Die Erfolgszurechnung beim »misslungenen« Rücktritt [1 ed.] 9783428506224, 9783428106226

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MATTRIAS SCHLIEBITZ

Die Erfolgszurechnung beim "misslungenen" Rücktritt

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Sclunidhäuser em. ord. Professor der Rechte an der Universität Hambwg

und Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder ord. Professor der Rechte an der Universität Regensbwg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 142

Die Erfolgszurechnung beim "misslungenen" Rücktritt

Von

Mattbias Schliebitz

Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Rudolf Rengier, Konstanz

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Schliebitz, Matthias: Die Erfolgszurechnung beim "misslungenen" Rücktritt I Matthias Schliebitz. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Strafrechtliche Abhandlungen; N.F., Bd. 142) Zugl.: Konstanz, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10622-9

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humb1ot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-10622-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meiner Frau

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Juristischen Fakultät Konstanz als Dissertation angenommen. Herrn Prof. Dr. Rengier gebührt Dank für die hervorragende Betreuung und die Erstellung des Erstgutachtens; auch Herrn Prof. Dr. Heinz sei für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie den Herren Prof. Dr. Schmidhäuser (Hamburg) und Prof. Dr. Dr. h.c. Schroeder (Regensburg) für die Aufnahme in die Reihe "Strafrechtliche Abhandlungen- Neue Folge" gedankt. Ravensburg, den 20. August 2001

Matthias Schliebitz

Inhaltsverzeichnis

Einleitung. . .. . ..................... . .................... . ... . ................... . ... . .

21

A. Zur Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

I. Zum Begehungsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

II. Zum unechten Unterlassungsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Erster Teil

Die Rechtslage beim Begehungsdelikt

25

Kapitell Das Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

25

A. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Der Meinungsstand . .. ... .. .. .. . . . . . . . . . .. ......... . .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. ... .. . . . .. ..

26

I. Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Die Rechtsprechung .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. .. .. .. .. . . . . . . .. . . .. . .. .. .. .. . . .

28

1. Stellungnahmen zur Tatbestandsfrage .. . . . . . .. .. . .. . .. .. .. . . . . .. . . . .. .. . .. . .

28

2. Stellungnahmen zur Rücktrittsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

30

10

Inhaltsverzeichnis I. Rücktritt vor der Vollendung (Schröder, Eser, Lönnies)

31

II. Rücktritt von der Vollendung (Bach) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

111. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Das scheinbare Dilemma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Die Auflösung des Dilemmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

3. Zum Rücktritt als Zurechnungshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

4. Die systematische Reichweite des Begriffs "unbeendeter Versuch" . . . . . . . . . .

40

5. Zur Unrechtsbedeutung des Vollendungseintritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

I. Nur scheinbare Tatbestandsargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Das "Abschneiden" des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. § 24 als Beleg für das Vollendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Der objektive Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Die herkömmlichen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

2. Abweichende Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Scheinbar objektive Zurechnungslösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Objektive Verwirklichung einer Vorsatzgefahr (Puppe) . . . . . .. . . . . .. . .. ...

48

111. Der subjektive Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

1. Vermindertes Handlungsunrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

2. Die Koinzidenz von subjektivem und objektivem Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . .

50

a) Herrschende Meinung: Versuchsbeginn entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

b) Gegenthese: Versuchsbeendigung entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

c) Normtheoretische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

3. Die Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . .

56

a) Die herkömmlichen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Inhaltsverzeichnis

11

b) Das Planverwirklichungskriterium (Roxin)

58

c) Die Differenzierung durch von Scheurl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

d) Die Lehre vom bewusst gesetzten Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

e) Kenntnis der Vorsatzgefahr (Puppe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

4. Die inhaltliche Dimension des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Der weite Vorsatzbegriff der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Restriktive Ansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

aa) Der Ansatz von Frank und Allfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

bb) Modeme Autoren I Die Lehre vom Vollendungsvorsatz . . . . . . . . . . . . .

64

5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Die Kenntnis der Tatbestandlichkeit des gegenwärtigen Handeins . . . . . . . .

67

b) Dogmatische Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

68

c) Das nötige Gefahrbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

aa) Das zu kennende Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(1) Die Versuchsgefahr (hM) . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .

69

(2) Anfangs- und Endrisiko (Wolter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(3) Selbsttätiges und unselbsttätiges Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(4) Falllösungen.. . ..................... . .............. . ... .. ... . ..

72

bb) Die nötige Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(1) Normativierende Betrachtung... .. .. . .. . ... . . .. .. .. .. . .. . . .. .. .

73

(2) Psychologisierende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

(3) Zur Gefahr von Schutzbehauptungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

I. Die Prämisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

II. Die Lösung von Otto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

111. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

l. Die Reichweite des Gefährdungskriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

2. Zur Bedeutung des Versuchsbeginns für die Erfolgszurechnung . . . . . . . . . . . . .

77

12

Inhaltsverzeichnis

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .

79

I. Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

II. Lozierung des Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

80

1. Der Streit um die Abgrenzung der Rücktrittsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Zum Erfordernis einen .,Aufgabeerfolgs" . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .

82

111. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Wortlaut und Systematik des § 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Zur ratio des § 24 . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .

85

3. Der Zusammenhang mit dem Strafgrund des Versuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

4. Ergebnis und Konsequenz für das Rücktrittsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

G. Zur Frage der §§ 222, 227 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

I. Der Fahrlässigkeitsvorwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

II. Zur Frage des § 227 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Kapitell

Das Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

90

A. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

B. Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

I. Die Vollendungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

II. Die Versuchslösung . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . ..

91

C. Der Aussagegehalt des§ 24 zum Vollendungsrisiko . .... ... ..... . ........... . .... . ..

91

I. § 24 als Argument gegen Vollendungsstrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

1. Auswirkungen der Gesamtbetrachtungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

2. Spiegelbildliche Anwendung des § 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Inhaltsverzeichnis

13

II. § 24 als Argumentfür Vollendungsstrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

111. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

I. Objektive Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

I. Das Scheitern der Revokation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

a) Der Tater wird an der Rettung gehindert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

b) Eingeschaltete Dritte setzen die Rettung nicht fort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

2. Risikoersetzung und -Verdrängung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

II. Vorsatz und subjektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Unzurechenbarkeit wegen des gescheiterten Rücktritts? . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 100 a) Grundsatz: Kein VorsatzmangeL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Die Kritik von Muiioz-Conde und Bottke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Zum Problern der Zufallshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 d) Das Verhältnis von Erfolgsherbeiführung und -nichtabwendung . . . . . . . . . . 103 2. Der Irrturn über die Revozierbarkeit des Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Das Problern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Nachträglicher Revokationsentschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Anfanglieber Revokationsentschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Revokationsvorbehalt und -unsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 111. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 E. Grenzen des Vollendungsrisikos auf Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Das Opfer verhindert die Rettung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Rechtliche Unmöglichkeit der Rettung und Erfüllung vorrangiger Pflichten . . . . 108

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Die Regel "Keine Vollendung ohne unmittelbares Ansetzen" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . llO

14

Inhaltsverzeichnis 2. Problemfalle: Der "Anfang des beendeten Versuchs" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Auswirkungen auf das Vollendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

1. Die tatbestandliehe Vollständigkeit der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Die Unterlassungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Der Aspekt der mittelbaren Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Lösungsansätze in der Literatur . .................. .. .. . .......... . ........... . . 120 1. Die Ansicht von Herzberg

120

a) Unbewusstes Ansetzen

120

b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Die Ansicht von Schlehofer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Die Unwertabstufung von Vollendung und Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Das GG und das Dogma "Keine Vollendung ohne Versuch" . . . . . . . . . . . . . . 126 d) Schlehofers Relativierung der Bedeutung des Versuchsbeginns . . . . . . . . . . . 126 3. Das Dilemma der ganz herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IV. Die eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

1. Das dogmatisch Unbefriedigende an der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . 128 2. Die Umkehrbarkeit des Dogmas "Keine Vollendung ohne Versuch" . . . . . . . . . 129 3. Relativierungstendenzen innerhalb der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Der Ausweg: Gespaltener Versuchsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 5. Vergleich mit der Lösung von Herzberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 6. Absehbare Einwände

133

V. Ergebnis .. . . .. . .. . . .. . . .. .. . .. . . . .. . . .. . . . .. . . .. . . . . .. . . .. .. .. .. .. . . .. .. . .. .. . 135 G. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene .. . .. . . . . .. . .. .. . . .. . . . .. .. .. .. .. . . .. . . . . .. 135 I. Die problematischen Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

II. Das Verhältnis von Rücktritt und Rechtsgutserhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

Inhaltsverzeichnis

15

111. Absehbare Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Rücktritt und Ingerenzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Zurratio des§ 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Zweiter Teil

Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

142

A. Das Problem .. . . .. . . . .. .. .. .. .. .. . . . . . .. . . . .. .. .. .. .. .. .. . . . .. . .. . .. .. . .. .. . . . .. . . . 142 B. Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Herrschende Lehre: Nur Fahrlässigkeit .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. 143 II. Andere Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 111. Vergleich mit dem Meinungsstand beim aktiven Begehungsdelikt.. . .... . ... . .. 145 C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Die Rolle der Versuchsstadien .. . . . .. .. . .. . .. .. . . . . . . . .. . . . . .. .. . . . .. .. . . . .. . .. 147 II. Die (hier sog.) "Einheitslösung" .. . . . .. .. . . .. . . .. . . . . . . .. . .. . .. . .. . . . .. . . .. . . . . 147 111. Die (hier sog.) "Differenzierungslösung" .. .. .. . . . . .. . . .. .. . . .. . .. . . . . . . . .. .. . . 148 1. Die letzte Rettungsmöglichkeit als Wendepunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Das Erlöschen der ursprünglichen Rettungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Der Hintergrund der heute herrschenden Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 IV. Stellungnahme zur Differenzierungsthese.......... .. .. . . .. . ...... . .... ..... . .. 152 1. Zur Verteilung des Erfolgsabwendungsrisikos durch § 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Exkurs: Die verbleibende Bedeutung der Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Das Problem: Tatbestandliehe Eingrenzung des Vollendungsrisikos . . . . . . . . . . . . 155 II. Die Regeln des Vollendungstatbestandes ... . ........ . ....... .. .. ... ........... . 156

16

Inhaltsverzeichnis 1. Zur Objektivation des Unterlassungsvorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Der Vergleich mit dem Aktivtäter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Die Parallele zum Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen . . . . . . . . . . . . . 157 b) Die Parallele zum misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch . . . . . . . 159 c) Die Manipulierbarkeit der Vergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 d) Normtheoretische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Lozierung des Problems . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . . 162 4. Die Kenntnis des zurechnungsvermittelnden Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) ,,relaltive" Risikotheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Der Fehler aller relativen Unterscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Falsche Parallelen zum Begehungsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Zwischenergebnis .. . . . . . .. . .. . .. .. .. . .. . . .. . . . . .. . . . .. . . . .. . .. . . . . 167 c) "Absolute" Merkmale des zurechnungsvermittelnden Risikos . . . . . . . . . . . . 167 d) Vollendungsrisiko vor (Kenntnis) der konkreten Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Die omissio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 bb) Die Theorie der ersten Eingriffsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 cc) Zwischenergebnis . . .. .. .. .. . .. . . . . . . . . . .. .. . .. .. . .. . . . . . .. . .. . . .. . 173 e) Vollendungsrisiko erst nach Kenntnis der unmittelbaren Gefahr? . . . . . . . . . 173 aa) Stagnierende Gefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Fortbestehen derselben Abwendungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Kritik . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . .. .. . . . . .. . . . .. .. . . .. .. . . . .. . 174 f) Die Irrtumsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

aa) Der Irrtum über die Nachholbarkeit der gebotenen Handlung . . . . . . . 176 bb) Der Irrtum über die pflichtauslösende Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 cc) Exkurs: Zur Strafbarkeit nach den§§ 227, 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko .. .. . . .. .. . . .. .. .. .. . .. .. . . .. .. . . 179 I. Die Lösung von Küper . . . . .. . .. .. . .. . . . .. .. .. . . . .. . . . .. .. . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . 179 II. Die eigene Ansicht . . . .. . . .. . . . .. . . .. . . .. . .. .. . . . . .. . .. .. .. . .. .. .. . .. . . . . .. . . . . 181 1. Versuchsbeginn und Pflichtbeginn . . .. . .. .. .. .. . . .. .. .. . . .. . . .. . .. .. . . .. .. .. 181

Inhaltsverzeichnis 2. Divergenzen zwischen Versuchs- und Pflichtbeginn

17

183

3. Versuchsbeginn und Vollendungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

111. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Der objektiv unzurechenbare Erfolgseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Der subjektiv unzurechenbare Erfolgseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 111. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

2 Schliebitz

Abkürzungsverzeichnis aA

anderer Ansicht

a. a. 0.

am angegebenen Ort

ab!. Abw.

ablehnend abweichend

aE

AK

amEnde Alternativkommentar

allg.

allgemein(e/-er)

Alt.

Alternative

Angekl.

Angeklagte(r)

Anm. Art.

Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil

AT Aufl.

Auflage

Begr.

Begründung

BGH BGHSt Bsp.

Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BT-Drucks. bzw.

Beispiel Bundestags-Drucksache beziehungsweise

ders.

derselbe

d. h. f.

das heißt folgende

FS

Festschrift

Fußn. GA

Fußnote Goldthammer's Archiv ftir Strafrecht

Gern.

gemäß

GG grdl.

Grundgesetz grundlegend

GS

Gedächtnisschrift

hA

herrschende Ansicht

hL

herrschende Lehre

hM

herrschende Meinung

Hrsg. JuS

Herausgeber Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Abkürzungsverzeichnis krit. LG LK m.Anm. m.a.W. missverst. m.w.N. NJW

kritisch Landgericht

SK sog. StGB str. st. Rspr. vgl. ZStW

Leipziger Kommentar mit Anmerkung mit anderen Worten missverständlich mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Strafrecht Oberlandesgericht Reichsgericht Randnummer Rechtssprechung Seite Systematischer Kommentar sogenannte(r) Strafgesetzbuch strittig ständige Rechtsprechung vergleiche Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

zust. zutr.

zustimmend zutreffend

NStZ OLG RG

Rn Rsr.

s.

19

Einleitung A. Zur Themenstellung Im Zentrum der vorliegenden Arbeit stehen folgende Fragen: Welche Bedeutung hat das sogenannte "Erfolgsabwendungsrisiko" für die Dogmatik des vorsätzlichen Erfolgsdelikts? Wo ist es geregelt? Wovon hängt es ab? Der Begriff "Erfolgsabwendungsrisiko" taucht stets im Zusammenhang mit dem sog. ,,misslungenen" Rücktritt vom Versuch auf. Das Problem besteht darin, dass die Einstellung des Täters zum Rechtsgut im Verlauf der Tat durchaus schwanken kann: Den Erfolg, den er zunächst in die Wege leitet, kann der Täter schon im nächsten Moment verwünschen (z. B. weil der Jähzorn verflogen ist) und zu verhindem suchen. Problematisch wird der Fall, wenn die Erfolgsahwendung dann misslingt - sei es, weil die Rettungsbemühungen scheitern, sei es, weil der Täter irrtümlich glaubt, solche seien unnötig, das bislang Getane noch ungefährlich. In solchen Fällen wird meist lakonisch festgestellt, dass der Täter eben das Erfolgsabwendungsrisiko trage, wenn der Rücktritt scheitert. 1 Das ist aber gerade die Frage: Wie weit muss die Tat gediehen sein, damit das Misslingen der Erfolgsahwendung zu Lasten des Täters geht? Unbestritten ist, dass es im Tatverlauf einen Punkt geben muss, an dem das Erfolgsabwendungsrisiko auf den Täter übergeht. Ungeklärt ist aber, wann dieser Punkt erreicht ist und wo er überhaupt geregelt ist. Bei näherem Hinsehen zerfällt die Problematik in zwei Fragenkreise: Einmal geht es auf der Tatbestandsebene darum, ob der Erfolgseintritt, obwohl der Täter ihn am Ende bekämpft, überhaupt die Vollendungsstrafbarkeit auslöst oder ob nur ein Versuch vorliegt ("Vollendungsrisiko"). Der zweite Aspekt betrifft die Rücktrittsebene; hier geht es darum, inwiefern der Täter trotz des eingetretenen Erfolges noch zurücktreten kann (,,Rücktrittsrisiko"). Beide Fragenkreise werden häufig vermengt, was zu mehreren, bis heute nicht behobenen Unklarheiten geführt hat. Ein Blick in die einschlägige Literatur und Rechtsprechung belegt das: Obwohl es sich bei der Frage, ab welchem Punkt der Erfolgseintritt trotz seiner Unerwünschtheit die Vollendungsstrafbarkeit auslöst, um ein Problem des Vollendungstatbestandes handelt, wird die Lösung meistens in ganz anderen Bereichen gesucht, nämlich in der Versuchs- und der Rücktrittslehre. Das fängt damit an, dass die hM auf dem Standpunkt steht, das unmittelbare Ansetzen (§ 22) sei entscheiI

Etwa Schmidhäuser AT 15 176; SK-Rudolphi § 24, Rn 16.

22

Einleitung

dend für den Gefahrübergang: Der Täter trage das Vollendungsrisiko grundsätzlich schon2 , aber auch erst3 , sobald er die Schwelle zum Versuchsbeginn überschritten habe. Sodann finden sich zahlreiche Stellungnahmen, die aus der Rücktrittslehre eine Regelung ableiten wollen - sei es, dass § 24 dem Täter das Vollendungsrisiko aufbürde4 , sei es, dass er den Täter davon entlaste. 5 Die Antwort auf die Vollendungsfrage wird also in Normen gesucht, die sich zumindest primär mit ganz anderen Fragen befassen (§§ 22, 24); man stößt hier auf ein eigentümliches Geflecht aus Erfolgszurechnung, Versuch und Rücktritt, das erst noch entwirrt werden muss. Zu klären ist also: Kann die redliche Rücktrittsbemühung als solche den Täter von der Verantwortung für den Erfolgseintritt befreil!n?6 Oder gilt umgekehrt, dass § 24 dem Täter das Vollendungsrisiko gerade aujbürdet?7 Hat der Täter das Vollendungsrisiko auch schon zu tragen, wenn er sich subjektiv noch im Stadium des unbeendeten Versuchs wähnt?8 Oder spricht gerade das gegen die Vollendungsstrafbarkeit?9 Welche Bedeutung hat § 22 für die Erfolgszurechnung? Die vorliegende Arbeit will insoweit eine saubere Trennung leisten, d. h. die Kategorien Versuch, Rücktritt und Vollendung auf ihren eigentlichen Anwendungsbereich zuriickführen und eine konsequente Lösung sowohl für das Begehungs- als auch für das Unterlassungsdelikt bieten.

B. Gang der Arbeit I. Zum Begehungsdelikt

Zunächst wird die Rechtslage beim aktiven Begehungsdelikt dargestellt. 10 Die Untersuchung beginnt mit dem sog. "misslungenen Rücktritt vom unbeendeten Versuch". Hier soll die besagte Vermengung dreierFragenkreise (Erfolgszu2 Sog. frühzeitiger Erfolgseintritt, etwa SK-Rudolphi § 24, Rn 16; die flankierende Rede von der "unwesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf' (z. B. RG DStR 1939, 177, BGH GA 1955, 123) stellt keine wirkliche Auseinandersetzung mit der Tatbestandsproblematik dar. 3 Z. B. Küper 1983, S. 62; Schlehofer 1996, S. 37 ff. 4 Z. B. Jäger 1996, S. 90; für den beendeten Versuch Roxin AT§ 12, Rn 81. 5 Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 22 f.; Bach 1977, S. 34 ff.; IAckner I Kühl § 24, Rn 22 a; LK-Jescheck § 13, Rn 49. 6 Behauptet z. B. von Sehröder JuS 1962, 81, 82, Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 24; sogar nach Versuchsbeendigung: Bottke 1919, S. 558; zum Unterlassungsdelikt etwa IAcknerl Kühl§ 24, Rn 22 a; LK-Jescheck § 13, Rn 49. 7 Behauptet von Jäger 1996, S. 90; fiir den beendeten Versuch Roxin AT§ 12, Rn 81. s So SK-Rudolphi § 24, Rn 16. 9 So Bach 1977, S. 34 ff. 10 Erster Teil.

B. Gang der Arbeit

23

rechnung, Rücktritt und Versuchsbeginn), an der die allgemeine Diskussion leidet, behoben werden. Zunächst wird geklärt, ob die Ebene des § 24 Rückschlüsse auf das Vollendungsrisiko erlaubt (so eine Mindermeinung). 11 Danach soll untersucht werden, wie das Problem auf der Tatbestandsebene geregelt ist und ob die Lösung wirklich nur von den Kriterien der wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf abhängt (so die hM). 12 Schließlich ist zu erörtern, inwieweit der Fall mit der Versuchslehre gelöst werden kann.13 Am Ende ist nochmals auf § 24 und die Frage einzugehen, wie sich die objektive und subjektive Erfolgszurechnung auf die Rücktrittsmöglichkeiten auswirkt (Rücktrittsrisiko). 14 Schließlich bleibt zu klären, welche Strafbarkeit im Falle eines Rücktritts übrig bleibt (z. B. § 227). 15 Anschließend wird der misslungene Rücktritt vom beendeten Versuch dargestellt16, wobei hier wie oben vorgegangen werden, also zunächst der Aussagegehalt des§ 24 zum Vollendungsrisiko untersucht werden soll 17, ehe der eigentliche Tatbestand gemustert wird. 18 Sodann ist wiederum zu klären, welche Rolle das unmittelbare Ansetzen für das Vollendungsrisiko des Täters spielt, d. h. inwieweit die Voraussetzungen des § 22 auch dann noch notwendige Vollendungsvoraussetzungen sind, wenn der Täter bereits das seinerseits Erforderliche mit Vorsatz ausgeführt hat. 19 Abschließend ist auch für diese Fallgruppe auf das Verhältnis von Erfolgseintritt und Rücktritt einzugehen (Rücktrittsrisiko). 20

II. Zum unechten Unterlassungsdelikt Der zweite Teil der Arbeit ist dem Erfolgsabwendungsrisiko des Unterlassungstäters, speziell dem misslungenen Rücktritt vom Unterlassungsversuch gewidmet.21 Auch hier leidet die allgemeine Diskussion - sogar noch stärker als beim Begehungsdelikt - an einer Vermengung der Erfolgszurechnung mit Fragen des § 24 und des § 22. Ziel der Arbeit ist auch insoweit die Entwirrung jener Verflechtung, d. h. eine Rückführung der Kategorien Versuch - Rücktritt - Vollendung auf ihren eigentlichen Anwendungsbereich. 11 12 13 14

15

16 11

18 19 2o 21

Kapitell, Abschnitt C. Kapitel 1, Abschnitt D. Kapitell, AbschnittE. Kapitel 1, Abschnitt F. Kapitel 1, Abschnitt G. Kapitel 2. Kapitel 2, Abschnitt C. Kapitel2, Abschnitt D.; zur Rechtswidrigkeitsebene AbschnittE. Kapitel 2, Abschnitt F. Kapitel2, Abschnitt G. Zweiter Teil.

24

Einleitung

Dementsprechend soll zunächst die Ebene des § 24 im Hinblick darauf geprüft werden, ob sie Regeln zum Vollendungsrisiko enthält; überraschenderweise entspricht dies nämlich beim Unterlassungsversuch durchaus der hM, die hier kritisch gewürdigt und auf ihre Ursprünge hin untersucht werden soll. 22 Sodann wird die Tatbestandsebene dargestellt. 23 Dabei soll gezeigt werden, dass die richtige Lösung weniger in einem Vergleich mit dem Begehungstäter liegt24; vielmehr wird das Vollendungsrisiko durch unterlassungsspezifische Besonderheiten reguliert. 25 Sodann soll der Frage nachgegangen werden, welche Strafbarkeit übrig bleibt, soweit der Garant vom Vollendungsrisiko befreit ist. 26 Danach soll die Bedeutung des Versuchsbeginns für das Vollendungsrisiko des Garanten geklärt werden. 27 Insbesondere soll das Verhältnis von Versuchsbeginn und Beginn der konkreten Handlungspflicht erläutert und auf dieser Grundlage die ganz hM gewürdigt werden, dass das unmittelbare Ansetzen eine Mindestvoraussetzung der Vollendung sei. Abschließend soll Stellung genommen werden zu der Frage, inwieweit der Erfolgseintritt, falls er keine Vollendungsstrafbarkeit auslöst, wenigstens den Rücktritt abzuschneiden vermag (Rücktrittsrisiko).Z8

22 23 24 25

26 21

28

Zweiter Teil, Abschnitt C. Zweiter Teil, Abschnitt D. Dazu Zweiter Teil, D. II. 2. Zweiter Teil, D. II. 3. c). Speziell zu §§ 227, 13: Zweiter Teil, D. II. 3. f) cc). Zweiter Teil, AbschnittE. Zweiter Teil, Abschnitt F.

Erster Teil

Die Rechtslage beim Begehungsdelikt Kapitell

Das Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung A. Das Problem Gibt der Täter freiwillig auf, solange er glaubt, noch keine Erfolgsgefahr geschaffen zu haben, so erlangt er auch dann Straflosigkeit (§ 24 I 1 Alt.l), wenn seine Annahme falsch ist - vorausgesetzt, der Erfolgseintritt bleibt trotzdem aus (z. B. durch glückliche Fügung oder Bemühungen Dritter). Dies entspricht der herrschenden subjektiven Abgrenzung der Versuchsstadien. Heftig umstritten ist die Lösung des Falles dagegen, wenn die vom Täter unterschätzte Gefahr sich verwirklicht und der Erfolg eintritt. Die Diskussion rankt sich hier seit langem um den Fall des reumütigen Giftmischers, der die ratenweise Vergiftung des Opfers in der Annahme aufgibt, die bislang verabreichte Dosis sei noch ungefährlich. Gestritten wird darum, wie der Täter zu bestrafen ist, wenn sich seine Annahme als falsch erweist und das Opfer an der verabreichten Giftmenge stirbt. 1 Die Fallgruppe wird in der Literatur unter Stichworten wie "mißlungener"2 Rücktritt oder "Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen" 3 breit diskutiert; sie ist indes noch keiner einheitlichen Lösung zugeführt worden. Der Fall berührt Grundlagen der Zurechnungs- und der Rücktrittslehre. Bei näherem Hinsehen zerfällt er in zwei Fragenkreise: Zum einen t Vgl. (mit äußerst unterschiedlichen Ergebnissen und Begründungen): Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 22 f.; SK-Rudolphi § 24, Rn 16; LK-Vogler § 24, Rn 148 f., 151; Lackner/ Kühl§ 24, Rn 15; LK-Schroeder § i6, Rn 34; Roxin AT§ 12, Rn 170; Schmidhäuser AT 15/ 76; Jescheck/Weigend §51 III 3; Wessels/Beulke Rn 627; Köhler AT S. 475; Baumannt Weber (AT 9. Aufl. 1985) § 34, II 1 a); Stratenwerth AT Rn 283; Jakobs AT 8/76, 26/13; Ulsenheimer 1976, S. 101; Bach 1977; Boreherr/Hellmann GA 1982,429, 442; Bottke 1979, S. 552 f.; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; Gutmann S. 109; Klimsch 1993, 105 f.; Herzberg ZStW 85 (1973), 867, 872, 883 f.; Frisch 1988, S. 602 f., 623; Gropp AT 9/62 - 67; v. Scheurl1972, S. 46 f.; Womelsdorf 1976, S. 165 f.; Mayer 1986, S. 93; Nolden 1996, S. 33 f.; Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 557 f.; Otto Maurach-FS 1972, S. 91 , 99; Meister MDR 1955, 689 f.; Walter 1980, S. 145 f.; Schlehofer 1996, S. 176 f.; Lönnies NJW 1962, 1950, 1951; Sancinetti 1995, S. 65; Annin Kaufmann Jescheck-FS 1985, S. 251,264 (Anm. 28). 2 Z. B. Lacknerl Kühl§ 24, Rn 15; Womelsdorf1976, S. 163. 3 Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 22.

26

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

stellt sich auf der Tatbestandsebene die Frage des frühzeitigen Erfolgseintritts. 4 Zum anderen geht es auf der Rücktrittsebene darum, inwieweit man dem Tater sein gutgläubiges Aufgeben nach § 24 zugute halten kann. Beide Aspekte werden allerdings in der Diskussion bisweilen nicht sauber getrennt und sind auch in sich vielfach ungeklärt. Entsprechend breit ist auch das Spektrum der vertretenen Lösungsansätze.

B. Der Meinungsstand I. Die Literatur

Die in der Literatur vertretenen Positionen sind äußerst vielgestaltig und reichen von Strafbarkeit wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung über Versuchsstrafbarkeit bis hin zur bloßen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit Die Mehrheitsverhältnisse sind allerdings recht eindeutig: Die weit überwiegende Ansicht nimmt in derartigen Fällen regelmäßig eine Strafbarkeit wegen vollendeter Tötung an (hier sog. Vollendungslösung). 5 Voraussetzung sei allerdings, dass der Versuch überhaupt schon begonnen habe. Sei dies der Fall, so liege im frühzeitigen Erfolgseintritt in aller Regel nur eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf. Die Frage des Rücktritts sei dann hinfallig. Doch es gibt auch abweichende Stimmen. Mehrere Autoren sprechen sich gegen eine Vollendungsstrafbarkeit aus.6 Zwischen ihnen bestehen allerdings sowohl im Ergebnis als auch in der dogmatischen Konstruktion erhebliche Divergenzen: Die meisten Gegner der Vollendungslösung setzen auf der Tatbestandsebene an und bestreiten die subjektive Seite der Vollendung7 , so dass nur ein Versuch, gegebenenfalls auch fahrlässige Begehung übrig bleibe (hier sog. Versuchslösunl). Über die 4 Z. B. Laclmerl Kühl§ 15, Rn 11; Puppe 1992, S. 33 f., 56 f.; Frisch 1988 S. 602 ff., 623; Roxin AT§ 12, Rn 170; Wolter Leferenz-FS 1983 S. 545, 559 ff. 5 SK-Rudolphi § 24, Rn 16; Lacknerl Kühl § 24, Rn 15; LK-Vogler § 24, Rn 151; Jescheck/ Weigend §51 111 3; Roxin AT§ 12, Rn 170; Wessels/ Beulke Rn 627; Schmidhäuser AT 15176; Womelsdorfl916, S. 176; Gutmann 1963, S. 109; Borchert/Hellmann GA 1982, 429, 442; Stratenwerth AT Rn 283; Arzt GA 1964, 1, 6 f.; Krümpelmann ZStW Beiheft 1978, S. 6 f., 24 f.; Mayer 1986, S. 93 ff. 6 LK-Schroeder § 16, Rn 34; Wolter ZStW 89 (1977), 649, 696 ff.; ders. Leferenz-FS 1983, S. 545,559 ff.; Jakobs AT 8176; Gropp AT 9/62-67; Mufioz-Conde GA 1973,33, 40; Bach S. 34 ff.; differenzierend Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 23, 24; Bottke 1979, S. 555 ff.; andere Differenzierung bei v. Scheurl 1972, S. 46 ff.; offenlassend Herzberg Oehler-FS 1986, S. 163, 173. 7 LK-Schroeder § 16, Rn 34, Jakobs AT 8176; Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 557 ff.; Frisch 1988, S. 623. s Andere Terminologie bei Wolter, der diesen Ausdruck der Lösung vorbehält, die einen rücktrittsunfähigen Versuch annimmt (Leferenz-FS 1983, S. 545, 567); noch anders Nolden 1996, S. 33.

B. Der Meinungsstand

27

rücktrittsrechtliehen Konsequenzen dieses Ansatzes herrscht Streit: Teils wird im Hinblick auf den - wenn schon nicht zur Vollendung führenden, so doch immerhin objektiv bewirkten - Erfolg jeglicher Rücktritt versagt.9 Teils wird dagegen in der freiwilligen Tataufgabe ohne Weiteres ein Rücktritt gemäß § 24 I 1 Alt. 1 erblickt.10 Von diesem Begründungsansatz streng zu trennen 11 ist eine andere, unmittelbar auf der Rücktrittsebene argumentierende Lösung. 12 Sie enthält sich weitgehend einer Stellungnahme zur Tatbestandsebene und will das Erfolgsrisiko nur mit § 24 regulieren; deshalb soll sie hier Rücktrittslösung genannt werden. Der Erfolgseintritt, so argumentiert diese Ansicht, stehe der Anwendung des § 24 I 1 Alt. 1 zumindest dann nicht entgegen, wenn er sich erst nach dem Rücktritt ereigne. 13 Vereinzelt wird nicht einmal diese Einschränkung gemacht. 14 Schließlich finden sich noch zwei Lösungsvorschläge eigener Art: Otto 15 hält das Problem des vorzeitigen Erfolgseintritts für ein Scheinproblem; in Wahrheit habe nämlich der Versuch noch gar nicht begonnen, solange der Täter nicht die entsprechende Gefahrvorstellung habe; schon deshalb komme in den strittigen Fällen (Giftmischer etc.) nur Fahrlässigkeit in Betracht. Einen eigentümlichen Vorschlag präsentiert schließlich Küper, der die Frage, ob Versuch oder Vollendung vorliege, offen lassen will: ,,Zwingend" sei die Lösung nur insoweit, "als ein strafbefreiender Rücktritt - wegen der zurechenbaren Erfolgsherbeiführung - ebenso ausgeschlossen ist wie beim vollendeten Delikt"; ein Kompromiss könne darin liegen, Vollendung anzunehmen, die Strafe aber nach§§ 23 II, 49 I zu mildern. 16

9

556.

Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560; Mufioz-Conde GA 1973, 33, 40; Bottke 1979,

10 So etwa Jakobs AT 26/13; LK-Schroeder § 16, Rn 34, Gropp AT 9/62 f.; es bleibt aber u.U. Fahrlässigkeitsstrafbarkeit (etwas missverst. Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560 ff.: ,,Freispruchslösung"; ders. ZStW 89 (1977), 649, 696 "Straffreiheit"). 11 Zu Unrecht werden beide Ansätze vermengt bei Klimsch 1993, S. 106 f. (Anm. 235, 236) und Saneinetri (1995, S. 65 Anm. 6; saubere Trennung dagegen aufS. 93); unbedenkliche Ergebniszusammenfassung bei Gropp (AT 9/64, Anm. 34). 12 SehröderJuS 1962,81, 82; ders. Schönke/Schröder § 46 (17. Aufl. 1974), Rn 9 - 9 b; Lönnies NJW 1962, 1950, 1951; Schönke/ Schtöder-Eser § 24, 22 f.; Bach 1977 S. 34 f., 93 f., 143. 13 Schönke/ Sehröder (17. Aufl. 1974) § 46, Rn 9-9 b; Schönke/ Schtöder-Eser § 24, Rn 24; Lönnies NJW 1950, 1951. 14 Bach 1977 S. 34, 36 ff. 15 Otto AT (1. Aufl.), S. 237; anders ders. in Maurach FS 1972, S. 91, 99. 16 Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588 (allerdings nur im Rahtnen eines dialogisch aufgebauten Beitrags); anders jetzt Küper ZStW (112) 2000, 1, 35 ff., 38.

28

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

II. Die Rechtsprechung 1. Stellungnahmen zur Tatbestandsfrage

Die Rechtsprechung hat schon mehrmals zum ersten Aspekt der Problematik Stellung genommen, nämlich zur Tatbestandsebene, insbesondere zur subjektiven Zurechenbarkeit des frühzeitigen Erfolgseintritts. Dass der angestrebte Erfolg früher als erwartet eintritt, ist ein Phänomen, das offenbar gerade bei Tötungsdelikten nicht selten vorkommt: Aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts sind zwei Entscheidungen erwähnenswert: In RGSt 4, 290, 294 fallt eine vage Andeutung, dass ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch nicht notwendigerweise durch den Eintritt des Erfolges ausgeschlossen werde. Sodann hatte RG DStR 1939, 177 über einen Fall zu urteilen, in dem der Täter seine Frau zunächst durch Schläge betäuben und dann aus dem Zug stürzen wollte ("Unfall''); die Frau starb aber bereits an den Schlägen. Unter Hinweis darauf, dass die Schläge nach der Fallgestaltung bereits jenseits des Versuchsbeginns lagen, hat das RG den Täter der vollendeten Tötung für schuldig befunden; die Betäubung und die Tötung seien als "einheitliches Unternehmen" und das Zuschlagen als Anfang der Ausführungshandlung geplant gewesen. Deshalb sei es "für das Vorliegen des Vorsatzes belanglos", wenn die Frau schon an den Schlägen gestorben sei. 17 Auch der BGH hat zum Problem Stellung genommen: BGH GA 1955, 123 behandelt einen Fall, in dem das widerspenstige Opfer vor ein "Standgericht" gestellt wurde und gewaltsam zur Hinrichtung geführt werden sollte. Dabei entstand ein Handgemenge, in dessen Verlauf man das Opfer, "ohne dass das jemand erkannte"18, zu Tode würgte. Der BGH nimmt eine unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf an und gelangt zur vorsätzlichen vollendeten Tötung. Ob das Würgen als eigentliche Todesursache erkannt worden sei, könne dahinstehen; es komme lediglich darauf an, ob die Tötung zum Zeitpunkt des Handgemenges bereits beschlossene Sache gewesen sei. Eine entsprechende Lösung hat der BGH auch für sog. Blutrausch-Fälle entwickelt. Anhand solcher Fallgestaltungen (Verlust der Schuldfähigkeit vor subjektiver Versuchsbeendigung) hat der BGH endgültig zu der Regel gefunden, dass der Verlust subjektiver Tatvoraussetzungen nach Versuchsbeginn 19 über die Regeln der Abweichung vom Tatverlauf zu lösen sei, wobei i.d.R. eine unwesentliche Abweichung vorliege.20

17

RG DStR 1939, 177, 178.

1s BGH GA 1955, 123, 124. 19

Vorher scheide Vollendung stets aus (BGHSt 23, 356, 358).

zo BGHSt 7, 325; 23, 133; 23, 356.

B. Der Meinungsstand

29

Entscheidendes Kriterium ist für die Rechtsprechung also letztlich, ob der Erfolg vor oder nach dem unmittelbaren Ansetzen bewirkt wurde: Nach Versuchsbeginn liege im frühzeitigen Erfolgseintritt regelmäßig nur eine Tatverlaufsabweichung. Diese wird indes meist für unbeachtlich gehalten; insbesondere an die zeitliche Deckung von Vorsatz und Tatverlauf stellt die Rechtsprechung keine allzu strengen Anforderungen? 1 Werde dagegen der Erfolg schon im Vorbereitungsstadium bewirkt, so scheide Vollendung a priori aus, ohne dass es des Rückgriffs auf die Rechtsfigur der Kausalabweichung überhaupt bedürfe. 22

2. Stellungnahmen zur Rücktrittsfrage

Bislang ist nur eine Entscheidung bekannt, in der die gesamte Problematik der hier erörterten Fallgruppe anklingt- also nicht nur die Tatbestands-, sondern auch die Rücktrittsfrage. Es geht um die bei Dallinger MDR 1953, 721 f. mitgeteilte Entscheidung des BGH.23 Sie betrifft einen Arzt, der eine Abtreibung vornehmen wollte, die Abtreibungshandlungen aber abbrach, nachdem er die Gebärmutterwand, nicht aber die Fruchtblase durchstoßen hatte. Die Verletzung der Gebärmutter machte bald darauf deren operative Entfernung nötig, bei der es zum Schwangerschaftsabbruch kam, was der BGH für den objektiven Tatbestand genügen lässt. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite prüft der BGH - mangels ausreichender Tataufklärung durch das LG - zwei Varianten: Variante 1: Vollendete Abtreibung sei anzunehmen, wenn der Arzt beim Abbruch der Tat geglaubt habe, alles für den Fruchtabgang Erforderliche getan zu haben. Es liege dann nur eine unwesentliche Abweichung vor, zumal der Verlauf, der schließlich zum Abtreibungserfolg geführt habe, "durchaus im Rahmen der täglichen Erfahrung" liege. Variante 2: Wenn der Arzt die Tat in der Annahme, keine Gefahr des Fruchtabgangs geschaffen zu haben, abgebrochen habe, so sei "nur ein unbeendeter Abtreibungsversuch" gegeben. Hier hält der BGH das Vorliegen eines strafbefreienden Rücktritts grundsätzlich für möglich und problematisiert lediglich die Freiwilligkeit. Die Bedeutung dieser letzten Passage ist umstritten, denn der BGH "überspringt" hier scheinbar die Tatbestandsebene. Einige Autoren unterstellen dem BGH deshalb eine unmittelbare Rücktrittslösung: Der Senat erkläre es für möglich, dass - ungeachtet der Frage, ob der Vollendungstatbestand erfüllt sei - Strafbefreiung allein deshalb eintrete, weil der Arzt gutgläubig zurückgetreten sei.24 Andere So von Scheur/1972, S. 49 in Anm. 35. BGHSt 23, 356, 358. 23 Nur teilweise veröffentlicht; vollständiger Abdruck der Ausführungen zum Rücktritt bei Bach 1977, S. 145 ff. 24 Sehröder JuS 1962, 81, 82; Bach 1977, S. 28 ff.; LK-Schroeder § 16, Rn 34. 21

22

30

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

meinen, der BGH setze auf der Tatbestandsebene an und komme zum Rücktritt nur, indem er inzident eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf annehme. 25 Letzteres ist richtig. Dagegen spricht zwar, dass die Art, auf die es schließlich zum Fruchtabgang kam, nach Ansicht des Senates "durchaus im Rahmen der täglichen Erfahrung"26 lag und deshalb nach der Formel der Rechtsprechung eigentlich keine wesentliche Tatverlaufsabweichung darstellt. 27 Vermutlich hat der Senat hier aber die traditionelle Formel unbewusst durch die Frage ersetzt, ob der Täter das gesetzte Risiko erkannt hat. 28 Jedenfalls hat sich der BGH nicht explizit zu der Frage geäußert, ob ein strafbefreiender Rücktritt bei objektiv und subjektiv zurechenbarem Erfolgseintritt möglich sein soll. Alles, was die Entscheidung besagt, ist, dass der objektive Erfolgseintritt als solcher den Rücktritt nicht ausschließt. Damit ist nichts darüber gesagt, ob § 24 das Vollendungsrisiko reguliert.29

111. Zwischenergebnis Somit kann festgehalten werden, dass eine endgültige Klärung des Problems noch nicht erfolgt ist: Die Rechtsprechung hat zwar zur Tatbestandsebene eine einigermaßen einheitliche Linie gefunden; letzte Klarheit über die Position des BGH ist aber noch nicht erreicht, insbesondere nicht zur Rücktrittsebene. Außerdem fehlt in der Rechtsprechung jeder Dialog mit kritischen Stimmen der Literatur. Die Literatur ist indes selbst zerstritten und wartet mit nicht weniger als vier (!) Lösungsmodellen auf. Angesichts dessen erscheint eine genaue Untersuchung der einzelnen Vorschläge unausweichlich.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko Zur systematischen Lösung eines Falles ist man gewohnt, die Strafbarkeitsprüfung mit dem Tatbestand beginnen zu lassen. Im Folgenden wird indes anders vorgegangen und gleich zu Anfang nach der Ebene des § 24 gefragt. Dieses unorthodoxe Vorgehen erscheint angemessen, um die (hier sog.) ,,Rücktrittslösung" adäArztGA 1964,1, 7;Baumann/Arzt/WeberFaiisammlung(1986)S.122. BGH MDR 1953, 722. 27 Eine wesentliche Abweichung erfordert nach st. Rspr. einen unvorhersehbaren Kausalverlauf, der eine andere Bewertung rechtfertigt; näher zu dieser Formel siehe unten, D. I. 3. 25

26

a).

Dies entspricht einer vordringenden Ansicht in der Literatur, vgl. dazu unten D. I. 3. d). Auch der von Bach (1977, S. 145 f.) zitierte Originaltext der Entscheidung ergibt- entgegen Bach (S. 28- 32) -nichts anderes. 28 29

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

31

quat darzustellen. Deren Grundaussage besteht ja gerade darin, dass das freiwillige Aufgeben als solches die Vollendungsstrafbarkeit verhindem könne. Wenn das stimmt, erübrigt sich die weitere Erörterung der Tatbestandsfrage. Bevor wir uns der Diskussion um etwaige Vollendungsmängel zuwenden, sei also zunächst gefragt, ob man diese offen lassen kann, um die Problematik unmittelbar mit § 24 I 1 Alt. 1 zu lösen. Diese These geht auf Horst Sehröder zurück. 30 Er verweist auf zwei Grundsätze: Erstens sei die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch rein subjektiv vorzunehmen?' Zweitens setze der Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach dem Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 nur die freiwillige Tataufgabe und gerade kein Ausbleiben der Vollendung voraus. Die Konsequenz sei, dass der Tater, der die Wirksamkeit des bereits Getanen verkenne und freiwillig aufgebe, auch dann in den Genuss des § 24 gelange, wenn er den Erfolg dadurch in Wahrheit gar nicht abwende. Denn die subjektive Abgrenzung der Versuchsstadien verbiete es, dem Tater seinen Irrtum entgegenzuhalten, und der Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 lasse nicht zu, dass man dem Tater die Nichtabwendung des Erfolges zur Last Jege. Somit werde der Tater von der Strafbarkeit nach dem ursprünglich gewollten Tatbestand (§ 211) frei, und es bleibe nur Fahrlässigkeitsstrafbarkeit übrig(§ 222).32 Damit wird also der Rücktrittsebene die entscheidende Rolle zugemessen; die Bedeutung des Tatbestandes und des Erfolgseintritts werden relativiert. Das Ausmaß dieser Relativierung ist allerdings unter den Vertretern dieses Grundansatzes unterschiedlich:

I. Rücktritt vor der Vollendung (Schröder, Eser, Lönnies) Sehröder selbst und seine Gefolgsleute messen dem Erfolgseintritt durchaus noch eine gewisse Bedeutung zu.33 Sehröder differenziert "in nicht sehr klarer Weise" 34 nach dem Zeitpunkt des Erfolgseintritts: Demnach soll Straflosigkeit nach § 24 I l Alt. 1 nur eintreten, wenn der Erfolg zum Zeitpunkt des Rücktritts noch nicht eingetreten ist. Ist das Opfer am verab30 Sehröder JuS 1962,81, 82; ders. Schönke/Schröder (17. Autl. 1974) § 46, Rn 9-9 b; dem folgen Lönnies NJW 1962, 1950, 1951 und grundsätzlich auch Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 23, 24. 31 So die hM, vgl. etwa BGHSt 31, 170; 35, 90; Lacknerl Kühl § 24, Rn 3; Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 13; aA Borchert/Hellmann GA 1982, 429 f.; vermittelnd Jäger 1996, s. 65, 89. 32 Zur Frage der Körperverletzung mit Todesfolge(§ 227) siehe unten, F. II. 33 Schönke/Schröder (17. Aufl. 1974) § 46, Rn 9-9 b; Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 23, 24; Lönnies NJW 1950 f . 34 Ulsenheimer 1976, S. 99; Schröders Differenzierung wird auch von anderen Autoren scharf kritisiert: Bottke 1979, S. 553; von Scheurl, 1972, S. 46, in Anm. 20; Womelsdorf 1976, S. 170; Wesseist Beulke Rn 627; Köhler AT S. 475, Anm. 74.

32

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

reichten Gift schon gestorben, geht aber der Giftmischer irrtümlich nur von einer harmlosen Ohnmacht aus und beschließt er nun, das Opfer zu verschonen, so liegt nach Sehröder und Eser grundsätzlich kein strafbefreiender Rücktritt vor. Es sei nämlich bereits "eine - nicht mehr rücktrittsfähige - Vollendung auch dann gegeben, wenn der Täter um den zwischenzeitliehen Erfolgseintritt nicht wußte"; nur "allenfalls" will Eser in derartigen Fällen die Zurechnung zum Vorsatz verneinen?5 Tritt dagegen der Erfolg erst ein, nachdem der Täter freiwillig aufgegeben hat (das Opfer stirbt erst, als der Giftmischer bereits beschlossen hat, es mit Bauchschmerzen davonkommen zu lassen), so soll ein strafbefreiender Rücktritt vorliegen, und zwar offenbar unabhängig davon, ob der spätere Erfolgseintritt die tatbestandliehen Voraussetzungen der Vollendung erfüllt. Zwar sei die Vollendung nicht rücktrittsfähig, jedoch seien die Voraussetzungen des § 24 im Zeitpunkt des Aufgebens zu prüfen.36 Gebe der Täter auf, solange die Tat ein Versuch sei, so könne ihn der anschließende Erfolgseintritt nicht mehr um das bereits erworbene Rücktrittsprivileg bringen. 37 Der (rechtzeitige) Rücktritt gern. § 24 I 1 Alt. 1 als solcher soll also die Vollendung verhindern. Mit der Tatbestandsfrage beschäftigt sich diese Lösung nur am Rande38 und lässt sie letztlich dahinstehen. 39 Das führt zu einer neuen Sichtweise: Nach herkömmlicher Dogmatik ist man gewohnt, einen Rücktritt nur dann für möglich zu halten, wenn die Tat ein Versuch geblieben ist. Demgegenüber steht nach Sehröder und seinen Anhängern der Rücktritt offen, solange die Tat ein Versuch ist. Die freiwillige Tataufgabe erscheint dabei als Möglichkeit, sich von der Tat zu distanzieren, bevor die tatbestandliehen Merkmale der Vollendung eintreten. In diesem Sinne gebührt dieser Lösung der Titel "Rücktritt vor der Vollendung". Sehröder und Eser würden sich möglicherweise gegen diese Bezeichnung verwahren: Schließlich sei die Tat - gerade wegen des rechtzeitigen Rücktritts - nicht zurechenbar "vollendet".40 Doch eine solche Redeweise setzt voraus, dass man § 24 Einfluss auf die Tatbestandsebene einräumt.

35 Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 23; diese Formulierung zeigt zugleich, dass Eser grundsätzlich nicht im Tatbestand ansetzt, sondern direkt bei § 24; ebenso - noch deutlicher - Sehröder JuS 1962, 81, 82. 36 Deutlich Eser II, Fall 33, A 48. 37 Auch Roxin (AT§ 12, Rn 170, Anm. 314) behält sich vor, diese Frage zu bejahen. 38 Nur "allenfalls" will Eser auf Vorsatzdefizite rekurrieren (Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 23); bei Sehröder fehlt dieser Vorbehalt völlig. 39 Ausdrücklich gegen eine Tatbestandslösung Bach 1977, S. 11-26. 40 Zu diesem Einwand siehe unten, D. II. 2. a).

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

33

II. Rücktritt von der Vollendung (Bach)

Noch weiter geht eine radikale Lösung, die Bach entwickelt hat. 41 Er treibt die Relativierung der Tatbestandsebene auf die Spitze, indem er erklärt, der Erfolgseintritt schließe den Rücktritt vom subjektiv unbeendeten Versuch niemals aus nicht einmal dann, wenn er zum Zeitpunkt des Aufgebens bereits objektiv und subjektiv zurechenbar eingetreten sei. 42 Denn § 24 verhindere in einem solchen Fall die Vorsatzstrafbarkeit des gutgläubig Zuriicktretenden. Damit vertritt Bach letztlich eine radikalisierte Form der Schröder'schen Rücktrittslösung: 43 Der Gedanke des "Überspringens" der Tatbestandsebene kommt bei Bach mit voller Deutlichkeit zum Ausdruck. Bach stützt sich auf Schröders Argumente (subjektive Abgrenzung der Rücktrittsvarianten, keine Erfolgsabwendungspflicht in§ 24 I 1 Alt. 1); er spitzt sie aber noch zu, indem er sich jener personalen Unrechtslehre anschließt, nach der es für das Tatunrecht keinen Unterschied mache und ohnehin vom Zufall abhänge, ob der Erfolg eintrete oder nicht.44 Folglich sei auch der (unbemerkte) vorherige Erfolgseintritt unschädlich für die Rücktrittsmöglichkeit Der hM wirft Bach Widerspriichlichkeit vor: Sie nehme Vollendung an, komme aber nicht umhin, die Tat als (subjektiv) "unbeendeten Versuch" bezeichnen zu müssen.45 Schließlich geht Bach sogar so weit, seine Lösung im Hinblick auf Art. 103 II GG als die einzig verfassungskonforme auszugeben: § 24 I 1 Alt. 1 verlange eben nicht mehr, als dass der Täter freiwillig aufgebe.46 Bei Bach finden sich auch Erörterungen zur Tatbestandsebene. Was bei Sehröder und Eser eher vorsichtig anklingt, wird bei Bach mit aller Deutlichkeit ausgesprochen: Eingehend legt er dar, dass nach seiner Ansicht keinerlei tatbestandliebes Defizit vorliege und jede Lösung außerhalb des eigentlichen Rücktrittsrechts zum Scheitern verurteilt sei.47 Dadurch stellt Bach das Prinzip jeder Rücktrittslösung klar, nämlich dass die Tatbestandsebene übersprungen wird und allein § 24 den Täter vor der Vollendungsstrafbarkeit bewahren soll. 48

41 Rücktritt vom Versuch und Erfolgseintritt, 1977; den differenzierenden Ansatz von Sehröder verwirft Bach als inkonsequent (S. 36 f.; S. 38 in Anm. 101). 42 Hier und im Folgenden: Bach 1977, S. 34 ff.; S. 37; S. 143 These Nr. 2. 43 AA Küper ZStW (112) 2000, 1, 37 (in Anm. 83): Bach sei ein Vorläufer der Lehre vom Vollendungsvorsatz (zu dieser unten, D. III. 3. a) bb). Wahrend diese jedoch im Tatbestand ansetzt, wendet Bach sich dezidiert gegen jede Lösung außerhalb des eigentlichen Rücktrittsrechts (Bach 1977, S. 11-26). 44 Vgl. Bach 1977, S. 143 These Nr. 3; S. 109 unter Berufung auf Zielinski 1973, S. 308. 45 Bach, S. 34 f. Ebenso Borchert/Hellmann GA 1982, 429,442, die daraus folgern, man müsse die Versuchsstadien objektiv abgrenzen. Dass in Wahrheit gar kein Widerspruch besteht, soll später gezeigt werden, siehe C. III. 2. 46 Bach 1977, S. 39 f. 47 Bach 1977, S. 11-26.

3 Schliebitz

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Dem Vorwurf, eine solche Lösung gewähre einen gesetzesfremden Rücktritt von der Vollendung49, begegnet Bach auf zwiespältige Weise: Einerseits verwahrt er sich dagegen50 und betont, dass ein "Rücktritt vom formell vollendeten Delikt" de lege lata ausscheide; allerdings will er diesen Terminus einer ganz anderen Konstellation vorbehalten, nämlich der reparatio damni. 51 Dass aber die Bezeichnung "Rücktritt vom vollendeten Delikt" durchaus auch auf seine eigene Konstruktion zutrifft, will Bach nicht wahrhaben, obwohl es offenkundig ist: Wenn Bach z. B. dem reuigen Giftmischer zuerst die volle Tatbestandsverwirklichung bescheinigt52, ihm dann aber gleichwohl- sogar unabhängig vom Todeszeitpunkt- einen Rücktritt zugute hält53, so wird deutlich, dass er jenem Einwand nicht entgehen kann. Stattdessen antwortet Bach mit einem Gegenvorwurf, nämlich dass jeder, der dem Tater hier das Rücktrittsprivileg vorenthalte, eine Pflicht zur aktiven Erfolgsabwendung statuiere und damit in Konflikt mit dem Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 gerate. Nach dieser Argumentation ergibt sich also eine scheinbar ausweglose Lage: Entweder man gewährt einen "Rücktritt von der Vollendung", oder man verlangt vom zurücktretenden Tater mehr, als in § 24 I 1 Alt. 1 niedergelegt ist. Dieses vermeintliche Dilemma soll später aufgelöst werden. 54 Festzuhalten bleibt aber, dass der Ansatz von Bach durchaus mit dem Titel "Rücktritt von der Vollendung" belegt werden kann.

UI. Stellungnahme

Die unmittelbare "Rücktrittslösung" ist - um das Ergebnis vorwegzunehmen abzulehnen, und zwar sowohl in der differenzierenden Variante Schröders als auch in der radikalen Variante Bachs. Man kann die Tatbestandsebene nicht dahinstehen lassen, um den Fall direkt mit§ 24 zu lösen. Diegenaue Begründung bereitet allerdings Schwierigkeiten, die in Rechtsprechung und Literatur bis heute nicht befriedigend gelöst wurden.

48 Mit der seltsamen Folge, dass bei Freiwilligkeit nur Fahrlässigkeit bleibt, bei Unfreiwilligkeit dagegen Vollendungsstrafbarkeit eintritt; überzeugende Kritik bei Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560 (in Anm. 67). 49 etwa Arzt GA 1964, 1, 7- gegen Sehröder JuS 1962, 81, 82-. 50 Bach 1977, S. 134. 51 Ein Problem, das sich bei§ 212 erübrigt... Bach verwendet notgedrungen das Bsp. des reumütig umkehrenden Ladendiebs, S. 141. 52 Bach 1977, S. 11 - 26. 53 Bach 1977, S. 34 f. 54 Siehe unten, C. III. 2.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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1. Das scheinbare Dilemma

Dass Vollendung und § 24 nicht miteinander vereinbar sind, ist für die hM selbstverständlich. Schließlich verlangt das Gesetz beim Rücktritt vom beendeten Versuch unmissverständlich, dass der Täter (§ 24 I 1 Alt. 2) bzw. sonst jemand oder etwas (§ 24 I 2) die Vollendung verhindert. Hinsichtlich der ersten Variante des § 24 I 1 ist der hM aber bislang noch keine überzeugende systematische Lozierung des Junktims zwischen Strafaufbebung und Nichtvollendung gelungen. Deshalb ist der Streit um den "Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen" insofern festgefahren, als beide Seiten den Vorwurf des Gegners bislang nicht entkräften konnten: Schröder, Lönnies, Eser und Bach müssen es letztlich hinnehmen, wenn man ihnen vorhält, sie gewährten einen "Rücktritt trotz Vollendung". Andererseits muss die hM ihrerseits den Gegenvorwurf akzeptieren, sie lese in § 24 I 1 Alt. 1 wortlautwidrig das Erfordernis der Nichtvollendung hinein. Die bisherige Diskussion mündet also in eine argumentative Pattsituation. Untersucht man das von § 24 I 1 Alt. 1 geforderte Urnkehrverhalten, so ist Sehröder und seinen Gefolgsleuten nämlich durchaus zuzugeben, dass dort keine Erfolgsabwendung verlangt wird55, sondern bloß die freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung. Kombiniert man diese Einsicht mit der herrschenden subjektiven Abgrenzung der Rücktrittsvarianten, so ergibt sich: Es erfüllt der freiwillig aufgebende Täter auch dann den Tatbestand des § 24 I 1 Alt. 1, wenn eine Erfolgsgefahr in Wahrheit besteht und sich sogar realisiert. An dieser Stelle tut sich auf den ersten Blick ein scheinbares Dilemma auf: Entweder man verstößt gegen den Grundsatz, dass es keinen Rücktritt vom vollendeten Delikt gibt, oder man setzt sich - durch ,,korrigierende" Auslegung -über den Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 hinweg. Die hM hat sich für Letzteres entschieden, z. B. Bottke: Der Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 1 scheide aus, wenn "die freiwillige Umkehr des Täters auf dem iter criminis die geschaffene Gefahrenlage nicht paralysierte". 56 Ähnlich Maurach I Gössel/ Zipf: "Der Rücktritt vom Versuch setzt definitionsgemäß voraus, dass die Tat im Versuchsstadium steckenbleibt". 57 Noch strenger äußert sich Ulsenheimer: "Die Anwendung der Rücktrittsvorschriften ist generell ausgeschlossen, wenn der zur Vollendung ... gehörige Erfolg eintritt". 5 8 Walter spricht von der Nichtvollendung als "Rahmenbedingung" jeglichen Rücktritts. 59 Ähnliche Stellungnahmen finden sich z. B. bei Wolter60, Schmidhäuser61 , Herzberg62 sowie jüngst wieder bei 55 Daranhat die- nach Schröders Stellungnahme (JuS 1962, 81 f.) erfolgte- Neufassung des Rücktritts in § 24 n.F. nichts geändert. 56 Bottke 1979, S. 556 in Anm. 413. 57 Maurach/Gössel/Zipf AT 2 § 41, Rn 2- der Terminus Rücktritt "vom Versuch" steht aber nicht im Gesetz. 58 Ulsenheimer 1976, S. 101- Hervorhebung nur hier - . 59 Walter 1980, S. 143 f.; ebenso Mayer 1986, S. 86 ff. 60 Wolter Leferenz- FS 1983, S. 545, 560; ders. ZStW 89 (1977) 649,698. 61 Schmidhäuser AT 15176. 3*

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Roxin, der es als allgemeinen Grundsatz bezeichnet, "daß bei zurechenbarem Erfolgseintritt ein Rücktritt unmöglich ist". 63 Nach hM gehört es also zum Tatbestand des§ 24 I 1 Alt. 1, dass das Delikt unvollendet bleibt.64 Die damit verbundene korrigierende Auslegung wird am deutlichsten offengelegt von Herzberg: Man dürfe das Merkmal des Aufgebens entgegen dem "zu weit geratenen" Wortlaut so ergänzen, "daß auch dieses Verhalten die Rechtsfolge nur auslöst, wenn der Deliktserfolg, aus welchem Grunde auch immer, ausbleibt" 65 ; das ergebe eine Extrapolation aus den übrigen Varianten des§ 24.66 Dieses Vorgehen ist aber anfechtbar. Dass die Nichtvollendung zwar in allen anderen Rücktrittsvarianten, nicht aber in § 24 I 1 Alt. 1 erwähnt wird, legt doch angesichts einer derart detaillierten Regelung eher einen Umkehrschluss nahe. Vor allem wirft der offene Bruch mit dem "zu weit geratenen" Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 die Frage auf, inwiefern Art. 103 II GG auch im allgemeinen Teil des Strafrechts gilt. Je nachdem, wie man hierzu steht67 , gelangt man zur Lösung von Bach. Somit ergibt sich wieder jenes scheinbare Dilemma: Hat man wirklich nur die Wahl zwischen der "Rücktrittslösung" einerseits und einem Verstoß gegen den Wortlaut des § 24 andererseits?

2. Die Auflösung des Dilemmas

Die Antwort lautet: Nein. Wenn der Tater den Vollendungstatbestand erfüllt hat68 , soll er der gerechten Strafe nicht entgehen. Deshalb muss man aber keineswegs das Erfordernis der Nichtvollendung künstlich in § 24 I 1 Alt. 1 hineinlesen, wie die hM das tut. Im Normtext des § 24 I taucht das Junktim von Nichtvollendung und Strafbefreiung dreimal auf: Einmal in der Eingangswendung ("Wegen Versuchs..."); sodann bei der Beschreibung der vom Tater geforderten Leistung in der 2. Alt. ("Vollendung ... verhindert"), und schließlich in§ 24 I 2, wo vom Ausbleiben der Vollendung die Rede ist. Nur im Tatbestand des § 24 I 1 Alt. 1 bleibt die Nichtvollendung unerwähnt - ein Aspekt, der von Sehröder und seinen Anhängern bis hin zur völligen Auflösung des Junktims verabsolutiert wird. Um dem entgegenzutreten, muss man aber keineswegs den Wortlaut des § 24 verbiegen; die EingangsHerzberg MDR 1973, 89, 93 I 94. Roxin Lenckner-FS 1998, S. 267, 277. 64 Vgl. auch Arzt (GA 1964, 1, 7), der diese These gegen Sehröder verteidigt. 65 Herzberg IZ 1989, 114, 117 (in Anm. 21). 66 Ähnlich Mayer 1986, S. 94: Es folge aus dem "Kontext". Bezüglich der Gegenansicht spricht Mayer von einem "gesetzesformalen Argument". 67 Die Ansicht, Art. 103 II GG erfasse auch den allgemeinen Teil, ist im Vordringen, BGHSt 42, 235; NJW 1996, 2663; aus der Lit.: Schönke/Schröder-Eser § 1, Rn 26; LKGribbohm § I, Rn 73; SK-Rudolphi § I, Rn 24. 68 Das ist freilich gerade die Frage. Dazu später (unter D.). 62 63

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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wendung der Norm ("Wegen Versuchs wird nicht bestraft") ist völlig ausreichend. Bereits aus ihr ergibt sich, dass der Rücktritt nur die Versuchsstrafbarkeit beseitigen kann. 69

Das Dilemma kann also folgendermaßen gelöst werden: Beide bislang vertretenen Ansätze sind nicht überzeugend; befriedigender ist vielmehr eine dritte Lösung (dazu sogleich). Zunächst zur Rücktrittslösung: Sie verstößt gegen die Eingangswendung des § 24 I ("Wegen Versuchs"). Wenn Bach behauptet, diese Formulierung besage "lediglich, daß die im Zeitpunkt des Rücktritts bereits vollendeten Delikte von der Strafbefreiung nicht erfaßt werden"70, so ist das schief: Selbst wenn diese Behauptung zuträfe, könnte sie nur die differenzierende Ansicht von Sehröder und Eser (Rücktritt vor Vollendung) begründen, nicht aber die von Bach vertretene Abkoppelung des Rücktritts vom Erfolgszeitpunkt Im übrigen ist Bachs Auslegung der Eingangswendung ohnehin abzulehnen; die Worte "Wegen Versuchs" besagen unmissverständlich, dass § 24 nicht die Kraft hat, eine - wann auch immer eingetretene - Vollendungsstrafbarkeit aufzuheben. Das heißt aber zugleich: Auch Schröders differenzierende Lösung verstößt gegen das Gesetz. Auch die hM ist jedoch problematisch. Vollendung und Rücktritt durch gutgläubiges Aufgeben sind nämlich durchaus vereinbar, denn das Junktim zwischen § 24 I 1 Alt. 1 und der Nichtvollendung ist ausschließlich in der Eingangswendung niedergelegt ("Wegen Versuchs wird nicht bestraft. .."); hierbei handelt es sich aber um keine Voraussetzung, sondern um die Rechtsfolge des § 24 I 1 Alt. 1. Die These, der Rücktritt durch freiwilliges Aufgeben setze voraus, dass die Tat im Versuch stecken geblieben sei, ist also abzulehnen. Besser mit dem Gesetz vereinbar ist die folgende Lösung: Der Giftmischer ist zurückgetreten, selbst wenn der Tatbestand des § 212 erfüllt ist. Sollte sich das Delikt als vollendet erweisen (was an dieser Stelle noch offen ist!), so hieße das gerade nicht, dass ein Rücktritt ausscheiden müsste. 71 Denn wenn man sich an den Wortlaut hält, ohne ihn mit dem Erfordernis der Erfolgsahwendung aufzuladen, so ergibt sich, dass der Tatbestand des § 24 I 1 Alt. 1 durchaus erfüllt ist: Der Giftmischer hat nun einmal freiwillig aufgegeben, egal ob der Erfolgseintritt zurechenbar ist oder nicht. Man kann das alles gelassen hinnehmen, ohne daraus die Konsequenzen ziehen zu müssen, die Sehröder gezogen hat. Falls § 212 erfüllt ist, entgeht der Täter seiner gerechten Strafe nicht: Der von ihm erlangte Vorteil erschöpft sich nach der Eingangswendung des § 24 in der Straflosigkeit des durchgangsweise verwirklichten Versuchs. Die Vollendung ist immun gegen die Rechtsfolge des § 24. Dass sie hier strafbar sein soll, obwohl der in ihr steckende Versuch straflos bleibt, ist nur scheinbar widersprüch69 Für den Rücktritt nach§ 24 I 1 Alt. 2 betont Herzberg das selbst (JZ 1989, 114, 117); trotzdem hält er den Wortlaut der ersten Variante für einschränkungsbedürftig (JZ 1989, 114 f. in Anm. 21). 70 Bach 1977, S. 34/35; ähnlich Eser II (Fall 33, A 48): Die Rücktrittsvoraussetzungen seien allein im Rücktrittszeitpunkt zu prüfen. 71 So aber die hM, etwa Ulsenheimer 1976, S. 101; siehe oben unter l. (m. w. N.).

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

lieh; dieses Phänomen tritt schließlich bei allen Tatbeständen auf, deren Versuch nicht unter Strafe gestellt ist.72 Nun wird mancher einwenden, dass die hier befürwortete perspektivische Korrektur nur ein Glasperlenspiel sei, weil die Straflosigkeit des durchgangsweise begangenen Versuchs sowieso nicht mehr interessiere, wenn Vollendung gegeben sei; die hM wolle ihre Formulierung ohnehin nicht auf die Goldwaage gelegt wissen und lediglich ausdrücken, dass § 24 sich "im Ergebnis" nicht mit der Vollendung vertrage. Das mag sein, darf aber nicht daran hindern, die systematische Struktur des § 24 I l Alt. 1 zurechtzurücken. Denn solange die hM es für nötig erklärt, den "zu weit geratenen Wortlaut" künstlich einzuschränken73 , muss sie sich über die Zählebigkeit der Schröder'schen Lösung nicht wundern. Dieser wird dadurch nämlich jenes Argument zugespielt, mit dem sie sich am Leben hält: Dass die hM mehr vom aufgebenden Täter verlange als das Gesetz. Dieser Einwand bricht erst in sich zusammen, wenn man das Junktim zwischen § 24 I 1 Alt. 1 und der Nichtvollendung allein in der Rechtsfolge des Rücktritts loziert: Sehröder durchschreitet dann offene Türen, wenn er betont, dass der reumütige Giftmischer sich das Privileg des § 24 verdient habe. Anstatt das länger zu leugnen, sollte man einräumen, dass der Täter wirklich zurückgetreten ist und die Strafbefreiung auch eintritt, aber eben bloß- und hier irrte Sehröder- "wegen Versuchs". Damit ist die Diskussion in die richtige Bahn gelenkt. Bislang wird sie nämlich so geführt, als bestünde zwischen § 24 I l Alt. 1 und der Annahme eines vollendeten Delikts ein Exklusivitätsverhältnis. Hat man aber erkannt, dass Vollendung und § 24 I 1 Alt. 1 nebeneinander erfüllt sein können, dann wird klar: Weder kann man hier mit § 24 gegen die Vollendung argumentieren (so Schröder), noch mit der Vollendung gegen § 24 (so die hM). Beide Fragenkreise sind voneinander unabhängig.

3. Zum Rücktritt als Zurechnungshindernis

Sehröder und Eser würden an dieser Stelle vermutlich einwenden, dass ihre Lösung durchaus vereinbar sei mit dem Grundsatz, dass § 24 nichts gegen Vollendungsstrafbarkeit ausrichten kann: Man müsse eben den Rücktritt vom unbeendeten Versuch als Unterbrechung des tatbestandliehen Zurechnungszusammenhanges zwischen Handlung und Erfolg begreifen, weshalb nur ein Versuch gegeben sei. Dahingehend wird Sehröder vereinzelt gedeutet.74 In dieselbe Richtung weist eine n Überzeugend Herzberg JZ 1989, 114, 118 im Zusammenhang mit dem Rücktritt vom beeruieten Versuch. 73 Repräsentativ Herzberg JZ 1989, 114, 117 (Anm. 121). 74 Andeutungen bei Notden 1996, S. 33; Womelsdorf 1976, S. 168 f. und Wolter ZStW 89 (1977), 649, 697; richtig dagegen Arm. Kaufmann Jescheck-FS 1985, S. 251, 264 (Anm. 28); Küper ZStW (112) 2000, 1, 30 ff.: Sehröder setze allein bei§ 24 an.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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Formulierung von Eser: Aufgrund der gutgläubigen Tataufgabe könne "dem Tater der spätere Erfolgseintritt nicht mehr zugerechnet werden". 75 Überzeugend wäre diese Umdeutung allerdings nicht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Rücktritt als solcher den nachfolgenden Erfolgseintritt unzurechenbar machen sollte.76 Zu Recht spricht Ulsenheimer von der "Unmöglichkeit, in einem Rücktrittsfall zunächst den vollen objektiven und subjektiven Tatbestand eines Delikts zu bejahen und dann im weiteren Verlauf der systematischen Priifung - unter dem Aspekt des ... § 24 wieder zu vemeinen". 77 Sonst ergäben sich auch wenig einleuchtende Folgen für den Normtext des § 24: Die Eingangswendung ("Wegen Versuchs") wäre überflüssig - es könnte ja dann sowieso nur um einen Versuch gehen. Auch sonst bieten die anerkannten Zurechnungskriterien keine Möglichkeit, die gutgläubige Tataufgabe als solche18 zu beriicksichtigen: Die objektive Zurechnung erfordert nur, dass sich ein vom Täter gesetztes unerlaubtes Risiko realisiert; und die subjektive Zurechnung knüpft an die Tätervorstellung während der Tathandlung79, nicht während des Aufgebens an. Was der Täter nach dem Setzen der entscheidenden Ursache getan oder gedacht hat, interessiert nicht mehr. Die These, der Rücktritt unterbreche den tatbestandliehen Zurechnungszusammenhang, ist also abzulehnen. Eser hat sie an anderer Stelle auch nicht mehr aufgegriffen; stattdessen rechtfertigt er die Anwendung des § 24 u. a. damit, dass der "Vollendungsvorsatz noch vor Vollendungseintritt weggefallen" sei.80 Damit wird zwar die richtige Frage (nach dem subjektiven Tatbestand) aufgeworfen. Sie wird aber nicht befriedigend beantwortet; insbesondere die implizite Behauptung, der Vorsatz müsse bis zum Vollendungseintritt durchgehalten werden, vermag nicht zu überzeugen. Denn es ist anerkannt, dass der Vorsatz allenfalls bis zur Versuchsbeendigung vorliegen muss. 81 Mit seiner Formulierung stellt Eser terminologisch die Nähe zur Lehre vom ,,Vollendungsvorsatz"82 her; eine wirkliche Annäherung erreicht er aber nicht, zumal es nach jener Lehre - entgegen Esers Differenzierung - nicht darauf ankommt, ob der Studienkurs II Fall 33, A 48 (Hervorhebung nur hier). Küper ZStW (112) 2000, 1, 31; vgl. auch Herzberg JZ 1989, 114, 121 (Anrn. 33). 77 Ulsenheimer 1976, S. 101. 78 Anders ist es bezüglich eventueller Vorsatzdefizite, die indes nicht auf das Aufgeben (dort setzen aber Sehröder und Eser an), sondern auf die Tathandlung zu beziehen wären (näher unten, D. III.). 79 Zu den insoweit bestehenden Bedenken gegen die Erfolgszurechnung siehe unten, D. III. 5. so Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 24. 81 Eser betont dies kurz darauf selbst (Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 25); vgl. außerdem Roxin AT § 12, Rn 81; Spendet JR 1997, 133, 134; die hM lässt sogar einen bis zum Versuchsbeginn durchgehaltenen Vorsatz genügen, vgl. SK-Rudolphi § 24, Rn 16. 82 Zu dieser Lehre eingehend m. w. N. unten, D. III. 4. b) bb). 75

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Erfolg vor oder nach der Tataufgabe eintritt. 83 Fazit: Bei Eser ist eine behutsame Hinwendung zur Tatbestandsebene und eine allmähliche Abkehr von Schröders Konzeption84 festzustellen. Im Kern hat er sie aber noch nicht aufgegeben 85 , sondern er geht im Grundsatz immer noch von einer vorsätzlichen Tat aus, deren Bestrafung allein an § 24 scheitere.86

4. Die systematische Reichweite des Begriffs "unbeendeter Versuch"

Der Grundsatz, dass § 24 I 1 Alt. 1 nichts über die Erfolgszurechnung aussagt, spricht auch gegen ein weiteres Argument der Rücktrittslösung; es lautet: Man könne den Täter nicht wegen Vollendung bestrafen, wenn man zugleich zugeben müsse, dass die Tat in Begriffen des Rücktrittsrechts noch ein "unbeendeter Versuch" sei. 87 In diesem Einwand steckt eine (richtige!) Ahnung davon, dass ein Vorsatzmangel vorliegt und somit der Vollendungstatbestand nicht greift. 88 Aber darum geht es den Vertretern der Rücktrittslösung gerade nicht. Nur "allenfalls" will Eser ein Tatbestandsdefizit annehmen 89• Bach wendet sich sogar dezidiert gegen eine solche Lösung.90 Der Einwand, es liege nur ein unbeendeter Versuch vor, bleibt hier dem Bereich des § 24 verhaftet und erschöpft sich in der These, dass Vollendung ausscheide, wenn die Tat nach Kategorien des Rücktrittsrechts nur ein unbeendeter Versuch sei. Damit ist aber wieder nur eine scheinbare Schwachstelle der hM aufgedeckt; in Wahrheit handelt es sich um eine reine Begriffsfrage. Denn die Termini "unbeendeter" und "beendeter Versuch" sind nur Zweckschöpfungen des Rücktrittsrechts und haben mit dem tatbestandliehen Versuchsbegriff (als Gegensatz zur Vollen83 Eser zitiert auch nicht die Vertreter jener Lehre, sondern beruft sich auf Jakobs (Schönkel Schröder-Eser § 24, Rn 24). Dieser ist aber einer anderen Strömung zuzuordnen, näher unten, D. III. 3. d). 84 In Schröders Kommentierung fehlen die Hinweise auf Vorsatzdefizite noch völlig, vgl. Schönkel Sehröder (17. Aufl. 1974) § 46, Rn 9- b. 85 Etwas anders Küper ZStW (112) 2000, 1, 31 (in Anm. 65): Der Schröder'sche Gedankengang sei in der Bearbeitung durch Eser "weitgehend verdrängt, aber bisweilen noch erkennbar". 86 Nur "allenfalls" hält er Vorsatzdefizite für möglich (Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 23); außerdem lehnt er § 227 wegen lediglich "nachträglicher Fahrlässigkeit" ab (Rn 24; dazu unten, F.), was nur heißen kann, dass er die eigentliche Angriffshandlung als vorsätzlich ansieht. 87 Bach 1977, S. 34 f., 37 88 Dazu siehe unten, D. III. insbesondere unter 5. 89 Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 23; in der Kommentierung durch Sehröder fehlt dieser Vorbehalt, vgl. Schönke I Sehröder ( 17. Aufl. 1974) § 46, Rn 9 - 9 b. 90 Bach 1977, S. 17 f., 23 f.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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dung) nichts zu tun. Wie wenig Auskunft die rücktrittsrechtliehen Versuchsstadien über das tatbestandliehe Tatstadium geben, belegen folgende Beispiele: Dass Vollendung vorliegen kann, obwohl im Sinne des § 24 nur ein "unbeendeter Versuch" gegeben ist, beweist der Fall des Attentäters, der irrtümlich glaubt, er habe mit dem ersten Schuss nur einen harmlosen Treffer erzielt und müsse nochmals schießen. 91 Rücktrittsrechtlich liegt hier (nach der herrschenden Gesamtbetrachtungslehre) nur ein unbeendeter Versuch vor92, und doch ist die Tötung vollendet, wenn das Opfer in Wahrheit tödlich getroffen ist. Auch umgekehrt sind Divergenzen zwischen dem rücktrittsrechtliehen und dem tatbestandliehen Versuchsbegriff denkbar; nach hM gibt es nämlich Fälle, in denen § 22 trotz "beendeten Versuchs" noch nicht erfüllt ist, z. B. wenn der Täter dem Opfer eine Giftfalle93 stellt (sog. Distanzdelikte).94 Auch der "beendete Versuch" besagt also nichts über die Tatbestandsebene, vor allem nicht, ob die Schwelle des § 22 schon überschritten wurde.95 Hat man einmal erkannt, dass die Begriffe der Rücktrittsebene nicht denen der Tatbestandsebene entsprechen, dann wird klar, dass das Argument, ein "unbeendeter Versuch" könne keine Vollendung sein, nicht durchgreift. 96 Die hM kann darauf nämlich replizieren, dass die subjektive Abgrenzung der Tatstadien zwar über die Varianten des Rücktritts vom Versuch entscheide, nicht aber darüber, ob überhaupt ein bloßer Versuch vorliege. 97 Fazit: Ob die Tat im Versuch stecken geblieben ist oder nicht, kann nur im Vollendungstatbestand beantwortet werden.98 Die Lösung von Sehröder und Bach transportiert die Frage dagegen - über das Vehikel der subjektiven Abgrenzung der Rücktrittsvarianten - in die Ebene des § 24; das vermag nicht zu überzeugen.

Fall bei Krauß JuS 1981, 883, 886. AA die Einzelaktstheorie, doch das steht auf einem anderen Blatt. 93 BGHSt 43, 177: Die Giftfalle war aufgestellt (= "Versuch beendet"), und doch hat der BGH § 22 verneint. Ebenso (mit abw. Begründung) Roxin JZ 1998,211. 94 Grdl. Roxin Maurach-FS 1972, S. 213 f.- Schon der Titel der Abhandlung ("Der Anfang des beendeten Versuchs") zeigt, dass mit "Versuch" nicht stets der Versuchsbegriff des § 22 gemeint sein muss (vgl. auch unten, Kapitel2, Abschnitt F., I. 2.). 95 AA Gössel JR 1998, 293, 294: " .. erst wenn die Schwelle zum strafbaren Versuch bereits überschritten ist, läßt sich sinnvoll danach fragen, ob dieser Versuch noch unbeendet oder schon beendet ist"; dabei berücksichtigt Gössel nicht hinreichend die Möglichkeit zweier bereichsspezifischer Versuchsbegriffe. 96 Unrichtig also Bach (S. 34 f.; 37) und Borehen/Hellmann GA 1982,429,442. 97 So zu Recht Arzt GA 1964, I, 7; Bottke 1979, S. 555; Nolden 1996 S. 34; Baumann/ Arzt I Weber Fallsanunlung (1986), S. 122. 98 Vgl. Herzberg JZ 1989, 114, 118; ähnlich Baumann I Weber AT (9. Aufl. 1985), § 34 II I a). 9t

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l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

5. Zur Unrechtsbedeutung des Vollendungseintritts An dieser Stelle ist ein Einschub nötig, und zwar zur Bedeutung des Erfolgs und seiner Zurechnung für das Unrecht der Tat. Fasst man nämlich das bisher Erarbeitete zusammen, so ergibt sich das grobschlächtige Prinzip "Alles oder Nichts"; denn: Hält man den Erfolg für objektiv und subjektiv zurechenbar, so greift der ungemilderte Strafrahmen der Vollendung ("alles"), wogegen - entgegen Schröder, Eser und Bach - auch kein Rücktritt hilft. Verneint man dagegen die objektive oder subjektive Zurechenbarkeit, so ist die Tat nur ein Versuch, von dem der Täter obendrein zurückgetreten ist99 ; es bleibt dann allenfalls Fahrlässigkeit (u.U. § 227), also (fast) "nichts". Diese starre Alternative überzeugt nichtjeden Autor: "Sehr einleuchtend", meint Lenckner in ähnlichem Zusammenhang, "ist dies sicher nicht". 100 Auch andere Autoren empfinden offensichtlich ein gewisses Unbehagen angesichts des Allesoder-Nichts-Prinzips: Wolter und Bottke nehmen zwar nur einen Versuch an; bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ist ihnen aber zu wenig, deshalb versagen sie dem Täter den Rücktritt. 101 Einen ähnlichen Vorschlag macht Küper: Er erwägt, jene starre Alternative dadurch abzumildern, dass man beim frühzeitigen Erfolgseintritt zwar ein vollendetes Delikt annimmt, die Strafe aber den Versuchsregeln entnimmt. 102 Eine derartig kreative Rechtsschöpfung lässt das StGB aber nicht zu: Eine Vollendung "zweiter Klasse" ist ihm fremd. Alle jene Abmilderungsvorschläge laufen (wie noch zu zeigen sein wird) auf eine Rechtsfindungcontra Iegern hinaus. 103 Trotzdem bleibt ein gewisses Unbehagen. Kann und darf von der Erfolgszurechnung die Entscheidung über "Alles oder Nichts" abhängen? Die Zweifel mehren sich noch, wenn man auf jene von Armin Kaufmann begründete Unrechtslehre blickt, die dem Erfolgseintritt (auch dem zurechenbaren) ohnehin jede Unrechtsbedeutung abspricht und als einzigen Unrechtsfaktor das Handlungsunrecht anerkennt.104 Sieht man die Dinge so, liegt der Gedanke nahe, dass der gutgläubig aufgebende Täter nicht je nach Zurechenbarkeit des Erfolgs anders behandelt werden darf. Auf diese (personale) Unrechtslehre beruft sich auch Bach, um seine Ansicht dogmatisch zu fundieren. 105 Wie sind diese Argumente zu bewerten? De lege lata führt kein Weg am Alles-oder-Nichts-Prinzip vorbei; das Gesetz differenziert zwischen Versuch und Vollendung und beschränkt die Wirkung des Str.; dazu unten, F. Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281 , 293 in Anm. 33. 101 Näher unten, F. 102 Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588; die Bestimmung von Küpers Standpunkt wird allerdings dadurch erschwert, dass er sich in Form eines Dialogs äußert; andere Positionen jetzt bei Küper ZStW (112) 2000, 1, 35 ff. 103 Dazu eingehend unten, F. III.l. 104 Zielinski 1973 (passim); Sancinetti 1995 (passim). 105 Siehe oben, C. II. 99

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C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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§ 24 auf die Versuchsstrafbarkeit Allerdings ist auch der Gesetzgeber nicht schrankenlos frei; auch er könnte nicht dekretieren, dass zu gelten habe, was normlogisch unhaltbar ist. Sollte sich herausstellen, dass es auf den Unterschied zwischen Vollendung und Versuch aus grundsätzlich-dogmatischen Gründen nicht ankommen kann, so müsste man der Rücktrittslösung zumindest de lege ferenda den Vorzug geben.

Dazu besteht indes kein Grund: Zum einen ist zweifelhaft, ob die subjektive Unrechtslehre die von Bach gezogenen Konsequenzen überhaupt hergibt. Denn nach ihr ist es keineswegs so, dass der Vollendungseintritt keinerlei nachteilige Konsequenzen für den Täter haben darf. So sehr die Vertreter jener personalen Unrechtslehre betonen, dass der Erfolg keine unrechtskonstituierende Wirkung habe, so sehr gestehen sie dem Gesetzgeber andererseits zu, aus kriminalpolitischen Erwägungen diverse Verschärfungen an den Vollendungseintritt (als objektive Strafbarkeitsbedingung) zu knüpfen. Es ist also nicht gesagt, dass es mit jener personalen Unrechtslehre unvereinbar sein muss, wenn der Gesetzgeber die Strafbefreiung auf den Versuch begrenzt. Doch kann dies letztlich dahinstehen. Denn jene Lehre konnte sich aus guten Gründen nicht durchsetzen. Dass der zurechenbare Erfolgseintritt das Unrecht der Tat steigert, ist heute weitgehend anerkannt; die Gründe sind in der Literatur mehrfach und eingehend dargelegt worden und seien dem Leser hier - schon aus Platzgründen -erspart; insofern kann exemplarisch auf Stratenwerth und (mit neuen Argumenten) Samson verwiesen werden. 106 Der Gesetzgeber darf dem Unterschied zwischen bösem und gutem Ende durchaus ein derartiges Gewicht beimessen, dass entweder Vollendungsstrafbarkeit oder-infolge Rücktritts - nicht einmal Versuchsstrafbarkeit eintritt. 107 Wie man es also dreht und wendet: Falls das Delikt vollendet ist, tritt die entsprechende Strafbarkeit unabhängig von einem etwaigen Rücktritt ein. Der Täter, der freiwillig aufgibt, hat kein Recht darauf, das Privileg der Straffreiheit unabhängig von den Folgen zu behalten, die aus seinem Verhalten resultieren. Das heißt: Der Erfolgseintritt ist beim Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen keineswegs - wie Bach behauptet - a priori unerheblich, sondern nur dann, wenn er tatbestandlieh unzurechenbar ist. Der Weg zur Straffreiheit gern. § 24 führt also nur über die (Verneinung der) Erfolgszurechnung. 108 Das ist freilich gerade die Frage. Ihr soll im Folgenden nachgegangen werden.

106 107 108

Stratenwerth Schaffstein-FS 1976, S. 177 ff.; Samson Grünwald-FS 1999, S. 585 ff. Herzberg JZ 1989, S. 114, 121. Dezidiert gegen diesen Weg Bach 1977, S. 11 - 26; speziell 23 ff.

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I. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand Die meisten Autoren, die sich gegen die hM wenden, erkennen durchaus an, dass man der Vollendungsfrage nicht ausweichen kann. Anders als Sehröder und seine Anhänger ebnen sie sich nämlich zunächst auf der Tatbestandsebene den Weg zur Strafbefreiung, indem sie einen Vollendungsmangel darlegen (hier sog. Versuchslösung), ehe sie - auf "konventionelle" Weise - zur Prüfung des § 24 schreiten. 109

I. Nur scheinbare Tatbestandsargumente

Bisweilen werden allerdings Argumente ins Feld geführt, die sich nur scheinbar mit der Tatbestandsfrage auseinander setzen, in Wahrheit aber doch auf die Rücktrittsebene abzielen.

1. Das "Abschneiden" des Rücktritts

Immer wieder wird der hM entgegengehalten, durch die Annahme eines vollendeten Delikts werde dem Täter vorzeitig der Rücktritt abgeschnitten. 00 Dieser Einwand ist problematisch. Er enthält zwei unausgesprochene Behauptungen, nämlich erstens die These, der Rücktritt vom unbeendeten Versuch setze die Nichtvollendung voraus, so dass derjenige dem Täter den Rücktritt verbaue, der das Delikt für vollendet erklärt. Zweitens basiert jenes "Abschneide-Argument" auf der These, der Täter habe durch seine gutgläubig-freiwillige Tataufgabe gewissermaßen ein Recht auf Strafbefreiung erworben, welches dem Rechtsanwender verbiete, den Erfolg zuzurechnen. Alles läuft also auf die Frage hinaus: Gibt es ein "Recht auf gutgläubigen Rücktritt" und ein daraus ableitbares Erfolgszurechnungsverbot? Diese Frage stellen, heißt, sie zu verneinen. Beide dargestellten Thesen vermögen nicht zu überzeugen. Die Behauptung, die Nichtvollendung sei eine Voraussetzung des § 24 I 1 Alt. 1, ist unrichtig, denn der Tatbestand dieser Alternative erschöpft sich in freiwilliger Tataufgabe (auch wenn die hM das ignoriert); der Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 1 wird also nicht "abgeschnitten"; er geht im Vollendungsfall allerdings in's Leere. 111 Das beruht aber nicht auf dem bösen Willen des Rechtsanwenders, sondern Z. B. LK-Schroeder § 16, Rn 34; Jakobs AT 8/76 und 26/13; Gropp AT 9/62 f. Vgl. LK-Schroeder § 16, Rn 34 (der aber primär mit dem fehlenden Vollendungsvorsatz argumentiert); Herzberg ZStW 85 (1973), 867, 883; Noack 1966, S. 73; vgl. auch Geilen JuS 1972, 73, 77 und Meister MDR 1958, 688, 689. Roxin (AT § 12, Rn 170) stellt dieses Argument als Haupteinwand der Versuchslösung dar. Diese argumentiert aber eher, dass es am Vorsatz fehle; siehe unten, D. III. 4. b) bb). 111 Siehe oben, C. III. 2. 109

110

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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darauf, dass § 24 immer nur die Versuchsstrafbarkeit aufhebt. Diese gesetzgebensehe Entscheidung kann man nicht dadurch unterlaufen, dass man den Erfolg kurzerhand für unzurechenbar erklärt, allein um den Rücktritt offen zu halten. Das tut aber jenes Abschneide-Argument. Es erweckt den Anschein, als bestehe beim friihzeitigen Erfolgseintritt ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Vollendungsfrage112, den man durch rucktrittsfreundliche Erwägungen ausfüllen könnte. Die Entscheidung richtet sich aber allein nach dem Tatbestand des jeweiligen Delikts und lässt insoweit keinen Spielraum. Mit anderen Worten: Es gibt kein "Recht auf gutgläubigen Rücktritt", das sich gegen den Vollendungstatbestand durchsetzen könnte.113 § 24 "schränkt die Strafbarkeit des Versuches ein, gibt jedoch nichts für die Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung her". 114 Noch fragwürdiger wird das Abschneide-Argument, wenn man die zweite ihm zugrunde liegende These näher betrachtet: Ist es wirklich ein Gebot der Billigkeit, dem Täter trotz des objektiven Erfolgseintritts den Weg zum Rücktritt offen zu halten? Das ist jedenfalls weniger eindeutig, als jenes Argument suggeriert. 115 Immerhin sieht es eine Reihe von Autoren genau umgekehrt: Selbst wenn hier nur ein Versuch vorliege- ein Rücktritt müsse jedenfalls ausscheidenu 6 . Besonders deutlich wird dies bei einer Erwägung von Küper: Der friihzeitige Erfolgseintritt lasse sich - je nach Akzentuierung - der Kategorie des Versuchs oder der Vollendung zuordnen; zwingend sei aber, dass "ein strafbefreiender Rücktritt - wegen der zurechenbaren Erfolgsherbeiführung- ebenso ausgeschlossen" sei "wie beim vollendeten Delikt". 117 Ob das richtig ist, wird später zu klären sein. An dieser Stelle kommt es zunächst nur auf die Erkenntnis an, dass die Regelung des § 24 viel zu umstritten und zweifelhaft ist, als dass man daraus Argumente für unser Problem gewinnen könnte.us Man kann also zusammenfassen: Entweder das Delikt ist aus tatbestandliehen Griinden unvollendet; dann kann die Versuchslösung bereits hierauf gestützt werden und muss nicht noch durch den Hinweis abgesichert werden, dass es nicht an112 Das klingt auch bei Küper (Leferenz-FS 1983, 573, 588) an; er jedoch hält einen Rücktritt kategorisch für ausgeschlossen, dazu sogleich in Text. 113 Siehe dazu auch den Fall, dass von mehreren Einzelakten der erste (unerkannt) erfolgswirksam war, dazu unten, Kapitel 2, C. I. 1. 114 So v. Scheurl 1972 S. 48; ähnlich Noack 1966, S. 73, Anm. 11; Womelsdorf 1976, s. 169. 115 Umgekehrt z. B. Borchert/ Hellmann GA 1982, 439, 444: Bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit sei eine "wahrhaft unbefriedigende Lösung". 116 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560; Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588; MuiiozConde GA 1973, 33, 40; Bottke 1979, S. 556; Schmidhäuser AT 15/76 (soweit er nicht ohnehin Vollendung annimmt). 117 Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588 (allerdings im Rahmen eines "platonischen Dialogs", der den Standort Küpers schwer bestimmbar macht); anders Küper ZStW (112) 2000, 1, 38 ff. 118 Puppe 1992, S. 57.

l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

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gehe, dem Tater den Rücktritt abzuschneiden. Oder der Tater hat den Vollendungstatbestand erfüllt; dann aber ist klar, dass § 24 an der entsprechenden Strafbarkeit nichts zu ändern vermag. Das ,,Abschneide"-Argument sollte also aus der Diskussion ferngehalten werden.

2. § 24 als Beleg für das Vollendungsrisiko

Teilweise wird in der Literatur allerdings auch versucht, § 24 in die Gegenrichtung, d. h. für die Vollendungslösung zu mobilisieren. Aus dem (angeblichen) Misslingen des Rücktritts wird folgendes Argument abgeleitet: § 24 sage aus, dass der Tater das Erfolgsabwendungsrisiko bereits ab dem Stadium des unbeendeten Versuchs trageY 9 Dieses Argument ist jedoch nicht überzeugend. Es begeht zu Lasten des Täters denselben Fehler, den Sehröder zu dessen Gunsten begangen hatte: Die Vermengung von Tatbestands- und Rücktrittsebene. § 24 ist aber keine Norm, die das Vollendungsrisiko verteilt. Der Tater "trägt nach § 24 allein das Risiko, sich Straffreiheit vom Versuch nicht verdienen zu können. Ob er darüber hinaus auch wegen vollendeter vorsätzlicher Tat zur Rechenschaft gezogen werden kann und damit neben dem Versuchsrisiko das Volleudungsrisiko trägt, ist eine offene Frage" 120; offen wird diese Frage jedenfalls von § 24 gelassen. Noch fragwürdiger ist ein Argument, das von Jäger ins Feld gefrihrt wird: Er wendet auf unseren Fall- in objektiver Abgrenzung der Rücktrittsvarianten - § 24 I 1 Alt. 2 an und folgert aus der dort niedergelegten Pflicht zur aktiven Verhinderung, dass das Gesetz den Tater in unserem Fall "ersichtlich mit dem objektiven Erfolgsrisiko" belaste; auf den Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen könne er sich nicht berufen und sei wegen Vollendung strafbar. 121 Dieser Gedankengang Jägers überzeugt schon aus systematischen Geiinden nicht, denn er folgert die Vollendungsqualität des Erfolgs aus § 24 und vermengt damit wiederum die Tatbestands- mit der Rücktrittsebene. Zum anderen ist Jägers "objektive Abgrenzung" der Rücktrittsvarianten abzulehnen, denn sie ist nichts anderes als ein Verbot, § 24 I 1 Alt. 1 überhaupt zu prüfen; die hM folgt zu Recht der subjektiven Abgrenzung. 122 Am schwersten wiegt ein dritter Einwand gegen Jäger: § 24 I 1 Alt. 2, selbst wenn man ihn hier anwendet, besagt keineswegs, dass "der Erfolg" verhindert werden müsse, anderenfalls er als Vollendung zurechenbar sei. Es verhält sich umgekehrt: Nur wenn der drohende Erfolg Vollendungsqualität hat, fordert § 24 I 1 Alt. 2 seine Abwendung; entgegen Jäger123 verlangt die Norm nämlich nicht die 119

12o

s. 34. 121 122

Baumann I Arzt/Weber Fallsammlung 1986, S. 122. Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 562, 563; ähnlich Arzt GA 1964, 1, 6; Nolden 1994, Jäger 1996, S. 90 (vgl. auch S. 89); ähnlich Borchert/Hellmann GA 1982,429,442. Näher siehe unten, F. li., III.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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Verhinderung des "Erfolges", sondern nur der" Vollendung". Die Abwendungsobliegenheit nach § 24 setzt also die Vollendungsqualität des Erfolges voraus und kann sie nicht begründen. Die Berufung auf § 24 I l Alt. 2 ist somit ein Zirkelschluss. 3. Ergebnis

Es bleibt festzuhalten, dass sämtliche Argumente, die sich im Zusammenhang mit der Erfolgszurechnung direkt oder indirekt auf (angebliche) Wertungen des § 24 berufen, von vornherein keine Überzeugungskraft haben, denn die Rücktrittsebene hat die Entscheidung der Vollendungsfrage so hinzunehmen, wie sie auf Tatbestandsebene fallt.

II. Der objektive Tatbestand Der erste wirklich tatbestandliehe Punkt, an dem etwaige Zweifel an der herrschenden Vollendungslösung artikuliert werden könnten, ist die objektive Zurechnung.

1. Die herkömmlichen Kriterien

Die hM fordert aber für die objektive Zurechenbarkeit lediglich, dass sich im Erfolg eine vom Tater objektiv gesetzte unerlaubte Gefahr realisiert. 124 Daran kann man in der typischen Konstellation des vorzeitigen Erfolgseintritts nicht zweifeln. Dass beispielsweise das Opfer schon beim Würgen 125 oder durch Schläge 126 stirbt, war absehbar und stellt sich auch als Realisierung einer vom Tater objektiv gesetzten unerlaubten Gefahr dar. Das Problem liegt ja allein darin, dass der Tater dies nicht bemerkt hat, also auf der subjektiven Tatseite. 127

123 Jäger (1996, S. 67) zitiert das Gesetz insoweit falsch; wörtliche Fehlzitate des§ 24 I l Alt. 2 bei Jäger S. 89 (unten) und S. 90, wo jeweils vom "Erfolg" statt (richtig) von der "Vollendung" die Rede ist. 124 Etwa Lackner/ Kühl vor§ 13, Rn 14m. w. N. 12s So der Fall von BGH GA 1955, 123. 126 So der Fall von RG DStR 1939, 177. 127 Der Vorbehalt der objektiven Zurechenbarkeit bei Lackner/ Kühl§ 24, Rn 15 ist deshalb nur allgemeiner Natur und trifft nicht die spezifische Problematik.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

2. Abweichende Ansätze Es finden sich jedoch mehrere Stellungnahmen in der Literatur, die die Vollendungslösung mit mehr oder weniger deutlichen Hinweisen auf die objektive Unzurechenbarkeit des Erfolges angreifen. 128 a) Scheinbar objektive Zurechnungslösungen Hier sei zunächst an die Andeutungen von Sehröder und Eser erinnert, wonach der Erfolg nicht "zurechenbar" sei, wenn er nach der freiwilligen Tataufgabe eintrete.129 Dass der Rücktritt eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs sei, wird dadurch aber mehr behauptet als begründet. Echte Unzurechenbarkeit im Sinne der anerkannten Kriterien ist damit wohl kaum gemeint; dazu ist viel zu deutlich, dass sich das objektiv gesetzte Risiko adäquat verwirklicht hat. 130 Ebenfalls nur scheinbar bei der objektiven Zurechnung setzt Otto an, der mit dem Kriterium der Steuerbarkeif des Geschehensablaufes operiert und auch das Problem des vorzeitigen Erfolgseintrittes damit lösen will. 131 Bach und Womelsdorf sehen hierin eine Lösung auf der Ebene der objektiven Zurechnung. 132 Das ist aber ein Missverständnis, denn Otto nimmt keinen objektiven Tatbestandsmangel an, sondern einen Irrtum über die Steuerbarkeit, also ein Problem der subjektiven Zurechenbarkeit: Er gewährt demjenigen Tater "Straffreiheit, der sich über seine Herrschaft über das Geschehen irrt und vor Erfolgseintritt freiwillig von der weiteren Ausführung seines Verbrechensplanes Abstand nimmt, weil er meint, er habe noch nicht alles Erforderliche getan". 133 Erst ein Blick auf die innere Tatseite zeigt also, ob der von Otto vorgetragene Strafbarkeilsmangel überhaupt besteht. b) Objektive Verwirklichung einer Vorsatzgefahr (Puppe) Der einzige Ansatz, der den vorzeitigen Erfolgseintritt wirklich als eine Frage (auch) der objektiven Zurechnung begreift, wird von Puppe vertreten. 134 Sie geht 12s Andeutungen bei Eser II Fall 33, A 48; Sehröder JuS 1962, 81, 82; Otto Maurach-FS 1972, S. 91,99 und Bottke 1979, S. 556. 129 Eser II Fall 33, A 48; ähnlich Schönke/Schröder (17. Aufl. 1974) § 46, Rn 9-9 b; dazu oben, C. III. 3. 130 Näher liegt es, Esers Andeutung als behutsame Annäherung an diejenige Lehre zu deuten, die die subjektive Zurechnung bzw. die Vorsätzlichkeit der Handlung in Frage stellt, näher oben, C.III.3. 131 Otto Maurach-FS 1972, S. 91, 99. 132 Bach 1977, S. 14; Womelsdorf1976, S. 166. 133 Otto Maurach-FS 1972, S. 91, 99 (Hervorhebung nur hier). Eine andere Lösung präsentiert Otto in AT (I. Aufl.), S. 237 (dazu unten, E. II.). 134 Puppe 1992, S. 57 f.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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entgegen der hM davon aus, dass der objektive Tatbestand des Vorsatzdeliktes enger sei als derjenige des Fahrlässigkeitsdeliktes: Er verlange eine besonders intensive, über die allgemeine Zurechenbarkeit hinausgehende Herrschaft des Täters über den Kausalverlauf. 135 Das Risiko müsse nicht nur unerlaubt sein, sondern eine vernünftige, taugliche Tatbestandsverwirklichungsmethode darstellen (Vorsatzgefahr). 136 Risiken unterhalb dieser Schwelle lässt Puppe selbst dann nicht genügen, wenn sie mit dem Willen zur Erfolgsverursachung gesetzt werden; so sei z. B. das einmalige Wegwerfen einer glühenden Zigarettenkippe im Wald keine vernünftige Brandstiftungsstrategie und auch dann nur als fahrlässige Begehung zu werten, wenn es bewusst und mit dem Willen zur Brandverursachung geschehe. 137 Das Neuartige an dieser Lösung liegt darin, dass der Vorsatztatbestand unabhängig davon verneint werden kann, was der Täter gedacht oder gewollt hat, ohne damit · zugleich über den objektiven Fahrlässigkeitstatbestand zu urteilen. Der frühzeitige Erfolgseintritt kann auf diese Weise u.U. schon objektiv als lediglich fahrlässige Begehung bewertet werden. Man wandle z. B. 138 den Zigarettenfall dahingehend ab, dass der Täter das Opfer erschießen und dazu aus dessen Waldhütte heraustreiben will, indem er durch eine glühende Kippe einen Waldbrand verursacht. Wenn nun bereits der Waldbrand den Tod des Opfers verursacht, so müsste nach PuppesKriterien der Tatbestand des§ 212 bereits objektiv verneint werden: Wenn das Wegwerfen einer glühenden Kippe keine "vernünftige Brandstiftungsmethode" ist, dann ist es auch keine vernünftige Methode, einen Menschen durch Brandstiftung zu töten. Allerdings stößt die von Puppe vorgenommene Einschränkung des objektiven Vorsatztatbestandes auf kriminalpolitische Bedenken: Liegt es wirklich so fern, dass sich das trockene Holz entzündet? Bedenklich ist es auch, wenn Puppe den ungeschützten Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten selbst dann nur unter § 222 subsumiert, wenn dieser seinen ahnungsloseil Partner durch eine Infektion töten will. 139 Puppes Kriterien sind dogmatisch stringent, erscheinen aber recht eng. 140 Es ist insoweit der hM zu folgen, wonach es genügt, wenn der Täter den Erfolg durch ein unerlaubtes, beherrschbares Risiko herbeiführt. Eine noch intensivere Herrschaft zu fordern, ist vom Wortlaut her nicht nötig und kriminalpolitisch unbefriedigend.

Puppe 1992, S. 49. Puppe 1992, S. 43 f. 137 Puppe 1992, S. 45. 138 Puppe selbst bildet ein problematisches Beispiel für diese Konsequenz, siehe unten, D.III.3.e). 139 Puppe 1992, S. 45. 140 Dazu, dass sie teils auch zu weit sind, siehe unten, D. III. 3. e). 135

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4 Schliebitz

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. l: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

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111. Der subjektive Tatbestand Auf der objektiven Tatseite lässt sich also keine befriedigende Lösung finden. Die spezifische Regelung des Vollendungsrisikos beim frühzeitigen Erfolgseintritt kann nur im subjektiven Tatbestand gefunden werden. Dieser ist allerdings heftig umstritten.

1. Vermindertes Handlungsunrecht

Darin, dass der Täter aufgibt, noch ehe er das von ihm für erforderlich Gehaltene getan hat, liegt eine Minderung des Handlungsunrechts im Vergleich zum Normalfall des vollendeten Delikts. Diese Einsicht ist es, die bei vielen Autoren zur Annahme eines bloßen Versuchs oder zumindest zu einem gewissen Unbehagen an der Vollendungsstrafbarkeit führt 141 . Jedoch: Auch ein Unrecht, das sich größer denken ließe, kann die Mindestvoraussetzungen der Vollendungsstrafbarkeit in sich tragen. Bewirkt der Täter den Erfolg mit dolus eventualis, so kommt ja auch niemand auf die Idee, allein aus der Unrechtsminderung gegenüber dem Normalfall142 zu folgern, dass die Vollendungsstrafbarkeit unangemessen sei. Es kommt nicht darauf an, ob das Handlungsunrecht geringer als normal ist, sondern darauf, ob es die tatbestandliehen Mindestanforderungen erfüllt. Diese pflegt man aber im Strafrecht genauer zu benennen als mit dem Schlagwort "volles Handlungsunrecht". Die Formel "gemindertes Handlungsunrecht" ist keine justiziable Rechtsfigur; sie muss durch subsumtionstaugliche Begriffe konkretisiert werden. Wie das geschehen kann, soll im Folgenden näher untersucht werden.

2. Die Koinzidenz von subjektivem und objektivem Tatbestand

Die Besonderheit des "Irrtums über die Wirksamkeit des Getanen" besteht darin, dass der Täter mit seinem deliktischen Entschluss nur bis ins Stadium des unbeendeten Versuchs gelangt, während er das Geschehen objektiv bereits aus der Hand gibt. Dass hierin eine gewisse Auffälligkeit liegt, wird allgernein konzediert, aber meist als Frage der inhaltlichen Kongruenz von Vorsatz und Tatablauf abgehandelt: Man fragt, ob das Geschehen "wesentlich" von der Tätervorstellung abweicht; der Vorsatz als solcher wird aber von der hM nicht in Frage gestellt. 143 Dadurch wird die Problematik verkürzt. Es ist nämlich zunächst einmal fraglich, ob ein derart kurz durchgehaltener "Vorsatz" überhaupt ein ausreichendes Substrat für die ErZ. B. v. Scheurl, 1972, S. 48: "Der Handlungsunwert ist noch nicht voll gegeben". Als dieser gilt der dolus directus, BGH GA 1990, 365. 143 Lackner/ Kühl § 15, Rn ll; SK-Rudolphi § 24, Rn 16; Jescheck/Weigend § 51 III 3; Wessels /Beulke Rn 627; Baumann/Weber AT 9. Aufl. 1985 § 34 II l a); ähnlich Baumann I Weber/ Mitsch AT§ 27, Rn 13. 141

142

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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folgszurechnung bildet, d. h. ob er ausreicht, um die weitere Lösung den Regeln der Tatverlaufsabweichung zu unterwerfen. Zu klären ist m.a.W. die Stellung des Vorsatzes im System der Tatstadien. 144 Beim vorzeitigen Erfolgseintritt klaffen objektives und subjektives Tatstadium auseinander; dementsprechend muss man die objektiv-zeitliche und die subjektivzeitliche Dimension des Vorsatzes unterscheiden: Erstere betrifft die Frage, von wann bis wann der Vorsatz vorliegen muss; hingegen geht es bei der subjektiv-zeitlichen Dimension darum, bis in welches Tatstadium der Täter nach seiner Vorstellung gelangen muss. Über die objektiv-zeitliche Dimension herrscht weitgehend Einigkeit: Der Vorsatz muss, so wird meist formuliert, während der objektiven "Vornahme der tatbestandliehen Ausführungshandlung" vorliegen. 145 Damit ist freilich noch nicht viel gewonnen; es ist bloß der "Messzeitraum" festgelegt: Die Vorsatzprüfung ist z. B. im Giftmischerfall auf den Zeitraum zu beziehen, in dem objektiv die tödliche Giftdosis verabreicht wird. Alles andere wäre ein unbeachtlicher dolus antecedens bzw. subsequens. Ungeklärt ist aber die subjektiv-zeitliche Dimension des Vorsatzes: Genügt dasjenige, was der Giftmischer während dieser Phase denkt, als subjektiver Tatbestand des § 212, obwohl aus Tätersicht noch weitere Schritte nötig sind? Abstrakt gesprochen: Genügt es als "Vorsatz", wenn sich der Täter im Stadium des unbeendeten Versuchs wähnt? a) Herrschende Meinung: Versuchsbeginn entscheidend Die hM betont, dass auch schon derjenige Vorsatz habe, der noch nicht alles Erforderliche getan zu haben glaubt. 146 Entscheidend sei die Grenze zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium. 147 Vorher scheide Vollendung stets aus; der Täter müsse mit Vorsatz mindestens über die Schwelle zum Ausführungsstadium gelangen. Werde aber der Erfolg danach (objektiv zurechenbar) bewirkt, so sei vorsätzliche Vollendung gegeben, sofern nicht eine wesentliche Tatverlaufsabweichung vorliege. 148 Das bedeutet: Die hM lässt es in subjektiv-zeitlicher Hinsicht genügen, 144 Ähnliche Fragestellung bei Herzberg Oehler-FS, S. 163 f.; Schlehofer 1996, S. 22 und Struensee Annin Kaufmann-GS 1989, S. 523 f. 145 Vgl. etwa BGH JZ 1983, 864 m. zust. Anm. Hruschlw; NStZ 1984, 214; Schönke/ Schröder-Cramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 48; Wessels/Beulke Rn 206; BGHSt 39, 244; Lackner/Kühl § 15, Rn 9; LK-Schroeder § 16, Rn lll; Baumann/Weber/Mitsch § 20, Rn 15 mit Hinweis auf§ 8; zu abw. Ansichten siehe unten im Text 146 SK-Rudolphi § 24, Rn 16; Roxin AT§ 12, Rn 170; Kühl AT§ 16, Rn 80 (einschränkend § 5, Rn 27). 147 SK-Rudolphi § 24, Rn 16; Schönke/ Schröder-Cramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 55; Stratenwerth AT Rn 283; Roxin AT § 12, Rn 170; Vogel 1993, S. 124; besonders deutlich Mayer 1986, S. 95. 148 Schönke I Schröder-Cramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 55 f.; Roxin AT § 12, Rn 170; Herzberg JZ 1989, ll4, ll8; etwas anders ders. in Oehler-FS 1986, S. 163 f.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

wenn der deliktische Entschluss bis zum Stadium des unbeendeten Versuchs durchgehalten wird. Verbleibende Probleme werden nach den Regeln der Tatverlaufsabweichung abgewickelt. Damit ist das Schicksal des Giftmischers besiegelt: Was in ihm während der objektiv todbringenden Handlung vorgeht, nennt die hM "Vorsatz". Dass die hM so vorgeht, überrascht insofern, als hinsichtlich der objektiv-zeitlichen Dimension des Vorsatzes überwiegend nicht auf den Beginn der Ausführungshandlung149, sondern auf die tatbestandliehe Handlung insgesamt abgestellt wird. 150 So verwenden z. B. viele Autoren das Bsp. des Bombenlegers, der im Flugzeug sitzt und nicht mehr an die Bombe und deren Explosion denkt: Der Vorsatz, so wird hier stets gesagt, müsse (nur, aber immerhin) bis zum Aus-der-HandGeben durchgehalten werden. 151 Das entspricht aber der Versuchsbeendigung. Dann ergibt sich ein Widerspruch: Wenn man in objektiv-zeitlicher Hinsicht auf die Versuchsbeendigung abstellt, warum sollte man dann subjektiv-zeitlich den Versuchsbeginn genügen lassen? Wenn der Täter während des Aus-der-Hand-Gebens Vorsatz haben muss, dann muss er folgerichtig auch merken, wie er das Geschehen aus der Hand gibt. Schließlich ist der subjektive Tatbestand die symmetrische Entsprechung des objektiven Tatbestandes. Daraus folgt: Will man bei der subjektiv-zeitlichen Dimension daran festhalten, dass die Vorstellung, unmittelbar anzusetzen, als "Vorsatz" genüge, so lässt sich eine gewisse Konsequenz nur gewährleisten, wenn man bei der objektiv-zeitlichen Dimension genauso entscheidet; das heißt: Statt zu fordern, dass der Vorsatz "während der Tathandlung" 152 vorliegt, müsste man es dann genügen lassen, wenn er nur bis zum unmittelbaren Ansetzen durchgehalten wird. Diese These wird allerdings nur selten explizit vertreten 153 und hätte allzu seltsame Folgen; Beispiel: Ein Terrorist hebt die Waffe, um einen Polizisten zu erschießen, bekommt aber im letzten Moment von seinem Komplizen - falschlieh - eingeflüstert, es seien nur Schreckschusspatronen geladen. 154 Der Terrorist drückt trotzdem ab, um den Polizisten zu erschrecken. Zu seiner Überraschung ist der Schuss tödlich. Hier scheidet die Annahme eines vollendeten Delikts ersichtlich aus; der ei149 So aber Vogel 1993, S. 124 (ohne Bsp., Begründung oder Nachweis); tendenziell auch Schlehofer 1996, S. 143 f.; verbal auch Roxin AT § 12, Rn 81, der aber der Sache nach auf den Abschluss der Tathandlung abstellt, dazu im Text. 150 Nachweise oben in Fußn. 145. 151 Roxin AT§ 12, Rn 81 ; Spendel JR 1997, 133, 134; Baumann I Weber/Mitsch AT§ 20, Rn 15 mit Hinweis auf§ 8. 152 So aber die hM; vgl. die Nachweise in Fußn. 145. 153 Schlehofer 1996, S 143 f. (der den friihzeitigen Erfolgseintritt aber mangels inhaltlicher Kongruenz als bloßen Versuch ansieht, S. 177); Vogell993, S. 124. Nur scheinbar hierher gehört Roxin AT§ 12, Rn 81, der zwar meint, der Vorsatz müsse "nicht die gesamte Tathandlung" begleiten, wohl aber bis zum Aus-der-Hand-Geben vorliegen- dann ist die Tathandlung aber komplett. 154 Beispiel von Herzberg (Oehler-FS, S. 163, 172).

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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gentliehe Schuss geschah allenfalls fahrlässig. tss Zu einem anderen Ergebnis führte es demgegenüber, wenn man es ausreichen ließe, dass der Vorsatz nur bis zum Versuchsbeginn durchgehalten wird. Denn so war es hier: Der Täter hat seinen deliktischen Entschluss bis zum Heben der Waffe (§ 22) durchgehalten, und das anschließende objektive Geschehen entspricht exakt dem Ablauf, den der Täter sich während des Hebens der Waffe vorgestellt hat (die Kugel wird abgefeuert und trifft das Opfer tödlich); die Annahme einer wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf verbietet sich also. Bezeichnenderweise ist aber niemand bereit, diese Konsequenz (vorsätzliche Vollendung) zu ziehen. 1s6 Die These, der Vorsatz müsse objektiv und subjektiv nur bis zum unmittelbaren Ansetzen vorliegen, vermag angesichts dessen nicht zu überzeugen und wird in letzter Konsequenz wohl auch gar nicht vertreten. Sie findet allerdings scheinbare Bestätigung in den Kriterien, die für sog. Blutrausch-Fälle anerkannt sind: Gerät der Täter in einen schuldausschließenden Affekt, bevor der Versuch beendet ist, so soll dies nach hM der Vollendungsstrafbarkeit grundsätzlich nicht entgegenstehen. Das Handeln bis zum Versuchsbeginn reiche als Anknüpfungspunkt der Erfolgszurechnung aus; nur eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf könne die Annahme eines vorsätzlich vollendeten Delikts verhindern. 1s7 Auf diese hM beruft sich auch Schlehofer, um seine Ansicht zu begriinden. 1s8 Jedoch ist diese Parallele zur "Blutrausch"-Rechtsprechung nicht sehr überzeugend: Der BGH hat die Vollendungsstrafbarkeit nämlich stets damit begriindet, dass der schuldausschließende Affekt sich aus dem vorausgehenden Handeln entwickelt habe 1s9 ; in unserer Konstellation geht es aber um das Erlöschen des deliktischen Tatentschlusses. Dieser beruht aber gerade nicht kausal auf dem vorangegangenen Tun. 160 Letztlich kann es aber sowieso dahinstehen, ob die Rechtsprechung zum Verlust der Schuldfähigkeit auf unser Problem übertragen werden kann. Selbst wenn man die Parallele zieht, erbringt sie nämlich keinerlei zusätzliche Argumente dafür, dass ein "Vorsatz", der nur bis ins Stadium des unbeendeten Versuchs getrieben wird, für die Erfolgszurechnung genüge. Denn diese These wird im Zusammenhang mit den "Blutrausch"-Fällen zwar häufig vertreten, aber nirgends wirklich begriindet; sie ist stets eine apodiktische (und obendrein undeutliche 161 ) Behauptung geblieben. Alles, was je zu ihrer Absicherung Herzberg Oehler-FS 1986, S. 163, 172. Schlehofer (1996, S. 143 f.) hält zwar Vorsatz bis Versuchsbeginn für ausreichend, glaubt aber, im Bsp. ein vollendetes Delikt mangels inhaltlicher Vorsatzkongruenz ablehnen zu können (S. 145). Gemessen an der Vorstellung beim Heben der Waffe liegt aber nicht einmal eine unwesentliche Abweichung vor, siehe oben im Text. 157 BGHSt 7, 325, 329; 23, 133, 134 f. zust. etwa Oehler JZ 1970, 380; Schönke/ Schröder-Cramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 56. 158 Schlehofer 1996, S. 145. 159 BGHSt 7, 325, 329; abgeschwächt, aber immer noch deutlich BGHSt 23, 133, 136. 160 Darauf weist Herzberg hin (Oehler-FS 1986, S. 163, 171/172); die hier erörterte Konstellation lässt er allerdings offen. 155

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l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

vorgebracht wurde, ist der gebetsmühlenhaft wiederholte Hinweis, dass der Vorsatz den Kausalverlauf nicht in allen Einzelheiten umfassen müsse. 162 Das ist aber ein Argument, das allein auf die Kongruenzfrage abzielt 163 und am Problem der Koinzidenz vorbeigeht.

b) Gegenthese: Versuchsbeendigung entscheidend Gerade anband jener Blutrausch-Fälle lässt sich sogar die Gegenthese begründen, nämlich dass als Grundlage des Vollendungsvorwurfs eine Volldeliktische Versuchsbeendigung nötig sei. Das ist in der Literatur auch mehrfach und zu Recht vorgetragen worden. 164 Das Schuldprinzip gebietet es, den Täter nur dann wegen Vollendung zu bestrafen, wenn er alles seinerseits Erforderliche bewusst und defektfrei getan hat. Vollendung setzt eben mehr voraus als"Versuchsbeginn plus Erfolgseintritt". Die Tat ist von Seiten des Täters erst dann vollständig begangen, wenn der Versuch beendet ist. Das gilt in objektiv-zeitlicher Dimension: § 15 verlangt "vorsätzliches Handeln", nicht bloß "zu Beginn vorsätzliches" Handeln. Es gilt aber auch in subjektiv-zeitlicher Hinsicht: Der Täter muss das Geschehen so weit auf die Spitze treiben, bis er nach seiner Vorstellung alle Essentialia der Tathandlung vorgenommen hat. Vorher ist der Normbruch nicht perfekt. Die verbreitete These, der Vorsatz müsse nur bis zum Versuchsbeginn vorliegen, ist also falsch. Wie falsch sie ist und wie wenig Zuspruch sie in Wahrheit erfährt, belegt die Entscheidung BGHSt 39, 244: Der Tater bedrohte eine Frau, um sie zu vergewaltigen (Versuchsbeginn). Den anschließenden Geschlechtsverkehr führte er aber in dem Irrtum durch, die Frau sei einverstanden. Der BGH verneint hier zu Recht den Vergewaltigungvorsatz und kommt zum bloßen Versuch. Insoweit ist die Entscheidung auch nirgends auf Widerspruch gestoßen 165 , obwohl der Täter ja durchaus mit Vorsatz unmittelbar angesetzt und sogar schon den Nötigungsteil des § 177 verwirklicht hatte. Aber das genügt eben nicht, um alles Weitere nach den schwammigen Regeln der Tatverlaufsabweichung zu lösen. Die gesamte Tathandlung muss in all ihren Essentialia vorsätzlich vorgenommen, nicht bloß prognostiziert werden. 166 Deshalb war im Fall des BGH nur Versuch gegeben: Weil der zweite Teil der Tathandlung zwar vom Täter prognostiziert, aber nicht mit Kennt161 BGHSt 23, 133, 134/135 meint zwar, dass der Täter mit der Ausführung "erst begonnen" habe; andererseits heißt es, dass er zur ,,Zuriicknahme" außerstande gewesen sei, nachdem er sich einmal "losgelassen" habe. Das kann man auch als beendeten Versuch deuten. 162 BGHSt 7, 325, 329; 23, 133, 134; aus der Lit. etwa Womelsdorf 1976, S. 172. 163 Zu dieser siehe unten, D. III. 3. 164 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 566; Puppe 1992, S. 60. 165 Ausdriicklich zust. Roxin Rechtsprechung S. 192, zu Nr. 59, unter l. 166 Diese Forderung ist in Schlehofers Prokuristenfall (Schlehofer 1996, S. 143 f.) erfüllt: Wer vorhersieh!, dass seine Handlung ohne vorsätzliches Weiterhandeln zum Erfolg führen wird, der startet einen Automatismus und beendet den Versuch. Der Fall beweist also nichts.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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nis durchgeführt wurde. Denkt man das zu Ende, so gelangt man letztlich zu der später zu erörternden- Lehre vom Vollendungsvorsatz. 167 Der Fall von BGHSt 39, 244 betraf allerdings mit § 177 ein sog. verhaltensgebundenes Delikt. Was er lehrt, kann aber keineswegs auf diese Besonderheiten geschoben werden. Auch die sog. reinen Erfolgsdelikte wie § 212 haben ihre Tathandlung. Diese wird zwar weniger durch das Gesetz als vielmehr durch die Strafrechtsdogmatik definiert; die derart ermittelten Essentialia der Tathandlung (Schaffung eines unerlaubten Risikos) müssen aber ebenso vom Vorsatz umfasst werden wie bei verhaltensgebundenen Delikten. Denn das Gesetz lässt dem Rechtsanwender bei reinen Erfolgsdelikten nur die Freiheit, die Tathandlung zu definieren, nicht aber die Freiheit, die einmal gefundene Definition auf der Vorsatzebene nicht mehr durchzuhalten.

c) Normtheoretische Gesichtpunkte Auch normtheoretische Erwägungen sprechen dafür, dass der Täter alles seinerseits Erforderliche mit Kenntnis durchführen muss. Denn erst wenn er das tut, verletzt er bewusst die Verhaltensnorm, die dem Vollendungstatbestand zugrunde liegt. Diese geht nämlich über die Verhaltensnorm, die durch den unbeendeten Versuch verletzt wird, hinaus. Diese Erkenntnis wird von der hM allerdings beharrlich ignoriert. Sie sieht keinen qualitativen Unterschied zwischen dem Unrecht des unbeendeten und demjenigen des beendeten Versuchs und hält sich das als Überwindung der Lehre vom delictum perfeeturn zugute. 168 Das dahinter stehende Normverständnis der hM wird deutlich, wenn z. B. Tiedemann meint, die Verhaltensnorm "Versuche nicht, zu töten" habe keinen eigenen Inhalt gegenüber der Norm "Töte nicht" 169, weil der Versuch ohnehin einen auf Vollendung gerichteten Vorsatz erfordere. Wenn diese Gleichsetzung richtig wäre, läge es natürlich nahe, die subjektive Tatseite des Versuchs (auch des unbeendeten) als subjektiven Vollendungstatbestand genügen zu lassen. Doch so ist es gerade nicht. Identische Verhaltensnormen liegen höchstens der Vollendung und dem beendeten Versuch zugrunde 170; anderes gilt für den unbeendeten Versuch. Die Verhaltensnorm des § 212 ("Töte nicht") verletzt erst, wer das Geschehen aus der Hand gibt. 171 Wer aber glaubt, er betäube das Opfer bislang Zu dieser Lehre später, D.III. 4. b) bb). Weinhold 1990, S. 72 ff.: Die Rede vom Täter, der "alles getan" hat, sei "aus den Lehrbüchern zu streichen" (S. 75). 169 Tledemann Baumann-FS 1992, S. 7, 11; zust. Vogell993 , S. 73. 170 Strenggenommen stimmt nicht einmal das (vgl. Samson Grünwald-FS 1999, S. 485 f.), genauer unten, 2. Kapitel, G. III. 2. 171 Struensee Arm. Kaufmann-OS 1989, S. 523,537. 167

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

nur, der ist sich, auch wenn er das Opfer danach töten will, noch keines Verstoßes gegen das eigentliche Tötungsverbot bewusst. 172 Erst wer das Geschehen so weit treibt, dass es aus seiner Sicht selbsttätig zum Erfolg führen wird, verletzt das eigentliche Begehungsverbot Entgegen Tiedemann ist es also keineswegs so, dass die Hauptnorm "Töte nicht" pauschal auch schon den Versuch verbietet. Sie verbietet als solche höchstens die Versuchsbeendigung. Beispiel: Der Auftragskiller fürchtet, das Opfer stehe unter Polizeischutz. Er erwägt, auf gut Glück mit gezückter Waffe an der Tür des Opfers zu klingeln, um nach dem Öffnen abzudrücken, falls sich seine Befürchtung nicht bewahrheitet und kein Polizist zu sehen ist. 173 Die einzige Verhaltensnorm, die hier bereits das Klingeln untersagt, ist diejenige, die der Strafbarkeit des unbeendeten Versuchs zugrunde liegt. 174 Gäbe es sie nicht, so könnte der Täter unbekümmert drauflos handeln und das eigentliche Aus-derHand-Geben von der vorgefundenen Lage abhängig machen. Man sieht also: Die Kategorie des unbeendeten Versuchs enthält eine Norm, die nicht gleichbedeutend ist mit der Pflicht, die tatbestandliehe Handlung zu unterlassen. 175 Treffend spricht Sancinetti von einer lediglich "flankierenden Norm". 176 Einen ähnlichen Standpunkt nimmt Struensee ein, der beim unbeendeten Versuch von einer "Kümmerform der Norm" spricht. 177 Solange der Täter aber erst eine solche verletzt, scheidet eine Erfolgszurechnung im Sinne einer vorsätzlichen Vollendung aus; denn die Vollendungsstrafbarkeit setzt voraus, dass der Erfolg auf der (bewussten) Verletzung der Hauptnorm beruht. 178

3. Die Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand

Die hM geht über die aufgezeigten Bedenken stillschweigend hinweg und verdrängt die Frage nach der zeitlichen Dimension des Vorsatzes, indem sie nach dem Mindestmaß der inhaltlichen Kongruenz von Tätervorstellung und Tatgeschehen fragt. 179 Stets aufs Neue wiederholt die hM, dass es sich beim frühzeitigen Erfolgseintritt regelmäßig nur um eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf handle. Der Vorsatz selbst wird pauschal bejaht und höchstens erörtert, ob der Irrtum die Zurechnung zum Vorsatz ausschließe. Das führt zu einer eiSo der Fall in RG DStR 1939, 177 f. Hier ist- mit BOHSt 26, 201 -Versuch zu bejahen; zu Unrecht relativierend neuerdings BOH NStZ 1999,395. 174 Auf das Mehr an Verhaltenssteuerung weist auch Struensee hin (Arm. Kaufmann-OS 1989, S. 523, 538 in Anm. 73 m. w. N.). 175 Ebenso Murmann 1999, S. 6; Saneinetri 1995, S. 37. 176 Saneinetri 1995, S. 37, 282. 177 Struensee Arm. Kaufmann-OS 1989, S. 523, 538. 178 Zutr. Saneinetri 1995, S. 66. 179 Statt vieler: Mayer 1986, S. 95 f.; Womelsdorf 1976, S. 172; Schönke/SchröderCramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 55, 56; BOHSt 23, 133, 134. 112

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D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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gentümlichen Verlagerung der Argumentationslast auf denjenigen, der die Tat als bloßen Versuch wertet; denn die Unzurechenbarkeit sei die Ausnahme. Die Kriterien, wann ausnahmsweise eine wesentliche Abweichung vorliegt, sind allerdings so umstritten, dass eine befriedigende, einheitliche Lösung derzeit nicht in Sicht ist, wie im Folgenden belegt werden soll:

a) Die herkömmlichen Kriterien Die Rechtsprechung bezieht den Vorsatz auch auf die Grundzüge des Kausalverlaufs; eine Abweichung sei aber nur beachtlich, wenn sie "wesentlich", d. h. unvorhersehbar war und eine andere Bewertung der Tat rechtfertigt. 180 Auch in der Literatur wird der vorzeitige Erfolgseintritt oft mit einem Hinweis auf diese Kriterien abgetan: So meinen etwa Wessels/Beulke, es stehe "außer Zweifel, dass wegen vollendeter Vorsatztat (§§ 212, 211) zu bestrafen" sei; § 24 sei unanwendbar, "wenn es zur Tatvollendung kommt und der Eintritt des Erfolges nicht auf einem atypischen Kausalverlauf, sondern auf dem regelmäßigen Verlauf der Dinge beruht".181 Damit sind die Kriterien freilich nur benannt, noch nicht angewendet. Zu welchem konkreten Ergebnis sie führen, bleibt dabei ebenso unbestimmt wie die Rechtsfigur der wesentlichen Tatverlaufsabweichung überhaupt. Das zeigt gerade die Fallgruppe des frühzeitigen Erfolgseintritts: Kaum ein Vertreter der hM hält sich wirklich an jene Kriterien. Häufig findet sich die apodiktische These, Fehlvorstellungen des Täters über den Grad des Tatfortschritts und die Wirksamkeit der Handlung seien unerheblich. 182 Teils wird eher emotional argumentiert: Schließlich habe sich im Tatverlauf bereits "die bewusste Mißachtung des Lebens eines Menschen niedergeschlagen". 183 Andere arbeiten mit widersprüchlichen Sachverhaltsunterstellungen: Stratenwerth behauptet kurzerhand, es sei sehr selten, dass der Täter sich das Aus-der-Hand-Geben nach Versuchsbeginn noch vorbehalte, weshalb der frühzeitige Erfolgseintritt nur eine unwesentliche Abweichung darstelle. 184 Damit ist jedoch nur dargetan, dass das Problem (angeblich) selten sei, nicht aber, wie man es lösen solle. 185 Dasselbe ist gegen Mayer einzuwenden, der behauptet, es gehe dem Täter nicht darum, sich weitere Einwirkungsmöglichkeiten oder gar einen etwaigen Gesinnungswandel vorzubehalten; seine Intention sei "einfach pragmatisch" auf einen heimlichen 180 Zu diesen Kriterien vgl. etwa BGHSt 7, 329; 14, 193; aus der Lit. etwa Wessels/Beulke Rn 258 f. 181 Wessels/Beulke Rn 627; ähnlich Laclmer/Kühl § 24 Rn 15 iVm § 15, Rn 11; Jescheck/Weigend §51 III 3; Schmidhäuser AT 15/76; Ulsenheimer 1976, S. 99 f. 182 So Ulsenheimer 1976, S. 101; Arzt GA 1964, I, 6; Walter 1980, S. 146. 183 Schmidhäuser AT 10/46. 184 Stratenwerth AT Rn 283. 185 Beim vorzeitigen Erfolgseintritt hat der Täter nun einmal jenen Vorbehalt, sonst kann von Vorzeitigkeit gar nicht die Rede sein (zutr. AK-Zielinski §§ 15/16, Rn 61 a.E.).

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Mord gerichtet. 186 Wieder andere Autoren machen vorsichtige Einschränkungen: Es sei hier "allenfalls" 187 , "unter Umständen" 188 eine wesentliche Abweichung anzunehmen, ,,regelmäßig" 189 aber nicht. Worin diese "Regel" besteht, bleibt unklar. Fazit: Eine wirkliche Lösung ermöglichen die herkömmlichen Regeln zur Talverlaufsabweichung nicht. Sie sind zu vage. 190

b) Das Planverwirklichungskriterium (Roxin) Die grundlegende Konkretisierung der Regeln zur Tatverlaufsabweichung stammt von Roxin. Er geht davon aus, dass entgegen der Rechtsprechung nicht die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs entscheidend sei (denn diese gehöre bereits zur objektiven Zurechnung) 191 ; vielmehr müsse bei der subjektiven Zurechnung gefragt werden, ob sich das Tatgeschehen noch als Verwirklichung des Tatplanes darstelle (Tatplankriterium). 192 Für das Problem des vorzeitigen Erfolgseintritts gibt dieses Kriterium allerdings keine zwingende Lösung vor. Man könnte es beim Wort nehmen; dann müsste man wohl danach differenzieren, ob es nach dem Tatplan wichtig war, den vorzeitigen Erfolgseintritt zu vermeiden. Will z. B. der Täter das Opfer zunächst nur betäuben und dann einen Unfall vortäuschen 193, so wird sein Plan darauf gerichtet sein, die gerichtsmedizinische Diagnose "Tod durch stumpfe Gewalteinwirkung" zu vermeiden; die frühzeitige Erfolgsbewirkung ist dann gerade nicht plangemäß. Anders wäre es z. B., wenn der Würgemörder irrtümlich glaubt, er müsse noch eine Weile weiter strangulieren, ehe das Opfer tot sei. Nach seinem Plan ist der Todeszeitpunkt gleichgültig. Doch so will Roxin sein Kriterium nicht verstanden wissen. Er erklärt den vorzeitigen Erfolgseintritt ohne Einschränkungen für einen Fall der Vollendung; es genüge, wenn der Erfolg durch eine Versuchshandlung ausgelöst werde. 194 Eine Differenzierung wie oben beschrieben findet nicht statt. Damit wird aber das Kriterium der Planverwirklichung problematisch und weicht wohl unausgesprochen einem anderen Prinzip. 195

186 Mayer 1986, S. 96; warum der Täter sich weiteren Einfluss vorbehalten hat und ob ihm das wichtig war, ist jedoch egal. 187 Jescheck/Weigend § 511ß 3. 188 Lackner/ Kühl§ 15, Rn 11; ähnlich Eiseie ZStW 112 (2000) 745,758: "im Einzelfall". 189 Maurach/Zipf AT 1 § 23, Rn 36. 190 Wolter ZStW 89 (1977), 649 ff.; Schroth 1998, S. 94 f. 191 Inzwischen ganz hL, vgl. Wolter ZStW 89 (1977), 649, 680; Eser/ Burkhardt Fall 8 A 19m.w.N. 192 Roxin AT§ 12, Rn 6, 144 f. 193 So war es wohl im Fall von RG DStR 1939, 177 f. 194 Roxin AT, § 12, Rn 170. 195 Roxin rekurriert hier auch nicht näher auf sein Planverwirklichungsprinzip, sondern lässt die Frage nach dem Versuchsbeginn in den Vordergrund treten (AT § 12, Rn 170).

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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c) Die Differenzierung durch von Scheurl Einen anderen Weg geht von Scheurl. 196 Er folgt grundsätzlich der Versuchslösung, jedoch differenziert er zwischen kontinuierlicher und schrittweiser Tatbegehung. Nur letzterenfalls will von Scheurl einen bloßen Versuch annehmen. Erscheine die Tat dagegen als "Durchführung in einem Zuge, aufgrund eines Willensimpulses und nichtaufgrundverschiedener sich erneuernder Entschlüsse", so liege Vollendung vor, weil man das Tatgeschehen dann nicht aufspalten könne. 197 Auf dieser Grundlage plädiert von Scheurl im Giftmischerfall für Versuch (und Fahrlässigkeit); dagegen für Vollendung, wenn sich der tödliche Schuss auf das auserkorene Opfer bereits beim Hochreißen der Waffe löst. Hier sei "eine Trennung zwischen den einzelnen Handlungsabschnitten zwar ebenfalls denkbar, aber gekünstelt". Das überzeugt jedoch nicht. "Gekünstelt" - wenn man einen solchen Einwand überhaupt gelten lassen will - ist vor allem von Seheuds Unterscheidung zwischen einheitlicher und mehraktiger Begehung. Warum nimmt er z. B. beim Hochreißen und Abdrücken einer Waffe eine einheitliche Handlung an (das ist doch wohl nur beim geübten Schützen so!), nicht aber bei der Verabceichung mehrerer Gifttropfen? Gerade zum Giftmischerfall wird in der Literatur betont, dass im "Gesamtvorgang eine Tötungshandlung" liege. 198 Wer hat Recht? Derartige Unsicherheiten sind die Folge, wenn man auf eine "natürliche" Betrachtung abstellt: Die Lösung wird - was von Scheurl gerade verneiden möchte - willkürlich. Denn welches Ergebnis einer "natürlichen" Betrachtungsweise entspricht, darüber lässt sich nicht rational streiten.

d) Die Lehre vom bewusst gesetzten Risiko Diese Schwierigkeiten werden vermieden, wenn man darauf abstellt, ob der Täter vorsätzlich ein unerlaubtes Risiko setzt. In diesem Kriterium sind sich zahlreiche Autoren- mit starken Differenzen im Einzelnen- einig. 199 Sie verweisen darauf, dass die Bewirkung des Erfolges maßgeblich durch die vom Täter geschaffene Gefahr vermittelt werde, und dass der Täter für diese Gefahr Vorsatzverantwortung tragen müsse.200 In dieser Formel liegt insofern ein Fortschritt, als der

Hier und im Folgenden v. Scheurl1912, S. 48, 49. Darauf, ob ein "einheitliches Unternehmen" geplant ist, stellt bereits RG DStR 1939, 177, 178 ab. 198 Maiwald 1964, S. 90 in Anm. 112 (Hervorhebung dort); ähnlich Mayer 1986, S. 96. 199 Mit vielen Differenzen im Einzelnen: Jakobs AT 8/76, Schroth 1998, S. 98 f.; Schlehofer 1996 S. 177; Frisch, 1988, 602 f.; LK-Schroeder § 16, Rn 29, 34; Wolter ZStW 89 (1977) 649, 664; ders. Leferenz-FS 1983 S. 545, 557 f. zoo Z. B. Wolter Leferenz-FS 545, 558; Frisch 1988, S. 603 196 197

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l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. l: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

zentrale Begriff der Erfolgszurechnung, nämlich das Risiko, in den Mittelpunkt rückt. Im Einzelnen ist aber noch vieles klärungsbedürftig. Zum einen ist unter den Anhängern dieser Strömung umstritten, inwieweit das real wirksame mit dem vorgestellten Risiko kongruent sein muss: Jakobs und Schroth verlangen, dass der Tater gerade das im Erfolg wirksam gewordene Risiko erkennt. 201 Demgegenüber lassen Schroeder202 und Wolter203 es genügen, wenn der Tater zwar nicht das real wirksame Risiko erkennt, stattdessen aber ein anderes, ebenfalls von ihm ins Werk gesetztes gleichwertiges Risiko. 204 Ungeklärt ist auch, ob es sich beim frühzeitigen Erfolgseintritt nur um eine Frage der Zurechnung zum - als solchem gegebenen - Vorsatz handelt oder ob das Problem bereits den Vorsatzbegriff selbst betrifft. Im ersteren Sinne z. B. Schroth: "Hier liegt zwar bei der Tatausführung Tötungsvorsatz vor, jedoch hat der Tater das Risiko, das zum Erfolg führt, nicht gesehen".Z05 Andere begreifen das mangelnde Risikobewusstsein bereits als eine Frage des Vorsatzbegriffes. 206 Im Ergebnis besteht aber, was frühzeitigen Erfolgseintritt betrifft, unter den aufgeführten Autoren weitgehend Einigkeit: Vorsätzliche Vollendung scheide aus. Uneinheitlich ist nur die genauere Begründung: Diejenigen, die das Problem beim Vorsatzbegriff lozieren, verneinen den (Vollendungs-)Vorsatz. 207 Die anderen bejahen zwar den Vorsatz, verneinen aber die subjektive Zurechnung, weil sich kein erkanntes Risiko verwirklicht habe. 208 Eine Ausnahme stellt die Position von Rudolphi dar. Auch er verlangt zwar für die subjektive Zurechnung, dass der Tater zumindest "vorsätzlich eine Gefahr des Erfolgseintritts geschaffen hat". 209 Trotzdem plädiert er aber beim frühzeitigen Erfolgseintritt für Vollendung. 210 Das ist widersprüchlich, denn an einer vorsätzlichen Gefahrschaffung fehlt es hier gerade.

201 Vgl. Jakobs AT 8176; Schroth 1998, S. 98, 99; AK-Zielinski §§ 15, 16 Rn 59 f. ähnlich Eser I Burkhardt Fall 8, Rn 30, wo aber auch mit dem Vorsatzbegriff selbst operiert wird (Fall 8 A6). 202 LK-Schroeder § 16, Rn 29; ebenso SK-Rudolphi § 16, Rn 31. 203 Wolter ZStW 89 (1977) 649,681, einschränkend aber ders. 1981, S. 120, 121. 204 Ähnlich, aber mit Kongruenzanforderungen "im normativen Substrat" Frisch 1988, s. 588, 601, 604 f. 205 Schroth 1998, S. 99 f.; ebenso Jakobs AT 8176; wohl auch Backmann JuS 1981, 336, 340 206 Mit dem Begriff der vorsätzlichen Handlung argumentieren Eser I Burkhardt Fall 8 A 6; einen Vollendungsvorsatz fordern Frisch 1988, S. 623; Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 557 f. und LK-Schroeder § 16 Rn 34. 207 LK-Schroeder § 16, Rn 34; Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 557 f. (kein "Vollendungsvorsatz"), zust. Frisch 1988,602 f.; ähnlich Bottke 1979, S. 557. 208 Jakobs AT 8176; Schroth 1998, S. 98 f. 209 SK-Rudolphi § 16, Rn 31. 21o SK-Rudolphi § 16, Rn 34; § 24, Rn 16.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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e) Kenntnis der Vorsatzgefahr (Puppe) Mit jenen Risikotheorien ist bis zu einem gewissen Grad die Position von Puppe verwandt. Sie stellt auf der subjektiven Tatseite211 darauf ab, ob der Tater die Konstituenten der objektiv gesetzten Vorsatzgefahr erkannt hat, wobei sie die erforderliche Kenntnis allerdings stark normativiert versteht: Ein Risiko kenne auch schon, wer genug Indizien bemerkt habe, um nach Sorgfaltsregeln verpflichtet zu sein, auf die Möglichkeit des Erfolgseintrittes zu schließen.Z 12 Im Regelfall des frühzeitigen Erfolgseintritts gelangt Puppe damit zur Annahme eines vollendeten Delikts, z. B. wenn das Opfer an den zur Betäubung gedachten Schlägen stirbt. Denn eine Einwirkung, die einen Menschen bewusstlos machen könne, sei i.d.R. auch eine taugliche Tötungsmethode. Wenn der Tater glaubt, dass er das Opfer zunächst nur betäuben werde, soll er sich nach Puppes Ansicht nicht auf sein Verdrängungsvermögen berufen können.Z 13 Denn nach ihrem Ansatz genügt es, dass der Tater nach Sorgfaltsregeln gehalten ist, sich die Möglichkeit des Todeseintritts zu vergegenwärtigen, "wobei es seine innere Angelegenheit ist, ob und wie er sich wirklich damit auseinandersetzt".Z 14 Entscheidend sei nicht, ob der Tater "das Erlebnis tatsächlich hatte, nun sei das Schicksal des Opfers endgültig besiegelt", sondern dass er "dieses Erlebnis hätte haben können und sollen".215 Doch es soll nach Puppe auch andere Fälle geben. Sie verweist auf den Fall, dass der Tater sein Opfer mit Schlaftabletten betäuben und dann zur Vortäuschung eines Unfalls in eine Schlucht stürzen will: Sterbe das Opfer aufgrund einer unerkannten Allergie bereits am Schlafmittel, so liege nur§ 222 und Versuch vor (wenn dieser schon begonnen hat). 216 Dieses Ergebnis leuchtet ein, ist aber mit PuppesKriterien nur schwer vereinbar: Es ist eine "taugliche Tötungsmethode", einem Allergiker Schlaftabletten zu verabreichen; und da der Tater aufgrund der ihm bekannten Fakten die Erkenntnis der Lebensgefahr hätte haben können und sollen (worauf stützt sich sonst der Fahrlässigkeitsvorwurf?), scheint auch die subjektive Zurechenbarkeit nach Puppes Kriterien gegeben zu sein. Indem sie trotzdem eine vorsätzliche Begehung verneint, fordert Puppe letztlich Kenntnis (und nicht nur das KennenMüssen) der Allergie, womit dem Tater doch wieder die Berufung auf sein Verdrängungsvermögen eröffnet wird. Puppes Anliegen, die Lösung von Psychologismen zu befreien, spräche eher für die Annahme eines vorsätzlichen Delikts. So weit will Puppe aber offenbar selbst nicht gehen. Eine befriedigende Lösung ist nur möglich, wenn man beim Vorsatz eben doch in gewissem Umfang darauf abstellt, was der Tater faktisch bemerkt bzw. - wenn 211 212

213 214 2 15 216

Zur objektiven Tatseite bereits oben, D. II. 2. b). Vgl. Puppe 1992, S. 28 f.; S. 39 f . Puppe 1992, S. 58. Puppe 1992, S. 39. Puppe 1992, S. 57. Puppe 1992, S. 59.

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1. Teil: Begehungsde1ikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

auch leichtfertigerweise - nicht bemerkt hat. Insgesamt zeigt sich: Das Kriterium der "Vorsatzgefahr" ermöglicht keine vollends überzeugende Eingrenzung der Haftung für abweichende Kausalverläufe? 17 PuppesLösung ist im objektiven Tatbestand zu eng, im subjektiven Tatbestand zu weit.

f)Fazit Man darf also festhalten, dass die inhaltliche Kongruenz von Tätervorstellung und Tatgeschehen von einer Klärung noch weit entfernt ist. Die Lösung des frühzeitigen Erfolgseintritts über diesen Weg ist sogar derart umstritten, dass der Verdacht naheliegt, die Problematik sei hier überhaupt falsch loziert. Erfolgversprechender erscheint es, den Vorsatzbegriff selbst für die Lösung fruchtbar zu machen.

4. Die inhaltliche Dimension des Vorsatzes

Die Frage lautet also, ob der Täter in unserer Konstellation überhaupt eine ausreichende deliktische Vorstellung hat, die auf ihre Kongruenz mit dem Tatgeschehen geprüft werden könnte.

a) Der weite Vorsatzbegriff der herrschenden Meinung Die hM betont, dass Tatentschluss und Vorsatz zwei Ausdrücke für ein- und dasselbe seien. 218 Bach zählt diese Erkenntnis sogar zum "strafrechtlichen Allgemeingut".219 Ähnlich heißt es in der Gesetzesbegründung zu§ 22 StGB, durch die Wendung "nach seiner Vorstellung" werde klargestellt, "daß der Versuch vorsätzliches Handeln voraussetzt". 220 Der subjektive Tatbestand des Versuchs ist also nach hM gleichbedeutend mit demjenigen der Vollendung. Der Giftmischer hat demzufolge schon deshalb "Vorsatz", weil er - unstrittig - "Tatentschluss" hat. Dieses weite Begriffsverständnis kann aber zu unerwünschten Folgen führen. Tatentschluss (und somit "Vorsatz") hat der Täter nämlich auch schon, wenn er erst die Waffe reinigt, mit der er später den Mord begehen will. Löst sich dabei versehentlich ein Schuss, 217 So auch Kühl AT§ 13, Rn 45. 218 Z. B. Baumann/Weber/Mitsch AT§ 26, Rn 24; Wessels/Beulke Rn 598; Jescheck/

Weigend § 49 lli 1; Lackner/ Kühl § 22, Rn 2; SK-Rudolphi § 24, Rn 2; LK-Vogler § 22, Rn 2/3; Kühl AT§ 15, Rn 23; Hettinger Geerds-FS 1995, S. 623, 642; einschr. Puppe (NKPuppe § 15, Rn 140; dies. GA 1984, 101, 117; dies. 1992, S. 38): Vorsatz entstehe erst mit Tatbeginn (Anklänge auch bei Roxin AT§ 12, Rn 170). 219 Bach 1977, S. 18. 22o BT-Drucks. V I 4095, 11.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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der das Opfer zufällig tötet, so liegt es aber ersichtlich fern, von einer vorsätzlichen Tötung zu sprechen. Um das nicht tun zu müssen, stellt die hM zwei Kriterien neben den Vorsatzbegriff, die beide problematisch sind. Zum einen erhebt sich die (wie gezeigt: heikle) Frage der wesentlichen Tatverlaufsabweichung. Zum anderen kommt es nach einhelliger Ansicht auch noch darauf an, ob der Versuch überhaupt schon begonnen hat; die Erfolgszurechnung wird also auch noch mit den Unwägbarkeitendes § 22 belastet. 221 b) Restriktive Ansätze in der Literatur aa) Der Ansatz von Frank und Allfeld

Diese Folgeprobleme vermeidet ein in der Literatur vertretener radikaler Ansatz, nach dem es bereits am Vorsatz selbst (und nicht nur an der Kongruenz mit dem Tatgeschehen) fehlt, solange der Täter glaubt, er habe noch keine selbsttätige Kausalkette angestoßen. Diese Ansicht findet sich bereits bei Frank222 und wird von Allfeld223 zustimmend aufgenommen; beide sind der Ansicht, es komme beim "vorzeitigen Erfolgseintritt" nur Versuch (und § 222) in Betracht, weil dem Täter, während er die objektiv tödliche Handlung vornehme, das Wissen und Wollen fehle, den Erfolg hic et nunc zu verursachen. Ähnlich äußert sich Noack.224 Dieser Ansatz hat sich allerdings nie durchsetzen können. Das liegt aber vor allem daran, dass er zunächst missverstanden wurde; das belegen schon die ,,Argumente", die insoweit von der hM vorgetragen wurden: Man hat Frank die These unterstellt, der Täter habe - vergleichbar einem agent provocateur- nur den Versuch gewollt und nicht die Vollendung; darin irre Frank, denn der Täter habe töten und nicht nur zu töten versuchen wollen. 225 Außerdem hat man Frank so gedeutet, als verlange er das Durchhalten des Vorsatzes bis zum Erfolgseintritt.226 Man hat dann diese These widerlegt und geglaubt, dasselbe mit FranksAnsatz getan zu haben227• Beide Einwände gehen fehl. Man kann Frank keineswegs entgegenhalten, dass der Täter nicht bloß den Versuch, sondern den Erfolg gewollt habe und es ihm nur recht sei, wenn er früher eintrete. 228 Denn es geht Frank nicht darum, was der Täter gewollt, sondern um das, was er (nicht) bemerkt hat. Das Problem liegt auf der Dazu ausführlich unten, E. Frank 1931, § 46 IV. 223 Allfeld Frank-Festgabe 1931, S. 74, 79. 224 Noack 1966, S. 71 f. 225 Gutmann 1963, S. 109 f.; Bach 1977 S. 18. 226 Vgl. Bach 1977, S. 19 f.; Baumann/Weber AT (9. Aufl. 1985) § 34 II 1 a), Anm. 9 (dort allerdings gegen Eser gerichtet). 227 Exemplarisch Bach 1977 S. 20 f. 228 So Gutmann 1963, S. llO. 221 222

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

kognitiven, nicht auf der voluntativen Seite des Vorsatzes; treffend spricht Noack von fehlendem "Kausalbewusstsein"?29 Zu Unrecht lässt die hM demgegenüber als kognitives Vorsatzelement das Bewusstsein genügen, dass der Täter "bereits Teilakte der zuvor geplanten Tathandlung verwirklicht".230 Der Vorsatz erfordert nämlich das Bewusstsein des gesamten zur Tatbestandserfüllung nötigen Handeins (Tatbegehung iS der §§ 15, 16 1).231 Auch der zweite Einwand gegen Frank und Allfeld, nämlich dass deren Ansicht darauf hinauslaufe, dass der Vorsatz bis zum Erfolgseintritt vorliegen müsse, greift nicht durch: Frank und Allfeld verlangen nur einen Vorsatz bis zur Versuchsbeendigung, nicht bis zum Erfolgseintritt Diese Möglichkeit wird von ihren Gegnern bezeichnenderweise gar nicht erst erwogen.232 Schließlich wurde noch ein drittes Argument ins Feld geführt: Die Lösung von Frank, Allfeld und Noack impliziere, dass zwischen Vorsatz und Tatgeschehen absolute Übereinstimmung bestehen müsse; dabei werde aber die dogmatische Möglichkeit einer unwesentlichen Abweichung verkannt. 233 Dieser Einwand ist zuriickzuweisen, denn das Problem hat mit der Übereinstimmung von Vorsatz und Tatgeschehen nichts zu tun, sondern es geht darum, ob überhaupt ein Vorsatz vorliegt. Wer gegenüber solchen Bedenken auf die Möglichkeit einer unwesentlichen Tatverlaufsabweichung verweist, argumentiert gewissermaßen auf der falschen Ebene. 234 Fazit: Insgesamt kann man den engen Vorsatzbegriff durchaus noch als aktuell und bislang unwiderlegt bezeichnen. bb) Moderne Autoren/Die Lehre vom Vollendungsvorsatz

Auch heute noch vertritt eine Minderheit von Autoren energisch die These, dass der subjektive Tatbestand der Vollendung enger sei als derjenige des Versuchs. Insbesondere Schroeder, Wolter und Frisch weisen darauf hin, dass der Täter beim vorzeitigen Erfolgseintritt noch keinen "Vollendungsvorsatz" habe und deshalb nur wegen Versuchs strafbar sei. 235 Der Terminus "Vollendungsvorsatz" hat 229 230

Noack 1966, S. 73. So Bach 1977, S. 22; ähnlich Stratenwerth AT, Rn 283.

Siehe oben, D. III. 2. c). Exemplarisch Bach 1977, S. 19. 233 Womelsdoif1976, S. 172. 234 Unrichtig Womelsdoif 1976, S . 172. Inkonsequent v. Scheurl (1972, S. 47 f.), der zunächst richtig feststellt, dass es nicht um die Abweichungsproblematik, sondern um den Vorsatz selbst gehe (S. 47), im Verlauf der Lösung dann aber doch .,durch ein Werturteil" ermittelt, .,wie genau die Deckung zwischen Vorsatz und Realisierung sein muß" (S. 48). 235 LK-Schroeder § 16, Rn 34; Frisch 1988, S. 602 f., 623; Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 557 f.; zust. Annin Kaufmann Jescheck FS 1985, S. 251, 264 (in Anm. 28); Eserl Burkhardt I Fall 8, Rn 6. 231

232

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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die hM allerdings zu dem Gegeneinwand provoziert, dass es einen spezifischen Vollendungsvorsatz nicht gebe und "normaler" Vorsatz völlig ausreiche. 236 Doch das ist nur Polemik; es handelt sich um eine Neuauflage jenes alten, bereits gegen Frank erhobenen Einwandes, dass der Täter keineswegs nur den Versuch, sondern die Vollendung gewollt habe. Dieses Argument ist heute noch so falsch wie damals. Man kann die Bedenken beim kognitiven Element nicht mit dem Hinweis auf die (unbestritten gegebene) voluntative Seite des Vorsatzes zerstreuen. Die Bedenken von Wolter, Schroeder und Frisch beziehen sich nicht auf das Ziel des Täters (unbestritten: Vollendung), sondern auf seine mangelnde Kenntnis des Umstandes, dass er die Vollendung hier und jetzt begeht. 237 In dieselbe Richtung geht die Kritik, die Hruschka an dem Gleichsetzungsprinzip übt. 238 Er wirft der hM vor, sie gelange im Falle des vorzeitigen Erfolgseintritts nur zur Vollendung, weil sie den TOtungsplan des Täters als TOtungsvorsatz genügen lasse. Es sei aber "eine allzu lockere Redeweise", beides gleichzusetzen. Zum Tatvorsatz gehöre "vor allem auch das sog. Wissen um die Tatbestandsverwirklichung, d. h. die Annahme, dass der Erfolg als Wirkung des eigenen Handeins eintreten werde oder auch nur eintreten könnte".239 Wenn dieses Wissen fehle, während der Täter den Tatbestand objektiv erfülle, so sei kein Vorsatz gegeben. Auch die Grundsätze der unwesentlichen Kausalabweichung könnten darüber nicht hinwegtäuschen. Auch Struensee wendet sich dagegen, den frühzeitigen Erfolgseintritt als Kongruenzproblem zu behandeln; es gehe nicht darum, "ob der Deckel zum Topf paßt, sondern um die vorrangige Frage, ob überhaupt ein (ganzer) Deckel vorhanden" sei. 240 Die hM verkenne den psychischen Unterschied zwischen einem Entschluss und seiner innersubjektiven Erfüllung. Ausgehend von einem finalistischen Ansatz legt Struensee dar, "daß das subsumtionsrelevante psychische Geschehen ... sich im Gleichschritt mit den Ausftihrungsakten bis zu deren Beendigung zum ,vollen Tatvorsatz' steigert", woraus er folgert, dass "in der Phase des unbeendeten Versuchs der subjektive Tatbestand noch nicht vollständig erfüllt", vielmehr bloß "ein Torso" sei: Es seien noch Mängel bei der intellektuellen Vorsatzkomponente zu verzeichnen, weil der Täter auf ein "sich selbst gesetztes, aber noch offenes Erfüllungssoll"241 blicke. Es fehle "ein Stück Körperbewegungswille" und "Durchhaltewille".242 Stratenwenh AT Rn 283. Überzeugend Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 548/549; weniger klar ders. ZStW 89 (1977), S. 694, 696: Die Erfolgsbewirkung geschehe "ohne das Bewusstsein, ein rechtlich geeignetes Todesrisiko gesetzt zu haben", sie sei aber (S. 696 in Anm. 196) "jedenfalls vom Tötungsvorsatz des Täters getragen" (?). 238 Hruschka JuS 1983, 317, 321. 239 Hruschka JuS 1983, 317, 321. 240 Struensee Arm. Kaufmann-OS, S. 523, 534; zust. Eser/ Burkhardt I Fall 8, Rn 6. 241 Struensee Arm. Kaufmann-OS 1989, S. 523,529. 242 Struensee Arm. Kaufmann-OS 1989, S. 523,530. 236 237

5 Schliebitz

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I. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Auf einen allgemein vernachlässigten sprachlichen Gesichtspunkt weist schließlich Schlehofer hin: § 16 I verlange Kenntnis der Tatumstände, und nicht bloß eine dahingehende "Vorstellung"; letztere Formulierung verwende das Gesetz aus gutem Grunde nur beim Versuch (§ 22). "Kenntnis" erfordert aber, so führt Schlehofer überzeugend aus, das Bewusstsein von etwas Realem; und davon kann sinnvollerweise nur die Rede sein, wenn der Täter die Erfolgsgefahr erkennt. 243 Daraus lassen sich Rückschlüsse für unsere Fallgruppe ziehen. Nicht ausreichen kann es demzufolge, dass der Täter sich bloß vorstellt, auf dem Wege zur Gefahrverwirklichung zu sein. Der Täter hat hier zwar die Vorstellung, zur Tat unmittelbar anzusetzen (§ 22); er hat aber nicht die Kenntnis, die Gefahr hier und jetzt zu setzen. In diesem Sinne löst Schlehofer auch folgerichtig den Fall von BGH GA 1955, 123, indem er zum bloßen Versuch gelangt. 244

5. Stellungnahme Bereits die bisherigen Erörterungen haben deutlich werden lassen, dass denjenigen Autoren beizupflichten ist, die den Vorsatz enger als den Tatentschluss verstehen und erst dann bejahen, wenn der Täter das Bewusstsein entwickelt, das Geschehen hier und jetzt aus der Hand zu geben. Denn erst dann hat er die Kenntnis (§ 16 I), eine tatbestandliehe Handlung zu begehen, und nicht bloß die Vorstellung, dies zu versuchen. 245 Erst dann verletzt er die eigentliche Verhaltensnonn, die dem Vollendungstatbestand zugrunde liegt. In Anknüpfung an normtheoretische Erwägungen246 geht der hier vertretene Ansatz von einer einfachen Grundthese aus: Die kognitive Seite des Vorsatzes ist durch zwei Elemente gekennzeichnet, nämlich durch ein prognostisches Element (hinsichtlich des Erfolgseintritts) und ein diagnostisches Element (hinsichtlich der Tathandlung). Keine Vorsatztheorie ist in der Lage, eine dieser Komponenten vollständig zu eliminieren. Dass der Vorsatz die "Kenntnis des konkreten, das tatbestandsmäßige Unrecht verwirklichenden Verhaltens" voraussetzt, wird zwar allgemein betont247, aber von der hM in unserem Zusammenhang nicht genug berücksichtigt. 248 In dieser handlungsbezogenen Komponente liegt der Schlüssel zur Lösung des Problems des frühzeitigen Erfolgseintrittes:

243

244 245

s. 19. 246 247

175. 248

Schlehofer 1996, S. 20. Schlehofer 1996, S. 176; zum Fall siehe oben B. II. 2. Zum Unterschied zwischen Vorstellung und Kenntnis überzeugend Schlehofer 1996,

Eingehend oben, D. 111. 2. c). SK-Rudolphi § 16, Rn 20; aus der Rspr.: BGH NStZ 1983, 365 und BGH NStZ 1988, Exemplarisch SK-Rudolphi § 16, Rn 34 oder BGH GA 1955, 123.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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a) Die Kenntnis der Tatbestandlichkeit des gegenwärtigen Handeins Bereits der Gesetzeswortlaut (§§ 15, 16 I 1) fordert die Kenntnis der Tatbestandlichkeit des gegenwärtigen Handelns. Es verbietet sich deshalb, Vorsatz und Tatentschluss gleichzusetzen. § 15 verlangt ein in sich "vorsätzliches Handeln", nicht bloß ein Handeln "gemäß einem vorgefassten Entschluss". Diese Phrase ist zwar in der Praxis der Anklageschriften weit verbreitet und mag mit dem allgemeinen Sprachgebrauch vereinbar sein (so wie man am Silvesterabend "gute Vorsätze fasst"). Jedoch ist dieser Sprachgebrauch nicht deijenige des StOB. § 15 verlangt keinen vorgefassten Entschluss namens "Vorsatz", sondern "vorsätzliches Handeln"; und § 16 I verlangt, dass der Täter die Tatumstände bei Tatbegehung "kennt", also gegenwärtiges Wissen. Das Gesetz setzt also nicht bloß voraus, dass der Täter den Erfolg prognostiziert, sondern auch, dass er die Tatbestandsqualität seines Handeins diagnostiziert. Zur tatbestandliehen Handlung gehört die Schaffung einer unerlaubten Gefahr. 249 Trotzdem hat die hM alles unternommen, um von dem dargestellten Vorsatzmangel abzulenken: Man hat das Problem zur einer Frage der inhaltlichen Kongruenz umgedeutet250 oder versucht, das Fehlen des diagnostischen Elements durch die Betonung des prognostischen Elements zu überspielen (z. B. durch den Hinweis, der Täter handle im Bewusstsein des unmittelbar bevorstehenden Erfolgseintritts).251 Bedenklich ist auch die dritte "Ausflucht" der hM, nämlich die Gleichsetzung von Tatentschluss und Vorsatz, bzw. die These, dass es ausreiche, wenn der Erfolg durch eine "Versuchshandlung" bewirkt werde.252 Über das mangelnde Bewusstsein der tatbestandliehen Handlung kann der Versuchsbeginn schon deshalb nicht hinwegtäuschen, weil er nur (wenn auch unmittelbar) vortatbestandlieh ist. 253 Wenn der Täter mit erhobener Waffe, zum Raubmord entschlossen, an der Tür des Opfers klingelt, nimmt er eine Versuchshandlung vor254, aber er "tötet" noch nicht. Löst sich in dieser Phase ein Schuss, der das hinter der Tür stehende Opfer tödlich trifft, so wäre es gar zu seltsam, §§ 212, 211 zu bejahen oder nur deshalb zu verneinen, weil eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vorliege. Diese Begründung wäre bizarr; denn die Abweichungsregeln greifen erst, wenn der Täter glaubt, einen selbsttätigen Kausalverlauf gestartet zu haben. Richtig ist vielmehr: Der klingelnde Täter hatte noch keinen Tötungsvorsatz.

249 Die Gefahrschaffung ist ein Element der Tathandlung, vgl. SK-Rudolphi vor § 1, Rn 57 aE, 62; eingehend Frisch 1988, S. 33, 69 ff. 250 Besonders deutlich etwa Womelsdorf 1976, S. 172. 251 Repräsentativ für diese Ausflucht etwa Schmidhäuser AT 15176. 252 Vgl. z. B. Roxin AT§ 12, Rn 170. 253 So bereits Meister MDR 1953, 688, 689 und Noack 1966, S. 73. 254 Ähnlich BGHSt 26, 201 f.

5*

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

b) Dogmatische Konsequenzen Der sog. "vorzeitige Erfolgseintritt" ist also vor allem ein Problem des Täterwissens um die gegenwärtige Gefährdungsqualität des eigenen Handelns. Diese Einsicht erlaubt zwei Klarstellungen, aus denen sich auch zugleich die Unhaltbarkeit diverser Argumente ergibt, die von der hM ins Feld geführt werden. Erstens: Die Bezeichnung "frühzeitiger Erfolgseintritt" verdeckt den wahren Stratbarkeitsmangel. 255 Dieser liegt nämlich ebenso vor, wenn nur die Ursache als solche vorzeitig gesetzt wird, der Erfolg aber trotzdem erst zum erwarteten Zeitpunkt eintritt; man denke z. B. an den Fall, dass der Täter das Opfer ohnmächtig schlagen und dann erhängen will: Wenn das Opfer bereits an den Schlagverletzungen stirbt, so mangelt es bei der eigentlichen Tötungshandlung am Vorsatz, und es kommt dann gar nicht mehr darauf an, wann das Opfer stirbt. Das Schlagwort "frühzeitiger Erfolgseintritt" suggeriert demgegenüber, dass der Täter nur den Todeszeitpunkt falsch eingeschätzt habe. Richtig ist aber, dass das Problem im Irrtum über die Tathandlung liegt. 256 Das bedeutet: Man kann die Vollendungslösung nicht darauf stützen, dass der frühe Erfolg dem Täter genauso recht sei257 - auch im Falle des dolus subsequens ist der Erfolg dem Täter ja ,,recht", und trotzdem fehlt der Vorsatz. Man kann die Versuchslösung auch nicht durch die Unterstellung ad absurdum führen, sie müsse sogar dann, wenn der Erfolg nach beendetem Versuch früher als erwartet eintrete, einen bloßen Versuch annehmen. 258 Denn das muss sie eben nicht, weil sie nämlich nicht beim Irrtum über den Erfolgszeitpunkt, sondern beim fehlenden Handlungsbewusstsein ansetzt. Zahlt z. B. die getäuschte Versicherung früher als erwartet, so hat das mit unserem Problem nichts zu tun; § 263 ist vollendet, weil die Täuschungshandlung vorsätzlich vorgenommen wurde. Zur zweiten Klarstellung: Daraus, dass es um die Kenntnis der tatbestandliehen Handlung geht, folgt zugleich, dass das nötige Gefährlichkeitsbewusstsein nicht nachholbar ist. Attestiert man dem Täter während der objektiven Tathandlung mangelnde Risikokenntnis, so ist die Tat nicht vorsätzlich vollendet. Sie wird es dann aber auch nicht mehr, wenn der Täter das aus seiner Sicht Nötige noch tut. Stirbt das Opfer bereits am Würgen, so ist der Tod unvorsätzlich bewirkt, wenn der Täter nur mit einer Betäubung rechnete und das Opfer erst danach erhängen wollte. Dabei bleibt es auch dann, wenn der Tater anschließend das vermeintlich lebende Opfer aufhängt. Die zahlreichen abweichenden Ansätze in der Literatur259 verstoSie wird aber wegen ihrer Üblichkeit im Folgenden beibehalten. Und nicht bloß im Irrtum über die Wirksamkeit der Tathandlung (so aber Ulsenheimer 1976, S. 101; Arzt GA 1964, 1, 6; Walter 1980, S. 146); eine gänzlich unwirksame Handlung ist keine Tathandlung. 257 So aber z. B. Gares 1982, S. 81. 258 So aber Driendl GA 1986, 253, 261. 259 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 558 in Anm. 61; Noack 1966, S. 74 f.; wohl auch Frisch 1988, S. 603 in Anm. 165 aE; tendenziell auch Stratenwerth AT Rn 283; ähnlich Bach 255

256

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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Ben gegen das Simultaneitätsprinzip. Der Täter kann den Vorsatz nicht "nachliefern", denn nach Abschluss der objektiven Tathandlung darf die Vorsatzfrage nicht mehr gestellt werden. 260 Es kommt also nicht darauf an, ob der Täter den späteren, zur eigentlichen Erfolgsherbeiführung bestimmten Akt noch vorgenommen hat oder nicht.

c) Das nötige Gefahrbewusstsein Aus dem bislang Gesagten folgt, dass der Täter während der Erfolgsverursachung Kenntnis davon haben muss, dass er hier und jetzt ein tatbestandsrelevantes Risiko setzt. Wie aber muss jenes Risiko beschaffen sein, damit man es tatbestandsrelevant nennen kann? Und was heißt in diesem Zusammenhang "Kenntnis"?26I aa) Das zu kennende Risiko

Sobald der Täter den deliktischen Entschluss fasst, stellt er eine gewisse, sich kontinuierlich steigemde Gefahr für das Rechtsgut dar, die sich schwer in Abschnitte teilen lässt. Das beginnt z. B. mit dem Gang zum Waffenhändler, steigert sich mit dem Eindringen in die Wohnung des Opfers und kulminiert im Abfeuern des gezielten Schusses. Einfach nur zu fordern, dass der Täter die Gefährlichkeit seines Tuns erkennen müsse, hilft angesichts dieses Kontinuums nicht weiter. Fraglich ist, welchen Gefahrengrad die Tat aus Sicht des Täters erreicht haben muss, damit sein Handeln tatbestandlieh genannt werden kann und er das Vollendungsrisiko trägt. (1) Versuchsgefahr (hM)

Wie gesehen, bürdet die hM dem Täter schon dann das Vollendungsrisiko auf, wenn er sich des Risikos bewusst ist, welches dem Versuchsbeginn anhaftet. Das hat auf den ersten Blick auch eine gewisse Berechtigung. Immerhin setzt § 22 nach verbreiteter Ansicht voraus, dass aus Tatersieht bereits eine "unmittelbare Gefahr" besteht. 262 Nach Vehling muss sie sogar "unerlaubt" sein.Z63 Damit ist nun (absichtlich?) ein Schlüsselbegriff der Erfolgszurechnung gebraucht. Der Gedanke 1977, S. 20: Es genüge Vorsatz in dem Moment, "in dem der Täter die Kausalkette in Gang setzt, die den Erfolgseintritt bewirkt bzw. bewirken soll" (Hervorhebung nur hier). 260 Zur objektiv-zeitlichen Dimension des Vorsatzes (,,Messzeitraum") siehe oben, D. III. 2. 261 Dazu unten, 5. c) bb). 262 BGHSt 9, 64 f.; 22, 81 f .; Schönke/ Schröder-Eser § 22, Rn 42 m. w. N. 263 Vehling 1991, S. 113 f., 171.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

liegt zugegebenermaßen nahe: Was sonst soll "Vollendung" sein, wenn nicht ein "erfolgreicher Versuch"? Außerdem stehen der hM bislang keine anderen Maßstäbe zur Verfügung, um das Erfolgsrisiko zeitlich einzugrenzen, weshalb man "mangels besserer Kriterien" 264 auf den Versuchsbeginn abstellt. Doch dies sind eher Billigkeitserwägungen als gesetzlich begrundbare Zurechnungsgriinde. Denn nach§§ 15, 16 I 1 geht es darum, ob der Täter die tatbestandserfüllenden Eigenschaften seiner Handlung bei der Tat kennt. Mag der Täter vorher noch so wild seine Entschlossenheit gezeigt haben - für einen Kausalverlauf, den er im eigentlichen Moment dann doch unbewusst aus der Hand gibt, haftet er nicht wegen vorsätzlicher Begehung. Wann aber weiß der Täter genug, damit man ihm das Bewusstsein des Aus-der-Hand-Gebens zusprechen kann? Entgegen dem von Vehling erweckten Anschein genügt es nicht, wenn der Täter unmittelbar zur Tatbegehung ansetzt (§ 22). Sonst käme man zu einer unhaltbaren Wiederbelebung der formal-objektiven Versuchstheorie. Denn der Versuchsbeginn ist (unmittelbar) vortatbestandlich; seine subjektive Tatseite kann also das Wissen um die Tatbestandlichkeit des gegenwärtigen Verhaltens nicht ersetzen.265 Fazit: Das zu kennende Risiko muss über das Versuchsrisiko hinausgehen.

(2) Anfangs- und Endrisiko (Wolter) Ein dahingehender Abgrenzungsvorschlag stammt von Wolter. Er unterscheidet zwischen dem "Anfangsverletzungsrisiko", welches den Versuchbeginn kennzeichne, und dem vollen "adäquaten Verletzungsrisiko", welches erst jenseits des unmittelbaren Ansetzens liege. Erst wenn der Täter letzteres erkannt habe, trage er das Vollendungsrisiko. Jedoch ist Wolters Unterscheidung zwischen Anfangs- und Endrisiko noch konkretisierungsbedürftig: Das Anfangsrisiko zeichnet sich nach Wolter vor allem dadurch aus, dass es eben zu Anfang des Versuchs steht; seine materiellen Kennzeichen bleiben etwas unklar. Es soll z. B. beim Versuch des § 212 in einem "Gesundheitsverletzungsrisiko" bestehen: Der Giftmörder müsse durch die Giftgaben bereits zu "quälen" oder ,,roh mißhandeln" beginnen, wobei die §§ 229 und 223 b (a.F.) Hilfe leisten könnten. 266 Jedoch: Das Bewusstsein, das Opfer zu quälen, entspricht keineswegs notwendig der Annahme einer qualifizierten Lebensgefahr. Es mag durchaus Sub-

264 Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 585 (allerdings im Rahmen eines dialogischen Beitrags, der Küpers Standpunkt schwer bestimmbar macht). Es gibt aber bessere Kriterien, siehe oben unter 5. a). 265 Zutr. Murmann (1999, S. 9, 10 bzw. S. 13 f. und 24 f.), der in der "Schaffung einer rechtlich missbilligten Gefahr" nur eine Fallgruppe des Versuchs erblickt, der er den unbeendeten Versuch als "tatbestandsnahe Vorbereitungshandlung" gegenüberstellt und dabei zutr. auf die Vorsatzdifferenz hinweist (S. 10). 266 Wolter 1981, S. 257.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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stanzen geben, die bereits in geringer Dosis furchtbare Schmerzen bereiten, aber trotzdem erst in sehr großer Menge lebensbedrohlich wirken. Auch die Umschreibung des (vollen) adäquaten Verletzungsrisikos erfolgt eher formal. Letztlich ist Wolters Abgrenzung eine chronologische: Das zurechnungsvermittelnde adäquate Risiko sei dichter als das Anfangsrisiko und folge diesem nach; eine materielle Konkretisierung fallt schwer. Die Formalität dieser Differenzierung zeigt sich bei den sog. Distanzdelikten: Wenn A das Kaffeepulver des verreisten X vergiftet, so soll der Versuch nach der hL erst beginnen, wenn X (aus Sicht des A) zurückkehrt. 267 Wenn A nun bemerkt, wie X heimkehrt, so erkennt er dessen akute Gefährdung, was eigentlich genügen sollte. Doch auch hier will Wolter die Gefahr noch weiter unterteilen in ein "Anfangsrisiko" (Rückkehr des X) und ein "weitergehendes adäquates Verletzungsrisiko", zu welchem sich das Geschehen noch verdichten müsse. 268 Jedoch ist schwer nachvollziehbar, warum und wie weit sich die Lage nach der Heimkehr des X soll zuspitzen müssen, ehe A das Vollendungsrisiko trägt. Die bloße These, es handle sich einstweilen erst um ein "Anfangsrisiko", bietet keine vollauf befriedigende Antwort. Fazit: Wolter überwindet zutreffend die hM, wonach das Vollendungsrisiko stets mit Beginn des Versuchs übergehe. Andererseits vermag auch eine Zurechnung nach dem Prinzip "Versuchsbeginn plus X ergibt Vollendungsrisiko" nicht restlos zu überzeugen (das zeigen die Distanzdelikte).

(3) Selbsttätiges und unselbsttätiges Risiko Stattdessen wird man sich von den Versuchsstadien lösen und darauf abstellen müssen, ob der Tater erkennt, dass aus seinem jetztigen Handeln ein selbsttätiges unerlaubtes Risiko entsteht, also eine Gefahr, zu deren Konstituenten keinerlei 269 vorsätzliches Weiterhandeln von seiten des Täters mehr gehört. Weniger kann man für die kognitive Seite des Vorsatzes nicht verlangen. Solange der Tater davon ausgeht, dass kein Risiko entstanden sei, das von seinem volldeliktischen Weiterhandeln trennbar ist, hat er das unerlaubte Risiko nicht vorsätzlich entäußert. Genau das ist es aber im Kern, was die Strafandrohung verhindem soll. Jede Zurechnung, auch die subjektive, wird über ein Risiko vermittelt. Die herrschende Vollendungslösung überspringt dieses Risiko im Falle des frühzeitigen Erfolgseintritts. Das Ergebnis ist bereits normtheoretisch sinnlos: Die Vollendungsstrafbarkeit darauf zu stützen, dass der Tater den eingetretenen Erfolg immerhin im Ergebnis angestrebt und erreicht habe, ist genauso absurd wie das Verbot, einen deliktischen Erfolg "im Ergebnis" herbeizuführen. 267 Vorausgesetzt, dass A sich weiteren Einfluss auf die Giftfalle vorbehält; grundl. Roxin Maurach-FS 1972, S. 213, 214. Dieser Ansicht folgt auch Wolter (1981, S. 262). 268 Wolter 1981, S. 262. 269 Ob man im Hinblick auf die actio libera in causa einfügen kann: ,,keinerlei volldeliktisches Weiterhandeln", ist eine andere Frage.

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1. Teil: Begehungsde1ikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Andererseits darf auch nicht mehr als die Kenntnis (zumindest das Für-möglichHalten) einer unerlaubten selbsttätigen Gefahr verlangt werden. Wenn der Tater davon ausgeht, dass er eine unerlaubte, selbsttätige Gefahr geschaffen hat, und den Erfolgseintritt als möglich prognostiziert, weiß er genug, um das Vollendungsrisiko zu tragen. Würde man für das kognitive Vorsatzelement (neben der Erfolgsprognose) mehr als den wissentlichen Abschluss der Tathandlung verlangen, so hätte dies keine Entsprechung im objektiven Tatbestand mehr und liefe letztlich auf eine überschießende Innentendenz hinaus. (4) Falllösungen Verhältnismäßig einfach sind also diejenigen Fälle zu entscheiden, in denen mehrere deutlich abgrenzbare Handlungsakte vorliegen, wenn z. B. der Tater sein Opfer zunächst betäuben und dann aufhängen will: Das Bewusstsein, durch Betäuben zur eigentlichen Tötung anzusetzen, genügt nicht, um eine vorsätzliche Tötung anzunehmen, wenn das Opfer schon beim Würgen stirbt. 270 Das Würgen selbst stellt für den Tater noch keine eigentliche Tötungshandlung dar. Es stellt zwar eine notwendige Erfolgsbedingung dar, doch das gilt für alle Schritte auf dem Weg zur Vollendung (auch für den Kauf des Stricks) und kann einer Zurechnungslehre, die die Äquivalenztheorie überwunden hat, nicht genügen. Solange der Tater den Erfolgseintritt unter den Vorbehalt seines Volldeliktischen Weiterhandeins stellt, ist er sich keines zurechnungsrelevanten Risikos bewusst. Es bleibt allenfalls Versuch und Fahrlässigkeit. Schwieriger zu lösen sind die Fälle einheitlicher Tatbegehung, wenn z. B. das Opfer mit Totungsvorsatz gewürgt wird, aber bereits erstickt, als der Täter noch weiteres Strangulieren für nötig hält. Hier neigt man spontan dazu, das gesamte Würgen insgesamt für tatbestandlieh zu erklären und auch den subjektiven Tatbestand einer entsprechenden ,.Einheitsbetrachtung" zu unterwerfen. Ähnliches scheint im Giftmischerfall nahe zu liegen. 271 Damit käme man zu jener Differenzierung, die bereits v. ScheurP12 entwickelt hat: Bei abgrenzbaren Ausführungsschritten wäre Versuch anzunehmen, bei einförmiger Tatbegehung dagegen der Vollendungslösung zu folgen. Eine solche Lösung wäre ebenso irrational wie unwiderlegbar - alles hinge dann von der Frage ab, wie ,.einheitliche" und ,.schrittweise" Tatbegehung bei ,.natürlicher Betrachtung" voneinander abzugrenzen sind. 273 Statt solch willkürliche Maßstäbe anzulegen, sollte man konsequent bleiben: Der eigentliche Vorsatz stellt sich erst ein, wenn der Tater bemerkt, dass er eine selbsttätige Gefahr setzt. Es kommt darauf an, ob der Tater im Moment der Unrichtig also RG DStR 1939, 177 und BGH GA 1955, 123 f. Vgl. Maiwald 1964, S. 90 in Anm. 112: "eine Tötungshandlung". 272 So v. Scheurl1972, S. 48 f.; dazu siehe oben, 3. c). 273 So nimmt z. B. v. Scheurl - entgegen Maiwald (1964, S. 90) - im Giftmischerfall gerade keine einheitliche Tötungshandlung an (siehe oben, 3. c). 21o

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D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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objektiv todbringenden Handlung zumindest in Kauf nimmt, dass er dem Opfer gerade jetzt "den Rest gibt". Gegen diese Lösung kann man nicht einwenden, dass das gesamte Würgen (bzw. das gesamte Vergiften) als eine Tathandlung anzusehen sei und bereits der Ausführungsbeginn von dem Bewusstsein, tatbestandlieh zu handeln, begleitet werde. Das stimmt zwar, aber dieses Bewusstsein genügt eben nicht als Tatvorsatz. Der Täter muss nicht nur den Beginn der Tathandlung bemerken (dieser ist zugegebenermaßen nicht gesetzlich festgelegt und mag schon mit der ersten Giftrate bzw. mit dem Anfang des Strangulierens überschritten sein), vielmehr muss der Täter die Tathandlung vorsätzlich bis zum Abschluss führen. Das Bewusstsein, mit der Ausführung begonnen zu haben, genügt nicht; der Täter muss die komplette Tathandlung mit Kenntnis vornehmen; sonst greift § 16 I ein. bb) Die nötige Kenntnis

Damit ist umrissen, welches Risiko der Täter kennen muss. Noch offen ist aber, wie er es kennen muss. Beim frühzeitigen Erfolgseintritt bemerkt der Täter zwar nicht die eigentlichen Umstände, die den Erfolg herbeiführen. Ihm sind aber zumindest Indizien bekannt, die den Schluss auf den Erfolgseintritt nahe legen. Es fragt sich, ob deren Kenntnis ausreicht, um dem Täter das erforderliche Risikowissen zuzusprechen. (1) Normativierende Betrachtung Vor allem Puppe spricht sich für eine stark normativierende Betrachtung aus und will die Lösung möglichst nicht von Interna des Täters abhängig machen. Sie fordert zwar, dass der Täter eine "Vorsatzgefahr" erkennen muss, jedoch sei ihm die nötige Kenntnis u.U. einfach zuzuschreiben. Vor allem komme es nicht darauf an, ob der Täter den Schluss auf die eigentliche Möglichkeit des Erfolgseintritts für sich gezogen habe, sondern nur darauf, ob er ihn nach Sorgfaltsregeln hätte ziehen müssen; ein Risiko kenne auch schon derjenige, der genug Indizien bemerkt habe, um daraus die eigentliche Erfolgsgefahr folgern zu müssen.274 In eine ähnliche Richtung lässt sich Ottos Stellungnahme zum generellen Problem der Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf deuten: Der Täter müsse nicht unbedingt das reale Risiko selbst erkennen; vielmehr genüge es, wenn er die typischen Indizien wahrnehme. Diese Typizität sei ihm dann nämlich durchaus bewusst, so dass von ausreichender Kenntnis gesprochen werden könne. 275

Puppe 1992, S. 28 und 39. Otto AT § 7, Rn 85 (Puppes radikalen Konsequenzen will Otto aber nicht ziehen); zum spezifischen Problem des friihzeitigen Erfolgseintritts äußert sich Otto in diesem Zusammenhang nicht. 274 275

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

(2) Psychologisierende Betrachtung Überwiegend wird eine täterfreundliche Position vertreten: Erforderlich sei, dass der Täter die Lebensgefahr als solche bemerke; § 16 I nehme hinsichtlich der Tatumstände einen psychologisierenden Standpunkt ein und verlange, dass der Täter Kenntnis wirklich hat. 276 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Die normativierenden Ansätze sind abzulehnen. Sie verwischen die Grenze zwischen Kenntnis (§ 16 I) und Kennen-Müssen, also den Unterschied zwischen Vorsatz und (insbesondere bewusster) Fahrlässigkeit. Auch bei dieser verhält es sich nämlich so, dass der Täter um gewisse Indizien weiß, daraus aber - sorgfaltswidrig - nicht die Möglichkeit des Erfolgseintritts folgert. Man mag sich über solchen Leichtsinn zwar derart empören, dass man dem Täter die Vorsatzstrafe wünscht. Dadurch wird aber die Kategorie der Fahrlässigkeit entleert und dem Gesetzgeber die Entscheidung, grundsätzlich nur vorsätzliches Handeln unter Strafe zu stellen, aus den Händen genommen. 277 "Subjektive Zurechnung" muss, so führtSchrothin ähnlichem Zusammenhang zu Recht aus, "wenn sie dem Individuum gegenüber fair sein soll, sich auf die Perspektive des Individuums einlassen'm8 • Die Verpflichtung, die Erfolgsgefahr aus Indizien zu folgern, kann also nicht ausreichen. Alles andere liefe darauf hinaus, dass man die Struktur des vorsätzlichen Erfolgsdelikts umdeuten würde in ein "vorsätzliches abstraktes Gefährdungsdelikt plus Erfolgseintritt". (3) Zur Gefahr von Schutzbehauptungen Ein Gegenargument ist allerdings schon abzusehen: Der Täter werde durch die hier vertretene Lösung geradezu aufgefordert zu der Einlassung, er habe im Moment der objektiven Erfolgsbewirkung noch nicht mit einer selbsttätigen Erfolgsgefahr gerechnet, vielmehr im guten Glauben von dem Opfer abgelassen. Vermutlich ist die Furcht vor derartigen Schutzbehauptungen einer der Griinde, weshalb die hM so beharrlich an der Vollendungslösung festhält Der Täter soll sich nicht dadurch bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit erschleichen können, dass er sich auf einen gutgläubigen Rücktritt herausredet. Zu diesen Bedenken ist Folgendes zu bemerken: Zum einen werden die Fähigkeiten der Tatgerichte wohl unterschätzt, wenn man glaubt, es drohten aufgrund der dargestellten Rechtslage zahllose Fehlurteile. Zumeist wird die entsprechende Einlassung des Täters als Schutzbehauptung entlarvt werden können, denn oft wird hinsichtlich der "vorzeitigen" Erfolgsbewirkung bedingter Vorsatz nachweisbar sein: Der Würgemörder wird normalerweise während 276 Jakobs (ZStW 104 (1992), 82, 87; ähnlich ders. AT 8/5 f.) spricht von der "durch§ 16 I (,,kennt") erzwungenen unglücklich psychologisierenden Fassung des Vorsatzbereichs"; subjektivierend auch Schroth 1998, S. 90. 277 Ähnlich argumentiert Schroth 1998, S. 90 gegen die Rechtsfigur des ,,Mitbewusstseins". 278 Schroth 1998, S. 90.

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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des gesamten Würgens mit dem Tod des Opfers rechnen; warum sollte er sich insoweit nähere Gedanken machen und sich auf die letzte Sekunde festlegen? Sollte der Nachweis einmal nicht gelingen, so muss eben respektiert werden, dass das materielle Recht nicht zur Disposition einer reibungslosen Beweiserhebung steht. Wenn die Normen des StGB und die Dogmatik der Zurechnung ergeben, dass der Täter den Kausalverlauf bewusst in Gang setzen muss, dann ist dies hinzunehmen. Es liefe auf eine verkappte Verdachtsstrafe hinaus, wenn man versuchen würde, das materielle Recht um der Nachweisbarkeit willen zu verbiegen.Z79 Der Tatrichter wird seiner wohlverstandenen Aufgabe eher gerecht, wenn er§ 212 mangels Beweises verneint, als wenn er zu fragwürdigen Billigkeitskonstruktionen ("unwesentliche Abweichung" etc.) greift, um Beweisprobleme zu umgehen. Wer das für unerträglich hält, der mag an den Gesetzgeber apellieren, nicht an den Exegeten des StGB. Außerdem bleibt ja noch die Strafbarkeit wegen§ 227. 280 Im Übrigen würde man, wenn man allein wegen der Gefahr von Schutzbehauptungen an der hM festhielte, insofern über das Ziel hinaus schießen, als man dann auch in solchen Fällen zur Annahme vorsätzlicher Vollendung käme, in denen eine Schutzbehauptung nach den Umständen ausscheidet: Lässt sich z. B. nachweisen, dass der Täter sein Opfer zur Vortäuschung eines Selbstmordes autbängen wollte, so musste ihm an der Vermeidung des Befundes "Tod durch stumpfe Gewalteinwirkung" gelegen sein. Auch der Fall von RG DStR 1939, 177 f. gehört hierher: Der Täter wollte das Opfer aus dem Zug stürzen ("Unfall"), aber sicher nicht im Zug töten. Seine diesbezügliche Einlassung wird man ernst nehmen müssen.Z81

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko Verlassen wir die Diskussion um den Tatbestand und wenden wir uns einem anderen normativen Feld zur Regulierung des Vollendungsrisikos zu. Ein wesentlicher Parameter des Vollendungsrisikos ist nach der ganz hM nämlich die Lehre vom Versuch. Was kann § 22 für unsere Fragestellung leisten?

I. Die Prämisse Nach allgemeiner Ansicht spielt der Versuchsbeginn die entscheidende Rolle für die Zurechnung des vorzeitigen Erfolgseintritts 282. Wird der Erfolg durch eine Vor279

Dazu Billenkamp Wassermann-FS, 1985, S. 861, 862 ff.

2so Dazu unten, G. II. Dass ein erfalrrener Tatrichter den Täter im Strafmnß spüren lassen

kann, welchen Schuldspruch das Gericht am liebsten verhängt hätte, steht auf einem anderen Blatt (zu solchen- rechtswidrigen- Praktiken Billenkamp Wassermann-FS 1985, S. 861, 862 ff.). 281 Hier liegt ein berechtigter Kern des Arguments, dass man dem Täter nicht den Rücktritt "abschneiden" dürfe.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

bereitungshandlung verursacht, so scheidet die Annahme vorsätzlicher Begehung nach ganz hM a priori aus, nicht bloß aufgrund einer wesentlichen Kausalverlaufsabweichung.283 Deren Regeln sollen erst nach Versuchsbeginn entscheidend sein; vorher gelte: "Wer niemals vorsätzlich mit dem Töten begonnen hat, kann nicht vorsätzlich getötet haben". 284 Nach ganz hA ist also in den problematischen Fällen des verfrühten Erfolgseintritts zunächst zu prüfen, ob der Tater überhaupt schon unmittelbar angesetzt hatte (§ 22); u.U. erübrigt sich dann alles Weitere: Tritt der Erfolg allzu frühzeitig ein, so ist allenfalls Fahrlässigkeit in Betracht zu ziehen (unstrittig), etwa wenn die Bombe schon beim Basteln explodiert285 oder der tödliche Schuss sich schon beim Reinigen der Waffe löst. 286

II. Die Lösung von Otto

Vor diesem Hintergrund ist ein Lösungsvorschlag zu sehen, den Otto in der ersten Auflage seines Lehrbuchs präsentiert hat. 287 Dort erklärt er den vorzeitigen Erfolgseintritt zum Scheinproblem und will die Konstellation allein mit der Frage nach dem Versuchsbeginn klären. Dabei greift er auf das sog. Gefahrdungskriterium zurück: Der Versuch beginne erst, wenn das Rechtsgut aus Tatersieht unmittelbar gefährdet sei. Wenn der Giftmischer aber glaube, die verabreichte Dosis sei noch nicht lebensgefährlich, so liege in Wahrheit nur eine Vorbereitungshandlung vor, womit sich die Diskussion um die subjektive Zurechnung und den Rücktritt erübrige: Getreu dem Dogma "Keine Vollendung ohne Versuch" sei der Tater schon deshalb höchstens wegen § 222 strafbar, weil er das Ausfrihrungsstadium der Vorsatztat nicht erreicht habe.

Besonders deutlich Mayer 1986, S. 95. Vgl. BGHSt 23, 356, 358; SK-Rudolphi § 16, Rn 34; Schönke/Schröder-CramerStemberg-Lieben § 15, Rn 55 a.E.; NK-Puppe § 15, Rn 143; Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 585; Herzberg Oehler FS 1986, S. 163, 167; Jescheck/Weigend § 29 V 6 b; Jakobs AT 8/67 mit Anm. 149; Stratenwerth AT, Rn 283, 298 und 676; Wolter Leferenz FS S. 545, 557; Bottke 1919, S. 554; Herzberg MDR 1973, 89, 93; Oehler JZ 1970, 380, 382; Schlehofer 1996,37 f.; zweifelnd Womelsdorf1916, S. 154 (insbes. Anm. 5). 284 Herzberg JuS 1985, 1, 8; ähnlich Bottke 1919 S. 554. 285 Bsp. bei Schönke/ Schröder-Cramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 55 und Jescheck/ Weigend § 29 V 6 b. 286 Bsp. bei Roxin AT§ 12, Rn 170. 287 Otto AT (1. Aufl.), S. 237. Inzwischen folgt Otto der hM (6. Aufl., § 19 Rn 53), bildet aber ein nicht einschlägiges Bsp. (der Tater glaubt irrig, der abgefeuerte Schuss sei ein Fehlschlag; zu diesem Fall oben, C. Ill. 4. und unten, Kapitel 2, C. I. 1.) und unterstellt zu Unrecht diversen Autoren, sie gewährten im Bsp. Strafbefreiung gern. § 24. 282 283

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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111. Kritik Der Ansatz von Otto ist letztlich nicht überzeugend, und zwar aus zwei Gründen nicht. 1. Die Reichweite des Gefährdungskriteriums

Zum einen spricht gegen Ottos Lösungsvorschlag, dass er den Versuchsbeginn auf einen zu späten Zeitpunkt legt. Es entspricht zwar einer verbreiteten Ansicht, dass der Versuch erst dann beginne, wenn das geschützte Rechtsgut aus Tatersieht in unmittelbarer Gefahr sei?88 Dieser Ansatz wird von Otto jedoch überstrapaziert. Otto könnte sich nur dann auf ihn stützen, wenn man jene versuchsbegründende "unmittelbare Gefahr" als eine Lage definieren würde, die ohne weiteres Zutun des Taters zum Erfolg führen kann. Das ist aber mit jenem Kriterium wohl kaum gemeint. Vielmehr genügt als versuchsbegründende Gefahr eine Lage, in der dem Rechtsgut ein Angriff (unmittelbar) bevorsteht. Hat die Gefahr dagegen schon eine Qualität erreicht, wie Otto sie fordert, ist der Angriff abgeschlossen und der Versuch bereits beendet. Würde man Ottos Vorschlag folgen, so gäbe es keinen unbeendeten Versuch mehr. § 24 I 1 Alt. 1 liefe dann in einem von niemandem gewollten Umfang289 leer, die Norm würde nämlich nur noch den Fall erfassen, dass die Tat nach fehlgegangenem Einzelakt fortsetzbar ist und deshalb in das Stadium des unbeendeten Versuchs zurückversetzt wird - eine äußerst umstrittene Konstellation?90 Das kann nicht der einzige Anwendungsfall des § 24 I 1 Alt. 1 sein. Dass der Versuch schon mit dem ersten Gifttropfen beginnt, entspricht denn auch der allgemeinen Ansicht. 291 Es mag zwar Fälle geben, in denen der Tater die Einzelakte so weit auseinander zieht, dass man die ersten Handlungsakte durchaus noch zum Vorbereitungsstadium zählen kann, etwa wenn der Tater das Opfer über Jahre hinweg an das Gift gewöhnen will, um später die tödliche Dosis zu verabreichen.292 Der typische Fall der vorzeitigen Erfolgsbewirkung erlaubt aber gerade nicht Ottos Argumentation.

2. Zur Bedeutung des Versuchsbeginns für die Erfolgszurechnung Hinzu kommt ein weiteres, grundsätzliches Bedenken. Es richtet sich gegen Ottos - insofern im Einklang mit der ganz hM vertretene - Prämisse, man könne Schönke/ Schröder-Eser § 22, Rn 42 m. w. N. Nach Bottke (1979, S. 554) sogar völlig. 290 Nach der sog. Einzelaktstheorie wäre § 24 I 1 Alt. I nämlich auch dann unanwendbar, liefe also völlig leer. 291 Vgl. etwa Bottke 1979, S. 554 (m. w. N. in Anm. 409). 292 Vgl. Wolter 1981, S. 257; Jakobs AT 25/67 (mit Zusatz: "streitig"); Bamberger 1978, s. 216 f. 288 289

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

ein vollendetes Delikt ablehnen, indem man das unmittelbare Ansetzen i.S. des § 22 verneint. Diese Vermengung von Versuchs- und Vollendungskategorien ist abzulehnen. Vollendet ist die Tat, wenn alle Voraussetzungen des Vollendungstatbestandes erfüllt sind. Demgegenüber ist es ein methodisch zweifelhaftes Vorgehen, die Prüfung des Vollendungstatbestandes zu unterbrechen, um eine Anleihe aus der Versuchslehre zu nehmen und dann zu verkünden, dass das Delikt unvollendet sei, weil es die Voraussetzungen des § 22 nicht erfülle. Eine schlüssige Dogmatik muss in der Lage sein, in den originären Begriffen des Vollendungstatbestandes anzugeben, warum er nicht eingreift. Weil die hM das in unserer Konstellation nicht kann, muss sie durch eine Art "Vorprüfung" feststellen, ob der Tater schon "angesetzt" hatte (§ 22). Übersieht z. B. der Killer auf der Fahrt zum Waffenhändler einen Zebrastreifen und überfahrt er dadurch zufallig das Opfer, so scheidet § 212 natürlich aus. Das ist viel zu evident, als dass man es erst mit einer wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf begründen müsste; der Grund muss tiefer liegen, aber wo? Die hM kann darauf nicht antworten und reagiert mit dem beschriebenen "Ausflug" in die Versuchslehre. Das liegt daran, dass die hM einem zu weiten Vorsatzbegriff huldigt, indem sie Tatentschluss mit Vorsatz gleichsetzt. Dadurch kommt man in Kalamitäten: Den "Tatentschluss" kann man dem nachlässig fahrenden Killer nicht absprechen, sondern nur das unmittelbare Ansetzen. Billigt man ihm somit aber "Vorsatz" zu, so erscheint die These, jede Vollendung setze das unmittelbare Ansetzen voraus, als ein willkommener Ausweg, um § 212 "elegant" abzulehnen, ohne den Rückzug auf die Regeln der Tatverlaufsabweichung antreten zu müssen: Man stellt "mangels besserer Kriterien"293 kurzerhand auf den Versuchsbeginn als frühstmöglichen Anknüpfungspunkt der Vollendungsstrafbarkeit ab. Dieser Verlegenheit entgeht man, wenn man den hier vertretenen Vorsatzbegriff zugrunde legt. Nur dann lässt sich der Grund dafür, dass bei jenem Verkehrsunfall höchstens Fahrlässigkeitsstrafbarkeit in Frage kommt, in die Terminologie des Vollendungstatbestandes übersetzen: § 212 scheitert nicht an § 22 (der gar nicht hierher gehört), sondern schlicht an den Anforderungen, die §§ 15, 16 I I stellen. Dieses Vorgehen ist wesentlich einfacher und klarer, als wenn man die Erfolgszurechnung mit den Unsicherheiten der heiklen Frage des unmittelbaren Ansetzens belastet. 294

293 Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 585, der dieses Vorgehen bis zu einem gewissen Grad verteidigt. 294 Zur Klarstellung: Das Ergebnis, das dieses Kriterium in den bislang erörterten Fällen liefert (nur Fahrlässigkeit), ist richtig. Das ist aber nur Zufall. Wie sehr die Fixierung auf§ 22 in die Irre führt, zeigt sich bei den Distanzdelikten; vgl. unten, Kapitel 2, F., insbesondere II.

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene Nachdem damit feststeht, dass der Vollendungstatbestand nicht erfüllt ist, wird die Rücktrittsebene wieder relevant. Die nunmehr (neben Fahrlässigkeit) bloß in Frage kommende Versuchsstratbarkeit könnte gern. § 24 I 1 Alt. 1 aufgehoben sein. I. Der Meinungsstand

Ein Blick auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur ergibt ein uneinheitliches Bild: Einerseits deutet BGH MDR 1953,721 295 die Möglichkeit eines Rücktrittstrotz objektiv zurechenbaren Erfolgseintritts an, wenn der Täter noch nicht alles Nötige getan zu haben glaubt. Andererseits nimmt BGH NStZ 1997, 485 den Umstand, dass der Erfolg (wenn auch nicht die Vollendung) eintritt, offenbar zum Anlass, einen Rücktritt kategorisch auszuschließen. 296 Auch in der Literatur stößt man auf äußerst unterschiedliche Stellungnahmen: Einige Autoren stören sich nicht weiter an dem objektiv eingetretenen, aber nur unvorsätzlich bewirkten Erfolg und gehen von einem stratbefreienden Rücktritt aus. 297 Andere Autoren argumentieren umgekehrt; auch sie nehmen zwar einen bloßen Versuch an, halten es aber ftir zwingend, dass man dem Täter- im Hinblick auf den objektiv bewirkten Erfolg- den Rücktritt versagen müsse. 298 Der kontroverse Meinungsstand offenbart tiefgehende Unsicherheiten über die Bedeutung des Erfolgseintritts für den Rücktritt. Bezeichnenderweise verzichten alle genannten Stellungnahmen auf eine ausführliche Begrundung des jeweils vertretenen Ergebnisses im Hinblick auf Wortlaut, Sinn und Zweck des § 24. Im Folgenden soll - in Auseinandersetzung mit den einzelnen Autoren - versucht werden, dies nachzuholen.

Ähnlich RGSt 4, 290, 294; zu beiden Entscheidungen siehe oben, 8. II. Die Entscheidung betrifft allerdings das unechte Unterlassungsdelikt, zu ihr eingehend unten, zweiter Teil, F. I. 297 Jakobs AT 26/13; Saneinetri 1995, S. 94; LK-Schroeder § 16, Rn 34; Gropp AT 9/ 62 f.; Puppe 1992, S. 59 (soweit sie nicht Vollendung annimmt). 298 Wolter Leferenz-FS 1983, 545, 560; Munfioz-Conde GA 1973, 33, 40; Maurach/ Gössel/Zipf AT 2 § 41 III, Rn 80 (aA Vorauflage); Bottke 1979, S. 556 f.; vgl. auch Schmidhäuser AT 15176 (soweit er nicht sowieso Vollendung annimmt); Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588; anders ders. ZStW 112 (2000), 1, 38. 295

296

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

II. Lozierung des Problems 1. Der Streit um die Abgrenzung der Rücktrittsvarianten

Die erste Frage ist, ob man dem Tater hier überhaupt die Möglichkeit eröffnen soll, durch bloßes Autbören zurückzutreten, oder ob man den Fall von vornherein den Regeln des beendeten Versuchs unterstellen, also aktive Bemühungen fordern soll. Es geht m.a. W. darum, ob § 24 I I Alt. I dem Täter auch dann offen steht, wenn er nur irrtümlich glaubt, dass der Erfolg durch Autbören zu vermeiden sei, oder ob es hierfür auf die objektive Lage ankommt. Letzterenfalls wäre in unserer Konstellation ein Rücktritt faktisch ausgeschlossen; wenn der Tater die Gefahr nicht sieht, wird er sich auch nicht um Revokation bemühen. Die hM vertritt eine rein subjektive Abgrenzung der Rücktrittsvarianten. 299 Unbeendet (also nach § 24 I 1 Alt. 1 rücktrittsfähig) sei der Versuch, solange der Tater glaubt- und sei es auch fahrlässig 300 -, dass er noch nicht alles Erforderliche getan habe. Zur Begründung wird angeführt: Der Rücktritt bestimme sich ebenso nach der Tatervorstellung wie der Versuch selbst (§ 22); eine objektive Abgrenzung der Rücktrittsvarianten sei deshalb "versuchswidrig". 301 Es finden sich aber auch vereinzelte Stimmen, die für eine rein objektive302 oder zumindest für eine objektiv-subjektiv gemischte Unterscheidung303 plädieren: Ulsenheimer grenzt allein danach ab, ob der Erfolg wirklich einzutreten droht; das Verhalten des Taters solle bereits dann an § 24 I 1 Alt. 2 zu messen sein, wenn "objektiv eine ,Erfolgsgefahr' besteht, der Tater sie aber -fahrlässig oder unverschuldet - nicht erkennt". 304 Ähnlich ist die Position von Borchert und Hellmann; sie bestimmen anband der "objektiven Erfolgstauglichkeit" des Versuchs, ob der Tater nur aufgeben oder die Vollendung aktiv abwenden muss?05 Das aktuellste Plädoyer für eine verobjektivierte Sichtweise stammt von Jäger, der das "Wesen"306 des Rücktritts in der ,,zurechenbaren Gefahrdungsumkehr" erblickt und daraus folgert, dass der Tater, wenn er ein objektives Erfolgsrisiko geschaffen habe, dieses auch wieder umkehren müsse, um in den Genuss des § 24 zu gelangen, und zwar ganz gleich, ob er die Gefahr erkannt habe oder nicht. Der Tater müsse also gegebenenfalls "auch etwas verhindern, von dem er nicht weiß, daß es sich verwirklichen werde"307, denn er trage "insoweit das objektive GefährdungsZ. B. Lackner/ Kühl§ 24, Rn 3; SK-Rudolphi § 24, Rn 15; LK- Vogler§ 24, Rn 34. AA Puppe NStZ 1995,403, 405; Weinhold 1990, S. 130 f. 301 Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 24. 302 Ulsenheimer 1976, S. 224 f. 303 Maurach/Gössel/Zipf AT 2, § 41 III, Rn 80 (aA Vorauflage); noch anders Jäger 1996, s. 62 f. 304 Ulsenheimer 1976, S. 224 f.; ebenso HaufJR 1996, 29 f. 305 Borchert/ Hellmann GA 1982,429 f. 306 Dieser Hinweis ist Jägers Hauptargument (Jäger 1996, etwa S. 62 oder 64). 307 Jäger 1996, S. 70. 299

300

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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risiko". 308 Den Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen behandelt Jäger zwar nur in der Konstellation, dass der Erfolg ausbleibt309, jedoch ist seine Stellungnahme dennoch aufschlussreich. Er wählt folgendes Beispiee 10: A injiziertBeintödliches Gift, bricht die Tat aber freiwillig ab und geht weg, überzeugt, die verabreichte Menge sei noch harmlos. In Wahrheit ist sie lebensgefährlich, und B überlebt nur mit knapper Not, z. B. weil ein herbeigerufener Arzt ihn rettet. Nach der herrschenden subjektiven Sichtweise handelt es sich um einen Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 1. 311 Hingegen erklärt Jäger aufgrund seiner Theorie der ,.Gefährdungsumkehr" § 24 I 1 Alt. 2 zum einschlägigen Maßstab312 : Ein Rücktritt scheide aus, denn ,.mit dem Gesetzestext gesprochen" habe der Tater hier ,.den (drohenden) Erfolg nicht verhindert"313, dies sei von selbst (bzw. durch Dritte) geschehen. Der Lösung von Jäger ist- wie allen objektivierenden Ansätzen- zu eigen, dass sie die konkrete Subsumtion des Titerverhaltens unter § 24 I 1 Alt. 1 von vornherein verweigert, wenn eine objektive Erfolgsgefahr besteht. Die objektiven Ansätze erklären allesamt, dass die erste Alternative dann gar nicht ,.einschlägig", vielmehr "unanwendbar" sei. Ein solches Vorgehen ist jedoch abzulehnen. Zu prüfen, ob der Tater die weitere Tatausführung freiwillig aufgegeben hat(§ 24 I 1 Alt. 1), ist nie verboten; fraglich kann höchstens sein, was dabei herauskommt. Dieser trivialen Einsicht steht allerdings der allgemeine Brauch entgegen, wonach stets als Erstes zu entscheiden sei, welche Rücktrittsvariante ,.einschlägig" sei, ehe die konkrete Subsumtion beginnen dürfe. § 24 gibt aber keinen Hinweis auf diese Notwendigkeit. Die Norm ist nach dem Günstigkeitsprinzip aufgebaut: Der Versuch bleibt straflos, wenn es dem Tater gelingt, den Tatbestand irgendeiner Variante des § 24 zu erfüllen. Es mag zwar ein traditioneller Bestandteil der Strafrechtsdogmatik sein, ,.unbeendete" und "beendete" Versuche zu unterscheiden 314, und diese Begriffe mögen auch ihren praktischen Wert haben, aber eben nur als Kurzbezeichnung für einen bestimmten Phänotyp des Versuchs, bei dem der Tatbestand bestimmter Rücktrittsvarianten nicht erfüllbar ist. Eine Konkurrenzregel im Sinne der Unanwendbarkeit einzelner Varianten kann aus jenem Begriffspaar nicht abge308 Jäger 1996, S. 71, vgl. auch S. 75; diese These beruht auffalscher Gesetzeslektüre (dazu unten, Fußn. 313, 336). 309 Tritt der Erfolg ein, so folgt er der Vollendungslösung (S. 89), womit § 24 hinfällig wird. 310 Es stammt von Herzberg JZ 1989, 114, 115. 311 Herzberg JZ 1989, 114, 115. 312 Noch anders SK-Rudolphi § 24, Rn 15 b: Es gelte § 24 I 2. Dieser gilt aber nur für den subjektiv beendeten Versuch (Maiwald Wolff-FS 1998, S. 337, 338). Wie Rudolphi aber Kampermann 1992, S. 67; LK-Vogler § 24, Rn 43 und Wolter ZStW 89 (1977), 649, 695 (vgl. dort Anm. 195); Kotster 1992, S. 114m. w. N. 313 Jäger 1996, S. 67; der Gesetzestext(§ 24 I 1 Alt. 2) spricht aber von,. Vollendung", nicht vom "Erfolg". 314 Krit. zu diesen Begriffen Herzberg JZ 1989, 114, 120; v. Heintschel-Heinegg ZStW 109 (1997), 29, 34; Jakobs ZStW 104 (1992), 82, 100; Baumann/Weber/Mitsch AT§ 27, Rn 12; Maurach/Gössel/Zipf AT 2, § 41, Rn 15 f. m. w. N.

6 Schliebitz

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

leitet werden. Der "beendete Versuch" ist nur ein Sammelbegriff für Situationen, in denen der Täter nicht "aufgeben" kann (weil er glaubt, es habe alles funktioniert); ein solcher Sammelbegriff taugt nicht als Ersatz für eine tatbestandliehe Begründung, warum der Täter sich nicht auf § 24 I I Alt. 1 berufen kann. Der Frage, ob der Täter "freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgegeben hat", kann man sich also nicht entziehen; falls man sie bejaht, greift § 24 I I Alt. I ein, und das kann dann auch nicht dadurch weggeredet werden, dass man diese Alternative für "nicht einschlägig" erklärt. Fazit: Die "Abgrenzung" der Rücktrittsvarianten sowie der Streit, ob sie subjektiv oder objektiv zu erfolgen hat, ist also nur ein Scheinproblem. In Wahrheit geht es nicht um Abgrenzung, sondern um Subsumtion.

2. Zum Erfordernis eines "Aufgabeerfolgs" Dass die Lösung unseres Problems nur scheinbar davon abhängt, auf welche Seite man sich im Streit um die subjektive bzw. objektive Unterscheidung der Rücktrittsvarianten schlägt, zeigt sich auch sehr bald, wenn man den Meinungsstand genauer untersucht: Eigentlich könnte man nämlich von den Vertretern der herrschenden subjektiven Abgrenzung erwarten, dass sie dem gutgläubig autbörenden Giftmischer Straffreiheit gern. § 24 I 1 Alt. 1 zubilligen, sofern sie nicht sowieso ein vollendetes Delikt annehmen. Denn dass der Täter hier "freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt", lässt sich kaum bestreiten, sofern man sich an die Regeln der redlichen Subsumtion hält. 315 Umso erstaunlicher ist es aber, dass mehrere Autoren, obwohl sie nur einen Versuch annehmen und die subjektive Abgrenzung an sich auch akzeptieren, in casu einen Rücktritt kategorisch ausschließen. 316 Die Begründung bleibt durchaus vage: Bisweilen findet sich folgender Erst-recht-Schluss: Wenn der vorzeitige Fehlschlag einen Rücktritt ausschließe (fehlgeschlagener Versuch), so müsse der vorzeitige Erfolgseintritt dies erst recht können. 317 Das ist nicht sehr überzeugend. Dass der fehlgeschlagene Versuch nicht rücktrittsfähig ist, liegt schlicht und einfach an der vom Täter erkannten Unmöglichkeit, die Tat fortzusetzen: Was man als ohnehin unmöglich erkannt hat, kann man mangels Wahlmöglichkeit nicht "aufgeben".318 Beim frühzeitigen Erfolgseintritt ist es ganz anders. Hier glaubt der Täter, 315 Einen Rücktritt gewähren deshalb z. B. Jakobs AT 26/13 und LK-Schroeder § 16, Rn 34; Gropp AT 9/62 f. 316 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560 f.; Bottke 1979, S. 556 f.; Muiioz-Conde GA 1973, 33, 40; Schmidhäuser AT 15176 (soweit er nicht ohnehin Vollendung annimmt); vgl. auch Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588. 317 So Wolter ZStW 89 (1977) S. 649, 698; ders. Leferenz-FS 1983, S. 545, 561 ; auch Roxin AT§ 12, Rn 165, der aber idR sowieso Vollendung annimmt; dagegen Küper ZStW

112 (2000), 1, 39 (in Anrn. 89). 318 Lackner/Kühl § 24, Rn 10.

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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er habe noch keine Erfolgsgefahr bewirkt, könne dies aber noch tun. Dass in Wahrheit aktive Gegenmaßnahmen nötig sind, hat der Tater hier ja gerade nicht erkannt; aus seiner Sicht kann er "aufgeben". Jener Erst-recht-Schluss ist also nicht nachvollziehbar. Die meisten Autoren, die dennoch den Rücktritt versagen, wählen auch eine etwas andere Begründung: Man fügt den Voraussetzungen des§ 24 I 1 Alt. 1 kurzerhand eine weitere, ungeschriebene hinzu, nämlich die objektive Verhinderung des Erfolgs. Mufioz-Conde meint, es sei hier zwar nur Versuch gegeben, völlige Straffreiheit verdiene aber "nur deijenige, der, außer dass er freiwillig zurücktritt, vollständig die geschaffene Rechtsgütergefahrdung ausschaltet".319 Das ist ein offener Bruch mit dem Gesetz; die These, die Straffreiheit des Versuchstäters setze mehr voraus, als "dass er freiwillig zurücktritt", ist contra legem. Ähnliches ist gegen Bottke einzuwenden. Auch er nimmt nur Versuch an, meint aber, § 24 I 1 Alt. 1 scheide aus, "da die freiwillige Umkehr des Taters auf dem iter criminis die geschaffene Gefahrenlage nicht paralysierte"320. § 24 I 1 Alt. 1 verlange, "dass die Tataufgabe, die ,weitere Ausführung der Tat', also den Erfolg, ausschließt".321 Auch darin liegt jedoch ein Verstoß gegen Wortlaut und Systematik des § 24 I 1 Alt. 1: Zum einen muss der Tater die Tat nur "aufgeben", nicht - wie Bottke meint - "ausschließen". Zum zweiten bezeichnet die Gesetzeswendung "weitere Ausführung der Tat" entgegen Bottke nicht den reinen Erfolg, sondern nur die Fortflihrung des Versuchten (eben die weitere Ausführung), also die Vollendung. Einen Erfolg, der nicht zum Vorsatz zurechenbar ist, muss der Tater nach § 24 I 1 Alt. 1 gerade nicht verhindern. In einen ähnlichen Widerspruch gerät Wolter. Auch er nimmt nur Versuch an322, schließt aber einen Rücktritt aus, weil § 24 "nach seiner ratio" voraussetze, "dass die Vollendung der Tat durch bloße Tataufgabe wirklich verhindert werden kann". 323 Wie Wolter hier den Begriff Vollendung 324 verwendet, ist missverständlich und aufschlussreich zugleich; denn wenn man - wie Wolter es tut - den entsprechenden Vorsatz verneint325 , dann ist die Tat ja "unvollendet". Der wirkliche Grund für Wolters rücktrittsfeindliche Haltung (und zugleich für sein Dilemma) zeigt sich erst in Wolters Differenzierung zwischen einem "§ 24 ausschließenden Risiko- und Erfolgsunwert" einerseits und "der dem Strafgrund der Vollendung zuMunoz-Conde GA 1973, 33,40 (Hervorhebung nur hier). Bottke 1979, S. 556/557; ähnlich Schmidhäuser AT 15/76 a.E.; vgl. auch Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 588. 321 Bottke 1979, S. 557. 322 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 557 f. 323 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 561. 324 Deutlicher formuliert Wolter in ZStW 89 (1977), 649, 698: § 24 I 1 Alt. 1 setze voraus, dass "der Erfolg gerade durch die bloße Tataufgabe ausbleiben kann" (Hervorhebung nur hier). 325 Siehe oben, D. 111. 4. b) bb). 319

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. I: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

gehörigen Haftung des Täters für diesen Risiko- und Erfolgsunwert" andererseits.326 Beim frohzeitigen Erfolgseintritt genügt das objektiv Bewirkte nach Wolters Ansicht zwar, um den Rücktritt auszuschließen (objektiver Erfolgsunwert)327, nicht aber, um die Vollendungsstrafbarkeit auszulösen (keine Haftung für diesen Erfolgsunwert). Mit dieser Formel kann man wohl auch die Positionen von Mufioz-Conde und Bottke umschreiben.

111. Stellungnahme Die Auseinandersetzung mit jenen Autoren läuft also auf die Frage hinaus: Setzt die Strafbefreiung gern. § 24 I 1 Alt. 1 einen objektiven "Aufgabeerfolg", d. h. die Verhinderung der Rechtsgutsverletzung (auch der unzurechenbaren) voraus, oder erschöpft sich die Tataufgabe im bloßen Verzicht auf das vermeintlich erforderliche Weiterhandeln?

1. Wortlaut und Systematik des§ 24

Betrachtet man Wortlaut und Systematik des Gesetzes, so muss man diese Frage im letztgenannten Sinne beantworten. § 24 I 1 Alt. 1 verlangt nur, dass der Täter freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt; er muss dadurch nichts verhindern, schon gar nicht einen bloß fahrlässig bewirkten Erfolg. Das bestätigt auch ein Blick auf die anderen Rücktrittsvarianten: Nicht einmal § 24 I 1 Alt. 2 verlangt, dass der Täter den Erfolg verhindert; nur die "Vollendung" - also die objektiv und subjektiv zurechenbare Rechtsgutsverletzung- muss er abwenden. 328 Und auch in § 24 I 2 ist nur vom Ausbleiben der "Vollendung" die Rede - eine Voraussetzung, die auch bei eingetretenem Erfolg erfüllt ist, wenn er nur unvorsätzlich bewirkt wurde. Die somit auch bei objektiv wirkungslosem Aufgeben eintretende Strafbefreiung gern. § 24 I 1 Alt. 1 ließe sich höchstens dadurch hinfällig machen, dass man den vorzeitigen Erfolgseintritt als Vollendung wertet; dann würde sich die Strafbarkeit des Täters der Reichweite des § 24 entziehen. Doch dazu können sich MufiozConde, Bottke und Wolter gerade nicht durchringen; sie halten die Tat (zu Recht) für unvollendet. Dann lässt sich aber der strafbefreienden Wirkung des § 24 I 1 Alt. 1 kaum etwas entgegenhalten. Ein "Versuch mit rucktrittsausschließendem Erfolgsunwert" ist dem Gesetz fremd; es kennt nur die Alternative Vollendung oder Versuch. Eine dazwischen liegende (,,hinkende") Vollendung "zweiter Klasse" ist weder in § 24 noch sonstwo vorgesehen. 326 327 328

Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 563. Wolter spricht hier auch von "objektiver Vollendung" (Leferenz-FS 1983, S. 545, 561). Dazu eingehend unten, Kapitel 2, G. II.

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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2. Zur ratio des § 24 Die rücktrittsfeindliche Position von Muiioz-Conde, Bottke und Wolter u. a. ließe sich also höchstens rechtfertigen, wenn die ratio des § 24 es erforderte; das wird von den genannten Autoren ja behauptet. Eine ausführliche Begründung findet sich aber nirgendwo. Wenn gleichwohl derartig viele Autoren darauf beharren, dass nur detjenige Straffreiheit verdiene, der den - sei es auch unvorsätzlich bewirkten - Erfolg abwendet, so kann man dafür nur zwei Gründe vermuten: Der erste wäre, dass man § 24 als ein Institut des Opferschutzes begreift329; dann würde gelten: Wo kein Opfer mehr ist, muss man auch keines schützen. Darauf wird zurückzukommen sein. Der zweite Grund für den Rücktrittsausschluss könnte darin liegen, dass man die Strafbefreiung als Belohnung für "vorbildliches" Umkehrverhalten ansieht und deshalb vom Täter verlangt, dass er völlig in die Legalität zurückkehrt, also nicht nur seine Vollendungspläne aufgibt, sondern auch noch seine Sorgfaltspflichten (aus Ingerenz) erfüllt und keine Erfolgsgefahr mehr zurücklässt. Beide Begründungsvarianten sind jedoch nicht überzeugend. Das Opferschutzargument ist in der Literatur schon mehrfach gerügt worden, weil es realitätsfremd sei und die Zahl der rechtskundigen Täter überschätze. 330 Es vermöge außerdem nicht zu erklären, warum nicht auch diejenigen Delikte straffrei werden, die durch die Versuchshandlung bereits vollendet wurden (z. B. §§ 223, 224 beim Totschlagsversuch, sog. "qualifizierter Versuch"). 331 In unserem Zusammenhang kommt ein weiteres Bedenken hinzu: Würde man vom aufgebenden Täter verlangen, dass er das Opfer durch seinen Rücktritt auch vor einem nur fahrlässig bewirkten Erfolg bewahrt, so geriete man in einen Wertungswiderspruch zu § 24 I 1 Alt. 2; denn bei dieser Variante führt sicher kein Weg an der Einsicht vorbei, dass der Täter nicht den Erfolg verhindern muss, sondern nur die "Vollendung", also die objektiv und zum Vorsatz zurechenbare Rechtsgutsverletzung. Den Erfolg als solchen - losgelöst von der Vollendungsfrage - muss er gerade nicht abwenden? 32 Dann kann man aber bei § 24 I 1 Alt. 1 unmöglich strengere Anforderungen stellen; sonst würde man den Täter zur Versuchssbeendigung auffordern, um in den Genuss der insofern milderen zweiten Variante zu kommen. Damit erledigt sich auch der Versuch, § 24 I 1 Alt. 1 teleologisch mit der Forderung nach "vorbildlichem" Verhalten aufzuladen. Der Täter muss zeigen, dass er vor der Vollendung zurückschreckt, aber nicht auch, dass von seiner Seite keine Fahrlässigkeit zu befürchten ist.

Etwa RGSt 6, 342; 63, 159; 73, 60; Weinhold 1990, S. 31 f. ("Opferargument"). Ulsenheimer 1976, S. 69 m. w. N.; Baumann/Weber/Mitsch AT§ 27, Rn 7; Lencker Gallas-FS 1973, S. 281, 306; LK-Vogler § 24, Rn 9. 331 Jakobs ZStW 103 (1992), 82, 84. 332 Soweit Jäger die Abwendung unerkannter Gefahren fordert, beruht das auf Jägers falscher Lektüre des § 24 I 1 Alt. 2 (z. B. Jäger 1996 S. 67; wörtliche Fehlzitate S. 89 und s. 90). 329 330

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

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3. Der Zusammenhang mit dem Strafgrund des Versuchs

Es hat durchaus seinen Sinn, wenn man dem Täter auch dann einen Rücktritt zugute hält, wenn er den Tod des Opfers nach § 222 zu vertreten hat. Denn § 24 I 1 Alt. 1 will nicht den Täter für die Rettung des Opfers belohnen, sondern den Umstand honorieren, dass der Täter aus autonomen Gründen keinen perfekten vorsätzlichen Normbruch begangen hat. Und dieser Umstand kann auch gegeben sein, wenn der Erfolg trotzdem - aber eben unvorsätzlich - eintritt. Dass § 24 diesem Gedanken mehr als dem Opferschutz verpflichtet ist, zeigt sich, wenn man den Zusammenhang mit der ratio der Versuchsstrafbarkeit beleuchtet. Dass man die ratio des § 24 nur im Zusammenhang mit derjenigen des § 22 erschließen kann, wird in letzter Zeit zunehmend erkannt. 333 Der Zweck des § 22 besteht aber sicher nicht in Vermeidung einer tatsächlichen Gefährdung (das zeigt 23 III), mag sie auch oft mit dem Versuch einhergehen. Wenn aber der Strafgrund des Versuchs nicht auf einer objektiven Gefährdung des Rechtsguts beruht, dann kann es auch nicht Sinn und Zweck des § 24 sein, eine nur objektive Gefährdung umzukehren. Das unterschätzt Jäger. Er geht davon aus, "dass der Versuchsbeginn eine objektive oder wenigstens subjektive Gefährdung des betroffenen Rechtsguts nach sich ziehen muss"334, und folgert daraus, dass der Rücktritt bei objektiv eingetretener Gefahr eine vollendete Gefährdungsumkehr verlange, auch wenn der Täter das Risiko nicht erkannt habe. Die Problematik liegt in der Prämisse: Es ist irreführend, zu behaupten, dass der Versuch eine "objektive oder wenigstens subjektive Gefährdung" voraussetzt. Richtig ist vielmehr, dass § 22 immer eine subjektive und nie eine wirkliche Gefährdung des Opfers voraussetzt. Das gilt dann aber auch für das ensprechende Rücktrittsverhalten; es ist stets subjektiv zu bestimmen. Somit ist es also völlig berechtigt und gilt auch für den Ansatz von Jäger, wenn die hM den objektiven Rücktrittstheorien vorwirft, sie seien "versuchswidrig". 335 Worin der Strafgrund des Versuchs wirklich liegt, kann hier nur skizziert werden. Er liegt letztlich darin, dass der Täter durch sein Verhalten die Vermutung erweckt, er schrecke vor der Vollendung nicht zurück. Dass das Unrecht des Versuchs somit nur in einer Art Prognose besteht, liegt daran, dass die eigentliche Pflichtverletzung noch gar nicht erfolgt ist. 336 Die Strafbarkeit beruht allein auf dem Eindruck337, der Täter scheue sich nicht vor der Begehung einer wirklichen Pflichtverletzung: Der Tatbestand ist zwar nicht verwirklicht worden, jedoch bleibt 333 Jakobs ZStW 103 (1992), 82, 83 f.; Kolster 1992, S. 33 f.; Jäger 1996, S. 62 f.; Murmann 1999, S. 27 (freilich alle mit unterschiedlichen Konsequenzen). 334 Jäger 1996, S. 63.

Z. B. Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 24. Auch beim beendeten Versuch ist - entgegen der herrschenden Sichtweise - keine wirkliche Hauptverhaltensnorm verletzt worden, dazu eingehend unten, Kapitel 2, G. III. 2. 337 Das ist der berechtigte Kern der herrschenden "Eindruckstheorie" (vgl. etwa Roxin JuS 1979, 1 f.). 335

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G. Zur Frage der§§ 222, 227

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der bittere Nachgeschmack, dass der Täter zu mehr imstande ist. Diese Vermutung erschüttert der Täter aber, wenn er von sich aus dafür sorgt, dass das Delikt unvollendet bleibt. Hält er inne, bevor er das aus seiner Sicht Nötige getan hat, so widerlegt er dadurch die Prognose, dass er die Tat von sich aus vollendet hätte; schon damit entfallt der Strafgrund des Versuchs. 338 Dass der gleichwohl eintretende Erfolg nach Fahrlässigkeitsgrundsätzen vorwerfbar sein mag, hat damit nichts zu tun. Ebensowenig, wie § 22 dem Täter Fahrlässigkeitsgefahren vorwirft, fordert § 24 deren Beseitigung.

4. Ergebnis und Konsequenzfür das Rücktrittsrisiko

Aus dem Gesagten folgt: Der Täter, der in der irrigen Annahme, noch keine selbsttätige Erfolgsgefahr gesetzt zu haben, die weitere Tatausführung freiwillig aufgibt, hat (neben fahrlässiger Begehung) einen bloßen Versuch begangen und ist von diesem nach § 24 I 1 Alt. I strafbefreiend zurückgetreten. Wer dagegen einen rücktrittsunfähigen Versuch annimmt, der muss sich Jakobs' Vorwurf gefallen lassen, er falle in das überwundene versari-in-re-illicita- Prinzip zurück. 339 Fazit: Das Erfolgsabwendungsrisiko wird auf der Rücktrittsebene nach denselben Regeln verteilt wie im Vollendungstatbestand: Die Rechtsgutsverletzung darf dem Täter nur rücktrittshindernd zur Last gelegt werden, wenn sie objektiv und subjektiv tatbestandlieh ist. Wenn die Literatur bisweilen auf die objektive Zurechenbarkeit abstellt340, so ist das richtig, geht aber nicht weit genug: Man muss auch auf die subjektive Zurechnung achten.

G. Zur Frage der §§ 222, 227 I. Der Fahrlässigkeitsvorwurf

Es bleibt somit nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf. Von diesem befreit der Rücktritt nicht (Straflosigkeit nur "wegen Versuchs"). Fraglich ist aber, woran der Vorwurf 338 Zur Klarstellung: Auch der untaugliche Versuch löst eine strafbegründende Vermutung aus, die keineswegs schon dadurch widerlegt ist, dass die Vollendung ohnehin nicht eintreten kann. Denn dieser Umstand ist dem Täter nicht zurechenbar; der bittere Nachgeschmack bleibt, falls der Täter die Vermutung nicht nach § 24 I 1 Alt. 1 oder (beim subjektiv beendeten Versuch) I 2 widerlegt. 339 Jakobs AT 26/13, Anm. 23 a. 340 So wohl Baumann/Weber/ Mitsch AT§ 27, Rn 13: Der Eintritt der zur Vollendung notwendigen Umstände stehe einem Rücktritt nicht entgegen, wenn die Umstände "nicht objektiv zugerechnet werden können". Ähnlich Wolter ZStW 89 (1977), 649, 698: Der Täter sei nur vom Erfolgsrisiko frei, "wenn sich die Rechtsgutsverletzung auf objektiv unberechenbare Weise realisiert" - das liegt wohl daran, dass Wolter in diesem Beitrag die These vertritt, es gebe keine spezifisch subjektiven Kriterien für die Zurechnung abweichender Kausalverläufe.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 1: Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

anknüpft. Insoweit finden sich in der Literatur durchaus widersprüchliche Stellungnahmen: Schroeder ist der Ansicht, es liege Tatmehrheit (§ 53) von Versuch und Fahrlässigkeit(§ 222) vor. 341 Das bedeutet, dass er den Fahrlässigkeitsvorwurf an die Verkennung der Gefahrenlage und die unterbliebene Hilfeleistung knüpft, also offenbar eine fahrlässige Unterlassung annimmt (die Garantenstellung folgt dabei aus Ingerenz). 342 Ähnlich äußert sich Eser; er spricht in diesem Zusammenhang von lediglich "nachträglicher Fahrlässigkeit".343 Demgegenüber nehmen Jakobs und Wolter Handlungseinheit zwischen der Versuchsbegehung und der Fahrlässigkeitstat an.344 Diese Ansicht ist vorzuziehen, denn die Fahrlässigkeit liegt in der Versuchshandlung selbst. Dass diese von Tötungsvorsatz getragen und Vorsatz ein aliud zur Fahrlässigkeit sei345 , kann man nicht einwenden, denn so ist es gerade nicht. Die aktive Erfolgsverursachung geschah nur mit Tötungsentschluss, aber ohne eigentlichen Vorsatz. 346 Dann ist aber kein Grund mehr ersichtlich, warum man den Fahrlässigkeitsvorwurf nicht bereits an die Versuchshandlung knüpfen sollte. Es handelt sich um eine Frage der Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen, und der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (unter dem Aspekt des § 222) ruht auf dem aktiven Verhalten347 ; dass die anschließende Untätigkeit alle Merkmale der fahrlässigen Unterlassungstat erfüllt, darf nicht zum Anlass genommen werden, insoweit ein zweites, real konkurrierendes Fahrlässigkeitsdelikt zu konstruieren. Auch beim vorsätzlich vollendeten Delikt ist der Täter, wenn er sein Opfer anschließend verbluten lässt, nur wegen aktiven Tuns strafbar und nicht auch noch wegen einer zusätzlichen, durch Unterlassen begangenen Tötung.

II. Zur Frage des § 227 Dass der Täter mit § 222 recht milde bestraft wird, ist für das Rechtsgefühl schwer zu verkraften. Das mag auch ein Grund dafür sein, dass die hM der Vollendungslösung folgt und zahlreiche Vertreter der Versuchslösung dem Täter we341 LK-Schroeder § 16, Rn 34; den Versuch hält er aber unter den Voraussetzungen des § 24 I 1 Alt. 1 für straflos. 342 Begehungsversuch und anschließendes Unterlassen konkurrieren nach hM real, BGHSt 7, 287 f. 343 Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 24- Hervorhebung nur hier-. 344 Jakobs AT 8176 (der aber Rücktritt annimmt); Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545,557 f. 345 So argumentiert wohl Es er (Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 24), der von erst "nachträglicher" Fahrlässigkeit spricht. Das zeigt wiederum, dass Eser keine tatbestandliehen Bedenken gegen§ 212 hat. 346 Siehe oben, D. III. 5. 347 So das Kriterium der hM (BGHSt 6, 46, 59; Wessels / Beulke Rn 700 m. w. N.); soweit die Literatur andere Kriterien bevorzugt (LK-Jescheck vor§ 13, Rn 80 m. w. N.) führen diese hier ebenfalls zur Anknüpfung an das aktive Verhalten.

G. Zur Frage der §§ 222, 227

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nigstens den Rücktritt versagen wollen. Die Notwendigkeit solcher Billigkeitskonstruktionen wäre um so zweifelhafter, wenn man den Tater nach § 227 bestrafen könnte. Diese Möglichkeit wird allerdings recht selten erörtert. Sie liegt indes nahe: Im typischen Fall des frühzeitigen Erfolgseintritts liegt eine vorsätzliche Körperverletzung vor. Wer z. B. sein Opfer würgt, um es zu betäuben und dann aufzuhängen, der erfüllt allemal den Tatbestand § 223. Dass der Tater an sich den Tod des Opfers anstrebt, steht dem Körperverletzungsvorsatz nicht entgegen ("Einheitstheorie"348); außerdem liegt der eigentliche Tötungsvorsatz beim vorzeitigen Erfolgseintritt sowieso nicht vor?49 Wenn also z. B. die vorsätzlich zugefügte Würgeverletzung zum Erstickungstod führt350, so liegt darin unbestritten die Verwirklichung des tatbestandsspezifischen Risikos, und auch an der Fahrlässigkeit (§ 18) bestehen keine Zweifel. Ebenso liegt es, wenn das Opfer bereits an den erst zur Betäubung bestimmten Schlägen351 oder an der ersten von mehreren geplanten Giftraten stirbt. Umso seltsamer mutet es vor diesem Hintergrund an, wenn Eser beim Irrtum über die Wirksamkeit des bereits Getanen die Strafbarkeit wegen § 227 verneint, weil hier nur "nachträgliche Fahrlässigkeit" vorliege. 352 Das kann nur bedeuten, dass Eser während der aktiven Handlung 10tungsvorsatz annimmt und davon ausgeht, dass die eigentliche Fahrlässigkeit sich erst während des anschließenden Untätigbleibens einstelle, d. h. in der Verkennung der wahren Gefahrenlage bestehe. Dabei geht Eser offenbar davon aus, dass § 227 tatbestandlieh ausscheide, soweit Tötungsvorsatz vorliegt. 353 Esers Lösung ist jedoch abzulehnen. Bedenklich ist bereits seine implizit aufgestellte Behauptung, der Tater habe zunächst mit Tötungsvorsatz agiert (abgesehen davon, dass man dann § 212 bejahen müsste354). Im Übrigen wäre Tötungsvorsatz sowieso kein Hindernis gegen die Annahme des § 227. Denn gern. § 18 kann die schwere Folge fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt werden, und spätestens durch das 6. StrRG ist deutlich geworden, dass das Gesetz diese Regelung auf alle erfolgsqualifizierten Delikte angewendet wissen will. 355 Folgt man der hier vertretenen Ansicht, so ist die Lösung einfach: Der Tater hat, solange er nicht das seinerseits Nötige auszuführen glaubt, noch keinen TötungsStatt aller Lackner I Kühl § 212, Rn 7. Siehe oben, D. Ill. 5. 350 So der Fall von BGH GA 1953, 123. 351 So der Fall von RG DStR 1939, 177. 352 Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 24; eine nähere Begründung fehlt und folgt auch nicht aus Esers Verweis auf die Komrnentierung zu§ 226 (= § 227 n.F.). 353 Sog. "echte" Erfolgsqualiflkation, vgl. Rengier 1986, S. 106m. w. N. 354 Nur weil bei Vorsatz§ 212 greift, wird überhaupt vertreten, dass§ 227 nur Fahrlässigkeit erfasse. Indem aber Eser § 212 ablehnt (Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 24), erschüttert er die Prämissen seiner Ansicht zu § 227. 355 Bei den Leichtfertigkeitsdelikten genügt nun durchweg mindestens Leichtfertigkeit (etwa §§ 178, 251, 307 III); dann kann es bei den "normalen" Erfolgsqualifikationen nicht anders sein, Rengier BT II, § 16, Rn 12. 348 349

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

vorsatz. Was er nach Beginn, aber vor Beendigung des Versuchs tut, geschieht im Hinblick auf den Tod des Opfers fahrlässig. Bewirkt er in diesem Stadium den Tod des Opfers durch eine vorsätzliche Körperverletzung, so liegt geradezu ein klassischer Fall des § 227 vor. Das somit eröffnete Strafmaß dürfte ausreichen, damit man nicht von einer "Strafbarkeitslücke" sprechen kann.

Kapitel2

Das Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung A. Das Problem Die nunmehr zu erörternde Konstellation wird auch "misslungener Rücktritt vom beendeten Versuch" genanne56; sie umfasst Fälle, in denen der Täter wissentlich ein unerlaubtes Risiko setzt und sich anschließend vergeblich bemüht, den Erfolg abzuwenden. Ein Beispiel bildet der reumütige Terrorist, der sich vergeblich darum bemüht, die installierte Zeitbombe zu entschärfen. 357 Nicht einmal selten dürfte der Fall sein, dass der Täter sich nach einem Totschlagsversuch erfolglos darum bemüht, das schwer verletzte Opfer zu retten: Der Jähzorn ist verflogen, der Wüterich alarmiert weinend den Notarzt und fleht um Rettung seiner Frau, jedoch kommt jede ärztliche Hilfe zu spät.

B. Der Meinungsstand I. Die Vollendungslösung Die Rechtsprechung und die hL gehen von Vollendungsstrafbarkeit aus? 58 Dass der Tater sich um die Erfolgsverhinderung bemüht habe, ändere nichts daran, dass die Tat vorsätzlich vollendet worden sei; es könne als allgemeines Nachtatverhalten nur strafmildernd wirken. 359 Dieses Ergebnis wird von einigen Autoren noch zusätzlich mit dem Hinweis abgesichert, dass die misslungenen Rettungsbemühungen nur ausnahmsweise eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf seien.360 Überwiegend wird nicht einmal diese Erwägung für nötig gehalten. LacknerI Kühl § 24, Rn 20. Schmidhiiuser AT 15176; Roxin AT§ 12, Rn 76. 358 Etwa Lackner/Kühl § 24, Rn 20m. w. N.; Krauß JuS 81, 883, 886; Tröndle/Fischer § 24, Rn 46; Wessels/Beulke Rn 645; Schmidhiiuser AT 15176; BGH NJW 1973,632, 633; Lönnies NJW 1950, 1951. 359 Tröndle/Fischer § 24, Rn 46; BGH MDR 1986,271 (bei Holtz). 360 Klimsch 1993, S. 108. 356 357

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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II. Die Versuchslösung

In der Literatur findet sich aber vereinzelt auch die Ansicht, dass ein bloßer Versuch vorliege. 361 Zum Teil wird dies allerdings auf den Fall beschränkt, dass die Rettung im Rücktrittszeitpunkt prinzipiell noch möglich gewesen wäre und allein aufgrund der Ungeschicklichkeit des Täters scheiterte. 362 Andere verzichten auf diese Einschränkung und erblicken in dem Bemühen um Erfolgsahwendung stets eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs zwischen Tathandlung und Erfolg. 363 Folgt man dem, so handelt es sich um einen bloßen Versuch, womit sich zugleich die Frage des § 24 erhebt. Jedoch schließen die genannten Autoren einen strafbefreienden Rücktritt kategorisch aus; es sei ein allgemeiner Grundsatz, dass § 24 nicht in Betracht komme, wenn der Erfolg bereits eingetreten sei. 364 Dass sie den Erfolg an sich für unzurechenbar halten, stört diese Autoren dabei nicht; in einem ,,rücktrittsausschließenden" Sinne soll er also doch beachtlich sein.365 Die hM straft diese Ansicht bislang mit Nichtbeachtung; eine eingehende Klärung und Abwägung der Argumente steht noch aus und soll im Folgenden versucht werden.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko Wie schon beim misslungenen Rücktritt vom unbeendeten Versuch kritisiert, leidet auch die Diskussion um den gescheiterten Rücktritt vom beendeten Versuch daran, dass die Erfolgszurechnung mit Fragen des § 24 vermengt wird.

I. § 24 als Argument gegen Vollendungsstrafbarkeit 1. Auswirkungen der Gesamtbetrachtungslehre Eines jener Rücktrittsargumente, die beim Irrtum über die Wirksamkeit des bereits Getanen so gerne verwendet werden, sucht man allerdings in der Diskussion um den gescheiterten Rücktritt vom beendeten Versuch vergeblich: Während beim 361 Bottke 1979, S. 557 f.; Muiioz-Conde GA 1973, 33, 40; ähnlich bereits Wolf! 1923, S. 318; für bestimmte Fälle auch Otto AT§ 19, Rn 78; ders. Maurach-FS 1972, S. 91, 99 (dazu unten, D. I. 1. a). 362 Wolff1923, S. 318. 363 Muiioz-Conde GA 1973, 33, 36 f.; Bottke 1979, S. 557 f. 364 Muiioz-Conde GA 1973, 33, 36 f.; Bottke 1979, S. 557 f.; anders und konsequent Otto AT§ 19, Rn 78 (in den Fällen, in denen er Unzurechenbarkeit annimmt): Es gelte§ 24 I 2. 365 Zu diesem seltsamen Gedankengang ("Vollendung zweiter Klasse") bereits oben (1. Kapitel, E.II. 2.).

1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

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Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen oft gesagt wird, dem Täter werde durch die Vollendungslösung unzulässig der Rücktritt "abgeschnitten"366, taucht derselbe Einwand, wenn es um gescheiterte Revokationsbemühungen geht, gar nicht erst auf. Das liegt wohl an folgendem Unterschied zwischen beiden Fallgruppen: Der Täter, der im Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen vom Opfer ablässt, kann immerhin von sich sagen, dass er "freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt" (§ 24 I 1 Alt. 1). Dagegen steht im Falle der gescheiterten tätigen Reue fest, dass der Täter weder aufgegeben noch "die Vollendung verhindert" hat. Von einem Rücktritt, der dem Täter "abgeschnitten" wird, kann hier also regelmäßig keine Rede sein; die entsprechende - ohnehin nicht überzeugende 367 - Argumentation geht somit regelmäßig ins Leere, wenn der Täter den Versuch erst einmal beendet hat.368 Auch nach Versuchsbeendigung gäbe es aber prinzipiell noch einen potenziellen Anwendungsfall für jenes "Abschneide-Argument": Nach der herrschenden Gesamtbetrachtungslehre kann die Tat nämlich in das Stadium des unbeendeten Versuchs zurückversetzt werden; dies soll der Fall sein, wenn zwar ein einzelner Ausführungsakt fehlschlägt, jedoch (aus Tätersicht) eine unmittelbare Fortsetzungsmöglichkeit besteht.369 In dem Moment, in dem die abgefeuerte Kugel sich als harmloser Treffer erweist, lebt die Möglichkeit, durch freiwilliges Aufgeben zurückzutreten, wieder auf; und da der unbeendete Versuch nach hM rein subjektiv zu bestimmen ist, müsste das an sich auch gelten, wenn der Täter nur irrtümlich glaubt, der Treffer sei harmlos, während das Opfer in Wahrheit schon tot ist. Das hieße eigentlich, dass der Täter durch freiwilliges Aufgeben zurücktreten könnte. Die hM würde an dieser Stelle darauf verweisen, dass es keinen Rücktritt vom (bereits durch ersten Schuss) vollendeten Delikt gebe.370 Gegen diese Konstruktion wäre an sich der Weg frei für jenes "Abschneide-Argument": Der Täter, so könnte es etwa lauten, habe freiwillig aufgegeben und dürfe nicht dadurch um die Frucht seines Rücktritts gebracht werden, dass man das Delikt für vollendet erklärt. Eine solche Argumentation erschiene in diesem Zusammenhang aber eher abwegig und ist auch - im Gegensatz zur Diskussion um den frühzeitigen Erfolgseintritt -noch nirgends vorgebracht worden. Woran liegt das? Wenn es wirklich schon ein stichhaltiger Einwand wäre, dass man dem gutgläubig aufgebenden Täter nicht den Rücktritt verbauen dürfe, dann müsste das schließlich auch in unserem Zusammenhang gelten. Das Problem entwirrt sich erst, wenn man den rücktrittsrechtliehen Versuchsbegriff sauber von der Tatbestandsebene trennt. Es kann eben vorkommen, dass in Kategorien des § 24 ein "unbeendeter Versuch" vorliegt, während auf tatbestandlicher Ebene Vollendung gegeben ist. Natürlich ist der irrende Todes366 367 368 369 370

Etwa LK-Schroeder § 16, Rn 34 dazu siehe oben, 1. Kapitel, D. I. I. Siehe oben, 1. Kapitel, D. I. 1. vgl. Klimsch 1993, S. 108; Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 25. Gesamtbetrachtungslehre (hM, etwa Lackner/ Kühl§ 24, Rn 6 m. w. N.). Zum Fall Krauß JuS 1981, 883, 886.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

93

schütze hier wegen Vollendung strafbar; das heißt aber nicht, dass man ihm den Rücktritt abschneidet oder dass dieser "fehlgeschlagen"371 sei: Der Täter hat freiwillig aufgegeben und bekommt auch den vollen rechtlichen Vorteil, den§ 24 daran knüpft; dieser besteht aber bloß in der Straflosigkeit des Versuchs als solchen372; die Vollendungsstrafbarkeit bleibt. Daran kann und will auch die Gesamtbetrachtungslehre nichts ändern. Sie kann die Tat ins Stadium des unbeendeten Versuchs zurückversetzen, soweit es um § 24 geht, aber sie greift nicht in die Regeln der Erfolgszurechnung ein. 373 Es bleibt im Ergebnis festzuhalten: Wie man es auch dreht und wendet -das "Rücktrittsabschneide-Argument überzeugt nicht. Es sollte aus der Diskussion ferngehalten werden.

2. Spiegelbildliche Anwendung des § 24

Man könnte jedoch erwägen, § 24 auf eine ganz andere Weise gegen die Vollendungsstrafbarkeit zu mobilisieren, nämlich indem man gerade aus dem Nichteingreifen dieser Norm Konsequenzen zieht. In diese Richtung könnte man Wolter374 und Herzberg375 (miss-)verstehen; der Gedanke lautet: Wenn bei gescheiterter Rettung § 24 nicht eingreife, so könne das nur heißen, dass seine Rechtsfolge nicht eintrete. Da diese aber darin bestehe, dass der Täter "nicht wegen Versuchs" bestraft werde, könne die Vemeinung dieser Rechtsfolge nur bedeuten, dass der Täter " wegen Versuchs" zu bestrafen sei. 376 Beim gescheiterten Rücktritt trete also "zumindest, aber auch nur"377 Versuchsstrafbarkeit ein. Allerdings ist Vorsicht geboten. Herzberg und Wolter wollen hier nämlich nur beweisen, dass man die Vollendungsstrafbarkeit nicht aus dem Scheitern des Rücktritts folgern kann, sondern tatbestandlieh begründen muss. Man könnte aber den Gedanken auf die Spitze treiben und behaupten, aus dem Scheitern des Rücktritts ergebe sich nicht bloß kein Argument für die Vollendung, sondern sogar eines gegen sie. Immerhin heißt es bei Wolter ausdrücklich, dass der Täter gemäß § 24 I 1 Alt. 2 "zumindest, aber auch nur"318 wegen Versuchs bestraft werde, wenn der So Krauß JuS 1981, 883, 886. Zu dieser Lesart des § 24 I I Alt. 1 (Nichtvollendung keine Rücktrittsvoraussetzung) oben, 1. Kapitel, C. III. 2. 373 Zur Unterscheidung des rücktrittsrechtliehen Versuchsbegriffs vom tatbestandliehen (als Gegensatz zur Vollendung) bereits oben, 1. Kapitel, C. III. 2. 374 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 548, der freilich die Vollendungslösung bei misslungener Rettung nicht bestreitet (dazu sogleich im Text). 375 Herzberg JZ 1989, 114, 116, der dies freilich nur als argurnenturn ad absurdum einsetzt und der Vollendungslösung folgt (vgl. Herzberg JZ 1989, 114, 121 in Anm. 33). 376 Herzberg JZ 1989, 114, 116. 377 Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 548. 378 Wolter Leferenz-FS, 1983, S. 545, 548 (Hervorhebung nur hier). 371

372

l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

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Rücktritt misslinge. Nimmt man diese These wörtlich, so ist sie kaum haltbar: Zum einen vermengt sie Tatbestands- und Rücktrittsebene, zum anderen wäre sie sogar dann falsch, wenn man diese Vermengung akzeptieren würde. Denn die Rechtsfolge des § 24 enthält eine Obergrenze (Straflosigkeit höchstens des Versuchs), die bei spiegelbildlicher Anwendung auf den misslungenen Rücktritt in eine Untergrenze umschlagen würde (Strafbarkeit mindestens wegen Versuchs), und genau so ist es ja auch; gegen die Vollendungsstrafbarkeit ist damit nichts vorgebracht. Die Formulierung ist also entsprechend Wolters wahrer Intention zu korrigieren: Aus dem Scheitern des Rücktritts folgt "zumindest, aber auch nur", dass der Tater jedenfalls nicht von der Versuchsstrafbarkeit (falls sie prinzipiell eingreift) frei geworden ist. Ob er obendrein wegen Vollendung strafbar ist, ist eine offene Frage. 379 Man kann also wiederum festhalten: § 24 enthält keinerlei Argumente gegen die Zurechenbarkeit des Erfolges. II. § 24 als Argument für Vollendungsstrafbarkeit

Häufig greift die Literatur auf ganz andere Weise auf § 24 zurück, nämlich um die Vollendungsstrafbarkeit zu begründen. Die Vertreter der Vollendungslösung behaupten häufig, dass dem Tater durch § 24 das Vollendungsrisiko aufgebürdet werde. 380 Dazu heißt es etwa bei Roxin, der reumütige Bombenleger sei auch dann wegen Vollendung strafbar, wenn er sich zuletzt (vergeblich) darum bemühe, die Explosion zu verhindern; dies folge "zweifelsfrei aus § 24 I 2, der nur bei einer freiwilligen Verhinderung der Vollendung Straffreiheit wegen Rücktritts vom Versuch (und nicht etwa wegen mangelnden Vorsatzes!) gewährt". 381 Ähnlich äußert sich Wolter: Man könne den Umstand, dass die Deliktsspanne zwischen Handlung und Erfolg keiner subjektiven Begleitung bedürfe, aus § 24 ablesen? 82 Diese Argumentation ließe sich allerdings angreifen; denn man kann die Erfolgszurechnung nicht damit rechtfertigen, dass kein Rücktritt vorliegt; ein solches Vorgehen stieße auf die bereits dargestellten Bedenken383: § 24 regelt die Befreiung von der Versuchsstrafbarkeit, nicht die Voraussetzungen der Vollendung. 379

563).

Das sagt Wolter in anderem Zusammenhang selbst (Leferenz-FS 1983, S . 545, 562/

380 Roxin AT§ 12, Rn 81; Schmidhäuser AT 15/76; Maurach!Gössel/Zipf AT 2, § 41 IV Rn 95; ähnlich Welp 1968, S. 328 a.E.; vgl. auch SK-Rudolphi vor§ I, Rn 74: Es folge "unmittelbar aus § 24", dass ärztliche Unterlassungsfehler die Zurechnung des Erfolges nicht hinderten. 381 Roxin AT§ 12, Rn 81 (gemeint ist wohl§ 24 I 1 Alt. 2). 382 Wolter in: Schünemann 1984, S. 103, ll5, 122 ("arg.§ 24"). 383 Vgl. Wolter selbst: Leferenz-FS 1983, S. 545, 548; siehe auch Herzberg JZ 1989, ll4, ll6 und Bottke 1979, S. 556 in Anm. 413 (m. w. N.).

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

95

Trotzdem ist aber der Hinweis auf § 24 berechtigt; das hat freilich nichts mit der Verteilung des Vollendungsrisikos zu tun (mit ihr befasst sich § 24 gar nicht); was Roxin und Wolter vorschwebt, ist wohl letztlich eine reine Wortlauterwägung: § 24 I 1 Alt. 2 spricht nicht bloß von ,,Erfolg", sondern von "Vollendung", das bedeutet: Die Explosion, die der reuige Bombenleger zu verhindem sucht, stellt nach den Worten des Gesetzes trotzdem die "Vollendung" dar; sie verliert den Volleudungscharakter also nicht schon dadurch, dass der Täter sich um ihre Vermeidung bemüht. Das belegt auch ein Blick auf§ 24 I 2: Dort ist nämlich neben dem Bemühen des Täters zusätzlich noch von der Vollendungsverhinderung die Rede; beides kann also nicht dasselbe bedeuten.

111. Ergebnis

Auf den ersten Blick könnte man es damit genug sein lassen und die Volleudungslösung als den positivierten Willen des Gesetzgebers anerkennen. Näheres Hinsehen ergibt aber, dass man sich zur Begründung der Vollendungslösung nicht allein mit dem Verweis auf § 24 zufrieden geben kann, und zwar aus zwei Gründen nicht: Zum einen müssen, auch wenn die Formulierung des § 24 I 1 Alt. 2 hier eindeutige Hinweise gibt, alle Deliktsvoraussetzungen einzeln nachgewiesen werden; der Grund, weshalb die Rettungsbemühungen irrelevant sind, muss gleichsam in die Tatbestandsebene "übersetzt" werden. Denn der Gesetzgeber könnte nicht einfach in § 24 dekretieren (obendrein noch auf sehr verschlüsselte Weise), dass Vollendung gegeben sei, wenn das mit dem - ebenfalls gesetzlich fixierten - Tatbestand nicht begründbar wäre. Falls sich die Annahme eines vollendeten Delikts tatbestandlieh nicht nachvollziehen lassen sollte, käme man zumindest zu einem Spannungsverhältnis zwischen § 24 und der allgemeinen Tatbestandslehre, welches dann irgendwie aufgelöst werden müsste. Zum anderen folgt aus der Formulierung des § 24 I 1 Alt. 2 nur, dass die Rettungsbemühungen als solche keinen Mangel im Vollendungstatbestand begründen; es könnten aber einzelne Fallgruppen auszuscheiden sein, in denen sich im Scheitern des Rücktritts ein Mangel an Geschehensherrschaft niederschlägt, der bereits der Tathandlung innewohnte und in dieser Eigenschaft durchaus einen Tatbestandsmangel begründen könnte.384 Die Klärung der Frage, ob sich die Volleudungslösung auf Tatbestandsebene halten lässt, ist deshalb unausweichlich.

384

Zur Irrturnsproblematik unten, D. II. 2.

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l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand I. Objektive Zurechenbarkeit

Ein erster Ort, an dem etwaige Bedenken gegen die hM artikuliert werden könnten, ist die objektive Zurechnung des Erfolgs.

1. Das Scheitern der Revokation

Daran, dass der Erfolgseintritt trotz des Rettungsversuchs objektiv zurechenbar ist, besteht im Grundsatz kein Zweifel: Dass dem Täter die Rettung misslingt, führt nicht zur Unterbrechung des Zurechnungszusarnmenhangs, im Gegenteil: Gerade deshalb kann sich das gesetzte Risiko ungestört realisieren. Dass der Revokationsversuch als solcher kein Zurechnungshindernis darstellt, ist deshalb auch - jedenfalls für den Regelfall - weitgehend unbestritten. 385 Vom Regelfall lassen sich jedoch gewisse Fallgruppen trennen, in denen die Zurechnungsfrage durchaus kontrovers beurteilt wird, nämlich wenn die Rettung aus Gründen scheitert, die einem fremden Verantwortungsbereich entstammen:

a) Der Täter wird an der Rettung gehindert Umstritten sind zum einen die Fälle, in denen der Täter durch Dritte oder durch das Opfer an der Rettung gehindert wird. Beispiele: A, B und C haben gemeinsam die von A gebaute Zeitbombe installiert; als A später Gewissensbisse bekommt und die Bombe entschärfen will, wird er von B und C gewaltsam daran gehindert. Oder: A hat dem B vorsätzlich eine lebensgefährliche Menge Gift gegeben. Bevor es wirksam werden kann, reut den A die Tat. Als er ein Gegengift verabreichen will, wird er aber von B, der aus dem Leben scheiden will, daran gehindert. Gegen die objektive Zurechenbarkeit des Erfolges in solchen Fällen spricht sich z. B. Otto aus: Die Annahme eines vollendeten Delikts scheitere daran, dass der Täter von der Herrschaft über den Geschehensablauf ausgeschlossen und dadurch der Zurechnungszusarnmenhang unterbrochen werde. 386 Die hM entscheidet aber, zumindest wenn es um die Rettungsverhinderung durch Dritte geht, zu Recht anders? 87 Denn über die Phase nach Versuchsbeendigung muss der Täter überhaupt keine Herrschaft mehr haben; z. B. ändert es an der Vollendungsstrafbarkeit nichts, wenn der Attentäter die Bombe entschärfen will, dabei aber infolge einer Autopanne zu spät kommt. Warum soll es anders sein, wenn ein Dritter die Panne durch Sabotage 385 Zu den abweichenden Ansichten von Mufioz-Conde (GA 1973, 33 f.) und Bottke (1979, S. 557 f.); siehe unten, D. II. l. b). 386 Otto Maurach-FS 1972, S. 91 , 99-, von dem obige Beispiele stammen. 387 Z. B. Walter 1980, S. 146; Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281, 292 in Anm. 32.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

97

verursacht hat oder wenn der Tater von seinen Komplizen am Rücktritt gehindert wird? Schließlich knüpft die Strafbarkeit an das vorangegangene aktive Tun an. 388 Für den Fall, dass das Opfer die Rettung vereitelt, gilt allerdings etwas anderes, denn hier ist das Eigenverantwortungsprinzip zu beachten. Fraglich ist nur, ob das bereits die objektive Zurechnung oder erst die Rechtswidrigkeit betrifft. Da das Opfer an der RisikoschaffUng nicht beteiligt war und somit keine Tatherrschaft hat, entfällt wohl nur das Erfolgsunrecht (ebenso wie auch die "einverständliche Fremdgeflihrdung" nach hM nicht den Tatbestand, sondern erst die Rechtswidrigkeit entfallen lässt)?89 Es handelt sich letztlich um einen Fall der Einwilligung390 und ist deshalb nur bei disponiblen Rechtsgütern denkbar391 - im oben gebildeten Fall eines Tötungsdelikts also nicht.

b) Eingeschaltete Dritte setzen die Rettung nicht fort Umstritten sind ferner die Fälle, in denen der Tater die Rettung bis zu einem gewissen Punkt vorantreibt und dann in fremde Hände gibt. Kann der Tater die Revokation des Risikos delegieren, indem er Dritte einschaltet und für deren Versagen dann nicht mehr haftet? Verkompliziert wird das Problem dadurch, dass unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz eine Pflicht des Taters besteht(§ 13), die Rettung Dritten zu überlassen, wenn sie dazu besser in der Lage sind.392 Es wäre z. B. ein grober Verstoß gegen die Ingerenzpflicht, wenn der reuige Messerstecher auf die Hinzuziehung des Notarztes verzichten und die Notoperation als medizinischer Laie selbst in die Hand nehmen würde. Dann erscheint es aber auf den ersten Blick nur gerecht, den Tater nicht für das Versagen des professionellen Rettungspersonals haften zu lassen. Das spricht dafür, bei groben ärztlichen Behandlungsfehlern eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs anzunehmen. 393 Dem ist jedoch, soweit sich der Behandlungsfehler darin erschöpft, dass das vom Tater gesetzte Risiko nicht revoziert wird, zu widersprechen. Solche "Unterlassungsfehler" hindem die Zurechnung auch dann nicht, wenn sie grob fahrlässig oder gar vorsätzlich geschehen. Das folgt zwar nicht aus § 24394, aber daraus, dass Näher zu diesem Gesichtspunkt unten, 11. l. d). Vgl. SK-Rudolphi vor§ l, Rn 81 a; Lackner/Kühl § 228, Rn 2 a, bundallgemein vor § 211, Rn 12; ausderRspr. OLG DüsseldorfNStZ-RR 1997, 325; aARoxin AT§ ll, Rn 107; Jakobs AT 7 I 120. 390 Näher unten, E. 391 Ohne diese Einschränkung aber wohl Otto Maurach-FS 1972, S. 91, 99; ebenso offenbar SK-Rudolphi § 24, Rn 28. 392 Das betrifft§ 13. Ob auch§ 24 optimale Maßnahmen verlangt, oder ob hier das Prinzip "Ende gut, alles gut" gilt, ist eine andere Frage (zu ihr SK-Rudolphi § 24, Rn 27 b- d). 393 OLG Celle NJW 1958, 271; aus der Literatur vgl. (mit zahlreichen Unterschieden im Einzelnen) Roxin AT§ 11, Rn 108 f.; Wolter 1981, S. 347; Rengier 1986, S. 162 ff., insbes. 164, 166 f. 388 389

7 Schliebitz

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

die vom Täter geschaffene Gefahr sich - gerade weil der Arzt versagt - ungestört im Erfolg realisiert. 395 Den Täter zu schonen, bloß weil zusätzlich der Arzt belangt werden kann, ist kriminalpolitisch nicht angezeigt. Es ist auch dogmatisch nur schwer konstruierbar. 396 Am überzeugendsten lässt sich die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs begründen, wenn der Unterlassungsfehler garantenpflichtwidrig ist; dann könnte man die Unterbrechung aus der Begehungsäquivalenz (§ 13) herleiten; schließlich ist die Unzurechenbarkeit bei aktivem Dazwischentreten eines Dritten anerkannt, und die pflichtwidrige Untätigkeit gilt als Aktivität.397 Jedoch betrifft diese in§ 13 angeordnete Gleichstellung mit aktivem Tun wohl nur die Strafbarkeit des Garanten; sie soll nicht im Verhältnis zu Dritten fingieren, dass ein aktiver Eingriff stattgefunden habe. Für den Täter bleibt es dabei, dass das von ihm geschaffene Risiko sich realisiert hat. 398 Dass ein grob fehlerhaftes Unterlassen des Arztes unvorhersehbar sein mag, hindert die Zurechnung ebenfalls nicht. Nur die Gefahrschaffung, nicht die gescheiterte Revokation wird hier vorgeworfen. Vorhersehbar muss deshalb nur die Erfolgsherbeiführung, nicht auch das Scheitern der Rettung sein. Auch der Umstand, dass der Täter u.U. verpflichtet ist, das Opfer in ärztliche Obhut zu geben (lngerenz), entlastet ihn nicht vom Vollendungsrisiko. Das gilt sogar dann, wenn der Arzt einen Unterlassungsfehler begeht (z. B. den Hinweis des Verletzten ignoriert, er sei Bluter), der nicht einmal dem Täter unterlaufen wäre. Denn ex ante stehen die Chancen des Opfers besser, wenn es einem Arzt übergeben wird, und deshalb ist der Täter dazu verpflichtet. Dass er dadurch die Möglichkeit, selbst einzugreifen, verliert, hindert die Zurechnung nicht. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob die Gründe, die den Täter an der Rettung hindern, tatsächlicher Natur sind (der reuige Bombenleger bleibt im Stau stecken) oder rechtlicher Natur (der Messerstecher muss das Opfer ins Krankenhaus bringen). Das Risiko, dass die Revokation misslingt, trägt der Täter, auch in Fällen der ,,rechtlichen Unmöglichkeit". Ausnahmsweise kann allerdings ein Fall erlaubten Risikos vorliegen, wenn im Zeitpunkt der Handlung eine hohe Revokationswahrscheinlichkeit besteht. 399 Wer in Brandstiftungsabsicht die Kerzen des Weihnachtsbaums anzündet, der setzt kein unerlaubtes Risiko, falls ein Eimer Wasser und wachsame Dritte zugegen sind. Wenn sich seine Hoffnung erfüllt, der Baum also Feuer fängt und das Haus in Brand gerät, weil die anderen unvorhersehbar untätig bleiben, so ist dies unzureSo aber SK-Rudolphi vor§ 1, Rn 74; § 24 besagt aber nichts zur Erfolgszurechnung. Zutr. Frisch 1988, S. 435; an sich auch SK-Rudolphi vor§ 1, Rn 74; Schmoller Triffterer-FS 1996, 223, 228, 232 ff.; Zu Behandlungsfeh1em, die ein neues Risiko setzen, sogleich (unter 2). 396 Schmoller Triffterer-FS 1996, S. 223, 233; aA ftir grobe Unterlassungsfehler BurgstaUer 1974, S. ll8 f.; zust. Roxin AT§ ll, Rn llO. 397 In diese Richtung Rengier 1986, 162 ff. 398 So Schmoller Triffterer-FS 1996, S. 223, 234. 399 Schmoller Triffterer-FS 1996, S. 223, 232 in Anrn. 39; Puppe NStZ 1983, 22, 24. 394 395

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

99

chenbar. Dergleichen ist aber die Ausnahme.400 Im Regelfallliegt der Tatbestand vor; insbesondere erlaubt die Aussicht auf moderne medizinische Versorgung noch lange nicht, das Zufügen behandlungsbedürftiger Körperverletzungen als erlaubtes Risiko anzusehen, nur weil ein Arzt - wenn er keinen Fehler macht - den Tod vermeiden könnte. Wenn z. B. ein Schwerverletzter ohnmächtig wird und an seinem Erbrochenen erstickt, so ist der Täter nicht schon dadurch entlastet, dass der Rettungssanitäter die stabile Seitenlage nicht gewährleistet hatte.401 Das Revokationsrisiko ist und bleibt im Grundsatz das Problem des Täters.

2. Risikoersetzung und -Verdrängung

Während in den soeben erörterten Fällen die Revokation als solche misslungen ist und sich das ursprungliehe Risiko im Erfolg realisiert hat, soll nunmehr der Fall untersucht werden, dass im Verlauf der Rettungsaktion ein anderes, neues Risiko gesetzt wird und allein dieses sich im Erfolg realisiert. Weitgehend unbestritten ist die Befreiung von der Vollendungshaftung, wenn die Rettung zwar im Ergebnis misslingt, der Täter aber immerhin das vorsätzlich geschaffene Risiko verdrängt, z. B. wenn er das verabreichte Gift durch ein Gegengift neutralisiert, dabei aber aus Nachlässigkeit so viel Gegengift injiziert, dass das Opfer daran stirbt. Ähnliches gilt für den Gehilfen, der dem Haupttäter vorsätzlich Gift liefert und es später heimlich durch ein vermeintlich harmloses Pulver ersetzt.402 Die Vorsatztat ist hier nicht vollendet; der Täter darf nicht anders gestellt werden, als wenn er von Anfang an nur die Fahrlässigkeit des Zweitrisikos begangen hätte. 403 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Ersthandlung conditio-sine-qua-non für den Erfolg war404; denn die bloße Kausalität genügt eben nicht; der Verabreichung von Gift wohnt nicht typischerweise die Gefahr einer tödlichen Dosis Gegengifts inne. Festzuhalten ist also: Auch wenn der Täter den Erfolg nicht verhindert, kann er u.U. trotzdem der Vollendungsstrafbarkeit entgehen, indem er das vorsätzlich gesetzte Risiko durch ein anderes, unvorsätzlich geschaffenes Zweitrisiko ersetzt. Voraussetzung ist aber stets, dass das Erstrisiko sich nicht mehr auswirkt. Daran fehlt es, wenn der erfolgswirksame Kausalverlauf eine typische Folgeerscheinung ist. Oft ist es so, dass die vom Täter zugefügten Verletzungen riskante Gegenmaßnahmen nötig machen; führen diese zum Tod, so ist er zuzurechnen. Drängt z. B. der Notarzt den Fahrer des Rettungswagens zu besonderer Eile auf dem Weg ins Vgl. Schmoller Triffterer-FS 1996, 223, 232 ff. AA, aber zu weit gehend Puppe (NStZ 1983,22, 24 in Anm. 19). 402 Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281 , 284; Roxin Lenckner-FS 1998, S. 267, 272; weitere Fälle präsentiert Bottke 1979, S. 539. 403 Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281, 284; Roxin Lenckner-FS 1998, S. 267, 272. 404 AA Gores 1982, S. 76 f. 400

401

7*

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Krankenhaus und entsteht dadurch ein Verkehrsunfall, so ist dies gerade kein allgemeines Lebensrisiko mehr, sondern die adäquate Folge der vom Täter zu verantwortenden Verletzung. Dasselbe gilt, wenn eine riskante Operation nötig wird, um das Opfer zu retten, und das ihr immanente Risiko sich verwirklicht. Dieselben Regeln gelten für ärztliche Behandlungsfehler. Nur soweit sie das ursprünglich gesetzte Risiko aktiv verdrängen (und nicht bloß bestehen lassen), unterbrechen sie den Zurechnungszusammenhang.405 Es kommt darauf an, ob das vom Täter geschaffene Risiko auch die Gefahr enthielt, dass es zu dem letalen Behandlungsfehler kommen würde. Nur unter diesem Aspekt (Vorhersehbarkeit) kommt es darauf an, wie schwer der Behandlungsfehler wiegt: Weil (nur) mit schlichten ärztlichen Fehler stets gerechnet werden muss, die Gefahr eines groben ärztlichen Fehlers also nicht vom Täter gesetzt wurde. Auf diese Weise löst sich auch das oben skizzierte Dilemma: Der Täter ist zwar verpflichtet, die Rettung gegebenenfalls einem Notarzt zu überlassen; das bedeutet aber nicht, dass der Täter damit das Schicksal seiner Strafbarkeit auf Gedeih und Verderb in die Hände des Arztes legt: Soweit dieser bei der Behandlung grob fehlerhaft vorgeht und dadurch ein neues Risiko setzt, haftet der Täter dafür nicht. II. Vorsatz und subjektive Zurechnung 1. Unzurechenbarkeit wegen des gescheiterten Rücktritts?

a) Grundsatz: Kein Vorsatzmangel Die "Lehre vom Vollendungsvorsatz", die dem Täter im Falle des Irrtums über die Wirksamkeit des Getanen zugute kommt406, ist auf den misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch nicht übertragbar. Hier ist nämlich durchaus eine Handlung vorangegangen, von der der Täter wusste, dass sie ein unerlaubtes Risiko setzt; am "Vollendungsvorsatz" bestehen somit keine Zweifel. Auch die Zurechnung zum Vorsatz ist geboten: Das vom Täter gesehene Risiko hat sich realisiert. Es ist also völlig berechtigt, wenn die hM die Rettungsbemühungen nur strafmildernd berücksichtigt.

b) Die Kritik von Mufioz-Conde und Bottke Dass es für den Tatbestand allein auf die Tätervorstellung während der Tathandlung ankommt, verkennt eine von Mufioz-Conde und Bottke vorgetragene Generalkritik an der hM.

405 406

Vgl. SK-Rudolphi vor§ 1, Rn 74. Vgl. oben, Kapitel 1, D. III. 4. b) bb).

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

101

Mit schwerem Geschütz rückt Mufioz-Conde der herrschenden Vollendungslösung zu Leibe: Es sei "wahrhaft erstaunlich, dass nach so vielen Jahren, in denen um die Verbannung der reinen Erfolgshaftung aus dem modernen Strafrecht gekämpft wurde, diese sich sozusagen durch die Hintertür wieder einschleicht". 407 Die hM verstoße gegen das Schuldprinzip408 und stelle eine Auferstehung der versari-in-re-illicita-Haftung dar, und zwar "wie in den Zeiten des Mittelalters, schlimmer: mit noch viel düstererem Antlitz, da man den Täter ja nicht für größere als die gewünschten Folgen verantwortlich macht, sondern ihm diejenigen zur Last legt, die gegen seinen Willen eingetreten sind, und da er gerade ausdrücklich und freiwillig gekämpft hat, um sie zu verhindern". 409 Nur wenn man einen bloßen Versuch annehme, habe das "Gespenst" der Erfolgshaftung endgültig das Feld geräumt.410 Der Schwachpunkt in diesem Gedankengang liegt darin, dass Mufioz-Conde aus den Augen verliert, worin der Anknüpfungspunkt der Zurechnung besteht, nämlich allein in der Tathandlung. Nur sie muss vom Willen zum Erfolg getragen sein, nicht auch dessen anschließende Nichtabwendung. Denn die Begehungsstrafbarkeit knüpft allein an die vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges an, nicht auch daran, dass der Täter anschließend die Rettung unterlässt.411 Zu Recht stellt Lenckner fest, dass "die rechtswidrige Tat nicht im Ausbau412 der Bombe, sondern in deren Einbau besteht" und deshalb Strafbarkeilsdefizite nur insoweit von Belang sind, als sie den Einbau betreffen.413 Was der Täter zwischen Versuchsbeendigung und Erfolgseintritt getan, gedacht oder gewollt hat, ist somit für die Zurechnung irrelevant. 414 Aus demselben Grund vermag auch Bottkes Kritik an der herrschenden Vollendungslösung nicht zu überzeugen. Er verneint den subjektiven Zurechnungszusammenhang, weil er durch den "tatbildwidrigen" Rücktritt durchbrochen werde; der Erfolg sei "nicht mehr das ,tatzielkonform' oder ,tatplanadäquat' vollendete Werk des Täters".415 Doch so ist es gerade nicht: Der Erfolg entspricht voll und ganz dem Ziel, das der Täter während des entscheidenden Zeitraums (Tathandlung) anstrebte. Der Täter hat seinen Plan erst nach Versuchsbeendigung geändert; was er nach diesem Zeitpunkt denkt, will oder tut, ist irrelevant: Keine subjektive Tatbestandsvoraussetzung muss länger als bis zur Versuchsbeendigung vorliegen. 407

Mufioz-Conde GA 1973, 33, 36.

408

Mufioz-Conde GA 1973, 33, 37.

409

Mufioz-Conde GA 1973, 33, 36.

410

Mufioz-Conde GA 1973, 33, 40.

Dieser Vorwurf würde sich nach den Regeln des unechten Unterlassungsdelikts richten, dazu sogleich unter d). 412 Genauer: " Nicht-Ausbau". 413 Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281, 291/292 am Bsp. des rechtfertigenden Notstandes. 414 Insoweit zutr. Wolter in: Schünemann 1984, S. 103, 115 und 122. 415 Bottke 1979, S. 558. 411

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l. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

c) Zum Problem der Zufallshaftung Man muss Mufioz-Conde und Bottke allerdings zugeben, dass ihre Einwände durch diverse bedenkliche Formulierungen der hM provoziert wurden. Bisweilen entsteht nämlich der Eindruck, die Vollendungslösung beruhe auf einer Zufallshaftung. So liest man etwa bei Schmidhäuser: "Die abgeschossene Kugel ist des Teufels; mit dem lngangbringen des Geschehens hat sich der Tater an den Zufall verkauft".416 Auch ist oft davon die Rede, dass der Tater hier das "Erfolgsabwendungsrisiko" trage417, wodurch natürlich gewisse Assoziationen zu den zivilrechtliehen Gefahrtragungsregeln erweckt werden, welche gerade den Fall regeln, dass kein Verschulden vorliegt. Dieser Eindruck verdichtet sich noch, wenn man bei Maurach I Gössel/ Zipf liest: ,,Es entspricht nur der im Falle des Versuchs ausgelösten, an dieser Stelle berechtigten Regel des versari in re illicita, wenn das volle Risiko des Eintritts oder Nichteintritts des Erfolges, der nun durch Reuebetätigung abgewendet werden soll, dem Tater aufgebürdet bleibt, denn dieser ist es, der das gefährliche Geschehen ausgelöst hat".418 Hier regt sich ein gewisses Unbehagen. Wird durch den Versuch wirklich die versari-in-re-illicita - Regel ausgelöst? Ist die Vollendungslösung ein (wenn auch "berechtigter") Anwendungsfall der Zufallshaftung? In der Tat scheint es nach den zitierten Äußerungen so, als basiere die Vollendungslösung auf der Überlegung, dass der Tater nun lange genug böse gewesen und es nur gerecht sei, wenn er aufgrund seiner Verwerflichkeit jetzt auch für Zufall hafte (an den er sich eben "verkauft" habe). Eine solche Lösung stieße wirklich auf die von Mufioz-Conde und Bottke erhobenen Einwände. Jedoch handelt es sich nur um ein Missverständnis. Auch wenn sie den gegenteiligen Eindruck erwecken, lassen weder Schmidhäuser noch Maurach den Tater hier wirklich für Zufall haften. Zuzugeben ist zwar: Die Vollendungsstrafbarkeit hängt u. a. davon ab, ob die Rettungsbemühungen des Taters fruchten oder nicht. Das heißt aber keineswegs, dass der Tater für das Unglück des Scheiteros der Rettungsaktion bestraft würde. Der Begriff ,,Zufall" ist nur sinnvoll, wenn man ihn in Kontrast zu einem Erwartungshorizont setzt: Zufallig ist ein Ereignis, wenn es in keiner Beziehung zu bestimmten Determinanten steht, d. h. gemessen am Erwartungshorizont nicht erklärlich ist. Natürlich darf aber als Erwartungshorizont nur der Kenntnisstand des Taters während der Tathandlung zugrunde gelegt werden; denn allein um die Haftung für diese geht es. Legt man diese Kriterien an, so wird deutlich, dass die von Mufioz-Conde und Bottke bekämpfte versari-Haftung überhaupt keine ist: Die Explosion der Bombe ist - gemessen am Erwartungshorizont der Tathandlung -das gewollte Werk des Taters und kein "Zufall". Als ein solcher erschiene es aus dieser Perspektive vielmehr, wenn der Tater sich nach der Handlung zur Rettung entschließt und diese erfolgreich durchführt. Nur weil der Tater Schmidhäuser AT 15176. Z. B. SK-Rudolphi § 24, Rn 16; Klimsch 1993, S. 108. 418 Maurach/Gössel/Zipf AT 2, § 41 IV, Rn 95; ebenso- zum selben Problern bei mehreren Tatbeteiligten- Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281, 293. 416 417

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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nicht in den Genuss eines solchen, glücklichen Zufalls kommt, kann man noch lange nicht behaupten, dass seine Strafbarkeit auf einem unglücklichen Zufall beruhe.

d) Das Verhältnis von Erfolgsherbeiführung und -nichtabwendung Zuzugeben ist allerdings, dass auch das Unterbleiben der Risikorevokation nicht völlig unrechtsneutral ist. Denn der Täter hat eine Ingerenzpflicht zur Erfolgsabwendung. Dass insofern durchaus ein Vorwurf im Raume schwebt, ist wohl richtig419, steht aber auf einem ganz anderen Blatt. Es ist nicht die Verletzung dieser Ingerenzpflicht, die dem Täter zur Last gelegt wird, wenn er im Falle des misslungenen Rücktritts vom beendeten Versuch wegen vollendeter vorsätzlicher Tat bestraft wird. Vielmehr betrifft die Nichterfüllung dieser Pflicht allein die Frage des unechten Unterlassungsdelikts. Dessen Tatbestand verwirklicht der Täter zugegebenermaßen nicht, wenn er gewaltsam an der Rettung gehindert wird (keine physisch-reale Erfolgsabwendungsmöglichkeit). Eine echter Fall der versari-in-re-illicita-Haftung läge in der herrschenden Vollendungslösung nur, wenn sie dem Täter die gescheiterte Rettung vorwerfen würde, d. h. wenn die Strafbarkeit wegen aktiven Tuns also zur Voraussetzung hätte, dass der Täter anschließend auch noch (durch das Nichtabwenden des Erfolges) die Voraussetzungen eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Genau so ist es aber gerade nicht. Ein unechtes Unterlassen mag der aktiven Begehung zwar regelmäßig nachfolgen (der Täter sticht auf sein Opfer ein und lässt es dann verbluten); nötig für die Vollendungsstrafbarkeit ist das aber nicht. So bemerkt etwa Schlehofer lapidar: "Ein der Tathandlung nachfolgendes Unterlassen ist ( ... ) nicht notwendige Bedingung ftir ein Aktivdelikt". 420 Auf diese These läuft die Ansicht von MuiiozConde und Bottke aber hinaus; sie ist deshalb abzulehnen. An der Vollendungsstrafbarkeit ist nichts Ungerechtes. Auch die analoge Anwendung der Regeln über die tätige Reue (§§ 306 e, 83 a, 314 a u. a.) verbietet sich. Denn der Grundgedanke der tätigen Reue ist, dass durch die Rettungsbemühungen weiterer Schaden vom Rechtsgut abgewendet wird (z. B. - bei § 306 e das völlige Niederbrennen des Gebäudes), und dies trifft auf den misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch nicht zu: Dem Opfer wird durch die fruchtlosen Bemühungen des Täters kein Dienst erwiesen. Dass der Täter (zuletzt!) guten Willens war, lässt sich im Rahmen der Strafzumessung angemessen berücksichtigen (§ 46).

419 So die hM; krit. Arm. Kaufmann 1959, S. 228 f.; krit. auch Vogel 1993, S. 243; vgl. OLG Frankfurt NJW 1957, 1847: Vom vorsätzlich handelnden Begehungstäter "erwartet und verlangt die Rechtsordnung ( .. . ) keine Samariterdienste"; gegen diese Sichtweise zutr. Welp 1968, s. 321 f. 420 Schlehofer 1996, S. 141.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

2. Der Irrtum über die Revozierbarkeit des Risikos

Das Misslingen der Rettung als solches ist also irrelevant. Das besagt aber nichts über die Irrtumsproblematik. Häufig ist es in den Fällen des misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch so, dass der Täter seine Möglichkeiten überschätzt. In der Regel ist der darin liegende Irrtum aber schon deshalb unbeachtlich, weil er erst nach Versuchsbeendigung eintritt: Den Täter reut der Anblick des blutenden Opfers, und er beschließt, das Opfer ins Krankenhaus zu fahren, ohne vorher je dariiber nachgedacht zu haben, ob das überhaupt schnell genug möglich ist. a) Das Problem Bisweilen manifestiert sich im Misslingen der Rettung ein Irrtum, der bereits der Tatbegehung innewohnte. Man denke an einen Arzt, der in seiner Praxis aktive Sterbehilfe leistet und dem Opfer Gift injiziert, dabei aber bereit ist, ein Gegengift zu verabreichen, falls das Opfer sich binnen des Wirkungszeitraums doch noch anders entscheidet. Was gilt nun, wenn die Möglichkeit, die Wirkung des Giftes aufzuhalten, in Wahrheit gar nicht existiert und der Arzt verzweifelt feststellen muss, dass er den Tod wider Erwarten nicht mehr verhindern kann? Hier ist nicht bloß der Rücktritt gescheitert, sondern schon bei Vomahme der Tathandlung ein Irrtum gegeben, der letztlich für das verhängnisvolle Ende ursächlich wurde. Wie wirkt er sich auf die Erfolgszurechnung aus? Das hier auftauchende Problem ist in der Literatur bislang nicht eingehend gewürdigt worden. Von Heintschel-Heinegg erörtert ein ähnliches Problem, legt dabei aber offenbar eine Fallgestaltung zugrunde, in der der Tod durch glückliche Fügung doch noch verhindert wird und lediglich die Rücktrittsebene problematisch ist.421 Klimsch erörtert zwar das Problem der Erfolgszurechnung, beschränkt sich aber auf die pauschale Bemerkung, ein solcher Irrtum sei unbeachtlich, "mit Ausnahme einer wesentlichen Abweichung vom Kausalverlauf'. 422 In der Tat dürfte es der hM entsprechen, den Fall mit dieser Rechtsfigur - flexibel, aber ratlos - zu "lösen". Das Ergebnis ist wieder einmal nur eine Faustregel: Man konzediert, dass es "Ausnahmen" von der Vollendungsstrafbarkeit geben könne, vermag diese aber nicht anzugeben. Damit ist aber das Problem nicht gelöst, sondern nur benannt. Vielleicht ist die Bildung von Fallgruppen hilfreich: b) Nachträglicher Revokationsentschluss Die erste Fallgruppe umfasst Fälle, in denen der Täter zwar schon bei der Tathandlung irrtümlich von einer Revokationsmöglichkeit ausgeht, dabei aber gar 421 422

Vgl. von Heintschel-Heinegg ZStW 109 (1997), 29, 50. Klimsch 1993, S. 108.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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nicht vorhat, sie jemals zu ergreifen. Man denke z. B. an einen Terroristen, der sich, während er die Bombe installiert, irrtümlich zutraut, diese jederzeit wieder entschärfen zu können (was er freilich nicht vorhat). Wie ist er zu bestrafen, wenn er sich später entschließt, die Explosion zu verhindern, dann aber feststellen muss, dass er seine Fähigkeiten überschätzt hat? Ein solcher Irrtum steht der Bestrafung wegen vorsätzlicher Vollendung nicht im Wege. Der Täter weiß genug, wenn er das real wirksam gewordene Risiko erkannt hat. Dass er es nicht mehr umkehren kann, muss er nicht wissen; denn die vorsätzliche Schaffung, nicht die gescheiterte Revokation der Gefahr ist der Anknüpfungspunkt der Erfolgszurechnung. Die Herrschaft über den Geschehensablauf muss deshalb nur solange bestehen, wie der Täter den Erfolgseintritt noch vom eigenen Weiterhandeln abhängig macht (also bis zur perfekten Installation der Bombe). Zwar ist der Täter auch danach noch von einer sicheren Revokationsmöglichkeit ausgegangen und hat somit die Gefahrrealisierung mit dem Abschluss der Tathandlung noch nicht von seinem Verhalten (im weitesten Sinne) unabhängig gemacht. Immerhin hat er aber die Gefahrrealisierung unabhängig von weiteren Aktivitäten seinerseits gemacht, und schon das genügt für die Erfolgszurechnung.423

c) Anfänglicher Revokationsentschluss Die zweite Fallgruppe umfasst Fälle, in denen der Täter bereits während der Tathandlung vorhat, das Risiko anschließend umzukehren. Beispiel: Der Täter hetzt seinen Kampfhund auf den Einbrecher und bildet sich irrtümlich ein, es werde ihm gelingen, das Tier rechtzeitig zurückzupfeifen, bevor es das Opfer totbeißt. Oder: Der Täter verabreicht einer Testperson heimlich Gift, um dessen Wirkungsweise zu studieren, will aber - nach einer Beobachtungsphase - ein vermeintlich sicheres Gegengift injizieren. Hier erhebt sich jeweils die Frage, wie der Täter zu bestrafen ist, wenn die geplante Revokation wider Erwarten misslingt und das Opfer stirbt. Ein solcher Irrtum schließt den Vorsatz aus; es bleibt nur fahrlässige Tötung, gegenbenfalls auch§ 227. Nach der herkömmlichen Vorsatzdogmatik ergibt sich das daraus, dass der Vorsatz erfolgsbezogen ist. Denn wenn man fordert, dass der Täter den Erfolgseintritt zumindest für möglich hält und ihn billigend in Kauf nimmt424 , sich mit ihm abfindet425 bzw. das Risiko ernst nimmt426 , so kommt eben allenfalls 423 Zur Klarstellung: Ob allein dieser Umstand genügen würde, um dem Tater (falls der Erfolg aus irgendeinem Grunde ausbleibt) den Rücktritt zu versagen, ist eine andere Frage. Nur mit ihr befassen sich Jakobs ZStW 104 (1992), 83, 93 und von Heintschel-Heinegg ZStW 109 (1997), 29, 50. 424 So der BGH, etwa BGHSt 36, 1 f. 425 So etwa Gropp AT 5/109; weitere Nachweise bei Lackner/ Kühl§ 15, Rn 24. 426 Emstnahmetheorie, vgl. etwa SK-Rudolphi § 16, Rn 43 m. w. N.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Fahrlässigkeit in Betracht, wenn der Täter ernsthaft glaubt, die Sache werde im Ergebnis gut gehen.427 Schwieriger ist die Lösung, wenn man den Vorsatz mit einer Mindermeinung nicht erfolgs- sondern handlungsbezogen begreift, also auf das Wissen um die unerlaubte Gefährlichkeit des eigenen Verhaltens abstellt. 428 Jenes Wissen könnte man einem Täter, der einen bissigen Hund auf das Opfer hetzt bzw. ein lebensgefährliches Gift verabreicht, durchaus zusprechen. Sein Verhalten ist kaum mit den Risikomaximen des geltenden Rechts vereinbar. Die Annahme von Vorsatz darf man Frisch und Wolter aber nicht unterstellen: Frisch betont, dass Vorsatz ausscheide, wenn der Täter glaube, dass "aus diesen oder jenen Gründen nichts passieren könne". 429 Ein solcher Grund könne auch im vermeintlichen Bestehen "bereitgehaltener Möglichkeiten der Gefahrneutralisierung" liegen430; es fehle dem Täter dann das "Für-sich-Ausgehen" von einer normrelevanten Gefahr. 431 Auch Wolter sieht den Vorsatz zwar als verhaltensbezogen an, will aber all das, was herkömmlicherweise zum Erfolgsunwert gehört, in das Risiko schaffende Verhalten und damit in die Verhaltensnorm "transportieren".432 Auch er nimmt bloß bewusste Fahrlässigkeit an, wenn der Täter auf das Ausbleiben der für möglich erachteten Rechtsgutsverletzung vertraut. 433 Frisch und Wolter fordern also in gewissem Sinne ebenfalls, dass der Vorsatztäter den Erfolg prognostiziert, womit in der Sache Übereinstimmung mit der herkömmlichen Dogmatik hergestellt wird.434 Fazit: Der Irrtum über die Revozierbarkeit des Risikos schließt eine Bestrafung wegen vorsätzlicher Begehung aus, wenn der Täter von Anfang an entschlossen ist, von der vermeintlich sicheren Revokationsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

d) Revokationsvorbehalt und -Unsicherheit Zwischen den soeben behandelten Fallgruppen liegt die Konstellation, dass der Täter sich nicht sicher ist, ob er die Revokation erfolgreich durchführen wird. Dies kann zum einen daran liegen, dass der Täter nur unter Bedingungen von der Revokationsmöglichkeit Gebrauch machen will; hierher gehören der Fall des Entführers, der die ausgehungerte Geisel nur nach erfolgreicher Geldübergabe aus 427 Davon, dass der Vorbehalt der Gegensteuerung den Vorsatz ausschließt, geht auch Jakobs (ZStW 104 (1992) 82, 91) aus, obwohl er einen rein kognitiven Vorsatzbegriff vertritt (AT 8/21 f.). 428 Frisch 1983, S. 97 f. und passim; Wolter 1995, S. 9; AK-Zielinski §§ 15/16, Rn 18. 429 Frisch 1983, S. 197. 430 431

432 433 434

Frisch 1983, S. 217: Eimer Wasser zum Löschen des Feuers. Frisch 1983, S. 215 f. Wolter 1995, S. 11. Wolter 1981, S. 211. Roxin AT§ 12, Rn 54.

E. Grenzen des Vollendungsrisikos auf Rechtswidrigkeitsebene

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ihrem Kerker befreien will, und auch der Fall des Sterbehelfers, der dem Opfer (nur) auf dessen Verlangen ein Gegengift injizieren will. Zum anderen kann es sein, dass der Täter zwar fest zur Revokation entschlossen ist, dabei aber an seinen Möglichkeiten zweifelt, z. B.: Der Hundebesitzer ist sich unsicher, ob der auf das Opfer gehetzte Hund gehorchen wird, wenn er ihn zurückpfeift; oder: Der Arzt zweifelt, ob das Gegengift wirksam ist. In solchen Fällen ist entscheidend, ob der Täter zumindest dolus eventualis hinsichtlich des Nichteintritts der Revokationsbedingung bzw. hinsichtlich der Wirkungslosigkeit der Revokationsmethode hat. Glaubt also der Entführer, während er das Opfer einkerkert, fest an eine baldige Geldübergabe, und will er das Opfer dann wohlbehalten freilassen, so kann man bei § 211 jedenfalls nicht an diese Handlung (gegebenenfalls aber an späteres Unterlassen) anknüpfen; Mord durch aktives Tun liegt dagegen vor, wenn der Entführer schon beim Einsperren damit rechnet, dass er das Opfer womöglich nicht (rechtzeitig) befreien werde. Und der Sterbehelfer hat schon dann ein vorsätzliches Tötungsdelikt begangen, wenn er mit dolus eventualis in Kauf nahm, dass das Opfer nicht um ein Gegengift bitten oder dieses wirkungslos sein würde.

111. Zwischenergebnis Man kann also festhalten: Das Vollendungsrisiko ist im Tatbestand dergestalt geregelt, dass die misslungene Erfolgsvermeidung erst, aber schon mit Versuchsbeendigung zu Lasten des Täters geht. Er trägt das Revokationsrisiko. Anders ist es, wenn er von Anfang an vorhatte, die geschaffene Gefahr zu revozieren und dies auch für hinreichend sicher hielt. Eine echte Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Vollendungsrisiko mit Versuchsbeendigung übergeht, liegt darin aber nicht; denn wenn der Täter darauf vertraut, dass der Erfolg ausbleibt, liegt schon gar kein Versuch vor.

E. Grenzen des Vollendungsrisikos auf Rechtswidrigkeitsebene Es bleiben noch die Grenzen zu erörtern, an die die Vollendungslösung im Hinblick auf das Erfolgsunrecht stößt. Hier sind insbesondere zwei Fragenkreise erwähnenswert.

I. Das Opfer verhindert die Rettung Eine weitgehend anerkannte Ausnahme von der Vollendungslösung greift ein, wenn die Rettung nur deshalb scheitert, weil das Opfer sie vorsätzlich verhin-

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

dert.435 Der Täter hat einen fremden Hund lebensbedrohlich verletzt, aber der Eigentümer lehnt die lebensrettende Operation ab, weil er des Tieres überdrüssig ist. Es liegt dann nur Versuch vor. Dass der Täter hier vom Vollendungsrisiko befreit wird, hat allerdings mit § 24 nichts zu tun. Es handelt sich auch nicht um eine Frage der objektiven Zurechnung. 436 Der Grund für das Entfallen der Vollendungsstrafbarkeit ist vielmehr im Bereich des (fehlenden) Eifolgsunrechts anzusiedeln. Es handelt sich letztlich um den Gedanken der Einwilligung; diese kann auch noch nach Versuchsbeendigung erklärt werden, solange das Delikt noch nicht vollendet ist.437 Es bleibt aber ein Problem der Einwilligung, d. h. es muss sich um ein disponibles Rechtsgut handeln; Tötungsdelikte scheiden aus.438 Denn die erst nach Versuchsbeendigung erklärte Zustimmung des Opfers kann keine weitergehenden Wirkungen haben als die vor der Tat erklärte.

II. Rechtliche Unmöglichkeit der Rettung und Erfüllung vorrangiger Pflichten Ein anderes Rechtswidrigkeitsproblem (es soll hier ,,rechtliche" Unmöglichkeit der Rettung genannt werden) wirft Welp auf; er bildet folgenden Fall:439 Twill den Hund des Nachbarn (N) töten und legt zu diesem Zweck vergiftetes Fleisch im Garten des N aus. Später reut den T sein Vorhaben. Er will das Fleisch gerade einsammeln, als er sieht, wie das Kind des N (K) in den Swimmingpool gefallen ist und zu ertrinken droht. Er rettet K und kann deshalb nicht mehr verhindern, dass der Hund derweil das Fleisch frisst und stirbt. Hier ist die Rettung des K vorrangig, das Unterlassen des Einsammeins der Giftköder also gerechtfertigt. 440 Allerdings betrifft das nur die Unterlassungsphase; das vorangegangene aktive Tun bleibt an sich - wovon auch Welp ausgeht441 435 Sehröder JuS 1962, 81, 82; Maurach/Gössel/Zipf § 41, Rn 95; Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281, 292. 436 Zur Begr. und zur abw. Ansicht oben, D. I. 1. 437 vgl. SK-Samson vor§ 32, Rn 67; Roxin AT § 13, Rn 50. 438 Zutr. Lenckner Gallas-FS 1973, S. 281, 292 in Anrn. 32; daran ändert sich nichts, wenn man die Einwilligung mit einer Mindermeinung (Roxin AT§ 13, Rn 12-16) im Tatbestand ansiedelt. 439 Welp 1968, S. 330 f . 440 Welp 1968, S. 330; rechtfertigende Pflichtenkollision, vgl. Lackner/Kühl § 34, Rn 15; für Tatbestandsausschluss Freund 1992, S. 281. 441 Die mutmaßliche Einwilligung des N (weil ihm die Rettung des K wichtiger ist) erörtert Welp nicht. So wie die normale Einwilligung das Erfolgsunrecht ausschließt, wenn sie vor Vollendungseintritt erklärt wird (oben, E. I.), muss aber dasselbe gelten, wenn Umstände eintreten, die eine mutmaßliche Einwilligung nahelegen. Will man dieses heikle Problem ausblenden, mag man den Fall so bilden, dass es sich um ein fremdes Kind handelt und N mit dem Ausruf hinzueilt, der Hund gehe ihm "über alles".

E. Grenzen des Vollendungsrisikos auf Rechtswidrigkeilsebene

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rechtswidrig. Das genügt für den Vorwurf der aktiven Begehung, denn dieser setzt nicht voraus, dass der Täter zusätzlich noch die Strafbarkeitsvoraussetzungen des unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Dass Strafbarkeitsdefizite der Unterlassungsphase grundsätzlich nichts an der Begehungsstrafbarkeit ändern, meint auch Welp442 ; doch belässt er es trotzdem nicht bei der Strafbarkeit nach § 303. Schließlich habe der Täter die höherwertige Pflicht erfüllt; als Ausweg biete sich eine "Analogie zu § 46 Ziff. 2 an"(= § 24 I 1 Alt. 2); denn Welp behauptet: "Da das Unterlassen der Erfolgsahwendung rechtmäßig ist, durfte der Sachbeschädigungserfolg in dieser Situation eintreten". 443 Kurz darauf heißt es: "Wenn die Tat aber somit nur Versuchsunwert aufweist, so muß die in der Lebensrettung sichtbar gewordene Verdienstlichkeit auch den Unwert des aktiven Sachbeschädigungsversuchs ,annullieren'. Da das Gesetz mit der in § 46 Ziff. 2 StGB verheißenen Straffreiheit ein mögliches Rücktrittsmotiv setzt, kann es dieses im Falle einer Kollision nicht zum Gegenmotiv wider die Erfüllung des primär Verlangten werden lassen". 444 Diese Lösung ist jedoch abzulehnen. 445 Zunächst zur Tatbestandsebene: T ist wegen vollendeter, aktiver Sachbeschädigung strafbar. Denn nur im Hinblick auf das Unterlassen "durfte" der Sachbeschädigungserfolg eintreten. Die Pflichtenkollision beseitigt nur den Unterlassungsunwert; sie ändert nichts daran, dass T den Hund nicht vergiften durfte und dass der Tod des Tieres das aktive Vorverhalten zur Vollendung komplettiert. T befindet sich zwar in einem Dilemma (verhindert er den Sachbeschädigungserfolg, so ist er nach § 323 c strafbar); das ist aber nur die Folge daraus, dass er das Revokationsrisiko trägt; der Fall ist insofern nicht "tragischer", als wenn A einen Herzinfarkt erlitten hätte, als er die vergifteten Köder gerade einsammeln wollte. 446 Denn es kann keinen Unterschied machen, ob der Täter aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen außerstande gesetzt wird, den in die Wege geleiteten Erfolgseintritt zu verhindern. Wenn Welp hier einen bloßen Vesuch annimmt, dann kumuliert er letztlich eben doch die Voraussetzungen von Begehungs- und Unterlassungshaftung- eine These, die bereits oben widerlegt wurde.447 Zur Rücktrittsebene: Selbst wenn man nur einen Versuch annimmt448 , geht jedenfalls die von Welp befürwortete Rücktrittsanalogie zu weit. Wenn § 24 überWelp 1968, S. 323 (insbes. Anm. 7); S. 328 a.E. Welp 1968, S. 330. 444 Welp 1968, S. 331. 445 Ebenso- mit anderer Begr.- Vogel1993, S. 243. 446 Dann ist Vollendung gegeben (ganz hM, wohl auch Welp S. 328), aA nur Munoz-Conde und Bottke, dazu oben, B. 447 Siehe oben, D. II. 1. b) bis d). 448 Dass man das jedenfalls nicht mit § 24 analog begründen kann (so aber offenbar Welp 1968, S. 330 zu § 46 a.F.), dürfte inzwischen klar sein: § 24 besagt nichts zur Vollendungsfrage. 442

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

haupt ein Rechtsgut schützen will, dann jedenfalls nur das Versuchsobjekt (hier also: Eigentum am Hund), nicht auch andere Rechtsgüter, seien es auch wichtigere. Dem Täter wird in § 24 keine Ersetzungsbefugnis in dem Sinne eingeräumt, dass er statt des zunächst angegriffenen auch ein anderes Rechtsgut vor dem Untergang bewahren und sich dadurch freikaufen könnte. Denn von der Vollendungsstrafbarkeit befreit diese Norm nicht. Dass die nur bei Nichtvollendung in Aussicht gestellte Strafbefreiung zum "Gegenmotiv wider die Erfüllung des primär Verlangten" werden, den Täter also von wichtigeren Handlungen abhalten könnte, istentgegen Welp - nicht zu befürchten. Denn die wichtigere Pflicht ist stets auch in concreto schärfer sanktioniert. Wenn also der Täter überhaupt juristische Wertungen in sein Kalkül aufnimmt (wie Welp- unrealistisch!- unterstellt), dann wird er auch erkennen, dass er juristisch besser beraten ist, wenn er K rettet, obwohl dann die Strafbarkeit wegen § 303 eintritt. Denn nur so entgeht er der - in concreto zweifellos höheren - Strafe nach § 323 c. Entgegen Welp ist es also unnötig, dem Täter die Rettung des Kindes noch zusätzlich schmackhaft zu machen, indem man ihm die Sachbeschädigung verzeiht. Fazit: Auch wenn nach Versuchsbeendigung eine höherrangige, mit der Revokation unvereinbare Pflicht einsetzt, ändert dies nichts an unserer Grundregel: Das Vollendungsrisiko verbleibt trotz Erfüllung dieser Pflicht in vollem Umfang beim Täter.449 Schon gar nicht ist ein strafbefreiender Rücktritt anzunehmen.

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko Es bleibt noch zu klären, inwiefern § 22 Grenzen des Vollendungsrisikos zu zu entnehmen sind. I. Die Regel "Keine Vollendung ohne unmittelbares Ansetzen" 1. Ausgangspunkt Eine Grundvoraussetzung daflir, dass das Vollendungsrisiko auf den Täter übergeht, liegt nach hM im Versuchsbeginn: Bemüht sich der Täter vergeblich, die von ihm gesetzte Gefahr wieder umzukehren, so führt das trotzdem nicht zur Vollendungsstrafbarkeit, wenn die Schwelle zum Versuchsbeginn noch nicht überschritten wurde. Der Täter kommt dann in den Genuss des bislang unbestrittenen Grundsatzes, dass im Vorbereitungsstadium jegliche Vorsatzverantwortung ausscheidet.450 Zur ,,rechtlichen Unmöglichkeit" der Revokation bereits oben, unter D. I. 1. b). Küper 1983, S. 61 f., 62; Hettinger 1988, S. 462; Gares 1982, S. 24 in Anm. 6; Herzberg MDR 1973, 89, 93; ders. JuS JuS 1985, 1, 8; ders. JuS 1996, 377, 379; eingehend Schlehofer 1996, S. 37 ff. 449

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F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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Nun mag man allerdings fragen, was dieser Grundsatz mit unserem Problem zu tun haben soll: Hat nicht, wenn der Täter sich bemüht, die vorsätzlich geschaffene Gefahr unschädlich zu machen, der Versuch schon denknotwendig begonnen? Immerhin hat doch der Täter bereits wissentlich die tatbestandliehe Handlung vorgenommen und kämpft jetzt nur noch darum, ihre Folgen zu bannen. Die Konstellation wird ja auch als "misslungener Rücktritt vom beendeten Versuch" bezeichnet. Andererseits wurde hier bereits darauf hingewiesen, dass nicht immer, wenn in der Strafrechtsdogmatik von "Versuch" die Rede ist, damit die Voraussetzungen des § 22 gemeint sein müssen.451 Das zeigt die sogleich zu erörternde Lehre vom "Anfang des beendeten Versuchs". 452

2. Problemfälle: Der "Anfang des beendeten Versuchs"

Nach heute fast einhelliger Ansicht gibt es Fälle, in denen der Versuch trotz des abgeschlossenen Täterhandeins noch nicht begonnen hat.453 Nach überwiegender Lehre soll dies der Fall sein, solange der Täter das Geschehen nach Handlungabschluss unter Kontrolle behalte und keine unmittelbare Gefahr für das Opfer bestehe (sog. Distanzdelikte, z. B. Giftfalle). Hier soll es also möglich sein, dass der Versuch tatbestandlieh noch nicht begonnen hat, obwohl er schon "beendet" i. S. d. Rücktrittsrechts ist. 454 Eine andere Ansicht geht davon aus, dass der Versuch sogar erst dann beginne, wenn das Opfer in den "Wirkungskreis" der Falle gerate. 455 Im Einzelnen ist einiges unklar: Der BGH differenziert danach, ob der Täter daran zweifelt, dass das Opfer in die Falle geht (dann soll erst der Zeitpunkt entscheiden, in dem "das Opfer tatsächlich erscheint"), 456 oder ob er fest damit rechnet (dann soll bereits der Abschluss der Tathandlung - z. B. das Deponieren der Bombe - maßgeblich sein).457 Nach Otto soll es, wenn der Täter einen bestimmten Zeitpunkt der Rechts-

Siehe oben (1. Kapitel, C. III. 2.). Titel der grundlegenden Abhandlung von Roxin (Maurach-FS 1972, S. 213 f.). 453 Grund!. Roxin Marach-FS 1972, S. 213 f.; ders. JZ 1998, 211 f.; ihm folgen etwa SKRudolphi § 22, Rn 19; Schönke/Schröder-Eser § 22, Rn 42; Herzberg JuS 1985, 1, 6 f.; Jescheck/Weigend § 49 IV 5 a.E.; Wessels/Beulke Rn 603; ähnlich Jakobs AT 21/105, 25/ 72; Kühl AT§ 15, Rn 85 c; Papageorgiou-Gonatas 1988, S. 265; Tröndle/Fischer § 22, Rn 28; Zaczyk 1989, S. 320; Vehling 1991, S. 168 f.; Eiseie ZStW 112 (2000) 745, 759; Überblick bei Papageorgiou-Gonatas 1988, S. 243 ff. 454 Rücktritts- und Tatbestandsebene sind eben zweierlei, siehe bereits oben, I. Kapitel, C. III. 2. 455 Otto NStZ 1998, 243 f.; Gössel JR 1976, 249, 251; ders. JR 1998, 293, 295; ähnlichfalls der Täter über das Erscheinen des Opfers im Ungewissen ist - BGHSt 43, 177 f. 456 BGHSt 43, 177 unter I. 2. (Hervorhebung nur hier); missdeutet von Gössel JR 1998, 293, 297 ("aus Sicht des Täters"). 451

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

gutbeeinträchtigung ins Auge fasst, auf diesen ankommen (Vorstellungsbild des Taters)458 , ansonsten auf das tatsächliche Erscheinen des Opfers.459 Die Diskussion dürfte noch nicht abgeschlossen sein. Weitgehende Einigkeit besteht aber darin, dass es nicht immer schon ausreichen muss, wenn der Täter das seinerseits Nötige getan hat. 460 Der BGH "ist der Auffassung, selbst abgeschlossenes Taterhandeln müsse nicht stets unmittelbar in die Erfüllung eines Straftatbestandes einmünden und reiche für sich genommen nicht aus, die Frage nach dem Versuchsbeginn zu beantworten". 461 Die Entscheidung des BGH wurde in der Literatur breit diskutiert; die zitierte Passage ist nirgends auf Widerspruch gestoßen.462 Ob dieser Ansicht im Rahmen der Versuchslehre zu folgen ist, kann und soll hier nicht abschließend geklärt werden; vieles spricht jedenfalls dafür. In unserem Zusammenhang soll es weniger um das versuchsspezifische Problem gehen als vielmehr um die Folgen, die jene Ansicht für die Erfolgszurechnung hat. Denn nach ganz hM ist der Versuchsbeginn der frühestmögliche Zeitpunkt, ab dem der Täter das Vollendungsrisiko trägt.

3. Auswirkungen auf das Vollendungsrisiko

Folgt man jener hL und hält man zugleich daran fest, dass der Versuchsbeginn eine Vorfrage der Vollendung ist, so hat das massive Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung. Beispiel: A will den X umbringen und vergiftet dessen Whiskyflasche, während X verreist ist, damit X sich nach seiner Rückkehr in zwei Wochen ahnungslos selbst tötet, wenn er zur Flasche greift. Kurz darauf wird A reumütig und beschließt, die Giftfalle wieder zu entfernen; versehentlich greift er aber eine andere Flasche heraus und lässt die vergiftete stehen. Zwei Wochen später kehrt X zurück und stirbt- zum Entsetzen des A- an seinem ersten "Drink".

457 BGHSt 43, 177 f. unter I. 2.; (bestätigt in BGH NStZ 1998, 294); zu Unrecht fühlt Gössel IR 1998, 293, 296 f. sich in seiner These bestätigt, es kornrne stets darauf an, dass das Opfer sich aus Tätersicht in den Wirkungskreis des Tatmittels begibt. 458 Otto NStZ 1998, 243 (unter 3.). 459 Otto NStZ 1998, 243, 244 (unter 4., dem BGH zust.). 460 Die aA (früher hM, LK-Busch (9. Aufl.) § 43, Rn 33 a) wird heute kaum noch vertreten, vgl. aber- falls der Täter fest mit dem Erscheinen des Opfers rechnet- BGHSt 43, 177; NStZ 1998,294. 461 BGHSt 43, 177 f.; soweit der BGH Roxin eine aA unterstellt, missversteht er ihn, vgl. Anm. Roxin JZ 1998, 211 ; dasselbe Missverständnis findet sich bei Eiseie (ZStW 112 (2000) 745, 759 in Anm. 57. 462 Vgl. etwa Otto NStZ 1998, 243; Roxin JZ 1998, 211; Gössel JR 1998, 293; Wolters NJW 1998, 578.

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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Variante: A erlebt keinen Sinneswandel, sondern lässt die Flasche stehen und legt sich in der Annahme schlafen, X kehre erst in zwei Wochen zurück. Jedoch kommt X überraschend zwei Stunden später heim und trinkt ein Glas Whisky; als A am nächsten Morgen aufwacht, ist X bereits tot. Nach der früher herrschenden Meinung beginnt der Versuch schon mit Handlungsabschluss463; zum selben Ergebnis käme der BGH, da A fest mit dem Erscheinen des X rechnete. 464 Der Annahme eines vollendeten Delikts steht dann nichts entgegen. 465 Problematisch wird der Fall jedoch, wenn man jener von Roxin begründeten Lehre folgt. Nach ihr beginnt der Versuch nicht, solange A den X im Urlaub wähnt und den Whisky noch unter Kontrolle hat: Vor Eintritt einer unmittelbaren Gefahr sei nicht der Abschluß des Täterhandeins entscheidend, sondern erst das Entlassen aus dem Herrschaftsbereich, also das Aufgeben der Revokationsmöglichkeit (z. B. wenn A seinerseits verreist und dem Schicksal seinen Lauf lässt)466; dazu kam es hier nicht467. Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man mit Otto468 und Gössel469 auf den Zeitpunkt abstellt, in dem das Opfer sich aus Tätersicht der Falle nähert: Im Ausgangsfall war der Tatentschluss zu diesem Zeitpunkt schon erloschen, und in der Variante trat der Tod vorher ein. Das Problem besteht nun in der seltsamen, aber nach hM unvermeidlichen Konsequenz, dass A kein Vollendungsrisiko trägt, denn weder hat er das Geschehen aus der Hand gegeben, noch hat er eine akute Gefahr abgewartet. Es bleibt nur Fahrlässigkeitsstrafbarkeit, weil nach einhelliger Ansicht der Versuchsbeginn ein notwendiges Durchgangsstadium der Vollendung ist470: Kam es nie zum Versuch, so scheide vorsätzliche Begehung a priori aus471 , denn erst das unmittelbare Ansetzen könne als vorsätzliche "Begehung der Tat" verstanden werden; alle früheren Handlungen gehörten in das "tatbestands- und daher unrechtsneutrale Gebiet der 463 LK-Busch (9. Aufl.) § 43, Rn 33 a; RGSt 59, 1, 2; 66, 141, 142; aus der heutigen Lit.: Voge/1993, S. 230 (der immer noch von der hA spricht). 464 BGHSt43, 177; NStZ 1998,294. 465 Insbesondere keine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf, Herzberg MDR 1973, 89, 93. 466 Vgl. Roxin JuS 1979, I, 9; insoweit wird Roxin von BGHSt 43, 177 missdeutet, vgl. Roxin JZ 1998,211. 467 Das gilt auch in der Variante: Wer die Giftfalle aus den Augen lässt und sich schlafen legt, entlässt das Geschehen nicht aus dem Herrschaftsbereich, wenn er glaubt, es könne derweil nichts passieren. So will jedenfalls Roxin sein Kriterium offenbar verstanden wissen (vgl. Roxin JZ 1998, 211). 468 Otto NStZ 1998, 243 unter 3.: unmittelbare Gefährdung nach Tätervorstellung, wobei Otto diese (das zeigen die Ausführungen unter 4.) erst bejaht, wenn das Opfer sich aus Tätersicht anschickt, zu trinken. 469 Gössel JR 1998,293, 295, deutlich subjektivierend 297. 470 Schlehofe r 1996, S. 37 f. ; Herzberg JuS 1996,377, 379; Jakobs AT 31/ 13; LK-Vogler vor§ 52, Rn 122 f. 471 Vgl. auch Gores 1982, S. 24 in Anm. 4.

8 Schliebitz

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Planung und Vorbereitung". 472 Wer nie vorsätzlich zu töten begonnen habe, der habe nicht vorsätzlich getötet473 Die Folgen reichen weit. Es lassen sich auch weniger lehrbuchhafte474 Fälle als der Whiskyfall bilden; das Feld der Distanzdelikte ist groß. Man denke etwa an einen Bauunternehmer, der seiner Sekretärin eine überhöhte Rechnung voller Falschangaben diktiert und erst später reumütig die Weisung gibt, den Brief festzuhalten: Gibt die Sekretärin ihn versehentlich doch zur Post, so fällt dem Unternehmer nach hL kein Betrug zur Last - wer nie zu betriigen versucht hat, der hat auch nicht betrogen. 475 Dasselbe müsste (bezüglich § 370 AO) gelten, wenn der Täter seine Steuererklärung mit falschen Angaben spickt und am Freitagabend in das Postausgangsfach seines Büros legt, dann aber am Wochenende einen Unfall erleidet und in Amnesie verfällt: Hier liegt nach hM keine vorsätzliche Tat vor, denn der Versuch hätte erst am Montagmorgen (wenn die Post gesammelt und abgeschickt wird) begonnen; vorher besteht weder eine unmittelbare Gefahr, noch hat der Täter die Revokationsmöglichkeit bewusst aufgegeben. 476 Probleme entstehen auch, wenn das Geschehen erst durch eine unvorsätzliche Handlung des Täters selbst aus der Hand gegeben wird: Er schreibt eine betriigerische Rechnung, tut sie aber versehentlich zwischen andere Briefe und wirft sie später zusammen mit diesen ahnungslos in den Briefkasten.477 Letztlich tritt das Problem immer dann auf, wenn der Täter die Sache schlicht vergisst, ehe er die Einflussmöglichkeit verliert.

II. Kritik

Besonders einleuchtend ist die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nicht. Das haben bereits Herzberg und Schlehofer festgestellt; sie gehen sogar davon aus, dass selbst die hM vor den aufgezeigten Ergebnissen zurückschrecke. 478 Doch das dürfte unzutreffend sein.479 Stets bekennt sich die hM zu der These, bloße Vorbereitungshandlungen könnten nicht zur Vollendungsstrafbarkeit führen. Allerdings Küper 1983, S. 62; ähnlich Hettinger 1988, S. 462; Puppe GA 1984, S. 101, 117. Herzberg JuS 1985, 1, 8; ders. JuS 1996, 377, 379; widerspruchlieh Schlehofer 1996 (S. 37 ff. einerseits, S. 141 f. andererseits). 474 Vgl. aber BGHSt 43, 177 (vergifteter Schnaps!) und RGSt 59, 1 (vergifteter Tee); es ließe sich auch an Fälle der Lebensmittelerpressung denken. 475 Beispiel von Herzberg, JuS 1985, 1, 9; aufgegriffen in Herzberg JZ 1991, 856, 857. 476 Bsp. bei Schlehofer 1996, S. 21; der aber Vollendung annimmt (S. 140 f.). Zu Unrecht unterstellt er diese Lösung der hM (S. 22). 477 Bsp. von Herzberg Spendel-FS 1992, S. 203,211 ("actio dolosa in causa", S. 218). 478 Schlehofer 1996, S. 22, 141: Diese Lösung "dürfte...keinen Beifall finden"; Herzberg MDR 1973, 89, 93 ("indiskutabel"); ders. Spendel-FS 1992, S. 203, 214: "Jeder" räume die Vollendung "der Sache nach" ein. 479 Vgl. Saneinetri 1995, S. 96; Jäger 1996, S. 86; Hettinger Geerds-FS 1995, S. 623, 639; skeptisch wohl auch Mitsch JZ 1997, 197. 472 473

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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verspürt die hM dabei immerhin ein gewisses Unbehagen; jedenfalls vermeidet sie es meist, das Dogma ,,keine Vollendung ohne Versuch" ausgerechnet an Distanzdelikten zu demonstrieren. 480 Stattdessen werden Beispiele aus dem Vorfeld des unbeendeten Versuchs gewählt, z. B.: Die Bombe explodiert schon beim Basteln481 ; der tödliche Schuss auf das Opfer löst sich beim Reinigen der Waffe482. Das sind Fälle, in denen die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit durchaus einleuchtet - freilich bedarf es dazu keines Rückgriffes auf § 22, weil schlicht und einfach der Vorsatz fehlt. 483 Bei den Distanzdelikten liegt es aber anders. Hier hat der Täter die Handlung vorsätzlich abgeschlossen, und insofern ist schwer zu begründen, warum die Vollendungsstrafbarkeit von einem außerhalb der Bewirkungshandlung liegenden Verhalten des Täters (dem Abwarten der unmittelbaren Gefahr) abhängig sein soll.

1. Die tatbestandliehe Vollständigkeit der Handlung

Zur Subsumtion unter den Vollendungstatbestand wird jenes nachfolgende Abwarten bis zur akuten Zuspitzung jedenfalls nicht benötigt: Man variiere etwa den Whisky-Fall so, dass A keinen Sinneswandel erlebt und X sich nach seiner Rückkehr (zum erwarteten Zeitpunkt) ahnungslos vergiftet. Hier wäre es eine recht seltsame Ausdrucksweise, wenn man den Vorwurf des Giftmordes daran knüpfen würde, dass A den Whisky vergiftet und bis zur erwartungsgemäßen Rückkehr des X nicht beseitigt habe. Vielmehr genügt das Vergiften der Whiskyflasche. Wer das Opfer mit einem Messer ersticht, wird bereits deshalb bestraft, nicht erst, weil er es nach dem Stich unterlassen hat, das Risiko zu revozieren (durch erste Hilfe und Alarmierung des Notarztes). Entsprechendes gilt für den Bauunternehmer: Bleibt er bei seinem betrügerischen Plan und wird die Rechnung tatsächlich beglichen, so liegt ein Betrug durch Diktieren der Rechnung vor, nicht durch Abwarten bis zur Postabsendung; das ergibt sich schon daraus, dass es um den Vorwurf eines Begehungsdeliktes geht, im Moment des (so definierten) unmittelbaren Ansetzens aber nur ein Unterlassen des Bauunternehmers vorliegt.484 Es fragt sich dann aber, aus welchem Grund der Täter hier eigentlich von der Vorsatzverantwortung fiir seine tatbestandliehe Handlung frei sein soll: Nur weil es nicht zum Überschreiten jener Versuchsschwelle kommt? Obwohl diese doch erst jenseits der Tathandlung liegt? Dass bei Distanzdelikten das tatbestandliehe Verhalten perfekt ist, ehe der Versuch beginnt, wird in der Literatur z.T. auch durchaus zugegeben: Zu Recht stellt 480 Explizit aber Jäger (1996, S. 86) und Sancinetti (1995, S. 96). Andere finden dieses Ergebnis so absurd, dass sie den von Roxin eingeführten Versuchsbeginn verwerfen: Herzberg MDR 1973,89, 93; LK-Vogler § 24, Rn 46; Kampermann 1992, S. 72. 481 Jescheck/Weigend § 29 V 6 b; Schönke/Schröd.er-Cramer-Stemberg-Lieben § 15, Rn 55; ähnlich Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 585. 482 Roxin AT § 12, Rn 170. 483 Siehe oben, 1. Kapitel, D. III. 5. 484 Überzeugend Herzberg JuS 1985, 1, 9; ders. JZ 1991, 856,857 f.

8*

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Schlehofer fest, dass die Tathandlung bei Distanzdelikten bereits im Vorbereitungsstadium auftaucht und auch mit einem entsprechenden Vorsatz zusammenfällt. 485 Auch Freund betont, dass die Versuchsvoraussetzungen, die die hL bei Distanzdelikten aufstellt, über die Tathandlung hinausgehen.486 Wenn aber lediglich solche Voraussetzungen fehlen, dann stellt sich die Frage, warum eigentlich der Täter noch nicht das Vollendungsrisiko tragen soll. Will man daran festhalten, dass der Versuch noch nicht notwendig mit dem Errichten der Falle beginnt, so bieten sich wohl nur drei Möglichkeiten, die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit zu rechtfertigen: Entweder man gibt sich zufrieden damit, dass der Versuch nun einmal Vollendungsvoraussetzung sei; dass dieser Weg nicht gangbar ist, wird später gezeigt werden. 487 Die zweite Möglichkeit wäre, dass man die fehlende Vorsatzverantwortlichkeit mit einer "wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf'' rechtfertigt; auch diese Lösung scheidet aber aus, denn wenn man ehrlich ist, liegt hier "überhaupt keine, nicht einmal eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vor".488 Die dritte Möglichkeit zur Rechtfertigung der bloßen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit wäre, dass man für die Tathandlung des vorsätzlichen Erfolgsdelikts nicht bloß verlangt, dass der Täter eine unerlaubte Gefahr schafft489, sondern dass er zusätzlich noch entweder sich der Revokationsmöglichkeit begibt oder abwartet, bis sich die Gefahr bis zur Unmittelbarkeit intensiviert. Damit würde aber der objektive Tatbestand des Vorsatzdelikts enger gefasst als derjenige des Fahrlässigkeitsdelikts.490 Das wird jedoch von der hM zu Recht abgelehnt.491

2. Die Unterlassungslösung

Eine verbreitete Ansicht würde an dieser Stelle vermutlich replizieren, dass das tatbestandliehe Verhalten nicht allein im aktiven Handeln liege, sondern auch im anschließenden Abwarten. Es handle sich um ein aus Tun und Unterlassen "zusammengesetztes" Delikt.492 Doch das leuchtet nicht ein. Die beiden Begehungsformen sind voneinander abzugrenzen, nicht zu kumulieren. 493 Einen ,,Zwitter" sieht Schlelwfer 1996, S. 22. Freund AT§ 8, Rn 41 f . 487 Siehe unten (unter IV. 2.). 488 Zutr. Herzberg MDR 1973, 89, 93. 489 So aber die übliche Definition (z. B. SK-Rudolphi vor § 1, Rn 57); zu § 212 z. B. Lackner/Kühl§ 212, Rn 2: "den Tod eines anderen. . .in objektiv zurechenbarer Weise verursachen". 490 Denn dass wenigstens § 222 greift, wenn X vorzeitig heimkehrt und stirbt, ist unstrittig; alles andere wäre auch kriminalpolitisch untragbar. 491 Näher unten, mit Nachweisen in Fußn. 502. 492 Jakobs AT 25172; auch Vehling 1991, S. 168; Zaczyk 1989, S. 320; ähnlich Welp 1968, S. 327 (,,Begehungs- und Unterlassungseinheit"). 485

486

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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das Gesetz nicht vor(§ 13). Zu Recht bemerkt Schlehofer: "Ein der Tathandlung nachfolgendes Unterlassen ist ( ... ) nicht notwendige Bedingung für ein Aktivdelikt". 494 Diesen Einwand vermeidet allerdings eine neue, von Streng und Murmann vorgeschlagene Lösung, wonach die eigentliche Tat bei Distanzdelikten ausschließlich durch Unterlassen begangen werde und das vorangegangene Tun lediglich unter dem Gesichtspunkt der lngerenz relevant sei (Unterlassungslösung).495 Zur Begründung setzt Streng auf der subjektiven, Murmann auf der objektiven Tatseite an: Streng meint, solange der Täter an eine sichere Revokationsmöglichkeit glaube, bleibe noch "Spielraum für eine spätere definitive Stellungnahme bezüglich der Durchführung des bisher nur vorbereiteten Rechtsgutsangriffs".496 Es fehle noch der Tatentschluss; seine Komplettierung und Ausführung erfolge erst durch Unterlassen.497 Doch diese Argumentation ist angreifbar. Ist der Whisky erst vergiftet, so gibt es nichts mehr durchzuführen: Als Tathandlung des § 212 genügt es, wenn der Täter eine unerlaubte Gefahr für das Leben eines anderen verursacht, und das kann man beim Vergiften einer fremden Whiskyflasche kaum bestreiten: Zwar ist das Risiko zunächst nur im Keime angelegt und wächst sich erst später zur akuten Lebensbedrohung aus. Das steht der Annahme einer perfekten Tathandlung aber nicht entgegen, denn für diese genügt es, wenn der Täter die unerlaubte Gefahr "setzt"; davon, dass sie schon während der Tathandlung bestehen müsse, wissen die einschlägigen Darstellungen zum Vollendungstatbestand nichts. 498 So drängt sich der Gedanke auf, dass das Aufstellen der Giftflasche eine perfekte Tathandlung ist. Wenn Streng trotzdem bei fortbestehender Revokationsmöglichkeit von einem "zunächst noch fehlenden Tatentschluß"499 spricht, so muss man dabei bedenken, dass Streng - gemäß der Themenstellung seines Beitrags - das Problem von der Versuchsseite her angeht. Daraus kann man nicht ohne weiteres Rückschlüsse auf die Erfolgszurechnung (und Strengs Standpunkt hierzu) ziehen. Denn für die Erfolgszurechnung kommt es zunächst einmal auf die objektive Tathandlung an. 493

Rn3.

Ähnlich Hettinger Geerds-FS 1995 S. 623, 641 (in Anm. 112); Laclcner/Kühl § 13,

494 Schlehofer 1996, S. 141; zum Verhältnis von aktivem Tun und nachfolgendem Unterlassen bereits oben (D. II. 1. d). 495 Streng Zipf-GS 1999 S. 325, 339 f.; Munnann 1999, S. 16 f.; - beide allerdings nur im Zusammenhang mit dem Versuchsbeginn. Die Rückwirkungen auf die Erfolgszurechnung sind aber evident. 496 Streng Zipf-GS 1999, S. 325, 340. 497 Streng Zipf-GS 1999, S. 325, 343. 498 Vgl. zur Handlung des § 212: Laclcner/Kühl § 212, Rn 2 (noch schlichter SK-Hom § 212, 2: vorsätzlich ursächlich werden). Allgemein zur Tathandlung des Erfolgsdelikts SKRudolphi vor§ 1, Rn 57; Laclcner/ Kühl vor§ 13, Rn 14. 499 Streng Zipf-GS 1999, S. 325, 343.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Diese ist das eigentliche Problem: Falls sie mit dem Aufstellen der Giftfalle komplett ist, kann man schwerlich behaupten, der subjektive Vollendungstatbestand komplettiere sich erst, wenn der Täter bis zur akuten Gefahr abwarte oder seine Revokationsmöglichkeiten aufgebe. Denn eine überschießende Innentendenz ist dem Vollendungstatbestand fremd: Ist die objektive Handlung tatbestandlieh und erkennt der Täter dies, so ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt. Für unser Problem müsste man also zunächst einmal darlegen, wieso das Aufstellen der Giftfalle noch keine komplette Tathandlung sein soll. Auf diese Weise geht Murmann das Problem an. Er arbeitet mit einer Unterlassungskonstruktion, weil er das aktive Tun für objektiv ungenügend hält: Es bestehe keine relevante Gefahr, solange sich die Giftfalle noch im Herrschaftsbereich des Täters befinde.500 Das ist zwar richtig501 , besagt aber nichts. Der Täter muss den Erfolg mittels eines unerlaubten Risikos bewirken; nirgends steht aber geschrieben, dass jenes Risiko noch während der Tathandlung eintreten müsse. Eine solche Forderung würde im Übrigen dazu führen, dass - was wohl niemand will - der A nicht einmal nach § 222 strafbar wäre, wenn er kurz nach dem Vergiften des Whisky einen Herzinfarkt erlitte und erst nach dem Tod des X wieder aufwachte. Denn der objektive Tatbestand des fahrlässigen Erfolgsdelikts verlangt nicht minder als derjenige des vorsätzlichen Delikts eine unerlaubte Gefahr. 502 Wer den objektiven Tatbestand des Vorsatzdelikts ablehnt, verneint zugleich die "objektive Sorgfaltswidrigkeit".503 Somit wäre das Aufstellen der Giftfalle nicht einmal für § 222 ausreichend; und zu dem von Streng und Murmann für unentbehrlich gehaltenen Unterlassen kommt es im Falle eines Herzinfarktes nicht mehr. Mit solchen Konsequenzen konfrontiert, erscheint die Unterlassungslösung schon weniger befriedigend. Hier wird klar, dass an die Tathandlung keine weiteren Anforderungen gestellt werden sollten, als dass der Täter ein unerlaubtes Risiko setzt, und sei es, dass er es nur "im Keim anlegt". Ob es vor oder nach Handlungsabschluss eintritt, kann keinen Unterschied machen. Ebensowenig ist für die Erfolgszurechnung über den Handlungsabschluss hinaus erforderlich, dass der Täter seine Revokationsmöglichkeit bewusst aufgibt- das Installieren der Zeitbombe ist auch dann bereits die perfekte Tötungshandlung, wenn der Täter ihrem Ticken noch eine Weile lauscht, bevor er sich fortbegibt. Es bleibt also ein Rätsel, weshalb A kein Vollendungsrisiko tragen soll, obwohl er die Tathandlung vorsätzlich abgschlossen hat.

Murmann 1999, S. 17. Solange ein Risiko mit hoher Wahrscheinlichkeit revozierbar ist, ist es nicht unerlaubt, vgl. oben D. I. 1. b) a.E. 502 So die hM; ausdrücklich Hanung NZV 1997, 97, 102; Freund 1992, S. 167; Frisch 1983, S. 138; Herzberg Spendel-FS 1992, S. 203, 227; LK-Spendel § 323 a, Rn 35; Stratenwenh AT Rn 337 f.; Jakobs AT 7 I 1 f. 503 Vgl. Roxin AT§ 24, Rn 15. 500 501

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3. Der Aspekt der mittelbaren Täterschaft Man könnte allerdings argumentieren, dass es ftir die Tathandlung nicht allein auf die Person des Hintermannes, sondern auch auf die des Opfers ankomme, da es sich bei den Distanzdelikten in Wahrheit um einen Fall der mittelbaren Taterschaft handle. 504 Man müsste sich insoweit jener Mindermeinung anschließen, die davon ausgeht, dass im Falle des § 25 I Alt. 2 die tatbestandliehe Handlung erst durch den Tatmittler komplettiert wird. 505 Nach dieser Sichtweise würde die eigentliche Tötungshandlung erst durch den X (als "Werkzeug gegen sich selbst") vorgenommen - zu einem Zeitpunkt also, als A bereits keinen Vorsatz mehr hat, wenn er davon ausgeht, er habe die vergiftete Flasche entfernt. Die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ließe sich dann mit dem Koinzidenzprinzip begründen: Der Vorsatz des Taters muss die tatbestandliehe Handlung begleiten. 506 Ist aber der Vorsatz des A erloschen, bevor X den tödlichen Whiskyschluck nimmt, so bleibt nur § 222. Doch auch dies ist kein Ausweg. Zum einen konnte sich die soeben skizzierte Ansicht zur mittelbaren Taterschaft aus gutem Grund nicht durchsetzen. Sie würde den Versuchsbeginn allzu weit hinauszögern: X müsste nicht nur - nach Vorstellung des A - heimgekehrt sein, sondern sich auch noch "in den Wirkungsbereich des vorbereiteten Tatmittels begeben", also wohl zum tödlichen Schluck ansetzen.507 Gegenüber dieser Fixierung auf den Tatmittler weist die hM aber zu Recht darauf hin, dass es immer noch der Täter und nicht sein Werkzeug sei, der die Tat begehe, so dass auf seine Person abzustellen sei.508 Diese "Einzellösung" ist angesichts eines Einzeltäters die einzig richtige; die maßgebliche Handlung liegt eben nur beim Hintermann. Wahrend seines Tuns hat er Vorsatz. Letztlich muss der Streit um den Versuchsbeginn bei § 25 I Alt. 2 aber nicht weiterverfolgt werden. Die Distanzdelikte als mittelbare Taterschaft zu begreifen und insoweit jener Mindermeinung zu folgen, nützt schon deshalb nichts, weil unser Problem ebenso bei unmittelbarer Taterschaft auftauchen kann; z. B. wenn der A den Hund seiner Frau töten will und zu diesem Zweck vergiftetes Futter in den Futternapf füllt, während das Tier wieder einmal herumstreunt. Auch hier wird man auf dem Boden jener hL den Versuchsbeginn nicht schon mit dem Bereitstellen des Futters bejahen können (schließlich hat A weiterhin eine Revokationsmöglichkeit), sondern erst, wenn - aus Sicht des A - der Hund zurückkehrt und damit eine akute Gefahr eintritt. Wenn nun der Hund - ganz unüblich und von A nicht 504 Schon das ist str.; für unmittelbare Täterschaft etwa Spende/ JR 1997, 133, 134 in Anm. 9; auch BGHSt 43, 177 f. und Wolters NJW 1998, 578, 579 gehen im Grundsatz nicht von mittelbarer Täterschaft aus. 505 So will Voge/1993, S. 230 (Anm. 86) das Problem lösen. 506 Dazu oben, 1. Kapitel, D. III.2. b), c). 507 Dazu führen die Ansätze von Otto NStZ 1998, 243; Stratenwerth AT Rn 838; ähnlich LK-Vogler § 22, Rn 96 f.; Gössel JR 1998, 293 (kriminalpolitisch bedenklich, zutr. Roxin JZ 1998, 211, 212). 508 Wessels/Beulke Rn 614; Streng Zipf-GS 1999, S. 325,334 a.E.; Roxin JuS 1979, 1, 10.

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erwartet - schon zehn Minuten später von seinem Ausflug heimkehrt und nicht erst Tage später (wie sonst immer), so stellt sich angesichts seines Todes wiederum die Frage, ob A nur deshalb der Strafbarkeit nach § 303 entgehen soll, weil er im Erfolgszeitpunkt die Unmittelbarkeitsschwelle noch nicht für gekommen hielt, z. B. nichtsahnend beim Mittagessen saß. Dieser Fall hat mit § 25 I Alt. 2 nichts zu tun; die These, der "Anfang des beendeten Versuchs" sei ein reines Problem der mittelbaren Taterschaft und des Streits zwischen Gesamt- und Einzellösung509, ist also abzulehnen. Damit kann unser Problem also allgemein fonnuliert werden: Wieso soll derjenige, der bewusst und gewollt ein unerlaubtes Risiko setzt, mit bloßer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit davonkommen, nur weil er sich der Gefahr, als sie sich schließlich zuspitzt und realisiert, noch nicht (oder - nach venneintlicher Beseitigung der Falle -nicht mehr) bewusst ist?

111. Lösungsansätze in der Literatur 1. Die Ansicht von Herzberg Herzberg510 sieht das Problem und ist zu Recht der Ansicht, dass die Vollendungsstrafbarkeit nicht davon abhängen dürfe, was der Tater nach Handlungsabschluss denkt.

a) Unbewusstes Ansetzen Um das zu gewährleisten, sieht Herzberg511 zwei Wege: Der eine bestehe darin, zur früher hM zurückzukehren, also den Versuchsbeginn schon mit Abschluss des Taterhandelns zu bejahen. 512 Diese Lösung hat Herzberg früher vertreten51 3 ; inzwischen verwirft er sie, um insoweit Roxin zu folgen. Er sieht aber stattdessen einen anderen Weg: Man dürfe die Vorstellung, die der Tater bis zum Versuchsbeginn durchhalten müsse, nicht so begreifen, dass der Wille zum Ansatzzeitpunkt aktuell vorhanden sein müsse; vielmehr genüge auch ein unbewusstes Überschreiten der Versuchsschwelle. 514 Ebensowenig wie man für die Vollendung verlange, dass der Tater auch bei ihrem Eintritt noch Vollendungswillen habe oder auch nur bei Bewusstsein sei, sei für den Versuchsbeginn zu fordern, dass der Wille zur Tatbestandsverwirklichung im Moment des Ansetzens aktuell vorhanden sei. Schließ509

So Gössel JR 1998, 293, 294 f.

Herzberg JuS 1985, 1, 7 f.; ders. Spendel-FS 1992, S. 203, 211 f . 511 Herzberg JuS 1985, 1, 8. 512 Vgl. Voge/1993, S. 230 der dies als hA bezeichnet. m Herzberg MDR 1973, 89, 92 f. 514 Herzberg JuS 1985, 1, 8 f.; gegen eine solche Konstruktion Roxin JuS 1979, 1, 10. 510

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lieh werde dem Bombenleger die Explosion auch dann als vorsätzliche Tötung zugerechnet, wenn er während des Todes der Opfer geschlafen habe; wenn man aber im Augenblick solcher Befindlichkeiten sogar vorsätzlich töten könne, müsse man auch zu.m Töten unmittelbar ansetzen können. 515 Es genüge also für § 22, wenn "das deliktische Wissen und Wollen des Täters zwar als Bewusstseinsinhalt geschwunden, nicht aber aufgehoben, ins Gegenteil verkehrt... (z. B. infolge Irrtums, der Plan sei gescheitert)" sei. Dogmatische Konsequenz dieser Konstruktion ist, dass das Vorbereitungsstadium aufgewertet wird: Formell ist es zwar noch zum straflosen Deliktsvorfeld zu zählen. ,,Materiell", so Herzberg, stellt die Vorbereitungsphase aber "schon die eigentliche Unrechtstat" dar, und der "Versuchsbeginn verkümmert zu einer Art aufschiebender Bedingung: Sofern nicht täterplanwidrig eintretend, ist der Verlust der Herrschaft bzw. die Zuspitzung zur unmittelbaren Gefahr das Ereignis, das den schon verwirklichten Handlungsunwert zum strafrechtlichen Versuch werden lässt". 516 Damit könnte man unsere Problemfälle an sich der Vollendungsstrafbarkeit zuführen; doch nun macht Herzberg eine wichtige Einschränkung: Es genüge zwar das unbewusste Überschreiten der Versuchsschwelle; nicht einmal dieses liege aber vor, wenn sich der deliktische Plan des Täters vor Versuchsbeginn in sein Gegenteil verkehre517 ; genau das ist aber der Fall, wenn der Täteraufgrund vermeintlich wirksamer Abwendungsbemühungen glaubt, der Erfolg werde nicht eintreten. Wiegt sich also der A bei Rückkehr des X in der trügerischen Sicherheit, die Whiskyflasche entfernt zu haben, so muss auch Herzberg den Vollendungstatbestand ablehnen. b) Kritik Herzbergs Konzeption ist in vielen Punkten zustimmungswürdig, aber in zweierlei Hinsicht kritikwürdig: Bedenklich ist zunächst der Hinweis, dass die Tätervorstellung ebensowenig bis zum Versuchsbeginn durchgehalten werden müsse, wie die Vollendung den bis zum Vollendungseintritt durchgehaltenen Vorsatz voraussetze. Dass der Vorsatz nicht bis zum Erfolgseintritt reichen muss, erklärt noch nicht, warum er deshalb sogar schon bei Versuchsbeginn entbehrlich sein soll. Nicht zu überzeugen vermag auch Herzbergs Erst-recht-Schluss, dass ein unbewusstes Ansetzen zum Töten auch unbewusst möglich sein müsse, weil man in derlei Befindlichkeiten (z. B. im Schlaf) sogar töten könne. Hier ist Herzbergs Prämisse fragwürdig: Im Schlaf kann man nicht töten. Dass der schlafende Bombenleger trotzdem nach § 211 strafbar ist, liegt daran, dass er die Tat durch das Legen der Bombe begangen hat, nicht durch das Schlafen während der Explosion. Herzberg JuS 1985, 1, 8; ders. Spende1-FS 1992, S. 203, 213. Herzberg JuS 1985, 1, 9; ders. JZ 1991, 856, 857 f.; die Einordnung des Versuchsbeginns als aufschiebende Strafbarkeitsbedingung findet sich auch bei Hirsch NStZ 1997, 231. 517 Herzberg JuS 1985, 1, 9. 515

516

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Vor allem aber ist gegen Herzbergs Lösung einzuwenden, dass sie das Problem nur mildert, aber nicht beseitigt: Die Annahme eines vollendeten Delikts wird zwar möglich, wenn das Opfer unerwartet früh in die Falle geht518 ; nach wie vor bleibt aber nur Fahrlässigkeitsstrafbarkeit übrig, wenn sich das deliktische Wissen und Wollen des Täters vor dem Entlassen aus dem Herrschaftsbereich ins Gegenteil verkehrt, was sich etwa dadurch dokumentieren kann, dass der "Whiskymörder" die vergiftete Flasche vermeintlich auswechselt519, oder dadurch, dass der Bauunternehmer Weisung gibt, die Rechnung zurückzuhalten. Herzberg nimmt das als Zugeständnis an den Grundsatz "keine Vollendung ohne Versuchsbeginn" hin. 520 Es bleibt aber seltsam, dass der Täter mit Fahrlässigkeitsstrafbarkeit davon kommen soll, obwohl er das gesamte benennbare Subsumtionsmaterial des Vollendungstatbestandes verwirklicht hat. 521

2. Die Ansicht von Schlehofer Auch Schlehofer wertet ein derartiges Ergebnis als unbefriedigend.522 Trotzdem erklärt auch er den Versuch ausdrücklich zur Vollendungsvoraussetzung und liefert sogar die bislang ausführlichste Begründung für diesen Grundsatz. 523 Dabei verweist er nur am Rande auf die übliche Begründung, dass der Versuch, wie schon die Konkurrenzlehre zeige, in jeder Vollendung enthalten sei524• Sein Hauptargument ist aufwendiger.

a) Die Unwertabstufung von Vollendung und Versuch Schlehofer argumentiert hauptsächlich mit der Unwertabstufung von Versuch und Vollendung; diese müsse schlüssig bleiben. Dann müsse aber der Handlungsunwert der Vollendung demjenigen des Versuchs entsprechen. Denn der Erfolgsunwert der Vollendung habe gegenüber dem Versuch (insbesondere dem untauglichen) nur das Gewicht, die Strafmilderungsmöglichkeit (§§ 23 II, 49 I) zu beseitigen. Denke man also den Erfolgsunwert vom vollendeten Delikt hinweg, so müsse der verbleibende Handlungsunwert dem entsprechenden Strafrahmen mit Milderungsmöglichkeit, also dem Versuch entsprechen. Man dürfe nämlich dem Erfolgsunwert der Vollendung im Verhältnis zu deren Handlungsunwert kein höheres Gewicht zumessen als im Verhältnis zum Versuch. Konsequenz also: Das vollendete 518 519 520 521 522 523 524

Vgl. die Variante des Whiskyfalles (oben, F. I. 3.). Siehe oben, F. I. 3. Ausdtücklich (arn Bsp. des Bauunternehmers) Herzberg JuS 1985, 1, 9. Dazu, dass kein Tatbestandsdefizit vorliegt, siehe oben, F. II. l. Schlehofer 1996, S. 141. Schlehofer 1996, S. 37 f. Schlehofer 1996, S. 53.

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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Delikt müsse in seinem Handlungsunwert-Teil stets dem Versuch nach § 22 entsprechen.525 Für das Verhältnis zum tauglichem Versuch erwägt Schlehofer allerdings zunächst ein anderes Konzept: Beim Vollendungstatbestand könnte "für das Handlungsunrecht ein Verhalten genügen, bei dem der Täter sich nur bewußt ist, eine schlichte und nicht eine i. S. d. § 22 zugespitzte Gefahr der Tatbestandsverwirklichung zu schaffen".526 Denn der taugliche Versuch werde durch den Erfolgseintritt nicht um den vollen, sondern lediglich um denjenigen Erfolgsunwert aufgestockt, der über die mit der unmittelbaren Zuspitzung verbundene Gefahr hinausgehe. Schon dieser überschießende Teil des Erfolgsunwerts beseitige also die Milderungsmöglichkeit, so dass mit dem unverbrauchten Rest die fehlende Zuspitzung der Gefahr i. S. d. § 22 ausgeglichen werden könne: Jenem Erfolgsunwert-Rest würde der Gefährdungsunwert, der zwischen der schlichten und der zugespitzten Gefahr liegt, "zugeschlagen". 527 Diese Sichtweise würde im Whiskyfall dazu führen, dass A auch dann der Vollendung schuldig wäre, wenn X eines Nachts verfrüht heimkehrt und den vergifteten Whisky trinkt; hierfür genügte dann als Tathandlung das bewusste Vergiften der Flasche. Falls X dagegen überlebt, würde die Versuchsstrafbarkeit des A daran scheitern, dass er weder (bewusst) das Geschehen aus der Hand gegeben noch bis zur Unmittelbarkeit abgewartet hatte. -Ein derartiges Konzept ist nichts Unerhörtes. Ähnliches wird im Zusammenhang mit der actio libera in causa von Spendel und Herzberg vertreten: Sie sind der Ansicht, dass der Abschluss der Trinkhandlung noch kein strafbarer Versuch sei; gleichwohl stelle das Berauschen im Falle der Vollendung ex post die perfekte Tathandlung dar. 528 Ähnliches wird von Küper erwogen, allerdings verworfen. 529 Auch Schlehofer verwirft das skizzierte Konzept sogleich. Es führe zu Friktionen im Hinblick auf die Unrechtsabstufung; das zeige ein Blick auf den untauglichen Versuch. Dieser sei "bar jeden Erfolgsunwerts"530, d. h. ihm gegenüber trete beim Vollendungsdelikt der volle Erfolgsunwert hinzu, gleichwohl sei die einzige damit verbundene Verschärfung der Verlust der Milderungsmöglichkeit nach §§ 23 II, 49 I. Hier habe also der gesamte Erfolgsunwert nur das Gewicht, den Wegfall der Milderungsmöglichkeit zu begründen. Um mehr als den gesamten Erfolgsunwert könne aber auch der Handlungsunwert des vollendeten Delikts nicht "aufgestockt" werden, Konsequenz: "Wenn der Erfolgsunwert nur das Gewicht hat, den Wegfall der fakultativen Strafmilderung gern. § 49 I zu bewirken, muß der Schlehofer 1996, S. 38. Schlehofer 1996, S. 37. 527 Schlehofer 1996, S. 37. 528 LK-Spendel § 323 a, Rn 30 f.; Herzberg Spendel-FS 1992, S. 203, 207 f. 529 Küper Leferenz-FS 1983, S. 573, 582 f. und 585. 530 Str, vgl. Schönke/ Schröder-Lenckner vor §§ 13 ff., Rn 56; der Streit dürfte eher terminologischer Natur sein. 525

526

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Handlungsunwert des vollendeten Vorsatzdelikts so schwer wiegen, wie es für den durch die Milderungsmöglichkeit eingeschränkten Vollendungsstrafrahmen erforderlich ist. Das heißt gern. § 23 11: Er muß die Qualität eines Versuchs haben". 531

b) Kritik

Um das Ergebnis der hier vertretenen Konzeption vorwegzunehmen: Es ist letztlich genau so, wie auch Schlehofer zunächst erwägt und dann - zu Unrecht- wieder verwirft: Für das Handlungsunrecht der Vollendung genügt ein Verhalten, "bei dem der Tater sich nur bewußt ist, eine schlichte und nicht eine i. S. d. § 22 zugespitzte Gefahr der Tatbestandsverwirklichung zu schaffen"532, wobei man der Klarheit halber hinzufügen muss, dass die Gefahr sich selbstverständlich zu einem späteren Zeitpunkt zur unmittelbaren auswachsen und der Tater dies vorhersehen muss (das ist Bestandteil der zum Vorsatz gehörigen Erfolgsprognose); bloß muss diese Unmittelbarkeitszuspitzung eben noch nicht während der Tathandlung eintreten. Die aufwendige Argumentation, mit der Schlehofer eine solche Konzeption verwirft, erfordert allerdings eine aufwendige Gegenargumentation. Schlehofers Gedankengang lässt sich vereinfacht als Unwert-Subtraktion darstellen: Ziehe man vom Vollendungsdelikt den Erfolgsunwert ab, so müsse der verbleibende Handlungsunwert demjenigen des Versuchs entsprechen, denn der gesamte Erfolgsunwert stelle das einzige Unrechtsplus der Vollendung dar. Das ist jedoch keine zwingende Argumentation, denn das einzige Plus muss keineswegs die gesamte Differenz zum Versuch darstellen, sondern kann durchaus aufgeteilt werden in einen kompensierenden und einen überschießenden Teil. Warum soll der Unwert des Erfolgseintritts in seiner vollen Gänze die Unwertdifferenz zwischen Vollendung und Versuch darstellen? Warum kann er nicht zum Teil den Unrechtsvorsprung der Vollendung gegenüber dem Versuch verkörpern und mit dem "unverbrauchten" Teil gewisse Defizite kompensieren, die im Handlungsunwert der Vollendung gegenüber dem Versuch bestehen? Geht man einmal mit der hier vertretenen Ansicht davon aus, dass der Handlungsunwert des Erfolgsdelikts geringer als derjenige des Versuchs ist (weil er keine bewusste Unmittelbarkeitszuspitzung voraussetzt), so hat der Erfolgsunwert der Vollendung eben zwei Funktionen: Die erste besteht darin, die Milderungsmöglichkeit des § 23 II zu beseitigen und das Unrechtsplus der Vollendung zum Ausdruck zu bringen; die zweite Funktion des Erfolgsunwerts besteht darin, mit seinem übrig gebliebenen (durch die erste Funktion noch nicht verbrauchten) Teil jenes Minus im Handlungsunrecht zu kompensieren, das darin besteht, dass das vollendete Delikt im Gegensatz zu § 22 kein bewusstes Abwarten bis zur Zuspitzung verlangt. Die zweite Funktion wird von Schlehofer verworfen: Der Erfolgsunwert 531 532

Schlehofe r 1996, S. 38. Schlehofer 1996, S. 37.

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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habe "nur das Gewicht ( ... ), den Wegfall der fakultativen Strafmilderung gern. § 49 I zu bewirken"533 , denn man könne ihm im Verhältnis zum Handlungsunwert der Vollendung kein größeres Gewicht verleihen als im Verhältnis zum Versuch. Das basiert allerdings auf Schlehofers Annahme, der Gesamtunwert der Vollendung müsse stets der vollen Summe von Versuchsunwert und Erfolgsunwert entsprechen: ,,Nur dann rechtfertigen Handlungs- und Erfolgsunwert zusammen den uneingeschränkten Vollendungsstrafrahmen". 534 Ginge es bei der Vollendung wirklich darum, die volle Summe von Versuchsunwert und Erfolgsunwert zu erreichen, so hätte Schlehofer allerdings Recht: Wenn man den Handlungunwert der Vollendung geringer als den des Versuchs veranschlagt, müsste man, um dieselbe Summe zu erreichen, notgedrungen den anderen Summanden (also den Erfolgsunwert der Vollendung) erhöhen. Ihm müsste man dann also wirklich innerhalb der Vollendung höheres Gewicht zumessen als im Verhältnis zum Versuch, was von Schlehofer insoweit zutreffend abgelehnt wird. Der Fehler liegt aber in Schlehofers Prämisse. Nirgends steht nämlich geschrieben, dass der Gesamtunwert der Vollendung die volle Summe aus dem Erfolgsunwert und dem Handlungsunwert des Versuchs erreichen muss. Die einzige Vorgabe, die aus dem gesetzlichen Strafrahmenunterschied zwingend folgt, besteht darin, dass der Unwert der Vollendung höher als der Unwert des Versuchs sein muss. Um wieviel höher, sagt das Gesetz nicht; insbesondere sagt es nicht, dass der "Unwertvorsprung" in voller Höhe des Erfolgsunwertes bestehen müsse. Auf einer schematischen Unrechtsskala dargestellt, ergibt sich also Folgendes: Der Versuch möge einen Handlungsunwert von beispielsweise "5" haben; die Vollendung dagegen nach hier vertretener Ansicht nur einen Mindesthandlungsunwert von "4" . Veranschlagt man nun den Erfolgsunwert der Vollendung z. B. mit "3" so ergibt sich für die Vollendung eine Unwertsumme von "4 + 3 = 7". Das ist zwar weniger als die Summe von Versuch und Erfolgsunwert (,,5 + 3 = 8"), aber mehr als das Unrecht des Versuchs, und schon das genügt, um den gesetzlichen Strafrahmenunterschied zu rechtfertigen. Hierbei wird dem Erfolgsunwert auch nicht (wie Schlehofer befürchtet) verschiedendes Gewicht zugemessen, je nachdem, ob er im Verhältnis zum Versuch oder zum Handlungsunwert der Vollendung betrachtet wird; er wird vielmehr stets mit "3" veranschlagt. Ein Wertungswiderspruch ist hier nirgends ersichtlich.

Fazit: Schlehofers Argumentation beruht auf Prämissen, die nicht zwingend sind. Es ist durchaus möglich, für den Vollendungstatbestand ein geringeres Handlungsunrecht genügen zu lassen als für den Versuchstatbestand.

533 534

Schlehofer 1996, S. 38. Schlehofer 1996, S. 38.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

c) Das GG und das Dogma "Keine Vollendung ohne Versuch" Schlehofer führt noch weitere Argumente an, die aber größtenteils mit dem soeben widerlegten Unwertstufen-Argumentstehen und fallen. 535 Schließlich beruft er sich auf Art. 20 II 2 GG: Der Gesetzgeber habe es der Rechtsprechung und der Wissenschaft überlassen, den Unterschied zwischen dem Handlungsunwert des Versuchs und demjenigen der Vollendung zu klären; auf deren Wertung könne es somit gemäß ,,Art. 92 GG bzw. Art. 5 III GG" ankommen: "Die Rechtsprechung und der staatliche Wissenschaftsbetrieb als Teil der vollziehenden Gewalt sind", so Schlehofer, " ...Organe, durch die das Volk die Staatsgewalt ausübt"536, und wo die Rechtsordnung Wertungsspielräume eröffne, sei "mehr als eine pragmatische Legitimation der Wertung" sowieso nicht zu erreichen; diese verschaffe aber das Demokratieprinzip: "Die allgemein - teils bewußt, teils unbewußt - vollzogene Wertung, daß im vollendeten Vorsatzdelikt der Versuch enthalten sei, ist für die Bestimmung des Handlungsunwerts des vollendeten Vorsatzdelikts also auch maßgeblich". Dem ist jedoch zu widersprechen. Diese Argumentation läuft darauf hinaus, die herrschende Ansicht damit zu rechtfertigen, dass sie herrscht. Durch das GG wird aber nicht nur der "staatliche Wissenschaftsbetrieb" geschützt und schon gar nicht die dort "allgemein vollzogene Wertung" gegen Kritik immunisiert; vielmehr wird auch und gerade der wissenschaftliche Streit und die Kritik an überkommenen Ansichten geschützt (Art. 5 III GG). d) Schlehofers Relativierung der Bedeutung des Versuchsbeginns Interessant ist, dass Schlehofer jenes Dogma letztlich mehr dem Grunde nach als im Ergebnis verteidigt. So sehr er sich für die Regel einsetzt, dass der Versuch eine Vollendungsvoraussetzung sei, so sehr wird dieses Dogma von ihm, wenn es um die konkreten Ergebnisse geht, in der Sache wieder aufgegeben. Schlehofer nimmt im Steuererklärungsfall537 Vollendung des § 370 AO an.538 Der Vorsatz sei zwar weggefallen, bevor der Versuch (mit Abholen der Post am Montagmorgen) begonnen habe. Das wirke sich aber weder auf den Gefahr- noch auf den Handlungsunwert aus und dürfe deshalb die Annahme eines vollendeten Delikts nicht in Frage stellen. Dass § 370 I Nr. 1 AO hier vollendet sei, liege daran, dass der Vorsatz nur die "Begehung der Tat" i. S. des§ 16 I begleiten müsse, und diese umfasse nur die Tathandlung (Erstellen der Steuererklärung, Einlegen in das Postausgangsfach), nicht auch den Eintritt der Versuchsgefahr (Abholen des Briefes durch den Boten am Montagmorgen). 539 Die Annahme eines infolge § 16 I nur 535 536 537 538 539

z. B. Schlehofer 1996, S. 44 f. Hier und im Folgenden Schlehofer 1996, S. 54 f. Zum Fall siehe oben, F. I. 3. Schlehofe r 1996, S. 140 f. Schlehofer 1996, S. 141, 142.

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fahrlässigen Delikts setze voraus, dass "ein ( ... ) (Vorsatz-)Ünrechts- oder Schulddefizit besteht". Deshalb dürfe man die "Begehung der Tat" i.S. des § 16 I nicht auf den Eintritt der Versuchsgefahr erstrecken. Das alles ist richtig, bedeutet aber im Ergebnis nichts anderes, als dass der Versuchsbeginn letztlich keine Voraussetzung der Vollendung ist, dazu sogleich.

3. Das Dilemma der ganz herrschenden Meinung

Hier zeigt sich ein Dilemma, dem die hL in unserem Whiskyfall letztlich nicht entfliehen kann: Wenn der Tatbestand in Kenntnis aller Tatumstände erfüllt wird, wenn aber andererseits die Schwelle zum Versuchsbeginn bei Distanzdelikten erst jenseits des Handlungsabschlusses liegt und nicht bewusst überschritten wird, so bieten sich nur zwei Möglichkeiten, die beide nicht sehr verlockend sind: Die erste besteht darin, ein vollendetes Delikt abzulehnen und sich zur Begründung notgedrungen auf das Dogma ,,keine Vollendung ohne Versuch" zu berufen.540 Man mag dieses Dogma trotzig verteidigen541 -befriedigend ist diese Lösung nicht. Die zweite Möglichkeit besteht darin, dem Versuchsbeginn seine Bedeutung für die Vollendung stillschweigend wieder zu nehmen und jenes Dogma zum bloßen Lippenbekenntnis zu degradieren. Schlehofer und (bedingt) Herzberg ergreifen letztlich die zweite Möglichkeit: Beide bekennen sich in einem ersten Schritt zu dem Dogma "Keine Vollendung ohne Versuch", lassen es dann aber in einem zweiten Schritt genügen, wenn die Tat ohne jede subjektive Begleitung, gleichsam von selbst in das Stadium des "Versuchs" gelangt. Derart objektiviert verstanden bleibt von § 22 als Vollendungsvoraussetzung aber nichts mehr übrig: Objektiv geht schließlich jedem Erfolgseintritt zuletzt die zugespitzte Versuchsgefahr voran. Das zeigt gerade Schlehofers Steuer-Beispiel: Objektiv muss es so ablaufen, dass der Bote den Brief abholt, wenn er zum Finanzamt gelangen und ein vollendetes Delikt überhaupt zur Debatte stehen soll. Lässt man es aber genügen, dass der Täter diesen Vorgang prognostiziert542 und verzichtet man darauf, dass er ihn mit bewusster Tatherrschaft begleitet, so ist die These ,,keine Vollendung ohne Versuch" letztlich preisgegeben: Alles, was die Vollendung von seiten des Täters dann noch voraussetzt, ist eine Vorbereitungshandlung; ins Versuchsstadium gelangt die Tat notfalls auch allein, ohne den Täter. Ähnliches gilt für Herzbergs Lösung: Was bleibt noch vom Versuch als Vollendungsvoraussetzung, wenn man auch ein "unbewusstes Ansetzen" genügen lässt? Zwar darf sich der Vorsatz nach Herzberg nicht geradezu in sein Gegenteil verkeh540 541 542

So Jäger 1996, S. 86; Saneinetri 1995, S. 96. Vgl. etwa Hettinger Geerds-FS 1995, S. 623,639 f. (gegen Herzberg). Schlehofer 1996, S. 140 a.E.

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

ren, ehe das Geschehen objektiv die Versuchsschwelle überschreitet. 543 Jedoch: Macht es einen großen Unterschied, ob der Vorsatz ruht (d. h. der Täter schläft) oder in sein Gegenteil umschlägt (der Täter glaubt, die Bombe sei entschärft)? Beidesmal ist jedenfalls kein strafrechtlich relevanter Vorsatz vorhanden, und das sollte entscheidend sein. Das alles bedeutet nun allerdings nicht, dass die Ergebnisse, zu denen Herzberg und Schlehofer gelangen, verfehlt wären. Sie sind es - wie noch zu zeigen ist größtenteils nicht. Die von Herzberg und Schlehofer vorgenommene Relativierung des Versuchsbeginns als Vollendungsvoraussetzung ist ein entscheidender Fortschritt. Zu kritisieren ist nur, dass diese Autoren sich nicht völlig von dem Dogma "keine Vollendung ohne Versuch" lösen.

IV. Die eigene Ansicht 1. Das dogmatisch Unbefriedigende an der herrschenden Meinung

Es bleibt seltsam, dass der A mit § 222 davonkommen soll, bloß weil er die vermeintliche Auswechslung der Whiskyflasche vor der Rückkehr des X vorgenommen hat und nicht danach. Einfach auf das mangelnde unmittelbare Ansetzen zu verweisen, ist schon deshalb keine befriedigende Lösung, weil sie den Grund, weshalb der Vollendungstatbestand ausscheidet, nicht in dessen originären Begriffen angeben kann. Was nützt die Behauptung, das Vorbereitungsstadium sei "tatbestandsneutral", wenn man kein Tatbestandsdefizit darlegen kann? Eine solche "Übersetzung" darf man aber von einer schlüssigen Lösung erwarten. Für die Fälle des vorzeitigen Erfolgseintritts wurde sie hier bereits durchgeführt, mit dem Ergebnis, dass bei Erfolgsbewirkung im Vorbereitungsstadium der Tatvorsatz fehlt. 544 Für die nunmehr erörterte Konstellation scheidet eine solche Lösung aus: Das Vorsatzdefizit, welches beim misslungenen Rücktritt vom unbeendeten Versuch vorliegt, ist hier gerade nicht gegeben: Während A den Whisky vergiftet, weiß er genau, dass er hier und jetzt die entscheidende Todesursache setzt. Auch sonstige Tatbestandsmängel sind nicht ersichtlich: Weder handelt es sich um eine (teilweise) Begehung durch Unterlassen, noch spielt es eine Rolle, dass A sich Einfluss auf das weitere Geschehen vorbehält. 545 Das vorsätzlich gesetzte Risiko realisiert sich genau so, wie A sich das während des Aufstellens der Flasche vorgestellt hat, nur eben friiher; das kann aber keinen Unterschied machen, denn der reine546 Irrtum über den Zeitpunkt des Erfolgseintritts spielt keine Rolle. Damit 543

Herzberg JuS 1985, l, 9.

Siehe oben, 1. Kapitel, D. III. 5. Zu den abweichenden Ansichten siehe oben, li. 2.,3. 546 Zur Klarstellung: Beim "vorzeitigen Erfolgseintritt" liegt gerade kein bloßer Irrtum über den Erfolgszeitpunkt vor, siehe oben, 1. Kapitel, D. III. 5. b). 544

545

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steht fest: Die einzige Begründung, warum der Täter hier mit bloßer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit davon kommen soll, ist jenes Dogma547 , dass es keine Vollendung ohne vorherigen Versuch gebe.

2. Die Umkehrbarkeif des Dogmas "Keine Vollendung ohne Versuch" Dieses Dogma, selbst wenn es richtig sein sollte, kann aber kein konsistentes Argument gegen die Annahme vorsätzlicher Tatbegehung liefern. Solange nicht mit originären Begriffen des Vollendungstatbestandes begründet wird, warum er nicht eingreife, ist es geradezu unlogisch, die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit allein daraus abzuleiten, dass der Versuch noch nicht begonnen habe. Denn ebenso gut kann man den Spieß umdrehen und den Vollendungstatbestand zuerst prüfen, um dann auf den Versuch zu schließen: Hat man erst einmal festgestellt, dass alle benennbaren Voraussetzungen des Tatbestandes erfüllt sind, so kann man mühelos argumentieren, dass Vollendung vorliege und der Versuch sich jenem Dogma fügen, also erst recht vorliegen müsse. Genau dieser Gedankengang liegt der früher herrschenden und auch heute noch vertretenen Ansicht zugrunde, wonach der Täter spätestens mit Handlungsabschluss unmittelbar ansetze: Man berief sich stets darauf, dass der Täter damit sogar schon die Tathandlung vorgenommen habe. 548 Ein in diese Richtung gewendetes argurnenturn a fortiori (Vollendung, also erst recht Versuch) ist sicher rricht weniger überzeugend als die umgekehrte Argumentation (kein Versuch, also erst recht keine Vollendung). Fazit: Das Dogma "keine Vollendung ohne Versuch" ist in beide Richtungen verwendbar und führt zu einer argumentativen Patt-Situation: Die Lösung hängt dann davon ab, welches Delikt (Versuch oder Vollendung) man zuerst prüft, um dann Konsequenzen für das andere Delikt zu ziehen.

3. Relativierungstendenzen innerhalb der herrschenden Meinung

Trotzdem hält die ganz hM an jenem Dogma fest, bemüht sich aber z.T. um Schadensbegrenzung. 549 Zu jener unbefriedigenden Fahrlässigkeitslösung soll es offenbar möglichst selten kommen.550 Jedenfalls ist an mehreren Stellen eine star547

ben".

Nach Hettinger (Geerds-FS 1995, S. 623, 642) ist es in den§§ 15, 16, 22 ,.festgeschrie-

548 Voge/1993, S. 230 (der zu Unrecht von "hM" spricht); Herzberg MDR 1973, 89, 92 f. (anders JuS 1985, 1, 6); im Grundsatz auch BGH NStZ 1998, 294; früher war diese Ansicht ganz herrschend, vgl. LK-Busch (9. Aufl.) § 43, Rn 33 a; RGSt 59, 1, 2; 66, 141, 142; erst Roxin (Maurach-FS 1972, S. 213 f.) hat der heute hL zum Durchbruch verholfen. 549 Herzberg JuS 1985, 1 f.; ders. Spendel-FS 1992, S. 203, 205 f.; ähnlich Schlehofer 1996, s. 140 f. 550 Vgl. aber Hettinger Geerds-FS 1995, S. 623,637 f.

9 Schliebitz

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

ke Relativierung der Rolle des Versuchsbeginns und eine starke Aufwertung des Vorbereitungsstadiums zu beobachten: So geht die hM im Falle mehrerer Tatbeteiligter davon aus, dass die Vollendungsstrafbarkeit auch denjenigen Beteiligten treffen kann, dessen Vorsatz noch vor Versuchsbeginn erlischt. Hat er seinen Beitrag bereits erbracht, so entkommt er seiner Verantwortung nicht schon dadurch, dass er noch im Vorbereitungsstadium Abstand von der Tat nimmt. Denn wenn die übrigen Beteiligten die Tat unter Ausnutzung seines Beitrags begehen, so haftet der "Aussteiger" hierfü~ 51 , und zwar auch dann, wenn sein deliktisches Wissen bereits erloschen ist (z. B. weil sich die übrigen Beteiligten zum Schein haben umstimmen lassen). 552 Zwar ist er dann regelmäßig nur Teilnehmer553 ; doch das muss nicht immer so sein: Nach wohl hM ist der gescheiterte Aussteiger als Mittäter anzusehen, wenn der im Vorbereitungsstadium erbrachte Tatbeitrag aufgrund seiner erheblichen Bedeutung für § 25 li hinreicht. 554 Verliert also der "Bandenchef im Hintergrund" noch vor Versuchsbeginn den Vorsatz, so haftet er trotzdem wegen mittäterschaftlieber Vollendung, wenn die anderen seinen Plan ausführen. 555 Hier begegnet uns also ein Fall der vorsätzlichen Vollendung, ohne dass der Täter die Schwelle zum Versuch persönlich durchschritten hat556 - sofern man eine Mittäterschaft durch Beiträge im Vorbereitungsstadiumüberhaupt für möglich hält. 557 Die hM tut das aber558, wodurch ein weiteres Mal belegt wird, dass das Vorbereitungsstadium keineswegs so unrechtsneutral ist, wie oft behauptet wird. 559 551 BGH NStZ 1999,449, 450; BGHSt 28, 346 f. (zu beiden Entscheidungen Eiseie ZStW 112 (2000), 745, 754 ff.; LK-Vogler § 24, Rn 162, 163; WesselsiBeulke Rn 650; aA Backmann JuS 1981, 336, 340. 552 RGSt 55, 105 f.; SK-Rudolphi § 24, Rn 36; Gores 1982, S. 72 f.; Roxin Lenckner-FS 1998, s. 267, 275. m BGHSt 28,346, 347; NStZ 1994, 29; LackneriKühl § 24, Rn 28. 554 BGH 37, 289; NStZ 1999,449, 450; aus der Lit.: LK-Vogler § 24, Rn 162, 163; Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 76, 77; Wessels I Beulke Rn 650: Der Rücktrittswille hafte "zumindest" als Gehilfe; Eiseie ZStW 112 (2000) 745, 760 Anrn. 60: Die Täterschaft sei ,,kritisch zu prüfen"; Tröndle I Fischer§ 24, Rn 38: nur ,,häufig" fehle es an der Täterschaft; aA diejenigen, die eine solche Form der Mittäterschaft generell ablehnen, z. B. LK-Roxin § 25, Rn 181, 184; SK-Rudolphi § 24, Rn 31. 555 Das würde z. B. für § 212 gelten. Eine mittäterschaftliehe Begehung des § 242 kann aber an der zeitlichen Dimension der Zueignungsahsicht scheitern (vgl. SchönkeiSchröderEser § 24, Rn 77; BGH NStZ 1994, 29, 30; Eiseie ZStW 112 (2000) 745, 762); diese soll anderen Regeln als der Vorsatz folgen (Schönke I Schröder-Eser § 242, Rn 66; Herzberg Oehler-FS 1986, S. 163, 173 f.), zw. 556 Nach der ,,Einzellösung" hat der Versuch für den Bandenchef allerdings schon mit Erbringung seines Beitrages begonnen. Die hM folgt aber zu Recht der Gesarntlösung, vgl. etwa BGHSt 11, 268 f.; LackneriKühl § 22, Rn 9; Roxin JuS 1979, S. 1, 13 (z.T. anders LK-Roxin § 25, Rn 198 f.); LK-Vogler § 22, Rn 88-95. 557 Dagegen LK-Roxin § 25, Rn 181, 184; SK-Samson § 25, Rn 122. 558 Statt vieler: Lacknerl Kühl § 25, Rn 11 rn. w. N.; Jakobs AT 21148; Otto AT § 21, Rn61.

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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Auch für den Alleintäter finden sich beachtliche Relativierungstendenzen in der Literatur. Hier ist vor allem an Herzbergs Konzeption vom unbewussten Ansetzen zu erinnern, die zu einer starken Aufwertung des Vorbereitungsstadiums führt; ähnliches ist - wie gezeigt - bei Schlehofer zu beobachten560• Eine Aufwertung des Vorbereitungsstadiums findet sich in der Literatur bisweilen auch zur Lösung des Problems der actio libera in causa. Zwar verlangt die hM insoweit, der Täter müsse schuldfähig die Schwelle zum Versuch überschreiten, weshalb keine Mühen gescheut werden, das Berauschen bereits zum "unmittelbaren Ansetzen" zu erklären.561 Es findet sich aber auch eine energisch verfochtene Sonderlösung, nach der das Berauschen nur eine straffreie Deliktsvorbereitung darstelle, die im Falle der späteren (schuldunfähigen) Tatausführung aber rückblickend als die eigentliche Tatbegehung anzusehen sei.562 In dieser Lösung begegnet uns wiederum ein Fall der Vollendung, ohne dass der Täter (schuldhaft) in das Versuchsstadium gelangt ist. Abgesehen von diesen - eher uneingestandenen - Ausnahmen schreckt die hM aber immer noch vor der völligen Auflösung des Dogmas "keine Vollendung ohne Versuch" zuriick. Zu sehr scheut man den Einwand, es sei logisch ausgeschlossen, Vollendung anzunehmen, ohne dass die Tat vorher das Stadium des Versuchs durchlaufen habe. Damit scheint die Sache klar zu sein.

4. Der Ausweg: Gespaltener Versuchsbegriff

Nach hier vertretener Ansicht besteht allerdings doch noch eine dritte, bislang nirgends vertretene Möglichkeit. Sie besteht in jener Konzeption, die bereits oben umrissen und gegen Schlehofer verteidigt wurde. Man kann nämlich bei den Distanzdelikten durchaus an Roxins Versuchskriterien festhalten, aber trotzdem Vollendung annehmen, wenn der Erfolg durch die "Vorbereitungshandlung" ausgelöst wird, bevor der Täter die Unmittelbarkeits-Zuspitzung bewusst abgewartet hat. Das wirkt zunächst allzu kühn. Es entspricht der ganz hM, dass das Vorbereitungsstadium gegen das allein strafbarkeltsrelevante Ausführungsstadium abzugrenzen sei. Dass jedoch die Straffreiheit des Vorbereitungsstadiums (auch außerhalb des § 30) von der hM nicht immer durchgehalten wird, wurde bereits dargelegt. Man muss noch einen Schritt weiter gehen. Die Fallgruppe der Distanzdelikte (ansonsten taucht das Problem sowieso nicht auf) zeigt, dass man dem Dogma "keine VollenVgl. zu dieser Beobachtung Herzberg JZ 1991, 856 ff. Herzberg JuS 1985, 1, 9; ders. JZ 1991, 856; Schlehofer 1996, S. 140 f.; siehe oben, lll. l. und 2. d). 561 Vgl. etwa SK-Rudolphi § 22, Rn 21m. w. N. 562 LK-Spendel § 323 a Rn 30 f.; ders. JR 1997, 133 f. ; zust. Lac/mer/ Kühl§ 20, Rn 25; Herzberg, Spendel-FS 1992, S. 203, 226, 236; abl. Schönke I Schröder-Lenckner-Perron § 20, Rn 35; Hettinger Geerds-FS 1995, S. 623, 637-643. 559

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9*

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

dung ohne Versuch" vollends abschwören muss. Das wirkt auf den ersten Blick paradox. Zugegebenermaßen muss, wer etwas "vollendet", dieses vorher "versucht" haben. Näheres Hinsehen ergibt allerdings, dass dieses Argument in seiner logisch zwingenden Form lediglich für den Versuch im untechnischen Sinne gilt, womit jenes Hinarbeiten auf den Erfolg bezeichnet werden soll, das jeder Vollendung als Minus innewohnt. Ein solches "Hinarbeiten auf den Erfolg" ist aber z. B. im Whiskyfall unproblematisch gegeben: Entdeckt der frühzeitig heimgekehrte X die vergiftete Flasche, so wird er vermutlich voller Empörung Strafanzeige wegen "Mordversuchs" erstatten; er hat damit den allgemeinen Sprachgebrauch auf seiner Seite. Sogar die Rechtswissenschaft bedient sich bisweilen dieses untechnischen Versuchsbegriffs: Die Rede ist von jenem "Versuch", der bei Distanzdelikten sogar schon beendet sei, noch ehe das unmittelbare Ansetzen i.S. des § 22 vorliegt.563 Hier zeigt sich: Der Versuch im untechnischen Sinne, welcher jeder Vollendung innewohnt, muss nicht gleichbedeutend mit demjenigen des § 22 sein. Es steht dem Gesetzgeber frei, aus kriminalpolitischen Gründen mehr für die Strafbarkeit des Versuchs zu fordern als bloß Vollendung minus Erfolgseintritt Und genau das hat der Gesetzgeber durch das Unmittelbarkeitskriterium des§ 22 getan, wenn und soweit man dieses - der hL folgend - bei den Distanzdelikten an Voraussetzungen knüpft, die über den Abschluss der Tathandlung hinausgehen. So gesehen ist § 22 dann eben kein logisch zwingendes Durchgangsstadium der Vollendung mehr. Zwar macht die allgemeine Ansicht den Versuchsbeginn dann doch noch (künstlich) zur Vollendungsvorausetzung -jedoch eher, weil sie sich - zu Unrecht - an das Dogma "keine Vollendung ohne Versuch" gebunden fühlt, als aus wirklicher Überzeugung. 564 Doch es geht auch anders. Man kann an jener von Roxin begründeten hL durchaus festhalten, d. h. bei Distanzdelikten für § 22 mehr als den Abschluss der Tathandlung verlangen. Das ist kriminalpolitisch sinnvoll, aber nur wenn man dieses "Mehr" als eine spezifische Strafbarkeilsvoraussetzung des Versuchs begreift. Dass dessen Strafbarkeit partiell auch an engere Voraussetzungen geknüpft sein kann als diejenige der Vollendung, ist nichts Unerhörtes, sondern wird auch an anderen Stellen diskutiert, man denke z. B. an die Vorschläge in der Literatur, den Versuch mit dolus eventualis nicht zu bestrafen.565 Die hier vorgeschlagene Lösung, bei Distanzdelikten nur die Versuchsstrafbarkeit einzuschränken, ermöglicht es außerdem, auch diejenigen Autoren mit jenem von Roxin geprägten späten Versuchsbeginn zu versöhnen, die sich stets an der gegebenenfalls ausgeschlossenen Vollendungsstrafbarkeit gestört haben. 566 563 Vgl. den Titel der grundl. Abhandlung von Roxin (Maurach-FS 1972, S. 213 f.): "Der Anfang des beendeten Versuchs"(!); näher zu den beiden Versuchsbegriffen bereits oben, 1. Kapitel, C. lll. 2. 564 Zutr. Herzberg Spendel-FS 1992, S. 203, 207: "Das Dogma ,,keine Tatbegehung vor dem unmittelbaren Ansetzen" einmal hinweggedacht, würden die Griinde, die angeführt werden, bestimmt niemandem mehr genügen". 565 Z. B. Puppe NStZ 1984,488,491 m. w. N. 566 Z. B. LK-Vogler § 24, Rn 46; Kampermann 1992, S. 72.

F. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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5. Vergleich mit der Lösung von Herzberg Normtheoretisch stimmt die hier vertretene Ansicht bis zu einem bestimmten Punkt mit Herzbergs Lösung überein: Die eigentliche "Unrechtstat" war das Vergiften der Whiskyflasche. Danach trennen sich die Wege: Herzberg senkt zwar die Anforderungen an das unmittelbare Ansetzen, hält sie aber immer noch für Vollendungsvoraussetzungen. Das wirkt sich in den Fällen aus, in denen sich das deliktische Wissen und Wollen des Täters vor Überschreiten der Unmittelbarkeitsschwelle ins Gegenteil verkehrt. 567 Damit geht Herzberg teils weiter, teils weniger weit als die hier vorgeschlagene Lösung: Zu weit geht Herzberg, wenn er ein gänzlich unbewusstes Überschreiten der Versuchsschwelle für ausreichend erklärt, um den Täter nach § 22 zu bestrafen. Einen unbewussten Versuch gibt es nach§ 22 wohl nicht. 568 Jedenfalls braucht man den hierfür nötigen dogmatische Aufwand und die entstehenden Bedenken569 nicht in Kauf zu nehmen, um das von Herzberg angestrebte Ergebnis (Vollendungsstrafbarkeit) zu erreichen. Dazu ist allerdings ein weiterer Schritt nötig (und hier geht Herzberg nicht weit genug): Man muss das Abwarten bis zur unmittelbaren Zuspitzung als eine spezifische Voraussetzung nur der Versuchsstrafbarkeit begreifen. Darauf, dass er den todbringenden Moment noch nicht in unmittelbarer Nähe wähnte, kann sich der Täter nur (aber- entgegen Herzberg- immerhin) berufen, wenn die Sache noch einmal gut gegangen ist. Denn nach hier vertretener Ansicht gehört das unmittelbare bewusste Ansetzen zum Tatbestand des § 22: Wenn X heimkehrt, solange A ihn noch auf Reisen wähnt, und den Giftanschlag überlebt, so ist A also straflos. Nimmt die Sache dagegen ein schlimmes Ende, so ist die Strafwürdigkeit derart erhöht, dass die Vollendungsstrafbarkeit auch gegeben ist, wenn der Täter nicht bis zur Zuspitzung abgewartet hat, ja sogar dann, wenn er die Versuchsschwelle nicht einmal im Herzberg'schen, unbewussten Sinne überschritten hat: Aistauch dann wegen Vollendung zu bestrafen, wenn er während der vorzeitigen Rückkehr des X gerade nichtsahnend beim Einkaufen ist und glaubt, er habe die Flasche ausgewechselt. 6. Absehbare Einwände

Die Tathandlung des vollendeten Delikts liegt nach hier vertretener Ansicht allein im aktiven Tun; die anschließende Unterlassungsphase mit in den Tatvorwurf der Vollendung einzubeziehen, besteht kein Anlass. 570 Weder ist ein Widerspruch Herzberg JuS 1985, 1, 8 f. Richtig noch Herzberg MDR 1973, 89, 93. 569 Herzbergs Konstruktion des "unbewussten Ansetzens" wird allgernein abgelehnt; vgl. SK-Rudolphi § 22, Rn 19 a.E.; Roxin JuS 1979, 1, 10 ("dogmatisch unhaltbar"); Heltinger Geerds-FS 1995, S. 623, 641. 570 Siehe oben (gegen Streng und Murmann), unter li. 2. 567

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

zu § 22 zu befürchten, noch ergeben sich Bedenken aus der allgemeinen Zurechnungslehre: Ein Widerspruch zu § 22 entsteht nicht, weil man dem schlechtem Ende durchaus ein so hohes Gewicht beimessen darf, dass es die Vollendungsstrafbarkeit auch dann auslöst, wenn das bisher Getane für die Versuchsstrafbarkeit nicht genügen würde. 571 Und dass das unmittelbare Ansetzen i.S. des § 22 kein logisch notwendiges Durchgangsstadium der Vollendung bildet, wurde bereits dargelegt. Auch greift die hier vorgeschlagene Lösung keineswegs auf überholte naturalistische Äquivalenzvorstellungen zurück. Dieser Verdacht könnte allerdings aufkommen angesichts gewisser Parallelen des hier vertretenen Ansatzes zu einer Konstruktion, die Spende] zum Problem der der actio libera in causa vertritt: Er meint, das Berauschen sei zwar an § 22 gemessen nur eine straflose Vorbereitungshandlung, erscheine aber im Vollendungsfalle rückblickend als strafbare Begehungshandlung, denn es erfülle "nach dem strafrechtlichen Kausalbegriff der Bedingungs- oder Äquivalenztheorie und dem extensiven Taterbegriff den objektiven Tatbestand". Dass Spende] hier an überholte Haftungskriterien wie die Äquivalenztheorie anknüpft, lässt gewisse Bedenken aufkommen, die, wenn sie berechtigt wären, auch die hier vertretene Konzeption beträfen, die derjenigen Spendeis recht ähnlich ist. Doch so ist es nicht. Spendeis Ansatz steht und fallt keineswegs mit den überholten Begriffen, auf die er sich stützt. Dass der objektive Tatbestand z. B. des § 212 nicht bloß aus der reinen Erfolgsverursachung besteht, muss gar nicht bestritten werden, um Spendeis bzw. die hier vertretene Konzeption zu halten; vielmehr ist der Lehre von der objektiven Zurechnung zuzustimmen. Das einschränkende Korrektiv, welches diese Lehre herausgearbeitet hat, erschöpft sich aber darin, dass der Tater eine unerlaubte Gefahr schaffen und diese sich im Erfolg realisieren muss; und das ist der Fall, wenn z. B. jemand eine Schnapsflasche mit Gift versetzt und dadurch einen Menschen umbringt. Anders gesagt: Nicht schon weil es eine "gleichwertige Erfolgsursache" darstellt, aber weil es ein unerlaubtes Risiko begründet, ist das Errichten der Giftfalle ein hinreichender Anknüpfungspunkt für die Erfolgszurechnung. Dass der Tater sich obendrein noch vorsätzlich jeder (sicheren) Revokationsmöglichkeit begibt572, ist für den Vollendungstatbestand nicht nötig. Das unerlaubte Risiko ist insoweit "aus der Hand gegeben", als man es, wenn man Schlimmeres verhüten will, erst wieder "in die Hand zurückbekommen" muss. Ob das gelingt, hängt jetzt aber von den Fähigkeiten und vom Wohlwollen des Taters ab und kann ihm, wenn die Sache ein schlimmes Ende nimmt, nicht zugute kommen. Einen Kampfhund auf einen Menschen zu hetzen, verstößt auch dann schon gegen das Verbot des § 212, wenn der gut dressierte Hund noch zurückgepfiffen werden kann (aber nach dem Tatplan eben nicht soll). Oder: Einem Menschen Gift zu injizieren, ist auch dann eine unerlaubte Tötungshandlung, wenn sie von einem Arzt Vgl. oben (gegen Schlehofer), III. 2. b). Für den Versuchsbeginn fordern das z. B. Jakobs AT 25/72 f.; Zac:zyk 1989, S. 320 und Streng Zipf-GS 1999, S. 325, 340 f. 571

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G. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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in dessen Praxis durchgeführt wird und er dem Opfer ohne weiteres den Magen auspumpen könnte, dies freilich nicht vorhat. Gelingt die spontan beschlossene Revokation nicht, so tritt Vollendungsstrafbarkeit ein. Sonst würde man die Erfolgszurechnung unnötig mit der vielbeklagten Unsicherheit belasten, wie viel Einfluss der Tater verloren haben muss, damit der Versuch nach jener von Roxin begründeten hL beginnt. 573

V. Ergebnis Damit ergibt sich: § 22 enthält keinerlei Regelungen zum Vollendungsrisiko. Das Dogma "keine Vollendung ohne unmittelbares Ansetzen" sollte aufgegeben werden. Zwar führt es oft zu richtigen Ergebnissen, aber nicht immer. Die Fallgruppe der Distanzdelikte zeigt: Liegt die Schwelle des unmittelbaren Ansetzens (§ 22) ausnahmsweise erst jenseits des Abschlusses der Tathandlung, so kommt es für die Erfolgszurechnung allein auf die Tathandlung an. § 22 ist somit keine Vorfrage des Vollendungstatbestandes.

G. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene Zu klären ist noch, in welchem Maße der Tater das Revokationsrisiko auf der Rücktrittsebene trägt, d. h. inwieweit das Scheitern der Rettungsbemühungen den Tater um das Rücktrittsprivileg bringt (Rücktrittsrisiko). Oft ist diese Frage allerdings hinfallig, denn meist liegt im Falle der fruchtlosen Rettungsaktion sowieso Vollendung vor, so dass § 24 dahinstehen kann. Doch das ist nicht immer so:

I. Die problematischen Fälle Es bleiben diejenigen Fälle zu klären, in denen der Erfolg nicht zum Tatbestand zugerechnet werden kann. Das betrifft zum einen die Konstellation, dass der Erfolg schon objektiv unzurechenbar ist: Das geschaffene Risiko wird im Rahmen der Rettungsaktion durch ein anderes verdrängt. 574 Zum anderen geht es um die Fälle subjektiver Unzurechenbarkeit: Der Tater setzt durch seine Versuchshandlung objektiv mehrere Risiken, von denen ihm aber eines verborgen bleibt, so dass er es auch nicht revoziert575 ; Beispiel: Die Ehefrau (E) des Jägers mischt ihrem Mann Dazu etwa Herzberg MDR 1973, 89, 92; Gössel JR 1998, 293,296. Siehe oben, D. I. 2. m Nach richtiger Ansicht keine Vollendung, zutr. Eser/Burkhardt Fall 8, A 30; Jakobs AT 8/64 f.; Schroth 1998, S. 97, 98; aA SK-Rudolphi § 16, Rn 31; LK-Schroeder § 16, Rn 29. 573

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

(M) Schlafmittel in seine Feldflasche, damit er im Hochsitz erfriert. Später wird sie von Reue erfasst und holt den schlaftrunkenen M nach Hause, wo er allerdings trotzdem stirbt, weil - wie E erst jetzt bemerkt - das Schlafmittel zu hoch dosiert war. In all diesen Fällen ist das geschützte Rechtsgut verletzt worden. Die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts wird deshalb besonders demjenigen widerstreben, der die ratio des § 24 im Rechtsgüterschutz sieht576 ; denn es ist zwecklos, den Täter zur Umkehr anzuhalten, wenn es kein Rechtsgut mehr zu schützen gibt. Und nach der herrschenden kriminalpolitischen Theorie fragt sich, ob auch derjenige seine Ungefährlichkeit beweist, dem es nicht gelingt, das Rechtsgut vor dem Untergang zu bewahren. II. Das Verhältnis von Rücktritt und Rechtsgutserhaltung

Nach richtiger Ansicht liegt in solchen Fällen trotz der Rechtsgutsverletzung ein strafbefreiender Rücktritt vor. Denn die Rettungsbemühungen haben insofern gefruchtet, als sie zwar nicht den Erfolg, wohl aber die Vollendung verhindert haben. Mehr verlangt § 24 I 1 Alt. 2 aber nicht. Der Täter muss das Opfer nicht aus Gefahren erretten, deren Realisierung sowieso keine Vollendungsstrafe auslösen würde. Wenn § 24 das Opfer überhaupt schützen will, dann jedenfalls nicht vor bloßen Fahrlässigkeitsgefahren, sondern nur vor der Fortsetzung des Versuchs. 577 Diese Einsicht ist nicht etwa nur ein zähneknirschendes Zugeständnis an den Wortlaut des § 24, sondern auch teleologisch zu begründen. Die Strafbefreiung beruht nämlich allein darauf, dass der Täter den Strafgrund des Versuchs erschüttert hat, wie sich schon daraus ergibt, dass § 24 eine versuchsspezifische Norm ist und seine ratiodeshalb versuchsintern erklärt werden muss. 578 Der Strafgrund des Versuchs hat aber mit dem objektiven Schicksal des Rechtsguts nichts zu tun; er steht vielmehr im Zusammenhang mit der überschießenden Innentendenz des Versuchs: Zwar ist das Delikt unvollendet, aber darauf kann sich der Täter im Normalfall nicht berufen, weil ihm das Ausbleiben der Vollendung nicht zugerechnet werden kann. Beim Rücktritt ist es aber anders: Hier ist es das Verdienst des Täters, dass die Vollendung ausgeblieben ist. Dabei bleibt es auch dann, wenn der Erfolg trotzdem, aber nur aufgrund bloßer Fahrlässigkeitsgefahren eintritt. Ebensowenig, wie solche Gefahren einen Versuchsvorwurf begründen, muss der Täter sie abwenden, um sich von der entsprechenden Strafbarkeit zu befreien. Daraus folgt eine Präzisierung der herrschenden kriminalpolitischen Rücktrittstheorie. Diese erblickt den Sinn des § 24 bekanntlich darin, dass der Täter seine 576 Vgl. etwa Weinhold 1990, 30 f. ; zust. SK-Rudolphi § 24, Rn 4; aus der Rspr: RGSt 6, 342; 73, 60. 577 Siehe bereits oben, 1. Kapitel, F. ll. 2. 578 Siehe oben, 1. Kapitel, F. III. 3. rn. w. N.

G. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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geminderte Gefährlichkeit579 bewiesen habe und "zur Legalität zurückgekehrt"580 sei, also keiner Bestrafung mehr bedürfe (Strafzwecktheorie). Die Gefährlichkeitsvermutung, die der Täter somit widerlegen muss, darf nun aber nicht zu pauschal verstanden werden; es geht von vornherein nur um diejenige Gefährlichkeit bzw. Illegalität, an die § 22 anknüpft. Nur dessen Strafzweck darf die Grundlage einer rationalen ,,Strafzwecktheorie" zu § 24 bilden. Das bedeutet: Dass von ihm nicht einmal Nachlässigkeit im Umgang mit dem Rechtsgut zu befürchten ist, muss der Täter nicht beweisen.581 Denn dergleichen wird ihm nach § 22 nicht zur Last gelegt und nach § 24 auch gar nicht verziehen. 582 So ergibt sich: § 24 hat mit dem Erhalt des geschützten Rechtsguts verhältnismäßig wenig zu tun. Es lassen sich sogar Fälle bilden, in denen § 24 und der Rechtsgüterschutz aneinander vorbeigehen. Zum einen ist an die bereits oben gebildeten Fälle zu denken, in denen der Erfolg dem Täter u. U. als fahrlässig bewirkt vorzuwerfen ist, aber trotzdem ein Rücktritt vom Versuch vorliegt. Wie sehr § 24 und der "nackte" Rechtsgüterschutz divergieren können, belegt auch folgendes Beispiel: Wenn A den Hund des B mit Giftködern gefüttert hat, so kann er der Strafbarkeit nach §§ 303, 22 entgehen, indem er den B dazu überredet, in den herannahenden Tod des Tieres einzuwilligen und auf eine tierärztliche Behandlung zu verzichten. Sofern A sich jeglicher Drohungen oder Täuschungen enthält, führt er dadurch eine Einwilligung des B herbei583 und verhindert so die "Vollendung" (§ 24 I 1 Alt. 2), obwohl er durch seine Überredungskunst die Erhaltungschancen für das Rechtsgut senkt. 584 Das ist jedoch unschädlich, weil § 24 dem Untergang des Rechtsguts, soweit er dem Täter nicht als Vollendung vorwerfbar ist, gleichgültig gegenübersteht. Sogar vorsätzlich-pflichtwidriges Untätigbleiben steht einem Rücktritt nicht im Wege. Man denke z. B. an den Jäger-Fall: Wenn die F den M erfolgreich nach Hause lockt und ihn dadurch vor dem Kältetod bewahrt, dann wird der Begehungsversuch gern. § 24 I 1 Alt. 2 selbst dann straffrei, wenn F die gefährliche Überdosis des Schlafmittels nun bemerkt und trotzdem vorsätzlich untätig bleibt. Es bleibt dabei, dass der Begehungsversuch schon dadurch hinfällig geworden ist, dass F die (als einzige vorsätzlich gesetzte) Gefahr des Erfrierens revoziert und damit die Vollendung der Begehungstat verhindert hat. 585 Dass die spätere Untätigkeit den Laclmer!Kühl § 24, Rn 2m. w. N. SK-Rudolphi § 24, Rn 4. 581 Auch beim "halbherzigen Rücktritt" geht es also nicht darum, wie sehr der Täter sich um Erfolgsvermeidung bemühen muss (so aber z. B. Murmann 1999, S. 66; Puppe NStZ 1984, 488, 489 f.), sondern um die Vollendungsverhinderung (§ 24 I 1 Alt. 2). Bezüglich des reinen Erfolgseintritts kann der Rücktritt nicht nur halbherzig, sondern u.U. sogar "bösartig" sein, dazu unten im Text. 582 § 24 befreit nicht von Fahrlässigkeitsstrafbarkeit; vgl. etwa Jakobs AT 8 I 76. 583 Dazu eingehend oben, E. I. 584 Anders würden das diejenigen sehen, die die Disposition des Rechtsinhabers in den Rechtsgutsbegriff einbeziehen (etwa Roxin AT§ 13, Rn 13; Schmidhäuser AT 8/123 f.). 579

580

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Tatbestand der§§ 212, 13 verwirklicht, steht auf einem anderen Blatt: Zum einen kommt F insoweit in den Genuss der Milderungsmöglichkeit des § 13 II; zum anderen dürfen etwaige Mordmerkmale nur noch berücksichtigt werden, wenn sie beim Unterlassen noch fortwirken. Hatz. B. die F nach der Heimkehr des M erfahren, dass dieser bankrott ist, so hat sich die Habgier, aus der F zunächst gehandelt haben mag, erledigt. Man wird noch weiter gehen müssen: § 24 und der reine Rechtsgüterschutz können bisweilen sogar kollidieren. Wenn derjenige die "Vollendung verhindert", der die Gefahr durch eine neue ersetzt586, dann muss das, weil es schon den objektiven Zurechnungszusammenhang unterbricht, ebenso gelten, wenn die neue Gefahr vorsätzlich geschaffen wird. Bezogen auf den reinen Erfolg als solchen kann der Rücktritt deshalb nicht nur halbherzig, sondern geradezu "bösartig" ausfallen; im Extremfall: Wenn der Täter seinem Opfer eine lebensgefährliche Giftdosis verabreicht hat, so kann er von diesem Versuch am sichersten durch einen wohlgezielten Kopfschuss zurücktreten- besser lässt sich der Gifttod (und nur er wäre "die Vollendung" i.S. des§ 24 I 1 Alt. 2) kaum verhindern. Auch dadurch demonstriert der Täter, dass die aus dem Giftanschlag sprechende Vermutung, er sei imstande, das Opfer zu töten, letztlich nicht zutrifft. Das wird auf den ersten Blick dadurch verdeckt, dass im Rücktritt natürlich ein neues Tötungsdelikt steckt. Die Relevanz zeigt sich aber daran, dass sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen auf den zweiten Handlungsakt zu beziehen sind: Wenn das Gift verabreicht wurde, um das Opfer grausam zu töten, so darf das hinsichtlich des Todesschusses nicht mehr berücksichtigt werden; wenn das Opfer um den "Gnadenschuss" bittet, so wird man sogar an§ 216 denken müssen(!).

III. Absehbare Einwände Die vorgetragenen Ergebnisse mögen auf den ersten Blick anstößig wirken. Vor allem wird man mit dem Widerspruch all jener rechnen müssen, die vom Zurücktretenden verlangen, dass er den Erfolg (und nicht bloß die Vollendung) abwendet. 587 Was von dieser Argumentation grundsätzlich zu halten ist, wurde bereits gesagt. 588 Doch es gibt einen weitergehenden Einwand gegen die oben vorgetragenen Ergebnisse, nämlich den Verstoß gegen die lngerenzpflicht.

585 Vorausgesetzt, man folgt der Lehre vom erkannten Risiko und verlangt, dass gerade das erkannte Risiko (und nicht bloß ein gleichwertiges) sich im Erfolg realisiert vgl. dazu oben (Fußn. 201). 586 Siehe oben, D. I. 2. 587 Kaister 1992, S. ll4 m. w. N.; Bottke 1979, S. 556; Mufioz-Conde GA 1973, 33, 40; Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560. 588 Siehe oben, 1. Kapitel, F. II. 2.

G. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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1. Rücktritt und lngerenzpjlicht

Besonderes Unbehagen erregt der Umstand, dass der Rücktritt hier einen tadelnswerten Sorgfaltsverstoß, in den zuletzt gebildeten Zuspitzungen sogar eine vorsätzliche Pflichtverletzung enthält: Die F lässt den M kalt lächelnd an seiner Vergiftung sterben und soll trotzdem vom zuvor begangenen Versuch zurückgetreten sein? Und auch im Gnadenschuss-Fall wird man bei oberflächlicher Betrachtung kaum geneigt sein, das Erschießen des Opfers als Rücktritt vom Vergiftungsversuch zu honorieren. Dass das Rücktrittsverhalten in solchen Fällen zugleich einen Straftatbestand erfüllt, steht fest. Eine andere Frage ist aber, ob man deshalb ausgerechnet § 24 für unanwendbar erklären muss. Zahlreiche Autoren würden diese Frage wohl bejahen, indem sie bei dem Merkmal der Freiwilligkeit ansetzen und darauf abstellen, ob die Bemühungen des Täters bei strafzweckorientierter Betrachtung als Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten angesehen werden können589 bzw. ob er in die Bahnen des Rechts zurückkehrt. 590 Aus dieser Sicht ist ein Rücktritt in den obigen Fällen zu versagen. Eine normative Inhaltskontrolle der Rücktrittsmotive anband des Freiwilligkeitsmerkmals ist jedoch nicht möglich. Die hM steht zu Recht auf dem Standpunkt, dass die Freiwilligkeit psychologisierend verstanden werden müsse und eine inhaltliche Überprüfung der Beweggründe nicht zulässig sei. 591 Dem ist zuzustimmen, denn alles andere läge jenseits der Wortlautgrenze592, deren Überschreitung im Hinblick auf Art. 103 II GG zweifelhaft und im Hinblick auf dieratiodes § 24 auch gar nicht veranlasst ist (dazu unter 2.). Nach Wortlaut und Systematik hat die unterlassene Erfolgsverhinderung als solche (oder sogar die aktive Erfolgsbewirkung) keine Auswirkung auf die Straflosigkeit des vorangegangenen Begehungsversuchs. Gefahren, die er bei der Versuchshandlung nicht gesehen hat, muss der Täter im Hinblick auf § 24 weder beseitigen noch überhaupt prüfen; insoweit kann man also nicht mit Ingerenzpflichten argumentieren. 593 Und auch die Schaffung neuer Gefahren ist unter dem Aspekt des § 24 irrelevant. All diese Pflichtverletzungen werden durch das StGB gegebenfalls mit eigener Strafbarkeit, aber nicht mit Versagung des Rücktritts sanktioniert.

589

590 591

Bottke 1979, S. 471. Ulsenheimer 1976, S. 314. BGH NJW 1980, 602; Lackner/Kühl § 24, Rn 18.

BGHSt 35, 184. Dieser Vorwurf trifft nicht Jakobs; er argumentiert zwar mit lngerenzpflichten, bezieht sie aber nur auf versuchsbegründende (also nicht bloß fahrlässig gesetzte) Gefahren, ZStW 104 (1992), 82, 96. 592 593

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1. Teil: Begehungsdelikt, Kap. 2: Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

2. Zur ratio des § 24 Die hier vertretene Lösung beruht auf der Prämisse, dass der Rücktritt kein "vorbildliches Verhalten" und auch keine "endgültige Befriedungswirkung" oder dergleichen voraussetzt; er will auch nicht das Opfer retten (jedenfalls nicht vor Fahrlässigkeit). Der Grund der Strafbefreiung besteht vielmehr darin, dass der Täter selbst seine Handlung durch den Rücktritt zur bloß scheinbaren Verletzungshandlung herabstuft und damit die Vermutung erschüttert, auf der die Versuchsstrafbarkeit beruht; das setzt nicht voraus, dass der Täter auch bloße Sorgfaltspflichten erfüllt.594 Im Zusammenhang mit dem beendeten Versuch könnte man allerdings einwenden, dass dessen Strafgrund nicht nur in einer bloßen Vermutung bestehe, der Täter vielmehr den perfekten Normbruch bereits begangen habe, weshalb die ratio des § 24 I 1 Alt. 2 nicht in einer Vermutungswiderlegung, sondern nur darin bestehen könne, dass der Täter sich umfassend bemüht, den Schaden zu verhindem und die Folgen seines Tuns (auch die zunächst unerkannten) gering zu halten. Doch eine solche Argumentation ginge fehl. Auch der beendete Versuch beruht seinem Strafgrunde nach auf einer Vermutung. Wie Hirsch, Roxin und zuletzt Samson595 zutreffend betonen, enthält selbst der tauglich-beendete Versuch (wenn es beim Versuch bleibt) keine eigentliche Verletzungshandlung und auch nicht dasselbe Handlungsunrecht wie das vollendete Delikt. Was der Versuchstäter getan hat, dürfte, wenn man es nur vorher wüsste, jeder tun. Anders als die Vollendung ist der Versuch nur deshalb strafbar, weil es angesichts des begrenzten menschlichen Erkenntnisvermögens sinnvoll ist, auch solche Handlungen unter Strafe zu stellen, die ex ante zum Erfolg zu führen drohen. Es ist eben gerade nicht so, dass das Abfeuern der Kugel stets dieselbe Verhaltensnorm verletzt, egal ob das Opfer stirbt oder nicht. 596 Vielmehr hat derjenige, der den Erfolg verfehlt hat, etwas getan, was jedenfalls im Hinblick auf den Rechtsgüterschutz nicht unmittelbar verboten ist. Seine Strafbarkeit beruht letztlich nur darauf, dass bessere Informationen ex ante nicht zu erlangen waren und dass bei Straflosigkeit eine Erodierung der allgemeinen Normentreue zu befürchten wäre.597 Auch hier geht es also letztlich um eine bloße (ex ante) Vermutung der Vollendungstauglichkeit Und weil ein solcher Strafgrund besonders heikel ist, entfällt er gern. § 24 bereits dann, wenn der Täter selbst durch freiwilliges Verhalten dafür sorgt, dass das Vermutete ausbleibt. Zu schwer wiegt dann das Argument des Täters, es sei doch nichts (Zurechenbares) passiert.

Siehe oben, 1. Kapitel, F. III. Samson Griinwald-FS 1999, S. 485, 596 f., 600; Hirsch ZStW 94 (1982), 239, 246 f.; Roxin AT § 10, Rn 97. 596 So aber Armin Kaufmann ZStW 80 (1968), 34, 50 f. und Zielinski 1973, 216. 597 Überzeugend Samsan Griinwa1d-FS 1999, S. 485, 600 f. 594

595

G. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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Das bedeutet: Tritt der Erfolg aufgrund von Umständen ein, die nicht zur Grundlage jener (versuchs-)strafbarkeitsbegründenden Vermutung gehören, so ist das für § 24 unbeachtlich: Die Verwirklichung von lediglich fahrlässig gesetzten Gefahren bleibt außer Betracht (Jäger-Fall). Außerdem bleibt die Verwirklichung solcher Gefahren außer Betracht, die erst nach der Versuchshandlung gesetzt wurden (Gnadenschuss-Fall), denn auch hier stellt sich der Erfolgseintritt nicht als Erfüllung jener Vermutung dar, an die die Versuchsstrafbarkeit anknüpft. Es versteht sich zwar, dass ein solches Nachtatverhalten rechtlich unerwünscht ist; es wird aber de lege lata nicht durch das Abschneiden des Rücktritts sanktioniert, sondern durch eigenständige Bestrafung (im Jägerfall: vorsätzliche I fahrlässige Tötung durch Unterlassen; im Gnadenschussfall: vorsätzliche Tötung). Fazit: Es bestätigt sich die Regelung des Rücktrittsrisikos, die bereits im Zusammenhang mit dem unbeendeten Versuch festgestellt wurde: Rücktrittsschädlichkeit und Vollendungsqualität des Erfolgseintritts sind nach exakt denselben Maßstäben zu beurteilen. Der Erfolg hindert die Strafbefreiung gern. § 24 also nur, wenn er die Versuchshandlung zum vollendeten Delikt macht. Ansonsten steht er, mag er auch (nach lngerenzregeln oder infolge eines zweiten Handlungsaktes) vorwelfbar sein, einem strafbefreienden Rücktritt nicht entgegen.

Zweiter Teil

Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt A. Das Problem Auch beim unechten Unterlassungsdelikt ist es denkbar, dass der Täter den Erfolg zunächst anstrebt, ihn dann aber - vergeblich - abzuwenden versucht. Dabei geht es um Fälle, in denen der Garant die gebotene Handlung für eine Weile böswillig unterlässt, dabei aber glaubt, sie könne später noch nachgeholt werden (was er freilich nicht will); entschließt sich der Garant dann doch noch zur Rettung und kommt er damit zu seinem Entsetzen zu spät, so ergeben sich dieselben beiden Fragenkreise, die bereits beim "misslungenen" Rücktritt vom Begehungsdelikt erörtert wurden: Zunächst geht es darum, ob Vollendung oder nur Versuch vorliegt. Gegebenenfalls erhebt sich die Frage eines strafbefreienden Rücktritts. Beide Aspekte werden allerdings häufig miteinander vermengt. Zunächst mögen einige Beispiele die Thematik veranschaulichen: Die Mutter M will ihr Kind K verhungern lassen. Der Anblick des ausgezehrten Babys lässt M jedoch schließlich zur Besinnung kommen, und sie nimmt die Fütterung wieder auf, ohne je daran gedacht zu haben, dass inzwischen aufwendigere Maßnahmen nötig sein könnten. K stirbt, denn nur noch der Notarzt hätte helfen können (im Folgenden: "Rabenmutterfall" 1). Oder: M sieht zu, wie K nichtsahnend Tollkirschen isst, und will K seiner Selbstvergiftung überlassen. Als sie es sich dann doch anders überlegt und K am Weiteressen hindert (in dem Glauben, K komme nun mit Bauchschmerzen davon), ist K schon irreversibel vergiftet und stirbt. Oder: Arzt A erkennt, dass die Dauerinfusion des Patienten P falsch gefüllt ist und den P in Kürze zu vergiften droht. A unternimmt nichts, weil er dem P den Tod wünscht; er glaubt dabei, man könne die Infusion auch noch während der nächsten fünf Minuten stoppen (was er freilich nicht vorhat). Als A sich nach vier Minuten umentschließt, ist P bereits irreversibel vergiftet und stirbt. Auch im Bereich der Überwachungsgarantenstellung sind derartige Fälle denkbar: Hundehalter H sieht zu, wie sein Hund den X anfällt. H will, dass X stirbt; I Es handelt sich um eine Abwandlung eines klassischen Lehrbuchfalles (vgl. etwa Grünwald IZ 1959, 46, 49; Wolter 1981, S. 258); zu den Ursprüngen des Falles Küper ZStW 112 (2000), 1, 12 (in Anrn. 37).

B. Der Meinungsstand

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zwar glaubt er, er könne seinen Hund noch zurückpfeifen (was zunächst auch stimmt), hat dies aber nicht vor. Als H sich schließlich doch noch dazu entschließt, ist es zu spät: Der Hund hat sich in einen Blutrausch gebissen und gehorcht nicht mehr. X stirbt.

B. Der Meinungsstand I. Herrschende Lehre: Nur Fahrlässigkeit Die hL nimmt in solchen Konstellationen nur fahrlässige Tatbegehung an. Zur Begründung beruft man sich auf Begriffe der Versuchs- und Rücktrittslehre: Zwar habe der Garant einen Versuch begangen, doch sei er von diesem strafbefreiend zurückgetreten. Dass der Erfolg trotzdem eingetreten sei, bleibe unschädlich und führe insbesondere nicht zur Annahme eines vollendeten Delikts, da der Garant noch im Stadium des "unbeendeten Versuchs" zurückgetreten sei und insoweit noch kein Vollendungsrisiko trage. 2 Der Erfolg falle dem Garanten somit allenfalls als fahrlässig bewirkt zur Last. 3 Dadurch erlangt die Abgrenzung der Versuchsstadien entscheidende Bedeutung. Der Unterlassungsversuch ist nach hL "unbeendet", solange der Garant glaubt, er könne den Erfolg noch abwenden, indem er die ursprünglich gebotene Handlung nachholt (die Rabenmutter füttert ihr Kind wieder; der Hundehalter pfeift den Hund zurück).4 In dieser Nachholung liege ein strafbefreiender Rücktritt auch dann, wenn der Erfolg trotzdem eintrete; darin liege gerade die Bedeutung der Differenzierung: Es gehe um das "Erfolgsabwendungsrisiko"5 , also darum, "unter welchen Voraussetzungen es angemessen erscheint, dem Täter das Risiko dafür aufzuerlegen, daß die nachträgliche Pflichterfüllung erfolgreich ist".6 Teilweise 2 Laclcner/ Kühl§ 24, Rn 22 a; LK-Vogler § 24, Rn 142; Jescheck/Weigend § 60 II 3; LKJescheck § 13, Rn 49; Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 27, 28; Sehröder JuS 1962, 81, 86; Lönnies NJW 1962, 1950, 1951; Wolter 1981, S. 257 f., 259; Kühl AT§ 18, Rn 153; meist wird dies arn Rabenmutter-Fall demonstriert (Schröder JuS 1962, 81, 86; Lönnies NJW 1962, 1950, 1951); drastischere Beispiele wie der oben gebildete Hundebesitzer-Fan werden gemieden. 3 LK-Jescheck § 13, Rn 49; die Frage der §§ 227, 13 wird in diesem Kontext- soweit ersichtlich- nirgends erörtert; zu ihr unten, D. II. 4. t) cc). 4 Lackner/Kühl § 24, Rn 22 a; Wessels/Beulke Rn 743; LK-Vogler § 24, Rn 142; Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 27, 28; LK-Jescheck § 13, Rn 48. 5 Lackner I Kühl § 24, Rn 22 a. 6 Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 27; wobei es wegen der subjektiven Abgrenzung auf die venneintliche Pflichterfüllung ankommt. Nach der Formulierung von LK-Jescheck § 13, Rn 49 trägt der Garant das Erfolgsabwendungsrisiko scheinbar, sobald objektiv riskantere Mittel nötig werden. Doch auch Jescheck grenzt die Versuchsstadien, derer er sich zur Verteilung des Vollendungsrisikos bedient, letztlich rein subjektiv ab (LK-Jescheck § 13, Rn 48); das heißt: Der Garant muss erkennen, dass riskantere Mittel nötig geworden sind (deutlich z. B. Lackner/ Kühl§ 24, Rn 22 a).

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

wird diese garantenfreundliche Konstruktion allerdings auf den Fall beschränkt, dass der Erfolg erst nach dem Eingreifen des Garanten eintritt; vorher gehe dies zu Lasten des Garanten7 (z. B. im Arztfall: A hält den toten P irrig für ohnmächtig und stellt die Infusion erst jetzt richtig ein - dann Vollendung). Wenngleich der Versuch straflos bleibt, soll aber nach dieser Ansicht Fahrlässigkeitsstrafbarkeit in Betracht kommen. Der Vorwurf soll dabei an die Verkennung der wahren Gefahrenlage anknüpfen.8

II. Andere Ansichten

Die Gegenansicht plädiert für vollendete vorsätzliche Tötung durch Unterlassen.9 Die (vergeblichen) Rettungsbemühungen seien insoweit unerheblich. Die meisten Vertreter dieser Lösung sprechen sich gegen eine Unterscheidung der Versuchsstadien beim unechten Unterlassungsdelikt aus; diese sei hinfällig, da der Garant von Tatbeginn an in derselben Lage wie ein Aktivtäter nach Versuchsbeendigung sei und ebenso wie dieser das Vollendungsrisiko trage. 10 Andere Autoren halten zwar an der Differenzierung der Versuchsstadien fest, jedoch nur in dem harmlosen Sinne, dass es allein um die Präzisierung der pflichtgemäßen Rücktrittshandlung gehe 11 , dabei aber klar sei, dass die Erfolgsahwendung stets gelingen müsse. 12 Jedenfalls pochen die Vertreter dieser Vollendungslösung darauf, dass der Garant sich deliktisch verhalten habe und die daraus erwachsenden Konsequenzen auch tragen müsse, wenn sie ihm (zuletzt!) unerwünscht waren und er den Erfolg vergeblich bekämpft hat. Ebensowenig, wie es dem Bombenleger nützt, wenn er sich umsonst bemüht, die Bombe wieder zu entschärfen, könne dem Garanten sein vergebliches Umkehrverhalten zugute kommen. 7 Lackner I Kühl § 24, Rn 22 a. s LK-Jescheck § 13, Rn 49. 9 SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 56; Freund AT§ 8, Rn 67; Roxin Maurach-FS 1972, S. 213, 232 (Anm. 54); Herzberg MDR 1973,89, 93; Schmidhäuser AT 13/33 und 17/43; Womelsdorf 1976, S. 177 f.; grds. auch Küper ZStW 112 (2000), 1, 43. 10 Diese Parallele betonen z. B. Brandt/Fett NStZ 1998, 507 (508); und Borehen/HeUmann GA 1984, 429, 444; ähnlich -ohne aber explizit zum Vollendungsrisiko Stellung zu nehmen - Kudlich/Hannich StV 1998, 370 f.; Vehling 1991, S. 161; Roxin Maurach-FS 1972, S. 213, 232 (Anm. 54); Herzberg MDR 1973, 89, 93. 11 So Otto AT§ 19, Rn 86; Wessels/Beulke Rn 743, 744 vermeiden eine Stellungnahme zum Vollendungsrisiko, berufen sich freilich auf Wolter 1981, S. 259 und Jescheck/Weigend § 60 II 3. 12 Blei AT§ 86 ill 3; Küper ZStW 112 (2000), 1, 40 f., 43. Ebenso Maihafer GA 1958, 289, 298; wohl auch Grünwald JZ 1959,46, 48 f.; zu Unrecht werden die beiden zuletzt Genannten teilweise (Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 27; LK-Vogler § 24, Rn 142; Küpper JuS 2000, 225, 228 in Anm. 43) deijenigen Ansicht zugeordnet, die mit der Differenzierung das Vollendungsrisiko verteilt.

B. Der Meinungsstand

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Eine vennittelnde Lösung vertritt Wolter. 13 Er stellt zwar- ähnlich wie die hL den Garanten bis zur subjektiven Versuchsbeendigung vom Erfolgsrisiko frei und lehnt ein vollendetes Delikt deshalb ab. Im Unterschied zur hL hält er aber die bloße Fahrlässigkeitsstrafbarkeit für unangemessen und plädiert gegen die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts. Ähnlich, wie er es beim aktiven Begehungsdelikt vertritt 14, ist Wolter auch hier der Ansicht, dass § 24 daran scheitere, dass der Erfolg objektiv bewirkt worden sei. 15

111. Vergleich mit dem Meinungsstand beim aktiven Begehungsdelikt Der geschilderte Meinungsstand überrascht: Die hL suspendiert den Tater unter Berufung auf § 24 von der Erfolgsverantwortung und vertritt damit eine Rücktrittslösung! Damit nimmt die hL beim unechten Unterlassungsdelikt eine Position ein, die nicht mit den Grundsätzen harmoniert, die beim Begehungsdelikt stets betont werden - immerhin entspricht es dort der hM, dass es keinen strafbefreienden Rücktritt geben kann, wenn das Delikt vollendet ist. Beim Begehungsdelikt entspricht es auch der hM, dass der Tater das Erfolgsrisiko schon ab Versuchsbeginn trage. Das alles spricht an sich für die Vollendungsstrafbarkeit des zu spät eingreifenden Garanten. Diese Parallelität wird aber nur selten durchgehalten. 16 Die meisten Autoren verstricken sich in einen Widerspruch: So vertreten z. B. Jescheck/Weigend beim Begehungsdelikt die Vollendungslösung, wenn der Erfolg durch den unbeendeten Versuch bewirkt wird 17; andererseits billigen sie aber dem Garanten einen strafbefreienden Rücktritt zu, wenn er vor subjektiver Versuchsbeendigung tätig wird, auch wenn der Erfolg trotzdem eintritt; dabei äußern sie sich nicht zu der Frage, ob das Delikt dem Tatbestand nach vollendet ist. 18 Ähnliche Friktionen finden sich z. B. bei Wessels/Beulke 19 oderLackner/Kühl20. Ein derartiges Überspringen der Tatbestandsebene21 wird beim aktiven Begehungsdelikt von der hM scharf abgelehnt und ist eigentlich nur mit der dort von Wolter 1981, S. 264 f. Dazu oben, erster Teil, 1. Kapitel, F. I. und II. 2. 15 Wolter 1981, S. 265; zu diesem seltsamen Gedankengang bereits oben, erster Teil, 1. Kapitel, F. II 2. 16 Nur SK-Rudolphi § 24, Rn 16; vor§ 13, Rn 56; ihm folgend Bamberger 1978, S. 277; ebenso WomelsdorfS. 162 f., 177 f. 17 Jescheck/Weigend §51 III 3. 18 Jescheck/Weigend § 60 Il 3. 19 Vgl. Wessels!Beulke Rn 627 einerseits, Rn 7431744 andererseits (wo zwar nicht explizit auf das Vollendungsrisiko eingegangen, jedoch auf Jescheck/Weigend § 60 II 3 vewiesen wird). 20 Vgl. Lackner/ Kühl§ 24, Rn 22 a einerseits,§ 24, Rn 15 andererseits. 21 Zur Tatbestandsebene äußern sich die Vertreter der Versuchslösung nur selten (etwa bei Wolter 1981, S. 258 f.). 13

14

I 0 Schliebitz

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Schröder, Eser und Bach vertretenen Mindermeinung vereinbar: Diese Autoren sind beim Begehungsdelikt die einzigen, die unmittelbar auf der Rücktrittsebene argumentieren. Insoweit ist es konsequent, wenn Schröder22 und Eser23 dem Unterlassungstäter den Rücktritt vom unbeendeten Versuch ungeachtet der Frage zugute halten, ob der Erfolgseintritt die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt. 24 Auch bei diesen Autoren fallt allerdings eine Ungleichbehandlung auf: Wahrend sie beim Begehungsdelikt danach differenzieren, ob der Erfolg vor oder nach dem Rücktritt eintritt25 , kehrt diese Unterscheidung beim Unterlassungsdelikt nicht wieder. Dort findet sie sich stattdessen überraschend bei Lackner I Kühe6 , wo aber beim Aktivtäter wiederum die Vollendungslösung vertreten wird. 27 Es offenbaren sich also gewisse dogmatische Ungereimtheiten. Wahrend beim Begehungsdelikt die weit überwiegende Ansicht darauf pocht, dass es keinen strafbefreienden Rücktritt vom vollendeten Delikt gebe, soll dieser Einwand beim unechten Unterlassungsdelikt offenbar nicht mehr gelten. Die nachfolgende Untersuchung soll zeigen, ob diese Widersprüche nur scheinbare sind und in Wahrheit auf der Unterschiedlichkeit von Tun und Unterlassen beruhen, oder ob es sich um Willkür handelt und eine neue, konsequente Lösung gefunden werden muss.

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko Wir wollen uns am Argumentationsverlauf der wohl hL orientieren. Das erzwingt einen eher unorthodoxen Aufbau; denn die hL ordnet das Problem - das zeigen schon die einschlägigen Kommentierungen28 - als eine Frage des§ 24 ein. Sollte sich das als richtig erweisen, könnte die Tatbestandsebene offen bleiben. 29 Betrachten wir also zunächst die Rücktrittsebene genauer.

Sehröder JuS 1962, 81, 86. Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 27. 24 Bach (1977) behandelt das Problem überhaupt nicht. 25 Sehröder JuS 1962, 81, 82; Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 22 f. 26 Laclcner/Kühl § 24, Rn 22 a. 27 Laclcner/ Kühl§ 15, Rn 11; § 24, Rn 20. 28 Das Problem wird fast durchweg bei § 24, nicht bei § 13 abgehandelt: LacknerI Kühl § 24, Rn 22 a; Schönke/Schröder-Eser § 24, Rn 27; LK-Vogler § 24, Rn 142; vgl. aber auch LK-Jescheck § 13, Rn 49; auch er spricht aber vom "zurücktretenden Täter". 29 Vgl. zum ähnlichen Gedankengang beim Begehungsdelikt oben, erster Teil, 1. Kapitel, untere. 22 23

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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I. Die Rolle der Versuchsstadien

Die täterfreundliche Fahrlässigkeitslösung (wohl hL) beruft sich auf die Abstufung der Versuchsstadien und deutet sie gleichsam als Gefahrtragungsregeln. Der "Gefahrübergang" soll dort erfolgen, wo der unbeendete zum beendeten Unterlassungsversuch umschlägt: (Erst) ab diesem Zeitpunkt führe der Erfolgseintritt zur Vollendungsstrafbarkeit Bei dem Begriffspaar "unbeendeter - beendeter Versuch" fällt allerdings sofort ein Unterschied zum aktiven Begehungsdelikt auf: Die Differenzierung kann beim Unterlassungsdelikt nicht die Aufgabe haben, den passiven vom aktiven Rücktritt abzugrenzen, denn insoweit ist der Garant unbestritten in einer Situation, die dem beendeten Versuch des Aktivtäters entspricht: Er muss stets aktiv werden, um zurückzutreten. Dass bloßes Nichtstun beim Unterlassungsdelikt nicht ausreicht, bestreiten auch jene nicht, die eine Differenzierung der Versuchsstadien befürworten. Der Streit darum, ob sie beim Unterlassungsversuch nötig ist, betrifft deshalb eine ganz andere Frage; es geht allein darum, ob jene Unterscheidung zur Verteilung des Erfolgsabwendungsrisikos fruchtbar gemacht werden kann. II. Die (hier sog.) "Einheitslösung"

Die Gegner der wohl herrschenden Differenzierungslösung kommen stets zur Vollendungsstrafbarkeit Sie gehen davon aus, dass die Unterscheidung beim unechten Unterlassungsdelikt hinfällig sei. 30 Das führt insoweit zu einer einheitlichen Rücktrittskonzeption (deshalb im Folgenden: "Einheitslösung"). Zur Begründung beschränkt man sich meist auf den Hinweis, dass der Garant sowieso stets aktiv werden müsse und deshalb alles einerlei sei. Damit durchschreitet man freilich bei der Gegenmeinung offene Türen: Dass bloße Untätigkeit des Garanten nicht zum Rücktritt hinreicht, bestreitet niemand. Eine Auseinandersetzung mit der wirklichen Sachfrage, nämlich ob die Differenzierung unter dem Aspekt des Erfolgsrisikos sinnvoll sei, findet sich bei den Vertretern der Einheitslösung eher selten.31 Zur Einheitslösung bekennt sich in zwei neueren Entscheidungen auch der BGH, und zwar wiederum mit dem pauschalen Hinweis, der Garant müsse ohnehin aktiv den Erfolg abwenden. 32 Beide Entscheidungen sind freilich problematisch. In der ersten stand ohnehin nur ein untauglicher Versuch zur Debatte, denn dem Opfer war objektiv nicht mehr zu helfen, die Frage des Vollendungsrisikos also hinfällig. 33 Dass der BGH gleichwohl zur Differenzierungsthese Stellung genomHerzberg MDR 1973, 89, 93 f.; Roxin Maurach-FS, 1972, 213, 232 (Anm. 54). Nur bei Küper ZStW 112 (2000), 1, 30 f. und Womelsdorf 1976, S. 162 ff., 177 f.; Anklänge auch bei Vogel1993, S. 235. 32 BGH NJW 2000, 1730; NStZ 1997, 485, dazu Kudlich/Hannich StV 1998, 370 f.; Brandtl Fett NStZ 1998, 507 f.; Küpper JuS 2000, 225 f. ; Küper ZStW 112 (2000), 1 ff. 33 Näher unten, F. I. 30

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

men hat, obwohl es darauf im Ergebnis nicht ankam, wirkt insofern eher verwirrend und hat zu diversen Unklarheiten geführt. 34 Etwas deutlicher fällt die zweite Stellungnahme des BGH aus; auch sie war allerdings unnötig: Die Angeklagten hatten ein Pflegekind verhungern lassen; zwar hatten sie zuletzt den Notarzt alarmiert, dieser konnte aber nichts mehr erreichen. Dass der BGH sich hier wiederum von der Differenzierungslösung distanziert35 , erscheint insofern überflüssig, als es darauf im Ergebnis (vollendete Tötung durch Unterlassen) nicht ankam: Dadurch, dass sie den Notarzt alarmierten, demonstrierten die Angeklagten, dass sie die ursprünglich gebotenen Maßnahmen (ausreichende Ernährung, zeitige Hinzuziehung des Hausarztes) nicht mehr für ausreichend hielten. Die Vertreter der Differenzierungslösung würden deshalb einen beendeten Versuch annehmen und den Angeklagten das Vollendungsrisiko aufbürden. 36 Dass der BGH diesen Ansatz gleichwohl zurückweist, ist also nur ein obiter dictum; es schafft aber wohl Klarheit darüber, wie der BGH entscheiden würde, wenn es wirklich einmal auf den Streitstand ankäme (wenn die Angeklagten z. B. in gutem Glauben die Ernährung wieder aufgenommen hätten): Er folgt der Einheitslösung.

111. Die (hier sog.) "Ditlerenzierungslösung" Anders verfährt die herrschende Lehre. Sie hält es auch beim unechten Unterlassungsdelikt für geboten, zwischen einem unbeendeten und einem beendeten Versuch zu unterscheiden. Diese Ansicht soll hier "Differenzierungslösung" genannt werden. Wie und wozu die Abschichtung vorzunehmen ist, wird allerdings von den zahlreichen Autoren, die hier unter diesem Begriff zusammengefasst werden, recht unterschiedlich beantwortet. Dabei lassen sich vereinfacht zwei 37 verschiedene Differenzierungskriterien unterscheiden:

1. Die letzte Rettungsmöglichkeit als Wendepunkt

Nach einer früher verbreiteten- auch heute noch vertretenen38 - Ansicht wird der Versuch des unechten Unterlassungsdeliktes in dem Moment beendet, in dem der Garant die (aus seiner Sicht) letzte Rettungsmöglichkeit verstreichen lässt. 39 vgl. Kudlich/Hannich StV 1998, 370 f. BGH NJW 2000, 1730, 1732. 36 Zu den Kriterien der Differenzierungslösung sogleich (unter III.). 37 Die Ansichten von Wolter (1981, S. 258 f.) und Jakobs (AT 29/ 116) werden gesondert dargestellt (unten, D. II. 3. a), da sie eher auf Tatbestandsebene argumentieren. 38 Jescheck/Weigend § 60 II 3. 39 Maihofer GA 58, 289, 298; Sehröder JuS 1962, 81, 86; davon zu unterscheiden ist die Ansicht, nach der die Tat sowieso erst das Vorbereitungsstadium verlässt, wenn die letzte Rettungsmöglichkeit vergeben wird, Armin Kaufmann 1959, S. 215 f.; ähnlich NK-Seelmann § 13, Rn 84; dem nahekommend Küper ZStW 112 (2000), 1, 29 (Anm. 62), 43. 34

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C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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"Unbeendet" ist der Versuch nach dieser Ansicht also, solange der Garant überhaupt noch eine Chance sieht. Auch diese Autoren gehen aber natürlich davon aus, dass der Garant stets aktiv zurücktreten muss.40 Worin liegt dann aber überhaupt der Zweckjener Differenzierung? Diese Frage haben sich die Autoren, die jene Differenzierung ursprünglich aufbrachten, wohl gar nicht gestellt. Sie beschäftigten sich mit einem ganz anderen Problem, nämlich wie beim Unterlassungsdelikt überhaupt ein Versuch denkbar sei und wann er beginne. Die Differenzierung der Versuchsstadien nahmen sie dabei nur beiläufig vor und betrachteten sie wohl als akademische Pflichtübung zur Umschreibung des Rücktrittsverhaltens; eine gedankliche Prüfung, die zu absolvieren hatte, wer die - damals umstrittene - Möglichkeit des Unterlassungsversuchs dogmatisch durchdringen wollte. Mit der Erfolgszurechnung haben sich jene Autoren jedenfalls nicht befasst, zumal stets betont wurde, das der Rücktritt, bei aller Differenzierung, stets die Erfolgsahwendung voraussetze.41 Insbesondere lag es ihnen fern, den Garanten bis zur Versuchsbeendigung vom Vollendungsrisiko freizustellen. Mit dieser Bedeutung hat erst Sehröder die Differenzierung aufgeladen. 42 Wie beim aktiven Begehungsdelikt43 versteht er nämlich auch beim Unterlassungsdelikt den Rücktritt vom unbeendeten Versuch als ein Hindernis für die Erfolgszurechnung: "Wird der Unterlassende nunmehr (d. h.: solange der Versuch unbeendet ist) mit Rücktrittswillen tätig, so kommt ihm§ 46 Nr. 1 (a.F. = § 24 I 1 Alt. 1 n.F.) StGB zugute. Das Erfolgsrisiko hat er daher in diesem Fall nicht zu tragen". 44 Man darf diese These aus damaliger Sicht als Mindermeinung bezeichnen, und sie wäre bei normaler Weiterentwickung der Diskussion auch eine solche geblieben. Stattdessen hat die zitierte Passage aber im weiteren Verlauf der dogmatischen Diskussion einen - weitgehend unerkannten - Siegeszug antreten. Auf diese Kontinuität wird zurückzukommen sein.

2. Das Erlöschen der ursprünglichen Rettungsmöglichkeit

Was allerdings Schröders Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch als solche betrifft, so ist diese heute weitgehend überholt. Die letzte Rettungsmöglichkeit wird heute kaum noch als Wendepunkt angesehen. 45 Inzwischen hat sich Etwa Sehröder JuS I962, 8I, 86. LK-Buseh § 46 VI I (9. Aufl.); Maihofer GA I958, 289, 298. 42 Sehröder JuS I962, 8I, 86. 43 Dazu oben, erster Teil, I. Kapitel, C. 44 Sehröder JuS I962, 8I, 86- Im Widerspruch dazu heißt es allerdings kurz vorher, beim Unterlassungsdelikt komme § 46 Nr. I "nicht in Betracht". 45 Sie wird nur noch von Jeseheek/Weigend (§ 60 II 3) vertreten; Anklänge auch bei Wolter I98I, S. 259. 40 41

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

im Anschluss an Lönnies46 - eine andere Abgrenzung durchgesetzt: Unbeendet soll der Versuch des Unterlassungsdeliktes nur solange sein, wie der Garant glaubt, er könne den Erfolg noch durch die ursprünglich gebotene Handlung abwenden. Beendet sei der Versuch bereits, sobald der Garant davon ausgehe, dass der Erfolg nur noch durch eine Handlung abwendbar sei, die über die ursprünglich gebotene hinausgeht. 47 Nicht überholt und sogar zur hL aufgestiegen ist aber die dogmatische Bedeutung, die Sehröder der Abgrenzung der Versuchsstadien beim unechten Unterlassungsdelikt zugemessen hat: Die heutigen Vertreter der Differenzierung sind sich weitgehend darin einig, dass diese vor allem dazu diene, das Vollendungsrisiko des Garanten zu begrenzen. Es sei "sachgerecht", wenn der Garant das Erfolgsrisiko erst ab dem Stadium des beendeten Versuchs trage.48 3. Der Hintergrund der heute herrschenden Differenzierung

Dieser Meinungsstand überrascht zunächst. Diejenigen, die jene Differenzierung ursprünglich aufbrachten, verfolgten mit ihr einen viel harmloseren Zweck, nämlich die bloße Beschreibung der Art und Weise, wie ein Unterlassungsversuch abläuft. Außerdem sollte das Rücktrittsverhalten (von dem wie selbstverständlich verlangt wurde, dass es fruchtet) präzisiert werden. Noch heute wird die Unterscheidung der Versuchsstadien bisweilen rein "begrifflich" durchgeführt, ohne sie (explizit) mit dem Vollendungsrisiko zu verknüpfen. 49 Mit der Verteilung des Vollendungsrisikos folgt die hL also, ohne es zu merken, einem Schröder'schen Gedankengang, der beim aktiven Begehungsdelikt allgemein abgelehnt wird.5° Betrachtet man die Entstehung der heute herrschenden Differenzierungslösung, so wird klar, dass ihre Ähnlichkeit mit Schröders Konzeption kein Zufall ist: Denn die heute hL beruht ursprünglich auf einer Übertragung der Schröder'schen Konzeption zum "Irrtum über die Wirksamkeit des bereits Getanen" auf das unechte Unterlassungsdelikt Das zeigt die Argumentation von Lönnies, des ,,Erfinders" der heute herrschenden Differenzierung.51 Er geht wie folgt vor: Zunächst legt er Lönnies NJW 1962, 1950 f. So etwa Lac/mer/Kühl § 24, Rn 22 a; Wessels/Beulke Rn 7431744; Kühl AT§ 18, Rn 153. Küper ZStW 112 (2000), 1, 26 f. meint, diese "äußerlich- phänomenale" Betrachtungsweise sei "anders gemeint, als sie sich meist selbst darstellt" und laufe bei stringenter Durchführung auf die Unterscheidung danach hinaus, ob der Garant die "letzte Chance" für gekommen hält. Damit dürften aber die Grenzen einer Umdeutung überschritten sein. 48 Kühl AT§ 18, Rn 153; Lönnies NJW 1962, 1950 f.; Jescheck/Weigend § 60 II 3; Wolter 1981; LK-Vogler § 24, Rn 142; für den Fall des Rücktritts vor Erfolgseintritt auch Lackner/ Kühl § 24, Rn 22 a. 49 Etwa Otto AT§ 19, Rn 86; ähnlich wohl Blei AT§ 86 III 3. 50 Dazu oben erster Teil, l. Kapitel, C. m. w. N. 51 Lönnies NJW 1962, 1950 f.; auch Küper (ZStW (112) 2000, l , 15) betont die Kontinuität zwischen der heute hL und der Ansicht von Lönnies. 46 47

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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die Regeln des Rücktritts vom Begehungsversuch dar, um diese dann anschließend beim unechten Unterlassungsdelikt entsprechend anzuwenden. Zum Rücktritt beim Begehungsdelikt, seinem argumentativen Ausgangspunkt, führt Lönnies aus: " ...nach der geltenden subjektiven Theorie kommt es allein auf die Vorstellung des Täters an, ob er bereits alles zur Vollendung seinerseits Erforderliche getan hat oder nicht. Ist er der irrigen Meinung, die Vollendung werde ohne sein weiteres Zutun ausbleiben, so wird er trotz bloßer Untätigkeit nicht bestraft (in Betracht kommt lediglich eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung)". 52 Hier sieht man deutlich den wahren Ursprung der heute hL. Was Lönnies hier zugrunde legt, entspricht nämlich gerade nicht der hM (diese würde idR ein vollendetes Begehungsdelikt annehmen), sondern exakt der Ansicht Schröders: Der Rücktritt vom unbeendeten Versuch erscheint hier als ein Institut, das über die Vollendungsfrage insofern erhaben sei, als es seine strafbefreiende Wirkung auch dann entfalte, wenn der Erfolg zurechenbar eintritt. Entsprechend schief sind die Konsequenzen, die Lönnies für das Unterlassungsdelikt zieht: Auch dort müsse es einen Zeitpunkt zwischen Beginn und Abschluss des Versuches geben, in dem das Erfolgsrisiko auf den Täter übergehe. Dieser Punkt lasse sich für beide Deliktsarten übergreifend definieren; er sei hier wie dort erreicht, sobald sich der Täter der Möglichkeit begebe, den Erfolg durch das ursprünglich von ihm geforderte Verhalten zu vermeiden. Dieses Verhalten bestehe beim Aktivtäter im Unterlassen der Angriffstätigkeit, beim Garanten in der Vornahme der ursprünglich gebotenen Rettungshandlung. Erst wenn diese aus Sicht des Garanten unzureichend werde, gehe also das Vollendungsrisiko über. Lönnies steht hier ganz im Banne der von Sehröder vertretenen und kurz zuvor publizierten Mindermeinung. Völlig entgegengesetzt hätte das Resultat ausfallen müssen, wenn Lönnies beim aktiven Begehungsdelikt die wirklich herrschende Ansicht zugrunde gelegt hätte, wonach der Täter das Erfolgsrisiko nämlich schon ab Versuchsbeginn trägt und bei vorzeitiger Erfolgsbewirkung regelmäßig wegen Vollendung strafbar ist. 53 Was herauskommt, wenn man diese Lösung auf das Unterlassungsdelikt überträgt, demonstrieren Rudolphi 5\ Womelsdorf55 und Bamberge~6: Es ergibt sich dann, dass der Garant regelmäßig - vorbehaltlich einer wesentlichen Tatverlaufsabweichung - wegen Vollendung strafbar sei und sich gerade nicht auf seinen "Rücktritt" berufen könne. Dass Lönnies ganz in der Nachfolge Schröders steht, ist in der weiteren Diskussion allerdings dadurch verborgen geblieben, dass er selbst es nicht bemerkt, zumindest nicht offen gelegt hat. So konnte es geschehen, dass Lönnies in der Folge-

52

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Lönnies NJW 1962, 1950, 1951. Siehe oben, erster Teil, 1. Kapitel, B. m. w. N. SK-Rudolphi § 24, Rn 16; vor§ 13, Rn 56. Womelsdoif1916, S. 162 f., 177 f. Bamberger 1978, S. 277.

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

zeit bei Autoren Gefolgschaft fand, die seine argumentative Prämisse eigentlich ablehnen. 57

IV. Stellungnahme zur Differenzierungsthese 1. Zur Verteilung des Erfolgsabwendungsrisikos durch§ 24

Macht man sich den Hintergrund der Differenzierungsthese klar, so steht das Urteil über sie fest: Die Verteilung des Vollendungsrisikos anband von § 24 ist abzulehnen.58 Den Tater mit Rücktrittserwägungen von der Verantwortung für den Erfolgseintritt zu befreien, ist beim unechten Unterlassungsdelikt ebenso unmöglich wie beim Begehungsdelikt Wer es versucht, der vermengt Tatbestands- und Rücktrittsebene und verstößt damit gegen Wortlaut und Systematik des § 24. Das alles ist schon zum Begehungsdelikt dargelegt worden und dort auch weitgehend anerkannt (auch wenn es von der hM beharrlich falsch formuliert wird59). Derselbe Befund gilt aber ebenso für das unechte Unterlassungsdelikt Warum er dort von einer derart verbreiteten Meinung ignoriert wird, ist unerfindlich. Man verweise insbesondere nicht auf angebliche Besonderheiten des Unterlassungsdelikts: Die Bedenken gegen die geschilderte Erfolgsrisikoverteilung ergeben sich aus einem denkbar allgemeinen Umstand, nämlich der begrenzten Rechtsfolge des § 24: Der Rücktritt befreit stets nur von der Versuchsstrafbarkeit Damit ist allerdings über das täterfreundliche Ergebnis der hL noch nicht das letzte Wort gesprochen. Dass man beim Garanten das Erfolgsabwendungsrisiko sachgerecht verteilen muss, mag durchaus sein; bloß hat das mit § 24 nichts zu tun.

2. Exkurs: Die verbleibende Bedeutung der Differenzierung

Die fast einhellige Ansicht steht beim unechten Unterlassungsdelikt auf dem Standpunkt, dass die Differenzierung der Versuchsstadien entweder das Erfolgsrisiko verteile (so die hL) oder nur rein begrifflicher Natur und letztlich folgenlos sei, da der Garant ohnehin aktiv werden und den Erfolg abwenden müsse, um in den Genuss des§ 24 zu gelangen. 60 Dem istjedoch zu widersprechen. Die Unterschei57 Z. B. Jescheck/Weigend (§ 60113- unter ausdr. Berufung auf Lönnies); Lackner/ Kühl § 24, Rn 22 a. 58 Zur Kritik an Schröders Rücktrittslösung vgl. erster Teil, 1. Kapitel, C III.; vgl. auch KüperZStW 112 (2000), 1,15 f. 59 Nämlich durch die These, § 24 I 1 Alt. 1 setze die Nichtvollendung voraus, dazu oben, erster Teil, 1. Kapitel, C. III. unter 2. 60 Die Differenzierung diene zur Präzisierung der pflichtgemäßen Handlung, Otto (AT § 19, Rn 86); ebenso Küper ZStW 112 (2000), I, 42, der aber die Nutzlosigkeit der Differenzierung betont (22 f.: ,,keine substantielle dogmatische Funktion", "eigentlich trivial").

C. Der Aussagegehalt des § 24 zum Vollendungsrisiko

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dung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch wird keineswegs obsolet, wenn man sich weigert, sie zur Verteilung des Erfolgsrisikos zu verwenden.61 Allerdings muss anders unterschieden werden, als bislang vorgeschlagen wurde. Auf die Nachholbarkeit der ursprünglich geforderten Handlung kommt es nicht an; überzeugender erscheint die folgende Lösung: Unbeendet ist der Versuch, solange (aus Garantensicht) noch keine Handlungspflicht besteht62 ; sobald die Untätigkeit des Garanten (aus seiner Sicht) gegen das konkrete Handlungsgebot verstößt, ist der Versuch beendet. Diese Sichtweise entspricht einem allgemeinen Prinzip des § 24, das bereits oben dargestellt wurde: Solange er die eigentliche Verhaltenspflicht aus seiner Sicht noch nicht verletzt hat, kann der Täter durch bloße Abstandnahme vom deliktischen Plan zurücktreten (§ 24 I I Alt. 1).63 Erst wenn aus Tätersicht die eigentliche Verhaltensnorm gebrochen wurde, gelten die strengeren Regeln des Rücktritts vom beendeten Versuch; dann ist es mit bloßem Aufgeben nicht mehr getan, sondern es ist die erfolgreiche Revokation (§ 24 I I Alt. 2) oder zumindest die entsprechende Bemühung (§ 24 I 2) erforderlich. Dieses Modell lässt sich durchaus auch auf das unechte Unterlassungsdelikt anwenden; das bedarf allerdings in mehrerlei Hinsicht der Erläuterung. Gegen den skizzierten Ansatz ließe sich einwenden, dass der Garant, solange aus seiner Sicht keine Interventionspflicht bestehe, ohnehin noch nicht unmittelbar ansetze (§ 22), womit die Rücktrittsfrage in diesem Stadium von vornherein hinfällig sei.64 Dieser Einwand ist aber jedenfalls dann zurückzuweisen, wenn man der verbreiteten Ansicht folgt, dass der Versuch des Unterlassungsdelikts auch schon im Vorfeld der akuten Gefahr beginnen könne, nämlich sobald der Garant das Geschehen aus der Hand gebe. 65 Standardbeispiel: Der Gleiswärter verlässt am Mittag seinen Posten, weil er entschlossen ist, den am Abend durchfahrenden Zug entgleisen zu lassen, indem er die nötige Weichenstellung unterlässt. Hier soll nach jener wohl herrschenden Lehre der Versuch bereits am Mittag beginnen, obwohl bislang noch keine akute Gefahr und keine Pflicht zum Umstellen der Weiche besteht (u.U. darfsie sogar noch gar nicht umgestellt werden, weil erst noch ein entgegenkommender Zug passieren muss). Hier ist der Versuch unbeendet, und der 61 Für eine Relevanz der Abgrenzung unabhängig von der Erfolgsrisikofrage auch Wolter 1981, s. 263. 62 Zur Handlungspflicht siehe unten, D. Il. 4. c). 63 Das ist beim aktiven Begehungsdelikt der Fall, solange der Täter (aus seiner Sicht) noch kein selbsttätiges Risiko gesetzt hat, vgl. oben, erster Teil, 1. Kapitel, F. III. 64 Immerhin entspricht es der ganz hM, dass der Versuch mit Einsetzen der Handlungspflicht beginne, siehe unten, E. Il. 1. m. w. N. 65 Wohl hL, etwa Grünwald JZ 1959, 46; Roxin Maurach-FS 1972, 213, 232; aA etwa LKVogler § 22, 113); eine Auseinandersetzung mit den Gegenstimmen kann hier nicht geleistet werden; die vorliegende Arbeit beschränkt sich darauf, die Konsequenzen jener hL aufzuzeigen und in die Rücktrittsdogmatik einzubauen.

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Bahnwärter kann durch Abstandnahme vom deliktischen Plan zurücktreten; er hat die Unterlassungstat dann freiwillig aufgegeben(§ 24 I 1 Alt. 1). Hier zeigt sich eine weitere Konsequenz jener hL: Die These, § 24 setze stets voraus, dass der Garant alles aus seiner Sicht Nötige zur Erfolgsahwendung tut, lässt sich nicht halten. Soweit der Versuch bereits durch das Aus-der-Hand-Geben beginnt, muss der Täter auch durch bloßes "Wieder-in-die-Hand-Nehmen" zurücktreten können. Bereits durch das Aufgeben (spätestens durch die Rückkehr auf seinen Posten) annulliert der Bahnwärter das versuchsbegründende Verhalten, und man kann ihm die Strafbefreiung schwerlich vorenthalten, bis er die entscheidende Weichenstellung vornimmt (zumal er das ja u.U. erst Stunden später darf). Sowenig der Versuchsvorwurf sich hier auf die Unterlassung der Weichenstellung gründet, sowenig darf der Rücktritt an die Vornahme der Weichenstellung geknüpft werden. Erst wenn die Handlungspflicht begonnen hat66 und der Garant trotzdem nicht die gebotene Handlung vornimmt, ist der Versuch beendet. Aus dieser Sichtweise folgt: Nicht immer, sondern erst im Stadium des beendeten Versuchs muss der Garant alle aus seiner Sicht nötigen Rettungsmaßnahmen ergreifen, um in den Genuss des § 24 zu gelangen. Jedoch hat dies alles mit der Vollendungsfrage nichts zu tun und betrifft nur den Fall, dass es nicht zum (zurechenbaren) Erfolgseintritt kommt. Tritt er dagegen ein und wäre er ohne die zwischenzeitliche Untätigkeit des Garanten abwendbar gewesen, so sind die Grenzen unseres Exkurses erreicht und wir befinden uns wieder bei der Ausgangsfrage: Haftet der Garant auch dann für den Erfolgseintritt, wenn er nach anfänglicher Untätigkeit doch noch einschreitet?

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand Eine dogmatisch überzeugende Einschränkung des Vollendungsrisikos kann nur auf Tatbestandsebene erfolgen. Nur wenn ein Mangel im Vollendungstatbestand vorliegt, bleibt die Strafbarkeit überhaupt innerhalb der Reichweite des § 24. Über die Tatbestandsebene ist freilich das letzte Wort noch nicht gesprochen. Es könnte ja sein, dass die Erfolgszurechnung aus tatbestandliehen Gründen ausscheidet, solange der Garant die von ihm unterlassene Handlung für nachholbar hält. Das Strafbarkeitsdefizit wäre bislang freilich an der falschen Stelle, nämlich bei § 24, loziert worden und müsste erst noch als Tatbestandsproblem offen gelegt und systematisch eingeordnet werden. Eine genauere Charakterisierung der Fehlvorstellung des Garanten oder gar eine systematische Einordnung in die Irrtumslehre findet sich in Rechtsprechung und Literatur aber nicht. Stattdessen wird das Thema entweder als Rücktrittsproblem behandelt67, oder man zieht mehr oder weniger 66 Das ist mit Eintritt einer akuten Gefahr der Fall (die Zugdurchfahrt steht kurz bevor), näher unten, D. II. 4. c). 67 Etwa LK-Vogler § 24, Rn 142; Laclcner/ Kühl§ 24, Rn 22 a.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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treffende Vergleiche mit dem "entsprechenden" Aktivtäter68, ohne dabei anzugeben, welche Tatbestandsvoraussetzung des vollendeten vorsätzlichen Unterlassungsdelikts eigentlich fehlen soll. 69 Das soll im Folgenden versucht werden.

I. Das Problem: Tatbestandliehe Eingrenzung des Vollendungsrisikos Festzustellen ist zunächst, dass das Verhaltensunrecht in unserer Konstellation insofern gegenüber dem Normalfall gemindert ist, als der Garant glaubt, er könne die ursprünglich gebotene Handlung noch nachholen, und folglich mit seiner Untätigkeit keine entscheidende Verschlechterung der Lage des Rechtsguts verbindet. Noch offen ist aber, inwiefern dieser Irrtum die Erfolgszurechnung ausschließt. Für die Annahme eines vollendeten Delikts könnte man anführen, dass der Garant schon dann genug wisse, wenn er - neben den tatsächlichen Grundlagen seiner Garantenstellung - erkenne, dass ein schädlicher Kausalverlauf im Gange sei. Er müsse nur merken, dass die Kausalkette laufe und er sie - an welchem Glied auch immer- unterbrechen könne. Diese Argumentation enthält allerdings einen Rückgriff auf die "uferlose" Äquivalenztheorie, und es ist anerkannt, dass der Tatvorwurf nicht einfach an das Setzen einer beliebigen Ursache geknüpft werden kann. Auch der Aktivtäter trägt das Vollendungsrisiko noch nicht dadurch, dass er die Tatwaffe erwirbt, obwohl er damit (bewusst!) eine notwendige Erfolgsbedingung setzt. Dem entspräche es an sich, wenn man auch beim unechten Unterlassungsdelikt mehr fordert als nur die bewusste Nichtunterbrechung der schädlichen Kausalkette. Dieses eingrenzende ,,Mehr" an Zuspitzung müsste dann auch eine Entsprechung im subjektiven Tatbestand haben.

Damit erhebt sich die Frage, wie jenes "Mehr" zu bestimmen ist. Die Ansätze in der Literatur sind vielgestaltig70: Man stellt auf den Versuchsbeginn ab71 bzw. (verfehlt) auf§ 24, oder man wendet ein, der Garant glaube schließlich, er habe die Tat noch unter "sicherer Kontrolle". 72 Oder: Es liege ein Problem der "mate68 Vergleich mit dem unbeendeten Begehungsversuch bei Lönnies NIW 1962, 1950 f.; Laclcner/Kühl § 24, Rn 22 a; Wolter 1981, S. 258 f. (zweifelhaft, dazu unten, II. 2. a); Vergleich mit dem beendeten Begehungsversuch z. B. bei Freund AT § 8, Rn 67; Roxin Maurach-FS 1972, 213, 232 (Anm. 232); Küper ZStW 112 (2000), 1, 39 f. (auch das ist zweifelhaft, näher unten, II. 2. c). 69 Die einzige Untersuchung der Frage, inwieweit sich die hL auf tatbestandliehe Fundamente stellen lässt, stammt von Küper ZStW (112) 2000, 1, 39 f.; er kommt zur (hier sog.) ,,Einheitsthese" (Vollendungsrisiko ab Versuchsbeginn, Küper ZStW (112) 2000, 1, 42); nach hier vertretener Ansicht besagt der Versuchsbeginn nichts über das Vollendungsrisiko; näher unten, E. II. 70 Das beklagt auch Küper ZStW 112 (2000), 1, 10 (,,knappe Bemerkungen, Thesen, "Statements" oder Skizzen"). 71 So SK-Rudolphi § 13, Rn 56; ebenso Küper ZStW 112 (2000), 1, 43, der aber den Versuchsbeginn zur Abmilderung des Vollendungsrisikos verschieben will; dazu näher unten (E. I.).

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

riellen Gerechtigkeit" vor; der Täter manifestiere in einem noch relativ "undramatischen" Stadium durch die aus seiner Sicht rechtsguterhaltenden Maßnahmen, dass er den Erfolg nicht mehr wolle; deshalb werde das Gerechtigkeitsempfinden besser befriedigt, wenn man den Erfolg nicht zurechne. 73 Das sind aber keine operablen Kriterien zur Eingrenzung der uferlosen Äquivalenztheorie. Darin liegt das eigentliche Grundproblem: Genügt es für den Übergang des Vollendungsrisikos, dass der Garant an irgendeiner Stelle in den Kausalverlauf eingreifen kann und dies bewusst unterlässt? Oder wird das Unterlassen erst tatbestandlich, wenn das Geschehen einen gewissen (welchen?) Stand erreicht hat (der folglich auch vom Vorsatz umfasst sein muss)? Wie gezeigt, lässt sich die Antwort jedenfalls nicht bei § 24 finden. Im Folgenden soll sie in zwei Bereichen gesucht werden: Zum einen geht es um die Kriterien des Vollendungstatbestandes, insbesondere des tatbestandliehen Unterlassungsverhaltens (dazu sogleich unter II.). Zum anderen ist die Bedeutung des Versuchsbeginns noch zu klären- immerhin gilt nach ganz hM: "Keine Vollendung ohne Versuchsbeginn", so dass auch § 22 eine Begrenzung der Erfolgshaftung liefern könnte. 74

II. Die Regeln des Vollendungstatbestandes 1. Zur Objektivation des Unterlassungsvorsatzes

Sucht man nach Stellungnahmen zur Frage, wann die Untätigkeit des Garanten in eine tatbestandliehe Unterlassung umschlägt, so stößt man häufig auf die Forderung, dass der Vorsatz sich hinreichend manifestieren müsse (Objektivation). 75 Damit soll dem Grundsatz "cogitationis poenam nemo patitur" Rechnung getragen werden. Es müsse das deliktischePotential des Garanten "offenbar" werden. 76 Fraglich ist, ob dadurch eine Einschränkung der Äquivalenztheorie erreicht wird. Hier muss man unterscheiden. Das Kriterium der Manifestation des Vorsatzes beruht auf zwei Forderungen: Zum einen steht dahinter das Streben nach möglichst einfacher Beweisbarkeit der Unterlassungstat; zum anderen geht es um die Verhinderung der reinen Gesinnungsstrafe. Die erste Forderung läuft darauf hin Saneinetri 1995, S. 101; indes: Umso vorwertbarer ist es doch, dass der Garant diese Herrschaft (zunächst) ungenutzt lässt. 73 So Küper ZStW 112 (2000), l, 42 f., der diesen Anspruch aber auf Tatbestandsebene für nicht einlösbar hält und stattdessen den Versuchsbeginn restringieren will; dazu unten, E. I. 74 Dazu näher unten, E. I. 75 Eingehend Malitz 1998, S. 115 f. Meist wird die Frage im Zusammenhang mit dem Versuch aufgeworfen, vgl. Roxin JuS 1979, 1, 12; LK-Vogler § 22, Rn 110, 119; Womelsdorf 1976, S. 9 f., 50 f. m. w. N.; Kuhach 1968, S. 22, 132; Maurach/Gössel/Zipf AT 2 § 45, Rn 20; Bamberger 1978, S. 181 f., 198 f.; Maihofer GA 1958, 289, 295; auch direkt zur Vollendung: Freund 1992, S. 97 f. 76 Zaczyk 1989, S. 318.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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naus, dass man das Unterlassen erst dann für tatbestandlieh erklärt, wenn unzweideutig nach außen tritt, dass der Garant den Erfolg nicht abwenden will. Das ist eine radikale Einschränkung der Äquivalenztheorie, freilich eine problematische; sie verwischt die Grenze zwischen Strafbarkeit und Beweisbarkeit.77 Die Frage, ob ein Delikt verwirklicht ist, hat aber nichts damit zu tun, ob es (ohne Geständnis) nachgewiesen werden kann. Nur die zweite Forderung, das Verbot der Gesinnungsstrafbarkeit, ist also berechtigt; diese Forderung ist aber eher ein Auftrag an den Rechtsanwender als ein subsumtionsfähiges Kriterium. Eine Einschränkung der Äquivalenztheorie liegt in ihr jedenfalls nicht; denn dem Verbot des Gesinnungsstrafrechts ist bereits Genüge getan, wenn man zusätzlich zum Vorsatz die Handlungsmöglichkeit fordert. 78 Es handelt sich dann nämlich nicht um die Bestrafung "allein des Vorsatzes"79, sondern um die manifeste Betätigung des deliktischen Entschlusses durch ein "Etwas-Bestimmtes-Nicht-Tun".80 Das Manifestationskriterium kann also bei unserem Problem keine Hilfe leisten. Zu Recht meint Malitz, das "irreführende Stichwort" der Objektivation bezeichne eigentlich eine allgemeine Frage, kein Sonderproblem des Unterlassungsdelikts.81 Die Frage, wie man beim unechten Unterlassungsdelikt die uferlose Äquivalenztheorie korrigieren kann, ist noch offen. 2. Der Vergleich mit dem Aktivtäter

Die meisten Autoren verwenden die folgende Methode: Um zu ermitteln, wie sich die Fehlvorstellung des Garanten (bezüglich der Nachholbarkeit der Rettung) auf die Strafbarkeit auswirkt, vergleicht man ihn mit dem "entsprechenden" Aktivtäter, um ihn dann jenem gleichzustellen. Dieses Verfahren ist vor allem zur Bestimmung des Versuchsbeginnes sehr verbreitet82 ; es wird aber auch für die Frage des Vollendungsrisikos verwendet. a) Die Parallele zum Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen Die meisten Autoren, die sich im Zusammenhang mit dem Vollendungsrisiko der Vergleichsmethode bedient haben, ziehen eine Parallele zum "Irrtum über die Wirksamkeit des bereits Getanen". Lönnies erblickt die Gemeinsamkeit beider Fälle darin, dass der Täter glaube, er könne den Erfolg dadurch abwenden, dass er 77 Vgl. die Kritik von Malitz 1998, S. 120 f., die die betroffenen Fragenkreise sauber trennt (S. 117 f.); gegen die überholte "Unzweideutigkeitstheorie" auch Womelsdorf 1976, S. 50; Kuhach 1968, S. 23. 78 Zutr. Herzberg MDR 1973, 89, 94. 79 So aber Bamberger 1978, S. 203. 80 Zutr. Malitz 1998, S. 119; ähnlich (mit Beispielen) Herzberg MDR 1973, 89, 94. 81 Malitz 1998, S. 129; ähnlich Jakobs AT 29/114. 82 Etwa Herzberg MDR 1973, 89,93 f.; Kuhach 1968, S. 136 f.

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

sich so verhalte, wie ursprünglich gefordert. 83 Auch Kühl erklärt, es dürfe "das Erfolgsabwendungsrisiko kein anderes" sein, "als wenn der Täter sein positives Tun im Glauben aufgibt, bereits damit einen Erfolgseintritt zu verhindem". 84 Und bei Wolter heißt es, beim verspätet, aber gutgläubig eingreifenden Garanten liege es "nicht anders als beim Rücktritt vom unbeendet-tauglichen Verletzungsversuch durch Begehung mit adäquat-verfrühtem Erfolgseintritt"; er belegt das sogar mit dem Giftmischer-Fall. 85 Auf dieselbe Parallele wird von Rudolphi und Womelsdorf hingewiesen, die allerdings in beiden Fällen zum entgegengesetzten Ergebnis (Vollendung) kommen. 86 Hier wird also eine Konstellation zum Lösungsmodell auserkoren, die im Rahmen der vorliegenden Arbeit bereits eingehend erörtert wurde, nämlich der (angeblich) "misslungene" Rücktritt vom unbeendeten Versuch.87 Hält man diese Parallele für zutreffend, so sind die Grundsätze des Irrtums über die Wirksamkeit des Getanen sozusagen auf den "Irrtum über die Wirksamkeit des bereits Unterlassenen" zu übertragen. Dass damit aber kein entscheidender Schritt zur Konsenstindung getan ist, ergibt sich schon daraus, dass jener Fall des Begehungstäters extrem umstritten ist. Entsprechende Schwierigkeiten bereitet auch die Übertragung: Wer beim Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen für Vollendungsstrafbarkeit votiert, müsste dies folgerichtig auch in den hier erörterten Unterlassungsfällen tun. 88 Und umgekehrt müsste gelten: Wer dem verspätet eingreifenden Garanten trotz Erfolgseintritts einen Rücktritt zubilligt, müsste dies auch in den Fällen des Irrtums über die Wirksamkeit des bereits Getanen tun. Analysiert man jedoch den jeweils anzutreffenden Meinungsstand, so fällt auf, dass eine derartige Parallele nur selten durchgehalten wird: Beim Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen nimmt z. B. Kühl regelmäßig Vollendung an, während er im (angeblich) entsprechenden Unterlassungsfall eine täterfreundliche Position einnimmt. 89 Ähnliches gilt für die Stellungnahmen von Wessels I Beulke und Jescheck I Weigend: Man gewährt dem Unterlassungstäter trotz Erfolgseintritts einen Rücktritt vom unbeendeten Versuch90, wohingegen man beim Begehungstäter für Vollendungsstrafbarkeit Lönnies NJW 1962, 1950 f . IAckner I Kühl § 24, Rn 22 a. 85 Wolter 1981, S. 265. 86 SK-Rudolphi § 24, Rn 16; vor§ 13, Rn 56; Womelsdorf1916, S. 177 f.; ebenso Bamberger 1978, S. 277. 87 Erster Teil, Kapitel 1. 88 Folgerichtig also SK-Rudolphi vor § 13, Rn 56; § 24, Rn 16 und Womelsdorf 1976, s. 177f. 89 Kühl AT§ 16, Rn 80; vgl. auch IAckner/Kühl § 24, Rn 15; Kühl ist sich dieses Widerspruchs bewusst, hält aber "noch" an der Differenzierungsthese fest, weil sie gerechter sei (AT§ 153, Rn 153, Anm. 317 a). 90 Jescheck/Weigend § 60 II 3; Wessels/Beulke Rn 743, 744 (die dortigen Ausführungen könnte man allerdings auch so verstehen, dass nur der erfolgreiche Rücktritt näher konkretisiert werden soll). 83

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D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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plädiert und den Rücktritt ins Leere gehen lässt. 91 Eine wirkliche Parallelität findet sich eher selten, so etwa bei Rudolphi und Womelsdorf (beides mal Vollendung92) und Wolter (beides mal Versuch); tendenziell auch bei Eser (beides mal nur Fahrlässigkeit). 93 Abgesehen von diesen Unstimmigkeiten regt sich der Verdacht, ob die dargestellte Parallele überhaupt den entscheidenden Punkt trifft. Die verglichenen Fälle weisen nämlich auch gravierende Unterschiede auf. Wäre der geschilderte Vergleich treffend, so würde z. B. im Arztfall94 gelten: Der A, der die Infusion des P schließlich doch noch entfernt, wäre so zu stellen, als habe er das schädliche Medikament aktiv verabreicht, damit aber freiwillig aufgehört, ehe er von Lebensgefahr für P ausging (klassischer Giftmischerfall). Und im Tollkirschenfall95 würde jene Parallele dazu führen, dass die M so zu bestrafen wäre, als habe sie K aktiv mit Tollkirschen gefüttert, dann aber aufgehört, bevor sie von einer lebensgefährlichen Menge ausging. Gegen die Parallele spricht aber folgender Unterschied: Beim Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen verkennt der Begehungstäter, dass ein selbsttätiges Risiko entstanden ist. 96 Ganz anders der Unterlassungstäter: A weiß, während er die Infusion weiterlaufen lässt, dass dem P der Tod durch Vergiftung droht. Ähnliches gilt im Tollkirschenfall: M lässt zunächst einem Kausalverlauf seinen Lauf, von dem sie weiß, dass er von selbst zum Tod des K führen wird (K isst weiter). Dieses Risikobewußtsein hätte sie gerade nicht, wenn sie K aktiv mit Kirschen gefüttert und dann (venneintlich rechtzeitig) aufgehört hätte. Daran wird deutlich: Jene Zurechnungsvoraussetzung, an der die Strafbarkeit des Begehungstäters bei vorzeitigem Erfolgeintritt scheitert, liegt beim Garanten naturgemäß vor: Die Kenntnis eines selbsttätigen Risikos. 97

b) Die Parallele zum misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch Stellt man also darauf ab, ob der Täter ein selbsttätiges Risiko erkannt hat, so führt der Vergleich mit dem Begehungstäter zu einem ganz anderen Fall, nämlich zum misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch des Begehungsdelikts. So entspricht es denn auch einer verbreiteten Ansicht, dass sich der Garant von Anfang an in einer Situation befinde, die strukturell derjenigen des Aktivtäters nach Versuchsbeendigung entspreche.98 Wessels/Beulke Rn 627; Jescheck/Weigend §51 III 3. SK-Rudolphi § 24, Rn 16; vor§ 13, Rn 56; Womelsdorf 1976, S. 177 f. 93 Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 24 und 27, wo allerdings nicht (explizit) nach dem Zeitpunkt des Erfolgseintrittes differenziert wird. 94 Zum Fall siehe oben, A. 95 Zum Fall siehe oben, A. 96 Siehe oben, erster Teil, l. Kapitel, D. III. 5. c) aa) (3). 97 Zu diesem Kriterium siehe oben, erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 5. c) aa) (3). 91

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Das hieße dann: Im Arztfall wäre der A so zu stellen, als habe er dem P eine erkannt-lebensgefährliche Giftdosis verabreicht und bemühe sich jetzt vergeblich um Revokation. Und im Tollkirschenfall würde nicht die sukzessive Verabreichung einzelner Kirschen das Analogon bilden, sondern die M wäre vielmehr so zu stellen, als habe sie z. B. dem K eine große Schüssel mit Tollkirschen verabreicht, ehe sie sich eines Besseren besann und K ins Krankenhaus brachte, um ihm den Magen auspumpen zu lassen. Noch deutlicher wird diese Parallele, wenn man den Whiskyfall modifiziert: A vergiftet im Drogenrausch (§ 20) den Whisky des verreisten X. Wieder zur Besinnung gekommen, beschließt A, die Flasche stehen zu lassen, weil er den Tod des X wünscht. 99 Nach der Rückkehr des X entfernt A die Flasche voller Reue, ohne zu merken, dass X bereits aus ihr getrunken hat und irreversibel vergiftet ist. - Auch hier hat A die ursprünglich gebotene Handlung (Entfernen der Flasche) für nachholbar gehalten und vermeintlich rechtzeitig vorgenommen. Würde man Lönnies, Kühl und Wolter folgen, so wäre er so stellen, als habe er dem X vergifteten Whisky eingeflößt, damit aber aufgehört, bevor er von einer lebensgefährlichen Dosis ausging - eine eher entfernte Parallele. Es ist mindestens ebenso plausibel, die Ähnlichkeit mit dem beendeten Begehungsversuch zu betonen, d. h. den A so zu stellen, als habe er die Flasche durch aktives, schuldhaftes Tun mit Gift versetzt. Dann kommt man aber zu einem ganz anderen Ergebnis: Der misslungene Rücktritt vom beendeten Versuch gilt als ein Fall der Vollendung. 100

c) Die Manipulierbarkeit des Vergleichs Hier zeigt sich: Die "Lehre vom Vollendungsvorsatz" 101 kann zumindest nicht ohne weiteres vom Begehungsdelikt auf das Unterlassungsdelikt übertragen werden102; hinsichtlich der Risikokenntnis befindet sich der Garant von vornherein in einer Lage, in die der Begehungstäter erst hineinwachsen muss, damit er den "Vollendungsvorsatz" entwickelt. Daraus könnte man folgern, dass die Möglichkeiten, das Vollendungsrisiko des Garanten im subjektiven Vollendungstatbestand einzuschränken, ausgeschöpft seien. 103

98 Z. B. Küper ZStW 112 (2000), l, 41; Roxin Maurach-FS 1972, S. 213, 232; Herzberg MDR 1973, 89, 93; Kuhach S. 136 f.; Womelsdorf 1976, S. 177 f.; vgl. auch Zaczyk 1989, s. 318 f . 99 Eine Garantenstellung - wenn man sie nicht aus Ingerenz ableiten mag - sei unterstellt (z. B. Geschwisterschaft). 100 Ganz hM, aA nur Mufioz-Conde und Bottke (siehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, B.). 101 Zu dieser Lehre oben, erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 4. b) bb). 102 Ebenso Küper ZStW 112 (2000), 1, 40 f.; aA offenbar Wolter 1981, S. 265. 103 So Küper ZStW 112 (2000), l, 40 f., der stattdessen beim Versuchsbeginn ansetzt (S. 43), dazu unten, E. I.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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Jedoch erscheint es verfrüht, diese Konsequenz zu ziehen. Bis jetzt steht nämlich lediglich fest, dass die Situation des Garanten insofern derjenigen des beendeten Begehungsversuchs entspricht, als es um die Kenntnis einer selbsttätigen Gefahr geht. Ob das aber genügt, um die Vollendungslösung zu begründen, ist gerade die Frage. Vielleicht weist das unechte Unterlassungsdelikt Besonderheiten gegenüber dem Begehungsdelikt auf, anhand derer sich das Vollendungsrisiko unterlassungsspezifisch regulieren lässt. Bevor man es also bei der Parallele zum misslungenen Rücktritt vom beendeten Begehungsversuch belässt, muss man prüfen, ob sich aus den Eigenheiten des Unterlassungsdelikts eine Regel gewinnen lässt. Solange man demgegenüber einfach behauptet, die Lage des Garanten "entspreche" einem bestimmten Fall des Begehungsdelikts, ist das Ergebnis manipulierbar. Denn es steht und fällt dann mit der Wahl des Vergleichsfalles. Diese Methode erzeugt Willkür; das zeigen schon die unterschiedlichen Parallelen, die in der Literatur gezogen werden (siehe oben unter a, b). Man beachte unter diesem Aspekt z. B. die Bemühungen, mit denen Kubach 104 versucht, den "entsprechenden" Begehungsfall zu finden: Wenn eine Mutter feststellt, dass Gas aus dem Herd austritt und ihr Kind zu vergiften droht, so ist sie ist nach Kuhach so zu stellen, als habe sie den Gashahn vorsätzlich aufgedreht. Dagegen will Kuhach einen Nachtwächter, der im Papierkorb eine glimmende, durch Zugluft angefachte Zigarettenkippe entdeckt, nicht so behandeln, als habe er die Kippe vorsätzlich geworfen und die Zugluft in seinen Plan einbezogen (allein das entspräche Kuhachs Lösung des Gas-Falles), sondern so, als habe er die Kippe achtlos weggeworfen und sich dann entschlossen, das Feuer durch Blasen anzufachen. Oder: Die Mutter, die ihr Kind verhungern lassen will, wird von Kuhach so behandelt, als vergifte sie ihr Kind ratenweise. 105 Jedoch: Welche Giftdosis soll man zugrunde legen? Zu Recht weist Bamberger106 darauf hin, dass das Ergebnis ganz unterschiedlich sein kann: Wählt der Täter eine extrem geringe Ratendosis und will er den Erfolg "schleichend" herbeiführen, so beginnt der Versuch nämlich keineswegs schon mit der ersten Giftgabe. 107 Teilweise wird im Rabenmutterfall sogar noch ein dritter Fall, nämlich derjenige zum "entsprechenden" gekürt, in dem der Täter einen Menschen durch aktives Tun - z. B. Einkerkern - dem Hungertod ausliefert (beendeter Versuch). 108 Andere wiederum ziehen eine Parallele zur mangelhaften Ernährung oder zum Ersticken (?). 109 Fazit: Die Vergleichsmethode ist abzulehnen, weil die Wahl des Entsprechungsfalles irrational bleibt, solange die tertia comparationis nicht klar herausgearbeitet sind. Kuhach 1968, S. 150. Kuhach 1968, S. 144. 106 Bamberger 1978, S. 216 f. 107 Vgl. hierzu (neben Baroberger 1978,216 f.) Wolter 1981, S. 257; Jakobs AT 25/67. 108 Herzberg MDR 1973, 89, 96. 109 Nachweise bei Kuhach 1968, S. 144. 104

105

11 Schliebitz

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

d) Normtheoretische Gesichtspunkte Somit sind übergreifende Gesichtspunkte gefragt. Bemüht man sich um solche, so wird bald klar, dass der einzige Vergleichspunkt, der nicht die Gefahr birgt, Besonderheiten des unechten Unterlassungsdelikts zu vernachlässigen, in der Verletzung der tatbestandliehen Verhaltenspflicht liegt. Macht man sich diesen Hintergrund klar, so wird schnell deutlich, wie oberflächlich die Parallele zum beendeten Begehungsversuch ist. Auf die Kenntnis des selbsttätigen Risikos kommt es beim aktiven Begehungsdelikt nur deshalb an, weil mit ihr die Pflichtverletzung des Taters perfekt ist. 110 Gewiss trägt der Aktivtäter das Vollendungsrisiko, sobald er von einer selbsttätigen Gefahr ausgeht - aber doch nur, weil er unter diesen Umständen seine Pflicht bereits bewusst verletzt hat! Genau das kann man aber vom Garanten nicht schon sagen, sobald er ein selbsttätiges Risiko erkennt. Man stößt hier auf einen elementaren normtheoretischen Unterschied zwischen den beiden Deliktsarten: Das Begehungsverbot gilt immer, wohingegen das Unterlassungsverbot, d. h. die Handlungspflicht des Garanten keineswegs immer gilt, sondern erst situationsbedingt entsteht. 111 Die bloße Kenntnis einer Situation, die ohne aktive Gegenmaßnahmen zum Erfolg führen wird, besagt deshalb noch nichts über das Vollendungsrisiko: Jede Mutter weiß, dass ihr Baby verhungern wird, wenn man es nicht füttert; trotzdem ist sie nicht pausenlos zum Füttern verpflichtet, sondern erst ab einem bestimmten Punkt 112 ; folglich trägt sie auch das Vollendungsrisiko frühestens, wenn sie über diesen Punkt hinaus untätig bleibt (ohne Pflichtverletzung keine Vollendung). Somit ergibt sich eine erste Grundregel: Beim unechten Unterlassungsdelikt kommt es darauf an, wann die Handlungspflicht des Garanten konkret einsetzt. Darin liegt der entscheidende Parameter des Vollendungsrisikos.

3. Lozierung des Problems

Dabei ist die Lösung der hier erörterten Fälle vor allem im subjektiven Tatbestand anzusiedeln. Daran, dass objektiv ein unverzügliches Tatigwerden ab einem bestimmten Punkt geboten war, bestehen nämlich keine Zweifel, z. B. im Rabenmutterfall: Eine Mutter, die ihr Kind verhungern lässt, erfüllt den objektiven Tatbestand der§§ 212, 13. Die einzige Aufflilligkeit liegt ja darin, dass die "Rabenmutter" die irgendwann eingetretene Zuspitzung nicht erkennt und sich deshalb noch einen Erfüllungszeitraum zubilligt. Das ist ein rein subjektives Problem. 110 Zum normtheoretischen Hintergrund der Lehre vom Vollendungsvorsatz: Erster Teil, I. Kapitel, D. III. 2 c). 111 Ganz hM; vgl. Maihafer GA 1958, 289, 293; Papageorgiou-Gonatas 1988, S. 272; LK-Vogler § 22, Rn 109, ll9. 112 Wann dieser erreicht ist, soll später geklärt werden {D. II. 4. c).

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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Anders formuliert Wolter. Er arbeitet zunächst das Problem des subjektiven Unrechts heraus (der Täter habe "seinen Unterlassungsvorsatz zwischenzeitlich aufgegeben"113), meint aber, weil der Täter "dem Geschehen auch nicht mehr mit Verletzungsvorsatz seinen Lauf gelassen" habe, fehle es auch am "objektiven Unterlassungsunrecht".114 Das ist auf Wolters eigenständiges System zurückzuführen und fügt sich in die herkömmliche Dogmatik nur schwer ein: Jener "objektive" Mangel ist doch nur eine Umformulierung des subjektiven Defizits und vermag nichts daran zu ändern, dass sämtliche äußeren Merkmale des vollendeten Delikts gegeben sind.

4. Die Kenntnis des zurechnungsvermittelnden Risikos

Dass der Garant über den Stand der Dinge irrt, ist unbestreitbar; wie dies zu Buche schlägt, ist aber noch ungeklärt. Fraglich ist, ob die Kenntnis, die der Täter trotz seines Irrtums hat, für eine vorsätzliche Begehung genügt. In diesem Rahmen gelangt man dann doch wieder zu der Frage, worin ein objektiv-tatbestandliches Unterlassen besteht; bloß stellt sie sich in casu erst im subjektiven Tatbestand, wenn es nämlich darum geht, ob das objektiv-tatbestandliehe Unterlassen eine hinreichende Entsprechung im Vorsatz gefunden hat. Damit stellt sich wieder das Grundproblem: Liegt der Vorsatz bereits darin, dass der Garant den ablaufenden Kausalverlauf und seine Abwendungsmöglichkeit erkennt? Inwiefern muss zu dem Bewusstsein der Quasikausalität noch eine einschränkende Risikozurechnung hinzukommen? Hier ist es hilfreich, wenn man sich die allgemeine Erkenntnis vergegenwärtigt, dass die Zurechnung eines Erfolges niemals durch bloße Kausalität vermittelt wird, sondern stets durch ein Risiko, welches der Täter also auch vorsätzlich zu vertreten haben muss. Die genauere Erfassung dieses Risikos bereitet allerdings Schwierigkeiten.

a) ,,relative" Risikotheorien In der Literatur finden sich mehrere Versuche einer einschränkenden Risikozurechnung. Dabei wird stets nach demselben Grundmuster verfahren: Erst wenn der Garant erkannt habe, dass sich die Lage seit Versuchsbeginn in bestimmter Weise zugespitzt habe, sei die Erfolgszurechnung gerechtfertigt. AnstaU die Gefahr, deren Kenntnis das Vollendungsrisiko begründet, mit absoluten Merkmalen zu beschreiben, vergleicht man sie mit der Gefahr bei Tatbeginn. Man kommt dann nur zu relativen Umschreibungen des zurechnungsvermittelnden Risikos, weshalb diese Ansätze hier ,,relative" Risikotheorien genannt werden sollen. 113 114

II*

Wolter 1981, S. 265. Wolter 1981, S. 265 (Hervorhebung nur hier).

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Ein solcher Ansatz wird z. B. von Jakobs vertreten. Er bürdet dem Garanten das Vollendungsrisiko erst auf, wenn der Versuch beendet ist. 115 Dabei teilt Jakobs die Versuchsstadien wie folgt ein: "Unbeendet" sei der Versuch, "solange das bei Versuchsbeginn bestehende Risiko des Mißlingens der Rettung nach Art und Umfang nicht geändert wurde (mag auch der zur Rettung erforderliche Aufwand gestiegen sein), und beendet, sobald eine solche Änderung - revozierbar oder nicht revozierbar- perfekt vorliegt". Dahinter steht wohl der Gedanke, dass der Garant, solange der Versuch im genannten Sinne unbeendet ist, keinerlei Verschlechterung der Lage des Rechtsguts (vorsätzlich) zu verantworten habe. Wenn Jakobs insoweit den Garanten vom Vollendungsrisiko freistellt, dann also vermutlich deshalb, weil es an einer vom ihm zu vertretenden Risikoerhöhung fehle, welche die Erfolgszurechnung vermitteln könnte. Eine andere Abgrenzung vertritt WolterY 6 Der Versuch sei unbeendet, bis sich die "Anfangsgefahr" zum "adäquaten Verletzungsrisiko" verdichtet habe. Was genau eine ,,Anfangsgefahr" im Gegensatz zur "adäquaten" Gefahr sein soll, ist schwer zu präzisieren: Im Rabenmutter-Fall trete die Anfangsgefahr ein, sobald das Kind "erheblich zu leiden anfängt"117 ; beendet sei der Versuch, wenn die Rettung "nur noch durch außergewöhnliche und durchaus zufällige Maßnahmen (künstliche Ernährung, Notarzt) gelingen kann". 118 Aus "norrntheoretischen und unrechtssystematischen Gründen" 119 trage der Garant vor Versuchsbeendigung kein Erfolgsrisiko, weil er "seine Tat und damit die Realisierung des objektiv-subjektiven ,Unterlassungsunrechts' nicht vollauf durchgehalten" habe. Es sei zwar im Erfolgseintritt das volle Verletzungserfolgsunrecht verwirklicht 120, jedoch fehle es am "subjektiven" und "objektiven" Unterlassungsunrecht sowie am "Unterlassungsunrechtszusarnmenhang". 121 Als "relative Risikotheorie" könnte in gewissem Sinne auch die Differenzierungslösung der hL angesehen werden, die das Vollendungsrisiko danach verteilt, ob der Garant noch an das Fortbestehen der ursprünglichen Abwendungsmöglichkeit glaubt. Auch dieser Ansatz ist insofern relativ, als die Gefahrvorstellung sich im Verhältnis zum Tatbeginn verändern muss, ehe das Erfolgsabwendungsrisiko übergeht. Allerdings setzt die hL bei § 24 und nicht im subjektiven Tatbestand an. 122 Insofern bedürfte es zunächst einer gewissen Umdeutung. Eine solche Trans115 Jalrobs AT 29/116 (aA Vorauflage); mit dem zutr. (aber wohl auch unstr.) Hinweis, dass es nur um das Verzögerungsrisiko, nicht um das Unwirksamkeitsrisiko gehe. 116 Wolter 1981, S. 258 f. 117 Wolter 1981, S. 258. 118 Wolter 1981, 259. 119 Wolter 1981, S. 264. 120 Weshalb Wolter den Rücktritt versagt (S. 265). 121 Wolter 1981, S. 265. 122 Das zeigen schon die Kommentierungen bei § 24: LK-Vogler § 24, Rn 142; Lackner/ Kühl § 24, Rn 22 a; Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 27 f.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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position in die Vorsatzebene liegt indes recht nahe und würde der hL wohl nicht unangemessen Gewalt antun. Denn sie hält dem Garanten letztlich eher seinen Irrtum als seinen "Rücktritt" zugute. Zudem müsste die hL, würde sie wirklich bei § 24 ansetzen (wollen), die Befreiung vom Vollendungsrisiko davon abhängig machen, ob der Garant freiwillig zur ursprünglich gebotenen Handlung schreitet. Das wird aber nirgends explizit gesagt.

b) Kritik Die relativen Ansätze überzeugen nicht. Zwar liegt eine Unrechtsminderung vor, wenn der Garant eingreift, ehe es seiner Ansicht nach zu spät ist. Das führt aber nicht zwingend zur Unzurechenbarkeit. Der Terminus "gemindertes Handlungsunrecht" ist zu schwarnrnig; auch ein - gegenüber dem Normalfall - gemindertes Verhaltensunrecht kann den Mindesterfordernissen der Erfolgszurechnung genügen. 123 aa) Der Fehler aller relativen Unterscheidungen

Die relativen Theorien kranken daran, dass sie die Gefahr, die der Garant erkennen muss, um das Vollendungsrisiko zu tragen, lediglich formal bestimmen. Es wird nur auf den Unterschied zum vorangegangenen Tatstadium abgestellt: Die erkannte Gefahr muss höher (Jakobs), dichter (Wolter) bzw. anders abwendbar (hL) als bei Versuchsbeginn sein. Wie sie im übrigen beschaffen sein muss, erfährt man nicht. Dieser Vergleich mit der Lage bei Versuchsbeginn führt dazu, dass ein- und dasselbe Risiko je nach Fallgestaltung zur Erfolgszurechnung ausreicht oder nicht. Diese hängt dann nämlich davon ab, wie weit die Lage sich bereits zugespitzt hat, als der Garant zum ersten Mal mit ihr konfrontiert wird. Denn eines steht nach den relativen Unterscheidungen fest: Die Gefahr zu Tatbeginn genügt nicht, wie hoch sie auch sein mag. Stets muss sich nach Tatbeginn noch etwas verändern, ehe das Vollendungsrisiko übergeht. Das überzeugt nicht, weil es Fälle gibt, in denen die Gefahr von Anfang an schwer genug abwendbar und ein weiteres Absinken der Rettungschancen nicht mehr zu verantworten ist. Es gibt keinen Grund, den Garanten umso besser zu stellen, je später er die Gefahr bemerkt. Ein Beispiel möge das veranschaulichen: Im "Rabenmutter-Fall" trägt die M nach jenen ,,relativen" Theorien das Vollendungsrisiko, wenn sie erkennt, dass das Kind in konkreter Lebensgefahr schwebt und binnen einer Stunde künstlich ernährt werden muss: Dann ist das adäquate Verletzungsrisiko (Wolter) erreicht bzw. die Gefahr, dass die Rettung misslingt, gestiegen (Jakobs); außerdem genügt die ursprünglich gebotene Handlung (Füttern) jetzt nicht mehr (so das Kriterium der hL). Man stelle sich nun vor, dass der Vater des Kindes (V) erst heimkommt, als K 123

V gl. oben, erster Teil, I . Kapitel, D. III. 1.

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

bereits in dem geschilderten Zustand ist: Soll der Gesundheitszustand des K für den V kein Vollendungsrisiko begriinden, bis die Rettung des K noch aussichtsloser geworden ist (Jakobs), bis das Anfangsrisiko sich noch mehr verdichtet hat (Wolter)- oder gar so lange, bis die ursprüngliche Rettungsmöglichkeit erlischt (hM), also z. B. nur noch der Notarzt mit riskanten Aufputschmitteln helfen kann? Diese Ungleichbehandlung von Mund V leuchtet nicht ein. Die Rettung des K ist aus Sicht des V von Anfang an schwierig genug und weitere Untätigkeit ist nicht mehr vertretbar. Warum soll aber die vorsätzliche Untätigkeit des V, der die Gefahrwomöglich aus Nachlässigkeit - erst spät bemerkt, weniger scharf sanktioniert werden als das Verhalten der M? Küper deutet die hL dahingehend, dass Fälle, in denen das Risiko von Anfang an akut ist, "als Konstellation eines unbeendeten Versuchs offensichtlich nicht - mehr -gemeint" seien. 124 Jedoch äußert sich die hL unmissverständlich: Unbeendet ist der Versuch, solange die Lage sich nicht über den Versuchsbeginn hinaus zuspitzt. Dass das absurde Konsequenzen hat, spricht gegen die hL, aber nicht dagegen, dass sie ist, wie sie ist. Das Beispiel illustriert etwas, was sich allgemein ausdrücken lässt: Die Erfolgszurechnung kann nicht davon abhängen, wie sich die Sachlage seit Tatbeginn verändert hat. Denn das ,,Endrisiko" der einen Tat kann -je nach Fallgestaltung - bereits das "Anfangsrisiko" der anderen Tat sein; die zweite Rettungsmöglichkeit kann bei anderer Fallgestaltung schon die erste sein. Lässt man es darauf ankommen, so führt das zu Zufallsabhängigkeiten. Schließlich ist kein Grund ersichtlich, warum von zwei Garanten, die derselben Gefahr ihren Lauf lassen, der eine das Vollendungsrisiko bereits tragen sollte und der andere nur deshalb noch nicht, weil er die Lage erst später erkannt hat. bb) Falsche Parallelen zum Begehungsdelikt

Die Orientierung an chronologischen Gefahrtragungsstadien wird allerdings teilweise mit einer angeblichen Parallele zum aktiven Begehungsdelikt gerechtfertigt. So beruft sich z. B. Wolter darauf, dass beim Begehungsdelikt schließlich auch zwei aufeinander folgende Gefahrtragungsstufen zu trennen seien und kein Grund bestehe, beim unechten Unterlassungsdelikt anders zu entscheiden. 125 Hier wie dort müsse gelten, dass der Täter erst beim beendeten Versuch das Vollendungsrisiko trage. Die angedeutete Parallele besteht aber gerade nicht. Es wurde bereits gezeigt, dass die Vergleichsmethode mit Vorsicht zu genießen ist. Dass beim Begehungsdelikt die Erfolgszurechnung ausscheidet, solange der Versuch subjektiv unbeendet ist (vorzeitiger Erfolgseintritt), hat nichts mit chronologischen Tatstadien zu tun 124 125

Küper ZStW 112 (2000), 1, 25. Wolter 1981, S. 258, ebenso Lönnies NJW 1962, 1950 f.; Lackner/ Kühl§ 24, Rn 22 a.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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und erlaubt keine Rückschlüsse für das unechte Unterlassungsdelikt, sondern es hat einen ganz bestimmten Grund: Solange der Versuch des Begehungsdeliktes subjektiv unbeendet ist, ist sich der Tater keines selbsttätigen Risikos bewusst, weshalb ihm der Vorsatz fehlt. 126 An der Kenntnis eines selbsttätigen Kausalverlaufs fehlt es aber beim Garanten nicht. cc) Zwischenergebnis

Es hat sich gezeigt: Es ist nur eine Pseudoparallele zum Begehungsdelikt, wenn man das Vollendungsrisiko des Garanten davon abhängig macht, ob die Lage sich gegenüber dem ursprungliehen Zustand verschlechtert hat - sei es, dass die Rettung anders vorgenommen werden muss, sei es, dass sie aussichtsloser geworden ist. Entscheidend ist nicht, ob das erkannte Risiko eine Verschlechterung gegenüber vorangegangenen Tatstadien darstellt, sondern ob es den inhaltlichen Mindesterfordernissen der Erfolgszurechnung genügt. Eine überzeugende Lösung darf sich nicht an relativen Kriterien orientieren, sondern muss die "absoluten" Eigenschaften herausarbeiten.

c) "Absolute" Merkmale des zurechnungsvermittelnden Risikos Eine erste inhaltliche Umschreibung jenes Risikos liegt darin, dass es unerlaubt sein muss. Dieses Kriterium ist beim Begehungsdelikt anerkannt und soll nach verbreiteter Ansicht auch beim unechten Unterlassungsdelikt fruchtbar sein 127 • Dabei kann es hier natürlich nicht darauf ankommen, ob das Risiko unerlaubt geschaffen wurde (wenn man einmal von den lngerenz-Fällen absieht). Garanten müssen oft auch naturgegebene Risiken eindämmen (hungrige Babys füttern, bei Unfallen helfen etc.). Es kann also nur darum gehen, ob die Nichtabwendung des Risikos erlaubt ist. Der Garant muss nicht nur die reale Verhinderungsmöglichkeit ungenutzt lassen; hinzukommen muss, dass sein Untätigbleiben unter den gegebenen Umständen (die auch vom Vorsatz umfasst sein müssen) rechtlich nicht mehr zulässig ist. Es geht also um den Beginn der Handlungspflicht An diesem Punkt lässt sich eine Diskussion fruchtbar machen, die in Rechtsprechung und Literatur zwar an einer anderen Stelle geführt wird, aber auch für unser Problem von Bedeutung ist. Die Frage, wie sehr sich die Lage zuspitzen muss, um die Garantenpflicht zu aktualisieren, erfreut sich nämlich durchaus einer eingehenden Debatte, allerdings weniger im Zusammenhang mit der Erfolgszurechnung 128, Siehe oben, erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 5. Voge/1993, S. 189 f.; Freund 1992, z. B. S. 38; SK-Rudolphi § 13, Rn 17; Maurach/ Gössel/Zipf AT 2 § 46, Rn 24. 128 Andeutungsweise Malitz 1998, S. 116; meist aber schweigen die Darstellungen des Vollendungstatbestandes zur zeitlichen Dimension der Handlungspflicht, z. B. SK-Rudolphi § 13, Rn 19, 20 (stattdessen beim Versuch: vor§ 13, Rn 51 , 52). 126 127

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

als vielmehr bei der Frage des Versuchsbeginns (auf diese Falschrubrizierung wird später einzugehen sein 129). Jedenfalls können wir uns den Umstand zunutze machen, dass hier eine uns interessierende Frage angeschnitten wird. Von einer früher verbreiteten Ansicht wird behauptet, der Garant sei nur gehalten, den Erfolg im Ergebnis zu verhindern 130, weshalb er seine Pflicht auch erfülle, wenn er erst in letzter Sekunde tätig werde (Theorie des letztmöglichen Eingriffs). 13! Das hätte gravierende Folgen für das Vollendungsrisiko; es würde erst im letzten Moment übergehen: Der Garant wäre sich keiner pflichtwidrigen Unterlassung bewusst, solange er nur (sei es auch irrtümlich) glaubt, er könne den Erfolg noch irgendwie abwenden. Die extreme Gegenmeinung hält den Garanten demgegenüber für verpflichtet, schon die erste Rettungsmöglichkeit zu ergreifen (Theorie des erstmöglichen Eingriffs). 132 Das würde wiederum dazu führen, dass der tatentschlossene Garant das Vollendungsrisiko schon zu tragen hätte, sobald er überhaupt eine Abwendungsmöglichkeit erkennt; irgendeine Zuspitzung der Lage wäre unnötig. Das hieße letztlich, dass die Rabenmutter, die morgens nach dem Aufwachen beschließt, ihr Kind verhungern zu lassen, das Vollendungsrisiko schon dann trüge, wenn sie nicht sofort zu ihrem Kind eilte und - noch vor dem Zähneputzen - mit dem Füttern begänne; auch dieses Ergebnis vermag nicht recht einzuleuchten. Beide Ansichten konnten sich nicht durchsetzen. Inzwischen ist anerkannt, dass der Garant keineswegs immer bis zur letzten denkbaren Rettungsmöglichkeit abwarten darf, andererseits aber auch nicht unbedingt die erste Möglichkeit ergreifen mussY3 Die unechten Unterlassungsdelikte enthalten das Gebot, (erst, aber auch schon) akute Gefahren vom geschützten Rechtsgut abzuwenden. 134 Deshalb stellt die heute hM für den Beginn der Handlungspflicht grundsätzlich auf den Eintritt einer unmittelbaren Gefahr ab (Theorie der unmittelbaren Gefahr). 135 Damit ist Siehe unten, E. II. So vor allem Armin Kaufmann, 1959, S. 210 f. , 215; vgl. auch Welzel § 28 AI; aus neuerer Zeit NK- und AK-Seelmann § 13, Rn 84. 131 So wird Armin Kaufmannjedenfalls von der hM gedeutet, vgl. Lackner/Kühl § 22, Rn 17; LK-Jescheck § 13, Rn Rn 47; Roxin Maurach-FS 1972, S. 213, 232 (Anm. 54); SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 51 f.; anders Bamberger 1978, S. 188; Wolter 1981, S. 99 f . 132 Herzberg MDR 1973, 89, 96; ähnlich im Ausgangspunkt Maihafer GA 1958, 289, 297 f.; der BGH gibt in BGHSt 40, 257 (271) nur eine undeutliche, teils widersprüchliche Stellungnahme ab. 133 So die hM, etwa Roxin, Maurach-FS 1972, S. 213, 221 f.; Lackner/ Kühl§ 22, Rn 17; Schönke/Schröder-Eser § 22, Rn 50 f.; SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 51 f.; Baurnann/Weber/ Mitsch § 26, Rn 56 f.; eingehend Vogell993, S. 227 f.; Papageorgiou·Gonatas 1988, S. 291 und Zaczyk 1989, S. 318 (allem. w. N.). 134 Wolter 1981, S. 260; Freund 1992, S. 38, 77; Kühl AT§ 18, Rn 147. 135 Z. B. Lackner/Kühl § 22, Rn 17; Schönke/Schröder-Eser § 22, Rn 50; Wessels/Beu· lke Rn 744, 745; aA- im Ergebnis aber kaum anders - LK-Vogler § 22, Fn 73 f.; Voge/1993, S. 229 f.- Oft wird hinzugefügt, dass die Untätigkeittrotz bestehender Gefahr nicht pflicht129

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D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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eine sinnvolle Einschränkung der Äquivalenztheorie gefunden: Das Verhaltensunrecht des unechten Unterlassungsunrechts besteht demnach nicht bloß in der Nichtunterbrechung eines Kausalverlaufs an beliebiger Stelle, sondern in der Nichtabwendung einer unmittelbaren unerlaubten Gefahr. Erst diese macht die Untätigkeit des Garanten zu einem tatbestandliehen (pflichtwidrigen) Unterlassen. 136 Von ihr muss der Garant also auch ausgehen, um das Vollendungsrisiko zu tragen. Beispiel: F entdeckt, dass das Hausmädchen (H) den Whisky ihres verreisten Ehemannes M mit Gift versetzt hat. Sie beschließt, den M seiner ahnungslosen Selbstvergiftung zu überlassen. Zwei Tage vor der Rückkehr des M besinnt F sich aber eines Besseren und beschließt, den Whisky zu entfernen. Dabei verwechselt sie aber die Flaschen, und als M schließlich heimkehrt, stirbt er zum Entsetzen der Fan seinem ersten "Drink". -Die F haftet hier nur nach § 222, denn sie hat zu keiner Zeit vorsätzlich tatbestandlieh unterlassen. Solange sie bewusst untätig blieb, bestand -mangels akuter Gefahr - noch keine Handlungspflicht Als die Gefahr objektiv eintrat, fehlte aber bereits der Vorsatz. Für unsere Problematik lässt sich also eine erste Regel des Gefahrübergangs formulieren: Das Vollendungsrisiko geht auf den Garanten in dem Moment über, in dem er erkennt, dass das bedrohte Rechtsgut von einer unmittelbaren Gefahr bedroht ist. Zugleich wird auch der Unterschied zum Begehungsdelikt deutlich: Das Hausmädchen (H) ist nämlich wegen § 211 strafbar; ihr nützt es nichts, wenn sie sich am Ende darauf verließ, dass F die Flasche entfernt habe, denn sie hat bereits mit dem Aufstellen der Giftfalle eine perfekte (Unterlassungs-)pflichtverletzung begangen.

d) Vollendungsrisiko vor (Kenntnis) der konkreten Gefahr Diese Regel erfahrt allerdings gewisse Ausnahmen. Es gibt auch Konstellationen, in denen die Handlungspflicht einsetzt, bevor eine unmittelbare Gefahr gegeben ist. Wie weit diese "vorauseilenden" Pflichten gehen, ist allerdings noch nicht geklärt. aa) Die omissio libera in causa

Weitgehend anerkannt ist, dass der Garant nur bis zur unmittelbaren Gefahr abwarten darf, solange die Abwendungsmöglichkeit fortbesteht. Spätestens die letzte Möglichkeit muss ergriffen werden, auch wenn sie bereits im Vorfeld der Gefahr erreicht ist. Bleibt der Garant trotzdem untätig, so trägt er bereits damit das Vollwidrig sei, solange die Gefahr derweil nicht ansteigt (etwa Schönke/ Schröder-Eser § 22, Rn 50); dazu später, unter 3. e) aa). 136 Anderes gilt, wenn der Zeitpunkt der letzten Rettungsmöglichkeit schon im Vorfeld der Gefahr erreicht ist, dazu sogleich unter d) aa).

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

endungsrisiko.137 So müssen z. B. die Eltern eines kranken Kindes rechtzeitig Medikamente besorgen, nicht erst, wenn die unmittelbare Gefahr (z. B. ein Asthmaanfall) schon eingetreten ist und keine Zeit mehr bleibt. 138 Unterlassen sie dies bewusst, so sind sie gegebenenfalls nach §§ 212, 13 strafbar, obwohl sie zum Zeitpunkt der akuten Gefahr keine Handlungsmöglichkeit mehr haben. Diese Fälle werden als "omissio libera in omittendo" bezeichnet. 139 Beseitigt der Garant seine Eingriffsmöglichkeit durch aktives Tun (z. B.: Die Eltern schütten die Medikamente weg), so spricht man von einer "omissio libera in causa"; auch hier geht das Vollendungsrisiko schon im Vorfeld der akuten Gefahr über. Neuerdings werden im Schrifttum allerdings Bedenken gegen diese Rechtsfiguren geäußert: Baier zieht eine Parallele zur actio libera in causa und überträgt die Einwände, die gegen jene Konstruktion sprechen, auf die omissio libera in causa bzw. omittendo. 140 Beide Rechtsfiguren beruhten auf einer Vorverlegung der Strafbarkeit: Wie bei der actio libera in causa sei das Unterlassungsproblem dadurch gekennzeichnet, dass an das eigentlich relevante Verhalten nicht angeknüpft werden könne, weshalb die hM dem Täter ein Vorverhalten zur Last lege; dies aber sei nach geltendem Recht nicht möglich. 141 Dieser Kritik ist jedoch nicht zu folgen. Sie beruht auf der problematischen Vorstellung einer chronologischen Abfolge, wonach zunächst das straffreie Vorbereitungsstadium ablaufe und erst mit der kritischen Situation die eigentliche Unterlassungstat beginne. Das strafbare Verhalten des Garanten besteht aber allein in der Verletzung der tatbestandliehen Handlungspflicht; deren Inhalt hat der Gesetzgeber nicht fixiert, sondern der Rechtswissenschaft zur Konkretisierung allheimgestellt Eine Regel, dass der Garant immer erst mit Eintritt der akuten Gefahr handlungspflichtig werde und jede Ausnahme hiervon bereits eine ungesetzliche Billigkeitskonstruktion darstelle, existiert nicht. Dass der Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit bei der omissio libera in causa schon im Vorfeld der akuten Gefahr liegt, beruht nicht auf einer künstlichen Vorverlegung, sondern auf der Selbstverständlichkeit, dass der Garant spätestens die letzte Rettungsmöglichkeit ergreifen muss. 142 Das Kriterium der unmittelbaren Gefahr ist keine unabänderliche Gegebenheit, sondern dient nur der Ausfüllung des Rahmens innerhalb der ersten und letzten Eingriffsmöglichkeit, d. h. das Gefahrkriterium kann den Pflichtbeginn gegenüber dem letztmöglichen Handlungszeitpunkt nur 137 AA Vogel 1993, S. 229 f.; dabei wird jedoch ein zu enger Begriff der Erfolgsabwendungsmöglichkeit zugrunde gelegt, vgl. Struensee Stree/Wessels-FS 1993, S. 133, 147 f., 151. 138 Vgl. Welp 1968, S. 137. 139 Z. B. Schönk.e/ Schröder-Lenckner vor§ 13, Rn 144; vereinzelt wird aktives Tun angenommen, Jakobs AT 7/69. 140 Baier GA 1999, 272, 279 ff. 141 So Baiers Fazit (GA 1999, 272, 283). 142 Vgl. Baumann/Weber/ Mitsch § 15, Rn 28: Die Strafbarkeit knüpfe an das Vorverhalten an, weil dieses "selbst alle Voraussetzungen der Strafbarkeit erfüllt". Es handelt sich also gerade nicht um einen Rücktriff auf strafloses Vorbereitungsverhalten.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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nach vorne, nie nach hinten verlegen. Die omissio libera in omittendo ist somit ein ganz normaler Fall der Unterlassung der gebotenen Handlung (Medikamente einzukaufen). Nicht berechtigt ist Baiers Vorwurf, es handle sich um eine reine Fiktion, weil zum Zeitpunkt der "Nichtvornahme der Handlung" der Unterlassende nicht mehr handlungsfähig gewesen sei. 143 Denn es besteht kein Grund, a priori nur auf "die Handlung" abzustellen, die in der kritischen Situation nötig wäre, sondern es geht um die rechtlich gebotene Tätigkeit; nichts hindert aber den RechtsanwendeT daran, dem Garanten die Nutzung der letzten Handlungsmöglichkeit (Einkauf der Medikamente) zu gebieten. Ein Bedürfnis, die Rettungsmöglichkeit im kritischen Moment (Asthmaanfall) zu fingieren, besteht also nicht. 144 Dasselbe gilt für die omissio libera in causa: Schütten die Eltern die Medikamente weg, so führen sie künstlich den Zeitpunkt der letzten Rettungsmöglichkeit herbei und lassen diese zugleich ungenutzt, womit die Verletzung der Garantenpflicht perfekt ist. Auch weitere Fälle der omissio libera in causa lassen sich dadurch in den Griff bekommen, dass man die gebotene Handlung und die Handlungsmöglichkeit sachgerecht bestimmt. 145 Für unser Problem bedeutet das: Der Garant trägt das Vollendungsrisiko ausnahmsweise schon vor (Kenntnis) der unmittelbaren Gefahr, nämlich wenn er erkennt, dass der Zeitpunkt der letzten Rettungsmöglichkeit schon vorher gekommen ist: Wenn die Eltern es vorsätzlich unterlassen, für das Wochenende Medikamente einzukaufen, dann tragen sie das Vollendungsrisiko auch dann, wenn sie sich am Sonntag bei Eintritt der akuten Gefahr bereits irrtümlich dem Glauben hingeben, es seien ohnehin noch Medikamente im Haus. bb) Die Theorie der ersten Eingriffsmöglichkeit

Man könnte noch weiter gehen. Daraus, dass spätestens die letzte Chance ergriffen werden muss, ließe sich u.U. eine allgemeine Vorsorgepflicht ableiten. So argumentieren die Vertreter der Theorie des erstmöglichen Eingriffs: Man könne nie wissen, ob die erste Handlungsmöglichkeit nicht auch schon die letzte sei, weshalb es geboten sei, den Garanten zu sofortigem Einschreiten zu verpflichten. Würde man dem folgen, so ginge das Vollendungsrisiko entsprechend früh auf den Garanten über. F müsste den vom Hausmädchen vergifteten Whisky ihres Mannes sofort nach der Entdeckung entfernen und dürfte nicht bis zur Rückkehr des M warten, denn schließlich könnte sie schon einen Moment später daran gehindert sein (z. B. durch einen Schwächeanfall). Das ist allerdings kein sehr starkes Argument. Neurotische Sicherheitsvorsorge ist keine Aufgabe des Strafrechts. 146 Solange F BaierGA 1999,272,279. Welp 1968, S. 138; ebenso Struensee Stree/Wessels-FS 1993, S. 133, 147. 145 Z. B.: Die Eltern des kranken Kindes zerstören die Telefonanlage, bevor der Arzt überhaupt erreichbar ist: Hier hilft eine sachgerechte Bestimmung der Handlungsmöglichkeit, so jedenfalls Struensee (Stree/Wessels-FS 1993, 133, 151). 143

144

172

2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

nicht mit einem Schwächeanfall rechnen muss, handelt es sich um einen unzurechenbaren Zufall. 147 Es könnte aber ein ganz anderer Grund dafür sprechen, eine vorsätzliche tatbestandliehe Unterlassung schon mit dem Nichtergreifen der ersten Abwendungsmöglichkeit anzunehmen. Es würde dann nämlich eine gewisse Symmetrie zum Begehungsdelikt hergestellt. Schließlich handelt das Hausmädchen schon in dem Moment tatbestandlich, in dem sie den Whisky vergiftet: Es genügt, wenn der Täter das unerlaubte Risiko "im Keim anlegt"; während der Tathandlung muss es noch nicht eintreten. 148 Warum soll es dann nicht Inhalt der Garantenpflicht sein, die Gefahr bereits "im Keim zu ersticken"? Warum soll nicht F bereits in dem Moment tatbestandlieh unterlassen, in dem sie das Hausmädchen zu Werke gehen sieht? Ähnlich argumentiert Kubach: Wenn der Garant sieht, wie sein Schützling betrunken auf den Bahngleisen liegt, so sei er, auch wenn der Zug erst viel später kommt, zu sofortigem Einschreiten verpflichtet, weil schließlich ein Aktivtäter, wenn er das betrunkene Opfer auf das Gleis gelegt hätte, ebenfalls schon seine Tathandlung begangen hätte. 149 Das klingt gut, ist aber in Wahrheit ein Fehlschluss, der auf der Suggestionskraft der Vergleichsmethode beruht. Hier sei nochmals an die Unterschiedlichkeit der beiden Begehungsformen erinnert: Das Verbot, gegen das der Aktivtäter verstößt, gilt immer, und wann sonst sollte das Hausmädchen es verletzt haben, wenn nicht (schon) durch das Vergiften des Whiskys? Für die Strafbarkeit der F besagt das nichts. Das Gebot, dem der Garant nachkommen muss, gilt nicht immer, sondern erst, wenn der Druck der Situation es erfordert. Anders geht es gar nicht. Niemand kann im Ernst auf den erstmöglichen Eingriff abstellen; schließlich hat die Mutter pausenlos die Möglichkeit, ihr Kind zu füttern; sie zu zur unentwegten Fütterung verpflichten, wäre jedoch absurd. Auch die Verfechter der "ersten" Handlungsmöglichkeit müssen deshalb an eine gewisse "Bedarfslage" 150 des Kindes anknüpfen, womit sie sich bereits auf die Wertungsfrage eingelassen haben, wann das Eingreifen von Rechts wegen nötig wird. Zum Abstellen auf die wirklich erste Möglichkeit besteht auch kein Anlass, wenn man sich nur klar macht, dass es nicht um (vermeintliche) Symmetrie zum Begehungsdelikt, sondern um eine sinnvolle Festlegung der Handlungspflicht geht. Solange die Rettungsmöglichkeit fortbesteht und keine akute Gefahr herrscht, ist die Annahme einer Interventionspflicht im Hinblick auf den ultima-ratio-Charakter des Strafrechts nicht geboten. Dass der Garant das Vollendungsrisiko erst "später" trägt als der Begehungstäter, ist also kein Widerspruch. 146 Ähnlich Papageorgiou-Gonatas 1988, S. 277: Die Entscheidung zwischen sozialer und liberaler Tendenz des Strafrechts dürfe nicht einseitig zugunsten ersterer ausfallen. 147 Ähnlich Bamberger 1978, S. 194 f. 148 Siehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, F. II. 1., 2. 149 Kubach 1968, S. 145. 1so Z. B. Herzberg MDR 1973, 89, 95.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

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cc) Zwischenergebnis Es bestätigt sich die oben gefundene Regel: Der Garant trägt das Vollendungsrisiko ab Kenntnis der pflichtauslösenden Sachlage, d. h. grundsätzlich erst mit Kenntnis der akuten Gefahr, ausnahmsweise schon vorher, nämlich wenn er erkennt, dass der Zeitpunkt der letzten Rettungsmöglichkeit bereits im Vorfeld der unmittelbaren Gefahr erreicht ist; dann beginnt auch die Handlungspflicht entsprechend friiher.

e) Vollendungsrisiko erst nach Kenntnis der unmittelbaren Gefahr? Fraglich ist, ob jene Regel auch in die Gegenrichtung eine Ausnahme dulden muss, d. h. ob es auch Fälle gibt, in denen das Vollendungsrisiko erst nach Kenntnis der unmittelbaren Gefahr auf den Garanten übergeht. aa) Stagnierende Gefahren Zunächst ist klarzustellen, dass der Garant das Vollendungsrisiko natürlich friihestens ab dem Moment trägt, in dem er überhaupt die Möglichkeit erkennt, den Erfolg abzuwenden, auch wenn das Rechtsgut schon vorher in Gefahr ist. Das Gefahrdungskriterium gilt eben nur innerhalb derjenigen Grenzen, die durch die erste bzw. letzte Eingriffsmöglichkeit markiert werden. Schwierig zu beantworten ist aber die Frage, ob es auch Fälle gibt, in denen der Garant, obwohl er die akute Gefahr und die Eingriffsmöglichkeit erkennt, trotzdem noch kein Vollendungsrisiko trägt. Das wird von zahlreichen Autoren behauptet: Auch wenn das Rechtsgut bereits unmittelbar gefahrdet sei, trage der Garant noch kein Vollendungsrisiko, solange er davon ausgehe, dass die Gefahr während seiner Untätigkeit nicht weiter ansteige. Die Begrundung fallt unterschiedlich aus: Für Jakobs handelt es sich um eine Frage der Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch. 151 Andere meinen, dass der Garant sich sogar noch im Vorbereitungsstadium befinde, solange sich aus seiner Sicht die Lage des bedrohten Rechtsguts nicht weiter verschlechtere 152; dann folgt die Freistellung vom Vollendungsrisiko aus dem Dogma "keine Vollendung ohne Versuch". 153 Warum es aber ausgerechnet auf den Gesichtspunkt der weiteren Verschlechterung der Rettungschancen ankommen soll, wird von den genannten Autoren nicht gesagt; insofern muss spekuliert werden: Offenbar glauben diejenigen, die auf das Jakobs AT 29 I 118, siehe oben, 3. a). Als hM dargestellt bei LK-Vogler § 22, Rn 112; ähnlich LK-Jescheck § 13, Rn 47; Schönke/Schröder-Eser § 22, Rn 50. 153 Wenn man sich diesem Dogma unterwirft (vgl. aber oben (erster Teil, 2. Kapitel F. IV. 4. und unten E. II.). 151

152

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Gleichbleiben bzw. die Erhöhung der Gefahr abstellen, dass dem Rechtsgut ohnehin kein sinnvoller Dienst erwiesen wäre, wenn man den Garanten zu einer Handlung verpflichten würde, deren Aufschub die Lage nicht verschlechtern würde. Vielleicht handelt es sich auch um einen undeutlichen Anklang des Risikoerhöhungsprinzips. bb) Fortbestehen derselben Abwendungsmöglichkeit

Eine ähnliche Verzögerung des Übergangs des Vollendungsrisikos ergibt sich, wenn man mit der - allerdings bei § 24 ansetzenden - überwiegenden Literatur danach differenziert, ob der Garant glaubt, er könne die ursprünglich gebotene Handlung noch nachholen. Wie diese Differenzierung sich zum Versuchsbeginn verhält, ist unklar. Ist man der Ansicht, dass bei stagnierender Gefahr noch kein unmittelbares Ansetzen vorliege154, dann ergibt sich bereits hieraus die Befreiung vom Erfolgsrisiko- jedenfalls wenn man dem Grundsatz ,,keine Vollendung ohne Versuch" folgt. Eine zusätzliche Einschränkung des Vollendungsrisikos durch jene Versuchsstadien-Differenzierung155 ist dann unnötig: Während des "unbeendeten Versuchs" fehlt es sowieso noch am unmittelbaren Ansetzen. Deshalb hält Rudolphi die Einteilung der Versuchsstadien für ein Scheinproblem: In Wahrheit habe in den kritischen Fällen der Versuch noch nicht begonnen. 156 Dem hält Eser das Beispiel entgegen, dass ein Kind vor den Augen der Mutter in ein Schwimmbad gefallen ist und sich nur fünf Minuten über Wasser halten kann (Versuchsbeginn 157): Solange die Mutter glaube, man könne das Kind durch bloßes Herausholen retten, sei der Versuch unbeendet; erst wenn aus ihrer Sicht Wiederbelebungsmaßnahmen nötig würden, sei der Versuch beendet, so dass die Mutter erst jetzt das Vollendungsrisiko trage. 158 Das ist aber nicht zwingend: Wenn das Kind sich wirklich fünf Minuten über Wasser halten kann, dann steigt die Gefahr derweil nicht, so dass nach Eser der Versuchsbeginn eigentlich abzulehnen wäre. 159 cc) Kritik

Abgesehen von diesen Unstimmigkeiten bestehen weitere Bedenken. Unabhängig davon, wie man es konstruiert, fragt sich vor allem, warum die Mutter, die ihr 154

112.

Z. B. SchönkeiSchröder-Eser § 22, Rn 50; als hM dargestellt bei LK-Vogler § 24, Rn

So aber Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 27, 28. SK-Rudolphi vor § 13, Rn 56; das entspricht der Lösung, die Otto zum Problem des Irrtums über die Wirksamkeit des bereits Getanen entwickelt hat (AT 1. Aufl., S. 237; dazu oben, erster Teil, 1. Kapitel, E. li. ). 157 So Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 28. 158 Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 28. 159 Schönke I Schröder-Eser § 22, Rn 50 f. 155

156

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

175

Kind absichtlich im Wasser lässt, kein Vollendungsrisiko tragen soll (sei es, weil der Versuch noch nicht begonnen habe, sei es, weil er noch unbeendet sei)? Soll es wirklich auf den Irrtum der M ankommen, es bedürfe einstweilen keiner noch aufwendigeren Maßnahmen als dem Kind nachzuspringen und es aus dem Wasser zu ziehen? Weshalb räumt man dem Garanten eine derartige Beurteilungskompetenz über die verbleibenden Rettungschancen ein, obwohl doch (auch aus Garantensicht) bereits eine äußerst kritische Situation besteht? Die Bedenken verdichten sich, wenn man z. B. an den Fall denkt, dass die Mutter aus dem Urlaub zurückkehrt und feststellt, dass das Kindermädchen verschwunden und das Kind halb verhungert ist. Hier ist die Gefahr von Anfang an konkret, sofortiges Rufen des Hausarztes also geboten. Das muss für die Erfolgszurechnung genügen, auch wenn die Gefahr während der Untätigkeit einstweilen nicht (noch mehr) ansteigt. Weiteres Abwarten darf nicht ohne Vollendungsrisiko sein, bloß weil der Punkt noch nicht erreicht ist, an dem nur noch der Notarzt mit riskanten Mitteln helfen könnte. So müssten es aber diejenigen sehen, die dem Garanten erst dann das Vollendungsrisiko auferlegen, wenn er die ursprünglich gebotene Handlung als ungenügend erkennt. Damit würde das Rechtsgut zu wenig geschützt und der Garant grundlos unterfordert. Allerdings "beweisen" Fälle und Ergebnisse allein noch nichts. Sie sind so richtig und überzeugend wie ihre Begründungen. Der Fehler in der Begründung der hL ist aber m.E. recht deutlich: Schwebt das Rechtsgut erst einmal in unmittelbarer Gefahr, so kann es gar nicht vorkommen, dass sich seine Lage während weiterer Untätigkeit nicht verschlechtert. Die Verschlechterung liegt darin, dass das Rechtsgut umso länger der kritischen Situation ausgesetzt bleibt: Risikoerhöhung durch Risikoverlängerung. Es kommt allein darauf an, ob das Fortbestehen des Risikos tolerierbar ist. Ist dies nicht der Fall, so muss der Tater einschreiten, auch wenn die Gefahr aus seiner Sicht später noch genauso gut (oder schlecht!) abgewendet werden kann. Die These, Untätigkeit sei nicht pflichtwidrig, solange die Gefahr nicht ansteige, muss also zurückgewiesen werden. Dasselbe gilt für die Unterscheidung danach, ob der Erfolg (aus Tatersicht) mit der ursprünglich gebotenen Handlung abwendbar bleibt. Die entscheidende Frage ist nicht, ob die Abwendungsmöglichkeiten sich seit Tatbeginn verringert haben, sondern ob ihre Ergreifung dringlich ist.

f) Die Irrtumsproblematik

In Anknüpfung an übergreifende Erwägungen, die bereits zum aktiven Begehungsdelikt angestellt wurden 160, ist nach hier vertretener Ansicht für die subjektive Zurechnung entscheidend, ob der Täter die Umstände erkennt, aus denen sich

160

Siehe oben, erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 2. c) und 5.

176

2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

die Pflichtwidrigkeit seines gegenwärtigen Verhaltens ergibt. Also muss man wie folgt unterscheiden: aa) Der Irrtum über die Nachholbarkeif der gebotenen Handlung

Der Garant trägt das Vollendungsrisiko spätestens dann, wenn er die pflichtauslösende Situation - i.d.R. die akute Gefahr - erkannt hat. In einer solchen Lage wird der Garant - entgegen der hL - nicht durch den Glauben entlastet, die gegebene Rettungsmöglichkeit bestehe einstweilen fort. Beispiel: Wenn das Kind ins Wasser fallt, muss die Mutter es sofort herausholen 161 ; sie kann sich nicht auf ihren Irrtum berufen, die Lage würde sich in den nächsten fünf Minuten nicht verschlechtern. 162 Denn selbst wenn das stimmen würde, stünden die Rettungschancen sowieso schon schlecht genug. Wenn M untätig bleibt, weil sie K sterben lassen will, so ist sie im Falle des Ertrinkens nach §§ 212, 13 strafbar, auch wenn sie nach fünf Minuten einen Sinneswandel erlebt und K- freilich zu spät- ans Ufer zieht. Denn sie hat ihre Pflicht dann bereits vorsätzlich verletzt und dadurch den Tod des K zu verantworten. Das Problem des Irrtums über die Nachholbarkeit der Pflichterfüllung erweist sich somit als Scheinproblem: Ist die Gefahr nicht mehr akzeptabel, so ist die Rettung sofort "fällig" und ein Irrtum über die Nachholbarkeit unbeachtlich, weil er niChts an der vorsätzlichen Pflichtverletzung ändert; diese ist hinreichendes Substrat der Erfolgszurechnung. Auch wer die Erfülllung seiner Pflicht für nachholbar hält, verletzt sie durch seine einstweilige Untätigkeit und muss gegebenenfalls die Konsequenzen tragen. Und solange die Gefahr noch hinnehmbar ist, existiert keine Handlungspflicht, deren Erfüllung nachgeholt werden müsste. Auch hier erübrigt sich also die Irrtumsproblematik bei der Erfolgszurechnung: Es fehlt bereits arn objektiven Tatbestand (keine objektive Handlungspflicht verletzt). bb) Der Irrtum über die pflichtauslösende Situation

Es gibt demzufolge nur eine Konstellation, in der es wirklich auf den Irrtum über die Zuspitzung der Gefahr ankommt, nämlich wenn der Garant bereits die pflichtauslösende Sachlage verkennt, also nicht bemerkt, dass das Rechtsgut überhaupt schon in unmittelbarer Gefahr schwebt bzw. - wenn dieser Zeitpunkt früher liegt - dass der letzte Handlungszeitpunkt schon erreicht ist. Als Beispiel möge eine Abwandlung des "Rabenmutterfalls" dienen: M will ihr Kind K verhungern lassen und verlässt arn Morgen das Haus, ohne K vorher zu füttern. Dabei geht sie irrtümlich davon aus, dass ihr Ehemann E das Kind die bei161 162

So auch Schönke I Schröder-Eser § 22, Rn 51. So aber Schönke I Schröder-Eser § 24, Rn 28.

D. Die Regelung des Vollendungsrisikos im Tatbestand

177

den Tage zuvor ordnungsgemäß gefüttert habe und konkrete Gefahr frühestens am nächsten Tag eintreten werde. In Wahrheit hat E dies aber vergessen, weshalb K bereits am Morgen konkret unterernährt ist. Wenn die M das nicht bemerkt, verkennt sie die pflichtauslösenden Umstände. Wenn sie also am Mittag reumütig heimkehrt und die Fütterung wieder aufnimmt, so scheidet vorsätzliche Tötung auch dann aus, wenn K stirbt. Zwar war die M zwischenzeitlich bewusst untätig und diese Untätigkeit war auch kausal für den Tod, aber das genügt eben nicht. Es greift§ 161. Allerdings fragt sich, über welchen Tatumstand die M hier eigentlich irrt. Hier tun sich - freilich nur scheinbare - dogmatische Schwierigkeiten auf; denn immerhin formuliert die ganz hM, dass der Irrtum über die Garantenpflicht nur ein Verbotsirrtum sei; allein der Irrtum über die tatsächlichen Grundlagen der Garantenstellung (worunter hauptsächlich die persönlichen Voraussetzungen der Rettungspflicht verstanden werden) tangiere den Vorsatz 163 . Nähme man das allzu wörtlich, so könnte man meinen, die M habe allein schon deshalb "Vorsatz", weil sie ihre Mutterschaft sowie die Tatsache kennt, dass K verhungert, wenn es nicht ernährt wird. Doch so ist es natürlich nicht. Die Verkennung der akuten Gefahr ist nach § 16 I zu behandeln, weil M über einen "Tatumstand" irrt: die pflichtauslösende Sachlage. Erkennt M die akute Gefahr nicht, so fehlt ihr die Kenntnis jener Umstände, die das Unterlassen der Ernährung zur objektiv-tatbestandliehen Unterlassung machen- ein Irrtum über die Tathandlung (=Unterlassung). Dann führt aber kein Weg mehr an§ 16 I vorbei. 164 Diese Einsicht wird von der hM freilich dadurch verdunkelt, dass sie die zeitliche Dimension des konkreten Handlungsgebotes aus dem Vollendungstatbestand ausblendet. 165 Geht es um das vollendete Delikt, so wird zwar allgemein die Nichtvornahme der "gebotenen Handlung" vorausgesetzt, das bleibt aber stets dunkel; insbesondere der gebotene Zeitpunkt des Eingreifens wird dabei nicht erörtert. Es wird z. B. pauschal ausgeführt, die Verwandtschaft in gerader Linie gebiete es der Mutter, ihr Kind zu beschützen, nicht aber, wann diese Pflicht zur konkreten Forderung "der" gebotenen Handlung umschlage. 166 Das führt bei der Lösung des Falles zu einer gewissen Verlegenheit: Dass sie mit K in gerader Linie verwandt ist und dass K der Ernährung bedarf, weiß die M schließlich. Um sie vor der ersichtlich verfehlten Strafbarkeit nach §§ 212, 13 zu bewahren, muss die hM deshalb folgenden dogmatischen Umweg gehen: Die Diskussion über den Zeitpunkt des Pflichtbeginns muss an anderer Stelle nachgeholt werden, nämlich im Rahmen der Versuchslehre. 167 Die Lösung fällt dann umständ163 BGHSt (GS) 16, 155, 158 ff.; Laclcner/Kühl § 15, Rn 7; Maurach/Gössel/Zipf AT 2, § 46, Rn 124; SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 25; krit. Stratenwerth AT Rn 1039. 164 Dass der Irrtum über den Pflichtbeginn unter§ 16 I fallt, wird auch- ohne Begründung -von Herzberg MDR 1973, 89, 94 und Papageorgiou-Gonatas 1988, S. 282 festgestellt. 165 Sie wird stattdessen beim Versuchsbeginn aufgeworfen, dazu unten, E. 166 vgl. etwa Laclcner I Kühl § 13, Rn 10.

12 Schliebitz

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

lieh aus: Man muss die Prüfung der §§ 212, 13 unterbrechen, um einen Exkurs zum Versuch einzuschieben. Dort müsste man feststellen, dass der Versuch nach hM noch gar nicht begonnen hat, solange die M ihr Kind noch nicht für unmittelbar gefährdet hält. Sodann würde die hM auf das Dogma verweisen, dass der Versuch notwendiges Durchgangsstadium der Vollendung sei; (erst) dann wäre das Ziel erreicht: Vollendung scheidet aus. Derartige Umwege 168 sind unnötig, wenn man die Kategorien der Vollendung und des Versuchs sauber trennt und die situativen Voraussetzungen der Handlungspflicht wieder in das rechte Licht des Vollendungstatbestandes riickt. Der Grund, weshalb im Beispielsfall die M von Vorsatzstrafbarkeit verschont bleibt, hat mit dem Versuchsbeginn nichts zu tun und liegt schlicht und einfach in den§§ 15, 16 I 1: M erkennt nicht die Fakten, die ihr Verhalten tatbestandlieh i.S. der§§ 212, 13 machen. cc) Exkurs: Zur Strafbarkeit nach den§§ 227, 13

Es kann also vorkommen, dass der Garant aufgrund eines Irrtums über den Stand der Dinge der Vollendungsstrafbarkeit entgeht. Die Möglichkeit entsprechender Schutzbehauptungen ist hinzunehmen. Fraglich ist, welche Strafbarkeit dann bleibt. Regelmäßig trifft den Garanten ein Fahrlässigkeitsvorwurf; bei Tötungsdelikten also§ 222. 169 Dariiber hinaus könnte man an§ 227 denken, z. B. wenn M die Unterernährung des K zwar (irrtümlich) noch nicht für akut lebensgefährlich hält, wohl aber erkennt, dass das körperliche Wohlbefinden des K beeinträchtigt ist. Hier fehlt es zwar an einem vorsätzlich-tatbestandliehen Thtungsunterlassen (§ 16 I); die Umstände jedoch, die ihre Pflicht zur Verhinderung von Körperverletzungen aktualisieren, hat M durchaus erkannt; dadurch verwirklicht sie den Tatbestand der §§ 223, 13. Ist aber das Grunddelikt erfüllt und der Tod fahrlässig bewirkt, so liegt der Gedanke des § 227 recht nahe. Dass § 227 auch durch Unterlassen begangen werden kann, ist weitgehend anerkannt. 170 Allerdings fällt nicht jede einfache Körperverletzung, die mit § 222 zusammentrifft, unter§ 227. Nach wohl herrschender Ansicht muss infolge der Unterlassung eine todesgefahrerhöhende Verletzung eingetreten sein 171 , außerdem müsse der 167

Dort gehört sie aber nicht hin: Versuchs- ist nicht gleich Pflichtbeginn (näher unten,

E. II.).

168 Zu dem entsprechenden Verfahren beim Begehungsdelikt bereits oben, erster Teil, 1. Kapitel, E. 169 Nahe liegt auch der Gedanke an eine (u.U. versuchte) Aussetzung mit Todesfolge, § 221 I Nr. 2, lß. Eine nähere Auseinandersetzung mit den dort auftauchenden Fragen kann hier aber nicht geleistet werden. 11o Rengier BT II, § 16, Rn 16; Lac/cner/Kühl § 227, Rn 3; BGH bei Holtz MDR 1982, 624. 171 BGH NJW 1995, 3194; Lackner/Kühl § 227, Rn 3.

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

179

Garant zumindest diejenigen Umstände erkennen, die sein Unterlassen nach objektivem Urteillebensbedrohlich erscheinen lassen 172• Aus der letzten Voraussetzung ergibt sich eine Restriktion für unsere Fälle; an jenem Vorsatz fehlt es nämlich, solange M glaubt, K leide bislang allenfalls an massiven Hungergefühlen. Sie erkennt dann nicht die Umstände, aus denen nach objektivem Urteil die Lebensgefahr folgt. Doch es kann auch anders sein, z. B. wenn M, nachdem sie K tagelang hungern ließ, immer noch glaubt, es bestehe keine Lebensgefahr (z. B. weil ihr von dritter Seite eingeredet wurde, es bedürfe mehrerer Wochen). In einem solchen Fall verkennt sie zwar, dass die Lebenserhaltungspflicht begonnen hat (weshalb § 212, 13 ausscheiden); jedoch sind ihr die Umstände bekannt, aus denen sich nach objektivem Urteil die Möglichkeit des Todes ergibt; das genügt für die§§ 227, 13. Fazit: Der Irrtum über die pflichtauslösende Situation hat keineswegs notwendig zur Folge, dass der Garant mit bloßer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit davonkommt. Vielmehr ist zu differenzieren: dem Garanten droht eine Strafbarkeit nach§§ 227, 13, falls er den Körperverletzungscharakter seines Unterlassens sowie die Umstände erkennt, aus denen sich nach objektiver Würdigung die Lebensgefahr ergibt.

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko Es bleibt noch ein Problem zu klären, das bisher nur am Rande erörtert wurde: Welche Rolle spielt der Versuchsbeginn für das Vollendungsrisiko des Garanten? Wie gesehen, misst die Einheitslösung dem unmittelbaren Ansetzen die entscheidende Bedeutung für die Erfolgszurechnung zu: Vor Versuchsbeginn soll jede (Vorsatz-)Verantwortung a priori ausscheiden; nach Versuchsbeginn soll dagegenbei objektiv zurechenbarer Erfolgsbewirkung- grundsätzlich Vollendungsstrafbarkeit eintreten. Nach Ansicht von Rudolphi ist damit der entscheidende Maßstab zur Verteilung des Vollendungsrisikos gefunden: Der Garant trage es von Beginn an; ein besonderes Problem sieht Rudolphi darin nicht. 173 I. Die Lösung von Küper Auch Küper ist der Ansicht, dass der Garant das Vollendungsrisiko unvermeidlich ab Versuchsbeginn trage; anders als Rudolphi sieht er in dieser strengen Erfolgshaftung jedoch "ein Problem der materiellen Gerechtigkeit von nicht geringem Gewicht"; das "Unbehagen" wachse noch, je früher der Versuchsbeginn angesetzt werde; deshalb solle man ihn erst bejahen, wenn das Stadium der praktisch "letzten Chance" zur Erfolgsahwendung aus Tatersieht unmittelbar bevorstehe. 174 112 173 174

12*

SK-Hom § 227, Rn 16; ähnlich BGHSt41, 113, 118. SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 56. Küper ZStW 112 (2000), 1, 42 f.

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Diese Lösung entspricht strukturell jenem Vorschlag, den Otto einmal für das Begehungsdelikt gemacht hat: Man solle das Vollendungsrisiko mit § 22 regulieren.175 Der von Küper zu diesem Zweck recht spät angesetzte Versuchsbeginn kommt dem von Arrnin Kaufmann aufgebrachten Kriterium der letzten Rettungsmöglichkeit nahe. 176 Gegen diese Lösung ist aber zweierlei einzuwenden: Zum einen hat sie Nebenwirkungen: Die Strafbarkeit des Garanten wird auch in solchen Fällen eingeschränkt, in denen der Erfolg ausgeblieben ist, die von Küper als unbehaglich empfundene Erfolgshaftung also gar nicht zu befürchten ist. Das ist kriminalpolitisch nicht wünschenswert: Wenn die Mutter ihr Kind bis zur Lebensgefahr aushungert und nur der zufällig heimkehrende Vater den Tod verhindert, soll die M dann etwa straflos bleiben, bloß weil die "praktisch letzte Chance" (Notarzt) noch nicht unmittelbar bevorstand? Hier fragt sich, ob man nicht über das Ziel (Eingrenzung der Erfolgshaftung) hinaus schießt. Das ist die unvermeidliche Folge, wenn man die Vollendungshaftung via Versuchsbeginn einschränkt. Möglich wird dieses Vorgehen dadurch, dass die ganz herrschende und auch von Küper177 verfochtene Ansicht den Versuchsbeginn für eine Vorfrage des vollendeten Delikts hält. Insofern ist es nur konsequent, wenn Küper, nachdem er im Vollendungstatbestand keine Möglichkeit zur Eingrenzung der Erfolgshaftung sieht 178, diese mittels der flexibleren Maßstäbe des § 22 erreichen will, zumal die Regeln des Versuchsbeginns schon seit jeher offener für Billigkeitserwägungen sind. Die Problematik dieses Vorgehens wurde bereits oben dargestellt. 179 Zum anderen ist auf Küpers Gerechtigkeitsbedenken zu entgegnen, dass der Vollendungstatbestand durchaus Möglichkeiten bietet, das Erfolgsrisiko gerecht zu verteilen: Es geht auf den Garanten über, sobald er trotz der erkannten, pflichtauslösenden Sachlage untätig bleibt. Küper hält den Aspekt der Pflichtverletzung dagegen für weniger bedeutsam und meint sogar, bereits das "Vorbereitungsunterlassen" setze eine Pflichtverletzung voraus. 180 Jedoch: Verletzt der Garant das Handlungsgebot, so verhält er sich bereits tatbestandlieh 181 und muss gegebenenfalls die Konsequenzen tragen, die aus seinem Fehlverhalten auf adäquate Weise folgen. Daran ist nichts Ungerechtes. Zuzugeben ist Küper allerdings, dass mit dem Abstellen auf die "akute Gefahr" erhebliche Unsicherheiten verbunden sind. Aber das

Dazu oben, erster Teil, 1. Kapitel, E. Jedenfalls wenn man ihn - mit Wolter (1981, S. 99) und Bamberger (1978, S. 188) - so auslegt, dass es auf das nahe Bevorstehen der letzten Rettungsmöglichkeit ankomme. 177 Küper 1983, S. 61,62 f. 178 KüperZStW 112 (2000), 1, 35 f. 179 Siehe oben, erster Teil, I . Kapitel, E.; 2. Kapitel, F. III. 3. 180 Küper ZStW 112 (2000), 1, 29 (in Anm. 62). 181 Der Gedanke eines pflichtwidrigen Vorbereitungsunterlassens verträgt sich auch nicht gut damit, dass Küper das Vorbereitungsstadium an anderer Stelle zum "umechtsneutralen" Gebiet erklärt (Küper 1983, S. 62). 175

176

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

181

ist unvermeidlich; der Pflichtbeginn hängt nun einmal von einem Werturteil ab, und dabei gilt stets: Es gibt keine feste Grenze, und doch muss man sie ziehen.

II. Die eigene Ansicht

Zum Verhältnis von Versuchsbeginn und Erfolgszurechnung wurde hier bereits beim aktiven Begehungsdelikt die Position vertreten, das unmittelbare Ansetzen (§ 22) sei ohne Bedeutung für den Tatbestand des vollendeten Delikts. Die Erfolgszurechnung setze den Versuchsbeginn weder voraus 182, noch werde sie durch ihn erleichtert. 183 Daranistauch beim Unterlassungsdelikt festzuhalten. Beide Deliktsarten sind jeweils eigene Kategorien mit eigenen Wertungen und Regeln. Diese Position wurde hier bislang nur beim aktiven Begehungsdelikt entfaltet; fraglich ist nun, wie sich die Rechtslage insoweit beim unechten Unterlassungsdelikt darstellt. Wie verhält sich die hier aufgestellte Regel, dass das Vollendungsrisiko mit Kenntniserlangung von der pflichtauslösenden Lage übergehe, zu den Regeln des Versuchsbeginns?

1. Versuchsbeginn und Pflichtbeginn

Blickt man auf den Meinungsstand zum Versuchsbeginn beim unechten Unterlassungsdelikt, so fällt eines auf: Die Diskussion um den Beginn des Versuchs wird als eine Diskussion um den Beginn der Handlungspflicht geführt. Versuchs- und Pflichtbeginn werden allgemein gleichgesetzt. 184 Wenn das richtig wäre, hätte es interessante Rückwirkungen auf die Erfolgszurechnung. Nach hier vertretener Ansicht trägt der Garant das Vollendungsrisiko schon (bzw. erst) dann, wenn seine Untätigkeit pflichtwidrig wird. Kombiniert man das mit der allgemeinen Gleichsetzung von Pflicht- und Versuchsbeginn, so kommt man zur "Einheitslösung": Der Garant trage das Vollendungsrisiko stets ab Beginn des Versuchs, ohne dass es darauf ankomme, ob der Versuch beendet oder unbeendet sei. 185 Doch so ist es nicht. Denn das unmittelbare Ansetzen kann auch vor der Pflicht beginnen. Jene Gleichsetzung verkennt, dass der Versuch nicht an das tatbestandliehe Verhalten gebunden ist; die sog. formal-tatbestandliehe Theorie ist nicht mehr vertretbar (§ 22).186 Es verbietet sich deshalb, auf die Handlungspflicht abzustelSiehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, F. IV. 4. Siehe oben, erster Teil, 1. Kapitel passim, insbesondere E. III. 2. 184 Ausdrucklieh auf den Pflichtbeginn stellen z. B. ab: SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 51; LKVogler § 22, Rn 110; Baumann/Weber (9. Aufl. 1985) AT§ 33 I 3; Maihafer GA 1958, 289, 293; Kühl AT§ 18, Rn 147; Grünwald JZ 1959, 46 in Anm. 5; Herzberg MDR 1973, 89, 91; Womelsdorf 1976, S. 70; Küpper JuS 2000, 225, 228. 185 SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 56; § 24, Rn 16; Küper ZStW 112 (2000) 1, 42 f.; Brandt/ Fett NStZ 1998, 507, 508; Borchert/Hellmann GA 1982, 429,444. 182

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

len; denn sobald diese einsetzt und der Garant es erkennt, ist sein Verhalten bereits formell tatbestandlich. Darauf kommt es aber für den Versuchsbeginn nicht an. Die Grenze zwischen Vorbereitungs- und Ausführungsstadium kann im unmittelbaren Vorfeld des Tatbestandes liegen; bisweilen kann sie auch erst jenseits des tatbestandliehen Verhaltens verlaufen. 187 Ebensowenig wie der Versuch des Begehungsdeliktes an tatbestandliebes Handeln anknüpft, darf man den Versuch des unechten Unterlassungsdelikts an das tatbestandliehe Unterlassen binden. Dagegen könnte man allerdings einwenden, dass ab Versuchsbeginn die Untätigkeit des Garanten pönalisiert werde und damit eben doch eine Handlungspflicht einhergehe. 188 Aber das ist ein schiefer Gedankengang. Denn der Tatbestand des Versuchs verbietet das entsprechende Verhalten nicht als solches. Der Strafgrund knüpft vielmehr an dasjenige an, was der Garant mit seinem Verhalten versucht. Das erscheint beim aktiven Begehungsdelikt auch völlig selbstverständlich: So ist es z. B. niemandem verboten, einen anderen durch das Zielfernrohr eines Gewehrs zu beobachten, und trotzdem wird ein derartiges Verhalten nach § 212, 22 bestraft, wenn es dazu dient, zum tödlichen Schuss zu zielen. Ebenso wenig, wie man daraus ein Verbot ableiten kann, Menschen durch Zielfernrohre zu beobachten, kann man aus der Strafbarkeit des Unterlassungsversuchs eine Handlungspflicht ableiten. Der strafrechtliche Vorwurf gilt dem Versuchten, nicht dem wirklichen Tun bzw. Unterlassen. Letzte Zweifel zerstreut ein Blick auf den untauglichen Versuch: Wer einen Jäger beim Anlegen auf ein Wildschwein beobachtet und dabei irrig glaubt, es werde auf die eigene Ehefrau gezielt, der begeht, wenn er nichts unternimmt, einen untauglichen Versuch der Tötung durch Unterlassen. 189 Daraus aber zu folgern, es bestehe hier eine Rechtspflicht, dem harmlosen Jäger gewaltsam in den Arm zu fallen, wäre absurd. Festzuhalten ist also: Die Pönalisierung des Versuchs beim Unterlassungsdelikt stellt keine objektive Pflicht zum Eingreifen auf. Auf ähnliche Weise erledigt sich auch ein zweiter Einwand, der gegen die hier vertretene Auffassung vorgetragen werden könnte: Der Versuch des Unterlassungsdelikts setze einen Garanten voraus, und zu einem solchen werde der Betroffene erst mit Beginn der Handlungspflicht, vorher sei er kein tauglicher Tater190. Doch das ist nicht richtig. Man wird die Tauglichkeit des Taters auf die persönlichen Voraussetzungen des § 13 beschränken und den Beginn der Handlungspflicht als situative Voraussetzung des tatbestandliehen Verhaltens ansehen müssen; Beispiel:

186 Auch wenn man § 22 beim Unterlassungsdelikt für unanwendbar hält (dagegen Vogel 1993, S. 227 f., Anm. 64), wird man zugeben müssen, dass die formal-tatbestandliehe Theorie überholt ist. 187 V gl. die hL bei Distanzdelikten, siehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, F. I. I. 188 Vgl. LK-Vogler § 24, Rn 110: " ...pflichtwidrig ( ... )wird das Unterlassen gerade dadurch, daß es den Versuchstatbestand verwirklicht". 189 Dieser ist nach hM strafbar, vgl. BGH NStZ 1997, 485; Schönke I Schröder-Eser vor § 22, Rn 27; aA SK-Rudolphi vor§ 13, Rn 55. 190 So wohl Kühl AT§ 18, Rn 145.

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

183

Die Mutter ist ihr Leben lang Garantin für ihr Kind und damit "taugliche Täterin" eines unechten Unterlassungsdelikts; die Frage, wann sich die "Handlungspflicht für den Garanten aktualisiert" 191 , betrifft das tatbestandliehe Verhalten, nicht den Täterbegriff. Wenn aber der Versuch des Unterlassungsdelikts keine tatbestandliehe Unterlassung voraussetzt (sondern eben nur deren Versuch), dann muss auch dem Täter noch keine aktuelle Handlungspflicht obliegen. Das bedeutet, dass die derzeitige Diskussion um den Versuchsbeginn beim unechten Unterlassungsdelikt in falschen Bahnen verläuft: So wie sie geführt wird, gibt sie einen Streit wieder, der eigentlich beim Vollendungstatbestand (bei der Frage des tatbestandliehen Verhaltens) ausgetragen werden sollte. Die Grenze zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium muss im Zeichen der Überwindung der formal-objektiven Versuchstheorie nach anderen Kriterien gezogen werden. Pflichtbeginn und Versuchsbeginn sind zweierlei.

2. Divergenzen zwischen Versuchs- und Pflichtbeginn Somit kann es dazu kommen, dass Versuchs- und Pflichtbeginn auseinander fallen. Auch beim aktiven Begehungsdelikt ist ja anerkannt: Der Versuch kann beginnen, bevor das Verhalten tatbestandlieh ist. Andererseits gibt es der hL zufolge auch Konstellationen, in denen der Begehungsversuch erst nach Abschluss der tatbestandliehen Handlung beginnt (Distanzdelikte). Derartige Divergenzen zwischen Tatverhalten und Versuchsbeginn sind auch beim Unterlassungsdelikt nicht ausgeschlossen. Es ist also einerseits möglich, dass der Versuch vor der Handlungspflicht beginnt. Diese Einsicht läuft keineswegs auf eine "Bestrafung allein des Vorsatzes" hinaus 192; denn eine gewisse Manifestation des Vorsatzes ist durchaus nötig, nur muss sie eben nicht in der Verletzung der Hauptpflicht liegen, sondern kann beispielsweise in der Verletzung einer flankierenden Pflicht bestehen (beispielsweise derjenigen, sich bereit zu halten 193 ) . Darin liegt auch das berechtigte Anliegen jener Lehre, die einen Versuch des Unterlassungsdelikts nicht nur dann bejaht, wenn aus Tätersicht bereits eine unmittelbare Gefahr besteht, sondern u.U. auch schon vorher, nämlich wenn der Täter das Geschehen "aus seinem Herrschaftsbereich entläßt" 194: Verlassen z. B. die Eltern das Haus, um ihr krankes Kind allein zu lassen, so erblickt die hL bereits darin den Versuchsbeginn, obwohl die Eltern, solan19 1 So die Formulierung von Kühl selbst (AT§ 18, Rn 145- Hervorhebung nur hier); der Täter ist also bereits "Garant" ehe die Pflicht einsetzt. 192 So aber z. B. Bamberger 1978, S. 203. 193 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die unechten Unterlassungstatbestände solche Pflichten überhaupt aufstellen (vgl. Struensee Stree/Wessels-FS 1993, S. 133, 148, auch 151 Anm. 88), denn es geht ja nur um den Versuchsbeginn. 194 So die Formulierung von Roxin (Maurach-FS 1972, S. 213, 232); hierin liegt die Manifestation; es ist also keine Gesinnungsstrafe.

184

2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

ge das Kind nicht in akuter Gefahr schwebt, noch keine aktuelle Handlungspflicht verletzen. 195 Entsprechendes gilt im Fall des Bahnwärters, der eine entscheidende Weichenstellung unterlassen und ein Zugunglück herbeiführen will: Wenn der entsprechende Zug erst am nächsten Morgen kommt, so besteht einstweilen noch keine Handlungspflicht 196; gleichwohl wird es von einer verbreiteten Ansicht als Versuch gewertet, wenn der Bahnwärter sich am Abend fortbegibt. Ob dieser Ansatz richtig ist, sei hier dahingestellt; wichtig ist nur: Man kann gegen eine solche Grenzziehung keinesfalls einwenden, dass die Handlungspflicht noch nicht begonnen habe. Auch in umgekehrter Richtung sind Divergenzen möglich (Versuchsbeginn nach Einsetzen der Handlungspflicht). So liegt z. B. bei der omissio libera in causadie Pflichtverletzung bereits darin, dass der Garant sich seiner Handlungsmöglichkeit begibt (die Eltern kaufen vor dem Wochenende keine Medikamente für das kranke Kind; der Bahnwärter betrinkt sich sinnlos); hieran knüpft gegebenenfalls auch der Vollendungsvorwurf an; der Garant führt den Moment der letzten Rettungsmöglichkeit künstlich herbei und lässt sie ungenutzt. 197 Damit ist aber noch nichts Zwingendes über den Versuchsbeginn gesagt. Immerhin wird auch vertreten, dass der Versuch auch hier erst mit Eintritt der Krisensituation beginne. 198 Ob dieser Ansicht zu folgen ist, sei dahingestellt. 199 Wichtig ist an dieser Stelle nur, dass dieser Streit den Versuchsbeginn betrifft und nicht mit Fragen des Vollendungstatbestandes vermengt werden darf. Vor allem das Argument, dass ein Versuch erst recht vorliegen müsse, wenn sogar schon das tatbestandliehe Verhalten perfekt sei, ist zuriickzuweisen; über diese Sichtweise ist man ja auch beim aktiven Begehungsdelikt längst hinaus (Distanzdelikte)?00

3. Versuchsbeginn und Vollendungsrisiko

Aus dem soeben skizzierten Ansatz ergibt sich also, dass auch beim unechten Unterlassungsdelikt der Versuchsbeginn für das Vollendungsrisiko letztlich bedeutungslos ist. Die Erfolgszurechnung knüpft nicht an das Versuchsverhalten, son195 Gibt der Garant das Geschehen freilich irreversibel aus der Hand (die Eltern fliegen ins Ausland), so führt er damit (künstlich) den letztmöglichen Eingriffszeitpunkt herbei; dann liegt bereits damit tatbestandliebes Unterlassen vor (omissio libera in causa, vgl. Struensee Stree/Wessels-FS 1993, S. 133, S. 151). 196 Unter Umständen darf die Weiche einstweilen sogar noch gar nicht umgestellt werden, weil ein anderer Zug noch passieren muss. 197 Vgl. Struensee Stree/Wessels-FS 1993, S. 133, 147 f. 198 So LK-Vogler § 22, Rn 114. 199 AA z. B. Schönke/ Schröder-Eser § 24, Rn 57. Folgt man der Ansicht, dass der Versuch mit dem Aus-der-Hand-Geben beginne (etwa Roxin Maurach-FS 1972, 213, 232), so muss man dies freilich erst recht in den Fällen der omissio libera in causa bzw. omittendo tun. Das alles sind aber versuchsspezifische Argumente. 200 Siehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, F. I. 2.

E. Der Aussagegehalt des § 22 zum Vollendungsrisiko

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dem an das tatbestandliehe Unterlassen an, und dieses kann- jedenfalls sollte man die Diskussion insoweit offen halten - diesseits oder jenseits des unmittelbaren Ansetzens liegen. Auf den Versuchsbeginn zu blicken, ergibt also höchstens eine wenig verlässliche - Faustregel für das Vollendungsrisiko. Dass der Versuchsbeginn - entgegen der Einheitslösung - keine hinreichende Bedingung ist, lässt sich etwa an folgendem Beispiel illustrieren: Nach wohl hL beginnt der Versuch bereits, wenn der Schrankenwärter sich fortbegibt und den Betrunkenen auf den Gleisen liegen lässt, auch wenn der Zug erst am nächsten Morgen durchfahren wird. Trotzdem trägt der Gleiswärter dadurch noch nicht notwendig das Vollendungsrisiko; dieses geht erst dann über, wenn eine unmittelbare Gefahr eintritt (der Zug also demnächst zu erwarten ist). Vorher fehlt es an einer pflichtwidrigen Unterlassung, an die der Vollendungsvorwurf anknüpfen könnte. 201 Wenn also der Bahnwärter, kurz nachdem er sich fortbegeben hat und lange vor der Zugdurchfahrt, einen Herzinfarkt erleidet und erst wieder aufwacht, als der Betrunkene überrollt wurde, so liegt keine vollendete Tötung durch Unterlassen vor: Wenn der Gleiswärter sofort eingeschritten wäre, hätte er den Unfall zwar verhindert, aber solches Handeln war rechtlich noch nicht gefordert; die entsprechende Untätigkeit ist daher kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Erfolgszurechnung. Es handelt sich nur um einen Versuch. Quod erat demonstrandum: Der Versuchsbeginn begründet noch nicht notwendig das Vollendungsrisiko des Garanten.202 Andererseits ist das unmittelbare Ansetzen nicht einmal eine notwendige Bedingung für den Übergang des Vollendungsrisikos: Betrinkt sich der Bahnwärter vorsätzlich, so dass er am nächsten Morgen nicht einschreiten kann, so begeht er bereits dadurch die Pflichtverletzung, an die der Vorwurf der§§ 212, 13 gegebenenfalls anknüpft (ommissio libera in causa). Der Versuchsbeginn ist damit aber nicht präjudiziert; er kann auch an einen späteren Zeitpunkt als die Pflichtverletzung geknüpft werden.203 Immerhin wird insoweit auch die Ansicht vertreten, der Versuch beginne - auch bei der omissio libera in causa - erst in dem Zeitpunkt, für den der Garant eine Krisensituation prognostiziert (also wenn die Zugdurchfahrt unmittelbar bevorsteht).204 Man mag dieser Ansicht folgen oder nicht. Jedenfalls -und darauf kommt es hier an - ist mit ihr keine Vorentscheidung zur Erfolgszurechnung verbunden. Denn diese knüpft an die tatbestandliehe Pflichtverletzung an; und soweit man den Versuchsbeginn erst später bejaht, knüpft man ihn dadurch eben an Voraussetzungen, die das vollendete Delikt nicht hat. Entsprechend sollte man 201 Jedenfalls wenn der Bahnwärter das Geschehen nicht (bewusst) irreversibel aus der Hand gibt (sonst liegt ein Fall der omissio libera in causa vor, siehe oben D. li. 4. d) aa) m.w.N.). 202 Hier zeigt sich wieder, wie problematisch die pauschale Parallele zum beendeten Begehungsversuch ist. 203 Vgl. Köhler AT S. 466,467. 204 So wohl LK-Vogler § 22, Rn 114.

186

2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

dann auch die beiden Fragenkreise Versuchsbeginn und Erfolgszurechnung trennen. Eine solche Lösung ist weder unlogisch noch wertungswidersprüchlich?05 Die Diskussion sollte insoweit offen gehalten und nicht durch das Dogma eingeengt werden, das unmittelbare Ansetzen sei stets als Minus in der Vollendung enthalten. Wenn man die Grenze zum Versuchsbeginn erst jenseits des tatbestandliehen Verhaltens zieht, ist dieses Argument nämlich nicht mehr stichhaltig. 206

111. Ergebnis Das Ergebnis der Untersuchung ist also beim unechten Unterlassungsdelikt dasselbe wie beim aktiven Begehungsdelikt Das Vollendungsrisiko ist von§ 22 unabhängig. Es wird ausschließlich durch den Deliktstatbestand reguliert. Man sollte die Erfolgszurechnung von den Unwägbarkeiten des unmittelbaren Ansetzens befreien und sich auf die originären Kategorien des Erfolgsdelikts besinnen. Und umgekehrt gilt: Man sollte die Festlegung des Versuchsbeginns nicht mit dem Bedürfnis belasten, den Garanten vom Vollendungsrisiko freizustellen. 207

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene Ähnlich, wie dies bereits beim Begehungsdelikt geschehen ist, bleibt auch für das unechte Unterlassungsdelikt noch zu klären, welche Rolle das Erfolgsrisiko auf der Ebene des§ 24 spielt: Wie wirkt es sich auf die Möglichkeit des strafbefreienden Rücktritts aus, wenn der Erfolg zwar keine Vollendungsstrafbarkeit auslöst, aber doch immerhin objektiv eintritt (Rücktrittsrisiko)?

I. Der objektiv unzurechenbare Erfolgseintritt Hier ist zunächst an den Fall zu denken, dass der Erfolg mangels Pflichtverletzung objektiv unzurechenbar ist. Man denke z. B. an den Bahnwärter-Fall: Er verlässt am Morgen seinen Posten, um einen Betrunkenen auf dem Gleis liegen zu lassen, damit dieser am Nachmittag überrollt werde. Wenn der Gleiswärter nun, bevor die Zugdurchfahrt nahe rückt, handlungsunfähig wird (Herzinfarkt), so scheitert die Vollendungsstrafbarkeit daran, dass keine Handlungspflicht verletzt wurde. Wie ist nun aber die Rücktrittsfra2os Insoweit sei auf die Erörterung der parallelen Problematik beim Begehungsdelikt verwiesen, siehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, F. III. 2. b) und IV. 4. 206 Hier sei auf die Darlegungen zum Begehungsdelikt verwiesen, siehe oben, erster Teil, 2. Kapitel, F. III. 2. b) und IV. 4 207 So Küper ZStW 112 (2000), 1, 43.

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

187

ge zu beurteilen, wenn der Gleiswärter bereits reumütig zurückgekehrt war, als ihn der Herzinfarkt ereilte? Ein anderes Beispiel bildet der Fall von BGH NStZ 1997, 485 (im folgenden: Heizungs-Fall): Dort ging es um einen untauglichen Versuch. Der Angeklagte hatte die Geschädigte (ohne Tötungsvorsatz) hinter einem Heizkörper eingeklemmt. Als ihm zum ersten Mal der Gedanke kam, die Geschädigte könnte daran sterben, war sie bereits nicht mehr zu retten. Dies wusste der Angeklagte jedoch nicht. Gleichwohl befreite er das Opfer nicht; erst auf das Drängen eines Dritten ermöglichte er den Zugang zur Wohnung; der Tod war freilich nicht mehr abzuwenden. Fest steht in solchen Fällen, dass der Täter nicht kausal für die Vollendungsverhinderung werden kann; § 24 I I Alt. 2 scheidet also aus. Der BGH geht im Heizungs-Fall sogar noch weiter: "Von einem solchen Totschlagsversuch hätte der Angeklagte strafbefreiend nicht mehr zurücktreten können, weil er die Vollendung der Tat nicht mehr verhindem konnte. Allein auf diesen Gesichtspunkt kann es für die Frage des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch des Unterlassungsdelikts ankommen". 208 Dem kann nicht gefolgt werden. Denn dass der Garant die Vollendung hier nicht verhindem kann, liegt nur daran, dass sie gar nicht erst droht: Alles, was einzutreten droht, ist der bloße- unzurechenbare! -Erfolg. Somit steht dem Garanten hier jedenfalls § 24 I 2 offen (untauglicher Versuch).Z09 Dafür ist allerdings freiwilliges und ernsthaftes Bemühen nötig; ein halbherziger Rücktritt genügt den Anforderungen dieser Rücktrittsvariante nicht. Deshalb wird man zwar im Gleiswärter-Fan einen Rücktritt annehmen können210, nicht aber im HeizungsFall.211 Die Frage ist allerdings, ob man vom untauglichen Versuch des Unterlassungsdelikts stets nur nach dem strengen § 24 I 2 zurücktreten kann. Beim Begehungsdelikt ist dies nämlich keineswegs so. Vielmehr ist dort anerkannt, dass nur der Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch unter§ 24 I 2 fällt212 ; beim unbeendeten untauglichen Versuch genügt freiwilliges Aufgeben, § 24 I I Alt. I. Insofern ist auch beim Unterlassungsdelikt die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Garant, solange der Versuch unbeendet ist, dadurch zurücktreten kann, dass er das Unterlassen aufgibt (§ 24 I I Alt. I). Dies wird man im GleiswärterPali bejahen können. 213

20s BGH NStZ 1997, 485. 209 Zu weit gehen deshalb die Formulierungen in BGH NStZ 1997, 485; zutr. Küper ZSW 2000, 1, 6 f.; Küpper JuS 2000, 225, 229; Kudlich/Hannich StV 1998, 370; Brandt/Fett NStZ 1998, 507. 210 Die Frage, wie weit der Gleiswärter gekommen sein muss, ehe ihn der Herzinfarkt ereilte, kann hier nicht vertieft werden (näher Ann. Kaufmann 1959, S. 214, der zu Unrecht meint, dass man zur Umgehung dieses Problems den Versuchsbeginn verneinen müsse). 211 Im Ergebnis deshalb richtig BGH NStZ 1997, 485; vgl. etwa Küpper JuS 2000, 225, 229. 212 MaiwaldWolff-FS 1998, S. 337,338. 213 Zur Bedeutung der Versuchsstadien siehe oben, C. IV. 2.

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2. Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt

Die Relevanz der hier vorgeschlagenen Unterscheidung äußert sich auch darin, dass ein ,,halbherziges" Rücktrittsverhalten beim unbeendeten Versuch noch honoriert werden kann (der Gleiswärter kehrt auf seinen Posten zurück, um sich die Sache noch einmal zu überlegen), während der Rücktritt vom beendeten Versuch zumindest, wenn er nach§ 24 I 2 zu behandeln ist- einen ernsthaften Rettungswillen erfordert. 214

II. Der subjektiv unzurechenbare Erfolgseintritt Die Erfolgszurechnung kann aber auch an subjektiven Elementen, insbesondere daran scheitern, dass der Täter die pflichtauslösende Sachlage nicht erkennt. Oft wird es so sein, dass das Umkehrverhalten gar nicht an § 24 gemessen werden muss, weil aufgrund des Irrtums der Versuch noch gar nicht begonnen hat. Hier sei z. B. an den Fall der "Rabenmutter" erinnert, die ihr Kind verhungern lassen will und deshalb die morgendliche Fütterung ausfallen lässt, ohne dabei zu bemerken, dass das Kind bereits die Tage zuvor nicht gefüttert wurde und bereits jetzt an lebensbedrohlicher Unterernährung leidet. Doch es kann auch anders sein. Man stelle sich vor, der Bahnwärter verlässt am frühen Morgen seinen Posten, um einen Betrunkenen auf dem Gleis liegen zu lassen. Wenn der Gleiswärter nun irrtümlich glaubt, es werde erst am Nachmittag ein Zug durchfahren, während in Wahrheit die Durchfahrt eines Sonderzuges kurz bevorsteht, so hat er die pflichtauslösende Situation nicht erkannt, das heißt: Es liegt kein vorsätzlich-pflichtwidriges Verhalten und somit kein Anknüpfungspunkt der Erfolgszurechnung vor; unter dem Gesichtspunkt der Vollendung trifft den Bahnwärter das Erfolgsrisiko hier deshalb nicht. 215 Aber der Versuch hat schon begonnen, als der Gleiswärter das Geschehen aus der Hand gegeben hat (so die wohl hL), so dass sich die Rücktrittsfrage stellt, wenn der Gleiswärter gegen Mittag reumütig zurückeilt, aber zu seinem Entsetzen zu spät kommt. Trägt er wenigstens insofern das Erfolgabwendungsrisiko, als ihm die Strafbefreiung gern.§ 24 zu versagen ist? Diese Frage müssen - wenn sie konsequent sind - all diejenigen bejahen, die behaupten, dieratiodes § 24 verlange auch die Abwendung eines (subjektiv) unzurechenbaren Erfolgs_2 16 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Man kann dem Garanten nicht den Rücktritt versagen, bloß weil die Rettung misslungen ist, denn es ist nicht Zweck des § 24, unzurechenbare Erfolge abzuwenden und das Opfer aus 214 Nach einer Mindermeinung erfordert auch § 24 I 1 Alt. 2 ernstliches Bemühen, Nachweise bei SK-Rudolphi § 24, Rn 27 b. 215 Dabei sei wiederum abgesehen von dem Fall, dass der Bahnwärter sich (bewusst) so weit fort begibt, dass er nicht mehr einschreiten kann (omissio libera in causa). 216 So- zum Rücktritt vom Begehungsversuch- Bottke 1979, S. 556 f.; Mufioz-Conde GA 1973, 33, 40; und Wolter Leferenz-FS 1983, S. 545, 560 f.; Schmidhäuser AT 15176; zum Unterlassungsdelikt Wolter 1981, S. 265.

F. Das Erfolgsrisiko auf der Rücktrittsebene

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Gefahren zu retten, deren Realisierung sowieso keine Vollendungsstrafbarkeit auslöst.217 Vielmehr wird man sagen müssen, dass der Gleiswärter durch seine Umkehr freiwillig aufgegeben hat(§ 24 I 1 Alt. 1).

111. Ergebnis

Man kann also festhalten: Der tatbestandlieh unzurechenbare Erfolg darf dem Garanten auf der Rücktrittsebene ebensowenig zum Vorwurf gemacht werden wie auf der Tatbestandsebene. Rücktrittsschädlichkeit und Vollendungsqualität des Erfolges sind nach demselben Maßstab zu ermitteln.

217

Siehe oben, erster Teil, 1. Kapitel, F. III. 2. und 3.

Zusammenfassung Zum ersten Teil: Die Rechtslage beim Begehungsdelikt Kapitell: Das Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung

Gegenstand dieses Kapitels ist der "Irrtum über die Wirksamkeit des bereits Getanen": Der Täter gibt auf, bevor er eine selbsttätige Gefahr gesetzt zu haben glaubt; aufgrunddes bereits Getanen tritt der Erfolg aber trotzdem ein (sog. frühzeitiger Erfolgseintritt). Hier stellt sich die Frage der Zurechenbarkeit- sei es, dass der Erfolg das Delikt zum vollendeten macht, sei es, dass er zumindest einen Rücktritt vom Versuch ausschließt. 1. These:§ 24 enthält keine Regeln zum Vollendungsrisiko.

In der Literatur wird häufig auf § 24 zurückgegriffen, um die Frage zu beantworten, ob dem Täter ein vollendetes Delikt vorzuwerfen ist; diese Ansätze sind allesamt abzulehnen; im Einzelnen: Eine von Sehröder begründete Literaturansicht verweist darauf, dass die Rücktrittsvarianten subjektiv abzugrenzen seien und dass § 24 I 1 Alt. 1 im Gegensatz zu den anderen Varianten gerade keine Vollendungsverhinderung verlange. 1 Andere Autoren argumentieren damit, dass man dem Täter nicht durch die Annahme eines vollendeten Delikts den Rücktritt "abschneiden" dürfe.Z Diese Ansätze sind nicht überzeugend, weil sie einen Übergriff von der Rücktrittsebene auf die Tatbestandsebene enthalten. Die Begriffe des § 24 besagen nichts über die Vollendungsfrage. Eine Tat, die sich rücktrittsrechtlich als "unbeendeter Versuch" darstellt, kann tatbestandlieh durchaus vollendet sein und sich somit der Rechtsfolge des § 24 I 1 Alt. 1 entziehen. 3 Dass die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts nur den Versuch als solchen erfasst und bei Vollendung ins Leere geht, kann man - je nach unrechtstheoretischem Standpunkt - bedauern, de lege lata aber nicht bestreiten. 4

I 2

3

Erster Teil, l. Kapitel, C. Erster Teil, l. Kapitel, D. I. l. Zum Verhältnis von (Nicht-)Vollendung und§ 24 I 1 Alt. 1: Erster Teil, l. Kapitel, C.

111. 2. 4

Siehe erster Teil, l. Kapitel, C. 111. 5.

Zusammenfassung

191

Ebenso bedenklich ist es andererseits, wenn § 24 von einigen Autoren für die Vollendungsstrafbarkeit ins Feld geführt wird: Es wird behauptet, dass der Erfolg auch bei frühzeitigem Eintritt zurechenbar sei, weil § 24 den Täter insoweit mit dem Erfolgsabwendungsrisiko belaste.5 Genau das tut § 24 aber gerade nicht. Das einzige Risiko, das § 24 dem Täter für den Fall des gescheiterten Rücktritts aufbürdet, besteht darin, der Versuchsstrafbarkeit nicht zu entgehen. Mit der VollendungsCrage hat das nichts zu tun. Fazit: Zur Erfolgszurechnung besagt die Norm des § 24 nichts, weder positiv noch negativ.

2. These: Der Rücktritt vom unbeendeten Versuch setzt nicht voraus, dass das Delikt unvollendet geblieben ist. Ein Nebenprodukt der Untersuchung ist die Erkenntnis, dass § 24 I 1 Alt. 1 entgegen der fast einhelligen Ansicht - nicht voraussetzt, dass die Tat im Versuch stecken geblieben ist. 6 Der Tatbestand des § 24 I 1 Alt. 1 verlangt nur die freiwillige Tataufgabe (was aus Tätersicht zu bestimmen ist) und gerade nicht die Vollendungsverhinderung. Daraus folgt nun allerdings nicht, dass der Täter unabhängig von der VollendungsCrage Straffreiheit erlangt, wenn er gutgläubig und freiwillig aufgibt. Dass er wenn er den Tatbestand der Vollendung erfüllt hat - nicht seiner gerechten Strafe entgeht, liegt aber nicht etwa daran, dass ein Rücktritt (schon seinen Voraussetzungen nach) nicht vorliege; sondern es folgt einfach daraus, dass der (gegebene!) Rücktritt seiner Rechtsfolge nach nur die Strafbarkeit des durchgangsweise begangenen Versuchs entfallen lässt, nicht aber die Vollendungsstrafbarkeit

Fazit: Die hM verstößt grundlos gegen den Gesetzestext, wenn sie glaubt, den "zu weit geratenen Wortlaut" des § 24 I 1 Alt. 1 dahingehend ergänzen zu müssen, dass der Täter durch seine Tataufgabe die Vollendung verhindern müsse. 3. These: § 22 enthält keine Regeln zum Vollendungsrisiko. Ebenso wenig wie § 24 enthält § 22 Regeln für das Vollendungsrisiko: Die Erfolgszurechnung wird durch das Überschreiten der Versuchsschwelle weder erleichtert7 , noch setzt sie den Versuchsbeginn voraus. 8 Die hM sieht das allerdings anders und misst dem unmittelbaren Ansetzen eine entscheidende Bedeutung zu: Vor Versuchsbeginn komme a priori nur Fahrlässigkeit in Betracht; werde der Erfolg dagegen nach dem unmittelbaren Ansetzen s Erster Teil, 1. Kapitel, D. I. 2. Begründung: Erster Teil, 1. Kapitel, C. 111. 2. Näher: Erster Teil, 1. Kapitel, D. 111. 2. c). s Ausführliche Begründung: Erster Teil, 2. Kapitel, F. III. 2. b) und IV. 4.

6 7

192

Zusammenfassung

(§ 22) bewirkt, so sei der Täter wegen Vollendung strafbar, wenn nicht ausnahmsweise(!) eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vorliege. Diese Fixierung auf den Versuchsbeginn ist abzulehnen. Die Fälle des vorzeitigen Erfolgseintritts zeigen: Das Überschreiten der Versuchsschwelle erlaubt es noch nicht, alles Weitere den schwammigen Regeln der Tatverlaufsabweichung zu überlassen; denn die Schwelle zum Versuchsbeginn verläuft vortatbestandlieh (wenn auch unmittelbar): Der Täter kann sie überschreiten, ohne die Tathandlung auch nur teilweise zu verwirklichen. Folglich kann die Vorstellung, unmittelbar anzusetzen, nicht als Tatvorsatz genügen. 9 Das wird durch normtheoretische Erwägungen bestätigt: Der unbeendete Versuch stellt nur die Verletzung einer flankierenden Verhaltensnorm dar und enthält noch nicht die eigentliche Verletzung der Unterlassungspflicht 10 Zwischenergebnis: Das Vollendungsrisiko ist nur im Tatbestand geregelt.

Man kommt somit zu einer ebenso einfachen wie häufig missachteten Grundregel: Das Vollendungsrisiko wird ausschließlich durch den Vollendungstatbestand reguliert. Sämtliche Argumente, die in diesem Zusammenhang direkt oder indirekt auf die Rücktritts- oder die Versuchslehre zurückgreifen, sind von vornherein nicht überzeugend. Weder § 24 noch § 22 besagen etwas zur Erfolgszurechnung; beide Normen befassen sich nur mit dem Versuch. 4. These: Der Tatvorsatz ist nicht identisch mit dem Tatentschluss.

Der "Tatentschluss" entwickelt sich erst in dem Moment zum eigentlichen "Vorsatz" i.S. der§§ 15, 16, in dem der Täter das Geschehen bewusst aus der Hand gibt, indem er das seinerseits Erforderliche tut, um einen selbsttätigen Kausalverlauf zu starten. Demgegenüber setzt die hM den subjektiven Tatbestand des Versuchs mit demjenigen der Vollendung gleich; Vorsatz und Tatentschluss seien zwei Ausdrücke für ein- und dasselbe. 11 Diese Gleichsetzung istjedoch abzulehnen, denn im Unterschied zum Tatentschluss setzt der Vorsatz voraus, dass der Täter bemerkt, wie er die Tathandlung hier und jetzt begeht; er muss vorsätzlich ein unerlaubtes Risiko setzen und dies nicht bloß im Schilde führen. Das entsprechende kognitive Vorsatzelementhat der Täter aber erst, wenn er den Versuch beendet. 12 Der Tatvorsatz muss nicht nur bis zur Versuchsbeendigung "durchgehalten" werden - er entsteht erst mit Versuchsbeendigung. Näher: Erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 2. d) und 5. a). Erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 2. d). 11 Vgl. erster Teil, 1. Kapitel, D. III. 4. a) m. w. N. 12 Erster Teil, l. Kapitel, D. III. 5.

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10

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5. These: Der frühzeitige Erfolgseintritt ist kein Irrtum über den Kausalverlauf, sondern ein Irrtum über die Tathandlung.

Aus alledem ergibt sich, dass die allgemeine Diskussion um den frühzeitigen Erfolgseintritt die falsche Fragestellung zugrunde legt, indem sie das Problem als einen Irrtum über den Kausalverlauf begreift. Es handelt sich um einen Irrtum über den Tatumstand "Tathandlung". Die hM setzt dagegen den Vorsatz als solchen voraus und loziert das Problem bei der Kongruenz mit dem realen Kausalverlauf. Damit wird die Lösung des Problems den Regeln der Tatverlaufsabweichung überantwortet, die völlig ungeklärt und hoffnungslos umstritten sind. 13 Die Kongruenzfrage ist aber nicht das Problem; es geht bereits um den Vorsatz als solchen. 14 Tritt der Erfolg aufgrund einer Handlung ein, die der Tater noch nicht für erfolgstauglich hielt, so irrt der Tater nicht bloß über den konkreten Verlauf der Kausalkette, die er ausgelöst hat, sondern er verkennt bereits, dass er überhaupt einen Kausalverlauf gestartet hat, und irrt somit bereits über die Tatbestandliehkeil seiner Handlung, d. h. über einen essentiellen Umstand des gesetzlichen Tatbestandes. Damit greift § I6 I ein; der Tater handelt ohne Vorsatz. Eine Kontrolle dieses Irrtums auf "Wesentlichkeit", wie die hM sie vornimmt, ist unzulässig. 6. These: Der tatbestandlieh unzurechenbare Erfolg schließt den Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 1 nicht aus. Der sog. "misslungene Rücktritt" vom unbeendeten Versuch ist in Wahrheit gelungen. Wertet man die Tat - zutreffend - als bloßen Versuch, so bleibt dieser gern. § 24 I I Alt. 1 straflos, wenn der Täter gutgläubig und freiwillig aufgibt. Dass das Rechtsgut objektiv verletzt wurde, schließt den Rücktritt nicht aus. Vollendungsqualität und Rücktrittsschädlichkeit eines Erfolges sind nach demselben Maßstab zu beurteilen. Die in der Literatur vertretenen abweichenden Ansichten sind abzulehnen: Verfehlt ist es, wenn z.T. gesagt wird, die Rücktrittsvarianten seien objektiv abzugrenzen und § 24 I I Alt. I schon gar nicht "anwendbar", wenn der Erfolg tatsächlich einzutreten drohe. 15 Die Frage ist nicht, ob § 24 I I Alt. I "anwendbar" ist, sondern was die konkrete Anwendung ergibt: Kann das freiwillige Aufgeben auch dann unter § 24 I 1 Alt. I subsumiert werden, wenn es irrtümlich geschieht und der Erfolg trotzdem (allerdings unvorsätzlich) bewirkt wird? Diese Frage ist zu bejahen. Eine "Vollendung zweiter Klasse", also ein Erfolgseintritt, der zwar keine Vollendungsqualität hat, wohl aber den Rücktritt ausschließt, ist dem Gesetz

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14 15

Näher Erster Teil, 1. Kapitel, D . 111. 3. Erster Teil, 1. Kapitel, D. 111. 4. b ). Näher: Erster Teil, 1. Kapitel, F. II. m. w. N.

13 Schliebitz

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fremd. 16 Auch die ratio legis ergibt nichts anderes, denn § 24 I 1 Alt. 1 will nicht etwa unzurechenbare Erfolge verhindern, sondern das geminderte Handlungsunrecht, nämlich den Umstand honorieren, dass der Täter nicht das deliktische Durchhaltevermögen hatte, den perfekten Normbruch zu begehen. 17

Kapitell: Das Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung

Hier geht es um den Fall, dass der Täter vorsätzlich ein Risiko setzt, sich dann aber eines Besseren besinnt und sich vergeblich darum bemüht, das Risiko zu revozieren. Fraglich ist, inwiefern die Rettungsaktivität der Zurechenbarkeit des Erfolges im Wege steht. 7. These: Der Ttiter trägt ab Versuchsbeendigung das Revokationsrisiko. Hat der Täter vorsätzlich eine unerlaubte Gefahr gesetzt, so geht es grundsätzlich zu seinen Lasten, wenn die Revokation misslingt. Es liegt dann Vollendung vor. Darin liegt keineswegs eine Zufallshaftung; die dahingehende in der Literatur geäußerte Kritik ist zurückzuweisen. 18 Der strafrechtliche Vorwurf beruht nämlich nicht auf dem Scheitern der Rettung, sondern auf der vorangegangenen Gefahrschaffung. Aus dieser Sicht erscheint der Erfolgseintritt aber gerade nicht als Zufall, sondern als plangemäßes Ereignis. Die Rettungsbemühungen des Täters sind nur insoweit von Belang, als sie die Realisierung des vorsätzlich gesetzten Risikos verhindern. Misslingt das, so ist das Delikt vollendet, egal worin der Grund für das Scheitern der Revokation liegt - sei es, dass der Täter durch Dritte an der Rettung gehindert wurde 19, sei es, dass er vorrangige Pflichten erfüllen musste20, sei es, dass der herbeigerufene Notarzt versagt.Z1 8. These: Der Irrtum über die Revozierbarkeit des Risikos ist unbeachtlich.

Stellt der Täter sich bei Tatbegehung irrtümlich vor, das Risiko sei umkehrbar, so ändert das i.d.R. nichts an der Vollendungsstrafbarkeit Ebenso wenig wie dem Täter die misslungene Revokation (unter dem Gesichtspunkt des BegehungsdeNäher (auch zu abw. Ansichten) Erster Teil, I. Kapitel, F. II. 2. Erster Teil, I. Kapitel, F. 111. 2. 18 Erster Teil, 2. Kapitel, D. II. I. b), c). 19 Erster Teil, 2. Kapitel, D. 1.; zum Sonderfall der Opfereinwilligung: Erster Teil, 2. Kapitel, E. 20 Erster Teil, 2. Kapitel, E. II. 21 Erster Teil, 2. Kapitel, D. I. I. b). 16 17

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likts) vorgeworfen wird, vermag ihn ein diesbezüglicher Irrtum zu entlasten.22 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Täter schon während der Risikoschtif.fung darauf vertraut, dass er (oder ein anderer) die Gefahr anschließend wieder revozieren werde; dann kommt nur Fahrlässigkeit in Frage, weil es bereits am Vorsatz selbst fehlt (kein Für-möglich-Halten des Erfolges).23 9. These: § 22 enthält auch beim misslungenen Rücktritt vom beendeten Versuch keine Regeln zum Vollendungsrisiko.

Die Tat muss nicht unbedingt das Stadium des unmittelbaren Ansetzens (§ 22) durchlaufen haben, damit Vollendung in Betracht kommt. Die entgegenstehende ganz hM ist abzulehnen. Hat der Täter bereits vorsätzlich ein Risiko gesetzt, so ist dieses Problem allerdings oft hinfällig, denn dann ist i.d.R. auch § 22 erfüllt. Anders ist es aber bei sog. Distanzdelikten (z. B. Giftfalle); hier greift§ 22 nach hL erst, wenn der Täter entweder das Geschehen aus seinem Herrschaftsbereich entlässt oder eine unmittelbare Gefahr für das Rechtsgut annimmt, jedenfalls noch nicht notwendig mit Abschluss der Tathandlung. 24 In solchen Fällen zeigt sich: Das Dogma "Keine Vollendung ohne unmittelbares Ansetzen" sollte aufgegeben werden. Hält man an ihm fest, so hat das seltsame Konsequenzen: Obwohl der Täter die komplette Tathandlung durchgeführt hat, trägt er u.U. noch kein Vollendungsrisiko.25 Das ist unbefriedigend. Die in der Literatur aufgezeigten Lösungen überzeugen nicht: Weder handelt es sich um eine Begehung (auch) durch Unterlassen, noch um ein Problem der mittelbaren Täterschaft. 26 Vielmehr liegen alle Tatbestandsvoraussetzungen der Vollendung vor, will man nicht das unmittelbare Ansetzen (§ 22) künstlich zu einer solchen zu erheben. Genau das tut aber die ganz hM - indes wohl weniger aus Überzeugung als vielmehr aufgrund einer vermeintlichen logischen Notwendigkeit. Diese besteht aber nicht. Alles, was der Vollendung aus logischen Gründen vorangehen muss, ist ein Versuch im untechnischen Sinne (wer etwas vollendet, muss es vorher "versuchen", d. h. darauf hinarbeiten); warum aber ausgerechnet ein Versuch im Sinne des § 22 vorangehen muss, damit Vollendung in Frage kommt, bleibt jedenfalls dann unerfindlich, wenn man § 22 bei den Distanzdelikten an Voraussetzungen knüpft, die über den Abschluss der Tathandlung hinausgehen. Geht man mit der hM davon aus, dass die komplette Ausführung der Tathandlung nicht stets schon zum Versuchsbeginn führt, so handelt es sich dabei eben um spezifische Strafbar-

22 23

24 25

26

13*

Erster Teil, 2. Kapitel, D. II. unter 2. Erster Teil, 2. Kapitel, D. Il. 2. c). Näher: Erster Teil, 2. Kapitel, F. I. 2. Näher (mit Bsp.) Erster Teil, 2. Kapitel, F. I. 3. Erster Teil, 2. Kapitel, F. II. 2. und 3.

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keitsvoraussetzungen des Versuchs, die man als solche offen legen und aus der Diskussion um die Eifolgszurechnung fernhalten sollte?7 10. These: Der tatbestandlieh unzurechenbare Eifolg schließt den Rücktritt nach § 24 I I Alt. 2 nicht aus. § 24 I 1 Alt. 2 verlangt nicht, dass der Täter den Erfolg schlechthin verhindert, sondern nur die "Vollendung", also den zurechenbaren Erfolgseintritt Auch hier will § 24 also keinesfalls das Rechtsgut schützen (jedenfalls nicht vor unzurechenbarer Verletzung).

Das bedeutet: Auch wenn der Täter das geschaffene Risiko lediglich durch ein anderes ersetzt oder wenn er von mehreren objektiv geschaffenen Risiken nur eines erkennt und revoziert, bleibt der Versuch straflos, denn der Erfolg hat dann keine Vollendungsqualität (vermeintlich misslungener Rücktritt)?8 Das gilt sogar dann, wenn der Täter das Risiko vorsätzlich durch ein anderes ersetzt ("bösartiger Rücktritt"): Dann liegt zwar darin eine vollendete Tat, das ändert aber nichts an der Straflosigkeit des vorangegangenen Versuchs?9

Zum zweiten Teil: Die Rechtslage beim unechten Unterlassungsdelikt Gegenstand dieses Teils ist die Konstellation, dass der Garant zunächst mit Tatentschluss untätig bleibt, schließlich aber doch, allerdings zu spät eingreift. Auch hier fragt sich, inwiefern der Erfolg zurechenbar ist.

11. These: § 24 enthält keine Regeln zum Vollendungsrisiko des Garanten. Diese Einsicht müsste nicht besonders betont werden, wenn sie nicht von der hM so beharrlich missachtet würde: Die hM steht nämlich auf dem Standpunkt, dass der Garant - unabhängig vom Erfolgseintritt - so lange noch strafbefreiend zurliektreten könne, wie er glaube, die ursprünglich gebotene Rettung noch nachholen zu können; solange der Versuch in diesem Sinne noch "unbeendet" sei, trage der Garant noch kein Erfolgsabwendungsrisiko?0 Das verstößt jedoch gegen das Prinzip, dass der Rücktritt nichts gegen die Vollendungsstrafbarkeit auszurichten vermag, und ist deshalb abzulehnen. Will man den Täter von der Erfolgshaftung befreien, so kann dies nur dadurch geschehen, 27 28 29

30

Genauere Begründung: Erster Teil, 2. Kapitel, F. IV., speziell 4. Erster Teil, 2. Kapitel, G. II. Näher (mit Bsp.): Erster Teil, 2. Kapitel, G. III. Dazu Zweiter Teil, B. und C III.

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dass man ein konkretes Merkmal des Vollendungstatbestandes verneint; sonst ist das Delikt vollendet und entzieht sich der Reichweite der in § 24 angeordneten Strafbefreiung. 31

12. These: Der Vergleich mit dem "entsprechenden" Begehungsfall ist kein tauglicher Lösungsweg. Die verbreitete Methode, den Garanten so zu behandeln wie den "vergleichbaren" Begehungstäter, ist abzulehnen. 32 Sie ist willkürlich und manipulierbar; das belegt schon die Vielfalt und Unterschiedlichkeil der Fälle, die in der Literatur zum "entsprechenden" Begehungsfall gekürt werden. Der einzige Vergleichspunkt, der nicht die Gefahr birgt, Besonderheiten des unechten Unterlassungsdelikts zu übergehen, ist das tatbestandliehe vorsätzliche Verhalten. 33

13. These: Das Vollendungsrisiko geht auf den Garanten über; sobald er trotz Kenntnis der Pflicht auslösenden Situation untätig bleibt. Der Garant trägt das Erfolgsabwendungsrisiko, sobald das konkrete strafrechtliche Handlungsgebot einsetzt und der Garant die entsprechende Sachlage erkennt, aber trotzdem untätig bleibt, um den Erfolg eintreten zu lassen. Nach diesem Punkt sind fruchtlose Rettungsbemühungen unerheblich, denn wenn der Garant seine Untätigkeit trotz erkannter Handlungspflicht durchgehalten hat, liegt bereits darin ein hinreichendes Substrat für die Erfolgszurechnung, auch wenn der Garant die Rettung für nachholbar hielt. 34 Wann das konkrete Handlungsgebot einsetzt, wird im Hinblick auf den Vollendungstalbestand allerdings nirgends erörtert. Die hM ordnet die Frage stattdessen beim Versuchsbeginn ein; immerhin ergibt die dortige Diskussion, dass der Garant normalerweise erst (bzw. schon) einschreiten muss, wenn das Rechtsgut in akuter Gefahr ist. 35 Hat er also die akute Gefahr erkannt, so trägt er bereits damit das Vollendungsrisiko. Der Irrtum über die Nachholbarkeil der Pflichterfüllung ist dabei - entgegen der hM - unbeachtlich, denn er ändert nichts daran, dass der Garant vorsätzlich und mit Erfolgswillen seine Pflicht verletzt hat, als er zwischenzeitlich untätig blieb; dies genügt für den Vollendungstatbestand. 36 Nur ein Fall ist anzuerkennen, in dem der Täter durch einen Irrtum über die Zuspitzung der Situation entlastet wird, nämlich wenn der Irrtum so weit geht, dass dem Garanten bereits die Pflicht auslösende Gefahr als solche verborgen bleibt; solange er in einer solchen 31 32

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35 36

Zweiter Teil, C. IV. 1. Zur Vergleichsmethode und ihren Gefahren: Zweiter Teil, D. II. 2. speziell unter c). Zweiter Teil, D. II. 2. d). Zweiter Teil, D. II. 4. d), zur Irrtumsproblematik D. II. 4. f). Zweiter Teil, D. II. 4. d); zu Ausnahmefällen dort aa). Näher (mit Bsp.): Zweiter Teil, D. II. 4. f) aa).

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Fehlvorstellung befangen ist, fehlt ihm der Vorsatz bezüglich des tatbestandliehen Unterlassens (§ 16 I), und er ist selbst dann allenfalls wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn er mit dem Willen, den Erfolg eintreten zu lassen, untätig bleibt. 37

14. These: Der Beginn des Unterlassungsversuchs ist nicht gleichbedeutend mit dem Beginn der Handlungspflicht. Die nahezu einhellige Ansicht geht davon aus, dass beim unechten Unterlassungsdelikt der Beginn des Versuchs dem Beginn der Handlungspflicht entspreche; diese Gleichsetzung ist abzulehnen.38 Bleibt der Garant entgegen einer konkreten Handlungspflicht untätig, so verhält er sich formell tatbestandlich. Beim Begehungsdelikt ist jedoch unstrittig, dass der Versuch nicht notwendig die Ausführung der Tathandlung voraussetzt; es besteht kein Grund, für das unechte Unterlassungsdelikt anders zu entscheiden und an der überholten formell-tatbestandliehen Versuchstheorie fest zu halten. Somit ist der Versuch des unechten Unterlassungsdelikts bis zu einem gewissen Grad unabhängig vom Einsetzen der Handlungspflicht l.d.R. beginnt er früher als diese, nämlich sobald der Garant - aus seiner Sicht - unmittelbar zu einer pflichtwidrigen Untätigkeit ansetzt. Deshalb ist es richtig, wenn die hL den Versuch u.U. auch vor Eintritt einer unmittelbaren Gefahr beginnen lässt, nämlich falls der Garant das Geschehen schon vorher aus der Hand gibt. 39

15. These: § 22 enthält auch beim Unterlassungsdelikt keine Aussage zum Vollendungsrisiko. In dem Maße, in dem der Beginn der Handlungspflicht vom Versuchsbeginn abweichen kann, ist auch das Vollendungsrisiko vom Versuchsbeginn unabhängig. Es lässt sich also weder behaupten, der Garant trage das Vollendungsrisiko stets schon mit Versuchsbeginn40, noch lässt sich sagen, er trage es immer erst ab einem späteren Zeitpunkt.41 Befriedigender ist eine dritte Lösung: Das Vollendungsrisiko hat mit dem Versuchsbeginn nichts zu tun, sondern richtet sich allein nach dem vorsätzlich-pflichtwidrigen Verhalten. Auch hier bestätigt sich somit, was sich schon beim Begehungsdelikt ergeben hat: Das unmittelbare Ansetzen besagt nichts über die Erfolgszurechnung. § 22 ist auch beim unechten Unterlassungsdelikt keine Vorfrage der Vollendung.

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Näher (mit Bsp.): Zweiter Teil, D. II. 4. f) bb). Zweiter Teil, E. II. 1. und 2. Zweiter Teil, E. II. 3. (mit Bsp.). So aber die (hier sog.) Einheitslösung (Zweiter Teil, C. II. m.N.). So aber die (hier sog.) Differenzierungslösung (Zweiter Teil, C.III. m.N.).

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16. These: Der tatbestandlieh unzurechenbare Erfolg schließt den Rücktritt vom Unterlassungsversuch nicht aus.

Auch hier gilt dasselbe, wie schon beim Begehungsdelikt festgestellt: Rücktrittschädlich ist nur der tatbestandlieh zurechenbare Erfolgseintritt Vollendungsqualität und Rücktrittsfeindlichkeit bestimmen sich also wiederum nach denselben Maßstäben. Soweit die neuere Rechtsprechung von dieser Regel (zumindest der Formulierung nach) abweicht, ist sie abzulehnen. 42

42

Zweiter Teil, F. lli.

Literaturverzeichnis Al/feld, Philipp: Der Rücktritt vorn Versuch nach geltendem Recht und dem Entwurf eines allgerneinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in: Festgabe für Reinhard von Frank, Tübingen, 1930; Neudruck Aalen 1969 (zitiert: Allfeld Frank-Festg. 1931) Arzt, Gunther: Zur Erfolgsahwendung beim Rücktritt vorn Versuch, GA 1964, 1 Bach, Joachirn: Rücktritt vorn Versuch und Erfolgseintritt, Diss. Göttingen, 1977 (zitiert: Bach 1977) Backmann, Leonhard: Strafbarkeit des vor Tatbeginn zurückgetretenen Tatbeteiligten wegen vollendeter Tat?- BGHSt 28,346, JuS 1981,336 Baier, Helmut: Unterlassungsstrafbarkeit trotz fehlender Handlungs- oder Schuldfähigkeit zugleich ein Beitrag zur Rechtsfigur der ornissio libera in causa, GA 1999, 273 Baldus, Paulheinz u. a. (Hrsg.): Leipziger Kommentar, Band 1, 9. Auflage, Berlin, New York 1974 (zitiert: LK [9. Aufl.]-Bearbeiter) Bamberger, Heinz: Versuch beim Unterlassungsdelikt, Diss. Bonn 1978 Zitiert: Baroberger 1978 Baumann, Jürgen/ Weber, Ulrich: Strafrecht, Allgerneiner Teil, 9. Auflage, Bietefeld 1985 Zitiert: Baumann/Weber (9. Aufl. 1985) Baumann, Jürgen/ Weber, Ulrich/ Mitsch, Wolfgang: Strafrecht, Allgerneiner Teil, 10. Auflage, Bietefeld 1995 (zitiert: Baumann I Weber I Mitsch) Blei, Herrnann: Strafrecht, Allgerneiner Teil, 18. Auflage, München 1982 (zitiert: Blei AT) Borchert, Uwe/ Hellmann, Uwe: Die Abgrenzung der Versuchsstadien des§ 24 I l StGB anband der objektiven Erfolgstauglichkeit, GA 1982, 249 Bottke, Willfried: Strafrechtssystematische Methodik und Systematik bei der Lehre vorn strafbefreienden und strafmildernden Nachtatverhalten, Ebelsbach 1979 (zitiert: Bottke 1979) Brandt, Dorninik/ Fett, Torsten: Anmerkung zu BGH NStZ 1997,585, NStZ 1998, 507 Burgstaller, Manfred: Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien 1974 (zitiert: Borgstaller 1974) Driendl, Johannes: Irrturn oder Fehlprognose über abweichende Kausalverläufe, GA 1986, 253 Eisele, Jörg: Abstandnahrne von der Tat vor Versuchsbeginn bei mehreren Beteiligten, ZStW 112 (2000) Eser, Albin: Juristischer Studienkurs Strafrecht II, 3. Auflage, München 1980 (zitiert: Eser II)

Literaturverzeichnis

201

Eser; Albin/ Burkhardt, Björn: Juristischer Studienkurs I, 4. Auflage, München 1992 (zitiert: Eser I Burkhardt) Frank, Reinhard: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Auflage, Tübingen, 1931 (zitiert: Frank 1931) Freund, Georg: Strafrecht Allgemeiner Teil: Personale Straftatlehre, 1. Auflage, Berlin 1998 (zitiert: Freund AT)

- Erfolgsdelikt und Unterlassen, Köln, 1992 (zitiert: Freund 1992) Frisch, Wolfgang: Vorsatz und Risiko, Köln, 1983 (zitiert: Frisch 1983)

- Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, Heidelberg, 1988 (zitiert: Frisch 1988) Geilen, Gerd: Sukzessive Schuldunfähigkeit, Unterbringung und Rücktritt, JuS 1972, 73 Gores, Klaus-Jürgen: Der Rücktritt des Tatbeteiligten, Berlin, 1982 (zitiert: Gores 1982) Gössel, Kar! Heinz: Urteilsanmerkung, JR 1976, 249

- Urteilsanmerkung, JR 1998, 293 Gropp, Walter: Strafrecht Allgemeiner Teil2. Auflage, Berlin 2001 (zitiert: Gropp AT)

Grünwald, Gerald: Der Versuch des Unterlassungsdelikts, JZ 1959, 46 Gutmann, Alexander: Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch und bei der tätigen Reue, Harnburg 1963 (zitiert: Gutmann 1963) Hartung, Bernhard: Die "Rechtsfigur" der actio libera in causa beim strafbaren Führen eines Fahrzeugs und anderen Delikten: Möglichkeiten und Grenzen der Bestrafung, NZV 1997, 97 Hauf, Claus-Jürgen: Urteilsanmerkung, JR 1996,29 Heintschel-Heinegg, Bernd von: Versuch und Rücktritt, ZStW 109 (1997), 29 Herzberg, Rolf Dietrich: Aberratio ictus und abweichender Tatverlauf, ZStW 85 (1973), 867

- Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, 89 - Der Anfang des Versuchs in mittelbarer Täterschaft, JuS 1985, 1 - Wegfall subjektiver Tatvoraussetzungen vor Vollendung der Tat, in: Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (Hrsg. Rolf Dietrich Herzberg, Köln 1985), S. 163 (zitiert: Herzberg Oehler-FS, 1985) - Rücktritt vom Versuchtrotz bleibender Vollendungsgefahr?, JZ 1989, 114 - Mittäterschaft durch Mitvorbereitung: eine actio communis in causa?, JZ 1991, 856 - Gedanken zur actio libera in causa: Straffreie Deliktsvorbereitung als "Begehung der Tat" (§§ 16, 20, 34)? in: Festschrift für Günter Spende! zum 70. Geburtstag (Hrsg. Manfred Seebode, Berlin, 1992), S. 203 (zitiert: Herzberg Spendel-FS 1992) - Das vollendete vorsätzliche Begehungsdelikt als qualifiziertes Versuchs- Fahrlässigkeitsund Unterlassungsdelikt, JuS 1996, 377

202

Literaturverzeichnis

Hettinger, Michael: Die "actio libera in causa": eine unendliche Geschichte? In: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (Hrsg. Ellen Schlüchter, Lübeck, 1995), S. 623 (zitiert: Hettinger Geerds-FS 1995)

- Die "actio libera in causa": Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunflihigkeit?, Berlin, 1988 (zitiert: Hettinger 1988) Hillenkamp, Thomas: Beweisnot und materielles Recht, in: Festschrift für Rudolph Wassermann zum 60. Geburtstag (Hrsg. Christian Broda u. a., Neuwied, 1985), S. 861 (zitiert: Billenkamp Wassermann-FS 1985) Hirsch, Hans-Joachim: Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, ZStW 94 (1982), 239

- Urteilsanmerkung NStZ 1997, 230 Hruschka, Joachim: Die Herbeiführung eines Erfolges durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen, JuS 1983, 317 Jäger, Christian: Rücktritt als zurechenbare Geflihrdungsumkehr, München, 1996 (zitiert: Jäger 1996) Jähnke, Burkhard u. a. (Hrsg.): Leipziger Kommentar 11. Auflage, Berlin, New York, 19921999 Lieferungen:§§ 13, 14; §§ 25-35 (zitiert: LK-Bearbeiter) Jakobs, Günther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Berlin, 1991 (zitiert: Jakobs AT)

- Rücktritt als Tatänderung versus allgemeines Nachtatverhalten, ZStW 104 (1992), 82 Jescheck, Hans-Heinrich u. a. (Hrsg.): Leipziger Kommentar zum StGB Band 1, 10. Auflage, Berlin, New York 1985 (zitiert: LK-Bearbeiter) Jescheck, Hans-Heinrich I Weigend, Thomas: Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Berlin 1996 (zitiert: Jescheck/Weigend) Kampermann, Markus: Grundkonstellationen beim Rücktritt vom Versuch, Frankfurt a.M., 1992 (zitiert: Kampermann 1992) Kaufmann, Armin: Die Dogmatik im A1temativentwurf, ZStW 80 (1968), 34

- Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959 (zitiert: Kaufmann 1959) Klimsch, Markus: Die dogmatische Behandlung des Irrtums über Entschuldigungsgründe unter Beriicksichtigung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, Frankfurt a.M., 1993 (zitiert: Klimsch 1993) Köhler, Michael: Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin, 1997 (zitiert: Köhler AT) Kolster, Hubertus: Die Qualität der Rücktrittsbemühungen des Taters beim beendeten Versuch, Frankfurt a.M., 1993 (zitiert: Kolster 1993) Krauß, Detlef: Der strafbefreiende Rücktritt vom Versuch, JuS 1981, 883 Krümpelmann, Justus: Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, in: Beiheft zu ZStW 1978,6 Kubach, Rudolf: Der Versuch des Unterlassungsdelikts: ein Beitrag gegen die Behauptung seiner "Undenkbarkeit", Diss. Tübingen, 1968 (zitiert: Kubach 1968) Kudlich, Hans/ Hannich, Kai: Anmerkung zu BGH StV 1998,369, StV 1998, 370

Literaturverzeichnis

203

Kühl, Kristian: Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, München, 2000 (zitiert: Kühl AT) Küper, Wilfried: Der "verschuldete" rechtfertigende Notstand, zugleich ein Beitrag zur "actio illicita in causa", Berlin, 1983 (zitiert: Küper 1983)

- Aspekte der "actio libera in causa". Ein Dialog, in: Festschrift für Heinz Leferenz (Hrsg. Hans-Jürgen Kerner u. a., Heidelberg, 1983), S. 573 f. (zitiert: Küper Leferenz-FS 1983) - Der Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, ZStW 112 (2000), 1 Küpper, Georg: Rücktritt vom Versuch eines Unterlassungsdelikts, BGH NStZ 1997, 485, JuS 2000, 225 Lackner, Karl/Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch, 23. Auflage, München 1999 (zitiert: Lackner/Kühl) Lenckner, Theodor: Probleme beim Rücktritt des Beteiligten, in: Festschrift für Willhelm Gallas zum 70. Geburtstag (Hrsg. Karl Lackner, Berlin 1973), S. 281 (zitiert: Lenckner Gallas-FS 1973) Lönnies, Otward: Rücktritt und tätige Reue beim unechten Unterlassungsdelikt, NJW 1962, 1950 Maihofer, Werner: Der Versuch der Unterlassung, GA 1958, 289 Maiwald, Manfred: Die natürliche Handlungseinheit, Heidelberg, 1964 (zitiert: Maiwald 1964)

- Das Erfordernis des ernsthaften Bemühens beim fehlgeschlagenen oder beendeten Versuch (§ 24 I 2 StGB) in: Festschrift für E.A. Wolff zum 70. Geburtstag (Hrsg. Rainer Zaczyk u. a., Berlin, 1998), S. 337 (zitiert: Maiwald Wolff-FS 1998) Malitz, Kirsten: Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt - zum Strafgrund des Versuchs, Berlin, 1998 (zitiert: Malitz 1998) Maurach, Reinhart I Gössel, Kar! Heinz I Zipf, Heinz: Strafrecht, Allgerneiner Teil, Teilband l, 8. Auflage, Heidelberg 1992 (zitiert: Maurach/Zipf AT 1) Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz: Strafrecht, Allgerneiner Teil, Teilband 2, 7. Auflage, Heidetberg 1989 (zitiert: Maurach/Gössel/Zipf AT 2) Mayer, Hans-Walter: Privilegierungswürdigkeit passiven Rücktrittsverhaltens bei modaler Tatfortsetzungsrnöglichkeit, Pfaffenweiler 1986 (zitiert: Mayer 1986) Mayer, Hellrnuth: Das Problern des sogenannten dolus generalis, JZ 1956, 109 Meister, Hans-Georg: Urteilsanrnerkung, MDR 1955,688 Mitsch, Wolfgang: Kurzbesprechung: Horst Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, JZ 1997, 197 Mufioz-Conde, Francisco: Der mißlungene Rücktritt: Eine Wiederkehr der Erfolgshaftung?, GA 1973,33 Murmann, Uwe: Versuchsunrecht und Rücktritt, Heidelberg, 1999 (zitiert: Murmann 1999) Neumann, Ulfried/Schild, Wolfgang (Hrsg.): Nomos-Kommentar StGB, Band I (Stand 6/99) (zitiert: NK-Bearbeiter) Noack, Roland: Vorsatz und Tatverlauf, Diss. Harnburg 1966 (zitiert: Noack 1966)

204

Literaturverzeichnis

Nolden, Waltraud: Der Rücktritt vom Versuch nach § 24 I 1 als Wertungsfrage zwischen ultimaratiound Rege1vorschrift, Aachen, 1996 (zitiert: Nolden 1996) Oehler, Dietrich: Urteilsanmerkung, JZ 1970, 380 Otto, Harro: Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (Hrsg. Friedrich-Christian Schroeder, Heinz Zipf, Karlsruhe 1972), S. 91 (zitiert: Otto Maurach-FS 1972) - Grundkurs Strafrecht - Allgemeine Strafrechtslehre, 6. Auflage, Berlin, New York 2000 (zitiert: Otto AT) - Grundkurs Strafrecht- Allgemeiner Teil 1. Auflage, Berlin New York 1970 (zitiert: Otto AT 1. Aufl.) - Urteilsanmerkung NStZ 1998, 243 Papageorgiou-Gonatas, Stylianos: Wo liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch?, München, 1988 (zitiert: Papageorgiou-Gonatas 1988) Puppe, lngeborg: Vorsatz und Zurechnung, Heidelberg, 1992 (zitiert: Puppe 1992) - Urteilsanmerkung, NStZ 1983,226 - Der halbherzige Rücktritt, NStZ 1984, 488 - Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA 1984, 101 - Urteilsanmerkung NStZ 1995,403 Rengier, Rudolf: Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, Tübingen 1986 zitiert: Rengier 1986 - Strafrecht Besonderer Teil, Band 11, 3. Auflage, München 2000 zitiert: Rengier BT 11 Roxin, Claus: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1. Teilband, 3. Auflage, München, 1997 (zitiert: RoxinAT) - Der Anfang des beendeten Versuchs, in: Festschrift für Reinhart Maurach (Hrsg. FriedrichChristian Schroeder, Heinz Zipf, Karlsruhe, 1972), S. 213 (zitiert: Roxin Maurach-FS 1972) - Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, JuS 1979, 1 - Der Rücktritt bei Beteiligung mehrerer, in: Festschrift frir Theodor Lenckner (Hrsg. Albin Eser u. a., München 1998), S. 267 (zitiert: Roxin Lenckner-FS 1998) - Urteilsanmerkung JZ 1998, 211 - Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts, München 1998 (zitiert: Roxin, Rechtsprechung) Samson, Erich: Das Verhältnis von Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Strafrecht, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (Hrsg. Erich Samson, Baden-Baden 1999), S. 585 (zitiert: Samson Grünwald-FS) Sancinetti, Francisco: Subjektive Unrechtsbegründung und Versuch, Köln 1995 (zitiert: Sancinetti 1995) Scheurl, Guntram von: Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, Berlin 1972 (zitiert: v. Scheurl1972)

Literaturverzeichnis

205

Schlehofer, Horst: Vorsatz und Tatabweichung, Köln 1996 zitiert: Schlehofer 1996 Schmidhäuser, Eberhard: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Tübingen 1975 (zitiert: Schrnidhäuser AT) Schmoller, Kurt: Fremdes Fehlverhalten im Kausalverlauf- Zugleich ein Beitrag zur fahrlässigen Beteiligung, in: Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (Hrsg. Kurt Schmoller), Wien 1996 (zitiert: Schmoller Triffterer-FS 1996) Schönke, Adolf I Schröder, Horst (bearbeitet von Albin Eser u. a.): Strafgesetzbuch, 26. Auflage, München, 2001 (zitiert: Schi Sch-Bearbeiter)

- Strafgesetzbuch, 17. Auflage, München, 1974 zitiert: Schönke I Schröder, 17. Auf!. Schröder, Horst: Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch, JuS 1962, 81 Schroth, Ulrich: Vorsatz und Irrtum, München, 1998 (zitiert: Schroth 1998) Spende/, Günter: Actio libera in causaund Verkehrsstraftaten, JR 1997, 133 Stratenwerth, Günter: Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (Hrsg. Günter Stratenwerth u. a., Berlin 1974), S. 177 (zitiert: Stratenwerth Welzel-FS 1974)

- Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Köln 1999 (zitiert: Stratenwerth AT) Streng, Pranz: Wie "objektiv" ist der objektive Versuchstatbestand? Der ,,komplettierte Tatentschluß" und seine Ausführung durch Tun oder Unterlassen, in: Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (Hrsg. Karl-Heinz Gössel, Heidelberg 1999), S. 325 (zitiert: Streng Zipf-GS 1999) Struensee, Eberhard: Versuch und Vorsatz, in: Gedächtnisschrift für Arrnin Kaufmann (Hrsg. Gerhard Domseifer, Köln 1989), S. 523 (zitiert: Struensee Arm. Kaufmann-OS 1989)

- Handeln und Unterlassen, in: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessets zum 70. Geburtstag (Hrsg. Wilfried Küper, Heidelberg 1993), S. 133 (zitiert: Struensee Streel Wessels-FS 1993) Tiedemann, Klaus: Zum Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts, in: Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (Hrsg. Gunther Arzt, Bielefeld, 1992), S. 7 (zitiert: Tiedemann Baumann-FS 1992) Tröndle, Herbertl Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 50. Auflage, München, 2000 (zitiert: Tröndle I Fischer) Ulsenheimer, Klaus: Grundfragen des Rücktritt vom Versuch in Theorie und Praxis, Berlin, 1976 (zitiert: Ulsenheimer 1976) Vehling, Karl-Heinz: Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, Frankfurt a.M., 1991 (zitiert: Vehling 1991) Vogel, Joachim: Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlin, 1993 (zitiert: Vogell993) Walter, Michael: Der Rücktritt als Ausdruck des Bewährungsgedankens im zurechnenden (zitiert: Walter 1980) Wassermann, Rudolf (Hrsg.): Alternativ-Kommentar StGB, Band 1, Neuwied 1990 (zitiert: AK-Bearbeiter)

206

Literaturverzeichnis

Weinhold, Ina Elisabeth: Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt vorn Versuch, Baden-Baden 1990 (zitiert: Weinhold 1990) Welp, Jürgen: Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, Berlin, 1968 (zitiert: Welp 1968) Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage, Berlin 1969 (zitiert: Welzel) Wessels, Johannes/ Beulke, Werner: Strafrecht Allgerneiner Teil, 29. Auflage, Heidelberg 1999 (zitiert: Wessels/Beulke) Wolff, Karl: Verbotenes Verhalten: Ein Beitrag zu den allgerneinen Lehren des Privat- und Strafrechts wie auch zur Rechtslogik, Wien, 1923 (zitiert: Wolff 1923) Wolter, Jürgen: Der Irrturn über den Kausalverlauf als Problern objektiver Erfolgszurechnung - zugleich ein Beitrag zur versuchten Straftat sowie zur subjektiven Erkennbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt, ZStW 89 (1977), 649 - Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystern, Berlin, 1981 (zitiert: Wolter 1981) - Vorsätzliche Vollendung ohne Vollendungsvorsatz und Vollendungssschuld? Zugleich ein Beitrag zum "Strafgrund der Vollendung", in: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (Hrsg. Hans-Jürgen Kerner u. a., Heidelberg, 1983), S. 545 (zitiert: Wolter Leferenz-FS 1983) - Objektive und personale Zurechnung zum Unrecht in: Grundfragen des modernen Strafrechtssysterns (Hrsg. Bernd Schünernann, Berlin, 1984), S. 103 (zitiert: Wolter in: Schünernann 1984) - Ein normtheoretischer Beitrag zum "Risikoprinzip" von Claus Roxin und zur "Wesentlichkeit von Kausalabweichungen", in: Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelike (Hrsg. Enrique Girnbernat, Jürgen Wolter, Heidelberg,l995), S. 3 (zitiert: Wolter 1995) Wolters, Gereon: Urteilsanmerkung NJW 1998, 578 Womelsdorf, Ulrich: Zur Problematik des Versuchs beim unechten Unterlassungsdelikt, Diss. Münster, 1976 (zitiert: Wornelsdorf 1976)

Zaczyk, Rainer: Das Unrecht der versuchten Tat, Berlin 1989 (zitiert: Zaczyk 1989) Zielinski, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff: Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluß, Berlin, 1973 (zitiert: Zielinski 1973)

Sachwortverzeichnis Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf 23, 26, 28, 30, 52, 78, 90 - herkömmliche Kriterien 57 - Kenntnis der Vorsatzgefahr 61 - Lehre vom bewusst gesetzten Risiko 59 - Planverwirklichungskriterium 58 - Vorsatzgefahr 73 actio libera in causa 123, 134, 170 Alles-oder-Nichts-Prinzip 42 Äquivalenztheorie 169 Blutrausch-Fälle 28, 53, 54 Differenzierungslösung 148, 150, 152 Distanzdelikte 41, 111, 127, 131, 132, 195 - mittelbare Täterschaft 119 - Unterlassungslösung 116 Einheitslösung 147 Einwilligung 108 Erfolgsabwendungsrisiko 21, 143, 147, 152, 158, 191 Erfolgszurechnung - Bedeutung des Rücktritts 30 - Bedeutung des Versuchsbeginns 77, 110 - bei ärztlichen Behandlungsfehlern 97, 100 - bei Distanzdelikten 134 - herkömmliche objektive Zurechnung 47 - Rücktritt als Unterbrechung des Zurechnungszusanunenhangs38 - Steuerbarkeit des Geschehensablaufs 48 - Verhältnis zu Versuch und Rücktritt 22, 23 - Verhältnis zur Gesamtbetrachtungslehre 93 - Verwirklichung einer Vorsatzgefahr 48 erlaubtes Risiko 98, 99 frühzeitiger Erfolgseintritt 26, 28, 68, 193

Gefahrübergang 22, 169 lngerenz 85, 88, 97~ 98, 103, 117, 138, 141 Irrtum über die Nachholbarkeit der gebotenen Handlung 176 Irrtum über die pflichtauslösende Situation 176 Irrtum über die Revozierbarkeit des Risikos

104 Irrtum über die Wirksamkeit des Getanen 25,35,43,46,50,81, 157 Koinzidenz von subjektivem und objektivem Tatbestand 50 Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand 56 objektive Abgrenzung der Rücktrittsvarianten46 objektive Abgrenzung der Versuchsstadien 80 omissio libera in causa 169, 171 omissio libera in omittendo 170, 171 personale Unrechtslehre 33, 42,43 Rücktritt - Bedeutung des Erfolgseintritts 79 - Erfordernis der Erfolgsahwendung 37, 83 - Erfordernis der Nichtvollendung 35, 36 - Gesamtbetrachtungslehre 91 , 93 - Ingerenz 139 - Junktim zwischen Nichtvollendung und Strafaufhebung 35, 37, 38 - Opferschutz 85, 86 Rücktritt trotz Vollendung 35 Rücktritt von der Vollendung 33, 34 Rücktritt vor der Vollendung 3 1, 32

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Sachwortverzeichnis

Rücktrittsebene und Tatbestandsebene 21 Rücktrittslösung 27, 29, 30, 33, 34, 37, 40, 145 Rücktrittsrisiko 21, 23, 24, 87, 135, 186 - Strafzwecktheorie 137 - Verhältnis zur Rechtsguterhaltung 136 Simultaneitätsprinzip 69 subjektive Abgrenzung der Versuchsstadien 25,31,35,41,46,80 Tatbestandsebene 23, 26 Tatentschluss - Verhältnis zum Vorsatz 62, 67, 192 tätige Reue 103 unbeendeter Versuch - systematische Reichweite des Begriffs 40 unbewusstes Ansetzen 120, 127 Unrechtsbedeutung des Vollendungseintritts 42 Unterlassungsversuch 143 - Theorie der unmittelbaren Gefahr 168 - Theorie des erstmöglichen Eingriffs 168, 171 - Theorie des letztmöglichen Eingriffs 168

- unbeendeter- beendeter 147, 148, 153 Verhaltensnorm des Versuchstatbestandes 55 versari-in-re-illicita 87, 101, 103 Versuch - gespaltener Versuchsbegriff 131 - rücktrittsrechtlicher und tatbestandlieber Versuchsbegriff 41, 92 Versuchsbeginn 22, 24, 29, 119, 121 - Bedeutung für das Vollendungsrisiko 75, 110, 179 - unmittelbare Gefahr 69 - Verhältnis zum Pflichtbeginn beim Unterlassungsdelikt 181 - Verhältnis zum Vorsatz 51 Versuchslösung 26, 44,91 Vollendungslösung 26, 90, 144 Vollendungsrisiko 21, 23 - Bedeutung des Versuchsbeginns 75 - Grenzen auf Rechtswidrigkeilsebene 107 - Regelung durch § 22 75, 110, 179, 191, 195, 198 - Regelung durch§ 24 30, 146, 190, 196 - Regelung im Tatbestand 44, 96, 154, 192 Vollendungsvorsatz 39, 64, 100, 160 Vorbereitungsstadium 29, 121, 130, 131