werkleistungen. Bei einem sog. Demontagevertrag kann sie auch in der Überlassung des demontierten Gegenstandes liegen 7• Soll dagegen die Leistung des Unternehmers unentgeltlich erbracht werden, so handelt es sich nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB, ggf. kommt auch eine Schenkung in Betrachts. Das gleiche gilt auch für den VOB-Werkvertrag, vgI. § 2 Ziff. I VOB/B. VgI. Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers beim Bauvertrag, S. I; Micklitz, Der Reparaturvertrag, S. 206. 3 Man denke etwa an plötzlich zu erbringende Reparaturleistungen, wie die Behebung eines Wasserrohrbruches oder das Verglasen einer eingeschlagenen Fensterscheibe. 4 Miclditz, a.a.O. (Fn. 2), spricht davon, daß die Verleugnung dieser ökonomischen Realitäten einen festen Bestandteil der bürgerlichen Privatautonomie bilde. 5 VgI. hierzu ausführlich unten § 3. 6 VgI. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 135; RGRK-Glanzmann, § 631 Rdnr. 16; Erman/Seiler, § 632 Rdnr. 3; Brox, Bes. SehR, Rdnr. 256. 7 VgI. als Beispiel BGH WM 1974, 391. I

2

26

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches

2. Der Werkvertrag als Anspruchsgrund

Der Vergütungs anspruch setzt einen wirksamen Werkvertrag voraus. Hinsichtlich des Vertragsschlusses gelten grundsätzlich keine Besonderheiten, sondern er regelt sich nach den §§ 104 ff., 145 ff. BGB 9 , weshalb er auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann 10. Gegenüber anderen entgeltlichen gegenseitigen Verträgen sind jedoch die Möglichkeiten einer Vertragsunwirksamkeit wegen Dissenses eingeschränkt. Während nach allgemeinen Grundsätzen ein Vertrag nur zustande kommt, wenn ein Konsens über den gewollten Inhalt besteht, sich die Parteien also zumindest über die unverzichtbaren Vertrags punkte II , die sog. "essentialia negotii" geeinigt haben l2 , zu denen beim gegenseitigen Vertrag Art und Umfang der Gegenleistung gehören, hilft im Werkvertragsrecht § 632 BGB über eventuelle Vertragslücken hinsichtlich des Vergütungsanspruches hinweg. Für den Fall, daß eine Vergütungsvereinbarung überhaupt fehlt, enthält § 632 Abs. I BGB zur Vermeidung der Dissensfolgen die Fiktion einer Einigung über die Entgeltlichkeit 13. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist 14. Die Regelung geht davon aus, daß sich die Vertragsparteien zwar über die Herstellung des Werkes geeinigt haben, nicht jedoch darüber, ob hierfür auch eine Vergütung geschuldet wird 15. Da der überwiegende Teil der in der Praxis erbrachten Werkleistungen durch Gewerbetreibende ausgeführt wird, und von dem Grundsatz auszugehen ist, daß Handwerker und Unternehmer nur gegen eine Vergütung tätig werden l6 , ist die regelmäßige Vergütungspflicht von Werkleistungen gegeben. Eine eventuell zwischen den Parteien bestehende freundschaftliche Verbundenheit rechtfertigt allein, wenn die erbrachten Leistungen nicht nur einen verhältnismäßig geringen Umfang haben, noch kein Abweichen von diesem Grundsatz 17 • Entscheidend ist in jedem Fall nicht der Wille des Auftraggebers, sondern die objektive Beurteilung l8 • Vgl. Staudinger/Riedel, § 631 Rdnr. 25; MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 135. Vgl. Palandt/Thomas, § 631 Anm. 1 b; speziell zum Abschluß des Werkvertrages in der Form des Bauvertrages ausführlich Vygen, Bauvertragsrecht, S. 45 ff.; Pott, Bauvertragsrecht, S. 11 tr. 10 Vgl. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 83. 11 Vgl. statt aller Köhler, BGB, Allg. Teil, § 15 IV I. 12 Der erste Entwurf zum BGB enthielt hierzu in § 78 Abs. 1 eine ausdrückliche Regelung: "Solange die Vertragsschließenden über die nach dem Gesetz zum Wesen des zu schließenden Vertrages gehörenden Teile sich nicht geeinigt haben, ist der Vertrag nicht geschlossen", vgl. Mugdan, Materialien I, S. 441; Flurne, Allg. Teil, § 346 b. 13 Vgl. Palandt/Thomas, § 632 Anm. 2; MüKo-Soergel, § 632 Rdnr. 1; Köhler, NJW 1984, 1841, 1842. 14 Ausführlich zum Anwendungsbereich des § 632 Abs. 1 BGB unten § 6. IS Vgl. MüKo-Soergel, § 632 Rdnr. I. 16 Vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1967, 2359, 2360. 17 Vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 806. 8

9

11. Arten der Vergütungsvereinbarung

27

Hinsichtlich der Höhe der Vergütung gibt § 632 Abs. 2 BGB für den Fall des Fehlens einer entsprechenden Vereinbarung eine Auslegungsregel dahin, daß beim Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, sonst die übliche Vergütung zu entrichten ist 19. Erst wenn nach diesen Maßstäben die Höhe der Vergütung nicht feststellbar ist, kommt eine Bestimmung durch den Unternehmer nach den §§ 315,316 BGB in Betracht 20. Allerdings kann § 632 Abs. 2 BGB nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Vergütungshöhe gar nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen war. Wollten dagegen beide Parteien zu bestimmten unterschiedlichen - Beträgen abschließen, und konnten sie hierüber keine Einigung erzielen, so greift § 632 Abs. 2 BGB nicht ein. In diesem Fall ist ein Einigungsmangel gegeben, und ein Vertrag nicht zustande gekommen, § 154 Abs. 1 S. 1 BGB 21 • 11. Arten der Vergütungsvereinbarung

Ebensowenig wie sich das BGB über die Art der Vergütung äußert, sagt es etwas über die Art ihrer Berechnung aus. Den Parteien steht es daher frei, denjenigen Modus zu wählen, der ihnen am praktikabelsten erscheine2• Die Rechtspraxis hat daher verschiedene Berechnungsarten hervorgebracht, in denen die zu entrichtende Vergütung regelmäßig vereinbart wird 23 • Da sie zumeist für den Bauvertrag entwickelt wurden, haben sie durchweg in der VOB Niederschlag gefunden 24 • Im wesentlichen sind sie rechtlich unproblematisch; nachfolgend soll daher nur ein knapper Überblick gegeben werden. 1. Der Pauschalpreisvertrag

a) Das Wesen des Pauschalpreisvertrages

Das BG B geht davon aus, daß "der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet" ist, § 631 Abs. 1 BGB. Es sieht also den Werklohn als einen Betrag, der ähnlich wie der Kaufpreis bei Vertragsschluß fixiert wird und daher den Parteien von Anfang an bekannt ist. BGH Schäfer IFinnern, Z. 3. 00 BI. 189. Vgl. hierzu ausführlich unten § 7. 20 Vgl. BGH NJW 1966,539 f.; 1969, 1855; Palandt/Thomas, §632Anm. 3d;MüKo-Soergel, § 632 Rdnr. 15; Jauernig/Schlechtriem, § 632 Anm. 4 c. 21 Vgl. BGH Urt. VII ZR 129/67 und 217/68 v. 16.10.1969, mitgeteilt ZffiR 1979 Beil. I; Hans. OLG Hamburg, Schäfer/Finnern, Z. 2.1 BI. 5. 22 Vgl. MüKo-Soerge1, § 631 Rdnr. 136. 23 Für eine gesetzliche Regelung der Vergütungsarten bei einer Neugestaltung des Werkvertragsrechtes Soergel, Referat zum 55. DJT, Sitzungsberichte, I 38. 24 Vgl. etwa § 5 VOBI A und § 2 Ziff. 2, 7, 10 sowie § 15 VOB/B. 18

19

28

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches

Der Pauschalpreisvertrag steht deshalb dem gesetzlichen Leitbild am näh~ sten 25 , er kann gleichsam als "Prototyp" der werkvertraglichen Vergütungsvereinbarung angesehen werden 26 . Bei ihm wird die endgültig zu zahlende Summe bereits bei Vertragsschluß festgelegt, oftmals als der gerundete Endpreis eines Angebotes 27 • Mit ihr sind grundsätzlich alle Einzelleistungen, die zur Herstellung der vereinbarten Gesamtleistung erforderlich sind, abgegolten 28 . Aus diesem Grund sollte auch beim Abschluß eines BGB-Werkvertrages die Regel des § 5 Ziff. I b VOB/A beherzigt werden, daß nur "in geeigneten Fällen" eine Pauschalsumme vereinbart werden soll, was dann als gegeben angesehen wird, "wenn die Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen ist,,29. Der Pauschalpreisvertrag besitzt zum einen den Vorteil, daß dem Besteller der von ihm geschuldete Werklohn von Anfang an bekannt ist, was ihm insbesondere die Finanzierung seines Vorhabens erleichtert 30• Zum anderen macht er ein sog. Aufrnaß entbehrlich 3!, er schafft einen einfachen Abrechnungsmodus, bei dem nachträgliche Feststellungen über die tatsächlich erbrachten Einzelleistungen überflüssig sind. Die Besonderheit des Pauschalpreisvertrages liegt somit darin, daß die Mehroder Minderleistungen, die sich bei der Auführung gegenüber der vertraglichen Leistungsbeschreibung ergeben, grundsätzlich bei der Bemessung der Vergütung keine Berücksichtigung finden 32 . Nach Durchführung der Arbeiten sind Mehrleistungen nicht zu vergüten, umgekehrt können Minderleistungen nicht vom Pauschalpreis abgesetzt werden 33 ; das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn einzelne Positionen ganz oder teilweise nicht ausgeführt werden müssen 34 • Dagegen ist der Unternehmer nicht verpflichtet, solche Arbeiten zum vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen, die nicht in seinem Angebot enthalten und vom Besteller in Auftrag gegeben waren 35 . Die Beweislast dafür, daß der vom 25 Gleichwohl wird er allgemein als die Ausnahme von der Regel des Einheitspreisvertrages angesehen, vgl. Heiermann, BB 1975,991; Ingenstau/Korbion, § 5 VOB/A Rdnr. 6; Wemer / Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 837; Vygen, ZffiR 1979, 133, 134. 26 Kritisch hierzu Heyers, BauR 1983, 297, 301. 27 Vgl. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 138; Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers ' , beim Bauvertrag, S. 6; kritisch Wem er /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 838. 28 Vgl. Schmidt, BIGBW 1969, 186, 189. 19 Vgl. hierzu im einzelnen Ingenstau/Korbion, § 5 VOB/A Rdnm. 6 ff. m.w.N. JO Vgl. Vygen, ZffiR 1979, 133, 134. " 31 Hans. OLG Hamburg, BB 1970,688 m. Anm. Meinert; Wemer /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 837; Kiesel, § 2 VOB/B Rdnr. 30; Brandt, BauR 1982, 524, 525. 32 Meinert, BB 1970, 689; Heiermann, BB 1975, 991. 33 Hans. OLG Hamburg, BB 1970,688. 34 BGH VersR 1965,803,804; eine Grenze findet dieser Grundsatz jedoch dann, wenn sich das Beharren des Auftraggebers auf dem Pauschalpreis als unzulässige Rechtsausübung darstellt. 35 Heiermann, BB 1975, 991, 992.

11. Arten der Vergütungsvereinbarung

29

Auftragnehmer erbrachte Leistungsumfang nicht mehr mit dem vereinbarten Pauschalpreis abgegolten sein sollte, trifft den Unternehmer 36 •

b) Berücksichtigung von Ä·quivalenzstörungen aa) Situationsbeschreibung Insbesondere bei der Abwicklung längerfristig angelegter Werkverträge können sich wirtschaftliche Unwägbarkeiten realisieren, die der Unternehmer bei der Abgabe seines Angebotes entweder nicht vorhersehen konnte, oder die er in seinem Angebotspreis - etwa aus Wettbewerbsgründen - zu berücksichtigen nicht in der Lage war. Man denke etwa an den durch die sog. "Energiekrise" im Herbst 1973 schlagartig hervorgerufenen Anstieg der Treibstoffkosten, aber auch der Preise für solche Produkte, die auf Mineralölbasis hergestellt werden, wie etwa Kunststoffe, Bitumen und Asphalt 37. Hierdurch können sowohl zu Lasten des Unternehmers wie auch umgekehrt zu Lasten des Bestellers Störungen des zwischen geschuldeter Werkleistung und vereinbarter Vergütung bestehenden Gleichgewichtes eintreten. Letzteres ist der Fall, wenn sich die bei Vertragsschluß erkennbaren Kosten der Werkherstellung erheblich verringern. Grundsätzlich sind die Parteien auch in dieser Situation an den vereinbarten Pauschalpreise gebunden. In besonderen Fällen könnten sie jedoch ggf. Hilfe durch das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erfahren 38 • bb) Wegfall der Geschäftsgrundlage? Nach den strengen Anforderungen, die von der Rechtsprechung gestellt werden 39 , kann ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nur dann angenommen werden, wenn unvorhersehbar derart einschneidende Veränderungen eingetreten sind, daß ein Festhalten an dem vereinbarten Pauschalpreis zu einem Opfer l6 Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 844; a.A.: Ingenstau/Korbion, § 2 VOB/B Rdnr. 104; Heierrnann, a.a.O. (Fn. 35). 37 Vgl. hierzu BGH BB 1978, 1033. 38 Für den VOB-Vertrag ergibt sich das nunmehr aus § 2 Ziff. 7 Abs. I VOB/B. Zwar spricht die Vorschrift davon, daß die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen abweicht, jedoch ist anerkannt, daß von ihr auch die Fälle erfaßt werden, bei denen sich an der vertraglich vorgesehenen Leistung nichts ändert, eine Veränderung gegenüber den Gegebenheiten beim Vertragsschluß jedoch dadurch eintritt, daß sich die dem Auftragnehmer durch die Werkherstellung entstehenden Kosten verändern, vgl. Ingenstau/Korbion, § 2 VOB/B Rdnr. 107; MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 177. Eine hiervon zu unterscheidende Frage ist die nachträgliche Änderung des Leistungsumfanges, etwa durch die nachträgliche Beauftragung mit weiteren Arbeiten; hierzu vgl. ausführlich unten § 13. 39 Vgl. BGH BB 1964,944; BGH NJW 1970, 1313 = BB 1970, 1114; BGH WM 1971,798; BGH WM 1973,869; BGH BB 1973,960; BGH BB 1973, 1139; BGH WM 1973, 1402 = BB 1974,437; siehe auch Fikentscher, Geschäftsgrundlage, insb. S. 48 ff.

30

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches

für einen Vertragspartner führen würde, das mit Recht und Gerechtigkeit schlechterdings nicht mehr zu vereinbaren wäre. Feste Größenordnungen dafür, wann dies der Fall ist, lassen sich freilich nicht angeben, obgleich die Rechtsprechung die Voraussetzungen dieses Rechtsinstitutes für werkvertragliche Pauschalpreisvereinbarungen wiederholt als gegeben angesehen hat. Dabei wurde jedoch stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abgestellt. So wurden etwa Lohnerhöhungen von 14 bis 15 %40 oder Kostensteigerungen von weniger als 20 %41 noch als hinzunehmend, eine Zunahme um 21,8 %42 dagegen ebenso als erheblich angesehen, wie Verschiebungen bei Einzelpositionen um 100 % bis 900 %4\ was den Schluß nahelegt, Änderungen eines Pauschalpreises erst dann zuzulassen, wenn eine Verschiebung auf der Kostenseite um mehr als 20 % eintritt 44 • Gerade die letztgenannte Entscheidung45 , bietet jedoch Anlaß zur Kritik, da sie dem Charakter des Pauschalpreisvertrages nicht gerecht wird, und ihn dem Einheitspreisvertrag annähert. In ihr hat der BG H nämlich den Wegfall der Geschäftsgrundlage deshalb angenommen, weil in dem der Preisberechnung zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis einzelne Positionen um 100 % oder auch ein Vielfaches davon gegenüber der danach tatsächlich ausgeführten Leistung übersetzt waren, die gesamte Mehrbelastung des Auftraggebers gleichwohl nur bei etwa 10 % der gesamten Bausumme lag, und somit keine unzumutbare Belastung darstellte. Da beim Pauschalpreisvertrag jedoch die Einzelleistungen in ihrer Bedeutung gegenüber dem Pauschalpreis völlig zurücktreten, wird man die Frage der unzumutbaren Mehrbelastung nur aufgrund eines Vergleichs zwischen dem vereinbarten Pauschalpreis und der tatsächlich ausgeführten bzw. erhaltenen Gesamtleistung beantworten können 46. Insgesamt hat man stets zu berücksichtigen, daß die Parteien durch den Abschluß eines Pauschalpreisvertrages bewußt ein nicht unbedeutendes Risiko auf sich nehmen und deshalb nur ein geringeres Maß an Schutz für sich beanspruchen können, die von ihnen hinzunehmende "Opfergrenze" somit nicht zu eng gezogen werden darr7•

BGH BB 1964, 1397; siehe auch Hans. OLG Hamburg, BB 1970,688. OLG Düsseldorf, BauR 1974,348 = MDR 1974,489. 42 OLG Düsse1dorf, BauR 1976, 363, 364. 43 BGH VersR 1965, 803, 804. 44 Vgl. Werner I Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 848; für eine Grenzziehung bei 25%iger Veränderung Tempel, JuS 1979,492,494. 4S Oben Fn. 43. 46 Vgl. auch Vygen, BauR 1979, 375, 385; a.A.: Fikentscher, Geschäftsgrundlage, S. 63. 47 Vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 848; Heiermann, BB 1975,991,994. 40

41

11. Arten der Vergütungsvereinbarung

31

cc) Rechtsfolgen erheblicher Aufwandsänderungen Sind die Voraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gleichwohl erfüllt, so hat dies nicht die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge, sondern dessen Anpassung an die veränderte Lage nach Treu und Glauben unter Wahrung der berechtigten Interessen beider Vertragspartner48 • Eine völlige Loslösung vom Vertrag kommt in aller Regel nicht in Betracht 49 • Ausnahmsweise kann jedoch eine Kündigung des Vertrages zulässig sein, wenn sich der Vertragspartner dem berechtigten Verlagen nach Anpassung des Vertrages verschließt 50, und ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. 2. Der Einheitspreisvertrag

a) Einheitspreisvertrag als Regelfall?

Wird die Vergütung nach Einheitspreisen für technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen, deren Menge nach Maß, Gewicht, Stückzahl 51 oder ähnlichem anzugeben ist, vereinbart, ist ein Einheitspreisvertrag gegeben, der nach der Wertung des § 5 Ziff. la VOB/A für den VOB-Vertrag die Regel bilden soll, und auch für den BGB-Werkvertrag, zumindest soweit es sich um einen Bauvertrag handelt, vielfach als Normalfall angesehen wird 52 • Der BGH 53 ist hingegen der m.E. zutreffenden Auffassung, daß die Vereinbarung einer Abrechnung nach Einheitspreisen nicht als die Regel angesehen werden kann, weshalb der Unternehmer, der nach Einheitspreisen abrechnen will, sowohl die Vereinbarung bestimmter Einheitspreise darzutun und zu beweisen hat, als auch die von ihm tatsächlich erbrachten Leistungen unter Beweis stellen muß 54. Im Ergebnis macht dies jedoch keinen praktischen Unterschied, da der Unternehmer nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen in jedem Fall die Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten Werklohnforderung zu beweisen hat. Hieran ändert auch § 632 Abs. 2 BGB nichts, da hiernach sowohl der Unternehmer die - vom Besteller bestrittene - vereinbarte Vergütung, als auch im anderen Fall das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung zu beweisen hat, wenn er die übliche BGH BB 1952, 330; 1975, 582. BGH BB 1953,217. lO BGH NJW 1969, 233 = BB 1969, 11 = Betr. 1969, 169. SI SO die Definition des Einheitspreisvertrages in § 5 Ziff. 1 a VOB/ A. S2 Vgl. MüKo-Soerge1, § 631 Rdnrn. 137 u. 161; Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 826; Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers beim Bauvertrag, S. 5; Ingenstau / Korbion, § 5 VOB/A Rdnr. 5; Vygen, Bauvertragsrecht, Rdnr. 281;ders.,ZffiR 1979, 133, 134; Bartmann, BauR 1974, 31. S3 Betr. 1981,2121 f. = BauR 1981,388 f. = ZffiR 1981, 170 f. 54 Zu der hier vertretenen Auffassung, daß der Pauschalpreisvertrag dem gesetzlichen Leitbild am nähesten kommt, vgl. oben § 2 11 I a. 48 49

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches

32

oder taxmäßige Vergütung fordert, der Besteller jedoch eine - geringere Vergütungsvereinbarung behauptet 55 • b) Der vertraglich vereinbarte Preis

Den Vertragspreis stellt beim Einheitspreisvertrag weder der einzelne Positionspreis 56 noch der Angebotsendpreis, sondern einzig der für jede Einheit vereinbarte Preis dar 57 , bei einem Bauvertrag also etwa der jeweilige Quadratmeter-, Kubikmeter-, Stück- oder Tonnenpreis. Die schließlich als Werklohn geschuldete Summe wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet 58. Dazu ist für jede Leistungsposition die Vergütung durch Multiplikation der durch Aufrnaß oder sonstige Feststellung ermittelten tatsächlichen Leistungen mit dem zugehörigen Einheitspreis und durch nachfolgende Addition der so gewonnenen Positionspreise die Gesamtvergütung zu bestimmen59 • Während § 14 Ziff. I VO BIB dem Besteller einen Anspruch auf eine überprüfbare Abrechnung einräumt, ist dem BGB ein solcher Anspruch fremd. Der Besteller ist jedoch berechtigt, seine Leistung solange zu verweigern, bis ihm eine hinreichend detaillierte Rechnung vorgelegt wird 60 , da den Unternehmer die Nebenpflicht zur substantiierten Berechnung der ihm zustehenden Vergütung trifft. c) Der Leistungsumjang

Für den VOB-Vertrag bestimmt § 2 Ziff. I VOB/B, welche Leistungen durch den vereinbarten Preis abgegolten werden 61 • Da die VOB das Ergebnis der Erfahrungen bei der Ausführung von Bauleistungen widerspiegelt, geben ihre Vgl. Palandt/Thomas, § 632 Anm. 4 und ausführlich unten § 7 V. Das ist der sich aus einer Multiplikation eines Einheitspreises mit der Anzahl der erbrachten Einheiten ergebende Preis. Beispiel: Es soU ein Haus renoviert werden. Pro qm Fliesenlegerarbeit werden 12,- DM vereinbart; es sind ISO qm zu verlegende Fliesen vorgesehen. Der Positionspreis nFliesenlegerarbeit" beträgt somit 1.800,- DM. 57 Vgl. Ingenstau/Korbion, § 5 VOBI A Rdnr. 5; Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers beim Bauvertrag, S. 5; Schmidt, BIGBW 1969, 186, 189; Vygen, Bauvertragsrecht, Rdnrn. 277 u. 678; ders., ZffiR 1979, 133, 134. 58 Vgl. § 2 Zifr. 2 VOB/B. 59 Vgl. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 137. 60 Vgl. RGZ 72, 177, 178; zur Bedeutung der Rechnung für die Fälligkeit vgl. unten § 3 III, für den Verzugseintritt vgl. unten § 4 11. 61 Es sind dies alle Leistungen, die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Technischen Vorschriften, den Al1gemeinen Technischen Vorschriften für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören. 55 56

H. Arten der Vergütungsvereinbarung

33

Regelungen einen Anhaltspunkt für das im Baugewerbe Übliche, weshalb sich die Bestimmungen der VOB darüber, was durch die vereinbarten Preise als abgegolten anzusehen ist, in ihrem Kern auch auf BGB-Bauverträge anwenden lassen62 • Für den Fall, daß eine nachträgliche Änderung einzelner Einheitsmengen eintritt, die auf einer unzutreffenden Vorausschätzung beruht, trifft § 2 Ziff. 3 VOB/B eine Regelung, ob und wie sie zu berücksichtigen ist. Da diese Regelung auf einen BGB-Werkvertrag nicht einfach übertragen werden kann 63 , kommt allenfalls eine Abänderung der betreffenden Einheitspreise nach den Grundsätzen über den Wegfall bzw. die Änderung der Geschäftsgrundlage in Betracht 64. Sie ist allerdings erst dann möglich, wenn durch die Mengenveränderung die vom Unternehmer angestellte Kalkulation in einer Weise gestört wird, die zu einem unzumutbaren Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt. d) Eigenarten des Einheitspreisvertrages

Der Einheitspreisvertrag besitzt den Vorteil, daß der Unternehmer das vergütet bekommt, was er auch tatsächlich erbracht hat und folglich umgekehrt der Besteller auch nur das bezahlen muß, was er auch wirklich erhalten hat 65 • Andererseits weist er gegenüber dem Pauschalpreisvertrag den Nachteil auf, daß der Besteller erst durch die Schlußabrechnung den endgültig geschuldeten Werklohn erfährt, da es sich zumindest bei Aufträgen von einem gewissen Umfang nie vollständig vermeiden lassen wird, daß die schließlich erbrachten Einheitsmengen von den zuvor angesetzten abweichen, und daß das Aufrnaß daher einen potentiellen Streitpunkt zwischen den Parteien bildet 66. Dem für den Besteller bestehenden Risiko einer "Ausuferung" seiner Vergütungsschuld nach oben versucht die Praxis durch sog. Höchstpreisklauseln67 zu begegnen68 •

VgJ. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 159. VgJ. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 166. 64 VgJ. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 833. 65 VgJ. MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 157. 66 Bartmann, BauR 1974,31, nennt daher auch die Aufmaßabhängigkeit des Entgelts "die offene Flanke des Einheitspreisvertrages" . 67 Eine solche Klausel kann etwa lauten: "Grundsätzlich werden die erbrachten Leistungen nach den vereinbarten Einheitsfestspreisen und dem Aufmaß abgerechnet. Jedoch selbst dann, wenn das Aufmaß höhere Massen ergibt, schuldet der Besteller in keinem Fall mehr als die garantierte Höchstsumme von ... DM + MwSt.", vgl. Wemer/Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 835. 68 Zur Rechtsnatur der Höchstpreisklausel vgJ. ausführlich Bartmann, BauR 1974,31,33 ff. 62

63

3 Grimme

34

§ 2 Grundlagen des Vergütungsanspruches

3. Der Stundenlohnvertrag

Eine in der Praxis selten anzutreffende Abrechnungsart stellt der Stundenlohnvertrag dar69 • Dabei wird die für jede geleistete Arbeitsstunde zu entrichtende Vergütung vereinbart und die Gesamtvergütung nach Herstellung des Werkes als Produkt aus dem Stundenpreis und der Anzahl der geleisteten Stunden ermittelt; die Erfolgsbezogenheit der Leistung stellt das Abgrenzungskriterium gegenüber dem Dienstvertrag dar.

§ 5 Ziff. 2 VOB/A bestimmt für den VOB-Vertrag: "Bauleistungen geringeren Umfangs, die überwiegend Lohnkosten verursachen, können im Stundenlohn vergeben werden." Die beiden in dieser Regelung enthaltenen Einschränkungen dürften im Interesse des Bestellers auch auf einen BGB-Werkvertrag zu übertragen sein, wenngleich es die Privatautonomie natürlich ermöglicht, jegliche Werkleistung auf Stundenlohnbasis zu vereinbaren. Weil beim Stundenlohnvertrag die Vergütung nicht nach der tatsächlich erbrachten Leistung, sondern nach dem gehabten Aufwand des Unternehmers berechnet wird 70, sollte er nur da vereinbart werden, wo die Arbeitsleistung und damit die Lohnkosten im Vordergrund stehen 71 • Des weiteren sollte eine Stundenlohnvereinbarung nur da zum Zuge kommen, wo es sich um Werkleistungen geringeren Umfanges handelt, da andernfalls die Unstimmigkeit zwischen tatsächlicher Leistung und zu zahlender Vergütung mit dem Umfang des Werkes wachsen kann, wozu auch die für den Unternehmer bei diesem Vertragstyp bestehende Versuchung beitragen mag, die Arbeiten nicht in gebotener Weise zu beschleunigen oder "langsamere" Arbeitskräfte einzusetzen. Da der Stundenlohnvertrag anerkanntermaßen die Ausnahme bildet, trägt derjenige, der auf Stundenlohnbasis abrechnen will, die Beweislast für die Vereinbarung dieser Berechnungsart 72. Für die Bemessung der Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB kommt sie grundsätzlich nicht in Betracht. Haben dagegen die Parteien vereinbart, daß auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden soll, eine Vereinbarung über die Höhe der Stundensätze jedoch unterlassen, so werden gern. § 632 Abs. 2 BGB die üblichen Stundensätze geschuldet 73 • Die Restriktionen, die § 15 Ziff. 3-5 VOB/B hinsichtlich der Abrechnung von Stundenlohnzetteln vorsieht, sind dem BGB unbekannt und können auf den BGB-Werkvertrag auch nicht sinngemäß angewandt werden 74 • (/J Beispiel: Änderungen von Konfektionskleidung, sofern keine Pauschalpreise vereinbart werden. 70 Vgl. Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers beim Bauvertrag, S. 7. 71 Ingenstau / Korbion, § 5 VOB/ A Rdnr. 17, gehen davon aus, daß die Lohnkosten für sich allein jedenfalls mehr als die Hälfte der Gesamtkosten ausmachen sollten. 12 Vgl. Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 856; Ingenstau/Korbion, § 2 VOB/B Rdnr. 38; beachte auch § 2 Ziff. 10 VOB/B, wonach Stundenlohnarbeiten nur vergütet werden, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart wurden. 73 Zur Bestimmung der "üblichen Vergütung" vgl. unten § 7 III.

11. Arten der Vergütungsvereinbarung

35

4. Der Selbstkostenerstattungsvertrag

Für die Praxis ebenfalls kaum eine Rolle spielt schließlich der in § 5 Ziff. 3 VOB/A vorgesehene Selbstkostenerstattungsvertrag. Bei ihm geht die Bemessung der Gegenleistung vom Gesamtaufwand des Unternehmers aus 75 • Die Parteien müssen sich also bei Vertragsschluß darüber einig sein, wie der Aufwand für Löhne, Material, Maschineneinsatz usw. einschließlich der anteiligen Gemeinkosten zu ermitteln und zu vergüten ist 76. Der Unternehmer hat dabei alle Kosten darzulegen, die ihm bei der Erbringung der Leistung erwachsen sind 77 , wobei für ihn die Gefahr besteht, daß er dadurch einen Verlust erleidet, daß er nicht alle Selbstkosten erfaßt hat oder erfassen konnte, für den Besteller beruht ein Risiko darin, daß er die Selbstkosten des Unternehmers schwerlich nachprüfen kann, und für diesen daher die Möglichkeit besteht, einen verschleierten Gewinn zu erzielen78 • Es liegt daher im Interesse beider Vertragspartner, wenn der Selbstkostenerstattungsvertrag den ihm durch § 5 Ziff. 3 Abs. I VOB/ A zugewiesenen Ausnahmecharakter auch für den BGB-Werkvertrag behält.

74

71 76 77

78

3·

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 192. Ingenstau/Korbion, § 5 VOB/A Rdnr. 21. Schmidt, BIGBW 1969, 186, 189. Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 862. Ingenstau/Korbion, a.a.O. (Fn. 75).

§ 3 Die Fälligkeit I. Grundsätzliches zur Fälligkeit

Der Werklohnanspruch weist hinsichtlich seiner Fälligkeit einige grundlegende rechtliche und tatsächliche Besonderheiten im Vergleich zu den Regelungen des Allgemeinen Schuldrechts auf. Um diese verdeutlichen und sich mit ihnen auseinandersetzen zu können, ist zunächst ein Blick auf die generellen Fälligkeitsregeln des Zivilrechts zu werfen. 1. Eintritt der Fälligkeit

Ist für eine Leistung eine Zeit weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann gern. § 271 Abs. 1 BGB der Gläubiger die Leistung sofort verlangen und der Schuldner sie sofort bewirken. In dieser Regelung sind zwei Begriffe zu unterscheiden: Die Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann, die Erfüllbarkeit dagegen jenen, von dem ab der Schuldner leisten darf I . Es herrscht somit der Grundsatz der sofortigen Erfüllbarkeit wie Fälligkeit 2 • Sofern nicht aus den Umständen etwas anderes zu entnehmen ist, oder von den Parteien etwas anderes vereinbart wurde, hat daher der Schuldner so schnell zu leisten, als er nach den Umständen zu leisten in der Lage ist 3• Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt, in dem die Leistungspflicht entsteht. Sofern diese nicht durch eine besondere Rechtshandlung, etwa eine Kündigung, herbeigeführt wird, ist dies für vertragliche Leistungspflichten regelmäßig der Zeitpunkt des Vertragsschlusses 4 • Bezogen auf die Werklohnforderung ergäbe sich hieraus, daß sie mit dem Abschluß des Werkvertrages fällig würde, sofern nicht werkvertragliche Sonderregelungen vorhanden wären. 2. Wirkungen der Fälligkeit

Das Fälligwerden einer Forderung bewirkt allgemein viererlei: Zunächst ist die Fälligkeit die Voraussetzung dafür, daß der Gläubiger die Leistung verlangen und, abgesehen von den Fällen der §§ 258, 259 ZPO, ggf. eine Leistungsldage erheben oder - soweit es sich um eine Geldforderung handelt - einen MahnI Vgl. Larenz, Schuldrecht I, § 14 V; Medicus, Schuldrecht, Allg. Teil, § 17 IV I; Palandtl Heinrichs, § 271 Anm. I a . 2 EsserlSchmidt, Schuldrecht Bd. I, § 1511 1. J Vgl. PaiandtiHeinrichs, § 271 Anm. 3 c. 4 Vgl. BOHZ 55, 340, 341.

11. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung für den Werkvertrag

37

bescheid beantragen kann. Sodann ist sie Voraussetzung für den Lauf der Verjährung 5, ferner kann ohne sie der Schuldner mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeit nicht in Verzug geraten, § 284 Abs. 1 S. 1 BGB, und schließlich ist sie Voraussetzung für eine wirksame AufrechrlUng, § 387 BGB. Für den Werkvertrag kommt noch die besondere Wirkung der Verpflichtung zur Zahlung von Fälligkeitszinsen gern. § 641 Abs. 2 BGB hinzu. 11. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung für den Werkvertrag 1. Fälligkeit bei Abnahme

a) Die Rege!ungssystematik

Die gesetzliche Grundnorm der Fälligkeit, § 271 Abs. 1 BGB, trifft eine Regelung nur für den Fall, daß "eine Zeit für die Leistung weder bestimmt, noch aus den Umständen zu entnehmen" ist. Hieraus ergibt sich, daß § 271 Abs. 1 BGB zurücktritt, sofern die Leistungszeit durch gesetzliche Sonderregeln festgelegt ist 6 • Eine solche enthält für das Werkvertragsrecht 7 § 641 Abs. 1 BGB 8 • aa) § 641 Abs. 1 S. 1 BGB Gern. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB ist "die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten". Dies bedeutet zunächst, daß grundsätzlich ohne die Abnahme 9 durch den Besteller die Werklohnforderung nicht fällig wird. Ferner ergibt sich hieraus, daß der Unternehmer vorleistungspflichtig ist 10, d.h. zunächst seinerseits das gesamte Werk erstellen muß, bevor er die Gegenleistung vom Vertragspartner fordern kann. Da nach dem BGB-Modell der Leistungsaustausch auf einen einzigen Zeitpunkt, den der Abnahme, konzentriert wird, ist die Phase der Herstellung insoweit rechtlich im Prinzip irrelevant 11 • 5 Zwar beginnt nach dem Wortlaut des § 198 S. I BGB die Verjährung mit der "Entstehung" des Anspruches, jedoch ist ein Verjährungsbeginn ohne Fälligkeit der Forderung nicht möglich, vgl. BGHZ 53, 222, 225; 55, 340, 341; dazu auch unten § 5. 6 Vgl. Erman/Sirp, § 271 Rdnr. 3; Palandt/Heinrichs, § 271 Anm. 3 a. 7 Für andere Vertragstypen finden sich ähnliche Sonderregelungen in § 551 (Miete), § 584 (Pacht), § 604 (Leihe), §§ 608 f. (Darlehen), § 614 (Dienstvertrag), §§ 695, 699 (Verwahrung). 8 Auch die VOB und die HOAI enthalten detaillierte, den Besonderheiten der darin geregelten Materien angepaßte, und von den Vorschriften des BGB erheblich abweichende Fälligkeitsregelungen, vgl. § 16 Ziff. I u. 3 VOB/B und § 8 HOAI. 9 Zum Begriff der Abnahme sogleich unten § 3 11 I b). 10 Vgl. BGHZ 50,175,176 f. = NJW 1968, 1873; BGHZ61,42,44= NJW 1973, 1792; OLG Nümberg, OLGZ 67, 405, 406; OLG Karlsruhe, MDR 1967,669; Palandt/Thomas, § 641 Anm. I b; MüKo-Soergel, § 641 Rdnr. I. II Vgl. Nicklisch, JZ 1984, 757, 760.

38

§ 3 Die Fälligkeit

bb) § 641 Abs. I S. 2 BGB

§ 641 Abs. I S. 2 BGB trifft eine Regelung für den Fall, daß das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt ist. Der Besteller hat dann die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. Zum Tragen kommt diese Vorschrift vor allem bei der Herstellung umfangreicher Anlagen oder der Errichtung von Bauwerken 12 • Zu beachten ist jedoch, daß auch bei einer teilweisen Abnahme dann keine Teilvergütung fällig wird, wenn die Vergütung nur als einheitliche Summe für das Gesamtwerk vereinbart wurde ll . Wird jedoch bei einer vorzeitigen Auflösung des Vertrages der bis dahin fertiggestellte Teil des Werkes abgenommen, so wird damit auch der hierauf entfallende Teil der Gesamtvergütung fällig l4 • Treten nach Vertragsschluß in den Vermögensverhältnissen des Vertragspartners wesentliche Verschlechterungen ein, durch die der Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet wird, so kann der vorleistungspflichtige Teil gern. § 321 BGB die ihm obliegende Leistung verweigern bis die Gegenleistung bewirkt, oder Sicherheit geleistet wird. Das Gesetz gibt dem Vorleistungspflichtigen aber weder einen klagbaren Anspruch auf die Gegenleistung, noch auf die Stellung einer Sicherheit. U nbilligkeiten können sich daraus ergeben, daß der Besteller die bereits fertiggestellten Teile des Werkes nutzen und möglicherweise mit ihnen Gewinne erzielen kann, aber gleichwohl keine Vergütung zu entrichten braucht. Beispiel: A gibt beim Bauunternehmer B den schlüsselfertigen Bau eines fünfgeschos-

sigen Bürohauses in Auftrag. Nach der Fertigstellung des Rohbaues und der Vollendung der beiden unteren Etagen verfällt Ader Vermögenslosigkeit. Mit dem Hinweis, es sei eine Gesamtvergütung für das komplette Gebäude vereinbart, weigert er sich, den Werklohn zu bezahlen, bevor nicht das Haus vollendet sei. Eine Sicherheit zu leisten, ist er weder willens noch in der Lage. B seinerseits verweigert unter Hinweis auf § 321 BGB den Weiterbau. A vermietet unterdessen die in den fertigen Etagen befindlichen Büros.

Auf der einen Seite ist bei eingetretenem Vermögensverfall dem Unternehmer nicht zuzumuten, die Restleistung ohne Sicherheit, welche zu fordern er nicht berechtigt ist, zu erbringen, und damit die Voraussetzung für die Fälligkeit der Gesamtforderung zu schaffen. Auf der anderen Seite kann von ihm nicht erwartet werden, dem Besteller erst einmal für eine in dessen Belieben stehende Zeit die Vorteile aus der teilweisen Vorleistung unentgeltlich zu überlassen.

Siehe hierzu auch § 16 ZifT. I Abs. I VOB/B. Vgl. RGRK-Glanzmann, § 641 Rdnr. 6; MüKo-Soergel, § 641 Rdnr. 5; für eine "weitherzige Anwendung" des § 641 4bs. I S. 2 BGB auch ohne Teilvergütungsvereinbarung, wenn das Teilwerk ohne Verschulden der Parteien untergeht: Erman, JZ 1965, 657, 660. 14 Vgl. MüKo-Soergel, § 641 Rdnr. 5. 12

13

11. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung für den Werkvertrag

39

Der BGH 15 hat deshalb neuerdings entschieden, daß, "wenn sich die Vermögensverhältnisse des Bestellers nach Vertragsschluß wesentlich verschlechtern und wenn dadurch der Werklohnanspruch des vorleistungspflichtigen Unternehmers gefährdet wird, der Besteller aber auf unbestimmte Zeit die gebotene Sicherheitsleistung nicht erbringt, der Unternehmer nach Treu und Glauben jedenfalls dann Vergütung für eine von ihm vor Eintritt oder Bekanntwerden der Vermögensverschlechterung erbrachte, teilabnahmefähige und mangelfreie Teilleistung verlangen kann, wenn der Besteller die Teilleistung tatsächlich ungehindert nützt". b) Der Begriff der "Abnahme"

Die Abnahme ist nicht nur der "Dreh- und Angelpunkt des Bauvertrages" 16, sondern des Werkvertrages schlechthin l7 , und stellt den zentralen Begriff der Fälligkeitsregelung nach dem BGB dar l8 • Sie ist die Grundvoraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung l9 • Gleichwohl findet sie sich im Gesetz an keiner Stelle definiert, weshalb ihr Begriffsinhalt bis heute nicht unumstritten ist. aa) Der zweigliedrige Abnahmebegriff Nach heute herrschender Ansicht in Rechtsprechung 20 und Schrifttum 21 wird die Abnahme des Werkes als dessen körperliche Hinnahme, verbunden mit der NJW 1985, 2696, 2697. Jagenburg, NJW 1974,2265. 17 Jagenburg, BauR 1980, 406, 407; Fischer, Betr. 1984, 2125 bezeichnet sie als "zentrales Problem des Anlagengeschäftes" , das den "Kulminationspunkt der Vertragsabwicklung" darstellt. 18 Vgl. hierzu ausführlich Jakobs, AcP 183, 145 fT. 19 Weitere Rechtswirkungen der Abnahme ergeben sich aus § 641 Abs. 2 (Verzinsung des Werklohnes); § 198 S. I (Verjährungsbeginn für Vergütungsanspruch); § 638 Abs. I S. 2 (Verjährungsbeginn für Gewährleistungsansprüche); § 644 Abs. I S. I (Übergang der Vergütungsgefahr); § 640 Abs. 2 (Verschweigensrisiko hinsichtlich Gewährleistungsansprüchen); § 363 (Beweislastumkehr); §§ 362, 633 Abs. 2 (Übergang vom Erfüllungs- zum Nachbesserungsanspruch); § 341 Abs. 3 (Ausschluß der Vertragsstrafe bei fehlendem Vorbehalt). 20 Vgl. RGZ 107, 339, 343; BGHZ 48, 257, 262; BGHZ 50, 160, 162 = NJW 1968, 1524; BGH NJW 1970,317; BGH BauR 1973, 192; BGH NJW 1974,95= BauR 1974,67; BGH WM 1983, 1104. 21 Vgl. Soergel/Mühl, § 640 Rdnr. 3; RG RK-Glanzmann, § 640 Rdnr. 3; Palandt/Thomas, § 640 Anm. I a; MüKo-Soergel, § 640 Rdnr. 2; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, § 12; Medicus, Schuldrecht, Bes. Teil, § 99 IV 2; Joussen, Industrieanlagen-Vertrag, S. 364 f.; Locher, Baurecht, Rdnr. 36; Pott, Bauvertragsrecht, S. 171; Trapp, BIGBW 1972, 121; Bartmann, BauR 1977, 16; Kahlke, BauR 1982,27,29; Keilholz, BauR 1982, 121;ders., Gutachten, S. 241, 269 ff.; Kaiser, ZfBR 1982,231,232; ders., ZfBR 1985, 1,59; Nicklisch, JZ 1984,757, 768; Rohde, NJW 1985, 1379 f.; Tempel, JuS 1979,347,349 f.; Wolfensberger/Moltrecht, BauR 1984, 574, 577; Kritisch zum zweigliedrigen Abnahmebegriff neuerdings besonders 15 16

40

§ 3 Die Fälligkeit

Anerkennung als in der Hauptsache vertragsgemäße Erfüllung verstanden. Anders als dies gern. § 433 Abs. 2 BGB im Kaufrecht der Fall ist 22, erschöpft sich die Abnahme somit nicht im Vorgang der Entgegennahme. Die Besonderheit der werkvertraglichen Abnahme liegt in der damit verbundenen Billigung des Werkes 23 • Diese hat allerdings nicht dahin zu gehen, daß das Werk mängelfrei sei und in jeder Hinsicht dem vertraglich Vereinbarten entspreche, sondern dahin, daß das Werk "in der Hauptsache" eine vertragsgemäße Erfüllung darstelle 24 • Zwar ist es erforderlich, daß diese Billigung dem Unternehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht wird und nicht ein rein innerer Vorgang des Bestellers bleibt 25 , jedoch muß andererseits das Anerkenntnis nicht unbedingt ausdrücklich, sondern kann auch durch schlüssiges Handeln erklärt werden 26 • Die Benützung des Werkes bildet einen häufigen Fall stillschweigend erklärter Billigung; Gleiches gilt für die uneingeschränkte Bezahlung des Werklohnes. Für die Abnahme können, abweichend von den oben genannten, durch Parteivereinbarung besondere Voraussetzungen aufgestellt werden 27 • Grundbedingung einer körperlichen Entgegennahme und damit der Abnahme im Sinne dieses "zweigliedrigen Abnahmebegriffes" überhaupt ist die Vollendung des Werkes 28 • Sobald diese gegeben ist, es sich um das vertrags mäßig hergestellte Werk handelt, und dieses abnahmefähig ist, besteht für den Besteller die Verpflichtung zur Abnahme des Werkes, § 640 Abs. 1 BGB 29 • Die Abnahme stellt eine werkvertragliehe Hauptpflicht dar 30 und kann vom Unternehmer Zug um Zug gegen Zahlung der Vergütung, §§ 320, 322 BGB, verlangt werden 3!. Weyers, Gutachten, S. 1115, 1151 ff.; zur Kritik an Weyers vgl. etwa Keilholz, Gutachten, S. 241, 269 ff.; ders., BauR 1982,121; Diederichsen, AcP 182, 101, 115 ff.; Köhler, NJW 1984, 1841, 1843. 22 Zur Unterscheidung zwischen kauf- und werkvertraglichem Abnahmebegriff vgl. ausführlich Jakobs, AcP 183, 145, 150 ff. 23 Hinsichtlich der Abnahme bei fehlender Beurteilungsmöglichkeit durch den Besteller vgl. Rohde, NJW 1985, 1379 f. 24 Vgl. BGHZ 48, 257, 262; BGH WM 1983, 1104; MüKo-Soergel, § 640 Rdm. 9; Palandtl Thomas, § 640 Anm. I a; RGRK-Glanzmann, § 640 Rdm. 3. 25 Vgl. BGH NJW 1974, 95, 96. 26 Pietsch, Die Abnahme beim Werkvertrag, S. 17 ff., will dagegen auf eine Erklärung verzichten und statt dessen eine Billigung und damit die Abnahme schon dann annehmen, wenn der Besteller das Werk bis zum Ablauf der zur Prüfung erforderlichen Zeit nicht mißbilligt, wobei auch die Mißbilligung keiner ausdrücklichen Erklärung bedürfe, sondern es genüge, wenn die Verweigerung der Abnahme aus den Umständen erkennbar werde. 27 Hierzu ausführlich Hochstein, BauR 1975, 221 ff. 28 Vgl. BGH NJW 1964,647; BGHZ 50, 160, 162 = NJW 1968, 1524, 1525; MüKo-Soergel, § 640 Rdm. 5; RGRK-Glanzmann, § 640 Rdnr. 4; Allerdings ist die Abnahme auch schon möglich, wenn bestimmte, für die abschließende Beurteilung der Vertragsgemäßheit nicht unbedingt erforderliche Einzelleistungen noch ausstehen. Es ist himeichend, wenn die Leistung funktionell fertiggestellt ist, und ungehindert in Gebrauch genommen werden kann, vgl. Vygen, Bauvertragsrecht, Rdnr. 370. 29 Für den Fall des nichtabnahmefahigen Werkes vgl. unten § 3 11 2. 30 Vgl. BGH NJW 1972,99; Soergel/Mühl, § 640 Rdm. 2; MüKo-Soergel, § 640 Rdnr. 20.

H. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung für den Werkvertrag

41

Kommt der Besteller trotz einer Mahnung schuldhaft seiner Abnahmeverpflichtung nicht nach, so gerät er in Schuldnerverzug32 • Lehnt der Besteller grundlos die Abnahme ab, so kann der Unternehmer ihn auf Abnahme verklagen. Dies kann, da die Abnahme vertragliche Hauptpflicht ist, durch eine selbständige Klage erfolgen 33 • Es ist aber auch ein Zahlungsantrag ausreichend, da mit ihm die Abnahme des Werkes als Fälligkeitsvoraussetzung der Werklohnforderung konkludent begehrt wird 34 • bb) Der Abnahmebegriff der Besitztheorie Insbesondere in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des BGB wurde in der Literatur die Besitztheorie zum Abnahmebegriff vertreten. Sie versteht die Abnahme ausschließlich als körperliche Weg- bzw. Hinnahme des Werkes und somit als Besitzänderung35 • Sie entspreche daher dem Abnahmeberiff des § 433 Abs. 2 BGB. Diese, nur auf die Übergabe des Werkes abstellende Auffassung, hat in jüngster Zeit wieder Anhänger gewonnen 36 • Die Besitztheorie führt zu ihrer Begründung vor allem an, daß zum einen kein Grund bestehe, den Abnahmebegriff im Werkvertragsrecht anders als im Kaufrecht zu behandeln, und daß zum anderen nur bei einem solchen Verständnis des Abnahmebegriffes die von der Abnahme abhängigen Rechtsfolgen angemessen und verständlich seien. Auch für § 646 BGB bliebe kein Anwendungsbereich, wollte man die Billigung mit zur Abnahme rechnen, da auch unkörperliche oder bereits beim Besteller befindliche Werke der Billigung fähig seien. Schließlich hätte es der Besteller bei Anwendung des zweigliedrigen Abnahmebegriffes unberechtigterweise in der Hand, den Eintritt der Abnahmewirkungen hinauszuzögern. cc) Der uneinheitliche Abnahmebegriff Vereinzelt sind Überlegungen angestellt worden, den einheitlichen Abnahmebegriff aufzugeben, und ihn jeweils im Hinblick auf die einzelnen Abnahmewirkungen neu zu bestimmen. Vgl. BGH NJW 1971,838,839; Kaiser, ZfBR 1982,231,232; ders., BauR 1982,205,208. Vgl. MüKo-Soergel, § 640 Rdnr. 20. H Vgl. BGH BauR 1981,284,287. J4 Vgl. Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 938. 35 Vgl. Dernburg, Bürgerliches Recht, 2. Bd., 2. Abt., S. 530 f.; Heck, Schuldrecht, S. 349ff.; Jacobi, JherJB 45 (1903), 259, 278 ff.; Titze, Bürgerliches Recht, S. 128. 36 Vgl. Weyers, Gutachten, S. 1115, 1151 ff.; für den Abnahmebegriff in fälligkeitsbegründender Hinsicht auch Brandner, Referat für den 55. DJT, Sitzungsberichte, I 17; die entsprechende Beschlußvorlage Nr. 37 b wurde jedoch mit eindeutiger Mehrheit abgelehnt, vgl. Sitzungsberichte, I 198. 31

32

§ 3 Die Fälligkeit

42

So nahm schon Rosenberg 37 an, daß der Abnahmebegriff in den einzelnen Werkvertragsregelungen je nach deren Sinn und Zweck unterschiedlich zu verstehen sei. Für § 640 BGB erfordere die Abnahme sowohl die Hinnahme des Werkes wie auch dessen Billigung, während etwa bei § 638 BGB die bloße Besitzänderung ausreichend sei. Larenz 38 will insbesondere im Hinblick auf den Übergang der Preisgefahr für solche Fälle, "in denen mit einer Abnahme im Sinne einer Billigung nicht zu rechnen ist", die bloße Entgegennahme ausreichend sein lassen, da andernfalls der Unternehmer durch das Fortbestehen der Vergütungsgefahr unbillig beschwert werde. Er stellt insgesamt auf die Frage ab, ob eine Billigung verkehrsüblich ist oder nicht und folgt im ersten Fall dem zweigliedrigen Abnahmebegriff, im zweiten der Besitztheorie. Böggering39 tritt für einen, den wechselnden Zielsetzungen der einzelnen Regelungen, welche den Abnahmebegriff beinhalten, gerecht werdenden" von Norm zu Norm neu zu überprüfenden ,funktionalen' Abnahmebegriff' ein, und bestreitet insbesondere für die Fälligkeitsregelung des § 641 Abs. 1 S. 1 BGB die Erforderlichkeit der Anerkennung des Werkes im Sinne des zweigliedrigen Abnahmebegriffes 40 • dd) Überlegungen zum Verzicht der Abnahme In jüngster Zeit ist vereinzelt dafür eingetreten worden, den Abnahmebegriff gänzlich fallenzulassen. So macht Diederichsen 41 geltend, hierdurch würde zu einer erheblichen Vereinfachung des Werkvertragsrechtes beigetragen werden, was angesichts der nicht endenden Diskussion um den Abnahmebegriff nicht von der Hand zu weisen ist. Weyers 42 will die Abnahme ebenfalls aus ihrer bisherigen Stellung im Werkvertragsrecht eliminiert wissen und die Rechtsfolgen der bisherigen Abnahme an die körperliche Übergabe des Werkes knüpfen, wie sie aus dem Kaufrecht geläufig ist, womit er sich allerdings dem Abnahmebegriff der Besitztheorie nahesteIlt. Schließlich hat sich auch Teichmann - insoweit beschränkt auf die fälligkeitsbegründende Wirkung der Abnahme - in seinem Gutachten für den 55. Deutschen Juristentag43 dafür ausgesprochen, auf eine Beschreibung des Fälligkeitszeitpunktes zu verzichten, da durch jede gesetzliche Fixierung von Fälligkeitszeitpunkten die Problematik nur JherJb 43 (1901), 141, 253 tT. Schuldrecht 11, § 53 III a; zustimmend Jauemig/Schlechtriem, § 640 Anm. I a; ähnlich Köhler, NJW 1984, 1841, 1843; zur Kritik vgl. Soergel/Ballerstedt, § 640 Rdnr. 3. 39 JuS 1978, 512. «> A.a.O. (Fn. 39), S. 517 f. 41 AcP 182, 101, 115 tT. 42 Gutachten, S. 1115, 1151 tT. 43 Verhandlungen des 55. DJT. Bd. I. A 81. 37

l8

11. Die gesetzliche Fälligkeitsregelung für den Werkvertrag

43

für einen Teil der werkvertraglichen Typen befriedigend gelöst werden könne. Eine Mehrheit konnte er mit dieser Auffassung jedoch nicht für sich gewinnen 44 • ee) Stellungnahme Im Hinblick darauf, daß der zweigliedrige Abnahmebegriff nicht nur vom weitaus überwiegenden Schrifttum vertreten, sondern auch vom BG H und den Instanzgerichten in ständiger Rechtsprechung angewandt wird, hieße es, an den Realitäten vorbeizugehen, wenn einer Darstellung der werkvertraglichen Vergütung ein abweichender Abnahmebegriff zugrunde gelegt werden wollte. Aber ganz abgesehen davon, vermag der zweigliedrige Abnahmebegriff - wie die weitere Darstellung noch zeigen wird - in vergütungsrechtlicher Hinsicht vollauf befriedigende Dienste zu leisten. Auf eine Billigung des Werkes als zweite, neben die Besitzänderung tretende Komponente der Abnahme kann schon deshalb nicht verzichtet werden, weil es beim Werkvertrag entscheidend auf die Feststellung der Vertragsmäßigkeit des Werkes ankommt. Denn anders als beim Kauf kann der Besteller die Vertragsleistung nicht bereits vor Vertragsschluß in Augenschein nehmen und prüfen45 • Der Besteller hat daher ein berechtigtes Interesse, die Übereinstimmung des Werkes mit den vertraglichen Vorgaben feststellen zu können. Die gesetzlichen Abnahmefolgen können daher erst eintreten, wenn er diese Übereinstimmung mit seiner Billigung bestätigt hat 46 • Alle Versuche, dem Abnahmebegriff je nach dem unterschiedliche Bedeutungen beizulegen, sehen sich dem berechtigten Vorwurf ausgesetzt, Abgrenzungsschwierigkeiten unweigerlich in sich zu bergen und den Eindruck einer gewissen Willkür bei der Begriffsbestimmung nicht vermeiden zu können 47 , zumal die zweite Kommission ausdrücklich darauf hingewiesen hat, daß dem Abnahmebegriff in allen Werkvertragsvorschriften die gleiche Bedeutung zukomme 48 • Alle Erwägungen, auf eine Abnahme gänzlich zu verzichten, stellen allenfalls de lege ferenda zu verwirklichende Überlegungen dar, mit deren Hilfe sich gegenwärtig keine Vergütungsprobleme lösen lassen. Den weiteren Ausführungen soll daher der herrschende zweigliedrige Air nah me begriff zugrunde gelegt werden . .. Vgl. den mit eindeutiger Mehrheit abgelehnten Beschlußvorschlag Nr. 37 a, Sitzungsberichte des 55. DJT, I 197. 45 Vgl. Kahlke, BauR 1982,27,29. 46 Hierdurch wird der Unternehmer auch nicht schutzlos gestellt, da ihm für den Fall, daß der Besteller unberechtigt die Billigung verweigert, die Möglichkeit zur Klage auf Abnahme oder zur unmittelbaren Zahlungsklage verbleibt, vgJ. dazu oben § 3 11 I a aa. 47 Vgl. Pietsch, Die Abnahme im Werkvertragsrecht, S. 17; Erman/Seiler, § 640 Rdnr. 6. 48 Vgl. Prot. 11, S. 317.

44

§ 3 Die Fälligkeit 2. Fälligkeit bei Vollendung

Eine Abnahme ist nach dem zweigliedrigen Abnahmebegriff ex definitione nur möglich, wenn das Werk für eine körperliche Entgegennahme geeignet ist 49 • Da es jedoch Werkleistungen gibt, bei denen die Abnahme im Sinne gegenständlicher Hinnahme des Werkes ausgeschlossen ist, mußte das Gesetz hierfür eine Regelung treffen, in welcher Weise die Fälligkeit der Werklohnforderung herbeigeführt wird. Gern. § 646 BG B tritt in diesem Fall die Vollendung des Werkes an die Stelle der Abnahme. Vollendet ist das Werk dann, wenn alle geschuldeten Leistungen erbracht sind 50. Zu beachten ist, daß § 646 BGB nur dann Anwendung finden kann, wenn das geschuldete Werk tatsächlich und ausschließlich in einem immateriellen Erfolg besteht, wie dies etwa bei Taxifahrten, Theatervorführungen oder Konzerten der Fall ist 51 • Ist jedoch neben einer geistigen Leistung auch ein körperliches Werk geschuldet, wie etwa bei den Entwürfen der Architekten 52 oder den Berechnungen der Statiker 53 , so ist für § 646 BGB kein Raum. Vielmehr greift hier die Abnahme des Werkes gern. § 640 BGB Platz. Handelt es sich hingegen um ein gegenständliches Werk, und ist die körperliche Hinnahme nur deshalb nicht möglich, weil sich das Werk bereits beim Besteller befindet 54, so ist ebenfalls § 646 BGB nicht anwendbar. Die Fälligkeit der Werklohnforderung tritt auch hier durch die Abnahme des Werkes ein. Die Entgegennahme geschieht dadurch, daß der Besteller seinen Besitz auf das fertige Werk erstreckt, und dies nach außen dokumentiert, etwa indem er es gebraucht, erprobt, prüft oder begeht. Ist auch das nicht möglich, so beschränkt sich die Abnahme auf die Anerkennung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Erfüllung 55 •

49 Nichts anderes gilt auch nach der Besitztheorie und den differenzierenden Auffassungen, soweit auf die Besitzübertragung abgestellt wird. 50 Vgl. RGRK-Glanzmann, § 646 Rdnr. 4; Soergel/Mühl, § 646 Rdnr. 2; MüKo-Soergel, § 646 Rdnr. 4; ausführlich: Jakobs, AcP 183, 145, 183 ff. 51 Vgl. MüKo-Soergel, § 646 Rdnr. 3; das bei letzteren im Gegensatz hierzu das Entgelt bereits vor der Veranstaltung, und damit vor der Vollendung erhoben wird, beruht auf einer entsprechenden konkludenten Vereinbarung und der Verkehrssitte. 52 Vgl. BGHZ 37, 341, 345 = NJW 1962,1764; BGH VersR 1964,611; zurrechtIichen Einordnung des Architektenvertrages vgl. Barnikel, NJW 1959,2048; ders., BauR 1979,202; zu den Besonderheiten der Abnahme des Architektenwerkes vgl. ausführlich Bindhardtl Jagenburg, Die Haftung des Architekten, § 3 sowie Jagenburg, bauR 1980,406 ff. und Wolfensberger IMoltrecht, BauR 1984, 574. 53 Vgl. BGHZ 48, 257, 263 = NJW 1967, 2259. 54 So etwa bei Arbeiten an seinem Haus oder Grundstück, vgl. Trapp, BIGBW 1972, 121, aber auch bei den Leistungen des Friseurs. 55 Vgl. Palandt/Thomas, § 640 Anm. I a; MüKo-Soergel, § 646 Rdnr. 2; RGRK-Glanzmann, § 646 Rdnr. I; Soergel/Mühl, § 640 Rdnr. 4; Trapp, BIGBW 1972, 121.

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung

45

Eine sog. Ersatzabnahme, wie sie § 12 Ziff. 5 VOB/B durch die Mitteilung des Unternehmers über die Fertigstellung des Werkes und dessen Benutzung durch den Besteller vorsieht, ist dem Bürgerlichen Recht unbekannt.

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung 1. Problemübersicht

Nach dem bisher Ausgeführten ist die Fälligkeit der Werklohnforderung ausschließlich von der Abnahme bzw. Vollendung des Werkes abhängig. Probleme ergeben sich jedoch, soweit der Werklohn nicht wie beim Pauschalpreisvertrag als bestimmte Summe vereinbart wurde, und der Besteller auch nicht ohne Schwierigkeiten in der Lage ist, den Betrag der geschuldeten Vergütung zu berechnen. Wollte man sich ausschließlich am Gesetzeswortlaut orientieren, so entstünde die Situation, daß der Besteller eine fällige Verbindlichkeit zu erfüllen hätte, deren Höhe ihm jedoch unbekannt wäre 56 • Diese Situation ist nicht selten. Man denke etwa an den Autofahrer, der seinen Wagen zu einer Reparatur in die Werkstatt bringt. In den wenigsten Fällen wird die Vergütung bei Abschluß des Reparaturvertrages vereinbart werden. Gleiches gilt für die meisten - insbesondere kleineren - Instandsetzungsarbeiten an Maschinen, Geräten und Gebäuden. Ob bei dieser Konstellation die Fälligkeit mit der Abnahme oder mit der Rechnungserteilung eintritt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 2. Der Meinungsstand

a) Die Rechtsprechung

Der BGH 57 , ihm folgend das OLG Düsseldorf58 und jüngst das OLG Celle59 vertreten die Auffassung, daß die Erteilung und die Prüffähigkeit einer Rechnung keine Fälligkeitsvoraussetzungen eines allein nach gesetzlichem Werkver56 Dieses Problem tritt beim VOB-Werkvertrag nicht auf, da § 16 Ziff. 3 Abs. 1 VOBIB die Fälligkeit ausdrücklich von der Erteilung einer Schlußrechnung abhängig macht. Gleiches gilt nach § 8 Abs. I HOAI für das Architektenhonorar. Die Werkvertragsvorschriften des BGB lassen dagegen die Rechnung vollkommen unberücksichtigt. 57 BGHZ 79, 176, 178 f. = MDR 1981,487 = Betr. 1981, 1113 = BauR 1981, 199 mit zust. Anm. Weyer, BauR 1981,288; vgl. auch BGH BauR 1979,62. 58 MDR 1983, 403. Das OLG Düsseldorf vertrat früher offenbar die gegenteilige Ansicht; vgl. Urteil vom 29.4.1980 - 21 U 190/79, zit. nach Weyer, BauR 1981,288,289. In seinem Urteil, welches der vorgenannten Entscheidung des BGH zugrunde lag, veröffentlicht BauR 1980,366, hat das OLG Düsseldorf dieses Problem bewußt offengelassen. 59 NJW 1986,327 = BauR 1986,356 m. abI. Anm. Locher.

46

§ 3 Die Fälligkeit

tragsrecht zu beurteilenden Werklohnanspruches seien60 • Dies bedeutet, daß der Unternehmer die Vergütung ab dem Zeitpunkt der Abnahme oder Vollendung - notfalls mit einer Feststellungsklage61 - geltend machen kann, gleichviel, ob er die Vergütung schon beziffert hat oder hätte beziffern und in Rechnung stellen können 62 • Der BGH hat seine Entscheidung insbesondere mit den vom Fälligkeitszeitpunkt abhängigen Folgen für den Eintritt der Verjährung gern. §§ 641 Abs. 1, 198 S. 1 BGB begründet. Hierzu hat er ausgeführt, daß die Regelung des Verjährungsbeginnes auch den Interessen des Bestellers diene, und aus dessen Sicht nichts dafür spreche, den Beginn der Verjährung zusätzlich zur Abnahme von der im Belieben des Unternehmers stehenden Erteilung einer Rechnung abhängig zu machen. Unternehmer und Besteller könnten zwar, wenn das Interesse des Bestellers an rechtzeitiger Rechnungserteilung gewahrt werde, auch vereinbaren, daß der Werklohn erst nach Erteilung einer Rechnung verlangt werden könne. Jedoch könne es nicht angehen, die Verjährung des Werklohnanspruches auch dann von der Erteilung einer Rechnung abhängig zu machen, wenn der Besteller keinen Einfluß darauf hat, wann diese erstellt wird 63. Wenngleich der BG H seine vorliegende Entscheidung auf verjährungsrechtliche Überlegungen gestützt hat, ist doch davon auszugehen, daß er die aufgestellten Grundsätze für die Fälligkeit in anderem Zusammenhang wiederholen wird 64 • Demgegenüber vertreten das OLG Hamm 65 und das OLG Köln 66 die Auffassung, daß grundsätzlich erst die Erteilung der Rechnung und nicht schon die Abnahme der Werkleistung den Werklohnanspruch fällig werden lasse 67 • 60 Die gleiche Auffassung vertrat offensichtlich auch das OLG Köln in seinen Urteilen vom 6.3.1979 - 15 U 168/78 und vom 8.7.1980 - 9 U 10/80, zit. nach Werner /Pastor, Der Bauprozeß, S. 331, Fn. 48. 61 Vgl. § 256 Abs. I ZPO. 62 Vgl. BGHZ 79, 176, 178. 63 Vgl. BGH a.a.O. (Fn. 62). 60< So auch: Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 952. 65 Schäfer /Finnern/Hochstein, Nr. 8 zu § 641 BGB. 66 Urteile vom 29.3.1978 13 U 151/77 und vom 10.1.1979 - 13 U 10178, zit. nach Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 953. 67 Vgl. auch den Beschluß des Vorprufungsausschusses..des BVerfG vom 8.3.1985, NJW 1985, 2187, wonach die Regelung des § 12 Abs. 1 u. 2 GOA, der die Fälligkeit der ärztlichen Gebührenforderung von der Erteilung einer in bestimmter Art und Weise aufgegliederten Rechnung abhängig macht, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Das BVerfG führt zur Begründung an, daß eine solche Regelung zum einen im Interesse der Patienten liege, denen es möglich sein müsse, vor Zahlung des ärztliche.~ Honorars zu prufen, inwieweit die Liquidation mit den sachlichen Bestimmungen der GOA in Einklang steht und inwieweit eine Erstattung durch die private Krankenkasse oder BeihilfesteIle zu erwarten ist. Zum anderen lasse sich eine klare und spezifizierte Abrechnung der einzelnen erbrachten Leistungen beim heutigen Stand der Bürotechnik unschwer durch Anlagen der elektronsichen Datenverarbeitung erstellen, deren Anschaffungskosten - gemessen an den gesamten Anlagekosten einer ärztlichen Praxis - nicht unverhältnismäßig seien.

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung

47

b) Das Schrifttum Ebenso wie in der Rechtsprechung werden auch in der Literatur zur Frage der Abhängigkeit der Fälligkeit von der Rechnungserteilung unterschiedliche Auffassungen vertreten. Im wesentlichen lassen sich hierbei drei Lösungsansätze unterscheiden. Zum einen wird, dem reinen Gesetzeswortlaut folgend, die Fälligkeit ausschließlich von der Abnahme des Werkes abhängig gemacht. Bei den Vertretern dieser Ansicht läßt sich differenzieren zwischen denen, die sich insoweit mit der Problematik der Rechnungserteilung auseinandersetzen 68 , bzw. diese zumindest erwähnen 69, und jenen, die diesen Problemkreis entweder nicht berücksichtigen, oder eine Auseinandersetzung hiermit offenbar nicht für erforderlich erachten, was selbst bei neueren Veröffentlichungen anzutreffen ist 70. Zum anderen wird die Auffassung vertreten, der Werklohnanspruch könne nicht fällig werden, bevor der Unternehmer nicht eine entsprechende Rechnung erteilt habe. Die Abnahme sei zwar - zumindest im Regelfall - Voraussetzung der Fälligkeit, diese entstehe jedoch erst mit der Rechnungsübersendung71 • De lege ferenda schlägt Weyers 72 die entsprechende Umgestaltung des § 641 BGB vor73 • Schließlich wird eine Ansicht vertreten, die eine Mittelstellung zwischen den beiden erstgenannten einnimmt. Namentlich Rother 74 und Peters 75 wollen danach differenzieren, ob durch die Rechnung dem Besteller nur der ihm ohnehin bereits bekannte Preis nochmals genannt wird, oder ob durch die Rechnung dem Schuldner der zu zahlende Betrag überhaupt erstmalig bekanntgegeben wird. In ersterem Fall, in welchem Rother von der deklaratorischen Funktion der Rechnung spricht 76, soll die Fälligkeit mit der Abnahme des Werkes eintreVgl. Weyer, BauR 1981,288; Kaiser, ZffiR 1982,231,232; Köhler, NJW 1984, 1841, 1844. Vgl. Palandt/Thomas, § 641 Anm. I b; Soergel/Mühl, § 641 Rdnr. I; MüKo-Soergel, § 631 Rdnr. 134; Keilholz, Gutachten, S. 241, 267. 70 Vgl. Erman/Seiler, § 641 Rdnr. 4; Jauernig/Schlechtriem, § 641 Anm. 2; Larenz, Schuldrecht 11, § 53 III a; Tempel, JuS 1979, 347, 350. 71 Vgl. Werner /Pastor, Der Bauprozeß, Rdnr. 953; Bartmann, BauR 1977, 16; Dähne, BauR 1981,233; Locher, BauR 1986,358; offenbar auch Micklitz, Betr. 1986,1709,1711; siehe auch Trapp, BIGBW 1972, 121 f., der die Erstellung und Übersendung der Schlußrechnung als Pflicht des Unternehmers neben der vertragsgerechten tatsächlichen Leistung ansieht, und bereits die Abnahme von der Rechnungserteilung abhängig machen will. 72 Gutachten, S. 1115, 1148. 73 Danach sollte ein neugefaßter § 641 Abs. 2 BGB folgenden Wortlaut haben: "Ist die Vergütung nicht im voraus fest bestimmt, und verlangt der Besteller vom Unternehmer eine Rechnung, aus der sich Art und Umfang der geleisteten Arbeiten und die Berechnung der dafür geforderten Vergütung ergeben, so wird der Anspruch hierauf nicht fällig, ehe der Unternehmer eine solche Rechnung erteilt hat", Gutachten, S. 11l5, 1189. 74 AcP 164,97 ff. 75 NJW 1977, 552. 76 Rother, AcP 164, 97, 98. 68 69

48

§ 3 Die Fälligkeit

ten. In letzterem Fall, in dem der Rechnung eine konstitutive Bedeutung beigelegt wird 77, soll die Fälligkeit dagegen erst mit der Rechnungserteilung eintreten 78 • Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, daß die Fälligkeit begriffsnotwendig solange nicht eintreten könne, als der Schuldbetrag dem Schuldner in seiner endgültigen und konkreten Gestalt noch gar nicht bekannt sei 79 • 3. Kritik und Stellungnahme

a) Vorüberlegung

Ausgangspunkt der Diskussion hat die Frage zu sein, weIche Wirkungen die Fälligkeit für die Vertragsabwicklung auslöst und weIche Bedeutung der Rechnung im Hinblick hierauf zukommt. Anders als etwa beim Kaufvertrag steht die endgültige Höhe der Vergütung bei der Mehrzahl der Werkverträge nicht bereits bei Vertrags abschluß , und auch noch nicht bei der Abnahme des Werkes fest. Wenngleich es besonders bei kleineren Werkleistungen nicht unüblich ist, bereits von vornherein eine fixe Vergütung zu vereinbaren, so ist der Regelfall doch anders gelagert. Eine Vielzahl von Vertragsabschlüssen wird vorgenommen, ohne daß ein Wort über die Höhe der Vergütung verloren wird. Kaum ein Kraftfahrer, der seinen Wagen zur Reparatur oder Wartung in eine Werkstätte bringt, tritt in Verhandlungen über den zu entrichtenden Werklohn ein oder fragt auch nur nach der (voraussichtlich) zu zahlenden Vergütung. Im anderen Fall wird zwar beim Vertragsschluß entweder auf eine bestehende Taxe oder auf die vom Werkunternehmer vorgegebenen Einheitssätze Bezug genommen, jedoch bleibt die endgültige Feststellung des vom Besteller tatsächlich zu entrichtenden Gesamtbetrages einer Schlußabrechnung durch den U nternehmer vorbehalten. Wenn WeyerWJ anmerkt, auch in diesem Fall stehe der vom Besteller geschuldete Werklohn bereits vor der Rechnungserteilung objektiv fest, selbst wenn er den Vertragsparteien noch unbekannt sein mag, und der Berechnung komme daher keine andere Funktion als die einer Forderungserklärung zu, so ist dies zwar zutreffend, hilft jedoch kaum weiter. An der entscheidenden Tatsache, daß dem Besteller bis zur Rechnungserteilung die Höhe seiner Schuld unbekannt ist, ändert sich auch durch diese Erkenntnis nichts. Rother, a.a.O. (Fn. 76). Vgl. auch Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers beim Bauvertrag, S. 35 f. u. 65 f., der allerdings zwischen der "Fälligkeit zur Zahlung" und der "Fälligkeit im verjährungsrechtlichen Sinne" unterscheidet, und letztere bereits mit der Abnahme unabhängig von der Rechnungserteilung eintreten lassen will. Ähnlich auch Vygen, Bauvertragsrecht, Rdnr. 722; Locher, Baurecht, Rdnr. 58. 79 Rother, a.a.O. (Fn. 76), S. 104. 80 BauR 1981,288,291. 77 78

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung

49

Die Frage nach der Bedeutung der Rechnung für die Fälligkeit der Werklohnforderung kann andererseits nicht losgelöst von den Wirkungen der Fälligkeit für das Vertragsverhältnis betrachtet werden. Die bereits oben genannten vier allgemeinen Wirkungen der Fälligkeit bestehen darin, daß sie die Voraussetzung bildet für die Einforderbarkeit der Vergütung, den Lauf der Verjährung, die Aufrechenbarkeit und den Verzug. Für den Werkvertrag tritt daneben noch die Verpflichtung zur Zahlung von Fälligkeitszinsen gern. § 641 Abs. 2 BGB. Da es nur darum gehen kann, die Fälligkeit in dem Zeitpunkt eintreten zu lassen, der sachund interessengerechte Lösungen ermöglicht, sind die Auswirkungen des Fälligkeitszeitpunktes auf die verschiedenen Fälligkeitsfolgen zu untersuchen. b) Die Wechselwirkungen zwischen Fälligkeitszeitpunkt und Fälligkeitsjolgen

aa) Die Klagbarkeit Die Fälligkeit der Forderung ist die Voraussetzung dafür, daß sie vom Gläubiger geltend gemacht und im Klageweg durchgesetzt werden kann 81 • Handelt es sich, wie regelmäßig beim Werklohnanspruch, um eine Geldforderung, so kommt daneben noch das Mahnverfahren gern. §§ 688 ff. ZPO zur Durchsetzung der Forderung in Betracht. Tritt die Fälligkeit der Werklohnforderung mit der Abnahme des Werkes ein, so kann der Unternehmer sie von diesem Zeitpunkt an einfordern und mit Aussicht auf Erfolg einklagen. Ist die Fälligkeit hingegen von der Rechnungserteilung abhängig, so ist eine wirksame Geltendmachung nicht vor Bekanntgabe der Werklohnforderung an den Besteller möglich. Aus Gründen der Klagbarkeit besteht keine Veranlassung, von der Regelung des § 641 Abs. 1 BGB abzurücken. Im Interesse des Unternehmers kann ein Abweichen von vornherein nicht liegen, da es den Zeitpunkt, in dem er seine Forderung geltend machen kann, hinausschieben, und damit seine Rechtsposition unvorteilhaft beeinflussen würde. Aber auch die Belange des Bestellers gebieten eine Modifizierung des Fälligkeitszeitpunktes nicht. In aller Regel wird es der Unternehmer nach der Abnahme des Werkes als selbstverständlich ansehen, dem Besteller nunmehr eine Rechnung zu erteilen und die Begleichung seiner Werklohnforderung erst nach Eingang der Rechnung beim Besteller erwarten. Sollte er dies im Einzelfall einmal nicht tun, und nach der Abnahme ohne Bekanntgabe seiner Werklohnforderung an den Besteller eine Klage gegen diesen erheben, so werden dadurch keine schutzwürdigen Belange des Bestellers beeinträchtigt. Erachtet dieser die klageweise geltend gemachte Forderung für berechtigt, so mag er diese mit der 81

Vgl. statt aller Paiandt/Heinrichs, § 271 Anm. 1 a aa.

4Grimme

§ 3 Die Fälligkeit

50

Kostenfolge des § 93 ZPO anerkennen. Da er, soweit er weder im Verzug war noch den Anspruch bestritten oder die Leistung verweigert hat, keine Veranlassung zur Klageerhebung bot, hat der Kläger die angefallenen Kosten zu tragen, sofern der Beklagte sofort, d.h. grundsätzlich in der ersten mündlichen Verhandlung an der er teilnimmt 82 , sein Anerkenntnis erklärt. Hält der Besteller den gegen ihn geltend gemachten Anspruch nur teilweise für berechtigt, so hat er insoweit anzuerkennen. Im übrigen wird, ebenso wie in dem Fall, daß er die Erfüllung der gesamten Forderung ablehnt, das streitige Verfahren durchgeführt. Letzteres wäre aber auch dann unumgänglich, wenn man die Fälligkeit der Forderung von einer Rechnungserteilung abhängig machen wollte. Da die Darlegung, in welcher Weise sich die geltend gemachte Forderung zusammensetzt, Grundvoraussetzung eines substantiierten Klagevorbringens ist, erwachsen dem Besteller auch keine Nachteile hinsichtlich seiner Möglichkeiten zur Überprüfung der Werklohnforderung. Demgegenüber muß der Unternehmer die Möglichkeit haben, dann unmittelbar Klage zu erheben, wenn der Besteller bereits vor der Erteilung einer Rechnung den Anspruch grundsätzlich bestreitet oder aus anderen Gründen seine Leistung verweigert. Wollte man die Fälligkeit nicht ohne Rechnungserteilung eintreten lassen, so wäre der Unternehmer auch in diesem Fall gezwungen, eine Rechnung auszustellen, von der er wüßte, daß der Besteller hierauf keine Zahlung leisten wird, da andernfalls eine von ihm zu erhebende Klage mangels Fälligkeit als unbegründet abzuweisen wäre. Die Fälligkeit bezeichnet insoweit also, worauf jüngst auch das OLG Celle83 zutreffend hingewiesen hat, nur den Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger zur Geltendmachung seiner Forderung berechtigt ist. Kann der Schuldner seine Leistung nicht erbringen, weil zuvor eine Handlung des Gläubigers - die Bekanntgabe des geschuldeten Betrages - erforderlich ist, so ändert dies nichts daran, daß die Leistung des Schuldners nunmehr fallig ist, denn der Gläubiger kann jetzt die ihm gebührende Leistung jederzeit verlangen. Unterläßt er es, so ist das ausschließlich seine Entscheidung. bb) Die Aufrechenbarkeit Steht der Werklohnforderung des Unternehmers eine gegen ihn gerichtete Forderung des Bestellers gegenüber, so können beide Parteien daran interessiert sein, sich durch eine Aufrechnung von ihrer Verbindlichkeit zu befreien. Ob ihnen dies möglich ist, muß in Abhängigkeit von der Fälligkeit des Werklohnanspruches beurteilt werden.

82 83

Vgl. Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung, § 93 Anm. 3 c. NJW 1986, 327 f. = BauR 1986, 356.

111. Fälligkeit und Rechnungserteilung

51

(1) Aufrechnung durch den Unternehmer Gern. § 387 BGB kann jede Partei ihre Forderung gegen eine Forderung der anderen Partei aufrechnen, sobald sie die ihr gebührende Leistung fordern und die ihr obliegende Leistung bewirken kann. Soweit der Unternehmer mit seinem Werklohnanspruch gegen einen (Geld-)Anspruch des Bestellers aufrechnen will, stellt seine Forderung die Gegenforderung im Sinne der Aufrechnungsterminologie dar. Mit dieser kann nur aufgerechnet werden, wenn sie vollwirksam 84 und fällig ist 85 • Die Interessen des Unternehmers gebieten es, ihm die Aufrechnungsmöglichkeit bereits von der Abnahme des Werkes an einzuräumen. Mit der Abnahme endet seine Vorleistungspflicht und ihm steht der Werklohnanspruch zu. Daher muß er von diesem Zeitpunkt an auch in der Lage sein, sich von einer gegen ihn gerichteten Forderung des Bestellers mit Hilfe der Aufrechnung zu befreien, was aber nur möglich ist, wenn die Fälligkeit entsprechend § 641 Abs. 1 BGB bereits mit der Abnahme des Werkes eintritt. Eine Beeinträchtigung der Bestellerinteressen findet dadurch nicht statt. Seine eigene Forderung erlischt durch die Aufrechnung nur, soweit die Gegenforderung auch tatsächlich besteht, §§ 387 Abs. 1,389 BGB, was völlig unabhängig von der Frage des Fälligkeitszeitpunktes ebenso wie von der Möglichkeit des Bestellers zur Überprüfung der Gegenforderung ist. Gründe dafür, daß die Fälligkeit, und mit ihr die Aufrechenbarkeit nicht bereits mit der Abnahme eintreten sollten, sind nicht zu erkennen. (2) Aufrechnung durch den Besteller Will der Besteller gegen die Werklohnforderung des Unternehmers mit einer eigenen Forderung aufrechnen, so kommt es auf die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht an. In dieser Konstellation bildet sie die aufrechnungsrechtliche Hauptforderung, für die zwar Erfüllbarkeit, nicht jedoch Fälligkeit Voraussetzung ist 86 • Für die Aufrechnungsmöglichkeit des Bestellers ist es daher ohne Belang, ob die Fälligkeit des Vergütungsanspruches mit der Abnahme oder der Rechnungserteilung eintritt, da die für die Aufrechenbarkeit lediglich zu fordernde Erfüllbarkeit bereits mit Vertragsschluß gegeben ist, § 271 Abs. 1 BGB.

s.4

BI 86

4·

VgI. BG HZ 2, 300, 302. Vgl. Paiandt/Heinrichs, § 387 Anm. 5; MüKo-v. Feldmann, § 387 Rdnr. 10. Vgl. BGHZ 17, 19,29 f.

§ 3 Die Fälligkeit

52

cc) Der Anspruch auf Fälligkeitszinsen § 641 Abs. 2 BGB gibt dem Unternehmer das Recht, von der Abnahme des Werkes an Zinsen zu fordern, sofern eine in Geld zu entrichtende Vergütung nicht gestundet ist. Der Zinssatz bestimmt sich nach § 246 BGB (4%) bzw. bei beiderseitigen Handelsgeschäften nach § 352 Abs. 1 S. 1 HGB (5 %). Daneben sind nach § 353 S. 1 HGB Kaufleute untereinander berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Die Vorschrift des § 641 Abs. 2 BGB, die der des § 452 BGB für das Kaufrecht entspricht, bezweckt, daß dem Besteller, dem die Nutzung des Werkes von der Abnahme an zusteht, nicht auch noch die uneingeschränkte Nutzung des von ihm geschuldeten Werklohnes verbleiben soll87. Die Konsequenz hieraus wäre jedoch, daß der Besteller von der Abnahme an Zinsen entrichten müßte, obgleich ihm, wenn ihm die Höhe des Werklohnanspruches unbekannt ist, dessen Begleichung bis zur Rechnungserteilung unmöglich ist. Gleiches würde für § 353 S. 1 HGB gelten, wenn man den Fälligkeitseintritt als ausschließlich durch die Abnahme bedingt ansieht. Der Unternehmer könnte daher durch Verzögerung der Rechnungserteilung erreichen, daß ihm der Besteller für eine beliebig lange Dauer Fälligkeitszinsen zu zahlen hätte; ein Ergebnis, das durchaus dem Rechtsgefühl widerspricht. Diesen Widerspruch vermag auch die von Bartmann 88 herangezogene Argumentation nicht zu beseitigen. Ersieht den Sinn des §641 Abs. 2 BGB darin, daß, unabhängig von der Frage, welche Hindernisse einer genauen Leistungsbestimmung entgegenstehen, von der Abnahme an auf jeden Fall der Besteller das Klärungsrisiko trage. Diejenige Summe, auf welche die Abrechnung schließlich hinausläuft, sei dann jedenfalls von der Abrechnung an zu verzinsen. Zwar erkennt auch Bartmann, daß die Zinspflicht kaum vor der Rechnungsstellung beginnen kann, jedoch zeigt er nicht den Weg, wie zu diesem Ergebnis zu gelangen ist. In der Praxis wird allgemein davon ausgegangen, daß der Besteller nicht zu zahlen hat, bevor die Rechnung bei ihm eingegangen ist und deshalb auch keine Zinsen für die Zwischenzeit schuldet. Dies ist wohl auch die Ursache dafür, daß, soweit ersichtlich, der Zinsanspruch aus § 641 Abs. 2 BGB kaum jemals geltend gemacht wird 89. § 641 Abs. 2 BGB weist selbst die Richtung zur Lösung des Problems. Er stellt die Zinspflicht unter den Vorbehalt, daß die Vergütung nicht gestundet worden 17

Vgl. MüKo-Westermann, § 452 Rdnr. I; MüKo-Soergel, § 641 Rdnr. 6; RGRK-Mezger,

§ 452 Rdnr. l. 88 19

BauR 1977, 16, 18. Vgl. Rother, AcP 164,97, 107 f.; Peters, NJW 1977, 552.

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung

53

ist. Eine Stundung setzt allerdings grundsätzlich eine Willenserklärung des Unternehmers voraus'XJ, welche nur in den seltensten Fällen ausdrücklich vorliegen wird 91 • Auch eine stillschweigende Stundung, oder eine durch Vertragsauslegung zu ermittelnde92 wird kaum einmal feststellbar sein, da der Unternehmer zwar weder die Zahlung des Werklohnes vor Rechnungserteilung noch die Zahlung von Zinsen für die Zwischenzeit erwartet, gleichwohl aber nicht beabsichtigt, die Fälligkeit seines Anspruches durch Stundung hinauszuschieben, da ihm andernfalls etwa die Möglichkeit zur Aufrechnung abgeschnitten wäre. Es muß daher für den Regelfall angenommen werden, daß für den Zeitraum zwischen der Abnahme des Werkes und der Mitteilung der Werklohnforderung an den Besteller die Zinspflicht aus § 641 Abs. 2 BG B abbedungen ist 93, wobei die stillschweigende Abbedingung auf einer entsprechenden Verkehrssitte, § 157 BGB, bzw. einem entsprechenden Handelsbrauch, § 346 HGB, beruht 94 • Hierdurch werden die beiderseitigen Interessen gewahrt: Die Fälligkeit des Werklohnanspruches tritt zwar mit der Abnahme ein, so daß der Unternehmer von da ab die Möglichkeit der Klage und der Aufrechnung besitzt; gleichwohl wird der Besteller nicht mit Fälligkeitszinsen belastet, solange ihm noch keine Rechnung erteilt wurde95 • Etwas anderes wird lediglich in dem Fall zu gelten haben, daß dem Besteller die geschuldete Vergütung spätestens bei der Abnahme bekannt, und eine zusätzliche Rechnungserteilung nicht verkehrsüblich ist. In dieser Situation bestehen keine Bedenken, ihn mit der Pflicht zur Zinszahlung zu belasten, da ihm die Begleichung der Forderung von der Abnahme an nicht nur möglich, sondern von ihm auch zu erwarten war. Es stellt sich jedoch noch ein weiteres Problem: Hat der Besteller die Rechnung erhalten, so ist er zwar grundsätzlich in der Lage, den Vergütungsanspruch zu begleichen. Es fragt sich jedoch, ob dies von ihm sofort nach Erhalt der Rechnung mit der Folge erwartet werden kann, daß er von diesem Moment an Fälligkeitszinsen schuldet, oder ob ihm eine gewisse Frist für die Überprüfung der Rechnung zuzubilligen ist.

Vgl. Soerge1/Mühl, § 641 Rdnr. 4. So möglicherweise dann, wenn dem hergestellten Werk eine vorläufige Kostenaufstellung mit dem Hinweis beigefügt ist: "Zahlen Sie erst nach Erhalt unserer Rechnung". 92 Zur Möglichkeit der Feststellung einer Stundung durch ergänzende Vertragsauslegung vgl. BGHZ 86, 98, 102. 93 Vgl. Rother, AcP 164,97,108; für den identischen Fall des § 452 BGB vgl. Staudinger/ Köhler, § 452 Rdnr. I. .. Vgl. auch AG Springe, BB 1969,600; a.A. offenbar OLG Celle, NJW 1986,327 = BauR 1986, 356. 95 Im Ergebnis ebenso: Korbion, Vergütungsanspruch des Auftragnehmers beim Bauvertrag, S. 67. 90 91

§ 3 Die Fälligkeit

54

Die VOB hat die Notwendigkeit und Berechtigung einer Rechnungsprüfung erkannt und in § 16 Ziff. 3 Abs. 1 S. 1 u. 2 VOB/B bestimmt: "Die Schlußzahlung ist alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlußrechnung zu leisten, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Die Prüfung der Schlußrechnung ist nach Möglichkeit zu beschleunigen."

Für Abschlagszahlungen räumt § 16 Ziff. 1 Abs. 3 VOB/B eine Prüfungsfrist von 12 Werktagen ein. Eine vergleichbare Regelung enthält das BGB nicht; eine entsprechende Anwendung der VOB-Regelung ohne Parteivereinbarung verbietet sich von selbst. Gleichwohl wird man anzunehmen haben, daß die Pflicht zur Verzinsung nicht beginnen kann, bevor der Besteller die Möglichkeit hatte, die Richtigkeit der Rechnung zu überprüfen. Welche Frist ihm hierfür zuzubilligen ist, hängt von Art und Umfang der Rechnung wie auch der erbrachten Werkleistung ab. Im Interesse des Unternehmers hat die Überprüfung in jedem Fall unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, zu erfolgen. Der Besteller, der mehr Zeit zu benötigen meint, mag etwas anderes mit dem Unternehmer vereinbaren. dd) Der Verjährungsbeginn Die Verjährung eines Anspruches beginnt mit dessen Entstehung, § 198 S. 1 BGB, bzw. im Fall der zwei- und vierjährigen Verjährungsfristen mit dem Schluß des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, § 201 S. 1 i.V.m. § 198 S. 1 BGB. Im verjährungs rechtlichen Sinn entstanden ist der Anspruch aber nicht bereits mit Vertragsschluß, sondern erst dann, wenn er klageweise geltend gemacht werden kann 96 , wofür regelmäßig die Fälligkeit Voraussetzung ist 97 • Der Fälligkeitseintritt bestimmt somit den Beginn der Verjährungsfrist. Vielfach wird es im Ergebnis für den Lauf der Verjährung ohne Belang sein, ob die Fälligkeit mit der Abnahme oder der Rechnungserteilung eintritt. Beispiel: Der Heizungsmonteur U repariert im September 1986 den Heizkessel im Ein-

familienhaus des B. Am 15.10.1986 stellt er seine Leistung dem B in Rechnung. B, der die Reparatur abgenommen hat, vergiBt die Bezahlung. Unabhängig vom Zeitpunkt des Fälligkeitseintritts verjährt die Werklohnforderung des U mit Ablauf des 31.12.1988, §§ 196 Abs. 1 Ziff. 1,201 S. 1, 198 S. I BGB.

Jedoch ist auch das Gegenteil möglich. Zu Recht weist der BGH daraufhin, daß der Werkunternehmer den Verjährungsbeginn beliebig hinauszögern könnte, wenn die Fälligkeit von der Erteilung der Rechnung abhängig gemacht 96 97

Vgl. BGHZ 55, 340, 341; 73,363,365; 79,176, 178. Vgl. BGHZ 53, 222, 225; 55, 340, 341.

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung

55

werden würde 98 • Diese Versuchung wird insbesondere dann für ihn zunehmen, wenn die Abnahme seiner Werkleistung erst gegen Ende eines Kalenderjahres erfolgt. Im Fall der kurzen Verjährun~fristen wäre es ihm dann ein leichtes, den Beginn der Verjährun~frist um ein volles Jahr hinauszuzögern und damit etwa die zweijährige Verjährung um 50 % zu verlängern. Beispiel: A läßt in der Werkstatt des B Ende November 1986 seinen Pkw nach einem Verkehrsunfall reparieren. Am 2.12.1986 erhält er ihn zu seiner Zufriedenheit zurück, wobei die Zusendung der Rechnung vereinbart wird. Diese erfolgt am 5.1.1987.

Sofern die Fälligkeit mit Abnahme der Werkleistung eintritt, beginnt der Lauf der Verjährung mit Ablauf des 3 l.l 2.1986, und endet mit Ablauf des 3 1.12. 1988. Ist die Fälligkeit hingegen von der Rechnungserteilung abhängig, so beginnt der Verjährungslauf erst am 31.12.l987 und endet folglich mit dem Ablauf des Jahres 1989. In diesem Fall hätte B durch das Hinauszögern der Rechnungserteilung in das Jahr 1987 für die Geltendmachung seines Werklohnanspruches ein Jahr dazugewonnen. B hätte es somit in der Hand, den VeIjährungsanspruch und, was entscheidender ist, das Verjährungsende beliebig zu steuern.

Aufgrund dessen stellt der BGH 99 zu Recht darauf ab, daß aus der Sicht des Bestellers nichts dafür spreche, den Beginn der Verjährung zusätzlich zur Abnahme von der im Belieben des Unternehmers stehenden Erteilung einer Rechnung abhängig zu machen. Zwar könnten Unternehmer und Besteller, wenn das Interesse des Bestellers an rechtzeitiger Rechnungserteilung gewahrt werde, auch vereinbaren, daß der Werklohn oder der Restwerklohn erst nach Erteilung einer Rechnung oder einer Schlußrechnung verlangt werden könne. Jedoch gehe es nicht an, die Verjährung des Werklohnanspruches auch dann von der Erteilung einer Rechnung abhängig zu machen, wenn der Besteller keinen Einfluß darauf hat, wann sie erteilt wird. Dieser Argumentation ist um so mehr beizupflichten, als es sich bei der Verjährung um ein Rechtsinstitut handelt, welches vorrangig die Interessen des Schuldners zu wahren bestimmt ist. Diese Interessenwahrung wird durch die Möglichkeit zur beliebigen Hinauszögerung des Verjährungsbeginnes beeinträchtigt. Das Institut der Verjährung besitzt im wesentlichen zwei Funktionen: Zum einen soll nach dem Ablauf bestimmter Fristen sichergestellt sein, daß auf den Schuldner keine Forderungen für bereits lange Zeit zurückliegende Leistungen mehr zukommen können. Zum anderen soll eine mit zunehmendem Zeitablauf immer schwieriger werdende Sachverhaltsermittlung mit den sich daraus ergebenden Beweisschwierigkeiten vermieden werden HlO • Es ist danach zu fragen, in welcher Weise sich ein verzögerter Verjährungsbeginn auf diese Funktionen auswirkt. Unzweifelhaft hat der Schuldner über BGHZ 79, 176, 178 f. = NJW 1981,814 = MDR 1981,487 = BauR 1981, 199,200. A.a.O. (Fn. 98). 100 Vgl. Köhler, BGB, Alig. Teil, § 6 III I; Rüthers, BGB, AUg. Teil, Rdnr. 103.

98

99

56

§ 3 Die Fälligkeit

einen verlängerten Zeitraum damit zu rechnen, daß die Forderung aus einem Vertrags verhältnis gegen ihn - möglicherweise gerichtlich - geltend gemacht wird. Er muß daher über einen längeren Zeitraum die zur Begleichung seiner Verbindlichkeit erforderlichen Mittel bereithalten. Hierdurch wird er jedoch nicht in schutzwürdigen Interessen verletzt, da es ihm spätestens von der Rechnungserteilung an möglich wäre, seine Verbindlichkeit zu begleichen. Hat er jedoch gezahlt, so ist er bis zum - verzögerten - Zeitpunkt des Verjährungseintrittes genötigt, Belege als Beweismittel für Einreden und Einwendungen aufzubewahren. Die entstehenden Nachteile werden nicht durch denkbare Vorteile der verspäteten Rechnungserteilung ausgeglichen. Zwar stehen dem Besteller möglicherweise für einen gewissen Zeitraum zwei Vermögensgegenstände zur Nutzung zur Verfügung, von denen ihm nach der vertraglichen Austauschverpflichtung nur einer zusteht. Er ist im Besitz des Geldes, das er als Werklohn aufzuwenden hätte; daneben hat er bereits die Gelegenheit, das abgenommene Werk zu nutzen, und, sofern dieses hierfür geeignet ist, auch Gewinn damit zu erwirtschaften. Der Vorteil, der dem Besteller aus der gleichzeitigen Innehabung zweier Vermögensgegenstände erwächst, ist indessen vorwiegend theoretischer Natur. Zwar besteht für ihn die Möglichkeit, den ihm vorläufig verbleibenden Werklohnbetrag zu nutzen, und mit diesem in der Zwischenzeit Zinsgewinne zu erzielen. Jedoch realisiert sich dieser Vorteil für den Besteller nur, sofern er willens und in der Lage ist, mit dem ihm verbleibenden Betrag auch tatsächlich zu wirtschaften. Dies mag zwar im Einzelfall zutreffen, läßt sich jedoch nicht generell feststellen. Ungünstige Kapitalmarktverhältnisse können eine rentable Anlage für relativ kurze Fristen unmöglich machen. Insbesondere der geschäftsungewandte Besteller wird es vorziehen, den von ihm erwarteten Rechnungsbetrag entweder als Bargeld oder als Sichteinlage bereitzuhalten, da er jederzeit damit rechnet, seine Werklohnverbindlichkeit begleichen zu müssen. Da wirtschaftliches Verhalten nicht verpflichtend ist, der wirtschaftliche Vorteil der verzögerten Rechnungserteilung jedoch nicht selbsttätig, sondern nur bei entsprechendem Verhalten des Bestellers eintritt, steht den Nachteilen, die dem Schuldner durch den verspäteten Verjährungsbeginn erwachsen, nur ein möglicher Vorteil gegenüber, dessen Realisierung im Einzelfall höchst ungewiß ist. Überdies bleibt der gleiche Vorteil in aller Regel auch dann bestehen, wenn die Verjährung nur von der Abnahme bzw. Vollendung abhängig ist. Auch in diesem Fall wird der Unternehmer regelmäßig erst nach einer Rechnungserteilung die Begleichung seiner Verbindlichkeit erwarten, so daß dem Besteller ebenfalls dei mögliche Vorteil der Nutzung zweier Vermögensgegenstände bis zur Rechnungserteilung verbleibt. In einer Vielzahl der Fälle wird es dagegen so sein, daß der Besteller den Werklohnanspruch erst nach der Aufnahme von Fremdmitteln zu begleichen in der

III. Fälligkeit und Rechnungserteilung

57

Lage ist. Solange er hierzu aufgrund der ausbleibenden Rechnung keme Veranlassung besitzt, erspart er sich die entsprechenden Finanzierungskosten. In beiden möglichen Fallgruppen sind jedoch die dem Besteller aus der verzögerten Rechnungserteilung - denkbarerweise - erwachsenden Vorteile nicht geeignet, diejenigen Nachteile aufzuwiegen, die ein verlängerter Lauf der Verjährung in sich birgt. Auf der Unternehmerseite ist festzuhalten, daß selbst dann, wenn man den Verjährungsbeginn von der Rechnungserteilung abhängig machen wollte, die Fälle einer vom Unternehmer willentlich hinausgezögerten Rechnungserteilung selten sein dürften IOl. Peters 102 weist zutreffend darauf hin, daß es einstweilen ungewiß bleibt, ob ein späterer Verjährungsbeginn dem Unternehmer Vorteile bringt. Sichere Folge einer verspäteten Abrechnung ist zunächst nur, daß er sein Geld später bekommt und später nutzen kann. Aus alle dem folgt, daß eine Verschiebung des Fälligkeitszeitpunktes von der Abnahme hin zur Rechnungserteilung in verjährungsrechtlicher Hinsicht nicht zur Wahrung berechtigter Interessen der Parteien geboten ist. Zumindest für den Besteller werden die ihm daraus entstehenden Nachteile in keinem Fall durch dem gegenüberstehende mögliche Vorteile ausgeglichen. Für den Unternehmer brächte sie zwar regelmäßig eine Verbesserung seiner Situation, die ihm zuzugestehen, insbesondere im Hinblick auf die Schwächung der Position des Bestellers, jedoch keine Veranlassung besteht. ee) Der Verzugseintritt Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug, § 284 Abs. I S. 1 BGB, wobei jedoch der Verzug nicht ohne ein Vertretenmüssen möglich ist, § 285 BGB. Die Fälligkeit ist somit erste Voraussetzung für den Verzugseintritt. Es ist daher zu untersuchen, in welcher Weise die Interessen der Vertragsparteien berührt werden, je nach dem, ob die Fälligkeit von der Abnahme oder der Rechnungserteilung abhängig gemacht wird. In der Vielzahl aller Fälle wird sich insoweit kein Unterschied ergeben. Dies resultiert aus der Tatsache, daß der Verzug erst mit der Mahnung eintritt, die im Regelfall nach der Rechnungserteilung erfolgt. Somit kommt es regelmäßig auf den Zeitpunkt des Fälligkeitseintrittes nicht an. Beispiel: A läßt von B die Fenster seiner Wohnung streichen. Am 10.7.1986 ist B mit der

Arbeit fertig, und A nimmt sie ab. Am 22.7.1986 übersendet B dem A eine Rechnung über 1.500,- DM. Da A daraufhin nicht zahlt, mahnt Bam 14.8.1986denRechnungs-

101 102

Hierzu auch Rother, AcP 164, 97, 105.

NJW 1977, 552, 554.

§ 3 Die Fälligkeit

58

betrag an. Unabhängig von der Frage, ob die Fälligkeit des Werklohnanspruches mit der Abnahme, und somit am 10.7.1986 oder mit der Rechnungserteilung am 22.7.1986 eintrat, geriet A jedenfalls erst mit der Mahnung vom 14.8.1986 in Verzug.

Für den Regelfall ergibt sich daraus, daß auch unter Verzugsaspekten ein Air weichen von der gesetzlichen Grundregel der Fälligkeit mit Abnahme nicht geboten ist. Ist dagegen für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so daß der Schuldner bei Nichtleistung auch ohne Mahnung in Verzug gerät, § 284 Abs. 2 S. I BGB, so ist der Fälligkeitszeitpunkt durch die Leistungszeitbestimmung fixiert, und es kommt auf die hier erörterte Fragestellung nicht an. Besonderheiten können sich ergeben, soweit mit der Rechnung die erste Mahnung bereits verknüpft wird, oder der Unternehmer den Besteller mahnt, obgleich er ihm keine oder eine nur unzureichend spezifizierte Rechnung erteilt hat. Es spricht nichts dagegen, daß die Fälligkeit des Anspruches gleichwohl mit der Abnahme bzw. Fertigstellung des Werkes eintritt und als tatbestandliche Voraussetzung für den Verzugseintritt vorliegt. Allerdings stellt sich die Frage, ob der Verzugseintritt etwa im Fall der nicht hinreichend spezifizierten Rechnung nicht deswegen ausgeschlossen ist, weil es an einem Verschulden des Bestellers fehlt, § 285 BGB, oder der Unternehmer eine ihm aus dem Werkvertrag obliegende Nebenpflicht nicht erfüllt hat. Die sich hieraus ergebenden Probleme sind jedoch keine Fälligkeits-, sondern Verzugsprobleme, und daher unter Verzugsgesichtspunkten zu erörtern 103. c) Zusammenfassung Die Frage, ob die Fälligkeit der Werk lohnforderung dem Wortlaut des § 641 Abs. I S. 1 BGB folgend mit der Abnahme eintreten soll, oder ob darüber hinaus die Erteilung einer Rechnung oder die anderweitige Bekanntgabe der Werklohnhöhe Voraussetzung für den Fälligkeitseintritt ist, kann nur in Abhängigkeit von den Rechtsfolgen der Fälligkeit beantwortet werden. Dabei steht von vornherein fest, daß ein Hinausschieben des Fälligkeitszeitpunktes vorrangig die Bestellerinteressen zu wahren bestimmt sein könnte. Der Unternehmer könnte allenfalls einen Vorteil durch einen verzögerten Verjährungseintritt erlangen, für dessen Gewährung jedoch keine Veranlassung ersichtlich ist. Die Untersuchung der fünf wesentlichen Fälligkeitsfolgen hat gezeigt, daß es die schutzwürdigen Belange des Bestellers nicht erfordern, den Fälligkeitseintritt zusätzlich zur Abnahme von der Erteilung einer Rechnung abhängig zu machen. Es ist daher mit dem BGH daran festzuhalten, daß der Werklohnanspruch mit 103

Vgl. dazu unten § 4.

IV. Maßgeblichkeit der getroffenen Vereinbarung

59

der Abnahme des Werkes fällig wird, unabhängig davon, ob dem Besteller dabei bereits die Höhe seiner Werklohnschuld bekannt ist, oder ihm diese erst durch eine - spätere - Rechnung mitgeteilt wird. IV. Maßgeblichkeit der getroffenen Vereinbarung 1. Die Möglichkeit einer Fälligkeitsvereinbarung

§ 271 Abs. I BGB regelt die Fälligkeit, wenn "eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen" ist. Eine gesetzliche Bestimmung der Leistungszeit im Sinne dieser Vorschrift ist § 641 Abs. 1 BGB, hinter tiiese tritt § 271 Abs. 1 BGB zurück 104 . Darüber hinaus kommt auch eine vertragliche Bestimmung der Leistungszeit in Betracht. Eine solche verdrängt § 641 Abs. 1 BGB als dispositive Norm; den Vertragsparteien steht es frei, eine hiervon abweichende Fälligkeitsregelung zu treffen 105 . Die Fälligkeitsregel des § 641 Abs. 1 BGB kommt mithin nur dann zur Anwendung, wenn die Parteien keine anderweitige Regelung getroffen haben1n