Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskomentar: Band 2 Par. 374–474a StPO, EGStPO, Gerichtsverfassungsgesetz, EGGVG und Nebengesetze [21., neu bearb. Aufl. Reprint 2019] 9783111610009, 9783111234601

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G r o ß k o m m e n t a r e der P r a x i s

LÖWE-ROSENBERG

Die Strafprozeßordnung und das

Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen GROSSKOMMENTAR Einundzwanzigste, neu bearbeitete Auflage herausgegeben

von

Dr. Hanns Dünnebier

Dr. Friedr.Wilh. Geier f

Dr. Heinrich Jagusch

Dr. Max Kohlhaas

Senatsprfisident beim Bundesgerichtshof i. R.

Bundesanwalt in Karlsruhe

Professor Dr. Werner Sarsf H

Dr. Karl Schäfer

Senatspräsident beim Bundesgerichtshof

Senatspräsident i. R. in Frankfurt a. U.

Generalstaatsanwalt in Bremen

Senatspräsident beim Bundesgerichtshof

Zweiter Band §§ 374—474 a StPO EGStPO, Gerichtverfassungsgesetz, EGGVG und Nebengesetze

Berlin 1965

WALTER

DE G R U Y T E R & CO.

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung • J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung • Georg Reimer • Karl J . Trübner • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 2 212 65 0 Satz und Druck: Walter de Gruyter & Co., Berlin 30 Alle Rechte, einschließlich des Hechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Inhaltsverzeichnis Fünftes Buch Beteiligung des Verletzten am Verfahren E r s t e r A b s c h n i t t . Privatklage Vorbemerkungen §§ 374—394

SeIte

1—3 3—87

Zweiter A b s c h n i t t . Nebenklage Vorbemerkungen §§ 395—402

87—89 89—111

D r i t t e r A b s c h n i t t . Entschädigung des Verletzten Vorbemerkungen §§ 403—406 d

111—113 113—127

Sechstes Buch Besondere Arten des Verfahrens E r s t e r A b s c h n i t t . Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen Vorbemerkungen §§ 407—412

128 129—171

Zweiter A b s c h n i t t . Verfahren bei Straf Verfügungen Vorbemerkung §§ 413—429 a

171—172 172—193

D r i t t e r A b s c h n i t t . Sicherungsverfahren Vorbemerkung §§ 429 a—429 e

193—194 195—208

V i e r t e r A b s c h n i t t . Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen Vorbemerkungen §§ 430—433

208—227 227—241

Fünfter Abschnitt. §§ 434—448

241

Siebentes Buch Strafvollstreckung und Kosten des Verfahrens E r s t e r A b s c h n i t t . Strafvollstreckung Vorbemerkungen §§ 4 4 9 - 4 6 3 a

242—253 253—350 V

Inhaltsverzeichnis Zweiter A b s c h n i t t . Kosten des Verfahrens Vorbemerkungen §§ 464—474 a Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung §§ 1—12

Seite

350—356 366—439

440—446

Gerichtsverfassungsgesetz Vorbemerkung

449—450

E r s t e r Titel, ßichteramt Vorbemerkung §§ 1—11

450—463 453—473

Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit Vorbemerkungen §§ 12—21

473—490 490—523

D r i t t e r Titel. Amtsgerichte §§ 22—27

524—547

V i e r t e r Titel. Schöffengerichte §§ 28—58

647—588

F ü n f t e r Titel. Landgerichte §§ 59—78

588—645

S e c h s t e r Titel. Schwurgerichte §§ 79—92

645—660

S i e b e n t e r Titel. Kammern für Handelssachen §§ 93—114

660—663

A c h t e r Titel. Oberlandesgerichte Vorbemerkung §§ 115—122

664 664—692

N e u n t e r Titel. Bundesgerichtshof Vorbemerkungen §§ 123—140

692—693 693—710

Z e h n t e r Titel. Staatsanwaltschaft Vorbemerkungen §§ 141—162

710—713 713—737

E l f t e r Titel. Geschäftsstelle § 163

737—738

Z w ö l f t e r Titel. Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte §§ 164—155

738—739

VI

Inhaltsverzeichnis D r e i z e h n t e r T i t e l . Rechtshilfe Vorbemerkung §§ 156—168

739—746 746—765

V i e r z e h n t e r T i t e l . Öffentlichkeit und Sitzungspolizei Vorbemerkung §§ 169—183

765—766 766—801

F ü n f z e h n t e r T i t e l . Gerichtssprache Vorbemerkung §§ 184—191

801 802—809

S e c h z e h n t e r T i t e l . Beratung und Abstimmung §§ 192—198

810—824

S i e b z e h n t e r T i t e l . Gerichtsferien Vorbemerkung §§ 199—202

824 825—826

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

827—863

8elte

Anhang A. Deutsches Richtergesetz vom 8. 9.1961

865—949

B. Richterwahlgesetz vom 25. 8.1950

949—962

C. Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935

962—970

D.l Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2.5.1953

970—1008

D.2 Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 23.12.1953 1009—1010

VII

Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen und Zitate (Die besondere Literatur über einzelne Abschnitte u. Paragraphen ist am Anfang der betreffenden Abschnitte und Paragraphen aufgeführt) A.A., a.A. a. a. 0 . AbgO. Abh. ABl. abl. Abs. AcP, ArchZivPr. a. E. a. F. AG. AG., AusfG. AGGewVerbrG., AusfG. z. GewohnhVerbrG. AGGVG. AGStPO. AHK. AktO. Allg. Vfg., AV. Alsb. E. Alsberg Justizirrtum Alsberg-Nüse AM., a. M. Anm. AnwBl. AO. AöR., ArchöffR. Ar ch Krim. ArchKrimAnthr. ArchöffR. ArchZivPr. Art. Aufl. AusfG., AG. AuslPVO. AV. AWG., AußenWiG. BAnz. Baur BayObLG., BayObstLG. BayObLGSt. VIII

anderer Ansicht am angegebenen Ort s. RAbgO. Abhandlung Amtsblatt ablehnend Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht Ausführungsgesetz Ausführungsgesetz zum Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung v. 24.11.1933 (RGBl. I S. 1000) Bayer. Gesetz z. Ausführung d. Gerichtsverfassungsgesetzes v. 17.11.1956 (GVB1. S. 249) Bayer. Ausführungsgesetz z. Strafprozeßordnung v. 17.11.1956 (GVB1. S. 254) Alliierte Hohe Kommission Aktenordnung v. 28.11.1934 (Sonderveröff. Dt. Just. Nr. 6) Allgemeine Verfügung Die strafprozessualen Entscheidungen der Oberlandesgerichte, herausgegeben von Alsberg und Friedrich (1927). Drei Bände Alsberg, Justizirrtum und Wiederaufnahme (1913) Alsberg-Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 2. Aufl. (1966) anderer Meinung Anmerkung Anwaltsblatt s. RAbgO. Archiv des öffentlichen Rechts Archiv für Kriminologie, vorher: Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalistik s. AöR. s. AcP. Artikel Auflage Ausführungsgesetz Ausländerpolizeiverordnung v. 22. 8.1938 (RGBl. I 1053) Ausführungsverordnung; Allgemeine Verfügung Außenwirtschaftsgesetz v. 28. 4.1961 (BGBl. I S. 481) Bundesanzeiger Baur, Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit (1954) Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate BayVBl. BayVfGH. BayZ. BB. BBG. Bd. BDH. BDO. Begr. Beil. Bek. Beling Beling, BewVerb. Ben-Beling, Bennecke-Beling Beschl. BFH. BGB. BGBl. BGG. BGH. BGHSt. BGHZ. Binding, Binding Grundriß Binding, Lehrb. Birkmeyer BJM. Bockelmann BRAGebO. Brands tetter BRAO. BSG. BT. BT-Drucks. Bumke Burchardi-Klempahn BVerfG., BVerfGB. BVerfGG. BVerwG., BVerwGE. BVerwGG. D., d., Dt., dt. DA. DAG., AuslG. Dalcke Dallinger-Lackner

Bayerische Verwaltungsblätter Sammlung von Entscheidungen d. Bayer. Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayer. Verfassungsgerichtshofs Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz i. d. F. v. 1.10.1961 (BGBl. I S. 1801) Band Bundesdisziplinarhof Bundesdisziplinarordnung v. 28.11.1952 (BGBl. I S. 761) Begründung Beilage Bekanntmachung Beling, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht (1928) Beling, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozeß (1903) Bennecke-Beling, Lehrbuch des deutschen Strafprozeßrechts (1900) Beschluß Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch v. 18. 8.1896 (RGBl. S. 195) Bundesgesetzblatt, Teil I und II s. GG. Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Binding, Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allg. Teil (1913) Binding, Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, 2. Aufl. I 1902, II 1904/5 Birkmeyer, Deutsches Strafprozeßrecht (1898) Bundesminister (-erium) der Justiz Bockelmann, Die Unverfolgbarkeit der Abgeordneten nach deutschem Immunitätsrecht (1951) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte v. 26. 7.1957 (BGBl. I S. 907) Brandstetter, Straffreiheitsgesetz, Kommentar (1956) Bundesrechtsanwaltsordnung v. 1. 8.1959 (BGBl. I S. 565) Bundessozialgericht Bundestag Drucksachen des Deutschen Bundestages Bumke, Gerichtsverfassung und Strafprozeßordnung (1927) Burchardi-Klempahn, Der Staatsanwalt und sein Arbeitsgebiet, 2. Aufl. (1956) Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Ges. über das Bundesverfassungsgericht v. 12. 3.1951 (BGBl. I S. 243) Bundesverwaltungsgericht, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Ges. über das Bundesverwaltungsgericht v. 23. 9.1952 (BGBl. I S. 625) deutsch Dienstanweisung Deutsches Auslieferungsgesetz v. 23.12.1929 (RGBl. I S. 239), 12. 9.1933 (RGBl. I S. 618). Dalcke, Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl., von FuhrmannK. Schäfer (1961) Dallinger-Lackner, Jugendgerichtsgesetz, Kommentar (1955) IX

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate DAR. DBG. DDevR., DevRdsch. DDR. Diss. Ditzen DJ., DtJust. DJT. DJZ. DÖV. Graf zu Dohna DR. Dreher-Maaßen DReZ., DRZ. DRiZ., DRZ. DRpfl., DtRpfl. DRsp., DRpr. DRW., DRWiss. DStr., DStrR., DStrafr. DStrZ., DtStRZ. DurchfVO., DVO. DVB1. B., Entsch. B., Entw. EbSchmidt EG., EinfG. EGBGB. EGGVG. EhrenGHE. Ein], BJF. Erbs Erg. EStPÄG. FAG. Feisenberger FGG. Floegel-Hartung Frank Fuhrmann-Dalcke G., Ges. GA., GoltdA. Gage-Sarstedt GBA. GBl. GebO. X

Deutsches Autorecht Deutsches Beamtengesetz v. 26.1.1937 (RGBl. I S. 39) Deutsche Devisen-Rundschau Deutsche Demokratische Republik Dissertation Ditzen, Dreierlei Beweis im Strafverfahren (1926) Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche Verwaltung Graf zu Dohna, Das Strafprozeßrecht, 3. Aufl. (1929) Deutsches Recht Dreher-Maaßen, Strafgesetzbuch, Kommentar, 3. Aufl. (1969) Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtspflege Deutsche Rechtsprechung, hrsg. v. Feuerhake (LoseblSlg.) Deutsche Rechtswissenschaft Deutsches Strafrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung Durchführungsverordnung Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidung Entwurf s. Schmidt Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 (RGBl. S. 604) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz v. 27.1.1877 (RGBl. S. 77) Die Entscheidungen des Ehrengerichtshofs für deutsche Rechtsanwälte Einleitung Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht Strafrechtliche Nebengesetze, Kurzkommentar von Erbs, Kohlhaas, Lorz, Mayr, Potrykus, Zipfel. Loseblattslg. Ergänzung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der StPO. und des GVG., 1960, (BT-Drucks. 3. Wahlp. Nr. 2037, 4. Wahlp. Nr. 63) Gesetz über Fernmeldeanlagen i. d. F. v. 14.1.1928 (RGBl. I S. 8) Feisenberger, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz (1926) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 20. 6.1898 (RGBl. S. 771) Floegel-Hartung, Straßenverkehrsrecht, Kurzkommentar, 13. Aufl. (1961) — 15. Aufl. (1965) Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl. (1931) s. Dalcke Gesetz Goltdammers Archiv für Strafrecht Gage-Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 3. Aufl. (1958); Sarstedt, 4. Aufl. (1962) Generalbundes anwalt Gesetzblatt Gebührenordnung

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate GebOZuS.

Gebuhrenordnung für Zeugen und Sachverständige v. 21.12.1925 (RGBl. I S. 471), jetzt Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen v. 26. 7.1967 (BGBl. I S. 861) Gebrauchsmustergesetz v. 6. 5.1936 (RGBl. II S. 130) i.d.F. v. GebrMG. 18. 7.1953 (BGBl. I S. 637) Gerland, Der Deutsche Strafprozeß (1927) Gerland Der Gerichtssaal GerS. Gesetz Ges., G. Gesetz, betr. d. Urheberrecht an Mustern und Modellen (GeGeschmMG. schmacksmustergesetz) v. 11.1.1876 (RGBl. S. 11) GewO. Gewerbeordnung i. d. F. d. Bek. v. 26. 7.1900 (RGBl. S. 871) Gesetz gegen gefähr. Gewohnheitsverbrecher und über MaßGewVerbrG., Gewohnh.Verregeln d. Sicherung u. Besserung v. 24.11.1933 (RGBl. I S . 995) brechG. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23. 5.1949 GG. (BGBl. S. 1) Gerichtskostengesetz i. d. F. v. 26. 7.1957 (BGBl. I S. 941) GKG. gl. A. gleicher Ansicht Glaser Glaser, Handbuch des Strafprozesses, in Binding, Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft (I 1883, II 1885) Gnadenordnung v. 6. 2.1935 (Dt. Just. S. 203) GnadO., GnO. Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage (1925) Goldschmidt, Prozeß Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, begr. v. Goltdammer, GoltdA., GoltdArch. später Dt. Strafrecht und ab 1964: GoltdA., GoltdArch., GA. Goltdammers Archiv für Strafrecht Grau-Schäfer Grau-Schäfer, Strafvollstreckung, 2. Aufl. (1932) Großer Senat in Strafsachen GrStS. GruchB., GruchotBeitr., Beiträge zur Erläuterung des (bis 1871: preußischen) deutschen Gruchot Rechts, begr. v. Gruchot GrünhutsZ. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, begr. v. Grünhut GS., GesS. Gesetzsammlung GStA. Generalstaatsanwalt GVB1. Gesetz- und Verordnungsblatt GVG. Gerichtsverfassungsgesetz v. 27.1.1877 (RGBL S. 41) i. d. F. d. Ges. v. 12. 9.1950 (BGBl. S. 465, 513) GWB. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7.1957 (BGB1.I S. 1081) Hans GZ. Hanseatische Gerichtszeitung HansRZ. Hanseatische Rechtszeitschrift Härtung Untersuchungshaft Härtung, Das Recht der Untersuchungshaft (1927) Hellwig Hellwig, Psychologie und Vernehmungstechnik bei Tatbestandermittlung (1951) Henkel Henkel, Strafverfahrensrecht, Lehrbuch (1964) HESt. Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung v. Entscheidungen der Oberlandesgerichte u. d. obersten Gerichte in Strafsachen HGB. Handelsgesetzbuch v. 10. 5.1897 (RGBl. S. 219) v. Hippel von Hippel, Strafprozeßrecht (1941) v. Hippel Strafrecht von Hippel, Deutsches Strafrecht, I 1925, II 1930 HRR., HR. Höchstrichterliche Rechtsprechung HV. Hauptverhandlung i. d. F. v. in der Fassung vom Jahrb. ÖR„ JböffR. Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JBeitrO., JustBeitreibungsO. Justizbeitreibungsordnung v. 11. 3.1937 (RGBl. I S. 298) i.d.F. v. 26. 7.1957 (BGBl. I S. 898) JB1. Justizblatt JGG. Jugendgerichtsgesetz. Reichs— v. 6.11.1943 (RGBl. I S. 637), Bund— v. 4. 8.1953 (BGBl. I S. 751) XI

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate Justizkassenordnung v. 30.1.1937 (Sonderveröff. DtJust. Nr. 13) Justizministerialblatt JMB1. John John, Strafprozeßordnung (I 1884, II 1888, III 1889) Juristische Rundschau JR., JRdsch., JurRdsch. JVB1. Justizverwaltungsblatt JVKostO., JustVerwKostO. VO. über Kosten im Bereich der Justizverwaltung v. 14. 2.1940 (RGBl. I S. 357) i. d. F. v. 26. 7.1957 (BGBl. I S. 861) JVollzO. Jugendstrafvollzugsordnung. AV. d. RJM. v. 1. 9.1944 JW. Juristische Wochenschrift JZ. Juristen-Zeitung Kap. Kapitel Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte Kaufmann (1951) Keller, Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst Keller Einführungsgesetz, 2. Aufl (1882) Kern, Strafverfahrensrecht Kern, Strafverfahrensrecht, Kurzlehrbuch, 5. Aufl. (1959) Kern, Gerichtsverfassungsrecht з. Aufl. 1959 Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen v. 3.5.1909 KFG. (RGBl. S. 437) Kammergericht KG. Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen KGJ. der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen KleinknM, Kleinknecht-Müller, Kommentar z. Strafprozeßordnung und GVG., 4. Aufl. (1958) Konkursordnung v. 10. 2.1877 (RGBl. S. 351), v. 20. 5.1898 KO. (RGBl. S. 369, 612) Kohlrausch, Kohlrausch-Lange Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch, Kommentar, 43. Aufl. (1961) von Kries von Kries, Lehrbuch des deutschen Strafprozeßrechts (1892) Kriminalistische Monatshefte. Zs. f. d. ges. kriminalist. WissenKrim-MonH., Krim-Monats-H. schaft u. Praxis VO über das militärische Strafverfahren im Kriege und bei beKStVO. sonderem Einsatz (Kriegsstrafverfahrensordnung) v. 17. 8.1938 (RGBl. I 1939 S. 1457) KunstUrhG., KunstUG. Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken d. bildenden Künste и. d. Photographie (Kunsturhebergesetz) v. 9.1.1907 (RGBl. S. 7) Leipz.Komm. s. LK. LG. Landgericht von Lilienthal von Lilienthal, Strafprozeßrecht (1923) LitUrhGes., LitUG. Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst v. 19. 6.1901 (RGBl. S. 227) LK., Leipz.Komm. Ebermayer, Strafgesetzbuch (Leipziger Kommentar), 8. Aufl., hrsg. v. Jagusch, Mezger, Schaefer, Werner (1957/58) LM. Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (LoseblSlg.), hrsg. v. Lindenmaier, Möhring u. a. Lobe-Alsberg Lobe-Alsberg, Die Untersuchungshaft (1927) Löffler Löffler, Presserecht (1955) Löwenstein Revision Löwenstein, Die Revision in Strafsachen, 2. Aufl. (1919) Lucas-Dürr Lucas-Dürr, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis, 5. Aufl. (1931) LZ. Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht von Mangoldt, von Mangoldt- von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl. Bd. I Klein 1957, Bd. II 1958 Maunz-Dürig Maunz-Dürig, Grundgesetz (1960) Maurach Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1958); Besonderer Teil, 3. Aufl. (1959) JKassO., JustizkassenO.

XII

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate MDR.

Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz über die Konvention zum Schutz der Menschenrechte MenschRKonv. und Grundfreiheiten (BGBl. 1952 II S. 685) Meves, Das Strafverfahren nach der deutschen StrafprozeßordMeves nung (1882) Mezger, Strafrecht, Kurzlehrbuch, 19. Aufl. 1960, II 6. Aufl. 1958 Mezger Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung MittlKV. MschrKrim. Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform MSchrKrimPsych., MonSchrift Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform, f. KrimPsych., MonKrim- begr. von Aschaffenburg Psych. Militärstrafgerichtsordnung i. d. F. d. Bek. v. 29. 9.1936 (RGBl. MStGO., MilStGO. I S. 755) NdsRpfl., NRpfl., NsRpfl. Niedersächsische Rechtspflege N. E. I Entwurf einer Strafprozeßordnung und Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz nebst Begründung (1908) Entwürfe 1. eines Gesetzes, betreffend Änderungen des GerichtsN. B. II verfassungsgesetzes, 2. der Strafprozeßordnung (Reichstagsverhandlungen Bd. 270 Nr. 7) N. E. I I I Entwürfe 1. eines Gesetzes zur Änderung eines Gerichtsverfassungsgesetzes, 2. eines Gesetzes über den Rechtsgang in Strafsachen (1919) N. E. IV Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Strafgerichte (Deutscher Reichsanzeiger Nr. 57 vom 19. Juli 1922) Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung der Strafgerichte vom N. E. V 29. Mai 1923 (Verh. des Reichstags I.Wahlperiode 1920 Anlagen, Drucksache Nr. 5884 S. 6983) neue Fassung n. F. Niese Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen (1950) Neue Justiz NJ. NJW. Neue Juristische Wochenschrift NRW. Nordrhein-Westfalen ObLG., BayObLG. Bayerisches Oberstes Landesgericht Oberster Finanzgerichtshof OFH. Oberster Gerichtshof für die Britische Zone OGHBrZ. OGHSt. Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen OLG. Oberlandesgericht Sammlung von Entscheidungen des kgl. Oberlandesgerichts OLG. München St. München in Gegenständen des Strafrechts und Strafprozesses von Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Aufl. Olshausen-Niethammer (1942) Oberverwaltungsgericht OVG. Gesetz über Ordnungswidrigkeiten v. 25.3.1952 (BGBl. I S. 177) OWiG., OWG. Patentgesetz v. 5. 5.1936 (RGBl. II S. 117) i. d. F. v. 18. 7.1953 (BGBl. I S. 623) PatG. Peters, Strafprozeß, Lehrbuch (1952) Peters, Peters Strafpr. Pohlmann-Hasemann, Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, Pohlmann 3. Auflage (1959) Ponsold Ponsold, Lehrbuch für gerichtliche Medizin (1957) Potrykus, Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz, 3. Aufl. (1954) Potrykus Preußen, preußisch Pr. Preußen. Gesetz zur Ausführung des GVG. v. 24. 4.1878 i. d. F. PrAGGVG. des Ges. v. 5.11.1925 (GS. S. 155) Preußen. Gesetz betr. d. Forstdiebstahl v. 15. 4.1878 (GS S. 222) PrForstdG. Pressegesetz. Ges. über die Presse v. 7. 5.1874 (RGBl. S. 65) Preßges., RPrG. XIII

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate PrGS. Prot. PrOVG. Puchelt R. RAbgO., AbgO., AO. RÄO. RAGebO. RAHG., RHG. RAO., RRAO.

RdE., RdErl. RdK. RDStH. Recht RegBl. RevG. RFH. RG. RGBl., RGBl. I, II RG.R., RGRspr. RGSt. RGZ. RiAA. Richtl., RL. RiStV., Richtl., RL., RiStV. 1953 RiVASt. RJGG. RJM. RKG. RKGE. RL. RMB1. RMG., RMilGE Rosenfeld Rosenield Strafprozeßrecht Rotberg Rpfl., Rpfleger RPreßGes. RRAO. Rspr. RStGB. RT-Drucks. RTK. RV., RVerf. XIV

Preußische Gesetzsammlung Protokoll Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Puchelt, Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich (1881) s. RG. R. Reichsabgabenordnung v. 13.12.1919 (RGBl. S. 1993), i. d. F. v. 22. 5.1931 (RGBl. I S. 161) Reichsärzteordnung v. 13.12.1935 (RGBl. I S. 1433) Gebührenordnung für Rechtsanwälte v. 7. 7.1879 i. d. F. v. 5. 7.1927 (RGBl. I S. 162) u. v. 26. 7.1957 — Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, BRAGebO. — (BGBl. I S. 907) Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen y. 2. 5.1953 (BGBl. I S. 161) Reichsrechtsanwaltsordnung v. 1. 7.1878 (RGBl. S. 177) u. 13.12.1935 (RGBl. I S. 470), i. d. F. v. 21. 2.1936 (RGBl. I S. 107); Bundesrechtsanwaltsordnung — BRAO — v. 1. 8.1959 (BGBl. I S. 565) Runderlaß Das Recht des Kraftfahrers Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs Das Recht, begr. v. Soergel (zuletzt Beil. zu Deutsche Justiz) Regierungsblatt Revisionsgericht Reichsfinanzhof Reichsgericht; s. a. RGSt., RGZ. Reichsgesetzblatt, ab 1922 Reichsgesetzblatt Teil I und II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richtlinien für die Ausübung des Anwaltsberufs v. 11. 5.1957 Richtlinie; s. a. RiStV. Richtlinien für das Strafverfahren v. 1. 8.1953 (Alte Fassung v. 13. 4.1935, Sonderveröff. DtJust. Nr. 7) Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten v. 15.1.1959 (BAnz. Nr. 9 v. 15.1.1959) Reichsjugendgerichtsgesetz v. 6.11.1943 (RGBl. I S. 637) Rcichsminister(-ium) der Justiz Reichskriegsgericht Entscheidungen des Reichskriegsgerichts und des Wehrmachtdienststrafhofs s. RiStV. Reichsministerialblatt. Zentralblatt f. d. Dt. Reich Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts Rosenfeld. Der Reichsstrafprozeß, 4.—5. Aufl. (1912). Rosenfeld, Deutsches Strafprozeßrecht (1926) Rotberg, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (1958) (jetzt 3. Aufl. 1964) Der deutsche Rechtspfleger s. PreßG s. RAO. Rechtsprechung s. StGB. Drucksachen des Deutschen Reichstages Justizkommission des Reichstags Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) v. 11.8.1919 (RGBl. S. 1383)

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate RVO. SächsArch. SächsOLG. Sarstedt Sauer Allg. ProzRL. Sauer Grdl. SBZ. Schäfer-Dalcke SchlHA., Schl.HAnz., Schl.Anz. EbSchmidt, EbSchmidt Lehrk.

Reichsversicherungsordnung v. 19. 7.1911 (RGBl. S. 509), i. d. F. v. 16.12.1924 (RGBl. I S. 779) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, ab 1924 Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des (bis 1918: Kgl.) Sächsischen Oberlandesgericht zu Dresden Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. (1962); s. auch Gage-Sarstedt Sauer, Allgemeine Prozeßrechtslehre (1951) Sauer, Grundlagen des Prozeßrechts, 2. Aufl. (1929) Sowjetische Besatzungszone; s. auch DDR. s. Dalcke Schleswig-Holsteinische Anzeigen

Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum GVG., Teil 1 1952 (jetzt 2. Aufl. 1965), Teil 2 1958, Teil 3 1960 Schiedsmanns zeitung SchmZ. Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 10. Aufl. (1961) Schönke, Schönke-Schröder, Schwarz, Schwarz-Kleinknecht, Schwarz, Strafprozeßordnung, 22. Aufl. (1960); Schwarz-Kleinknecht, 23. Aufl. (1962), 24. Aufl. 1963, 25. Aufl. 1965 SchwKleinknecht Schwarz-Dreher, SchwDreher Schwarz-Dreher, Strafgesetzbuch, 24. Aufl. (1962), jetzt 26. Aufl. 1964 Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts (1935), 2. Aufl. (1960) Schwinge Seufferts Blätter für Rechtsanwendung SeuffBl. Sozialgericht SG. Sozialgerichtsgesetz v. 3. 9.1953 (BGBl. I S. 1239) SGG. Süddeutsche Juristenzeitung (jetzt: Juristenzeitung JZ.) SJZ. Spalte Sp. Gesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen GeSprengstG. brauch von Sprengstoffen v. 9. 6.1884 (RGBl. S. 61) Staatsanwaltschaft StA. Staatsgerichthof Stenographischer Bericht StaatsGH. Stenglein, Lehrbuch des Strafprozeßrechts (1878) StenB. Stenglein, Kommentar zur Strafprozeßordnung, 3. Aufl. (1898) Stenglein Strafgesetzbuch für d. Deutsche Reich v. 15. 5.1871 (RGBl. Stenglein S. 127), neu bekanntgemacht am 25. 8.1953 (BGBl. I S. 1083) StGB., RStGB. Strafprozeßordnung v. 1. 2.1877 i. d. F. d. Ges. v. 12. 9.1950 StPO. (BGBl. S. 455, 629) Strafrechtsänderungsgesetz StRÄndG./StÄG. 1. — v. 30. 8.1951 (BGBl. I S. 739) 2. — v. 6. 3.1953 (BGBl. I S. 42) 3. — v. 4. 8.1953 (BGBl. I S. 735) 4. — v. 11. 6.1957 (BGBl. I S. 597) 5. — v. 24. 6.1960 (BGBl. I S. 477) 6. — v. 30. 6.1960 (BGBl. I S. 478) 7. — v. 1. 6.1964 (BGBl. I S. 337) Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. v. Bennecke, dann von BeStrafr.Abh. ling, v. Lilienthal und Schoetensack s. StVollstrO. StrafvollO. Strafrechtsreform Str.R.Ref. Strafregisterverordnung v. 17. 2.1934 (RGBl. I S. 140) StRegVO. Gesetz über den Erlaß von Strafen u. Geldbußen u. d. NiederStrFG. 1954 schlagung v. Strafverfahren u. Bußgeldverfahren (Straffreiheitsgesetz 1954) v. 17. 7.1954 (BGBl. I S. 203) ständige Rechtsprechung st. Rspr. XV

Verzeichnis der Abkürzungen und Zitate StrTUgG. StVG. StVO. StVollstr.O., StrafvollO. Thilo ThürBl. UdG. UVolIzO. UWG. UZwG. VDA. VDB. VereinhG. VerkMitt. VG. VGH. VO. V0B1. Voitus VRS. VwGO., VerwGO. VwZG. VZG., VerZollG. Warn Jb. WehrdisziplO., WDO. WeimVerf. Welzel Wieczorek WiStG. 1949, WiStG. 1954

WV. WZG. ZAkDR. ZBIJugR. ZfZ. ZPO. ZStW., ZStRW. ZustErgG. ZVG. ZWehrR. XVI

Gesetz über beschränkte Auskunft aus dem Strafregister und die Tilgung von Strafvermerken v. 9. 4.1920 (RGBl. S. 507) Straßenverkehrsgesetz v. 19.12.1952 (BGBl. I S. 837) Straßenverkehrs-Ordnung i. d. F. v. 29. 3.1956 (BGBl. I S. 327) Strafvollstreckungsordnung v. 7.12.1935 (Dt. Just. S. 1800); jetzt v. 15. 2.1956 Thilo, Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich (1878) Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Untersuchungshaftvollzugsordnung v. 12. 2.1953 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7. 6.1909 (RGBl. S. 381) Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes v. 10. 3.1961 (BGBl. I S. 165) Vergleichende Darstellung des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd. 1—6. Vergleichende Darstellung des Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. 1—9 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts v. 12. 9.1950 (BGBl. S. 455) Verkehrsrechtliche Mitteilungen Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verordnung Verordnungsblatt Voitus, Kommentar zur Strafprozeßordnung (1877) Verkehrsrechts-Sammlung Verwaltungsgerichtsordnung v. 21.1.1960 (BGBl. I S. 17) Verwaltungszustellungsgesetz v. 3. 7.1952 (BGB. I S. 379) Vereinszollgesetz v. 1. 7.1869 (BGBl. S. 317) Jahrbuch der Entscheidungen zum bürgerlichen Gesetzbuch und den Nebengesetzen, begr. v. Warneyer Wehrdisziplinarordnung i. d. F. v. 9. 6.1961 (BGBl. S. S. 697) s. RV. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 7. Aufl. (1960) Wieczorek, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze (1957) Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) v. 26.7.1949 (WiGBl. S. 193); Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) v. 9. 7.1954 (BGBl. I S. 175) s. RV. Warenzeichengesetz v. 5. 5.1936 (RGBl. II S. 134) i. d. F. v. 18. 7.1953 (BGBl. I S. 643) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zivilprozeßordnung v. 30.1.1877 (RGBl. S. 83) i. d. F. d. G. v. 12. 9. 1950 (BGBl. S. 455, 533) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zuständigkeitsergänzungsgesetz v. 7. 8.1952 (BGBl. I S. 407) Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) v. 24. 3.1897 (RGBl. S. 97), i.d.F. v. 20. 5.1898 (RGBl. S. 369, 713) Zeitschrift für Wehrrecht

Fünftes

Buch

Beteiligung des Verletzten am Verfahren Das Gesetz spricht an zahlreichen Stellen vom „Verletzten": in §§ 22, 61 Nr. 2,111,172 und im Fünften Buch. Ob mit dem Wort überall dasselbe gemeint sein soll, ist streitig, vgl. B a u e r JZ. 1953 298. Nach richtiger Ansicht ist das zu verneinen: RGSt. 69 108 = JW. 1985 1414; BGHSt. 4 202 = NJW. 1958 1273 = LM. Nr. 3 zu § 61 Ziff. 2 StPO. mit Anm. von Geier; BGHSt. 5 87 = NJW. 1954 203 = JZ. 1954 357 = LM. Nr. 4 zu § 61 Ziff. 2 StPO. mit Anm. von A r n d t ; Eb. S c h m i d t 9 vor §374; D ü n n e b i e r oben I l c zu §§22, 23. Man „kann das Wort so hoch unmöglich schätzen". Legt man den Begriff, wie es B a u e r a. a. 0. fordert, so weit wie möglich aus, so führt das zwar bei § 172 zu einem besonders rechtsstaatlichen Ergebnis; bei § 374 kann die entgegengesetzte Wirkung eintreten, vgl. OLG. Frankfurt NJW. 1950 882. Das Recht zur Privatklage ist eine Ausnahme vom Legalitätsprinzip und ein lästiges Vorrecht. Je weiter der Begriff des Verletzten hier gefaßt wird, desto öfter geht der Rechtsschutz verloren, der auf der Pflicht des Staatsanwalts zur Aufklärung von Amts wegen beruht; vgl. auch § 384 Abs. 2. Der Zweck der Regelung und damit der richtige Sinn des Wortes ist in § 22 Nr. 1 ein ganz anderer als in § 61 Nr. 2; vgl. BGHSt. 1 298 = LM. Nr. 1 zu § 22 StPO. mit Anm. von W e r n e r (mit Recht kritisch Niese JZ. 1953 220) und BGHSt. 4 202; und in § 172 (vgl. dazu K o h l h a a s GoltdA. 1954 133) ein anderer als in den §§ 374ff. Bei einem so alten und so oft geänderten Gesetz wie der Strafprozeßordnung ist es methodisch falsch, dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe mit demselben Wort immer dasselbe meinen müssen. Jede Vorschrift muß deshalb nach ihrem eigenen Sinn und Zweck ausgelegt werden. Selbst innerhalb des § 374 läßt sich der Begriff des Verletzten nicht einheitlich und eindeutig umschreiben. Vielmehr muß die richtige Auslegung von der betreffenden Vorschrift des materiellen Strafrechts her gefunden werden, um deren Verletzung es sich jeweils handelt. Vgl. dazu die Erläuterungen zu § 374 Abs. 1. Das Strafprozeßrecht stellt den Verletzten überaus schlecht (vgl. S c h n e i d e w i n in Hundert Jahre Rechtsleben, DJT-Festschrift Bd. I (1960), S. 456). Selbst wo es ihm die Stellung eines Prozeßsubjekts einräumt, behandelt es ihn als einen Überlästigen mit Mißtrauen. Erster Abschnitt

Privatklage Schrifttum: A n d r a e : Ersparnisse ohne gewagte Experimente, JW. 1930 1467; A n d r a e : Abbau der Privatklagen, MschrKrimPsych. 1930 70; Ad. A r n d t : Vergleiche in Strafverfahren (Umwelt und Recht), NJW. 1962 783; B r a n d t : Die verletzte Partei im Strafprozeß, JW. 1930 891; Coenders: Über den Strafantrag und die Privatklage der Nichtverletzten, GS. Bd. 83 S. 286; von Deimling: Die Stellung des Verletzten im künftigen Strafprozeß (Diss. Freiburg 1938); Graf zu D o h n a : Neue Mittel des Ehrenschutzes, ZStW. Bd. 57 (1937), 158; D ü r w a n g e r : Handbuch des Privatklagerechts (1952); G e r l a n d : Die systematische Stellung des Privatklageverfahrens im Strafprozeß, GS. Bd. 60 (1902) 157; G e r l a n d : Art. „Privatund Nebenklage" in HdR. IV 584 (1927); G e r l a n d : Privatklagesachen, JW. 1932 370; H ä r t u n g : Das Friedensrichtergesetz für Württemberg-Baden, SJZ. 1949 672; H ä r t u n g : Änderung des Privatklageverfahrens? DStrafR. 1942 43; H ä r t u n g : Recht zur Stellung des Strafantrages und zur Privatklage bei Tod des Antrags- und Klageberechtigten, NJW. 1950 670; H ä r t u n g : Welche Wirkung hat der vor der Vergleichsbehörde (§ 380 StPO.) geschlossene Vergleich auf das Strafverfahren? ZStW. Bd. 63 (1951), 412; H e n k e l : Die Beteiligung des Verletzten am 1

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

1

V o r § 374 Anm. 1—3

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

künftigen Strafverfahren, ZStW. Bd. 56 (1936), 227; von H e n t i g : Zur Psychologie und Statistik der Privatklage, ZStW. Bd. 48 (1928), 206; H e r l a n : Die Beweiserhebung im Privatklageverfahren, DRiZ. 1963 188; von Hippel: Privatklage gegen Unbekannt? J W . 1928 2193; K a d e : Die Privatklage in den Strafprozeßordnungen der Jetztzeit,insbesondere in der deutschen StPO. (1900); K o h l r a u s c h : Friedensrichter und Schiedsmannsordnung, Bericht der amtl. Strafprozeßkommission (1938); K r o n e c k e r : Erörterungen über das Privatklageverfahren, GoltdA. Bd. 33, 1; K ü h n : Die Beweiserhebung im Privatklageverfahren; K u r t h : Die Strafbarkeit der im Vollrausch begangenen Privatklagedelikte, NJW. 1952 731; von L i s z t : Die Privatklage in Österreich, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge Bd. I (1905), 36; L o r e n z : Über die Vernehmung des Privatklägers als Zeugen, J R . 1950 106; Oetker: Fragen des Privatklageverfahrens gemäß der Notverordnung vom 14. Juni 1932, GS. Bd. 102 (1933), 262; O e t k e r : Zur Gestaltung des Friedensverfahrens, GS. Bd. 108(1936), 297; Oetker: ZAkDR. 1936 625; O e t t i n g e r : Anklagetätigkeit des Privaten im Strafprozeß (1914); P e t e r s S. 462; R a s c h i k : Die Strafbarkeit der im Vollrausch begangenen Privatklagedelikte, NJW. 1952 1045; Eb. S c h m i d t : Lehrk. I Nr. 122 bis 128; R i e h . S c h m i d t : Staatsanwalt und Privatkläger (1891); S c h o r n : Der Strafrichter (1960) 375ff.; S c h r a m m : Privatklage und öffentliches Interesse, GRUR. 1954 384; S c h r e i b e r : Widerklage und Strafantragsfristen, NJW. 1949 497; S c h r ö d e r : Änderung des Privatklageverfahrens? DStrafR. 1942 26; S e i b e r t : Der arme Privatkläger, MDR. 1952 278; S t e i n e r : Der Parteibegriff im Privatklageverfahren, Strafrechtliche Abhandlungen, 292. Heft (1931); T h i e r s c h : Anwendungsgebiet und rationelle Gestaltung der Privatklage (1901); Töwe: Die Privatklage, GS. Bd. 106 (1935) 145; Töwe: Der Sühneversuch im neuen Privatklageverfahren, GS. Bd. 107 (1936) 222; T ö w e : Das Friedensverfahren, GS. Bd. 108 (1936) 311; Weiß: Haben sich die Friedensgerichte in Württemberg-Baden bewährt? NJW. 1951 698; W e r t h a u e r : Die Privatklage, (1930); Wilhelmi: Notverordnung und Privatklage, DJZ. 1932 330; Woesner: Der Privatkläger in der Hauptverhandlung, NJW. 1959 704; Wolf: Die Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren, DJZ. 1936 1257. 1. Der Entwurf behandelt die Privatklage in zwei Abschnitten, nämlich als prinzipale bei Beleidigungen und Körperverletzungen, als subsidiäre bei allen übrigen Antragsdelikten. Die letztere fiel in der RTK. fort; an der technisch nicht sauber durchgeführten Umgestaltung krankt das Privatklagerecht noch heute, trotz einer Reihe von kleineren Verbesserungen. F r i e d m a n n J W . 1916 345 nennt es scharf, aber zutreffend ein „prinziploses Zwitterding zivilprozessualer und strafprozessualer Grundsätze"; Dürwanger S. 13 bezeichnet es „getrost als miserabel"; Woesner NJW. 1959 704 nennt den Privatkläger eine „systemwidrige Erscheinung". 2. Über den gesetzgeberischen Grund, das Verfahren für gewisse Straftaten anders als sonst zu regeln, sagen die Motive S. 223: „Beleidigungen und leichte Mißhandlungen sind alltägliche Vorkommnisse; sie berühren das allgemeine Wohl der bürgerlichen Gesellschaft meistens wenig, und selbst für die Beteiligten haben sie in der Regel eine viel zu geringe Bedeutung, als daß ein rechtliches oder sittliches Bedürfnis vorläge, stets eine Bestrafung herbeizuführen. Darum bildet erfahrungsgemäß die Verfolgung und Bestrafung jener Gesetzesverletzungen nicht die Regel, sondern die Ausnahme." Darauf beruht auch die Zulässigkeit einer „Aufrechnung" bei wechselseitigen Vergehen solcher Art (§§ 199, 233 StGB.) und das Erfordernis eines Sühneversuchs bei Hausfriedensbruch, Beleidigung, leichter Körperverletzung, Bedrohung, Sachbeschädigung und Verletzung fremder Geheimnisse (§ 380). 3. Das Privatklageverfahren ist ein Strafverfahren. Sein Ziel ist die Verhängung einer kriminellen Strafe, die ebenso vollstreckt und ebenso ins Strafregister eingetragen wird wie eine nach öffentlicher Klage verhängte Strafe. Daher gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften auch hier (§ 384 Abs. 1 Satz 1). Insbesondere müssen auch hier die allgemeinen Prozeßvoraussetzungen von Amts wegen geprüft, Prozeßhindernisse von Amts wegen beachtet werden. Dazu treten besondere, ebenfalls von Amts wegen zu beachtende Prozeßvoraussetzungen und Prozeßhindernisse, die nur dem Privatklageverfahren eigentümlich sind. Die besonderen Voraussetzungen, unter denen ein Privatklageverfahren zulässig ist, sind in den §§ 374, 375, 376, 377 Abs. 2 u. 3, 380, 391 Abs. 1 u. 2, 392, 393 näher umschrieben. Dazu kommen § 22 Abs. 3 UWG. und § 4 Zugabe VO. (Erster Teil der VO. des RPräs. zum Schutze der Wirtschaft vom 9. 3.1932, RGBl. I 121). Zu den Prozeßvoraussetzungen gehört hier auch, daß die Privatklage ordnungsgemäß erhoben ist. Ein besonderes Hindernis regelt § 80 JGG. 1953: gegen einen Jugendlichen 2

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

V o r § 374 Anm. 4—6

§374

kann Privatklage nicht erhoben werden, wohl aber Widerklage gegen einen jugendlichen Privatkläger (vgl. dazu P e n t z GoltdA. 1958 301 unter III). Ob man von Partei- und Prozeßfähigkeit spricht (wie die 19. Auflage) oder von „gewissen Voraussetzungen in der Person des Privatklägers" (so Eb. S c h m i d t Lehrk. I Nr. 122), ist eine terminologische Frage ohne sachliche Bedeutung. 4. Ein Anhangsverfahren gemäß §§ 403ff. ist auch im Privatklageverfahren zulässig und hier noch am wenigsten unzweckmäßig. ä. Zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über Privatklagen ist der Amtsrichter (GVG. § 25 Abs. 1 Nr. 2 a). Eine besondere Vorschrift für den Gerichtsstand enthält § 7 Abs. 2 Satz 2; vgl. dazu BGHSt. 11 56 = NJW. 1958 229 = LM. Nr. 1 zu § 7 (mit Anm. von Busch); D ü n n e b i e r oben II 5 zu § 7. Im Wege der Verbindung nach § 4 können Privatklagesachen auch vor das Schöffengericht oder vor die große Strafkammer kommen, nicht aber vor das Schwurgericht (§ 384 Abs. 4). Dies gilt auch für Beleidigungen durch die Presse; EGGVG. § 6 ist durch Art. 1 Nr. 80 des Vereinheitlichungsgesetzes vom 12. 9.1950 aufgehoben worden. 6. Darüber, daß Beleidigungen und Körperverletzungen nicht im Wege des Zivilprozesses verfolgt werden können, vgl. EGStPO. § 11. Eine bürgerlichrechtliche vorbeugende Unterlassungsklage ist aber neben oder an Stelle der Privatklage zulässig, RG. JW. 1937 2352.

§374 (1) Im Wege der Privatklage können vom Verletzten verfolgt werden, ohne daß es einer vorgängigen Anrufung der Staatsanwaltschaft bedarf: 1. das Vergehen des Hausfriedensbruches im Falle des § 128 des Strafgesetzbuchs; 2. die Vergehen der Beleidigung in den Fällen der §§ 185 bis 187 a und 189 des Strafgesetzbuchs, wenn nicht eine der im § 197 bezeichneten politischen Körperschaften beleidigt ist; 8. die Vergehen der Körperverletzung in den Fällen der §§ 228, 223 a und 230 des Strafgesetzbuchs; 4. das Vergehen der Bedrohung im Falle des § 241 des Strafgesetzbuchs; 5. das Vergehen der Verletzung fremder Geheimnisse im Falle des § 299 des Strafgesetzbuchs; 6. das Vergehen der Sachbeschädigung im Falle des § 303 des Strafgesetzbuchs; 7. alle nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb strafbaren Vergehen; 8. alle Verletzungen des literarischen, künstlerischen und gewerblichen Urheberrechts, soweit sie als Vergehen strafbar sind. (2) Die gleiche Befugnis steht denen zu, welchen in den Strafgesetzen das Recht, selbständig auf Bestrafung anzutragen, beigelegt ist. (3) Hat der Verletzte einen gesetzlichen Vertreter, so wird die Befugnis der Erhebung der Privatklage durch diesen und, wenn Körperschaften, Gesellschaften und andere Personenvereine, die als solche in bürgerlichen Bechtsstreitigkeiten klagen können, die Verletzten sind, durch dieselben Personen wahrgenommen, durch die sie in bürgerlichen Bechtsstreitigkeiten vertreten werden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. §§ 305 Abs. 1, 283. II. Entw. §§ 311 Abs. 1, 291. III. Entw. §§ 356 Abs. 1, 336. Frühere Bezeichnung § 414. — Gesetz vom 11. 3.1921 Art. III Nr. 6 (RGBl. 231). — Bekanntmachung vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 360). — VO. vom 2. 4. 1940 (RGBl. I 606) Art. II Nr. 1. — StrRÄndGes. vom 30. 8. 1951 (BGBl. I 739) Art. 4 Nr. 5. Änderungsvorschläge: NE I u. II §§ 377, 378. NE III §§ 364, 365. l'

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§374

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 1 Übersicht 1. Privatklagevergehen: a) Hausfriedensbruch b) Beleidigung c) Körperverletzung d) Bedrohung e) Verletzung des Briefgeheimnisses f) Sachbeschädigung g) Unlauterer Wettbewerb usw. h) Urheberrechtsverletzungen 2. Verhältnis zu a) Pressevergehen b) Volltrunkenheit 3. Konkurrenzfragen a) Tatmehrheit b) Gesetzeskonkurrenz und Tateinheit 4. Streit und Zweifel über die Eigenschaft als Privatklagedelikt

5. Strafantragsrecht a) des Vorgesetzten b) des Interessenverbandes c) des Ehemannes d) des gesetzlichen Vertreters 6. Privatklagerecht des Antragstellers 7. Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige a) Minderjährige, Geisteskranke, Entmündigte b) Juristische Personen, Handelsgesellschaften 8. Gesetzliche Vertreter a) natürlicher Personen b) juristischer Personen c) Verhinderung 9. Keine Privatklage gegen Jugendliche

1. Die Zulässigkeit der Privatklage hängt zunächst davon ab, welche Straftat dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Zu den Taten, die Abs. 1 aufzählt, kommt noch das Vergehen der vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen das Zugabeverbot (§§ 1, 3, 4 ZugabeVO.). Über die Frage, ob die Aufzählung der Privatklagevergehen nicht eigentlich ins Strafgesetzbuch gehören würde, vgl. S c h n e i d e w i n in Hundert Jahre Rechtsleben, Festschrift Deutscher Juristentag Bd. 1 (1960) S. 446, 465f. Der Begriff der Privatklagedelikte deckt sich nicht mit dem der Antragsdelikte; vgl. einerseits §§ 223a, 241, andererseits §§ 248a, 263 Abs. 5 StGB. Über die Frage, von welchem der Antragsberechtigten der Strafantrag gestellt sein muß, damit ein bestimmter Privatklageberechtigter die Privatklage erheben kann, vgl. unten 2 zu § 375. Die einzelnen Privatklagevergehen sind: a) H a u s f r i e d e n s b r u c h , auch der „erschwerte", § 123 Abs. 1 und 2 StGB., aber nicht der „schwere", § 124 StGB., und nicht der Hausfriedensbruch im Amt, § 342 StGB. Verletzter ist hier der „Berechtigte" im Sinne des § 123 StGB.; vgl. die Kommentare hierzu sowie die für die Praxis besonders wertvollen Ausführungen von D ü r w a n g e r 81 bis 85. In gemieteten Wohnräumen ist Verletzter stets der Mieter, auch der Untermieter; unter Umständen (nächtlicher Besuch) auch der Untervermieter, dagegen im allgemeinen nicht der Hauswirt ( D ü r w a n g e r 84). b) B e l e i d i g u n g , §§ 185 bis 187a, 189, 196 StGB. Kein Privatklagevergehen ist die Beleidigung ausländischer Staatsoberhäupter, Regierungsmitglieder und Diplomaten unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 103, 104a StGB. Dagegen sind die Fälle des § 196 StGB. Privatklagevergehen; ebenso S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2; die Motive S. 224 sagen dazu: „Es ist keineswegs verkannt worden, daß bei der Mehrzahl der Amtsbeleidigungen die Verfolgung von Staats wegen durch das Interesse der öffentlichen Ordnung geboten sein wird. Dagegen konnte nicht anerkannt werden, daß dies bei a l l e n Amtsbeleidigungen der Fall sei. Es kommen vielfach Beleidigungen eines Beamten in Beziehung auf seinen Beruf in solcher Gestalt vor, daß sie eine Verfolgung durch die Staatsanwaltschaft nicht notwendig erheischen, daß es vielmehr mit der öffentlichen Ordnung wohl vereinbar ist, wenn sie unverfolgt oder der Privatverfolgung überlassen bleiben. Oftmals nämlich steht eine Beleidigung zu dem Amte des Beleidigten in einer nur sehr losen Beziehung, und nicht minder häufig sind die Fälle, in denen der Beleidigte selbst die Beleidigung hervorgerufen hat". Daraus, daß die Motive hier nur von Beleidigungen eines Beamten „in Beziehung auf seinen Beruf" sprechen, ist nicht zu folgern, daß Beleidigungen, die einem Beamten „während der Ausübung seines Berufes" (§ 196 StGB.) zugefügt werden, ausnahmslos von der Staatsanwaltschaft verfolgt werden müßten. Verletzter ist in den Fällen der §§ 185 bis 187 a StGB, der Beleidigte; vgl. darüber die Kommentare zum Strafgesetzbuch. Für den Fall des § 189 StGB, ist streitig, wer oder was hier „verletzt" ist; das Privatklagerecht steht hier nur den Eltern, Kindern, Geschwistern und dem Ehegatten des Verstorbenen zu, dessen Andenken verunglimpft worden ist, Abs. 2 in Verbindung mit § 189 Abs. 2 StGB. Auf die Frage nach dem Verletzten kommt es hier an, wenn ein

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§374 Anm. 2

Privatklagevergehen des Hinterbliebenen mit der Verunglimpfung „in Zusammenhang steht" (§ 388 Abs. 1). Dann hängt nämlich die Zulässigkeit der Widerklage davon ab, daß man den Hinterbliebenen als Verletzten des Vergehens nach § 189 StGB, ansieht. Das dürfte auch der Sachlage entsprechen. Über Beleidigungen durch die Presse vgl. unten 2a. c) Vorsätzliche leichte, gefährliche und fahrlässige K ö r p e r v e r l e t z u n g (§§ 223, 223a, 230 StGB.). Über die Bejahung des „besonderen öffentlichen Interesses" (§ 232 StGB.), die den Strafantrag entbehrlich macht und die Annahme des „öffentlichen Interesses" (§ 376) in sich schließt, vgl. unten Anm. 2b zu § 376. Kein Privatklagevergehen ist die Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB.). Ob die fahrlässige Tötung eine fahrlässige Körperverletzung in sich birgt (so BayObLGSt. 1953 131; anders RGSt. 62 209; Eb. S c h m i d t 6), ist angesichts des §395 Abs. 2 Nr. 1 eine müßige Frage; denn danach können die nächsten Hinterbliebenen ohnehin Nebenkläger, und Privatkläger können sie ohnehin nicht sein, weil sie nicht die Verletzten sind. d) B e d r o h u n g (§ 241 StGB.). Verletzter ist hier nur der, dem gegenüber die Drohung ausgesprochen wird, nicht auch der etwaige Dritte, an dem das angedrohte Verbrechen begangen werden soll (vgl. S c h ö n k e - S c h r ö d e r II 2 zu § 241 StGB.; a. M. D ü r w a n g e r 183). e) V e r l e t z u n g des B r i e f g e h e i m n i s s e s (§ 299 StGB.). Verletzter ist bei Briefen bis zum Zugang (Einwurf in den Briefkasten) der Absender, von da an der Empfänger; vgl. D ü r w a n g e r 132; a. M. W e r t h a u e r 21. f) S a c h b e s c h ä d i g u n g (§303 StGB.). Verletzte sind Eigentümer und Besitzer, auch mittelbare (z. B. der Hauptmieter trotz Untervermietung, RG. JW. 1935 204), aber nicht der Versicherer. Unter Umständen kann auch ein Nichtbesitzer der Verletzte sein, zum Beispiel der Käufer, während er die Versendungsgefahr trägt; der Unternehmer eines Werkvertrages, RGSt. 63 76 = JW. 1929 1884 mit Anm. von Gerland. g) Die Vergehen (nicht die Übertretungen) des Gesetzes gegen den u n l a u t e r e n W e t t b e w e r b (§§ 4, 8,12,15,17,18, 20 UWG.). In diesen Zusammenhang gehören ferner die Vergehen gegen § 3 der „ Z u g a b e v e r o r d n u n g " (1. Teil der Notverordnung vom 9. 3.1932, RGBl. 1121), § 4 das. — Verletzte sind hier in den Fällen der §§ 4, 8,12 UWG. und § 3 der Zugabe Verordnung alle Gewerbetreibenden, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den Geschäftsverkehr bringen, §§ 13 Abs. 1, 22 UWG, also nur die Mitbewerber, nicht der Dienstherr oder Auftraggeber des Täters, RG. JW. 1935 363 (mit Anm. von Schäfer) = DRZ. 1934 Nr. 693 (nicht privatklageberechtigt ist der Geschädigte aus dem Publikum); bei § 15 UWG. der Verleumdete, bei §§ 17, 18, 20 UWG. der berechtigte Inhaber des Geheimnisses. Die gewerblichen Interessenverbände sind nicht als Verletzte, sondern gemäß Abs. 2 privatklageberechtigt. h) Verletzungen des U r h e b e r r e c h t s , soweit sie Vergehen sind (§§38,39 LitUrhGes. vom 19. 6.1901 in der Fassung des Gesetzes vom 22. 5.1910, RGBl. 793; §§ 32—34 KunstUrhGes. vom 9.1.1907 in der Fassung des Gesetzes vom 22. 5.1910, RGBl. 793; § 14 Geschmacksmustcrges. vom 11.1.1876, RGBl. 11; § 49 Patentges. vom 5. 5.1936 in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. 7.1953, BGBl. I 623 (dazu W i t t e GRUR. 1958 419); § 16 Gebrauchsmusterges. vom 5. 5.1936 in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. 7.1953, BGBl. I, 637; §§ 24 Abs. 3, 25 Abs. 3, 26 Warenzeichenges. vom 5. 5.1936 in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. 7.1953, BGBl. I 643). Verletzt ist der Inhaber des betreffenden Urheberrechts. Über die Durchführung des Offizialverfahrens auf dem Gebiete des gewerblichen Urheberrechts vgl. Schramm, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1954 384. 2. Über das Verhältnis der Privatklagevergehen zu einigen anderen Vorschriften ist folgendes zu sagen: a) Einige der Vergehen, die Abs. 1 aufzählt, können durch die Presse begangen werden. Das kommt in erster Linie bei Beleidigungen vor, ist aber auch bei der Bedrohung (vgl. hier aber § 126 StGB.), beim unlauteren Wettbewerb und bei Verletzungen des Urheberrechts möglich. Im Falle des § 20 Abs. 2 des Reichspressegesetzes vom 7. 5.1874 (wo dieses noch gilt) bleiben diese Delikte Privatklagevergehen; dagegen ist das Fahrlässigkeitsdelikt des §21 RPreßGes. eine Straftat eigener Art, die nur von Amts wegen verfolgt werden kann. Allerdings ist es ein eigentümliches Ergebnis, daß vorsätzliche Begehung im Privatklageweg verfolgbar ist und der Staatsanwalt nur dann, aber auch immer dann eingreifen muß, wenn nicht Vorsatz, sondern

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§ 374 Anm. 3, 4

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

nur Fahrlässigkeit anzunehmen ist. Aber Entsprechendes kommt auch sonst vor. So ist Verleumdung (§ 187 StGB.) ein Privatklagedelikt, leichtfertig falsche Anschuldigung (§ 164 Abs. 5 StGB.) ein Offizialdelikt. Diese Unstimmigkeiten ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte des Privatklagerechts (vgl. oben Anm. 1 zum 1. Abschnitt des 5. Buches). Allzu ungereimte Folgen lassen sich durch verständnisvolle Anwendung einerseits der §§ 153 ff. (bei Offizialdelikten), andererseits der §§ 376, 377 Abs. 2 (bei Privatklagedelikten) vermeiden. Eine besondere Vorschrift für den Gerichtsstand enthält § 7 Abs. 2 Satz 2; vgl. dazu BGHSt. 11 56 = NJW 1958 229 = LM. Nr. 1 zu § 7 (mit Anm. von Busch). b) Kein Privatklagedelikt ist die V o l l t r u n k e n h e i t (§330a StGB.), auch dann nicht, wenn die Rauschtat als solche ein Privatklagedelikt sein würde: S c h ö n k e - S c h r ö d e r VII zu § 330a StGB.; Kleinknecht-Müller l a ; N i e d e r r e u t h e r DStrafR. 1936 244; R a s c h i k NJW. 1952 1045; Eb. S c h m i d t 7; a. M. K u r t h NJW. 1952 731. Freilich kann dadurch eine verfahrensrechtliche Unbequemlichkeit entstehen, wenn zunächst unklar ist, ob das Privatklagedelikt im Zustande der Volltrunkenheit oder der (wenn auch verminderten) Zurechnungsunfähigkeit begangen worden ist. Gerade diese Grenzziehung begegnet selbst nach erschöpfender Beweisaufnahme vielfach noch den größten Schwierigkeiten. Aber tatsächliche Zweifel, ob es sich um ein Privatklage- oder um ein Offizialdelikt handelt, können auch sonst auftreten. Diese Schwierigkeit wird am besten dadurch überwunden, daß der Staatsanwalt in solchen Fällen nach § 376 die öffentliche Klage erhebt oder nach § 377 Abs. 2 die Verfolgung übernimmt. 3. Konkurrenzfragen a) Der einfachste Konkurrenzfall ist gegeben, wenn ein Privatklagedelikt in T a t m e h r h e i t mit einem Offizialdelikt vorliegt. Abgesehen von einer noch zu erörternden Einschränkung ist hier das eine Delikt im Privatklageverfahren, das andere im Amtsverfahren abzuurteilen. Die beiden Verfahren können gemäß § 4 miteinander verbunden werden; dadurch verliert das Privatklageverfahren nicht diese Eigenschaft. Nur mit einem Schwurgerichtsverfahren läßt das Privatklageverfahren sich nicht als solches verbinden (§ 384 Abs. 4). Erscheint dies doch zweckmäßig, so müßte der Staatsanwalt vorher die Verfolgung nach § 377 Abs. 2 Satz 1 übernehmen. Eine solche Übernahme kann sich auch dann empfehlen, wenn sonst im Privatklageverfahren (weil es später zu Ende geht) die Gesamtstrafe nach § 79 StGB, gebildet werden müßte. Von der Möglichkeit zweier nebeneinander herlaufender Verfahren gibt es aber eine wichtige Ausnahme. Sie liegt dann vor, wenn eine der beiden Klagen auch das andere Delikt zum „Gegenstand der Urteilsfindung" im Sinne des § 264 macht. Das ist auch im Falle der Tatmehrheit sehr wohl denkbar. Denn der verfahrensrechtliche Begriff der Tat als eines geschichtlichen Vorgangs, der nach natürlicher Auffassung zusammengehört, kann vorliegen, auch wenn es sich nach sachlichem Recht nicht um Tateinheit (§ 73 StGB.), sondern um Tatmehrheit (§ 74 StGB.) handelt. Alsdann würde ein Sachurteil für beide Taten Rechtskraft wirken. Deshalb muß in diesen Fällen der Tatmehrheit so verfahren werden wie in den Fällen der Tateinheit (darüber sogleich). b) Steht ein Privatklagedelikt in G e s e t z e s k o n k u r r e n z mit einem Offizialdelikt (Sittlichkeitsverbrechen — Beleidigung; Einbruchsdiebstahl — Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung; Erpressung — Bedrohung), oder besteht T a t e i n h e i t zwischen beiden (Meineid — üble Nachrede), so ist das Privatklageverfahren unzulässig, Eb. S c h m i d t 8; OLG Frankfurt JW. 1926 1477; dazu G e l b e r t JR. 1933 43; OLG. Neustadt MDR. 1962 955; unrichtig KG JW. 1929 1503; LG. Coburg BayJMBl. 1956 118 = DRsp. IV (465) 17 a—b. Das gilt auch dann, wenn das Privatklagedelikt mit höherer Strafe bedroht ist, also auch z. B. bei Tateinheit mit Übertretungen. Ist die konkurrierende Tat verjährt, so hindert sie die Privatklage nicht, solange diese unverjährt ist. Entsprechendes gilt, wenn das Offizialdelikt, nicht aber das konkurrierende Privatklagedelikt unter ein Straffreiheitsgesetz fällt. Dagegen wirkt die Rechtskraft des im Privatklageverfahren ergangenen Sachurteils auch gegenüber dem tateinheitlichen Offizialdelikt, hindert also dessen Aburteilung; und umgekehrt. 4. Streit und Zweifel über die Eigenschaft eines Sachverhalts als Privatklagedelikt. Nicht selten ist es zweifelhaft, ob der vom Privatkläger vorgetragene Sachverhalt ein Privatklagedelikt oder ein Offizialdelikt enthält, oder ob er doch mit einem Offizialdelikt in

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§374 Anm. 4

Tateinheit oder auch nur in engem geschichtlichem Zusammenhang (§ 264, vgl. oben 3 a am Ende) steht. E n d g ü l t i g ist über diese Frage erst im Urteil zu entscheiden (vgl. § 389 Abs. 1). Eine vorläufige Beantwortung muß sie aber oft schon früher finden, nämlich bei der Entscheidung des Gerichts, ob es dem Staatsanwalt gemäß § 377 Abs. 1 Satz 2 die Akten vorlegen soll, weil es „die Übernahme der Verfolgung durch ihn für geboten hält", ferner bei der Entscheidung des Staatsanwalts, ob er gemäß § 377 die Verfolgung übernehmen soll, und schließlich vor allem bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 383 Abs. 1. In diesen Lagen des Verfahrens ist weder ohne weiteres von dem auszugehen, was der Privatkläger b e h a u p t e t , noch von dem, was Staatsanwalt oder Richter jetzt schon als f e s t s t e h e n d ansehen; vielmehr handelt es sich einstweilen um eine Frage des hinreichenden V e r d a c h t s . Eine tatsächliche oder rechtliche Meinungsverschiedenheit zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft darüber, ob der Verdacht eines Offizialdelikts gegeben ist, wird vor Erlaß des Urteils nicht ausgetragen. Vielmehr handelt jede der beiden Stellen bei den nach dem Gesetz ihr obliegenden Entscheidungen entsprechend ihrer eigenen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung. Bejaht also der Richter den Verdacht eines Offizialdelikts, so legt er dem Staatsanwalt die Akten gemäß § 377 Abs. 1 Satz 2 vor. Verneint der Staatsanwalt den Verdacht, so gibt er die Akten zurück. Der Richter kann dann gleichwohl die Klage gemäß § 383 Abs. 1 zurückweisen und muß, wenn der Beschluß rechtskräftig ist, die Akten ebenso wie im Falle des § 389 wieder dem Staatsanwalt zuleiten, RGSt. 9 324. Dieser ist dann wiederum in seiner Entschließung frei; er kann nur gemäß § 172 zur Anklage gezwungen werden. Bejaht umgekehrt der Staatsanwalt im Gegensatz zum Gericht den Verdacht eines Offizialdelikts, so erhebt er entweder von vornherein öffentliche Klage oder er übernimmt später die Verfolgung gemäß § 377 Abs. 2. Es bleibt dem Richter dann unbenommen, im ersten Fall die Eröffnung abzulehnen, im zweiten Fall den Angeklagten auch im Offizialverfahren nur wegen eines Privatklagedelikts zu verurteilen. All das folgt daraus, daß Gericht und Staatsanwalt, mit der einzigen Ausnahme des § 172, von einander unabhängig sind. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn diese Entscheidungen mit den zulässigen Rechtsmitteln (sofortige Beschwerde gegen die Nichteröffnung des öffentlichen Hauptverfahrens gemäß § 210 Abs. 2 oder gegen die Zurückweisung der Privatklage gemäß §383 in Verbindung mit §210 Abs. 2; Dienstaufsichtsbeschwerde gegen alle Entscheidungen des Staatsanwalts) in die höhere Instanz gebracht werden, vgl. RGSt. 9 324. Der Privatklageberechtigte hat in jedem Fall die Möglichkeit, die Sache zu einer gerichtlichen Entscheidung zu bringen. Verneint die Staatsanwaltschaft Offizialdelikt u n d Privatklagedelikt, so hindert ihn das nicht, die Privatklage zu erheben. Er braucht die Staatsanwaltschaft überhaupt nicht anzurufen (Abs. 1); andererseits steht ihm das immer frei. Weist der Richter die Privatklage zurück, weil er im Gegensatz zum Staatsanwalt ein tateinheitliches Offizialdelikt annimmt, so steht dem Privatkläger der Schutz des § 172 offen (so richtig OLG. Neustadt MDR. 1961 955). Erhebt die Staatsanwaltschaft öffentliche Klage, so kann er zwar keine Privatklage mehr erheben, wohl aber kann er sich als Nebenkläger anschließen. Über die Zulässigkeit des Anschlusses (das heißt sachlich-rechtlich: über den Verdacht eines tateinheitlichen oder auch nur gesetzlich konkurrierenden Privatklagedelikts) entscheidet gemäß § 396 das Gericht. Streitig ist, wie zu verfahren ist, wenn die Staatsanwaltschaft eine Ausnahme vom Legalitätsprinzip (§§ 153ff.) annimmt und deshalb das Verfahren einstellt. Handelt es sich um ein reines Offizialdelikt, so ist nur der Weg des § 172 gegeben. Liegt ein reines Privatklagedelikt vor, so steht die Einstellung der Privatklage nicht entgegen. Für den Fall der Tateinheit zwischen beiden nehmen Kleinknecht-Müller 2 und Mayer JZ. 1955 603 an, daß die Privatklage ausgeschlossen und nur die Dienstaufsichtsbeschwerde gegeben sei. Dem hält Schwarz 2 Cb zu §376 mit Recht entgegen, daß der Verletzte damit schutzlos wäre, weil für diese Fälle das Klageerzwingungsverfahren nach § 172 nicht mehr gegeben ist. Allerdings hängt die Einstellung des Verfahrens im Falle des § 153 Abs. 2 von einer Zustimmung des Amtsrichters ab. Aber sie kann ohne Anhörung des Privatklageberechtigten erteilt werden; auch hat dieser keine Rechtsmittel dagegen. Ferner ist das Klageerzwingungsverfahren auch in einer Reihe von Fällen ausgeschlossen, in denen der Staatsanwalt ohne gerichtliche Zustimmung einstellen kann (§§ 153b, 154 Abs. 1, 154b, 154c). Es entspricht nicht der Besonderheit und der gesetzlichen Regelung des Privatklage Verfahrens, daß der Staatsanwalt in der Lage sein sollte, es aus eigener Machtvollkommenheit zu verhindern, abgesehen von dem Fall, daß er die Verfolgung selbst übernimmt. Vgl. G e l b e r t JR. 1938 42 und unten 5 zu § 376. 7

§ 374 Anm. 5, 6

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

5. Ein Recht, selbständig auf Bestrafung anzutragen, steht zu: a) nach §§ 196, 232 StGB, den amtlichen V o r g e s e t z t e n (nicht nur den nächsten, sondern auch den höheren) des unmittelbar Beteiligten, wenn eine Beleidigung (§§ 185—187 a, 189) oder Körperverletzung (§§223, 223 a, 230 StGB.) gegen eine Behörde, einen Beamten, einen Religionsdiener oder ein Mitglied der bewaffneten Macht in Beziehung auf ihren Beruf oder während dessen Ausübung begangen worden ist. Dieser Fall spielt für die Erhebung der Privatklage keine große Rolle. Denn der Vorgesetzte wird sich schon bei der Entscheidung, ob er den Strafantrag stellen soll, danach richten, ob das im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Ist das zu bejahen, so wird in aller Regel der Staatsanwalt gemäß § 376 die öffentliche Klage erheben. — Ferner b) nach §§ 13 Abs. 1, 22 UWG. und § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 2 Satz 2 der Zugabeverordnung allen rechtsfähigen V e r b ä n d e n zur Förderung gewerblicher Interessen. c) Das frühere Strafantrags- und Privatklagerechts des E h e m a n n e s ist durch das Inkrafttreten des Art. 117 Abs. 1 Grundges. mit dem 31. 3.1953 (nicht erst durch die förmliche Aufhebung des § 195 StGB, und Änderung des § 232 Abs. 3 StGB., vgl. S a u t e r NJW. 1953 810) f o r t g e f a l l e n . Über Streitfragen des Übergangsrechts: SchlHOLG. SchlAnz. 1953 244; OLG. Braunschweig NJW. 1953 1117 ( = NdsRpfl. 1953 145) und NJW. 1953 1806 ( = NdsRpfl. 1954 31); LG. Schweinfurt NJW. 1953 1235; OLG. Hamm und OLG. Bremen, NJW. 1954 849; KG. NJW. 1954 1380; OLG. Oldenburg NJW. 1954 1658 ( = NdsRpfl. 1954 212); KleinknechtMüller 3b aa; Schwarz 2A; S a u t e r a. a. 0.; D a l i i n g e r JZ. 1953 442; P o p p e JZ. 1953 690; Maassen MDR. 1954 2; H o l d e g e l JR. 1954 332. — Hervorzuheben ist, daß eine der Ehefrau widerfahrende Kränkung unter Umständen (vgl. dazu BayObLG. MDR. 1958 264 = GoltdA. 1958 151; OLG. Bremen MDR. 1962 234) auch den Ehemann verletzen kann. Für solche Fälle ändern Art. 117 Abs. 1 Grundges. und die Aufhebung des § 195 StGB, nichts an dem Privatklagerecht des Ehemannes. Ferner ist jeweils zu bedenken, daß einem vom Ehemann gestellten Antrag auch eine Ermächtigung der Frau zugrundeliegen kann; dazu BayObLGSt. 1949/51 579. d) Der g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r eines minderjährigen oder geschäftsunfähigen Verletzten hat nach § 65 StGB, kein selbständiges Antragsrecht und daher auch kein eigenes Privatklagerecht. Der Wortlaut des Abs. 2 und des § 65 StGB, ist freilich mißverständlich. Unter dem Recht, „selbständig" auf Bestrafung anzutragen, ließe sich sprachlich sowohl das eigene Recht wie auch das von einem anderen „unabhängige" Recht (§ 65 StGB.) verstehen. Welches von beiden gemeint ist, war früher streitig. F r a n k II 2 zu § 65 StGB., O e t k e r JW. 1927 1269 (zu Nr. 27) und andere, vereinzelt auch das Reichsgericht (RGSt. 13 115) vertraten die Ansicht, das Recht des gesetzlichen Vertreters sei wegen seiner Unabhängigkeit ein „selbständiges" im Sinne des Abs. 2. Inzwischen ist jedoch die gegenteilige Auffassung zur Herrschaft gelangt: RGSt. 22 256; 24 427 ; 29 140; 57 241; OLG. Oldenburg NJW. 1956 682; S c h ö n k e - S c h r ö d e r III zu §65 StGB.; O l s h a u s e n 7 zu § 65 StGB.; J a g u s c h LK. 1 1 zu § 65 StGB.; Eb. S c h m i d t Lehrk. I Nr. 124 Anm. 136 und II, 15 zu § 374; Schwarz-Kleinknecht 2 B. Der gesetzliche Vertreter kann also die Klage nicht im eigenen Namen, sondern nur im Namen des Verletzten erheben (Abs. 3); notfalls ist sie so umzudeuten. Der Vertretene kann nicht Zeuge sein. Die Privatklagebefugnis erlischt grundsätzlich mit dem Tode des Verletzten; RG JW. 1928 3049 mit Anm. von Stern. Für den praktisch wichtigsten Fall ist jedoch die Streitfrage durch die Neufassung von § 395 (Abs. 2 Nr. 1) gegenstandslos geworden. 6. Soweit das Privatklagerecht nur gemäß Abs. 2 aus dem selbständigen Strafantragsrecht hergeleitet wird (also in den oben zu 5a und b erörterten Fällen), besteht es nur dann, wenn der Berechtigte den Strafantrag s e l b s t gestellt hat; Kleinknecht-Müller 4. Hat also nur der beleidigte Beamte Strafantrag gestellt, so kann nicht sein Vorgesetzter Privatklage erheben. Dagegen ist das Umgekehrte möglich (a. M. BayObLGSt. 1949/51 579; Kleinknecht-Müller 4); denn Abs. 1 spricht nur vom Verletzten, nicht vom Antragsberechtigten; vgl. unten 2 zu § 375. Hat in den Fällen des Abs. 1 Nr. 7 ein Gewerbetreibender den Strafantrag gestellt, so kann zwar ein anderer Gewerbetreibender, nicht aber ein Interessenverband Privatklage erheben. Andererseits ergibt sich aus dem oben zu 5d Ausgeführten, daß ein von dem minderjährigen Verletzten (der das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, § 65 Abs. 1 Satz 1 StGB.) gestellter Strafantrag den gesetzlichen Vertreter berechtigt, namens des Verletzten Privatklage zu er-

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

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Anm. 7 heben; ebenso kann umgekehrt der volljährig gewordene Verletzte sie selbst erheben, wenn sein gesetzlicher Vertreter vor Eintritt der Volljährigkeit den Antrag rechtzeitig gestellt hatte. Die Antragsfrist läuft füt jeden der Berechtigten selbständig. Hatte der Verletzte zur Tatzeit das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet, so beginnt für ihn die Frist erst mit Vollendung des achtzehnten Lebensjahrs zu laufen, RGSt. 69 378; 73 115. Daß er den zu diesem Zeitpunkt eingetretenen T e i l a b l a u f der Frist gegen sich gelten lassen müßte, wie RGSt. 24 427 entschieden hat, ist nicht folgerichtig und deshalb abzulehnen. 7. Geschäftsunfähige und beschränkt geschäftsfähige Privatklageberechtigte können die Klage nicht selbst erheben und durchführen; vielmehr können das nur ihre gesetzlichen Vertreter für sie tun. Die Vertretung steht dem zu, der das Personensorgerecht hat, OLG. Hamm VRS. 13 212 = DRsp. IV (465) 21c. Abs. 3 stellt es — teils zu eng, teils zu weit — darauf ab, ob der Verletzte „einen gesetzlichen Vertreter hat". In Wahrheit kommt es nicht darauf, sondern auf das Fehlen der vollen Geschäftsfähigkeit an. Nicht alle Geschäftsunfähigen haben einen gesetzlichen Vertreter; nicht jeder, der einen gesetzlichen Vertreter hat, ist geschäftsunfähig. Wer einen Pfleger, also einen gesetzlichen Vertreter hat, kann selbst Privatklage erheben; und nur er selbst kann es, wenn die Pflegschaft sich hierauf nicht bezieht. Andererseits kann auch ein Geisteskranker, der nicht entmündigt und nicht unter vorläufige Vormundschaft gestellt ist, also keinen gesetzlichen Vertreter hat, eine Privatklage ebensowenig selbst erheben wie er eine Zivilklage erheben könnte (§ 52 ZPO.). Hiernach, nicht nach den Vorschriften des Strafgesetzbuchs (§ 65), richtet sich die „Prozeßfähigkeit" (dies ist ein eingebürgerter und zweckmäßiger Ausdruck für e i n e der „Voraussetzungen in der Person des Privatklägers" zu einem Sachurteil; seine Beibehaltung bedeutet keinen sachlichen Gegensatz zu den Ausführungen von Eb. S c h m i d t Lehrk. I Nr. 122). Prozeßhandlungen eines Prozeßunfähigen sind unwirksam. Sind sie fristgebunden, so kann der gesetzliche Vertreter sie nach Fristablauf auch nicht mehr mit rechtlicher Wirkung genehmigen; BayObLGSt. 1955 243. Solange die Prozeßfähigkeit des Privatklägers streitig oder zweifelhaft ist, muß er f ü r d i e s e F r a g e als prozeßfähig behandelt werden. Gegen eine Entscheidung, die seine Prozeßfähigkeit verneint, kann er also Rechtsmittel einlegen. Hält auch das Rechtsmittelgericht ihn für prozeßunfähig, so verwirft es deshalb das Rechtsmittel als unbegründet, nicht als unzulässig. Bezieht das Rechtsmittel sich jedoch auf andere Dinge, richtet es sich etwa gegen einen Freispruch oder erstrebt es strengere Bestrafung, so ist es insoweit, wenn der Beschwerdeführer nach Auffassung des Rechtsmittelgerichts prozeßunfähig ist, als unzulässig, nicht als unbegründet zu verwerfen. Prozeßunfähigkeit des Privatklägers führt, wenn sie vor der Eröffnung bemerkt wird oder eintritt, zur Zurückweisung der Privatklage gemäß § 383 Abs. 1; wenn sie erst nach der Eröffnung bemerkt wird, zur Einstellung des Verfahrens. Das gilt auch in der Rechtsmittelinstanz, vorausgesetzt, daß sie durch ein z u l ä s s i g e s Rechtsmittel angerufen worden ist. Das kann ein Rechtsmittel des Angeklagten sein, oder auch ein Rechtsmittel des Prozeßunfähigen, s o w e i t er damit die Anerkennung seiner Prozeßfähigkeit erstrebt. Legt jedoch ein Privatkläger, den die untere Instanz für prozeßfähig, das Berufungs-, Beschwerde- oder Revisionsgericht für prozeßunfähig hält, Rechtsmittel gegen ein S a c h u r t e i l ein, so ist nicht das Verfahren einzustellen, sondern das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. Einstellung ist in solchem Fall nur auf ein Rechtsmittel des Angeklagten möglich und geboten. Diese Dinge werden von OLG. Hamm N J W . 1961 2322 = DRsp. IV (465). 36 d nicht richtig auseinandergehalten. Nicht prozeßfähig und auf die Erhebung der Privatklage durch gesetzliche Vertreter angewiesen sind: a) M i n d e r j ä h r i g e , auch wenn sie das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben (RGSt. 37 63). G e i s t e s k r a n k e im Sinne des § 104 Nr. 2 B G B . (gleichgültig, ob sie entmündigt oder unter vorläufige Vormundschaft gestellt sind oder nicht), E n t m ü n d i g t e (gleichviel ob mit Recht und aus welchem Grunde) und unter vorläufiger Vormundschaft Stehende. Über die Minderjährigen sagen die Motive S. 221: „Nach § 6 5 des Strafgesetzbuchs ist der Verletzte, welcher das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, selbständig zu dem Antrag auf Bestrafung berechtigt. Für die Ausübung des Rechts der Privatklage konnte jedoch dieses Lebensalter nicht maßgebend sein, da der Prozeß Pflichten, namentlich auch vermögensrechtliche Verbindlichkeiten erzeugt, deren Übernahme der Entwurf einem Minderjährigen nicht gestatten konnte, ohne sich mit den hier anwendbaren Grundsätzen des Zivilrechts in Widerspruch zu setzen. Der minderjährige Verletzte, dessen Verfolgungsantrag von der Staatsanwaltschaft abgelehnt worden,

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§374

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 8 wird also nur durch seinen gesetzlichen Vertreter die Privatklage erheben können". Die Befugnis, vor Gericht als Privatkläger aufzutreten und die Rolle einer Prozeßpartei zu übernehmen, ist eben etwas anderes als das Recht, die Staatsanwaltschaft mittels eines Antrages zu einer von ihr zu betreibenden Strafverfolgung zu veranlassen. Über das Recht zur Privatklage, das dem Verfahren angehört, hat das Strafgesetzbuch (§ 65) nichts sagen wollen. Wird der Minderjährige im Laufe des von seinem gesetzlichen Vertreter eingeleiteten Verfahrens volljährig, so erlischt die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters. Prozeßhandlungen, die er jetzt noch vornimmt, können nur durch Genehmigung des volljährig Gewordenen wirksam werden. Wird ein Minderjähriger, der ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters, also zunächst unzulässigerweise eine Privatklage erhoben hatte, im Laufe des Verfahrens volljährig, so wird die Unzulässigkeit der Privatklage geheilt, wenn er das Verfahren fortsetzt. Eine untere Altersgrenze für Minderjährige, in deren Namen eine Privatklage erhoben werden kann, gibt es nicht; „auch der Säugling ist zur Privatklage berechtigt", D ü r w a n g e r 186. b) J u r i s t i s c h e P e r s o n e n (z.B. die GmbH: BGHSt. 6 186) und prozeßfähige Gesellschaften (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaften und Reedereien, §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB.). Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen juristische Personen und prozeßfähige Gesellschaften v e r l e t z t sein können, gehört dem sachlichen Strafrecht an; darauf kann hier nicht näher eingegangen werden. Streitig ist das besonders bei der Beleidigung. Daß politische Körperschaften beleidigt werden können, ist angesichts des § 197 StGB, freilich unbezweifelbar, in diesem Zusammenhang aber unerheblich, weil hier Abs. 1 Nr. 2 die Privatklage ausdrücklich verbietet. Über die Beleidigungsfähigkeit anderer juristischer Personen und Gesellschaften vgl. S c h l o s k y DStrafR. 1941 85; W e r t h a u e r 24ff.; N a g l e r - S c h a e f e r LK. II vor §185 StGB.; S c h ö n k e - S c h r ö d e r III vor §185 StGB.; dort weitere Angaben. Über die SPD. vgl. LG. Würzburg NJW. 1959 1934 mit zust. Anm. L ü r k e n . Die F a m i l i e kann, selbst wenn man sie entgegen BGH. NJW. 1951 531 = MDR. 1951 500 (mit Anm. von Welzel) = JZ. 1951 520 (mit Anm. von Mezger) als beleidigungsfähig ansehen will, jedenfalls als solche keine Privatklage erheben. Juristische Personen und Gesellschaften können aber durch kreditgefährdende Verleumdung (§ 187 StGB.) verletzt werden (ebenso Eb. S c h m i d t 16) und dann auch als Privatkläger auftreten. Ferner können sie in den Fällen des Abs. 1 Nr. 5, 6, 7 und 8 Verletzte sein. Der Wortlaut des Abs. 3 ist insofern zu eng, als er nur vom Verletzten spricht. Juristische Personen können, auch wenn sie nicht selbst die Verletzten sind, ein selbständiges Strafantragsrecht und damit gemäß Abs. 2 ein eigenes Privatklagerecht haben. Das gilt vor allem in den Fällen des Abs. 1 Nr. 7 von den gewerblichen Interessenverbänden. Auch sie können natürlich die Privatklage gemäß Abs. 3 nur durch ihre gesetzlichen Vertreter erheben und durchführen. 8. Als gesetzliche Vertreter kommen in Betracht: a) Bei (ehelichen) M i n d e r j ä h r i g e n beide Eltern als Gesamtvertreter, nachdem BVerfGE. 10 59 = NJW. 1951 1483 den § 1629 n. F. BGB. für verfassungswidrig erklärt hat; vgl. BGHZ. 30 306 = NJW. 1959 2111 = LM. Nr. 3 zu § 1750 BGB. (mit Anm. von J o h a n n s e n ) . Wenn die Eltern im Willen übereinstimmen, genügt es aber, daß einer von ihnen die Erklärung abgibt; BayObLGSt. 1960 267. Bei geschiedener Ehe steht das Strafantragsrecht und das Vertretungsrecht für die Privatklage dem Sorgeberechtigten zu, BGH. LM. Nr. 1 zu § 65 StGB. — Ferner kann bei nicht voll Geschäftsfähigen ein Vormund, unter Umständen auch ein Pfleger, der gesetzliche Vertreter sein. Hat der prozeßunfähige Verletzte keinen gesetzlichen Vertreter oder ist dieser verhindert (vgl. unten c), so muß das Vormundschaftsgericht gemäß §§ 1909ff. BGB. einen Pfleger bestellen. Entsprechendes gilt, wenn der Verletzte selbst, etwa durch Gebrechlichkeit oder durch Abwesenheit, verhindert ist. b) Wer j u r i s t i s c h e P e r s o n e n und prozeßfähige Gesellschaften zu vertreten hat, richtet sich nach der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag. Bei Vereinen und Aktiengesellschaften ist es der Vorstand, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind es die Geschäftsführer, bei der offenen Handelsgesellschaft die Gesellschafter, bei der Kommanditgesellschaft die persönlich haftenden Gesellschafter. Der Prokurist kommt als Vertreter nur für Privatklagen in Betracht, „die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt" (§ 49 HGB.). Das wird bei Klagen wegen Kreditgefährdung (§ 187 StGB.) sowie in den Fällen des Abs. 1 Nr. 7 kaum verneint werden können.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 374 Anm. 9 § 375 Anm. 1, 2

e) Der gesetzliche Vertreter ist v e r h i n d e r t , wenn er selbst der Beschuldigte ist. Das gilt schon für den Strafantrag und hat dort zur Folge, daß die Antragsfrist mit der Kenntnis des Verhinderten nicht zu laufen beginnt (BGHSt. 6 155 = NJW. 1954 1413 = LM. Nr. 2 zu § 65 StGB, mit Anm. von Kohlhaas). Es gilt aber auch für die Befugnis zur Erhebung der Privatkalge. Bloße Interessengegensätze bewirken keine Verhinderung (BGH. a. a. 0.). 9. Gegen Jugendliche ist die Privatklage unzulässig, § 80 Abs. 1 Satz 1 JGG. 1953. Vgl. unten zu 7 § 376. Dabei kommt es auf das Alter zur Tatzeit an, § 1 Abs. 2 JGG.

§375 (1) Sind wegen derselben strafbaren Handlung mehrere Personen zur Privatklage berechtigt, so ist bei Ausübung dieses Rechts ein jeder von dem anderen unabhängig. (2) Hat jedoch einer der Berechtigten die Privatklage erhoben, so steht den übrigen nur der Beitritt zu dem eingeleiteten Verfahren, und zwar in der Lage zu, in der es sich zur Zeit der Beitrittserklärung befindet. (3) Jede in der Sache selbst ergangene Entscheidung äuBert zugunsten des Beschuldigten ihre Wirkung auch gegenüber solchen Berechtigten, welche die Privatklage nicht erhoben haben. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 284. II. Entw. § 292. III. Entw. § 337. Frühere Bezeichnung § 415. Bekanntmachung vom 22. 3.1924 (RGBl. 1330). Jetzige Fassung Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 (BGBl. I 629). Änderungsvorschläge: NE I und II § 379. NE III § 366. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 204. Übersicht 1. 2. 3. 4.

Mehrere Berechtigte Abhängigkeit von der Antragsberechtigung? Form des Beitritts Entscheidung im Sinne des Abs. 3 a) Zurückweisungsbeschluß (wann ?) b) Sachurteil

c) Einstellungsbeschluß 5. Andere Entscheidungen a) Zurückweisungsbeschluß (wann?) b) Einstellungsurteil 6. Beitritt zu unzulässiger Privatklage 7. Widerklage

1. Mehrere Berechtigte können vorhanden sein, entweder weil die Tat mehrere Personen im Sinne des § 374 Abs. 1 verletzt hat, oder weil außer dem Verletzten ein anderer (Vorgesetzter, Interessenverband) ein selbständiges Strafantragsrecht und deshalb gemäß § 374 Abs. 2 ein eigenes Privatklagerecht hat. Auf beide Fälle bezieht sich § 375. Das ist seit langem unstreitig. Das Nächstliegende in solchem Falle ist, daß die mehreren Berechtigten die Privatklage gemeinsam erheben. Diesen Fall erwähnt das Gesetz zwar nicht; dennoch ist an der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens kein Zweifel (Dürwanger 185; Eb. S c h m i d t 4). Besonderer Regelung bedurfte in der Tat nur der Fall, daß die mehreren Berechtigten nicht gleichzeitig vorgehen. Abs. 1 besagt in erster Linie, daß die gemeinsame Erhebung der Privatklage durch alle dazu Berechtigten nicht etwa erforderlich ist. 2. Die 19. Auflage (1) bezeichnete es als „selbstverständlich", daß mit dem Erlösehen der Antragsbereehtigung (§ 61 StGB.) auch das Recht erlischt, Privatklage zu erheben. Diese Ansicht scheint bisher unstreitig zu sein; mindestens ist sie die herrschende: Kleinknecht-Müller 4 zu §374; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 1; BayObLGSt. 1949/51 579 (wo die praktischen Folgen jedoch sehr abgeschwächt werden); D ü r w a n g e r 186; Eb. S c h m i d t 5. Der erwähnten Ansicht wird zunächst zuzustimmen sein, soweit sich das Privatklagerecht aus § 374 Abs. 2 ergibt. Diese Vorschrift stellt in der Tat einen gewissen Zusammenhang zwischen Antrag und Privatklage her. Ihrem Wortlaut nach leitet auch sie freilich das Privatklagerecht nicht aus dem Strafantrag, sondern aus dem Recht auf den Strafantrag ab. Aber man wird hier wohl sagen dürfen, daß das Privatklagerecht untergeht, wenn das Recht des Betreffenden, den Strafantrag zu stellen, durch Fristversäumung endet. Im übrigen aber ist nicht ersichtlich, warum das Privatklagerecht grundsätzlich davon abhängen soll, daß gerade der Privatklageberechtigte den Strafantrag gestellt hat. Weder die Regell

§375

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 3

lung des Antragsrechts im Strafgesetzbuch noch die des Privatklagerechts in der Strafprozeßordnung deutet einen solchen Zusammenhang auch nur an. Die beiden Dinge sind so wenig von einander abhängig, daß sich nicht einmal die Antragsdelikte mit den Privatklagedelikten decken (oben 1 zu § 374). Zwar wird man nicht mit D ü r w a n g e r (172) sagen können, der Strafantrag „gehöre zum Strafrecht" und schaffe „die materiellen Bedingungen für die Strafbarkeit". Er ist nach allgemein anerkannter und richtiger Meinung keine Strafbarkeitsbedingung, sondern eine Prozeßvoraussetzung. Aber er ist e i n e „Prozeßvoraussetzung" (d. h. eine Voraussetzung für ein Sachurteil), und die Strafklage (öffentliche oder Privatklage) ist eine a n d e r e . Das Offizialverfahren hat zur Voraussetzung, daß der Strafantrag von einem der dazu Berechtigten, gleichviel von welchem, gestellt worden ist. Im Privatklageverfahren tritt gemäß § 374 Abs. 1 der Verletzte (in dieser Eigenschaft, nicht in der Eigenschaft des Antragsberechtigten — zum Unterschied von den Privatklageberechtigten des § 374 Abs. 2) als Privatkläger an die Stelle des Staatsanwalts. — Hat ein Antragsberechtigter den Strafantrag gestellt, so hegt diese erste Prozeßvoraussetzung vor, und zwar für jede wegen dieser Tat mögliche Strafklage, sei es die öffentliche, sei es die Privatklage eines der dazu Berechtigten. Soweit der Strafantrag rücknehmbar ist, kann freilich der Antragsteller durch die Rücknahme ein Prozeßhindernis schaffen. Aber da er dies auch gegenüber der öffentlichen Klage kann, ist auch das kein Grund, die Privatklage eines anderen Verletzten von vornherein nicht zuzulassen, nur weil dieser andere den Antrag nicht auch seinerseits gestellt hat. Wieso sich das gar von selbst verstehen soll, ist nicht einzusehen. Mehr als ein Strafantrag ist für die Strafklage nicht nötig. Hat also im Falle des § 374 Abs. 1 Nr. 7 ein Konkurrent des Täters oder ein Interessenverband Strafantrag gestellt, so kann ein anderer Konkurrent Privatklage erheben. Hat der Vorgesetzte des Beamten gemäß §§ 196, 232 StGB. Strafantrag gestellt, so kann der Beamte selbst die Privatklage erheben. Dieser Grundsatz erleidet jedoch in den praktisch wichtigsten Fällen der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter (vor allem durch Beleidigung und Körperverletzung) folgende Ausnahme. Sind mehrere Personen in solchen höchstpersönlichen Rechtsgütern durch eine und dieselbe Tat verletzt, so liegt in Wahrheit gleichartige Tateinheit (§ 73 StGB.) mehrerer Rechtsverletzungen vor. Jede dieser Rechtsverletzungen kann (gleichviel von wem) nur verfolgt werden, wenn gerade der Verletzte selbst (oder gerade für ihn der Vorgesetzte in den Fällen der §§ 196, 232 StGB.) Strafantrag gestellt hat. Ist durch eine Beleidigung die Ehre Mehrerer verletzt, so kann auf den Strafantrag des einen von ihnen die Tat nur unter dem Gesichtspunkt verfolgt werden, daß sie gerade seine Ehre verletzt. Auch der Staatsanwalt könnte sie nicht unter dem Gesichtspunkt verfolgen, daß sie die Ehre eines anderen verletzt. Das ist der Grund, der hier der Privatklage des anderen Verletzten entgegensteht, wenn der Strafantrag nicht von ihm (oder gemäß § 374 Abs. 2 für ihn) gestellt worden ist. All das beschränkt sich aber auf höchstpersönliche Rechtsgüter und gilt z. B. nicht, wenn durch die Beschädigung einer Sache mehrere Personen verletzt worden sind. 3. Für den Beitritt zu dem eingeleiteten Verfahren (Abs. 2) bedarf es nur einer einfachen Erklärung, die schriftlich, zu Protokoll der Geschäftsstelle, oder auch in der Hauptverhandlung abgegeben werden kann. Es bedarf weder des Inhalts noch der Formen, die für eine Privatklage vorgeschrieben sind. Ein besonderer Sühneversuch ist nicht erforderlich. Der Beitritt ist bis zur Rechtskraft des Urteils möglich, also auch noch in der Berufungs- oder Revisionsinstanz. Er hegt auch in der Einlegung eines Rechtsmittels. Das ist seit langem unstreitig. Streit besteht nur darüber, wie zu verfahren ist, wenn zwei P r i v a t k l a g e n wegen derselben Tat gleichzeitig oder nacheinander bei Gericht eingehen. Kleinknecht-Müller 2e meinen, bei gleichzeitiger Erhebung sei gegenseitiger Beitritt nötig, hierdurch würden die Sachen verbunden. S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2 dagegen sagt, das Gericht müsse sie verbinden. Diese Ansicht verdient als die einfachere den Vorzug; so auch OLG. Naumburg J W . 1932 427. Das hat von Amts wegen zu geschehen, weil wegen einer Tat nur ein Verfahren rechtshängig sein darf, RGSt. 4 1 1 0 9 . Erhebt einer der Berechtigten die Privatklage nach dem anderen, so will D ü r w a n g e r (185) die spätere zurückgewiesen wissen, dann aber wieder den Beitritt gestatten. Dieser Umweg ist nicht nötig. Unnötig umständlich auch OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1961 111. Vielmehr ist die spätere Privatklage ohne weiteres als Beitritt zu der früheren zu behandeln. Privatklage und Beitritt sind zwar keine Rechtsmittel; jedoch läßt sich hier der Gesichtspunkt des § 300 dahin ausdehnen, daß die unzulässige Prozeßhandlung in die zulässige umgedeutet wird (ähnlich Eb. S c h m i d t 6). Dadurch wird weder der Privatkläger, noch der Beitretende, noch

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§375 Anm. 4—6

der Beschuldigte beschwert; andererseits wird ein Zwischenverfahren erspart, das sonst noch in die Beschwerdeinstanz getragen werden könnte. Hat die erste Instanz aus Rechtsirrtum, oder weil das Nebeneinander von mehreren Privatklagen übersehen wurde, zwei Urteile erlassen, so kann noch das R e c h t s m i t t e l g e r i c h t die Verfahren, wenn sie beide dorthin gelangt sind, miteinander verbinden, OLG. Naumburg JW. 1982 427; a. M. Klee in seiner Anmerkung dazu. Das Verfahrenshindernis kann auch dadurch beseitigt werden, daß eine der beiden Privatklagen zurückgenommen wird; auch noch in der Revisionsinstanz, OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 184 = DRsp. IV (464) 46 c. Ist dagegen eines der beiden Urteile schon rechtskräftig, so muß das andere Verfahren eingestellt werden. Zum Zweck der W i e d e r a u f n a h m e wollen Kleinknecht-Müller 2c den Beitritt nicht gestatten, weil hier das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Da aber die Rechtskraft ganz allgemein eine Voraussetzung und kein Hindernis der Wiederaufnahme ist, kann sie auch der im Wege des Beitritts erstrebten Wiederaufnahme nicht entgegengehalten werden. Vgl. auch unten 4 c zu § 377. 4. Über die Zulässigkeit des Beitritts entscheidet das Gericht durch Beschluß ( W e r t h a u e r 55). Ist der Beitritt vor der Eröffnung erklärt, so geschieht das im Eröffnungsbeschluß; ist er später erklärt, durch besonderen Beschluß. Der Angeklagte hat kein Rechtsmittel gegen die Zulassung, der abgewiesene Beigetretene die einfache Beschwerde. Zulässiger Beitritt macht den Berechtigten zum Privatkläger; er ist nicht etwa weiterhin als „Beigetretener" zu bezeichnen (a. M. W e r t h a u e r 54). 5. Unter Entscheidung versteht Abs. 3 nur rechtskräftige Entscheidungen; solange sie nicht rechtskräftig sind, kann der Beigetretene sie noch mit Rechtsmitteln anfechten. Auf Vergleiche im Privatklageverfahren ist Abs. 3 auch nicht entsprechend anzuwenden, RGSt. 27 216; ebensowenig auf die Z u r ü c k n a h m e der Privatklage. Nach Vergleich und Zurücknahme kann ein anderer Verletzter dem Verfahren freilich nicht mehr beitreten; vielmehr muß er jetzt eine eigene Privatklage erheben. Die Wirkung der Entscheidungen gilt auch, wenn sie in einem öffentlichen Verfahren ergangen sind (z. B. Ablehnung der Eröffnung auf Anklage, § 211), OLG. Köln NJW. 1952 1152 = JR. 1953 150. Ebenso wirken Entscheidungen, die im Privatklageverfahren ergangen und rechtskräftig geworden sind, für ein späteres öffentliches Verfahren, sei es, daß der Staatsanwalt gemäß § 377 Abs. 2 die Verfolgung übernimmt, sei es, daß er eine selbständige Anklage erhebt. Es handelt sich hier eben gar nicht um eine Besonderheit des Privatklageverfahrens, sondern um die allgemeine Wirkung der Rechtskraft überhaupt. Sie beschränkt sich auf Entscheidungen in der Sache selbst, denn nur diese sind materieller Rechtskraft fähig. Es muß sich also um Entscheidungen über die Schuld- und Straffrage handeln. In Betracht kommen: a) Die Zurückweisung der Klage gemäß § 383 Abs. 1, wenn sie mit dem Mangel hinreichenden Tatverdachts oder mit sachlichrechtlichen Erwägungen (fehlende Strafbarkeit) begründet wird. Ist ein solcher Beschluß rechtskräftig, so ist eine neue Strafklage (Anklage oder Privatklage) nur unter den Voraussetzungen des § 211 zulässig; Beitritt ist nicht mehr möglich. b) Ein Urteil, das auf Freispruch, Verurteilung oder Straffreierklärung (§§ 199, 233 StGB.) lautet. Zu dem verurteilenden Erkenntnis ist folgendes zu sagen: Abs. 3 spricht zwar nur von der Wirkung zugunsten des Beschuldigten. Damit ist aber nicht gemeint, daß nur Entscheidungen in Betracht kämen, die dem Beschuldigten schlechthin günstig sind. Vielmehr ist auch an die günstige Wirkung einer im übrigen ungünstigen Entscheidung zu denken, die mit ihrer Rechtskraft verhindert, daß der Beschuldigte wegen desselben Geschehens noch einmal unter demselben oder einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zur Verantwortung gezogen wird. c) Die Einstellung des Verfahrens, weil die Schuld des Täters gering und die Folgen der Tat unbedeutend seien (§ 383 Abs. 2). Diese Entscheidungen (a bis c) stehen auch der Verfolgung tateinheitlich begangener Delikte entgegen; gewisse Ausnahmen im Falle c ergeben sich jedoch aus den Ausführungen oben 9 zu § 153, die hier entsprechend gelten. 6. Andere Entscheidungen stehen den anderen Berechtigten nicht entgegen, insbesondere nicht: a) Die Zurückweisung der Klage gemäß § 383 Abs. 1 aus verfahrensrechtlichen Gründen, also etwa wegen Fehlens des Strafantrags, des Sühneversuchs oder des Privatklagerechts, oder wegen Unzuständigkeit.

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§ 375 Anm. 7 , 8 § 376 Anm. 1,2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

b) Das Urteil, mit dem die Sache aus verfahrensrechtlichen Gründen, insbesondere gemäß § 389 Abs. 1, eingestellt wird. Nach Rechtskraft dieser Entscheidungen (a, b) kann der andere Berechtigte aber nicht mehr beitreten, sondern nur noch eine eigene Privatklage erheben. 7. Unzulässigkeit der Privatklage macht nicht schon als solche auch den Beitritt unzulässig; sie schadet dem Beitretenden nicht, wenn seine Privatklage zulässig wäre, Kleinknecht-Müller 2d und f. 8. Die Widerklage (§ 388) ist eine Art der Privatklage, auch im Sinne des § 375. Angenommen, A habe durch eine und dieselbe Tat den X und den Y verletzt; X habe seinerseits im Zusammenhange damit den A verletzt. Hat nun A Privatklage gegen X, X Widerklage gegen A erhoben, oder umgekehrt, so kann Y keine selbständige Privatklage gegen A erheben. Vielmehr kann er nur der Privatklage oder Widerklage des X gegen A beitreten.

§ 376 Die öffentliche Klage wird wegen der im § 874 bezeichneten strafbaren Handlungen von der Staatsanwaltschaft nur dann erhoben, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 305 Abs. 3. II. Entw. § 311 Abs. 3. III. Entw. § 35G Abs. 3. Frühere Bezeichnung § 416. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 377 Abs. 2. NE III § 364 Abs. 2. Üb e r s i e h t 1. Öffentliches Interesse 2. Strafantrag a) grundsätzliche erforderlich b) besonderes öffentliches Interesse c) fortwirkender Strafantrag d) Rücknahme

3. Vorermittlungen 4. Nachträgliche Verneinung 6 G e s e t z e s _ u n d Tateinheit 6

- Nebenklage 7. Jugendliche Angeklagte

1. Der Privatklageberechtigte kann in allen Fällen bei der Staatsanwaltschaft Erhebung der öffentlichen Klage beantragen (§ 158). Er muß dann beschieden werden (§ 171; RiStV. 71ff.). Ob die Staatsanwaltschaft das öffentliche Interesse an der Verfolgung von Privatklagedelikten (auf einen solchen Antrag oder von Amts wegen) bejaht, ist Sache ihres Ermessens (RiStV. 68, 69, 235, 281, 286). Ihre Entscheidung kann deshalb nur im Dienstaufsichtswege (bis zum Justizministerium), nicht aber durch das Gericht nachgeprüft werden. Eine Erzwingung der öffentlichen Klage gibt es in Privatklagesachen nicht, § 172 Abs. 2 Satz 3. Anklageschrift und Eröffnungsbeschluß brauchen das öffentliche Interesse nicht ausdrücklich zu erwähnen, OLG. Oldenburg MDR. 1959 512 = GoltdA. 1959 187 = DRsp. IV (465) 27 d. Gegen die Verneinung des öffentlichen Interesses kann der Privatklageberechtigte, gegen die Bejahung der Beschuldigte Dienstaufsichtsbeschwerde erheben; letzteres jedoch nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens (§156), Oehler JZ. 1956 631. Ist das Hauptverfahren eröffnet, so kann auch der Vorgesetzte des Staatsanwalts das öffentliche Interesse nicht mehr wirksam verneinen. Das Gericht darf weder die Eröffnung mit der Begründung ablehnen noch später das Verfahren mit der Begründung einstellen, daß nach seiner Ansicht das öffentliche Interesse nicht gegeben sei. 2. a) Ohne Strafantrag (§ 61 StGB.) kann, wo dieser erforderlich ist, die Staatsanwaltschaft auch nach § 376 die öffentliche Klage nicht erheben, also auch dann nicht, wenn dies nach ihrer Ansicht im öffentlichen Interesse läge. b) Das „öffentliche Interesse" im Sinne des §376 darf aber nicht mit dem „ b e s o n d e r e n öffentlichen Interesse" im Sinne des § 232 Abs. 1 StGB, verwechselt werden; bejaht die Staatsanwaltschaft dieses letztere, so ersetzt das den Strafantrag. Der Gedanke des § 232 Abs. 1 StGB, kann nach geltendem Recht nicht auf andere als die darin genannten Straftaten ausgedehnt werden, BGHSt. 7, 256 = NJW. 1955, 838; ebenso jetzt J a g u s c h LK. I 2 (a. E.) zu § 61 StGB.;

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Erster Abschnitt. PrivatMage (Sarstedt)

§376 Anm. 3—5

vgl. auch K o h l h a a s NJW. 1954 1792 und LM. § 232 StGB. Anm. zu Nr. 1. Auch der Gesetzgeber sollte mit solcher Ausdehnung zurückhalten. Durch Beleidigungen, die an der Grenze von Sittlichkeitsverbrechen liegen, entsteht ein Schaden oft erst dann, wenn sie vor Gericht kommen. Hier sollte die Entscheidung dem Verletzten oder seinem Vertreter überlassen bleiben. — Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses liegt schon in der Anklage oder der Stellung eines Antrages wegen fahrlässiger oder leichter vorsätzlicher Körperverletzung (BayObLGSt. 1949/51 577); auch kann der Staatsanwalt neben einem Antrage auf Verurteilung wegen eines schwereren Delikts wirksam hilfsweise erklären, er bejahe für den Fall, daß das Gericht nur fahrlässige oder leichte vorsätzliche Körperverletzung annehme, das besondere öffentliche Interesse. Dagegen liegt diese Erklärung nicht schon in der Anklage oder dem Antrag wegen eines schwereren Delikts, wenn das Gericht sich abweichend vom Staatsanwalt nur von fahrlässiger oder leichter vorsätzlicher Körperverletzung überzeugen kann. Denn hier fehlt es gerade an der Ermessensentscheidung des Staatsanwalts, die § 232 Abs. 1 StGB, verlangt: BGHSt. 6 283 = NJW 1954 1536 = LM. Nr. 1 zu § 232 StGB, (mit Anm. von Kohlhaas); ebenso Eb. S c h m i d t 4. Anders RGSt. 75 342; N a g l e r - S c h a e f e r LK. I zu §232 StGB.; K o h l h a a s NJW. 1954 1792. — BayObLGSt. 1949/51 578 verlangt mit Recht eine Rückfrage des Gerichts bei der Staatsanwaltschaft. Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung nachgeholt werden, auch noch in der Revisionsinstanz; unstreitig und ständige Praxis des BGH. (BGHSt. 6 2 8 3 = NJW. 1954 1536). Dagegen kann die Staatsanwaltschaft, wenn sie wegen fahrlässiger oder leichter vorsätzlicher Körperverletzung Anklage erhoben hat, nach Eröffnung des Hauptverfahrens das besondere öffentliche Interesse nicht mehr wirksam verneinen. Das würde praktisch auf eine Rücknahme der Anklage hinauslaufen, die nach der Eröffnung des Hauptverfahrens nicht mehr zulässig ist (§ 156). Von dieser Vorschrift will § 232 StGB, keine Ausnahme machen. Er spricht nur vom „Einschreiten", d. h. von der Einleitung, nicht auch von der Fortführung eines Amtsverfahrens. Im Hauptverfahren „schreitet" der Staatsanwalt nicht mehr „ein". Hier ist gegebenenfalls nach § 153 Abs. 3 zu verfahren; es bedarf jetzt also der Übereinstimmung zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft, RGSt. 77 73; Schönke-Schröder I zu §232 StGB. Anders OLG. Stuttgart JR. 1953 348 mit Anm. von K o h l h a a s ; Kleinknecht-Müller l b ; Schwarz 1 C b zu § 232 StGB, und Genannte. c) Der rechtzeitig gestellte Strafantrag bleibt auch dann wirksam, wenn die Staatsanwaltschaft es ablehnt, die öffentliche Klage zu erheben. Die unerfreuliche Folge ist, daß bis zum Ablauf der Verjährungsfrist noch Privatklage erhoben werden kann. d) Die Erhebung der öffentlichen Klage nach § 376 ändert nichts daran, daß der Strafantrag, wo dies überhaupt zulässig ist, zurückgenommen werden kann. Alsdann muß das Verfahren eingestellt werden. 3. Um über das Vorliegen des öffentlichen Interesses befinden zu können, kann die Staatsanwaltschaft erforderlichenfalls Ermittlungen im Wege des vorbereitenden Verfahrens (§§ 160 bis 162) anstellen. Damit wird das öffentliche Interesse nicht etwa schon bejaht. Das ist wichtig, weil die Verletzten nicht selten durch unwahre oder übertreibende Darstellung den Staatsanwalt zur Übernahme der Verfolgung zu bestimmen suchen. Die Staatsanwaltschaft braucht den Verletzten nicht durch Ermittlungen zu unterstützen; es gibt aber Fälle, in denen dies eine Anstandspflicht sein kann. 4. Ist das Hauptverfahren eröffnet, so kann die öffentliche Klage nicht zurückgenommen werden (§ 156). Ebensowenig kann der Staatsanwalt Einstellung des Verfahrens mit der Begründung beantragen, daß er nunmehr das öffentliche Interesse verneine, OLG. Stuttgart 1953 349 mit Anm. von K o h l h a a s . Hier bleibt, ebenso wie bei dem „besonderen öffentlichen Interesse" des § 232 Abs. 1 StGB. (vgl. oben 2 b) nur der Weg des § 153 Abs. 3. Das gilt auch, wenn die Anklage einen Sachverhalt annahm, der (nur oder auch) ein Offizialdelikt enthielt, und nach Beweisaufnahme nur ein Privatklagedelikt übrigbleibt. 5. Gesetzes- und Tateinheit. Erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage wegen eines Offizialdelikts, das in Gesetzes- oder Tateinheit mit einem Privatdelikt steht (vgl. oben 3 zu § 374), so wird das letztere (wenn nicht etwa der erforderliche Strafantrag fehlt) ebenfalls Gegenstand der Urteilsfindung (§ 264). Weder das Gericht noch die Staatsanwaltschaft dürfen das Privatklagedelikt unberücksichtigt lassen. Eine besondere Privatklage ist nicht möglich, weil ihr der Verbrauch der Strafklage entgegenstünde.

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§ 376 Anm. 6, 7

§377

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Lehnt im Falle der Gesetzes- oder Tateinheit die Staatsanwaltschaft die Erhebung der öffentlichen Klage ab, so hat der Verletzte drei Möglichkeiten: a) die Dienstaufsichtsbeschwerde; b) das Klageerzwingungsverfahren nach § 172 (der Fall des § 172 Abs. 2 Satz 3 liegt hier nicht vor); c) die Privatklage. Sie führt freilich nur zum Erfolg, wenn das Gericht die Gesetzes- oder Tateinheit des Privatklagedelikts mit einem Offizialdelikt verneint (vgl. oben 3 zu § 374). Bejaht es sie, so muß es nach § 389 Abs. 1 das Verfahren einstellen. Diese Einstellung verpflichtet die Staatsanwaltschaft nicht zur Anklage (oben 4 zu § 374; Schwarz-Kleinknecht 1 zu § 389; a. M. früher Schwarz 1 C zu § 389; E r b s III zu § 389; auch die 19. Aufl. 3b zu § 389). Daß der Verletzte dadurch schutzlos würde, trifft nicht zu. Ihm bleiben außer den zu a) und b) genannten Wegen noch die Rechtsmittel gegen das einstellende Urteil. Er hat also eine Fülle von Rechtsbehelfen, wie sie nicht einmal dem Angeklagten zu Gebote stehen. Daß unter Umständen alle Wege erfolglos bleiben, läßt sich auch nach der Gegenmeinung nicht immer verhindern und ist nicht gleichbedeutend mit Schutzlosigkeit. Es ist weder erforderlich, noch liegt es im Sinne des § 389, neben dem § 172 noch eine Art von kleinem Klageerzwingungsverfahren zu schaffen. Zutreffend Kleinknecht-Müller 4 zu § 389. Anders liegt es, wenn im Falle der Gesetzes- oder Tateinheit von der Verfolgung des Offizialdelikts gemäß § 153 Abs. 2 abgesehen wird. Das steht der Privatklage nicht entgegen, S c h w a r z 2c; Kleinknecht-Müller 5 zu §376; anders aber 2 zu §374. Hellm. Mayer JZ. 1955 603 bezeichnet die hier vertretene Meinung als offensichtlich falsch, weil das Gericht in solchen Fällen nach § 389 einstellen müsse. Er übersieht, daß die Sache am Schluß der Hauptverhandlung anders aussehen kann als bei der Eröffnung. Der Privatkläger hat ein Recht auf Verhandlung und auf ein Urteil, das er im Falle des § 389 mit Berufung und Revision anfechten kann. — Freilich wird das Gericht dem Staatsanwalt die nach § 153 Abs. 2 erforderliche Zustimmung sinnvollerweise nur dann geben, wenn es auch unter dem Gesichtspunkt des Privatdelikts die Schuld für gering und die Folgen für unbedeutend hält, was dann folgerichtig zur Einstellung gemäß § 383 Abs. 2 führen muß. Aber während der Verletzte die Einstellung nach § 153 Abs. 2 nicht anfechten kann (§ 172 Abs. 2 Satz 2), steht ihm gegen die Einstellung nach § 383 Abs. 2 die sofortige Beschwerde zu. Ihm diesen Weg nur wegen des tateinheitlichen Offizialdelikts abzuschneiden, geht nicht an. Wird das Privatklageverfahren durchgeführt, so kann nur das Privatklagedelikt abgeurteilt werden. Hinsichtlich des Offizialdelikts bildet die Einstellung nach § 153 Abs. 2 ein Verfahrenshindernis, so daß § 389 Abs. 1 nicht anzuwenden ist. Das Verfahrenshindernis ist freilich nicht der Verbrauch der Strafklage (RGSt. 67 316); die Staatsanwaltschaft könnte bis zur Rechtskraft des Urteils das Offizialdelikts noch verfolgen (und zwar im Wege des § 377 Abs. 2) und das Hindernis damit beheben. Solange sie das aber nicht tut, darf und muß das Offizialdelikt hier völlig unberücksichtigt bleiben. Das Urteil verbraucht dann aber die Klage auch für das Offizialdelikt (Schwarz-Kleinknecht 3 A). 6. Ist öffentliche Klage erhoben, so kann der Privatklageberechtigte sich dem Verfahren als Nebenkläger anschließen (§395); einer selbständigen Privatklage stünde die Rechtshängigkeit entgegen. 7. Gegen (zur Tatzeit) Jugendliche ist eine Privatklage nicht zulässig (§ 80 Abs. 1 Satz 1 JGG. 1953). Deshalb verfolgt der Staatsanwalt ihre Privatklagedelikte nicht nur dann, wenn das öffentliche Interesse, sondern auch dann, wenn Gründe der Erziehung oder ein berechtigtes Interesse des Verletzten, das dem Erziehungszweck nicht entgegensteht, es erfordern (§ 80 Abs. 1 Satz 2 JGG.). Der Verletzte kann hier nicht Nebenkläger werden (§ 80 Abs. 3 JGG.).

§ 377 (1) Im Privatklageverfahren ist der Staatsanwalt zu einer Mitwirkung nicht verpflichtet. Das Gericht legt ihm die Akten vor, wenn es die Übernahme der Verfolgung durch ihn für geboten hält. (2) Auch kann die Staatsanwaltschaft in jeder Lage der Sache bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch eine ausdrückliche Erklärung die Verfolgung übernehmen. In der Einlegung eines Rechtsmittels ist die Übernahme der Verfolgung enthalten. (8) Übernimmt die Staatswaltschaft die Verfolgung, so richtet sich das weitere Verfahren nach den Vorschriften, die im zweiten Abschnitt dieses Buches für den Anschluß des Verletzten als Nebenkläger gegeben sind.

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§377

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

Anm. 1—3 Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 305 Abs. 2, § 304. II. Entw. §§ 312, 310. III. Entw. §§357, 355. Frühere Bezeichnung §417. Jetzige Fassung: Vereinheitlichungsgesetz vom 12.9. 1950. Änderungsvorschläge: NE I § 386 Abs. 2, § 390 Abs. 4. NE II § 386 Abs. 1, 3, § 390 Abs. 4, § 394. NE III § 377 Abs. 4, § 380. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 205. Üb e r s i e h t 1. Keine Teilnähmepflicht des Staatsanwalts 2. Zu §191 StGB. 3. Teilnahmerecht 4. In a) b) c)

jeder Lage der Sache Beginn Ende Wiederaufnahmeverfahren

5. Übernahme der Verfolgung a) durch ausdrückliche Erklärung b) durch Rechtsmittel 6. Grund der Übernahme 7. Folge der Übernahme 8. Aufgabe der Verfolgung 9. Privatkläger wird Nebenkläger 10. Widerklage

1. Der Staatsanwalt ist zu einer Mitwirkung im Privatklageverfahren nicht verpflichtet. Von den meisten Privatklagen erhält er nicht einmal Kenntnis (vgl. § 382, der dem Gericht die Mitteilung an die Staatsanwaltschaft nicht mehr allgemein vorschreibt, § 377 Abs. 1 Satz 2 und § 389 Abs. 2). Auch Ladungen und Zustellungen sind hier nicht Sache der Staatsanwaltschaft (vgl. D ü n n e b i e r oben 3 zu §36), sondern der Geschäftsstelle, §385 Abs. 2. Nur im Rechtsmittelverfahren gelangen die Akten durch die Hand des Staatsanwalts vom unteren zum oberen Gericht, § 390 Abs. 3 Satz 1. 2. Nach herrschender Ansicht soll es keine Anzeige (gegen den Privatkläger) i. S. des § 191 StGB, sein, wenn das Gericht dem Staatsanwalt die Akten gemäß Abs. 1 Satz 2 vorlegt. Stelle er daraufhin Ermittlungen gegen den Privatkläger an, so sei also mit dem Privatklageverfahren nicht innezuhalten: RGSt. 66 328; LG. Aachen NJW. 1958 1695; S c h a e f e r LK. 2; O p h a u sen 4; K o h l r a u s c h - L a n g e I I I zu § 191 StGB. Das Ergebnis dieser Auffassung ist, wie RG. a. a. O. selbst einräumt, unerwünscht. Sie führt nämlich dazu, daß in zwei nebeneinander herlaufenden Strafverfahren dieselbe Frage untersucht wird, ob der Privatkläger die strafbare Handlung, die der im Privatklageverfahren Angeklagte ihm nachsagt, begangen hat oder nicht. Das brächte die Möglichkeit mit sich, daß der im Privatklageverfahren Angeklagte wegen übler Nachrede verurteilt wird, während in dem anderen Verfahren der Wahrheitsbeweis gegen den dort angeklagten Privatkläger erbracht wird. Nach dieser Ansicht würde auch die Verjährung nicht gemäß § 69 StGB, ruhen, wenn der Privatklagerichter den Ausgang des anderen Verfahrens abwartete. Es kann aber nicht eingeräumt werden, daß nur der Gesetzgeber dieses unerwünschte Ergebnis beseitigen könnte. Der Richter braucht keineswegs derart sklavisch am Wortlaut des § 191 StGB. („Anzeige") zu haften. Die Gründe, aus denen der Strafrichter gewöhnt ist, sich streng an das Wort des Gesetzes zu halten, liegen hier nicht vor. Es handelt sich weder um eine Vorschrift des sachlichen Strafrechts mit „magna-charta"-Charakter, noch um eine solche Bestimmung des Strafverfahrensrecht, von der man sagen könnte, sie sei gleichsam ein „Ausführungsgesetz des Grundgesetzes" (Eb. S c h m i d t ZStW. 65 161). Vielmehr liegt dem § 191 StGB, ein sehr einfacher Gedanke von so einleuchtender Zweckmäßigkeit zugrunde, daß seine Erstreckung auch auf die ohne „Anzeige" in Gang gekommenen Ermittlungsverfahren sich als notwendig geradezu aufdrängt. Die Vorlegung setzt nicht voraus, daß der Privatkläger nach § 379 Sicherheit geleistet oder nach §379a einen Gebührenvorschuß gezahlt hat, T r o m m e r DJ. 1939, 654; die Privatklage braucht dazu überhaupt nicht ordnungsgemäß erhoben zu sein. 3. Der Staatsanwalt ist aber, auch wenn er die Verfolgung nicht übernimmt, in jeder Lage des Verfahrens zu einer Mitwirkung berechtigt. Er braucht nicht abzuwarten, ob das Gericht ihm gemäß Abs. 1 Satz 2 die Akten vorlegt, sondern kann jederzeit von sich aus Akteneinsicht verlangen. Denn Abs. 1 Satz 2 ändert nichts daran, daß die Verantwortung für Beteiligung oder Nichtbeteiligung des Staatsanwalts bei diesem, nicht beim Gericht liegt. Deshalb muß er sich in die Lage setzen können, darüber zu entscheiden. Er kann an der Hauptverhandlung teilnehmen und in ihr Anträge stellen; daran hat sich nichts dadurch geändert, daß er nicht mehr von allen 2

LBwo-Rosenberg,

S t P O . 21. A u f l . I I

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§ 377 Anm. 4, 5

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Terminen benachrichtigt zu werden braucht, wie nach Abs. l a . F . Er kann aber auch am Vorverfahren mitwirken, auch wenn er die Verfolgung (noch) nicht übernimmt (a. M. W e r t h a u e r 71). Stellt er hier Anträge, so müssen sie beschieden werden. Z u s t ä n d i g ist nur der Staatsanwalt bei dem Landgericht, das dem vom Privatkläger angerufenen Amtsgericht im Instanzenzuge vorgeordnet ist, nicht eine andere Staatsanwaltschaft, selbst wenn auch in ihrem Bezirk ein Gerichtsstand gegeben ist: BGHSt. 11 56 = NJW. 1968 229 = LM. Nr. 1 zu § 7 (mit Anm. von Busch). 4. Er kann die Verfolgung „in jeder tage der Sache" übernehmen. a) Diese Möglichkeit b e g i n n t mit dem Eingang der Privatklage bei Gericht. Vorher würde es sich nicht um eine Übernahme der Privatklage nach § 377, sondern um eine Erhebung der öffentlichen Klage nach § 376 handeln. Eines Antrages des Verletzten bedarf es nicht; ein Widerspruch des Verletzten wäre unbeachtlich. Auch darf aus dem Wort „Verfolgung" nicht geschlossen werden, daß der Staatsanwalt nur übernehmen dürfte, um auf eine Bestrafung hinzuwirken. Er kann die „Verfolgung" auch gerade zu dem Zweck übernehmen, der staatlichen Pflicht aus § 160 Abs. 2 zu genügen. b) Nach Abs. 2 Satz 1 besteht die Möglichkeit der Übernahme bis zum „Eintritt der R e c h t s k r a f t des Urteils". Das bedeutet nur, daß die gewöhnlichen Wirkungen der Rechtskraft auch gegenüber dem Staatsanwalt eintreten. Nur soweit die Sache mit der Rechtskraft überhaupt entschieden ist, steht die Rechtskraft weiteren Schritten des Staatsanwalts entgegen. Das zeigt sich deutlich an § 389: die Rechtskraft des Einstellungsurteils hindert nicht, sondern veranlaßt unter Umständen den Staatsanwalt, nunmehr seinerseits die Verfolgung zu übernehmen. Freilich ist das nicht mehr die Übernahme eines Privatklageverfahrens; aber Abs. 2 Satz 1 spricht auch nicht von der Übernahme eines Verfahrens, sondern von der der Verfolgung. An der Übernahme des „Verfahrens" kann der Staatsanwalt auch auf andere Weise gehindert werden als durch die Rechtskraft des Urteils; z. B. durch Rücknahme der Privatklage oder was dafür gilt (§ 391), oder durch den Tod des Privatklägers und Ablauf der Fortsetzungsfrist (§ 393) vor der Übernahmeerklärung. c) Aus dem Gesagten ergibt sich, daß es eine zu enge Wortauslegung wäre, aus der Wendung „bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils" herleiten zu wollen, der Staatsanwalt könne nach der Rechtskraft die Verfolgung auch nicht zum Zwecke einer W i e d e r a u f n a h m e des Verfahrens übernehmen (wie S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 3, Kleinknecht-Müller 2a, Eb. S c h m i d t 15, BayObLGSt. 30 19 meinen). Dazu kann gerade im Privatklageverfahren mit seiner beschränkten Sachaufklärung ein praktisches Bedürfnis auftreten, zumal jetzt, wo die Staatsanwaltschaft oft erst nach Rechtskraft von dem Verfahren erfährt. Es ist nicht anzunehmen, daß Abs. 2 Satz 1 diese Frage vor Augen hat und verneinen will; wie hier W e r t h a u e r 72. 5. Nicht schon in jedem Antrage oder jeder Stellungnahme des Staatsanwalts liegt eine Übernahme der Verfolgung, auch nicht in der Mitwirkung an der Hauptverhandlung. Vielmehr verlangt das Gesetz a) entweder eine ausdrückliche Erklärung. Sie ist schriftlich oder in der Hauptverhandlung mündlich abzugeben; b) oder die Einlegung eines Rechtsmittels. Gemeint sind nicht nur Rechtsmittel gegen das Urteil, sondern auch Beschwerden. Auf den Gegenstand und die Richtung des Rechtsmittels kommt es nicht an; es kann auch zugunsten des Angeklagten (§ 296 Abs. 2) eingelegt sein. Die Einlegung eines Rechtsmittels enthält von selbst und mit Notwendigkeit die Übernahme der Verfolgung. Es steht dem Staatsanwalt nicht zu, zwar ein Rechtsmittel einzulegen, zugleich aber zu erklären, daß er sich hierauf beschränke und im übrigen die Verfolgung nicht übernehme. Der Antrag des Staatsanwalts, das Gericht möge sich für örtlich unzuständig erklären, ist aber keine Übernahme, vgl. BGHSt. 11 60 = NJW. 1958 229 = LM. Nr. 1 zu § 7 (mit Anm. von Busch). Der Staatsanwalt kann das Rechtsmittel nur innerhalb der gegen den Privatkläger laufenden Frist einlegen. Sonst würde das Urteil ohne Zustellung an den Staatsanwalt (die nicht vorgeschrieben ist) überhaupt nicht rechtskräftig werden. Die 19. Auflage (5 c) nahm an, gegen den Staatsanwalt beginne eine eigene Frist mit der Urteilsverkündung, wenn er dieser beigewohnt habe. Von praktischer Bedeutung wäre das nur dann, wenn der Privatkläger bei der Verkündung weder anwesend noch vertreten war. Daß in derartigen (ohnehin seltenen) Fällen der Staatsan-

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§377 Anm. 6

walt erscheint, obwohl er die Verfolgung nicht übernommen hat, kommt wohl nicht vor. Aber selbst dann hat die Frage Bedeutung nur dann, wenn man (mit Gage-Sarstedt 3. Aufl. S. 35 Anm. 189) annimmt, die Frist laufe hier gegen den Privatkläger erst von der Zustellung an ihn; anders J a g u s c h oben 3b zu §341; S a r s t e d t 4. Aufl. S. 47. 6. Der Grund zur Übernahme kann darin bestehen, daß der Staatsanwalt das öffentliche Interesse im Sinne des § 376 bejaht (vgl. oben 1 zu § 376). „Bin öffentliches Interesse liegt vor, wenn der Rechtsfrieden über den Lebenskreis des Verletzten hinaus gestört und die Rechtsverfolgung ein gegenwärtiges Anliegen der Allgemeinheit ist, z. B. wegen des Ausmaßes der Rechtsverletzung, wegen der Roheit oder Gefährlichkeit der Tat, der niedrigen Beweggründe des Täters oder der Stellung des Verletzten im öffentlichen Leben" (RiStV. Nr. 68 Abs. 2). Vor allem aber kann der Grund zur Übernahme darin liegen, daß nach Auffassung des Staatsanwalts in Wahrheit keine Privatklage, sondern ein Offizialdelikt vorliegt, oder daß das Privatklagedelikt in Tateinheit mit einem Offizialdelikt steht. Allerdings wird die Ansicht vertreten (Kleinknecht-Müller l b ; Schwarz-Kleinknecht 2 zu §389; E b S c h m i d t 6; LG. Göttingen NJW. 1956, 882) und sogar (unrichtig) als herrschend bezeichnet (Kleinknecht-Müller a. a. 0.), gerade in diesem Fall sei die Übernahme gar nicht zulässig (weniger entschieden noch die 2. Aufl. von KMR.). Der Staatsanwalt müsse warten, bis das Privatklageverfahren gemäß § 389 eingestellt werde, und müsse dann ein eigenes Verfahren einleiten. Bis dahin sei er durch die Rechtshängigkeit daran gehindert. Schon dies letztere ist fraglich. Gewiß sollte der Staatsanwalt, solange ein Privatklageverfahren anhängig ist, mit Rücksicht auf dessen Rechtshängigkeit keine öffentliche Klage erheben; gerade um ihm das zu ersparen und ihm dennoch die Möglichkeit des Handelns zu geben, eröffnet ihm das Gesetz den Weg der Übernahme. Aber kommt es gleichwohl zur öffentlichen Klage (etwa weil der Staatsanwalt nichts von der Privatklage weiß, oder weil sich die Tateinheit zwischen dem Privatklagedelikt und dem Offizialdelikt erst später herausstellt), so wird kaum etwas anderes geschehen können als das Privatklageverfahren einzustellen. Sind aus irgendwelchen Gründen gleichzeitig eine öffentliche Klage und eine Privatklage hinsichtlich desselben Geschehens anhängig, so muß die öffentliche Klage den Vorrang haben ( F e i s e n b e r g e r 1), ohne Rücksicht darauf, ob sie früher anhängig geworden ist (a. M. Sperlein DJ. 1938 946). Aber selbst wenn dem nicht so wäre, dann würde die Rechtshängigkeit den Staatsanwalt nur an der Erhebung der Anklage, nicht aber an der Übernahme der Verfolgung hindern. S c h w a r z - K l e i n k n e c h t (2 zu §389) übersieht, daß der sachlichrechtliche Gegensatz von Privatklage- und Offizialdelikten ein anderer ist als der verfahrensrechtliche Gegensatz von Privatklage- und Offizialverfahren. Ein Privatklageverfahren wird immer dann anhängig, wenn eine Privatklage erhoben wird, auch wenn die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat kein Privatklagedelikt ist. Ob sie das ist, wird häufig eine zunächst noch offene Frage sein, zu deren Klärung erst das Verfahren selbst bestimmt ist. Sich an dieser Klärung in der Rolle des öffentlichen Klägers zu beteiligen, ist nach § 377 Abs. 2 das prozessuale Recht des Staatsanwalts. Dabei ist er unabhängig von der tatsächlichen und rechtlichen Auffassung des Gerichts. Die hier bekämpfte Ansicht berücksichtigt nicht genügend, daß Gericht und Staatsanwalt über die Frage, ob der Verdacht eines Offizialdelikts oder eines Privatklagedelikts oder die Möglichkeit einer Tateinheit zwischen beiden besteht, verschiedener Meinung sein können, und daß es bei der Frage, ob der Staatsanwalt die Verfolgung übernehmen soll, ausschließlich auf seine Ansicht ankommen kann (vgl. oben 4 zu §374). Man kann das Recht und die Pflicht des S t a a t s a n w a l t s , ein Offizialdelikt zu verfolgen, nicht dadurch verkümmern, daß man es darauf ankommen läßt, ob der R i c h t e r „nach verhandelter Sache" (§389) ein Offizialdelikt annimmt. Verneint der Richter das Offizialdelikt irrig und erläßt er deshalb ein Sachurteil, so könnte der Staatsanwalt nach der hier bekämpften Ansicht nicht einmal ein Rechtsmittel dagegen einlegen; denn das wäre ja nur eine Form der Übernahme, die ihm die Gegenmeinung verwehren will. Wird aber das Urteil (Freispruch oder Verurteilung) im Privatklageverfahren rechtskräftig, so ist damit die Strafklage auch hinsichtlich des in dem Geschehen liegenden Offizialdelikts verbraucht. Auf diese Weise würde der Irrtum des Richters unterster Instanz dem Staatsanwalt die Hände binden dergestalt, daß er ein Offizialdelikt nicht verfolgen könnte, obwohl er es noch vor Rechtskraft verfolgen will. Das entspricht weder der beiderseitigen Stellung von Richter und Staatsanwalt noch dem Sinn des Privatklageverfahrens und kann nicht richtig sein. Zustimmend 2*

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§ 377 Anm. 7—9

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

OLG. Celle NJW. 1962 1217 = NdsRpfl. 1962 142 = DRsp. IV (465) 39b. Vgl. ferner BayObLGSt. 1962 76. Man könnte den Staatsanwalt ja auch nicht hindern, die Übernahme zunächst nur hinsichtlich des Privatklagedelikts zu erklären, ohne etwas von dem Offizialdelikt zu sagen, und sich erst nachträglich, wenn er das Verfahren zum öffentlichen gemacht hat, das tateinheitliche Offizialdelikt „einfallen" zu lassen und Anträge deswegen zu stellen. Es gäbe keine Möglichkeit, den Staatsanwalt deswegen aus dem inzwischen öffentlich gewordenen Verfahren wieder hinauszudrängen. Er könnte das Urteil dann auch mit Rechtsmitteln angreifen. Die gesetzliche Regelung zwingt aber keineswegs dazu, ihn auf derart unaufrichtige Wege zu bringen. Im Gegenteil liegt bei dem Verdacht, daß in dem der Privatklage zugrundehegenden Geschehen ein Offizialdelikt enthalten sei, gerade der w i c h t i g s t e A n w e n d u n g s f a l l für die Übernahme der Verfolgung vor. Zu Unrecht beruft die Gegenmeinung ( S c h w a r z 2 zu § 389) sich schließlich auf RGSt. 29 422. Diese Entscheidung ist längst als unrichtig erkannt und allgemein aufgegeben; vgl. z. B. die gerade von S c h w a r z (1B zu § 377) und Kleinknecht-Müller (3a zu § 377) angeführte und mit Recht gebilligte Entscheidung (RGSt. 57 349; ebenso jetzt BGHSt. 11 56 = NJW. 1958 229 = LM. Nr. 1 zu § 7 (mit Anm. von B u s c h ) . — RGSt. 46 125 berichtet, daß die in RGSt. 29 422 „niedergelegten Ansichten schon in der Rechtslehre, und zwar ziemlich einmütig, heftige Angriffe erfahren" haben. Zutreffend B e l i n g 452. 7. Die Übernahme hat zur Folge, daß das Privatklageverfahren sich in ein öffentliches Verfahren verwandelt. Die vor Jahrzehnten vertretene und noch in der 19. Auflage (7) eingehend erörterte Ansicht, daß das Privatklageverfahren eingestellt werden müsse (RGSt. 29 422), ist seit langem verlassen worden (vgl. oben 6 am Ende). Es macht keinen Unterschied, ob die Übernahme vor oder nach Eröffnung des Hauptverfahrens erklärt wird (zust. Eb. S c h m i d t 9). Übernimmt die Staatsanwaltschaft das Verfahren vor Eröffnung des Haupt Verfahrens, ohne dann aber Anklage zu erheben, so geht der Verletzte damit des Privatklagerechts nicht verlustig. Vielmehr muß das Gericht, nachdem die Staatsanwaltschaft ihr Ermittlungsverfahren eingestellt hat, nunmehr darüber entscheiden, ob auf die Privatklage das Hauptverfahren zu eröffnen ist. Es besteht deshalb kein Grund, der Staatsanwaltschaft das Recht zur Einstellung zu versagen (a. M. LG. Göttingen NJW. 1956 882). Dagegen kann sie die Privatklage nicht zurücknehmen, BayObLGSt. 1962 77 (a. M. OLG. Hamburg DJ. 1935 265 mit Anm. von Grisebach). 8. Aus dem soeben Gesagten ergibt sich, daß der Staatsanwalt die von ihm übernommene Verfolgung v o r Eröffnung des Hauptverfahrens wieder aulgeben kann (vgl. RiStV. Nr. 156 Abs. 3 Satz 2 und 3; a. M. Eb. S c h m i d t 11). N a c h Eröffnung kann er das nicht mehr (§ 156). OLG. Saarbrücken NJW. 1958 163 macht diesen Unterschied nicht, hält vielmehr die Übernahmeerklärung, „da sie eine Prozeßhandlung ist, für unwiderruflich und bindend" (dem zustimmend S c h o r n , Strafrichter 377). Das ist zu schematisch. Es gibt auch widerrufliche Prozeßhandlungen. Der Staatsanwalt kann bis zur Eröffnung unstreitig sogar eine von ihm selbst erhobene Anklage zurücknehmen. Auch kann er, wenn er das Verfahren durch Einlegen eines Rechtsmittels übernommen hatte, das Rechtsmittel nach allgemeinen Regeln (§§ 302, 303) zurücknehmen. Darin liegt dann ebenfalls die Rücknahme der Übernahmeerklärung. Deshalb ist nicht einzusehen, warum er nicht bis zur Eröffnung wieder aus dem Verfahren sollte ausscheiden können. 9. Dem Privatkläger fällt mit der Übernahme der Verfolgung durch den Staatsanwalt von selbst die Rolle des Nebenklägers zu. Einer Anschlußerklärung (§ 396) bedarf es nicht (a. M. W e r t h a u e r 78). Eine gemäß §379 geleistete Sicherheit wird frei. Ein Sühneversuch ist nicht mehr erforderlich, RGSt. 45 222. Der Bevollmächtigte des zum Nebenkläger gewordenen Privatklägers braucht keine neue Vollmacht (a. M. W e r t h a u e r 81). Der nunmehrige Nebenkläger kann diese Rolle durch ausdrückliche Erklärung aufgeben (vgl. § 402). Das hat auf den Fortgang des Verfahrens im übrigen keinen Einfluß. Soweit in der Erklärung die Rücknahme eines rücknehmbaren Strafantrags liegt (Auslegungssache; notfalls Rückfrage!), entzieht sie freilich dem Verfahren eine Verfahrensvoraussetzung, so daß es eingestellt werden muß. Der Tod des nunmehrigen Nebenklägers hat nicht die Einstellung des Verfahrens gemäß § 393 zur Folge; vielmehr handelt es sich um einen Fall des § 402.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 3 7 7 Anm. 10 § 3 7 8 Amn. 1, 2

10. Was von der Übernahme der Verfolgung im Privatklageverfahren gesagt ist, gilt auch von der Widerklage. Bei ihr kann der Staatsanwalt die Verfolgung g e g e n den Privatkläger übernehmen. Er kann sie auch für Privatklage u n d Widerklage übernehmen. Nach der Übernahme durch den Staatsanwalt, d. h. im nunmehr öffentlichen Verfahren, ist eine Widerklage nicht mehr zulässig (Eb. S c h m i d t 14). Widerklage gegen einen Nebenkläger kennt das Gesetz nicht. War die Widerklage schon vor der Übernahme erhoben, so wird sie durch die Übernahme nicht etwa hinfällig. Sie verwandelt sich in eine Privatklage, die zunächst noch mit der öffentlichen Klage verbunden ist, von ihr aber durch Gerichtsbeschluß (§ 4) getrennt werden kann. Entsprechendes gilt, wenn der Staatsanwalt die Widerklage übernimmt, für die Privatklage (Kleinknecht-Müller 5).

§ 378 Der Privatkläger kann im Beistand eines Rechtsanwalts erscheinen oder sieh durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Im letzteren Falle können die Zustellungen an den Privatkläger mit rechtlicher Wirkung an den Anwalt erfolgen. Die Vorschriften des § 146 Abs. 2 und des § 218 Abs. 2 gelten entsprechend. Entstehungsgeschichte: I. Entw. §§ 306, 285 Satz 2. II. Entw. §§ 313, 292 Abs. 2. III. Entw. §§ 258, 338 Abs. 2. Frühere Bezeichnung: § 418. Jetzige Fassung: Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 381. NE I I I § 381. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 206. 1. — kann — Der Privatkläger bedarf eines Rechtsanwaltes weder zur Erhebung der Klage noch im Laufe des Verfahrens. Nur mit der Akteneinsicht (§ 385 Abs. 4) und mit Revisionsoder Wiederaufnahmeanträgen (§ 390 Abs. 2) muß er einen Anwalt betrauen. Der Privatkläger hat ein Recht auf eigene Teilnahme an der Hauptverhandlung auch dann, wenn er einen Anwalt bevollmächtigt hat; ist er selbst also nicht verhandlungsfähig, so kann er Aussetzung verlangen: OLG. Bremen GoltdA. 1959 151; KG. J R . 1961 106 mit Anm. S a r s t e d t . 2. Rechtsanwalt — Wer nicht Rechtsanwalt ist, kann in der Hauptverhandlung nicht als Beistand oder Vertreter des Privatklägers auftreten. Andere „Rechtsbeistände" müssen selbst dann zurückgewiesen werden, wenn sie die Befähigung zum Richteramt haben; so mit Recht BayObLGSt. 1952 188 = NJW. 1953 76 = DRsp. IV (464) 59b; OLG. Hamm, JMB1NRW. 1959 128 = AnwBI. 1959 150; LG. Traunstein AnwBI. 1961 296; B r a n g s c h NJW. 1952 650; Kleinknecht-Müllerl; E r b s I I ; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 1; a. M. LG. Duisburg JMB1NRW. 1949 126; LG Dortmund RPfleger 1954 103; LG. Wuppertal JMB1NRW. 1959 257; S c h o r n , Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz S. l l ö f f . und Strafrichter S. 384, wo er uns irrig für seine Ansicht zitiert. Die 19. Auflage hielt es de lege ferenda für „schwerlich gerechtfertigt, den Privatkläger in der fraglichen Hinsicht mehr zu beschränken als den Angeklagten". Dieses Bedenken wird nicht aufrecht erhalten. In Strafsachen hat es guten Sinn, die rechtliche Hilfe f ü r d e n A n g r e i f e r auf Personen zu beschränken, die nicht nur fachkundig sind, sondern auch standesrechtlicher Aufsicht unterstehen (zustimmend W o e s n e r NJW. 1959 704 bei Anm. 3). Damit wird der Privatkläger auch nicht „schlechter" gestellt als der Beschuldigte. Er hat vor dem Beschuldigten voraus, daß Einleitung und Durchführung des Verfahrens von seinem Willen abhängen. Deshalb ist es sachgemäß, ihn — wenn er schon glaubt, rechtlichen Beistandes zu bedürfen — auf Rechtsanwälte anzuweisen. Eine Ausnahme besteht für Personen, denen ein selbständiges Strafantragsrecht zusteht (a. M. Eb. S c h m i d t 3). Jedoch ist diese Ausnahme kaum noch praktisch, seit das S.Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) das Strafantragsrecht des Ehemannes (§§ 195, 232 StGB.) beseitigt hat. Der gesetzliche Vertreter hat kein selbständiges Antragsrecht; er handelt namens des Prozeßunfähigen und ist nicht sein Beistand im Sinne des § 378. Allenfalls käme der dienstliche Vorgesetzte in Betracht, soweit er nach § 374 Abs. 2 privatklageberechtigt ist (§§ 196, 232 StGB.); jedoch wird auf seinen Strafantrag hin gewöhnlich das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht werden (Kleinknecht-Müller 3b cc zu §374), so daß er kaum in die Lage kommt, gemäß § 378 als Beistand aufzutreten.

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§378

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 3—6 Der Rechtsanwalt kann sich gemäß § 139 durch einen Referendar vertreten lassen, § 387 Abs. 2; ferner kann sein amtlich bestellter Vertreter für ihn auftreten, auch wenn er Assessor oder Referendar ist; schließlich kann der Anwaltsassessor statt des Rechtsanwalts tätig werden (ebenso Woesner NJW. 1959, 704 Anm. 4). Die Bedenken, die Eb. S c h m i d t 5 de lege ferenda äußert, werden nicht geteilt. Die Verantwortung ist keinesfalls größer als die eines Verteidigers. Für den Angeklagten steht in der kleinsten Sache mehr auf dem Spiel als für den Ankläger in der größten. 3. Nur für die Hauptverhandlung und für Zustellungen gilt § 378 ( F e i s e n b e r g e r 1; Kleinknecht-Müller l b ; E r b s III; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 1; Eb. S c h m i d t 1; a. M. OLG. Dresden JW. 1931 1394); vgl. das Wort „erscheinen" in Satz 1. Für schriftliche oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegebene Erklärungen beschränkt § 378 die Vertretungsmöglichkeit nicht. Einschränkungen ergeben sich insoweit nur aus § 385 Abs. 4 und § 390 Abs. 2. Gerade diese Sondervorschriften zeigen, daß im übrigen an der allgemeinen Möglichkeit, sich durch Bevollmächtigte vertreten zu lassen, auch für den Privatkläger nichts geändert werden sollte. Deshalb kann die Privatklage durch einen Bevollmächtigten erhoben und zurückgenommen werden. Ebenso kann ein Bevollmächtigter Rechtsmittel (auch die Revision) einlegen und zurücknehmen oder darauf verzichten. Die Ausnahme des §'390 Abs. 2 bezieht sich nicht auf die Einlegung, sondern nur auf die Begründung der Revision sowie auf Wiederaufnahmeanträge. Auch braucht die Vollmacht nur für die Vertretung in der Hauptverhandlung schriftlich erteilt zu werden. Für das übrige Verfahren, insbesondere für die Einlegung von Rechtsmitteln des Privatklägers, genügt mündliche Bevollmächtigung: OLG. Oldenburg, Zeitschrift f. Verw. u. Rspfl. in Oldenbg. Nr. 64 (1938) S. 154. 4. Persönliches Erscheinen des Privatklägers kann (und wird meist) angeordnet werden, auch wenn der Privatkläger sich durch einen Rechtsanwalt vertreten läßt, § 387 Abs. 3. Jedoch kann das Gericht ihn nicht vorführen lassen; das Ausbleiben gilt als Rücknahme der Privatklage. 5. Zustellungen können (müssen nicht) an den Anwalt gerichtet werden, wenn er schriftlich bevollmächtigt ist. Das gilt auch für die Aufforderung zur Zahlung des Gebührenvorschusses gemäß § 379 a Abs. 1 (§ 401 Abs. 1): BayObLGSt. 196110. Auch eine Zustellung an den Privatkläger selbst ist immer wirksam (unstreitig); vgl. D ü n n e b i e r oben 2d zu §37. Wird beiden zugestellt, so wirkt die erste Zustellung, es sei denn, daß das Gericht ausdrücklich etwas anderes anordnet. Der Ansicht von Eb. S c h m i d t 6, bei Zustellung an beide sei die an den Privatkläger selbst für den Fristenlauf maßgebend, kann nicht zugestimmt werden. Eine Frist, die (infolge Zustellung an den Anwalt) schon läuft, kann nicht zu einem späteren Zeitpunkt nochmals in Lauf gesetzt werden. Das liefe auf eine Verlängerung hinaus, die dem Strafprozeßrecht fremd ist. Vertritt ein Anwalt mehrere Privatkläger in derselben Sache, so genügt jeweils eine Zustellung und eine Ladung an ihn, §§ 146 Abs. 2, 218 Abs. 2. 6. Verschulden des Anwalts ist für den Privatkläger kein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 44 und rechtfertigt die Wiedereinsetzung nicht: Kleinknecht-Müller 3c zu § 44; SchwarzK l e i n k n e c h t 7 zu § 44; OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1951 209; OLG. Hamburg NJW. 1947/48 534; NJW. 1953 38; OLG. Köln JR. 1952 484; BayObLGSt. 1949/51 556 = JZ. 1952 429; Loewenheim NJW. 1947/48 516; S a r s t e d t Rev. 4. Aufl. 88; a. M. D ü n n e b i e r oben 6b zu §44; Eb. S c h m i d t Lehrk. II 15 zu § 44; LG. Kiel SchlHA. 1948 209; OLG. Hamm NJW. 1951 16; Schönke JZ. 1952 429; R u t k o w s k i NJW. 1953 38. Die Lage des Privatklägers ist hier mit der des Beschuldigten nicht zu vergleichen. Dieser wehrt sich gegen einen gerichtlichen Schuldspruch, der ins Strafregister eingetragen wird und ihn zum Vorbestraften macht; der Privatkläger wehrt sich gegen eine Kränkung, der zum mindesten die staatliche Autorität fehlt. Soweit sie ihn schädigt, mag er sich an den Anwalt halten.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 379 Anm. 1, 2

§ 379 (1) Der Privatkläger hat für die dem Beschuldigten voraussichtlich erwachsenden Kosten unter denselben Voraussetzungen Sicherheit zu leisten, unter denen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten der Kläger aui Verlangen des Beklagten Sicherheit wegen der Prozeßkosten zu leisten hat. (2) Die Sicherheitsleistung ist durch Hinterlegung in barem Geld oder in Wertpapieren zu bewirken. (B) Für die Höhe der Sicherheit und die Frist zu ihrer Leistung sowie für das Annenrecht gelten dieselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 289. II. Entw. § 296. III. Entw. § 359. Frühere Bezeichnung § 419. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 382. NE III § 369. Übersicht 1. Entwicklung des Abs. 1 2. Auslagenvorschuß 3. Sicherheitsleistung a) Welche Ausländer müssen Sicherheit leisten ? b) Nur auf Verlangen c) Höhe

d) Frist e) Befreiung 4. Armenrecht a) Voraussetzungen b) Wirkungen c) Verfahren d) Widerklage und Nebenklage

1. Spätere Entwicklang. Ursprünglich regelte Abs. 1 auch die Sicherheitsleistung für die Kosten der Staatskasse. Das wurde, zunächst ohne Änderung des § 379, dadurch überholt, daß § 83 GKG. a. F. (jetzt § 113) einen Gebührenvorschuß, § 84 GKG. a. F. (jetzt § 114) einen Auslagenvorschuß vorschrieb. Über den Gebührenvorschuß vgl. jetzt § 379a, über den Auslagenvorschuß sogleich Anm. 2. 2. Auslagenvorschuß. Nach § 114 (früher § 84) GKG. hat der Privatkläger einen zur Deckung der Auslagen des Gerichts ausreichenden Vorschuß zu zahlen. Für den Beschuldigten gilt das nur, soweit er Widerklage erhebt; für den Nebenkläger nur, wenn er Berufung oder Revision einlegt. Die Vorschußpflicht beschränkt sich jetzt nicht mehr, wie bisher nach § 84 GKG. a. F., auf die „baren" Auslagen. Vielmehr gehören jetzt alle in §§ 91—94 GKG. aufgeführten Posten dazu, auch die Schreibgebühren. Der wichtigste Posten sind die Zeugengebühren. Der Privatkläger muß den Auslagenvorschuß auch für die vom Beschuldigten benannten Entlastungszeugen zahlen, soweit das Gericht ihre Ladung anordnet ( D ü r w a n g e r 233; G r a n i c k y NJW 1955 859; LG. Krefeld JMB1NRW. 1955 21 = DRsp. IV (475) 94g; a. M. Reiff NJW. 1955 1182; L a n g m e i e r in Kleinknecht-Müller 3a zu §114 GKG. S. 1606; OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1955 286 = RPfleger 1956 170 = DRsp. IV (475) 120 g; LG. Hagen JMB1NRW. 1955 152 = DRsp. IV (475) 105d; LG. Paderborn MDR. 1958 445 = DRsp. IV (474) 24e; LG. Frankfurt NJW. 1968 66. Zur einwandfreien Überführung des Beschuldigten gehört auch, daß seine Behauptungen widerlegt werden; es ist aber keine Widerlegung möglich, wenn die vom Gericht für erforderlich gehaltenen Entlastungszeugen unvernommen bleiben. Das Gericht müßte dann das, was in ihr Wissen gestellt wird, als wahr unterstellen. Zahlt der Privatkläger den Vorschuß für sie nicht, so kann das also zum Freispruch führen. Zu Unrecht hält L a n g meier a. a. 0. dem entgegen, daß nach § 114 Abs. 3 Satz 2 GKG. in Strafsachen keine Vorschußpflicht für Handlungen besteht, die von Amts wegen vorgenommen werden. Was der Richter auf Antrag des Beschuldigten tut, das tut er nicht von Amts wegen. Der vom LG. Paderborn a. a. 0. gezogene Vergleich mit dem Zivilprozeßrecht ist schief: dort gibt es eine Beweislast, hier gerade nicht. LG Frankfurt a. a. 0. hält unsere Meinung für „abwegig", weil sie „es einem böswilligen Privatkläger ermöglichen würde, mit einer erdichteten Anklage und Nichtzahlung des geforderten Auslagenvorschusses für den für diese Anklage benannten Zeugen dem Beschuldigten den Makel eines ,Freispruchs nur mangels Beweises' anhängen und behaupten zu können, daß dieser nur deshalb hätte freigesprochen werden müssen, weil man das Geld für den Zeugen nicht rechtzeitig eingezahlt habe". Hier scheint das LG. aber selbst auf

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§379

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 3 Abwege geraten zu sein, indem es den § 190 S. 2 StGB, übersehen hat. Die Behauptung, der Beschuldigte habe n u r d e s h a l b freigesprochen werden müssen, weil das Geld für den Zeugen nicht bezahlt worden sei, enthält die von neuem aufgestellte Behauptung, der Beschuldigte habe das „erdichtete" Privatklagevergehen begangen. Das ist eine üble Nachrede, für die der § 190 Satz 2 StGB, dem „böswilligen Privatkläger" den Wahrheitsbeweis abschneidet. Auf eine Privatklage des bisherigen Beschuldigten wäre ihm eine Bestrafung nach § 186 StGB, gewiß. Gerade hier ist es deshalb besonders verfehlt, von dem „Makel" eines Freispruchs mangels Beweises zu sprechen. — Der Vorschuß wird nicht schon mit Erhebung der Privatklage oder mit Benennung der Zeugen, sondern erst durch die gerichtliche Anordnung der Handlung fällig, mit der die Auslagen verbunden sind, also z. B. mit der Verfügung, daß die Zeugen zu laden seien. Das Gericht soll die Vornahme der Handlung von der vorherigen Zahlung des Vorschusses abhängig machen (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GKG.). Es darf dabei aber nicht androhen, es werde das Verfahren einstellen oder die Privatklage zurückweisen, wenn der Privatkläger die Zahlungsfrist versäume; und erst recht darf es eine solche Androhung nicht wahrmachen. Denn § 391 Abs. 2 dient nicht der Beitreibung von Kosten (h. M.: Kleinknecht-Müller 3a cc zu § 391; Schwarz-Kleinknecht 4 zu § 391; OLG. Hamm JMB1NRW. 19511B4 = JZ. 1951310 = DRsp. IV (464) 47 c), und § 379 a bezieht sich nur auf Gebühren, nicht auf Auslagen. Wird das Gericht ohne Vorschuß tätig, so bleibt die gerichtliche Handlung trotzdem wirksam; freilich kann eine Regreßpflicht entstehen. Die Vorschußpflicht entfällt, wenn dem Privatkläger das Armenrecht bewilligt ist; darüber unten Anm. 4. 8. Sicherheitsleistung a) Abs. 1 verweist auf §§ 108 bis 113 ZPO. Danach haben nur Ausländer als Privatkläger dem Beschuldigten unter Umständen für seine Kosten Sicherheit zu leisten. Zu den Ausländern gehören auch Staatenlose, die keinen Wohnsitz im Inlande haben. Nicht zu den Ausländern gehören Deutsche mit Wohnsitz im sowjetisch besetzten Gebiet: KG. JZ. 1952 83 = BB 1952 2 0 9 = DRsp. IV (410) 62d; OLG. Karlsruhe MDR. 1956 174; T s c h i s c h g a l e J R . 1952 272; Eb. S c h m i d t 3. — OLG. Hamburg MDR. 1950 433 läßt die Frage dahingestellt, hält aber die Gegenseitigkeit für verbürgt; LG. Berlin JR. 1951 64 = NJW. 1951 489 (mit zustimmender Anmerkung von G e b a u e r ) verneint auch das, wohl zu Unrecht, vgl. KG. (Ost) NJW. 1952 189. Über Saarländer vgl. LG. Aachen NJW. 1952 830 mit zustimmender Anmerkung von H a r t stang. Im übrigen kommt es nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. darauf an, ob nach den Gesetzen des Staates, dem der Privatkläger angehört, ein Deutscher im gleichen Falle zur Sicherheitsleistung verpflichtet sein würde. Hiernach kann die Befreiung des ausländischen Privatklägers von der Sicherheitsleistung sich zunächst daraus ergeben, daß die Prozeßgesetze seines Staates überhaupt keine Verpfüchtung zur Sicherheitsleistung kennen. Das ist der Fall in Ägypten, Afghanistan, Chile, Ecuador, Libyen und Syrien. Ferner entfällt die Pflicht zur Sicherheitsleistung bei Angehörigen solcher Staaten, für die Art. 17 des Haager Zivilprozeßabkommens in Kraft geblieben (Island, Portugal, Schweden, Schweiz — vgl. OLG. Frankfurt NJW. 1951 38 = RPfleger 1950 421 = DRsp. IV (410) 44a —, Spanien) oder nach dem Kriege wieder in Kraft gesetzt worden ist: Belgien (BGBl. 1952 I I 728), Dänemark (BGBl. 1953 II 186; vgl. übrigens schon LG. Hamburg DRsp. IV [410] 63e), Finnland (BGBl. 1953 II 602), Italien (BGBl. 1952 II 986; vgl. A l t e n b e r g NJW. 1951 831), Jugoslawien (BGBl. 1953 II 602), Luxemburg (BGBl. 1953 II 602), Niederlande (BGBl. 1952 II 435; die Entscheidung OLG. Köln J R . 1951 534 ist dadurch überholt), Norwegen (BGBl. 1953 II S. 257). Entsprechendes gilt auf Grund besonderer Verträge für Griechenland (BGBl. 1952 II 634), Iran, Libanon, die Türkei (BGBl. 1952 II 608). N i c h t v e r b ü r g t ist die Gegenseitigkeit, Sicherheit kann also stets verlangt werden bei Angehörigen von: Canal Zone (USA), Costa Rica, Cuba, Hawaii (USA), Louisiana (USA), Mississippi (UAS), New Mexico (USA), North Carolina (USA), Österreich (hier bestehen Sondervereinbarungen mit Bayern und Hessen), Oklahoma (USA), Polen, Rumänien, Tennessee (USA), Texas (USA), der Tschechoslowakei (BGH. NJW. 1853 864 = LM. Nr. 1 zu § 110 ZPO.; OLG. Hamburg MDR. 1953, 684), Ungarn, Vermont (USA), Wisconsin (USA). Bei weiteren Staaten besteht Gegenseitigkeit, kann Sicherheit also nicht verlangt werden, wenn der Privatkläger seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik hat: Argentinien, Australien, Brasilien, Ceylon, Großbritannien (und Nordirland), Indien, Irland, Israel, Japan (hier genügt auch gewerbliche Niederlassung in der Bundesrepublik), Kanada, Liechtenstein, Neuseeland, 24

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§379 Anm. 4

Pakistan, Südafrikanische Union, Thailand, Vereinigte Staaten von Amerika mit Ausnahme der oben aufgeführten (bei Angehörigen von Alaska und Michigan muß der Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Gerichts bestehen): so z. B. für den District of Columbia (d.i. die Stadt — nicht der Staat — Washington) OLG. Köln MDR. 1957 424. Bei einer anderen Gruppe von Staaten (die sich zum Teil mit den soeben aufgeführten deckt) braucht keine Sicherheit geleistet zu werden, wenn der Privatkläger ausreichenden Grundbesitz in der Bundesrepublik h a t : Bolivien, Brasilien, Bulgarien, Frankreich (vgl. LG. Mannheim MDR. 1950 685 mit Anm. von S c h o e l ; Franzosen brauchen aber auch dann keine Sicherheit zu leisten, wenn der Beschuldigte nicht Deutscher ist), Indien, Israel (hier genügt auch bewegliches Vermögen), Liechtenstein, Mexiko (Mexikaner brauchen aber auch dann keine Sicherheit zu leisten, wenn der Beschuldigte nicht Deutscher ist), Pakistan, Südafrikanische Union. Bei Arizona (USA) genügt auch bewegliches Vermögen. Über nähere Einzelheiten unterrichtet die Bekanntmachung des Niedersächsischen Ministers der Justiz NdsRpfl. 1957 168. b) N u r auf V e r l a n g e n des Beschuldigten hat der Privatkläger Sicherheit zu leisten; vgl. § 110 ZPO. mit dem Schluß des Abs. 1 in § 379; Kleinknecht-Müller l b . Im Rechtsmittelverfahren kann das Sicherheitsverlangen nur dann erstmalig gestellt werden, wenn die Voraussetzungen des § 111 ZPO. vorliegen, OLG. Celle N J W . 1955 724 = JZ. 1955 386 = DRsp. IV (464) 99 a. c) Die H ö h e d e r S i c h e r h e i t bestimmt das Gericht gemäß §112 Abs. 1 ZPO. nach „freiem" Ermessen. § 110 Abs. 2 ZPO. engt diese Ermessensfreiheit aber stark ein: danach ist der Betrag zugrunde zu legen, den der Beschuldigte wahrscheinlich aufzuwenden haben wird. Es müssen von vornherein die Kosten aller Instanzen berücksichtigt werden, die in dem Verfahren angerufen werden können, gewöhnlich also die Kosten der Berufung und der Revision. Denn dem inländischen Beschuldigten darf die Einlegung eines Rechtsmittels nicht dadurch erschwert werden, daß die geleistete Sicherheit seine Kosten für den nächsten Rechtszug nicht mehr deckt. Sind aber die Kosten der Rechtsmittelinstanzen unberücksichtigt geblieben, so kann bei einem Rechtsmittel des Privatklägers eine weitere Sicherheit verlangt und festgesetzt werden, §§ 111, 112 Abs. 3 ZPO. Im Rechtsmittelverfahren kann das Sicherheitsverlangen erstmalig grundsätzlich nicht mehr gestellt werden, OLG. Celle a. a. 0 . (oben b a. E.). d) F r i s t . Bei Anordnung der Sicherheitsleistung hat das Gericht dem Privatkläger eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer die Sicherheit zu leisten sei, § 113 ZPO. Die Folgen der Fristversäumung richten sich nicht nach § 391 Abs. 2, sondern nach § 113 Satz 2 ZPO. Die Privatklage gilt also nicht schon mit Versäumung der Frist als zurückgenommen; vielmehr bedarf es erst eines Gerichtsbeschlusses, der die Klage „für zurückgenommen erklärt". Bis zu diesem Beschluß kann der Privatkläger die Sicherheit noch leisten. Der Beschluß hat auch nicht, wie eine Fristversäumung nach § 391 Abs. 2, die Wirkung des § 392, daß die Privatklage nicht von neuem erhoben werden kann; denn an eine solche Wirkung ist in § 113 ZPO. nicht gedacht; a. M. BayObLGSt. 1956 4. — Beruht die Fristversäumung auf unabwendbarem Zufall, so kann der Privatkläger gemäß §§ 44, 45 in den vorigen Stand wieder eingesetzt werden. e) B e f r e i t von der Sicherheitsleistung ist der Privatkläger, wenn ihm das Armenrecht bewilligt wird, § 115 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.; Kleinknecht-Müller l d . 4. Armenreeht. Abs. 3 spricht zwar vom Armenrecht nur im Zusammenhang mit der Sicherheit. Das bedeutet aber nicht, daß die Bewilligung des Armenrechts nur von der Sicherheitsleistung befreie. Vielmehr liegt in der Verweisung auf „dieselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten", daß diese, nämlich die §§ 114ff. ZPO., in vollem Umfange gelten sollen. Soweit es sich um die Voraussetzungen und die Wirkungen des Armenrechts handelt, ist das auch unstreitig. a) V o r a u s s e t z u n g e n . Die Bewilligung des Armenrechts setzt zunächst voraus, daß der Privatkläger außerstande ist, ohne Gefährdung des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts die Kosten der Privatklage zu bestreiten, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dafür ist ein Zeugnis der zuständigen Behörde beizubringen, § 118 Abs. 2 ZPO. Welche Behörde zuständig ist, bestimmt das Landesrecht. Das Gericht ist an das Zeugnis nicht gebunden. Es kann auch eigene Ermittlungen anstellen. LG. Hamburg NJW. 1949 317 (mit zustimmender Anmerkung von P a e h l e r ) hält es für „unzulässig", aus der Beauftragung eines Rechtsanwalts mit einem

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§379

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 4 Privatklageverfahren zu schließen, der Privatkläger sei nicht mittellos. Unzulässig ist das gewiß nicht, vielmehr ist es eine Frage der tatsächlichen Beurteilung; und zweifellos unrichtig ist die Meinung P a e h l e r s (a. a. 0.), das Honorarverhältnis zwischen dem Privatkläger und seinem Anwalt müsse überhaupt außer Betracht bleiben. Wer öffentliche Mittel in Anspruch nehmen will, muß auf Verlangen erschöpfende Auskunft geben, warum das nötig ist. Dazu kann auch eine Auskunft gehören, ob, in welcher Höhe und aus welchen Mitteln er den Anwalt bezahlt, wenn das Gericht das wissen will, um sich ein Urteil darüber zu bilden, ob er aus diesen oder anderen Mitteln auch die anderen Kosten tragen kann. A. M. J o n a s JW. 1937 581. — Kann der Privatkläger einen Teil der Kosten tragen, so kann das Armenrecht teilweise bewilligt werden, und zwar entweder zu einem Bruchteil der ganzen Kosten, oder für bestimmte Teile, etwa für die Gerichtskosten. Ferner muß die Privatklage hinreichende Aussicht auf Erfolg bieten. Ob dies wegen bloßer Beweisschwierigkeiten verneint werden kann, sollte mit Vorsicht geprüft werden; ob der Privatkläger oder der Beschuldigte glaubwürdiger ist, zeigt meist erst die Hauptverhandlung. Die Erfolgsaussicht fehlt, wenn zu erwarten ist, daß der Beschuldigte gemäß §§ 199, 233 StGB, für straffrei erklärt oder das Verfahren gemäß § 383 Abs. 2 Satz 1 eingestellt wird. Es ist auch keine Aussicht auf „Erfolg" in diesem Sinne, wenn zu erwarten ist, daß das angefochtene Urteil auf Revision des Nebenklägers wegen Verletzung eines Gesetzes aufgehoben wird, das sich nicht auf ein Nebenklagedelikt bezieht, BayObLGSt. 1958 298. Schließlich darf die Privatklage nicht mutwillig sein. Das ist sie dann, wenn ein Verletzter, der die Kosten selbst tragen müßte, vernünftigerweise von der Privatklage absähe; etwa weil mit einer aussichtsreichen Widerklage zu rechnen ist. Nur dem Privatkläger kann das Armenrecht bewilligt werden, nicht dem Beschuldigten. Dieser bedarf des Armenrechts nicht, da er weder dem Staat noch dem Privatkläger Kostenvorschüsse oder Sicherheit zu leisten hat. Unter den Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 4, 5 (jedenfalls nach der richtigen Ansicht, BGHSt. 8 334; anders freilich BGHSt. 4 308) und Abs. 2 ist ihm ein Verteidiger zu bestellen. Schwierigkeit der Rechtslage kommt insbesondere bei möglicher Anwendbarkeit des § 193 StGB, in Betracht. b) W i r k u n g e n . Der Privatkläger, dem das Armenrecht bewilligt ist, braucht weder Gebühren- noch Auslagenvorschüsse zu leisten, § 115 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Er ist von der Sicherheitsleistung befreit (Nr. 2). Für Zustellungen ist ihm ein Gerichtsvollzieher beizuordnen (Nr. 3). Dies hat praktische Bedeutung nur für die unmittelbare Ladung von Zeugen gemäß § 220, 386 Abs. 2; sie ist im Privatklageverfahren freilich besonders wichtig, weil hier das förmliche Beweisantragsrecht des § 244 Abs. 3 nicht gilt, vgl. § 384 Abs. 2. Aber das Armenrecht befreit den Privatkläger nicht von der Verpflichtung, einem unmittelbar geladenen Zeugen gemäß § 220 Abs. 2 die gesetzliche Entschädigung bar darzubieten oder sie zu hinterlegen; auch ein armer Angeklagter ist ja nicht davon befreit. Dem armen Privatkläger muß ein Rechtsanwalt beigeordnet werden, soweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist. Das gilt nach § 390 Abs. 2 für Revisions- und Wiederaufnahmeanträge, nach § 386 Abs. 4 auch für die Akteneinsicht, wenn sie erforderlich ist. In anderen Fällen kann dem Privatkläger nach der Rechtsanwaltsordnung ein Anwalt oder nach § 116 ZPO, ein Referendar oder ein Urkundsbeamter beigeordnet werden. Alle diese Wirkungen des Armenrechts treten nur für die Instanz ein, für die es bewilligt ist, § 119 ZPO., vgl. unter c. c) V e r f a h r e n . RGSt. 30143 sagt, §379 Abs. 3 (§419 Abs. 3 a. F.) gelte nur für die Voraussetzungen und Wirkungen des Armenrechts; das Verfahren dagegen richte sich nach den allgemeinen Bestimmungen der StPO. Ebenso Kleinknecht-Müller 3; F e i s e n b e r g e r 2; Eb. S c h m i d t 9; BayObLGSt. 1949/51 242 = NJW. 1951 164; OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 115 = DRsp. IV (464) 44a; BayObLG. NJW. 1954 1417. Jedoch ergibt der Wortlaut des Abs. 3 nichts dafür, daß die Verweisung auf das Zivilprozeßrecht nur für die Voraussetzungen und die Wirkungen des Armenrechts, nicht aber für das Verfahren gelten solle. Auch enthalten die allgemeinen Vorschriften der StPO. keine hierfür ausreichende Verfahrensregelung. So läßt es sich gar nicht umgehen, z. B. die §§ 118, 118a, 119, 121, 126 ZPO. auch im Privatklageverfahren anzuwenden, weil die StPO. die dort behandelten Verfahrensfragen (die mit den Voraussetzungen und den Wirkungen des Armenrechts nichts zu tun haben) eben nicht regelt. Selbst wo die StPO. Vorschriften enthält, wie etwa § 304 für die Beschwerde, versteht es sich keineswegs von selbst, daß sie nach dem Willen des Gesetzes auch in Privatklagesachen ohne weiteres angewendet 26

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§379 Anm. 4

werden sollen. Dagegen spricht die große Anzahl ausdrücklicher Verweisungen für besondere Einzelfragen: § 3 7 8 Satz 3; § 3 8 1 Satz 2; § 3 8 3 ; § 3 8 4 erwähnt nur das „weitere" Verfahren; § 386; § 387; § 390 Abs. 1: der Staatsanwaltschaft steht in dem Verfahren auf öffentliche Klage keine Armenrechtsbeschwerde zu, weil es dort kein Armenrecht gibt; selbst diese ausdrückliche Vorschrift verweist also für die Armenrechtsbeschwerde des Privatklägers nicht auf § 304. Hiernach muß grundsätzlich an der Auffassung der früheren Auflagen festgehalten werden, daß hinsichtlich des Armenrechts der Privatkläger dem Kläger im Zivilprozeß völlig gleichsteht und daß die sämtlichen Vorschriften der §§ 114—127 ZPO. im Privatklageverfahren entsprechend anzuwenden sind. Zum Teil sind die Folgerungen, die sich daraus ergeben, völlig unstreitig, obwohl sie mit der Meinung, daß für das Armenrechtsverfahren das Strafprozeßrecht gelte, nicht zu vereinen sind. Im einzelnen ist folgendes zu sagen: Das Armenrecht wird nur auf Antrag bewilligt, der schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann (§ 118 ZPO.). Der Antrag kann vor, gleichzeitig mit oder nach Erhebung der Privatklage gestellt werden, auch in den höheren Instanzen. Das Armenrecht kann mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Antrages bewilligt werden, jedoch nicht mit noch weitergehender Rückwirkung, AG. Wolfsburg JVB1. 1960 23; innerhalb dieser Grenze kann auch ein Anwalt rückwirkend beigeordnet werden (OLG Hamm DRsp. IV [465] 29 d), was beim Pflichtverteidiger nicht möglich ist (OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1952 150). Gleichzeitige Einreichung des Armenrechtsgesuchs und der Privatklage führt, wenn das Armenrecht versagt wird, zur Belastung des Privatklägers mit den Kosten ( D ü r w a n g e r 197f.). Die Privatklage kann ebensowenig wie andere Klagen oder Anklagen unter einer Bedingung erhoben werden, also auch nicht unter der Bedingung, daß das Armenrecht bewilligt wird (a. M. LG. Frankfurt N J W . 1953 798; LG. Köln MDR. 1958 622). Wohl aber kann dem Armenrechtsgesuch ein Entwurf der beabsichtigten Privatklage beigefügt werden. Nach § 118 a ZPO. kann das Gericht verlangen, daß der Antragsteller seine tatsächlichen Angaben glaubhaft macht. Jedoch erfordert die e n t s p r e c h e n d e Anwendung dieser Vorschrift im Privatklageverfahren, daß eidesstattliche Versicherungen des Privatklägers und der Zeugen fortfallen. Werden sie vom Antragsteller abgegeben, so sind sie wertlos; rühren sie von Zeugen her, so legen sie diese zu sehr fest. Das Gericht soll nach § 1 1 8 a Abs. 1 Satz 2 ZPO. vor der Bewilligung des Armenrechts den Beschuldigten hören, „wenn dies nicht aus besonderen Gründen unzweckmäßig erscheint". Dieser Ausnahmefall ist in Privatklagesachen nicht möglich, weil nach § 382 der Beschuldigte vor Eröffnung des Hauptverfahrens ohnehin gehört werden muß (vgl. auch D ü r w a n g e r 211). Das Gericht kann auch Erhebungen anstellen ( § 1 1 8 a Abs. 1 Satz 3 ZPO.), wird sich jedoch meist auf die Anforderung der polizeilichen oder staatsanwaltlichen Ermittlungsakten beschränken. Entschieden wird durch Beschluß, der im Falle der Versagung kurz begründet werden soll (§ 126 ZPO.). Diesen Beschluß mit der Einstellung des Verfahrens oder mit der Zurückweisung der Privatklage zu verbinden, wird im allgemeinen gegen die Sollvorschrift des § 379 a verstoßen (LG. Frankfurt N J W . 1953 798). Dagegen kann er mit der Fristbestimmung nach § 379 a verbunden werden. Das Armenrecht kann jeweils nur für eine Instanz bewilligt werden, § 119 ZPO. Auch auf Beschwerden erstreckt es sich ohne besondere Bewilligung nicht. Für die Bewilligung in der höheren Instanz ist nicht der Vorderrichter, sondern der Rechtsmittelrichter zuständig. Die in BayObLG. N J W . 1954 1417 vertretene Gegenmeinung macht besonders deutlich, welche mühsamen Erwägungen erforderlich sind, um dem Strafprozeßrecht überhaupt eine Antwort auf diese Frage abzugewinnen, und wie unpraktisch diese Antwort dann ausfällt. Der Vorderrichter ist nun einmal gerade in Strafsachen niemals damit befaßt, die sachlichen Aussichten eines Rechtsmittels zu beurteilen. Dafür gibt es eine Analogie nur im Zivilprozeßrecht (§ 546 Abs. 1 ZPO.), dort aber gerade nicht für das Armenrecht. Greift man aber schon zu zivilprozessualen Analogien, so ist es weit sachgemäßer, die Verweisung des § 379 Abs. 3 auch auf die §§ 118, 119 ZPO. zu beziehen, was mit dem Wortlaut ohne weiteres zu vereinen ist und gerade hier zu einem sachgemäßeren Ergebnis führt. Es geht im allgemeinen über die Kraft des Richters, der die angefochtene Entscheidung erlassen hat, die Aussichten eines Rechtsmittels zu beurteilen. Was die ZPO. dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts zutraut, kann nicht schon deshalb auch dem Amtsrichter zugemutet werden. Allerdings würde seine Entscheidung der Beschwerde unterliegen, sowohl nach § 127 ZOP. als auch nach § 304; aber mit dieser Beschwerde wäre in jedem Fall der Versagung des Armenrechts für die Rechtsmittelinstanz zu rechnen, so daß dieser

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§ 379 Artm. 4

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

(anders als durch § 546 Abs. 1 ZPO.) keine nennenswerte Arbeit abgenommen wird. Umgekehrt würde die Bewilligung des Armenrechts durch den Vorderrichter dort, wo die Rechtsmittelinstanz das Rechtsmittel für aussichtslos hält, zu ihrer Mehrbelastung führen. Wie hier E r b s V, S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 4; a. M. Kleinknecht-Müller 3a. In der Sache entscheidet Eb. S c h m i d t 12 wie hier; nur verzichtet er auf die Begründung aus der ZPO. BayObLG. BReg. I I I 38/50 vom 15.12.1950 führt zwar aus, das Verfahren der Armenrechtsbewilligung richte sich nach der StPO.; gleichwohl billigt die Entscheidung aber einen Beschluß des Landgerichts, der das Armenrecht für die Berufung ohne vorige Armenrechtsentscheidung des Amtsgerichts verlangt hatte. OLG. Celle NdsRpfl. 1959 96 (vom 20.3. 1957) = DRsp. IV (465) 27 e hält das Revisionsgericht „jedenfalls dann" für zuständig, wenn das Armenrecht nicht nur zur Einlegung einer Begründung der Revision, sondern für das ganze Revisionsverfahren beauftragt wird. Diese Entscheidung trifft zu, soweit sie geht. Die Möglichkeit der Trennung, die sie dahingestellt sein läßt, besteht jedoch nicht. Hier scheinen Vorstellungen von der Bestellung eines Pflichtverteidigers nachgewirkt zu haben. Zu ihr besteht aber keine Parallele. Im Falle der notwendigen Verteidigung wirkt die einmal ausgesprochene Beiordnung für alle Instanzen, mit Ausnahme der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht, weil hier die Verteidigung keine notwendige im Sinne von § 140 ist. Beim Almenrecht dagegen ist nach Instanzen zu trennen. R e c h t s m i t t e l gegen die Bewilligung des Armenrechts hat der Beschuldigte nicht (§ 127 Satz 1 ZPO.): D ü r w a n g e r 321; KG. GoltdA. 78 204; KG. DStrafR. 1942 54 u. 126; a. M. E r b s V; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 5, die sich zu Unrecht auf RGSt. 30 143 berufen; Kleinknecht-Müller 3 b dd, und die 19. Auflage. Eine Beschwer des Beschuldigten kommt überhaupt nur dann in Betracht, wenn der Privatkläger ihm Sicherheit leisten müßte, also Ausländer ist; diese Möglichkeit kann aber auch in der ZPO. nicht übersehen worden sein (§ 115 Nr. 2). Abgesehen davon geht es den Beschuldigten nichts an, ob der Privatkläger auf eigene Kosten oder auf Staatskosten vorgeht; an der Lage des Beschuldigten ändert das rechtlich nichts. Der Beschuldigte kann allenfalls anregen, dem Privatkläger das Armenrecht gemäß § 121 ZPO. zu entziehen; damit kann er sich aber nur an die Instanz wenden, in der die Sache sich gerade befindet. Gegen die Versagung des Armenrechts steht dem Privatkläger die Beschwerde zu. Das ist nicht zweifelhaft, wenn es sich um einen Beschluß der ersten Instanz handelt; es gilt hier nach § 127 Satz 2 ZPO, und würde auch nach § 304 gelten. Unzweifelhaft ist auch, daß eine weitere Beschwerde nicht gegeben ist: § 127 Satz 3 ZPO., § 310 Abs. 2. Fraglich kann nur sein, ob die Versagung des Armenrechts angefochten werden kann, wenn das Berufungsgericht sie ausgesprochen hat. Nach der Auffassung, daß das Verfahren sich nach den Vorschriften der StPO. richte, ist das zu bejahen: Eb. S c h m i d t 13; BayObLGSt. 1949/51 242 = NJW. 1961 164; OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 115 = DRsp. IV (464) 44a; die abweichende Ansicht des OLG. für Hessen (Kassel) DRZ. 1949 334 ist durch die Beseitigung des § 383 a überholt. Auch bei entsprechender Anwendung des § 127 ZPO. ergibt sich aber nichts anderes. Allerdings schließt § 127 Satz 2, 2. Halbsatz die Beschwerde aus, „wenn das Berufungsgericht den Beschluß erlassen h a t " . Die e n t s p r e c h e n d e Anwendung dieser Vorschrift auf das Privatklageverfahren darf aber nicht unberücksichtigt lassen, daß in Zivilsachen das Berufungsgericht entweder das Oberlandesgericht ist, gegen dessen Entscheidungen es überhaupt keine Beschwerde gibt, oder aber das Landgericht, wenn es die letzte Instanz in der Sache selbst ist. Es hätte keinen Sinn, die Armenrechtsbeschwerde an das Oberlandesgericht zuzulassen, wenn die Sache selbst nicht bis dorthin gelangen kann. Der Sinn des § 127 Satz 2 ZPO. ist, daß die Armenrechtsbeschwerde nicht über die letzte Sachinstanz hinausgehen soll. Bei sinngemäßer Übertragung auf das Privatklageverfahren steht diese Vorschrift also der Beschwerde gegen die Armenrechtsversagung durch das Berufungsgericht nicht entgegen; a. M. früher OLG. Celle MDR. 1954 632 = NdsRPfl. 1954 189; nunmehr jedoch wie hier MDR. 1957 374 = NJW. 1957 961 (L.) = NdsRPfl. 1957 74. d) Die W i d e r k l a g e ist eine Unterart der Privatklage. Auch für sie kann deshalb das Armenrecht bewilligt werden. Es erstreckt sich dann aber nicht auf die Verteidigung gegen die Privatklage. Auch dem N e b e n k l ä g e r kann das Armenrecht gewährt werden.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§379 a Ânm. 1, 2

§ 379 a (1) Zur Zahlung des Gebührenvorschusses nach § 83 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes soll, sofern nicht dem Privatkläger das Armenrecht bewilligt ist oder Gebfihrenfreiheit zusteht, vom Gericht eine Frist bestimmt werden; hierbei soll auf die nach Abs. 3 eintretenden Folgen hingewiesen werden. (2) Vor Zahlung des Vorschusses soll keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden, es sei denn, daß glaubhaft gemacht wird, daß die Verzögerung dem Privatkläger einen nicht oder nur schwer zu ersetzenden Nachteil bringen würde. (3) Nach fruchtlosem Ablauf der nach Abs. 1 gestellten Frist wird die Privatklage zurückgewiesen. Der Beschluß kann mit sofortiger Beschwerde angefochten werden. Er ist von dem Gericht, das ihn erlassen hat, von Amts wegen aufzuheben, wenn sich herausstellt, daß die Zahlung innerhalb der gesetzten Frist eingegangen ist. Entstehungsgeschichte: Die Vorschrift ist aus Art. 10 der NotVO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I S. 285) in die StPO. übernommen worden (Schrifttum dazu: K o f f k a - S c h ä f e r , Die Vorschriften über die Strafrechtspflege in der VO. vom 14.6.1932, 2. Aufl. S. 72; M i t t e l b a c h DR. 1941 383 zu LG. Meiningen). Früher sah § 379 Abs. 1 Sicherheitsleistung nicht nur gegenüber dem Beschuldigten, sondern auch gegenüber der Staatskasse vor. Insoweit wurde § 379 durch § 83 GKG. (a. F.) überholt, der den Gebührenvorschuß einführte. An die Stelle des § 83 GKG. a. F. ist jetzt § 113 GKG. in der Fassung vom 26. Juli 1957 (BGBl. I 861) getreten. Übersicht 1. Vorschußpflicht 2. Fristsetzung 3. Zu Abs. 2

4. Zurückweisung der Privatklage 5. Nebenkläger 6. Widerkläger

1. Vorschußpflicht. Nach § 113 Abs. 1 GKG. hat der Privatkläger oder derjenige, der als Privatkläger oder Nebenkläger eine Berufung oder eine Revision einlegt oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt (nicht aber der Widerkläger, § 113 Abs. 1 Satz 3 GKG. ; auch nicht der Privatkläger, soweit er sich auf die Widerklage verteidigt, OLG. Bamberg N J W . 1949 835), einen Gebührenvorscliuß (von 20 DM für jeden Beschuldigten) zu zahlen. Nur auf diesen Gebührenvorschuß beziehen sich die Sollvorschriften der Abs. 1 und 2 und die daran anknüpfenden Vorschriften des Abs. 3. Wird der in § 114 GKG. geregelte Auslagenvorschuß nicht gezahlt, so ist die Folge nicht die Zurückweisung der Privatklage, sondern das Unterbleiben der gerichtlichen Handlung, durch die die Auslagen entstehen würden; es werden dann also die Zeugen nicht geladen usw. Wird ein Gebühren- u n d ein Auslagenvorschuß erfordert und zahlt der Privatkläger nur einen Teilbetrag, so ist dieser zunächst auf den Gebührenvorschuß anzurechnen, selbst wenn der Privatkläger etwas anderes bestimmt hat, OLG. Celle NdsRpfl. 1956 171. Bewilligung des Armenrechts (darüber Anm. 4 zu §379) befreit von der Vorschußpflicht; ebenso die Gebührenfreiheit (praktisch vor allem für Behörden, die als Nebenkläger Berufung oder Revision einlegen). Den Beschuldigten trifft keine Vorschußpflicht, auch nicht bei Berufung oder Revision. Legt der Privatkläger Berufung oder Revision gegen ein Urteil ein, das auf die Privatklage und auf die Widerklage erkannt hat, so trifft ihn die Vorschußpflicht nur, soweit die Revision sich auf die Privatklage bezieht; soweit er dagegen selbst verurteilt worden ist, hat die Nichtzahlung keine nachteiligen Folgen für ihn: OLG. Bamberg NJW. 1949 835. 2. Fristsetzung. Das Gericht soll dem Privatkläger eine Zahlungsfrist setzen. Bei der Strafkammer und dem Strafsenat ist dafür nicht der Vorsitzende, sondern das Kollegium zuständig; Eb. S c h m i d t 4; OLG. Schleswig SchlHAnz. 1957 105 = DRsp. IV (465) 19e = GoltdA. 1957 425. Diese — de lege lata unbestreitbare — Zuständigkeit führt zu einer sachlich grundlosen Verzögerung; vgl. S a r s t e d t JZ. 1962 775. BayObLGSt. 1953 214 = GoltdA. 1954 377 = VRS. 5 (1953) 381 meint, eine Fristsetzung des Vorsitzenden sei nicht unwirksam, sondern nur anfechtbar; gleichwohl dürfe nach ihrem fruchtlosen Ablauf die Berufung nicht gemäß Abs. 3 Satz 1 (§390 Abs. 4) als unzulässig verworfen werden. Dem ist nicht beizutreten; denn das läuft darauf hinaus, daß die nur anfechtbare Verfügung doch als unwirksam behandelt wird, obwohl sie nicht angefochten worden ist. Allerdings muß das Gericht eine eigene (oder auch von

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§ 379 a Anm. 3 , 4

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

seinem Vorsitzenden getroffene) unzutreffende Entscheidung, die der Rechtskraft nicht fähig ist, von Amts wegen zurücknehmen. Die Fristsetzung ist aber nicht schon deshalb, weil der funktionell unzuständige Vorsitzende sie verfügt hat, sachlich „unzutreffend". Die geschäftsmäßige Bearbeitung ist in den Ländern bundeseinheitlich durch die Kostenverfügung vom 7. 9.1957 (z. B. NdsRpfl. 1957 188) §§ 31, 32 geregelt. Zu Unrecht meint S c h o r n , Strafrichter 379, die Zahlungsaufforderung sei in das E r m e s s e n des Richters gestellt. Sollvorschriften sind keine Kannvorschriften. Ein „Soll" ist für die Behörde, an die es sich richtet, ebenso verbindlich wie ein „Muß"; der Unterschied liegt nur in den Rechtsfolgen. Bei der Fristsetzung muß dem Vorschußpflichtigen die Höhe des Vorschusses mitgeteilt werden, und zwar richtig; sonst läuft die Frist nicht, KleinknM 2a. Wird ein zu hoher Vorschuß gefordert, so darf die Privatklage also auch dann nicht zurückgewiesen werden, wenn innerhalb der Frist nicht einmal der geschuldete Vorschuß bezahlt worden ist; so (für die Berufung) BayObLGSt. 1954 74 = NJW 1954 1735 = MDR. 1955 56 = DRsp. IV (464) 84a; OLG. Schleswig SchlHAnz. 1957 105 = GoltdA. 1957 427 = DRsp. IV (465) 19 e. Die Frist muß angemessen sein; das nach Abs. 3 Satz 2 angerufene Beschwerdegericht kann zwar nicht sein eigenes Ermessen walten lassen, wohl aber nachprüfen, ob eine sehr kurze Frist einen Ermessensmißbrauch enthält. Im Rechtsmittelverfahren darf die Frist nicht so gesetzt werden, daß sie vor Zustellung des angefochtenen Urteils abläuft; OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1958 251 meint sogar, sie dürfe vor Ablauf der Begründungsfrist gar nicht gesetzt werden. Die Frist muß dem Vorschußpflichtigen mitgeteilt werden, indem ihm entweder eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift zugestellt wird; SchlHOLG. SchlHAnz. 1951 126 = DRsp. IV (464) 48 a; LG. Aachen NJW. 1958 1599 (L). Die Übersendung einer nicht beglaubigten Abschrift setzt die Frist nicht in Lauf. Deswegen ist sie aber noch keine „Notfrist" im Sinne des Zivilprozeßrechts (wie SchlHOLG. a. a. 0. und die Vorauflage meinten). Beantragt der Vorschußpflichtige vor Fristablauf das Armenrecht, so wird die Frist gegenstandslos, SchlHOLG. JZ. 1951 529 = SchlAnz. 1951 65; vgl. auch OLG. München HRR. 1936 Nr. 1405, wonach in solchem Falle das Gericht die Frist von Amts wegen angemessen verlängern soll. Die Frist wird schon durch Einzahlung auf Zahlkarte oder Postanweisung beim Postamt oder durch Eingang eines Überweisungsauftrags beim Postscheckamt gewahrt: OLG. Hamm NJW. 1954 733 mit weiteren Angaben. Bei Zahlung durch Gerichtskostenmarken ist die Frist dagegen nur gewahrt, wenn die Marken innerhalb der Frist bei Gericht eingehen: so mit überzeugender Begründung OLG. Hamm Rpfleger 1960 28 = DRsp. IV (465) 30 a. Die Frist darf nicht „zum Nachweis" der Zahlung, sondern nur zur Zahlung selbst gesetzt werden, OLG. Hamm JMB1NRW. 1958 165. Ihr Ende muß eindeutig erkennbar sein, OLG. Hamm a. a. O.; wird sie als Zeitraum bezeichnet („binnen zwei Wochen"), so muß deshalb der Anfangstermin genannt werden. Der BGH. verwendet ein Formblatt, das den Kalendertag bezeichnet, an dem die Frist abläuft. Das Gericht kann die Frist von Amts wegen oder auf Antrag verlängern, OLG. München HRR. 1936 Nr. 1405. 3. Zu Abs. 2. Vor Zahlung soll keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden. Ein Verstoß gegen diese Sollvorschrift hat keine verfahrensrechtliche Folgen; die trotzdem vorgenommenen Handlungen sind wirksam und können auch vom Beschuldigten nicht angefochten werden. Der Ausnahmefall, daß die Verzögerung dem Privatkläger Nachteil bringen würde, kann etwa dann vorliegen, wenn Wiederholungen der Straftat ernstlich zu besorgen sind. 4. Zurückweisung der Privatklage. Die Frist ist versäumt, wenn nicht am letzten Tage gezahlt ist; vgl. dazu oben Anm. 2 am Ende. Dagegen ist der Nachweis der Zahlung zur Fristwahrung nicht erforderlich, wie sich aus Abs. 3 Satz 3 ergibt; Kleinknecht-Müller 2b. Ob den Vorschußpflichtigen ein Verschulden trifft, ist unerheblich; jedoch kann er bei unabwendbarem Zufall in den vorigen Stand wieder eingesetzt werden. Ist dem Gericht ein Wiedereinsetzungsgrund schon bekannt, so braucht es die Privatklage nicht zurückzuweisen, vgl. dazu BayObLGSt. 1949/51 471; Kleinknecht-Müller 4. Indessen wäre in solchem Fall die Zurückweisung nicht etwa rechtlich fehlerhaft; sie könnte nur mit einem Wiedereinsetzungsgesuch, nicht mit sofortiger Beschwerde beseitigt werden. Keinesfalls ist das Gericht verpflichtet, vor der Zurückweisung von sich aus nach Wiedereinsetzungsgründen zu forschen, OLG. Bamberg NJW. 1949 835.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 379 a

Anm. 5 , 6

Die Zurückweisung ist nicht um des Beschuldigten willen, sondern nur im fiskalischen Interesse vorgeschrieben. Mit ihr soll nur ein Druck auf den Privatkläger ausgeübt werden, den Vorschuß rasch zu bezahlen.DerBeschuldigte hat kein Recht auf dieZurückweisung, wie schon dieAusnahme des Abs. 2 ergibt, und er kann sie nicht mit Rechtsmitteln durchsetzen. A. M. Kleinknecht-Müller 6b, die ihm die einfache Beschwerde zugestehen wollen, wenn entgegen seinem Antrag die Privatklage nach Abs. 3 nicht zurückgewiesen wird, dabei aber einräumen, daß diese Beschwerde durch die Eröffnung des Hauptverfahrens überholt werden könne. Das wäre aber ein seltsames, praktisch wertloses Rechtsmittel, das der Vorderrichter durch eine unanfechtbare Gegenentscheidung durchkreuzen könnte. Auch wird es in der Regel an einer anzufechtenden Entscheidung fehlen. Der Vorderrichter wird ja nicht den auf Zurückweisung der Privatklage gerichteten Antrag ausdrücklich zurückweisen, sondern er wird entweder das Hauptverfahren eröffnen oder einstweilen überhaupt keinen Beschluß erlassen. Der Beschuldigte ist nicht in seinem Rechte gekränkt, wenn die Zurückweisung unterbleibt; ihm muß es gleichgültig sein, ob der Vorschuß rechtzeitig, verspätet oder überhaupt nicht bezahlt ist. Die Zurückweisung der Privatklage würde ihn ohnehin nicht endgültig vor der Strafe bewahren; darüber sogleich. Die praktische Folge des Zurückweisungsbeschlusses besteht darin, daß eine Gebühr entsteht, die der Privatkläger zu zahlen hat (§ 78 GKG.: 10 DM). Das geht den Beschuldigten nichts an. Streitig ist, ob die Zurückweisung der Privatklage nach Abs. 3 unter § 391 Abs. 2 fällt und damit nach § 392 zur Folge hat, daß die Privatklage nicht von neuem erhoben werden kann. OLG. Hamm N J W . 1953 717 = J Z . 1953 575; BayObLG. N J W . 1956 758 = RPfleger 1956 167 = DRsp. IV (465) 1 6 b ; S c h o r n , Strafrichter 380 bejahen das in entsprechender Anwendung des § 391 Abs. 2, weil die Androhung der Zurückweisung an Wert einbüße, wenn der Privatkläger die Klage erneuern könne, weil ferner die Rechtssicherheit und das Bedürfnis des Beschuldigten diese Lösung verlange, und weil sie schließlich auch der Gesamteinstellung entspreche, die das Gesetz gegenüber dem „armen Privatkläger" ( S e i b e r t MDR. 1952 278) einnehme. Dem zustimmend S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 4; ebenso auch schon LG. Meiningen D R . 1941 382 mit zustimmender Anmerkung von M i t t e l b a c h . Indessen liegt der Fall des § 391 Abs. 2, daß der Privatkläger „eine Frist nicht einhält, die ihm unter Androhung der Einstellung des Verfahrens gesetzt war", nicht vor. Die Einstellung des Verfahrens setzt einen Eröffnungsbeschluß voraus (es handelt sich nicht um eine Einstellung gemäß § 383 Abs. 2 Satz 1, die weder mit einer Frist noch mit einer Androhung etwas zu tun hat) und ist deshalb etwas anderes als die Zurückweisung der Privatklage (Kleinknecht-Müller 5). Die Einstellung kann bei der Fristsetzung nicht angedroht werden. Wenn dem Gesetzgeber im fiskalischen Interesse, um das es in § 379 a ausschließlich geht, die Androhung der gebührenpflichtigen (!) Zurückweisung als Druckmittel nicht genügt hätte, dann hätte er statt der Zurückweisung verordnet, daß die Fristversäumung als Rücknahme gelte. Die Rechtssicherheit und das Interesse des Beschuldigten leiden unter der Möglichkeit erneuter Erhebung der Privatklage nicht mehr, als wenn der Privatkläger mit der Erhebung der Privatklage von vornherein länger wartet oder die Zahlungsfrist etwa durch ein Armenrechtsgesuch unterbricht. Daß das Gesetz den Privatkläger ohnehin ungünstig genug stellt, ist kein Grund, ihn durch die Auslegung noch ungünstiger zu stellen. Wie hier KleinknechtM ü l l e r 5; Eb. S c h m i d t 6. 5. Für den Nebenkläger gilt § 3 7 9 a im ersten Rechtszuge überhaupt nicht und im Berufungs- und Revisionsverfahren dann nicht, wenn er sich dem Verfahren nur angeschlossen hat oder jetzt anschließt, ohne ein eigenes Rechtsmittel einzulegen; denn dann trifft ihn gemäß § 113 GKG. keine Vorschußpflicht. Nur wenn der Nebenkläger selbst Berufung oder Revision einlegt, gilt § 379 a für ihn entsprechend (§ 401 Abs. 1 Satz 2). 6. Den WiderklSger trifft keine Vorschußpflicht hinsichtlich der Gebühr, wohl aber hinsichtlich der Auslagen für eine Beweisaufnahme zugunsten der Widerklage §§ 113, 114 Abs. 1 Satz 3 GKG., auch im Feststellungsverfahren nach § 18 Abs. 11 StFG. 1954 braucht er keinen Vorschuß zu zahlen BayObLG. N J W . 1955 1199. Legt er Berufung oder Revision gegen die Entscheidung über die Widerklage ein, so gilt auch für ihn § 113 Abs. 1 Satz 1 GKG, und § 379 a; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2.

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§ 380 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

§ 380 (1) Wegen Hausfriedensbruchs, Beleidigung, leichter vorsätzlicher oder fahrlässiger Körperverletzung, Bedrohung, Sachbeschädigung und Verletzung fremder Geheimnisse (§ 299 des Strafgesetzbuchs) ist die Erhebung der Klage erst zulässig, nachdem von einer durch die Landesjustizverwaltung zu bezeichnenden Vergleichsbehörde die Sühne erfolglos versucht worden ist. Der Kläger hat die Bescheinigung hierüber mit der Klage einzureichen. (2) Die Landesjustizverwaltung kann bestimmen, daß die Vergleichsbehörde ihre Tätigkeit von der Einzahlung eines angemessenen Kostenvorschusses abhängig machen darf. (3) Die Vorschriften der Abs. 1 und 2 gelten nicht, wenn der amtliche Vorgesetzte nach § 196 oder § 232 Abs. 3 des Strafgesetzbuches befugt ist, Strafantrag zu stellen. (4) Wohnen die Parteien nicht in demselben Gemeindebezirk, so kann nach näherer Anordnung der Landesjustizverwaltung von einem Sühneversuch abgesehen werden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 307. II. Entw. § 314. I I I . Entw. § 360. Frühere Bezeichnung § 420. VO. v. 4. Januar 1924 (RGBl. I 20). Bek. v. 22. März 1924 (RGBl. I 361). Änderungsvorschläge: NE I § 383 Abs. 1 u. 2, § 384 Abs. 2. NE I I § 383 Abs. 1 u. 2, § 384 Abs. 1. NE I I I § 3 7 0 (dazu G o l d s c h m i d t J W . 1919 236), V Art. IV 35. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 207. Schrifttum: K r o n e c k e r GoltdA. Bd. 33 (1885) lff.; H ä r t u n g , Handausgabe der Schiedsmannsordnung, 8. Aufl. 1949; ZStW. Bd. 63 (1951) 412ff.; DRiZ. 1953 225; H a r t u n g J a h n , Die Schiedsmannsordnung und das Hessische Schiedsraannsgesetz (1954); F r a n z M ü l l e r DRiZ. 1954 51; Wolfgang M ü l l e r : Beleidigungen im Sühnetermin, GoltdA. 1961 161; D ü r w a n g e r 187ff.; G e r l a n d 450; B e l i n g 451; v. H i p p e l 262, 632; P e t e r s 463; S c h ä f e r D J Z . 1936 408; v. K u j a w a GoltdA. Bd. 52 (1905) 57ff.; L e h m a n n DStrR. 1935 298; S c h ä f e r D J . 1941 497; T ö w e GerS. 107, 222; B r a n g s c h AnwBl. 1958 25; H ä r t u n g SchsZtg. 1951 81. Z e i t s c h r i f t : Schiedsmannszeitung (SchsZtg.), herausgegeben von H ä r t u n g . Übersicht 1. Sühnepflichtige Vergehen 2. Landesrechtliche Vorschriften über Vergleichsbehörden und -verfahren: a) Baden-Württemberg b) Bayern c) Berlin d) Bremen e) Hamburg f) Hessen g) Niedersachsen aa) Braunschweig bb) Oldenburg cc) Hannover dd) Schaumburg-Lippe ee) Cuxhaven mit Landgemeinden h) Nordrhein-Westfalen i) Rheinland-Pfalz aa) ehem. Preußen (ohne Birkenfeld) bb) ehem. Oldenburg (Birkenfeld)

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

10. 11.

cc) ehem. Hessen dd) ehem. Bayern j) Saarland k) Schleswig-Holstein aa) ohne Lübeck bb) Lübeck Prüfung von Amts wegen Nachreichung der Sühnebescheinigung Keine Nachholung des Sühneversuchs Heilung durch Eröffnungsbeschluß Strafantrag und Sühneversuch Sühneversuch bei Jugendlichen Kein Sühneversuch a) für den Beitritt b) für die Widerklage c) für den Vorgesetzten d) bei Befreiung Sühnevergleich Gerichtlicher Vergleich

1. Ursprünglich war der Sühneversuch nur bei Beleidigung (darunter sind hier alle Vergehen des 14. Abschn., II. Teü des StGB, zu verstehen, D ü r w a n g e r 187; W. M ü l l e r GoltdA. 1961 161) vorgeschrieben. Dabei hat die Einrichtung sich so bewährt, daß sie auf weitere, wenn auch nicht auf alle Privatklagevergehen ausgedehnt worden ist. Die Bedrohung ist kein Antragsdelikt (§ 240 StGB.). Hier bewahrt die Sühne den Beschuldigten also nicht mit Sicherheit vor der

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§380

Anm. 2 Verfolgung durch den Staatsanwalt. Bei der Verletzung fremder Geheimnisse (§ 299 Abs. 2 StGB.) und zum Teil bei der Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 3, 4 StGB.) kann der Strafantrag (der ja vor Sühneversuch und ohne Privatklage gestellt worden sein kann) nicht zurückgenommen werden. Auch das kann also die Aussöhnung erschweren. Der Gesetzgeber sollte das Erfordernis des Strafantrags und seine Rücknehmbarkeit sorgfältiger mit der Regelung des Privatklageverfahrens abstimmen. 2. Die Vorschrift überträgt die Einrichtung der Vergleichsbehörde und die Regelung des Verfahrens vor ihr der L a n d e s j u s t i z v e r w a l t u n g . Dadurch ist aber nicht verboten, daß der Landesgesetzgeber sich der Sache annimmt. In der Tat ist das Sühneverfahren durchweg (nur mit Ausnahme von Hamburg — vgl. unten e) landesgesetzlich geregelt. Das hat auch einen zwingenden inneren Grund. Die in § 380 ausgesprochene Übertragung an die Landesjustizverwaltung ist nicht zu Ende gedacht. Die Vorschrift kann nur den einen denkbaren Sinn haben, die Überlieferungen und die Bedürfnisse der einzelnen Länder in diesem Punkte zu berücksichtigen. Sonst wäre das Sühneverfahren besser durch Reichs- oder Bundesgesetz geregelt worden. Die Landesjustizverwaltung geriete indessen über ihren Zuständigkeitsbereich hinaus, sobald sie eine andere als eine Justizbehörde mit dem Sühneverfahren betrauen wollte. Sühneverfahren vor Justizbehörden entsprechen aber nur ganz vereinzelt der Überlieferung und dem Bedürfnis (Bremen, Lübeck). Die in Süddeutschland überlieferte Sühne vor Gemeindebehörden kann nicht wohl einer Regelung durch die Justizverwaltung überlassen werden. Das gäbe Konflikte mit der Verwaltung des Inneren. Die innere Ordnung des Staates würde gestört werden, wollte die Justizverwaltung, sei es auch unter Berufung auf eine bundesgesetzliche Delegationsnorm, Behörden eines fremden Geschäftsbereiches mit Aufgaben betrauen und das Verfahren vor ihnen regeln. Es bleibt also kaum etwas anderes übrig als landesgesetzliche Regelung. Freilich wird sie dann bedenklich, wenn das Landesgesetz (wie z. B. in Bayern, vgl. unten b) seinerseits die weiteren Ausführungsvorschriften einer anderen Stelle überträgt als der Justizverwaltung. Im einzelnen ist die Regelung äußerst verzettelt. D r i s c h l e r SchsZtg. 1958 121 nennt sie mit Recht „ein Bild deutscher Rechtszersplitterung". Dabei sind die Splitter noch weit zahlreicher und kleiner, als er sie darstellt. Der Landesgesetzgeber kann für die Verhandlung vor der Vergleichsbehörde Bevollmächtigte und Beistände ausschließen, auch Rechtsanwälte. Soweit aber nach landesrechtlichen Vorschriften die Vergleichsbehörde nach ihrem Ermessen Bevollmächtigte oder Beistände zurückweisen kann, gilt dies nicht mehr für Rechtsanwälte, vgl. BRAnwO. § 225. In den früher preußischen Gebieten gilt vielfach noch die Schiedsmannsordnung vom 29. 3. 1879 in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.12.1924 (GesS. S. 751) mit späteren Änderungen. Deren Einzelheiten können hier nicht behandelt werden; es wird auf den bewährten Kommentar von H a r t u n g - J a h n (1954) verwiesen. Über die Regelung in den einzelnen Ländern ist folgendes zu sagen: a) B a d e n - W ü r t t e m b e r g zerfiel bei seiner Entstehung in vier Rechtsgebiete. Im Gebiet des früheren Landes Württemberg-Baden galt ursprünglich das württ.-badische Gesetz Nr. 241 vom 29. 3.1949 (RegBl. S. 47) und die Vorläufige Verordnung des Justizministeriums über das Verfahren vor den Friedensgerichten vom 8. 6.1949 (RegBl. S. 119). Hiernach war das Friedensgericht nicht nur für den Sühneversuch, sondern nach dessen Scheitern auch zur Entscheidung über die Privatklage selbst zuständig. In Hohenzollern galt noch die preußische Schiedsmannsordnung; im Regierungsbezirk Südbaden die Verordnung des badischen Justizministeriums vom 22. 8.1924 (GVB1. S. 245) unter Berücksichtigung der Verordnung vom 11. 2.1925 (GVB1. S. 31) — „Schiedsmannsordnung" — und die Dienstanweisung für Schiedsmänner vom 28.11.1924 (GVB1. S. 293). Hier war der Bürgermeister Schiedsmann. Im Regierungsbezirk Südwürttemberg-Hohenzollern (ohne Hohenzollern selbst) galt Art. 6 des württ. AGStPO. vom 4..3.1897 (RegBl. S. 50), die Verfügung des württ. Justizministeriums vom 15. 2.1896 betr. die Sühneversuche in Privatklagesachen und die Verordnung des württ. Justizministeriums über die Sühneversuche in Privatklagesachen vom 2.1.1930 (RegBl. S. 1). Auch hier war der Bürgermeister Vergleichsbehörde. Das BVerfG. erklärte am 17.11.1959 das württ.-badische Gesetz Nr. 241 für nichtig (BVerfG. NJW. 1960 187). Diese Entscheidung (vgl. darüber R ö h l NJW. 1960 179) zwang den Gesetzgeber zu rascher Abhilfe mindestens für das Gebiet des früheren Landes Württem3

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

berg-Baden. Er benutzte jedoch die Gelegenheit, um gleichzeitig die Rechtszersplitterung zu beenden. Dies war seit Jahren beabsichtigt, freilich zunächst im Sinne des jetzt beseitigten Gesetzes Nr. 241. Nunmehr aber wurde durch das Gesetz über die Gemeindegerichtsbarkeit vom 23. 2.1960 (GBl. S. 73) der Sühneversuch in Privatklagesachen einheitlich den für das ganze Land neu einzurichtenden Gemeindegerichten übertragen. Ein Gemeindegericht besteht in jeder Gemeinde; ihm steht ein Einzelrichter vor. Die im vorigen Absatz genannten Gesetze sind aufgehoben. b) B a y e r n : Art. 2 BayAGStPO. vom 17.11.1956 (GVB1. S. 149 = BayBS. III S. 149) lautet: (1) Die Vornahme des Sühneversuchs in Privatklageverfahren wird den Gemeinden übertragen. (2) Der Sühneversuch entfällt, wenn die Parteien nicht in derselben Gemeinde wohnen. (3) Das Staatsministerium des Innern erläßt im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Justiz die erforderlichen Vollzugsvorschriften. Auf Grund des vorstehenden Abs. 3 ist die VO. über den Sühneversuch in Privatklagesachen vom 13. Dezember 1956 (GVB1. S. 356 = BayBS I S. 611) erlassen worden. Sie lautet: §1 Zuständig für die Vornahme des Sühneversuchs ist die Gemeinde, in deren Gebiet die Parteien wohnen. §2

(1) Die für die Vornahme von Sühneversuchen zuständige Stelle der Gemeinde (Vergleichsbehörde) beraumt auf Antrag des zur Privatklage Berechtigten den Sühnetermin an. (2) Die Parteien können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen anderen Bevollmächtigten vertreten lassen. Beistände können zurückgewiesen werden; dies gilt nicht für Rechtsanwälte. (3) Die Vergleichsbehörde kann das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen, wenn es der gütlichen Erledigung der Sache dienlich ist. §3 Die Vergleichsbehörde soll ernstlich auf die gütliche Erledigung der Sache, insbesondere die Aussöhnung der Parteien hinwirken. Sie kann zu diesem Zweck schon vor dem Sühnetermin mit den Parteien einzeln in Verbindung treten. §4 Über das Ergebnis des Sühneversuchs ist eine Niederschrift aufzunehmen. In dieser sind die Personen in der Eigenschaft, in der sie erschienen sind, aufzuführen. Ist ein Vergleich zustande gekommen, so ist dessen Inhalt im einzelnen anzugeben. §5 (1) Bleibt der Sühneversuch erfolglos, so ist dem Antragsteller hierüber ein Zeugnis auszustellen. (2) Erfolglos ist der Sühneversuch, wenn entweder beide Parteien erschienen sind und eine Aussöhnung zwischen ihnen nicht zustande gekommen ist oder wenn auf ordnungsmäßige Ladung zwar der Antragsteller erschienen, der Antragsgegner aber ausgeblieben ist. (3) Im Zeugnis ist anzugeben, aus welchem Grund der Sühneversuch erfolglos war. (4) Ist der Antragsteller ausgeblieben, so kann er einen neuen Sühnetermin beantragen. §6

(1) Diese Verordnung tritt am 1. Januar 1957 in Kraft. (2) Gleichzeitig tritt die Bekanntmachung über den Sühneversuch in Privatklagesachen vom 6. März 1928 (GVB1. S. 158) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Januar 1952 (GVB1. S. 33) außer Kraft. Einige Erläuterungen dieser neuen Regelung enthält die Entschließung des Bayer. Staatsministeriums des Innern vom 29.1.1957 (MAB1. S. 44 = BayBSV. I Bd. III S. 212). Dort wird hervorgehoben, daß der Sühneversuch keine persönliche Dienstaufgabe des ersten Bürgermeisters außerhalb des gemeindlichen Aufgabenbereichs mehr, sondern jetzt der Gemeinde selbst über-

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§380 Anm. 2

tragen ist. Welche Stelle der Gemeinde den Sühneversuch als Vergleichsbehörde vorzunehmen hat, bestimmt sich nach der Gemeindeordnung. Kosten werden nach dem bayer. Kostengesetz vom 17.12.1956 (BayBS. III S. 442) Art. 6,15 Abs. 1 erhoben. Das f r ü h e r e bayerische Recht (Bekanntmachung der bayer. Staatsministerien der Justiz und des Innern vom 6. 3.1928, GVB1. S. 158) gilt noch in dem ehemals bayerischen Landesteil des Landes Rheinland-Pfalz (vgl. unten i dd). c) In B e r l i n gilt die preußische Schiedsmannsordnung (vgl. oben vor a). d) In B r e m e n gilt § 2 AGStPO. (GBl. 1958 S. 103): „Sühneverfahren in Privatklagesachen. Das Sühneverfahren in Privatklagesachen und die Kosten des Sühne Verfahrens werden vom Senator für Justiz und Verfassung durch Rechtsverordnung geregelt. Der Senator für Justiz und Verfassung kann durch Rechtsverordnung 1. aus den im Sühneverfahren geschlossenen Vergleichen die Zwangsvollstreckung und die Kostenfestsetzung zulassen, 2. den Antragsgegnern eine Pflicht zum Erscheinen in der Sühneverhandlung auferlegen und für den Fall der Nichterfüllung dieser Pflicht Ordnungsstrafen in Geld androhen, 3. die Anfechtung der im Sühneverfahren ergehenden Entscheidungen regeln". Darauf beruht die Verordnung des Senators für Justiz und Verfassung vom 30.12.1958 (GBl. S. 105). Der Amts- oder Landgerichtspräsident bestellt Rechtspfleger beim Amtsgericht zu Sühnebeamten. Die Privatklage kann ohne Sühneversuch erhoben werden, wenn die Parteien in verschiedenen Gemeinden wohnen, es sei denn, daß sie im Bezirk desselben Amtsgerichts wohnen. Aus Vergleichen ist die Zwangsvollstreckung zulässig. e) In H a m b u r g gilt die Verordnung über die Öffentliche Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle vom 4. 2.1946 (Hbg. GVB1. S. 13). Deren Abs. 1 Abs. 2 verweist auf den inzwischen aufgehobenen § 495a ZPO; sinngemäß tritt an dessen Stelle § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Verordnung wird ergänzt durch die Geschäftsordnung für die öffentliche Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle („ÖRA"), veröffentlicht im Amtlichen Anzeiger vom 8.1.1947 Nr. 3 S. 10. Den Leiter der ÖRA ernennt der Senat im Benehmen mit dem Oberlandesgerichtspräsidenten. Die ÖRA hat eine Hauptstelle, Bezirksstellen (regelmäßig in den örtlichen Dienststellen der Sozailverwaltung) und Nebenstellen sowie detachierte Schiedsmänner. Die Schiedsmänner ernennt der Oberlandesgerichtspräsident auf Vorschlag des Senats. Für Vergleiche, die in Sühnesachen vor einem Schriftführer der ÖRA oder vor einem Schiedsmann abgeschlossen sind, erteilt der Vorsitzer die Vollstreckungsklausel. Über Befreiung vom Sühneversuch entscheidet das Gericht. Hamburg beabsichtigt die Vorschriften, die sich im allgemeinen vorzüglich bewährt haben, zu überarbeiten. Das f r ü h e r e Hamburgische Recht (AG. StPO. vom 13. 6.1879, Hbg. GesS. Nr. 30) gilt noch in Cuxhaven und einigen umliegenden jetzt niedersächsichen Gemeinden, die durch das Groß-Hamburg-Gesetz zu der damaligen preußischen Provinz Hannover gekommen sind. Schleswig-Holstein hat dagegen in den früher hamburgischen Landesteilen die Schiedsmannsordnung eingeführt. f) In Hessen gilt das Schiedsmannsgesetz vom 12.10.1953 (GVB1. S. 163), geändert durch § 11 des Hess. Justizkostengesetzes vom 15. 5.1958 (GVB1. S. 60). Wegen der Einzelheiten wird auf den Kommentar von H o o f - V i e r h a u s (1954) verwiesen. Das Hess. Schiedsmannsgesetz wird ferner im Kommentar von H ä r t u n g - J a h n zur (preußischen) Schiedsmannsordnung mitbehandelt; die beiden Gesetze unterscheiden sich nur in Einzelheiten. Das f r ü h e r e hessische Recht (AG. StPO. vom 9. 6.1879, Hess-RegBl. S. 331 = Ges. Sammig. f. d. Großherzogtum Hessen 1819—1905 Bd. II S. 192 mit späteren Änderungen) gilt noch in dem ehemals hessischen Teil des Landes Rheinland-Pfalz. g) N i e d e r s a c h s e n : Hier wird eine neue Schiedsmannsordnung vorbereitet, die folgenden Zustand beseitigen soll: aa) In den ehemals b r a u n s c h w e i g i s c h e n Landesteilen gilt das Gesetz betr. die Schiedsmannsordnung vom 2. 7.1896 (Braunschw. GVS S. 227) sowie die Bekanntmachung des Her3'

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§380

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Anm. 2 zogl. Staatsministeriums wegen Ausführung des Gesetzes Nr. 41 vom 2. 7.1896, die Schiedsmannsordnung betreffend, vom 19. 3.1897 (Brschw. GVS. S. 27) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. 9.1925 (Brschw. GVS. S. 194). bb) In den ehemals o l d e n b u r g i s c h e n Landesteilen gilt Art. 1 § 5 der VO. zur Ausführung des GVG. usw. vom 24. 7.1933 (Old. GBl. S. 469), der die Durchführung des Sühneversuchs den Gemeindevorstehern überträgt. cc) In den ehemals p r e u ß i s c h e n Landesteilen gilt die Schiedsmannsordnung (vgl. oben vor a). dd) In den ehemals s c h a u m b u r g - l i p p i s c h e n Landesteilen galt bis zum nds. Gesetz vom 12. 7.1960 (Nds. GuVBl. 138) die Schiedsmannsordnung vom 2.1.1926 (Schaumb.-Lipp. LV. S. 1) sowie die AV. zur Ausführung der Schiedsmannsordnung vom 1. 3.1928 (Schaumb.Lipp. LV. S. 24) in der Fassung vom 6. 7.1928 (Schaumb.-Lipp. LV. S. 216); jetzt gilt dort dasselbe Recht wie im Regierungsbezirk Hannover, also die preuß. Schiedsmannsordnung (vgl. oben vor a). Der Entwurf einer Niedersächsischen Schiedsmannsordnung ist als Bundesdrucksache Nr. 227 (Vierte Wahlperiode) des niedersächsichen Landtags veröffentlicht werden. Sie ist am 22. 3. 1960 ausgegeben und nach der ersten Lesung am 6. 4.1960 an den Rechts- und Verfassungsausschuß überwiesen worden. Dessen Beratungen waren nach Mitteilung des Nds. Landtags vom 22. 2.1963 noch nicht beendet. ee) In den ehemals h a m b u r g i s c h e n Gebietsteilen (Cuxhaven, Gemeinden Arensch, Berensch, Gudendorf, Holte, Spangen, Oxstedt und Sahlenburg) gelten die Vorschriften des Hamburgischen AGStPO vom 13. 6. 1879 (Hamb. GS Nr. 30), wonach die Gemeindevorsteher für den Sühneversuch zuständig sind. h) N o r d r h e i n - W e s t f a l e n : Hier gilt die preußische Schiedsmannsordnung (vgl. oben vor a). Sie ist durch die 7. Verordnung zur Angleichung des Lippischen Rechts an das in Nordrhein-Westfalen geltende Recht vom 7. 4.1955 (GVB1. S. 87 = GS. NW. S. 17) auch im Gebiet des ehemaligen Landes L i p p e (Landgerichtsbezirk Detmold) eingeführt worden. Die Nr. XIII der gemeinsamen Verfügung des früheren preuß. Justizministers und Ministers des Innern vom 20.12.1924 (JMB1.1925 S. 9; MB1IV. 1924 S. 1217; 1925 S. 30) ist geändert worden durch die VO. über die Änderung der Zuständigkeit für Sühneversuche bei Privatklagen gegen Studierende vom 26. 5.1955 (GVB1. 5. 159 = GS. NW. S. 568). i) R h e i n l a n d - P f a l z : aa) Im ehemals p r e u ß i s c h e n Landesteil (ohne Birkenfeld) gilt die Schiedsmannsordnung (vgl. oben vor a). bb) Im ehemals o l d e n b u r g i s c h e n Landesteil B i r k e n f e l d hat §2 Nr. 7 der preuß. RechtseinführungsVO. vom 18. 3.1938 (GS. S. 40) den Art. 6 der VO. für das Fürstentum Birkenfeld vom 10. 5.1879 betreffend die Einführung des GVG. usw. (GBl. f. d. Fm. Birkenfeld Bd. 9 S. 221) aufrecht erhalten. Er lautet: §1 Zuständig für den im § 420 (jetzt 380) der Strafprozeßordnung vorgeschriebenen Sühneversuch ist der Ortsvorsteher (Schöffe) und dessen Beisitzer.

§2

Erscheint der Gegner des Antragstellers bei der zum Sühneversuch angesetzten Verhandlung nicht, so ist dieser Versuch als erfolglos zu betrachten. cc) Im ehemals hessischen Landesteil sind nach Art. 4 hess. AGStPO. vom 9. 6.1879 (RegBl. S. 331 = GS. f. d. Großherzogtum Hessen 1819—1905 Bd. II S. 192) i. d. F. d. ÄnderungsG. vom 5. 5.1923 (RegBl. S. 113) und der ÄnderungsVO. vom 22. 3.1924 (RegBl. S. 160) die Bürgermeister und die Beigeordneten Vergleichsbehörden. Das Verfahren regelt die VO. vom 16. 9.1879 (GS. Hessen 1819—1905 Bd. II S. 223) i. d. F. der VO. über die Sühneverhandlung im Strafverfahren vom 22. 3.1924 (RegBl. S. 162). dd) Im ehemals b a y e r i s c h e n Landesteil gilt noch die (in Bayern selbst aufgehobene, vgl. oben b) Bekanntmachung der bayer. Staatsministerien der Justiz und des Innern vom 6. 3.1928 (GVB1. S. 158).

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§380 Anm. 2

j) S a a r l a n d : Im ganzen Saarland gilt die preußische Schiedsmannsordnung. Im ehemals bayerischen Landesteil ist sie durch die Verordnung über die Einführung der preußischen Schiedsmannsordnung im Saarland vom 10. 6.1936 (RGBl. I S. 488) eingeführt worden; in den nach dem 8. 5.1945 zum Saarland gekommenen, ehemals nichtpreußischen Landesteilen durch die Rechtsanordnung der Verwaltungskommission über den Rechtszustand in den am 24. 6.1947 angegliederten Gebieten vom 5.11.1947 (ABl. S. 574a) und durch das Gesetz betr. die Einführung der saarländischen Gesetzgebung in den eingegliederten Gebieten vom 22. 4.1949 (ABl. S. 377). k) S c h l e s w i g - H o l s t e i n : aa) Abgesehen vom Gebiet der Stadt Lübeck (darüber vgl. unten bb) gilt die preußische Schiedsmannsordnung (vgl. oben vor a). Sie ist durch VO. des SchlHolst. JustMin. vom 19. 9. 1950 (SchlHolst. GuVBl. S. 278) auch in den Gebieten eingeführt, die auf Grund des sog. GroßHamburg-Gesetzes vom 26.1.1937 (RGBl. I S. 91) zur früheren Provinz Schleswig-Holstein gekommen sind. bb) Im Gebiet der Stadt L ü b e c k gilt noch das Lübeckische AGStPO. vom 19.7.1899 (Lüb. Gesetze u. Verordnungen Bd. II [1897—1906], Lübeck 1920, S. 82) §§ 1—9. Sie lauten: §1

Vergleichsbehörden für Beleidigungen (§ 420 der Strafprozeßordnung) sind für die Stadt Lübeck und deren Vorstädte das Amtsgericht, für Travemünde und die Landbezirke die Vorsitzenden der Gemeindevorstände. Zuständig ist die Vergleichsbehörde, in deren Bezirk der Beschuldigte wohnt. §2

Der Antrag auf Sühneverhandlung kann schriftlich oder zu Protokoll gestellt werden. Er soll die Beleidigung, wegen deren die Verhandlung beantragt wird, bezeichnen. Die Vergleichsbehörde hat einen Termin zur Sühneverhandlung anzuberaumen und die Parteien zu dem Termine zu laden. §3 Die Vertretung der Parteien im Sühnetermine durch Bevollmächtigte ist nicht statthaft. Beistände der Parteien können zugelassen werden. §4 Erscheint der Antragsteller im Termine nicht, so findet eine Sühneverhandlung nicht statt. Erscheint der Beschuldigte nicht, so wird angenommen, daß er sich auf die Sühneverhandlung nicht einlassen wolle. §5 Wenn der Antragsteller erscheint und ein Vergleich nicht zu Stande kommt, so erteilt die Vergleichsbehörde dem Antragsteller eine Bescheinigung über die Erfolglosigkeit des Sühneversuches. Die Bescheinigung soll die Zeit der Beleidigung ergeben. Hat die erfolglose Sühneverhandlung vor dem Amtsgericht stattgefunden, so hat das Gericht zu Protokoll festzustellen, ob der Antragsteller die Bestrafung des Beschuldigten beantragt. §6

Kommt ein Vergleich zu Stande, so ist er zu Protokoll festzustellen. Die Vergleichsprotokolle des Amtsgerichtes müssen ergeben, daß sie den Parteien vorgelesen und von ihnen genehmigt sind. Die Vergleichsprotokolle der Vorsitzenden der Gemeindevorstände müssen bezeugen, daß sie den Parteien vorgelesen und von ihnen genehmigt und unterschrieben sind, und vom Vorsitzenden unterschrieben werden. §7 Die Vorsitzenden der Gemeindevorstände haben ihre Vergleichsprotokolle der Zeitfolge nach in ein ausschließlich dazu bestimmtes Buch zu schreiben und mit einer fortlaufenden Nummer zu versehen. Vollgeschriebene Protokollbücher sind an das Amtsgericht zur Verwahrung abzugeben. 37

§380

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 8—6 §8 Jede Partei erhält auf Antrag eine mit dem Amtsstempel versehene Ausfertigung des Vergleichsprotokolles. Lautet der Vergleich auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme, so ist der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung die Vollstreckungsklausel am Schlüsse beizufügen. Die Klausel lautet: Vorstehende Ausfertigung wird dem (Bezeichnung des Gläubigers) zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt. Sie ist zu unterschreiben und mit dem Amtsstempel zu versehen. Ausfertigungen der vom Amtsgerichte aufgenommenen und der in die Verwahrung des Amtsgerichts gebrachten Vergleichsprotokolle werden vom Gerichtsschreiber ertheilt. §9 Auf Grund der mit der Vollstreckungsklausel versehenen Vergleichsprotokolle findet die gerichtliche Zwangsvollstreckung statt. Auf die Zwangsvollstreckung aus Protokollen der Vorsitzenden der Gemeindevostände finden die Vorschriften der Civilprozeßordnung über die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden entsprechende Anwendung. In den Fällen des § 726 Abs. 1, der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 der Civilprozeßordnung ist die vollstreckbare Ausfertigung nur auf Anordnung des Amtsgerichtes zu ertheilen. 3. Die Vorschrift über den Sühneversuch ist im öffentlichen Interesse erlassen (vgl. W. Müller GoltdA. 1961 162 bei Anm. 6). Sie soll der leichtfertigen und übereilten Erhebung von Privatklagen vorbeugen. Die Geltendmachung des Klagerechts soll erschwert werden ( H a h n Mat. z. StPO. I 277). Deshalb hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob dem Erfordernis des Sühneversuchs genügt ist. Ein Verzicht des Beschuldigten ist unbeachtlich. Hiernach muß der Privatkläger bei Erhebung der Klage nachweisen, daß der Sühneversuch stattgefunden hat. Im einzelnen ist bei der Auslegung S t r e n g e gegenüber dem Privatkläger geboten, wenn die Vorschrift ihren Zweck erfüllen soll. Seit jeher wird darüber geklagt, daß es einerseits an einem wirksamen Schutz gegen schwere Ehrverletzungen fehle, während andererseits die Gerichte mit einer ganz unverhältnismäßig großen Zahl von läppischen Kleinigkeiten in Atem gehalten werden. Diese beiden Mißstände stehen in einem gewissen Ursachenzusammenhang miteinander. Gerade weil sehr viele Privatkläger ausgesprochene Querulanten sind, gerät auch der Verfechter eines ernstlichen und berechtigten Interesses leicht in ein falsches Licht, wenn er in der Rolle des Privatklägers aufzutreten gezwungen ist. Eben um eines wirksameren gerichtlichen Ehrenschutzes willen, in den Fällen, die dessen wirklich bedürfen, müssen die allzuvielen anderen zurückgedämmt werden. Dazu ist der Sühneversuch ein bewährtes Mittel. Privatklagerichter, die nicht entschlossen und folgerichtig auf seiner Durchführung vor der Klageerhebung bestehen, wie das Gesetz sie verlangt, sind schuld an ihrer eigenen Überlastung. Unter einer strengen Handhabung leiden nur nachlässige Privatkläger. 4. Allgemeine Einigkeit besteht darüber, daß die Sühnebescheinigung nachgereicht werden kann, wenn der Sühneversuch selbst vor Einreichung der Klage stattgefunden hat, D ü r w a n g e r 192; Kleinknecht-Müller 2d a. E.; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2; Eb. S c h m i d t 4; LG. Bielefeld JR. 1951 695 = DRSp. IV (464) 48 b; LG. München NJW. 1956 74. Das Gericht ist aber nicht verpflichtet, den Privatkläger zur Nachreichung aufzufordern; eine solche Aufforderung wird sich nur empfehlen, wenn Grund zu der Annahme besteht, daß der Sühneversuch tatsächlich stattgefunden hat und nur die Vorlage der Bescheinigung vergessen worden ist. Solange die Bescheinigung nicht bei Gericht ist, darf die Klage dem Beschuldigten nicht mitgeteilt werden. 5. Nachholung des Sühneversuchs selbst ist nach Einreichung der Klage n i c h t z u l ä s s i g . Über diese Frage herrscht der lebhafteste Streit. F ü r die Zulässigkeit: K r o n e c k e r GoltdA. Bd. 33 (1885) S. 7; Kleinknecht-Müller 2 d ; Reiff NJW. 1956 500; LG. Schweinfurt Qs 221/52 vom 10.12.1952; LG. Itzehoe SchlHAnz. 1956 273 = DRsp. IV (465) 18b (das sich schwerlich mit Recht auf „die Mehrheit in Schrifttum und Rechtsprechung" beruft); LG. Bielefeld JR. 1951 695 = DRsp. IV (464) 48b; nicht ganz klar LG. Aachen NJW. 1956 1611; dunkel auch S c h o r n , Strafrichter 376 („an sich zulässig, aber sinnlos").

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§380 Anm. 6

Gegen die Zulässigkeit: v. K u j a w a GoltdA. Bd. 52 (1905) S. 60—64; G e r l a n d 450; B e n n e c k e - B e l i n g 630; D ü r w a n g e r 192; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2; Eb. S c h m i d t 3; H ä r t u n g ZStW. Bd. 68 (1951) 412 und ZStW. Bd. 71 (1959) 469; K r a u s NJW. 1953 173 = DRsp. IV (464) 59c; S c h u m a c h e r SchZtg. 1956 161; N a t r o n SchZtg. 1958 120; LG. Traunstein NJW. 1954 1737; LG. München NJW. 1956 74; LG. Münster JMBINRW. 1956 204 = SchZtg. 1956 178 mit zust. Anm. der Schriftleitung; LG. Essen NJW. 1956 523; LG. Frankfurt NJW. 1956 1004; LG Würzburg BayJMBl.1956 8 3 = DRsp. IV (465) 16c; LG Köln JMBINRW. 1961 20; jetzt auch LG. Aachen NJW. 1961 524. Die 19. Auflage entschied die Frage nicht klar (vgl. dazu K r a u s NJW. 1953 173). Sie ist zu verneinen. Der Wortlaut des Abs. 1 Satz 2 ist eindeutig. Der Zweck des ganzen § 380 hegt darin, die Privatklage zu erschweren. Deshalb gehen alle Argumente fehl, die dem Privatkläger Umstände und Kosten ersparen wollen. Auch kann von einer Erleichterung für den Privatkläger nur dann die Rede sein, wenn man dabei an den E i n z e l n e n denkt, der es nun einmal falsch gemacht, der die Klage vor dem Sühneversuch eingereicht hat. Dem wohlverstandenen Interesse aller Privatkläger ist weit besser gedient, wenn man sie zwingt, vor der Klageerhebung zur Vergleichsbehörde zu gehen. In aussichtslosen Fällen werden sie mit einiger Wahrscheinlichkeit vor Kosten bewahrt. Auch wenn sie zweifelsfrei im Recht sind, ist ihnen nicht selten mit dem, was sie bei einem Vergleich erreichen können (Ehrenerklärung!), mehr gedient als mit der Verurteilung des Gegners zu einer geringen Geldstrafe. Diesen Dienst erweist man ihnen am sichersten durch folgerichtige Festigkeit gegenüber denen, die sich einfach nicht an die Vorschrift halten. Einheitliche Handhabung in dem hier vertretenen Sinne würde sich bei Anwälten und auf Geschäftstellen herumsprechen, besonders nach einem Rückgriffsprozeß, den manche Privatkläger sicherlich anstrengen würden; sie würde — bei den sehr beachtlichen Erfolgen der Vergleichsbehörden (vgl. H ä r t u n g DStrafR. 1942, 43; vgl. auch die Übersicht über die Tätigkeit der Schiedsmänner JMBINRW 1959,145) — die Arbeitslast der Privatklageabteilungen bei den Gerichten merklich vermindern. Richtig ist, daß der Privatkläger nicht gehindert werden kann, nach Zurückweisung den Sühneversuch nachzuholen und dann (wenn nämlich der Sühneversuch wirklich erfolglos bleibt) die Klage von neuem zu erheben. Nicht richtig ist aber, daß auf diese Weise Mehrarbeit für die Gerichte entstünde, und daß der Sühneversuch jetzt ohnehin keine Erfolgsaussicht mehr hätte. Für das Gericht ist es keine größere Arbeit, die Privatklage mangels Sühneversuchs zurückzuweisen, als die Nachholung zu verlangen und die Frist zu kontrollieren; im Gegenteil, das letztere macht mehr Arbeit, und zwar unbezahlte. Und die Erfolgsaussichten des Sühneversuchs werden sicherlich nicht dadurch herabgesetzt, daß der Privatkläger sieht, er hat einen Fehler gemacht, der ihn (mindestens) zwanzig Mark kostet; daß er erkennt, der Sühneversuch ist keine „reine Formsache", sondern wird vom Gericht allen Ernstes verlangt. Die Kostenerhöhung kann die Vergleichsbereitschaft des Privatklägers bei richtiger Handhabung nicht beeinträchtigen; denn jede Vergleichsbehörde müßte und würde ihm klarmachen, daß er diese Kosten auf alle Fälle selbst tragen muß, weil er sie durch seine eigene Voreiligkeit, Unversöhnlichkeit, ungenügende Erkundigung selbst verschuldet hat; daß sie ihm rechtskräftig auferlegt sind und daß er sie auch bei völligem Obsiegen mit einer erneuten Privatklage unter keinen Umständen erstattet bekommen kann. Es ließe sich für solche Zurückweisungsbeschlüsse ein Vordruck schaffen, in dem ihm das alles so eindrucksvoll wie möglich vor Augen geführt wird. Es pflegt in diesem Zusammenhang eingewandt zu werden, daß häufig die Kosten des Anwalts die Vergleichsbereitschaft in dieser Lage des Verfahrens herabsetzen würden. Auch das sollte nicht möglich sein, wenn die Vergleichsbehörde Klarheit darüber schafft, daß der Privatkläger die Kosten eines Anwalts, der ihn f a l s c h b e r a t e n und damit auch noch vergebliche Gerichtskosten verursacht hat, keinesfalls im Vergleichswege oder auf andere Weise vom Beschuldigten erstattet verlangen kann, sondern allenfalls von dem Anwalt selbst. Fälle wie der in SchsZtg. 1958, 170/171 behandelte (Gebührenforderung von 259,90 DM für die Erhebung einer unzulässigen Privatklage) gehören vor die Anwaltskammer, wenn nicht vor den Strafrichter (§ 352 StGB.). Gegenstand des Vergleichs sollten allenfalls solche Anwaltskosten werden, die durch den Antrag auf Sühneversuch entstanden sind, vgl. K e u s e r SchsZtg. 1958 54. LG. Itzehoe SchlHAnz. 1956 273 beruft sich für die Gegenansicht auf K r o n e c k e r GoltdA. 33 (1885!) 7, macht sich aber auffälligerweise gerade das A r g u m e n t nicht zu eigen, das für Kr. das allein entscheidende ist: den Nachteil von der Zurückweisung hätte nicht der Privatkläger, sondern der Angeschuldigte: „denn während ihm dann, wenn der Richter dem Kläger die Nachholung der Sühne mit bestimmter Frist aufgibt, nur während dieser Frist die Klage droht, ist

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§380

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 6 dies bei der Zurückweisung der Klage während des ganzen Restes der Verjährungsfrist . . . der Fall; während dieser ganzen Frist ist die Neuanstellung zulässig". Und gerade das erste stimmt nicht. Zunächst wird hier die Chance des Beschuldigten übersehen, sich im Sühnetermin mit dem Privatkläger zu einigen. Vor allem aber beendet der fruchtlose Ablauf dieser Frist nicht die Klagebefugnis. K r o n e c k e r scheint hier den §391 Abs. 2 anwenden zu wollen. Aber vor der Eröffnung des Hauptverfahrens kann das Gericht dem Privatkläger keine Frist „unter Androhung der Einstellung" setzen, wie esi n § 391 Abs. 2 vorausgesetzt wird (unten 8 c zu § 391; Kleinknecht-Müller 3a cc zu § 391). Denn das Verfahren kann der Richter vor der Eröffnung nur gemäß § 383 Abs. 2 wegen Geringfügigkeit einstellen, was er niemals von einer Fristversäumung abhängig machen könnte. Im übrigen kommt eine Einstellung jetzt noch nicht in Frage, sondern nur die Zurückweisung. Deshalb darf die Einstellung auch nicht angedroht werden, und sicherlich nicht zur Herbeiführung eines Sühneversuchs; denn dessen Unterlassung kann in keiner Lage des Verfahrens zur Einstellung führen. Fehlen des Sühneversuchs hat vielmehr vor dem Eröffnungsbeschluß die Zurückweisung zur Folge, nach dem Eröffnungsbeschluß aber gar keine Folge (vgl. unten 6). Es ist eingewendet worden, nach der hier vertretenen Meinung lasse sich kaum eine Befreiung vom Sühneversuch beantragen, weil die Entscheidung über diesen Antrag die Kenntnis des Gerichts von der Privatklage voraussetze (LG. Itzehoe a. a. 0.). Dieser Einwand wiegt nicht schwer. Nach dem Gesetz ist nur folgende Reihenfolge möglich: Befreiungsantrag — Entscheidung darüber — im Ablehnungsfall Sühneversuch — Erhebung der Privatklage. Der Befreiungsantrag kann (ebenso wie ein Armenrechtsgesuch, 4 c zu §379) entweder eine eigene Darstellung der Tat usw. enthalten oder auf einen beigefügten Entwurf der beabsichtigten Privatklage Bezug nehmen. Man kann den Sühneversuch als eine „ K l a g e v o r a u s s e t z u n g " bezeichnen, weil er sich von den gewöhnlichen Prozeßvoraussetzungen dadurch unterscheidet, daß deren Fehlen in jeder Lage des Verfahrens, das Fehlen des Sühneversuchs nur bis zum Eröffnungsbeschluß zu berücksichtigen ist. Bei der Rechtsanwendung haben aber Begriffe wie „Klagevoraussetzung" und Prozeßvoraussetzung zu dienen, nicht zu herrschen. Man darf deshalb nicht sagen, wenn schon Prozeßvoraussetzungen (wie der Strafantrag) in jeder Lage des Verfahrens nachgeholt werden könnten, dann müsse das für „bloße Klagevoraussetzungen" erst recht gelten (Reiff NJW. 1956 500). Vielmehr muß man fragen, wodurch sich die Nachholung des Strafantrags und die des Sühneversuchs sachüch unterscheiden. Der Sühneversuch vor der Vergleichsbehörde, den das Gesetz zeitlich vor die Klageerhebung schaltet, verliert erheblich an Aussichten, wenn er unternommen werden soll, während dem Gericht die Privatklage unerledigt vorliegt. (Die Stellung des Strafantrages wird durch die Anhängigkeit des Verfahrens dagegen in keiner Weise behindert.) Denn wenn der Privatkläger j e t z t nachgibt, so gibt er die Chance auf, daß das Gericht dem Angeklagten die bereits e n t s t a n d e n e n Gerichts- (und Anwalts-)Kosten auferlegt. Unter dieser Belastung soll der Sühneversuch nach dem Willen des Gesetzes, das ihn vor der Klageerhebung verlangt, gerade nicht stehen. Er wird von ihr dadurch befreit, daß die erste Privatklage auf Kosten des Klägers zurückgewiesen wird. Es ergibt sich die weitere Folgerung, daß ein erfolgloser S ü h n e v e r s u c h , der z w i s c h e n E r h e b u n g u n d Z u r ü c k w e i s u n g der ersten Privatklage unternommen worden ist, dem Erfordernis des Abs. 1 a u c h f ü r die z w e i t e P r i v a t k l a g e n i c h t g e n ü g t (zust. H ä r t u n g ZStW. Bd. 71 [1959] 469). Das Gesetz meint in Abs. 1 einen Sühneversuch, der angestellt worden ist, während keine Klage bei Gericht anhängig war. Der Privatkläger, der ohne Sühneversuch geklagt hat, muß also entweder erst die Zurückweisung abwarten oder aber die Klage zurücknehmen, ehe der Sühneversuch stattfindet. (Bei der Rücknahme muß dieser Grund — Unzulässigkeit mangels Sühneversuchs — ausdrücklich angegeben werden, damit nicht die Folge des §392 eintritt, 3 zu §392). Andernfalls müßte das Gericht w i e d e r zurückweisen. Auch ist die V e r g l e i c h s b e h ö r d e n i c h t v e r p f l i c h t e t , in der Zeit z w i s c h e n E r h e b u n g u n d E r l e d i g u n g der Privatklage überhaupt einen S ü h n e v e r s u c h a n z u s t e l l e n . Die Bearbeitung von Sachen, die schon und noch bei Gericht anhängig sind, gehört keinesfalls zu ihren Aufgaben. Sie kann und sollte also dem Antragsteller, der schon die Privatklage bei Gericht eingereicht hat, aufgeben, zunächst deren rechtskräftige Erledigung nachzuweisen. 6. Durch einen Eröffnungsbeschluß, der unrichtigerweise trotz Fehlens des erforderlichen Sühneversuchs ergeht, wird der Mangel geheilt, Kleinknecht-Müller 2c; S c h w a r z - K l e i n -

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 380 Anm. 7, 8

k n e c h t 2; OLG. Düsseldorf JW. 1928 2291 mit Anm. von Kleinschmidt; OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 184 = DRsp. IV (464) 46 d; OLG. Hamburg NJW. 1956 522. A. M. Eb. S c h m i d t 1. Die Frage bedarf näherer Erörterung, weil gezeigt werden muß, daß die Gründe hierfür der oben zu 6 vertretenen Meinung nicht entgegenstehen. Die Heilung des Mangels folgt nicht, wie bisweilen gesagt wird, aus dem begrifflichen „Wesen" der Klagevoraussetzung; sondern umgekehrt nennt man den Sühneversuch eine Klagevoraussetzung (im Gegensatz zur Prozeßvoraussetzung), weil er nur bis zum Eröffnungsbeschluß gefordert werden kann. Der Grund dafür liegt darin, daß der Sühneversuch seinen Zweck, die gerichtlichen Privatklageverfahren nach Möglichkeit einzuschränken, nach der Eröffnung des Hauptverfahrens schlechterdings nicht mehr erfüllen kann. Ein wesentlicher Teil der richterlichen Arbeit, die der Sühneversuch ersparen soll, ist mit dem Eröffnungsbeschluß inzwischen geleistet: die Privatklage ist auf ihre Zulässigkeit geprüft, der hinreichende Tatverdacht ist untersucht und bejaht, die rechtliche Einordnung ist vorläufig vorgenommen, die Frage der Geringfügigkeit ist geprüft und verneint, und mit alledem ist der Beschuldigte zum Angeklagten gemacht worden. Diese ganze Arbeit als vergeudet zu behandeln, nur weil sich j e t z t herausstellt, daß das Fehlen des Sühneversuchs übersehen worden ist; das Verfahren jetzt noch einzustellen, auf die jetzt viel näher gerückte Gefahr hin, daß die Vergleichsbehörde in diesem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens wahrscheinlich keinen Ausgleich mehr zustande bringen wird, und daß dann die ganze Arbeit von neuem getan werden muß: das wäre sehr unzweckmäßig. Es wäre auch dem Privatkläger gegenüber unbillig und peinlich; denn inzwischen ist der Richter, der bei der Eröffnung das Fehlen des Sühneversuchs übersehen hat, dem gleichen Versehen erlegen wie er. Der Privatkläger würde mit Recht fragen, warum ihm das nicht früher gesagt worden ist. Auch dem Angeklagten können jetzt schon Kosten entstanden sein. In dieser Lage des Verfahrens verspricht ein gerichtlicher Vergleichsversuch (unten 6 zu § 391) bessere Aussicht auf Erfolg. Ad. A r n d t NJW 1962 783 wendet sich grundsätzlich gegen Vergleiche in Privatklagesachen. Er übersieht dabei nicht nur die grundsätzliche Entscheidung, die das Gesetz gerade in § 380 zugunsten solcher Vergleiche getroffen hat, sondern auch, daß dem Rechtsfrieden — einem sehr wichtigen Rechtsgut! — mit einem Vergleich im allgemeinen besser gedient ist als mit einem noch so richtigen Urteil. Wo das Landesrecht die B e f r e i u n g vom Sühneversuch durch Gerichtsbeschluß vorsieht, muß dieser Beschluß vor Erhebung der Privatklage ergangen sein; andernfalls ist die Privatklage unzulässig und wird auch durch nachträgliche Befreiung nicht zulässig, LG. Bochum SchZtg. 1958, 33. 7. Mit dem Strafantrag hat der Sühneversuch nichts zu tun. Der Sühneversuch setzt keinen Strafantrag, der Strafantrag keinen Sühneversuch voraus. Der Antrag auf Bestimmung eines Sühnetermins enthält niemals einen Strafantrag, weil dieser nicht bei der Vergleichsbehörde, sondern gemäß § 158 Abs. 2 nur bei Gericht, Staatsanwaltschaft oder Polizei angebracht werden kann. Dies kann auch vor dem Sühneantrag geschehen, so daß dieser dann immer noch möglich ist, wenn er nur die Erhebung der Privatklage innerhalb der Verjährungsfrist ermöglicht. 8. Für eine Tat, die der Beschuldigte als Jugendlicher begangen hat, gibt es keinen erf o r d e r l i c h e n Sühneversuch im Sinne des § 380, weil hier nach § 80 Abs. 1 JGG. keine Privatklage zulässig ist. Ob in solchen Fällen ein Sühneversuch zulässig ist, richtet sich nach dem Landesrecht. Nach dem Recht der preußischen Schiedsmannsordnung bejaht AGDir. Siegen 318 E 6 vom 25. 2.1958 SchsZtg. 1958 115 die Zulässigkeit mit unzutreffender Begründung. Daß § 32 Abs. 2 GeschAnw. das Erscheinen von Minderjährigen regelt, beweist nichts; Minderjährige brauchen nicht jugendlich zu sein. Daß gegen jugendliche Privatkläger Widerklage erhoben werden kann, beweist ebenfalls nichts; denn die Widerklage erfordert keinen Sühneversuch. Daß der Staatsanwalt Privatklagevergehen Jugendlicher im Amtsverfahren verfolgen kann, beweist erst recht nichts; einer Sühnebescheinigung bedarf er dazu ja wohl nicht, und die Behauptung, daß „der Jugendliche im Hinblick auf die Vergleichsmöglichkeit im Sühneverfahren einer sonst möglichen Bestrafung entgehen könne", ist schlechthin unrichtig. Jedenfalls ermöglicht die Erfolglosigkeit eines solchen Versuchs die Privatklage auch dann nicht, wenn der jugendliche Täter inzwischen (vor dem Sühneversuch oder vor der Klageerhebung) das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat. Denn es kommt nicht auf das Alter während des Verfahrens, sondern auf das Alter zur Tatzeit an: P o t r y k u s 1 zu § 80 JGG.; a. M. S c h u m a c h e r FamRZ. 1955 242.

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§ 380 Anm. 9—12 § 3 8 1 Anm. 1 , 2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

9. Das Erfordernis des Sühneversuchs entfällt a) für den B e i t r i t t , oben 3 zu § 375; b) für die Widerklage, unten 4 zu § 388; c) nach Abs. 3, wenn der Vorgesetzte b e f u g t ist, Strafantrag zu stellen. Er braucht ihn nicht wirklich gestellt zu haben und nicht selbst der Privatkläger zu sein; in diesen Fällen bedarf es auch für die Privatklage des Verletzten selbst keines Sühneversuchs, Eb. S c h m i d t 6; Kleinknecht-Müller 3b. d) nach Abs. 4, wenn die Parteien nicht in demselben Gemeindebezirk wohnen, „nach näherer Anordnung der Landesjustizverwaltung". Wo eine solche Anordnung fehlt (wie z. B. in Hamburg), wird der Richter nach seinem Ermessen auf Antrag des Privatklägers von Erfordernis des Sühneversuchs absehen können. 10. War der Stthneversuch erfolgreich, so erhält der Antragsteller von der Vergleichsbehörde keine Bescheinigung über die Erfolglosigkeit ( H ä r t u n g ZStW. 68 [1951] 312). Der Vergleich ist ein Verfahrenshindernis, das in jeder Lage des Verfahrens zur Einstellung führt. Nach Landesrecht ist er gewöhnlich vollstreckbar. Ob ein vor der Vergleichsbehörde geschlossener Vergleich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts a n g e f o c h t e n werden kann, mag zweifelhaft sein. Jedenfalls aber ist der in einem solchen Vergleich enthaltene Verzicht auf das Recht, Privatklage zu erheben, nicht anfechtbar, SchsZtg. 1958, 89; LG. Frankfurt NJW. 1959, 1454 = DRsp. IV (465) 30b; a. M. K u b i s c h NJW 1959, 1935. Die Vergleichsbehörde darf also auch nach erfolgreicher Anfechtung keine Sühnebescheinigung erteilen. 11. Über den gerichtlichen Vergleich s. unten 6 zu § 391, über den außergerichtlichen Vergleich 7 zu § 391. 12. Die Frage, ob Straftaten, insbesondere Beleidigungen, die im Stthnetermin begangen werden, ihrerseits zu bestrafen sind, gehört dem sachlichen Strafrecht an; vgl. darüber Wolfgang Müller, Beleidigungen im Sühnetermin, GoltdA. 1961, 162. Abweichend von ihm ist dabei zu unterscheiden, um welchen der Tatbestände der §§ 185ff. StGB, es sich jeweils handelt. Formalbeleidigungen, tätliche Beleidigungen (§§ 185, 192 StGB.)und Verleumdungen (§ 187 StGB) sind auch im Sühnetermin Straftaten und weder durch Rechtfertigungs- noch durch Entschuldigungsgründe gedeckt; der Wunsch, sich Luft zu machen, muß beherrscht werden, und der Gesichtspunkt, daß nach solchen Entladungen bisweilen die Vergleichsbereitschaft des Unbeherrschten größer wird, muß zurücktreten. Dagegen wird eine Wiederholung derjenigen Tatsachen, in deren Behauptung der Antragsteller eine üble Nachrede (§ 186 StGB.) erblickt, häufig gerade im Sühnetermin der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) dienen. Man muß sich im Sühnetermin darüber unterhalten können, welche Aussichten ein Wahrheitsbeweis hat; dabei wird es meist gar nicht zu vermeiden sein, daß der Beleidiger seine Behauptungen wiederholt, präzisiert und vielleicht sogar noch erweitert; vgl. den instruktiven Fall OLG. Braunschweig GoltdA 1962 83.

§381 Die Erhebung der Klage geschieht zu Protokoll der Geschäftstelle oder durch Einreichung einer Anklageschrift. Die Klage muß den im § 200 Abs. 1 bezeichneten Erfordernissen entsprechen. Mit der Anklageschrift sind zwei Abschriften einzureichen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. §286. II. Entw. §294. III. Entw. §339. Frühere Bezeichnung § 421. — Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 361); Ges. vom 9. 7.1927 (RGBl. 1175); VO. vom 30.11.1927 (RGBl. I 334). Änderungsvorschläge: NE I u. II § 384. NE III § 371. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 208. 1. Die Klage wird bei dem örtlich zuständigen Amtsgericht (§§ 7ff.) erhoben; vgl. oben Anm. 5 zu Buch 5 Abschn. 1. 2. Die Form ist entweder a) s c h r i f t l i c h . Es muß erkennbar sein, wer die Klage erhebt. Dazu braucht das Schriftstück nicht unbedingt eigenhändig unterschrieben zu sein. Briefkopf, Diktatzeichen, Unterstempelung (auch mit Faksimilestempel) oder maschinenschriftliche Namensangabe können genügen. — Oder

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 381 Anm. 8—7 § 382 Anm. 1

b) zu P r o t o k o l l der G e s c h ä f t s t e l l e . Es braucht nicht die Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts zu sein, denn das Protokoll genügt auch der Schriftform; erhoben ist die Klage dann aber erst mit dem Eingang beim zuständigen Gericht. Ob der Urkundsbeamte die Verantwortung für die Fassung übernimmt, ist hier (anders als nach § 345 Abs. 2) unerheblich. Von den beiden Abschriften (Satz 3) ist eine für den Beschuldigten bestimmt, vgl. § 382. Die andere ist für die Staatsanwaltschaft gedacht, der nach der alten Fassung des § 382 die Privatklage in jedem Falle mitzuteilen war. Bei Klagerhebung zu Protokoll der Geschäftsstelle läßt das Gericht die Abschriften fertigen. 3. Bezugnahme auf andere Schriftstücke (z. B. auf den Strafantrag) ist zwar nicht zu empfehlen, aber auch nicht schlechthin unzulässig, BayObLG. JW. 1928, 2278 Nr. 8 mit Anm. von J o n a s ; dann aber muß eine Abschrift der in bezug genommenen Schriftstücke mit zugestellt werden. 4. Inhalt. Die Privatklage muß das Gericht, den Beschuldigten (keine Privatklage „gegen Unbekannt", v. H i p p e l JW. 1928, 2193; a. M. H o f m a n n GoltdA. 76, 16; übrigens ist auch kein Sühneantrag „gegen Unbekannt" zulässig, K e u s e r SchsZtg. 1958,165), die verletzte Strafbestimmung und die Beweismittel angeben. Vor allem muß sie „die Tat unter Hervorhebung ihrer gesetzlichen Merkmale" bezeichnen; vgl. dazu BGHSt. 5, 227 = JR. 1964, 149 mit Anm. von Görcke. Es muß zweifelsfrei erkennbar sein, in welchem genauen Vorgang die Straftat erblickt wird; darauf kommt es wegen des späteren Umfangs der Rechtskraft an. — Die Klage kann nicht von einer B e d i n g u n g (z. B. Armenrechtsbewilligung) abhängig gemacht werden, Kleinknecht-Müller 2a; a. M. LG. Frankfurt NJW. 1953, 798; LG Köln MDR. 1958, 622. Ob eine Straftat rechtshängig ist, muß wegen der großen Bedeutung dieser Frage jederzeit eindeutig feststehen. 5. Auch durch Bevollmächtigte, die nicht Rechtsanwälte sind, kann die Klage erhoben werden; Kleinknecht-Müller 2a; die Beschränkung auf Rechtsanwälte (§ 378) gilt nur für die Hauptverhandlung. 6. Über die Sühnebescheinigung vgl. § 380, über den Gerichtskostenvorschuß § 379 a. 7. Die ordnungsmäßig erhobene Privatklage ist zugleich eine Anzeige im Sinne des § 191 StGB.; BayObLGSt. 1960, 310 = NJW. 1961, 840.

§

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Ist die Klage vorschriftsmäßig erhoben, so teilt das Gericht sie dem Beschuldigten unter Bestimmung einer Frist zur Erklärung mit. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 290. II. Entw. § 297. III. Entw. § 342. Frühere Bezeichnung § 422. Jetzige Fassung Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950. Änderungsvorschläge: NE I u. II §§ 385, 386 Abs. 1. NE III § 372, 373. 1. „Vorschriftsmäßig erhoben" ist die Klage, wenn sie den §§ 379 bis 381 (in Verbindung mit § 200 Abs. 1) entspricht. Nur dies muß der Richter schon vor der Mitteilung an den Beschuldigten prüfen. Verfahrensvoraussetzungen (zu denen auch die Zulässigkeit der Privatklage gehört), örtliche Zuständigkeit, rechtliche und tatsächliche Begründung der Klage brauchen erst später geprüft zu werden (§ 383). Wenn es jedoch an der Gerichtsbarkeit gegenüber dem Beschuldigten fehlt (GVG. §§ 18ff.), oder wenn und soweit der Beschuldigte als Abgeordneter unverfolgbar ist (Grundges. Art. 46; Ausnahme: §187 StGB.), darf ihm die Klage nicht ohne Genehmigung des Parlaments (die der Privatkläger selbst zu beschaffen hat, RiStV Nr. 184 Abs. 5) mitgeteilt werden, jedenfalls nicht „zur Erklärung"; denn damit würde Gerichtsbarkeit ausgeübt und der Beschuldigte „zur Verantwortung gezogen". In diesen Fällen ist die Privatklage also sofort zurückzuweisen; gegen den Beschluß ist die sofortige, nicht die einfache Beschwerde gegeben, K l e i n k n M 4. Zustellung einer nicht vorschriftsmäßig erhobenen Privatklage kann eine Amtshaftung auslösen, LG. Lüneburg NJW. 1961, 2349. 43

§ 382 Anm. 2—i

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

§383 2. Mängel der Klageschrift. Ist die Klage n i c h t vorschriftsmäßig erhoben, so ist zu prüfen, ob der Mangel behoben werden kann oder nicht. Im ersteren Fall ist dem Kläger eine Frist zur Behebung des Mangels (Beibringung der Sühnebescheinigung, der Genehmigung des Parlaments, Sicherheitsleistung, Zahlung des Gebührenvorschusses, Nachholung fehlender Angaben) zu setzen. Läuft die Frist fruchtlos ab, oder ist der Mangel seiner Art nach nicht behebbar (das gilt insbesondere von der Erhebung durch einen anderen oder im Namen eines anderen als des Privatklageberechtigten, z. B. durch den gesetzlichen Vertreter in dessen eigenem Namen, D ü r w a n g e r 184f.), so wird die Klage durch Beschluß zurückgewiesen. Dagegen ist die einfache Beschwerde gegeben (§304); nur wenn der Beschluß wegen Nichtzahlung des Gebührenvorschusses ergeht, ist er mit sofortiger Beschwerde anzufechten (§ 379 Abs. 3 Satz 2). 3. Die Klage k a n n auch dann ohne ihre Mitteilung an den Beschuldigten zurückgewiesen werden, wenn ihrer Zulässigkeit oder ihrer Begründetheit ein a n d e r e r , nicht behebbarer Grund entgegensteht ( D ü r w a n g e r 198ff.; Eb. S c h m i d t 3). Fehlt es z. B. am Strafantrag und ist die Frist für ihn verstrichen, ist die Klage vom Falschen oder gegen den Falschen, von einem Prozeßunfähigen oder gegen einen Prozeßunfähigen, etwa auch gegen einen Jugendlichen erhoben, oder ist die behauptete Tat nicht strafbar, so ist nicht einzusehen, warum die Klage erst dem Beschuldigten mitgeteilt werden soll. Damit würde das Gericht zwecklos den Streit schüren. Auch zwingende Verfahrens Vorschriften sind keine Geßlerhüte, denen ohne jeden Sinn Reverenz bewiesen werden müßte. Es ist auch nicht etwa der Sinn des § 382, dem Beschuldigten Gelegenheit zu Erklärungen zu geben, die sich gegen ihn selbst richten. Solche unheilbar fehlerhaften Klagen können daher auch ohne ihre Mitteilung an den Beschuldigten zurückgewiesen werden (nur das Hauptverfahren darf unter keinen Umständen ohne Mitteilung eröffnet werden). Dabei handelt es sich aber gleichwohl um einen Beschluß nach § 383 Abs. 1; er ist also nicht gemäß § 304 mit der einfachen, sondern gemäß § 384 Abs. 1 in Verbindung mit § 210 Abs. 2 nur mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (a. M. Eb. S c h m i d t 3). Auch verbraucht ein solcher Beschluß die Strafklage. Ist die behauptete Tat nach Ansicht des Richters kein Privatklage-, sondern ein Offizialdelikt, so wird er die Sache nach § 377 Abs. 1 Satz 2 der Staatsanwaltschaft vorlegen. Erscheint dies nicht angebracht (vgl. D ü r w a n g e r 200), oder lehnt der Staatsanwalt die Übernahme ab, so wird die Privatklage zurückgewiesen. Steht das behauptete Privatklagedelikt in Tateinheit mit einem Offizialdelikt, so kann die Sache ebenfalls ohne Mitteilung an den Beschuldigten der Staatsanwaltschaft vorgelegt werden. Lehnt diese die Übernahme ab, so wird es sich im allgemeinen nicht empfehlen, die Privatklage schon jetzt mit der Begründung zurückzuweisen, daß Tateinheit mit einem Offizialdelikt vorliege ( D ü r w a n g e r 200ff.). Vielmehr werden derartige Meinungsverschiedenheiten meist auf einer tatsächlichen Ungewißheit beruhen, der oft gerade durch die vorgeschriebene Anhörung des Beschuldigten abgeholfen werden kann. 4. Mit der Mitteilungspflicht weicht die Regelung des Privatklageverfahrens von der allgemeinen Vorschrift des § 201 Abs. 3 ab. Das hat seinen guten Sinn darin, daß dort eine unbefangene Behörde, hier dagegen der Verletzte Klage erhebt. Die Motive (221) gingen davon aus, daß nicht selten die Erklärung des Beschuldigten genügen werde, um die Unzulässigkeit oder Grundlosigkeit der Klage darzutun. Die früher ausnahmslos vorgeschriebene Mitteilung an die Staatsanwaltschaft (vgl. noch § 381: „zwei Abschriften") verursachte unnötigen Leerlauf. Vgl. jetzt § 377 Abs. 1 Satz 2.

§ 383 (1) Nach Eingang der Erklärung des Beschuldigten oder Ablauf der Frist entscheidet das Gericht darüber, ob das Hauptverfahren zu eröffnen oder die Klage zurückzuweisen ist, nach Maßgabe der Vorschriften, die bei einer von der Staatsanwaltschaft erhobenen Anklage anzuwenden sind. (2) Ist die Schuld des Täters gering und sind die Folgen der Tat unbedeutend, so kann das Gericht das Verfahren einstellen. Die Einstellung ist auch noch in der Hauptrerhandlung zulässig. Der Beschluß kann mit sofortiger Beschwerde angefochten werden.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§383 Anm. 1—8

Entstehungsgeschichte: a) Abs. 1: I. Entw. §§291, 308. II. Entw. §298. III. Entw. §343. Frühere Bezeichnung § 423. — Jetzige Fassung Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950. b) Abs. 2: NotVO. vom 6.10.1931 (RGBl. I 563) Teü VI Kap. I § 7; dann bis zum Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 § 383 a; vgl. unten 9 a. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 388. NE III § 374. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 209. Übersicht 1. Vorschriften über die Eröffnung 2. Kein Schriftsatzwechsel 3. Gegenstände der Prüfung: a) allgemeine Verfahrensvoraussetzungen b) förmliche Voraussetzungen des Privatklageverfahrens c) sachliche Voraussetzungen des Privatklageverfahrens d) Tatverdacht 4. Einzelne Beweiserhebungen 5. Beschluß

6. 7. 8. 9.

a) Eröffnung b) Zurückweisung Rechtsmittel Folgen der rechtkräftigen Zurückweisung Widerklage Einstellung wegen Geringfügigkeit a) Allgemeines b) Voraussetzungen c) Entscheidungen durch Beschluß d) Rechtsmittel dagegen e) Widerklage

1. Die Bestimmungen, auf die Abs. 1 verweist, sind die §§ 198ff. Im Privatklageverfahren ergeben sich bei ihrer Anwendung einige Besonderheiten. Zuständig für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens oder die Nichteröffnung (hier Zurückweisung der Privatklage genannt) ist der Amtsrichter (§ 199 Abs. 1). Eine Voruntersuchung (§ 199) kann weder stattgefunden haben noch kann der Amtsrichter sie selbst beschließen (§ 202 Abs. 2) noch kann er einen Beschluß des Landgerichts über ihre Eröffnung herbeiführen; sie ist vielmehr unzulässig (Eb. S c h m i d t 6; Kleinknecht-Müller 3; a. M. D ü r w a n g e r S. 213, 337, der sich aber nicht damit auseinandersetzt, daß § 178 Abs. 2 eine Voruntersuchung für Einzelrichtersachen ganz allgemein nicht kennt). Über einzelne Beweiserhebungen vgl. unten Nr. 4. Untersuchungshaft (§ 207 Abs. 2) kann nicht angeordnet werden (vgl. zu § 387). Ein beschleunigtes Verfahren (§§ 212—212b) findet in Privatklagesachen nicht statt; der nach § 212 hierzu erforderliche Antrag der Staatsanwaltschaft kann nicht durch einen Antrag des Privatklägers ersetzt werden ( D ü r w a n g e r S. 338). 2. Das Gesetz schreibt nicht vor, die etwaige Erklärung des Beschuldigten dem Privatkläger zuzustellen. Ein derartiger Schriftsatzwechsel entspräche keineswegs dem Geist des Strafverfahrensrechts. Er wäre gerade im Privatklageverfahren auch sehr unzweckmäßig, weil er die ohnehin leicht auftretende Neigung dieses Verfahrens begünstigen würde, sich auf weitere, nicht zum Gegenstand der Klage gehörende Vorgänge auszudehnen. Vielmehr wird es sich gewöhnlich empfehlen, nach Eingang der Erklärung oder Fristablauf r a s c h über die Eröffnung zu entscheiden. Kommt es zu einem Schriftssatzwechsel, so darf nichts, was einer Partei nicht mitgeteilt worden ist, zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden, BayVerfGH Rpfleger 1961 147 = DRsp. IV (465) 35 d. 3. D e r R i c h t e r h a t zu p r ü f e n : a) Das Vorliegen der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen und das Fehlen von Verfahrenshindernissen, also u. a. Gerichtsbarkeit, Prozeßfähigkeit des Beschuldigten, örtliche Zuständigkeit, Strafantrag (soweit erforderlich), Rechtskraft (z. B. Vorliegen eines Nichteröffnungsbeschlusses gemäß §204: OLG. Köln NJW. 1952 1152), anderweitige Rechtshängigkeit, Verjährung usw. Ist der Beschuldigte Abgeordneter, so muß der Privatkläger die Genehmigung des Bundestags (Landtags, Abgeordnetenhauses usw.) selbst beschaffen und dem Gericht beibringen, RiStV. Nr. 184 Abs. 5. b) Das Vorliegen der besonderen förmlichen Voraussetzungen eines Privatklageverfahrens: Prozeßfähigkeit und Klageberechtigung des Privatklägers, Sühnebescheinigung (soweit nach § 380 erforderlich), Wahrung der in §§ 379—382 vorgeschriebenen Formen sowie

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Anm. 4—6 c) ob es es sich ein (reines) Privatklagedelikt handelt. Diese Frage kann aus tatsächlichen Gründen zweifelhaft sein. Auszugehen ist zunächst von der Sachdarstellung der Anklageschrift (RGSt. 9 327). Ist der darin vorgetragene Sachverhalt entweder überhaupt nicht strafbar oder kein Privatklagevergehen oder enthält er ein Privatklagevergehen nur in Tateinheit mit einem (verfolgbaren) Offizialdelikt, so fehlt es ohne weiteres an dieser Zulässigkeitsvoraussetzung. Behauptet der Privatkläger einen Hergang, der ein (reines) Privatklagevergehen enthalten würde, hat aber der Richter Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Darstellung, so ist das eine Frage des „hinreichenden Verdachts" im Sinne des § 203. Das gilt z. B. auch dann, wenn der Richter damit rechnet, das Privatklageverfahren stehe (anders als der Privatkläger vorträgt) in Tateinheit mit einem Offizialdelikt. Die entscheidende Frage ist dann, ob diese Annahme so nahe liegt, daß der Beschuldigte eines r e i n e n Privatklagevergehens nicht mehr „hinreichend verdächtig" ist. Darüber sogleich; vgl. auch BayObLGSt. 1953 260 = DRsp. IV (464) 75a; ferner oben 3,4 zu § 374. d) den hinreichenden T a t v e r d a c h t . § 203 kann hier nur entsprechend angewendet werden, weil weder eine Voruntersuchung stattgefunden hat noch Ergebnisse eines vorbereitenden Verfahrens vorliegen (über einzelne Beweiserhebungen des Amtsrichters vgl. unten Nr. 4). An deren Stelle treten die Angaben der Privatklage. Ob sie glaubwürdig sind, wird in aller Regel erst die Hauptverhandlung ergeben können. Ausnahmen kommen jedoch vor. Der im Schrifttum bisweilen erörterte Fall, daß überhaupt keine Beweismittel angegeben sind, ist nicht wohl denkbar; zum mindesten wird der Privatkläger selbst bereit sein, die Richtigkeit des Klagevortrages zu bestätigen. 4. Der Richter kann, ehe er über die Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidet, einzelne Beweiserhebungen gemäß § 202 Abs. 1 anordnen (RiStV. Nr. 154), und zwar entweder auf Antrag einer der Parteien oder auch von Amts wegen. Das kann bisweilen dann zweckmäßig sein, wenn der Verdacht eines Offizialdelikts nahe hegt. Zulässig sind Beweiserhebungen aller Art, auch z. B. die Vernehmung des Beschuldigten (in Abwesenheit des Privatklägers, §§ 169, 192 Abs. 2) oder des Privatklägers (wobei der Beschuldigte in den Grenzen des § 193 zu benachrichtigen ist und zugegen sein darf); ferner die Vernehmung von Zeugen (durch den Richter selbst — dann gilt auch hier § 193 —•, durch die Geschäftstelle oder durch die Polizei) oder Sachverständigen, Augenschein und die Heranziehung von Urkunden, insbesondere von Akten. Daß solche Beweiserhebungen sich im allgemeinen ebensowenig empfehlen wie die Herbeiführung eines Schriftssatzwechsels (oben Nr. 2) zwischen den Parteien, legt D ü r w a n g e r S. 213 auf Grund praktischer Erfahrungen überzeugend dar. Zur Frage der Parteiöffentlichkeit bei solchen Beweiserhebungen T r o m m e r DJ. 1989 1137; B e r t e r m a n n DJ. 1939 1310; BayVerfGH. NJW. 1962 531. Über die Berücksichtigung offenkundiger Tatsachen BVerfGE. 12 110 = DRsp. IV (465) 36b. 5. Der Richter erläßt einen Beschluß, mit dem er entweder das Hauptverfahren eröffnet oder die Privatklage zurückweist. a) Der Inhalt des Eröffnungsbeschlusses ergibt sich aus § 207 Abs. 1. Erst mit ihm wird die Sache rechtshängig; vorher stellt die Privatklage also weder einer anderen Privatklage noch auch einer öffentlichen Klage entgegen. Der Angeklagte kann den Eröffnungsbeschluß nicht anfechten, § 210 Abs. 1. Die 19. Auflage hielt sofortige Beschwerde für zulässig, wenn der vom Beschuldigten erhobene „Einwand der örtlichen Unzuständigkeit" verworfen worden ist. Das war früher schon streitig; jetzt ist es durch § 201 Abs. 3 überholt,wonach die Ausnahmen des § 210 Abs. 1 und 2 in Einzelrichtersachen nicht mehr gelten (a. M. E r b s III, anscheinend auch S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2). b) Die Z u r ü c k w e i s u n g der Privatklage ist der Sache nach dasselbe wie ein Nichteröffnungsbeschluß nach § 204 (Beling S. 451; BayObLG. RReg. 3 St. 180/55 vom 10.1.1956). Der Beschluß ist also gemäß dieser Vorschrift zu begründen. Im Gegensatz zum Nichteröffnungsbeschluß muß aber der Zurückweisungsbeschluß eine Kostenentscheidung enthalten, und zwar muß er die Kosten einschließlich der notwendigen Auslagen des Beschuldigten dem Privatkläger auferlegen; vgl. § 471. 6. Rechtsmittel gegen den Eröffnungsbeschluß stehen dem Beschuldigten nicht zu (vgl. oben Nr. 5 a). Der Privatkläger kann den Eröffnungsbeschluß mangels einer Beschwer nicht anfechten. Auch der Staatsanwalt hat kein Rechtsmittel; will er geltend machen, daß es sich um ein Offizialdelikt handle, so übernimmt er die Verfolgung gemäß § 377 Abs. 2 Satz 1.

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Anm. 7—9 G e g e n die Z u r ü c k w e i s u n g der Privatklage hat der Privatkläger nach §390 Abs. l S a t z l , § 210 Abs. 2 die sofortige (nicht die einfache, RG. 3 C 212/42 n [3 StS. 18/43] vom 11. 2.1943) Beschwerde. Dabei kommt es weder auf den Grund der Zurückweisung noch darauf an, ob die Privatklage dem Beschuldigten nach § 382 mitgeteilt worden war. KMR. 3 b zu § 382 wollen gegen die Zurückweisung einer nicht vorschriftsmäßig (im Sinne des § 382) erhobenen Privatklage die einfache Beschwerde gemäß § 304, nicht die sofortige Beschwerde geben, weil ein solcher Beschluß nicht nach § 383 Abs. 1 ergehe; ebenso die 19. Auflage 2 a zu § 382. Das bringt jedoch eine vermeidbare Unsicherheit in das Verfahren. Das Gesetz spricht von einer „Zurückweisung" nur in § 383 Abs. 1 und macht hier keinerlei Unterschiede je nach der Begründung, mit der zurückgewiesen wird. Auch die Vorschrift, auf die § 383 Abs. 1 verweist, nämlich § 210 Abs. 2, macht einen solchen Unterschied nicht. Der entsprechende Fall wäre eine Ablehnung der Eröffnung gemäß § 204, die das Gericht damit begründet, daß die Anklageschrift nicht formgerecht sei (so etwas kommt vor, vgl. BGH. N J W . 1954 360 = J R . 1954 149 mit Anm. von G ö r c k e = LM. Nr. 1 zu § 200 StPO.). Es ist nicht einzusehen und auch dem § 210 Abs. 2 nicht zu entnehmen, daß der Staatsanwaltschaft in einem solchen Falle statt der sofortigen die einfache Beschwerde zustehen sollte. Gleiches gilt für das Privatklageverfahren. 7. Rechtskräftige Zurückweisung wegen mangelnden Tatverdachts oder aus Gründen des sachlichen Rechts hat nach § 211 zur Folge, daß eine neue Privatklage oder öffentliche Klage nur auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel erhoben werden kann. Ist dagegen die Privatklage aus dem Grunde zurückgewiesen worden, daß es sich um ein Offizialdelikt handle, so gibt das Gericht die Sache nach Rechtskraft des Beschlusses (ähnlich im Falle des § 389 Abs. 2) an die Staatsanwaltschaft ab. Beruht schließlich die Zurückweisung auf anderen verfahrensrechtlichen Gründen, so hängt die Tragweite der Rechtskraft davon ab, ob endgültige oder behebbare Hindernisse angenommen worden sind. Im zweiten Fall ist die Straf klage nicht verbraucht (Kleinknecht-Müller 3 b zu § 382; auch die Gründe — nicht die Entscheidung — OLG. Braunschweig GoltdA. 1953 55). 8. Alles Gesagte gilt auch für die Widerklage. Auch über sie muß gemäß § 383 Abs. 1 durch Beschluß entschieden werden; insbesondere ist auch für sie ein ausdrücklicher Eröffnungsbeschluß nötig (so mit Recht LG. Duisburg MDR. 1953 633; D ü r w a n g e r S. 268ff.; a. M. KleinknechtM ü l l e r 6b bb zu § 388; OLG. Hamburg N J W . 1956 1890 = RPfleger 1956 241 = DRsp. I V (465) 17e); jetzt auch S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 5 zu §388. Liegt zur Zeit des Beschlusses über die Privatklage schon die Widerklage vor, so wird zweckmäßig über beide gleichzeitig beschlossen. Vorgeschrieben ist das nicht; nach § 388 Abs. 3 ist über Klage und Widerklage nur gleichzeitig zu e r k e n n e n (wenn nämlich überhaupt über beide zu erkennen ist und nicht eine von ihnen schon durch Beschluß zurückgewiesen wird), aber nicht unbedingt gleichzeitig zu b e s c h l i e ß e n . Vgl. im einzelnen die Erläuterungen zu § 388. 9. Einstellung wegen Geringfügigkeit. a) A l l g e m e i n e s . Abs. 2 ist aus § 7 der NotVO. vom 6 . 1 0 . 1 9 3 1 (RGBl. I S. 537) Teü V I Kap. I hervorgegangen. Dieser § 7 hat in der französischen Besatzungszone bis zum Inkrafttreten des Vereinheitlichungsgesetzes vom 12. 9 . 1 9 5 0 weitergegolten; in der britischen und in der amerikanischen Besatzungszone ist sein unveränderter Wortlaut als § 383 a in das Gesetz eingefügt worden (zu der Entstehungsgeschichte und zur Kritik vgl. N i e t h a m m e r J Z . 1952 297). Die frühere Rechtssprechung und das frühere Schrifttum können nur verwendet werden, wenn man die Verschiedenheiten des Wortlauts beachtet. Deshalb wird hier die Fassung des alten § 7 (§ 383a) angegeben: „Sind bei einem im Weg der Privatklage verfolgten Vergehen die Schuld des Täters gering und die Folgen der Tat unbedeutend, so kann das Gericht von Erhebung der Privatklage an bis zur Verkündung des Urteils erster Instanz und, soweit zulässige Berufung eingelegt ist, bis zur Verkündung des Urteils zweiter Instanz das Verfahren durch Beschluß einstellen. Zur Einstellung des Verfahrens bedarf es weder der Zustimmung des Staatsanwalts noch der des Privatklägers noch der des Beschuldigten. Wird das Verfahren nach Abs. 1 eingestellt, so kann das Gericht die in dem Verfahren entstandenen Auslagen sowie die dem Privatkläger und dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen angemessen verteilen oder dem Beschuldigten ganz oder teilweise auferlegen.

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Anm. 9 Eine Gebühr wird nicht erhoben. Die Einstellung nach Abs. 1 kann auch erfolgen, bevor der vom Privatkläger zu zahlende Gebührenvorschuß eingezahlt ist. Gegen die Einstellung des Verfahrens findet sofortige Beschwerde statt". Zu den Änderungen des Vereinheitlichungsgesetzes gehören auch § 390 Abs. 6 (wegen der Rechtsmittel) und § 471 Abs. 3 Nr. 2 (wegen der Kosten); das ist bei der Benutzung der alten Rechtsprechung ebenfalls zu beachten. Schließlich ist (insbesondere gegenüber N i e t h a m m e r a. a. 0 . ) darauf hinzuweisen, daß inzwischen das 3. Strafrechtsänderungsgesetz auch das Klageerzwingungsverfahren sowohl in Privatklagesachen als auch gegenüber Einstellungen gemäß § 153 Abs. 2 beseitigt hat, vgl. § 172 Abs. 2 Satz 3. b) V o r a u s s e t z u n g e n der Einstellung. Ob die Schuld des Täters gering u n d (nicht: oder!) die Folgen der Tat unbedeutend sind, ist im Grund keine verfahrensrechtliche, sondern eine sachrechtliche Frage. Sie ist in Privatklagesachen grundsätzlich nicht anders zu beurteilen als nach § 153; vgl. jedoch die wertvollen Ausführungen von D ü r w a n g e r S. 219ff. Geringe Schuld ist immerhin Schuld. Ist der Sachverhalt, so wie der Privatkläger ihn dem Beschuldigten vorwirft, aus Rechtsgründen nicht strafbar (etwa wegen Mangels am Tatbestand, wegen Notwehr, wegen Wahrnehmung berechtigter Interessen), so kann das Verfahren nicht wegen Geringfügigkeit eingestellt, vielmehr muß dann die Privatklage nach Abs. 1 zurückgewiesen werden. Gleiches gilt, wenn es (etwa nach den inzwischen angestellten einzelnen Beweiserhebungen) am hinreichenden Tatverdacht fehlt. Auch hier geht die Zurückweisung nach Abs. 1 der Einstellung nach Abs. 2 vor. Ist die Hauptverhandlung schon durchgeführt und hat sich eine strafbare Handlung nicht nachweisen lassen, so muß freigesprochen und darf nicht eingestellt werden: OLG. Düsseldorf HESt. 1 218 = DRsp. IV (464) 9f. Jedoch setzt die Einstellung wegen Geringfügigkeit nicht voraus, daß eine Schuld schon erwiesen wäre (a. M. Eb. S c h m i d t 12; Niese S J Z . 1950 892). Die Frage, ob sie erwiesen ist, kann nach dem Aufbau des Strafverfahrens überhaupt erst am Ende der Hauptverhandlung gestellt werden; vorher darf für den Richter nichts erwiesen sein (BGHSt. 4 267), nicht einmal bei einem Geständnis. Es handelt sich um eine vorläufige Prüfung von Verdachtsgründen. Dabei dürfen auch eidesstattliche Versicherungen von Zeugen (nicht des Privatklägers und nicht des Beschuldigten) berücksichtigt werden, RGSt. 58 149 und DR. 1943 894. Wollte man für die Einstellung erwiesene Schuld fordern, so wäre sie immer erst nach durchgeführter Hauptverhandlung möglich. Das ist natürlich nicht der Sinn des Abs. 2, ebenso wie es nicht der Sinn des § 153 ist. Die Frage nach der Geringfügigkeit ist also in der Weise zu stellen, daß der Sachverhalt unterstellt wird, dessen der Beschuldigte hinreichend verdächtig ist: BayObLG. J W . 1982 518 Nr. 1; OLG. Stuttgart J W . 1935 1257 Nr. 14; OLG. Düsseldorf HESt. 1 218 = DRsp. IV (464) 9f. Es kann deshalb und wird häufig so sein, daß der hinreichende Tatverdacht zwar vorliegt, aber in geringerem Umfange als der Privatkläger behauptet; und daß der Rest (soweit nämlich der Verdacht in tatsächlicher Beziehung „hinreichend" ist) als geringfügig im Sinne des Abs. 2 erscheint. Dann ist mit dieser Begründung nach Abs. 2 einzustellen. Daß diese Einstellung zum Teil auch auf Mangel an hinreichendem Verdacht beruht, verschlägt nichts; um so weniger, als gegen die Einstellung nach Abs. 2 ebenso die sofortige Beschwerde gegeben ist wie gegen die Zurückweisung nach Abs. 1. Das Gericht bedarf zur Einstellung niemandes Zustimmung (anders als nach § 153 Abs. 3). Die Staatsanwaltschaft ist nicht beteiligt. Zustimmung des Privatklägers ist nicht erforderlich, sonst gäbe es keine Einstellung. Aber auch der Beschuldigte braucht nicht zuzustimmen. Abs. 2 mutet ihm (ebenso wie § 153) zu, sich bei dem Bestehenbleiben des Verdachts einer geringen Schuld zu beruhigen. Es bedarf auch keiner besonderen Anhörung der Parteien. Der Privatkläger findet das rechtliche Gehör, indem das Gericht die Privatklage zur Kenntnis nimmt. Er kann sich von vornherein darauf einrichten, daß die Sache als geringfügig angesehen wird. Da er schon bei Einreichung der Privatklage mit der Einstellung zu rechnen hat, bedarf es auch dann im allgemeinen keines besonderen Hinweises an ihn, wenn das Gericht erst im späteren Lauf des Verfahrens die Einstellung erwägt: OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 267 = MDR. 1952 248 = J Z . 1952 310 (dazu N i e t h a m m e r J Z . 1952 297) = DRsp. IV (464) 48c; a. M. OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1951 186 = DRsp. IV (464) 47 b. Immerhin wird die zweite Instanz gut tun, den Privatkläger vor einer Einstellung ausdrücklich zur Äußerung aufzufordern, um sich nicht einer Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG auszusetzen; vgl. BVerfGE.

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Anm. 9 8, 89; 1 2 , 1 1 0 ; BayVerfGH. Rpfleger 1961147. Einer Anhörung des Beschuldigten bedarf es nur dann, wenn die Entscheidung ihn rechtlich beschwert. Das ist immer dann der Fall, wenn er die Kosten zu tragen hat, also auch schon dann, wenn die ihm entstandenen notwendigen Auslagen nicht dem Privatkläger auferlegt werden. Solche notwendigen Auslagen werden aber oft dann nicht haben entstehen können, wenn ihm die Privatklage noch gar nicht mitgeteilt worden war. Deshalb ist die Einstellung grundsätzlich auch schon vor Mitteilung der Privatklage gemäß § 382 zulässig (a. M. Kleinknecht-Müll er 6c). c) B e s c h l u ß . Die Entscheidung, die das Verfahren wegen Geringfügigkeit einstellt, ist ein Beschluß (Eb. S c h m i d t 14). Das ist sie auch dann, wenn das Gericht sie (etwa nach durchgeführter Hauptverhandlung) irrtümlich in die äußere Gestalt eines Urteils kleidet. Wird in einem Urteil nur wegen eines Teiles des gesamten Klagegegenstandes freigesprochen oder verurteilt, ein anderer Teil aber wegen Geringfügigkeit eingestellt, so ist auch dieser einstellende Teil rechtlich ein Beschluß. Die Einstellung kann auch in dieser Gestalt weder mit der Berufung noch mit der Revision, sondern nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden, soweit diese nämlich überhaupt zulässig ist: OLG. Stuttgart J W . 1939 161 Nr. 10; BayObLGSt. 1949/51 302 = JZ. 1951 345 (hier nur Leitsatz); OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 185 = DRsp. IV (464) 46e; KG. J R . 1956 351 = DRsp. IV (465) 17 d. OLG. Düsseldorf MDR. 1962 327. A. M. BayObLG. N J W . 1962 176 (Vertagungsbeschluß) und dem folgend, BGHSt. 17 195 = N J W . 1962 1069 = MDR. 1962 588 = DRsp. IV (465) 38b = LM. Nr. 1 zu § 383 (mit Anm. von K o h l h a a s ) . Der Beschluß kann in jeder Lage des Verfahrens (zweckmäßig aber nicht gleichzeitig mit der Versagung des Armenrechts, vgl. 4 c zu § 379 und LG. Frankfurt N J W . 1953 798) und von jedem mit der Sache befaßten Gericht erlassen werden, vom Eingang der Privatklage (vgl. oben b) bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache. Daß er auch dem Berufungsgericht zusteht, sagt § 390 Abs. 5 ausdrücklich. Aber auch das Revisionsgericht kann noch nach Abs. 2 einstellen. Insoweit rechtfertigt § 390 Abs. 5, der nur vom Berufungsgericht spricht, keinen Gegenschluß (a. M. S c h w a r z 3 0 a. E . ; Eb. S c h m i d t 13; wie hier jetzt S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 4). Es ist nicht einzusehen, warum das Revisionsgericht, das sogar ein Amtsverfahren wegen Geringfügigkeit einstellen kann (§ 153 Abs. 3 : „in jeder Lage"), dies bei einem Privatklageverfahren nicht können sollte (Kleinknecht-Müller 6 c ; OLG. Neustadt MDR. 1957 568). Schließlich kann auch das Beschwerdegericht einstellen, das mit der Sache befaßt wird, wenn der Privatkläger die nach Abs. 1 ausgesprochene Zurückweisung der Privatklage anficht, allgemeine Ansicht: OLG. Neustadt JZ. 1952 310; BayObLGSt. 1952 94; OLG. Hamburg N J W . 19531933; OLG. Schleswig SchlHAnz. 1953 103; Kleinknecht-Müller 6 c ; S c h w a r z 3C; E r b s V mit älterer Rechtsprechung; N i e t h a m m e r J Z . 1952 297. Dagegen darf das Beschwerdegericht nicht einstellen, wenn der Privatkläger es nur gegen die Versagung des Armenrechts angerufen hatte, BayObLGSt. 1957 40; gegen eine solche Einstellung gewährt BayObLG. a. a. O. mit überzeugenden Gründen die sofortige Beschwerde nach Abs. 2 Satz 3. Der Einstellungsbeschluß muß auch über die K o s t e n entscheiden (§ 464 Abs. 1), wobei § 471 Abs. 3 (Nr. 2) das Gericht sehr frei stellt. Daß keine Gerichtsgebühr entsteht (GKG. § 78 Abs. 3), ändert an der Notwendigkeit einer Kostenentscheidung nichts; denn es gibt Gerichtskosten außer der Gebühr, und außergerichtliche Kosten. Entschließt sich das Gericht, das Verfahren n i c h t e i n z u s t e l l e n , so bedarf es keines besonderen Beschlusses, auch dann nicht, wenn der Beschuldigte die Einstellung ausdrücklich beantragt hatte. Ein solcher Antrag kann auch dadurch erledigt werden, daß der Richter einfach das Verfahren fortsetzt: das Hauptverfahren eröffnet, Termin bestimmt, das Urteil erläßt. Ergeht aber ein ausdrücklicher „Beschluß" dahin, daß die Einstellung des Verfahrens abgelehnt, das Verfahren nicht eingestellt werde, so ist er nach § 305 weder anfechtbar (Kleinknecht-Müller 7 a ; S c h w a r z 3C; E r b s V i l l a ) noch hat er irgendwelche Rechtskraftwirkungen; der Richter kann es sich jederzeit anders überlegen und das Verfahren dennoch einstellen. d) R e c h t s m i t t e l (vgl. K e m p f l e r : Anfechtung des Einstellungsbeschlusses im Privatklageverfahren, N J W . 1962 475). Der P r i v a t k l ä g e r kann die Einstellung ohne Rücksicht auf ihre äußere Form (vgl. oben c) mit der sofortigen Beschwerde anfechten, aber nur dann, wenn der Amtsrichter sie ausgesprochen hat. Spricht das Berufungsgericht sie aus, so ist sie nach § 390 Abs. 5 unanfechtbar, und zwar ebenfalls ohne Rücksicht auf ihre äußere Form; also auch dann, wenn sie in die Gestalt eines 4

L ö w c - R o s e n b e r g , Stl'O. 21. Aufl. I I

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§383 Anm. 9

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Berufungsurteils gekleidet ist. Das ist jetzt völlig unbestrittene Meinung: BayObLGSt. 1949/51 302 = JZ. 1951 345; OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 185 = DRsp. IV (464) 46e; OLG. Celle MDR. 1956 759 = NdsRpfl. 1957 20 = NJW. 1957 35; Kleinknecht-Müller 8c zu § 390; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 4 zu §383. Die früher (z.B. von OLG. Kiel MDR. 1947 305 = SchlHAnz. 1947 284; OLG. Düsseldorf HESt. 1, 218 = DRsp. IV [464] 9e) vertretene abweichende Meinung ist durch § 390 Abs. 5 überholt. Ebenso ist die Einstellung unanfechtbar, wenn das Landgericht sie als Beschwerdegericht ausgesprochen hat: OLG. Neustadt JZ. 1952 310 und NJW. 1957 1082; BayObLGSt. 1952 94; OLG. Hamburg NJW. 1953 1933; OLG. Schleswig SchlHAnz. 1953103; Kleinknecht-Müller 6c; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 4; E r b s V; N i e t h a m mer JZ. 1952 297. Ausnahmsweise ist die sofortige Beschwerde gegen einen Einstellungsbeschluß des Beschwerdegerichts dann zulässig, wenn das Beschwerdegericht nur wegen Versagung des Armenrechts angerufen worden war, BayObLGSt. 1957 40. Das Rechtsmittel wird aber nicht dadurch eröffnet, daß das Beschwerdegericht ohne Anhörung des Gegners entschieden hat, OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1958 167 unter Aufgabe von JZ. 1953 640. Der S t a a t s a n w a l t kann ebenfalls die sofortige Beschwerde einlegen, soweit sie für den Privatkläger gegeben sein würde. Darin liegt gemäß § 377 Abs. 2 Satz 2 die Übernahme der Verfolgung. Der B e s c h u l d i g t e kann (ebenfalls nur gegen Emstellungsbeschlüsse des Amtsrichters) sofortige Beschwerde einlegen, soweit er beschwert ist. Eine Beschwer für ihn kann in der Kostenentscheidung liegen: sie kann nicht nur darin bestehen, daß ihm irgendwelche Kosten auferlegt worden sind, sondern auch darin, daß seine notwendigen Auslagen nicht in vollem Umfange dem Privatkläger auferlegt worden sind. Dagegen beschwert ihn die Einstellung für sich nicht. Sie wirkt rechtskräftig zu seinen Gunsten wie eine Einstellung gemäß § 153 (vgl. dort Anm. 11) und kann wie diese vom Beschuldigten nicht angefochten werden (a. M. Niese SJZ. 1950 892; Eb. S c h m i d t 15). Es trifft nicht zu, daß mit dem Einstellungsbeschluß „einem (möglicherweise) Unschuldigen bescheinigt wird, seine Schuld sei gering" oder daß ihm „vom Gericht mit Rechtskraftwirkung gesagt wird, er habe die Tat begangen, es sei bloß nicht so schlimm" (wie Niese a. a. O. meint). Vielmehr bedeutet die Einstellung nur, daß die Schuld, wenn sie überhaupt vorliegen sollte, als gering anzusehen sein würde; daß das jedenfalls gewiß ist, obwohl die Schuld selbst nicht feststeht. Und nur das wird rechtskräftig, nicht etwa die (rein hypothetische) Annahme der Schuld. Das Privatklagerecht ist ein Gebiet, auf dem ein übertriebener Perfektionismus mehr Schaden anrichten als Gutes wirken kann. Die Arbeitskraft, die auf geringfügigste Sachen verwendet wird, fehlt dann dort, wo ein wirksamer Ehrenschutz von besonders eindringender Arbeit des Gerichts abhängt. Die sofortige Beschwerde kann, soweit sie zulässig ist, auf die Kostenentscheidung beschränkt werden; so mit eingehender Begründung P o t r y k u s MDR. 1951 150; ferner KleinknechtMüller 7c; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 5; a. M. E r b s VIIIc (ohne Begründung; die von ihm angeführte Entscheidung OLG. Hamburg HESt. 2 144 und die Ausführungen von N i e t h a m mer SJZ. 1949 573 sind durch die Neufassung überholt). — Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Beschwerdeverfahren nach Abs. 2 gehört gebührenrechtlich zur ersten Instanz, LG. Lübeck NJW. 1952 399; LG. Bielefeld MDR. 1953 767 mit zust. Anm. von Dahs. Die W i e d e r a u f n a h m e eines durch Beschluß eingestellten Privatklageverfahrens ist nicht zulässig. OLG. Bremen NJW. 1959 353; die von OLG. Neustadt NJW. 1961 2363 vertretene Gegenmeinung erscheint gar zu perfektionistisch. BayObLGSt. 1955 47, auf das sich OLG. Neustadt a. a. O. beruft, betraf einen anderen Fall. e) Auch für die W i d e r k l a g e gilt Abs. 2. Kleinknecht-Müller 9 und Eb. S c h m i d t 16 meinen, gleichzeitig (mit der Entscheidung über die Einstellung der Widerklage) müsse auch über die Privatklage entschieden werden. Das ergebe sich aus § 388 Abs. 3. Die Entscheidungen brauchten aber nicht inhaltlich gleich zu sein. Richtig ist, daß es im allgemeinen äußerst unzweckmäßig sein wird, das Widerklageverfahren einzustellen und das Privatklageverfahren fortzusetzen, oder umgekehrt. Aber davon kann es Ausnahmen geben, und an ihrer verfahrensrechtlichen Zulässigkeit sollte nicht gezweifelt werden; vgl. auch P a r s c h NJW. 1958 1548. § 388 Abs. 3 bezieht sich nur auf Urteile („gleichzeitig zu e r k e n n e n " , wenn nämlich überhaupt zu erkennen und nicht zu beschließen ist). Gleichzeitigkeit des Urteils über die Klage und des Beschlusses über die Einstellung der Widerklage (oder umgekehrt) ist nicht möglich. Selbst wenn man davon absieht, daß Urteil und Beschluß nicht genau „gleichzeitig", sondern nur nachein-

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 383 Anm. 9 § 384

ander verkündet werden können, so wird selbst die erreichbare Gleichzeitigkeit dann im Rechtsmittelverfahren aufgehoben. Sie geht verloren, wenn eine der beiden Entscheidungen rechtskräftig wird, während die andere angefochten wird. Sie geht aber auch dann zwangsläufig verloren, wenn das Urteil mit der Berufung, der Beschluß mit der sofortigen Beschwerde angefochten wird. Denn über die Berufung hat die kleine Strafkammer zu entscheiden, die mit einem Richter und zwei Schöffen besetzt ist; über die sofortige Beschwerde dagegen die Beschlußstrafkammer, die mit drei Richtern besetzt ist. Hier verlöre die Gleichzeitigkeit (wenngleich sie theoretisch denkbar bleibt) ihren Sinn, der nur darin bestehen kann, daß über das Zusammenhängende einheitlich erkannt werden soll. Und nach der Entscheidung zweiter Instanz ist sie vollends unmöglich; denn der auf die sofortige Beschwerde ergehende Beschluß ist unanfechtbar, das Berufungsurteil dagegen kann noch mit der Revision angefochten werden. Es bleibt also nichts übrig, als entweder überhaupt auf verschiedene Beurteilung der Klage und der Widerklage hinsichtlich ihrer Geringfügigkeit zu verzichten, oder aber die selbständige Einstellung eines der beiden Verfahren unter Fortsetzung des anderen zuzulassen. S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 7 will zwar nicht gestatten, daß das Widerklageverfahren allein eingestellt wird; wohl aber hält er es für zulässig, nach Einstellung des Privatklageverfahrens das Widerklageverfahren selbständig fortzusetzen. Das erscheint nicht folgerichtig und muß schon deshalb abgelehnt werden, weil es oft vom Zufall abhängt, welches die Klage und welches die Widerklage ist. Völlig andere Wege geht (auf Vorlegungsbeschluß BayObLG. NJW. 1962 176) BGHSt. 17 195 = NJW. 1962 1069 = MDR. 1962 588 = DRsp. IV (465) 38b = LM. Nr. 1 zu § 383 (mit Anm. Kohlhaas). Dieser Beschluß verlangt (so der Leitsatz) oder läßt es doch zu (so die Gründe), daß die Einstellung hinsichtlich des einen Vorwurfs und die Sachentscheidung über den anderen Vorwurf in einem einheitlichen Urteil ausgesprochen werden. Gegen dieses Urteil will dann der Bundesgerichtshof, auch soweit es die Einstellung ausspricht, Berufung und Revision zulassen. Es kann eingeräumt werden, daß diese Ansicht bei dem Sachverhalt, über den gerade zu entscheiden war, ganz zweckmäßig wirkt. Zu bezweifeln ist aber, ob sich das auch von anderen Anwendungsfällen wird sagen lassen. Sie eröffnet, soweit es sich um Entscheidungen des Berufungsgerichts handelt, dem jeweils klagenden Teil ein Rechtsmittel, das er nach dem Willen des Gesetzes schlechterdings nicht haben sollte; das ist gerade in Privatklageverfahren, die doch recht häufig von ausgesprochenen Querulanten betrieben werden, grundsätzlich wenig zweckentsprechend. Außerdem widerspricht die Ansicht dieses Beschlusses dem ganz allgemein für richtig gehaltenen Satz, daß sich der Rechtsmittelzug nach dem sachlichen Inhalt, nicht nach der äußeren Form der angefochtenen Entscheidung zu richten hat. Gegen eine Einstellung aus den Gründen des Abs. 2 S. 1 wollte der Gesetzgeber nur die Beschwerde eröffnen; es steht dem Richter deshalb nicht zu, statt ihrer die Berufung, und da, wo das Gesetz überhaupt kein Rechtsmittel gewährt, die Revision zuzulassen. Das ergibt sich auch nicht aus dem § 388 Abs. 3 (vgl. den vorigen Absatz). Lex specialis derogat generali. Der Sonderfall ist nicht das Zusammentreffen von Klage und Widerklage; vielmehr ist der Sonderfall die Einstellung der einen von ihnen wegen Geringfügigkeit. Daß dies die lex specialis ist, ergibt sich schon aus ihrer nachträglichen Einfügung in das Gesetz.

§ 384 (1) Das weitere Verfahren richtet sieh nach den Vorschriften, die für das Verfahren auf erhobene öffentliche Klage gegeben sind. Jedoch dürfen Maßregeln der Sicherung und Besserung nicht angeordnet werden. (2) Das Gericht bestimmt unbeschadet des §244 Abs. 2 den Umfang der Beweisaufnahme. (3) Die Vorschrift des § 266 Abs. 3 über das Recht, die Aussetzung der Hauptverhandlung zu verlangen, ist nicht anzuwenden. (4) Vor dem Schwurgericht kann eine Privatklagesache nicht gleichzeitig mit einer auf öffentliche Klage anhängig gemachten Sache verhandelt werden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 292. II. Entw. § 299. III. Entw. § 344. — Frühere Bezeichnung § 424. — Abs. 1 Satz 2 ist durch das Ausführungsgesetz zum Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 1000), Abs. 2 und 3 sind durch das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 (BGBl. S. 455) eingefügt worden. Auf letzterem beruht auch die jetzige Fassung des Abs. 4 (früher Abs. 2). 4»

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§384

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 1—S Änderungsvorschläge: NE I § 388 Abs. 2, § 391 Abs. 5. NE II §§ 388, 391 Abs. 5. NE I I I § 375 Abs. 2, § 6 Abs. 4. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 210. Übersicht 1. Allgemeines 2. Keine Maßregeln der Sicherung und Besserung 3. Umfang der Beweisaufnahme 4. Privatkläger als Zeuge ?

5. 6. 7. 8.

Veränderte Rechtslage Nachtragsanklage Verbindung mit Schwurgerichtssachen Untersuchungshaft, Beschlagnahme, Durchsuchung

1. Allgemeines. Die Vorschriften, auf die Abs. 1 Satz 1 verweist, sind die des ersten Buches (vgl. besonders § 62) sowie die §§ 213 bis 275. Auch einige andere Vorschriften sind anwendbar, so z. B. § 206 a (dazu OLG. Braunschweig N J W . 1949 835). Ferner gelten die Vorschriften über Rechtsmittel, Wiederaufnahme und Kosten. Jedoch ergeben sich eine Reihe wichtiger Abweichungen nicht nur aus §§ 384ff. selbst, sondern auch aus der Besonderheit des Privatklageverfahrens überhaupt; insbesondere daraus, daß die Staatsanwaltschaft daran nicht mitwirkt und daß der Privatkläger ihr nicht in jeder Beziehung gleichgestellt werden kann. 2. Maßregeln der Sicherung und Besserung sind im Privatklageverfahren nicht zulässig. In Betracht käme insbesondere die Entziehung der Fahrerlaubnis (StGB. § 42 m) bei fahrlässigen Körperverletzungen durch Kraftfahrer. Erscheint dem Richter eine solche Maßregel am Platze, so hat er das Verfahren nicht etwa an das Schöffengericht oder die Strafkammer zu verweisen (wie die 19. Auflage S. 1462 meinte). Das geht nicht an, weil es an der öffentlichen Klage fehlt; aus diesem Grunde gehört § 270 zu den Vorschriften, die im Privatklageverfahren unanwendbar sind. Vielmehr wäTe vor der Eröffnung des Hauptverfahrens die Privatklage nach § 383 Abs. 1 als unzulässig zurückzuweisen, nach der Eröffnung bis zur Hauptverhandlung durch Beschluß gemäß § 206a einzustellen, in der Hauptverhandlung durch Urteil gemäß § 389Abs. 1 einzustellen (Kleinknecht-Müller 7; Eb. S c h m i d t 3; E r b s II). In jedem dieser Fälle ist die Sache an den Staatsanwalt abzugeben, der dadurch der Herr des Verfahrens wird. Wird im Privatklageverfahren entgegen Abs. 1 Satz 1 doch auf eine Maßregel der Sicherung und Besserung erkannt, so kann dagegen nur mit dem ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung und Revision) angegangen werden. Ohne das wird auch eine so fehlerhafte Entscheidung rechtskräftig und vollstreckbar. 3. Umfang der Beweisaufnahme. Abs. 2 ist als einzige Ausnahme übriggeblieben, die das Gesetz noch von der Pflicht zur Erhebung beantragter Beweise (im Rahmen des § 244 Abs. 3 bis 5) macht (selbst für Übertretungssachen gilt eine solche Ausnahme nicht mehr). Die praktische Bedeutung dieser Ausnahme darf nicht überschätzt werden. Nach Art. 3 § 1 der NotVO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I S. 285) galt diese Ausnahme schon einmal für alle Einzelrichter-, Schöffengerichts- und Berufungssachen; nach § 2 4 der VO. vom 1 . 9 . 1 9 3 9 (RGBl. I S. 1658) konnten überhaupt alle Beweisanträge nach freiem Ermessen abgelehnt werden. Solche Beschränkungen des Beweisantragsrechts (das ursprünglich ohnehin keine gesetzliche, sondern eine richterliche Schöpfung war) führen mit innerer Notwendigkeit ganz allgemein zu einer gesteigerten Aufklärungspflicht (vgl. S a r s t e d t , Revision 4. Aufl. S. 162ff.). Das gilt jetzt für das Privatklageverfahren; so jetzt auch W o e s n e r N J W . 1959 706. Auch hier haben die Parteien, hat insbesondere der Privatkläger keine „Beweislast" (Eb. S c h m i d t Lehrk. I Nr. 305 und 4 zu § 384; anders K e r n 4. Aufl. S. 228). Der Richter hat „zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind" (§ 244 Abs. 2). Er darf aber auch Beweisanträge nicht übergehen. Trotz Abs. 2 gelten § 244 Abs. 6, wonach Beweisanträge durch Beschluß zu bescheiden sind, und § 34, wonach ein solcher Beschluß mit Gründen zu versehen ist, auch für das Privatklageverfahren (BayObLGSt. 1949/51 347; W o e s n e r N J W . 1959 706). Die Gründe für die Ablehnung dürfen sich nicht auf leere Formeln („weil nach dem Ermessen des Gerichts nicht erforderlich" od. dgl.) beschränken (a. M. A l s b e r g - N ü s e , Beweisantrag S. 431); sie dürfen auch nicht darin bestehen, daß der Beweisantrag verspätet sei, denn § 246 Abs. 1 gilt auch hier (Kleinknecht-Müller 2; Eb. S c h m i d t 5). Die Gründe, aus denen ein Beweisantrag ohne sachliche Bedenken abgelehnt werden kann, zählt § 244 Abs. 3 bis 5 auf Grund jahrzehntelanger Erfahrung der Rechtsprechung so gut wie erschöpfend auf. Gewiß gibt Abs. 2 dem Richter das förmliche Recht, einen Beweisantrag etwa auch mit der Begründung abzulehnen, daß er die

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§384

Amn. 4 Sachlage für hinreichend geklärt halte, OLG. Köln JMB1NRW. 1965 131; A l s b e r g - N ü s e , Beweisantrag S. 431; a. M. W o e s n e r N J W . 1959 706. Darin liegt jedoch praktisch eine Vorwegnähme des Beweisergebnisses, bei der besondere Vorsicht geboten ist. Solche Ablehnung bedeutet oft auch nicht einmal eine endgültige Arbeitsersparnis, weil sie einen gewissen Anreiz zu Rechtsmitteln enthält; vgl. auch 1 zu § 386 und D ü r w a n g e r S. 231; Eb. S c h m i d t 5. Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) kann nicht nur der Angeklagte, sondern auch der Privatkläger mit der Revision rügen. Die Ansicht des OLG. Karlsruhe H R R . 1984 Nr. 231, eine solche Rüge falle unter § 3 3 8 Nr. 8, der eine Beschränkung der V e r t e i d i g u n g voraussetze, geht fehl. Folgerichtig würde das bedeuten, daß Staatsanwalt und Privatkläger als Verfahrensverstöße nur die zwingenden Revisionsgründe des § 338 Nr. 1—7 rügen könnten und im übrigen auf die Sachrüge beschränkt wären. Das ist gewiß nicht der Sinn des (freilich dunklen) § 338 Nr. 8. Abs. 2 geht dem § 245 vor. Den Parteien steht zwar nach § 386 Abs. 2 das Recht zu, Zeugen und Sachverständige unmittelbar zur Hauptverhandlung zu laden. Das bedeutet aber nicht, daß der Richter sie dann auch vernehmen müßte, A l s b e r g - N ü s e , Beweisantrag S. 432, 517; Kleinknecht-Müller 2; W o e s n e r N J W . 1959 707. Aber auch insoweit ist die praktische Bedeutung des Abs. 2 nicht groß. Erstens wird eine Vernehmung oft nicht viel mehr Zeit in Anspruch zu nehmen brauchen als die Erörterung darüber, ob sie stattfinden soll oder nicht; zweitens kann der Beweisführer die Ablehnung durch einen förmlichen Beweisantrag mindestens erschweren. Immerhin gibt Abs. 2 eine Handhabe, unerhebliche und nicht zur Sache gehörige Beweisangebote zu beschneiden, was nach § 245 im Amtsverfahren nicht möglich ist. Vereidigt werden die Zeugen im Privatklageverfahren grundsätzlich nicht, § 62. BGHSt. 10 110 = N J W . 1957 550 = LM. Nr. 1 zu § 62 (mit Anm. von K r u m m e ) = J Z . 1957 355 = J R . 1957 227 = DRsp. IV (448) 20 c verlangt im Regelfall eine Begründung für die Nichtvereidigung durch protokollierten Beschluß. Dem ist für Privatklageverfahren (um die es sich in der angeführten Entscheidung nicht handelte) nicht zuzustimmen. Vielmehr geht insoweit § 62 dem § 64 vor. Vgl. auch OLG. Hamm JMB1NRW. 1955 131. 4. Der P r i v a t k l ä g e r kann n i c h t Zeuge sein (BayObLGSt. 1953 26 = MDR. 1953 377 = J Z . 1953 349 = DRsp. IV (464) 64b; N J W . 1961 2318; Kleinknecht-Müller 5; E r b s I ; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2 ; D ü r w a n g e r S. 283; P e t e r s S. 267, 466; H e n k e l S. 254; K e r n S. 220; v. H i p p e l S. 396, 635; Eb. S c h m i d t 6; N i e d e r r e u t h e r DStrafR. 1941 160 und D R . 1942 560; S e i b e r t MDR. 1952 278; W o e s n e r N J W . 1959 706; H ä r t u n g ZStW. Bd. 71 (1959) 470. Als wesentlichen Grund dafür gaben die 1. bis 19. Aufl. an: „Hätte das Gesetz die Vernehmung des Privatklägers als Zeuge gestatten wollen, so hätte es auch Bestimmungen über die Statthaftigkeit oder Notwendigkeit seiner Beeidigung treffen müssen." Dieser Satz wurde aber zum ersten Mal in einer Zeit niedergeschrieben, als es weder im Privatklageverfahren noch für den Verletzten Ausnahmen von dem allgemeinen Eideszwang gab. Er mag nicht mehr überzeugend klingen, nachdem inzwischen § 62 den Eid im Privatklageverfahren stark eingeschränkt hat und § 61 Nr. 2 stets gestattet, von einer Vereidigung des Verletzten abzusehen. Mit dieser Regelung ließe sich heute auch dann durchkommen, wenn der Privatkläger Zeuge sein könnte. Der im Schrifttum (s. o.) meist vorgetragene Beweisgrund, die Zeugenvernehmung vertrage sich nicht mit der Parteistellung des Privatklägers, ist allzu begrifflich. Da der Privatkläger trotz seiner Parteistellung ohnehin als Auskunftsperson, als Beweismittel in Betracht kommt, wäre dieses Bedenken zu überwinden. Parteistellung hat auch der Nebenkläger. Es ließe sich sehr wohl eine gesetzliche Regelung denken, die (wie manche ausländischen Rechte) den Privatkläger gleichzeitig Partei und Zeugen sein ließe, ebenso wie es Rechtsordnungen gibt, die selbst den Angeklagten als Zeuge aussagen lassen. Schwerer wiegt der Gesichtspunkt der Waffengleichheit. Der Angeklagte ist bei uns nicht Zeuge. Von einer unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Stellung geht rein tatsächlich die Verführung aus, dem Zeugen mehr zu glauben als der Partei, nur weil er „Zeuge" heißt. Dabei ist zu bedenken, daß in der letzten Tatsacheninstanz, der kleinen Strafkammer, die Laienrichter in der Mehrheit sind. In Wahrheit würde der Privatkläger dadurch, daß man ihn als Zeugen vernähme, um nichts glaubwürdiger werden; deshalb sollte man ihm auch nicht durch die Vernehmung als Zeuge helfen, glaubwürdiger zu s c h e i n e n . Weder der Wahrheitsermittlung noch dem berechtigten (!) Interesse des Privatklägers wäre damit geholfen, wenn alles mit rechten Dingen zugeht. Die sachliche Beweisschwierigkeit für Taten, die sich unter vier Augen zugetragen haben, ist mit einem so technischen, ja terminologischen Mittel nicht zu

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Anm. 5—9 überwinden. Deshalb überzeugen auch die Ausführungen nicht, mit denen D a n i n g e r DStR. 1941 95 und L o r e n z J R . 1950 106 der herrschenden Meinung entgegenzutreten suchen. — Auch der g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r des Privatklägers kann nicht Zeuge sein, OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1962 198 = DRsp. IV (465) 39 c. Der Vergleich mit dem Sitzungsstaatsanwalt hinkt freilich, denn dieser k a n n als Zeuge vernommen werden, darf nur dann nicht wieder als Staatsanwalt auftreten. Aber die Parallele zum Zivilprozeßrecht drängt sich auf. Der Privatkläger ist als Partei in demselben Sinne ein Beweismittel wie der Angeklagte. Nicht nur „kann das Gericht Zugeständnisse, welche der Privatkläger gegenüber den Behauptungen des Angeklagten abgibt, seiner Entscheidung zugrunde legen" (wie frühere Auflagen ausführten). Es kann ja auch dem Angeklagten nicht nur Geständnisse, sondern auch Entlastendes glauben. Ebenso ist, wie S e i b e r t MDR. 1952 278 mit Recht ausführt, „nicht einzusehen, warum der Richter nicht befugt sein soll, einem glaubwürdig erscheinenden Privatkläger Glauben zu schenken und den Angeklagten auf Grund dieser Angaben allein zu verurteilen. Das ist nirgends verboten"; ebenso W o e s n e r NJW. 1959 706. 5. Veränderte Rechtslage. Soll der Angeklagte auf Grund eines Strafgesetzes verurteilt werden, das der Eröffnungsbeschluß nicht anführt, so bedarf es des in § 265 Abs. 1 vorgeschriebenen Hinweises. Abs. 3 beseitigt das Recht des Angeklagten, in einem solchen Fall gemäß § 265 Abs. 3 die Aussetzung zu verlangen. Gleichwohl kann aber die „Gelegenheit zur Verteidigung" (§ 265 Abs. 1) unter Umständen im Ernste nur mit einer Aussetzung gewährt werden, vor allem wenn der Angeklagte keinen Verteidiger hat. Das ist eine Frage des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.). Eine Aussetzung von Amts wegen ist immer zulässig ( E r b s IV) und bisweilen geboten. 6. Eine Nachtrags anklage ist unter den Voraussetzungen des § 266 zulässig, KleinknechtMüller 1 zu § 385. Sie kommt in Betracht, wenn der Privatkläger dem Angeklagten weitere selbständige Privatklagevergehen zur Last legt, die vor oder auch in der Hauptverhandlung selbst begangen sein können. Bei Antragsvergehen bedarf es auch hier eines Strafantrages; dagegen ist ein Sühneversuch entbehrlich, weil er in solcher Lage „seinen Zweck ohnehin nicht mehr erfüllen kann" ( D ü r w a n g e r S.295). Die Nachtragsanklage kann in der Hauptverhandlung mündlich erhoben werden; sie bedarf aber der Zustimmung des Angeklagten, KG. JW. 1930 2815. Im Berufungsverfahren ist sie nicht mehr zulässig. Die Nachtragsanklage bedarf der Zulassung durch ausdrücklichen Beschluß, der im Ermessen des Richters steht (§ 266 Abs. 1: „kann"). Anderes gilt für eine E r w e i t e r u n g d e r W i d e r k l a g e . Hier kommt es nur darauf an, ob auch für das Nachtragsvorbringen die allgemeinen Voraussetzungen einer Widerklage gegeben sind, insbesondere der Zusammenhang mit dem Privatklagevergehen. Ist das nicht der Fall, so ist eine Nachtragswiderklage ebenso unzulässig wie es eine gewöhnliche Widerklage wegen dieses Hergangs wäre. Liegen aber die Voraussetzungen einer Widerklage vor, so bedarf es nur eines Antrages des Angeklagten gemäß § 388 Abs. 1, dagegen weder der Zustimmung des Privatklägers noch eines Gerichtsbeschlusses ( S t e r n JW. 1930 2815 gegen KG. daselbst). 7. Verbindung mit Schwurgerichfesachen ist nicht statthaft. Dieses Verbot des jetzigen Abs. 4 erklärt sich geschichtlich aus den Schwierigkeiten, die (z. B. wegen der begründungslosen Ablehnung von Geschworenen) vor dem Schwurgericht alter Art (vor 1924) befürchtet wurden. Jetzt ist dieses Verbindungsverbot (eine Ausnahme von § 4) praktisch schon deshalb bedeutungslos geworden, weil Pressevergehen keine Schwurgerichtssachen mehr sind. Sollte eine Verbindung zwischen einer Schwurgerichts- und einer Privatklagesache wirklich einmal wünschenswert erscheinen, so wird der Staatsanwalt gemäß § 377 die Verfolgung übernehmen und damit den Privatkläger zum Nebenkläger machen (vgl. D ü n n e b i e r oben III 4 zu §§ 2—4). 8. Darüber, daß Untersuchungshaft in Privatklagesachen unzulässig ist, vgl. unten Anm. 5 zu § 387. Dagegen kann der Richter Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen und durch die Polizei ausführen lassen, und zwar vor oder nach Eröffnung des Hauptverfahrens als „einzelne Beweiserhebung" gemäß § 202: LG. Freiburg JW. 1927 411 mit zust. Anm. von W a s s e r m a n n ; E r b s I. In Betracht kommt das vor allem bei Vergehen gegen den gewerblichen Rechtsschutz. 9. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt zur Untersuchung auf seinen Geisteszustand (§ 81) ist im Privatklageverfahren unzulässig, OLG. Hamburg J R . 1955 394 = DRsp. IV (450) 69c; S c h o r n , Strafrichter 382.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§385 Asm. 1—i

§ 385 (1) Soweit in dem Verfahren an! erhobene öffentliche Klage die Staatsanwaltschaft zuzuziehen und zu hören ist, wird in dem Verfahren auf erhobene Privatklage der Privatkläger zugezogen und gehört. Alle Entscheidungen, die dort der Staateanwaltschaft bekanntgemacht werden, sind hier dem Privatkläger bekanntzugeben. (2) Es werden jedoch die auf richterliche Anordnung ergehenden Ladungen nicht durch die Staatsanwaltschaft, sondern durch die Geschäftsstelle bewirkt. (3) Zwischen der Zustellung der Ladung des Privatklägers zur Hauptverhandlung und dem Tag der letzteren muH eine Frist von mindestens einer Woche liegen. (4) Das Recht der Akteneinsicht kann der Privatkläger nur durch einen Anwalt ausüben. Entstehungsgeschichte. I. Entw. §§ 294, 309. II. Entw. §§ 300, 315. III. Entw. §§ 345, 361. — Frühere Bezeichnung: § 425. Änderungsversuche. NE I u. II §§ 389, 390 Abs. 1, § 385 Abs. 2. NE III §§ 376, 377, 372 Abs. 2. 1. Zu Abs. 1 sagen die Motive S. 222: „Dem Privatkläger fallen im weiteren Verfahren diejenigen Rechte und Pflichten zu, welche bei Verfolgung der öffentlichen Klage dem Staatsanwalt zufallen, soweit dieselben nicht lediglich ein Ausfluß der Amtsgewalt des letzteren sind. Obwohl dieser Satz die Stellung des Privatklägers am kürzesten und vollständigsten bezeichnen würde, schien es sich doch nicht zu empfehlen, ihn in das Gesetz aufzunehmen, da darüber, ob eine dem Staatsanwalt beigelegte Befugnis lediglich ein Ausfluß seiner Amtsgewalt sei, im gegebenen Fall Zweifel entstehen können. Der Entwurf hat es daher vorgezogen, mehr ins einzelne gehende Bestimmungen zu geben". 2. Pflichten und Rechte. a) Der Privatkläger ist nicht, wie der Staatsanwalt nach § 160 Abs. 2, verpflichtet, die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln. Ihm hegen überhaupt keine Ermittlungen ob; vielmehr sind sie Sache des Gerichts. Der Privatkläger unterliegt aber nach sachlichem Hecht einer Wahrheitspflicht. Seine verfahrensrechtliche Stellung schützt ihn nicht vor einer Bestrafung wegen wissentlich oder auch nur leichtfertig falscher Anschuldigung (StGB. § 164) oder wegen Verleumdung (StGB. § 187). Soweit er an die Wahrheit seiner Klagebehauptungen glaubt, wird er freilich im allgemeinen nach § 186 StGB, nicht bestraft werden können, auch wenn die von ihm behaupteten Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Der Privatkläger ist nicht gehalten, in der Hauptverhandlung bestimmte Anträge zu stellen, wie (nach RiStV. Nr. 119,120) der Staatsanwalt. b) Über das Recht des Privatklägers auf rechtliches Gehör vgl. BVerfG. NJW. 1962 580. — Der Privatkläger hat nicht die Rechte, die dem Staatsanwalt zur Erfüllung seiner Ermittlungspflicht gegeben sind (insbesondere nach §§ 161ff.). Er kann insoweit aber Anträge an das Gericht stellen, auch z. B. auf Beschlagnahme und Durchsuchung (vgl. 8 zu § 384). In der Hauptverhandlung hat der Privatkläger gemäß § 240 das Recht, Fragen an Zeugen, an Sachverständige und auch an den Angeklagten zu stellen (vgl. aber § 241 Abs. 2). Er kann Beweisanträge stellen (§ 244 Abs. 3ff.). Man wird ihm auch das Recht zugestehen müssen, sich schon vor Schluß der Beweisaufnahme (nicht erst im Schlußvortrag nach § 258) im Zusammenhang zur Sache zu äußern. Denn einerseits kann er sich nicht selbst als Zeugen benennen (4 zu § 384), andererseits wird er oft ein wichtiges, bisweilen sogar das einzige Beweismittel sein; vgl. OLG. Bremen GoltdA. 1959 152 = DRsp. IV (465) 27f.; KG. J R . 1961 106 mit Anm. S a r s t e d t . 3. Bekanntgemacht werden die Entscheidungen dem Privatkläger (oder gemäß § 378 Satz 2 seinem Anwalt) nicht durch Vorlegung der Urschrift (wie nach § 41 gegenüber der Staatsanwaltschaft), sondern gemäß §§ 35 Abs. 2, 37 (ZPO. §§ 208ff.), soweit sie nicht in seiner Anwesenheit oder der seines Anwalts verkündet werden. 4. Nicht nur Ladungen, sondern auch die übrigen Zustellungen bewirkt die Geschäftsstelle des Gerichts; § 36 gilt hier nicht, auch nicht in dem Sinne, daß der Privatkläger an Stelle der Staatsanwaltschaft „das Erforderliche zu veranlassen" hätte.

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§ 3 8 5 Anm. 5—7 § 3 8 6 Anm. 1 , 2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

5. Die Ladungsfrist ist die des § 217 Abs. 1; sie gilt auch in der Berufungsinstanz. Wird sie nicht eingehalten, so kann der Privatkläger die Aussetzung der Hauptverhandlung verlangen, § 217 Abs. 2. Er kann auf sie verzichten, § 217 Abs. 3. Rechtzeitige Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten genügt, § 378 Satz 2. 6. Das Recht auf Akteneinsicht ist wichtig, weil das Gericht nicht verpflichtet ist, dem Privatkläger die etwaigen Erklärungen des Beschuldigten mitzuteilen (2 zu § 383). Dem Privatkläger persönlich steht die Akteneinsicht auch dann nicht zu, wenn er selbst Rechtsanwalt ist, Kleinknecht-Müller 2; Eb. S c h m i d t 4; E r b s I I ; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 3. §147 Abs. 4 ist entsprechend anzuwenden, D ü r w a n g e r S. 337. 7. Rechtsmittelbelehrungen sind auch gegenüber dem Privatkläger erforderlich, denn auch er ist „Betroffener" im Sinne des § 3 5 a (Kleinknecht-Müller 2; Eb. S c h m i d t 2). Es genügt aber, wenn sie dem Anwalt des Privatklägers zugestellt oder bei einer Verkündung in Anwesenheit des Anwalts ausgesprochen werden. Sonst hätte der Privatkläger, der in der Hauptverhandlung nicht selbst erschienen ist, eine längere Rechtsmittelfrist als der erschienene Angeklagte.

§ 386 (1) Der Vorsitzende des Gerichts bestimmt, welche Personen als Zeugen oder Sachverständige zur Hauptverhandlung geladen werden sollen. (2) Dem Privatkläger -wie dem Angeklagten steht das Recht der unmittelbaren Ladung zu. Entstehungsgeschichte: I. Entw. §295. I I . Entw. §301. I I I . Entw. §346. — Frühere Bezeichnung § 426. Änderungsvorschläge: NE I u. I I § 390 Abs. 3. NE I I I § 377 Abs. 3. 1. Der Vorsitzende bestimmt. Im Privatklageverfahren fällt die Herbeischaffung der Beweismittel durch die Staatsanwaltschaft (Anm. 8 zu § 200; 4 zu § 214) fort (vgl. § 377 Abs. 1); daher überträgt das Gesetz die Entschließung darüber, welche Zeugen oder Sachverständigen zur Hauptverhandlung zu laden und welche sonstigen Beweismittel etwa herbeizuschaffen sind, dem Vorsitzenden, d. h. in erster Instanz dem Amtsrichter. Er hat bei der Anberaumung des Hauptverhandlungstermins (§ 213) von Amts wegen die Sachlage zu prüfen und die erforderlichen Ladungen zu verfügen; als Grundlage seiner Prüfung dienen die Anklageschrift und die vom Beschuldigten etwa abgegebene Erklärung (§ 383) sowie die von ihm selbst etwa angestellten Ermittlungen; er ist nicht auf die von den Parteien benannten Beweismittel beschränkt. Seine Bestimmung ist beiden Parteien mitzuteilen. Sie darf nicht willkürlich sein, BayObLG. J W . 1928 2998 Nr. 6 mit Anm. von M a m r o t h . Es handelt sich um eine Frage der Aufklärungspflicht; von ihr befreit Abs. 1 den Richter nicht, ebensowenig wie § 384 Abs. 2 (vgl. dort Anm. 3). Beide Parteien können die Ladung weiterer Zeugen oder Sachverständigen oder die Herbeischaffung anderer Beweismittel beantragen. Für solche Anträge gilt § 219; vgl. dort Anm. 3ff. Die vor der Hauptverhandlung gemäß §§ 219, 386 ergehenden Verfügungen des Vorsitzenden sind nur vorläufige; einer abweichenden Entschließung in der Hauptverhandlung greifen sie nicht vor. D ü r w a n g e r S. 231 empfiehlt mit Recht, den Beweisstoff streng auf den Gegenstand der Privatklage zu beschränken, andererseits aber auch alle Zeugen zu laden, die dazu etwas bekunden sollen, auch wenn zahlreiche Zeugen für dasselbe Thema benannt werden (vgl. auch Kleinknecht-Müller 2). Dagegen bestehen um so weniger Bedenken, als der Privatkläger für jeden Zeugen einen Auslagenvorschuß bezahlen muß (nicht der Angeklagte! Vgl. oben 2 zu § 379) und als ein Zwang, die vorgeladenen und erschienenen Zeugen zu vernehmen, in der Hauptverhandlung hier nicht besteht (§ 245 gilt hier nach § 384 Abs. 2 nicht; vgl. 3 zu § 384). 2. Über das Recht der unmittelbaren Ladung vgl. § 220; was dort vom Angeklagten gesagt ist, gilt hier von beiden Teilen. Auch der vom Privatkläger unmittelbar geladene Zeuge ist, wenn seine Vernehmung sachdienlich war, nach § 220 Abs. 3 aus der Staatskasse zu entschädigen. Der Antrag muß in der Hauptverhandlung vor Erlaß des Urteils gestellt werden; näheres Anm. 15 zu § 220.

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Eister Abschnitt. Piivatklage (Sarstedt)

§ 3 8 6 Anm. 3, 4 § 387 Anm. 1, 2

3. Für die Berufungsverhandlung gilt § 325 auch im Privatklageverfahren, und hier nicht nur für den Angeklagten, sondern auch für den Privatkläger: OLG. Königsberg JW. 1928 2293 Nr. 27 mit Anm. von S t e r n . Auch der Privatkläger braucht sich nicht mit einer Verlesung der Sitzungsniederschrift aus der ersten Instanz über die Zeugenaussagen zu begnügen. Ebenso Alsberg-Nüse, Beweisantrag S. 422. 4. Mitteilungspflicht. Das Gericht hat dem Privatkläger und dem Angeklagten mitzuteilen, welche Personen zur Hauptverhandlung geladen werden; ebenso hat der Privatkläger und der Beschuldigte es dem Gericht und dem Gegner mitzuteilen, wenn er Personen unmittelbar lädt: §§ 219 Abs. 2, 222 Abs. 2.

§ 387 (1) In der Hauptverhandlung kann auch der Angeklagte im Beistand eines Rechtsanwalts erscheinen oder sich auf Grund einer schriftlichen Vollmacht durch einen solchen vertreten lassen. (2) Die Vorschrift des § 139 gilt für den Anwalt des Klägers und für den des Angeklagten. (3) Das Gericht ist befugt, das persönliche Erscheinen des Klägers sowie des Angeklagten anzuordnen, auch den Angeklagten vorführen zu lassen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. §310. II. Entw. §316. III. Entw. §362. — Frühere Bezeichnung § 427. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 391 Abs. 1 u. 2, § 381 Abs. 1. NE III § 378. Übersicht 1. Allgemeines I. Rechtliche Stellung des Privatklägers 2. Pflicht zum Erscheinen 3. Pflicht zur Anwesenheit II. Rechtliche Stellung des Angeklagten 4. Pfücht zum Erscheinen

5. 6. 7. 8. 9.

Keine Untersuchungshaft Entbindung vom Erscheinen Persönliches Erscheinen Verteidigung Ladung, Zustellungen

1. Allgemeines. Die Vorschrift behandelt die Pflicht der Parteien, in der Hauptverhandlung erster Instanz zu erscheinen, und ihre Berechtigung, sich dabei vertreten zu lassen. Dabei sind für den Privatkläger die §§ 378, 391, für den Angeklagten die allgemeinen Bestimmungen in Buch 1 und 2 zu beachten. Das Gesetz geht davon aus, daß auch im Privatklageverfahren das Gericht von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen hat (3 zu § 384). Zu diesem Zweck gibt es ihm die Befugnis, das persönliche Erscheinen beider Parteien oder einer von ihnen anzuordnen. Diese Maßnahme empfiehlt sich dringend, bildet in der Praxis durchaus die Regel und sollte nur in ganz seltenen Ausnahmefällen (etwa bei weiter Entfernung) unterbleiben. Ihre Unterlassung kann unter Umständen als Verstoß gegen § 244 Abs. 2 mit der Revision gerügt werden. Im einzelnen ist folgendes hervorzuheben: I. Rechtliche Stellung des Privatklägers 2. Pflicht zum Erscheinen. Wird das persönliche Erscheinen des Privatklägers nicht angeordnet, so muß er in der Hauptverhandlung entweder selbst erscheinen oder sich durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Mit Zustimmung des Privatklägers kann der Anwalt die Vertretung gemäß § 139 einem Referendar übertragen. Auch kann sein amtlich bestellter Vertreter erscheinen; schließlich steht der Anwaltsassessor einem Rechtsanwalt gleich. Andere Bevollmächtigte können in der Hauptverhandlung weder für den Privatkläger noch mit dem Privatkläger auftreten, vgl. 2 zu § 378 und die dort Genannten. Erscheint weder der Privatkläger noch ein Anwalt, so gilt, wenn das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt ist, die Privatklage als zurückgenommen; das Verfahren wird dann durch Beschluß eingestellt (§ 391 Abs. 2). Das Gesetz schreibt zwar nicht vor, daß dies dem Privatkläger bei seiner Ladung mitgeteilt werden müsse; D ü r w a n g e r S. 231 hält es deshalb für entbehrlich. Indessen ist eine solche Belehrung Anstandspflicht; ihr Unterbleiben wird in aller Regel die nach

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§387

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 3 § 391 Abs. 4 vorgesehene Wiedereinsetzung unter entsprechender Anwendung des § 44 Satz 2 rechtfertigen. Wird das persönliche Erscheinen des Privatklägers angeordnet, so muß ihm das in der Ladung mitgeteilt werden. Erscheint er gleichwohl nicht, so gilt das auch dann als Rücknahme der Privatklage, wenn statt seiner ein Rechtsanwalt erscheint. Auch das ist ihm bei der Ladung mitzuteilen. Die Anordnung unterhegt nicht der Beschwerde, OLG. Celle NJW. 1953 1933 = NdsRpfl. 1953 191 = DRsp. IV (464) 68b; Kleinknecht-Müller 2a; Schorn, Strafrichter 383. Eine Vorführung des Privatklägers zur Hauptverhandlung ist nicht statthaft (Gegenschluß aus Abs. 3). Die Ladung des Privatklägers kann ihm selbst oder (nach dem Ermessen des Gerichts) dem von ihm bevollmächtigten Anwalt zugestellt werden; letzteres genügt auch dann, wenn das persönliche Erscheinen des Privatklägers angeordnet ist. Wird die Ladung dem Privatkläger selbst zugestellt, so muß der von ihm bevollmächtigte Anwalt besonders geladen werden. § 378 Satz 3 verweist zwar nur auf § 218 Abs. 2; dieser aber setzt voraus, daß der Anwalt des Privatklägers wie ein Verteidiger zu laden ist. Ist dies unterblieben oder die Frist nicht gewahrt, so kann der Privatkläger gemäß § 218 Abs. 1 Satz 2, § 217 Abs. 2 Aussetzung der Verhandlung verlangen. Der Privatkläger hat einen Anspruch darauf, in der Hauptverhandlung gehört zu werden; er hat das Recht zu persönlichen Fragen und Anträgen, und zwar auch dann, wenn sein persönliches Erscheinen nicht angeordnet ist. Daraus ergibt sich, daß er im Falle seiner V e r h a n d l u n g s u n f ä h i g k e i t die Aussetzung verlangen kann; ihm darf nicht entgegengehalten werden, daß er durch einen Anwalt vertreten und eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch ihn nicht zu erwarten ist. Zustimmend Woesner NJW. 1959 705 und OLG. Bremen GoltdA. 1959 162. Gleiches gilt aber nicht, wie Woesner a. a. 0. meint, für den Fall bloßer Verhinderung. Hier ist die Aussetzung eine Ermessensfrage. 3. Pflicht zur Anwesenheit.Das Gesetz sagt nicht, ob der Privatkläger oder sein Anwalt verpflichtet sind, während der ganzen Hauptverhandlung anwesend zu bleiben. In dieser Frage werden verschiedene Ansichten vertreten. Eine davon (OLG. Dresden JW. 1932 679 Nr. 38 mit ausführlicher zustimmender Anmerkung von Hegler) entnimmt dem Buchstaben des § 391 Abs. 2, daß nur das völlige Nichterscheinen, das Ausbleiben als Rücknahme der Privatklage gelte. Dem stehe es nicht gleich, wenn der Privatkläger im Laufe der Verhandlung (selbst frühzeitig) wieder fortgehe. Dann habe er durch sein Erscheinen gezeigt, daß ihm an der Durchführung der Sache liege. Sein Weggehen könne zwar seinen Grund in einer Änderung seiner Ansichten haben, ebensogut aber auch durch andere Umstände, z. B. Aufregung, Erbitterung, Verärgerung verursacht sein. Das Verfahren könne ohne den Privatkläger ebenso zu Ende geführt werden wie gemäß § 231 Abs. 2 ohne den Angeklagten. — Eine andere Ansicht (OLG. Karlsruhe JW. 1925 1035 Nr. 21 mit — insoweit — zustimmender Anmerkung von K e r n ; OLG. Stuttgart JW. 1927 2647 Nr. 19 und JW. 1929 288 Nr. 20 mit zweifelnder Anmerkung von D r u c k e r ; Schorn, Strafrichter 383) hält die Anwesenheit des Privatklägers bis zum Ende der Urteilsverkündung für erforderlich und erblickt eine vermutete Zurücknahme gemäß § 391 Abs. 1 auch darin, wenn der Privatkläger in einem nur noch zur Verkündung des Urteils ausgesetzten Termin ausbleibt. — Dazwischen werden mehrere vermittelnde Ansichten vertreten. BayObLG. JW. 1926 2206 (mit zustimmender Anmerkung von Stern) und BayObLGSt. 1962 37 = NJW. 1962 1168 = JZ. 1962 577 = Rpfleger 1962 221 = DRsp. IV (465) 39 d hält die Anwesenheit des Privatklägers bei der Urteilsverkündung nicht für erforderlich; ebenso OLG. Darmstadt JW. 1927 3061 Nr. 7; OLG. Hamburg JW. 1928 2292 Nr. 25 mit zustimmender Anmerkung von S t e r n ; OLG. Köln JW. 1929 1082 Nr. 35 und FW. 1929 1506 Nr. 30 mit zustimmender Anmerkung von U n g e r ; KG. JW. 1930 2593 Nr. 30 mit zustimmender Anmerkung von Mamr o t h ; OLG. Oldenburg Zeitschrift f. Verw. u. Rspfl. in Oldbg. Bd. 64 (1938) S. 154; Kleinknecht-Müller 3a aa zu §391; E r b s I I I B zu §391; B e l i n g S . 454 Anm. 4; Eb. S c h m i d t 15, 17 zu § 391; P o p p e NJW. 1954 1915, der auch den Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 verneint. — S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 5 zieht keine scharfe Grenze. Ausführlich neuerdings zu der Frage Woesner NJW. 1959 704. Hier wird an der strengsten Ansicht festgehalten. (Vgl. zum folgenden auch unten 8 b zu § 391.) Das Gesetz verpflichtet den Privatkläger oder seinen Anwalt nicht deshalb zum „Erscheinen", damit das Gericht zu Beginn der Hauptverhandlung sieht, er halte noch an der Verfolgungsabsicht fest, sondern deshalb, weil nach dem Aufbau unseres Verfahrens in jeder Straf-

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§387 Anm. 3

Verhandlung ein Ankläger gebraucht wird. Würde sich im Amtsverfahren der Staatsanwalt entfernen, ehe das letzte Wort der Urteilsbegründung gesprochen ist, so wäre das nach § 338 Nr. 5 ein zwingender Revisionsgrund, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Urteil gleich nach der Verhandlung oder an einem späteren Tage verkündet wird. Es läßt sich nicht sagen, die Anwesenheitspflicht des Staatsanwalts sei nur eine Folge seiner Amtsstellung, die der Privatkläger nicht hat. Das Gesetz legt dem Staatsanwalt diese Amtspflicht nicht deshalb auf, damit er eine Statistenrolle spiele, sondern deshalb, weil in jedem Augenblick der Verhandlung — selbst noch während der Urteilsverkündung — eine Rückfrage an den Kläger erforderlich werden kann. Das gilt für den Privatkläger erst recht, der, anders als der Staatsanwalt, fast immer ein Beweismittel (im materiellen Sinne) ist. Gerade weil die Privatklage — im Gegensatz zur öffentlichen Klage — in jeder Lage des Verfahrens zurückgenommen werden kann, muß derjenige, dem dieses Recht zusteht, in jedem Augenblick der Hauptverhandlung anwesend sein. Ein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht nicht, sonst hätte der Staatsanwalt sie übernommen. Das private Interesse, das allein die Verfolgung rechtfertigt, kann nicht mehr angenommen werden, sobald sein Träger sich entfernt. Das Gesetz knüpft an das Ausbleiben nicht die widerlegbare Vermutung, daß der Privatkläger die Klage zurücknehmen wolle, sondern es arbeitet mit einer Fiktion: das Ausbleiben g i l t als Rücknahme. Deshalb kommt es auch nicht auf psychologische Erwägungen darüber an, welche Beweggründe für das vorzeitige Fortgehen in Betracht kommen können. Wer nicht erscheint oder wer sich vorzeitig entfernt, betätigt damit einen Mangel an Interesse (oder, was gegen die Erwägungen des OLG. Dresden a. a. 0 . einzuwenden ist, an Selbstbeherrschung), der es als untragbar erscheinen läßt, gerade um seiner Interessen willen einen anderen zu bestrafen. Der Hinweis darauf, daß die Verhandlung nach § 231 Abs. 2 ohne den Angeklagten zu Ende geführt werden kann, geht fehl. Den Angeklagten kann das Gericht, wenn es seiner für die weitere Verhandlung bedarf, (zwar nicht in Untersuchungshaft nehmen, wohl aber) festhalten oder wieder vorführen lassen. Auch bestimmt § 2 3 1 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich, daß der erschienene Angeklagte sich nicht entfernen d a r f . Beim Privatkläger bedurfte es einer solchen Bestimmung eben deshalb nicht, weil in seinem Weggehen die Rücknahme der Privatklage zu erblicken ist. Wie sollte sonst das Gericht verfahren, wenn nach dem Fortgehen des Privatklägers noch nicht zu übersehen ist, ob er noch gebraucht wird? Soll dann weiterverhandelt werden, auf die Gefahr, daß man später steckenbleibt? Soll dem Angeklagten zugemutet werden, zu einem späteren Termin wieder zu erscheinen ? Oder soll die Fiktion der Rücknahme davon abhängen, wie der Richter das bisherige Verhandlungsergebnis beurteilt? Es läßt sich kein Zeitpunkt bestimmen, mit dessen Eintritt diese Bedenken gegenstandslos werden. Auch das Ende der Schlußvorträge bedeutet keinen solchen Einschnitt. Zwar kann der Angeklagte bis zum Ende der Schlußvorträge noch Widerklage erheben (§ 388 Abs. 1); die Anwesenheit des Privatklägers oder seines Anwalts dient aber nicht in erster Linie dem Zweck, gerade die Erhebung der Widerklage zu erleichtern. Selbst wenn die Urteilsverkündung auf einen anderen Tag ausgesetzt wird, entsteht dadurch kein verfahrensrechtlicher Einschnitt. Der Angeklagte kann auch in dem zur Verkündung bestimmten Termin noch Anträge stellen; er kann sogar (wenn er das Wort erhält, was freilich im Ermessen des Vorsitzenden steht) noch während der Verkündung, bis der letzte Satz der Gründe ausgesprochen ist, Anträge stellen, insbesondere Beweisanträge. Vor allem kann auch das Gericht von Amts wegen, statt dasUrteil zu verkünden, wieder in die Verhandlung eintreten. Gerade in Privatklagesachen liegt es nicht einmal fern, daß der Richter nach reiflicher Überlegung noch einen Vergleichsversuch zu machen wünscht. W o e s n e r N J W . 1959 705 meint, dazu sei dieser Zeitpunkt psychologisch der ungeeignetste des ganzen Verfahrens, weil in den Schluß Verträgen die Leidenschaften hart aufeinandergeprallt seien. Wir neigen zu der Ansicht, daß gerade deswegen dieser Augenblick oft der beste für einen Vergleichsschluß sein wird. Die Parteien haben ihre Beweismittel vorführen und sich ihren Zorn vom Herzen reden können. Darum sind sie oft erst jetzt seelisch in der Lage, dem Richter mit innerem Schweigen zuzuhören. Der Richter, der alles angehört hat und deshalb alles berücksichtigen kann, hat durch seine Geduld an Autorität gewonnen. Jedenfalls muß es seinem Ermessen überlassen werden, ob er sich jetzt etwas von einem Vergleichsversuch verspricht. Der Privatkläger darf nicht die Möglichkeit haben, einen solchen Versuch dadurch abzuschneiden, daß er fortgeht oder nicht wieder erscheint. Aber selbst wenn es sich, wie bei der Urteilsverkündung in der Regel, nur um eine stumme Zuhörerrolle handelt, hat es einen guten Sinn, dem Privatkläger diese Rolle zuzumuten. Ihm stehen Rechtsmittel gegen das Urteil zu. Es erscheint unangemessen, ihm dieses Recht auch dann zu geben, wenn weder er selbst

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§387

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 4 — 8

noch sein Rechtsanwalt gewillt ist, von der mündlichen Urteilsbegründung Kenntnis zu nehmen. Gerade die mündliche Begründung hat oft bessere Aussichten, den Unterliegenden zu überzeugen, als die schriftliche. Auch die Rechtsmittelbelehrung (§ 35a) geht den Privatkläger an ( D ü r w a n ger S. 277). Das praktische Bedenken, daß ein vielbeschäftigter Anwalt unter Umständen lange auf die Verkündung warten muß, wiegt nicht schwer. Einmal muß er das auch in jedem Fall der notwendigen Verteidigung; zum anderen kann an Stelle des Anwalts auch der Privatkläger warten. Ist das persönliche Erscheinen des Privatklägers angeordnet, so muß er selbst bis zum Schluß der Urteilsbegründung anwesend sein. Über die Pflicht zur Anwesenheit in der Berufungsverhandlung und die Folgen ihrer Verletzung vgl. § 391. In der Revisionsverhandlung braucht der Privatkläger nicht zu erscheinen; das kann auch nicht angeordnet werden (entspr. § 350; Gegenschluß aus § 391 Abs. 2 und 3); ebenso W o e s n e r N J W . 1959 707. Über Beistände des Privatklägers s. 2 zu § 378. Zu den Rechten des Privatklägers gehört auch das, den Richter nach § 24 Abs. 3 S. 1 oder einen Sachverständigen nach § 74 Abs. 2 a b z u l e h n e n . II. Rechtliche Stellung des Angeklagten 4. Pflicht zum Erscheinen. Für den Angeklagten gelten die §§ 230ff., soweit nicht § 387 Abweichungen enthält. Gegen einen Angeklagten, der nicht erscheint, nicht durch einen Verteidiger vertreten und nicht gemäß § 233 vom Erscheinen entbunden ist, kann nur unter den Voraussetzungen des § 232 verhandelt werden, § 230 Abs. 1. Wenn Gefängnis nur als Ersatzfreiheitsstrafe zu erwarten ist, so steht das nicht (wie S c h w a r z 1 anzunehmen scheint) dem Verfahren nach § 232 entgegen. Der Angeklagte kann aber auch vorgeführt werden, Abs. 3. Es empfiehlt sich, ihn darauf bei der Ladung hinzuweisen. Für die Dauer seiner Festhaltung gilt § 135; vgl. auch unten 7. 5. Untersuchungshaft kann im Privatklageverfahren überhaupt nicht angeordnet werden. Das ergibt sich deutlich aus einem Vergleich des Abs. 3 mit § 230 Abs. 2; Abs. 3 geht als Sonderregelung vor und rechtfertigt den Gegenschluß, daß n u r die Vorführung, nicht die Verhaftung angeordnet werden kann. Das ist auch in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ( F e i s e n b e r g e r 2 zu § 3 8 4 ; B e l i n g S. 497; v. H i p p e l S. 442, 631: P e t e r s S. 331, 465; K e r n 4. Aufl.; H e n k e l S. 317; Eb. S c h m i d t Lehrk. I I Nr. 7 zu § 1 1 2 ; Kleinknecht-Mülleria; E r b s I I ; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t 2). Die abweichende Entscheidung OLG. Düsseldorf J W . 1913 636 ist vereinzelt geblieben. Wo ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht besteht und die Rücknahme der Klage von dem Beheben des Klägers abhängt, da kann es niemals gerechtfertigt sein, die Freiheit des Angeklagten während des Verfahrens (abgesehen von der Hauptverhandlung selbst) zu beeinträchtigen ( G e r l a n d S. 255 Anm. 131 nennt das „unzureichende Gründe", ohne aber Gegengründe zu nennen). Mit Recht erklärt Eb. S c h m i d t 3 deshalb auch § 231 Abs. 1 Satz 2 für unanwendbar. Wo ein besonders widerspenstiger Angeklagter es versteht, sich der Vorführung wiederholt zu entziehen und so die Hauptverhandlung zu vereiteln, wird der Staatsanwalt prüfen, ob er nicht gemäß § 377 Abs. 2 die Verfolgung übernimmt; vgl. S c h n e i d e r J W . 1919 566. 6. Entbindung vom Erscheinen nach § 233 ist auch im Privatklageverfahren möglich. Ist sie ausgesprochen, so bedarf der Angeklagte keines Vertreters; vgl. aber § 234. 7. Persönliches Erscheinen des Angeklagten kann angeordnet und durch Vorführung erzwungen werden. Gegen diese Anordnung ist kein Rechtsmittel gegeben, OLG. Celle N J W . 1958 1933 = NdsRpfl. 1953 119 = DRsp. IV (464) 68b. Ist der Angeklagte einmal (auf Anordnung oder ohne sie) erschienen, so darf er sich bis zum Schluß der Urteilsbegründung nicht entfernen; er kann festgehalten werden (§ 231 Abs. 1). Entfernt er sich dennoch, so kann die Verhandlung unter den Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 ohne ihn zu Ende geführt werden. 8. Aus den Worten des Abs. 1: „im Beistande eines Rechtsanwalts" darf nicht gefolgert werden, daß die allgemeinen Bestimmungen über die Verteidigung und über die Zulassung von Beiständen des Angeklagten (§§ 137 bis 150) im Privatklageverfahren nicht anwendbar seien. Dem Angeklagten in diesem Verfahren Beschränkungen aufzuerlegen, die im Offizialverfahren nicht bestehen, kann nicht die Absicht des Gesetzes sein, weil es dafür an jedem vernünftigen

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 387 Anm. 9 § 388

Gründe fehlen würde. An dieser Auffassung wird auch gegenüber der eingehenden Kritik von B r a n g s c h (NJW. 1952 650; ihm stimmen Kleinknecht-Müller 3b zu; ebenso S c h w a r z K l e i n k n e c h t 3; richtig dagegen Eb. S c h m i d t 11; LG. Wuppertal JMB1. NRW. 1959, 257 = DRsp. IV [465] 32d) festgehalten. Mit B r a n g s c h besteht Einigkeit darüber, daß der Privatkläger sich nur der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen kann (2 zu § 378). Die von B r a n g s c h angeführten Gründe treffen auf den Vertreter oder Beistand des Privatklägers auch durchweg zu, nicht aber auf den Verteidiger des Angeklagten. Der Gefahr, daß Privatklagen aus unlauteren Gründen erhoben werden, kann nur der Rechtsberater des Privatklägers, nicht aber der des Angeklagten entgegenwirken. Nur sein Verdienst, nicht das des Verteidigers kann es sein, wenn auf „viele beabsichtigte Privatklagen schon im Büro des Anwalts durch dessen nüchterne Beratung verzichtet wird". § 385 Abs. 4 verweist für die Akteneinsicht, § 390 Abs. 2 für Revisions- und Wiederaufnahmeanträge nur den Privatkläger auf die Vertretung durch einen Rechtsanwalt; vom Angeklagten ist in beiden Bestimmungen nicht die Rede, für ihn können deshalb nur die §§ 147, 345 Abs. 2, 366 Abs. 2 gelten. Zu § 391 Abs. 2 gibt es für den Angeklagten keine Parallele. Daß der Angeklagte für die Widerklage keine „andere Person", sondern nur einen Rechtsanwalt zuziehen kann, ist richtig; insoweit ist er eben nicht Angeklagter, sondern selbst Kläger. Es ist nicht unverständlich, daß der Privatkläger für die Akteneinsicht einen Rechtsanwalt braucht, während der Angeklagte seinen Verteidiger damit betrauen kann, auch wenn dieser eine „andere Person" ist. Vielmehr wäre es unverständlich, wenn der Angeklagte gerade in dem weniger wichtigen Privatklageverfahren einen Rechtsanwalt dazu nehmen müßte, während er im Offizialverfahren jeden Verteidiger damit betrauen kann. B r a n g s c h legt zu wenig Gewicht auf den entscheidenden Unterschied zwischen Privatkläger und Angeklagten, der darin besteht, daß es vom Belieben des Privatklägers abhängt, sich auf das Verfahren einzulassen, dagegen nicht vom Belieben des Angeklagten. Eine andere Frage ist freilich de lege lata, ob bei der großen Zahl von Rechtsanwälten die nach § 138 Abs. 2 erforderliche Genehmigung erteilt werden sollte, und de lege ferenda, ob § 138 Abs. 2 überhaupt bestehenbleiben sollte. Es erscheint aber wenig sinnvoll, für diese wichtigere und allgemeinere Frage gerade im Wege der Auslegung des § 387 eine verhältnismäßig unlohnende Teillösung zu suchen. Fälle der notwendigen Verteidigung sind auch im Privatklageverfahren durchaus möglich. Z. B. gehört in Beleidigungssachen die Frage der Anwendbarkeit des § 193 StGB, häufig zum schwierigsten, was im sachlichen Strafrecht überhaupt vorkommt. BGHSt. 10 373 betraf ein ebenfalls rechtlich schwieriges Privatklageverfahren. Daß sich in solchen Fällen der Angeklagte wegen Schwierigkeit der Rechtslage nicht selbst verteidigen kann, insbesondere wenn der Privatkläger einen Rechtsanwalt hat, sollte öfter zur Beiordnung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2, § 141 führen; zu eng D ü r w a n g e r S. 279. 9. Für die Ladung des Angeklagten und andere Zustellungen an ihn gilt nicht § 378 Satz 2, sondern die allgemeine Regelung. Ihm ist also immer selbst zuzustellen, insbesondere ist er zur Hauptverhandlung persönlich zu laden, auch wenn er einen Verteidiger bevollmächtigt hat. Natürlich ist Ersatzzustellung nach § 181 ZPO. zulässig, BGHSt. 11 158 = NJW. 1958 510 = MDR. 1958 355. Für die Ladung des Verteidigers gilt § 218.

§ 388 (1) Hat der Verletzte die Privatklage erhoben, so kann der Beschuldigte bis zur Beendigung der Sehluitvorträge (§ 258) im ersten Rechtszug mittels einer Widerklage die Bestrafung des Klägers beantragen, wenn er von diesem gleichfalls durch ein Vergehen verletzt worden ist, das im Wege der Privatklage verfolgt werden kann und mit dem den Gegenstand der Klage bildenden Vergehen in Zusammenhang steht. (2) Ist der Kläger nicht der Verletzte (§ 374 Abs. 2), so kann der Beschuldigte die Widerklage gegen den Verletzten erheben. In diesem Falle bedarf es der Zustellung der Widerklage an den Verletzten und dessen Ladung zur Hauptverhandlung, sofern die Widerklage nicht in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Verletzten erhoben wird. (3) Über Klage und Widerklage ist gleichzeitig zu erkennen. (4) Die Zurücknahme der Klage ist auf das Verfahren über die Widerklage ohne Einfluß.

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§388 Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Entstehungsgeschichte: I. Entw. §311. II. Entw. §317. III. Entw. §363; G. v. 8. Juli 1922 (RGBl. 1669) Art. IV Nr. 2. Frühere Bezeichnung § 428. — Abs. 2 durch VO. vom 13.August 1942 (RGBl. I 511) Art. 9 § 10 eingefügt und durch Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 neugefaßt. Änderungsvorschläge: NE I § 399. NE II §§ 400, 402. NE III §§ 386, 388. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 211. Übersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Widerklage Privatklage als Voraussetzung Letzter Zeitpunkt der Erhebung Allgemeine Erfordernisse Besonderheiten beim Strafantrag Zusammenhang Identität der Parteien Keine sachlichrechtliche Bedeutung Selbständige Privatklage statt Widerklage Gerichtsstand Form der Widerklage a) außerhalb der Hauptverhandlung

b) in der Hauptverhandlung c) Bedingte Widerklage ? 12. Verfahren a) Eröffnungsbeschluß erforderlich b) Mitwirkung des Staatsanwalts c) Keine Vorschußpflicht d) Beitritt zur Widerklage und Widerklage gegen Beigetretene e) Gleichzeitige Entscheidung (Abs. 3) 13. Erledigung der Privatklage 14. Kosten

1. Die Widerklage ist eine besondere Art der Privatklage. Deshalb gelten die Vorschriften über die Privatklage auch für sie, soweit sich nicht aus dem Gesetz oder aus besonderen Gründen etwas anderes ergibt. Eine gesetzliche Abweichung enthält § 80 Abs. 2 JGG. 1953; danach ist die Widerklage gegen einen jugendlichen Privatkläger zulässig, während eine Privatklage gegen einen Jugendlichen nach § 80 Abs. 1 Satz 1 JGG. nicht erhoben werden kann; näheres darüber bei P e n t z GoltdA. 1958 301 unter III. Der Amtsrichter kann gegen den jugendlichen Widerbeklagten aber nur auf Zuchtmittel erkennen; Jugendstrafe ist hier nach § 80 Abs. 2 Satz 2 JGG. ausgeschlossen, und für Erziehungsmaßregeln ist nur der Vormundschaftsrichter, nicht der Privatklagerichter zuständig (§ 104 Abs. 4 JGG.). 2. Die Widerklage setzt eine zulässige Privatklage voraus. Fehlt eine Verfahrensvoraussetzung, z. B. der für die Privatklage gegebenenfalls erforderliche Strafantrag oder Sühneversuch, so ist auch die Widerklage als solche unzulässig, selbst, wenn für das mit ihr verfolgte Vergehen Strafantrag und Sühnebescheinigung vorhanden oder nicht erforderlich sind; vgl. KG. JW. 1932 962 mit Anm. von S t e r n . Ebenso ist die Widerklage unzulässig, wenn die Privatklage wegen einer nur von Amts wegen verfolgbaren Straftat erhoben ist oder wenn der Staatsanwalt gemäß § 377 Abs. 2 die Verfolgung des Privatklagevergehens übernommen hat. Also gibt es auch keine Widerklage gegen eine Nebenklage. Möglicherweise ergibt sich die Unzulässigkeit der Widerklage erst im späteren Verlauf des Verfahrens aus der jetzt erst erkannten Unzulässigkeit der Privatklage (BayObLGSt. 1952 114). Wird aber die Unzulässigkeit der Privatklage nicht bloß später e r k a n n t (z. B. durch tatsächliche Aufklärung des Hergangs oder wegen richtigerer Rechtsbeurteilung), sondern tritt die Unzulässigkeit der Privatklage j e t z t e r s t ein (z. B. durch Rücknahme des Strafantrags oder dadurch, daß der Staatsanwalt nunmehr die Verfolgung übernimmt), während sie bei Erhebung der Widerklage noch zulässig war, so bleibt die Widerklage eine zulässig erhobene Privatklage. Die Privatklage muß schon erhoben und darf noch nicht erledigt oder bis zur Beendigung der Schluß Vorträge vor dem Amtsrichter gediehen sein. „Erhoben" ist sie, wenn alle Voraussetzungen der §§ 379—381 erfüllt sind (vgl. oben 1 zu § 382). Es bedarf für die Zulässigkeit der Widerklage also weder der Mitteilung der Privatklage an den Beschuldigten (§ 382) noch der Eröffnung (§ 383 Abs. 1). Freilich muß der Widerkläger wissen, daß die Privatklage gegen ihn erhoben ist, weil er sie bezeichnen muß (unten 12 a). Als Endzeitpunkt für die Erhebung der Widerklage nennt das Gesetz nur die Beendigung der Schlußvorträge im ersten Rechtszug. Es versteht sich aber, daß eine Widerklage auch dann nicht mehr möglich ist, wenn ihr eine andere endgültige Erledigung der Privatklage (überhaupt oder doch als solcher) vorausgegangen ist: rechtskräftige Zurückweisung wegen mangelnden Tatverdachts oder aus Rechtsgründen (§ 383 Abs. 1), Einstellung wegen Geringfügigkeit (§ 383 Abs. 2), Rücknahme (das ist nicht der Fall 62

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§388 Anm. S—6

des Abs. 4, der nur die Rücknahme nach Erhebung der Widerklage betrifft). Tritt eine solche Erledigung der Privatklage erst nach Erhebung der Widerklage ein, so berührt das deren Bestand (als Privatklage) nicht, BayObLG. NJW. 1958 1149; P a r s c h NJW. 1958 1548; a. M. Kleinknecht-Müller 6b aa. Anders ist es nur, wenn die spätere Erledigung (Einstellung) darauf beruht, daß die Privatklage in Wahrheit schon vor Erhebung der Widerklage unzulässig war. Mangelnder Tatverdacht oder Geringfügigkeit von Schuld und Folgen macht die Privatklage aber nicht von vornherein unzulässig. 3. Finden mehrere Hauptverhandinngen im ersten Rechtszuge statt, so kann, da das Gesetz nichts Entgegenstehendes sagt, die Widerklage auch noch in der letzten erhoben werden. Das gilt auch dann, wenn in der früheren Hauptverhandlung schon Schluß vortrage stattgefunden hatten und erst nach ihrer Beendigung die Aussetzung der Verhandlung, z. B. zwecks weiterer Beweiserhebung oder zu Yergleichsversuchen, beschlossen wurde. Es ist nur folgerichtig, die Widerklage selbst dann noch zuzulassen, wenn es infolge einer Zurückverweisung gemäß § 328 Abs. 2 oder Abs. 3 zu einer neuen Verhandlung vor dem Amtsrichter kommt. 4. Für die Widerklage selbst müssen die allgemeinen Erfordernisse einer Privatklage gegeben sein. Sie kann also nur wegen eines Privatklagevergehens erhoben werden (vgl. § 374). Auch müssen die Verfahrensvoraussetzungen vorliegen. Privatklage kann erhoben werden, auch wenn der Privatkläger der Gerichtsbarkeit des Prozeßgerichts nicht unterliegt, z. B. gemäß Art. 46 GG. ( B o c k e l m a n n , Die Unverfolgbarkeit der Abgeordneten nach deutschem Immunitätsrecht 1951 S. 48 Anm. 74). Dagegen ist die Widerklage gegen einen solchen Privatkläger ebensowenig möglich wie eine Privatklage gegen ihn. Der im Privatklageverfahren Angeklagte braucht als solcher nicht prozeßfähig zu sein; Widerklage kann der nicht Prozeßfähige aber nur durch seinen gesetzlichen Vertreter erheben (vgl. § 374 Abs. 3). Schließlich setzt die Widerklage wegen eines Antragsdelikts ebenso wie die Privatklage einen rechtzeitig gestellten Strafantrag voraus (vgl. dazu unten 5). Die §§379, 379 a, 380 gelten für die Widerklage dagegen nicht. Der Widerkläger braucht für die dem Privatkläger erwachsenden Kosten keine Sicherheit zu leisten; mit Erhebung einer Privatklage setzt man sich eben einer Widerklage und dem damit verbundenen Kostenrisiko aus. Eine Gebührenvorschußpflicht trifft den Widerkläger nach §113 Abs. 1 Satz 3 GKG. nicht; über A u s l a g e n Vorschüsse vgl. unten 12 c. Ein Sühneversuch hätte keinen Sinn, nachdem das Privatklageverfahren ohnehin durchgeführt werden muß, sei es weil der Privatkläger schon eine Sühnebescheinigung beigebracht hat, sei es, weil sie für die Privatklage nicht erforderlich war. 5. Die Widerklage wegen eines Antragsvergehens setzt einen rechtzeitig gestellten Strafantrag voraus. Darin unterscheidet sie sich nicht von der Privatklage (Eb. S c h m i d t 5). Nur ist zu beachten, daß die A n t r a g s f r i s t für den „anderen Teil" bei wechselseitigen Beleidigungen und wechselseitigen leichten Körperverletzungen nach §§ 198, 232 StGB, teils länger, teils kürzer ist als für den „einen Teil". Das gilt, über den genauen Wortlaut hinaus, auch dann, wenn Beleidigungen mit leichten Körperverletzungen erwidert worden sind, oder umgekehrt ( D ü r w a n g e r 178). Der „eine Teil" ist nicht der Privatkläger als solcher und der „andere Teil" nicht der Widerkläger als solcher; sondern der „eine Teil" ist, wer als erster von beiden Strafantrag gestellt hat (vgl. auch LG. Zweibrücken MDR. 1958 117). Ob das der Verletzte selbst oder der selbständig Antragberechtigte (Vorgesetzte) war, macht keinen Unterschied ( S c h r e i b e r NJW. 1949 497; a. M. D ü r w a n g e r 267). War freilich die Antragsfrist für die erste Beleidigung bei Begehung der zweiten schon versäumt, so eröffnet auch § 198 StGB, keine Verfolgungsmöglichkeit mehr für die erste Tat, RGSt. 44 162; S c h a e f e r in LK 3 zu § 198 StGB; D ü r w a n g e r 179. — Der Strafantrag des „anderen Teils" ist nach § 198 StGB, bis zum „Schluß der Verhandlung" zu stellen; das muß nicht gerade eine Privatklageverhandlung, kann vielmehr auch ein Amt§verfahren sein. Die Wirksamkeit des zweiten Strafantrages hängt nicht davon ab, ob der erste sich auf eine wirklich begangene und erwiesene Straftat bezieht, BayObLGSt. 1958 279 = NJW. 1959 304 = DRsp. III (326) 32b. Der Strafantrag kann, wenn es ein Privatklageverfahren ist, auch in Gestalt einer Widerklage angebracht werden, muß es aber nicht; er kann auch zur Grundlage späterer Verfolgung (durch selbständige Privatklage oder im Amtsverfahren) dienen. Die 19. Auflage meinte, der „Schluß der Verhandlung" (§ 198 StGB.) sei ein späterer Zeitpunkt als die „Beendigung der Schlußvorträge" (§ 388 Abs. 1). Praktisch kommt der Unterschied aber

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Anm. 6—9 nicht in Betracht. Denn in der Hauptverhandlung kann man wegen des Grundsatzes der Mündlichkeit ohnehin Erklärungen nur abgeben, also Strafanträge nur stellen, Privatklagen nur erheben, wenn man das Wort erhält. Nach dem „letzten Wort" des Angeklagten (§ 268 Abs. 3), das normalerweise die letzte Gelegenheit zur Erhebung der Widerklage ist, braucht der Angeklagte auch für einen Strafantrag das Wort nicht mehr zu erhalten. Erhält er es aber doch, so kann er dabei auch noch eine Widerklage anbringen; denn wenn ein Beteiligter vor Schluß der Urteilsverkündigung nochmals gehört worden ist, müssen die „Schlußvorträge" ohnehin wiederholt werden. 6. Privatklage- und Widerklagevergehen müssen miteinander in Zusammenhang stehen. Dieser Zusammenhang braucht nur lose zu sein; insbesondere braucht es kein zeitlicher, ursächlicher oder Motivationszusammenhang zu sein. Der Begriff des Zusammenhangs ist erheblich weiter als der des „Wechselseitigen" (§ 198 StGB.) oder gar der Erwiderung „auf der Stelle" (§§ 199, 233 StGB.). Er wird in aller Regel einfach wegen der gegenseitigen Beschuldigung anzunehmen sein, wenn nicht ausnahmsweise (etwa bei f a h r l ä s s i g e r Körperverletzung) die beiden Vergehen und die beiden Täter so wenig miteinander zu tun haben, daß aus diesem Grunde eine gemeinsame Verhandlung geradezu unzweckmäßig erscheint (ausführlich in diesem Sinne F r i t z s c h e JW. 1924 1682). Insbesondere genügt es, wenn beide Taten Ausfluß feindseliger Gesinnung sind (a. M. OLG. Dresden JW. 1930 2596; dagegen mit Recht U n g e r in der Anm. a. a. 0 . ; zutreffend auch BayObLG. JW. 1931 22B; dem zustimmend Kleinknecht-Müll er 2; E r b s 1; ebenso D ü r w a n g e r 178; Schwarz-Kleinknecht 3. 7. Die Handlungen, die den Gegenstand der Klage und der Widerklage bilden, müssen zwischen denselben Personen stattgefunden haben. Erhebt also der Vorgesetzte des Verletzten Privatklage (§ 374 Abs. 2), so kann der Angeklagte nicht etwa wegen Taten des Vorgesetzten Widerklage erheben (vgl. LG. Paderborn NJW. 1950 78; Eb. S c h m i d t 9). Früher konnte der Angeklagte in solchem Falle auch wegen Taten des von ihm Verletzten selbst keine Widerklage erheben. Hatte also der Mann wegen einer der Frau zugefügten Beleidigung Privatklage erhoben, so war eine Widerklage weder wegen Taten des Mannes möglich (weil er nicht der Verletzte war) noch wegen Taten der Frau (weil sie nicht Privatklägerin war). Dem letzteren suchte der 1942 eingefügte Abs. 2 abzuhelfen. Seine praktische Bedeutung ist stark zurückgegangen, weil der Hauptanwendungsfall, eben die Privatklage des Ehemannes wegen Straftaten gegen die Frau, inzwischen fortgefallen ist (vgl. oben 6 c zu § 374). Von den Anwendungsfällen des § 374 Abs. 2 gibt es jetzt nur noch das Privatklagerecht des Vorgesetzten und das der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen (vgl. oben 5 a und b zu § 374). Privatklagen des Vorgesetzten sind aber nur möglich, wenn der Vorgesetzte das öffentliche Interesse an der Verfolgung bejaht und der Staatsanwalt es verneint. Verneint der Vorgesetzte es, so überläßt er die Privatklage dem verletzten Beamten selbst; bejaht der Staatsanwalt das öffentliche Interesse, so übernimmt er die Verfolgung selbst (§376). Fälle, in denen Privatklagevergehen g e g e n den Beamten in Zusammenhang mit Privatklagetaten des Beamten stehen, werden sich nur ausnahmsweise zu einer Verfolgung durch den Vorgesetzten eignen. In den Fällen des § 13 UWG. und der §§ 2, 3 der Zugabeverordnung fehlt es im allgemeinen an einem bestimmten Verletzten, gegen den eine Widerklage erhoben werden könnte, weil diese Taten sich gegen die Allgemeinheit der Mitbewerber richten, jedenfalls dann, wenn sie von einem Verband verfolgt werden. Denkbar bleibt freilich eine Widerklage des vom Vorgesetzten eines Verletzten mit Privatklage verfolgten Angeklagten gegen den Verletzten selbst. S c h o r n , Strafrichter 385 will hierher auch den Fall rechnen, daß „der Ehegatte des verstorbenen Ehegatten — § 189 StGB. — die Privatklage erhoben hat". Das ist abwegig; gegen den Toten gibt es keine Widerklage. 8. Die Widerklage hat keine sachlichrechtliche Bedeutung. Ob bei Beleidigungen oder leichten Körperverletzungen, die auf der Stelle erwidert worden sind, gemäß §§ 199, 233 StGB, von Strafe abgesehen wird, hängt nicht davon ab, daß beide Taten im Wege von Privatklage und Widerklage verfolgt werden. 9. Auch wenn alle Voraussetzungen einer Widerklage gegeben sind, kann der Angeklagte statt ihrer eine selbständige Privatklage erheben. Das Gericht darf auch nicht von sich aus die Privatklage des Angeklagten in eine Widerklage umdeuten (so mit überzeugender rechtlicher Begründung OLG. Düsseldorf NJW. 1954 123 = DRsp. IV [464] 70a; weitere praktische Gründe

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Anm. 10—12 bei D ü r w a n g e r 263; Kleinknecht-Müller 3 c ; Eb. S c h m i d t 1; S c h w a r z 1 B). Jedoch kann das Gericht zwei Privatklagen mit umgekehrten Parteirollen gemäß § 237 miteinander verbinden. Hat der Angeklagte gegen den Privatkläger zunächst eine selbständige Privatklage erhoben, wünscht er nun aber statt dessen im Wege der Widerklage gegen den Privatkläger vorzugehen, so kann er diese Widerklage erheben, muß aber vor der Entscheidung über sie (und nach Erhebung der Widerklage) die Privatklage zurücknehmen; verfährt er so, dann steht ihm weder die Rechtshängigkeit noch § 392 entgegen, BayObLG. RReg. I I I 60/60 vom 7. 2.1951. 10. Für die mit der Widerklage verfolgte Tat begründet § 388 einen Gerichtsstand bei dem Privatklagegericht, auch wenn sonst ein anderes Amtsgericht örtlich zuständig wäre. Dieser Gerichtsstand geht auch dann nicht wieder verloren, wenn die Privatklage nach Erhebung der Widerklage zurückgenommen oder sonst erledigt wird; auch dann nicht, wenn sie nach Erhebung der Widerklage unzulässig wird (z. B. durch Rücknahme des Strafantrags). Anders, wenn sich nachträglich herausstellt, daß die Privatklage schon vor Erhebung der Widerklage unzulässig war. Dann ist auch die Widerklage als solche unzulässig; sie kann nur als Privatklage in dem sonst für sie gegebenen Gerichtsstand erhoben werden. 11. Form der Widerklage. a) Die Widerklage kann a u ß e r h a l b der H a u p t v e r h a n d l u n g erhoben werden; dann ergibt sich die erforderliche Form aus § 381. Sie muß ausdrücklich als Widerklage (oder mit einem gleichbedeutenden Ausdruck) bezeichnet werden und auch das Privatklageverfahren angeben, in dem sie erhoben wird. Andernfalls handelt es sich nicht um eine Widerklage, sondern um eine selbständige Privatklage (oben 9). b) Aus Abs. 1 („bis zur Beendigung der Schlußvorträge") und besonders aus Abs. 2 („in der Hauptverhandlung") geht hervor, daß die Widerklage auch in der H a u p t v e r h a n d l u n g erhoben werden kann, Das bedeutet, daß hier auch die Formen der Hauptverhandlung maßgebend sind, nämlich die Mündlichkeit, Eb. S c h m i d t 10. An der Ansicht der 19. Auflage, Widerklage könne auch in der Hauptverhandlung durch Überreichung einer Anklageschrift erhoben werden, kann ebensowenig festgehalten werden, wie der gelegentlich vertretenen Meinung zugestimmt werden kann, sie müsse auch hier gemäß § 381 erhoben werden ( I m m l e r GoltdA. Bd. 38 S. 174). Dabei wird verkannt, daß die Mündlichkeit nicht eine geringere, sondern eine andere Form ist als die Schriftlichkeit, und daß sie für die Hauptverhandlung ebenso streng und ausnahmslos vorgeschrieben ist wie bisweilen anderwärts (z. B. in § 381) die Schriftlichkeit. In der Hauptverhandlung geht der Mündlichkeitsgrundsatz allen anderen Formvorschriften vor. Vorgänge, deren wesentlicher Gehalt im schweigenden Lesen besteht, oder gar in der bloßen Entgegennahme von Schriftstücken, die nicht gelesen werden, passen nicht in die Verhandlung. Werden hier Schriftstücke überreicht, so ist nicht diese Überreichung, sondern ihr Vortrag oder ihre Verlesung der maßgebende Vorgang. c) Eine b e d i n g t e W i d e r k l a g e ist ebenso unzulässig wie eine bedingte Privatklage (oben 4 zu § 381). Die Widerklage kann also nicht etwa für den Fall erhoben werden, daß die Privatklage zu einer bestimmten Entscheidung (Verurteilung des Angeklagten) führen sollte. Dagegen sind Rechtsbedingungen unschädlich und erlaubt. Der Widerkläger kann also beantragen, seine Klage als Widerklage zu behandeln, wenn dies zulässig sei, sonst aber als selbständige Privatklage. 12. Verfahren. a) Das Gericht hat die Widerklage, genau wie jede andere Privatklage, zunächst gemäß §§ 382, 383 zu prüfen. Ist sie außerhalb der Hauptverhandlung erhoben, so muß es sie dem Privatkläger (im Falle des Abs. 2 dem Verletzten) vor der Entscheidung mitteilen, es sei denn, es liege einer der oben 3 zu § 382 erörterten Fälle vor, in denen ihre Unzulässigkeit oder Unbegründetheit von vornherein feststeht und nicht behoben werden kann. Wird die Widerklage in der Hauptverhandlung erhoben, so wird der Privatkläger mündlich gehört; im Falle des Abs. 2 der Verletzte, wenn er anwesend ist; sonst bedarf es einer Aussetzung und schriftlicher Mitteilung. Sodann muß vor weiterer Verhandlung über Privatklage oder Widerklage ein Beschluß ergehen, der entweder das Hauptverfahren auf die Widerklage eröffnet oder die Widerklage zurückweist (§ 383 Abs. 1) oder das Verfahren nach § 383 Abs. 2 einstellt (letzteres regelmäßig nicht zu empfehlen). Insbesondere ist der Eröffnungsbeschluß nicht etwa entbehrlich ( G e r l a n d 5

L ö w e - H e i s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. I I

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Anm. 12 462; D ü r w a n g e r 269; S c h w a r z 1; LG. Duisburg MDR. 1953 633; a. M. die 19. Auflage; Kleinknecht-Müller 6b bb; F e i s e n b e r g e r 3; OLG. Hamburg NJW. 1956 1 8 9 0 = RPfleger 1956 241 = DRsp. IV (465) 17 e. Nur bei mündlich erhobener Widerklage halten den Eröffnungsbeschluß für entbehrlich: B e l i n g 458; B e n n e c k e - B e l i n g 643; Eb. S c h m i d t 13,15,16). Das Gesetz macht keine Ausnahme, und Rechtsstaatlichkeit, Zweckmäßigkeit wie Klarheit des Verfahrens fordern den Eröffnungsbeschluß (solange nämlich das Verfahrensrecht überhaupt einen Eröffnungsbeschluß kennt; ob er de lege ferenda beibehalten werden soll, ist hier nicht zu erörtern). BayObLGSt. 1958 84 = NJW. 1958 1149 = DRsp. IV (465) 24c meint, es hege „auf der Hand", daß bei mündlicher Erhebung „kein Raum" für einen Eröffnungsbeschluß sei; und es folgert daraus, daß er auch sonst entbehrlich sei, mit Ausnahme des Falles, daß die Privatklage „als unbegründet" zurückgewiesen worden sei. Die zu anderen Punkten sorgfältig begründete Entscheidung läßt es gerade hier an Gründen fehlen. Daß es am „Raum" fehle, und daß das „auf der Hand" liege, ist keine Begründung, sondern der Verzicht auf sie. Das Gesetz (§ 266) verlangt ja auch bei mündlich erhobener Nachtragsanklage einen Einbeziehungsbeschluß, ohne daß das am „Raum" scheitert. Ehe dem Privatkläger zugemutet werden kann, sich vor Gericht gegen den Vorwurf einer Straftat zu verteidigen, muß das Gericht sich ihm wie jedem anderen Beschuldigten gegenüber schlüssig machen, ob es ihn für hinreichend verdächtig halt. Die 19. Auflage folgerte aus ihrer entgegengesetzten Meinung sogar, daß über eine an sich zulässige Widerklage selbst dann durch Urteil entschieden werden müsse, wenn sie sich ohne weiteres als unbegründet darstelle. Auch daran kann nicht festgehalten werden; vielmehr ist in solchen Fällen die Zurückweisung der Widerklage (mangels hinreichenden Tatverdachts oder aus Rechtsgründen) das Gegebene, OLG. Hamburg DR. 1940 110. Gegen die Zurückweisung ist sofortige Beschwerde zulässig (oben 6 zu § 383; a. M. OLG. Dresden J W . 1932 962 Nr. 16). b) Dem S t a a t s a n w a l t braucht die Widerklage nur dann mitgeteilt zu werden, wenn das Gericht die Übernahme der Verfolgung durch ihn für geboten hält (§ 377 Abs. 1 Satz 2). Übernimmt der Staatsanwalt die Verfolgung nur hinsichtlich der Klage oder nur hinsichtlich der Widerklage, so geht die andere als selbständige Privatklage weiter. Im ersten Fall wird der Privatkläger, im zweiten der Widerkläger zum Nebenkläger. Die beiden Verfahren sind in diesen Fällen, übrigens auch dann, wenn der Staatsanwalt die Verfolgung in beiden übernimmt, vorläufig noch verbunden, aber nur im Sinne des § 237 ; sie können dann also nach dem Ermessen des Gerichts getrennt werden. c) Den Widerkläger trifft nicht die V o r s c h u ß p f l i c h t des § 3 7 9 a (§113 Abs. 1 Satz 3 GKG.). Wohl aber muß er für die Beweismittel, mit denen das dem Privatkläger zur Last gelegte Vergehen bewiesen werden soll, und für die Beweismittel, mit denen der P r i v a t k l ä g e r sich v e r t e i d i g e n will, nach § 114 GKG. Auslagenvorschüsse leisten, wenn das Gericht ihre Ladung anordnet (vgl. oben 2 zu § 379). d) Sind durch die Tat, die den Gegenstand der Widerklage bildet, noch andere als der Widerkläger verletzt, so können sie nicht selbständige Privatklage erheben, sondern nur gemäß § 375 der Widerklage b e i t r e t e n (oben 8 zu § 375). Auch wenn sie es nicht tun, wirkt die Entscheidung ihnen gegenüber Rechtskraft (§ 375 Abs. 3). Gegenüber den Beigetretenen muß auch eine Widerklage des Privatklägers zulässig sein (a. M. die 19. Auflage, weil das Gesetz darüber schweigt; es ergibt sich aber daraus, daß die Widerklage eine Privatklage ist). e) Gleichzeitige Entscheidung (Abs. 3). Die Bedeutung des Abs. 3 darf nicht überschätzt werden. Die Vorschrift ist „nicht starr zu verstehen", v. B e l i n g 161, 458 und Anm. zu KG. J W . 1925 1034. Es gibt zahlreiche Fälle, in denen sie gar nicht befolgt werden kann. Zunächst sind das alle Fälle, in denen über die Privatklage oder über die Widerklage nicht zu erkennen, sondern zu beschließen ist (vgl. oben 8 zu § 383). Es kann nicht der Sinn des Abs. 3 sein, den Richter zu einem Urteil über Privatklage oder Widerklage zu nötigen, wenn die Entscheidung sonst als Beschluß zu erlassen wäre (insbesondere nach § 383). Abs. 3 hindert also den Richter nicht, nur die Privatklage oder nur die Widerklage wegen fehlenden Tatverdachts zurückzuweisen (BayObLGSt. 1958 84 = NJW. 1958 1149 = DRsp. IV (465) 24c; P a r s c h NJW. 1958 1548), oder das Verfahren nur hinsichtlich einer der beiden wegen Geringfügigkeit (§ 383 Abs. 2) einzustellen; vgl. OLG. Düsseldorf MDR. 1962 327 (daß sich dies letztere nur in Ausnahmefällen empfehlen wird, ist eine andere

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§388 Anm. 18

Sache; vgl. D ü r w a n g e r 273). Ebensowenig ist der Richter gehindert, nur die Widerklage als unzulässig zurückzuweisen. Das versteht sich von selbst, soweit es an den besonderen Widerklagevoraussetzungen fehlt; es gilt aber auch dann, wenn nur die allgemeinen Privatklagevoraussetzungen hinsichtlich der Widerklage nicht gegeben sind. Die vorstehenden Ausführungen (selbst wenn man ihnen nicht in vollem Umfange, sondern nur in dem einen oder anderen Punkte folgen will) ergeben, daß ein gleichzeitiges Urteil über Klage und Widerklage nicht immer möglich ist. Die Erledigung der einen von beiden durch Beschluß kann im Beschwerdeweg rückgängig gemacht werden; und dann kann nachträglich ein Urteil über die eine notwendig werden, auch wenn inzwischen die andere schon durch Urteil erledigt ist. Wollte man das verhindern, so müßte immer erst die Rechtskraft des zurückweisenden oder einstellenden Beschlusses abgewartet werden, ehe ein Urteil auf die nicht zurückgewiesene Klage, in der nicht eingestellten Sache ergehen dürfte; und selbst das gäbe angesichts der Möglichkeit einer Wiedereinsetzung keine Sicherheit. Vor allem aber können die beiden Sachen dadurch getrennt werden, daß das in beiden gleichzeitig ergangene Urteil nur hinsichtlich der einen angefochten wird (KG. JW. 1925 1034 mit Anm. von v. Beling; S t e r n JW. 1932 962). Hat etwa der Amtsrichter auf die Privatklage und auf die Widerklage freigesprochen, so kann dagegen eine der beiden Parteien Berufung einlegen, auch wenn die andere sich bei dem Freispruch der einen beruhigt. Es kann unmöglich der Sinn des Abs. 3 sein, das zu verhindern. Das Rechtsmittel ergreift aber den Freispruch des Rechtsmittelführers nicht, weil er dadurch nicht beschwert ist. Dann ergeht die endgültige Sachentscheidung über die Privatklage also nicht gleichzeitig mit der über die Widerklage. Entsprechendes gilt, wenn beide Parteien Rechtsmittel einlegen, aber nur eines davon begründet ist und zur Zurückverweisung führt. Das Berufungs- oder Revisionsgericht kann weder auf ein unbegründetes Rechtsmittel hin aufheben noch kann es auf das Rechtsmittel der einen Partei das angefochtene Urteil auch insoweit aufheben, als diese Partei nicht beschwert ist und gar keine Abänderung erstrebt. Wenn also BayObLGSt. 1952 114 (und dem zustimmend Kleinknecht-Müller 6b cc; Eb. S c h m i d t 17) sagt, das Berufungsgericht dürfe nicht die Privatklage oder die Widerklage allein an das Amtsgericht zurückverweisen, so ist das mindestens in dieser Allgemeinheit unrichtig. Hat freilich der Amtsrichter die Privatklage für unzulässig gehalten, weil es am Strafantrag fehle, und deshalb das Privatklage- und das Widerklageverfahren durch Urteil eingestellt, so wird das Landgericht, das den Strafantrag als rechtzeitig gestellt oder als entbehrlich ansieht, auf die Berufung des Privatklägers nicht nur die Privatklage, sondern auch die Widerklage zurückverweisen müssen (das war der Fall des BayObLG. a. a. 0.). Das aber nicht deshalb, um „den Widerkläger nicht durch eine formale Entscheidung um sein Recht (zu) bringen", wie BayObLG. a. a. 0. meint; denn er würde so gar nicht um sein Recht kommen, könnte vielmehr nun noch Privatklage oder auch noch einmal Widerklage erheben; die Einstellung wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung verbraucht das Strafklagerecht nicht. Aber eben deshalb ist der Privatkläger durch die Einstellung der Widerklage beschwert, so daß er seine Berufung auch dagegen richten konnte, um einen Freispruch zu erreichen. Einer Verurteilung des Privatklägers (als Widerbeklagten) auf die nur von ihm eingelegte Berufung steht § 331 entgegen. — Sind beide Parteien verurteilt (oder beide freigesprochen) worden, und legt jede nur gegen die eigene Verurteilung (oder nur gegen den Freispruch der anderen) ein Rechtsmittel ein, so muß es dem Rechtsmittelgericht zustehen, auf das eine Rechtsmittel aufzuheben und zurückzuverweisen und das andere (als unzulässig oder als unbegründet) zu verwerfen. Auch dann fällt die endgültige Entscheidung über Klage und Widerklage nicht gleichzeitig. — Auch das BayObLG. hat nicht umhin können, in einem und demselben Verfahren die Revision des Privatklägers als Widerbeklagten durch Urteil und die von ihm als Privatkläger eingelegte sofortige Beschwerde gegen die Einstellung des Privatklageverfahrens durch Beschluß zu verwerfen, RReg. III 102/50 vom 14. 2.1951. Von dieser Ansicht hat sich das BayObLG. freilich später gelöst, und BGHSt. 17 195 ist ihm gefolgt. Vgl. dazu eingehend oben 9e (zweiter Absatz) zu § 383. Nach alledem bedeutet Abs. 3 nur, daß die beiden verbundenen Sachen nicht ohne weiteres gemäß § 4 Abs. 1 getrennt werden dürfen. Gleichwohl wird man eine Trennung aus wichtigen Zweckmäßigkeitsgründen für zulässig halten können, z. B. dann, wenn die Privatklage spruchreif ist und die Widerklage noch eine langwierige Beweisaufnahme erfordert (so mit Recht v. Beling JW. 1925 1034 a. E.; OLG. Dresden JW. 1932 962 Nr. 16). Es ist nicht der Sinn des Widerklagerechts, die Verurteilung des Angeklagten über Gebühr aufzuhalten. Ein anderes 5*

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§ 3 8 8 Anm. 13,14 § 389 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Beispiel ist der Fall, daß ein Abgeordneter Privatklage erhoben hat. Seine Immunität steht der Erhebung einer Privatklage gegen ihn, mithin auch einer Widerklage nicht entgegen, wohl aber deren weiterer Durchführung (vgl. B o c k e l m a n n : Die UnVerfolgbarkeit der Abgeordneten nach deutschem Immunitätsrecht 1951 S. 34 Anm. 58). Gewiß kann es Fälle geben, in denen es dann sehr angemessen erscheint, mit b e i d e n Sachen bis zur Beendigung der Immunität innezuhalten; es geht aber nicht an, dem Angeklagten, der ein Privatklagevergehen gegen einen Abgeordneten begangen hat, stets die Widerklage als eine Bremsvorrichtung in die Hand zu geben. 13. Abs. 4 bringt zum Ausdruck, daß Privatklage und Widerklage im Grunde voneinander unabhängige Strafverfahren begründen (a. M. BayObLGSt. 1952 114, das den Abs. 4 für eine Ausnahme hält). Schon die Ausführungen zu 12 haben gezeigt, daß selbst die scheinbare Mußvorschrift des Abs. 3 nicht in der Lage ist, die gleichzeitige Erledigung immer durchzusetzen. Die Rücknahme der Klage macht die Widerklage (abgesehen vom Jugendstrafverfahren, vgl. P e n t z GoltdA. 1958 301) zu einer selbständigen Privatklage. Dieselbe Wirkung müssen auch andere Verfahrensvorgänge haben, mit denen sich die Klage erledigt: z. B. die Übernahme der Verfolgung durch den Staatsanwalt (oben 10 zu §377); Einstellung des Privatklageverfahrens gemäß § 383 Abs. 2; Rechtskraft sonstiger Entscheidungen auf die Privatklage. 14. Über die Kosten bei Privatklage und Widerklage vgl. bei § 471.

§ 389 (1) Findet das Gericht nach verhandelter Sache, daß die für festgestellt zu erachtenden Tatsachen eine strafbare Handlung darstellen, auf die das in diesem Abschnitt vorgeschriebene Verfahren nicht anzuwenden ist, so hat es durch Urteil, das diese Tatsachen hervorheben muß, die Einstellung des Verfahrens auszusprechen. (2) Die Verhandlungen sind in diesem Falle der Staatsanwaltschaft mitzuteilen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 329. II. Entw. § 318. III. Entw. § 364. Frühere Bezeichnung § 429. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 393. NE III § 256 Abs. 2. Üb e r s i e h t 1. Prüfung, ob Privatklagevergehen, von Amts wegen 2. Hinreichender Tatverdacht entscheidend 3. Einstellungsurteil 4. Tateinheit zwischen Privatklagevergehen und Offizialdelikt

5. 6. 7. 8.

Keine Verweisung gemäß § 270 Folgen einer Verletzung des § 389 Kein Verschlechterungsverbot Kosten

1. Das Gericht hat in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen, ob es sich um ein Privatklagevergehen (§ 374 Abs. 1) handelt. Dabei hat es von der Klage auszugehen. Handelt es sich nach deren Tatsachenvortrag um ein Offizialdelikt, so ist die Privatklage von vornherein unzulässig und bleibt es auch. Sie muß dann sofort durch Beschluß (§ 383 Abs. 1) zurückgewiesen werden. Unterbleibt das aus Rechtsirrtum und wird das Verfahren eröffnet, so ist das Verfahren einzustellen, sobald der Fehler bemerkt wird; und zwar außerhalb der Hauptverhandlung (auch noch in höherer Instanz) durch Beschluß nach § 206a (Schwarz 1; Kleinknecht-Müller 2b; Eb. S c h m i d t 7), in der Hauptverhandlung durch Urteil. Das Privatklageverfahren wird nicht etwa dadurch zulässig, daß die tatsächlichen Behauptungen der Klage, aus denen sich die Eigenschaft der Tat als Offizialdelikt ergibt (Beispiele: schwere Folgen einer Körperverletzung nach § 224 StGB.; Tateinheit der Beleidigung mit falscher Anschuldigung), in der Hauptverhandlung widerlegt oder nicht erwiesen werden. Es kommt nicht, wie Kleinknecht-Müller meinen, darauf an, ob die Sachdarstellung der Klage glaubhaft ist. Schon die bloße Behauptung in der Privatklage macht das Privatklageverfahren ein für allemal unzulässig. Daß es so sein

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§389 Anm. 2

muß, zeigt sich am deutlichsten, wenn überhaupt nichts gegen den Angeklagten erwiesen wird, so daß er freizusprechen wäre: das wäre ein Freispruch von einem Offizialdelikt, der im Privatklageverfahren unzulässig ist. Aber das behauptete Offizialdelikt darf auch nicht dadurch abgeurteilt werden, daß der Angeklagte im Privatklageverfahren lediglich wegen eines Privatklagevergehens abgeurteilt wird (RGSt. 9 324). Eine Entscheidung, die hinsichtlich eines Offizialdelikts Rechtskraft wirken würde, darf im Privatklageverfahren nicht ergehen. (Geschieht es dennoch und wird die Entscheidung rechtskräftig, so kann das Offizialdelikt nicht mehr abgeurteilt werden; vgl. unten 6.) Der Eröffnungsbeschluß hat — trotz seiner Unanfechtbarkeit — insoweit für das Gericht keine bindende Wirkung. Es handelt sich um ein Verfahrenshindernis für diese besondere Verfahrensart. Ergibt sich dieses Hindernis aus den Klagebehauptungen, so ist das ein anderer Fall als der in § 389 geregelte, daß das Hindernis sich erst „nach verhandelter Sache" aus den Feststellungen ergibt. Jedoch ist er aus allgemeinen Gründen ebenso zu behandeln. Das Verfahren muß wegen Unzulässigkeit einer solchen Privatklage eingestellt werden. Etwas anderes sagt auch BayObLGSt. 1953 260 ( = RPfleger 1954 468 = DRsp. IV [464] 75 a) nicht. Dort wird nur der in § 389 ausdrücklich geregelte Fall behandelt. Übrigens wird durch eine Zurückweisung oder Einstellung, die sich nur auf die Klagebehauptungen (d. h. darauf, daß diese Offizialdelikte ergeben) gründet, die Strafklage auch dem Privatkläger gegenüber nicht verbraucht. (Daß die öffentliche Klage nicht verbraucht ist, versteht sich von selbst; sie soll ja gerade möglich gemacht werden.) Der Privatkläger ist nicht gehindert, eine neue Privatklage zu erheben, in der er die Tatsachen, die das Delikt zum Offizialdelikt machen würden, nicht behauptet. Sollten sie sich dann doch als zutreffend erweisen, so hegt nunmehr der Fall des § 389 vor. 2. Der Wortlaut, der von den festgestellten Tatsachen spricht, führt irre. Im Privatklageverfahren ist das Gericht gar nicht berufen, Tatsachen „festzustellen", in denen ein Offizialdelikt hegt (BayObLGSt. 1953 260; Eb. S c h m i d t 5). Andererseits genügt nicht jede entfernte Möglichkeit eines Offizialdelikts (BayObLG. a. a. 0.). Vielmehr handelt es sich um die Frage des hinreichenden Verdachts im Sinne des § 203; ebenso Eb. S c h m i d t 5. Dabei wird der Amtsrichter gut tun zu bedenken, daß seine Ansicht den Staatsanwalt (vgl. unten 3) und vor allem das Gericht, das zur Eröffnung des Hauptverfahrens zuständig ist, nicht bindet. Es wäre äußerst unsachgemäß, wenn ein Verhalten, das mindestens ein Privatklagevergehen und möglicherweise ein Offizialdelikt enthält, wegen Meinungsverschiedenheiten nur über diesen letzteren Punkt überhaupt nicht verfolgt werden könnte. Der Weg, den das Verfahrensrecht zur Vermeidung solcher unmöglichen Ergebnisse weist, ist die Verfolgung nach § 377 Abs. 1 Satz 2. Dies ist sogar der wichtigste Anwendungsfall dieser Vorlegung (vgl. dazu näher oben 6 zu § 377). Denn gerade wenn das Gericht den hinreichenden Verdacht eines Offizialdelikts bejaht, „hält es die Übernahme der Verfolgung durch ihn (den Staatsanwalt) für geboten". Hier hat der Richter, wenn er dem Staatsanwalt die Übernahme der Verfolgung „im Guten" nahelegt, die besseren Möglichkeiten, den Prozeß zu d e m Ende zu bringen, das er selbst für das richtige hält. Denn er kann, wenn der Staatsanwalt eintritt, den Angeklagten entweder selbst wegen des Offizialdelikts (nach Hinweis gemäß §265) verurteilen; es ist ja nun kein Privatklageverfahren mehr, und an die Rechtsauffassung des Staatsanwalts ist er nicht gebunden. Oder er kann j e t z t (was er im Privatklageverfahren nicht konnte) die Sache gemäß § 270 an ein höheres Gericht verweisen, das er damit (anders als mit einem Einstellungsurteil nach §389) b i n d e t ; er setzt sich dann nicht einmal mehr einem Rechtsmittel aus. Erst wenn der Staatsanwalt die Übernahme ablehnt, sollte das Gericht den Weg des § 389 beschreiten. Aber auch der Staatsanwalt sollte bei seiner Entscheidung berücksichtigen, wie unerwünscht (gerade von dem Standpunkt aus, es liege k e i n Offizialdelikt, sondern nur ein Privatklagevergehen vor, und sein Einschreiten sei an sich n i c h t geboten) eine Einstellung gemäß § 389 wäre. Bei derartigen Meinungsverschiedenheiten zwischen Richter und Staatsanwalt wird der Staatsanwalt, wenn er der Klügere ist, nachgeben, und zwar so früh wie möglich. Denn die verfahrensrechtliche Lage bringt es mit sich, daß auch ihm gerade das Nachgeben, d. h. die Übernahme der Verfolgung, die besseren Möglichkeiten gibt, seine sachlich-rechtliche Auffassung durchzusetzen. Er kann dann mit eigenen Ermittlungen, mit Ausführungen in der Verhandlung, mit Beweisanträgen und mit Rechtsmitteln die Ansicht verfechten, es handle sich um ein Privatklagevergehen, und läuft nicht Gefahr, ohne eigene Einflußmöglichkeit einem einstellenden Urteil als vollendeter Tatsache gegenüberzustehen.

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§389 Anm. 3

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Dieser Weg ist immer gangbar. Er fordert weder vom Richter noch vom Staatsanwalt, aus Zweckmäßigkeitsgründen die eigene Einsicht zu opfern. Denn der Richter handelt nur seiner eigenen Einsicht entsprechend, wenn er bei Annahme eines Offizialdelikts den Staatsanwalt zur Übernahme auffordert. Und der Staatsanwalt vergibt seiner sachlichrechtlichen Auffassung nichts, wenn er gemäß § 377 die Verfolgung des — wie er meint — Privatklagedelikts übernimmt. Abzulehnen ist die Ansicht des LG. Coburg (BayJMBl. 1956 118 = DRsp. IV [465] 17 a), der Richter solle das Verfahren bis zur Entscheidung des Staatsanwalts vorläufig einstellen. Das ist weder zweckmäßig noch hat es eine Grundlage im Verfahrensrecht. Die Stellungnahme des Staatsanwalts ist keine Prozeßvoraussetzung des Privatklageverfahrens. 3. Nur wenn der unter 2 beschriebene Weg nicht begangen wird, kann es zu einem Einstellunggurteil gemäß § 389 kommen. Das Urteil kann mit den gewöhnlichen Rechtsmitteln angefochten werden, und zwar vom Angeklagten, vom Privatkläger und von der Staatsanwaltschaft. Der Angeklagte ist beschwert, weil die Anklage mit der Einstellung nicht rechtskräftig erledigt wird, sondern seine Verurteilung im Offizialverfahren möglich bleibt und naheliegt. In einem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft liegt die Übernahme der Verfolgung (§ 377 Abs. 2 Satz 2). Damit hört das Verfahren auf, ein Privatklageverfahren zu sein (oben 7 zu § 377). Dadurch allein wird dem Einstellungsurteil die Grundlage entzogen; ein solches Rechtsmittel des Staatsanwalts muß also immer zur Aufhebung führen. Es muß nunmehr über die Frage, ob ein Privatklagevergehen oder ein Offizialdelikt vorliegt, sachlich entschieden werden, erforderlichenfalls nach Verweisung (§§ 270, 328 Abs. 3) oder Zurückverweisung (§ 328 Abs. 2). Wird die Einstellung rechtskräftig, so meint die herrschende Lehre (Kleinknecht-Müller 4; E r b s I I I ; S c h w a r z I C ; D ü r w a n g e r 304; F e i s e n b e r g e r 2; Eb. S c h m i d t 9; auch die 19. Auflage), der S t a a t s a n w a l t sei dadurch g e b u n d e n ; über Umfang und praktische Bedeutung dieser Bindung gehen die Ansichten freilich auseinander (vgl. Eb. S c h m i d t 10). In Wahrheit kann von einer Bindung überhaupt keine Rede sein. Zunächst ist eine solche Einstellung gegen den Willen des Staatsanwalts überhaupt nicht wohl möglich (vgl. oben 2 und den vorigen Absatz). Sodann aber ist zu fragen, vor welchen Entscheidungen der Staatsanwalt praktisch überhaupt noch stehen kann, nachdem er die Einstellung hat rechtskräftig werden lassen. Daß er jetzt auf einmal öffentliche Klage nur wegen des Privatklagevergehens erheben will, kommt doch wohl praktisch nicht in Betracht. Es handelt sich für ihn nur darum, ob er wegen des Offizialdelikts anklagt oder nicht. Bei dieser Entscheidung ist er völlig frei (ebenso Eb. S c h m i d t 10; zweifelnd BayObLGSt. 1959 251 = N J W . 1959 2274). Insbesondere hat er die Rechtsfrage, ob der dem Einstellungsurteil zugrunde gelegte Sachverhalt ein Offizialdelikt oder nur ein Privatklagevergehen enthält, nach seiner eigenen Überzeugung zu beantworten. Wenn er meint, es handle sich nur um ein Privatklagevergehen, dann muß er sein Ermittlungsverfahren einstellen. Allerdings darf er den Verletzten nicht „auf den Privatklageweg verweisen", weil dieser Weg nicht mehr offensteht. Er wird zur Begründung seiner Einstellung nur zu sagen brauchen, es hege kein hinreichender Verdacht eines Offizialdelikts vor. Gegen diese Ansicht läßt sich nicht einwenden, daß damit „ein unlösbarer, zur Straflosigkeit des Angeklagten führender Konflikt entstehen würde" ( F e i s e n b e r g e r 2). Es gehört zu den alltäglichen Erscheinungen, daß Irrtümer des Gerichts und der Staatsanwaltschaft im Verein mit den Wirkungen der Rechtskraft zur Straflosigkeit schuldiger Angeklagter führen. Das ist ein Anlaß, sich um ein möglichst zweckmäßiges Verfahren zu bemühen (vgl. oben 2), aber kein Anlaß, den Grundsatz gegenseitiger Unabhängigkeit richterlicher und staatsanwaltlicher Entscheidungen, d. h. nichts Geringeres als die Gewaltenteilung ausgerechnet für Privatklagesachen zu durchbrechen. Das um so weniger, als der Verletzte noch im Wege des Klageerzwingungsverfahrens (§ 172) geltend machen kann, es liege in der Tat ein Offizialdelikt vor (Eb. S c h m i d t 10). Dieser Weg führt zum Strafsenat des Oberlandesgerichts, also an dasselbe Gericht, das in letzter Instanz über das Einstellüngsurteil gemäß § 389 zu entscheiden hatte. Die Sorge, daß derselbe Strafsenat den hinreichenden Verdacht eines Offizialdelikts im Urteilsverfahren bejaht und dann im Klageerzwingungsverfahren verneint, hegt fern. Kommt also der Verletzte wirklich nicht zu seinem Recht, so wird es regelmäßig daran hegen, daß er den Rechtsmittelzug auf der einen oder auf der anderen Seite nicht erschöpft hat. Es gibt wichtigere Verfahren, die mit geringeren Rechtsschutzmöglichkeiten ausgestattet sind. K o h l h a a s GoltdA. 1954 133 meint, es entstehe eine Lücke, wenn der Staatsanwalt ein Ermittlungsverfahren einstellt, weil er das

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 3 8 9 Anm. 4—8 § 390

Vorliegen eines mit dem Privatklagevergehen tateinheitlich zusammentreffenden Offizialdelikts verneint, während der nunmehr im Privatklageverfahren angerufene Richter das Vorliegen eines Offizialdelikts annehme. K o h l h a a s hält dann den Richter an die Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft für gebunden. Er müsse „die Privatklage annehmen", könne das Verfahren aber auch durch Beschluß oder durch Urteil gemäß § 389 einstellen. Daran sei dann der Staatsanwalt gebunden und müsse Anklage erheben. Dieses Hin und Her von Bindungen widerspricht aber der beiderseitigen Stellung von Richter und Staatsanwalt, die voneinander unabhängig sind. Die Lücke besteht gar nicht. Wenn freilich — was K o h l h a a s voraussetzt — der Verletzte die Fristen des § 172 inzwischen versäumt hat, kann er kein Verfahren mehr erzwingen. Aber er braucht sie ja nicht zu versäumen. Tut er es, so kann er sich nicht mehr beklagen, er werde „hilflos dem Zustand der Rechtsverweigerung ausgeliefert". 4. Über den Fall der Tateinheit zwischen Privatklagevergehen und Offizialdelikt vgl. oben 3 b zu §374. Hat die Staatsanwaltschaft die Verfolgung des tateinheitlichen Offizialdelikts schon abgelehnt und ist auch ein Klageerzwingungsverfahren (§ 172) insoweit erfolglos gebheben, so kann § 389 nicht angewendet werden; vgl. dazu KG. JW. 1929 1503 Nr. 19 (beachte aber auch die geänderte Fassung des § 172). 5. Eine Verweisung gemäß § 270 an das Gericht, das für das Offizialdelikt zuständig sein würde, kommt im Privatklageverfahren n i c h t in Betracht; §389 geht als Sonderbestimmung dem § 270 vor. Spricht das Gericht dennoch eine Verweisung aus, so hat (wenn nicht etwa jetzt der Staatsanwalt, um die verfahrene Lage zu lösen, die Verfolgung übernimmt) das nunmehr befaßte Gericht die Einstellung gemäß § 389 auszusprechen (RGSt. 23 416; KleinknechtMüller 3; E r b s I; Schwarz 1). Die weitere Entschließung liegt dann wieder bei der Staatsanwaltschaft. Eb. S c h m i d t 3 hält die Verweisung für „unbeachtlich", woraus sich praktisch etwas umständliche Folgen ergeben. 6. Entscheidet das Gericht im Privatklageverfahren unter Verletzung des § 389 zur Sache, obwohl es sich um ein Offizialdelikt handelt, so wird mit der Rechtskraft des Urteils gleichwohl die Strafklage verbraucht, gleichviel ob es auf Freispruch, auf Verurteilung wegen eines Privatklagevergehens oder wegen eines Offizialdelikts lautet (RGSt. 9, 331; Kleinknecht-Müller 5a; E r b s II; Schwarz 1B; F e i s e n b e r g e r 3; P e t e r s 466); selbst dann, wenn der vorliegende Tatsachenstoff nicht vollständig rechtlich gewürdigt, wenn also hinsichtlich einzelner Handlungen weder verurteilt noch freigesprochen wird: LG. Hamburg NJW. 1947/48 352 mit zustimmender Anm. von Sieveking. 7. Kommt es erst in höherer Instanz auf Rechtsmittel des Angeklagten, der zu Strafe verurteilt war, zu einer Einstellung gemäß § 389, so gilt für das folgende Offizialverfahren das Verschlechterungsverbot (§§ 331, 358 Abs. 2) n i c h t . Ebenso F e i s e n b e r g e r 4 gegen RGSt 9 332; zweifelnd Kleinknecht-Müller 5b. Es ist dies nicht der einzige Fall, in dem ein Verfahren wegen eines Verfahrensmangels eingestellt und ein neues Verfahren eingeleitet wird; dann gilt auch sonst das Verschlechterungsverbot nicht. A. M. freilich BayObhGSt 1961 125 = NJW 1961 1487. 8. Über die Kosten vgl. § 471.

§ 390 (1) Dem Privatkläger stehen die Rechtsmittel zu, die in dem Verfahren auf erhobene öffentliche Klage der Staatsanwaltschaft zustehen. Dasselbe gilt von dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens in den Fällen des § 362. Die Vorschrift des § 301 ist auf das Rechtsmittel des Privatklägers anzuwenden. (2) Revisionsanträge und Anträge auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens kann der Privatkläger nur mittels einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift anbringen. (3) Die in den §§ 320, 321 und 347 angeordnete Vorlage und Einsendung der Akten erfolgt wie im Verfahren auf erhobene öffentliche Klage an und durch die Staatsanwaltschaft. Die Zustellung der Berufung«- und Revisionsschriften an den Gegner des Beschwerdeführers wird durch die Geschäftsstelle bewirkt.

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§390

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 1 — 8

(4) Die Vorschrift des § 379 a über die Zahlung des Gebührenvorschusses und die Folgen nieht rechtzeitiger Zahlung gilt entsprechend. (5) Die Vorschrift des § 383 Abs. 2 Satz 1 und 2 Uber die Einstellung wegen Geringfügigkeit gilt auch im Berufungsverfahren. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 298. II. Entw. § 304. I I I . Entw. § 349. Frühere Bezeichnung § 430. — Bek v. 22. März 1924 (RGBl. I 362); G. v. 9. Juli 1927 (RGBl. I 175); VO. v. 30. November 1927 (RGBl. I 334). — Abs. 4 u. 5 Vereinheitlichungsgesetz v. 12. September 1950 (BGBl. 455). Änderungsvorschläge. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 212. Übersicht 1. Rechtsmittel des Privatklägers 2. Rechtsmittelbefugnis des gesetzlichen Vertreters 3. Arten der Rechtsmittel 4. Rechtsmittel wegen Nichterhebung des Wahrheitsbeweises (§ 186 StGB) ?

5. 6. 7. 8. 9. 10.

Fristbeginn Wiederaufnahme Form der Rechtsmittel des Privatklägers Zu Abs. 3 Zu Abs. 4 Zu Abs. 5

1. Die Vorschrift behandelt die Rechtsmittel des Privatklägers in dieser seiner Eigenschaft, nicht in der des Widerbeklagten; in letzterer Hinsicht hat er die Rechtsmittel eines Angeklagten. Umgekehrt hat der Widerkläger in dieser Eigenschaft die Rechtsmittel wie ein Privatkläger, nicht wie ein Angeklagter. Dasselbe gilt für die Privatklageberechtigten, die gemäß § 375 dem Privatkläger oder dem Widerkläger beigetreten sind oder durch Einlegung des Rechtsmittels beitreten (oben 3 zu § 375; 12d zu § 388; Kleinknecht-Müller 1). 2. Der gesetzliche Vertreter einer der Parteien hat nur, soweit es sich um deren Angeklagtenrolle handelt, gemäß § 2 9 8 eine e i g e n e Rechtsmittelbefugnis (neben der des Angeklagten oder Widerbeklagten). Für die Klägerrolle steht das Rechtsmittel dagegen nur der Partei selbst zu, die es im Falle gesetzlicher Vertretung aber nur durch den Vertreter erheben kann (KleinknechtM ü l l e r 1); a. M. OLG. Hamm N J W . 1961 2322 = DRsp. IV (465) 36d. Ist also ein minderjähriger Privatkläger auf die Widerklage hin verurteilt, während der Angeklagte freigesprochen ist, so kann gegen die Verurteilung sowohl der Privatkläger selbst (ohne Beteiligung des gesetzlichen Vertreters) als auch der gesetzliche Vertreter (im eigenen Namen, aber nicht namens des Privatklägers) Berufung einlegen; gegen den Freispruch dagegen nur der gesetzliche Vertreter namens des Privatklägers und nicht im eigenen Namen. — Der Vorgesetzte kann (wie früher der Ehemann, OLG. Stuttgart N J W . 1949 916) nur als Privatkläger, nicht aber für den Beamten als Angeklagten oder Widerbeklagten Rechtsmittel einlegen, S c h w a r z 1A. 3. Die Rechtsmittel sind Berufung, die an die kleine Strafkammer geht (§ 76 Abs. 2 GVG.), Revision (gegen das Berufungsurteil oder als wahlweise Sprungrevision nach § 335; § 313 kommt nicht in Betracht, weil Übertretungen keine Privatklagedelikte sind) an das Oberlandesgericht (§ 121 Abs. 1 Nr. l b , GVG., § 335 Abs. 2) sowie die einfache oder sofortige Beschwerde (§§ 304ff.). Einer B e s c h w e r des Privatklägers bedarf es für die Zulässigkeit der Rechtsmittel gegen Urteile nicht (a. M. Kleinknecht-Müller 3); anders ausgedrückt: es sind keine Fälle denkbar, in denen das Urteil keine „Beschwer" für den Privatkläger enthält. Denn auch wenn nach seinen Anträgen erkannt worden ist, steht das dem Rechtsmittel nicht entgegen (KleinknechtM ü l l e r 3 ; S c h w a r z 1; a. M. Eb. S c h m i d t 8). Der Privatkläger kann auch Rechtsmittel gegen einen Freispruch einlegen, um stattdessen eine Einstellung des Verfahrens (etwa auf Grund eines Straffreiheitsgesetzes) herbeizuführen, OLG. Naumburg J W . 1939 336. Jedes Rechtsmittel des Privatklägers kann auch zugunsten des Beschuldigten wirken, Abs. 1 S. 3, § 301. Streitig ist, ob der Privatkläger es auch, wie der Staatsanwalt, gemäß § 296 Abs. 2 nur z u g u n s t e n des A n g e k l a g t e n einlegen kann. RGSt. 22 400 hat das bejaht, ebenso D ü r -

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§390 Amn. 4

w a n g e r 324/325; die herrschende Lehre verneint es (Kleinknecht-Müller 4; S c h w a r z 1; J a g u s c h oben 9 zu § 296 und die 19. Auflage; F e i s e n b e r g e r 1; E r b s I; B e l i n g 453; P e t e r s 467; v. H i p p e l 636 Anm. 1; Eb. S c h m i d t 2; OLG. Hamburg GoltdA. 1968 117 = JR. 1958 151 = JZ. 1958 251), durchweg mit der Begründung, daß der Privatkläger nicht die Amtsstellung des Staatsanwalts habe. Das ist richtig, beweist aber nichts; es gehört keine Amtsstellung dazu, um besserer Einsicht zu folgen und selbstverursachtes Unrecht aus der Welt zu schaffen. Unrecht verursacht zu haben ist auch für den Privatkläger eine „Beschwer". Die Frage mag für die üblichen Beleidigungsprozesse wenig praktische Bedeutung haben, zumal der Privatkläger das Rechtsmittel ja auch einlegen kann, um weitere Zeit zur Rücknahme der Privatklage zu gewinnen. Gerade daraus sollte aber gefolgert werden, daß er auch das weniger weitgehende Recht hat, sein Rechtsmittel auf die Wirkung zugunsten des Angeklagten zu beschränken; denn es handelt sich um nichts anderes als um eine Rechtsmittelbeschränkung. Die praktische Bedeutung der Frage liegt einmal dort, wo der Privatkläger eben doch eine Amtsstellung (wenn auch nicht die des Staatsanwalts) hat und gerade kraft dieser Amtsstellung zum Privatkläger geworden ist, wie der Vorgesetzte des Verletzten. Dem läßt sich der Fall vergleichen, daß ein gewerblicher Interessenverband (oben 5 b zu § 374) Privatklage erhoben hat. Zum anderen ergibt sich eine praktische Bedeutung aus §§ 397, 401 Abs. 1 S. 1. Der Nebenkläger kann die öffentliche Klage nicht zurücknehmen; sie kann überhaupt nicht zurückgenommen werden. Er kann aber in eine Lage kommen, die ihn als Privatkläger veranlassen würde, die Privatklage zurückzunehmen, u. U. nach einem eigens zur Verlängerung der Überlegungszeit eingelegten Rechtsmittel. Hinzukommt, daß der Kreis der Nebenklageberechtigten weiter ist als der der Privatklageberechtigten (§ 395 Abs. 2) und daß insbesondere nach Nebengesetzen auch Behörden zu ihnen gehören (§§ 467, 472 RAbgO.). Gerade das war übrigens der Fall von RGSt. 22 400. Dort hatte zwar auch der Staatsanwalt Revision zugunsten des Angeklagten eingelegt; aber mit Recht hat das Reichsgericht es auf diesen Zufall nicht ankommen lassen. Gerade die besondere Sachkunde eines solchen Nebenklägers, die der Grund seiner Zulassung ist, kann ihm Anlaß geben, selbst für den Angeklagten einzutreten, wenn er den Staatsanwalt nicht dazu bewegen kann, u. U. sogar mittels eines eigens zu diesem Zweck eingelegten Rechtsmittels. Dabei ist auch von praktischer Bedeutung, daß die Rechtsmittelfristen nach § 467 RAbgO. wesentlich länger sind als für Staatsanwalt und Angeklagten. Eine Unterscheidung zwischen Rechtsmitteln des Privatklägers und des Nebenklägers oder zwischen privatem und behördlichem Rechtsmittelberechtigten läßt sich aus dem Gesetz nicht herleiten. OLG. Hamburg NJW. 1958 1313 = GoltdA. 1958 117 = JR. 1958 151 = JZ. 1958 251 macht demgegenüber geltend, weder der Privatkläger noch der private Nebenkläger seien Rechtspflegeorgane. Sie träten nicht wie die Staatsanwaltschaft als Vertreter der Rechtsordnung auf; darum könnten sie Rechtsmittel nur zur Verfolgung eigener Ziele, also nur insoweit einlegen, als sie durch die angefochtene Entscheidung beschwert seien. Nennt man es aber ein „eigenes" Ziel, einen anderen Menschen schuldig gesprochen und bestraft zu sehen, so ist es in eben demselben Sinne ein eigenes Ziel, einen anderen n i c h t bestraft zu sehen, und eine Beschwer, wenn er bestraft wird, obwohl man ihn nicht (mehr) bestraft wissen möchte. Die Bestrafung des Angeklagten berührt den Rechtskreis des Privat- oder Nebenklägers ja nicht im eigentlichen Sinne. Die Genugtuung des Verletzten ist nur kraft emotioneller Zusammenhänge ein „eigenes" Ziel für ihn. Ganz entsprechende Zusammenhänge können die Freisprechung des anderen zu seinem eigenen Ziel machen. Eine vollkommene Aussöhnung, die auf diesem Wege angestrebt werden kann, ist aus rein praktischen Erwägungen für den Privatkläger meist mehr wert als die Genugtuung. Er kann die Freisprechung des Angeklagten aber auch anstreben, um sich nicht — unberechtigten oder sogar berechtigten — Schadensersatzansprüchen des Verurteilten auszusetzen. Kann die Frage für private und behördliche Privat- und Nebenkläger nur einheitlich beantwortet werden, so hat RGSt. 22 400 sie richtig entschieden.

4. Ist der wegen übler Nachrede (§ 186 StGB.) Angeklagte ohne Eingehen auf den von ihm angebotenen Wahrheitsbeweis gemäß § 193 StGB, freigesprochen worden, so billigt die herrschende Meinung dem Privatkläger (wie dem Staatsanwalt oder dem Nebenkläger) das Recht zu, allein deswegen Rechtsmittel einzulegen, weil die Erweislichkeit der behaupteten oder verbreiteten Tatsache nicht geprüft worden ist. So BGHSt. 4 194; 7 385; 11 273 = NJW. 1958 797 = MDR 1958 530 = JZ 1958 619 = LM Nr. 6 zu § 186 StGB, mit Anm. von K o h l h a a s ; die letztgenannte Entscheidung führt die frühere Rechtsprechung, K o h l h a a s a. a. O.

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§ 390 Anm. 5

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

weiteres Schrifttum an. Der herrschenden Meinung ist nicht zuzustimmen. Einzuräumen ist ihr nur folgendes. Der Freispruch enthält immer eine Beschwer für den Ankläger. Ein Rechtsmittel, mit dem er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist deshalb immer zulässig. Nur ist es niemals begründet, wenn die Voraussetzungen des § 193 StGB, tatsächlich und rechtlich gegeben sind, wenn also das Berufungsgericht zu diesem Punkte keine anderen Feststellungen trifft, oder das Revisionsgericht keine auf ihn bezüglichen Verfahrensverstöße ermittelt, und keines der beiden Rechtsmittelgerichte einen Rechtsfehler in der Anwendung des § 193 StGB, findet. Es mag dem BGH. und K o h l h a a s auch noch eingeräumt werden, daß Fälle denkbar sind, in denen die Frage der Anwendbarkeit des § 193 StGB., insbesondere die Frage, ob der Angeklagte seine kränkende Behauptung nicht etwa l e i c h t f e r t i g aufgestellt hat, sich ohne jedes Eingehen auf die Frage des Wahrheitsbeweises schwer beantworten läßt. Aber schon hier zeigt sich die grundsätzliche Schwäche der herrschenden Ansicht. Nichts nötigt den Angeklagten, überhaupt einen Wahrheitsbeweis anzutreten. Die herrschende Ansicht stellt ihn schlechter, wenn er ihn (im besten Glauben) antritt, als wenn er ihn nicht antritt. Sie kehrt die Parteiinteressen um. Ihre Beweisgründe hätten nur dann Wert, wenn mit ihnen dargetan werden sollte, daß der auf Grund des § 193 StGB, freigesprochene Angeklagte ein Rechtsmittel haben müsse, um seinerseits das Urteil anzufechten. Das aber hält niemand im Ernst für geltendes Recht. Der Privatkläger oder Nebenkläger hat aber nicht das mindeste Interesse daran, daß der Angeklagte den Wahrheitsbeweis erbringt; sie haben im Gegenteil nur ein Interesse daran, daß der Wahrheitsbeweis scheitert. Und mit dem Scheitern ist ihnen in aller Regel auch nicht mehr geholfen als mit der Anwendung des § 193 StGB, ohne einen vorher gescheiterten Wahrheitsbeweis. Denn gescheitert ist er schon, wenn sich nur herausstellt, daß der Wahrheitsbeweis nicht erbracht werden kann. Ob die kränkende Behauptung wahr oder unwahr ist, bleibt auch nach dem Scheitern des Wahrheitsbeweises in aller Regel eine offene Frage. Die Nichterweislichkeit ist, wie BGH. 11 274 zutreffend sagt, Bedingung der Strafbarkeit. Niemand ist bisher auf den Gedanken gekommen, einen mit einem Rechtfertigungsgrund begründeten Freispruch nur deshalb auf Rechtsmittel des Anklägers aufzuheben, weil nicht geprüft worden sei, ob eine Bedingung der Strafbarkeit gegeben oder nicht gegeben sei, ob außer dem Rechtfertigungsgrund auch noch ein Strafausschließungsgrund vorhege oder nicht vorhege. Wird jemand von der Anklage wegen unordentlicher Buchführung mit der zutreffenden Begründung freigesprochen, daß ihn gar keine gesetzliche Pflicht zur Buchführung traf, so würde niemand darauf verfallen, ein Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nur deshalb für begründet zu halten, weil das Urteil nicht erörtert, ob der Angeklagte überhaupt die Zahlungen eingestellt hat. Die herrschende Praxis vernachlässigt ein wenig die prozessuale Logik über der theoretischen Wünschbarkeit eines wirksamen Ehrenschutzes. Der Wahrheitsbeweis ist gar nicht dazu bestimmt, dem Ehrenschutz zu dienen; ganz im Gegenteil. Die Einrichtung des Wahrheitsbeweises tut einem wirksamen Ehrenschutz in der Mehrzahl der Fälle empfindlichen Abbruch; sie ist die Ursache dafür, daß vielfach gerade gegen die übelsten Kränkungen nicht gerichtlich vorgegangen wird. Sie gibt dem Ehrabschneider Gelegenheit, die schmutzige Wäsche des Opfers auch dann zu waschen, wenn die kränkenden Behauptungen selbst unwahr oder unerweislich sind. De lege ferenda sollte deshalb versucht werden, den Wahrheitsbeweis möglichst zurückzudrängen; solche Versuche hat der Gesetzgeber schon seit dem Entwurf der „lex Soraya" unternommen. Auch das Scheitern des Wahrheitsbeweises dient dem Ehrenschutz nur so unvollkommen, daß es den Versuch nicht lohnt. Schließlich unterschätzt die herrschende Ansicht die Bedeutung der Wahrnehmung berechtigter Interessen als eines Rechtfertigungsgrundes. Wer objektiv u n w a h r e kränkende Tatsachen behaupten d a r f (das ist die Bedeutung des § 193 StGB.), weil die Rechtsordnung ihm das aus guten Gründen zugesteht, der braucht nicht einer Beweisaufnahme darüber ausgesetzt zu werden, ob die Tatsachen nun wirklich unwahr sind. Daß der Satz „in dubio pro reo" im Zusammenhang mit dem Wahrheitsbeweis n i c h t gilt, darf keinesfalls zur Begründung dafür herangezogen werden, Beweise zu erheben, auf die es für das endgültige Urteil so oder so nicht ankommen kann. 5. Die Frist beginnt für den Privatkläger (und den Widerkläger als solchen) mit der Urteilsverkündung. Streitig ist, ob das auch dann gilt, wenn das Urteil in seiner und seines Vertreters Abwesenheit verkündet wird. Nach der oben 3 zu § 387 vertretenen Ansicht kann diese Frage kaum auftreten; denn das Rechtsmittel könnte nur dazu führen, daß das Rechtsmittelgericht die Einstellung ausspricht, die eine unvermeidliche Folge der vom Gesetz (§ 391 Abs. 2) auf 74

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§390 Anm. 6—8

Grund des Nichterscheinens (zur Verkündung des angefochtenen Urteils) vermuteten Rücknahme der Privatklage wäre. Anders liegt es nur dann, wenn der Angeklagte die nach § 391 Abs. 1 S. 2 erforderliche Zustimmung zur Rücknahme verweigert. Dann muß auch in Abwesenheit des Privatklägers ein Sachurteil ergehen, das auch im Rechtsmittelwege nicht wegen der früheren Säumnis des Privatklägers durch Einstellung beseitigt werden darf. Dann fragt sich also auch nach der hier vertretenen Meinung, ob die §§ 314 Abs. 2m 341 Abs. 2 auf den Privatkläger entsprechend anzuwenden sind. Das ist zu verneinen. Die Lage des Privatklägers ist mit der des Angeklagten gar nicht zu vergleichen. Die Abwesenheit des Angeklagten bei der Urteilsverkündung ist eine im Gesetz vorgesehene, bisweilen sogar ausdrücklich gestattete Möglichkeit (§§ 231 Abs. 2, 232—236, 314 Abs. 2, 341 Abs. 2); die Abwesenheit des Privatklägers und seines Anwalts dagegen nicht. Der Richter kann weder sein Erscheinen erzwingen noch seine Entfernung verhindern; er kann ihn auch nicht von der Verpflichtung zum Erscheinen entbinden. Diese Möglichkeiten gegenüber dem Angeklagten stehen in unlösbarem Zusammenhang mit der abweichenden Regelung des Fristbeginns in §§ 314 Abs. 2, 341 Abs. 2. Der Privatkläger dagegen hat die Rechte und Pflichten des Staatsanwalts, was die Anwesenheit betrifft. Auch dieser hat zur Urteilsverkündung zu erscheinen, so daß die Rechtsmittelfrist für ihn ausnahmslos mit der Verkündung beginnt. Das gilt sogar in dem einzigen Fall, in dem das Urteil in Abwesenheit des Staatsanwalts verkündet werden d a r f , nämlich gerade im Privatklageverfahren (oben 5 b zu § 377). Eine Ausnahme gibt es nur für den Fall, daß ein Urteil u n z u l ä s s i g e r w e i s e in Abwesenheit des Staatsanwalts verkündet worden ist (OLG. Bamberg SJZ. 1948 476 = HESt. 1 209). Das käme beim Privatkläger allenfalls dann in Betracht, wenn das Urteil in einem Termin verkündet wurde, der ihm nicht bekanntgemacht worden ist. In diesem einzigen Fall kann die Frist auch für ihn erst mit der Zustellung beginnen; sonst beginnt sie mit der Verkündung (OLG. Jena JW. 1932 1783 Nr. 35; J a g u s c h oben 3b zu § 341; a n d e r s 5 zu § 314; Kleinknecht-Müller 2; Eb. S c h m i d t 6; OLG. Jena JW. 1986 2252 Nr. 66; K l e f i s c h JW. 1932 1783). Die Entscheidung RGSt. 6 28, auf die sich die Gegenmeinung zu berufen pflegt, betrifft keinen Privatkläger, sondern einen Nebenkläger, ebenso RGSt. 63 53 = JW. 1929 1478 Nr. 29 mit Anm. von M a n n h e i m ; das ist wegen § 400 etwas anderes. 6. Wiederaufnahme kann der Privatkläger — anders als der Staatsanwalt — nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs. 1 S. 2 nur in den Fällen des § 362, d. h. n u r z u u n g u n s t e n des Angeklagten beantragen. Es besteht schon wegen des Fehlens jeder Frist kein hinreichender Anlaß, ihm eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zu ermöglichen. Auch liegt es fern, daß dem Privatkläger die Wiederaufnahmegründe des § 359 überhaupt bekannt werden; anders das außergerichtliche Geständnis (§ 362 Nr. 4). Stirbt der Privatkläger während des Wiederaufnahmeverfahrens, so ist § 393 anzuwenden, S c h ä f e r J R . 1933 8. Ist das Privatklageverfahren durch B e s c h l u ß gemäß §383 Abs. 2 eingestellt, so ist die Wiederaufnahme nicht zulässig, OLG. Bremen NJW. 1959 353. 7. Der Privatkläger kann Revisions- und Wiederaufnahmeanträge nicht nach § 345 Abs. 2, § 366 Abs. 2 zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen (nicht einmal dann, wenn er in Haft ist, BGH. 5 StR. 906/52 vom 19. 5.1953). Über die Form vgl. J a g u s c h oben 5a zu § 345. Ist der Privatkläger selbst Rechtsanwalt, so genügt auch hier seine Unterschrift (5b zu § 345). Hat der Privatkläger das Armenrecht, so m u ß ihm für die Anträge des Abs. 2 ein Rechtsanwalt beigeordnet werden (oben 4 b zu § 379). Für Bewilligung des Armenrechts und Beiordnung des Anwalts ist das Rechtsmittelgericht zuständig (vgl. oben 4 c zu § 379). Verspätete, obwohl rechtzeitig beantragte Beiordnung ist ein Wiedereinsetzungsgrund (§ 44). Ob dagegen eine von dem Anwalt oder seinem Büro verschuldete Fristversäumung für den Privatkläger (so wie für den Angeklagten nach RGSt. 70 186) als unabwendbarer Zufall anzusehen ist, bildet den Gegenstand geradezu hoffnungslosen Streites. Hier wird die Frage verneint, vgl. S a r s t e d t , Revision, 4. Aufl. 88f. mit ausführlichen Angaben über Rechtsprechung und Schrifttum; a. M. D ü n n e b i e r oben II 6b zu § 44; wie hier N i e t h a m m e r in der 20. Aufl. 13e zu § 44. 8. Abs. 3 S. 1 dient der Unterrichtung des Staatsanwalts, damit er nach § 377 Abs. 2 die Verfolgung übernehmen kann, Kleinknecht-Müller 6. Satz 2 entspricht dem § 385 Abs. 2. Dem Revisionsgericht sind die Akten nach § 347 erst dann zuzuleiten, wenn die Revisionsbegründung dem Gegner zugestellt worden und die Wochenfrist verstrichen ist, BayObLGSt. 1961 231 = Rpfleger 1962 16 = DRsp. IV (465) 37 c.

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§ 3 9 0 Anm. 9 , 1 0

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

§391 9. Abs. 4 bezieht sich, wie der ganze Paragraph, nur auf Rechtsmittel des Angreifers (Privatklägers, Widerklägers in dieser Rolle), nicht der Beschuldigten (Angeklagten, Widerbeklagten als solchen), E r b s IV B. Zu § 379a vgl. die Erläuterungen dort. Entsprechende Anwendung des § 379 a Abs. 3 S. 1 bedeutet, daß Rechtsmittel und Wiederaufnahmeantrag als unzulässig verworfen werden. Zuständig ist das Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmegericht. Gegen den Beschluß ist sofortige Beschwerde zulässig (§ 379 a Abs. 3 S. 2), wenn er nicht vom Oberlandesgericht erlassen wird (§ 304 Abs. 3). Auch das Oberlandesgericht hat aber seinen Beschluß aufzuheben, wenn der Vorschuß in Wahrheit rechtzeitig gezahlt war (§ 379a Abs. 3 S. 3), E r b s IV A. 10. Zu Abs. 5 vgl. oben 9 zu § 383, insbesondere 9 d. Einstellung wegen Geringfügigkeit kommt nicht in Betracht, wenn die Sache schon reif zum Freispruch ist, OLG. Düsseldorf HESt. 1 218. Im übrigen kann auch das Beschwerdegericht einstellen, vgl. oben 9 c zu §383 (allerdings nicht, wenn es nur wegen des Armenrechts angerufen war, vgl. oben 9 c, d zu § 383). Ein solcher Beschluß ist ebensowenig anfechtbar wie eine Einstellung durch das Berufungsgericht. Eine Beschwerde gegen die landgerichtliche Einstellung wird auch nicht durch noch so schwere Verfahrensverstöße (z. B. Versagung des rechtlichen Gehörs) zulässig (OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 267 = MDR. 1952 248 = JZ. 1952 310 = DRsp. IV (464) 48 c; SchlHOLG. SchlHAnz. 1953103; OLG. Celle NdsRpfl. 1957 20 = NJW. 1957 35 (L); OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1954 166 (anders früher: JMB1NRW. 1951 186 = DRsp. IV [464] 47b). Versagung des rechtlichen Gehörs verstößt freilich gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Aber dadurch werden keine strafprozessualen Rechtsmittel eröffnet, die das Verfahrensrecht nicht gewährt; OLG. Köln NDR. 1957 54; BayObLG. NJW. 1955 474; a. M. OLG. Koblenz JZ. 1959 31 mit zustimmender Anmerkung von Eb. S c h m i d t . Die „Erschöpfung des Rechtsweges", die §90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. als Voraussetzung einer Verfassungsbeschwerde fordert, ist schon mit dem landgerichtlichen Einstellungsbeschluß gegeben. Auch wenn das Landgericht die Einstellung wegen Geringfügigkeit nicht in Form eines Beschlusses, sondern in der Form eines Urteils ausspricht, ist dagegen kein Rechtsmittel (weder Revision noch Beschwerde) gegeben, BayObLGSt. 1949/51 302 = DRsp. IV (464) 46e a. E.; OLG. Hamm JMB1NRW. 1951 185 = DRsp. IV (464) 46e. Schließlich ist eine Beschwerde auch dann nicht gegeben, wenn das Amtsgericht wegen Geringfügigkeit eingestellt, das Landgericht aber auf Beschwerde des Privatklägers den Beschluß aufgehoben und seinerseits die Privatklage zurückgewiesen hat, OLG. Neustadt NJW. 1952 1349.

§391 (1) Die Privatklage kann in jeder Lage des Verfahrens zurückgenommen werden. Nach Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges bedarf die Zurücknahme der Zustimmung des Angeklagten. (2) Als Zurücknahme gilt es im Verfahren des ersten Rechtszuges und, soweit der Angeklagte die Berufung eingelegt hat, im Verfahren des zweiten Rechtszuges, wenn der Privatkläger in der Hauptverhandlung weder erscheint noch durch einen Rechtsanwalt vertreten wird oder in der Hauptverhandlung oder in einem anderen Termin ausbleibt, obwohl das Gericht sein persönliches Erscheinen angeordnet hatte, oder eine Frist nicht einhält, die ihm unter Androhung der Einstellung des Verfahrens gesetzt war. (3) Soweit der Privatkläger die Berufung eingelegt hat, ist sie im Falle der vorbezeichneten Versäumungen unbeschadet der Vorschrift des § 301 sofort zu verwerfen. (4) Der Privatkläger kann binnen einer Woche nach der Versäumung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in §§ 44 und 45 bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 299. II. Entw. § 305. III. Entw. § 350. Frühere Bezeichnung § 431. Bek. v. 22. März 1924 (RGBl. I 362). Abs. 1. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz v. 4. August 1953 (BGBl. I 735) Art. 4 Nr. 41. Änderungsvorschläge: NE I u. II § 396. NE III §§ 382, 383, V Art. IV 37.

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§391 Anm. 1, 2

Übersicht Zu Abs. 1: Rücknahme 1. Rücknahme der Privatklage und Strafantrages 2. Letzter Zeitpunkt 3. Teilrücknahme 4. Zustimmung des Angeklagten 5. Einstellungsbeschluß erforderlich 6. Gerichtlicher Vergleich 7. Außergerichtlicher Vergleich

des

Zu Abs. 2: Unterstellte Rücknahme 8. a) Ladung, Anordnung persönlichen Erscheinens b) Vorzeitiges Fortgehen c) Nichteinhaltung einer Frist d) Wirkung der Versäumungen

Zu Abs. 2 und 3: Ausbleiben in der Berufungsinstanz 9. a) Berufung des Angeklagten b) Berufung des Privatklägers Zu Abs. 4: Wiedereinsetzung 10. Voraussetzungen der Wiedereinsetzung 11. Anwendung der Vorschrift auf den Widerkläger 12. Rechtsmittel a) gegen die Einstellung b) gegen die Nichteinstellung c) gegen die Wiedereinsetzung ? d) gegen die NichtWiedereinsetzung

Zu Abs. 1: Rücknahme. 1. Abs. 1 regelt die Rücknahme der P r i v a t k l a g e anders als § 64 StGB, die Rücknahme des S t r a f a n t r a g s . Die gesetzliche Regelung ignoriert den engen sachlichen Zusammenhang zwischen diesen beiden Dingen leider völlig. Die Privatklage kann sowohl dann zurückgenommen werden, wenn es sich um kein Antragsdelikt handelt (z. B. §§ 223 a, 241 StGB.), als auch dann, wenn der Strafantrag überhaupt nicht (z. B. §§ 223, 230, 232 Abs. 1 StGB.) oder nicht mehr (nach Verkündung eines auf Strafe lautenden Urteils, § 64 StGB.) zurückgenommen werden kann. Daraus muß geschlossen werden, daß in der Rücknahme der Privatklage auch dann nicht rechtsnotwendig eine Rücknahme des Strafantrags zu liegen braucht, wenn diese letztere zulässig ist ( S c h w a r z 1; Kleinknecht-Müller lf.). Es handelt sich um eine Frage der Auslegung einer solchen Rücknahmeerklärung ( S c h ö n k e IV zu § 64 StGB.). Gewöhnlich wird man freilich Rücknahme auch des Strafantrags anzunehmen haben (Kleinknecht-Müller lf.; O l s h a u s e n 8, F r a n k II 2, K o h l r a u s c h - L a n g e III, LK. 3 zu § 64 StGB.). Andernfalls bleibt eine öffentliche Klage zulässig; denn § 392 verbietet nur eine neue Privatklage, verordnet dagegen nicht den Verbrauch der Strafklage überhaupt (unten 2 zu § 392). — Umgekehrt Hegt in einer zulässigen Rücknahme des erforderlichen Strafantrages nicht rechtsnotwendig auch die Rücknahme der Privatklage. Der Strafantrag kann nur in Ausnahmefällen unter einer Bedingung zurückgenommen werden (vgl. z. B. BGHSt. 9 150 = NJW. 1956 1162); die Rücknahme der Privatklage wird dagegen nicht selten (besonders im Vergleich) noch von Bedingungen abhängig gemacht. Auch kann der Angeklagte nach Abs. 1 Satz 2, indem er seine Zustimmung versagt, die Rücknahme der Privatklage verhindern, nicht aber die Rücknahme des Strafantrags, die niemals seiner Zustimmung bedarf. 2. Ursprünglich war die Rücknahme nur „bis zur Verkündung des Urteils erster Instanz und, soweit zulässige Berufung eingelegt ist, bis zur Verkündung des Urteils zweiter Instanz" zulässig. Seit dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8.1953 ist sie nunmehr in jeder Lage des Verfahrens möglich, d. h. von der Klageerhebung bis zur rechtskräftigen Beendigung. Nach Erlaß einer mit Rechtsmitteln anfechtbaren Entscheidung (Urteil oder Beschluß: Zurückweisung der Klage, Einstellung des Verfahrens) bedarf es nicht erst der Einlegung des Rechtsmittels, um die Rücknahme zu ermöglichen; vielmehr kann die Rücknahme innerhalb der Rechtsmittelfrist auch ohne das erklärt werden (Kleinknecht-Müller l a a a ) . Ist ein Rechtsmittel gegeben und wird es fristgerecht eingelegt, so kommt es für die Befugnis zur Rücknahme der Privatklage nicht darauf an, ob das Rechtsmittel (aus anderen Gründen als einer Verspätung) etwa unzulässig ist (Kleinknecht-Müller l a bb; jetzt auch S c h w a r z 1A a). Denn auch ein unzulässiges Rechtsmittel, z. B. eine nicht formgerecht begründete Revision, hemmt die Rechtskraft. Die Rücknahmebefugnis geht dann erst mit der Verwerfung des Rechtsmittels verloren. Auch im Revisionsverfahren ist jetzt die Rücknahme zulässig. „Dadurch soll eine gütliche Beilegung der Sache nach dem letzten tatrichterlichen Urteil erleichtert werden" ( D a l l i n g e r

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§391

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Amn. 8 — 5 J Z . 1953 442). — Der Anwalt des Privatklägers bedarf für die Rücknahme n i c h t (wie der Verteidiger zur Rücknahme eines Rechtsmittels nach §302 Abs. 2) einer b e s o n d e r e n Ermächtigung; die Prozeßvollmacht genügt, Kleinknecht-Müller l c . Die Rücknahme kann nicht angefochten werden, zum mindesten nicht wegen Irrtums oder Täuschung auf Grund der (möglicherweise unwahren) Behauptung des Angeklagten, er habe die Tat nicht begangen; so zutreffend OLG. Neustadt N J W . 1961 1984 = MDR. 1961, 1036 = DRsp. IV (465) 36 e. 3. Die Rücknahme kann auf einen Teil des Verfahrens beschränkt werden, wenn das, was übrigbleibt, in dieser Beschränkung als selbständige Privatklage möglich gewesen wäre. Es kann also einer von mehreren Privatklägern zurücknehmen, ohne daß die Privatklagen der anderen dadurch berührt würden. Die Privatklage kann gegen einen von mehreren Mitangeklagten zurückgenommen werden. Sie kann auch hinsichtlich einer von mehreren Taten zurückgenommen werden, wenn sie im Verhältnis der Tatmehrheit stehen (Kleinknecht-Müller l d ) , dagegen nicht im Falle der Tateinheit (a. M. Eb. S c h m i d t 4, m. E. im Widerspruch zu § 264). Rücknahme der Klage berührt die Widerklage nicht (§ 388 Abs. 4) und umgekehrt. 4. Hat die Vernehmung des Angeklagten zur Sache (nicht nur zur Person) begonnen, so hängt die Wirksamkeit der Rücknahme von seiner Zustimmung ab, Abs. 1 S. 2. Dieses Erfordernis ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8 . 1 9 5 3 eingefügt worden. Natürlich ist es weder bestimmt noch geeignet, zu verhindern, daß dem Angeklagten „durch die Rücknahme der Beweis der Wahrheit für seine beleidigenden Behauptungen abgeschnitten wird", wie S c h w a r z 1 B meint. Denn diesen Beweis kann der Beleidigte ihm immer, sogar im Offizialverfahren, dadurch abschneiden, daß er den Strafantrag zurücknimmt; das ist gerade in diesen Fällen nach § 194 S. 2 StGB, immer zulässig. Auch ist der Wahrheitsbeweis ein bloßer Strafausschließungsgrund ( S c h ö n k e - S c h r ä d e r I I I , O l s h a u s e n 6a, D r e h e r - M a a ß e n 6 zu § 1 8 6 StGB.) und kein so schutzwürdiges Interesse, daß der Gesetzgeber sich seine Ermöglichung selbst da angelegen sein lassen könnte, wo es nicht zur Verhütung einer unrichtigen Verurteilung auf ihn ankommt (vgl. BGH. 5 S t R . 616/54 v. 1. 2.1955, mitgeteilt bei und gebilligt von D a l l i n g e r MDR. 1955 269). Es müssen also andere „schutzwürdige Belange des Angeklagten" ( D a l i i n g e r J Z . 1953 442) gemeint sein, die der Rücknahme entgegenstehen können. Wo ein Strafantrag nicht nötig oder nicht rücknehmbar ist, hat der Angeklagte ein Interesse daran, daß die Sache, die einmal bis zu seiner Vernehmung gediehen ist, in dem anhängigen Verfahren zu Ende geführt wird, damit nicht das Damoklesschwert der Offizialverfolgung über ihm hängen bleibt. Und das gilt erst recht in den Fällen, in denen der Privatkläger zwar die Privatklage, nicht aber, obwohl er es nach §§ 123,194, 232, 303 StGB, könnte, den Strafantrag zurücknehmen will. Hier kann der Angeklagte durch seine Weigerung einen gewissen Druck auf den Privatkläger dahin ausüben, auch den Strafantrag zurücknehmen. 5. Streitig ist, ob das Privatklageverfahren mit der Rücknahmeerklärung beendet oder ob noch ein Einstellungsbeschluß erforderlich ist. In älteren Auflagen wurde bald die eine, bald die andere Ansicht vertreten. Für entbehrlich halten den Beschluß S c h w a r z I C ; E r b s I I (außerhalb der Hauptverhandlung); F e i s e n b e r g e r 3 ; B e l i n g 454; Eb. S c h m i d t 27 vor § 3 7 4 ; M ü l l e r DRiZ. 1954 51; LG. Kassel N J W . 1951 373; LG. Wuppertal MDR. 1957 502; für erforderlich halten ihn P e t e r s 462; H e n k e l 478; G e r l a n d 454; Graf zu D o h n a 230; D ü r w a n g e r 304; H ä r t u n g DRiZ. 1953 225. Wir meinen, daß nach Ergehen eines Eröffnungsbeschlusses die Rechtshängigkeit auch nur durch Gerichtsentscheidung wieder beendet wird. Die Frage, ob ein Strafverfahren noch anhängig ist oder nicht, darf nicht von einer oder gar zwei — vielfach auslegungsbedürftigen und verschiedener Auslegung fähigen, nicht selten auch an Voraussetzungen und Bedingungen geknüpften — Parteierklärungen abhängen. Man kann nicht einwenden, daß auch die Begründung der Rechtshängigkeit auf einer Parteierklärung, der Privatklage, beruhe. Denn auch sie wird zunächst einer richterlichen Prüfung daraufhin unterzogen, ob sie wirklich diese Wirkung hat; diese Prüfung mündet — bejahendenfalls — in den Eröffnungsbeschluß. Just durch den Eröffnungsbeschluß unterscheidet sich das Privatklageverfahren vom Zivilprozeß ( D ü r w a n g e r 304); und gerade in ihm liegt der von M ü l l e r DRIZ. 1954 51 vermißte Grund, der es verbietet, einfach das Zivilprozeßrecht anzuwenden. Daß die Wirkungen des Eröffnungsbeschlusses, einer gerichtlichen Entscheidung, durch eine bloße Parteierklärung ohne gerichtliche Entscheidung aufhören sollen, wäre eine seltsame Systemwidrigkeit. Es wäre auch unzweckmäßig. Nicht nur wegen der bisweilen zu besorgenden Un-

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§391 Anm. 6

gewißheit, ob die Klage denn nun wirklich und wirksam zurückgenommen ist, ob die Rücknahme noch während der Vernehmung des Angeklagten zur Person und deshalb ohne weiteres wirksam, oder ob sie während oder nach Vernehmung zur Sache erklärt ist und deshalb noch von der Zustimmung des Angeklagten abhängig, und ob diese Zustimmung ihrerseits wirksam ausgesprochen ist; sondern auch wegen der Kostenfolge, die um der größeren Klarheit willen besser in einem Beschluß ausgesprochen wird. Daß der Richter die K o s t e n f o l g e bei der Einstellung so regeln kann, wie die Parteien es in einem Vergleich vereinbart haben, führt H ä r t u n g DRiZ. 1953 225 unter Hinweis auf § 470 überzeugend aus. Aber gerade dieser Hinweis zeigt, wie notwendig unter Umständen ein Beschluß werden kann, wenn man sich des SchmeißerFalles (BGHSt. 9 160 = N J W . 1956 1162) erinnert. Hier hatten die Beteiligten (Nebenkläger und Angeklagte) in einem Offizialverfahren unter Mißbrauch des § 470 versucht, sich auf Kosten der Staatskasse zu vergleichen. Nur die — im Offizialverfahren freilich ohnehin erforderliche — Gerichtsentscheidung ermöglichte es dem Staatsanwalt, diesem Mißbrauch mittels der Revision entgegenzutreten. Es ging in dem Verfahren um üble Nachrede und Verleumdung, so daß an sich auch eine Privatklage möglich gewesen wäre. Nur ausnahmsweise liegt die Kostenfolge so unbezweifelbar klar, wie M ü l l e r DRiZ. 1954 51 es voraussetzt. 6. Der gewöhnlichste Fall der RücknahmeeTklärung ist der gerichtliche Vergleich. Der Sinn eines Vergleichs (vor dem Privatklagegericht) besteht gerade in der Rücknahme der Privatklage, der etwaigen Widerklage und gegebenenfalls der Strafanträge, damit das Verfahren unwiderruflich zu Ende kommt. Vielfach indessen ist zwar Einigkeit über das Ende des Streitens und über die einzelnen Bedingungen dieser Beendigung zu erzielen, eine sofortige und unbedingte Rücknahme der Privatklage dagegen weder erreichbar noch zweckmäßig (vgl. den Fall LG. Lüneburg N J W . 1963 312). Oft übernehmen die Parteien Verpflichtungen (zu Ehrenerklärungen, zum Schadensersatz, zur Buße — auch an Dritte —, zur Kostentragung), die der jeweils klagende Teil erst erfüllt sehen möchte, ehe er sich endgültig der Möglichkeit beraubt, das Verfahren wieder fortzusetzen. Dieser Wunsch ist bisweilen sehr berechtigt, und es dient dem Zustandekommen des Vergleichs, wenn er sich erfüllen läßt (vgl. RiStV. Nr. 157). Denn die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich ist, wenngleich grundsätzlich zulässig (s. u.), gerade bei Dingen wie der Ehrenerklärung ein dornenvollerer und umständlicherer Weg als das Fortbestehen der Strafdrohung. Aus einer Zwangsvollstreckung erwächst, selbst wenn sie gelingt, mit großer Wahrscheinlichkeit neuer Streit. Dieser Lage muß bei der Gestaltung des Verfahrens und der Auslegung der Vorschriften, die es regeln, vernünftigerweise Rechnung getragen werden. Es kann sogar einem berechtigten Interesse entsprechen, einen Widerruf des Vergleichs innerhalb bestimmter Frist vorzubehalten (keine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung, KleinknechtM ü l l e r 2 c vor § 374; S c h w a r z 1 B b zu § 380; D ü n n e b i e r oben 5 a zu § 46; OLG. Oldenburg J W . 1931 2389; LG. Würzburg N J W . 1954 768). Man darf deshalb nicht über Zwirnsfäden stolpern wie die angebliche „begriffliche Unmöglichkeit", prozessuale Erklärungen wie die Rücknahme und die Zustimmung zu ihr von Bedingungen abhängig zu machen. Bisher sind zwei Wege gezeigt worden, diese Schwierigkeit zu überwinden. Entweder man betrachtet die bedingt erklärte Rücknahme zunächst als unwirksam, nimmt aber an, daß sie nach Eintritt der Bedingung „erkennbar aufrechterhalten wird" (Kleinknecht-Müller 2 a dd vor §374). Oder man faßt die Erklärung als bindende Verpflichtung auf, die Privatklage nach Eintritt der Bedingung zurückzunehmen ( D ü r w a n g e r 301). Uns scheinen beide Wege nicht vollkommen der typischen Interessenlage zu entsprechen. Der erste leidet daran, daß überhaupt keine Bindung des Privatklägers eintritt, solange die Bedingung nicht erfüllt ist, auch wenn der Angeklagte schon bindend verpflichtet ist, sie zu erfüllen. Hier muß also der Angeklagte vorleisten, ohne eine sichere Gewähr zu haben, daß es dann auch wirklich bei der Rücknahme bleibt. Der zweite Weg erfordert noch eine besondere Rücknahmeerklärung. — Was die Parteien in Wahrheit wollen, ist aber in der Tat die b e d i n g t e R ü c k n a h m e . Ihre Zulassung ist u. E. unbedenklich. Ein gerichtlicher Vergleich kommt meist erst nach Vernehmung des Angeklagten zur Sache zustande. Zu dieser Zeit ist die Rücknahmeerklärung ohnehin nicht unbedingt wirksam; vielmehr macht das Gesetz selbst (Abs. 1 S. 2) ihre Wirksamkeit neuerdings von einer Bedingung, nämlich der Zustimmung des Angeklagten, abhängig. Es sollte jetzt also weniger bedenklich erscheinen als nach dem früheren Rechtszustand, auch eine gewillkürte Bedingung beizufügen. Vollends lassen die Bedenken sich überwinden, wenn man entsprechend der oben zu 5 vertretenen Ansicht davon ausgeht, daß nicht schon die Parteierklärung,

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§391 Anm. 7

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

sondern erst der gerichtliche Einstellungsbeschluß die Rechtshängigkeit beendet. Es kann also zu keinem Zeitpunkt Ungewißheit darüber entstehen, ob die Sache noch rechtshängig ist. Es ist die Aufgabe des mit der Sache befaßten Gerichts, sich vor dem Einstellungsbeschluß die Erfüllung aller Bedingungen nachweisen zu lassen. Das ist ein zweckmäßigeres Verfahren, als wenn die Erfüllung zum Gegenstand einer Zwangsvollstreckung gemacht oder wenn nach Eintritt der Bedingung noch eine Rücknahmeerklärung gefordert wird. Der Einstellungsbeschluß kann die Kosten so verteilen, wie die Parteien sie im Vergleich übernommen haben, H ä r t u n g DRiZ. 1953 225. Soweit mit dem Vergleich die Rücknahme eines Strafantrages verbunden ist, ergibt sich das aus § 470 S. 2 (dazu BGHSt. 9 150 = NJW. 1956 1162 = LM. Nr. 1 zu § 64 StGB, [mit Anm. von K o h l h a a s ] = JZ. 1956 764 [mit Anm. von Henkel]). In den anderen Fällen ist diese Vorschrift entsprechend anwendbar. Soweit der gerichtliche Vergleich einen vollstreckbaren Inhalt hat, ist er ein Vollstreckungstitel i. S. des § 794 Nr. 1 ZPO., P e t e r s 468, E r b s VI, H ä r t u n g DRiZ. 1953 225 (der diese Ansicht als herrschend bezeichnet); LG. Bautzen JW. 1938 1843; LG. Aachen JMB1NRW. 1949 274; LG. Kassel NJW. 1951 373; LG. Wuppertal MDR. 1957 502; anscheinend auch Eb. S c h m i d t 26 vor §374; OLG. Hamburg MDR. 1958 434 = DRsp. IV (456) 24b wendet § 406b entsprechend an; a. M. D ü r w a n g e r 298ff.; S c h w a r z 4 zu § 471; zweifelnd Müller DRiZ. 1951 347; Kleinknecht-Müller 2a bb vor § 374. Darüber, wie Vergleiche zustande gebracht werden und wie sie beschaffen sein sollten, vgl. die wertvollen Ausführungen von D ü r w a n g e r 296ff. Über die Wirkungen eines Straffreiheitsgesetzes auf einen in der Schwebe befindlichen Vergleich s. S c h l o t t m a n n DR. 1939 761 und B e t z b e r g e r DR. 1939 1498. Zur Wichtigkeit klarer Fassung S c h u m a c h e r SchsZtg. 1958 119. K ü l i c h J P . Jahrg. 8 Heft 76 (April 1959) S. 6 verlangt, daß der Vergleich vorgelesen und genehmigt und daß dies im Protokoll beurkundet werde; sonst sei er mangels der zivilprozessualen Form (§§ 160 Abs. 2 Nr. 1, 162 ZPO.) kein Vollstreckungstitel. Dem ist zwar nicht zu folgen; e n t s p r e c h e n d e Anwendung der Vorschrift verlangt auch nur entsprechende (d. h. nach strafprozessualen Regeln abgewandelte) Anwendung der Protokollierungsvorschriften. Aber ein vorsichtiger Richter wird es zu solchem überflüssigen Streit nicht erst kommen lassen, sondern das „v. g." unter den Vergleich schreiben. A n f e c h t b a r ist der im Privatklageverfahren geschlossene gerichtliche Vergleich n i c h t , LG. Frankfurt NJW. 1959 1454 = DRsp. IV (465) 30b; a. M. K u b i s c h NJW. 1959 1935. Im allgemeinen dient ein Vergleich dem Rechtsfrieden besser als ein noch so richtiges und noch so zutreffend begründetes Urteil; davon gibt es aber Ausnahmen. Es gibt Prozesse, die e n t s c h i e d e n werden müssen; dies ist der richtige Kern der sonst etwas zu weit gehenden Ausführungen von A r n d t NJW. 1962 783. 7. Ein außergerichtlicher Vergleich beendet das Verfahren noch nicht, schon weil es dazu noch der gerichtlichen Einstellung bedarf (vgl. oben 5). Streitig ist, ob und wie er im Verfahren geltend gemacht werden kann. Das Reichsgericht war der Ansicht, ein Verzicht auf die Strafverfolgung könne nur gegenüber der Strafverfolgungsbehörde oder vor der Vergleichsbehörde des § 380 wirksam erklärt werden, nicht durch Verzeihung oder sonst eine Erklärung gegenüber dem Täter (RG. 3 D. 180/37 vom 8. 4.1937); eine private Verzeihung sei auf die Verfolgbarkeit der Beleidigung ohne Einfluß (RG. 3 D 629/40 vom 8.5.1941); auch durch Erklärung vor einem privaten (waffenstudentischen) Ehrengericht könne nicht rechtswirksam auf das Recht zum Strafantrage verzichtet werden (RG. DJustiz 1938 1727); vgl. auch RGSt. 77 157 = DR. 1943 1140. Die 19. Auflage meinte, der außergerichtliche Vergleich selbst habe für das Privatklageverfahren überhaupt keine rechtliche Bedeutung (so jetzt noch H ä r t u n g ZStW. 71 470 und NJW. 1961 523). Vielmehr könne der Angeklagte den Privatkläger auf Grund des Vergleichs nur vor dem Zivilgericht auf Rücknahme der Privatklage verklagen. An dieser Ansicht halten wir seit der 20. Auflage nicht fest. Die Privatklage ist Gegenstand des öffentlichen Rechts und kann nicht vor die Zivilgerichte gebracht werden ( H ä r t u n g ZStW. 63 [1951], 414; K l e i n k n M 2 a cc vor § 374). Übrigens wäre ein derartiges Verfahren mehr als umständlich (so mit Recht S c h w a r z 1B a zu § 380) und unzweckmäßig; denn ein derartiger Zivilprozeß hätte die Neigung, länger zu dauern als das Privatklageverfahren, und könnte deshalb von ihm überholt werden; will man das durch Aussetzung des Privatklageverfahrens vermeiden, so gewinnt der außergerichtliche Vergleich hier eben doch eine rechtliche Bedeutung. Auch müßte man es dann zulassen, daß der Angeklagte den Privatkläger auch aus anderen Gründen (nicht nur auf Grund eines Vergleichs, sondern etwa auch auf Grund des § 826 BGB.) im Wege des Zivilprozesses zur

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§391 Anm. 8

Rücknahme der Privatklage zu zwingen suchte und darauf Aussetzungsanträge im Privatklageverfahren stützte; das wäre ein Weg zu unerträglichen Vereitelungsversuchen. Über die Frage, ob Vergleiche, die vor der Vergleichsbehörde des § 380 abgeschlossen worden sind, angefochten werden können, vgl. oben 10 zu § 380 und SchsZtg. 1958 89. Der Strafrichter selbst muß den außergerichtlichen Vergleich beachten ( S c h w a r z 1 B a zu § 380; KG. J R . 1960 193 = NJW. 1960, 2207 [abl. Anm. von H ä r t u n g NJW. 1961 523] = DRsp. IV [465] 31 d). Es geht hier, wie der Kritik von H ä r t u n g a. a. O. entgegengehalten werden muß, um den Satz pacta sunt servanda, der sich nicht auf das Zivilrecht beschränkt, sondern in allen Teilen des Rechts gilt; vorausgesetzt ist freilich, daß der „Paktierende" über den Gegenstand des „Paktums" verfügen konnte, und daß die etwa vorgeschriebene Form gewahrt worden ist. Der Privatkläger kann über den Gegenstand der Privatklage verfügen, obwohl es ein öffentlichrechtlicher Strafanspruch ist; das gerade ist der Sinn des Privatklagerechts, wie es auch der Sinn des Strafantragsrechts ist. Eine Form ist für solche „pacta" nicht vorgeschrieben; insbesondere ist es nicht der Sinn des §380, daß Vergleiche n u r vor der Vergleichsbehörde geschlossen werden könnten. Vergleichen die Parteien sich ohne den Schiedsmann, umso besser; umso mehr Zeit und Kraft behält der Schiedsmann für die Streitenden, die sich ohne seine Hilfe nicht einigen können. Vom entgegengesetzten Standpunkt aus kommt man zu der groteskten Folgerung, daß über diejenigen Privatklagevergehen, die nicht in § 380 aufgeführt sind, überhaupt kein Vergleich möglich wäre (so in der Tat Eb. S c h m i d t 20 vor § 374). Daß es auch sonst keiner Form bedarf, ergibt sich daraus, daß der Privatkläger über den Strafanspruch durch einfache Untätigkeit verfügen kann, entweder indem er Fristen (Strafantragsfrist, Verjährungsfrist, Rechtsmittelfrist, richterliche Fristen) verstreichen läßt, oder indem er zur Hauptverhandlung nicht erscheint. — Freilich kann der Privatklagerichter den außergerichtlich zustande gekommenen Vergleich nur berücksichtigen, wenn er ihm vorgetragen und bewiesen wird. K l e i n k n M 2a cc vor § 374 bemerken, an sich mit Recht, daß eine Rücknahme der Privatklage und eine Kostenübernahme in einem außergerichtlichen Vergleich nur insoweit enthalten sind, als diese Erklärungen mit Willen des Erklärenden zur Kenntnis des Gerichts kommen. Indessen wird ein solcher Vergleich (wenn er überhaupt ernst gemeint ist) ohne weiteres dahin ausgelegt werden dürfen, daß jede Partei die andere ermächtigt, ihn dem Gericht mitzuteilen. Alsdann hat das Gericht das Verfahren durch Beschluß einzustellen, bei Streit oder Zweifel nach Beweiserhebung über die Tatsache und den Inhalt des außergerichtlichen Vergleichs. Warum aber jemand, der außergerichtlich erklärt hat, die Strafverfolgung nicht weiterbetreiben zu wollen, an diese Erklärung nicht gebunden sein sollte, ist weder theoretisch noch praktisch einzusehen. Möglich ist ein Vergleich erst nach der Tat. Frühere Vorgänge können allenfalls als Einwilligung des Verletzten Bedeutung gewinnen, soweit sie nach sachlichem Strafrecht zulässig ist. Eine Vereinbarung (Vereinssatzung), die zwischen bestimmten Personen eine Privatklage ausschließen will, ist ohne verfahrensrechtliche Bedeutung (LG. Hof MDR. 1958 444 = DRsp. IV [465] 22b = SchsZtg. 1958 161 mit Anm. d. Schriftleitung). Zu Abs. 2: Unterstellte Rücknahme. 8. Um den pünktlichen Betrieb des Verfahrens durch den Privatkläger und dessen Anwalt zu sichern, läßt das Gesetz die hier bezeichneten Versäumungen als Rücknahme der Privatklage gelten (Mot. S. 233). Denn andere Zwangsmittel hat das Gericht ihm gegenüber nicht. Auf die N e b e n k l a g e ist Abs. 2 nicht anwendbar, RGSt. 67 322. a) Von „Nichterscheinen" oder „Ausbleiben" kann nur die Rede sein, wenn der Privatkläger ordnungsgemäß geladen war. Über die Anordnung des persönlichen Erscheinens vgl. oben 2 und 3 zu § 387. Ein Grund, für einen sonstigen Termin das persönliche Erscheinen anzuordnen, wird nur selten eintreten können, z. B. wenn der Privatkläger einem kommissarisch zu vernehmenden Zeugen gegenübergestellt werden soll. Dagegen ist der Privatkläger nicht verpflichtet, persönlich zu einem gerichtlichen Termin zu erscheinen, in dem ausschließlich Vergleichsverhandlungen gepflogen werden sollen. An eine solche Beschränkung hätte das Gericht sich auch insoweit zu halten, als es hier das Verfahren nicht einstellen darf. b) Dem Ausbleiben steht das v o r z e i t i g e F o r t g e h e n gleich. Daß das Gesetz nur vom „Nichterscheinen", nicht vom „vorzeitigen Sichentfernen" spricht (RGSt. 68 56; S c h w a r z 2A), kann unmöglich entscheiden. Vor Gericht zu „erscheinen" ist etwas anderes, als sich nur blicken 6

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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zu lassen, solange es einem gefällt, und nach eigenem Belieben wieder wegzugehen (ebenso Woesner NJW. 1959 705). Es bedeutet, sich zur Verfügung des Gerichts zu halten, bis man wieder entlassen wird. Ebenso OLG. Bremen NJW. 1954 474. Ganz übereinstimmend umschreibt K o h l h a a s (oben 2 zu § 51) die Pflicht des Zeugen zum „Erscheinen". Selbst im Zivilprozeß wird das vorzeitige Weggehen (sogar die Zwangsentfernung, § 158 ZPO.) als Säumnis behandelt; und der Privatkläger verlangt etwas grundsätzlich Schwerwiegenderes als der Kläger im Zivilprozeß, nämlich einen strafrechtlichen Schuldspruch. Er muß sich deshalb dem Prozeßbetrieb mindestens ebenso eifrig und ernsthaft widmen. Zu Unrecht sprechen Kleinknecht-Müller 3a aa von einer „Vermutung", daß der Privatkläger vom Weiterbetrieb absehen wolle, die beim bloßen Weggehen nach den Schlußvorträgen nicht mehr zutreffe. Das Gesetz stellt aus gutem Grunde keine bloße (widerlegbare) Vermutung, sondern eine (unwiderlegbare) Fiktion auf. Auch ist es nicht richtig, daß der Privatkläger bei der Urteilsverkündung „nicht sachlich benötigt" werde. Er wird genau so viel oder so wenig benötigt wie der Angeklagte und (im Offizialverfahren) der Staatsanwalt, die auch nicht weggehen dürfen. Es wäre geradezu Hohn, wenn der Privatkläger ohne schädliche Folgen für sein Anliegen schon fortgehen dürfte, solange der Angeklagte noch festgehalten werden kann. Die Urteilsverkündung kann unterbrochen werden, und es können noch Fragen an beide Parteien erforderlich werden A. M. BayObLG. NJW. 1962 1168 = JZ. 1962 577 = Rpfleger 1962 221 = DRsp. IV (465) 39 d. Ausführlicher zu der Frage oben 3 zu § 387. c) Als Rücknahme gilt ferner die Nichteinhaltung einer Frist, die dem Privatkläger unter Androhung der Einstellung gesetzt war. Die Frist muß für eine Handlung gesetzt sein, die nach pflichtgemäßigem Ermessen zum Fortgang des Verfahrens bestimmt ist. Weder das unter Fristsetzung gestellte Verlangen noch die Drohung mit der Einstellung darf nach den Umständen gegen das Recht verstoßen. Der Privatkläger darf nicht auf diesem Wege zu Dingen genötigt werden, zu denen er rechtlich nicht verpflichtet ist, Eb. S c h m i d t 22. So kann ihm zwar eine Stellungnahme zu bestimmten Tatsachen, aber nicht allgemein die Einreichung einer Beruf ungsbegründung unter Fristsetzung mit dieser Folge aufgegeben werden. Auch muß das Verlangen hinreichend bestimmt sein; „Einreichung eines Schriftsatzes" wäre das nicht. Die Frist darf nicht im rein fiskalischen Interesse gesetzt werden. Der Einbringung des Gebührenvorschusses dient n u r § 379a (§ 390 Abs. 4), der eines Auslagenvorschusses § 114 GVG. Die hier gemeinte Fristsetzung kommt erst von der Eröffnung des Hauptverfahrens an in Betracht (Kleinknecht-Müller 3 a cc; Eb. S c h m i d t 22; LG. Düsseldorf NJW. 1959 2080 = DRsp. IV (465) 29b; S c h o r n , Strafrichter 381; dagegen zu Unrecht LG. Essen NJW. 1956 392 = DRsp. IV [465] 16 d). Freilich kann das Gericht dem Privatkläger auch vorher schon Fristen setzen, etwa zur Vervollständigung seiner Angaben in der Anklageschrift, zur Vorlage einer Vollmacht (LG. Düsseldorf aaO.), zur Nachbringung der Sühnebescheinigung ( n i c h t zur Nachholung des Sühneversuchs, vgl. oben 5 zu § 380); aber nicht unter Androhung der Einstellung des Verfahrens. Denn vor der Eröffnung wird nicht das Verfahren eingestellt, sondern die Klage zurückgewiesen (§ 383 Abs. 1). Eingestellt werden kann es zu dieser Zeit nur wegen Geringfügigkeit (§ 383 Abs. 2); das aber kann das Gericht dem Privatkläger unmöglich für den Fall einer Fristversäumung androhen. Der praktische Unterschied liegt darin, daß die unterstellte Rücknahme vor Eröffnung des Hauptverfahrens nicht eintritt. Es wäre nicht sachentsprechend, diese Wirkung schon eintreten zu lassen, solange noch gar nicht entschieden ist, ob die Klage überhaupt zulässig ist. Wird eine unzulässige Klage durch ausdrückliche Erklärung, eben mit Rücksicht auf ihre Unzulässigkeit, zurückgenommen, so steht das ihrer Neuerhebung nicht entgegen (3 zu § 392). Es geht aber nicht an, der unterstellten Rücknahme eine weitergehende Wirkung beizulegen als der ausdrücklich erklärten. Bei einer Fristsetzung vor dem Eröffnungsbeschluß wird es sich aber in aller Regel um unzulässige Klagen handeln, jedenfalls wenn die Fristsetzung mit rechten Dingen zugeht; denn ein anderer Zweck als der, die Klage zulässig zu machen, sollte zu diesem Zeitpunkt nicht zu einer Fristsetzung führen, z. B. sollte eine Frist nicht für Rechtsausführungen gesetzt werden: geschieht es dennoch, so darf die Versäumung der Frist nicht zur Einstellung führen, LG. Heidelberg DJ. 1937 1890. Die Frist muß (in der Rechtsmittelinstanz) nicht vom vollbesetzten Gericht, kann vielmehr auch vom Vorsitzenden allein gesetzt werden (vgl. den Unterschied des Wortlauts zwischen § 379 a Abs. 1 — „vom Gericht" — und § 391 Abs. 2); a. M. Kleinknecht-Müller 3 a cc. Sie kann verlängert werden. 82

Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§391 Anm. 9 , 1 0

d) Die W i r k u n g der genannten Versäumungen ist die gleiche, als hätte der Privatkläger die Rücknahme erklärt. Die unterstellte Rücknahme ist also wirksam und führt ohne weiteres zu einem gerichtlichen Einstellungsbeschluß, wenn der Angeklagte in dem Verfahren noch nicht zur Sache vernommen war. War er schon einmal vernommen (also stets in der Berufungsinstanz), so kommt es auf seine Zustimmung an. Denn der Privatkläger darf nicht durch seine Versäumnis das Verfahren auch da beenden können, wo er es nicht einmal durch ausdrückliche Rücknahme beenden könnte. Sonst stünde § 391 Abs. 1 S. 2 nur auf dem Papier. Fehlt es an der erforderlichen Zustimmung des Angeklagten, so muß also trotz der Säumnis des Privatklägers bis zum Erlaß des Urteils weiterverhandelt werden. Andernfalls wird das Verfahren eingestellt. Die Entscheidung ist, wie bei der erklärten Rücknahme, stets ein Beschluß, niemals ein Urteil, auch wenn sie in einer Hauptverhandlung ergeht ( D ü r w a n g e r 306; a. M. Eb. S c h m i d t 19; Kleinknecht-Müller 4 a ; S c h w a r z 2). Denn Urteile sind nicht alle Entscheidungen, die in einer Hauptverhandlung ergehen, sondern nur Entscheidungen, die auf G r u n d einer bis zur Spruchreife durchgeführten Hauptverhandlung ergehen; diese Art von Einstellung ergeht aber nicht, weil die Hauptverhandlung einen Einstellungsgrund zutage gefördert hätte, sondern weil die Rücknahme erklärt oder unterstellt wird und deshalb gar keine Hauptverhandlung stattfinden kann. Die Einstellung ist auch dann ein Beschluß und nur mit der sofortigen Beschwerde, nicht mit Berufung oder Revision anfechtbar, wenn sie in die äußere Form eines Urteils gekleidet ist (gerade umgekehrt OLG. Hamm JMBINRW. 1952 125 = DRsp. IV [464] 54 c). Zu Abs. 2, 3 Ausbleiben des Privatklägers in der Berufungsinstanz. 9. In der Berufungsinstanz ist zu unterscheiden, ob nur der Privatkläger oder auch (oder allein) der Angeklagte zu der betreffenden Straftat Berufung eingelegt hatte. a) Liegt eine Berufung des Angeklagten (allein oder zusammen mit einer Berufung des Privatklägers) vor, so ist genau so zu verfahren wie beim Ausbleiben des Privatklägers vor dem Amtsgericht. Die Privatklage gilt als zurückgenommen. Das Verfahren ist durch Beschluß einzustellen, selbst wenn auch der Angeklagte ausbleibt; sein Rechtsmittel wird durch die unterstellte Rücknahme der Privatklage gegenstandslos. Die Wirkung der Säumnis des Privatklägers geht den Wirkungen der Säumnis des Angeklagten vor, Eb. S c h m i d t 20. Das kommt aber nur für die Taten in Betracht, auf die sich die Berufung des Angeklagten bezieht. Ist der Angeklagte wegen Beleidigung verurteilt, von der Beschuldigung eines (damit im Verhältnis der Tatmehrheit stehenden) Hausfriedensbruchs dagegen freigesprochen, und hat er nur (da ihm ja weiteres nicht möglich war) gegen seine Verurteilung Berufung eingelegt, so gilt nur insoweit die Privatklage durch die Säumnis des Privatklägers als zurückgenommen. Hat der Privatkläger Berufung nur oder auch gegen den Freispruch eingelegt, so gilt insoweit nicht die Privatklage als zurückgenommen (was zur Einstellung des Verfahrens in diesem Punkte führen würde), sondern die Berufung ist „sofort" zu verwerfen, so daß es bei dem Freispruch bleibt. S c h w a r z 2 B c meint, eine Trennung beider Rechtsmittel trete nur ein, wenn sie verschiedene U r t e i l e angreifen. Das ist zu eng. b) Liegt nur eine Berufung des Privatklägers vor, so ist sie bei seinem Ausbleiben „sofort" (d. h. ohne sachliche Prüfung) durch Urteil zu verwerfen, wenn sie sich gegen einen Freispruch richtete. War dagegen der Angeklagte verurteilt, so ist gemäß § 301 zunächst zu prüfen, ob eine Abänderung zu seinen Gunsten in Betracht kommt. Diese wäre alsdann durch Urteil auszusprechen. Andernfalls ist die Berufung zu verwerfen; eine Abänderung zuungunsten des Angeklagten kommt nicht in Betracht. Zu Abs. 4:

Wiedereinsetzung.

10. Beruht die Versäumung des Termins oder der Frist auf Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen (§44), so kann binnen einer Woche n a c h d e r V e r s ä u m u n g (also nicht, wie sonst gemäß §45 Abs. 1, binnen einer Woche nach Beseitigung des Hindernisses!) Wiedereinsetzung beantragt werden. Die Wochenfrist beginnt also mit dem Termin oder mit dem Ablauf der gesetzten Frist (nicht etwa mit der Zustellung des Einstellungsbeschlusses). Das muß auch dann gelten, wenn der Privatkläger ohne Verschulden k e i n e K e n n t n i s von einer Zustellung erhalten hat. Anders ist es jedoch, wenn es überhaupt an einer Zustellung der Ladung oder der Fristbestimmung f e h l t e . Dann kann von einer Versäumnis nicht gesprochen werden. Der Privatkläger kann Wiedereinsetzung nur zu dem Zweck verlangen, die Berufung 6»

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§ 391 Anm. 11,12 § 392 Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

durchzuführen, nicht zu dem- Zweck, darzulegen, daß er sie vor der Verwerfung zurücknehmen wollte, BayObLGSt. 1957 63. Vielfach (auch in der 19. Auflage) wird die Ansicht vertreten, die Versäumnisfolgen seien, wie nach § 329, nicht auszusprechen, wenn der Privatkläger sein Ausbleiben „genügend entschuldigt" habe ( S c h w a r z 2: „unentschuldigtes" Nichterscheinen; Eb. S c h m i d t 12; zurückhaltender Kleinknecht-Müller 3 a e e ; BayObLGSt. 1949/51 471). Das kann nur als richtig anerkannt werden, soweit er sich mit Wiedereinsetzungsgründen, also mit Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen entschuldigt (so auch OLG. Schleswig SchlHA. 1959 56) und sie hinreichend glaubhaft macht. Eine entsprechende Anwendung des § 329 wäre nicht richtig, denn das Anliegen, einen Mitbürger ohne Vorliegen öffentlichen Interesses krimineller Strafe auszuliefern, erfordert ein Höchstmaß an Bemühung und Sorgfalt. 11. Was für den Privatkläger gilt, ist entsprechend auf den Widerkläger (in dieser Rolle) anzuwenden, § 388. 12. Rechtsmittel. a) Gegen die E i n s t e l l u n g des Verfahrens auf Grund erklärter oder unterstellter Rücknahme steht dem Privatkläger, dem Angeklagten (daß er „beschwert" sein kann, ergibt Abs. 1 S. 2) und dem Staatsanwalt die sofortige Beschwerde zu. Das gilt selbst dann, wenn die Einstellung fälschlich in die Form eines Urteils gekleidet wird. b) Gegen die N i c h t e i n s t e l l u n g trotz Vorliegens der Einstellungsvoraussetzungen ist, wenn sie durch besonderen Beschluß (Ablehnung eines Einstellungsantrages) ausgesprochen wird, einfache Beschwerde gegeben, BayObLGSt. 1949/51 471; a. M. Eb. S c h m i d t 24. Kommt es infolge der Nichteinsteilung zu einem Urteil, so ist es mit Berufung oder Revision anfechtbar. c) Die W i e d e r e i n s e t z u n g kann nicht angefochten werden; §46 Abs. 2 gilt auch hier. Auch kann eine Berufung oder Revision nicht darauf gestützt werden, daß die Wiedereinsetzung nicht hätte gewährt werden dürfen. d) Der Beschluß, durch den die W i e d e r e i n s e t z u n g a b g e l e h n t wird, ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar, § 46 Abs. 3. Übrigens gibt es gegen eine Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist nach gewöhnlichen Regeln auch noch Wiedereinsetzung, wenn deren Voraussetzungen vorhegen.

§ 393 Eine zurückgenommene Privatklage kann nicht von neuem erhoben werden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 300. II. Entw. § 306. III. Entw. § 351. Frühere Bezeichnung § 432. Änderungsvorschläge: NE I § 396 Abs. 5. Begr. z. NE II S. 218. NE III S. 69. 1. „Es hieße der Leichtfertigkeit und Böswilligkeit Vorschub leisten, wenn dem Privatkläger gestattet sein sollte, ein einmal zurückgenommene Klage demnächst von neuem zu erheben" (Mot. S. 271). Auch wenn die Rücknahme nur gemäß § 391 Abs. 2 u n t e r s t e l l t wird, kann die Klage nicht von neuem erhoben werden. OLG. Hamm JZ. 1953 575 = JMB1NRW. 1953 166 = NJW. 1953 717 = DRsp. IV (464) 64 c will auch der Zurückweisung der Privatklage mangels Zahlung des G e b ü h r e n v o r s c h u s s e s (§379a Abs. 3) die Wirkung des §392 beilegen; dagegen vgl. oben 2 zu § 379a. — Eine zurückgenommene Klage kann auch nicht als Widerklage, eine zurückgenommene Widerklage nicht als selbständige Privatklage von neuem erhoben werden (vgl. aber unten 3). Die 19. Auflage wollte die neue Erhebung auch dann nicht zulassen, wenn die erste Klage wegen örtlicher U n z u s t ä n d i g k e i t des Gerichtes zurückgenommen worden war. Daran wird aus den unten 3 erörterten Gründen nicht festgehalten. 2. Der Staatsanwalt ist nicht gehindert, den Gegenstand der zurückgenommenen Privatklage nunmehr zum Gegenstand einer ö f f e n t l i c h e n K l a g e zu machen, es sei denn, daß die Rücknahme des Strafantrages ihn daran hindert. Die Rücknahme verbraucht also nicht „die Strafklage" schlechthin, sondern sie hindert nur den Rücknehmenden selbst, die Privatklage gegen denselben Beschuldigten von neuem zu erheben. Ein anderer Privatklageberechtigter

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Erster Abschnitt. Privatklage (Sarstedt)

§ 3 9 2 Anm. 3 § 393 Anm. 1, 2

(der Vorgesetzte, ein anderer Verletzter, der Verletzte statt des Vorgesetzten) kann von neuem klagen. Auch kann der Rücknehmende, der sich überzeugt, daß er die Privatklage gegen den Falschen erhoben hatte, sie nunmehr gegen den wahren Täter erheben, Eb. S c h m i d t 4. •8. War die Privatklage u n z u l ä s s i g , und hat der Privatkläger sie ausdrücklich aus diesem Grunde zurückgenommen (nicht um einer Sachentscheidung auszuweichen, sondern um einer Prozeßentscheidung — Zurückweisung, Einstellung — zuvorzukommen), dann kann er sie in zulässiger Weise von neuem erheben; ebenso Eb. S c h m i d t 2, 3; S c h o r n , Strafrichter 380. Das gilt z. B. dann, wenn sie als Widerklage erhoben war, obwohl es (nur) an den besonderen Widerklagevoraussetzungen (oben 2, 6, 7 zu §388) fehlte: OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1953 94 = NJW. 1953 957 = GoltdA. 1953 55 = JZ. 1953 562 (mit zust. Anm. von D ü n n e b i e r ) = DRsp. IV (464) 63 d. Einfacher wäre in solchen Fällen freilich ein Antrag an das Gericht, Privatklage und Widerklage gemäß § 4 zu trennen; das könnte auch von Amts wegen geschehen. Aber das Übersehen dieser Möglichkeit sollte nicht mit dem Verlust des Klagerechts geahndet werden. Ähnlich liegt es, wenn der Privatkläger die Privatklage zurücknimmt, um ihrer Zurückweisung wegen Fehlens der Sühnebescheinigung oder des Sühneversuchs zuvorzukommen. Auch dann kann er sie nach erfolglosem Sühneversuch von neuem erheben. Hat jemand wegen eines und desselben Sachverhalts zwei Privatklagen erhoben (z. B. eine Klage und eine Widerklage), die jetzt gleichzeitig anhängig sind, so ändert die Rücknahme der einen nichts an der Durchführbarkeit der anderen, OLG. Düsseldorf NJW. 1954 123 = DRsp. IV (464) 70 a. — BayObLGSt. 1949/51 295 = DRsp. IV (464) 47 d fügt hinzu, § 392 sei auch dann nicht anzuwenden, wenn eine Privatklage zurückgenommen werde, um denselben Sachverhalt im Wege der Widerklage zu verfolgen. Auch dem mag noch zugestimmt werden, wenngleich hier der gegebene Weg wäre, die Verbindung zu beantragen.

§ 393 (1) Der Tod des Privatklägers hat die Einstellung des Verfahrens zur Folge. (2) Eine Privatklage wegen Beleidigung kann jedoch nach dem Tode des Klägers von dessen Eltern, Kindern, Geschwistern oder dem Ehegatten fortgesetzt werden. (3) Die Fortsetzung ist von dem Berechtigten bei Verlust des Rechts binnen zwei Monaten, vom Tode des Privatklägers an gerechnet, bei Gericht zu erklären. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 301. II. Entw. § 307. III. Entw. § 352. Frühere Bezeichnung § 433. Bek. v. 22. März 1924. VO. v. 20. Januar 1944 (RGBl. I 41). Vereinheitlichungsgesetz v. 12. September 1950. Änderungsvorschläge: NE I § 398. NE II § 399. NE I I I § 385. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 214. Schrifttum: S c h ä f e r J R . 1933 6ff.; H ä r t u n g NJW. 1950 670ff. = DRsp. IV (464) 36a. 1. Tod des Privatklägers — Stirbt der Privatkläger, so ist das Verfahren durch Beschluß einzustellen; dabei sind die Kosten dessen Erben aufzuerlegen; BayObLGSt. 1960 142 = NJW. 1960 2065 (L) = MDR. 1960 866. Ist keine Kostenentscheidung getroffen worden, so kann sie durch Beschluß nachgeholt werden. Beim Vorliegen eines Fortsetzungsrechts (Abs. 2, unten 3) empfiehlt es sich, mit der Einstellung bis zum Ablauf der Zweimonatsfrist zu warten. Abs. 1 kann nur den Sinn haben, daß nicht schon der Tod, sondern erst der Einstellungsbeschluß das Verfahren beendet (a. M. Eb. S c h m i d t 1—3). RGSt. 16 421 geht auf diesen Unterschied nicht ein, brauchte es nach Lage des damaligen Falles auch nicht. Seine praktische Bedeutung liegt darin, daß der Staatsanwalt in der Zeit zwischen Tod und Einstellung noch gemäß § 377 Abs. 2 die Verfolgung übernehmen kann, womit er die Erben vor der Kostenpflicht bewahrt. Es gibt Fälle, in denen das zur Vermeidung grober Unbilligkeit erforderlich sein kann (vgl. H ä r t u n g N J W . 1950 672). 2. Die Einstellung wegen Todes des Privatklägers beendet nur dieses Verfahren. Sie steht weder einer öffentlichen Klage noch einer neuen Privatklage anderer dazu Berechtigter entgegen, sei es, daß sie ebenfalls verletzt sind, sei es, daß ihnen ein selbständiges Strafantragsrecht

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§ 3 9 3 Anm. 3, 4 §394

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

zusteht. Waren sie schon Streitgenossen des Verstorbenen, so wird ihre Privatklage fortgeführt. Über die Kosten und Auslagen, die durch die Privatklage des Verstorbenen verursacht worden sind, ist gesondert zu entscheiden, BayObLGSt. 1960 142 = MDR. 1960 866. 3. Fortsetzung des Verfahrens. a) Ursprünglich beschränkte das Fortsetzungsrecht sich auf Fälle der Verleumdung (§ 187 StGB.). Die VO. vom 20.1.1944 (RGBl. I 41) gab dem Abs. 2 die jetzige Fassung. Nach dem Zusammenbruch wurde zunächst in den Ländern die alte Fassung angewandt, bis das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 die Fortsetzungsbefugnis wieder für alle Fälle der „Beleidigung" (§§185—187 a StGB.) einführte. — Von §189 StGB, unterscheidet sich dieser Fall dadurch, daß es sich hier um die Beleidigung eines zur Tatzeit Lebenden handelt, und daß die Angehörigen hier nicht zur Erhebung der Privatklage, sondern nur zur Fortsetzung der von dem Beleidigten selbst erhobenen Privatklage befugt sind. b) F o r t s e t z u n g s b e r e c h t i g t sind dieselben Personen wie die in § 189 StGB, genannten: Eltern, Kinder und Geschwister sind nur die leiblichen (auch Halbgeschwister, so OLG Düsseldorf NJW. 1958 395 = DRsp. IV [465] 21b überzeugend gegen Kleinknecht-Müller 2 b), nicht aber Stiefeltern, -kinder und -geschwister, auch nicht Großeltern und Enkel; wohl aber uneheliche Kinder. Der Ehegatte ist auch nach Wiederverheiratung antragsberechtigt ( D r e h e r - M a a ß e n 3 zu § 189 StGB.). — Für mehrere Fortsetzungsberechtigte gilt § 375 entsprechend. c) Die Z u l ä s s i g k e i t der F o r t s e t z u n g hängt davon ab, ob die Tatbestandsmerkmale der Beleidigung (§§ 185ff. StGB.) schon vom Privatkläger selbst behauptet worden waren; eine nachträgliche Ergänzung oder Erweiterung steht den Angehörigen nicht zu. Bei Tatmehrheit mit anderen Vergehen ist hinsichtlich dieser anderen einzustellen und nur wegen des fortsetzungsfähigen weiter zu verfahren, Eb. S c h m i d t 6. Bei Tateinheit bedarf es keiner besonderen Einstellung; Verurteilung oder Freispruch ist aber nur wegen des Beleidigungsvergehens möglich. Ergibt sich nach durchgeführter Hauptverhandlung, daß der Angeklagte des ihm vorgeworfenen Beleidigungsvergehens nicht schuldig ist, so muß er freigesprochen werden; nicht etwa wird dann das Verfahren eingestellt. d) War vor der Fortsetzungserklärung das Verfahren schon eingestellt worden, so geschieht die Fortsetzung in Form einer Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluß. A. M. F e i s e n b e r g e r 1; Kleinknecht-Müller 2 c, die sich zu Unrecht auf die 19. Auflage für die Ansicht berufen, das Verfahren werde auch nach einem Emsteilungsbeschluß ohne dessen Aufhebung „wieder aufgenommen"( ?). e) Nach herrschender Meinung soll gegen die Versäumimg der Zweimonatsfrist des Abs. 3 Wiedereinsetzung gemäß §§ 44f. möglich sein: so Kleinknecht-Müll er 2 d; S c h w a r z 2 B ; F e i s e n b e r g e r 5; E r b s V; Eb. S c h m i d t 9; auch die 19. Auflage, die nur Unkenntnis vom Tod oder vom Verfahren nicht als Wiedereinsetzungsgrund ansah. Es sprechen aber entscheidende Gründe gegen die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung. Es ist nicht einzusehen, was die sonst entbehrlichen Worte „bei Verlust des Rechts" anders bedeuten sollen als den Ausschluß der Wiedereinsetzung. Gerade hier steht dem Interesse der Angehörigen das Interesse des Angeklagten gegenüber, endgültig zu wissen, woran er ist. Gibt es aus demselben inneren Grunde doch auch keine Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Strafantragsfrist. 4. Der Tod des Angeklagten beendet das Verfahren ohne Beschluß, vgl. OLG. Königsberg JW. 1924 1789; BayOLGSt. 1960 142; Kleinknecht-Müller 8 zu § 471; ein Beschluß ist aber nicht verboten ( S c h w a r z 3) und mag sich empfehlen, wenn Streit oder Zweifel über den Tod entstanden war.

§394 Die Zurücknahme der Privatklage und der Tod des Privatklägers sowie die Fortsetzung der Privatklage sind dem Beschuldigten bekanntzumachen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 302. II. Entw. § 308. III. Entw. § 353. Frühere Bezeichnung § 434. Änderungsvorschläge: NE I § 396 Abs. 4, § 398 Abs. 2. NE II § 396 Abs. 3, § 399 Abs. 2. NE III § 385 Abs. 2.

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§ 394 Anm. 1, 2 Vor § 395 Anm. 1 , 2

1. Znsteilung empfiehlt sich, a) soweit die Wirksamkeit der Rücknahme von der Z u s t i m m u n g des Beschuldigten abhängt; dabei wird ihm eine Erklärungsfrist zu setzen sein; 1») Im Falle der F o r t s e t z u n g . Im Interesse der Verteidigung muß der Beschuldigte mit Sicherheit Kenntnis davon erlangen, daß er jetzt wieder einen Gegner hat. Auch wird' mit der Mitteilung von der Fortsetzung gewöhnlich ohnehin irgendeine gerichtliche Verfügung verbunden werden, die dem Verfahren Fortgang gibt. 2. Im übrigen genügt formlose Mitteilung.

Zweiter A b s c h n i t t Nebenklage 1. Schrifttum: Bauer, Zum Begriff des Verletzten in der StPO., JZ. 1953 298; Beling, Zur Lehre von der Revision und der Nebenklage, ZStW. Bd. 36 (1915) 287; Birk, Die Stellung des Finanzamts als Nebenkläger im Strafbefehlsverfahren, MDR. 1956 453; Francke, Die Auslagen des Nebenklägers nach dem Straffreiheitsgesetz 1954, NJW. 1955 214; Gerland, Privatund Nebenklage, HdR. IV (1927) 588; Henkel, Die Beteiligung des Verletzten am künftigen Strafverfahren, ZStW. Bd. 56 (1937), 227; K e m p f l e r , Der Nebenkläger im geltenden und künftigen Strafprozeß, Münchner Diss. (1956); K i r c h h o f , Die Nebenklage in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, GoltdA. 1954 364; Krönig, Die Nebenklage des Finanzamts, SJZ. 1950 529; L e c h l e i t n e r , Die Kostenentscheidung bei Mitverschulden des Nebenklägers, NJW. 1959 859; L i c h t i , Die Nebenklage bei Verkehrsdelikten, DAR. 1953 102; L i n g e n b e r g , Einfluß der Amnestie auf die Kosten des Nebenklägers, NJW. 1950 133; Niemeyer, Die Zulässigkeit der Nebenklage, MDR. 1949 131; Oetker, Die Nebenklage, Zeitschrift „Der Rechtsgang" Bd. III (1916—1922), 241—415 (bis heute die führende Einzelschrift); Oetker, Nebenklage und Adhäsionsprozeß, GerS. Nd. 105 (1935), 177—197; Pfeffer, Zur Frage der Kosten des Nebenklägers auf Grund der Amnestie, NJW. 1950 296; Rischer, Der mitangeklagte Nebenkläger als Erstattungsberechtigter im Kostenfestsetzungsverfahen gemäß § 464 Abs. 2 StPO., NJW. 1954 749; Schneidewin, Die Grenzen des Rechtsmittels des Nebenklägers, JR. 1959, 328; S p r i n g m a n n , Ausdehnung der Nebenklage, DJZ. 1931 1078; S p i t z b a r t h , Die Rechtsstellung des Nebenklägers im Strafbefehlsverfahren, NJW. 1953 1904; S t a n i e n d a , Ein Wort für die durch eine Straftat Geschädigten, NJW. 1960 2230; Wolf, Die Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren, DJZ. 1936 1257. 2. Das „Wesen" der Nebenklage ist jahrzehntelang Gegenstand weitläufigen Streitens gewesen. Eine Klage ist sie gewiß nicht. Auch die Anschlußerklärung macht nicht ihr „Wesen" aus, denn deren bedarf es nicht immer (§ 377 Abs. 3; RAbgO. §§ 467, 472). Ob man den Nebenkläger einen Mitkläger, eine Mitpartei, eine Nebenpartei, einen Streitgenossen, einen Parteigehilfen, einen Nebenintervenienten nennen will, ist recht gleichgültig. Auch Eb. S c h m i d t 6 vor § 395 hält den Streit für unfruchtbar. Alle diese Bezeichnungen sind gleichbedeutend, wenn man sich über die Rechtssätze einig und im klaren ist, die das Nebenklageverfahren regeln. Aus einigen dieser Vorschriften aber eine Bezeichnung abzuleiten und dann wiederum aus der Bezeichnung die Entscheidung über Zweifelsfragen gewinnen zu wollen, wäre die inzwischen überwundene, grundsätzlich verfehlte Methode der Begriffsjurisprudenz. Auch der Vergleich des Nebenklägers mit dem streitgenössischen Nebenintervenienten des Zivilprozesses hinkt; er ist nur so lange unschädlich, als keine Schlüsse daraus gezogen werden. Das „Wesen" der Nebenklage besteht darin, daß sie nur in den ausdrücklich vom Gesetz genannten Fällen zulässig ist, daß sie eine öffentliche Klage voraussetzt (im ehrengerichtlichen Verfahren gegen Rechtsanwälte ist eine Beteiligung des Verletzten als Nebenkläger nicht zulässig, EhrenGH.b. d. ReichsRAKammer JW. 1936 1132), daß der Nebenkläger Rechte hat, die sonst nur dem Staatsanwalt zustehen, und daß er bei deren Ausübung von diesem unabhängig ist (Henkel ZStW. Bd. 56 246). 87

V o r § 395 Anm. 3, 4

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

3. Der Abschnitt behandelt die Nebenklage nicht erschöpfend. Zum Anschluß berechtigten die in den drei Absätzen des § 395 aufgezählten vier Gründe. Ferner wird der Privatkläger nach § 377 Abs. 3 zum Nebenkläger, wenn der Staatsanwalt nach § 377 Abs. 2 die Verfolgung übernimmt. Schließlich haben in gewissen Verfahren Verwaltungsbehörden die Stellung des Nebenklägers, teils ohne Anschlußerklärung, wie das Finanzamt gemäß § 467 Abs. 1, § 472 Abs. 1 RAgbO., teils kraft Anschlusses, wie die Oberfinanzdirektion im Devisenstrafverfahren. 4. Die Nebenklage als Ganzes und ihre Ausgestaltung im einzelnen sind vielfältiger Kritik unterzogen worden, mit Recht. Allerdings geht der Angriff M e y e r s (SJZ. 1950 Sp. 196/7), der Nebenklägers sei „eine anerkannt unerfreuliche Figur im Strafverfahren", etwas weit. Er zielt auch nicht ganz in die richtige Richtung. Aber der systemlose gezogene Kreis der Nebenklageberechtigten läßt die Einrichtung als eine Halbheit erscheinen. Das Nebenklagerecht desjenigen, der die öffentliche Klage erst hat erzwingen müssen, leuchtet ein (vgl. von H i p p e l S. 270 Anm. 7 Abs. 2). Warum aber gerade die Privatklageberechtigten ausnahmslos zur Nebenklage befugt sein sollen, ist ebenso unverständlich wie das Fehlen des Nebenklagerechts bei denen, die durch schwere Taten geschädigt worden sind. Warum das Opfer einer Notzucht, einer schweren Körperverletzung oder einer Brandstiftung nicht mindestens ebensogut zur Nebenklage berechtigt sein soll wie das Opfer einer leichten Körperverletzung, einer Beleidigung oder einer Sachbeschädigung, ist schwer einzusehen. Im allgemeinen macht es für das Nebenklagerecht keinen Unterschied, ob es zur Vollendung oder nur zu einem strafbaren (§ 303 Abs. 2 StGB., Fälle des § 172 StPO.) Versuch gekommen ist; ausgerechnet bei den Tötungsdelikten kommt es auf die Vollendung an (es sei denn, daß schon eine Körperverletzung eingetreten ist, RGSt. 59 100 = J W . 1925 1764 mit Anm. von L ö w e n s t e i n ) . Will man unterstellen, der Staatsanwalt werde leichte Taten nicht tatkräftig verfolgen, so ist das als Begründung in zweifacher Hinsicht fehlerhaft. Erstens ist diese Unterstellung sicherlich in allen den Fällen falsch, in denen der Staatsanwalt Privatklagevergehen von Amts wegen verfolgt, obwohl er rechtlich nicht dazu genötigt ist; die Sorge, er könne die Verfolgung nur zum Schutze des Beschuldigten übernehmen, liegt praktisch doch fern. Zweitens wäre die unterstellte Neigung, schwerere Taten entschiedener zu verfolgen als leichte, dem wirklichen Gewicht der Sachen ja völlig angemessen; die Auswirkungen eines so richtig ausgeübten Ermessens durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen korrigieren zu wollen, wäre einfach falsch. In den Fällen der §§ 95, 97 StGB. (§ 395 Abs. 3) bedarf es des Nebenklagerechts nicht. Es ist hier ein eher lästiges Vorrecht. Hohen Staatsorganen fällt als Nebenklägern keine ihrer Stellung würdige Rolle zu. Das Finanzamt soll — so hat man wohl gemeint — als Nebenkläger seine besondere Sachkunde zur Verfügung stellen. Aber dazu bedarf es dieser verfahrensrechtlichen Stellung nicht. Die Verfolgung von Steuervergehen ist erfahrungsgemäß beim Staatsanwalt in mindestens ebenso guten Händen; er bedarf nicht grundsätzlich und sogar gegen seinen Wunsch der Unterstützung durch Finanzbeamte. An dieser Ansicht wird auch gegen den Widerspruch von T e r s t e g e n ZFN 14/58 und H ä r t u n g ZStW. 71 (1959) 470 festgehalten. T e r s t e g e n meint, „die Praktiker, welche Steuerstrafverfahren aus eigener Anschauung kennen", würden der hier vertretenen Ansicht nicht zustimmen. Zu diesen Praktikern rechnet er den Bearbeiter wohl nicht; dagegen rechnet er zu ihnen H e l l w i g , auf dessen Ausführungen JW. 1926 1119 er sich beruft. H e l l w i g sagt a. a. O., das Finanzamt werde geneigt sein, „die rechtliche Schwierigkeit der steuerstrafrechtlichen Fragen zu unterschätzen"; dem ist zuzustimmen. H e l l w i g a. a. 0 . sagt weiter, es bestehe „nicht einmal Gewähr dafür, daß rein sachliche Gesichtspunkte für das Finanzamt maßgebend sein werden"; er ( H e l l w i g ) „spreche da aus persönlicher Erfahrung". Nur solche Erfahrungen haben auch wir gemacht. Wir verkennen keineswegs (wie H ä r t u n g a. a. 0 . meint), „daß diese Bestimmungen (der AbgO) den Sinn haben, die besondere Sachkunde der Beamten der Finanzämter in steuerrechtlichen Fragen, die hier naturgemäß als Vorfragen vielfach von erheblicher Bedeutung sind, zur Geltung zu bringen". Diesen S i n n haben die Bestimmungen in der Tat; nicht wir sind es, sondern die als Nebenkläger auftretenden Finanzbehörden, die diesen Sinn zu verkennen pflegen. Steuerrechtliche Kenntnisse, die nicht auch jeder Staatsanwalt besitzt oder sich leicht (etwa bei H ä r t u n g , Steuerstrafrecht) verschaffen kann, haben wir in den Schriftsätzen und Vorträgen dieser Nebenkläger niemals angetroffen, sondern immer nur einen einseitig fiskalischen Standpunkt und die Auffassung, der Strafrichter sei der Büttel des Finanzamts oder Hauptzollamts. Außerdem halten diese Nebenkläger das Verfahren noch mehr auf als andere Nebenkäger.

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§395

Die Hoffnung, daß das Anhangsverfahren (§§ 403ff.) die Nebenklage praktisch zurückdrängen werde, hat sich nicht erfüllt. Der Gesetzgeber sollte sich entschließen, mit den Halbheiten der Nebenklagebefugnis ein Ende zu machen. Er sollte diese Befugnis allen, aber auch nur denjenigen zugestehen, die durch die Tat verletzt worden sind. Da die öffentlichen Interessen durch die Staatsanwaltschaft wahrgenommen werden, ist für die Stellung anderer Staatsbehörden als Prozeßbeteiligte kein Bedürfnis. Bezeichnend für die sonderbaren Vorstellungen, die hierüber mancherwärts umgehen, ist die Tatsache, daß es einer ausdrücklichen Gerichtsentscheidung dahin bedurfte, die P o s t könne in einem Verfahren wegen Fälschung und betrügerischer Verwendung von Postwertzeichen nicht als Nebenklägerin zugelassen werden: LG Berlin MDR. 1958 788. Der Bundesverband der deutschen Industrie hat 1958 dem Bundesjustizministerium vorgetragen, es möge vor allem den durch Untreue, möglichst auch den durch Diebstahl, Unterschlagung und Betrug Verletzten die Nebenklage durch eine Gesetzesänderung gestattet werden. Dieses Anliegen erscheint berechtigt. Freilich hätte es nicht damit begründet werden sollen, daß die Verletzten in der Hauptverhandlung die für die Durchführung ihrer zivilrechtlichen Ersatzansprüche erforderlichen Fragen stellen möchten. Gerade in Untreuefällen, auf die das Anliegen sich in erster Linie bezieht, würde das oft zu einer lästigen und kostspieligen Ausweitung und Verlängerung des Verfahrens führen. Für die Ersatzansprüche kommt es vielfach auf die genaue Höhe von Beträgen an, die dem Strafrichter oft gleichgültig sein kann. Gleichzeitig mit der an sich erwünschten Erstreckung des Nebenklagerechts auf möglichst viele Deliktsarten muß dafür Sorge getragen werden, daß der Nebenkläger seine verfahrensrechtliche Stellung nicht zu Zwecken mißbraucht, die dem Strafverfahren fremd sind. Die Gründe, aus denen ein Strafverfahren sich vielfach nicht als „Vorspann" für einen Zivilprozeß eignet, zeigt LG. Bielefeld J R . 1951 378 mit Anm. von A. L a n g e . „Es ist nicht der Zweck des Strafverfahrens, dem Nebenkläger die Wege für die Geltendmachung etwaiger Ansprüche in einem Zivilprozeß zu ebnen", BayObLG. BReg. I I I 150/51 vom 12. 6.1951.

§ 395 (1) Wer nach Maßgabe der Vorschriften des § 374 als Privatkläger aufzutreten berechtigt igt, kann sich der erhobenen öffentlichen Klage in jeder Lage des Verfahrens als Nebenkläger anschließen. Der Anschluß kann zur Einlegung von Rechtsmitteln auch nach ergangenem Urteil geschehen. (2) Die gleiche Befugnis steht zu 1. den Eltern, Kindern, Geschwistern und dem Ehegatten eines durch eine mit Strafe bedrohte Handlung Getöteten; 2. dem Verletzten, der durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172) die Erhebung der öffentlichen Klage herbeigeführt hat. (3) Im Falle des § 95 des Strafgesetzbuchs steht dem Bundespräsidenten und im Falle des § 97 des Strafgesetzbuchs der betroffenen Person die Befugnis zu, sich der öffentlichen Klage als Nebenkläger anzuschließen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 314. II. Entw. § 320. III. Entw. § 366; Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 (BGBl. 455); 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I 735). — Frühere Bezeichnung § 435. Übersicht I. Recht zur Nebenklage 1. Privatklageberechtigte 2. Einschränkungen: a) Strafantrag b) Verfahrenshindernisse c) Rücknahme, Zurückweisung, Einstellung d) Teilnehmer

3. 4. 5. 6. 7.

Bisherige PrivatklägeT Angehörige eines Getöteten Fall der Klageerzwingung Staatsorgane Behörden a) Finanzbehörden b) Verwaltungsbehörden c) Postbehörden? d) Militärische Vorgesetzte ?

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§395

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Anm. 11, 2 II. Voraussetzungen des Anschlusses 8. Anschlußerklärung 9. öffentliche Klage a) Strafbefehlsverfahren b) Sicherungsverfahren 10. Nebenkläger als Zeugen und als Mitangeklagte

11. 12. 13. 14.

Mehrere Nebenkläger Prozeßfähigkeit Keine Nebenklage gegen Jugendliche Anschluß in jeder Lage des Verfahrens III. Wirkungen des Anschlusses

15. Wirkung für das ganze Verfahren 16. Rücknahme und Verzicht

I. Das Recht zur Nebenklage besteht i n s e c h s G r u p p e n von Fällen, die hier in Anm. 1,3—7 behandelt werden. Das Gericht ist in keinem Falle verpflichtet, den Anschlußberechtigten auf seine Anschlußbefugnis hinzuweisen, BGH. 5 StR. 186/58 vom 3. 7.1958. 1. Zur Nebenklage befugt sind alle Privatklageberechtigten. Sie sind in § 374 erschöpfend aufgezählt; vgl. die dortigen Erläuterungen. N i e m e y e r MDR. 1949 131 = DRsp. IV (464) 12f. will aus der Fassung des Abs. 1 („Wer . . . als Privatkläger a u f z u t r e t e n berechtigt ist") schließen, daß die zur Anklage stehende Tat ein reines Privatklagevergehen sein müsse, also nicht in Tateinheit oder Gesetzeseinheit mit einem Offizialdelikt stehen dürfe; denn letzterenfalls kann der Verletzte (auch nach der oben 3 b zu § 374 vertretenen Ansicht) nicht als Privatkläger auftreten; ebenso H e n k e l S. 242 Anm. 4; Eb. S c h m i d t 5, 6. Die herrschende Meinung läßt die Nebenklage in erheblich weiterem Umfange zu. Es kommt darauf an, ob der Gegenstand der Anklage (§ 264) ein Privatklagevergehen enthält, und zwar „nach dem Inhalt der öffentlichen Klage in Verbindung mit den Behauptungen dessen, der den Anschluß begehrt", RG. 1 D 805/24 vom 23.12.1924. In diesem Falle steht nicht entgegen, daß das Privatklagevergehen in T a t m e h r h e i t mit dem von der Anklage angenommenen Delikt steht, gleichviel wie die Anklage das rechtlich ansieht. Die verfahrensrechtlichen Antrags- (und Rechtsmittel-)Befugnisse des Nebenklägers beschränken sich dann aber auf das Privatklagevergehen, vgl. BGH. LM. Nr. 2 zu §395 = NJW. 1956 1607 (L.). Bei T a t e i n h e i t zwischen einem Offizialdelikt und einem Privatklagevergehen (z. B. Meineid und Verleumdung, BGH. 4 StR. 45/58 vom 19. 6.1958) kann der Privatklageberechtigte sich als Nebenkläger anschließen, auch wenn die öffentliche Klage nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Privatklagevergehens erhoben worden ist; nur muß der geschichtliche Vorgang des Privatklagevergehens mit zum Gegenstand der Anklage im Sinne des § 264 gehören. Ebenso kann im Falle der Gesetzeskonkurrenz zwischen Offizialdelikt und Privatklagevergehen Nebenklage erhoben werden: RG. 1 D 805/24 vom 23.12.1924; RGSt. 59 100 = JW. 1925 1764 mit zust. Anm. L ö w e n s t e i n ; RGSt. 69 244 = JW. 1935 2642 mit Anm. S i e g e r t ; dazu S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStrafR. 1936 269; zuletzt RGSt. 77 148 = DR. 1943 1141; BayObLG. JW. 1929 1492 mit Anm. M a n n h e i m ; OLG. München ZAkDR. 1937 122 mit Anm. S i e g e r t ; LG. Traunstein DAR. 1952158 mit Anm. v. K r i e s ; OLG. Nürnberg MDR. 1950 304; BGH. 2 StR. 51/59 vom 15. 4.1959; Kleinknecht-Müller 1 a (1); S c h w a r z 1 A; a. M. wohl OLG. Karlsruhe NJW. 1954 167. An dieser Ansicht wird auch hier festgehalten. Zwar vermeidet sie ungereimte Ergebnisse nicht ganz: sie ermöglicht die Nebenklage in der Regel, nicht immer, bei Einbruchs-, Nachschlüssel- und Nachtdiebstahl (wegen des gesetzlich konkurrierenden Hausfriedensbruchs), nicht dagegen bei Transport-, bewaffnetem oder Bandendiebstahl; bei Meineid und Erpressung nur wegen zufälliger Tateinheit mit Beleidigung oder Bedrohung, sonst nicht, usw. (Über das Nebenklagerecht des Vaters eines verführten Mädchens vgl. OLG. München JW. 1937 180 = ZAkDR. 1937 122 mit Anm. von S i e g e r t ) . Aber noch ärgere Ungereimtheiten entstehen, wenn man die Nebenklage auf Grund der Tateinheit oder Gesetzeskonkurrenz mit Privatklagevergehen n i c h t zulassen wollte. Denn dann wäre das regelmäßige Ergebnis, daß der leichter Verletzte antragsberechtigt wäre, der schwerer Verletzte nicht. Die Rechtsprechung folgt hier, frei von übertriebenen begrifflichen Bedenken und von allzu enger Bindung an den Wortlaut, dem allgemeinen Zuge zur Ausdehnung der Nebenklagebefugnis. Sie hat sich damit bisher als Führerin des Gesetzgebers bewährt und wird das hoffentlich weiter tun, bis er sich entschließt, allen Verletzten die Nebenklage zu gestatten. 2. E i n s c h r ä n k u n g e n ergeben sich aus verschiedenen verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten: a) Bei Antragsdelikten setzt die Nebenklage einen rechtzeitig und wirksam gestellten S t r a f a n t r a g voraus. Denn ohne ihn fehlt es an der rechtlichen Möglichkeit einer Verurteilung

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§395 Anm. I 3, 4

aus dem Gesichtspunkt des Antragsdelikts: Eb. S c h m i d t 4; RGSt. 65 125 (130); BGH. VRS. 3 Nr. 177 = DRsp. IV (464) 49 c; OLG. Köln NJW. 1952 396 = DRsp. IV (464) 53 c; J R . 1952 332; OLG. Düsseldorf NJW. 1958 236 = JMBINRW. 1953 36 = DRsp. IV (464) 58b; JMB1.1954 191; BayObLGSt. 1949/91 451 = NJW. 1952 275; BayObLGSt. 1952 33; OLG. Stuttgart DAR. 1952 159; LG. Siegen MDR. 1953 503; a. M. LG. Koblenz DAR. 1952 159 mit Anm. v. K r i e s . Das gilt bei fahrlässiger Körperverletzung auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft gemäß § 232 StGB, das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht hat; BayObLGSt. 1951 451; 1952 33; 1960 28; OLG Düsseldorf NJW. 1953 236; W ü s t e r NJW. 1956 1547; a. M. Vieweg NJW. 1956 1227. Denn diese Erklärung bezieht sich n u r auf das ö f f e n t l i c h e Interesse; das eigene Interesse des Verletzten, das mit der Nebenklage gleichzeitig verfolgt werden soll, hat der Verletzte selbst durch die Unterlassung des Strafantrages verneint. Über die einschränkende Wirkung des § 198 StBB. hierbei vgl. BayOLGSt. 1960 29. b) Entsprechend verhält es sich bei V e r f a h r e n s h i n d e r n i s s e n , die nur der Aburteilung des Privatklagevergehens entgegenstehen. Nebenklage ist also z. B. nicht möglich, wenn das Privatklagevergehen verjährt ist (OLG. Kiel SchlHAnz. 1948 145), oder wenn seine Aburteilung durch Auslieferungsbedingungen (RGSt. 66 347 = JW. 1933 983), wegen Fehlens der Gerichtsbarkeit oder wegen Immunität ausgeschlossen ist. c) Ist die Privatklage z u r ü c k g e n o m m e n oder gilt sie gemäß § 391 als zurückgenommen, so steht das dem Anschluß grundsätzlich entgegen, § 392. Ist sie aber wegen Tateinheit oder Gesetzeskonkurrenz des Privatklagevergehens mit einem Offizialdelikt gemäß § 383 Abs. 1 zur ü c k g e w i e s e n oder ist das Privatklageverfahren aus dem gleichen Grunde gemäß § 389 Abs. 1 e i n g e s t e l l t worden, so hindert das die Nebenklage nicht. Daraus wird man folgern dürfen, daß der Anschluß auch dann möglich bleibt, wenn die Rücknahme erweislich nur einer Zurückweisung gemäß § 383 Abs. 1 oder einer Einstellung gemäß § 389 Abs. 1 zuvorkommen sollte, vgl. Kleinknecht-Müller 1 b dd. d) Wenn der Privatklageberechtigte in das Verfahren als M i t a n g e k l a g t e r hineingezogen ist, schließt das seine Befugnis zum Anschluß nicht aus; bei Verkehrsunfällen, die von mehreren Beteiligten verursacht und bei denen mehrere Beteiligte verletzt sind, können alle Angeklagten oder ein Teil von ihnen Nebenkläger sein (BGH. 4 StR. 663/57 vom 13. 2.1958). Dagegen kann niemand Nebenkläger hinsichtlich einer Tat sein, an der er selbst im Sinne der §§ 47 ff. StGB, teilgenommen hat, auch nicht gegenüber einem anderen Teilnehmer. 3. Der Privatklageberechtigte kann auch ohne Anschluß zum Nebenkläger werden, wenn er nämlich früher als der Staatsanwalt Klage erhoben hat und der Staatsanwalt die Verfolgung gemäß § 377 übernimmt, vgl. oben 10 zu § 377. Dadurch wird der bisherige Privatkläger ohne weiteres zum Nebenkläger. 4. Die in Abs. 2 Nr. 1 aufgeführten Angehörigen eines Getöteten (vgl. 3 b zu § 393) sind zur Nebenklage berechtigt. Daß sie „die gleiche Befugnis" haben, bedeutet natürlich nicht, daß sie sie nur bei Privatklagevergehen hätten: BGHSt. 6 103 = RdK. 1954 139 = LM. Nr. 1 zu § 395 mit Anm. B u s c h ; Eb. S c h m i d t 10; K i r c h h o f GoltdA. 1954 366. Im Gegenteil: „durch" Privatklagevergehen kann niemand getötet werden. Es muß sich um ein Tötungsdelikt handeln: StGB. §§ 178, 206, 211, 212, 216, 221 Abs. 3, 222, 226, 229 Abs. 2, 239 Abs. 3, 251, 307 Nr. 1, 312, 314, 321 Abs. 2, 324, 326, 330 a (wenn die Rauschtat ein Tötungsdelikt war); die T e i l n a h m e an einem solchen Delikt genügt (§§47ff. StGB.), wohl auch die Nichtanzeige gemäß §138 Abs. 1, 3 StGB. Eb. S c h m i d t 9 rechnet auch die Abtreibung zu den Tötungsdelikten in diesem Sinne (?). Dagegen genügen nicht andere Straftaten, die den Tod verursacht haben, ohne daß sich die Fahrlässigkeit des Täters auf diesen Erfolg erstreckte, also z. B. nicht die unterlassene Hilfeleistung (§ 330 c StGB.), wenn sie nicht mit fahrlässiger Tötung zusammentrifft (BGH. 5 StR. 163/59 vom 12. 6.1959); auch nicht die durch den Todeserfolg qualifizierten Delikte, soweit der Täter diese Folge nicht wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat (§ 56 StGB.). Der Tod muß eingetreten sein („Getöteten"), V e r s u c h genügt nicht (Kleinknecht-Müller 3 a cc). Allerdings kann dann unter anderen Gesichtspunkten eine Nebenklagebefugnis gegeben sein (Kleinknecht-Müller a. a. O.), aber nur für den Verletzten selbst, nicht für seine Angehörigen (Eb. S c h m i d t 10); und ihm gibt die Stellung als Nebenkläger nicht die Befugnis, auf Verurteilung wegen des versuchten Tötungsdelikts hinzuwirken, BGH. 5 StR. 186/58 vom 3. 7.1958. Die Anschlußbefugnis der Angehörigen setzt nicht voraus, daß der Getötete — wäre

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§395

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. I 5—7 er am Leben geblieben — auch selbst ein Nebenklagerecht gehabt hätte (Kleinknecht-Müller 3 a bb). Daß die Vorschrift von einer „mit Strafe bedrohten" und nicht von einer „strafbaren" Handlung spricht, ist ohne praktische Bedeutung (a. M. Kleinknecht-Müller 3 a b b ) . Denn ob der Täter w i r k l i c h schuldhaft gehandelt hat, kann erst im Verfahren festgestellt werden; bis zur Rechtskraft ist das immer offen. Das kann also nicht Voraussetzung der Anschlußbefugnis sein, die ja nur vor der Rechtskraft ausgeübt werden kann. Der Anschluß ist aber nur zulässig, wenn der Angehörige geltend machen will, daß es sich um eine „strafbare" (schuldhafte), nicht nur um eine „mit Strafe bedrohte" Tötung gehandelt habe. Denn nur das ist in einem S t r a f v e r f a h r e n wegen eines Tötungsdelikts überhaupt möglich. Soll der Beschuldigte überhaupt nur eine „mit Strafe bedrohte" Handlung im Zustande der Zurechnungsunfähigkeit begangen haben, so ist keine öffentliche Klage, sondern ein Sicherungsverfahren am Platze (§§ 429äff.). Wollen auch die Angehörigen des Getöteten nichts anderes geltend machen, so ist, trotz der allgemeinen Verweisung in § 429b Abs. 1, keine Nebenklage möglich. Sie auch für diesen Fall zuzulassen wäre keine „sinngemäße" (§ 429 b Abs. 1) Anwendung des § 395, BGH. 5 StR. 102/52, Beschluß vom 10. 3.1953. Denn an der Unterbringung des Beschuldigten haben die Angehörigen kein eigenes, rechtlich anerkanntes Interesse. Sie ist nicht zu ihrer Genugtuung bestimmt, sondern dient ausschließlich der öffentlichen Sicherheit. Sinngemäße Anwendung des § 395 im Sicherungsverfahren kann höchstens bedeuten, den Angehörigen die Nebenklage auch dort d a n n zu gestatten, wenn sie eine strafbare Tötungshandlung behaupten und die Überleitung ins Strafverfahren (§ 429 d) bezwecken. Jeder der genannten Angehörigen ist zur Nebenklage befugt. Entferntere werden nicht durch nähere ausgeschlossen, Kleinknecht-Müller 3 a a a ; Eb. S c h m i d t 11; OLG. Neustadt N J W . 1956 1611. Zu den Geschwistern gehören auch Halbgeschwister, OLG. Düsseldorf N J W . 1958 394 = DRsp. IV (465) 21b; a. M. Kleinknecht-Müll er 2b zu § 393. 5. Sodann hat die Anschlußbefugnis, wer die öffentliche Klage nach § 172 erzwungen hat, Abs. 2 Nr. 2; vgl. S t a n i e n d a NJW. 1960 2230. Ob das Oberlandesgericht die Klage mit Recht angeordnet hat, ist dabei nicht mehr zu prüfen, BGH. 1 StR. 66/53 v. 22.10.1953. Diese Anschlußbefugnis hat nur der Antragsteller selbst, nicht auch ein etwaiger anderer Verletzter. 6. Nach Abs. 3 steht die Nebenklage im Falle des § 95 StGB, (öffentliche Verunglimpfung des Bundespräsidenten oder Aufforderung dazu) dem Bundespräsidenten, im Falle des § 97 StGB, (öffentliche Verunglimpfung von Staatsorganen oder ihrer Mitglieder) „der betroffenden Person" zu. Anschlußbefugt ist im zweiten Falle also nicht das Staatsorgan (Gesetzgebungsorgan, Regierung, Verfassungsgericht) als solches, sondern nur das einzelne Mitglied; auch nicht „ d e r " Bundeskanzler, „der" Minister des Innern usw., sondern eine mit Namen bezeichnete Person, Eb. S c h m i d t 13. Als Tat wird hier auch nicht genügen, daß nur das Organ als solches verunglimpft worden ist; vielmehr muß die Verunglimpfung sich — jedenfalls nach der Behauptung des Nebenklägers — auch oder nur gegen ihn als bestimmten Einzelnen richten. Zur Verfolgung und demgemäß zur Zulässigkeit der Nebenklage gehört hier die in §§ 95, 97 StGB, geforderte Ermächtigung. 7. a) Im Strafverfahren wegen Steuervergehen hat nach § 467 Abs. 1, § 472 RAbgO. das Finanzamt (Hauptzollamt) o h n e A n s c h l u ß e r k l ä r u n g die Befugnisse eines Nebenklägers. Es muß zur Hauptverhandlung geladen oder doch vom Termin amtlich benachrichtigt werden, RGSt. 71 74 = JW. 1937 1826 mit Anm. M e g o w ; vgl. dazu S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStrafR. 1938 38; F r i e s e c k e DJustiz 1937 1155. Die Oberfinanzdirektion kann die Befugnisse, die den Finanzämtern im gerichtlichen Verfahren zustehen, anderen Behörden oder bestimmten Beamten übertragen. Diese behördlichen Nebenkläger haben im Verfahren besondere Vorrechte: ihnen sind alle Entscheidungen zuzustellen, auch wenn sie bei der Verkündung zugegen waren; Rechtsmittelfristen beginnen für sie später, Begründungsfristen dauern für sie länger (§ 467 Abs. 2 RAbgO.). Nach OLG. Karlsruhe NJW. 1954 1457 soll das nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG.) verstoßen. Im Revisionsverfahren bringen diese Vorrechte eine Verzögerung mit sich, die in keinem Verhältnis zu der (gewöhnlich ausbleibenden) sachlichen Förderung durch eine Mitwirkung des Finanzamts steht. — Über die Stellung des Finanzamts als Nebenkläger im S t r a f b e f e h l s v e r f a h r e n vgl. B i r k MDR. 1956 453.

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§ 395 Anm. n 8, 9

b) Nach WiStG. 1952 § 54 hatte bei Wirtschaftsstraftaten die V e r w a l t u n g s b e h ö r d e das Recht, sich als Nebenklägerin dem Verfahren anzuschließen. Dieses Recht ist im allgemeinen durch WiStG. 1954 § 13 beseitigt; Übergangsvorschrift: § 18. Nur für D e v i s e n z u w i d e r h a n d l u n g e n gilt nach §20 WiStG. 1954 bis auf weiteres noch §54 WiStG. 1952. Vgl. dazu E r b s , Strafrechtliche Nebengesetze W. 98; L a n g e n , Devisengesetz C VIII 5. c) P o s t b e h ö r d e n können bei Fälschung von Postwertzeichen n i c h t als Nebenkläger zugelassen werden, LG. Berlin MDR. 1958 788. d) Bestrebungen, im Strafverfahren gegen S o l d a t e n deren Vorgesetzte als Nebenkläger zugelassen, erscheinen abwegig; vgl. Voss SchlHAnz. 1958 268. II. Voraussetzungen des Anschlusses: 8. Nicht für jeden Nebenkläger bedarf es einer besonderen AnSchlußerklärung. Sie ist erf o r d e r l i c h beim Privatklageberechtigten nach Abs. 1, bei den Angehörigen nach Abs. 2 Nr. 1, dem erfolgreichen Antragsteller des Klageerzwingungsverfahrens (§ 172) nach Abs. 2 Nr. 2, dem Bundespräsidenten usw. nach Abs. 3 sowie bei der Verwaltungsbehörde in Devisensachen (vgl. oben 7b); n i c h t e r f o r d e r l i c h beim Privatkläger, der durch staatsanwaltliche Übernahme der Verfolgung gemäß § 377 zum Nebenkläger wird, und beim Finanzamt (Hauptzollamt) gemäß §§ 467, 472 RAbgO. Die Ansicht des LG. Heilbronn (DAR. 1962 158 = DRsp. IV [465] 37 d), eine vor der Anklageerhebung bei der Staatsanwaltschaft eingereichte Anschlußerklärung werde mit Zugehen bei Gericht zusammen mit der Anklage wirksam, ist unhaltbar. 9. Der Anschluß setzt Erhebung der öffentlichen Klage voraus. Er ist also zulässig, sobald die Anklageschrift oder der Antrag auf Voruntersuchung bei Gericht eingegangen ist, Eb. S c h m i d t 14. a) Im S t r a f b e f e h l s v e r f a h r e n ist der Anschluß erst möglich, wenn Einspruch eingelegt worden ist, unten 5 c zu §407; OLG. Tübingen JZ. 1953 314 (L); Kleinknecht-Müller 2a; S c h w a r z 2 B vor § 395; a. M. Eb. S c h m i d t 16. (Über den Fall der Rücknahme des Einspruchs vor Zulassung der Nebenklage vgl. LG. Kaiserslautern NJW. 1957 1120 = DAR. 1957 303 = DRsp. IV [465] 20d; dagegen P o h l m a n n NJW. 1957 1373; wie LG. Kaiserslautern auch LG. Freiburg NJW. 1957 1647; LG. Tübingen NJW. 1958 2077; LG. Duisburg MDR. 1963 72). Daran wird auch gegenüber den Ausführungen von S p i t z b a r t h NJW. 19531904festgehalten. Es stehen einander gegenüber: auf der einen Seite das Interesse der Öffentlichkeit an rascher, einfacher Erledigung von minder schweren Strafsachen u n d das Interesse des Beschuldigten an schonender nichtöffentlicher Erledigung; auf der anderen Seite das Interesse des Nebenklägers an strenger Bestrafung und bisweilen an der Möglichkeit, einen Bußanspruch geltend zu machen. Das letztere Interesse wiegt geringer. Daß die Schnelligkeit des Verfahrens den Interessen des Nebenklägers vorgeht, zeigt § 398 Abs. 1. Auf Buße besteht kein Rechtsanspruch; sie k a n n zuerkannt werden (§§ 188, 231 StGB.). Die Unmöglichkeit, sie zu verlangen, verkürzt dem Verletzten seine Schadensersatzansprüche ohnehin nicht. Um rechtliches Gehör zu finden, braucht der Verletzte nicht Nebenkläger zu sein. Er kann, wenn er Kenntnis vom Strafbefehlsverfahren hat, auch ohne Anschluß der Staatsanwaltschaft und dem Gericht seine Auffassung schriftlich zu Gehör bringen. Ohne diese Kenntnis könnte er sich auch nicht als Nebenkläger anschließen; auch der Nebenklageberechtigte braucht niemals von seiner Anschlußbefugnis in Kenntnis gesetzt zu werden. E s kann nicht eingeräumt werden, daß eine Anschlußerklärung zwangsläufig „Bedenken" im Sinne des § 408 Abs. 1 S. 2 begründe. Der Ansicht von S p i t z b a r t h a. a. O. ist lediglich einzuräumen, daß der Wunsch eines Nebenklageberechtigten, sich dem Verfahren anzuschließen, je nach Umständen des Einzelfalls gelegentlich solche Bedenken des Amtsrichters gegen den Erlaß eines Strafbefehls mag begründen können. Nach Ablehnung eines Antrages auf Strafbefehl wird man den Anschluß zulassen können, LG. Mannheim NJW. 1957 1043 = DRsp. IV (465) 20 d. — Einspruch gegen den Strafbefehl steht dem Anschlußberechtigten nicht zu, vgl. § 409 Abs. 1. — Über die Stellung des F i n a n z a m t s als Nebenkläger im Strafbefehlsverfahren vgl. unten 5d zu § 407; B i r k , MDR. 1956 453. b) Im S i c h e r u n g s v e r f a h r e n nach §§429aff. ist keine Nebenklage zulässig, BGH. 5 StR. 102/52 vom 10. 3.1953; K i r c h h o f GoltdA. 1954 368.

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§ 395 Anm. n 10—14, III 15

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10. Die Anschlußbefugnis wird weder dadurch aufgehoben, daß der Nebenkläger als Zeuge vernommen worden ist, noch dadurch, daß er in demselben Verfahren M i t a n g e k l a g t e r ist, RGSt. 22 421; oben 2d. Er kann auch nach seinem Anschluß als Zeuge vernommen und gegebenenfalls vereidigt werde, BGH. LM. Nr. 1 zu § 395. 11. Treffen die Voraussetzungen der Anschlußbefugnis bei m e h r e r e n P e r s o n e n zu, so sind sie sämtlich befugt, als Nebenkläger aufzutreten; dabei ist jeder unabhängig von den anderen. 12. Der Nebenkläger muß noch leben (RG. JW. 1928 3049 mit Anm. von Stern), prozeßfähig oder durch einen Prozeßfähigen gesetzlich vertreten sein. Liegen also die Voraussetzungen der Anschlußbefugnis bei einem Prozeßunfähigen vor, so kann nur er selbst, vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter, als Nebenkläger zugelassen werden, Eb. S c h m i d t 3; RG. JW. 1927 1268 mit (unklarer) Anm. von O e t k e r ; BayObLGSt. 1956 254 = JR. 1957 149 = VRS. 1957 (12), 125. Der Satz des LG. Dortmund (DAR. 1957 244), der Nebenkläger müsse volljährig sein, ist irreführend. Die Vertretung steht dem zu, der das Personensorgerecht hat, OLG. Hamm VRS. 13 212 = DRsp. IV (465) 21 c. Fristgebundene Prozeßhandlungen, die ein Prozeßunfähiger fristgerecht vorgenommen hat, können nach Fristablauf von dem gesetzlichen Vertreter nicht mehr rechtswirksam genehmigt werden, BayObLGSt. 1955 243 = NJW. 1956 681. 13. Gegen einen (zur Tatzeit) Jugendlichen ist eine Nebenklage nach § 80 Abs. 3 JGG. 1953 nicht zulässig, und zwar auch dann nicht, wenn eine staatliche Behörde (Finanzamt) die Rechte eines Nebenklägers hat. So schon für den früheren Rechtszustand P o t r y k u s NJW. 1953 277 gegen LG. Paderborn NJW. 1952 1429; jetzt ausdrücklich § 80 Abs. 3 S. 2 JGG. 14. Der Anschluß kann, sobald die öffentliche Klage erhoben ist, in jeder Lage des Verfahrens erklärt werden, nur eben noch nicht im vorbereitenden Verfahren, und grundsätzlich nicht mehr nach Rechtskraft. Zur Einlegung eines R e c h t s m i t t e l s ist er so lange möglich, bis die Anfechtungsfrist für alle anderen Beteiligten abgelaufen ist (wenn nicht durch deren Verzicht die Rechtskraft eingetreten ist, RGSt. 66 129 = JW. 1932 2732 mit Anm. S c h r e i b e r ; RGSt. 71 173 = JW. 1937 1837). Dabei ist nicht zwischen Rechtsmitteln gegen Urteile, Beschlüsse und Verfügungen zu unterscheiden. So kann der Anschluß auch mittels einer sofortigen Beschwerde gemäß §§ 183, 210 Abs. 2 erklärt werden. Über Wiedereinsetzung des Nebenklägers vgl. 2 zu § 399. Der Nebenklageberechtigte kann sich nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens weder mittels eines Wiedereinsetzungsgesuchs (weil gegen ihn keine Frist lief) noch mittels oder zum Zwecke eines Wiederaufnahmeantrages anschließen; dagegen kann er sich in einem Wiederaufnahmeverfahren anschließen, das von einem anderen Beteiligten beantragt worden ist, und zwar von diesem Antrage ab, also schon, um die Zulässigkeit des Antrages mit zu vertreten oder zu bekämpfen. Tatsächliche Zweifel darüber, ob beim Eingang der Ausschlußerklärung die Rechtskraft schon eingetreten war, gehen zu Lasten des Nebenklageberechtigten, OLG. Celle DAR. 1958 245 = NdsRpfl. 1959 165. In der E i n l e g u n g eines R e c h t s m i t t e l s durch den Nebenklageberechtigten liegt von selbst die Anschlußerklärung; dagegen liegt in einer Anschlußerklärung, die während der Rechtsmittelfrist eingereicht wird, nicht ohne weiteres das Rechtsmittel, insbesondere dann nicht, wenn schon ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel eingelegt hat (sehr weitherzig RGSt. 12 342). In diesem Fall wird also der Anschluß hinfällig, sobald das Rechtsmittel des anderen sich (durch Rücknahme, Verwerfung usw.) erledigt; a. M. OLG. München MDR. 1959 946. RGSt. 12 342 sieht die Förmlichkeiten des (Rechtsmittel-) Verfahrens „notdürftig für gewahrt" an, wenn die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt (aber nicht begründet), der Nebenklageberechtigte sich dem Verfahren sodann noch innerhalb der Einlegungsfrist „unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision" angeschlossen und später seinerseits das Rechtsmittel formgerecht begründet hat. Das geht aber nur an, wenn man die Anschlußerklärung als Einlegung einer eigenen Revision auslegen kann. Ob das möglich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. m . Wirkungen des Anschlusses (vgl. §§ 397ff.). 15. Der wirksam erklärte Anschluß gilt für das ganze folgende Verfahren (wenn er nicht etwa zurückgenommen wird), OLG. Düsseldorf DRiZRspr. 1933 Nr. 133. Der Nebenkläger ist also ohne besonderen Antrag auch in höherer Instanz zuzuziehen, auch wenn er sie nicht mit einem

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§ 3 9 5 Anm. HI 16 § 3 9 6 Anm. 1—8

eigenen Rechtsmittel angerufen hat. Hatte er sich vor Rechtskraft angeschlossen, so muß er auch noch im Wiederaufnahmeverfahren wiederum von Amts wegen zugezogen werden. Alle Rechte des Nebenklägers beschränken sich aber im Falle der Tatmehrheit, Tateinheit oder Gesetzeskonkurrens auf dasjenige Delikt, aus dem sich die Anschlußbefugnis ergibt, vgl. K i r c h h o f GoltdA. 1954 365 mit Angaben über unveröffentlichte Entscheidungen des Bundesgerichtshof. Das gilt besonders für seine Befugnis, Rechtsmittel einzulegen, vgl. zu § 401. Die Befugnis des Nebenklägers ist eine Verfahrensvoraussetzung für das Nebenklageverfahren, also in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen, RGSt. 76 178 = D R . 1942 1257; OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1 9 6 1 1 6 = DRsp. IV (465) 34e; etwas enger BGH. 3 S t R . 677/52 vom 1 8 . 1 2 . 1 9 5 2 . 16. Die Nebenklage kann jederzeit zurückgenommen und auf das Nebenklagerecht kann wirksam verzichtet werden, BayObLG. DJZ. 1931173, mit der Folge, daß ein erneuter Anschluß unzulässig ist.

§ 396 (1) Die Alischlußerklärung ist bei dem Gericht schriftlich einzureichen. (2) Das Gericht hat über die Berechtigung des Nebenklägers zum Anschluß nach Anhörung der Staatsanwaltschaft zu entscheiden. (3) Zu einer Sicherheitsleistung ist der Nebenkläger nicht verpflichtet. Entstehungsgeschichte: I. Entw. §§ 315, 314 Abs. 3. II. Entw. §§ 321, 320 Abs. 3. I I I . Entw. § 368. Frühere Bezeichnung § 436. Bek. v. 22. März 1924 (RGBl. I 362). Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 216. 1. Form der Anschlußerklärung. Für die Schriftform verlangt die Rechtsprechung bei der Einlegung von Rechtsmitteln schon seit langem keine Unterzeichnung mehr (vgl. 4 b zu § 314, 2 b zu § 341). Es ist nicht einzusehen, warum bei der Anschlußerklärung größere Strenge walten sollte; um so weniger, als der Anschluß auch mittels Einlegung eines Rechtsmittels erklärt werden kann und ohne weitere ausdrückliche Hervorhebung darin erblickt wird. An der Meinung früherer Auflagen und älterer Reichsgerichtsentscheidungen, ein zu Protokoll der Geschäftsstelle oder zum Hauptverhandlungsprotokoll erklärter Anschluß müsse, um wirksam zu sein, unterschrieben werden, wird deshalb nicht festgehalten (offengelassen von BGH. 5 StR. 186/58 vom 3. 7.1958). Es genügt schriftliche Niederlegung, wenn aus dem Schriftstück einwandfrei entnommen werden kann, wer die Erklärung abgegeben hat: Eb. S c h m i d t 1; Kleinknecht-Müller l a ; BayObLGSt. 1958 118 = N J W . 1958 1598 (L) = VRS. 15 (1958) 282; OLG. Hamm V R S . 12 (1957) 368; OLG. Stuttgart N J W . 1955 1369 = J R . 1955 476 mit abl. Anm. K o h l h a a s ; a. M. auch S c h w a r z 1. Stellvertretung ist zulässig; die Vollmacht muß im Zeitpunkt der Erklärung vorliegen, braucht aber erst später nachgewiesen zu werden. Der Anschluß muß klar und unzweideutig erklärt werden; die Mitteilung eines Anwalts, er habe „die Vertretung des Nebenklägers übernommen", ist keine Anschlußerklärung, OLG. Celle DAR. 1958 245 = Nds. Rpfl.1959 165. Sind Erklärungen des Verletzten in der Hauptverhandlung nicht eindeutig, so braucht der Vorsitzende sie nicht protokollieren zu lassen, sondern kann schriftliche Einreichung abwarten (BGH. 5 StR. 186/58 v. 3. 7.1958). 2. Adressat der Anschlußerklärung ist das Gericht, und zwar nicht immer dasjenige Gericht, das über die Berechtigung zum Anschluß zu entscheiden hat, sondern dasjenige, bei dem die Sache anhängig ist. Anschluß durch Rechtsmittel ist also bei dem Gericht zu erklären, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Wird die Erklärung bei einer anderen Behörde eingereicht (Staatsanwaltschaft, Verwaltungsbehörde, Rechtsmittelgericht), so hängt ihre Wirksamkeit davon ab, daß diese Behörde sie (gegebenenfalls fristgerecht) dem genannten Gericht zuleitet. 3. Zuständig für die Entscheidung ist das mit der Sache selbst befaßte Gericht, und zwar bei Rechtsmitteln des Anschlußberechtigten das Rechtsmittelgericht (nicht der Vorsitzende, dessen Entscheidung aber nicht nichtig ist, BayObLGSt. 1952 99 = DRsp. IV [464] 55b). Läßt in diesem Falle das Untergericht die Nebenklage zu, so wird dadurch das Rechtsmittelgericht der eigenen Entscheidung über die Anschlußbefugnis ebensowenig enthoben wie auch sonst.

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§ 396 Anm. 4, 5

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Denn die Anschlußberechtigung des Rechtsmittelführers ist eine Verfahrens Voraussetzung f ü r das Rechtsmittelverfahren (s. sogleich zu 4). Ebenso h a t das Rechtsmittelgericht über die Anschlußbefugnis zu entscheiden, wenn der Anschluß nach dem Rechtsmittel eines anderen Beteiligten erklärt wird; vgl. dazu K i r c h h o f GoltdA. 1954 364 mit Angaben über unveröffentlichte BGH-Entscheidungen. 4. Das Gericht h a t über die Zulassung eine ausdrückliche Entscheidung (Beschluß, der nicht den Formerfordernissen eines Urteils unterhegt: OLG. Hamburg J R . 1950 568 = DRsp. IV [464] 36 c) zu erlassen, und zwar alsbald, vor weiterer Veränderung der Prozeßlage (RGSt. 25 186). Ein Verstoß hiergegen kann die Revision begründen. Daß der Angeklagte vorher gehört werde, ist nicht vorgeschrieben; es ist auch nicht notwendig, denn er muß mit seinen Einwendungen ohnehin jederzeit gehört werden. Er h a t also nachträglich noch die Möglichkeit, das Gericht davon zu überzeugen, daß die Zulassung falsch war und zurückgenommen werden muß. Die Entscheidung ist n i c h t r e c h t s k r a f t f ä h i g ; die Zulassung kann in jeder Lage des Verfahrens auf Antrag oder von Amts wegen wieder aufgehoben werden, wenn sich herausstellt, daß die v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e Grundlage fehlt, OLG. Karlsruhe J W . 1925 2814 m i t Anm. M a n n h e i m ; RG. II. StS. 10/44 vom 10. 2.1944;BayObLGSt. 1952 270 = N J W . 1953 433; OLG. Köln N J W . 1952 678 = JMB1NRW. 1953 45 = DRsp. IV (464) 58 d; OLG. Hamm JMB1NRW. 1953 45 = DRsp. IV (464) 58c; OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961 16 = DRsp. IV (465) 34e. Die Zulassung darf aber nicht deshalb zurückgenommen werden, weil sich die t a t s ä c h l i c h e n Behauptungen des Nebenklägers in der Hauptverhandlung als unrichtig herausstellen. Daraus die Folgerungen zu ziehen ist Sache des Urteils, der sachlichen Entscheidung über die Nebenklage selbst, nicht der verfahrensrechtlichen Entscheidung über ihre Zulassung. Auch der die Zulassung ablehnende Beschluß wird nicht rechtskräftig; er hindert eine spätere Zulassung nicht, BayOLG. J W . 1929 1064 mit Anm. M a n n h e i m . Das Rechtsmittelgericht h a t sie, wenn es ihre Voraussetzungen für gegeben hat, auch ohne erneuten Antrag auf Grund der ursprünglichen Anschlußerklärung von Amts wegen auszusprechen, OLG. Saarbrücken a. a. O. 5. Rechtsmittel (vgl. T h e u e r k a u f : Selbständige Anfechtung der Entscheidung über die Berechtigung des Nebenklägers ? MDR. 1962 789). Die herrschende Meinung gibt gegen die Zulassung dem Staatsanwalt und dem Angeklagten, gegen die Nichtzulassung dem Staatsanwalt und dem Anschlußberechtigten das Recht der einfachen Beschwerde: Kleinknecht-Müller 4; Eb. S c h m i d t 17; S c h w a r z 2 B ; E r b s V I ; RGSt. 66 346 = J W . 1933 983; OLG. Düsseldorf DRiZ. Rspr. 1933 Nr. 133; a. M. P e t e r s 472; OLG. F r a n k f u r t N J W . 1953 317. Die Vorauflagen waren nicht einheitlicher Meinung. Die Entscheidung hängt nach § 305 S. 1 davon ab, ob die Zulassung oder Ablehnung im Sinne jener Vorschrift „der Urteilsfällung vorausgeht", d. h. in einem inneren Zusammenhang mit dem Urteil steht. Auch das ist umstritten. RGSt. 66 346 = J W . 1933 983 nimmt (unfolgerichtig, vgl. P e t e r s a. a. O.) einen solchen Zusammenhang an, ebenso OLG. Köln R d K . 1953 158; OLG. Köln VRS. 1957 (Bd. 12) 220; OLG. Darmstadt J R . 1949 512; dagegen halten OLG. Köln HESt. 1 219 und BayOLGSt. 1953 64 = N J W . 1953 1116 = VRS. 5 (1953) 381 ihn „in der Regel" wegen der richterlichen Aufklärungspflicht nicht für gegeben. In Wahrheit wäre das aber keine Frage von Regel oder Ausnahme, sondern eine Frage des tatsächlichen Prozeßverlaufs im Einzelfall und seiner Beweisbarkeit. Die ganze Einrichtung der Nebenklage hat nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn der Nebenkläger Einfluß auf das Urteil gewinnen kann. Die Nebenklage soll ja wohl nicht n u r als Beschäftigungstherapie für Querulanten dienen, sondern — mindestens der Idee nach — die Rechtsprechung verbessern. Daß es ein Verfahrensverstoß ist, wenn ein Anschlußberechtigter nicht zugelassen oder ein nicht Anschlußberechtigter zugelassen wird, läßt sich nicht bezweifeln. Verfahrensverstöße sind aber grundsätzlich revisibel; sie führen nur dann nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung, wenn es im jeweiligen Einzelfall zur Überzeugung des Revisionsgericht feststeht, daß dieses angefochtene Urteil nicht auf dem Verstoß beruhen k a n n . Wo diese Frage zu einem non liquet führt, h a t die Revision Erfolg; rechtlich wie tatsächlich ist das die „Regel", die Erweislichkeit des Nichtberuhen k ö n n e n s ist die Ausnahme. Der Revisionsrichter kann gewöhnlich gar nicht nachprüfen, was der Nebenkläger vor dem Tatrichter alles ausgeführt hat (oder, wenn er zugelassen worden wäre, ausgeführt haben würde), und welchen Eindruck das gemacht h a t (oder haben würde). Man kann hier auch nicht damit argumentieren,

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§396 Anm. 6, 7

daß der Tatrichter ohnehin, auch ohne die Nebenklage, alles aufklären müsse. Denn die Aufklärungspflicht setzt jeweils voraus, daß sich dem Tatrichter weitere Aufklärung a u f d r ä n g e n mußte; gerade der Nebenkläger kann sie ihm aufdrängen, und zwar nicht nur durch ausdrückliche (d. h. beweisbare) Anträge. Die Frage aber, ob zwischen Nebenklage und Urteil ein innerer Zusammenhang besteht, der zur Anwendbarkeit des § 305 S. 1 führt, kann nicht von der tatsächlichen Prozeßgestaltung im Einzelfall abhängen. Denn sie muß für einen Zeitpunkt beantwortet werden, in dem der Prozeß verlauf noch bevorsteht: nämlich für den Zeitpunkt, in dem die Beschwerde — wenn sie zulassig wäre — eingelegt werden müßte. In diesem Augenblick läßt sich nur übersehen, daß der Nebenkläger Einfluß auf das Urteil nehmen will; und das allein begründet den inneren Zusammenhang, der den § 305 S. 1 anwendbar macht und die Beschwerde ausschließt. Auch § 304 Abs. 2 gibt sie nicht; denn der Anschlußberechtigte ist keine „dritte Person" im Sinne des § 305 S. 2. OLG. Köln HESt. 1 219 und BayOLGSt. 195B 64 (ihnen folgend LG. Düsseldorf MDR. 1960 158) wenden gegen die Revisibilität ein, die Aufklärungspflicht würde in einer neuen Hauptverhandlung dazu zwingen, die bisher auf Anregung des Nebenklägers ermittelten Tatsachen nunmehr von Amts wegen zu ermitteln. Die Wiederholung der Hauptverhandlung sei also in der Regel ein Leerlauf, der den Gerichten nicht zugemutet werden könne. Dieses zunächst bestechend wirkende Argument greift deshalb nicht durch, weil entsprechende Erscheinungen auch sonst niemals zu Zweifeln an der Revisibilität führen. Läßt z. B. der Tatrichter einen Zeugen unvereidigt wegen des Verdachts, der Zeuge begünstigte durch seine Ausage (und nur durch sie) den Angeklagten, so muß wegen dieses Verstoßes aufgehoben werden, obwohl der Zeuge in der neuen Hauptverhandlung wegen der nunmehr in der Vergangenheit liegenden Begünstigung nicht vereidigt werden darf. Ähnlich liegt es im umgekehrten Fall, daß ein Zeuge, der nicht vereidigt werden durfte, doch vereidigt worden ist (vgl. darüber S a r s t e d t JR. 1954 114). Der nachgewiesene Verstoß, auf dem das angefochtene Urteil möglicherweise zum Nachteil des Beschwerdeführers beruht, gibt ihm ein Recht auf eine neue Verhandlung. Was deren Ergebnis sein wird, hat das Revisionsgericht — wie auch sonst bei Verfahrensverstößen — nicht zu kümmern. LG. Düsseldorf MDR. 1960 158 legt entscheidendes Gewicht darauf, daß die Zulassung zur Nebenklage „keine die Urteilsfällung sachlich vorbereitende Maßnahme sei, sondern lediglich ein formeller Akt". Das läßt sich hören; trotzdem müßte man dann aber in der Zulassung jedes sachlichen Antrages des (zu Unrecht zugelassenen) Nebenklägers einen Verfahrensverstoß sehen. Da diese Frage der Beurteilung des Revisionsgerichts doch nicht entzogen werden kann, ist es sehr unzweckmäßig, zunächst eine Entscheidung des Beschwerdegerichts herbeizuführen, an die das Revisionsgericht später keinesfalls gebunden ist. Im übrigen hegt es gewiß nicht im Sinne der §§ 395ff., die Rolle des Nebenklägers so aufzufassen, als könne er im Ernst kaum einen Einfluß auf das Urteil gewinnen. E r g e b n i s : Gegen den Beschluß ist k e i n e B e s c h w e r d e gegeben, und zwar weder gegen die Zulassung noch gegen die Ablehnung; wohl a b e r können fehlerhafte Zulassungen und Ablehnungen zusammen mit dem Urteil angefochten werden, insbesondere im Wege der R e v i s i o n ; RGSt. 66 346 = JW. 1933 983; Eb. S c h m i d t 17, 24 will beides gestatten. Mit Recht hat BayObLG. RReg. III 360/51 vom 3.10.1951 auf Revision des Angeklagten das auf Berufung der Nebenklägerin ergangene Urteil des Landgerichts aufgehoben und diese Berufung mangels Anschlußbefugnis als unzulässig verworfen. — Wird der Nebenkläger nicht zugezogen, so ist zwar nicht der zwingende Revisionsgrund des §338 Nr. 5 gegeben; in der Regel wird aber nicht ausgeschlossen werden können, daß das Urteil auf dem Mangel beruht, RGSt. 71 74 = J W . 1937 1826 mit Anm. von Megow; S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStrafR. 1938 38; OLG. Köln VRS. 12 (1957) 220. Wird der Nebenkläger v e r s p ä t e t zugelassen, so muß der Teil des Verfahrens wiederholt werden, der von seiner Anschlußerklärung bis zu seiner Zulassung stattgefunden hat. Geschieht das nicht, oder ist es nicht möglich, weil inzwischen Entscheidungen ergangen sind, an die das Gericht der betreffenden Instanz selbst gebunden ist, so hat er eine Revisionsrüge. Wird wiederholt, oder verzichtet er (selbst stillschweigend) auf die Wiederholung, so kann er die Revision nicht auf die verspätete Zulassung stützen, BGH. LM. Nr. 1 zu § 396. 6. Wegen der Verpflichtung des Nebenklägers zur Zahlung eines Kostenvorschusses vgl. 5 zu § 379 a (§ 401 Abs. 1 S. 2). 7. Das Finanzamt (AbgO. §§ 467, 472) und der bisherige Privatkläger (§ 377 Abs. 3) erlangen die Stellung eines Nebenklägers ohne Anschlußerklärung. Das Finanzamt kann übrigens 7

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§397

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Anm. 1 ein Rechtsmittel auch darauf stützen, daß die Zuziehung eines N e b e n b e t e i l i g t e n zu Unrecht unterblieben sei, RGSt. 69 32 = JW. 1936 951 mit Anm. von Megow.

§ 397 Der Nebenkläger hat nach erfolgtem Anschluß die Rechte des Privatklägers. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 316. II. Entw. § 322. III. Entw. § 369. Frühere Bezeichnung § 437. Bek. v. 22. März 1924 (RGBl. I 392). Änderungsvorschläge: NE I § 403. NE II § 405. NE III § 392; NE V Art. IV 38. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 217. Übersicht 1. „Konstitutive" oder „deklaratorische" Wirkung der Zulassung ? 2. Rechte des Nebenklägers a) gemäß § 385 b) in der Hauptverhandlung c) Beistand eines Rechtsanwaltes d) Armenrecht e) Rechtsmittel f) Zustimmung zur Rechtsmittelrücknahme g) Richterablehnung 3. Pflichten des Nebenklägers a) Sicherheitsleistung, Gebühren- und Auslagenvorschuß b) Keine Anwesenheitspflicht c) Ausbleiben in der Berufungsverhandlung

4. 5. 6. 7.

Eignung als Zeuge Eignung als Sachverständiger Keine Widerklage gegen Nebenkläger Kosten a) bei Verurteilung b) bei Freispruch c) bei Eröffnung auf Beschwerde des Nebenklägers d) bei erfolglosem Rechtsmittel des Nebenklägers e) bei Rechtsmitteln anderer f) bei erfolgreichem Rechtsmittel des Nebenklägers g) bei Teilerfolg h) bei Mitverschulden

1. Ob der Anschlußberechtigte die Stellung eines Nebenklägers schon durch seine Anschlußerklärung oder erst durch den gerichtlichen Zulassungsbeschluß erlangt, ob mit anderen Worten dieser Zulassungsbeschluß „konstitutiv" oder „deklaratorisch" sei, war früher Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzungen. Sie endeten vorläufig mit dem Sieg der „konstitutiven" Lehre (vgl. OLG. München MDR. 1959 945 = DRsp. IV [465] 30c). Eb. S c h m i d t lOff. zu § 396 hat sie mit Gründen für die „deklaratorische" Lehre jetzt wieder aufgenommen; ihm folgend OLG. Köln NJW. 1960 306 = JMB1NRW. 1959 284 = DRsp. IV (465) 29 c; dagegen O. H. S c h m i t t NJW. 1959 1743. Wir halten das immer noch für einen Streit um Worte. Der Zulassimgsbeschluß enthält praktisch nur die Zusage, den Nebenkläger von nun an zu beteiligen, zu laden, ihm in der Verhandlung das Wort zu erteilen, seine Anträge als die eines Prozeßbeteiligten zu behandeln, ihm alle Entscheidungen mitzuteilen usw. Der Ablehnungsbeschluß besagt, daß das Gericht nicht willens sei, dies alles zu tun. Zur r e c h t l i c h e n Auswirkung kommt dieser Unterschied letztlich bei der Revisionsentscheidung. Hier wird das letzte Wort darüber gesprochen, ob die Anschlußbefugnis bestand oder nicht; und zwar wird das jetzt ohne Rücksicht auf die frühere Zulassung oder Nichtzulassung entschieden. Bestand nach Ansicht des Revisionsgerichts keine Anschlußbefugnis, so war die gleichwohl ausgesprochene Zulassung ein Verfahrensverstoß. B e r u h e n können aber die weiteren Ergebnisse des Verfahrens streng genommen niemals auf dieser Zulassung für sich allein. Hätte der Nebenkläger sich an dem weiteren Verfahren nach der Zulassung überhaupt nicht mehr beteiligt, so wäre die unrichtige Zulassung praktisch unschädlich. War andererseits die Anschlußbefugnis gegeben, so wäre die Nichtzulassung (Ablehnung oder Unterlassen des Zulassungsbeschlusses) ein Verfahrensverstoß. Das Urteil könnte in diesem Falle aber wiederum streng genommen nicht auf diesem Verstoß für sich allein, sondern nur darauf beruhen, daß der Anschlußberechtigte nicht die vorgesehenen Einwirkungsmöglichkeiten erhalten hat. Hat das Gericht — was praktisch durchaus vorzukommen pflegt — nur den Zulassungsbeschluß vergessen zu erlassen, den Anschlußberechtigten aber seit seiner Anschlußerklärung in Wirklichkeit wie einen zugelassenen Nebenkläger behandelt, geladen, gehört,

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§397 Anm. 2

sachlich beschieden, seine Rechtsmittel zugelassen usw., so könnte das Urteil wiederum nicht auf der unterbliebenen Zulassung allein beruhen. Wenn man will, kann man hier natürlich einen stillschweigenden Zülassungsbeschluß annehmen, um die Folgerichtigkeit der „konstitutiven" Lehre aufrechtzuerhalten. Etwas schwieriger wird es, wenn der Nebenkläger vor dem Zulassungsbeschluß fristgebundene Prozeßhandlungen vornimmt (insbesondere Rechtsmittelerklärungen), das Gericht die Zulassung aber erst nach Fristablauf beschließt, ohne den Nebenkläger innerhalb der Frist schon erkennbar als solchen behandelt zu haben. (Das ist durchaus die Regel, weil das für die Anschlußentscheidung zuständige Rechtsmittelgericht die Sache erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erhalten pflegt.) Hier hilft man sich, um zu dem allein vernünftigen Ergebnis zu kommen, mit der Annahme einer R ü c k w i r k u n g des Zulassungsbeschlusses: RG. 66 393; Kleinknecht-Müller 1; vgl. auch LG. Kaiserslautern NJW. 1957 1120 = DAR. 1957 303 = DRsp. IV (465) 20d; dazu P o h l m a n n NJW. 1957 1373; OLG. München MDR. 1959 945 = DRsp. IV (465) 30c. Die 19. Auflage setzte hinzu: „Wirksam aber werden diese Handlungen erst mit dem Zulassungsbeschluß (BayObLG. BayZ. 19 153)". In Wahrheit wird ein Rechtsmittel „wirksam" immer dadurch und nur dadurch, daß eine Sachentscheidung darauf ergeht.Würde also etwa das Berufungsgericht ohne Zulassungsbeschluß sachlich über die Berufung des — in der Tat anschlußberechtigten — Nebenklägers entscheiden, so gibt das bloße Unterbleiben des Zulassungsbeschlusses keinen Revisionsgrund ab; weder für den Nebenkläger noch für den Staatsanwalt noch für den Angeklagten. Wird umgekehrt die Nebenklage durch Beschluß zugelassen, verwirft dann aber das Berufungsgericht die Berufung dennoch als unzulässig, weil es nunmehr die Anschlußbefugnis verneint, oder entscheidet es nur über die Berufungen anderer Beteiligter, aber nicht über die Berufung des Nebenklägers, so wird das Revisionsgericht aufheben und zurückverweisen, wenn (und nur wenn) es selbst die Anschlußbefugnis für gegeben hält. Das F i n a n z a m t hat nach §§467, 472 RAbgO. die Stellung des Nebenklägers ohne Anschlußerklärung und ohne Gerichtsbeschluß; ebenso der P r i v a t k l ä g e r , der gemäß § 377 Abs. 3 dadurch zum Nebenkläger wird, daß die Staatsanwaltschaft die Verfolgung übernimmt. 2. Der Nebenkläger hat die Rechte des Privatklägers. Er ist bei ihrer Ausübung von etwaigen weiteren Nebenklägern unabhängig (§ 375 Abs. 1), ebenso vom Staatsanwalt. Er muß das bisherige Verfahren gegen sich gelten lassen und kann keine Wiederholungen verlangen. a) Der Nebenkläger hat zunächst die Rechte, die sich aus § 385 ergeben: Er wird zugezogen und gehört wie der Staatsanwalt. So muß er vor Einstellung des Verfahrens gemäß § 153 Abs. 3 gehört werden; seiner Zustimmung bedarf es jedoch nicht, OLG. Stuttgart DRZ. 1949 450 (mit zust. Anm. Müller) = HESt. 2 90 = DRsp. IV (452) 5c; OLG. Köln NJW. 1952 1029 (dagegen Wieczorek NJW. 1952 1269); ihm steht aber sofortige Beschwerde gegen die Einstellung zu, OLG. Oldenburg NdsRpfl. 1949 64 = DRsp. IV (452) 6b. Alle Entscheidungen, die der Staatsanwaltschaft bekanntgemacht werden, sind auch ihm bekanntzugeben. Zu Terminen ist er zu laden; freilich nicht wie der Privatkläger nach § 385 Abs. 2, durch die G schäftsstelle, sondern durch die Staatsanwaltschaft; denn §385 Abs. beruht darauf, daß im Privatklageverfahren die Staatsanwaltschaft nicht zur Mitwirkung verpflichtet ist, § 377 Abs. 1 S. 1; das trifft für das Nebenklageverfahren nicht zu. Auch der Nebenkläger ist zur Hauptverhandlung zu laden und hat dabei das Recht auf die einwöchige Ladungsfrist nach § 385 Abs. 3; hat er freilich seinen Anschluß erklärt, nachdem der Termin schon bestimmt war, so kann er keine Verlegung beanspruchen, § 398 Abs. 2. Er hat das Ablehnungsrecht nach § 24 Abs. 3, Kleinknecht-Müller 2a. Auch das Recht der Akteneinsicht steht dem Nebenkläger zu; er kann es nur durch einen Rechtsanwalt ausüben, § 385 Abs. 4. b) In der H a u p t v e r h a n d l u n g ist dem Nebenkläger rechtliches Gehör zu gewähren. Er hat das Recht auf Anwesenheit, selbst wenn er als Zeuge vernommen werden soll, vgl. D a l l i n g e r MDR. 1952 532 über die Rechtsprechung des BGH und oben 2f. zu § 58. Ihm müssen Fragen an den Angeklagten, an Zeugen und Sachverständige gestattet werden, § 240 Abs. 2. Wenn er Mitangeklagter ist, darf er keine Fragen an andere Angeklagte stellen; das Verbot des § 240 Abs. 2 S. 2 geht dem grundsätzlichen Fragerecht vor. Der Nebenkläger hat das Recht zu Beweisanträgen gemäß § 244 Abs. 3—6; er kann Zeugen und Sachverständige unmittelbar laden, § 386 Abs. 2; dabei ist § 220 zu beachten. In der Berufungsverhandlung ist § 325 auch bei Ladung durch den Nebenkläger anwendbar, Alsberg-Nüse, Beweisantrag S. 423. Nach Schluß der Beweisaufnahme ist ihm von Amts wegen gemäß § 258 Abs. 1, 2 das Wort zu erteilen, und zwar 7*

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§397

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Anm. 3 nach dem Staatsanwalt und vor dem Angeklagten. Das Recht auf das letzte Wort hat der Angeklagte auch gegenüber dem Nebenkläger, OLG. Saarbrücken VRS. 17 (1959) 63. c) Der Nebenkläger kann im Beistand eines R e c h t s a n w a l t s erscheinen oder sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, der — nur in der Hauptverhandlung — eine schriftliche Vollmacht vorlegen muß, § 378 S. 1. Zustellungen an den Nebenkläger können zu Händen seines Anwalts erfolgen; über Urteilszustellungen vgl. zu § 400. Mehrere Nebenkläger können mehrere Anwälte oder gemeinsam einen Anwalt beauftragen. d) Das A r m e n r e c h t und die Beiordnung eines Rechtsanwalts stehen dem Nebenkläger unter den gleichen Voraussetzungen zu wie einem Privatkläger; vgl. oben 4 zu § 379. Über die Bewilligung des Armenrechts für die Berufungsinstanz kann entschieden werden, bevor über den Anschluß entschieden wird, OLG. München DJZ. 1935,1442. Während ein Verteidiger nicht rückwirkend beigeordnet werden kann (OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1952 150), kann die Beiordnung eines Anwalts für den Nebenkläger derart ausgesprochen werden, daß sie auf den Zeitpunkt des Antrags (nicht weiter) zurückwirkt, OLG. Hamm DRsp. IV (465) 29 d. e) Dem Nebenkläger stehen die gewöhnlichen R e c h t s m i t t e l zu, vgl. unten zu § 399, 401. I) Der Z u s t i m m u n g des Nebenklägers zur R ü c k n a h m e eines vom Angeklagten eingelegten R e c h t s m i t t e l s gemäß §303 bedarf es nur, wenn er in der Hauptverhandlung anwesend oder durch einen Anwalt vertreten ist, RGSt. 61 385 = JW. 1927 3057. g) Dem Nebenkläger steht das Recht zur A b l e h n u n g von Richtern gemäß § 24 zu, obwohl Abs. 3 ihn nicht nennt: D ü n n e b i e r oben 3 zu § 24. Ebenso kann er Sachverständige ablehnen. 3. Streitig ist, ob der Nebenkläger auch die Pflichten eines Privatklägers hat. Die Frage läßt sich nicht einheitlich beantworten. a) S i c h e r h e i t gemäß § 379 Abs. 1, 2 braucht der Nebenkläger in keinem Falle zu leisten, § 396 Abs. 3. Einen G e b ü h r e n v o r s c h u ß gemäß § 113 Abs. 1 GKG. schuldet er nur für eine von ihm selbst eingelegte Berufung oder Revision und für eine von ihm selbst beantragte Wiederaufnahme (vgl. §§ 379a, 401 Abs. 1). Auslagenvorschuß gemäß § 114 GKG. braucht er nur zu zahlen, wenn er Berufung oder Revision eingelegt hat. Von diesem Falle abgesehen, kann er also Beweisanträge stellen, ohne für die Kosten Auslagenvorschüsse (Zeugen- und Sachverständigengebühren sind, vom Gericht her gesehen, also für das Kostenrecht „Auslagen"!) zahlen zu müssen. b) Im allgemeinen trifft ihn in der Hauptverhandlung keine A n w e s e n h e i t s p f l i c h t oder -last. Sein persönliches Erscheinen kann nicht gemäß § 387 Abs. 2 angeordnet werden (freilich kann das Gericht ihn als Zeugen laden). Sein Ausbleiben hat nicht die Folge, daß die Anschlußerklärung als zurückgenommen gilt (vgl. §§391 Abs. 2, 400, 402): RGSt. 63 53 = JW. 1929 1478 mit zust. Anm. M a n n h e i m ; Eb. S c h m i d t 6. Er gehört nicht im Sinne des § 338 Nr. 5 zu den Personen, „deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt"; seine Abwesenheit ist also kein zwingender Revisionsgrund. c) Streitig ist, ob § 391 Abs. 3 auf den Nebenkläger angewendet werden kann, ob also sein A u s b l e i b e n in der B e r u f u n g s v e r h a n d l u n g dazu führt, daß seine Berufung „sofort" (d. h. ohne sachliche Prüfung) verworfen wird. RGSt. 60 283 = JW. 1927 1764 mit zustimmender (freilich recht begriffsjuristischer) Anm. O e t k e r hat diese Frage bejaht, RGSt. 63 53 = JW. 1929 1478 mit zust. Anm. M a n n h e i m hat sie verneint; ebenso Kleinknecht-Müller 2b; Eb. S c h m i d t 6; S c h w a r z 1 A b zu § 401; H ä r t u n g in Hübschmann-Hepp-Spitaler 7 zu § 467 AO.; ZStW. 71 471. — BayObLGSt. 1956 1 = JW. 1956 1042 verneint sie für den Fall, daß auch der Staatsanwalt zum Nachteil des Angeklagten Berufung eingelegt hatte. Wir halten daran fest, daß beim Nichterscheinen (oder bei vorzeitiger Entfernung) des Nebenklägers seine Berufung gemäß § 391 Abs. 3 zu verwerfen ist. Das gehört zu der Unabhängigkeit seines Rechtsmittels von der Staatsanwaltschaft (§ 401 Abs. 1 S. 1). Der Staatsanwalt hat zwar zu erscheinen und zu dem Rechtsmittel Stellung zu nehmen; dabei kommt es nicht darauf an, ob er auch selbst ein Rechtsmittel in gleicher Richtung eingelegt hat. Aber er ist nicht Herr über das Rechtsmittel des Nebenklägers; er kann es nicht etwa zurücknehmen und andererseits nicht „aufnehmen" in dem Sinne, daß es gleichsam sein eigenes würde. Das kann er ja nicht einmal mit der Berufung eines ausgebliebenen Angeklagten tun (§ 329), auch dann nicht, wenn er sie für begründet hält und wenn er nur ihretwegen von einer eigenen Berufung zugunsten des An-

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§397 Anm. 4—7

geklagten abgesehen hatte. Er kann und muß nach seinem pflichtmäßigen Ermessen Stellung zu den Rechtsmitteln anderer Prozeßbeteiligter nehmen und hat sie zu diesem Zweck verfahrensund sachlichrechtlich zu beurteilen. Zur verfahrensrechtlichen Stellungnahme gehört auch für ihn die Prüfung, ob die Berufung eines Angeklagten nach § 329, die eines Nebenklägers nach § 391 Abs. 3 „sofort" zu verwerfen ist. § 401 Abs. 2 verordnet, daß (erst) nach Aufhebung „der Betrieb der Sache wiederum der Staatsanwaltschaft" obliegt. Der „Betrieb" des von einem anderen Prozeßbeteiligten „unabhängig" erhobenen Rechtsmittels liegt ihm gerade nicht ob. Es besteht auch kein Bedürfnis, den Staatsanwalt, ob er will oder nicht, als Sachwalter des Nebenklägers anzusehen. Der Staatsanwalt, der kein Rechtsmittel eingelegt hat, wollte das Urteil ja gerade rechtskräftig werden lassen. Bei dieser Sachlage erscheint es widersinnig, daß der Nebenkläger sich auf ihn sollte verlassen dürfen. Hat aber der Staatsanwalt, wie im Falle des BayObLG. (a. a. 0.), selbst in gleicher Richtung Berufung eingelegt, so hat es auf die Sachentscheidung keinen Einfluß, daß die Berufung des säumigen Nebenklägers gemäß § 391 Abs. 3 verworfen wird. Der einzige praktische Unterschied ist, daß den Säumigen die Kosten seines Rechtsmittels treffen. Damit geschieht ihm kein Unrecht. 4. Der Nebenkläger kann, anders als der Privatkläger, Zeuge sein (a. M. B e l i n g S. 463; Eb. S c h m i d t 6 vor § 48,10 vor § 395). Er ist, soweit keine Ausnahmen vorgeschrieben oder zugelassen sind, e i d l i c h zu vernehmen, BGH. LM. Nr. 1 zu § 396. Er kann auch bei der Vernehmung der vor ihm abzuhörenden Zeugen anwesend sein, BGH. 5 StR. 120/52 vom 5. 6.1952, mitgeteilt bei D a l i i n g e r MDR. 1952, 532 a. E. Er muß aber, wenn er hinausgeschickt wird, sein Recht auf Anwesenheit a u s d r ü c k l i c h geltend machen, um eine Verfahrensrüge darauf stützen zu können, RG. HRR. 1934 539. Ist der V e r t r e t e r des Nebenklägers in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden, so darf er — mindestens nach seiner Entlassung als Zeuge — weiterhin die Rechte des Nebenklägers in der Verhandlung wahrnehmen, RG. 1 D 189/33 vom 7. 7.1933. 5. RG. JW. 19221393 (ebenso RG. HRR. 1939 Nr. 358) hält es für zulässig, den Nebenkläger als Sachverständigen zu vernehmen; dagegen O e t k e r in seiner Anmerkung a. a. 0 . und die 19. Auflage. O e t k e r ist einzuräumen, daß ein Ablehnungsgesuch ohne weiteres Erfolg haben müßte. Wird aber, wie im Falle des RG., keines gestellt, so gibt es keine Bestimmung, die das verbietet. Vgl. auch K i r c h h o f GoltdA. 1954 368; oben 2f. zu § 58. 6. Widerklage gegen den Nebenkläger ist nicht zulässig, weil das Gesetz sie nur im Privatklageverfahren, nicht im Offizialverfahren kennt. Das gilt auch dann, wenn die Sache durch Erhebung einer Privatklage anhängig geworden war, der Staatsanwalt dann aber die Verfolgung übernommen hat, RGSt. 29 116; Eb. S c h m i d t 10. War die Widerklage schon vor der Übernahme erhoben, so ist zu unterscheiden: übernimmt der Staatsanwalt das Klage- und das Widerklageverfahren, so werden der bisherige Privatkläger und der bisherige Widerkläger beide zu Nebenklägern; übernimmt der Staatsanwalt nur eine der beiden Sachen, so gilt das oben 12b zu § 388 Ausgeführte. 7. Kosten (vgl. C l a u ß NJW. 1957 411; W i l d t JZ. 1958 543; L e c h l e i t n e r N J W . 1959 859; W e i g e l t DAR. 1962 15): a) Wird der Angeklagte wegen des Nebenklagedelikts v e r u r t e i l t , so hat er auch die notwendigen Auslagen des Nebenklägers zu tragen; der Urteilsspruch muß sie ihm ausdrücklich auferlegen. BayObLGSt. 1954 43 = NJW. 1954 1090 will sie ihm auch dann aufbürden, wenn nur seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet wird. Die 19. Auflage hielt den Angeklagten ferner dann für erstattungspflichtig, wenn er nur unter einem solchen Gesichtspunkt verurteilt ist, der die Anschlußberechtigung nicht begründet. Daran halten wir seit der 20. Auflage nicht fest. Nach ganz allgemeinen Rechtsgrundsätzen kann nur der seine Kosten ersetzt verlangen, der obgesiegt hat. Wenn es nicht wegen des Nebenklagedelikts zu einer Strafe oder wenigstens zu einem Schuldspruch mit Straffreierklärung (§ 468) kommt (wobei freilich das gesetzliche Zusammentreffen mit dem Delikt der Verurteilung genügt), so ist der Nebenkläger zu seinem Teil unterlegen, vgl. OLG. Celle NJW. 1956 1611 = GoltdA. 1956 391 = NdsRpfl. 1956 191 = DAR. 1957 109 und dem folgend BGHSt. 11 195 = NJW. 1958 511 = MDR. 1958 359 = DAR. 1958 112 = JZ. 1958 319 = LM. Nr. 1 zu § 397 (mit Anm. von K o h l h a a s ) und BGHSt. 11190 = N J W 1958 719 = MDR. 1958 360 gegen OLG. Hamm

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§397

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 7 JMB1NRW. 1956 92 und NJW. 1957 1656; richtig jetzt auch OLG. Hamm NJW. 1962 359; vgl. auch LG. Nürnberg-Fürth NJW. 1956 154; a. M. P o h l m a n n NJW. 1956 761. Das gilt auch für den Fall des Freispruchs nebst Unterbringung; denn die bloße Unterbringung eines Unschuldigen kann niemals das legitime Ziel einer Nebenklage, sondern nur eines Sicherungsverfahrens sein, vgl. 4 u n d 9 b zu §395. —Notwendig können auch Auslagen sein, die dem Nebenkläger schon vor dem Anschluß entstanden sind; insbesondere auch die Kosten der Privatklage, wenn der Staatsanwalt dieVerfolgung gemäß § 377 übernommen hat. Die Erstattungsfähigkeit richtet sich nach zivilprozessualen Grundsätzen, LG. Rottweil DAR. 1955 255. Mehrere Verurteilte haften (anders als bei den Gerichtskosten) als Gesamtschuldner, BayObLG. RReg. 1 St. 114/54 vom 24.11.1954. Über den Einfluß des Mitverschuldens auf die Erstattungsfähigkeit von Auslagen M a r t i n i MDR. 1957 400. Die Kraftfahr-Haftpflichtversicherung umfaßt grundsätzlich nicht auch die Kosten der Nebenklage des Geschädigten, BGHZ. 26 261 = NJW. 1958 420 (mit abl. Anmerkung Vogel S. 790) = MDR. 1958 218 = BB. 1958 325 = LM. Nr. 1 zu §150 VVG. mit Anm. von H a i d i n g e r . Auch die allgemeine Haftpflichtversicherung umfaßt die Nebenklagekosten grundsätzlich nicht, BGH. MDR. 1959 553; eine Ausnahme gilt, wenn der Nebenkläger eine Buße verlangt hat. Das beruht auf § 3 II 1 Abs. 2 Satz 2 der Allgemeinen Haftpflichtbedingungen, die ihrerseits noch an die alte Fassung des § 403 Abs. 2 StPO. anknüpfen; danach m u ß t e sich als Nebenkläger anschließen, wer eine Buße beantragen wollte. Vgl. dagegen jetzt § 406d. Im Z i v i l p r o z e ß kann die Erstattung von Nebenklagekosten nicht verlangt werden. LG. Göttingen NJW. 1962 591. b) Wird der Angeklagte f r e i g e s p r o c h e n oder das Verfahren gegen ihn eingestellt, so kann der Nebenkläger nicht schon deshalb in die Kosten verurteilt werden; vielmehr hat dann grundsätzlich die Staatskasse die Kosten zu tragen. Das gilt auch dann, wenn Privatklage erhoben war und der Staatsanwalt die Verfolgung übernommen hatte. Daß der Nebenkläger beim Freispruch oder bei Einstellung des Verfahrens (LG. Dortmund JW. 1938 1815 mit Anm. von Schäfer) seine eigenen Auslagen zu tragen hat, versteht sich von selbst; er hat dann eben keinen Erstattungsanspruch, und sie bleiben ihm von selbst zur Last. Er kann sie auch nicht im Zivilprozeß als Schadensersatz einklagen, BGHZ. 24 264 = NJW. 1957 1593 = BB. 1957 908 = JZ. 1958 61 = LM. Nr. 9 zu § 249 (Bb.) BGB. mit Anm. von H a u ß ; vgl. dazu Chomse NJW. 1958 533; auch schon K ö r t i n g JW. 1938 790. War der Angeklagte zunächst verurteilt worden und ist er sodann auf eine nur vom Nebenkläger eingelegte Berufung oder Revision hin freigesprochen worden, so sind beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 2 die dem Angeklagten in der Rechtsmittelinstanz erwachsenen notwendigen Auslagen dem Nebenkläger und der Staatskasse als Gesamtschuldnern aufzuerlegen, BayObLGSt. 1959 74. c) Ist auf s o f o r t i g e B e s c h w e r d e des Nebenklägers das Hauptverfahren eröffnet worden, so hat das von ihm eingelegte Rechtsmittel Erfolg gehabt. Die Voraussetzungen des § 473 Abs. 1 S. 1 liegen nicht vor. Auch in diesem Fall begründet eine spätere Freisprechung keine Kostenpflicht des Nebenklägers, RGSt. 4» 409. d) Hat der N e b e n k l ä g e r erfolglos ein R e c h t s m i t t e l eingelegt, so fallen ihm dessen Kosten zur Last, § 473 Abs. 1 S. 1, und zwar einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten: LG. Göttingen RPfleger 1950 236 = DRsp. IV (464) 36 d; OLG. Celle MDR. 1957 375 = DRsp. IV (465) 21 d; BayObLGSt. 1957 30; 1960 283. Erfolglos ist das Rechtsmittel auch, wenn der Nebenkläger vor der Rechtsmittelentscheidung stirbt; dann hat sein Nachlaß die Kosten einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen, OLG. Celle NJW. 1953 1726 = MDR. 1953 570 = DRsp. IV (464) 66e. Ferner ist das Rechtsmittel des Nebenklägers auch dann erfolglos, wenn er es vor der Entscheidung über seine Anschlußbefugnis wieder zurücknimmt; OLG. Schleswig SchlHA. 1959 217 = DRsp. IV (465) 28b. e) Ist das R e c h t s m i t t e l n i c h t vom N e b e n k l ä g e r (oder nicht von ihm allein, sondern auch von der Staatsanwaltschaft) eingelegt worden, so hat er keine Kosten zu erstatten, BGHSt. 11190 = NJW. 1958 719 = MDR. 1958 360; OLG. Celle DAR. 1958 246 = NdsRpfl. 1958 195. —• A. M. (Kostenhalbierung zwischen Staatskasse und Nebenkläger, wenn beide erfolglos Rechtsmittel eingelegt haben) OLG. Hamm JMB1NRW. 1958 275 = NJW. 1958 2077. Seine eigenen Kosten fallen dem Nebenkläger zur Last, wenn die Staatskasse die Rechtsmittelkosten zu tragen hat; werden die Kosten dem Angeklagten auferlegt, so kann der Nebenkläger auch seine notwendigen Auslagen von ihm erstattet verlangen. Entsprechendes gilt, wenn der Nebenkläger sich nach E i n s p r u c h des Beschuldigten gegen einen Strafbefehl angeschlossen hat und der

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§398 Anm. 1—8

Beschuldigte dann den Einspruch zurücknimmt; Rolle NJW. 1956 456 und G ö t t l i c h NJW. 1956 1140 gegen F r a n c k e NJW. 1956 10. Hatte der Angeklagte mit seinem Rechtsmittel Erfolg, so kann der Nebenkläger nicht etwa Auslagenerstattung aus der Staatskasse verlangen, LG. Göttingen NdsRpfl. 195119 = DRsp. IV (464) 41f. f) Hat das Rechtsmittel des N e b e n k l ä g e r s vollen Erfolg, so finden die für den ersten Rechtszug geltenden Grundsätze Anwendung, daß der Angeklagte als der unterliegende Teil dem Nebenkläger die durch das Rechtsmittel verursachten notwendigen Auslagen zu erstatten hat; a. M. OLG. Celle DAR. 1958 246 = NdsRpfl. 1958 195. g) Bei t e i l w e i s e m E r f o l g eines Rechtsmittels des Nebenklägers können die Rechtsmittelkosten angemessen auf Nebenkläger und Angeklagten verteilt werden, BayObLGSt. 1953 257 = DRsp. IV (464) 79 b. h) M i t v e r s c h u l d e n des N e b e n k l ä g e r s (häufig bei Verkehrssachen) kann bei der Kostenentscheidung nicht berücksichtigt werden; auch im Wege eines nachträglichen Zivilprozesses läßt sich diese Härte nicht ausgleichen, LG. Essen MDR. 1956 231 (dagegen zu Unrecht J a c o b i MDR. 1956 656). Bisweilen mag sich bei der Kostenfestsetzung ein wenig helfen lassen, M a r t i n i MDR. 1957 400.

§ 398 (1) Der Fortgang des Verfahrens wird durch den AnschluB nicht aufgehalten. (2) Die bereits anberaumte Hauptverhandlung sowie andere Termine finden an den bestimmten Tagen statt, auch wenn der Nebenkläger wegen Kürze der Zeit nicht mehr geladen oder benachrichtigt werden konnte. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 317. II. Entw. § 323. III. Entw. § 370. Frühere Bezeichnung § 438. Änderungsvorschläge: NE I § 404. NE II § 406. NE III § 393. 1. Der Satz, daß der Fortgang des Verfahrens durch den Anschluß „nicht aufgehalten wird", ist keine zwingende Vorschrift. Wenn es nicht nur eine Deklamation ist, mit der naheliegende Einwände gegen die ganze Einrichtung der Nebenklage beschwichtigt werden sollen, so ist es jedenfalls nur ein frommer Wunsch des Gesetzgebers, zu dessen Verwirklichung er nicht einmal selbst alles getan hat, was ihm möglich gewesen wäre; vgl. S a r s t e d t JZ. 1962 775. Daß Rechtsmittel, die nur der Nebenkläger einlegt, das Verfahren aufhalten, konnte freilich auch der Gesetzgeber nicht hindern. Aber daß die langen Fristen in §§ 467, 472 RAbgO. zu einer höchst ärgerlichen weiteren Verzögerung der Rechtskraft in Steuerstrafsachen führen, wäre keineswegs nötig gewesen. Daß in diesen Fristen etwas Ersprießliches geschieht, gehört zu den größten Seltenheiten. — Bei Berufung und Revision privater Nebenkläger muß zunächst das Rechtsmittelgericht nach § 379 a Abs. 1 eine Frist zur Zahlung des Gebührenvorschusses bestimmen. So verzögert eine Revision des Nebenklägers, selbst wenn sie nur neben einer Revision des Angeklagten oder der Staatsanwaltschaft eingelegt wird, auch in Kapitalsachen (Mord, Totschlag: vgl. §395 Abs. 2 Nr. 1) das Verfahren immer um rund einen zusätzlichen Monat. Wenn §379a Abs. 1 sich mit Fristsetzung durch den Vorsitzenden (statt durch das Gericht) begnügte, würde eine Woche gespart; denn nun muß der Vorsitzende erst einen Berichterstatter bestimmen, und dieser muß bis zur nächsten Sitzung warten, um die Sache dem Senat vorzutragen (im Umlauf ginge es auch nicht schneller). Dazu kommt dann die Frist selbst. Diese Verzögerung nimmt nicht selten mehr Zeit in Anspruch, als sonst die ganze sachliche Bearbeitung beim Revisionsgericht erfordern würde — und das nur, um zwanzig Mark für den Fiskus einzuheimsen. 2. Das Gericht ist nicht gehindert, nach seinem Ermessen auf den Nebenkläger Rücksicht zu nehmen und auch einen bereits anberaumten Termin zu verlegen. Das kann sich insbesondere empfehlen, wenn andernfalls im Termin mit Überraschungen zu rechnen wäre, die gewöhnlich ärgeren Zeitverlust mit sich bringen als eine Verlegung. 3. Konnte der Nebenkläger noch geladen oder benachrichtigt werden, so begründet das Unterbleiben die Revision (RG. GoltdA. Bd. 43 S. 32).

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§399

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 1, 2

§ 399 (1) Entscheidungen, die schon vor dem Anschluß ergangen und der Staatsanwaltschaft bekanntgemacht waren, bedürfen keiner Bekanntmachung an den Nebenkläger. (2) Die Anfechtung solcher Entscheidungen steht auch dem Nebenkläger nicht mehr zu, wenn für die Staatsanwaltschaft die Frist zur Anfechtung abgelaufen ist. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 318. II. Entw. § 324. I I I . Entw. § 371. Frühere Bezeichnung § 439. Änderungsvorschläge: NE I § 405. NE I I § 407 Abs. 1. NE I I I § 394 Abs. 1. 1. Die Vorschrift betrifft Rechtsmittel g e g e n E n t s c h e i d u n g e n , die v o r dem A n s c h l u ß ergangen sind, und zwar vor der Anschlußerklärung (OLG. Dresden H R R . 1938 Nr. 943). Denn nach der Anschlußerklärung muß zunächst über die Zulassung entschieden werden, ehe weitere Entscheidungen ergehen. Wird dagegen verstoßen, so muß die Rechtsmittelinstanz den Nebenkläger so behandeln, als sei die angefochtene Entscheidung erst nach seiner Zulassung ergangen. Sonst würde auch ihre Entscheidung wiederum auf den Verstoß beruhen. Sie muß also gegebenenfalls bei ihrer Entscheidung berücksichtigen, daß dem Nebenkläger infolge Unterbleibens rechtzeitiger Zulassung das rechtliche Gehör in bezug auf die angefochtene Entscheidung nicht gewährt worden ist. Das wird in der Regel ein Grund zur Aufhebung und Zurückverweisung sein. Man kann das mit der herrschenden Lehre (Kleinknecht-Müller 2b) auch so ausdrücken, daß die Zulassung, soweit es um die Wahrung von Rechtsmittelfristen geht, auf den Zeitpunkt der Anschlußerklärung „zurückwirke" (vgl. darüber 3 zu § 397), und zwar auch dann, wenn — wie es in diesen Fällen richtig ist — die Zulassung erst von der Rechtsmittelinstanz ausgesprochen wird. Eb. S c h m i d t 1, der die Zulassung als deklaratorisch ansieht, kommt folgerichtig zum selben Ergebnis. Rechtsmittel gegen Entscheidungen, die n a c h der A n s c h l u ß e r k l ä r u n g ergangen sind, werden in § 401 Abs. 1 behandelt. Das F i n a n z a m t ist Nebenkläger ohne Anschlußerklärung; für es gilt § 399 also nicht. Ihm sind alle Entscheidungen bekanntzumachen. 2. Solange der Nebenklageberechtigte den Anschluß nicht erklärt hat, läuft gegen ihn keine eigene Rechtsmittelfrist (RGSt. 7 1 1 7 3 = J W . 1937 1837 = H R R . 1937 Nr. 1485; anders die 19. Auflage). Er ist an dem Verfahren einstweilen völlig unbeteiligt. Die bloße Befugnis zur Nebenklage hat ohne Anschlußerklärung keinerlei Bedeutung im Verfahren. Die Entscheidungen werden rechtskräftig, als sei kein Antragsbefugter vorhanden: nicht nur durch Ablauf der für den Staatsanwalt gegebenen Frist, sondern auch durch seinen vorzeitigen Rechtsmittelverzicht, RG. J R . 1927 Nr.2168; RGSt. 66 129 = J W . 1932 2732 mit Anm. S c h r e i b e r . Ob aus irgendwelchen Gründen (Verfahren gegen Abwesende, Wiedereinsetzung) der A n g e k l a g t e die Entscheidung noch anfechten kann, ist unerheblich. Der Anschlußberechtigte kann sich dann zwar dem Verfahren noch anschließen, bis auch dem Angeklagten gegenüber die Rechtskraft eingetreten ist; aber er kann die vor seinem Anschluß dem Staatsanwalt gegenüber rechtskräftig gewordene Entscheidung nicht mehr mit einem eigenen Rechtsmittel angreifen; Eb. S c h m i d t 3; BayObLG. RReg. 1 St. 18a-b/55 vom 2 9 . 1 . 1 9 5 5 . Er kann in all diesen Fällen auch keine W i e d e r e i n s e t z u n g verlangen; er war nicht im Sinne des § 44 S. 1 „an der Einhaltung der Frist verhindert", weil gegen i h n gar keine eigene Frist lief ( E b . S c h m i d t 5; RGSt. 71 713 = J W . 1937 1837; anders RGSt. 76 178 = DR. 1942 1275 — freilich für einen ganz eigenartig liegenden Fall, so daß die Entscheidung nicht verallgemeinert werden darf). Der praktische Sinn dieser Auslegung besteht darin, daß die Prozeßbeteiligten nach Eintritt der Rechtskraft gegen Überraschungen geschützt sein müssen, die von einer bisher unbeteiligten Person kommen würden. Gerade beim Nebenklageberechtigten könnten die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung unter Umständen noch nach Jahr und Tag gegeben sein. Anders ist zu entscheiden, wenn der Nebenklageberechtigte vor Fristablauf den Anschluß erklärt, das Rechtsmittel jedoch erst nach Fristablauf eingelegt hat. Dann kann er unter den Voraussetzungen der §§ 44, 45 gegen die Versäumung der Frist in den vorigen Stand wiedereingesetzt werden, RGSt. 76 178 = DR. 1942 1275; Kleinknecht-Müller 2c. Legt der Staatsanwalt (oder ein anderer Nebenkläger) ein Rechtsmittel ein, so kann der Nebenklagebefugte sich auch nach Fristablauf dem Verfahren

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§ 399 Anm. 8, 4 § 400 Anm. 1—6

bis zur Rechtskraft anschließen. Aber er kann nicht hindern, daß der Staatsanwalt durch Rücknahme seines Rechtsmittels die Rechtskraft herbeiführt. Der Nebenkläger kann das Rechtsmittel des Staatsanwalts nicht „übernehmen" und etwa selbständig weiter betreiben. 3. Unter der „Frist zur Anfechtung" ist nur die Einlegungsfrist zu verstehen; Eb. S c h m i d t 7. Hat der Nebenkläger das Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt, so wird (bei der Revision) die Begründungsfrist nach allgemeinen Regeln durch die Zustellung des angefochtenen Urteils u n d des Z u l a s s u n g s b e s c h l u s s e s (durch die spätere von den beiden Zustellungen, wenn sie nicht gleichzeitig erfolgen) in Lauf gesetzt. In der bloßen Urteilszustellung kann keine Zulassung erblickt werden, weil diese nunmehr dem Rechtsmittelgericht zusteht. War das Urteil aber schon vor der Zulassung zugestellt, so bedarf es nicht, wie noch RGSt. 66 393 annahm (dem folgend immer noch Kleinknecht-Müller 3), einer erneuten Urteilszustellung, um die Begründungsfrist in Lauf zu setzen. Das wäre ein sachlich unnötiger und zeitraubender Formalismus. In solchen Fällen beginnt die Frist vielmehr mit der Zustellung des Zulassungsbeschlusses, RGSt. 77 281 = DR. 1944 239. Es wird sich empfehlen, dabei auf den Fristbeginn ausdrücklich hinzuweisen. 4. Allgemeines über Rechtsmittel des Nebenklägers zu § 401.

§ 400 Ist in der Hauptverhandlung weder der Nebenkläger noch ein Anwalt des Nebenklägers erschienen, so wird das Urteil dem ersteren zugestellt. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 319. II. Entw. §325. III. Entw. §372. Frühere Bezeichnung § 440. Änderungsvorschläge: NE I § 405. NE II § 407 Abs. 2. NE III § 394 Abs. 2. 1. Mit dem „Erscheinen in der Hauptverhandlung" ist in Wirklichkeit nur die Anwesenheit bei der Urteilsverkündung gemeint; Eb. S c h m i d t 2. Die Vorschrift bezieht sich auf den Nebenkläger, der seinen Anschluß im Zeitpunkt der Urteilsverkündung schon erklärt hatte, sei es vor oder in der Hauptverhandlung. § 391 Abs. 2 ist auf den Nebenkläger nicht anwendbar (vgl. 5 b zu § 397). Ist er oder sein Anwalt bei der Urteilsverkündung zugegen, so wird damit die Rechtsmittelfrist auch gegen ihn in Lauf gesetzt. Nur für das F i n a n z a m t als Nebenkläger beginnt die Rechtsmittelfrist immer erst mit der Zustellung, auch wenn es bei der Verkündung vertreten war, RAbgO. § 467 Abs. 2 S. 2. 2. Wohnt weder der Nebenkläger noch sein Anwalt der Urteilsverkündung bei, so wird das Urteil zugestellt. Der eigentliche Sinn der Vorschrift liegt darin, daß in diesem Fall die Rechtsmittelfrist erst durch die Zustellung in Lauf gesetzt wird. Freilich ist das ebenso unbillig wie unzweckmäßig: unbillig im Vergleich zum Staatsanwalt, der anwesend sein muß, und zum Angeklagten, der sich nicht entfernen darf und festgehalten werden kann (§ 231 Abs. 1; vgl. allerdings §§314 Abs. 2, §341 Abs. 2); unzweckmäßig wegen der wochenlangen, oft monatelangen Verzögerung der Rechtskraft, die der Nebenkläger hier durch reine Passivität verursacht. 3. Der Nebenkläger gehört niemals im Sinne des § 338 Nr. 5 zu den Personen, „deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt". Wenn er aber zur Verhandlung auf eine von ihm s e l b s t eingelegte Berufung nicht erscheint, wird das Rechtsmittel gemäß § 391 Abs. 3 „sofort" (vgl. I I b zu § 391) verworfen, 3c zu § 397. 4. Der Ton liegt n i c h t darauf, daß das Urteil gerade dem Nebenkläger p e r s ö n l i c h und n i c h t seinem A n w a l t zuzustellen wäre. Wenn der Anwalt eine schriftliche Vollmacht (es braucht keine Zustellungsvollmacht zu sein) vorgelegt hat, so k a n n das Urteil gemäß § 378 S. 2 mit rechtlicher Wirkung (Beginn der Rechtsmittelfrist!) an den Anwalt zugestellt werden; so mit Recht Kleinknecht-Müller 2 gegen die 19. Auflage. Eine Zustellungsvollmacht lassen Eb. S c h m i d t LK. II Nr. 17 zu §§ 36, 37 und Schwarz 1B genügen. 5. Für andere Entscheidungen als Urteile gilt § 385 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 397.

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§ 401 Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

§401 (1) Der Rechtsmittel kann sich der Nebenkläger unabhängig von der Staatsanwaltschaft bedienen. Die Torschrift des § 379 a über die Zahlung des Gebührenvorschusses und die Folgen nicht rechtzeitiger Zahlung gilt entsprechend. (2) Wird auf ein von dem Nebenkläger eingelegtes Rechtsmittel die angefochtene Entscheidung aufgehoben, so liegt der Betrieb der Sache wiederum der Staatsanwaltschaft ob. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 320. II. Entw. § 326. III. Entw. § 373. Frühere Bezeichnung § 441. — Abs. 1 Satz 2 ist durch das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 (BGBl. 455) eingefügt worden. Änderungsvorschläge: NE I § 406. NE II § 408. NE III § 395. Schrifttum: Schneidewin, Die Grenzen des Rechtsmittels des Nebenklägers, JR. 1959 328; K n ö z i n g e r : Das Rechtsmittel des Nebenklägers (Diss. Erlangen 1933). Übersicht 1. 2. 3. 4. 5.

Rechtsmittel des Nebenklägers Fristen Zusammentreffen mit anderen Straftaten Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten Verhandlung über Rechtsmittel des Nebenklägers a) Berufung b) Revision

6. Prüfung der Anschlußberufung durch das Rechtsmittelgericht 7. Erfolgsmöglichkeiten bei Tateinheit 8. Zurückverweisung 9. Mitwirkung des Staatsanwalts 10. Wiederaufnahme 11. Einspruch?

1. Dem Nebenkläger stehen dieselben Rechtsmittel zu wie der Staatsanwaltschaft (§§ 390, 397): B e r u f u n g , Revision, einfache und sofortige Beschwerde (über Wiederaufnahme vgl. unten 10, über Einspruch unten 11). Bei ihrer Einlegung, Begründung und Durchführung sind Staatsanwalt und Nebenkläger voneinander (auch mehrere Nebenkläger voneinander) u n a b hängig. Sie können jeder allein oder beide nebeneinander das zulässige Rechtsmittel einlegen, dabei verschiedene Rügen erheben und verschiedene Anträge stellen. Über die Rechtsmittel beider (sowie über ein etwaiges Rechtsmittel des Angeklagten) wird im allgemeinen gleichzeitig verhandelt und entschieden. Freilich kann eine Berufung oder Revision auch vorab durch Beschluß gemäß §§ 322 Abs. 1, 346, 349 Abs. 1 als unzulässig, eine Revision auch gemäß § 349 Abs. 2 als offensichtlich unbegründet verworfen werden, während nur zur Verhandlung über das verbleibende Rechtsmittel ein Termin bestimmt wird. Über den Fall, daß ein Beschwerdeführer Revision und ein anderer Berufung einlegt, vgl. §335 Abs. 3; „Beteiligter" im Sinne dieser Vorschrift ist auch der Nebenkläger, die Wahl gemäß § 335 Abs. 1 steht auch ihm frei. Weder der Staatsanwalt noch der Nebenkläger kann widersprechen, wenn der andere sein Rechtsmittel zurücknimmt (a. M. Beling S. 463 Anm. 2). Der Nebenkläger kann mit der Revision als Verfahrensverstoß rügen, daß Anträge des Staatsanwalts unrichtig behandelt worden seien; so für abgelehnte Beweisanträge BayObLG. DJZ. 1931 174. 2. Die für den Nebenkläger laufenden Fristen fallen nicht immer mit den für die Staatsanwaltschaft laufenden zusammen. Für den Nebenkläger, der bereits vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung seinen Anschluß erklärt hatte, beginnt die Einlegungsfrist, sobald ihm die Entscheidung bekanntgemacht (in seiner Anwesenheit verkündet oder ihm zugestellt) wird, also unter Umständen früher oder später als für den Staatsanwalt. Erklärt der Nebenkläger seinen Anschluß aber erst nach Erlaß der anzufechtenden Entscheidung, so kann er sein Rechtsmittel nur innerhalb der für den Staatsanwalt laufenden Frist einlegen, vgl. 2 zu § 399. Für das F i n a n z a m t als Nebenkläger läuft immer eine eigene Rechtsmittelfrist, die in jedem Falle mit der Zustellung der anzufechtenden Entscheidung beginnt, § 467 Abs. 2 S. 2 RAbgO.; die Revisionsbegründungsfrist beträgt für das Finanzamt, abweichend von § 345 Abs. 1, einen Monat, beginnend nach herrschender Meinung mit Ablauf der Einlegungsfrist, also nicht schon mit der Zustellung, § 467 Abs. 2 S. 3 RAbgO.

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§ 401 Anm. 3 , 4

3. Rechtsmittel beim Zusammentreffen (Tatmehrheit, Tateinheit, Gesetzeskonkurrenz) des Nebenklagedelikts mit anderen Straftaten. Oben 1 zu § 39B ist ausgeführt, daß die Nebenklage auch dann zulässig ist, wenn dem Angeklagten ein Sachverhalt (gleich Gegenstand der Anklage im Sinne von § 264) vorgeworfen wird, der ein zum Anschluß berechtigendes Delikt nur in Tatmehrheit, Tateinheit oder Gesetzeskonkurrenz mit einer anderen Straftat enthält. Anträge (z. B. Beweisanträge) stellen und Rechtsmittel einlegen kann der Nebenkläger aber auch in diesen Fällen nur, soweit diese Anträge und Rechtsmittel sich auf die Aburteilung des Nebenklagedelikts beziehen. Nach feststehender Rechtsprechung schon des Reichsgerichts (z. B. RGSt. 65 60 = HRR. 1931 561; JW. 1933 1466; HRR. 1940 Nr. 61) kann er eine Sachrüge nur auf die Behauptung stützen, das angefochtene Urteil habe bei der Anwendung des Strafgesetzes geirrt, auf das sich seine Befugnis zum Anschluß stützt; ebenso BayObLGSt. 1958 298; BGH. VRS. 7 (1954) 59. Er kann keine Rügen aus den Teilen des Verfahrens und der angefochtenen Entscheidung herleiten, die sich ausschließlich mit jener anderen, nicht zum Anschluß berechtigenden Vorschrift befassen (oder auch — nach seiner Ansicht zu Unrecht — nicht befassen). Das Finanzamt kann kein Rechtsmittel mit dem Ziele einlegen, den Angeklagten wegen Betruges (in Tateinheit, Tatmehrheit oder Gesetzeskonkurrenz mit einem Steuervergehen) verurteilt oder unter diesem Gesichtspunkt zu höherer Strafe verurteilt zu sehen. Der vom Angeklagten körperlich verletzte Nebenkläger kann weder eine Verurteilung wegen Körperverletzung noch auch einen Freispruch von diesem Vorwurf mit dem Ziele anfechten, die Tat unter dem Gesichtspunkt des Landfriedensbruchs oder des versuchten Totschlages (BGH. 5 StR. 186/58 vom 3. 7.1958) aburteilen zu lassen. Wer als Angehöriger gemäß § 395 Abs. 2 Nr. 1 Nebenkläger ist, muß von den Privatklagevergehen schweigen, die der Angeklagte dem Getöteten zugeführt haben soll; auch eine unterlassene Hilfeleistung (§ 330 c StGB.) kann er nicht erörtern, da dies kein Tötungsdelikt ist (vgl. oben 4 zu § 395). Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung: RG. 2 D 131/24 vom 5. 5.1924 (Landfriedensbruch und Körperverletzung); RGSt. 61 349 (Monopolhinterziehung und Diebstahl); RGSt. 63 66 (Monopolhehlerei in Tateinheit mit gewöhnlicher Hehlerei); RGSt. 65 60 (gewerbsmäßiges Buchmachen in Tateinheit mit Hinterziehung der Rennwettsteuer); RGSt. 65 125 (fahrlässige Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung); OLG. München HRR. 1940 Nr. 970 (falsche Anschuldigung in Tateinheit mit Beleidigung); BayObLGSt. 1952 43 = NJW. 1952 798 = DRsp. IV (464) 55 d (Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung des §367 Nr. 11 StGB.); OLG. Celle NdsRpfl. 1952 57 (fahrlässige Körperverletzung und Übertretung der Straßenverkehrsordnung); BGH. JR. 1953 192 = VRS 5 213 (fahrlässige Körperverletzung und Übertretung der Straßenverkehrszulassungsordnung). Ist das Verfahren wegen eines versuchten Tötungsdelikts eröffnet, der Angeklagte aber wegen Körperverletzung verurteilt worden, so kann der Verletzte als Nebenkläger den Schuldspruch nicht mit Rechtsmitteln angreifen, BGH. 5 StR. 186/58 vom 3.7.1958. — Wird eine Verletzung des Rechts (oder im Berufungsverfahren eine unrichtige Tatsachenfeststellung) bei der Behandlung des Nebenklagedelikts gar n i c h t beh a u p t e t , so ist deshalb das Rechtsmittel des Nebenklägers u n z u l ä s s i g (über das Verfahren in diesem Falle s. unten 6). Damit ist aber n i c h t gesagt, daß ein Rechtsmittel, das eine solche Rüge enthält und deshalb zulässig ist, u n b e g r ü n d e t sein müßte, nur weil sie sich als unzutreffend erweist (darüber unten 7). 4. Ob der Nebenkläger Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten einlegen kann, ist streitig. Die zur Zeit wohl überwiegende Meinung (Peters 473; E r b s IV; Schwarz 1 A ß; Eb. S c h m i d t 8) will dieses Recht nur den Behörden als Nebenklägern einräumen, nicht dagegen dem privaten Nebenkläger; ähnlich OLG. Hamburg GoltdA. 1958 117 = JR. 1958 151 = JZ. 1958 251. Die 19. Auflage und Kleinknecht-Müller 5a verneinen die Frage schlechthin. RGSt. 22 400 bejahte sie in einem Falle, in dem eine Behörde (Privinzialsteuerdirektor) Nebenkläger war, ohne jedoch bei der Begründung auf diese Behördeneigenschaft abzustellen. Wir meinen (vgl. oben 3 zu §390), dieser Entscheidung folgend, daß jeder Nebenkläger Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten einlegen kann. Unstreitig k a n n die angefochtene Entscheidung auf jedes Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten abgeändert werden. Das verordnet § 301 ausdrücklich nur für die Rechtsmittel des Staatsanwalts, aber niemand bezweifelt, daß es auch für die Rechtsmittel des Privatklägers (vgl. darüber oben 3 zu § 390) und des Nebenklägers gilt. Die Einlegung zugunsten des Angeklagten ist also nichts als eine Beschränkung des Rechtsmittels. Daraus, daß der Angeklagte Rechtsmittel nur mit dieser Beschränkung einlegen kann, folgt nicht, daß sie

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§401

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 5 anderen Prozeßbeteiligten überhaupt nicht gestattet wäre. Insbesondere folgt das nicht aus dem Erfordernis einer Beschwer. Beim Angeklagten besteht eine „Beschwer" darin, daß gegen ihn vorgegangen wird, daß er schuldig gesprochen und bestraft wird. Eine „Beschwer" in diesem Sinne gibt es bei anderen Prozeßbeteiligten gar nicht. Daß jemand anders nicht eingesperrt wird, „beschwert" unmittelbar niemanden. Es kann ihn nur unter dem Gesichtspunkt kränken, daß damit ganz allgemein dem Recht nicht Genüge geschieht. Unter diesem Gesichtspunkt ist es aber auch eine Beschwer für mich, wenn jemand zu Unrecht verurteilt wird, weil er in meinen Rechtskreis eingedrungen sei. Man mag es vielleicht für eine rein positivrechtliche Frage halten, was das Gesetz als „Beschwer" im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung der Rechtsmittel gelten läßt. Dann wäre es in der Tat ein starker Beweisgrund, wenn „nach dem Gesetz die von der Regel abweichende Rechtsmittelbefugnis ohne eigene Beschwer ausschließlich der Staatsanwaltschaft vorbehalten" (Kleinknecht-Müller 5a) wäre. Aber wo steht denn im Gesetz dieses „ausschließlich vorbehalten"? Freilich erwähnt § 296 Abs. 2 nur die Staatsanwaltschaft; die ganze Vorschrift (vgl. ihren Abs. 1) hat eben nur die Staatsanwaltschaft und den Beschuldigten, nicht die sonstigen Prozeßbeteiligten vor Augen. § 390 Abs. 1 verweist aber schlechthin auf „die Rechtsmittel, die der Staatsanwaltschaft zustehen", also auch auf § 296 Abs. 2; § 397 wiederum verweist auf § 390. Auf den Wortlaut des Gesetzes kann die Gegenmeinung sich also gewiß nicht berufen. Dazu kommt noch, daß der Privatkläger es bei der Berufung praktisch in der Hand hat, das Rechtsmittel nur zugunsten des Angeklagten wirken zu lassen, indem er nämlich zur Berufungsverhandlung nicht erscheint (§ 391 Abs. 3 in Verbindung mit § 301). Es ist nicht einzusehen, warum der Nebenkläger hier etwas nicht können sollte, was dem Privatkläger möglich ist. Oben 3 c zu § 397 ist näher ausgeführt, daß auch auf ihn § 391 Abs. 3 anwendbar ist. Was aber im Wege bloßen Ausbleibens erreicht werden kann, muß auch einem ausdrücklichen Antrag des Erscheinenden zugänglich sein; und eine Beschränkungsmöglichkeit, die bei der Berufung vorhanden und angemessen ist, paßt auch für die anderen Rechtsmittel, insbesondere für die Revision (hier natürlich nicht mittels Ausbleiben, sondern nur auf Grund ausdrücklicher Erklärung). Z u g u n s t e n d e r S t a a t s k a s s e kann der Nebenkläger kein Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung einlegen, RG. 3 D 1119/30 vom 23. 4. 1931. 5. Verhandlung über das Rechtsmittel des Nebenklägers. a) Zur Verhandlung über die vom Nebenkläger selbst eingelegte B e r u f u n g muß er erscheinen (RGSt. 60 283 = JW. 1927 1764 mit zust. Anm. O e t k e r ; vgl. 3c zu §397; 9b zu § 391) und bis zur Urteilsverkündung bleiben (3 zu § 387; 8 b zu § 391). Sonst wird seine Berufung „unbeschadet der Vorschrift des §301 sofort" verworfen (§391 Abs. 3), zu Deutsch: ist der Angeklagte durch das angefochtene Urteil (Verurteilung) beschwert, so wird über die Berufung verhandelt wie über eine zugunsten des Angeklagten eingelegte Berufung des Staatsanwalts; ist der Angeklagte durch das angefochtene Urteil nicht beschwert (Freispruch), so wird die Berufung ohne sachliche Prüfung verworfen. An diesen Folgen kann der Staatsanwalt nichts ändern. Er kann das Rechtsmittel des Nebenklägers nicht seinerseits „betreiben" oder „übernehmen"; a. M. B e l i n g S. 463 Anm. 2. Aus einer verfahrensrechtlich unrichtigen Behandlung eines vom Nebenkläger eingelegten Rechtsmittels kann die Staatsanwaltschaft für sich selbst regelmäßig keine Verfahrensrüge herleiten, RGSt. 59 63. Umgekehrt kann auch der Nebenkläger nicht mit der Revision rügen, daß der Staatsanwalt auf die vom Nebenkläger eingelegte Berufung weder plädiert noch Anträge gestellt hat, OLG. Frankfurt NJW. 1956 1250. b) Anders verhält es sich bei der R e v i s i o n . Hier braucht der Nebenkläger auch als Rechtsmittelführer nicht in der Hauptverhandlung vertreten zu sein. Denn auch die Staatsanwaltschaft braucht ihre Revision hier nicht zu vertreten oder vertreten zu lassen. Sie kann das vielfach gar nicht, und es wird doch darüber entschieden. Daß vor dem Oberlandesgericht als Revisionsgericht nur solche Revisionen der Staatsanwaltschaft verhandelt werden, die der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht vertritt, hängt mit dem — in diesem Zusammenhange nur zufälligen — Umstände zusammen, daß er der Vorgesetzte des örtlichen Staatsanwalts ist und dessen Revisionen zurücknehmen kann. Die eigentliche Rechtslage wird im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof deutlicher: hier wird über Revisionen der Staatsanwaltschaft verhandelt, die vom Generalbundesanwalt nicht immer „vertreten" werden; er kann sie nicht zurücknehmen, wohl aber ihre Verwerfung beantragen. Es tritt dann also niemand

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Zweiter Abschnitt. Nebenklage (Sarstedt)

§401 Anm. 6 — 8

auf, um f ü r die Revision zu sprechen und Anträge zu stellen; gleichwohl hat das Revisionsgericht sachlich über sie zu entscheiden. Ebenso verhält es sich mit Revisionen der Nebenkläger, auch vor dem Oberlandesgericht. 6. Wie in jeder Lage des Verfahrens (vgl. 15 zu § 395; 4 zu § 396), so ist auch vom Rechtsmittelgericht die Anschlußbelugnis des Nebenklägers zu prüfen, unabhängig von einem etwaigen früheren Zulassungsbeschluß. Sie ist die allgemeine Voraussetzung seiner Zulassung in der Rechtsmittelinstanz; natürlich bedarf es keines neuen Beschlusses, wenn sie in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bejaht wird. Für die Rechtsmittel des Nebenklägers ist seine Anschlußbefugnis eine Zulässigkeitsvoraussetzung. Die Rechtsnormen darüber gehören zu den „Vorschriften über die Einlegung der Berufung" im Sinne des § 322 Abs. 1 und „über die Einlegung der Revision" im Sinne des § 349 Abs. 1, RGSt. 69 244 = J W . 1935 2642 mit Anm. von S i e g e r t ; dazu S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStrafR. 1936 269; OLG. Köln N J W . 1952 678 = JMB1 NRW. 1952 174 = DAR. 1952 159 = DRsp. IV (464) 55 c. Fehlt es also nach Auffassung des Rechtsmittelgerichtes an der Anschlußbefugnis, so wird das Rechtsmittel ohne Verhandlung durch Beschluß als unzulässig verworfen. 7. Die Z u l ä s s i g k e i t des Rechtsmittels hängt, wie oben zu 3 näher dargelegt, nur von dem Ziel ab, das der Nebenkläger damit v e r f o l g t : Bestrafung wegen eines zum Anschluß berechtigenden Delikts. Gleichwohl hängt aber in den Fällen der Tateinheit und der Gesetzeskonkurrenz der Erfolg eines zulässigen Rechtsmittels nicht immer davon ab, ob es nach Durchführung der Verhandlung gerade dieses Ziel erreicht. Diese auf den ersten Blick ziemlich verwirrende Erscheinung beruht darauf, daß Rechtsmittel nicht auf einen Teil eines Schuldspruchs beschränkt werden können. Das Rechtsmittelgericht kann zwar in den Fällen der T a t m e h r h e i t die angefochtene Entscheidung hinsichtlich nur der einen Tat (also z. B. derer, auf der die Anschlußberechtigung beruht) nachprüfen und die übrigen, nicht (oder nicht zulässigerweise) angefochtenen Teile der Entscheidung unangetastet lassen. Es kann sich aber bei der Nachprüfung eines einheitlichen Schuldspruchs nicht auf einen von mehreren tateinheitlich oder gesetzlich zusammentreffenden Gesichtspunkten beschränken. Greift also der Nebenkläger eine Entscheidung unter dem Gesichtspunkt an, daß der Angeklagte wegen des Nebenklagedelikts hätte verurteilt werden sollen, so hat das Rechtsmittelgericht, a u c h w e n n es dies v e r n e i n t , die ganze Schuldfrage zu prüfen, soweit es sich um Strafbestimmungen handelt, deren Verletzung in Tateinheit (oder Gesetzeskonkurrenz) mit dem Nebenklagedelikt stehen würde, wenn dieses gegeben wäre. RGSt. 36 85; RG 1 D 37/27 vom 11. 2. 1927; BayObLG. RReg. 2 St. 448/52 vom 10. 2.1953. Weitere Beispiele enthalten die oben zu 3 a. E. angeführten Entscheidungen. RGSt. 63 66 meinte, in solchen Fällen könnten Rechtsfehler, die sich nicht auf das Nebenklagedelikt beziehen, zu Ungunsten des Angeklagten nur eine Änderung des Schuldspruchs, nicht aber eine Erhöhung der Strafe zur Folge haben. Diese Ansicht gab RGSt. 65 60 (62ff.) wieder auf. Nach dieser Entscheidung sollte auf Rechtsmittel des Nebenklägers auch die Strafe zu Ungunsten des Angeklagten geändert werden können, auch wenn diese Schlechterstellung sich nicht aus dem Nebenklagedelikt, sondern nur aus einem tateinheitlichen Delikt ergebe; die Strafe könne dann ohne Begrenzung dem Rahmen entnommen werden, der für dieses tateinheitliche Delikt angedroht sei. Entsprechend entscheidet BGHSt. 13 143 = N J W . 1959 1740 = J R . 1959 347 den Fall, daß es sich nicht um Tateinheit, sondern um Gesetzeskonkurrenz handelt (Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung, auf Berufung der Verletzten als Nebenklägerin Verurteilung wegen versuchten Mordes zu Zuchthaus). S c h n e i d e w i n J R . 1959 328 greift diese Entscheidung und RGSt. 65 60 mit überzeugenden Darlegungen an. Nach seiner Auffassung darf in beiden Fällen (Tateinheit und Gesetzeskonkurrenz) die Strafe auf Rechtsmittel des Nebenklägers zwar zu Ungunsten des Angeklagten geändert werden, aber nur bis zur Höchstgrenze der für das Nebenklagedelikt angedrohten Strafe. Dieser Ansicht treten wir bei. 8. Abs. 2 hat den Fall im Auge, daß auf ein nur vom Nebenkläger eingelegtes Rechtsmittel das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz z u r ü c k v e r w i e s e n wird. In diesem Falle würde, wenn der weitere Betrieb der Sache nicht wiederum der Staatsanwaltschaft obläge, sondern allein vom Nebenkläger abhinge, unter Umständen (vgl. § 402) das Verfahren in der Schwebe bleiben können; dies will Abs. 2 verhindern. Wenn ein vom Nebenkläger eingelegtes Rechtsmittel Erfolg hat, kommt die Sache also in ganz dieselbe Lage, wie wenn das Rechtsmittel von der Staatsanwaltschaft ein-

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§ 401 Amn. 9—11

§ 402 Amn. 1, 2

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

gelegt gewesen wäre. — Selbstverständlich bleibt der Nebenkläger auch bei dem weiteren Verfahren beteiligt, sofern er nicht etwa gemäß § 402 ausscheidet. 9. Aus Abs. 2 darf nicht gefolgert werden, daß bei einem nur vom Nebenkläger eingelegten Rechtsmittel der Staatsanwalt einstweilen aus dem Verfahren ausscheide und erst dann wieder eintrete, wenn die angefochtene Entscheidung aufgehoben ist. Vielmehr hat auch im Rechtsmittelverfahren der Staatsanwalt mitzuwirken; E b . S c h m i d t ß ; H i l d e n b r a n d DJZ. 19321221. Nur muß der Nebenkläger sein Rechtsmittel noch verfolgen: er muß noch leben, noch Nebenkläger sein und im Berufungsverfahren erscheinen. Der Staatsanwalt steht dem Rechtsmittel des Nebenklägers so gegenüber wie der Generalbundesanwalt einer Revision der örtlichen Staatsanwaltschaft: er ist nicht der Herr des Rechtsmittels, hat es nicht eingelegt und kann es nicht zurücknehmen, kann es auch nicht zu seinem eigenen machen, hat aber Stellung dazu zu nehmen, sei es, daß er Verwerfung, sei es, daß er Aufhebung oder Änderung beantragt. Diese Mitwirkungspflicht ergibt sich daraus, daß das Verfahren von ihm in Gang gebracht (oder gemäß § 377 übernommen) worden ist. A. M. nur G e r l a n d 457. 10. Die Wiederaufnahme des Verfahrens gehört nicht zu den eigentlichen Rechtsmitteln. Anders als § 390 erwähnt § 401 sie nicht ausdrücklich. Gleichwohl kann auch der Nebenkläger sie beantragen, wenn er bereits in dem rechtskräftig geschlossenen Verfahren zugelassen war, oben 14 zu §395; Kleinknecht-Müller l b b b ; Schwarz 2. Das ergibt sich aus §397 in Verbindung mit § 390. 11. Einsprach gegen einen Strafbefehl kann der Nebenkläger nicht einlegen, weil dieser Rechtsbehelf nach § 409 Abs. 1 nur dem Beschuldigten, nicht auch dem Staatsanwalt zusteht. Über die Auslagenerstattung bei einem Anschluß, der zwischen Einspruch und Rücknahme des Einspruchs erklärt worden ist, vgl. oben 7e zu § 397.

§ 403 Die Anschlußerklärung verliert durch Widerruf sowie durch den Tod des Nebenklägers ihre Wirkung. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 321. II. Entw. § 327. III. Entw. §374. Frühere Bezeichnung § 442. Änderungsvorschläge: NE I § 407. NE II § 409. NE III § 396. Entw. EGStGB. Art. 70 Nr. 218. 1. Widerruf der AnschluBerklärung ist jederzeit möglich, auch noch in der Revisionsinstanz, RGSt. 67 322 = JW. 1933 2842 mit zust. Anm. Gerland. Er muß, um wirksam zu sein, ausdrücklich dem Gericht gegenüber erklärt werden, schriftlich, zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in der Hauptverhandlung. Das Ausbleiben des Nebenklägers in der Berufungsverhandlung hat zwar nach der hier (3 c zu § 397) vertretenen Meinung die Folge, daß seine Berufung gemäß §391 Abs. 3 „sofort" zu verwerfen ist; das bedeutet aber kein Ausscheiden des Nebenklägers aus dem Verfahren im übrigen, wenn es noch weiter läuft (etwa weil ein anderes Rechtsmittel zur Aufhebung führt). Dem Widerruf der Anschlußerklärung steht es gleich, wenn der frühere Privatkläger, der durch Übernahme der Verfolgung gemäß § 377 zum Nebenkläger geworden ist, nunmehr erklärt, sich an dem Verfahren nicht mehr beteiligen zu wollen. Das Finanzamt, das gemäß §§ 467, 472 RAbgO. ebenfalls ohne Anschlußerklärung die Stellung eines Nebenklägers hat, kann diese Stellung dagegen nicht aufgeben. Etwa entstandene Rechte des Nebenklägers (auf Auslagenerstattung, BayObLGSt. 1953 156) gehen durch den Widerruf verloren; schon entstandene Kostenpflichten des Nebenklägers bleiben dagegen unberührt. 2. Einen Verzicht auf die Anschlußbefugnis enthält die Widerrufserklärung im Zweifel n i c h t . Der Anschlußberechtigte ist durch seinen bloßen Widerruf nicht gehindert, sich dem Verfahren später von neuem anzuschließen, RGSt. 61 99 = JW. 1928 968 mit Anm. Hensel; Eb. S c h m i d t 5. §392 gilt für das Nebenklageverfahren nicht. Ein Verzicht auf die Anschlußbefugnis ist aber (in der gleichen Form) möglich, sowohl vor als nach der Anschlußerklärung; er macht die spätere Anschlußerklärung unzulässig. BayObLG. DJZ. 1931 173. Gewöhnlich hegt im Widerruf ein Verzicht auf Erstattung der bisher entstandenen notwendigen Auslagen, OLG.

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt) § 402 Anm. 3, 4

Vor § 403 Anm. 1, 2 Nürnberg NJW. 1959 1053 (dazu kritisch P o h l m a n n S. 1455; 0. H. S c h m i t t S. 1742); dort Näheres über einen Ausnahmefall. 3. Der Tod des Nebenklägers steht dem Widerruf der Anschlußerklärung in den Wirkungen (vgl. unten 4) völlig gleich. Die Angehörigen des verstorbenen Nebenklägers können seine Nebenklage nicht gemäß §393 Abs. 2, 3 fortsetzen; a. M. Beling S. 463 Anm. 5. Allenfalls können sie jetzt (etwa im Falle einer Körperverletzung mit — nunmehr — tödlichem Ausgang) aus eigenem Recht (§ 395 Abs. 2 S. 1) ihren Anschluß erklären. Über notwendige Auslagen des verstorbenen Nebenklägers OLG. Stuttgart NJW. 1960 115 = DRsp. IV (465) 30 d. 4. Das Ausscheiden des Nebenklägers hat weniger einschneidende Wirkungen auf das Verfahren als die Rücknahme einer Privatklage (§ 391) oder der Tod des Privatklägers (§ 393). Das hat seinen inneren Grund darin, daß es ein öffentliches Verfahren ist und bleibt; Eb. S c h m i d t 8. §402 schafft deshalb selbständiges, von den Bestimmungen über die Privatklage unabhängiges Recht, RGSt. 64 60 = JW. 1930 3423 mit zust. Anm. Oetker. Die bis zum Ausscheiden ergangenen Entscheidungen bleiben bestehen, auch wenn sie nur auf Rechtsmittel des Nebenklägers ergangen sind, BayObLG. RReg. 2 St. 137/53 vom 25. 8.1953. Ein Rechtsmittel des Nebenklägers, auf das noch nicht entschieden ist, gilt als zurückgenommen, vgl. dazu 7d zu §397. (Anders für den Fall, daß eine Behörde die Stellung des Nebenklägers durch Gesetzesänderung verliert, OLG. Braunschweig MDR. 1950 437 = DRsp. IV [464] 36 c.) Ist auf Berufung des Nebenklägers ein Urteil ergangen, und wird dieses Urteil auf Revision des Angeklagten aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, so gilt nicht etwa die Berufung als zurückgenommen; vielmehr hegt jetzt „der Betrieb der Sache wiederum der Staatsanwaltschaft ob" (§ 401 Abs. 2). Denn der auf die Revision des Angeklagten hin erteilte Auftrag des Revisionsgerichts an das Berufungsgericht zu neuer Entscheidung muß befolgt werden; er wird nicht durch das bloße Auscheiden des Nebenklägers erledigt.

Dritter Abschnitt

Entschädigung des Verletzten 1. Entstehungsgeschichte: Der Abschnitt ist durch Art. 5 der Dritten Verordnung zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29. 5.1943 (RGBl. I S. 342) an Stelle der bisherigen §§ 403 bis 406 eingefügt worden. Vom Kontrollrat und den Militärregierungen beibehalten, wurde er mit geringen Änderungen (die vor allem den Ausschluß der Rechtsanwälte beseitigten) in die Fassung des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (BGBl. S. 455) übernommen. Geschichtlich und rechtsvergleichende Grundlagen bei J e s c h e c k JZ. 1958 591. 2. Schrifttum: A m b r o s i u s : Für und wider das Adhäsionsverfahren GerS. 107, 143; B u r c h a r d t : Adhäsionsprozeß und Haftpflichtrecht, JurRdsch. f. PrivVers. 1940, 1; E n g e l : Die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche im französischen Strafverfahren, DR. 1942, 708; Graf Gleispach in Gürtner: Das kommende deutsche Strafverfahren (1938) S. 509; Grau: Die dritte Verordnung zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29. 5.1943, DJ. 1943, 331ff. (333), 353 („Referentenaufsatz"); G ü r t n e r in DJ. 1934, 723; H e n k e l : Die Beteiligung des Verletzten am künftigen Strafverfahren ZStW. Bd. 56 (1937), 227; H e n k e l : Strafverfahrensrecht S. 481; J e s c h e c k : Die Entschädigung des Verletzten nach deutschem Strairecht, JZ. 1958 591; K e r n : Die Buße und die Entschädigung des Verletzten, in Festschrift für Mezger (1954) S. 407ff.; Klee: Die Entschädigung des Verletzten im Strafverfahren, ZAkDR. 1943, 226; K ü h l e r : Die Entschädigung des Verletzten in der Rechtspflege, ZStW. 71 (1959), 617; L o r e n t z e n : Zur Zuständigkeit im Adhäsionsprozeß, DRZ. 1949, 565; Meyer: Zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Strafverfahren, SJZ. 1950, 192; Meyer: Zur Zuständigkeit im Adhäsionsprozeß, JZ. 1953 216; N a g l e r : Echter und unechter Strafprozeß (Anschlußverfahren), GerS. 112 133; N a g l e r : Das Adhäsionsverfahren im geltenden Recht und im Entwurf der Strafverfahrensordnung, GerS. Bd. 112 (1938), 308 und Bd. 131 (1939), 1; N i e d e r r e u t h e r :

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V o r § 403 Anm. 3

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Die Beteiligung des Verletzten am künftigen Strafverfahren, DStrR. 1935 311; N i e d e r r e u t h e r : Gedanken zur Ausgestaltung des Adhäsionsverfahrens im künftigen Strafverfahrensrecht, DR. 1937 412; O e t k e r : Nebenklage und Adhäsionsprozeß, GerS. Bd. 105 (1935), 177; O e t k e r : Zur Gestaltung des Adhäsionsverfahrens, ZAkDR. 1937 7; P e n t z : Zum Adhäsionsverfahren, MDR. 1953 155; P e t e r s : Strafprozeß S. 475ff.; P i c h l e r - D r e x l e r DR. 1940 1802 (zum österr. Recht); Eb. S c h m i d t Art. „Adhäsionsklage" HdR. Bd. I S. 63; L. S c h m i d t : Zur Verschmelzung des altreichsdeutschen und des ostmärkischen Strafrechts, DJ. 1911 723 (725); S c h n e k ZZP. Bd. 55 (1930) S. 389; S c h n i t z e r l i n g : Schadenswiedergutmachung im Strafrecht, DAR. 1959 201; S c h ö n k e : Beiträge zur Lehre vom Adhäsionsprozeß (1935); S c h ö n k e : Bemerkungen über einen Adhäsionsprozeß im künftigen Strafverfahren, DStrafR. 1935 483; S c h ö n k e : Die Änderungen des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts durch die Novelle vom 29. 5.1943, DR. 1943 721 (727), und (mit diesem Aufsatz, von einer sachlichen Änderung abgesehen, so gut wie wörtlich übereinstimmend) S c h ö n k e : Einige Bemerkungen über den Adhäsionsprozeß, DRZ. 1919 121 = DRsp. IV (464) 13a; S o m m e r : Zur Anwendung des Entschädigungsverfahrens im Strafprozeß, DR. 1944 475; S t r a n s k y : Der Adhäsionsprozeß (1939); S u h r : Das Adhäsionsverfahren als Zivilprozeß, HanseatRuGerZ. Abt. A 1936 175; T ö w e : Der Adhäsionsprozeß GerS. 106 (1935), 85; W ü r t e n b e r g e r : Über Rechte und Pflichten des Verletzten in deutschen Adhäsionsprozeß, in: Strafprozeß und Rechtsstaat (Festschrift für Pfenninger, 1956), 193. 3. Kritik: Das „ A n h a n g s v e r f a h r e n " , auf Grund älterer Vorarbeiten zur Zeit des Nationalsozialismus •— nicht zuletzt aus Gründen einer falsch verstandenen Volkstümlichkeit — eingeführt, hat sich bisher als durchaus unvolkstümlich erwiesen; zustimmend J e s c h e c k JZ. 1958 593 Anm. 23; H ä r t u n g ZStW. 71 (1959). Der wesentlichste Grund dafür scheint uns, daß die Voraussetzungen strafrechtlicher Schuld und zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche in Deutschland materiellrechtlich zu wenig übereinstimmen (Gefährdungshaftung; mitwirkendes Verschulden; Anscheinsbeweis; Aufrechnung). Dieser sachlichrechtliche Unterschied selbst ist freilich nicht volkstümlich, läßt sich aber nicht einfach durch einen Federstrich des Strafprozeßgesetzgebers überbrücken. P e t e r s S. 477 meint, das Gesetz führe den Grundgedanken des Anhangsverfahrens nicht entschieden genug durch. Man solle auch noch auf den Antrag des Verletzten (oder seines Erben) verzichten. Der Täter müsse von Amts wegen angehalten werden, den Schaden wiedergutzumachen. Auch die Vollstreckung müsse aus dem Zivilprozeßrecht in das Strafvollstreckungsverfahren übergeführt werden. Dabei müsse auf den zivilprozessualen Vollstreckungsschutz verzichtet werden; insbesondere müßten die Pfändungsgrenzen hier unterschritten werden dürfen. — Es ist zuzugeben, daß all das wahrscheinlich volkstümlich sein würde, wie überhaupt polizeistaatliches Denken bei uns immer noch recht volkstümlich ist. Daß der Rechtsstaatgedanke die grundsätzliche Bereitschaft der Rechtsgenossen voraussetzt, s e l b s t etwas für die Verwirklichung ihrer Rechte zu tun, nach Beweismitteln zu forschen, ein Kostenrisiko zu übernehmen, für ihr Recht überhaupt Opfer an Geld, Zeit und Arbeitskraft zu bringen, Verständnis für die sachlichen Schwierigkeiten und Hindernisse einer kompromißlosen Durchsetzung subjektiver Rechte zu haben, zwischen dem Kampf um wesentliche Rechte und der Kompromißbereitschaft in weniger wichtigen Dingen unterscheiden zu lernen — das alles ist in der Tat unvolkstümlich. Aber das sollte für den Gesetzgeber, der auch eine erzieherische Aufgabe hat, nicht entscheidend sein; zustimmend J e s c h e c k JZ. 1958, 594 Anm. 27. Unter einem völlig anderen Gesichtspunkt verlangt K ü h l e r ZStW. 71 617 eine Belebung des Anhangsverfahrens. Er wendet sich dagegen, daß das Strafverfahren den staatlichen Strafanspruch in den Vordergrund rückt. Ihm geht es um die menschliche Zusammenführung des Täters und des Verletzten. „Ist der Schaden nicht ersetzt, findet auch keine Versöhnung, keine Sühne statt". Aus seinen Erfahrungen im Strafvollzug fordert er um der Erziehung des Täters willen, daß dieser dazu gebracht werde, „seine geistige Haltung durch Entschädigung des Verletzten innerhalb der Strafe zu korrigieren". Er begründet das mit sehr beachtlichen psychologischen, rechtgeschichtlichen und rechtvergleichenden Angaben. Die von ihm vorgeschlagene Reform würde, wie er selbst vorträgt, eine wesentliche Änderung des sachlichen Strafrechts voraussetzen.

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt)

§ 403 Anm. 1

Beschränken wir uns hier auf die verfahrensrechtliche Seite der Sache, so sehen wir in der gegenwärtigen Regelung des Anhangsverfahrens eine Halbheit. Sie sollte durch einen Ausbau in anderer als der von P e t e r s a.a.O. vorgeschlagenen Richtung gebessert werden. Man sollte von dem Verletzten nicht nur die Initiative — den „Antrag, durch den der Anspruch geltend gemacht wird", § 404 Abs. 1 S. 1 — verlangen, sondern ihm auch eine feste Stellung geben, in der er für seinen Antrag wirkungsvoll streiten kann. Eine Stellung als ,,Prozeßbeteiligter", den das Gesetz mit keinerlei ausdrücklichen Befugnissen ausgestattet hat, den das Gericht jederzeit ohne Gründe und ohne Rechtsmittel wieder aus dem Verfahren entfernen kann, kann dem Verletzten nicht genügen. Der Gesetzgeber wird erwägen müssen, ob dem Verletzten nicht die Anschlußbefugnis als Nebenkläger eingeräumt werden kann. Sollten die Unzuträglichkeiten, die davon zu befürchten sind (Ausweitung und Verlängerung des Verfahrens), als nicht tragbar angesehen werden, so sollte auf das Anhangsverfahren verzichtet werden. Im Vergleich mit dem gegenwärtigen Rechtszustand wäre das kein großer Verlust.

§403 (1) Der Verletzte oder sein Erbe kann gegen den Beschuldigten einen aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruch, der zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehört und noch nicht anderweit gerichtlich anhängig gemacht ist, im Strafverfahren geltend machen, im Verfahren vor dem Amtsgericht jedoch nur insoweit, als der Anspruch zu dessen Zuständigkeit gehört. (2) Der Verletzte oder sein Erbe soll von dem Strafverfahren mögliehst frühzeitig Kenntnis erhalten; dabei soll er auf die Möglichkeit, seinen Anspruch auch im Strafverfahren geltend zn machen, hingewiesen werden. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; die Vorschrift ist seit 1943 nicht geändert worden. Übersicht 1. Geltendmachung im Strafverfahren (nicht im Strafbefehlsverfahren) 2. Nachricht an den Berechtigten 3. Begriff des Verletzten 4. Vermögensrechtliche Ansprüche 5. Anspruch gegen den Beschuldigten 6. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte

7. Verfahren vor dem Amtsgericht a) Überschreiten der Zuständigkeitsgrenze b) Teilanspruch c) Berufungsverfahren d) Einverständnis des Angeklagten unnötig 8. Widerklage 9. Vergleich 10. Verzicht, Anerkenntnis

1. Im Strafverfahren können die hier genannten Ansprüche geltend gemacht werden. Gleichgültig ist, ob das Verfahren auf öffentliche Klage oder auf Privatklage eingeleitet worden ist; Eb. S c h m i d t 13. Gerade im Privatklageverfahren ist das Anhangsverfahren noch am wenigsten unzweckmäßig. Durch den Antrag wird der Verletzte, auch wenn er gemäß § 395 zum Anschluß befugt ist, nicht zum Nebenkläger; im Privatklageverfahren, wo der Antrag auch einem anderen Verletzten als dem Privatkläger selber zusteht, ist der Antrag kein Beitritt, auch wenn dessen Voraussetzungen sonst vorliegen. Über Form, Zeit und Wirkungen des Antrags vgl. zu §404. Im S t r a f b e f e h l s v e r f a h r e n kann über den Anspruch nicht entschieden werden, OLG. Tübingen GoltdA. 1953 159; Kleinknecht-Müller 4c; Schwarz 5; P e n t z MDR. 1953 155. Der Antrag ist hier freilich nicht „unzulässig". Der Verletzte kann ihn bei der Staatsanwaltschaft schon vor deren Antrag auf Strafbefehl gestellt haben oder mag ihn vor Erlaß des Strafbefehls bei Gericht stellen. Entscheiden kann das Gericht über ihn aber nur dann, wenn es zur Hauptverhandlung kommt, sei es, daß der Amtsrichter über Schuld- und Strafausspruch nicht ohne Hauptverhandlung entscheiden will, sei es, daß der Beschuldigte Einspruch erhebt. Es ist weder der Staatsanwaltschaft noch dem Amtsrichter verboten, die Sache gerade wegen des gestellten oder erwarteten Anhangsantrages zur Hauptverhandlung zu bringen. Genötigt sind sie dazu freilich keinesfalls (Pentz a. a. 0 . ; a. M. Eb. S c h m i d t 15). Andererseits ist im Strafbefehlsver8

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 403 Anm. 2, 8

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

fahren kein Anlaß, durch besonderen Beschluß oder durch ausdrücklichen Ausspruch im Strafbefehl von der Entscheidung „abzusehen". Denn solange noch ungewiß ist, ob es nicht auf Grund eines Einspruchs doch noch zur Hauptverhandlung kommt, wäre es nicht im Sinne des Gesetzes, den Verletzten aus dem Verfahren zu entfernen. Der Antrag erledigt sich durch die Rechtskraft des Strafbefehls von selbst. Bei Streit und Zweifel wird das Gericht das durch einen Beschluß aussprechen. 2. Abs. 2 schreibt dem Staatsanwalt und dem Gericht vor, dem Berechtigten Nachricht von dem Strafverfahren zu geben. Nr. 158 RiStV. will diese Verpflichtung auf „geeignete Fälle" beschränken. Hier zeigt sich, daß die gesetzliche Vorschrift entweder nicht zu Ende gedacht ist oder sich unrichtig ausdrückt. Eine Sollvorschrift, die an ein Staatsorgan gerichtet ist, unterscheidet sich von einer Mußvorschrift nicht etwa durch einen geringeren Grad an Verbindlichkeit, sondern nur durch weniger eingreifende sachlich- oder verfahrensrechtliche Folgen einer Verletzung. Es steht nicht im Ermessen des Richters oder Staatsanwalts, ob er einer Sollvorschrift Gehorsam leisten will. Es stünde auch der Verwaltung nicht zu, eine gesetzliche Sollvorschrift durch Richtlinien einzuengen. Aber das „soll" wird wohl als „kann" gelesen werden müssen. Vernünftigerweise kann die Verpflichtung, dem Verletzten Kenntnis zu geben, nur für solche Fälle gedacht sein, die Staatsanwalt und Richter für geeignet halten. Es wäre widersinnig, dem Verletzten ausdrücklich einen Antrag nahezulegen, nur um dann von einer Entscheidung darüber abzusehen. Nr. 168 Abs. 2 RiStV. bezeichnet in erster Linie die Fälle als ungeeignet, in denen das Strafverfahren verzögert werden würde. Da sich das so gut wie niemals von vornherein ausschließen läßt, bleiben kaum „geeignete Fälle" übrig. In der Praxis wird denn auch die scheinbare Sollvorschrift so gut wie überhaupt nicht befolgt („nicht häufig angewendet", sagt J e s c h e c k JZ. 1958 693). Den Staatsanwälten und Richtern ist daraus kaum ein Vorwurf zu machen ( J e s c h e c k JZ. 1958 694 schlägt eine gewisse Nachhilfe der Dienstaufsicht vor). Der Grund liegt in den Halbheiten des Anhangsverfahrens, so wie es gesetzlich gestaltet ist. 3. Antragsberechtigt ist der Verletzte oder sein Erbe. Der an anderen Stellen des Gesetzes umstrittene Begriff des Verletzten (vgl. dazu B a u e r JZ. 1953 298) bietet hier in seiner Umgrenzung kaum Schwierigkeiten. Wer behauptet, aus einer Straftat des Beschuldigten einen vermögensrechtlichen Anspruch unmittelbar erworben zu haben, wird zuzulassen sein. Auch der mittelbar Geschädigte kann den Antrag stellen, z. B. die Witwe, auch wenn sie nicht Erbin ist, wegen eines Anspruchs aus § 844 ( S c h ö n k e DRZ. 1949 122 unter 6; LG. Gießen N J W . 1949, 727 = DRsp. IV (464) 15f.; Kleinknecht-Müller 2 b ; Eb. S c h m i d t 2; S c h w a r z 1 A ) ; der Dienstberechtigte nach §845 BGB. ( S c h ö n k e a. a. 0 . ; S c h w a r z a. a. 0.); der Nießbraucher ( S c h w a r z a. a. 0.) oder Besitzer neben dem Eigentümer; wohl auch der Versicherer, dieser freilich nicht auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Abtretung, sondern deshalb, weil schon der Schaden ihn verpflichtet, an den Geschädigten zu zahlen. Von den Rechtsnachfolgern des Verletzten nennt das Gesetz nur den E r b e n . Das ist kein Grund, den Erben des Erben auszuschließen, wie Kleinknecht-Müller 2a wollen. Der Ton liegt nicht auf dem Possessivpronomen („sein Erbe"); gemeint ist vielmehr, wer den Anspruch im Wege des Erbganges und nicht auf andere Weise erworben hat. Ob es sich um gesetzliche oder um testamentarische Erbfolge handelt, gilt gleich. Bei einer Mehrheit von Erben kann jeder Miterbe den Antrag stellen, aber nur Leistung an alle Erben fordern (§ 2039 BGB). A n d e r e R e c h t s n a c h f o l g e r sind nicht antragsberechtigt, also keine Abtretungsnehmer, Pfändungsgläubiger ( S c h ö n k e DRZ. 1949 122; Kleinknecht-Müller 2 a ; S c h w a r z 1 A). Nach herrschender Meinung soll auch der K o n k u r s o d e r Z w a n g s v e r w a l t e r nicht antragsberechtigt sein ( S c h ö n k e a. a. 0 . ; S c h w a r z a. a. 0 . ; Eb. S c h m i d t 4; Kleinknecht-Müller a. a. 0.). Das ist nicht einzusehen; zunächst nicht in dem Fall, wenn ein Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung verletzt und die Konkursmasse geschädigt worden ist. Die herrschende Meinung würde hier darauf hinauslaufen, daß zu dem Schaden, den der Beschuldigte verursacht hat, überhaupt kein „Verletzter" im Sinne der Vorschrift vorhanden wäre. Weder praktische noch theoretische Gründe zwingen zu einem solchen Ergebnis. Ansprüche eines Einzelrechtsnachfolgers erscheinen schon deshalb zur Geltendmachung im Strafverfahren ungeeignet, weil hier die Frage der Rechtsnachfolge erst geklärt werden müßte, was typischerweise zu weit vom Zweck des Strafverfahrens abführen würde. Die Tatsache der Konkurseröffnung, die Massezugehörigkeit des Anspruchs und die Person des Konkursverwalters sind aber typischerweise keineswegs schwieriger festzustellen als die entsprechenden Tatsachen bei der Erbfolge. Sollten sie doch einmal Schwierigkeiten bieten, so kann nach

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt)

§ 403 Anm. 4, 5

§ 405 von der Entscheidung abgesehen werden. All das gilt auch für den Fall, daß der Konkurs nach dem Eintritt des Schadens eröffnet worden ist. Der Verletzte kann den Antrag auch dann stellen, wenn er Mitangeklagter, Nebenkläger, Privatkläger, Widerbeklagter ist. Einen S t r a f a n t r a g des Verletzten setzt das Anhangsverfahren als solches nicht voraus, LG. Koblenz DAR. 1952 159. Der Antragsteller muß im Sinne des Zivilprozeßrechts p r o z e ß f ä h i g oder gesetzlich vertreten sein. Verfügungsbeschränkungen (Konkurs) sind zu berücksichtigen (h. M.), und zwar — entgegen der h. M. — dergestalt, daß nur der Konkursverwalter usw. den Antrag stellen kann, vgl. oben den ersten Absatz unter dieser Nummer. 4. Es muß sich um einen vermögensrechtlichen Anspruch handeln. Es kann also nicht wegen Straftaten, die Ehewidrigkeiten enthalten, im Anhangsverfahren auf Scheidung geklagt werden. (Das von Schwarz 3 erwähnte Verlangen nach Scheidung bei der Anklage wegen E h e b r u c h s kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil hier die Scheidung nach § 172 StGB, eine Bedingung der Strafbarkeit ist; vor rechtskräftiger Scheidung kommt also ein Verfahren wegen Ehebruchs nicht in Betracht.) Auch kann nicht, wie im sowjetrussischen Strafprozeß, im Verfahren wegen Kindesraubes die Herausgabe des Kindes verlangt werden (vgl. Tschelzow, Der sowjetische Strafprozeß, Berlin 1958, S. 167). Zugelassen sind alle Ansprüche, die aus Vermögensrechten abgeleitet werden oder — unabhängig von Ursprung und Zweck — auf Geld oder Geldeswert gehen (Schönke DRZ. 1949 121; Kleinknecht-Müller la). Es müssen nicht gerade Schadensersatzansprüche sein. Vielmehr kommen auch Bereicherungsansprüche, dingliche Herausgabeansprüche, Unterlassungsansprüche, Aufhebung des Mietverhältnisses (wenn die Straftat eine „erhebliche Belästigung des Vermieters" im Sinne des § 2 MSchG ist), Widerruf einer Behauptung (Jescheck JZ. 1958 592) in Betracht. Von praktischer Bedeutung ist vor allem auch der Anspruch auf Schmerzensgeld (OGHSt. 2 47 = MDR. 1949 501 = DRsp. IV [460] 31 e). Auch Feststellungsanträge sind grundsätzlich möglich, etwa der Antrag auf Feststellung der Unechtheit einer Urkunde (vgl. § 256 ZPO.), deren Fälschung dem Beschuldigten vorgeworfen wird, oder auf Feststellung der Ungültigkeit eines Vertrages, der durch Betrug, Erpressung, Nötigung, Wucher zustande gekommen ist (Schönke DRZ. 1949 121 unter 4a; a. M. Eb. S c h m i d t 7). Einem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht steht allerdings § 406 Abs. 2 Satz 2 entgegen (Schwarz 1 Ba zu § 406; Kleinknecht-Müller l b ; Eb. S c h m i d t 7). 5. Gegen den Beschuldigten muß der Anspruch sich richten. Entscheidend ist seine verfahrensrechtliche Stellung als Beschuldigter, auch als Mitbeschuldigter, nicht seine sachlichrechtliche Stellung als Mittäter, Mitschuldner, Mithaftender. Der Antragsgegner muß zur Zeit der Entscheidung noch und schon als Beschuldigter (Angeklagter) an diesem Verfahren beteiligt sein. Es genügt nicht, daß er hätte beteiligt sein können. Der Antragsgegner darf n i c h t j u g e n d l i c h sein, § 81 JGG. Hier kommt es nicht auf die Verfahrensart an, sondern auf die Jugendlichkeit des Beschuldigten zur Tatzeit. Auch im Verfahren vor den allgemeinen Strafgerichten kann das Anhangsverfahren gegen einen Jugendlichen nicht betrieben werden, § 104 Abs.l Nr. 14 JGG. Steht ein Erwachsener als Mitangeklagter zusammen mit einem Jugendlichen vor dem Gericht, so kann der Antrag nur gegen den Erwachsenen gestellt werden. Bei Heranwachsenden kommt es für die Anwendbarkeit der §§ 403ff. darauf an, ob der Richter Jugendstrafrecht oder allgemeines Strafrecht anwendet, § 109 Abs. 2 in Verbindung mit § 81 JGG. Diese Regelung ist höchst unpraktisch, weil hier die Zulässigkeit des Anhangsverfahrens von der Sachentscheidung über eine Frage abhängt, die ihrerseits weitgehend Gefühlssache ist und gewöhnlich bis zum letzten Augenblick zweifelhaft bleibt. Ansprüche gegen Heranwachsende werden also in aller Regel als ungeeignet für ein Anhangsverfahren zu bezeichnen sein. Abgesehen von der Altersstufe kommt es nicht darauf an, ob der Beschuldigte g e s c h ä f t s f ä h i g ist. Es genügt, daß er verhandlungsfähig ist, Schwarz 2; Kleinknecht-Müller 3b. Schönke DRZ. 1949 122 unter 5 fordert, daß bei nicht geschäftsfähigen Antragsgegnern der gesetzliche Vertreter an der Hauptverhandlung teilnimmt. Dem ist nicht beizustimmen. Das Gesetz hat den Antrag nun einmal in das Strafverfahren gestellt. Hier wäre es schief, gegen eine unrichtige zivilrechtliche Verurteilung Sicherungen anzuwenden, die gegen eine unrichtige strafrechtliche Verurteilung nicht für erforderlich gehalten werden. Es muß genügen, daß die Voraussetzungen des Anspruchs und die Einwendungen gegen ihn, eben weil strafverfahrensrecht. 8'

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§403

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Anm. 6—8 liehe Grundsätze auch auf die Aburteilung des zivilrechtlichen Anspruchs anzuwenden sind, von Amts wegen aufgeklärt werden. Glaubt das Gericht im Einzelfall, der Beschuldigte könne sich ohne seinen gesetzlichen Vertreter nicht ausreichend gegen den Anspruch wehren, so muß es von der Entscheidung absehen. 6. Der Anspruch muß zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehören. Dadurch werden vom Anhangsverfahren insbesondere Ansprüche aus unerlaubten Handlungen ausgeschlossen, die mit einem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen und deshalb zur ausschließlichen Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gehören, BGHSt. 3 210 = NJW. 1952 1347 = DRsp. IV (464) 56c; Eb. S c h m i d t 8. Hat der Strafrichter das übersehen und gleichwohl über den Anspruch entschieden, so wird der Fehler von der Rechtskraft gedeckt, die Verurteilung also wirksam, BGH. a. a. 0 . 7. Im Verfahren vor dem Amtsgericht kann der Anspruch nur insoweit geltend gemacht werden, als er zu dessen Zuständigkeit gehört, Abs. 1 Satz 2. a) Erhebt der Antragsteller vor dem Amtsgericht (Einzelrichter oder Schöffengericht) einen Anspruch, der dessen Zuständigkeitsgrenze übersteigt, so ist der ganze Antrag unzulässig. S c h ö n k e DRZ. 1949 122 (unter 4b) meint, das Gericht solle dann den Teil des Anspruchs zuerkennen, der innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs liegt, und im übrigen gemäß § 405 von der Entscheidung absehen. Dagegen hat L o r e n t z e n DRZ. 1949 565 mit Recht eingewandt, daß ein unzuständiges Gericht sich nicht durch Teilentscheidungen selbst zuständig machen kann und daß abweichende Entscheidungen über Teilbeträge weit unerfreulicher wären als abweichende Entscheidungen über strafrechtliche und zivilrechtliche Unrechtsfolgen; dem zustimmend M e y e r JZ. 1953 216 = DRsp. IV (464) 64d; Eb. S c h m i d t 11; Kleinknecht-Müller 4a (am Ende). b) Der Antragsteller kann, auch wenn er einen Anspruch zu haben behauptet, der über die amtsgerichtliche Zuständigkeitsgrenze hinausgeht, sich vor dem Amtsgericht auf einen Antrag beschränken, der sich innerhalb dieser Zuständigkeitsgrenze hält. A. M. OLG. Braunschweig JZ. 1953 238 = NJW. 1952 1229 = DRsp. IV (464) 56d (das aber gar nicht vor dieser Frage stand); L o r e n t z e n DRZ. 1949 565 (der aber diese Frage mit der im vorigen Absatz (a) erörterten vermengt), und die 1. u. 2. Aufl. von KMR. 4a. Wie hier KMR. 3. Aufl. und Kleinknecht-Müller 4. Aufl. 4 a ; S c h w a r z 3 A a ; M e y e r JZ. 1953 216; Eb. S c h m i d t 10; BayObLGSt. 1953 50 = DAR. 1953 159 = DRsp. IV (464) 67 a. Diese Möglichkeit hat der Kläger auch vor den Zivilgerichten. Daß es d a b e i zu verschiedenen Entscheidungen über Teile des Anspruchs kommen kann, wird auch dort hingenommen und bildet deshalb keinen Einwand. Es ist Sache des Antragstellers, wenn er sich dem freiwillig aussetzt, anders als in dem Falle oben a. Die amtsgerichtliche Zuständigkeit darf nur nicht e r s c h l i c h e n werden. Davon kann aber im Anhangsverfahren im allgemeinen nicht die Rede sein, weil hier nur einmal ein Teilbetrag verlangt werden kann und eine weitere Stückelung ohnehin nicht möglich ist; vgl. Eb. S c h m i d t 10 a. E. c) Alles, was über das Verfahren vor dem Amtsgericht gesagt ist, gilt auch für das B e r u f u n g s v e r f a h r e n vor dem Landgericht. Auch hier gilt die amtsgerichtliche Zuständigkeitsgrenze (Kleinknecht-Müller 4a; S c h w a r z 3 A a ; BayObLG. a . a . O . ; OLG. Braunschweig a. a. 0 . ; a. M. nur M e y e r JZ. 1953 216 = DRsp. IV (464) 64d); auch hier kann zwar das Gericht nicht von sich aus stückeln, wohl aber der Antragsteller sich auf einen innerhalb der Zuständigkeitsgrenze liegenden Teilbetrag beschränken. d) Das E i n v e r s t ä n d n i s des A n g e k l a g t e n ist in keinem Falle erforderlich und in keinem Falle erheblich. Es kann weder die Zuständigkeit eines sonst unzuständigen Gerichts begründen (§§ 38, 39 ZPO. passen nicht auf das Strafverfahren), noch bedarf es seiner für die Zulässigkeit eines Teilantrages, Kleinknecht-Müller 4b. 8. „Widerklage" gegen den Anhangsantrag gibt es nicht, Kleinknecht-Müller 4d. Nur wenn der Antragsteller Mitangeklagter ist, kann der Antragsgegner gegen ihn ein Anhangsverfahren betreiben. Dagegen steht ihm eine A u f r e c h n u n g zu, soweit deren sachlich-rechtliche Voraussetzungen gegeben sind. Da sie in diesem Falle den geltendgemachten Anspruch beseitigt, muß der Strafrichter sie berücksichtigen. Freilich werden derartige Fälle sich selten für das Anhangsverfahren eignen.

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§ 4 0 3 Anm. 9,10 § 4 0 4 Anm. 1, 2

9. Ein gerichtlicher Vergleich ist auch im Anhangsverfahren möglich, S c h ö n k e DRZ. 1949 124 unter 9d (anders noch DR. 1943 727); Kleinknecht-Müller 4 zu § 406; LG. Aachen JMB1NRW. 1948 144 und OLG. Köln daselbst; a. M. Eb. S c h m i d t 9 zu §404. Verhandlungen darüber bedürfen freilich besonderen Taktes, damit einerseits der besondere Ernst des Strafverfahrens gewahrt bleibt, andererseits kein unsachlicher Druck auf den Angeklagten ausgeübt wird. Der in der Hauptverhandlung geschlossene und beurkundete Vergleich ist ein Vollstrekkungstitel im Sinne des § 795 Nr. 1 ZPO., LG. Aachen a. a. O. 10. Die Vorschriften der ZPO. über die Wirkungen eines Verzichts oder Anerkenntnisses gelten nicht für das Anhangsverfahren, OLG. Neustadt NJW. 1952 718 = DRsp. (464) 55 e; Eb. S c h m i d t 9 zu § 404. A. M. hinsichtlich des Verzichts S c h w a r z 4D.

§ 404 (1) Der Antrag, durch den der Anspruch geltend gemacht wird, kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten, in der Hauptverhandlung auch mündlich bis zum Beginn der Schlußvorträge gestellt werden. Er muß den Gegenstand und Grund des Anspruchs bestimmt bezeichnen und soll die Beweismittel enthalten. Ist der Antrag außerhalb der Hauptverhandlung gestellt, so wird er dem Beschuldigten zugestellt. (2) Die Antragstellung hat dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im bürgerlichen Rechtsstreit. (3) Ist der Antrag vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt, so wird der Antragsteller von Ort und Zeit der Hauptverhandlung benachrichtigt. Der Antragsteller, sein gesetzlicher Vertreter und der Ehegatte des Antragsberechtigten können an der Hauptverhandlnng teilnehmen. (4) Der Antrag kann bis zur Verkündung des Urteils zurückgenommen werden. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; die ursprüngliche Fassung von 1943 enthielt am Ende des Abs. 3 noch folgende Sätze: „Des Beistandes eines Rechtsanwalts oder einer anderen Person kann sich der Antragsteller in der Hauptverhandlung nicht bedienen; er kann sich in ihr auch nicht durch einen Rechtsanwalt oder eine andere Person vertreten lassen". 1. Form und Inhalt des Antrages entsprechen den zivilprozessualen Voraussetzungen einer Klage vor dem Amtsgericht, vgl. §§ 235, 496ff. ZPO. „Grund des Anspruchs" ist die Behauptung der Tatsachen, die den Antrag als schlüssig begründet erscheinen lassen. 2. Zeit. a) Der Antrag kann gestellt werden, sobald die Staatsanwaltschaft mit der Sache befaßt ist. Eine zeitliche Anfangsbeschränkung gibt es deshalb überhaupt nicht; denn der Antragssteller kann gleichzeitig eine Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft anbringen. Eb. S c h m i d t 5 und Kleinknecht-Müller l a meinen freilich, der Antrag könne nur dem Gericht gegenüber erklärt werden, setze also voraus, daß bereits Anklage erhoben sei. Dagegen spricht, daß die §§ 403, 404 vom „Beschuldigten", nicht vom „Angeschuldigten" sprechen; dagegen spricht ferner § 403 Abs. 2, wonach der Verletzte von dem Strafverfahren „möglichst frühzeitig" Kenntnis erhalten soll; denn wenn der Antrag erst nach der Anklage zulässig wäre, würde es genügen und wäre es zweckmäßiger, ihn zugleich mit der Anklage zu benachrichtigen. Für die hier vertretene Ansicht spricht weiter die passivische Ausdrucksweise der §§ 403, 404: vom entgegengesetzten Standpunkt aus wäre es klarer gewesen, zu sagen: das Gericht gibt Kenntnis, benachrichtigt, stellt zu. Nr. 158 RiStV. macht ausdrücklich dem Staatsanwalt den Hinweis und die Belehrung zur Pflicht. Entscheidend ist aber, daß die Gegenansicht es dem Antragsteller, den das Gesetz ohnehin schlecht genug stellt, unnötig schwer macht. Wenn er von dem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren Kenntnis erhalten hat, muß ihm die Möglichkeit gegeben werden, durch sofortige Stellung des Antrages die Benachrichtigungspflicht des § 404 Abs. 3 auszulösen. Es kann ihm nicht zugemutet werden, sich ständig nach dem jeweiligen Stande des Verfahrens zu erkundigen; denn eine wirkliche Pflicht des Staatsanwalts oder des Gerichts, ihn von der Anklageerhebung in Kenntnis zu setzen, begründet § 403 Abs. 2 eben nicht (vgl. darüber 2 zu § 403). Die Wirkungen des Antrages treten freilich mit dem Zugang bei der Staatsanwaltschaft noch nicht vollständig ein, vgl. unten 3.

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§ 404 Anm. 3, 4

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

b) Als Endzeitpunkt bestimmt Abs. 1 S. 1 den Beginn der Schlußvorträge. Eine undeutlichere Grenze hätte der Gesetzgeber kaum finden können. Schon im ersten Rechtszuge können die Schlußvorträge mehrmals beginnen. Es gehört zu den alltäglichsten Vorkommnissen, daß ein Schlußvortrag — etwa weil er einen Hilfsbeweisantrag enthält, aber auch ohne das — zum Wiedereintritt in die Beweisaufnahme führt. In diesem Falle müssen die Prozeßbeteiligten erneut das Wort zu Schlußvorträgen erhalten. Der Antrag wird dann bis zum Beginn der l e t z t e n Schlußvorträge als zulässig angesehen werden müssen. Folgerichtig hält die Rechtsprechung (LG. Gießen NJW. 1949 727 = DRsp. IV (464) 16g; Kleinknecht-Müller l a , die sich aber mit Unrecht auf OLG. Tübingen GoltdA. 19531B9 berufen) den Antrag auch in der Berufungsinstanz für zulässig; ebenso Eb. S c h m i d t 14 zu § 403. Vor dem Revisionsgericht kann er nicht gestellt werden. Schönke DRZ. 1949 122, der (unter 4c) das Oberlandesgericht erwähnt, meint wohl dessen erstinstanzliche Zuständigkeit. Nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht wird der Antrag vor dem Tatrichter wieder zulässig. Diese Regelung ist ganz unnötig umständlich, zumal der Antragsteller ja ohnehin niemals ein Recht auf Entscheidung hat. Gegen Anträge, die nach Ansicht des Gerichts zur Unzeit gestellt werden, hat es immer das „Allheilmittel" gegen jede Art von Schwierigkeiten, das Absehen von der Entscheidung gemäß § 405, hier wegen Verzögerung des Verfahrens. 8. Nicht alle Wirkungen des Antrages treten gleichzeitig ein. a) Die Pflicht des Gerichts und der Staatsanwaltschaft, für die Zustellung des Antrages an den Beschuldigten (nicht: „Angeschuldigten"!) zu sorgen, und die Pflicht, den Antragsteller von der Hauptverhandlung zu benachrichtigen, treten mit dem Eingang des Antrages bei Gericht oder Staatsanwaltschaft ein. b) Wann dagegen „dieselben Wirkungen" eintreten „wie die Erhebung der Klage im bürgerlichen Rechtsstreit", kann — beim Schweigen der StPO. — nur der ZPO. und dem BGB. entnommen werden. Die prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit treten erst durch die Zustellung (oder mündliche Erhebung in der Hauptverhandlung) ein, Schönke DRZ. 1949 122 unter 6c; anders Kleinknecht-Müller l a (durch den Eingang bei Gericht). Zum Teil werden sie freilich, „sofern die Zustellung demnächst erfolgt" (§ 496 Abs. 3 ZPO.), auf den Zeitpunkt des Eingangs vordatiert; das gilt insbesondere von der Fristwahrung und von der Unterbrechung der Verjährung. Es ist also ungenau, wenn Nr. 169 Abs. 2 RiStV. sagen, daß „die Rechtswirkungen des Antrags (§ 404 Abs. 2 StPO.) erst eintreten, wenn dieser bei Gericht eingegangen ist". 4. Das weitere Verfahren richtet sich nach der Strafprozeßordnung, OLG. Braunschweig NJW. 1952 1230 = JZ. 1953 238 = DRsp. IV (464) 56d; Eb. S c h m i d t 9; Kleinknecht-Müller 2 a. Der Versuch, hier teilweise zivilprozessuale Grundsätze und Vorschriften anzuwenden (Schönke DRZ. 1949 123 unter 8), würde eine heillose Unsicherheit aller Beteiligten zur Folge haben. Das gilt insbesondere vom B e w e i s v e r f a h r e n ; Eb. S c h m i d t 12. Für die Ansicht von S c h ö n k e a. a. O. und Kleinknecht-Müller 2b, das Gericht könne hier den Umfang der Beweisaufnahme bestimmen, ohne an Anträge der Parteien gebunden zu sein, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Insbesondere läßt sich dem § 384 Abs. 2 nicht entnehmen, daß § 244 „nicht in solchen Verfahren gelten solle, die im wesentlichen im Interesse des Antragstellers durchgeführt werden". § 384 Abs. 2 will das Gericht von dem Zwang befreien, unverhältnismäßige Mühe, Zeit und Kosten auf Dinge zu vergeuden, die das nicht wert sind. Einem solchen Zwang unterliegt das Gericht im Anhangsverfahren aber gar nicht, weil es hier immer den Ausweg des § 405 hat. Andererseits kann das Anhangsverfahren es mit sehr hohen Beträgen zu tun haben. Der Bearbeiter kann die Anhangsverfahren, mit denen er selbst als Richter befaßt war, an den Fingern einer Hand abzählen; sie betrafen aber zum Teil fünf- und sechsstellige Beträge. Freilich beschwert es den Antragsteller nicht, wenn ihm Beweise abgeschnitten werden, weil die Entscheidung, soweit sie ihm ungünstig ist, nicht rechtskräftig wird. Der Angeklagte, der gerade in großen Verfahren keine zweite Tatsacheninstanz hat (die er im Zivilprozeß immer hätte), muß aber alle Möglichkeiten der Verteidigung gegen den zivilrechtlichen Anspruch haben. Die Aufklärungspflicht des Gerichts (§ 244 Abs. 2) erstreckt sich auch auf den Entschädigungsanspruch, RG. DR. 1944 770. Bezeichnend ist freilich, daß das Reichsgericht, nachdem es dies kaum ausgesprochen hatte, gemäß § 405 S. 2 von der Entscheidung absah, weil die erforderliche Aufklärung natürlich das Verfahren verzögert haben würde.

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt)

§ 404 Anm. 5—8

5. Die Stellung des Antragstellers ist der bedenklichste Punkt der ganzen Regelung (etwas unklar die Kritik von J e s c h e c k JZ. 1958 693 Anm. 13). Er hat so gut wie gar keine Rechte, jedenfalls keine, die sich durchsetzen ließen. Er hat nicht die Stellung des Nebenklägers, OLG. Hamm HESt. 2 146 (147); Kleinknecht-Müller 2c; er kann keine Entscheidung verlangen, § 405; er hat keine Rechtsmittel, § 406 a Abs. 1. Er kann den Richter nicht wegen Befangenheit ablehnen, Dünnebier oben 3 zu § 24. Er muß zwar von der Hauptverhandlung benachrichtigt (nicht zu ihr „geladen", unrichtig Kleinknecht-Müller 2c) werden; eine Frist dafür gibt es aber nicht. Kleinknecht-Müller a. a. 0 . meinen, wenn er nicht benachrichtigt sei, so könne nicht verhandelt werden. Man wird dem zustimmen müssen; geschieht es aber doch, so ist er wieder rechtlos. Er hat das Recht auf Anwesenheit; Henkel S. 483 will es ihm aber dadurch verkümmern, daß es ihm, wenn er — wie in aller Regel — als Zeuge benötigt wird, nicht gestattet sein soll, bei der vorangehenden Vernehmung anderer Zeugen zugegen zu sein. Dem ist nicht zuzustimmen; wenn über Rechte des Antragstellers entschieden werden soll, ist es eine Versagung des rechtlichen Gehörs, ihm nicht die Anwesenheit während der ganzen Beweisaufnahme zu gestatten. Er kann sich in der Hauptverhandlung vertreten lassen, und zwar nicht nur, wie Kleinknecht-Müller 2c in entsprechender Anwendung des §378 wollen, durch einen Rechtsanwalt. Nicht mit dem Privatkläger, sondern mit dem Kläger (außerhalb des Anwaltzwanges) ist der Antragsteller zu vergleichen; ebenso Eb. S c h m i d t 11. Die Neufassung hat die Vorschrift gestrichen, nach der er sich nicht „durch einen Rechtsanwalt oder durch eine andere P e r s o n " vertreten lassen durfte (vgl. oben Nr. 1). Der Gesetzgeber hat die Vertretung auch durch eine andere Person also nicht mehr verbieten wollen; sonst hätte er sich, statt diesen Satz ganz zu streichen, so ausgedrückt wie in § 378. Ungeeignete Vertreter können gemäß § 157 ZPO. zurückgewiesen werden, vgl. Kleinknecht-Müller a. a. 0 . Der Antragsteller muß in der Hauptverhandlung gehört werden. Er kann Beweisanträge stellen, J e s c h e c k JZ. 1958 595. Wann er das Wort zu seinem Schlußvortrag erhält, steht im Ermessen des Vorsitzenden: BGH. LM. Nr. 1 zu § 404 StPO. = NJW. 1956 1767 = MDR. 1957 53 = DRsp. IV (465) 19 f. 6. Für den Antragsteller gilt auch vor dem Landgericht (kleine, große Strafkammer, Schwurgericht) und in erstinstanzlichen Verhandlungen vor dem Bundesgerichtshof oder Oberlandesgericht kein Anwaltszwang; ebenso J e s c h e c k JZ. 1958 592; S c h n i t z e r l i n g DAR. 1959 202. Das Armenrecht kann dem Antragsteller n i c h t bewilligt werden; Schönke DRZ. 1949 125; Eb. S c h m i d t 6 vor § 403; der Vorschlag J e s c h e c k s (JZ. 1958 595 Anm. 30), den § 172 Abs. 3 S. 2 entsprechend anzuwenden, ist allzu kühn. Auch würde ein zahlungsfähiger Antragsteller den Weg des Anhangsverfahrens sinnvollerweise nur dann und nur deshalb beschreiten, wenn und weil es ihm keine Kosten verursacht, d. h. in Fällen, in denen er keinen Anwalt nehmen will und keine nennenswerten Aufwendungen (Reise) braucht. In solchen Fällen braucht auch ein Armer kein Armenrecht. In anderen Fällen wird die Rechtsverfolgung auf diesem Wege oft mutwillig erscheinen, eben wegen der unsicheren Stellung des Verletzten. Dem Angeklagten kann dagegen das Gericht (nicht der Vorsitzende) in entsprechender Anwendung der §§ 114ff. ZPO. einen Armenanwalt zur Verteidigung gegen die vermögensrechtlichen Ansprüche beiordnen; so mit überzeugender Begründung OLG. Bremen NJW. 1960 1777 = Rpfleger 196» 314 (mit zust. Anm. von Lappe) = DRsp. IV (465) 33c. 7. Der Staatsanwalt soll nach Nr. 159 Abs. 1 RiStV. zu dem Antrag nur Stellung nehmen, wenn dies nötig ist, um die Tat strafrechtlich richtig zu würdigen oder um einer Verzögerung des Strafverfahrens vorzubeugen. 8. Die Rücknahme des Antrages (Abs. 4) bedarf keiner Zustimmung. Sie steht weder einer zivilprozessualen Klage entgegen, noch hindert sie einen neuen Antrag gemäß § 403; § 392 kann nicht entsprechend angewendet werden, allgemeine Ansicht. Der Antrag kann auch noch in der Rechtsmittelinstanz zurückgenommen werden; so für die Berufungsinstanz Kleinknecht-Müller 3, die jedoch vor dem Revisionsgericht eine Rücknahme nicht mehr zulassen wollen. Auch dagegen bestehen jedoch keine Bedenken.

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§405

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 1—3

§ 405 Das Gericht sieht von einer Entscheidung Aber den Antrag im Urteil ab, wenn der Angeklagte einer Straftat nicht schuldig gesprochen und auch nicht eine Mafiregel der Sicherung und Besserung gegen ihn angeordnet wird oder soweit der Antrag unbegründet erscheint. Es sieht von der Entscheidung auch dann ab, wenn sich der Antrag zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet, insbesondere wenn seine Prüfung das Verfahren verzögern würde oder wenn der Antrag unzulässig ist; dies kann in jeder Lage des Verfahrens auch durch Beschluß geschehen. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; die Vorschrift ist seit 1943 nicht geändert worden. 1. Der Antrag darf nicht zurückgewiesen (verworfen, abgelehnt) werden, weder als unzulässig, noch als unbegründet, noch aus anderen Gründen. Wird ihm nicht stattgegeben, so muß von einer Entscheidung abgesehen werden. Wird ihm teilweise stattgegeben, so muß hinsichtlich des Restes von einer Entscheidung abgesehen werden. Soweit der Anspruch nicht zuerkannt ist, kann er anderweitig geltend gemacht werden (§ 406 Abs. 3 Satz 2); und zwar sowohl im Zivilprozeß als auch mit einem erneuten Anhangsantrag. Das Absehen von einer Entscheidung (gleichviel aus welchen Gründen) wirkt also weder formelle noch materielle Rechtskraft. Gegen diese Regelung de lege ferenda O e t k e r ZAkDR. 1937 79. 2. Das Gericht muß von der Entscheidung absehen: a) wenn der Antrag u n z u l ä s s i g ist. Die denkbaren Gründe dafür lassen sich kaum erschöpfend aufzählen. Sie können im Gerichtsverfassungsrecht liegen: Fehlen der deutschen Gerichtsbarkeit hinsichtlich des Anspruchs, Fehlen der ordentlichen Gerichtsbarkeit für den Anspruch (BGHSt. 3 210 = NJW. 1952 1347 = DRsp. IV [464] 56 c), Fehlen der zivilprozessualen Verfahrensvoraussetzungen, Vorliegen zivilprozessualer Verfahrenshindernisse („prozeßhindernder Einreden"), z. B. die in § 403 Abs. 1 ausdrücklich erwähnte anderweitige Rechtshängigkeit; Fehlen der Voraussetzungen des § 403; formelle oder inhaltliche Mängel des Antrages, die trotz Aufforderung nicht behoben werden. Es kommt dabei, wie Kleinknecht-Müller 2a mit Recht bemerken, auf den Zeitpunkt der Entscheidung, nicht der Antragstellung an; fallen also die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach der Antragstellung weg, so ist § 405 anzuwenden. Indessen ist das von Kleinknecht-Müller a . a . O . im Anschluß an S c h ö n k e DRZ. 1949 123 (unter 9a) angeführte Beispiel nicht richtig: Tritt der Verletzte den Anspruch nach der Stellung des Antrages ab, so wird der Antrag dadurch nicht unzulässig. Allenfalls wird der Antrag, den Angeklagten auf Leistung an den Antragsteller zu verurteilen, unbegründet. Es steht aber nichts im Wege, den Antrag auf Leistung an den Zessionar zu ändern. § 403 steht dem nicht entgegen. Er bestimmt nur, wer Antragsteller sein kann, und daß der Zessionar es nicht sein kann; dagegen verlangt § 403 nicht, daß der Antragsteller (wenn er nur der Verletzte oder dessen Erbe ist) im Zeitpunkt der Entscheidung auch noch der Inhaber des Anspruchs ist. Die Frage ist vor allem dann von Bedeutung, wenn inzwischen eine Versicherungssumme an den Verletzten ausbezahlt wird; b) wenn der Anspruch u n b e g r ü n d e t „erscheint", d . h . schon bei tatsächlichen oder rechtlichen Zweifeln des Gerichts (so mit Recht Eb. S c h m i d t 5); c) wenn der Angeklagte w e d e r s c h u l d i g gesprochen, n o c h eine M a ß r e g e l der Sicherung und Besserung gegen ihn v e r h ä n g t wird. Die Worte des Abs. 1 Satz 1: „ e i n e r Straftat nicht schuldig gesprochen" sind bezeichnend für die Nachlässigkeit, mit der der ganze Abschnitt redigiert ist; richtig müßte es heißen: „ der Straftat" (Tat im Sinne des § 264), nämlich derjenigen Straftat, aus der der geltend gemachte Anspruch erwachsen sein soll. Im Falle der Tatmehrheit ist auch dann von einer Entscheidung über den Anspruch abzusehen, wenn der Angeklagte nur wegen einer anderen Straftat verurteilt wird. Kommt es wegen „der" Tat nicht zur Verurteilung, so darf das Gericht dem Antrage auch dann nicht stattgeben, wenn es ihn gleichwohl für begründet hält (z. B. bei Amnestie, Einstellung wegen Geringfügigkeit usw., in Fällen zivilrechtlicher Gefährdungshaftung u. a. m.). In Fällen, in denen der Richter von Strafe absehen kann (§§ 157, 158, 199, 233 StGB.), kommt es nur auf den Schuldspruch, nicht auf die Strafe an (Eb. S c h m i d t 3; Kleinknecht-Müller 2d). 3. Das Gericht kann von der Entscheidung absehen, wenn sich der Antrag zur Erledigung im Strafverfahren „nicht eignet". Es handelt sich um eine Frage des Ermessens. Davon, daß es

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt)

§ 405 Anm. 4, 5

verständnisvoll gehandhabt wird, hängt zu einem guten Teil die praktische Brauchbarkeit des Anhangsverfahrens ab; ebenso J e s c h e c k JZ. 1958 592. Die Verantwortung des Richters ist um so größer, als keinerlei Nachprüfung der verneinenden Entscheidung möglich ist (§406a Abs. 1). Nichts ist geeigneter, den Verletzten vom Anhangsverfahren abzuschrecken, als die Sorge, daß der Richter jede Unbequemlichkeit, jede kleine tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit, jede verfahrensrechtliche Zweifelsfrage zum Anlaß nehmen könne, alle bisherige Mühe des Antragstellers zunichte zu machen, indem er von der Entscheidung absieht. Der Richter hat hier Gelegenheit, seine Entscheidungsfreude zu beweisen; daß die Entscheidung angefochten werden kann, das Absehen von der Entscheidung dagegen nicht, sollte ihn nicht zu besonderer Bedenklichkeit verleiten. Das gilt auch in dem Falle der Nichteignung, den das Gesetz als einziges Beispiel erwähnt, nämlich wenn die Prüfung des Antrages das Verfahren v e r z ö g e r n würde. Eine gewisse Verzögerung wird das Anhangsverfahren so gut wie immer mit sich bringen. Daß die Beweisaufnahme oder die Beratung länger dauert, kann aber nicht gemeint sein. Von einer Verzögerung kann erst dann die Rede sein, wenn die Entscheidung um des Antrages willen an einem späteren Tage ergehen müßte als ohne ihn. J e s c h e c k JZ. 1958 594/5 schlägt vor, die Befugnis, von der Entscheidung abzusehen, auf Fälle w e s e n t l i c h e r Verzögerung zu beschränken. 4. Verfahren beim Absehen von Entscheidung. Das „Absehen von Entscheidung" kann in allen Fällen im Urteil ausgesprochen werden. Einen Beschluß sieht Satz 2 nur für die Fälle der Unzulässigkeit oder der Nichteignung vor. Unter Umständen werden aber auch in den übrigen Fällen Beschlüsse zulässig sein und sich bisweilen empfehlen. Zunächst hat der Gesetzgeber wohl den § 206 a übersehen, der es gestattet, das Verfahren unter Umständen durch Beschluß einzustellen; daß dabei auch von einer Entscheidung über den Anhangsantrag abzusehen ist, versteht sich. Es muß aber auch gestattet sein, das Anhangsverfahren vor dem Urteil (oder Einstellungsbeschluß) durch Beschluß zu beenden, wenn der Antrag schon als unbegründet zu erkennen, die Schuld- und Straffrage aber noch nicht entscheidungsreif ist. Daran hat sowohl der Antragsteller als auch der Angeklagte ein Interesse. Der Antragsteller braucht nicht auf das Straf urteil zu warten, um Zivilklage einzulegen; der Angeklagte weiß nach dem Beschluß, daß er sich gegen den Antrag im Strafverfahren nicht mehr zu verteidigen braucht. Ein Beschluß muß aus denselben Gründen auch dann als zulässig angesehen werden, wenn schon feststeht, daß der Angeklagte nicht wegen „der" Straftat (vgl. oben 2c) verurteilt werden wird, wohl aber möglicherweise nach längerer Dauer des Verfahrens wegen einer dazu im Verhältnis der Tatmehrheit stehenden anderen Tat. Bedenken gegen einen vorab zu erlassenden Beschluß bestehen um so weniger, als der Beschluß den Verletzten nicht hindern kann, in demselben Verfahren alsbald einen neuen Antrag zu stellen (oben 2). Den Beschluß in allen Fällen als zulässig anzusehen, empfiehlt sich schließlich deshalb, weil unerfindlich ist, welche praktischen Folgerungen aus der Gegenansicht gezogen werden könnten, wenn es einmal zu einem solchen Vorab-Beschluß gekommen ist. Das Absehen von der Entscheidung kann für den ganzen Antrag oder für einen Teil davon ausgesprochen werden. Im Verfahren vor dem Amtsgericht (Schöffengericht) und vor der Strafkammer als Berufungsgericht darf aber nicht für den Teil von einer Entscheidung abgesehen werden, der die amtsgerichtliche Zuständigkeitsgrenze übersteigt; vielmehr ist ein solcher Antrag hier im ganzen unzulässig (vgl. oben 7 a zu § 403). Auch das Revisionsgericht kann noch von der Entscheidung absehen, selbst wenn der Tatrichter sie schon getroffen hatte, RG. DR. 1944 770. Die Erklärung (im Urteil oder im Beschluß), daß das Gericht von einer Entscheidung absehe, beendet die Rechtshängigkeit. 5. Spricht das Gericht rechtsirrig eine Zurückweisung des Antrages aus, so wird zunächst geprüft werden müssen, ob dieser Ausspruch nicht in ein „Absehen von einer Entscheidung" umgedeutet werden kann. Sollte die Fassung und die Begründung der Entscheidung eine solche Deutung schlechthin unmöglich machen, so wird dem Antragsteller trotz § 406a Abs. 1 das sonst zulässige Rechtsmittel (Berufung oder Revision gegen Urteile, Beschwerde gegen Beschlüsse) zugestanden werden müssen. Denn eine solche Entscheidung als rechtskräftige Abweisung zu behandeln, wäre ebenso unerträglich, wie eine ernst gemeinte gerichtliche Entscheidung einfach als nicht vorhanden zu betrachten. § 406a Abs. 1 hat nur das Stattgeben und das Absehen von

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§ 406

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Anm. 1—3 Entscheidung vor Augen; die Vorschrift versagt dem Antragsteller alle Rechtsmittel, weil es in beiden Fällen an einer Beschwer fehlt. Im Fall einer Abweisung kann sie nicht angewendet werden.

§406 (1) Soweit der Antrag nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung begründet ist, gibt ihm das Gericht im Urteil statt. Die Entscheidung darf sich nicht an! den Grand des geltend gemachten Anspruchs beschränken. (2) Das Gericht kann die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklären. Es kann die vorläufige Yollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleistung abhängig machen; es kann auch dem Angeklagten gestatten, sie durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Diese Anordnungen können durch unanfechtbaren Beschluß auch nachträglich getroffen, geändert oder aufgehoben werden. (3) Die Entscheidung über den Antrag steht einem im bürgerlichen Rechtsstreit ergangenen Endurteil gleich. Soweit der Anspruch nicht zuerkannt ist, kann er anderweit geltend gemacht werden. (4) Der Antragsteller erhält eine Abschrift des Urteils mit Gründen oder einen Auszug daraus. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; die Vorschrift ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 nur in einer Kleinigkeit redaktionell geändert worden. 1. Dem Antrage kann nicht durch Beschluß, sondern nur im Urteil stattgegeben werden, und zwar nur in einem Urteil, das entweder einen Schuldspruch enthält (ein Strafausspruch ist in den Fällen der §§ 157,158,199, 233 nicht nötig) oder eine Maßregel der Sicherung oder Besserung anordnet (vgl. § 405 Satz 1). Die G r ü n d e des Urteils müssen darlegen, weshalb der Anspruch begründet ist (OGHSt. 2 46 = MDR. 1949 601 = DRsp. IV [460] 31 e). Fehlt eine solche Darlegung völlig, so müßte die Verurteilung insoweit gemäß § 338 Nr. 7 auf Revision aufgehoben werden. An die Begründung können aber keine sehr hohen Anforderungen gestellt werden. Es bedarf insbesondere keines „Tatbestandes" wie im bürgerlichen Rechtsstreit; die Zivilprozeßordnung findet auf die Begründung keine Anwendung. Ausführungen über Behauptungen und Bestreiten, Unstreitigkeit und Beweislast sind entbehrlich. Die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs müssen sich aus dem — in der Technik des Strafurteils — festgestellten Sachverhalt ergeben. Andererseits ist § 267 Abs. 3 Satz 1 nicht in dem Sinne entsprechend anzuwenden, daß die einschlägigen zivilrechtlichen Gesetzesbestimmungen förmlich anzuführen wären (OLG. Hamburg JR. 1951 89 = DRsp. IV [454] 39g). Eb. S c h m i d t 2 verlangt Angabe der in Frage kommenden bürgerlichrechtlichen Bestimmungen; die „Grundsätze für die Begründung zivilgerichtlicher Entscheidungen" könnten hier nicht „einfach außer acht bleiben". Die ZPO. enthält aber gerade keine Vorschrift, die dem § 267 Abs. 3 S. 1 StPO. entspräche. Die zivilprozessualen Begründungsregeln setzen den Verhandlungsgrundsatz voraus, der im Strafprozeß — auch im Anhangsverfahren — wiederum nicht gilt. Dem Antragsteller darf nicht mehr zugesprochen werden, als er beantragt hat. Bleibt die Verurteilung hinter dem Antrage zurück, so muß im übrigen ausdrücklich von einer Entscheidung abgesehen werden (vgl. § 405). 2. Ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs (§ 304 ZPO.) paßt nicht in den Strafprozeß, der keine Zwischenurteile kennt. Ein Nachverfahren über den Betrag wäre kein Strafverfahren mehr. Der Gesetzgeber hätte freilich ein Verfahren über den Grund des Anspruchs vor dem Strafrichter und ein Nachverfahren über den Betrag vor dem Zivilrichter zulassen können. Aber der Sinn des Anhangsverfahrens liegt darin, ohne weitere Umstände rasch über spruchreife Ansprüche zu entscheiden. Wo es ohnehin noch eines Verfahrens vor dem Zivilrichter bedarf, um dem Antragsteller zu einem Vollstreckungstitel zu verhelfen, wäre die Zweiteilung des Verfahrens umständlicher als seine völlige Erledigung vor dem Zivilgericht. Deshalb muß aus Abs. 1 Satz 2 geschlossen werden, daß eine Klage auf F e s t s t e l l u n g des Schadensersatzanspruchs nicht zulässig ist. Daß hier von dem Grund des „geltend gemachten" Anspruchs gesprochen wird, ist nichts als Pedanterie der Ausdrucksweise; sie darf nicht zu der Meinung verführen, als bestehe kein Hindernis, wenn nichts als ein Feststellungsverlangen mit dem Antrage „geltend gemacht" wird. 3. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet das Gericht nach pflichtmäßigem Ermessen, ohne — wie teilweise im Zivilprozeßrecht — durch Anträge gebunden zu sein. Es kann

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt) § 406 Anm. 4—6

§ 406a Anm. 1—S

auch, wie nach § 713 Abs. 2 ZPO., dem Verurteilten gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung abzuwenden, wenn der Antragsteller nicht vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Das Strafgericht kann diese Entscheidung jederzeit treffen, ändern und aufheben. 4. Nur in der Wirkung steht die Entscheidung einem zivilprozessualen Endurteil gleich. Im übrigen folgt sie strafprozessualen Grundsätzen, vgl. oben 1. 5. Das Gericht bestimmt, ob der Antragsteller eine vollständige Abschrift des Urteils oder einen — in sich verständlichen — Auszug daraus erhält. Es genügt, wenn er ersehen kann, was ihm, der Höhe und dem Anspruchsgrunde nach, zugesprochen ist. Im übrigen bedarf er dieser Abschrift nicht, weder als Grundlage für Rechtsmittel (die ihm nicht zustehen), noch zur Zwangsvollstreckung (für die eine Abschrift ohnehin nicht ausreicht, vgl. sogleich unter 6). 6. Für die Zwangsvollstreckung bedarf es einer vollstreckbaren Ausfertigung (§ 724 ZPO. in Verbindung mit § 406b), die der Urkundsbeamte des Strafgerichts erteilt. Im übrigen vgl. § 406 b.

§ 406a (1) Dem Antragsteller steht, auch soweit das Gericht von einer Entscheidung absieht, ein Rechtsmittel nicht zu. (2) Soweit das Gericht dem Antrag stattgibt, kann der Angeklagte die Entscheidung auch ohne den strafrechtlichen Teil des Urteils mit dem sonst zulässigen Rechtsmittel anfechten. In diesem Falle kann über das Rechtsmittel durch Beschluß in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden. (3) Wird auf ein Rechtsmittel nnter Aufhebung der Verurteilung der Angeklagte einer Straftat nicht schuldig gesprochen und auch nicht eine Maßregel der Sicherung und Besserung gegen ihn angeordnet, so ist zugleich die dem Antrag stattgebende Entscheidung aufzuheben, auch wenn das Urteil insoweit nicht angefochten ist. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; die Vorschrift ist seit 1943 nicht geändert worden. 1. Der Antragsteller hat keine Rechtsmittel gegen die Anhangsentscheidung. Soweit sie seinem Antrage stattgibt, ist er nicht beschwert; soweit sie von Entscheidung absieht, bleibt ihm die zivilprozessuale Klage. Über den Fall, daß das Gericht unter Verstoß gegen § 405 den Anspruch des Antragstellers als unbegründet abweist, vgl. 5 zu §405. S c h ö n k e DRZ. 1919 124 (unter 10 a) meint, dem Antragsteller stünde auch im übrigen gegen Beschlüsse und Verfügungen, die seinen Antrag oder seine Teilnahme am Verfahren betreffen, die Beschwerde nicht zu. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Mindestens stehen dem Antragsteller für das Vollstreckungsverfahren (darüber zu § 406 b) die Rechtsmittel der Zivilprozeßordnung zu. Kleinknecht-Müller 1 wollen dem Antragsteller die Rechtsmittel für die dem Urteil vorausgehenden Beschlüsse und Verfügungen versagen. Die Frage ist praktisch bedeutungslos, weil das Gericht, sobald der Antragsteller mit Rechtsmitteln lästig fällt, gemäß § 405 S. 2 durch Beschluß von einer Entscheidung über den Antrag absehen wird; daß die Prüfung des Antrages das Verfahren verzögern würde, wird bei Rechtsmitteln so gut wie immer bejaht werden müssen. Mit Bezug auf den Antrag hat der Verletzte auch dann keine Rechtsmittel, wenn er Privatkläger oder Nebenkläger ist. Sieht freilich das Gericht unterer Instanz von Entscheidungen ab und legt der Antragsteller als Privat- oder Nebenkläger ein Rechtsmittel gegen den strafrechtlichen Teil des Urteils ein, so kann er vor dem Berufungsgericht (auch nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht) einen neuen Anhangsantrag stellen. 2. Der Angeklagte hat die „sonst zulässigen", d. h. nach der StPO. zulässigen Rechtsmittel: OLG. Oldenburg HESt. 2 45; OLG. Braunschweig NJW. 1952 1230 = JZ. 1953 238 = DRsp. IV (464) 56d; Kleinknecht-Müller 2a; Schwarz 1. Im Falle des § 313 kommt es also auf die Strafe an (Kleinknecht-Müller 2a), auch wenn der strafrechtliche Teil des Urteils nicht angefochten wird. Auch § 335 ist anwendbar. 3. Der Angeklagte kann den zivilrechtlichen Teil des Urteils ohne den strafrechtlichen anfechten. Der strafrechtliche Teil wird dann, wenn er auch nicht vom Staatsanwalt, Privat- oder

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§ 406 a A n m . 4—6

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

Nebenkläger angefochten wird, rechtskräftig. Abs. 2 S. 2 besagt nur, daß das Rechtsmittel durch Beschluß v e r w o r f e n werden k a n n ; daß die zivilrechtliche Entscheidung aufgehoben werden kann, ergibt sich schon aus § 405 S. 2 („in jeder Lage des Verfahrens"). Die Verwerfung durch Beschluß ist auch dann zulässig (a. M. Eb. S c h m i d t 7), im allgemeinen aber unzweckmäßig (wegen Abs. 3), wenn der Schuldspruch von einem anderen Beteiligten angefochten, deshalb noch nicht rechtskräftig ist und seine Aufhebung möglich erscheint. Der Beschluß ist unanfechtbar, Eb. S c h m i d t 7. 4. Der Angeklagte kann sein Rechtsmittel auch auf den strafrechtlichen Teil des Urteils beschränken: Staatsanwalt, Privat- u n d Nebenkläger können es nur mit dieser Beschränkung anfechten. Streitig ist, ob in diesem Fall der zivilrechtliche Teil in Rechtskraft erwächst (so Kleinknecht-Müller 2b) oder ob Abs. 3 dem entgegensteht (so OLG. Neustadt N J W . 1952 718 Nr. 27 = DRsp. IV [464] 55 e). Das erstere ist richtig. Abs. 3 ändert nichts daran, daß das Rechtsmittelgericht die zivilrechtliche Richtigkeit der Entscheidung über den Anspruch nicht nachprüfen kann. Daß es trotzdem noch zur Aufhebung der zivilrechtlichen Entscheidung kommen kann, steht deren Rechtskraft ebensowenig entgegen, wie die Möglichkeit einer Rechtsmittelerstreckung gemäß § 357 etwas an der Rechtskraft des Urteils gegenüber den Nichtrevidenten ändert. 5. Sind beide Teile des Urteils mit der Revision angefochten, so kommt, wenn das Strafurteil Bestand hat, eine Zurückverweisung des Anschlußverfahrens allein nicht in Betracht (OGHSt. 2 46 = MDR. 1949 501 = DRsp. IV [460] 31e; Kleinknecht-Müller 2c). Ist die Anschlußentscheidung in diesem Falle Verfahrens- oder sachlich-rechtlich nicht in Ordnung, so wird das Revisionsgericht sie aufheben und von Entscheidung absehen. An die Grenzen des Revisionsrechts ist es auch im Anhangsverfahren gebunden, OLG. Oldenburg H E S t . 2 45; etwas anderes sagt auch OGHBZ. a. a. 0 . nicht. 6. H a t der Angeklagte sein Rechtsmittel auf den strafrechtlichen Teil des Urteils beschränkt, oder handelt es sich um ein Rechtsmittel des Staatsanwalts, Privat- oder Nebenklägers, das ja ohnehin nur in dieser Beschränkung zulässig ist, so f ü h r t die Aufhebung des strafrechtlichen Teils zur Aufhebung auch des zivilrechtlichen, w e n n der Angeklagte nicht schuldig gesprochen u n d keine auch Maßregel der Sicherung oder Besserung gegen ihn angeordnet wird. Diese zweite Voraussetzung muß schon feststehen. Deshalb f ü h r t die Aufhebung u n d Z u r ü c k v e r w e i s u n g durch das Revisionsgericht noch n i c h t zur Aufhebung des zivilrechtlichen Teils, sondern erst das endgültige Sachurteil, wenn es weder einen Schuldspruch noch eine Maßregel ausspricht; vgl. BGHSt. 3 210 = N J W . 1952 1347; Kleinknecht-Müller 4; S c h w a r z 1 0 . Mit den Worten, d a ß der Angeklagte „einer S t r a f t a t " nicht schuldig gesprochen sein müsse, sagt der Text aus lauter Pedanterie etwas, was nicht gemeint ist; es kommt nicht darauf an, ob der Angeklagte irgend einer Straftat, sondern ob er der Straftat schuldig gesprochen wird, aus welcher der Anspruch hergeleitet wird. Gerade um der größeren Deutlichkeit willen wären diese beiden Worte also besser weggebheben. S c h w a r z 1 C meint, über den Wortlaut des Abs. 3 hinaus werde man den Zivilteil auch dann aufheben, wenn das Rechtsmittelgericht die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt wegen Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB.) von sich aus anordne; alsdann sei über den Zivilanspruch erneut zu befinden. Es muß eingeräumt werden, daß eine solche Handhabung wegen §§ 827, 829 BGB. recht zweckentsprechend erscheinen mag. Indessen ist sie mit der Vorschrift nicht zu vereinen. Denn der Fall der Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB.) ist der einzige, in dem eine Maßregel der Sicherung und Besserung (Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt gemäß § 42b StGB.; Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 42 m StGB.) überhaupt ohne Schuldspruch möglich ist. In allen anderen Fällen können Maßregeln der Sicherung u n d Besserung nur neben der Strafe verhängt werden. Die besondere Erwähnung der Maßregeln in Abs. 3 h a t also gerade nur für den Fall völliger Zurechnungsunfähigkeit Bedeutung. Abs. 3 ist eine etwas doktrinäre Folgerung aus dem Begriff des „Anhangsverfahrens", in dem die zivilrechtliche Verurteilung eben nur einer strafrechtlichen „anhängen" und auch in ganz zweifelsfreien, sogar vom Verurteilten selbst nicht in Zweifel gezogenen Fällen nicht selbständig bestehen bleiben soll. Sie ist eng auszulegen. Die Möglichkeit, daß es gemäß Abs. 3 noch zur Aufhebung der nicht angefochtenen zivilrechtlichen Verurteilung kommt, ändert deshalb zunächst nichts an deren Rechtskraft (vgl. oben 3); denn sie gibt dem Rechtsmittelgericht nicht die Befugnis, etwa die zivilrechtliche Subsumtion nachzuprüfen.

124

Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt) § 4 0 6 b Anm, 1—4 § 406 c Anm. 1—4

§ 406b Die Vollstreckung richtet sich nach den Vorschriften, die für die Vollstreckung von Urteilen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gelten. Für das Verfahren nach den §§ 781, 767, 768, 887 bis 890 der Zivilprozeßordnung ist das Gericht der bürgerlichen Rechtspflege zuständig, in dessen Bezirk das Strafgericht des ersten Rechtszuges seinen Sitz hat. Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, nach Schluß der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges und, wenn das Berufungsgericht entschieden hat, nach Schluß der Hauptverhandlung im Berufungsrechtszug entstanden sind. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 4 0 3 ; die Vorschrift ist seit 1943 sachlich nicht geändert worden. 1. Für die Zwangsvollstreckung bedarf es einer vollstreckbaren Ausfertigung (§ 724 ZPO.), die der Urkundsbeamte des Strafgerichts erteilt. Nicht die Erteilung, wohl aber die Zwangsvollstreckung selbst setzt Zustellung des Urteils voraus. Der Wortlaut der Klausel ergibt sich aus § 725 ZPO. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit vgl. 3 zu § 406, über die Rechtskraft 3 und 5 zu § 406 a. 2. Als Prozeßgericht wird das Strafgericht nur insoweit tätig, als es sich um Einwendungen oder Anordnungen gegenüber seiner eigenen Geschäftsstelle handelt (§§ 732 bis 734 ZPO.). Im übrigen wird nach S. 2 das Zivilgericht tätig, das auch für Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO. zuständig ist. 3. Vollstreckungsgericht S c h w a r z 1 B.

ist nur das Zivilgericht,

Kleinknecht-Müller

2b;

unrichtig

4. Vollstreckungsgegenklagen können nur auf Gründe gestützt werden, die nach der letzten Tatsachenverhandlung entstanden sind. Hat das Berufungsgericht die Berufung gegen die zivilrechtliche Verurteilung gemäß § 406 a Abs. 2 S. 2 durch Beschluß verworfen, so können mit der Vollstreckungsgegenklage Einwendungen geltend gemacht werden, die seit der erstinstanzlichen Verhandlung entstanden sind.

§ 406c (1) Den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens kann der Angeklagte darauf beschränken, eine wesentliche andere Entscheidung über den Anspruch herbeizuführen. Das Gericht entscheidet dann ohne Erneuerung der Hauptverhandlung durch Beschluß. (2) Richtet sich der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nur gegen den strafrechtlichen Teil des Urteils, so gilt § 406 a Abs. 8 entsprechend. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; keine Änderungen seit 1943. 1. Die Voraussetzungen der Wiederaufnahme und das Verfahren richten sich nach §§ 359ff., nicht nach der Zivilprozeßordnung. Auch § 360 Abs. 2 ist anwendbar, Kleinknecht-Müller l a . 2. Eine wesentlich andere Entscheidung muß das Ziel der Wiederaufnahme sein. Diese Umschreibung ist aus §359 Abs. 5 hierher übernommen; in dem dortigen Zusammenhang ist sie freilich weniger unbestimmt. Was eine „wesentlich" andere Entscheidung ist, wird sich vielfach nach dem Ermessen des Richters beurteilen. Bloße Abweichungen in der Begründung werden niemals als wesentlich in diesem Sinne gelten können. Eine Teilung der bisher ungeteilt zuerkannten Anspruchs (wegen Mitschuld des Verletzten) wird in der Regel als wesentlich anerkannt werden müssen. Bloße Änderungen einer Ermessensentscheidung (Schmerzensgeld) werden vielfach nicht „wesentlich" zu nennen sein. 3. Auch im Wiederaufnahmeverfahren kann nichts aberkannt, sondern nur gemäß § 405 von einer Entscheidung abgesehen werden. 4. Nur der Angeklagte kann hinsichtlich des Zivilrechtsteils Wiederaufnahme beantragen. Staatsanwalt, Privat- und Nebenkläger als solche sind insoweit nicht beteiligt; der Antragsteller ist auf den (weit einfacheren) Weg der Zivilklage angewiesen.

125

§406d Anm. 1—5

Strafprozeßordnung. Fünftes Buch

§ 406d Verlangt der Verletzte nach den Vorschriften des Strafrechts eine Buße, so sind die vorstehenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, soweit nichts anderes bestimmt ist. Ist der Antrag auf Znerkennung einer BuBe unzulässig oder unbegründet, so wird er im Urteil abgelehnt. Über die Entstehungsgeschichte vgl. 1 vor § 403; keine sachlichen Änderungen seit 1943. Schrifttum: Kern, Die Buße und die Entschädigung des Verletzten, in Festschrift für Edmund Mezger (1964) 407; J e s c h e c k JZ. 1958 595 (unter VI). 1. Eine BuBe k a n n bei übler Nachrede (§186 StGB.) und Verleumdung (§187 StGB.) gemäß § 188 StGB., in allen Fällen der Körperverletzung (§§ 223ff., 340 StGB.) gemäß § 231 StGB, zuerkannt werden; ferner nach § 40 LitUrhGes., § 35 KunstUrhGes., § 50 PatGes., § 17 GebrMG., § 29 WZG., § 26 UWG. Buße kann auch beantragt werden, wenn eines der vorgenannten Delikte in Tateinheit mit einem schwereren Delikt steht, jedoch nicht im Falle der Gesetzeseinheit, Kleinknecht-Müller l b . 2. Streitig ist, ob nur der Verletzte selbst (Kleinknecht-Müller lc) oder auch sein Erbe (so Schwarz 1 A b) den Antrag auf Buße stellen kann. Ersteres ist richtig. Zu Unrecht beruft Schwarz a. a. O. sich darauf, daß es in § 403 heißt: „oder sein Erbe"; denn Abs. 1 verordnet sinngemäße Anwendung des § 403 gerade nicht für den Fall, daß der Erbe, sondern nur für den Fall, daß der Verletzte selbst Buße verlangt. So auch S c h a e f e r in LK. III 1 zu § 188 StGB.; Eb. S c h m i d t 2; OLG. Hamm MDR. 1949 242 = HESt. 2 146. Außerdem gehört die Frage, ob der Bußanspruch vor seiner rechtskräftigen Zuerkennung vererblich ist, dem sachlichen und nicht dem Verfahrensrecht an; deshalb sollte nicht versucht werden, ihre Lösung der StPO. zu entnehmen. Nach RGSt. 64, 348 = JW. 1930 3859 = HRR. 1931 84 wird die Verurteilung zur Bußezahlung hinfällig, wenn der Verletzte vor Rechtskraft des Urteils stirbt. — Der gesetzliche Vertreter des Verletzten kann Zahlung einer Buße nicht an sich selbst, sondern nur an den Verletzten beantragen (BGH. bei D a l i i n g e r MDR. 1953 149 zu § 406d). 3. Buße darf nur zuerkannt werden, wenn der Verletzte sie verlangt; der Antrag muß in der Form und Frist des § 404 gestellt (OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1958 91) und auf einen bestimmten Betrag gerichtet werden, den der Richter unterschreiten, aber nicht überschreiten darf. 4. Abs. 2 steht im Widerspruch zum sachlichen Recht; denn nach allen oben zu 1 angeführten Vorschriften k a n n auf Buße erkannt werden. S c h a e f e r in LK. III 2 zu § 188 StGB, will freilich §406d Abs. 2 vorgehen lassen und meint, der Richter müsse entscheiden. Dagegen sprechen aber innere Gründe. Der Zwang zur Entscheidung wäre ein innerer Widerspruch zur Anwendbarkeit der §§ 403ff., insbesondere zu § 405 S. 2; letztere Vorschrift paßt wiederum nicht auf die Buße, denn ihre Prüfung kann nicht wohl als ungeeignet zur Erledigung im Strafverfahren bezeichnet werden, weil sie ja n u r im Strafverfahren zuerkannt werden kann; ebenso Kleinknecht-Müller 2b. „Sinngemäße" Anwendung des §406a Abs. 1 kann wiederum nicht bedeuten, daß auch gegen die A b l e h n u n g eines Anspruchs kein Rechtsmittel gegeben sein soll. Das „kann" in den sachlich-rechtlichen Vorschriften und die „sinngemäße" Anwendung des § 405 S. 2 müssen vielmehr zusammen dahin aufgefaßt werden, daß der Richter von der Entscheidung absehen kann; freilich nicht mit der Ermessensentscheidung, die § 405 S. 2 mit den Worten „nicht eignet" bezeichnet, sondern mit der Ermessensentscheidung, zu der das sachlich-rechtliche „kann" den Richtern ermächtigt. 5. Die Znerkennung einer Buße schließt nach sachlichem Recht (vgl. oben 1) weitergehende Schadensersatzansprüche aus, und zwar selbst dann, wenn der Richter, hinter dem Antrag zurückbleibend, nur einen ganz geringfügigen Betrag zuspricht. Da hiergegen der Verletzte kein Rechtsmittel hat, ist für ihn der Antrag auf Buße ein gefährlicher Schritt, der sich allenfalls dann empfiehlt, wenn die zivilprozessuale Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ohnehin an Beweisschwierigkeiten zu scheitern droht.

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Dritter Abschnitt. Entschädigung des Verletzten (Sarstedt)

§ 406d Anm. 6, 7

6. Die Aberkennung einer Buße schließt, wie sich aus den sachlich-rechtlichen Vorschriften (vgl. oben 3) ergibt, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht aus, auch dann nicht, wenn der Antrag als unbegründet abgelehnt worden ist. Auch insoweit ist die Vorschrift unfolgerichtig gegenüber dem sonstigen Bestreben des Abschnitts, widerspruchsvolle Entscheidungen unmöglich zu machen. 7. Rechtsmittel stehen auch hier dem Antragsteller als solchem nicht zu; KleinknechtMüller 3. Nur wenn er Privatkläger oder Nebenkläger ist, kann er ein Rechtsmittel, wenn es unabhängig von der Entscheidung über die Buße zulässig ist, dazu benutzen, um die Entscheidung auch insoweit anzugreifen, Eb. S c h m i d t 10. Gegen die Aberkennung der Buße kann auch die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel einlegen, RG. HRR. 1937 Nr. 687.

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Sechstes

Buch

Besondere Arten des Verfahrens 1. Das 6. Buch umfaßt die Abschnitte Nr. 1 Verfahren bei Strafbefehlen, Nr. 2 Verfahren bei Strafverfügungen, Nr. 3 Sicherungsverfahren, Nr. 4 Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen. Das Gemeinsame dieser vier Verfahren, das es rechtfertigt, sie als „besondere" Verfahrensarten aus dem allgemeinen Verfahren herauszuheben, besteht nicht darin, daß hier für bestimmte Fälle Modifikationen vorgesehen wären wie etwa beim beschleunigten Verfahren (§§ 212ff.), sondern besteht in g r u n d s ä t z l i c h e n Abweichungen von dem allgemeinen Verfahren. So weichen das Strafbefehls- und das Strafverfügungsverfahren von dem die StPO. beherrschenden Grundsatz, daß die Entscheidung über Schuld und Strafe nur auf Grund einer Hauptverhandlung erfolgt, dadurch ab, daß die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergeht und daß diese Entscheidung nicht einem mit Devolutiveffekt ausgestatteten Rechtsmittel unterliegt, sondern dem Rechtsbehelf des Einspruchs, der zur Nachholung der vorher unterbliebenen Hauptverhandlung führt. Das Wesen des Sicherungsverfahrens besteht darin, daß nicht, wie sonst im gerichtlichen Verfahren, eine Entscheidung über Schuld und Strafe wegen schuldhafter Verletzung eines Strafgesetzes getroffen, sondern über die Notwendigkeit einer Vorbeugungsmaßnahme aus Anlaß einer wegen Zurechnungsunfähigkeit schuldlos erfolgten Verwirklichung eines Straftatbestandes entschieden wird. Und während die Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung grundsätzlich nur im Verfahren gegen einen bestimmten Beschuldigten und in Verbindung mit einer Entscheidung über die gegen ihn erhobene Beschuldigung ausgesprochen werden kann, wird im selbständigen Einziehungsverfahren diese Verbindung gelöst und nur über die Einziehung usw. entschieden. Eine Vorbeugungsmaßnahme ist schließlich auch die in § 433 vorgesehene Vermögensbeschlagnahme, die bei Staatsverbrechen dem Beschuldigten während des gegen ihn anhängigen Verfahrens die Verfügung über sein Vermögen entziehen soll, um eine weitere Verwendung zu gesetzwidrigen Zwecken zu verhindern. Auch bei den besonderen Verfahrensarten finden die allgemeinen Verfahrensvorschriften Anwendung, soweit ihre Anwendbarkeit nicht durch ausdrückliche Vorschriften oder durch Sinn und Zweck des besonderen Verfahrens ausgeschlossen ist. 2. Besondere Verfahrensarten gibt es auch außerhalb des 6. Buches der StPO., nämlich die S t r a f b e s c h e i d v e r f a h r e n nach der RAbgO. und dem Postgesetz, wo Verwaltungsbehörden kraft delegierter Kriminalstrafgewalt befugt sind, durch Verwaltungsakt (Strafbescheid) eine Kriminalstrafe festzusetzen, vorbehaltlich des Rechts des Beschuldigten, dagegen die Entscheidung des ordentlichen Strafgerichts anzurufen (vgl. die Ausführungen hinter § 413 StPO. und die Anm. zu § 13 GVG.). Keine besondere Verfahrensart ist dagegen das Adhäsionsverfahren (§§ 403ff.), das die Verlagerung eines Zivilrechtsstreits in den Strafprozeß zum Gegenstand hat und nur in Verbindung mit einem Strafverfahren nach den allgemeinen Vorschriften möglich ist. Keine besondere Verfahrensart ist schließlich auch das Bußgeldverfahren nach dem OWiG., denn hier handelt es sich nicht um die Entscheidung über Kriminalschuld und -strafe oder sonstige aus der Verwirklichung eines Strafrechtstatbestandes sich ergebende Folgen (vgl. die Anm. zu § 13 GVG.). 3. Wegen der Befugnisse der Landesgesetzgebung s. § 3 Abs. 2, 3 EGStPO.

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbeiehlen (Schäfer)

§407

Erster Abschnitt

Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbeiehlen Literatur: H e r t z s c h , Der amtsrichterliche Strafbefehl (Erlanger Diss.), 1897; F r i e d l ä n d e r , Das Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen ZStW.18 [1898] 496ff.; W e r n i c k e , Zur Konstruktion des amtsrichterlichen Strafbefehls (Breslauer Diss.), 1901; Hellm. M a y e r , Das Strafbefehlsverfahren (GerS. 96 [1928] 397); derselbe, Der amtsrichterliche Strafbefehl (GerS. 98 330, 99 36 [1929/30]); S c h o r n , Streitfragen im Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (GA. 76 199); S c h o r n , Das Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren, 1962; Crohne, Vereinfachte Verfahrensarten im Bericht der amtl. Strafprozeßkommission 1938.

§407 (1) Bei Übertretungen und Vergehen kann die Strafe durch schriftlichen Strafbefehl des Amtsrichters ohne Hauptverhandlung festgesetzt werden, wenn die Staatsanwaltschaft schriftlich hierauf anträgt. (2) Durch einen Strafbefehl darf keine andere Strafe als Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten sowie eine etwa verwirkte Einziehung, die Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes oder die Bekanntmachung der Entscheidung festgesetzt werden. (3) Maßregeln der Sicherung und Besserung dürfen in einem Strafbefehl nicht angeordnet werden. (4) Die Staatsanwaltschaft kann bei dem Antrag auf Erlaß des Strafbefehls zugleich den im § 25 Abs.l Nr. 2 c des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichneten Antrag für den Fall stellen, daß der Amtsrichter die Sache zur Hauptverhandlung bringt oder der Beschuldigte Einspruch erhebt. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 337. II. Entw. § 342. III. Entw. § 375. Änderungsvorschläge: NE I, II § 421. NE III § 409. Entw. EGStGB. Art. 70 Ziff. 221. § 391 StPO. Entw. 1939. Art. 2 des Entw. eines 2. Ges. zur Sicherung des Straßenverkehrs (BRDrucks. 201/62) sieht vor, daß durch Strafbefehl die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 42m StGB.) unter der Voraussetzung angeordnet werden kann, daß eine Sperre von nicht mehr als einem Jahr festgesetzt wird, und daß auf Verfall, Unbrauchbarmachung und Vernichtung erkannt werden kann; in § 407 Abs. 2 sollen hinter „drei Monaten" die Worte „allein oder nebeneinander" eingefügt werden. Der Entw. des Strafprozeßänderungsges. v. 7. 2.1962 (BTDrucks. Nr. IV/178) in der vom Rechtsausschuß des Bundestags vorgeschlagenen Fassung (BTDrucks. Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) sieht einen neuen Abs. 5 vor, wonach von der Stellung des Antrags auf Erlaß eines Strafbefehls ab der Verteidiger unbeschränktes Akteneinsichtsrecht hat. Spätere Änderungen: Nach der ursprünglichen Fassung der Vorschrift war ein Strafbefehl nur zulässig bei Übertretungen und den nach §27 Nr. 2 der damaligen Fassung des GVG zur Zuständigkeit der Schöffengerichte gehörigen leichten Vergehen (nicht z. B. bei Betrug, Diebstahl und Unterschlagung). Das Höchstmaß der durch Strafbefehl verhängbaren Freiheitsstrafe betrug 6 Wochen, das der Geldstrafe 150 Mark. Die Verhältnisse des ersten Weltkrieges und der Nachkriegszeit (Personalmangel, Anwachsen zeitbedingter Straftaten, Ersparnistendenzen) führten zu erweiterter Zulässigkeit der Strafbefehls (VO. vom 4. 6. 1915 [RGBl. 325], VO. vom 7.10.1915 [RGBl. 631], Ges. vom 21.10.1917 [RGBl. 957], Axt. I § 8 Abs. 2 der VO. vom 27.11. 1919 [RGBl. 1911], Ges. zur Entlastung der Gerichte vom 11. 3.1921 Art. III Nr. 7 [RGBl. 231]). Die Emmingerreform brachte die im wesentlichen heute noch geltende Fassung des § 407 Abs. 2 (§ 37 der VO. vom 4.1.1924 [RGBl. I 26]). In der Folgezeit erhielt Abs. 3 („Die Überweisung des Beschuldigten an die Landespolizeibehörde darf in einem Strafbefehl nicht ausgesprochen werden") durch Art. 2 Ziff. 36 des Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. 1 1000) und § 8 Ziff. 3 des Ges. vom 23. 3.1934 (RGBl. I 213) die heute geltende Fassung. Wie während des 1. Weltkrieges, so führte auch der Richtermangel während des 2. Weltkrieges zu erweiterter Zulassung des Strafbefehls (Erhöhung des Höchstmaßes der Freiheitsstrafe auf 6 Monate durch § 23 der VO. vom 1. 9. 1939 [RGBl. I 1658], Zulassung des Strafbefehlsverfahrens auch bei Verbrechen durch Art. 3 der VO. vom 13. 8.1942 [RGBl. I 508]). Durch die ZuständigkeitsVO. vom 21. 2.1940 (RGBl. I 405) und die DVO. vom 13. 3.1940 (RGBl. I 480) wurde Abs. 4 gestrichen. Das Ver9

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 407 Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

einheitlichungsges. vom 12.9.1950 beseitigte die seit 1939 erfolgten Änderungen und Erweiterungen und erweiterte seinerseits — von lediglich stilistischen Änderungen das Abs. 1 abgesehen — den Abs. 2 dahin, daß außer Einziehung und Urteilsveröffentlichung auch „die Befugnis zur Beseitigungeines gesetzwidrigen Zustandes" neben einer Hauptstrafe festgesetzt werden kann. Hierzu aus dem Jugendgerichtsgesetz vom 4. 8.1953 (BGBl. I 751). a) § 79 Abs. 1: Gegen einen Jugendlichen darf kein Strafbefehl erlassen werden. b) § 104 Abs.l: In Verfahren gegen Jugendliche vor den für allgemeine Strafsachen zuständigen Gerichten gelten die Vorschriften diese Gesetzes über 1.—13. 14. den Ausschluß von Vorschriften des allgemeinen Verfahrensrechts (§§ 79 bis 81). c) §109: (1) Von den Vorschriften über das Jugendstrafverfahren (§§43 bis 81) sind im Verfahren gegen einen Heranwachsenden § 43, § 60 Abs. 2 und 3, §§ 67 bis 70 und 73 entsprechend anzuwenden (2) Wendet der Richter Jugendstrafrecht an (§105), so gelten auch die §§52 bis 66, § 74, § 79 Abs. 1 und § 81 entsprechend. Übersicht 1. Anwendungsbereich des Strafbefehlsverfahrens 2. Strafgewalt des Amtsrichters a) Freiheitsstrafe b) Geldstrafe; Ersatzfreiheitsstrafe c) Geldstrafe neben Freiheitsstrafe d) Anrechnung von Untersuchungshaft e) Strafaussetzung zur Bewährung f) Verkehrssünderkartei 3. Nebenstrafen und Nebenfolgen a) Einziehung. Einziehungsähnliche Maßnahmen b) Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes c) Bekanntmachung der Entscheidung 4. Maßregeln der Sicherung und Besserung. Buße 5. a) Antrag der Staatsanwaltsehalt. Antrag nach § 407 Abs. 4

b) c) d) 6. a) b)

Antragsrecht in Steuerstrafsachen Anschluß des Nebenklägers Beteiligung des Finanzamts Verfahren gegen Abwesende Verfahren gegen verhaftete und vorläufig festgenommene Personen 7. Allgemeine Grundsätze für das Strafbefehlsverfahren. Wesen des Strafbefehlsverfahrens. Anhörung des Beschuldigten. Überzeugung des Richters von der Schuld 8. a) Kein Strafbefehl gegen Jugendliche und gegen Heranwachsende bei Anwendung von Jugendstrafrecht b) Strafbefehl gegen Heranwachsende bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht c) Abgabe des Verfahrens nach § 42 Abs. 3 JGG 9. Landesrechtliche Vorschriften

1. Das Strafbefehlsverfahren ist nur zulässig bei Übertretungen und Vergehen, also nicht bei Verbrechen; die Zweifelsfrage: abstrakte oder konkrete Betrachtung, spielt hier ebensowenig eine Rolle wie bei § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG. — vgl. die dortigen Anm. —. Weitere Voraussetzung des Strafbefehlsverfahrens ist, daß der Amtsrichter im Einzelfall in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft keine härtere Strafe als Freiheitsstrafe von drei Monaten für verwirkt hält. Wie hoch die bei Vergehen angedrohte Höchststrafe ist, ist für die Zulässigkeit eines Strafbefehls bedeutungslos. Es handelt sich also um Straftaten, für die nach § 25 Nr. 1 und 2 b GVG. der Amtsrichter als Einzelrichter zuständig ist oder die, wenn Anklage erhoben würde, nach §25 Nr. 2 c vor den Einzelrichter gebracht werden können. In den letzteren Fällen begründet — in Übereinstimmung mit dem Grundgedanken des § 25 Nr. 2 c — der Strafbefehlsantrag der Staatsanwaltschaft die Zuständigkeit des Amtsrichters für die summarische Entscheidung durch Strafbefehl, aber auch nur für diese (s. unten Anm 5 a). Bei Vergehen, die der amtsgerichtlichen Zuständigkeit entzogen sind (§§ 74a, 134 GVG.) ist das Strafbefehlsverfahren ausgeschlossen. 2. a) Die Strafgewalt des Strafbefehlsrichters ist maximal beschränkt auf primäre Freiheitsstrafen (Haft, Strafarrest [§9 WStG.], Gefängnis, Einschließung) von nicht mehr als drei Monaten. Wird für mehrere Vergehen eine Gesamtstrafe festgesetzt, so darf diese — nicht anders als im Fall

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§ 407 Anm. 2

des § 25 Nr. 2 c GVG. (vgl. dort Anm. 5) — drei Monate nicht übersteigen (Begr. zum NB I S. 355, II S. 232, R o s e n f e l d § 105 Anm. 2, K l e i n k n M Anm. 3 a ; B b S c h m i d t Anm. 7; S c h o r n S. 60; a. M. v. S c h w a r z e Erört. 4, S t e n g l e i n Anm. 1, B e n . - B e l i n g 657 Anm. 8, B e l i n g ZStW. 39 244, Z e i l e r BayZ. 13 114, 385, W e b e r BayZ. 13 285). Werden für mehrere Taten mehrere primäre Haftstrafen festgesetzt, so darf ihre Summe schon nach § 77 Abs. 2 StGB, drei Monate nicht übersteigen. In gleicher Weise darf in einem Strafbefehl, wenn für ein Vergehen eine Gefängnisstrafe und für eine Übertretung eine Haftstrafe festgesetzt wird, deren Summe nicht über drei Monate hinausgehen (ebenso E b S c h m i d t Anm. 8). Dem kann nicht entgegengehalten werden (so K l e i n k n M Anm. 3 a ; G r e t h l e i n DRiZ 1957 264; S c h o r n S. 60), daß eine solche Beschränkung nicht in Betracht kommt, wenn das Vergehen und die Übertretung je in einem selbständigen Strafbefehl geahndet werden und daß nichts anderes gelten könne, wenn aus Vereinfachungsgründen beide Taten in einem Strafbefehl abgeurteilt werden. Denn eine solche Zusammenfassung mehrerer an sich möglicher Strafbefehle in einem Strafbefehl unter Überschreitung der in § 407 Abs. 2 bestimmten Höchstfreiheitsdauer auszuschließen ist gerade der Sinn des Abs. 2, der den Strafbefehl mit seinen begrenzten Sicherheitsgarantien als Mittel zu beschleunigter Erledigung eben nur da zur Verfügung stellen will, wenn auch bei einer gleichzeitigen Ahndung mehrerer Taten eine primäre Freiheitsentziehung von nicht mehr als drei Monaten Gesamtdauer ausreicht. b) Geldstrafe ist innerhalb der gesetzlichen Höchstgrenzen (§§ 27 bis 27c StGB.) ohne Beschränkung zulässig; auch ist ihre Summe unbeschränkt, wenn für mehrere Taten in einem Strafbefehl mehrere Geldstrafen festgesetzt werden. Auch die Höhe der in einem Strafbefehl festsetzbaren Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich lediglich nach §§ 29,78 Abs. 2 StGB.; das für die primäre Freiheitsstrafe geltende Höchstmaß von drei Monaten spielt hier keine Rolle (a. M. K l e i n k n M A n m . 3 b ; G r e t h l e i n a. a. 0 . ; S c h o r n S.58f. und anscheinend auch K l e i n k n M unterscheiden: die Ersatzfreiheitsstrafe für e i n e Geldstrafe ist auf drei Monate begrenzt; die Summe mehrerer Ersatzfreiheitsstrafen darf diese Grenze überschreiten). Diese Inkonsequenz erklärt sich aus der gesetzgeberischen Vorstellung, daß eine primäre Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten stets schwerer wiegt als eine noch so hohe Geldstrafe und die dafür eingesetzte Ersatzfreiheitsstrafe. Art. 70 Ziff. 21 Entw. EGStGB. 1930 wollte auch die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe auf 3 Monate begrenzen, weil es einem der leitenden Grundsätze der Strafrechtsreform, die Persönlichkeit des Beschuldigten mehr als bisher in den Vordergrund zu stellen, widerstreite, eine längere Freiheitsentziehung, wenn auch nur in der Form der Ersatzfreiheitsstrafe, im Strafbefehlsverfahren zuzulassen, in dem das Gericht regelmäßig keinen persönlichen Einblick von dem Täter gewinnt. Diese Erwägungen verdienen auch bei der Handhabung des geltenden Rechts Beachtung und lassen die Festsetzung hoher Ersatzfreiheitsstrafen, wenn das Gericht den Akten keine genügend deutlichen Anhaltspunkte für die Persönlichkeit und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten entnehmen kann, als unangemessen erscheinen. c) Nach §407 Abs. 2 kann „Geldstrafe oder Freiheitsstrafe" festgesetzt werden. Aus dem „oder" wird z. T. gefolgert, daß nur auf die eine oder die andere Straftat erkannt werden dürfe (so E r b s V; S c h o r n S. 61). Danach wäre also eine zulässige (vgl. z. B. § 263 Abs. 1 StGB.) oder gebotene (vgl. z. B. § 266 Abs. 1 StGB.) Kombination von Hauptfreiheits- und Hauptgeldstrafe bei einer Tat ausgeschlossen. Diese Auffassung hat keine inneren Gründe für sich. Der gesetzestechnische Sprachgebrauch sieht bei ähnlichen Vorschriften (vgl. § 232 StPO. — „keine höhere Strafe als Haft, Geldstrafe . . ., allein oder in Verbindung miteinander" —, § 233 StPO. — „keine höhere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe . . . , allein oder in Verbindung miteinander" —, § 277 StPO. — „nur mit Haft, Geldstrafe . . ., allein oder in Verbindung miteinander" —, § 25 Nr. 2b GVG. — „keine höhere Strafe als Gefängnis von sechs Monaten allein oder in Verbindung mit anderen Strafen") die Zulässigkeit der Kombination ausdrücklich vor. Daraus, daß § 407 Abs. 2 StPO. dieser Fassung nicht angepaßt wurde, einen Gegenschluß ziehen zu wollen, geht um so weniger an, als auch bei anderen Vorschriften, in denen die Kombination nicht ausdrücklich vorgesehen ist, ihre Zulässigkeit ohne Bedenken angenommen wird (vgl. z. B. § 25 Nr. 2 c GVG. und die dort. Anm.). Der gesetzgeberische Gedanke ist eben lediglich der, nur das Höchstmaß der primären Freiheitsstrafe maximal zu begrenzen (ebenso K l e i n k n M 3b, D a l c k e - F - S c h . 5; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 3, G r e t h l e i n DRiZ. 1957 264). Hinzukommt, daß nach § 413 Abs. 2 StPO. eine Übertretungsstrafe („die Strafe") auch dann durch Strafverfügung festgesetzt werden kann, wenn Haft und 9*

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§407

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Arno. 3 Geldstrafe bis zu 150 DM kombiniert angedroht sind, wie in § 30 der NaturschutzVO. vom 18.3. 1936 (RGBl. 1181). Was aber für die Strafverfügung rechtens ist, muß erst recht für den Strafbefehl gelten. Art. 2 Nr. 7 des Entw. eines 2. Ges. zur Sicherung des Straßenverkehrs (BRDrucks. 201/1962) will — wie schon vorher § 391 StPO.-Entw.1939 —, ohne daß damit eine Abweichung vom geltenden Recht beabsichtigt wäre, die Zulässigkeit der Kombination förmlich aussprechen („Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder Geldstrafe, allein oder nebeneinander..."). Auch dann ist die Kombination zulässig, wenn die Summe von primärer Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe 3 Monate übersteigt (a. M. G r e t h l e i n 265; S c h o r n S. 61). Daß bei einer Mehrheit gleichzeitig zur Ahndung stehender Straftaten die Festsetzung von Freiheitsstrafe für die eine und Geldstrafe für die andere Tat nicht ausgeschlossen ist, bedarf kaum der Hervorhebung. Denn da das Gesetz die Ahndung mehrerer Straftaten in einem Strafbefehl nicht verbietet, kann es auch nicht seine Absicht sein, die Bestrafung der einen Tat mit Freiheitsstrafe, die der anderen mit Geldstrafe auszuschließen; eine gegenteilige Auffassung würde nur dazu führen, daß für jede Tat ein besonderer Strafbefehl erlassen und damit zwecklos das Schreibwerk vermehrt würde (ebenso G r e t h l e i n 265). Auch hier steht nicht entgegen, daß die Summe von primärer Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe 3 Monate übersteigt (ebenso S c h o r n S. 61). d) Erlittene Untersuchungshaft ist auch bei Festsetzung der Strafe durch Strafbefehl nach §60 StGB, anrechenbar. Selbstverständlich darf auch bei einer solchen Anrechnung die festgesetzte Freiheitsstrafe die Grenze des § 407 Abs. 2 nicht übersteigen, denn nur auf die Höhe des Strafausspruchs, nicht auf die eines etwa noch zu verbüßenden Strafrestes kommt es bei § 407 Abs. 2 an. e) Auch die Stralausetzimg zur Bewährung (§§ 23ff. StGB.) kann im Strafbefehl in gleicher Weise wie in einem Urteil ausgesprochen werden. f) Bei Verkehrsübertretungen kann im Strafbefehl angeordnet werden, daß die Eintragung der Verurteilung in die V e r k e h r s s ü n d e r k a r t e i unterbleibt (§ 6a Abs. 2 StVG; vgl. dazu LG Traunstein N J W 1962 1783). 3. Neben der Hauptstrafe sind nur zulässig die Festsetzung a) einer verwirkten Einziehung, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie nach § 40 StGB, oder nach anderen Vorschriften zulässig oder vorgeschrieben ist und ob sie den Charakter einer Nebenstrafe oder einer Sicherungsmaßregel hat (vgl. Anm. 4; s. aber auch Vorbem. 10b vor § 430). Einziehungsähnliche Maßnahmen wie die Verfallserklärung nach § 335 StGB., die Abführung des Mehrerlöses bei wirtschaftsrechtlichen Vergehen (§ 8 des Wirtschaftsges. v. 9. 7.1954, BGBl. I 175) können durch Strafbefehl nicht angeordnet werden. Wegen der Unbrauchbarmachung s. unten Anm. 4. b) der Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes. Diese durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 geschaffene Erweiterung des § 407 Abs. 2 (s. oben III) bezweckte, die in Art. 18 Abs. 2,105 Abs. 1 des früheren BayPolStG. vorgesehene Befugnis der Verwaltungsbehörde zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes im Strafbefehl (und in der Strafverfügung, §413 Abs.2) aussprechen zu können. Zulässig ist ein solcher Ausspruch nur, wo in einer Vorschrift des Bundes- oder Landesrechts der Strafrichter ermächtigt wird, neben einer Strafe gegen einen Täter wegen Herbeiführung eines gesetzwidrigen Zustandes einer Behörde oder einer anderen Stelle die Befugnis zur Beseitigung dieses Zustandes zuzusprechen. § 407 Abs. 2 enthält, wie kaum der Begründung bedarf, eine solche Ermächtigung nicht, denn er besagt lediglich, wieviel von dem, was in einem Urteil ausgesprochen werden kann, in einem Strafbefehl festgesetzt werden darf. In welcher Weise eine so zugesprochene Befugnis gegen den Willen des Pflichtigen durchzusetzen wäre und wie dieser sich dagegen wehren könnte, müßte, da es an Vorschriften der StPO. fehlt, das Bundes- oder Landesgesetz bestimmen, das den Strafrichter zum Ausspruch der Befugnis ermächtigt. Nicht hierher gehören die Fälle, in denen nach gesetzlicher Vorschrift im Strafurteil die Vernichtung gesetzwidrig hergestellter oder benutzter Gegenstände oder die Beseitigung eines widerrechtlichen Zustandes anzuordnen ist (vgl. z. B. § 60 Abs. 2 des Maß- und Gewichtsges. vom 13.12.1935 (RGBl. I 1499) — Vernichtung vorschriftswidriger Meßgeräte —, §§24ff., 30 des Warenzeichenges. vom 18.7.1953 (BGBl. I 645) — Beseitigung einer widerrechtlichen Kennzeichnung auf Waren oder Vernichtung der Waren selbst —). Hier wird nicht einer dritten Stelle die (nach ihrem Belieben auszuübende) Befugnis zu gewissen Maßnahmen erteilt, sondern eine von der Vollstreckungsbehörde auszuführende Maß-

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§ 407 Anm. 4, 5

nähme angeordnet. Das sind Sicherungsmaßregeln i. S. des § 407 Abs. 3, die in einem Strafbefehl nicht angeordnet werden können (s. unten Anm. 4). — Nachdem das Bay. Landesstrafund Verordnungsges. vom 17.11.1956 (GVB1. 261 = SaBl. 1228), durch das das BayPolStGB. aufgehoben worden ist, eine vom Strafrichter auszusprechende Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes nicht mehr kennt, hat § 407 Abs. 2 insoweit z. Z. keine Bedeutung. c) der Bekanntmachung der Entscheidung. Hierher gehört nicht nur der Fall, daß die Bekanntmachung selbst (als eine von der Vollstreckungsbehörde durchzuführende Maßnahme) in der strafrichterlichen Entscheidung angeordnet werden kann oder muß (z. B. gemäß §§200 Abs. 2, 285 a Abs. 2 StGB., § 23 Abs.l und 3 UWG.), sondern auch der, daß die Entscheidung sich damit zu begnügen hat, dem Verletzten die Befugnis zur öffentlichen Bekanntmachung zuzusprechen (vgl. z. B. §§ 165, 200 Abs. 1 StGB., § 23 Abs. 2 UWG., § 30 Abs. 2 WZG., § 49 Abs. 3 Patentges.). Ein solcher Zuspruch der Veröffentlichungsbefugnis ist ein Minus gegenüber der Anordnung der Veröffentlichung und per argumentum a maiori im Strafbefehl aussprechbar; es wäre auch kein innerer Grund erkennbar, warum die Veröffentlichungsbefugnis im Gegensatz zur Veröffentlichungsanordnung nicht in den Strafbefehl aufgenommen werden dürfte (ebenso KleinknM Anm. 3c, cc; E b S c h m i d t Anm. 15; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 5; Schorn S. 64; P e t e r s Strafpr. 450. 4. Maßregeln der Sicherung und Besserung dürfen nach Abs. 8 im Strafbefehl nicht angeordnet werden. Diese Vorschrift hat keine selbständige Bedeutung, nachdem bereits Abs. 2 den Umfang dessen abschließend umschreibt, was neben einer Hauptstrafe an weiteren Folgen der Tat im Strafbefehl angeordnet werden darf; Abs. 3 dient also lediglich der Verdeutlichung. Daraus ergibt sich zunächst, daß der Ausdruck „Maßregeln der Sicherung und Besserung" nicht im technischen Sinne des § 42 a StGB, zu verstehen ist, sondern daß auch alle anderen Sicherungsmaßnahmen wie z. B. die Unbrauchbarmachung nach §41 StGB, (ebenso E b S c h m i d t Anm. 13; a.M. KleinknM. Anm. 3c, aa, weil sie emziehungsähnlich sei), die Vernichtung von Gegenständen (s. oben Anm. 3b), der Ausspruch der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht (§ 38 StGB.) oder der Eidesunfähigkeit (§ 161 StGB.) hierunter fallen. (In den Entwürfen — Art. 70 Ziff. 221 Entw. EGStGB. 1930, § 391 Entw. 1939; Art. 2 Nr. 7 des Entw. des 2. Ges. zur Sicherung des Straßenverkehrs 1962 [oben vor Anm. 1] — ist aber die Anordnung von Verfall, Unbrauchbarmachung und Vernichtung im Strafbefehl vorgesehen.) Dagegen kommt es bei der nach § 407 Abs. 2 stets zulässigen Anordnung der Einziehung nicht darauf an, ob sie im Einzelfall den Charakter einer Nebenstrafe oder einer Sicherungsmaßregel hat. Wegen des Falles, daß der einzuziehende Gegenstand im Eigentum einer tatunbeteiligten Dritten steht, vgl. Vorbem. 10 b vor § 430. Nicht festsetzbar durch Strafbefehl sind ferner, weil nicht in den Katalog des Abs. 2 aufgenommen, alle sonstigen Nebenstrafen, ferner der Anspruch auf eine Buße, da über ihn nach § 406 d Abs. 1 nur im Adhäsionsverfahren, also nach §§ 404, 406 Abs. 1 StPO. nur durch Urteil nach Hauptverhandlung entschieden werden kann (OLG. Tübingen GA. 1953 159). 5. a) Entsprechend dem Anklagegrundsatz (§ 151 StPO.) setzt ein Tätigwerden des Amtsrichters im Strafbefehlsverfahren einen schriftlichen Antrag der Staatsanwaltschaft voraus; dieser Antrag tritt, wenn gemäß § 408 Abs. 2, § 411 Abs. 1 Hauptverhandlung erforderlich wird, an die Stelle der Anklage. Mit der Stellung des Antrages tritt Rechtshängigkeit „im weiteren Sinne" ein (vgl. Vorbem. 17 vor § 151). Daraus folgt, daß die Staatsanwaltschaft wegen der Tat nicht anderweit Anklage erheben kann und umgekehrt, daß der Antrag nicht zulässig ist, wenn die Klage bereits in anderer Weise erhoben war und das Gericht daraufhin das Hauptverfahren oder die Voruntersuchung eröffnet hatte (Feibelmann LZ. 12 897). Indessen ist mit Rücksicht auf die beschränkte Rechtskraftwirkung eines unanfechtbar gewordenen Strafbefehls (vgl. Anm. 2 zu § 410) die Staatsanwaltschaft nicht gehindert, schon in der Zeit zwischen dem Erlaß des Strafbefehls und dem Eintritt seiner Rechtskraft wegen der Tat insoweit erneut Anklage zu erheben, als sie dies auch nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls kann. Auch im übrigen sind an die Stellung des Strafbefehlsantrags nicht in vollem Umfang die sonst mit der Erhebung der öffentlichen Klage verbundenen Wirkungen geknüpft. Während nämlich nach § 156 StPO. die öffentliche Klage nach Eröffnung des Hauptverfahrens nicht mehr zurückgenommen werden kann, läßt § 411 auch noch nach Erlaß des Strafbefehls ein „Fallenlassen der Klage" bis zum Beginn der Hauptverhandlung zu. Dem entspricht es, daß in den Fällen des § 25 Nr. 2 c GVG., wo die Staatsanwaltschaft die Wahl zwischen dem Einzelrichter und dem

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§407

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Anm. 5 Schöffengericht hat, ihre zunächst durch Stellung des Strafbefehlsantrag beim Einzelrichter ausgeübte Wahl nicht endgültig ist. Aus § 407 Abs. 4 ergibt sich vielmehr, daß diese Wahl grundsätzlich ihre Bedeutung verliert, wenn es zur Hauptverhandlung kommt, daß aber die Staatsanwaltschaft durch einen besonderen Antrag die Zuständigkeit des Einzelrichters aufrechterhalten kann. Diesen Antrag kann sie mit dem Strafbefehlsantrag verbinden, aber auch noch bis zum Beginn der Hauptverhandlung nachholen (BayObLG. RPfleger 1962 96); er ist jedoch nicht mehr nachholbar, wenn das Urteil des Einzelrichters deshalb aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wird, weil der Antrag nicht rechtzeitig gestellt war (BayObLGSt. 1961 250). Näheres in den Anm. zu § 24 GVG. Bei Fallenlassen der Klage bis zu diesem Zeitpunkt hat sie sogar die Möglichkeit, durch Erhebung einer neuen Anklage die Sache vor die Strafkammer zu bringen (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG.). b) Das Strafbefehlsantragsrecht steht nur der Staatsanwaltschaft zu. Auch das Finanzamt hat, wenn die Staatsanwaltschaft die Verfolgung eines Steuervergehens ablehnt, nach § 467 Abs. 2, 3 RAbgO. nur das Recht, öffentliche Klage zu erheben, nicht aber das Recht, einen Strafbefehl zu beantragen. c) Der Nebenkläger kann nach § 395 sich nur einer erhobenen öffentlichen Klage anschließen. Diese Voraussetzung ist nach der überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. Anm. 9 zu § 395, OLG. Tübingen JZ. 1953 314, LGe. Freiburg NJW. 19571644, Koblenz DAR. 1963 2 5 , K l e i n k n M Anm. 2 a zu § 395) im Strafbefehlsverfahren erst gegeben, wenn Hauptverhandlung anberaumt werden muß, also wenn wegen „Bedenken" nach § 408 Abs. 2 vom Erlaß des Strafbefehls abgesehen wird (LG. Mannheim NJW. 1957 1043), oder nachdem Einspruch eingelegt ist. Vorher ist für eine Tätigkeit des Nebenklägers kein Raum, sie ist mit einer beschleunigten Erledigung des Verfahrens nicht vereinbar. Doch ist auch einer vor Einlegung des Einspruchs eingereichten Anschlußerklärung Wirksamkeit für den Fall und vom Zeitpunkt der Einspruchseinlegung an beizumessen (OLG Hamm JMB1NRW 1963, 165; LG. Duisburg MDR. 1963 72). Die zunehmende Häufung der mit Körperverletzung verbundenen Verkehrsunfälle hat aber — unter Berufung auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.) — zu der Forderung geführt, daß der Zeitpunkt der Zulässigkeit und Wirksamkeit des Anschlusses auf den Zeitpunkt der Stellung des Strafbefehlsantrags vorzuverlegen sei, damit der Verletzte schon im Stadium vor Erlaß des Strafbefehls Gelegenheit erhalte, auf das Verfahren und sein Ergebnis einzuwirken (so S p i t z b a r t h NJW. 1953 1904, O s w a l d NJW. 196» 1439, E b S c h m i d t Anm. 16 zu § 395, S c h o r n S. 128, s. auch M a u n z - D ü r i g Anm. 91 zu Art. 103 Abs. 1 GG.). Dem liegt offenbar die Befürchtung zugrunde, daß ohne die Einwirkung des Verletzten der Strafbefehlsrichter nicht selten eine fahrlässige Körperverletzung verneinen und den Strafbefehl nur wegen eines Verkehrsdelikts, insbesondere einer Verkehrsübertretung erlassen könne, und daß, wenn der Beschuldigte dagegen keinen Einspruch einlegt, der Verletzte wegen seiner Schadensersatzansprüche auf den Zivilprozeßweg angewiesen sei und zwar ohne den wertvollen Vorspann eines wegen fahrlässiger Körperverletzung schuldig sprechenden Strafbefehls oder Strafurteils. Nach S p i t z b a r t h a. a. O. soll der Verletzte sogar die Durchführung einer Hauptverhandlung erzwingen können: wenn nach Stellung des Strafbefehlsantrags die Anschlußerklärung einer Privatperson vorliege, so müsse der Amtsrichter Bedenken haben, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden (§408 Abs. 2). Nach S c h o r n a. a. O. gibt die Möglichkeit des Anschlusses nach Stellung des Strafbefehlsantrags dem Verletzten auch die Möglichkeit, gegen einen den Strafbefehlsantrag zurückweisenden Beschluß des Amtsrichters sofortige Beschwerde einzulegen (vgl. Anm. 6b zu § 408). Demgegenüber muß doch daran festgehalten werden, daß das öffentliche Interesse an beschleunigter Ahndung den Vorrang verdient vor den — an sich verständlichen — Wünschen des Verletzten, das Strafverfahren für seine privaten Zwecke nutzbar zu machen. Zu rascher Ahndung aber nötigt die Überflutung der Strafgerichte mit Verkehrsstrafsachen, und, soweit Übertretungen in Frage stehen, die kurze Verjährungsfrist, bei der die Verlängerungsmöglichkeit durch die restriktive Rechtsprechung über die zur Unterbrechung geeigneten richterlichen Verfolgungsmaßnahmen ohnedies stark eingeengt ist. — Durch die Zurücknahme des Einspruchs wird der Erstattungsanspruch des Nebenklägers nicht berührt (vgl. Anm. 5 h zu § 473). Sind die zeitlichen Voraussetzungen für eine Anschlußerklärung gegeben und wird sie rechtzeitig abgegeben, so kann der Beschluß über die Zulassung als Nebenkläger auch noch nach Zurücknahme des Einspruchs ergehen, da er auf den Zeitpunkt der Anschlußerklärung

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zurückwirkt (OLG. München MDR. 1959 945, LGe. Kaiserslautern NJW. 19571120; Freiburg NJW. 1957 1647, Kiel SchlHA. 1962 109; Duisburg MDR. 1963 72; Tübingen NJW. 1958, 2077; a. M. Pohlmann NJW. 1957 1374; LG. München DAR. 1963, 246). In diesem Fall ist es nicht notwendig (vgl. Anm. 6 h zu §473, Anm. 6 c zu §464), aber zweckmäßig, durch isolierten Beschluß auszusprechen, daß der Verurteilte zur Erstattung der dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen verpflichtet ist. d) Auch das Finanzamt erlangt nach §472 Abs.l RAbgO. erst nach Erhebung der öffentlichen Klage und demgemäß nach vorangegangenem Strafbefehl erst nach dem Einspruch kraft Gesetzes die Stellung eines Nebenklägers. Vorher hat es kein gesetzliches Einwirkungsrecht auf ein von der Staatsanwaltschaft beabsichtigtes Strafbefehlsverfahren. A. M. B i r k MDR. 1956, 453, wonach schon in der Stellung des Antrags der Staatsanwaltschaft auf Erlaß eines Strafbefehls die Erhebung der öffentlichen Klage i. S. des § 472 Abs. 1 RAbgO. liegt und damit das Finanzamt die Nebenklägerstellung erlangt; aber auch nach B i r k gewinnt diese erst bei Einspruch des Beschuldigten praktische Bedeutung. Nach M a t t e r n Steuerstrafrecht II — Heft 14 der Kölner Schriftenreihe zeitnaher rechtswissenschaftl. Abhandlung. — S.78 soll die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl in Steuerstrafsachen nur mit Zustimmung des Finanzamts beantragen können; a. M. mit Recht B i r k a. a. 0 . 456: in der Abgabe der Sache nach § 425 RAbgO. durch das Finanzamt an die Staatsanwaltschaft liegt bereits die Zustimmung zu allen Maßnahmen der Staatsanwaltschaft. Nr. 160 Abs. 3 RiStV. 1953 weist jedoch die Staatsanwaltschaft an, wenn die Nebenklägerstellung einer Behörde in Frage kommt, vom Strafbefehlsverfahren regelmäßig abzusehen; „nur in Fällen von geringer Bedeutung kann es zweckmäßig sein, das Einverständnis der Behörde mit dem Strafbefehlsverfahren und dem Strafvorschlag herbeizuführen und die Behörde darauf hinzuweisen, daß sie ihre Rechte als Nebenkläger wahrnehmen kann, wenn der Beschuldigte Einspruch einlegt". 6. a) Ist der Beschuldigte abwesend i. S. des § 276 StPO., so ist der Natur der Sache nach eine Bestrafung durch Strafbefehl in nicht weiterem Umfang zulässig, als nach § 277 Abs. 2 die Festsetzung einer Strafe durch Urteil gestattet ist, denn nach § 410 erlangt der unangefochten gebliebene Strafbefehl die Wirkung eines Urteils (a. M. Anm. 2b zu § 277 gegen die h. M.). Aber selbst in diesem Umfang den Erlaß eines Strafbefehls für zulässig zu erklären (so K l e i n knM Anm. 4; D a l c k e - F - S c h Anm.2; S c h w K l e i n k n e c h t Anm.8; B e n . - B e l i n g 658 Anm. 14; Z i m m e r l e GerS. 50 55; G e r l a n d Strafpr. 461) erscheint bedenklich. Folgerichtig müßten dann auch die weiteren im Verfahren gegen Abwesende zum Schutz des Angeklagten getroffenen Bestimmungen Anwendung finden, d. h. es müßte der Strafbefehl in der nach § 279 für die Ladung zur Hauptverhandlung gegen den Abwesenden vorgeschriebenen Form öffentlich bekanntgemacht werden, und es müßte ferner gegen den unangefochten gebliebenen Strafbefehl die erleichterte Wiederaufnahme des Verfahrens (§§282c, 373 a) zulässig sein. Eine öffentliche Zustellung nach § 40 StPO. — zweiwöchige Anheftung an der Gerichtstafel — könnte keinesfalls genügen, denn es kann nicht rechtens sein, daß Strafe gegen einen Beschuldigten rechtskräftig festgesetzt wird, obwohl es bei dieser Art der Bekanntmachung so gut wie ausgeschlossen ist, daß er überhaupt davon erfährt; das wäre mit Art. 103 Abs. 1 GG. — Erfordernis des rechtlichen Gehörs — unvereinbar. Aus solchen Erwägungen hatten schon die Entwürfe — § 412 Abs. 3 NE I I I ; Art. 70 Nr. 223 Entw. EGStGB. 1930, § 394 Abs. 3 S. 4 Entw. 1939 — die öffentliche Zustellung des Strafbefehls schlechthin ausdrücklich für unzulässig erklären wollen (vgl. auch Anm. 3b zu § 409). Kommt danach allenfalls eine öffentliche Zustellung nach §§ 279, 280 StPO. unter gleichzeitiger Anwendung des § 282 c in Betracht, so fragt sich, welchen Sinn die Inanspruchnahme das für die beschleunigte Ahndung von Bagatellsachen gedachten Strafbefehlsverfahren in solchen Fällen noch haben soll. Es ist danach davon auszugehen, daß gegen Abwesende ein Strafbefehl unstatthaft ist (ebenso S t e n g l e i n Anm.2, Mewes HH. 2 387; S c h o r n S. 31). Nach Nr. 160 Abs. 4 RiStV. 1963 soll der Erlaß eines Strafbefehls nur beantragt werden, wenn der Aufenthalt des Beschuldigten bekannt ist, so daß ihm in der regelmäßigen Form zugestellt werden kann; andernfalls ist das Verfahren vorläufig einzustellen, oder, wenn sich die Abwesenheit erst nach den Strafbefehlsantrag herausstellt, bei dem Amtsrichter die vorläufige Einstellung nach § 205 StPO. zu beantragen. b) Gegen verhaftete oder vorläufig festgenommene Personen ist ein Straf befehl ohne weiteres zulässig; einen Antrag, dies als unzulässig auszuschließen, hatte die RTK. abgelehnt (Prot. S. 1058 ff.).

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Anm. 7 Jedoch ist zu prüfen, ob nicht das beschleunigte Verfahren nach § 212 StPO. eine raschere Erledigung ermöglicht (Nr. 160 Abs. 6 RiStV. 1953). 7. Allgemeine Grundsätze Ifir das Strafbefehlsverfahren. Das Strafbefehlsverfahren spielt als das Mittel für eine rasche, Kräfte und Kosten sparende Erledigung weniger bedeutsamer Fälle in der Praxis eine große Rolle. Nach den Mitteilungen von C r o h n e , Bericht der amtl. Strafprozeßkomm. (1938) 457 wurden in den Jahren 1930 bis 1935 etwa 2 / 3 aller Strafsachen durch Strafbefehl erledigt. Daß sich das auch in der Folgezeit nicht geändert hat, zeigt z. B. die Übersicht über den Geschäftsanfall bei den hess. Amtsgerichten, wo im Jahre 1962 (vgl. Hess. JMB1. 1968 43) 6349 Anklagen wegen Übertretung und 21954 Anklagen wegen Vergehen 71198 Anträge auf Erlaß von Strafbefehlen und 108160 Anträge auf Erlaß von gerichtlichen Strafverfügungen gegenüberstanden. Der Anwendungsbereich des Strafbefehlsverfahrens ist im Lauf der Zeit nicht unerheblich erweitert worden (vgl. vor Anm. 1). Bei Gefängnisstrafen von 3 Monaten, Vergehensgeldstrafen bis zum gesetzlichen Höchstbetrag und Ersatzgefängnisstrafen, die über drei Monate hinausgehen können, wie sie durch Strafbefehl festsetzbar ist, kann schon längst nicht mehr von „Bagatellsachen" als Gegenstand des Strafbefehlsverfahrens die Rede sein. Solche Strafen können — jedenfalls gemäß den heute maßgeblichen Rechtsanschauungen — nach rechtsstaatlichen Grundsätzen nur verhängt werden, wenn der Richter — freilich nur auf der Grundlage der in einem schriftlichen Verfahren bestehenden und gegenüber einer durchgeführten Hauptverhandlung notwendigerweise beschränkten Erkenntnismöglichkeiten — die Überzeugung gewonnen hat, daß der Beschuldigte sich strafbar gemacht hat und die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe eine angemessene und ausreichende Sühne darstellt (so auch H e n k e l StrafverfR.458f.; L ü t t g e r G A , 1957108; S c h w - K l e i n k n . 3 zu§408). Das ist aber noch keineswegs Allgemeingut. Die übliche Wendung, das Strafbefehlsverfahren bezwecke eine „summarische Erledigung" ist geeignet, den Blick dafür zu verdunkeln, daß das „Summarische" an dem Verfahren lediglich in dem Versuch, eine Hauptverhandlung zu ersparen, und der damit verbundenen Notwendigkeit besteht, sich mit einer auf beschränkter Grundlage gewonnenen Überzeugung zu begnügen. Bei den Erörterungen über Sinn und Zweck des Strafbefehlsverfahrens finden sich häufig genug Auffassungen, die im Grunde darauf hinauslaufen, das Strafbefehlsverfahren entspreche etwa dem Mahnverfahren des Zivilprozesses. So vertritt H. M a y e r GerS. 99 65 in Übereinstimmung mit O e t k e r , Festschrift für D e r n b u r g 120 die Ansicht, das Strafbefehlsverfahren sei überhaupt kein Strafprozeß, weil es an Parteien fehle und es nicht auf die Feststellung des wirklichen Bestehens eines staatlichen Strafanspruchs gerichtet sei; danach ist das Strafbefehlsverfahren nur der „Versuch, einen Vollstreckungstitel außerhalb des Prozesses zu erlassen". Zum Erlaß des Strafbefehls soll genügen, daß dem Richter die tatsächlichen Behauptungen der Staatsanwaltschaft glaubhaft erscheinen. Nach B e l i n g Lehrb. 472 läuft das Strafbefehlsverfahren auf vertragsähnliche (zweiseitig-rechtsgeschäftliche) Abmachung der Angelegenheit hinaus (durch Unterlassung des Einspruchs des Beschuldigten; zum Erlaß des Strafbefehls soll dringender Tatverdacht ausreichen, S. 474 Anm. 2). In Anm. 8 der 19. Aufl. dieses Werkes wurde der Gedanke einer Fiktion der Schuld und der Berechtigung der Strafe, wenn der Beschuldigte den Strafbefehl hinnimmt, vertreten. „Der Richter verhängt hier eine kriminelle Strafe, ohne sich vorher auf Grund einer Hauptverhandlung von der Schuld des Beschuldigten überzeugt und ohne ihn über die Beschuldigung gehört zu haben. Andererseits aber steht dem Beschuldigten das Recht zu, den Strafbefehl durch einfachen Einspruch außer Wirksamkeit zu setzen und hierdurch die mündliche Verhandlung und die Erlassung eines Urteils herbeizuführen; unterläßt er die Erhebung des Einspruchs, so greift die Annahme Platz, das er wirklich schuldig und die Strafe mit Recht verhängt sei; die hierin liegende Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen findet ihre Rechtfertigung in der Geringfügigkeit derjenigen Delikte, bei denen das hier geregelte Verfahren anwendbar ist ( L u c a s DStRZ. 5 5)". Nach E b S c h m i d t Anm. 1 zu §409; J R . 1962 469 ist der Strafbefehl eine Sachentscheidung mit einer Straffestsetzung ohne Schuldspruch; der Strafbefehl stelle nicht die Schuld fest, sondern erkläre nur, daß der Beschuldigte einer bestimmten Tat „beschuldigt" werde; also Bestrafung ohne Schuldfeststellung, welch seltsame Figur! Nach BVerfG. NJW. 1954 69 stellt der Richter im Strafbefehl nicht die strafrechtliche Schuld fest, sondern unterstellt sie entsprechend den Behauptungen der Staatsanwaltschaft im Strafbefehl als wahr: „Der Strafbefehl besagt lediglich, daß durch den im Strafbefehlsantrag behaupteten und vom Richter mangels eigner Feststellung a l s w a h r u n t e r s t e l l t e n Tatbestand das angegebene Strafgesetz verletzt und daher die festgesetzte Strafe gerechtfertigt

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§ 407 Anm. 7

ist." Die Staatsanwaltschaft behauptet und der Richter unterstellt als wahr: daß das n i c h t richtig ist, zeigt schon der Blick auf § 408 Abs. 1, 2. Im übrigen ist es „im modernenStrafrecht selbstverständlich, daß . . . dem Täter Tat und Schuld nachgewiesen werden müssen" (BVerfG. DVB1. 1959 362). Die hier abgelehnten Auffassungen gehen von der Vorstellung aus, daß eine die Festsetzung von Unrechtsfolgen aus der Verwirklichung eines Straftatbestandes rechtfertigende richterliche Überzeugung — gewissermaßen mit begrifflicher Notwendigkeit — nur durch eine Beweisaufnahme in Form einer Hauptverhandlung gewonnen werden könne. Dem ist nicht so. Die Hauptverhandlung als Grundlage für die Bildung der richterlichen Überzeugung ist zwar die Regel. Aber die StPO. geht davon aus, daß in Fällen von geringerer Bedeutung die Überzeugung auch im schriftlichen Verfahren gewonnen werden könne, gibt dann allerdings in der Regel dem Beteiligten das Recht, eine Hauptverhandlung zu verlangen (Ausnahme: § 460, wonach die Festsetzung einer Gesamtstrafe ohne mündliche Verhandlung erfolgt). So kann nach § 431 die Entscheidung im selbständigen Einziehungsverfahren durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung ergehen; mündliche Verhandlung (und Entscheidung durch Urteil) findet aber statt, wenn die Staatsanwaltschaft oder ein Einziehungsbeteiligter sie verlangt oder das Gericht sie für erforderlich hält. Die gleiche Regelung sieht § 55 OWiG. für die gerichtliche Nachprüfung des Bußgeldbescheids durch den Amtsrichter vor: er darf den Bußgeldbescheid nur aufrechterhalten, wenn er aus den Ermittlungen der Verwaltungsbehörde die Überzeugung gewonnen hat, daß der Betroffene den inneren und äußeren Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklicht hat und die festgesetzte Geldbuße schuldangemessen ist. Trägt er aber Bedenken, lediglich auf Grund schriftlicher Unterlagen zu entscheiden oder verlangt der Betroffene eine mündliche Verhandlung, so muß er mündliche Verhandlung anberaumen (§ 55 Abs.3 OWiG.). Nicht anders im Strafbefehlsverfahren: reichen ihm die schriftlichen Unterlagen, die die Staatsanwaltschaft mit dem Strafbefehlsantrag überreicht, nicht aus, die Schuld und Strafwürdigkeit in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft zu bejahen, so kann er die Staatsanwaltschaft um ergänzende Ermittlungen bitten (vgl. Anm.5d zu § 408). Versagt sich die Staatsanwaltschaft einem solchen Ersuchen oder scheint dem Amtsrichter eine genügende Aufklärung auf diesem Weg nicht erfolgversprechend, so beraumt er die Hauptverhandlung (vor dem Einzelrichter oder dem Schöffengericht, vgl. Anm.5a) an (§ 408 Abs. 2) und ebenso findet Hauptverhandlung statt, wenn nach dem Erlaß des Strafbefehls der Angeklagte durch Einlegung des Einspruchs eine solche begehrt. Die Abweichung von den vorerwähnten Fällen besteht also nur darin, daß der Beschuldigte die Hauptverhandlung nicht von vornherein, sondern erst nach Erlaß des Strafbefehls verlangen kann; nach Nr. 160 Abs. 5 RiStV. soll aber die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl schon gar nicht beantragen, wenn ein Einspruch des Beschuldigten zu erwarten ist, so daß praktisch auch hier eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung entfällt, wenn der Beschuldigte mündliche Verhandlung verlangt. Aber schon die Straffestsetzung durch Strafbefehl setzt — unbeschadet der Möglichkeit, im Wege des Einspruchs eine mündliche Verhandlung zu erzwingen — voraus, daß der Beschuldigte gehört worden ist. Das ist nach Art. 103 Abs. 1 GG. unabdingbar (ebenso BGHSt. 13 182, 184; zweifelnd OLG Celle NJW. 1963, 1320). Zwar bedarf es im summarischen Verfahren keiner vorherigen richterlichen Vernehmung, weil hier durch den Einspruch eine erneute gerichtliche Entscheidung mit Gehör vor Gericht erzwungen werden kann (BVerfGE. 3 353). Demgemäß sieht der Entw. der Strafprozeßnovelle 1962 in dem neu einzufügenden Abs. 5 des § 407 (vgl. oben vor Anm. 1) vor, daß die künftig (neuer § 33 Abs. 3 StPO.) grundsätzlich gebotene Anhörung eines Beteiligten vor Gericht, bevor eine ihm nachteilige Entscheidung ergeht, vor Erlaß des Strafbefehls nicht erforderlich ist („Der vorherigen Anhörung des Beschuldigten durch das Gericht — § 33 Abs. 3 — bedarf es nicht"). Das schließt aber nicht aus, daß der Beschuldigte durch die im Vorverfahren tätigen Verfolgungsorgane — Polizei oder Staatsanwaltschaft — zu hören ist (ebenso OLG. Schleswig NJW. 1963 455 mit Anm. von Arndt). Auch nach § 44 Abs. 2 OWiG muß der Betroffene vor Erlaß des Bußgeldbescheides zu der gegen ihn erhobenen Beschuldigung gehört (d. h. ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben) werden, und § 413 Abs. 1 StPO. fordert als Voraussetzung für den Erlaß einer amtsrichterlichen Strafverfügung eine „Vernehmung" des Beschuldigten (vgl. dazu Anm. 5b zu § 413). Was aber der Strafverfügung recht ist, muß dem Strafbefehl wenigstens in der Form billig sein, daß der Erlaß eines Strafbefehls zwingend die vorherige Anhörung des Beschuldigten voraussetzt. Ebenso Nr. 160 Abs. 2 Satz 3 RiStV 1953: „Bevor der Erlaß des Strafbefehls beantragt wird, ist der Beschuldigte als solcher zu hören." Und weiter ergibt sich als Sinn des § 409 Abs. 1, wonach die Beweismittel zu bezeichnen sind, daß nicht nur

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§407

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Änm. 8 die Angabe etwa vorhandener Beweismittel vorgeschrieben ist, sondern daß Beweismittel vorhanden, erforderliche Beweise also im vorbereitenden Verfahren vor Erlaß des Strafbefehls erhoben sein müssen. In Übereinstimmung hiermit weist Nr. 160 Abs. 2 RiStV. 1953 die Staatsanwaltschaft an: „Ebenso wie die Erhebung der Anklage setzt auch der Antrag auf Erlaß eines Strafbefehls voraus, daß der Beschuldigte der Straftat hinreichend verdächtig ist. Der Antrag darf nicht ohne ausreichende Aufklärung des Sachverhalts nur in der Erwartung gestellt werden, daß der Beschuldigte Einspruch einlegen werde, wenn er sich nicht schuldig f ü h l t . " Die Staatsanwaltschaft darf also den Antrag nur bei einem nach genügender Sachverhaltsaufklärung bestehenden hinreichenden Tatverdacht stellen; der Richter aber darf den Strafbefehl nur erlassen, wenn er auf dieser Grundlage — gegebenenfalls nach Ergänzung der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft auf seine Anregungen hin — die Überzeugung gewonnen hat, daß der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat begangen und die beantragte Strafe verdient h a t (ebenso S c h o r n S. 45ff.). 8. a) Bei Jugendlichen und bei Heranwachsenden, sofern Jugendstrafrecht anzuwenden ist, ist nach den oben angeführten Vorschriften des JGG. der Erlaß eines Strafbefehls ausgeschlossen, weil das Strafbefehlsverfahren eine ausreichende jugendgemäße Behandlung nicht ermöglicht. Die jugendrichterliche Verfügung (§ 75 JGG.) ersetzt nicht den Strafbefehl, sondern die richterliche Strafverfügung des § 413 StPO. Maßgebend für die Unzulässigkeit des Strafbefehls ist das Alter des Beschuldigten zur Zeit der Tat, nicht etwa das zur Zeit des Antrages oder Erlasses eines Strafbefehls (§ 1 Abs. 2). Wird unter Verstoß gegen §§ 79, 104 JGG. gegen einen Jugendlichen oder dem Jugendstrafrecht unterliegenden Heranwachsenden ein Strafbefehl erlassen und infolge Unterlassung eines rechtzeitigen Einspruchs unanfechtbar, so ist er auch materiell rechtskräftig; die auf seltenste Ausnahmefälle beschränkte Nichtigkeit eines formell rechtskräftigen Strafbefehls (vgl.Anm. 3 zu §408) kommt hier nicht in Betracht (Bay.ObLG. N J W . 1957 838 = JZ. 1957 389; D a l l i n g e r - L a c k n e r 8 zu § 79 JGG.; S c h o r n S. 40; vgl. auch Einl. S. 145). b) Bei Heranwachsenden, auf die Jugendstrafrecht nicht Anwendung findet, ist zwar der Erlaß eines Strafbefehls (durch den Jugendrichter, §§ 33,107 JGG.) zulässig und in vielen Fällen, namentlich bei Verkehrsübertretungen leichterer Art auch unentbehrlich; gleichwohl ist hier insgesamt bei der Anwendung des Strafbefehlsverfahrens Zurückhaltung geboten (vgl. D a l l i n g e r L a c k n e r 34—36 zu §109 JGG.). Zunächst ist zu beachten, daß der Staatsanwalt gegen einen Heranwachsenden einen Strafbefehl nur beantragen darf, wenn er auf Grund eingehender Ermittlungen (§§ 43, 38 Abs. 3, §§ 109 Abs. 1, 107 JGG.) zu dem Ergebnis gekommen ist, daß das allgemeine Strafrecht anzuwenden ist (Nr. 2 der Richtlinien zu § 109). Bei diesen Ermittlungen ist auch die Jugendgerichtshilfe zu beteiligen, von deren Heranziehung nur bei Übertretungen und auch nur dann abgesehen werden kann, wenn ihre Mitwirkung für die sachgemäße Durchführung des Verfahrens entbehrlich ist (§ 38 Abs. 3 JGG.). In gleicher Weise wie bei Erwachsenen (vgl. oben Anm. 7) darf der Richter einen Strafbefehl nur erlassen, wenn er auf Grund der Vorermittlungen, gegebenenfalls nach deren Ergänzung (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r a. a. O. 36) die Überzeugung erlangt hat, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des Erwachsenenstrafrechts vorliegen (OLG. Hamburg N J W . 1963 67 = GA. 1963 54); es darf keinesfalls gegen den Heranwachsenden Erwachsenenstrafe in der Erwartung festsetzen, daß dieser schon Einspruch einlegen werde, wenn er sich ungerecht behandelt fühle ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 35 a. a. 0 . mit weiteren Zitaten). Auch wo danach die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht unbedenklich erscheint, wird bei erheblicherer Bedeutung der Bestrafung (bei Freiheitsstrafen u. bei anderen Strafen mit rückfallbegründender Wirkung oder wenn die Verurteilung sonst das Fortkommen des Heranwachsenden zu beeinträchtigen geeignet ist) die Staatsanwaltschaft vom Antrag auf Strafbefehl zweckmäßigerweise absehen ( D a l l i n g e r - L a c k n e r 36). e) Eine A b g a b e d e s V e r f a h r e n s durch den mit dem Strafbefehlsantrag angegangenen Jugendrichter an das Jugendgericht des Aufenthaltsorts gemäß § 42 Abs. 3 JGG. k o m m t erst nach Beginn der auf rechtzeitigen Einspruch hin anberaumten Hauptverhandlung in Betracht, da erst von diesem Zeitpunkt ab die Staatsanwaltschaft, in deren Rechte nicht eingegriffen werden soll, an ihre erhobene Anklage gebunden ist (BGH. St. 13186; vgl. auch Anm. 3 zu § 411). — Ist der Strafbefehl gegen den Heranwachsenden versehentlich beim Erwachsenengericht beantragt und von diesem erlassen worden, so kann dieses nach Einspruch das Verfahren an den Jugendrichter abgeben (BGH. St. 18 173 = MDR. 1963 429). Nach der neueren Recht-

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§ 4 0 7 Anm. 9 § 4 0 8 Anm. 1

sprechung des BGH. (BGH. St. 18 79 = NJW. 1963 60) ist das versehentliche Eindringen in den Geschäftsbereich des Jugendgerichts nicht unter dem Gesichtspunkt des Verfahrenshindernisses der sachlichen Unzuständigkeit, sondern nur unter dem des Ubergriffs in den Geschäftsbereich einer anderen Gerichtsabteilung gleichen Ranges zu werten (anders früher BayObLG. N J W . 1960 2013; 19611829). 9. Landesrechtlich ist bei bestimmten Zuwiderhandlungen gegen Landesstrafgesetze eine Erhebung der öffentlichen Klage nur durch Stellung eines Strafbefehlsantrages vorgesehen (vgl. §§ 27ff. des preuß. Ges. betr. den Forstdiebstahl v. 15. 4.1878 [GS. 222] in der Fassung v. 12. 3. 1924 [GS. 127] und § 53 des preuß. Feld- und Forstpolizeiges. v. 1. 4. 1880 [GS. 230] in der Fassung v. 21.1.1926 [GS. 83]; § 37 des Hess. Feld- und Forststrafges. v. 30. 3.1954 [GVB1. 39]). Auch hier ist das Strafbefehlsverfahren gegen Jugendliche und dem Jugendstrafrecht unterliegende Heranwachsende ausgeschlossen (vgl. die Anm. zu § 24 GVG.).

§408 (1) Der Antrag ist auf eine bestimmte Strafe zu richten. Der Amtsrichter hat ihm zu entsprechen, wenn dem Erlaß des Strafbefehls Bedenken nicht entgegenstehen. (2) Der Amtsrichter hat Hauptverhandlung anzuberaumen, wenn er Bedenken hat, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden. Dasselbe gilt, wenn der Amtsrichter eine andere als die beantragte Strafe festsetzen oder über die Strafaussetzung zur Bewährung abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft entscheiden will und die Staatsanwaltschaft hei ihrem Antrag beharrt. Literatur: Z i m m e r l e GerS. 50 44. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 388. II. Entw. § 343. III. Entw. § 376. Änderungsvorschläge: NE I, II §§ 422—424. NE I I I §§ 410, 411. Entw. EGStGB. Art. 70 Ziff. 222. §§ 392—394 StPO. Entw. 1939. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 hat Abs. 2 S. 1 ohne sachliche Änderungen nur stilistisch neu gefaßt. Durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) sind in Abs. 2 S. 2 hinter „festsetzen" die Worte „oder über die Strafaussetzung zur Bewährung abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft entscheiden" eingefügt worden. Übersicht 1. Antrag der Staatsanwaltschaft verhandlung (Einzelrichter, Schöffena) Inhalt des Antrags gericht) b) Antrag betr. Anrechnung der U-Haft c) Kein Eröffnungsbeschluß c) Antrag betr. Ersatzfreiheitsstrafe d) Verfahren bei nicht genügend aufged) Antrag betr. Aussetzung zur Bewähklärtem Sachverhalt. Ersuchen an die rung Staatsanwaltschaft um weitere Sache) Antrag betr. Verkehrssünderkartei aufklärung 2. Ablehnung des Antrags e) Erhebung einzelner Beweise durch den 3. Bindung des Richters an den Antrag. Amtsrichter Folgen unzulässiger Abweichung. BedeuVerfahren, wenn der Richter den Straftung anderer Gesetzesverstöße bei Erlaß befehl nicht erläßt des Strafbefehls a) keine Beschwerde bei Anberaumung der 4. Verfahren bei Strafaussetzung zur BeHauptverhandlung währung b) Beschwerde gegen die Zurückweisung 5. Verfahren bei Bedenken, ohne Hauptdes Strafbefehlsantrags. Die Entscheiverhandlung zu entscheiden dung des Beschwerdegerichts a) in Betracht kommende Bedenken c) Wirkung des rechtskräftigen Zurückb) Zuständiger Richter für die Hauptweisungsbeschlusses 1. a) Inhalt des Antrags — § 408 schreibt nur vor, daß der Antrag auf eine b e s t i m m t e S t r a f e zu richten und daß, wie sich aus Abs. 2 Satz 2 ergibt, bei Freiheitsstrafen zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB) Stellung zu nehmen ist, indem entweder Strafaussetzung beantragt oder ein solcher Antrag nicht gestellt oder (was auf das gleiche hinauskommt) förmlich beantragt wird, Strafaussetzung nicht zu gewähren. Da der Antrag aber der Erhebung der öffentlichen Klage entspricht und die Grundlage für den Strafbefehl bildet (vgl. Anm. 5 a zu

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§408

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Anm. 2 § 407), ergibt sich ohne weiteres, daß er den Erfordernissen einer beim Einzelrichter erhobenen Anklage (§ 200) entsprechen muß (allg. M.; vgl. z. B. K l e i n k n M Anm. l a ; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 1 und aus der älteren Lit. v. K r i e s 740, B e n . - B e l i n g 657, Z i m m e r l e a. a. 0 . 49). Der Amtsrichter könnte ja auch nicht über den Antrag materiell befinden, wenn daraus nicht ersichlich wäre, in welchen Tatsachen die Staatsanwaltschaft die strafbare Handlung findet u n d welches Strafgesetz sie für anwendbar hält. Die neuen Entwürfe einer StPO. bestimmen ausdrücklich, daß der Antrag d i e f ü r d i e A n k l a g e f o r m e l v o r g e s c h r i e b e n e n A n g a b e n s o w i e d i e B e z e i c h n u n g d e r B e w e i s m i t t e l enthalten muß (NE I, I I § 422 Abs. 1; N E I I I § 410 Abs. 1; § 392 Entw. 1939). In der Praxis wird dies dadurch erreicht, daß nach Nr. 162 RiStV. 1953 zur Vereinfachung und Beschleunigung des Geschäftsgangs der Staatsanwalt den Strafbefehlsantrag grundsätzlich in der Weise stellt, daß er einen (vom Richter lediglich zu unterzeichnenden) Strafbefehlsentwurf einreicht und beantragt, einen Strafbefehl dieses Inhalts zu erlassen. — Mit dem Antrag h a t die Staatsanwaltschaft die bisher geführten V e r h a n d l u n g e n dem Gericht vorzulegen; vgl. Anm. 7 zu § 170. b) Lautet der Antrag auf eine bestimmte Freiheitsstrafe und auf Anrechnung der vollen oder eines Teils der erlittenen Untersuchungshaft oder auf deren Nichtanrechnung, so gehört die Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht zum Inhalt der beantragten Strafe i. S. des § 408 Abs. 2, so daß insoweit der Amtsrichter nicht gehindert ist, von dem Antrag der Staatsanwaltschaft abzuweichen; S c h o r n S. 30, 53; a. M. K l e i n k n M Anm. 3. c) Lautet der Antrag auf Geldstrafe, so gehört zu ihrer Bestimmtheit auch die genaue Angabe der festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe (§ 29 StGB., § 459 StPO.). d) Beantragt die Staatsanwaltschaft, wenn sie auf Freiheitsstrafe anträgt, deren Aussetzung zur Bewährung, so ist nicht erforderlich, daß sie eine bestimmte Dauer der Bewährungsfrist oder bestimmte Bewährungsauflagen (§ 24 StGB.) bezeichnet; sie kann die nach dieser Richtung zu treffenden Anordnungen dem Ermessen des Richters überlassen. Demgemäß ist, wenn sie ihren Strafbefehlsantrag auch auf diese Punkte erstreckt, der Richter nicht daran gebunden (ebenso K l e i n k n M Anm." 3; P e n z N J W . 1954 142). e) Die Anordnung nach § 6 a Abs. 2 StVG. (Nichteintragung in die Verkehrssünderkartei), gehört nicht zur Straffrage; der Richter ist an Anträge der Staatsanwaltschaft nicht gebunden (vgl. H ä r t u n g N J W . 1959 84, 85). 2. Ablehnung des Antrags — § 408 trifft keine erschöpfende Bestimmung darüber, wie der Amtsrichter auf den Antrag zu verfügen hat. Er h a t n u r die PrüfungderZulässigkeitund Angemessenheit der von der Staatsanwaltschaft gewählten V e r f a h r e n s a r t und der beantragten S t r a f e usw. im Auge; unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet er zwischen dem Erlaß des Strafbefehls (Abs. 1) und — bei Bedenken — der Verweisung der Sache zur Hauptverhandlung (Abs. 2). Der Fall, daß der Amtsrichter den Antrag als unzulässig oder unbegründet ansieht, wo er also bei Erhebung einer Anklage die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnen würde, wird von § 408 nicht b e r ü h r t ; in diesem Fall h a t der Amtsrichter lediglich den A n t r a g z u r ü c k z u w e i s e n . Seine Befugnis hierzu ist nicht zweifelhaft (ebenso K o c h MDR. 1962 628); denn da, wo die Sachlage die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigen würde (vgl. Anm. 2 zu § 203), kann der Amtsrichter zu einer Eröffnung, wie sie in einer Verweisung zur Hauptverhandlung liegt, nicht dadurch genötigt sein, daß die Staatsanwaltschaft ihren Antrag auf Erlaß eines Strafbefehls richtet. Überdies wäre die Hauptverhandlung zwecklos, wenn über den Grund, aus dem der Antrag sich als unzulässig usw. darstellt, eine weitere Aufklärung bei mündlicher Verhandlung nicht erzielt werden kann. Danach ist der Antrag insbesondere zurückzuweisen, wenn es an einer Prozeßvoraussetzung (z. B. dem erforderlichen Antrag des Verletzten) fehlt, wenn die Strafklage verbraucht oder der Strafanspruch in anderer Weise weggefallen ist, wenn es klar ist, daß die in dem Antrag bezeichnete T a t unter kein Strafgesetz fällt, wenn der Amtsrichter örtlich oder sachlich nicht zuständig ist. H a t der Amtsrichter dagegen lediglich Bedenken gegen die rechtliche Bewertung der Tat durch die Staatsanwaltschaft, und beharrt diese auf ihrer Auffassung, so k o m m t nicht Zurückweisung des Antrags, sondern Anberaumung der Hauptverhandlung in Betracht (s. Anm. 3). Auch die Prüfung der Beweisfrage kann zu einer Zurückweisung des Antrags führen, aber nur, wenn die Unzulänglichkeit der angeführten Beweise klar zutage liegt u n d eine Rückgabe der Sache an die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung der Ermittlungen keine Änderung der Beweislage erwarten läßt. Wo jedoch der Amtsrichter lediglich von der Schuld nicht überzeugt ist, ohne einen hinreichenden Tatverdacht verneinen zu können (vgl. Anm. 7 zu § 407), muß er — nicht an-

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ders als nach förmlicher Erhebung der öffentlichen Klage — Hauptverhandlung anberaumen und damit praktisch das Hauptverfahren eröffnen. Die Entwürfe sehen die Ablehnung des Antrags, „wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen auf eine Anklage die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen wäre", ausdrücklich vor (NE I u. II § 424 Abs. 1, NE III § 411 Abs. 1; Entw. EGStGB. Art. 70 Ziff. 222, Entw. 1939 § 393), die Begründungen heben aber hervor, daß insoweit lediglich eine Klarstellung der jetzt schon geltenden Rechtslage vorliegt. — Wegen der Anfechtung der Ablehnung s. unten Anm. 6b. 3. Der Amtsrichter erläßt den Strafbefehl, wenn dieser nach seiner Ansicht einem Bedenken weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht unterliegt. — Er kann aber nur g e n a u n a c h dem A n t r a g der Staatsanwaltschaft (vgl. Anm. 5) erlassen werden; es steht dem Amtsrichter nicht zu, in irgendeiner Richtung inhaltlich (die Formulierung steht ihm frei) von dem Antrag abzuweichen. Dies gilt von der Bestimmung der Strafe, wie auch von der Qualifizierung der Tat; der Amtsrichter kann ein anderes als das in dem Antrag bezeichnete Strafgesetz nicht anwenden (a. M. S c h o r n S. 52: bei Tateinheit könne der Richter im Strafbefehl noch weitere als die im Strafbefehlsantrag als verletzt bezeichneten Gesetze anführen, wenn er die Strafe dem im Strafbefehlsantrag erwähnten Gesetz als dem schwersten Strafgesetz entnehme). Die völlige Übereinstimmung von Ankläger und Richter in der Beurteilung des vorliegenden Straffalles ist Voraussetzung für die Erledigung der Sache im Wege des Strafbefehls. Weicht aber der Richter bei Erlaß des Strafbefehls, sei es zugunsten, sei es zuungunsten des Beschuldigten von dem Antrag der Staatsanwaltschaft ab, so bewirkt das nicht, daß der Strafbefehl „unwirksam" in dem Sinn wäre, daß er auch bei Eintritt der formellen Rechtskraft infolge unterlassener Anfechtung durch wirksam eingelegten Einspruch unbeachtlich wäre (anders die 49. Aufl. dieses Werkes Anm. 3 unter Berufung auf KG. LZ. 16 395; dort wurde auch angenommen, daß bei Übergehen einer von der Staatsanwaltschaft beantragten Nebenfolge — Einziehung usw. — im Strafbefehl dessen Rechtswirksamkeit davon abhänge, ob die Anordnung der Nebenfolge einen wesentlichen Bestandteil des Staatsanwalts chaftlichen Antrag bilde oder nicht). Allerdings ist es richtig, daß der Staatsanwaltschaft gegen einen von ihrem Antrag abweichenden Strafbefehl weder der Einspruch noch ein sonstiges Rechtsmittel zusteht (a. M. KG. LZ. 1923 39, E b S c h m i d t Anm. 20, Schorn S. 107: Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft in entsprechender Anwendung der §§ 204, 210 Abs. 2). Indessen begründen nach jetzt durchaus h. M. nur allergröbste Verstöße gegen das sachliche oder das Verfahrensrecht, die es schlechthin unannehmbar machen, eine formell rechtskräftig gewordene Entscheidung hinzunehmen, deren absolute Nichtigkeit (vgl. Einl. S. 144ff. Vorbem. 26b vor § 151; D a l l i n g e r - L a c k n e r 19ff. zu 1 JGG.) .Von einem solchen Ausnahmetatbestand kann aber bei einem bloßen Abweichen des Strafbefehls vom Antrag keine Rede sein. Ein solcher Verstoß wiegt nicht schwerer als wenn etwa beim Erlaß eines Strafbefehls das zulässige Höchstmaß der Freiheitsstrafe überschritten wurde, z. B. durch Festsetzung von 4 Monaten Gefängnis unter Anrechnung von 1 Monat erlittener Untersuchungshaft (Phantasiefälle wie Festsetzung einer Zuchthausstrafe — vgl. dazu KleinknM Anm. 4 zu § 409 — bedürfen keiner Erörterung) oder wenn Verfahrenshindernisse übersehen worden sind — dazu gehört auch der Fall, daß ein Strafbefehl gegen einen Jugendlichen oder einen dem Jugendstrafrecht unterliegenden Heranwachsenden erlassen wurde (vgl. Anm. 8 zu § 407) —, wenn die Strafe wegen eines Verbrechens (etwa wegen schweren Diebstahls, § 243 StGB.) festgesetzt oder wenn bei der rechtlichen Würdigung mehr oder weniger grobe sachlichrechtliche Verstöße begangen wurden. Solche Mänge müssen nach Eintritt der Rechtskraft um der Rechtssicherheit willen hingenommen werden (teil weise a. M. E b S c h m i d t Anm. 8, 9 zu § 409: Nichtigkeit bei Festsetzung einer 3 Monate übersteigenden Strafe, bei unterbliebener oder falscher Belehrung über den Einspruch, obwohl hier §§ 35 a, 44 Abhilfe vorsehen). Demgemäß bewirkt auch der nicht antragsgemäß ergangene Straf befehl den Verbrauch der Strafklage (ebenso OLG. Köln DRiZ. 1931 Nr. 793; HRR. 1932 Nr. 83, 217; Schorn S. 54), soweit die Rechtskraftwirkung nicht aus anderen Gründen (vgl. Anm. 2 zu § 410) beschränkt ist. Legt der Beschuldigte gegen den (z. B. hinsichtlich der Strafe) abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft erlassenen Strafbefehl Einspruch ein, so stellt die Abweichung auch nicht ein Verfahrenshindernis für die weitere Durchführung des Verfahrens dar, denn der Strafbefehl übernimmt die Funktion des Eröffnungsbeschlusses, und in dieser Hinsicht weist er trotz der Abweichung vom Strafbefehlsantrag alle Merkmale eines Eröffnungsbeschlusses auf (BayObLGSt. 1958 130).

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§ 408 Anm. 4, 5

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

4. Wird die Vollstreckung der festgesetzten Freiheitsstrafe antragsgemäß zur Bewährung ausgesetzt (vgl. dazu oben Anm. l d ) , so wird gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2, § 268 a Abs. 1 im Strafbefehl nur die Aussetzung ausgesprochen, während die Anordnungen über die Dauer der Bewährungsfrist und über Bewährungsauflagen in einem besonderen Beschluß getroffen werden, der zusammen mit dem Strafbefehl zugestellt wird. Die in §268a Abs. 2 vorgeschriebene Belehrung erfolgt entweder mündlich in einem besonderen Termin durch den Strafbefehlsrichter oder den von ihm ersuchten Amtsrichter des vom Gerichtssitz verschiedenen Wohn- oder Aufenthaltsorts des Beschuldigten oder schriftlich zugleich mit der Zustellung des Strafbefehls und des Beschlusses über Bewährungszeitdauer und -auflagen (§453a). Wird infolge Einspruchs nach Hauptverhandlung durch Urteil entschieden, so verliert die durch den Strafbefehl angeordnete Aussetzung ihre Bedeutung; sie wird gegebenenfalls, wenn das Gericht sie nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung für angezeigt hält (vgl. § 411 Abs. 3), erneut im Urteil angeordnet. Wird dagegen der Strafbefehl rechtskräftig, so ist gegen den mit dem Strafbefehl ergangenen Beschluß nach § 268a Abs. 1 die Beschwerde gemäß § 305a StPO. zulässig. 5. Trägt der Amtsrichter Bedenken, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden, so hat er nach dem Wortlaut des § 408 Abs. 2 Satz 1 Hauptverhandlung anzuberaumen. Hauptverhandlung hat er nach Abs. 2 Satz 2 auch anzuberaumen, wenn er nicht einen dem Antrag genau entsprechenden Strafbefehl (Anm. 3) erlassen will, hier aber erst, wenn er der Staatsanwaltschaft seine Bedenken gegen den Antrag bekannt gegeben hat, diese jedoch auf ihrem Antrag beharrt und der Amtsrichter seine Bedenken nicht fallen läßt. Aber auch im Fall des Abs. 2 Satz 1 ist der Amtsrichter nicht verpflichtet, alsbald Hauptverhandlung anzuberaumen, vielmehr kann er, wenn seine Bedenken dahin gehen, daß die bisherigen Ermittlungen ihm eine abschließende Beurteilung nicht gestatteten, zunächst eine weitere Aufklärung anregen (Nr. 163 Abs. 3 RiStV. 1953; s. unten d). a) Bedenken, ohne Hauptverhaudlung zu entscheiden, sind insbesondere dann begründet, wenn ein Einspruch des Beschuldigten gegen den beantragten Strafbefehl mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, denn dann wird mit dem Erlaß des Strafvefehls nur unnütz Zeit vertan und Schreibwerk aufgewendet (vgl. Anm. 7 zu § 407). Eine Anberaumung der Hauptverhandlung ist ferner dann gerechtfertigt, wenn eine Hauptverhandlung zur vollständigen Aufklärung auch aller Nebenumstände oder aus anderen Gründen, z. B. wegen eines nachfolgenden Dienststrafverfahrens oder wegen des Aufsehens, das die Tat in der Öffentlichkeit erregt hat, geboten oder zweckmäßig ist (Nr. 160 Abs. 5 RiStV. 1953). Ebenso können sich Bedenken gegen eine Entscheidung ohne Hauptverhandlung z.B. ergeben, wenn der Amtsrichter über eine beantragte Strafaussetzung zur Bewährung nicht ohne einen persönlichen Eindruck von dem Beschuldigten entscheiden will. b) Die Anberaumung der Hauptverhandlung erfolgt vor dem Amtsrichter als Einzelrichter, wenn dessen Zuständigkeit nach §25 N r . l und 2b GVG. kraft Gesetzes gegeben oder gem.§ 407 Abs. 4 ein Antrag gemäß § 25 Nr. 2 c GVG. gestellt ist oder wird (vgl. Anm. 5 a zu § 407). Andernfalls verweist der Einzelrichter die Sache an das Schöffengericht und die Anberaumung der Hauptverhandlung erfolgt dann durch den Vorsitzenden des Schöffengerichts (§ 213), der seinerseits an die Auffassung des Strafbefehlsrichters über die Notwendigkeit, Hauptverhandlung anzuberaumen, gebunden ist. c) Ein besonderer (förmlicher) Eröffnungsbeschhiß ist im Gesetz nicht vorgesehen. Er ist demgemäß nicht nur entbehrlich (so auch frühere Entwürfe; vgl. NE I u. II § 424 Abs. 3; NE III §411 Abs.3; a.M. B e n . - B e l i n g 658, R o s e n f e l d §105, H e r t z s c h l 8 , M i c h a e l s e n DRiZ. 1952133), sondern ausgeschlossen. Denn die der Eröffnung entsprechende Entscheidung liegt schon darin, daß der Amtsrichter den Strafbefehlsantrag nicht zurückweist; die zwangsläufige Folge ist die Anberaumung der Hauptverhandlung. Das bedeutet im Hinblick auf § 215, daß bei einer Verhandlung vor dem Einzelrichter der Angeklagte nicht durch einen Eröffnungsbeschluß erfährt, wegen welcher Beschuldigung er zum Termin geladen wird. Da ferner an die Stelle einer Anklageschrift der Strafbefehlsantrag tritt, würde dem Angeklagten bei einer Verhandlung vor dem Schöffengericht auch die ihm sonst nach § 201 mitzuteilende Anklageschrift mit dem in § 200 Abs. 2 bezeichneten Inhalt nicht mitgeteilt werden. Daß der Beschuldigte vor der Hauptverhandlung von dem Inhalt der Beschuldigung keine Kenntnis erhält, ist aber ein unmögliches, weil von vornherein seine Verteidigung beeinträchtigendes Ergebnis (so mit Recht M i c h a e l s e n DRiZ. 1952133). §393 Abs. 4 StPO. = Entw. 1939 wollte hier durch eine Vorschrift Abhilfe

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§408 Anm. 5

schaffen, daß bei der Ladung dem Angeklagten der Strafbefehlsantrag des Staatsanwalts ohne die beantragte Strafe mitzuteilen sei. Dem lag freilich der (später durch die VO. vom 29. 5.1943 [RGBl. I 342] verwirklichte) Gedanke zugrunde, auf einen besonderen gerichtlichen Eröffnungsbeschluß allgemein zu verzichten und der Erhebung der Anklage die Anberaumung der Hauptverhandlung folgen zu lassen, und von einer solchen Verfahrensgestaltung hat sich das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 abgewendet. Es geht aber nicht an, daraus (mit M i c h a e l s e n a. a. 0.) zu folgern, daß es nach der Absicht des Vereinheitlichungsges., wenn der Amtsrichter Bedenken hat, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden, eines Eröffnungsbeschlusses bedürfe, weil die Anberaumung einer Hauptverhandlung lediglich auf die Klage hin den gesetzgeberischen Absichten widerspreche. Die StPO. kennt vielmehr ausnahmsweise eine Hauptverhandlung ohne Eröffnungsbeschluß und gerade der Fall des § 408 Abs. 2 S. 1 ist einer dieser Ausnahmefälle. Als Parallele bietet sich mithin die für einen weiteren Ausnahmefall, das beschleunigte Verfahren, in § 2 1 2 a Abs. 3 S. 2 getroffene Regelung, wonach dem Beschuldigten mit der Ladung mitzuteilen ist, was ihm zur Last gelegt wird. Da im Fall des § 408 Abs. 2 S. 1 die Beschuldigung in einer den Anforderungen an eine Anklageschrift genügenden Form (vgl. Anm. l a ) bereits schriftlich niedergelegt ist, ist es, wie es §393 Abs. 4 Entw. 1939 vorschlug, die sinnvollste Lösung, den Strafbefehlsantrag ohne die beantragte Strafe spätestens mit der Ladung mitzuteilen ( K l e i n k n M Anm. 4 b ; S c h o r n S. 50 empfehlen anscheinend die Übersendung einer Abschrift des vollständigen Strafbefehlsantrages). d) Hat der Amtsrichter Bedenken gegen den Erlaß des Strafbefehls, weil der Sachverhalt ihm nicht genügend aufgeklärt erscheint, so kann er die Staatsanwaltschaft um weitere Ermittlungen bitten (RiStV. Nr. 163 Abs. 3); je nach dem Ausfall der neuen Ermittlungen kann diese den Antrag fallen lassen, ihn ändern oder ihn unverändert aufrechterhalten. Lehnt die Staatsanwaltschaft weitere Ermittlungen ab, weil sie keinen Erfolg versprächen oder keine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, so kann der Amtsrichter dann einen Strafbefehl erlassen, wenn er nunmehr die Überzeugung von der Schuld gewonnen hat oder er kann den Antrag zurückweisen, wenn er einen hinreichenden Verdacht für die Verwirklichung der Merkmale des äußeren oder inneren Tatbestands verneint. Sieht er den Beschuldigten aber als hinreichend verdächtig an, so muß er die Sache zur Hauptverhandlung verweisen. Nach K l e i n k n M Anm. 4 b soll er auch dann verpflichtet sein, Hauptverhandlung anzuberaumen, wenn er hinreichenden Tatverdacht nicht für genügend erwiesen ansieht, einen Tatverdacht aber auch nicht „endgültig verneinen" kann; indessen hat die Staatsanwaltschaft, wie oben Anm. 2 ausgeführt, nicht das Recht, auf dem Weg über den Strafbefehlsantrag eine Hauptverhandlung zu erzwingen, die sie durch Erhebung der förmlichen Klage nicht herbeiführen könnte (ebenso S c h w K l e i n k n e c h t 2 B). e) Sehr streitig ist, ob der Amtsrichter, wenn er eine weitere Aufklärung für erforderlich hält, einzelne Beweise (entsprechend § 202) selbst erheben oder nur den vorstehend zu d) bezeichneten Weg beschreiten kann. Vielfach wird das Recht zu eigner Beweiserhebung mit der Begründung verneint, es sei mit dem Wesen des Strafbefehlsverfahrens als eines Mittels zu einfacher und rascher Erledigung weniger bedeutender Sachen unvereinbar (so die 19. Aufl. dieses Werkes Anm. 4c, M e v e s H H . 2 392, S t e n g l e i n Anm. 2, 5, Z i m m e r l e a. a. O. 52, L u c a s DStRZ. 5 5 Anm. 1; E r b s Anm. III D ; K e r n 216; K l e i n k n M A n m . 3 ; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 2). Wenn dann zugleich ausgeführt wird, falls gerichtliche Beweiserhebungen notwendig seien, so müsse die Sache zur H a u p t Verhandlung gebracht werden, so f r a g t man sich zunächst, worin dann eigentlich die Beschleunigung bestehen soll; denn eine Beweiserhebung verursacht in der Regel einen geringeren Aufwand an Zeit u n d Kosten als eine Hauptverhandlung, ganz abgesehen davon, daß eine Beweiserhebung alsbald, eine Hauptverhandlung bei einem stark besetzten Terminkalender aber erst nach einem mehr oder weniger großen Zeiträume stattfinden kann. Von dem vorstehend unter d) eingenommenen Standpunkt aus käme übrigens eine Anberaumung der Hauptverhandlung nur dann in Betracht, wenn auch ohne die weiteren Beweise wenigstens hinreichender Tatverdacht besteht. Ein Grund, eine richterliche Aufklärung zuzulassen, ist um so mehr gegeben, als der Weg der Anregung an die Staatsanwaltschaft, ihrerseits die weitere Aufklärung zu betreiben, mitunter gar nicht geeignet ist, die gewünschte Aufklärung zu verschaffen, so, wenn der Richter glaubt, sich ein Bild, ob Strafaussetzung zur Bewährung angezeigt ist oder ob ein Heranwachsender nach Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht zu beurteilen ist (vgl. Anm. 8 zu § 407), sich nicht ohne einen persönlichen Eindruck von dem Beschuldigten machen zu können: warum soll es ihm dann verboten sein, den Beschuldigten zu diesem Zweck

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§408

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 6 vorzuladen? Die Zulässigkeit richterlicher Beweiserhebung bejahen P e t e r s Strafpr. 452, G e r l a n d 462, v. H i p p e l 642, H e n k e l StrafverfR. 459f. B b S c h m i d t Anm. 11; S c h o r n S. 48; Nachweise über das ältere Schrifttum vgl. Anm. 5e der 20. Aufl.). Die NE I u. II wollten dem Amtsrichter dieses Recht ausdrücklich einräumen (§ 423); vgl. N. KommB. S. 3673. 6. a) Indem das Gesetz vorschreibt, daß bei Bedenken der Amtsrichter Hauptverhandlungen anzuberaumen hat, schließt es zugleich stillschweigend (vgl. § 304 Anm. 2 a) die Besehwerde gegen die entsprechende Entschließung des Amtsrichters aus; für eine solche Beschwerde ist nach der Natur der Sache kein Raum (h. M.). b) Dagegen ist ein den Antrag der Staatsanwaltschaft zurückweisender Beschluß (Anm. 2), da er sachlich dem in § 204 Abs. 1 bezeichneten Beschluß gleichkommt, mit der sofortigen Beschwerde (§ 210 Abs. 2) anfechtbar; das ist allgemein anerkannt (vgl. z. B. KG. LZ. 16 39, LG. Dortmund NJW. 1957 1731; E b S c h m i d t Anm. 23). Sieht das Beschwerdegericht — nach vorheriger Anhörung des Beschuldigten, § 308 Abs. 1; vgl. BVerfGE. 9 261 — die Beschwerde als begründet an, so erläßt es nach § 309 Abs. 2 „die in der Sache erforderliche Entscheidung". Grundsätzlich trifft danach das Beschwerdegericht die Entscheidung, die der Vorderrichter hätte erlassen müssen, wenn er seine zunächst bestehenden Bedenken bei besserer Überlegung als unbegründet erkannt hätte. Hier ergeben sich indessen Schwierigkeiten, die in der Besonderheit des Strafbefehlsverfahrens begründet sind. Hat z. B. der Amtsrichter den Erlaß eines Strafbefehls abgelehnt, weil das dem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten nicht einmal den äußeren Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirkliche oder weil ein Verfahrenshindernis entgegenstehe und hält das Beschwerdegericht dieses Bedenken für unbegründet, so kann es jedenfalls nicht selbst einen Strafbefehl erlassen, denn einen Strafbefehl kann nach § 407 Abs. 1 nur der Amtsrichter erlassen (h. M.; a. M. P i c k J R . 1927 246). Aber auch eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verbunden mit der Anweisung an den Amtsrichter, den Strafbefehl nach Antrag zu erlassen (so S t e n g l e i n Anm. 3, v. K r i e s 741, U l i m a n n 559, v. V a l t a BayZ. 10 443, F e i s e n b e r g e r StPO. Anm. 1, D o s e n h e i m e r DRZ. 1926 238,1927 57; E b S c h m i d t Anm. 24 — bei Ablehnung als unzulässig —), scheidet aus. Denn das würde in unzulässiger Weise in die Entschließungsfreiheit des Amtsrichters eingreifen. Würde er in dem vorgenannten Beispielsfall angehalten, den äußeren Tatbestand als verwirklicht oder das Verfahrenshindernis als nicht durchgreifend anzusehen, so muß er nunmehr prüfen, ob der innere Tatbestand als gegeben anzusehen ist, ob unverschuldeter Verbotsirrtum in Frage steht, ob die beantragte Strafe angemessen ist usw. Fragen, mit denen sich das Beschwerdegericht nicht befassen konnte, weil insoweit eine beschwerdefähige Entscheidung des Amtsrichters noch gar nicht vorlag. Aber selbst wenn man annehmen wollte, daß das Beschwerdegericht über diese bisher nicht geprüften Gesichtspunkte selbst entscheiden dürfe, so bleibt zu bedenken, daß dem Amtsrichter stets die Wahl bleibt zwischen dem Erlaß des Strafbefehls und der Anberaumung der Hauptverhandlung und die Ausübung dieses Wahlrechts ist einer Beschwerde entzogen und kann dem Amtsrichter auch nicht dadurch genommen werden, daß das Beschwerdegericht ihn auf eine Beschwerde gegen die Zurückweisung des Strafbefehlsantrags hin anweist, einen Strafbefehl zu erlassen. Allenfalls könnte danach die Beschwerdeentscheidung dahin lauten, daß der Amtsrichter angewiesen wird, den Erlaß eines Strafbefehls nicht aus den bisher von ihm geltend gemachten Gründen abzulehnen, d. h. die Beschwerdeinstanz würde unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache zur weiteren Behandlung an den Amtsrichter zurückweisen, der nur in der Beurteilung des vom Beschwerdegericht entschiedenen Punktes an die Beschwerdeentscheidung gebunden, im übrigen darin frei wäre, den Erlaß des Strafbefehls aus anderen Gründen abzulehnen, einen Strafbefehl zu erlassen oder Hauptverhandlung anzuberaumen (so die in Art. 70 Ziff. 22 des Entw. EGStGB. [1930] vorgegeschlagene Lösung). Die h. M. (vgl. K l e i n k n M Anm. 2d, D a l c k e - F . = Sch. Anm. 2; S c h o r n S.49, S c h w - K l e i n k n e c h t 5, B i n d i n g 216, F r i t s c h DStRZ. 9234, J o c h h e i m DRZ. 1927 387, K ö r f e r DRZ. 1926 350, s. auch NE I u. II § 424 Abs. 2, Begr. zum NE I S. 356, I S. 233; N. KommB. S. 2675; Begr. zum NE I I I S. 75) erklärt indessen mit Recht eine solche Behandlung für unvereinbar mit dem Zweck des Strafbefehlsverfahrens, eine Sache beschleunigt und einfach zu erledigen; nach ihr muß das Beschwerdegericht, wenn es die Beschwerde für begründet hält, den Amtsrichter anweisen, Hauptverhandlung anzuberaumen; § 393 Abs. 2 StPO. = Entw. 1939 wollte diese Auffassung gesetzlich niederlegen („Ist diese [die Beschwerde der Staatsanwaltschaft] begründet, so bestimmt das Beschwerdegericht, daß der Amtsrichter die Hauptverhandlung anzuberaumen hat"). Eine Zurückverweisung an den Amtsrichter zur weiteren Behandlung kann

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäler)

§ 409 Aiim. 1

allenfalls da in Frage kommen, wo nur formale Bedenken zu beheben sind und eine Verweisung zur Hauptverhandlung eine unangebrachte Verzögerung bedeuten würde, wie etwa, daß der Amtsrichter bereit wäre, den beantragten Strafbefehl zu erlassen, aber seine örtliche Zuständigkeit nicht als gegeben ansieht (vgl. Anm. 3 d zu § 210; Anm. 4 zu § 309) und der Zuständigkeitszweifel ohne weiteres zu klären ist (ebenso K l e i n k n M Anm. 2d). c) Ist der den Strafbefehlsantrag zurückweisende Beschluß unangefochten geblieben, so hat er die in § 211 bezeichnete Wirkung.

§ 409 (1) Der Stratbefehl muß außer der Festsetzung der Strafe die strafbare Handlung, das angewendete Strafgesetz und die Beweismittel bezeichnen, auch die Eröffnung enthalten, daß er vollstreckbar wird, wenn der Beschuldigte nicht binnen einer Woche nach der Zustellung bei dem Amtsgericht schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle Einspruch erhebt. (2) Der Strafbefehl wird auch dem gesetzlichen Vertreter des Angeklagten mitgeteilt. (3) Die Vorschriften der §§ 297 bis § 800 und des § 802 gelten entsprechend. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 339. II. Entw. § 334. I I I . Entw. § 377. Änderungsvorschläge: NE I, I I § 425 Abs. 2, § 426 Abs. 2. NE I I I § 412 Abs. 2, § 413 Entw. EGRtGB. Art. 70 Ziff. 223. Spätere Änderungen: Ges. v. 9. 7. 1927, RGBl. 1927 I 175 (Ersetzung von „Gerichtsschreiber" in Abs. 1 durch „Geschäftsstelle"). Durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8. 1953 (BGBl. I 735) wurde der bisherige Abs. 2 („Auf den Einspruch kann vor Ablauf der Frist verzichtet werden") durch die jetzigen Abs. 2 und 3 ersetzt. Übersicht 1. Unterschriftliche Vollziehung des Strafbefehls 2. Inhaltliche Erfordernisse a) die einzelnen Erfordernisse b) Wirkung des Fehlens von Erfordernissen c) Abweichungen der Ausfertigung von der Urschrift 3. Bekanntmachung des Strafbefehls a) Zustellung; mündliche Eröffnung b) Form der Zustellung c) Zurücknahme und Änderung des Strafbefehls vor Zustellung

4. Der Einspruch gegen den Strafbefehl a) Wesen des Einspruchs. Einspruchsberechtigter. Frist und Form des Einspruchs. Verzicht und Zurücknahme b) Einspruch des gesetzlichen Vertreters oder Erziehungsberechtigten. Bedeutung des Verbots der reformatio in peius bei Einspruch des gesetzlichen Vertreters gegen den Willen des Beschuldigten c) Beschränkung des Einspruchs auf einen Teil des Strafbefehls

1. Anders als ein Urteil, das durch mündliche Verkündung wirksam wird (§ 268), kann der Strafbefehl nur als urkundlich verkörperte Willenserklärung des Gerichts ins Rechtsleben treten. Zum Wesen der Urkunde gehört aber, daß sich aus der Urkunde die Person dessen ergibt, der die urkundlich verkörperte Entscheidung erlassen hat. Wenn demnach §275 Abs.2 beim Urteil die Unterschrift aller Richter verlangt, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben — und zwar nicht, um ihre Namen festzulegen, denn diese ergeben sich schon aus Protokoll und Urteilskopf (§ 272 Nr. 2, §275 Abs. 3), sondern um eine Gewähr zu schaffen, daß Urteilsformel und Gründe in der schriftlichen niedergelegten Form dem Willen und der Auffassung der beteiligten Richter oder doch beim Kollegium dem der maßgeblichen Mehrheit entsprechen —, so muß erst recht beim Strafbefehl dessen unterschriftliche Vollziehung verlangt werden, um die Person des ihn erlassenden Richters über jeden Zweifel hinaus eindeutig zu kennzeichnen und die Authentizität von Schuldspruch und Straffestsetzung zu dokumentieren. (Eine genügende Unterschrift ist es, wenn der Richter die auf der Urschrift des Strafbefehls angebrachte Zustellungsverfügung unterzeichnet, OLG. Köln GA. 1957, 223). Und so wenig beim Urteil ein bloßes Namenszeichen zur Unterschrift ausreicht, sondern der Name auszuschreiben ist, so wenig kann bei der weitergehenden Bedeutung, die der Unterschrift beim Strafbefehl zukommt, ein bloßer Anfangs10

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. I I

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§ 409 Anm. 2

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

buchstabe des Namens (Paraphe) oder dgl. genügen (a. M. KleinknM Anm. 2; E b S c h m i d t Anm. 7; S c h o r n S. 70; die Erwägungen, aus denen RGSt. 60 406 für den Strafbescheid des Finanzamts die Notwendigkeit der Unterschrift als Wirksamkeitsvoraussetzung verneint, treffen für den Strafbefehl als urteilsähnlichen Akt nicht zu. OLG. Köln a. a. 0. läßt die Frage offen). Es bleibt deshalb hinter den, wenn auch nicht aus den §§ 407ff., so doch aus § 275 zu gewinnenden gesetzlichen Anforderungen zurück, wenn Nr. 164 RiSt. 1953 die vollständige Unterschrift des Richters unter der Urschrift des Strafbefehls lediglich empfiehlt, „damit jederzeit mit Sicherheit festgestellt werden kann, welcher Richter den Strafbefehl erlassen hat". Eine andere Frage ist, welche Anforderungen an die Lesbarkeit der Unterschrift zu stellen sind, damit noch eine „Unterschrift" vorliegt. Eine „geschlängelte Linie" genügt nach OLG. Düsseldorf NJW. 1956 923 (s. auch JMB1NRW. 1959 196) nicht. Erforderlich sei ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender individueller Schriftzug, „d. h. Linienführung, die sich als Schrift darstellt, ihrer Art nach einmalig ist und entsprechende charakteristische, individuelle Merkmale aufweist" (vgl. dazu wegen des Erfordernisses der Unterschrift bei unterschriftsbedürftigen Prozeßhandlungen BGHSt. 12 317). Zu strenge Anforderungen dürfen in dieser Hinsicht freilich nicht gestellt werden. Das F e h l e n einer Unterschrift ist zwar ein wesentlicher Mangel, macht aber — nicht anders als beim Eröffnungsbeschluß ; vgl. BayObLG. MDR. 1957 374; Anm. 5 zu § 203 — den Strafbefehl nicht unwirksam, vorausgesetzt, daß ein richterlicher Willensakt tatsächlich vorliegt. Das (versehentliche) Fehlen der Unterschrift bildet dann also, wenn es zur Hauptverhandlung gekommen ist, kein Verfahrenshindernis (so auch im Ergebnis, aber mit abw. Begr. BayObLG NJW. 19611782 mit Anm. von Maywald NJW. 1962 649; Schorn S. 70; s. Anm. 8a zu § 411), noch wird die Rechtswirksamkeit des rechtskräftig gewordenen Strafbefehls dadurch berührt. Anders, wenn ein bloßer nicht unterschriebener Entwurf eines Strafbefehls vorhegt, der versehentlich herausgegangen ist (vgl. OLG. Saarbrücken JBl.Saar. 1961 134 = VRS. 21 217). 2. a) Inhaltlich muß der Strafbefehl aufweisen a) die festgesetzte Strafe einschließlich einer etwa angeordneten Strafaussetzung zur Bewährung; b) die strafbare Handlung. Sie muß in dem Strafbefehl so b e z e i c h n e t werden, daß der Beschuldigte aus ihm genau ersehen kann, wessen er beschuldigt ist. Es genügt also nicht, die gesetzlichen Merkmale des Tatbestandes mit den Ausdrücken des Strafgesetzes anzuführen, vielmehr ist auch die Angabe der konkreten Tatsachen erforderlich, in denen jene Merkmale gefunden werden (vgl. Anm. 3 zu § 267). Übrigens ist eine genaue Bezeichnung der strafbaren Handlung auch insofern von Wichtigkeit, als es mit Rücksicht auf den Umfang der Rechtskraft des Strafbefehls (§ 410) darauf ankommt, die Identität der von ihm betroffenen Tat auch für die Zukunft außer Zweifel zu stellen. Vgl. noch RiStV. 1953 Nr. 166: „Der Strafbefehl muß übersichtlich und leicht verständlich sein. Er darf sich nicht darauf beschränken, die strafbare Handlung formelhaft mit den Worten des Gesetzes zu bezeichnen. Lange Sätze sind zu vermeiden . . . " ; c) das angewendete Strafgesetz (vgl. Anm. 6 zu §267); d) die Beweismittel. Die (in dieser Form sehr unzweckmäßige) Bezugnahme auf die „Anzeige" ist die Angabe eines Beweismittels, denn sie bedeutet, daß die Aussage des Beamten, der die Anzeige erstattet hat, als Beweismittel in Betracht kommt (BayObLG. JW. 1928 1751; GA. 71 518; a. M. KG. GA. 71 46; E b S c h m i d t Anm. 3; Schorn S. 30). e) die Kostenentscheidung (§ 464 Abs. 1); vgl. dazu § 71 GKG.; f) die Belehrung über den Rechtsbehelf des Einspruchs. b) Fehlt es im Strafbefehl an der Festsetzung einer Strafe, so liegt rechtlich ein Nichts vor (wegen der Überschreitung der zulässigen Höchststrafe s. Anm. 3 zu § 408). Fehlt die Belehrung über die Einspruchsmöglichkeit, so bildet dies in entsprechender Anwendung der §§ 35 a, 44 S. 2 kraft Gesetzes einen Wiedereinsetzungsgrund (vgl. auch § 412 Abs. 2). Abzulehnen ist die Auffassung von E b S c h m i d t Anm. 10, wonach bei fehlender Belehrung ein „Strafbefehl" überhaupt nicht vorliege. Unterbleibt eine Kostenentscheidung, so fehlt es an einem Titel, um den Bestraften für die Kosten in Anspruch zu nehmen. Ist bei Festsetzung einer Geldstrafe die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe unterblieben, so kann sie nach § 459 nachgeholt werden. Alle sonstigen Mängel des Strafbefehls sind bedeutungslos, wenn der Strafbefehl rechtskräftig wird. Wird er mit

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§409 Anm. 3

Einspruch angefochten, so übernimmt für das anschließende Hauptverfahren der Strafbefehl die Funktion des Eröffnungsbeschlusses; Mängel des Strafbefehls sind dann nur bedeutsam, wenn sie so schwerwiegend sind, daß sie in der Hauptverhandlung nicht geheilt werden können und das Verfahren wegen mangelnder Prozeßvoraussetzung eingestellt werden muß (vgl. Anm. 5 zu § 203 und Einl. S. 80). Das ist der Fall, wenn der Strafbefehl überhaupt nicht ersichtlich macht, welche Tat dem Angeklagten zur Last gelegt wird (RGRspr. 6 66). Bloße Mängel der Konkretisierung der Tat dagegen, die durch entsprechende Aufklärung und Belehrung des Angeklagten durch den Vorsitzenden in der Hauptverhandlung behoben werden können, sind bedeutungslos (OLG. Bremen MDR. 1953 696), wie z. B. eine offensichtlich irrtümliche Angabe der Tatzeit (OLG. Hamm NJW. 1958 1836).Bedeutungslos ist insbesondere auch, wenn der Strafbefehl keine Beweismittel angibt (BayObLG. GA. 7151; JW. 1928 1751) oder das angewendete Strafgesetz nicht oder unrichtig bezeichnet; ein solcher Strafbefehl hat trotz seines Mangels Verjährungsunterbrechende Wirkung — § 68 StGB. — (BayObLGSt. 26 42; 1951 355; HRR. 1926 Nr. 981, Alsberg Entsch. 8 139). c) Enthält die Urschrift des Strafbefehls die vorgeschriebenen Angaben, die dem Beschuldigten zugestellte Ausfertigung dagegen nicht oder weicht die Ausfertigung von der Urschrift ab, so kann dieser Mangel durch nachträgliche Zustellung einer vollständigen Ausfertigung beseitigt werden. Die Zustellung einer mit der Urschrift nicht übereinstimmenden, unvollständigen Ausfertigung setzt die Einspruchsfrist nicht in Lauf (KG. LZ. 13 168,1923 116, Alsberg Entsch. 3 140). Erst mit der Zustellung der inhaltlich richtigen Ausfertigung beginnt der Lauf der Frist (OLG Hamm. GA. 1959 287 = DAR. 1958 274). 3. a) Nach § 409 Abs. 1 wird die Einspruchsfrist durch Zustellung in Lauf gesetzt. Das Gesetz geht dabei von dem Regelfall aus, daß die Bekanntgabe auf schriftlichem Weg erfolgt; es bedarf dann der förmlichen Zustellung an den Beschuldigten, während seinem gesetzlichen Vertreter der Strafbefehl nach §409 Abs. 2 nur „mitzuteilen" ist, so daß die formlose Übersendung einer Abschrift des Strafbefehls genügt (Nr. 166 Abs. 3 RiStV. 1953). Durch diese Regelung wird nicht ausgeschlossen, daß der Richter — nicht etwa ein Beamter der Geschäftsstelle — einem anwesenden Beschuldigten den (fertigen, also auch unterschriftlich vollzogenen) Strafbefehl durch Verkündung, also mündlich bekannt macht (Nr. 166 Abs. 1 RiStV. 1953). Ein solches Verfahren kann bei vorläufig festgenommenen oder aus der Untersuchungshaft vorgeführten Personen, aber auch z. B. dann in Betracht kommen, wenn eine festgesetzte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird und mit der Bekanntgabe die mündliche Strafaussetzungsbelehrung (§ 268a Abs. 2, § 453a Abs. 1, 2) verbunden werden soll. b) Es ist streitig, ob § 232 Abs. 4, wonach das in Abwesenheit des Angeklagten ergehende Urteil durch Übergabe zugestellt werden muß, einen Rechtsgrundsatz von allgemeiner Bedeutung enthält, so daß überall da eine Zustellung durch Übergabe erforderlich wäre, wo — vgl. §§233, 329, 412 — das Urteil in Abwesenheit des nicht erschienenen Angeklagten ergeht (bejahend OLG. Düsseldorf NJW. 1956 642, Eb S c h m i d t Anm. 20; Kl e in k n M Anm. 9, je zu § 233; verneinend BayObLG. NJW. 19571119; BGHSt. 11152,158). Dabei ist im Bereich des § 232 Abs. 4 weiter streitig, ob das Erfordernis der Zustellung durch Übergabe nicht nur eine Ersatzzustellung durch Niederlegung (§§ 182, 195a ZPO.), sondern auch eine Ersatzzustellung nach § 37 StPO., §§ 181, 183f. ZPO. ausschließt, so daß eine Zustellung nur durch persönliche Übergabe möglich wäre (bejahend OLG. Stuttgart JZ. 1953 415; Bremen NJW. 1955 643; Köln MDR. 1956 247; Düsseldorf NJW. 1956 641; Koblenz JZ. 1956 725; a.M. BGHSt. 11 152; OLGe. Hamm und Oldenburg JZ. 1956 290, 727, P e t e r s JZ. 1956 726). Die Streitfrage hat auch auf die Zustellung des Strafbefehls übergegriffen. Nach OLGe. Köln NJW. 19581505; Stuttgart NJW. 1958 2028; Hamburg VRS. 15 449; KG. JR. 1958 349, LGe. Wuppertal NJW. 1957 275, Dortmund NJW. 1957 1731, Kaiserslautern NJW. 1958 153 ist auch hier § 232 Abs. 4 entsprechend anzuwenden, und zwar ist eine Ersatzzustellung nach §§ 181, 183, nicht aber eine solche nach § 182 ZPO. genügend. Dagegen hat sich BGHSt. 13 182 = NJW. 1959 1741 mit Recht auf den Standpunkt gestellt, daß § 232 Abs. 4 auf die besondere Situation des ungehorsamen Angeklagten abstelle und in erhöhtem Maße Vorsorge treffe, daß er von der ihn belastenden Entscheidung Kenntnis erhält, während Gesichtspunkte dieser Art beim Erlaß der Strafverfügung nicht vorliegen und deshalb für eine Abweichung von den nach §37 StPO. anwendbaren Zustellungsvorschriften der ZPO. hier kein Bedürfnis und keine Veranlassung besteht. Das alles gilt auch für den Strafbefehl (OLG. Hamm GA. 1961 319, Celle NdsRpfl. 1963237; offengelassen von KG. VRS. 18 296, a. M. Schorn S.88f., vgl. auch 10«

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§409

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Anm. 4 Oppe NJW. 1961 1800. Zulässig ist auch die Zustellung an einen Zustellungsbevollmächtigten ( S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 4). c) Solange der Stralbefehl nicht durch Zustellung oder mündliche Mitteilung nach außen Wirksamkeit erlangt hat, kann die Staatsanwaltschaft ihren Antrag zurücknehmen und unabhängig von einer solchen Maßnahme auch der Amtsrichter den Strafbefehl auch stillschweigend zurücknehmen und demgemäß auch ändern (BayObLGSt. 1 2 4 5 ; 3 4 1 0 9 ; H R R . 1935 Nr. 410; OLG. Rostock H R R . 1929 Nr. 1546). Erst mit der vorbezeichneten Bekanntgabe (und nicht etwa schon mit der unterschrittlichen Vollziehung) ist der Strafbefehl erlassen (vgl. OLG. Hamburg N J W . 1963 874 und dazu Anm. 3 a zu § 410). 4. a) Der Einspruch hat nur die Wirkung, daß Hauptverhandlung stattfinden muß, bewirkt aber (unbeschadet des etwaigen Übergangs der Sache vom Einzelrichter auf das Schöffengericht, vgl. Anm. 5 a zu § 407) keine Verschiebung der zur Entscheidung berufenen Instanz und ist daher kein Rechtsmittel, sondern ein Bechtsbehelt. Abs. 3 erklärt jedoch die für Rechtsmittel geltenden Vorschriften der §§ 297—300 und 302 als auf den Einspruch entsprechend anwendbar. Bedeutungslos ist diese Verweisung für §302 Satz 2, da die Staatsanwaltschaft gegen einen Strafbefehl kein Einspruchsrecht, auch kein Rechtsmittel hat. (Die Auffassung von M o s e r , Steuerstrafverf. V zu §472 RAbgO. und M a t t e r n , Steuerstrafr. I I — H e f t l 4 der Kölner Schriftenreihe zeitnaher rechtswissenschaftl. Abhandl. — S. 78, dem Finanzamt stehe das Recht des Einspruchs gegen den in einer Steuerstrafsache erlassenen Strafbefehl zu, ist mitSinn und Wortlaut des §409 unvereinbar; so auch OLG. Tübingen JZ. 1953 314). Der Angeklagte kann Einspruch bereits nach dem aktenmäßigen Erlaß, mithin vor Zustellung des Strafbefehls erheben (RGSt. 64 428). Unwirksam ist aber ein „ins Blaue hinein" eingelegter Einspruch, daß ein Strafbefehl, von dem der Beschuldigte nicht weiß, ob er erlassen ist und welchen Inhalt er gegebenenfalls hat, für den Fall, daß er bereits erlassen sei, angefochten werde (BayObLG. J R . 1961 390 = N J W . 1961 1637 mit abl. Anm. von E r d s i e k ) . Der Einspruch bedarf keiner Begründung, jedoch hat nach Nr. 167 Abs. 1 RiStV. 1953 bei Einlegung zur Niederschrift der Geschäftsstelle der Urkundsbeamte darauf hinzuwirken, daß der Einspruch begründet und die Beweismittel bezeichnet werden. Ein schriftlich eingelegter Einspruch ist nicht wegen fehlender Unterschrift unwirksam; es genügt, daß die Person des Einlegenden aus dem Schriftstück deutlich hervorgeht (BayObLG. H R R . 1929 Nr. 1081; OLG. Düsseldorf N J W . 1962 551); auch genügt der von einem Bevollmächtigten eingelegte Einspruch (BayObLGSt. 28 296).Ein Verzicht auf Einlegung des Einspruchs (§ 302) kann nur in der gleichen Form wie die Einlegung des Einspruchs, d. h. schriftlich beim Amtsgericht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (vgl. Anm. 3 zu § 302); er kann also niemals schon darin liegen, daß der Angeklagte die im Strafbefehl festgesetzte Geldstrafe zahlt (LG. Hannover MDR. 1950 630). Entsprechendes gilt für die Zurücknahme eines eingelegten Einspruchs; hier kann aber die Zurücknahme auch durch Erklärung gegenüber dem Richter gemäß § 411 Abs. 1 erfolgen. b) Ob das Recht des gesetzlichen Vertreters aus §298 Abs.l, Rechtsmittel zugunsten des Beschuldigten einzulegen, auch die Befugnis einschließe, Einspruch gegen einen Strafbefehl einzulegen, war früher streitig (vgl. Anm. 3 zu § 411 in der 19. Aufl.). Der durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 eingefügte Abs. 3 hat das Einspruchsrecht des gesetzlichen Vertreters klargestellt. Hat der Jugendrichter gegen einen Heranwachsenden einen Strafbefehl erlassen (vgl. Anm. 8 zu § 407), so steht nach §§ 67 Abs. 3 , 1 0 9 JGG. das Einspruchsrecht auch dem Erziehungsberechtigten zu, sofern dieser mit dem gesetzlichen Vertreter nicht personengleich ist. Über den Begriff des gesetzlichen Vertreters vgl. Anm. 1 zu § 298 u. Vorbem. 7 vor § 137 (bei minderjährigen Kindern Vater und Mutter gemeinsam, vgl. BVerfG. N J W . 1959 1483; doch kann ein Elternteil mit Ermächtigung des anderen auch allein handeln). Die beim Vorhandensein mehrerer Erziehungsberechtigter in § 67 Abs. 5 JGG. getroffene Regel (vgl. dazu D a l l i n g e r L a c k n e r Anm. 22—25 zu § 67) ist, wenn mehrere gesetzliche Vertreter vorhanden sind, entsprechend anwendbar (s. dazu JZ. 1957 67). Der gesetzliche Vertreter (Erziehungsberechtigte) kann (binnen der für den Beschuldigten laufenden Frist) den Einspruch kraft eigenen Rechts einlegen (vgl. Anm. 3 zu § 298); er kann dies auch gegen den Willen des Beschuldigten tun, der selbst sich bei dem Strafbefehl beruhigen möchte. Hieraus ergeben sich beim Strafbefehl gewisse Schwierigkeiten. Während nämlich die Einlegung eines Rechtsmittels (Berufung, Revision) durch den gesetzlichen Vertreter wegen des Verbots der reformatio in peius nicht dazu führen kann, daß durch Einlcgung eines Rechts-

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§409 Anm. 4

mittels gegen den Willen des Angeklagten dessen Strafe verschärft wird, würde die Bestimmung des § 411 Abs. 3 dazu führen, daß es bei Einlegung des Einspruchs durch den gesetzlichen Vertreter zu einer für den Angeklagten gegenüber dem Strafbefehl ungünstigeren Entscheidung kommen kann. Um diesen dem Angeklagten drohenden Nachteil auszuschließen, nahmen schon die Vorauflagen (vgl. Anm. 3 zu § 411 der 19. Aufl.) an, die Lage des Beschuldigten dürfe durch einen nicht von ihm selbst eingelegten Einspruch nicht verschlechtert werden; es gelte also hier, abweichend von § 411 Abs. 3, das Verbot der reformatio in peius (ebenso S c h o r n S. 94; a. M. S t e n g l e i n Anm. 2). Diese Auffassung läßt sich jetzt auch auf § 409 Abs. 3 stützen, indem die entsprechende Anwendbarkeit des § 298 Abs. 1 dahin verstanden wird, daß der Einspruch des gesetzlichen Vertreters (und des Erziehungsberechtigten nach § 67 Abs. 3 JGG.) in vollem Umfang wie ein Rechtsmittel behandelt wird, also auch hinsichtlich des bei einem Rechtsmittel geltenden Verbots der reformatio in peius. — Vgl. noch Anm. l a zu § 412. c) Die bei Rechtsmitteln zulässige Beschränkung auf einen Teil der Entscheidung (vgl. § 318 und Anm. 5 zu § 302, Anm. l b zu § 344) kommt beim Einspruch gegen einen Strafbefehl jedenfalls insoweit nicht in Betracht, als es sich um die Beschränkung auf das Strafmaß oder auf Teile der Straffestsetzung, etwa die neben der Hauptstrafe angeordnete Einziehung handelt. Der Umstand, daß dem Erlaß des Strafbefehls keine vollständige Aufklärung des Sachverhalts vorausgeht, macht es erforderlich, bei der Urteilsfindung auf Grund der Hauptverhandlung auf Einspruch hin jede Bindung an den Strafbefehl aufzuheben (§ 411 Abs. 3). Der Angeklagte kann dann aber eine Bindung auch nicht dadurch herbeiführen, daß er nur beschränkt Einspruch einlegt; denn das würde bei einer Beschränkung des Einspruchs auf die Straff rage dazu führen, daß das Gericht an eine außerhalb einer Hauptverhandlung, also auf einer unvollkommenen Grundlage getroffene Schuldfeststellung gebunden die Strafe festsetzen müßte, auch wenn es weder den in der vorangegangenen Entscheidung angenommenen Sachverhalt für zutreffend oder erschöpfend noch dessen rechtliche Beurteilung für vertretbar hält. Eine solche Beschränkung ist daher unwirksam und der Einspruch führt, wenn er nicht zurückgenommen wird (§ 411 Abs. 1), zu einer den ganzen Sachverhalt umfassenden Entscheidung. Insoweit besteht Einhelligkeit (vgl. RGSt. 63 345, 76 251; OLG. Königsberg DRiZ. 1931 459, KG. DJZ. 1930 368; 1933 569, DStR. 1937263, Schleswig SchlHA. 1954298, AG.BergenMDR. 1949 411, S a i g e r und S k i b b e NJW. 1953 852). Eine andere Frage ist, ob, wenn in einem Strafbefehl mehrere selbständige Straftaten geahndet sind, der Einspruch auf einzelne Taten beschränkt werden kann. Sie wird vielfach verneint (so OLG. Celle DAR. 1962 343; Stuttgart NJW. 19531156 = JZ1954167 mit zust. Anm. von K1e i nk n e c h t ; K l e i n k n M A n m . 7 e ; S c h w a r z - K l e i n k n V o r b e m . 6 v o r §407), weil es an einer die Teilanfechtung — wie bei Berufung und Revision, §§ 327, 344 — zulassenden Vorschrift fehle und es, wenn der Versuch einer summarischen Erledigung mißlungen sei, nicht im Belieben des Beschuldigten stehen könne, den Umfang der nunmehr erforderlich gewordenen umfassenden Nachprüfung zu beschränken. Für die Bejahung der Frage (so BayObLG. H R R . 1936 Nr. 514;zustimmend Nachtrag 1940 182 der 19. Aufl. dieses Werkes; E l b s Anm. IV) läßt sich geltend machen, daß es nicht entscheidend darauf ankommen könne, ob zwei selbständige Taten desselben Angeklagten zufällig in e i n e m Strafbefehl geahndet wurden oder ob wegen jeder Tat ein besonderer Strafbefehl (durch das gleiche oder durch verschiedene Gerichte) ergingen; daß in letzterem Fall der Angeklagte sich darauf beschränken kann, nur den einen Strafbefehl anzufechten, den anderen aber rechtskräftig werden zu lassen, steht außer Zweifel. Andrerseits ist aber zu bedenken, daß e i n Strafbefehl wegen mehrerer Straftaten meist dann erlassen werden wird, wenn die Gesetzesverletzungen zeitlich in einem inneren Zusammenhang stehen wie etwa bei Verkehrsübertretung und anschließender Verkehrsunfallflucht (vgl. den von OLG. Stuttgart NJW. 19531156 entschiedenen Fall) oder bei Verkehrsübertretung und dem Vergehen des Fahrens ohne Führerschein (vgl. den Fall des OLG. Dresden DStR. 1938 52). In solchen Fällen kann vielfach schon zweifelhaft sein, ob die im Strafbefehl vorgenommene rechtliche Wertung als Tatmehrheit zutrifft oder nicht vielmehr Tat- oder Gesetzeseinheit oder Fortsetzungszusammenhang anzunehmen ist; die Bindung an den unangefochtenen Teil des Strafbefehls würde dann bewirken, daß bei der erst in der Hauptverhandlung möglichen vollständigen Aufklärung des Sachverhalts die rechtliche Bewertung als (möglicherweise zum Nachteil des Angeklagten) unrichtig erkannt würde und die Festsetzung der richtigen Strafe für die verbleibende Straftat auf die gleichen Schwierigkeiten stieße wie bei einer Bindung des Gerichts an eine außerhalb der Hauptverhandlung ge-

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troffene Schuldfeststellung. Mit Recht nehmen deshalb die oben genannten OLGe. in den vorstehend angeführten Entscheidungen an, daß in Fällen der genannten Art eine Beschränkung des Einspruchs nicht wirksam erfolgen kann: fühlt sich der Angeklagte durch einen Teil des Strafbefehls beschwert — womöglich mit der Begründung, daß es einer (bisher unterbliebenen) vollständigen Aufklärung des Sachverhalts bedürfe —, so muß er sich entsprechend dem Grundsatz des § 411 Abs. 3 gefallen lassen, daß alle Folgerungen gezogen werden, die sich aus der nunmehr erst erfolgenden vollständigen Aufklärung des Sachverhalts ergeben. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung von Saiger und S k i b b e NJW. 1953 853, daß zwar bei Tatmehrheit eine Beschränkung des Einspruchs nicht möglich sei, daß aber insoweit, als sich der Angeklagte mit dem Strafbefehl abgefunden habe, das Verbot der reformatio in peius in gleicher Weise Platz greife wie in dem Fall, daß sich der Beschuldigte bei dem Strafbefehl beruhigt, aber der gesetzliche Vertreter oder der Erziehungsberechtigte Einspruch einlegt (vgl. vorstehend zu b). Denn dort ergibt sich die Anwendbarkeit dieses Verbots aus der Erwägung, es sei unbillig, den Beschuldigten darunter leiden zu lassen, daß ein anderer ohne sein Zutun Einspruch einlegt, während es der Beschuldigte selbst in der Hand hat, ob er Einspruch einlegen will oder nicht. — Anders liegt es, wenn es sich um Tatmehrheit dergestalt handelt, daß ein innerer Zusammenhang (zeitlicher oder räumlicher Art) nicht besteht, also bei „völlig getrennten", bei „heterogenen" Taten; hier sind allerdings keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Einspruchsbeschränkung auf die eine oder andere Tat erkennbar (ebenso S c h o r n S. 99; offen gelassen von OLG. Dresden und Stuttgart a. a. 0.). Wenn demgegenüber K l e i n k n e c h t JZ. 1954 167 meint, daß es dann, um die richtige Gesamtstrafe bemessen zu können, häufig noch ergänzender Feststellungen bzgl. der infolge Einspruchsbeschränkung rechtskräftig erledigten Tat bedürfe und sich dabei höchst unerfreuliche Widersprüche (zwischen dem im Strafbefehl und dem in der Hauptverhandlung festgestellten Sachverhalt) ergeben könnten, so tauchen die gleichen Schwierigkeiten auch auf, wenn nur ein Strafbefehl wegen einer Tat ergangen und rechtskräftig geworden ist und dann wegen einer vorher begangenen Tat eine Aburteilung im gewöhnlichen Verfahren erfolgt und nach § 79 StGB, im Urteil eine Gesamtstrafe zu bilden ist oder wenn eine rechtskräftig durch Strafbefehl und eine rechtskräftig durch Urteil festgesetzte Strafe nachträglich (§ 460) auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, ohne daß sich daraus bisher besondere Unzuträglichkeiten ergeben hätten. Erst recht entfallen die Bedenken, wo die Bildung einer Gesamtstrafe nach §§ 77, 78 StGB, nicht in Betracht kommt. Übrigens will auch K l e i n k n e c h t a . a . O . (ebenso K l e i n k n M Anm. 7e zu §409) ein der Teilanfechtung entsprechendes Ergebnis ermöglichen: der Einspruch erfasse zwar den Strafbefehl in vollem Umfang, aber das Gericht könne, wenn es ein Bedürfnis für eine vollständige Nachprüfung verneint, die Verbindung der mehreren Straftaten durch Trennungsbeschluß beenden und dann dem Angeklagten anheimgeben, den Einspruch insoweit zurückzunehmen. Im praktischen Ergebnis dürfte das auf die hier vertretene Auffassung über die Voraussetzungen einer Beschränkung des Einspruchs hinauslaufen. — Die Beschränkung des Einspruchs auf einen Teil des Strafbefehls wollte (mit Einschränkungen) Art. 70 Nr. 225 Entw. EGStGB. 1930 zulassen.

§410 Ein Strafbefehl, gegen den nicht rechtzeitig Einspruch erhoben worden ist, erlangt die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 337 Abs. 3. II. Entw. § 345. III. Entw. § 378. Änderungsvorschläge: NE I, II § 429. NE III § 416. Entw. EGStGB. Art. 70 Ziff. 224, 225. § 399 StPO. = Entw. 1939. Keine späteren Änderungen. Literatur: S c h i e r l i n g e r u. Müller SeuffBl. 57 1,17, 60 145, F r i e d l ä n d e r ZStW. 18 690; Bommer Die Rechtskraft des Strafbefehls (Würzb. Diss., 1902), W e i d e n h a u p t Die Rechtskraft des amtsrichterlichen Strafbefehls (Erlanger Diss. 1907); Merkel ZStrW. 85 553ff.; Schlosky GA. 71 327, Vogler, die Rechtskraft des Strafbefehls, 1959 (Freiburger rechts- und staatswissenschaftl. Abhandlungen Nr. 11), H e l l m e r JuS. 1963, 311.

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§ 410 Amn. 1, ä

Übersicht 1. Eintritt der formellen Rechtskraft 2. Beschränkte materielle Rechtskraftwirkung a) Stellungnahme von Rechtsprechung und Schrifttum früher. Stellungnahme der neueren Entwürfe. Bedeutung des § 3 7 3 a für das Problem. Einwirkung des Art. 101 Abs. 1 GG. Heutiger Stand von Rechtsprechung und Schrifttum b) Beschränkung der Rechtskraft zuguns t e n des Beschuldigten 3. Voraussetzungen erneuter Verfolgung nach der Lehre von der Rechtskraftbeschränkung

a) Neuheit des Gesichtspunkts b) NeuerrechtlicherGesichtspunkt.Verfolgbarkeit bei fortgesetzter Handlung c) Erhöhung der Strafbarkeit 4. Die Lehre von der Rechtskraftbeschränkung im Licht der neueren Rechtsentwicklung auf anderen Rechtsgebieten a) Ordnungsunrecht b) gebührenpflichtige Verwarnung c) Folgerungen 5. Das erneute Verfahren a) bei erneuter Verurteilung b) bei Nichterweislichkeit neuer Gesichtspunkte 6. Folge unterbliebener Einziehung

1. § 410 knüpft den Eintritt der Rechtskraftwirkung des Strafbefehls an den ungenutzten Ablauf der Einspruchsfrist. Die gleiche Wirkung haben aber auch der Verzicht auf den Einspruch (vgl. Anm.4a zu § 409), die Zurücknahme eines fristgemäß eingelegten Einspruchs (§ 411 Abs.l) und die Verwerfung des Einspruchs nach § 412. 2. Nach seinem an sich unzweideutigen Wortlaut hat der formell rechtskräftig gewordene Strafbefehl die gleiche Wirkung wie ein in der Sache ergangenes rechtskräftiges Strafurteil gleichen Inhalts. Danach müßte, wenn man mit dem Wortlaut ernst macht, die Rechtskraft des Strafbefehls folgende Wirkung haben a) seine Vollstreckbarkeit (§ 449), b) den Verbrauch der Strafklage wie beim Urteil, c) die Unterstellung des Strafbefehls unter das Wiederaufnahmerecht. a) Die Folgerung zu a) steht außer Streit. Die Folgerung zu c) ist nach jahrzehntelangem Meinungsstreit (vgl. die Nachweise der 19. Aufl. Vorbem. z. 4. Buch Anm. 2) durch die Einfügung des § 373a gezogen worden; diese Ergänzung des StPO. erfolgte durch die VO. vom 29. 5.1943 (RGBl. 1342), und das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat sie übernommen. Die Folgerung zu b) dagegen hat die Rechtsprechung von Anfang an nicht gezogen und hält an dieser Auffassung auch heute noch fest. Das RG. (zuerst in RGSt. 4 234 vom 2. 6.1881 und von da ab in ständiger Rechtspr.; vgl. RGSt. 9 321; 14 360; 15 112; 28 83; 29 156; 34 167; 39 375; 46 54; 50 239; 5 2 1 8 3 , 2 4 1 ; 54 285; 56 253; 65 292; 76 250; J W . 1937,2423; 1938,41 und ebenso die OLGe. (vgl. die Nachweise in Anm. 2 a der 19. Aufl.) legten den § 410 einengend dahin aus, daß dem Strafbefehl strafklageverbrauchende Wirkung nur in einem gegenüber dem rechtskräftigen Urteil beschränkten Umfang zukommen könne. Der Grundsatz ne bis in idem in seiner vollen Schärfe setze eine Entscheidung voraus, die auf Grund umfassender Prüfung in einer Hauptverhandlung mit der Möglichkeit der Klageänderung nach § 265 StPO. ergangen sei. Da der Strafbefehlsrichter zu einer so umfassenden Prüfung nicht in der Lage sei, müsse es im Interesse der Gerechtigkeit möglich sein, die Tat nochmals unter einem rechtlichen Gesichtspunkt zu verfolgen, der in dem Strafbefehl nicht gewürdigt sei und eine erhöhte Strafbarkeitbegründe. Gelegentlich und mehr beiläufig—nicht, wie BGHSt. 910meint, in ständiger Rechtsprechung—ist auch ausgesprochen worden, die Rechtskraftwirkung entfalle, wenn außerdem die Würdigung der Tat unter dem neuen Gesichtspunkt nicht zur Zuständigkeit des Einzelrichters gehöre (so RGSt. 34 167 ; 39 167); BGHSt. 9 10 hat diesen Gesichtspunkt wieder aufgegriffen (s. unten Anm. 3 a). Demgegenüber hat sich das Schrifttum früher ganz überwiegend unter Berufung auf den Wortlaut des § 410 und die Bedürfnisse der Rechtssicherheit auf den Standpunkt gestellt, daß eine unterschiedliche Abgrenzung der Rechtskraftwirkung von Strafbefehl und Urteil wohl de lege ferenda wünschenswert, aber mit dem geltenden Recht nicht vereinbar sei (vgl. v. K r i e s 596, B i r k m e y e r 770, B e n . - B e l i n g 424, B e l i n g Lehrb. [1928] 475, B i n d i n g Grundr. 277, SächsArch. 9 8, 9, Abh. 2 318, U l l m a n n 560, R o s e n f e l d § 87 Anm. 15, Strafprozeßrecht 2 56 Anm. 3, O e t k e r in der Zeitschrift „Rechtsgang" 1 20, G r a f zu D o h n a 243, R e i f f e i GA. 44

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Anm. 2 129, F r i e d l ä n d e r , L e v i s , D i e t z , M e r k e l ZStW. 18 690, 19 366, 28 815, 35 554, M ü l l e r SeuffBl. 60 145, P f i z e r GerS. 40 345, O e t k e r BayZ. 7 6, v. H i p p e l 644; G e r l a n d Stpr. 465). Aber auch bei einer künftigen gesetzlichen Regelung, so wurde weiter vielfach geltend gemacht, gehe es nicht an, die Rechtsprechung des RG. zu legalisieren. Die Erhebung einer neuen Klage stets zuzulassen — so führte insbesondere M e r k e l ZStrW.35563ff. (1914)aus — wennirgendein neuer straferhöhender rechtlicher Gesichtspunkt zutage trete, entwerte den Strafbefehl, der doch auch ein Richterspruch sei, und führe zu dem seltsamen Ergebnis, daß ein Beschuldigter, der sich bei dem Strafbefehl beruhige, stets mit erneuter Verfolgung rechnen müsse, habe er aber die Kühnheit, Einspruch einzulegen und werde er durch Urteil mit der gleichen Strafe wie im Strafbefehl belegt, so habe er sich damit die Garantie weiterer Unverfolgbarkeit verschafft, möge das Urteil materiell noch so unrichtig sein. Um die Belange der Gerechtigkeit mit denjenigen der Rechtssicherheit in Einklang zubringen, schlug M e r k e l vor, die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Straf befehl zuzulassen mit der Erweiterung — im Anschluß an § 356 österr. StPO. —, daß sie zuungunsten des Angeklagten auch zulässig sein solle, wenn sich herausstelle, daß die im Strafbefehl als Übertretung geahndete Tat in Wahrheit ein Verbrechen (i. S. des § 1 StGB.) darstelle. Während sich die älteren Entwürfe mit einer Legalisierung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung hatten begnügen wollen, wollte der Entw. = EGStGB. 1930 in deutlicher Anknüpfung an den Vorschlag M e r k e l s und unter Hinweis auf § 356 österr. StPO. in Art. 70 Ziff. 228 das Problem durch einen neuen § 412a StPO. lösen: ,,(1) Für die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen einen rechtskräftigen Strafbefehl gelten die Vorschriften der §§ 359 bis 373 entsprechend. (2) Gegen einen rechtskräftigen Strafbefehl findet die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten auch dann statt, wenn nach Erlaß des Strafbefehls neue Tatsachen bekannt werden, aus denen sich ergibt, daß die als Übertretung abgeurteilte Tat ein Verbrechen oder Vergehen oder die als Vergehen abgeurteilte Tat ein Verbrechen ist und daß die deswegen zu erwartende Strafe außer jedem Verhältnis zu der erkannten Strafe steht." Auch der StPO.Entw. 1939 wollte für eine erneute Verfolgung lediglich den Weg der Wiederaufnahme zur Verfügung stellen und dabei die Verfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt auf schwerwiegende Fälle beschränken. In § 399 Abs. 2 war vorgesehen: ,,Für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl geschlossenen Verfahrens gelten die § § . . . . (d. h. die allgemeinen Wiederaufnahmevorschriften) entsprechend. Das Verfahren wird auch dann wieder aufgenommen, wenn die Tat unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt werden soll, und danach 1. die Tat zur Zuständigkeit der Strafkammer, des Oberlandesgerichts oder des Volksgerichtshofs gehört oder 2. eine Tat, die mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus bedroht ist . . . oder ein Meineid ( § § . . . . ) in Frage kommt." Dabei ist zu bemerken, daß die Zuständigkeit der „Strafkammer", wie sie dem Entw. vorschwebt (vgl. S.2 der Begr.), sich auf Sonderfälle der schweren Kriminalität beschränken sollte. Um die Tragweite dieser — in der Folgezeit in ihren wesentlichen Punkten zum Gesetz erhobenen — Vorschläge richtig zu beurteilen, muß man sich freilich vor Augen halten, daß der Entwurf die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten wesentlich erweitern wollte; sie sollte bereits stattfinden, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel die Verurteilung eines Freigesprochenen oder eine wesentlich strengere Ahndung zu begründen geeignet wären und die neue Verfolgung „zum Schutz des Volkes oder zur Sühne der Tat" geboten sei; die Voraussetzungen der Wiederaufnahme zugunsten wie zuungunsten des Angeklagten sollten gleichgestaltet und die Wiederaufnahme auch mit dem Ziel einer wesentlich milderen oder einer wesentlich strengeren Ahndung im Rahmen desselben (des im früheren Urteil angewendeten) Gesetzes zugelassen werden. Die beim Strafbefehl vorgesehene Erweiterung der Wiederaufnahmevoraussetzungen (strengere Würdigung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt) hatte demnach den Fall im Auge, daß o h n e B e i b r i n g u n g neuer Tatsachen und Beweismittel die Tat sich als im Strafbefehl infolge Nichtberücksichtigung anderer in Betracht kommender rechtlicher Gesichtspunkte viel zu mild geahndet erwies; bei U r t e i l e n sollte ein solcher Mangel die (zeitlich eng begrenzte) Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts beim Reichsgericht rechtfertigen (§ 370 des Entw. 1939). In der „Amtlichen Strafprozeßkommission", auf deren Vorarbeiten die im Entw. 1939 vorgesehene Regelung des Wiederaufnahmerechts beruhte, bestand nach dem Bericht von D o e r n e r (in G ü r t n e r , Das kommende deutsche Strafverfahren [1938] S. 437) Einverständnis, daß die reichsgerichtliche Rechtsprechung über die beschränkte Rechtskraftwirkung mit der Ausdehnung des Wiederaufnahmerechts auf Strafbefehle und mit der erwähnten Erweiterung der Voraussetzungen für die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten ihre Bedeutung verliere.

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§ 410 Anm. 2

Als die VO. vom 2 9 . 5 . 1 9 4 3 auf der Grundlage dieser Vorschläge des Entw. 1939 die Wiederaufnahmevoraussetzungen neu regelte und bei dieser Gelegenheit den § 373 a einfügte, der die Wiederaufnahme gegen rechtskräftige Strafbefehle entsprechend den nunmehr für die Wiederaufnahme gegen Urteile geltenden Vorschriften vorsah, verzichtete sie darauf, die Frage der erneuten Verfolgung unter einem neuen straferhöhenden Gesichtspunkt zu regeln. Denn inzwischen war durch Art. 7 § 2 der VO. vom 13. 8.1942 (RGBl. I 508) allgemein die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts eingeführt worden, die dieser selbst oder kraft Ermächtigung durch den Oberreichsanwalt der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht erheben konnte, wenn die Entscheidung — also auch ein rechtskräftiger Strafbefehl — „wegen eines Fehlers bei der Anwendung des Rechts ungerecht ist". Daß es aber auch die Absicht der VO. vom 29. 5 . 1 9 4 3 war, durch die Einführung des § 3 7 3 a die Rechtsprechung des RG. über die beschränkte Reichtskraftwirkung gegenstandslos zu machen, hebt G r a u DJust. 1943 354 in seinen Erläuterungen der VO. vom 29. 5.1943 ausdrücklich hervor. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat das frühere Wiederaufnahmerecht der StPO. wiederhergestellt, die Vorschriften über die — schon vorher beseitigte oder unanwendbar gewordene — Nichtigkeitsbeschwerde förmlich aufgehoben, den § 373 a aber aufrechterhalten. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß nunmehr der §373adieihm in den Entw. von 1930und 1939 und in der VO. vom 29. 5.1943 zugedachte Aufgabe, abschließend die Voraussetzungen und den Weg für eine erneute Beurteilung des dem Strafbefehl zugrunde liegenden Sachverhalts zu umgrenzen, nicht mehr haben konnte (a. M. B u s c h ZStW. 68 12). Denn das hätte bedeutet, daß nur unter den Voraussetzungen des § 362 Nr. 2, 3 eine erneute Verfolgung möglich wäre; so weit hat aber keiner der früheren Entwürfe gehen wollen und eine solche Ausweitung der Rechtskraftwirkung des Strafbefehls wäre allerdings mit dem praktischen Bedürfnis und den Erfordernissen der Gerechtigkeit nicht in Einklang zu bringen (vgl. dazu unten Anm. 4). Die Rechtsprechung der Revisionsgerichte hat sich bei dieser Sachlage — ohne sich mit der Frage anderweitiger Einschränkungsmöglichkeiten zu beschäftigen — ohne Zögern in Anknüpfung an die Rechtspr. des RG. auf den Standpunkt gestellt, daß nach dem auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beruhenden Rechtszustand (wieder) die Verfolgung unter einem neuen, im Strafbefehl nicht gewürdigten und eine erhöhte Strafbarkeit begründenden rechtlichen Gesichtspunkt zulässig sei (so BGH. N J W . 1951 894; BGHSt. 3 13 = N J W . 1952 900; BGHSt. 6 122 = N J W . 1954 1376 = MDR. 1954 496; BGHSt. 9 10 = N J W . 1956 600 = MDR. 1956 310; BGHSt. 1 8 1 4 1 = N J W . 1963 260, 549; MDR. 1963 431; OLGe. Frankfurt N J W . 1950 717; 1952158; Braunschweig N J W . 1958 2030; KG — J R . 1961468; 1962 468). Die Bedeutung des § 3 7 3 a besteht danach darin, daß er die Verfahrenswiederaufnahme gegen den Strafbefehl zugunsten des Verurteilten ermöglicht (so BGHSt. 3 13). Das bei den Erörterungen vorgebrachte Bedenken, die Auffassung von der beschränkten Rechtskraftwirkung des Strafbefehls sei mit dem jetzt durch Art. 100 Abs. 3 GG. zum Verfassungssatz erhobenen Grundsatz ne bis in idem unvereinbar, wies BVerfGE. 3 248 = N J W . 1954 69 — freilich auf der Grundlage einer unzutreffenden Würdigung des rechtlichen Wesens des Strafbefehls (vgl. Anm. 7 zu § 407) — mit der Erwägung zurück, durch Art. 100 Abs. 3 GG. sei der Grundsatz ne bis in idem nur in den Grenzen verfassungsmäßig garantiert, die ihm durch den Stand des Prozeßrechts und dessen Auslegung bei Inkrafttreten des GG. gezogen worden seien. Mag auch diese Argumentation nicht schlechthin zwingend sein — denn bei der Auslegung des Art. 103 Abs. 1 GG. (Grundsatz des rechtlichen Gehörs) hat das gleiche Gericht (BVerfG. N J W . 1957 17) die Auffassung vertreten, die Vorschrift habe selbständige Bedeutung und nehme keine Rücksicht auf die vorverfassungsmäßige Prozeßgesetzgebung, deren Auslegung und Handhabung —, so läßt sich doch die Folgerung nicht umgehen, daß der Grundsatz ne bis in idem seine „immanente" Einschränkung in den die Wiederaufnahme des Verfahrens regelnden Vorschriften findet. Art. 103 Abs. 3 hat nur institutionelle Garantiefunktion, d. h. er läßt dem Gesetzgeber Raum, durch (einfaches) Gesetz die Wiederauf nähme Voraussetzungen mehr oder weniger eng zu ziehen. Kann entstehungsgeschichtlich und aus zwingenden praktischen Gründen § 3 7 3 a nicht die Bedeutung haben, abschließend zu bestimmen, wann gegenüber dem rechtskräftigen Strafbefehl eine nochmalige Nachprüfung zulässig ist, so ist eine Regelung (beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung eine durch Auslegung gewonnene) nicht grundgesetzwidrig, die wegen veränderter Sachlage eine nochmalige Verfolgung zuläßt. Fraglich kann dabei nur sein, welche Anforderungen zu stellen sind, um von einer Änderung der Sachlage sprechen zu können, die es rechtfertigt, den Grundsatz ne bis in idem wegen seiner immanenten Grenzen als nicht verletzt anzusehen. In dieser

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§410

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 3 Hinsicht erheben sich aber Zweifel, ob in der Rechtsprechung des RG. und des BGH. die Voraussetzungen für eine nochmalige Verfolgung nicht zum Schaden der Rechtssicherheit zu weit gezogen sind (s. unten Anm. 4). Im neueren Schrifttum fand — im Gegensatz zu früher, z. T. auch als Folge sehr merkwürdiger Vorstellungen über das Wesen des Strafbefehls (vgl. Anm. 7 zu § 407) — die Lehre von der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls zunächst überwiegend Zustimmung, wobei allerdings hervorzuheben ist, daß sich unter den Zustimmenden auch solche befinden, die schon dem rechtskräftigen Urteil eine gegenüber der herrschenden Meinung eingeschränkte Verzehrwirkung beimessen (vgl. Einleitung S. 88). Dem BGH. stimmen zu: P e t e r s , Strafpr. 1952 453; H e n k e l , StrafverfR. 1953 461; K e r n [4] 238; Bb. S c h m i d t Lehrkomm. I Nr. 271, J R . 1962 469; S t o c k , Grundriß 184; K o h l h a a s , MDR. 1952 56 — s. auch Vorbem. 22f. vor § 151 und Anm. 1 zu § 373a des vorliegenden Werks — E r b s II, K l e i n k n M Anm. 2a zu § 410; N i e s e DRZ. 1950 507. Inzwischen ist der Widerspruch, insbesondere aus verfassungsrechtlicher Sicht (Art. 103 Abs. 3 GG.) wieder lebhafter geworden (vgl. R a b e NJW. 1952 1150; J e s c h e c k JZ. 1957 30; Vogler, Die Rechtskraft des Strafbefehls, 1959; M a u n z - D ü r i g Anm. 122ff; H a m a n n Anm. 5, je zu Art. 103 GG.; R o t h - S t i e l o w DAR. 1962 13; S c h o r n , Schutz der Menschenwürde im Strafverf. [1963] 90ff; wohl auch B u s c h ZStW. 6812; Bedenken auch bei B r u n s JZ. 1960 585). b) Eine im Schrifttum vertretene Meinung (Eb. S c h m i d t Anm. 8; J R . 1962 469; S c h o r n S. 105) will sich zwar mit der Lehre von der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls abfinden, meint aber, daß aus Gründen der Gerechtigkeit auch eine Bechtskraltbeschränkung zugunsten des Beschuldigten eintreten, d. h. ein neues Verfahren zulässig sein müsse, wenn eine mildere Strafnorm hätte angewendet werden müssen. Das erscheint vertretbar, doch ist nach den bisherigen Erfahrungen die praktische Bedeutung dieses Problems sehr gering. 3. Nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung ist also die erneute Verfolgung zulässig wegen eines neuen, in dem Strafbefehl nicht gewürdigten rechtlichen Gesichtspunktes, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet. a) Neu ist ein rechtlicher Gesichtspunkt nicht erst dann, wenn er durch neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt wird, sondern immer schon dann, wenn dieser Gesichtspunkt im Strafbefehl nicht gewürdigt worden ist (RGSt. 56 253; 65 292; 76 251); es genügt also auch, daß er beim Erlaß des Strafbefehls erkennbar war, aber übersehen wurde (BGHSt. 18 141, 144 = NJW. 1963 260). Streitig ist, ob eine erneute Verfolgung zulässig ist, wenn der Strafbefehlsrichter einen rechtlichen Gesichtspunkt nicht übersehen hat, sondern ihn aus verfahrensrechtlichen Gründen (wegen Vorliegens eines — behebbaren —- Verfahrenshindernisses) nicht berücksichtigen konnte, z. B. wenn bei tateinheitlichem Zusammentreffen einer Verkehrsübertretung mit fahrlässiger Körperverletzung der zur Verfolgung unter dem letzteren Gesichtspunkt erforderliche Strafantrag bei Erlaß des Strafbefehls noch nicht vorlag, sondern erst später gestellt wurde. Die Frage wird bejaht von OLG. Frankfurt NJW. 1952 158 = MDR. 1952 552 mit Anm. von K o h l h a a s ; KG. J R . 1962 468 mit zust. Anm. von Eb. S c h m i d t ; K l e i n k n M Anm. 2 a, dagegen verneint von OLG. Jena DStR. 1937 213, weil die Nichtberücksichtigung nicht auf unzulänglicher Aufklärung im summarischen Verfahren, sondern auf Verfahrensvorschriften beruhe, die auch bei einem Urteil nach vorangegangener Hauptverhandlung zu beachten gewesen wären. Da indessen auch bei einem rechtskräftigen Urteil das Verbot der Doppelverurteilung nur so weit reicht, wie der frühere Richter rechtlich in der Lage war, den Sachverhalt abzuurteilen, hindert die Rechtskraft des ersten Urteils nicht, nach Behebung des Verfahrenshindernisses die Tat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt erneut zu verfolgen, der wegen des bestehenden Verfahrenshindernisses von dem ersten Richter notwendigerweise unberücksichtigt bleiben mußte (vgl. BGHSt. 15 259, 260). Für den Fall einer Aburteilung durch Strafbefehl kann nichts anderes gelten. Erst recht steht ein rechtskräftiger Strafbefehl wegen fahrlässiger Körperverletzung einer erneuten Verfolgung wegen fahrlässiger Tötung nicht entgegen, wenn der Tod des Verletzten erst nach dem Erlaß des Strafbefehls eingetreten ist, denn diese Folge konnte begrifflich nicht Gegenstand des Strafbefehls sein, wie denn auch ein rechtskräftiges Urteil in diesem Fall einer erneuten Verfolgung nicht entgegenstünde (vgl. Einleitung S. 87 Fußnote 52). BGHSt. 18 141 = NJW. 1963 260 = MDR. 1963 323 begründet auch hier die erneute Verfolgbarkeit wegen des erst nach Erlaß des Strafbefehls eingetretenen Erfolgs mit der Erwägung, die Rechtskraft des Strafbefehls hindere nicht die Verfolgung unter einem neuen,

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Anm. 3

erhöhte Strafbarkeit begründenden rechtlichen Gesichtspunkt, so daß es auf den Tag des Erlasses des Strafbefehls nicht ankomme (daher brauchte sich OLG. Hamburg N J W . 1968 874, das in der Frage der Verzehrwirkung des Strafbefehls der h. M. folgen will, in dem Fall, daß der Tod des Verletzten nach der Unterzeichnung, aber vor Zustellung des später rechtskräftig gewordenen Strafbefehls wegen fahrlässiger Körperverletzung eintrat, nicht mit der Frage zu befassen, wann der Strafbefehl „erlassen "sei). Erfolgte Ahndung im Strafbefehl nur wegen Verkehrsübertretung und blieb die fahrlässige Körperverletzung unberücksichtigt, weil weder der Verletzte Strafantrag stellte noch die Staatsanwaltschaft wegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hielt (§ 232 StGB.), so würde zwar das der Verfolgung wegen fahrlässiger Körperverletzung entgegenstehende Verfahrenshindernis entfallen, wenn die Staatsanwaltschaft nachträglich ein besonderes öffentliches Interesse bejaht und damit erst die Voraussetzungen einer Verfolgung schafft. Der Rechtssicherheit würde es aber widerstreiten, wenn schon die bloße Änderung der Beurteilungsfrage ein neues Verfahren ermöglichte, ohne daß neue Tatsachen (z. B. erhebliche Verschlimmerung der verschuldeten Folgen der Körperverletzung) hervorgetreten sind, die den Wechsel in der Beurteilung des besonderen öffentlichen Interesses an der Verfolgung rechtfertigen (vgl. OLG. Braunschweig N J W . 1958 2030). Die Rechtsprechung ist schließlich geneigt, den neuen rechtlichen Gesichtspunkt auch in dem Verfahrenshindernis der fehlenden sachlichen Zuständigkeit zu erblicken. So wird in BGHSt. 9 10, wo der Strafbefehlsrichter Betrug angenommen hatte, der BGH. aber auch ein Vergehen nach § 100 e StGB, als gegeben ansah, die Zulässigkeit der neuen Verfolgung aus diesem Gesichtspunkt unter Berufung auf RGSt. 34 167 und 39 375 (auch) mit der Erwägung begründet, daß der Amtsrichter wegen der nach § 134 GVG. gegebenen Zuständigkeit des BGH. außerstande gewesen sei, die Handlungsweise unter diesem Gesichtspunkt mitzubeurteilen. BGH. N J W . 1963 260f. wirft die Frage auf, ob die Verzehrwirkung nicht auch deshalb entfalle, weil die im Strafbefehl geahndete Tat zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehöre. Dieser Gesichtspunkt erscheint wenig überzeugend (vgl. J e s c h e c k J Z . 1957 30), denn er hat mit der Ergänzung der unvollständigen Ahndung nichts zu tun, sondern läuft darauf hinaus, dem Strafbefehl wegen verfahrensrechtlicher Mängel die Rechtskraftwirkung abzusprechen. b) Nur unter einem neuen rechtlichen Gesichtspunkt ist eine erneute Verfolgung möglich, nicht, wenn bei unveränderter rechtlicher Beurteilung neue tatsächliche Umstände hervortreten, die, wären sie früher bekannt gewesen, zu einer wesentlich schärferen Strafe im Rahmen der Strafzumessung geführt hätten. In dem Fall BGHSt. 6 122 war auf Grund von 7 bekannten Einzelfällen wegen fortgesetzten Betrugs durch Strafbefehl eine Geldstrafe festgesetzt worden. Später stellte sich heraus, daß bis zur Zustellung des Strafbefehls weitere 226 Einzelhandlungen begangen waren. Der BGH. billigte die Einstellung wegen dieser 226 Einzelhandlungen, weil die Strafklage insoweit durch den rechtskräftigen Strafbefehl verbraucht sei, insoweit also in Übereinstimmung mit der Regel des § 363 StPO. Bei einer Veränderung des Bildes lediglich in tatsächlicher Hinsicht überwiege, so wird ausgeführt, die Rechtssicherheit gegenüber dem Strafverfolgungsanspruch des Staates; sie und das Ansehen der Rechtspflege verböten den Verzicht auf die „Rechtskraftwirkungen in ihrer unabdingbaren Starrheit". Wird aber fälschlich ein Teilakt einer fortgesetzten Handlang im Strafbefehl als selbständige Handlung gewertet, so schließt dies — ebenso wie bei einem entsprechenden Urteil — die Verfolgung der übrigen Teilakte nicht aus, die neue Entscheidung darf aber den rechtskräftig erledigten Einzelakt nicht einbeziehen (BGH. MDR. 1963 431). Demgegenüber hält es M a r t i n JZ. 1963 247 für richtiger, die durch Strafbefehl abgeurteilte Einzeltat in das spätere Urteil einzubeziehen und die im Strafbefehl erkannte Strafe auf die Strafe für die gesamte Fortsetzungstat anzurechnen, denn es könne für die Begrenzung der Rechtskraft des Strafbefehls sachlich keinen Unterschied rechtfertigen, ob eine strengere Strafe deshalb zu erwarten sei, weil ein strengerer Strafrahmen eingreife, oder weil ein Höhergreifen im Strafmaß innerhalb desselben Strafrahmens angezeigt erscheine. Bei einer solchen „aufsehenserregenden Neuerung" (so M a r t i n a. a. O.) bliebe von der Verzehrwirkung des rechtskräftigen Strafbefehls nicht viel übrig. c) Der neue rechtliche Gesichtspunkt muß eine erhöhte Strafbarkeit begründen (vgl. dazu BGHSt. 9 10). In der Regel handelt es sich um Fälle der Tat- oder Gesetzeseinheit (z. B. schwerer Diebstahl oder Rückfalldiebstahl statt einfachen Diebstahls, RGSt. 52 241, OLG. Frankfurt N J W . 1950 717; KG. J R . 1961 468), wobei die erhöhte Strafbarkeit in der Anwendbarkeit

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§410

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Anm. 4 eines strengeren Strafrahmens erblickt wird. Die Anforderungen nach dieser Richtung sind indessen nicht groß: in NJW. 1951 894 war die Bestrafung durch Strafbefehl wegen Vergehens gegen §§ 1 , 1 6 des Ges. über den Verkehr mit unedlen Metallen erfolgt (Strafrahmen: Gefängnis oder Geldstrafe); die neue Verfolgung geschah unter dem Gesichtspunkt tateinheitlich damit begangener Hehlerei (Strafrahmen: Gefängnis, Geldstrafe nur unter den Voraussetzungen des § 2 7 b StGB.); die „erhöhte Strafbarkeit" bestand also, wenn man von den nach §262 StGB, zulässigen Nebenstrafen absieht, in dem Wegfall der Möglichkeit, ohne die Voraussetzungen des § 27b auf Geldstrafe zu erkennen. Nach OLG. Stuttgart NJW. 19591380 kommt sogar eine „erhöhte Strafbarkeit" bei Tateinheit auch dann in Betracht, wenn die Strafrahmen die gleichen bleiben, aber eine höhere Strafe angemessen erscheint, weil sich infolge der geänderten rechtlichen Beurteilung und des Hinzutretens neuer Taten ein höherer Schuld- und Unrechtsgehalt ergibt. (BGHSt. 9 10 und BGHSt. 17 101,104 haben die Frage offen gelassen). Stets erhöht ist nach BGHSt. 9 10 die Strafbarkeit, wenn innerhalb des gleichen geschichtlichen Vorganges (§ 264 StPO.) zu dem im Strafbefehl abgeurteilten Vergehen eine weitere selbständige Handlung hinzutritt, weil nunmehr gemäß §§ 74, 79 StGB, auf eine Gesamtstrafe zu erkennen sei, die höher als die im Strafbefehl festgesetzte Strafe sein müsse. 4. Einwendungen gegen die h.M. a) Wäre der Vorschlag in Art. 70 Nr. 228 Entw. EGStGB. 1930 (vgl. oben Anm. 2) Gesetz geworden, so wäre in keinem der Fälle, in denen der BGH. die erneute Verfolgung für zulässig erklärt hat, eine Wiederaufnahme des durch den rechtskräftigen Strafbefehl erledigten Verfahrens möglich gewesen. Denn dort sollte die Wiederaufnahme an drei kumulative Voraussetzungen geknüpft sein: a) das Bekanntwerden neuer Tatsachen; damit wäre bei bloßem Übersehen eines rechtlichen Gesichtspunktes die nochmalige Befassung mit der Sache ausgeschlossen gewesen; b) der Übergang von einer Deliktsart in die höhere; damit wäre, wenn auch unter dem neuen rechtlichen Gesichtspunkt eine im Strafbefehl als Vergehen bewertete Tat Vergehen blieb, die erneute Verfolgung auch dann nicht möglich gewesen, wenn für das nicht gewürdigte Vergehen ein strengerer Strafrahmen zur Verfügung stand, erst recht aber, wenn beide Strafrahmen übereinstimmten; c) daß die unter dem neuen Gesichtspunkt zu erwartende Strafe außer jedem Verhältnis zu der erkannten Strafe steht; damit wäre eine Wiederaufnahme nur deshalb, weil die künftige Strafe wenigstens um eine Strafeinheit höher sein müsse als die erkannte (so BGHSt. 910), von vornherein unzulässig gewesen. Diese Vorschläge sind nun freilich nicht Gesetz geworden. Inzwischen ist aber auf einem v e r w a n d t e n R e c h t s g e b i e t eine Regelung erfolgt, die die allgemeine Einstellung des heutigen Gesetzgebers zu einschlägigen Problemen deutlich macht und zeigt, daß sie Berührungspunkte mit der Betrachtungsweise des genannten Entwurfs hat und die ferner gewisse Rückschlüsse zuläßt, welche Mindestanforderungen bei einer künftigen Strafprozeßform für eine neue Verfolgung nach vorgängigem rechtskräftigem Strafbefehl zu erwarten sein dürften, sofern auch künftig der Gesetzgeber an dem Grundsatz festhält, daß eine Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten nur unter wesentlich strengeren Voraussetzungen als die zugunsten des Verurteilten möglich ist. § 65 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. I 177) regelt für den rechtskräftigen Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde die materiellen Rechtskraftwirkungen und die Möglichkeit eines erneuten Vorgehens zuungunsten des Betroffenen wegen des dem Bußgeldbescheid zugrunde hegenden geschichtlichen Vorgangs. Nach § 65 Abs. 1 kann, wenn ein Bußgeldbescheid unanfechtbar geworden ist, dieselbe Tat ( = derselbe geschichtliche Vorgang i. S. des § 264 StPO.) grundsätzlich nicht mehr verfolgt werden. Das bedeutet, wie allgemein anerkannt (vgl. R o t b e r g Anm. 4; D a l c k e [ - S c h ä f e r ] [37] Anm. 3; K o h l h a a s [in E r b s , Strafrechtl. Nebengesetze O. 187] Anm.I 4; S c h w K l e i n k n e c h t Anm.l), daß die Tat weder als Ordnungswidrigkeit noch als Straftat verfolgt werden kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Tat von vornherein unrichtig als Ordnungswidrigkeit statt als Straftat gewürdigt worden ist oder ob die Handlung zugleich eine Ordnungswidrigkeit und eine Straftat darstellte (§ 4 Abs. 1 OWiG. — Tateinheit —). Ausnahmsweise ist nach § 65 Abs. 2 eine nochmalige Verfolgung unter zweifacher Voraussetzung zulässig: a) es müssen der Staatsanwaltschaft nachträglich Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, d. h. es müssen — in der Ausdrucksweise des § 359 Nr. 5 StPO. — (für die Staatsanwaltschaft) neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sein (vgl. K o h l h a a s Anm. II 2; D a l c k e [ - S c h ä f e r ] Anm. 4; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 6). Und zwar kommen nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel in Betracht, die der Staatsanwaltschaft erst nach Ablauf der Frist von 2 Wochen seit der an sie erfolgten Zu-

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§ 410 Anm. 4

Stellung des Bußgeldbescheides ( § 5 8 0WiG). bekannt werden, innerhalb deren sie Gelegenheit hatte, zu prüfen, ob s t a t t oder neben der vom Bußbescheid angenommenen Ordnungswidrigkeit eine Straftat begangen sei; Tatsachen und Beweismittel, die sie dem Bußgeldbescheid oder den Akten der Verwaltungsbehörde entnehmen konnte, sind also niemals neu i. S. des § 65 Abs. 2; b) die Verfolgung ist nur zulässig, wenn die Handlungsweise eine Straftat, also einen der Idee nach wesentlich bedeutsameren Gesetzesverstoß als eine Ordnungswidrigkeit darstellt. An sich wäre auch eine Übertretung eine Straftat i. S. des § 65 Abs. 2; die kurze Verjährungszeit für diese (§ 67 Abs. 3 StGB.) bewirkt aber, daß praktisch eine erneute Verfolgung nur bei Vergehen und Verbrechen in Betracht k o m m t . Um die Bedeutung dieser Regelung für die Frage der Rechtskraftwirkung des Strafbefehls richtig zu würdigen, ist zweierlei zu bedenken: einmal, daß schon die seit dem Inkrafttreten des OWiG. geschaffenen Ordnungsunrechtstatbestände zahlenmäßig einen nicht unwesentlichen Teil aller Gesetzesverletzungen umfassen; diese jetzt mit Geldbuße bedrohten Verstöße wären nach früherem Recht Übertretungen und leichte Vergehen und damit vorzugsweise Gegenstand einer Erledigung im. Strafbefehlsverfahren gewesen. K ü n f t i g sollen die Übertretungstatbestände völlig verschwinden und bei der großen Masse der Gesetzesverstöße an ihre Stelle Ordnungswidrigkeiten treten; das gleiche gilt von einem großen Teil der heutigen leichteren Vergehen, soweit sie Gesetzesverstöße ohne ethischen Unwertgehalt darstellen. Das Bußgeldverfahren ist also heute schon in beträchtlichem Umfang an die Stelle des Strafbefehlsverfahrens getreten und wird letzteres künftig in wachsendem Umfang verdrängen. Bei dieser Sachlage aber erscheint es zulässig, die Regelung der Rechtskraftwirkung des Bußgeldbescheids bei der Abgrenzung der Rechtskraftwirkung des Strafbefehls im Wege der Gesetzesauslegung maßgeblich zu berücksichtigen, wie denn ja auch sonst die ausdrücklichen Regelungen des OWiG. eine entscheidende Stütze für die Beurteilung paralleler Institute des Strafrechts bieten, die dort nur eine unzulängliche Regelung erfahren haben und der Präzisierung im Wege der Auslegung bedürfen (vgl. insbesondere die Regelung des Verbotsirrtums in § 12 OWiG. und die der unterschiedslosen Einziehung in § 19 OWiG.). Innerlich aber ist die Heranziehung des § 65 Abs. 2 OWiG. deshalb gerechtfertigt, weil auch das Bußgeldverfahren ein „summarisches Verfahren" darstellt, denn die Festsetzung der Geldbuße geschieht außerhalb einer mündlichen Verhandlung im schriftlichen Verfahren, und die Möglichkeiten der vorangehenden Sachaufklärung sind nicht größer als im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft vor Stellung des Strafbefehlsantrags. — Daß § 66 OWiG. eine Abänderung des rechtlichen Bußgeldbescheids zugunsten des Betroffenen ermöglicht, findet für den Strafbefehl seine Parallele in § 373a. b) Zur Abrundung des Bildes über die Tendenzen der neueren Gesetzgebung bei der Umgrenzung des Strafklageverbrauchs bei summarischer Erledigung eines Falles muß schließlich noch die Wirkung einer gebührenpflichtigen Verwarnung in den Kreis der Betrachtungen einbezogen werden. Nach § 22 Abs. 2 des Straßenverkehrsges. vom 19.12.1952 (BGBl. I 837) kann, wenn bei leichteren Verkehrsübertretungen eine polizeiliche Verwarnung erteilt und die Gebühr bezahlt ist, die Zuwiderhandlung „nicht mehr als Übertretung verfolgt werden". Danach ist also zwar eine erneute Verfolgung unter dem Gesichtspunkt eines Vergehens oder Verbrechens nicht ausgeschlossen, unter dem Gesichtspunkt einer Übertretung aber zum mindesten dann unzulässig, wenn geltend gemacht wird, es habe sich — von vornherein erkennbar — nicht um eine „leichtere" Übertretung gehandelt (h. M. vgl. BGHSt. 17 101,106). Streitig ist allerdings, ob eine erneute Verfolgung auch dann unzulässig ist, wenn nachträglich erschwerende Umstände bek a n n t werden, insbesondere, wenn als neuer rechtlicher Gesichtspunkt eine weitere Verkehrsübertretung in Frage kommt, die zu der durch gebührenpflichtige Verwarnung erledigten im Verhältnis der Tateinheit oder innerhalb des gleichen geschichtlichen Vorgangs der Tatmehrheit steht (Beispiel: gebührenpflichtige Verwarnung wegen fehlerhafter Benutzung der Beleuchtungseinrichtungen — § 33 StVO. —, während die zugrunde liegende Fahruntüchtigkeit infolge Alkoholgenusses — § 2 StVZO. — zunächst unbemerkt blieb). Während das BayObLG. die Frage bejahen wollte, h a t sie BGHSt. 17 101 = JZ. 196B 99 mit Anm. H ä r t u n g im Anschluß an OLG. Stuttgart N J W . 1959 1380 verneint, weil die Verwarnung „als rasch zupackende Polizeimaßnahme unvermeidlicherweise das Ergebnis einer nur auf den ersten Anschein hin vorgenommenen P r ü f u n g " sei (S. 109) und es nicht angehe, einem Verwaltungsakt die gleiche oder gar eine höhere Verzehrwirkung wie der in einem Strafbefehl enthaltenen richterlichen Entscheidung zuzubilligen (S. 105). Aber eine Übertretung wiegt nicht schwerer als eine Ordnungswidrigkeit — die Bestrebungen gehen ja dahin, gerade die Verkehrsübertretungen des geltenden Rechts schon vor dem allgemeinen Auslaufen der Übertretungstatbestände im Zuge der Strafrechtsreform zu

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§410

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 5 Ordnungswidrigkeiten umzugestalten —, und für die Ordnungswidrigkeiten bestimmt § 8 OWiG., daß nach gebührenpflichtiger Verwarnung wegen einer Ordnungswidrigkeit und Zahlung der Gebühr" die Handlung nicht mehr als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden kann"; hier ist auch eine Verfolgung unter dem Gesichtspunkt einer anderen, aber tateinheitlich begangenen Ordnungswidrigkeit ausgeschlossen. Das bedeutet, daß — wenn erst einmal die Übertretungstatbestände des geltenden Rechts beseitigt und entweder in Ordnungswidrigkeiten umgewandelt oder zu Vergehenstatbeständen erhöht sind — die Konsumtionswirkung der Verwarnung nur entfällt, wenn die Handlung ein Vergehen oder Verbrechen darstellt. c) Wenn aber so künftig — wenigstens soweit es sich auf Grund der gegenwärtigen Lage übersehen läßt — der gebührenpflichtigen Verwarnung als der denkbar summarischsten Form der Erledigung Konsumtionswirkung in dem Sinn zukommt, daß nur der Übergang von der Ordnungswidrigkeit zum Vergehen eine erneute Verfolgung zuläßt, so sollte im Sinne dieser Entwicklung schon de lege lata nicht zweifelhaft sein, daß dem Strafbefehl keine geringere Wirkung zukommen kann, daß also die Ahndung einer Tat als Übertretung eine nochmalige Verfolgung nur zuläßt, wenn diese unter dem Gesichtspunkt eines Vergehens oder Verbrecheng betrieben werden soll. Aus § 65 Abs. 2 OWiG. ist weiterhin der allgemeine Rechtsgedanke der neueren Gesetzgebung zu entnehmen, daß nach Ergehen einer — wenn auch nur im schriftlichen Verfahren erlassenen — formeller Rechtskraft fähigen Entscheidung nur auf Grund neuer Tatsachen und Beweismittel eine erneute Verfolgung zulässig ist; das erfordert im Hinblick auf Art. 103 Abs. 3 GG. die Rechtssicherheit ebensosehr wie das Ansehen einer richterlichen Entscheidung. Und es muß schließlich aus §65 Abs. 2 OWiG., wonach nur der Übergang von der Geldbuße zur Kriminalstrafe eine erneute Verfolgung rechtfertigt, hergeleitet werden, daß nicht schon die Erwartung einer noch so geringfügigen Erhöhung der Strafe infolge des Zutritts eines neuen rechtlichen Gesichtspunkts die Verfolgbarkeit begründet, sondern nur dann, wenn eine ganz wesentliche Verschärfung der Strafe zu erwarten steht, wenn also — mit den Worten des Entw. EGStGB. 1930 — die unter dem neuen rechtlichen Gesichtspunkt zu erwartende Strafe „außer jedem Verhältnis zu der erkannten Strafe steht". Nur mit dieser dreifachen Einschränkung läßt sich der Satz von der beschränkten Rechtskraftwirkung des Strafbefehls aufrechterhalten, wenn er für sich in Anspruch nehmen will, daß er mit rechtsstaatlichen Grundsätzen in Einklang steht und auf den Verfassungssatz ne bis in idem die gebührende Rücksicht nimmt. Nur so läßt sich die Diskrepanz in erträglicher Weise herabmindern, die darin besteht, daß derjenige, der sich beim Strafbefehl beruhigt, sicli dadurch in weitem Umfang der Gefahr einer erneuten Verfolgung aussetzt, während er die Rechtskraftgarantien des Urteils erwirkt, wenn er nur kühn Einspruch einlegt, lediglich das Strafmaß bemängelt und auf Grund der Hauptverhandlung zu der gleichen oder gar einer geringeren als der im Strafbefehl festgesetzten Strafe verurteilt wird. Zwar trifft es gewiß zu, wenn BGHSt. 3 13 = NJW. 1952 900 hervorhebt, es seien „die Erkenntnismöglichkeiten, die sich dem Strafrichter in der Hauptverhandlung bieten, in einem auch noch so gewissenhaft geführten Ermittlungsverfahren und bei noch so gründlicher Durcharbeitung der schriftlich vorliegenden Ermittlungsvorgänge durch den Richter auch nicht annähernd gegeben". Eine andere Frage ist nur, ob diese in thesi bestehenden erweiterten Erkenntnismöglichkeiten in der Masse der Fälle und namentlich dann ausgeschöpft werden, wenn es dem Angeklagten nur darum geht, durch Einlegung des Einspruchs eine geringere Strafe zu erreichen. Würde nach dem Vorbild der in § 52 OWiG. vorgeschriebenen Rechtsbehelfsbelehrung („Ferner ist auf die Möglichkeit der gerichtlichen Zuständigkeitsüberprüfung nach §§ 58—64 hinzuweisen") der Beschuldigte bei Zustellung des Strafbefehls darüber belehrt, daß, wenn er nicht Einspruch einlege, er sich damit nicht endgültige Ruhe verschaffe, so wäre wohl nicht ausgeschlossen, daß dies zu einer Belebung der Einspruchsfreudigkeit führen könnte — zum Schaden der mit dem Strafbefehlsverfahren auch erstrebten Entlastung der Strafgerichte. 5. a) In dem neuen Verfahren nach Erlaß des Strafbefehls (vgl. Anm. 3) hat das Gericht die Tat in vollem Umfang zu prüfen, ohne an die Feststellungen im Strafbefehl gebunden zu sein (BGHSt. 17, 101, 110). Das neue Verfahren ist also kein bloßes „Ergänzungsverfahren", das, auf der Grundlage der rechtskräftigen Schuldfeststellung des Strafbefehls, den Sachverhalt nur unter dem neuen Gesichtspunkt der erhöhten Strafbarkeit zu prüfen hätte ( S c h w - K l e i n k n e c h t Anm. 3). Endet das Verfahren mit einer neuen Verurteilung wegen derselben Tat, so kommt es darauf an, ob die im Strafbefehl verhängte Strafe bereits vollstreckt ist oder nicht. Ist sie noch nicht vollstreckt, so ist im Urteil der Wegfall der im Strafbefehl erkannten Strafe auszusprechen (RGSt.

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§ 4 1 0 Anm. 6 § 411

50 237; H R R . 1986 Nr. 778, BGH. NJW. 1951 894; BGHSt. 15 259, 263). Ist die Strafe bereits vollstreckt, so muß eine Freiheitsstrafe oder eine an Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe verbüßte Ersatzfreiheitsstrafe nach dem Umwandlungsmaßstab des § 21 StGB, von der später erkannten Freiheitsstrafe, eine gezahlte Geldstrafe von der später erkannten Geldstrafe i n A b z u g g e b r a c h t werden, und zwar schon im Urteil, nicht erst bei der Strafvollstreckung (RGSt. 9 321 a. E., 46 55,52183, BayObLGSt. 5 57, Darmstadt DJZ. 1900 99, Stuttgart GA. 71194, A l s b e r g Entsch. 8 143, a. M. R e i f f e i GA. 42 93, 44 131). War die im Strafbefehl verhängte Geldstrafe gezahlt und wird demnächst auf Freiheitsstrafe erkannt, so ist nicht etwa die (nicht verbüßte) Ersatzfreiheitsstrafe nach dem im Strafbefehl festgesetzten Umrechnungsmaßstab auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (so aber RG. Recht 24 Nr. 3288; DStRZ. 8 58; RGSt. 52 184; J W . 1938 41), sondern die Geldstrafe zurückzuzahlen (RGSt. 54 286; 69 93; RG. DR. 1943142; BGH. NJW. 1951 894; BGHSt. 15 259, 263; 17 101,110). b) Läßt sich in dem neuen Verfahren der neue rechtliche, die Strafbarkeit erhöhende Umstand nicht nachweisen, so ist mit Rücksicht auf die wieder durchgreifende Rechtskraft des Strafbefehls das Verfahren (durch Urteil) einzustellen (h.M.;s. etwa K l e i n k n M Anm.3a; E b S c h m i d t Anm. 14; S c h o r n S. 111; a. M. OLG. Frankfurt HESt. 2 353). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht in dem neuen Verfahren auf Grund anderer Würdigung der bereits aus dem Strafbefehlsverfahren bekannten Tatsachen oder Beweismittel zu dem Ergebnis kommt, daß dem Angeklagten auch die durch den Strafbefehl geahndete Tat nicht nachzuweisen sei (KG. J R . 1961, 468; a. M. N ü s e J R . 1961, 453; zweifelnd auch S c h w - K l e i n k n e c h t Anm. 3). Nur unter den Voraussetzungen des § 373 a, also auf Grund — gegenüber dem Strafbefehlsverfahren — neuer Tatsachen oder Beweismittel kann auch der Strafbefehl beseitigt werden. 6. Nach Rechtskraft des Strafbefehls ist ein neues Strafverfahren zum Zwecke der Nachholung einer Einziehung, die im Strafbefehl hätte angeordnet werden können, nicht zulässig (KG. ZStW. 43 94; OLG. Köln H R R . 1932 Nr. 83; BGH. 3 StR. 325/51; K l e i n k n M Anm. 3b).

§411 (1) Bei rechtzeitigem Einspruch wird zur Hauptverhandlung geschritten, sofern nicht bis zu ihrem Beginn die Staatsanwaltschaft die Klage fallen läßt oder der Einspruch zurückgenommen wird. (2) Der Angeklagte kann sich in der Hauptverhandlung durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. (3) Bei der Urteilsfällung ist das Gericht an den in dem Strafbefehl enthaltenen Ausspruch nicht gebunden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 340. II. Entw. § 346. III. Entw. § 379. Änderungsvorschläge: NE I, II § 428. N E I I I § 415. Entw. EGStGB. Art. 70 Ziff. 226. StPO.-Entw. 1939 §§ 396, 397. Spätere Änderungen: Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 364). Übersicht 1. Rechtzeitigkeit des Einspruchs. Verwerfung des verspäteten Einspruchs durch Beschluß oder Urteil. Verfahren, wenn erst in der Rechtsmittelinstanz die Verspätung des Einspruchs bemerkt wird. Heilung der Verspätung durch Rechtskraft des Urteils. 2. Wirkung des Einspruchs. Verfahrensgrundlagen des anschließenden Verfahrens 3. Zurücknahme der öffentlichen Klage a) Wirkung b) Kein Einstellungsbeschluß

c) Entscheidung des Gerichts über die Erstattung der Auslagen des Beschuldigten d) Auslagenerstattung im Bußgeldverfahren bei Rücknahme des Bußgeldbescheids durch die Verwaltungsbehörde e) Die Vorschläge des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 zur Frage der Auslagenerstattung 4. Zurücknahme des Einspruchs 5. Zeitliche Grenze der Zurücknahme von Klage und Einspruch a) Rechtspolitische Bedenken

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§411

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 1, 2 b) Zurücknahme, wenn mehrere Hauptverhandlungen stattfinden 6. Die Hauptverhandlung nach Einspruch (Abs. 2) a) Anordnung des persönlichen Erscheinens. Anwendbarkeit des Abs. 2 in der Berufungsinstanz b) Voraussetzungen der Vertretung nach Abs. 2

c) Keine Belehrungspflicht 7. Unanwendbarkeit des Abs. 2 gegenüber verhafteten Angeklagten 8. Zu Abs. 3 a) Gegenstand der Hauptverhandlung b) Rechtskraftwirkung des Urteils 9. Bekanntmachung des in Abwesenheit des Angekl. verkündeten Urteils

1. Zu Abs. 1. Wegen der Rechtzeitigkeit des Einspruchs vgl. Anm. 4 zu § 409. Rechtzeitig ist ein Einspruch auch, wenn der Beschuldigte ihn zwar zu spät eingelegt, aber gegen die Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 44) erlangt hat (vgl. § 412 Abs. 2). Sonst wird ein zu spät erhobener Einspruch durch Beschluß als unzulässig verworfen; gegen den Verwerfungsbeschluß findet einfache Beschwerde (§ 304) statt (KG. J R . 1955 432; OLG. Köln GA. 1956 92; LG. Dortmund N J W . 1957 173). Ist auf einen nicht fristgerechten Einspruch hin versehentlich Hauptverhandlung angeordnet und durchgeführt worden und wird erst jetzt das Verfahrenshindernis der bereits eingetretenen Rechtskraft bemerkt, so muß gemäß § 260 Abs. 1 der Einspruch durch Urteil verworfen werden, das mit der Berufung anfechtbar ist (BayObLG. N J W . 1962 118 = J R . 1962 67 = Rpfleger. 1962 94; die abweichende Auffassung BayObLGSt. 1959 84 = Rpfleger. 1960 62, daß auch hier die Verwerfung durch mit Beschwerde anfechtbarem Beschluß zu erfolgen habe, ist aufgegeben). Ist die Verspätung des Einspruchs unbemerkt gebheben und nach durchgeführterHauptverhandlung Sachurteil ergangen, so ist das Verfahrenshindernis der in Wirklichkeit eingetretenen Rechtskraft des Strafbefehls in den Rechtsmittelinstanzen von Amtswegen zu beachten und führt zur Verwerfung des Einspruchs unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils sowie des etwaigen die Rechtskraft ebenfalls übersehenden Berufungsurteils (BGHSt. 18 306 = N J W . 1960 109). Haben die späteren Urteile zu einer gegenüber dem Strafbefehl oder dem ersten Urteil milderen Strafe geführt, so muß, wenn der Angeklagte dagegen ein Rechtsmittel eingelegt hat, das Rechtsmittelgericht dem Verbot der Verschlechterung Rechnung tragen und darf unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Einspruch nur mit der Maßgabe als unzulässig verwerfen, daß es bei der herabgesetzten Strafe verbleibt (BGHSt. 18127 = N J W . 1968166; BayObLGSt. 1953 34; vgl. zu alledem auch Einleitung S. 75, 93; wegen der einschlägigen Kostenfragen vgl. Anm. 6 zu § 473). Ist aber das unter Übersehung der Rechtskraft des Strafbefehls ergangene Urteil rechtskräftig geworden, so ist es unter Beseitigung des Strafbefehls wirksam (ebenso BGHSt. 18 306, 309; BayObLGSt. 1953 35; K l e i n k n M Anm. 7; a. M. [Nichtigkeit des Urteils] OLG. Dresden J W . 1929, 2773), solange es nicht im Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens oder der Verfassungsbeschwerde beseitigt ist (s. Einleitung S. 94,153). 2. Wirkung des Einspruchs. Der rechtzeitige Einspruch hat — unbeschadet der Möglichkeit, wegen eines hervorgetretenen Verfahrenshindernisses gemäß § 206 a oder wegen Geringfügigkeit mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gemäß § 153 Abs. 3 das Verfahren einzustellen (vgl. OLG. Hamm N J W . 1961 233) — ohne weiteres die Anberaumung einer Hauptverhandlung zur Folge ( K r e ß BayZ. 13 16). Ein das Hauptverfahren eröffnender Beschluß wird nicht erlassen (vgl. Anm. 5 c zu § 408). Der Strafbefehlsantrag ersetzt die Anklage (BayObLG. N J W . 1957 838; S c h o r n S. 28), der Strafbefehl übernimmt die Funktion des Eröffnungsbeschlusses (unzutreffend BayObLG. N J W . 19611782, wonach der Strafbefehlsantrag Verfahrensgrundlage ist). Demgemäß sind die bei Mangelhaftigkeit des Eröffnungsbeschlusses geltenden Grundsätze auch auf den Strafbefehl anzuwenden (OLG. Düsseldorf N J W . 1956 923; BayObLG. N J W . 1960 2013 betr. Erlaß des Strafbefehls gegen einen Heranwachsenden abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Erwachsenengericht statt durch das Jugendgericht). Nach Einlegung des Einspruchs ist der amtierende Einzelrichter erkennender Richter i. S. des § 28 Abs. 2, so daß ein eine Ablehnung als unbegründet zurückweisender Beschluß nur noch mit dem Urteil zusammen angefochten werden kann (OLG. Köln MDR. 1957 437). Nicht unzulässig ist es, daß der Amtsrichter vor der Terminsanberaumung bei dem Staatsanwalt eine Ergänzung der Ermittlungen oder eine Rücknahme der Klage (Anm. 3) anregt (Nr. 167 RiStV. 1953).

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§411

Anm. 3

3. Zurücknahme der öffentlichen Klage, a) Die Staatsanwaltschaft kann bis zum Beginn der Hauptverhandlung die erhobene ö f f e n t l i c h e K l a g e „fallenlassen", d . h . z u r ü c k n e h m e n . Diese Abweichung von dem Grundsatz des § 156 findet „darin ihre Begründung, daß in diesen Fällen die Vorbereitung der öffentlichen Klage nicht immer ausreichend geschehen kann und daß es nicht erforderlich erschien, offenbar unbegründete Untersuchungen dem richterlichen Endurteil zu unterwerfen" (Mot. S. 164). Die erst mit Beginn der Haupfverhan dlung eintretende Bindung der Staatsanwaltschaft an die von ihr erhobene Anklage bewirkt, daß erst mit diesem Zeitpunkt die gerichtliche Untersuchung i. S. des § 12 StPO. eröffnet ist (BGHSt. 13186; 14 343). Die Rücknahmebefugnis, die erst durch die Erhebung des Einspruchs begründet wird, ist aber nicht auf den Fall beschränkt, daß sich nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen der Strafbefehl als unbegründet erweist. Sie steht vielmehr im freien Ermessen der Staatsanwaltschaft (OLG. Darmstadt ZStrW. 47 HR. 13). Diese kann z. B. bei einem Verkehrsdelikt die Klage fallen lassen, um alsbald eine neue Klage im beschleunigten Verfahren vor einem Verkehrsschnellgericht zu erheben, wenn sie sich davon eine raschere und zweckmäßigere Durchführung des Verfahrens verspricht (OLG. Frankfurt DAR. 1960 265). Unzulässig wäre ein solches Verhalten im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. (gesetzlicher Richter) allerdings, wenn nicht sachliche Gründe der Verfahrensgestaltung, sondern das Bestreben maßgebend wäre, den Strafbefehlsrichter auszuschalten und die Sache vor einen der Person nach anderen Richter zu bringen. b) Mit der Zurücknahme der Klage ist das gerichtliche Verfahren, ohne daß es eines Einstellungsbeschlusses bedarf, kraft Gesetzes beendet; es befindet sich wieder im Stand des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens. Die Staatsanwaltschaft kann — gegebenenfalls nach weiteren Ermittlungen — das Verfahren nach § 171 oder nach § 153 Abs. 1, 2 einstellen. Sie kann aber auch auf der Grundlage der bisherigen oder ergänzter Ermittlungen erneut einen Strafbefehl beantragen oder Anklage erheben, denn ein Verbrauch der Strafklage tritt durch die Klagezurücknahme nicht ein (RGSt. 6199; 63 268; DRiZ. 1927 Nr. 244; F e i s e n b e r g e r LZ. 9 940). Auch ein etwa ergangener Einstellungsbeschluß würde wegen seiner lediglich deklaratorischen Bedeutung das Recht der Staatsanwaltschaft, von neuem Anklage zu erheben, nicht beschränken (BayObLG. JW. 1934 3143). Erfolgt keine Zurücknahme, so ist Einstellung nach § 153 Abs. 3 StPO. zulässig. c) Nimmt die Staatsanwaltschaft die Klage zurück, weil sie sich auf Grund der Angaben des Beschuldigten davon überzeugt hat, daß mit einer Verurteilung nicht zu rechnen ist, so entzieht sie dem Beschuldigten die Möglichkeit eines Freispruchs — diese Folge ist, wie die Motive zeigen, vom Gesetz gewollt —, aber auch die Möglichkeit, daß seine außergerichtlichen Auslagen, insbesondere die durch die Hinzuziehung eines Verteidigers entstandenen, gemäß § 467 Abs. 2 im Urteil auf die Staatskasse überbürdet werden. Diese letztere Folge kann unbillig erscheinen, namentlich dann, wenn die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft vor dem Antrag auf Strafbefehlerlaß unzulänglich waren und bei einer Erledigung durch Urteil an einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens — z. B. wegen offensichtlich eingetretener Verjährung — kein Zweifel bestehen kann. Man hat deshalb nach Wegen gesucht, eine andere die Auslagenüberbürdung aussprechende Entscheidung zu ermöglichen. So wird die Auffassung vertreten, wenn ein Einstellungsbeschluß auch nicht zur Beendigung des Verfahrens erforderlich sei, so müsse er doch ergehen, um damit die Kostenentscheidung verbinden zu können (so z. B. LG. Osnabrück NdsRpfl. 1963 95). In der 20. Aufl. Anm. 5e zu § 473 ist die Zulässigkeit eines Einstellungsbeschlusses auch damit begründet worden, daß der Wegfall der Klage ein Verfahrenshindernis für den Fortgang des Verfahrens bilde (vgl. Einl. S. 79 f.) und deshalb (gemäß § 206 a) ein Einstellungsbeschluß ergehen könne, der auch die Auslagenüberbürdung (§ 467 Abs. 2) zum Gegenstand habe (zustimmend I l b e r g NJW. 1959 2004; LG. Bremen MDR. 1960 68). Es ist nicht zu verkennen, daß diese Auffassung nach 2 Richtungen Bedenken erweckt: einmal ist bei Verfahrenshindernissen, die zur förmlichen Verfahrenseinstellung nach § 206 a, 260 Abs. 3 zwingen, an individuelle Verfahrenshindernisse gedacht, die in der Regel zunächst unbemerkt blieben, und deren Vorliegen durch eine wertende Entscheidung festgestellt wird, während die Beendigung des Verfahrens bei Zurücknahme der Klage so offen zu Tage liegt wie etwa beim Tod des Angeklagten, sodaß für eine förmlich das Verfahren abschließende Entscheidung, die nur deklariert, was ohnedies für jedermann erkennbar ist, kein Bedürfnis zu bestehen scheint. Noch gewichtiger wiegt, daß ersichtlich § 467 Abs. 1, 2 nur solche freisprechenden und einstellenden Entscheidungen im Auge hat, die das Verfahren endgültig beenden, die also im Falle ihrer Rechtskraft den Strafanspruch verbrauchen, 11

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 411 Amn. 3

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während ein deklaratorischer Einstellungsbeschluß wegen Zurücknahme der Klage keine Verbrauchswirkung hätte (BayObLG. JW. 1984 3143), sondern — nicht anders als die Klagezurücknahme in den Grenzen des § 156 StPO. — der Staatsanwaltschaft Kaum läßt, das Ermittlungsverfahren weiter zu betreiben und von neuem Anklage zu erheben. Eine Verfahrensbeendigung durch zulässige Klagezurücknahme hat, so wird gefolgert, keine weiterreichende Wirkung als die Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft und ermöglicht so wenig wie diese eine Überbürdungsanordnung nach § 467 Abs. 2 (so OLG. Bremen JZ. 1953 471 mit zust. Anm. von N i e t h a m m e r ; OLG. Oldenburg NJW. 1961 2031 = NdsRpfl. 1961 210 = MDR. 1962 71 — für den Fall der Zurücknahme nach § 156 —; LG. Limburg MDR. 1962 72 — für den Fall des § 411 —). Demgegenüber will eine verbreitete Meinung auf den formalen Anknüpfungspunkt eines Einstellungsbeschlusses überhaupt verzichten und dem § 467 Abs. 2 den allgemeinen Billigkeitsgedanken entnehmen, daß nach Erhebung der Anklage oder nach Erlaß eines Strafbefehls die notwendigen Auslagen des Beschuldigten, wenn er unbestraft aus dem Verfahren hervorgeht, auf die Staatskasse übernommen werden können (oder müssen); sie sieht (in sinngemäßer Anwendung des § 467) eine isolierte Kostenüberbürdung als zulässig an, wenn die Klage zurückgenommen wird, oder jedenfalls dann, wenn nach Zurücknahme der Klage das Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft eingestellt und damit der Beschuldigte praktisch außer Verfolgung gesetzt wird (so — bei Fallenlassen der Klage nach § 411 — u. a. AG. Eckernförde SchlHA. 1956 363; LGe. Oldenburg DAR. 1958 335; Bremen MDR. 1960 68; Berlin NJW. 1960, 2068; Hamburg MDR. 1961530; Frankfurt DAR. 1961234; H a h n d o r f NJW. 1969 2005; T h e u e r k a u f MDR. 1962 708; K l e i n k n M Anm. 5b zu § 467 und — bei Zurücknahme der Anklage nach § 156 — LGe. Essen AnwBl. 1960 227; Koblenz NJW. 1960 2160; Frankfurt DAR. 1961 234 — Leitsatz). Den Bedenken gegen eine solche „entsprechende" Anwendung des § 467 Abs. 2 — daß das Gesetz in § 467 gerade keine isolierte Überbürdungsentscheidung vorsieht, sondern die Überbürdung nur zugleich mit einer Sachentscheidung nach § 467 Abs. 1 kennt — will schließlich Schömbs NJW. 1963 333 dadurch entgehen, daß er den § 469 für entsprechend anwendbar hält, der für den Fall vorsätzlicher oder leichtfertig unwahrer Anzeige eine isolierte Überbürdungsentscheidung vorsieht (aber die „entsprechende" Anwendung dieser Bestimmung könnte doch wohl nur bei „leichtfertigem" Strafbefehlsantrag oder „leichtfertigem" Erlaß des Strafbefehls zu einer Auslagenentscheidung führen). Der Fall der Klagezurücknahme nach § 156 kann hier ausgeschieden werden. Er unterscheidet sich von dem der Klagezurücknahme nach § 411 wesentlich dadurch, daß im letzteren Fall bereits eine gerichtliche, materieller Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist, gegen die sich der Beschuldigte mit einem Rechtsbehelf wendet, während es im Falle des § 156 überhaupt noch nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung gekommen ist (vgl. R e i t b e r g e r NJW. 1962 328). Die Frage der Zulässigkeit einer Überbürdungsentscheidung braucht deshalb nicht für beide Fälle im gleichen Sinn beantwortet zu werden. Was aber den Fall des § 411 anlangt, so ist es kein Zufall, daß das vorliegende Problem erst in jüngster Zeit Rechtsprechung und Schrifttum beschäftigt. Es erklärt sich aus dem riesigen Anfall an Verkehrsstrafsachen. Sie werden, um ihn überhaupt und um ihn möglichst rasch zu bewältigen — wozu auch z. T. die Rücksicht auf die drohende Verjährung zwingt •— zum großen Teil dem Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren zugeführt. Fälle unzulänglicher Sachaufklärung sind, wenn es rasch gehen soll, unvermeidlich. Der Beschuldigte leidet darunter insofern nicht, als er durch Einspruch eine umfassende Sachaufklärung erzwingen kann. Dazu ist er aber, wenn er sich unschuldig fühlt, auch genötigt, denn wenn auch nach dem bisher geltenden Recht die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht im Strafbefehl ausgesprochen werden kann, so kann doch auch eine geringfügige Strafe bei künftigen Verstößen für die Entziehungsfrage von Bedeutung sein. Es fragt sich, wen — nur den Beschuldigten oder gegebenenfalls auch die Staatskasse ? — nach der dem Gesetz entnehmbaren Grundentscheidung das Auslagenrisiko treffen soll, wenn sich erst durch das Verteidigungsvorbringen im Einspruch ergibt, daß die Staatsanwaltschaft objektiv „voreilig", d. h. ohne umfassende Sachaufklärung ein gerichtliches Verfahren in Gang gebracht hat, das bei Durchführung voraussichtlich mit Freispruch oder Einstellung enden wird. Man kann erwägen: ohne die Sondervorschrift des §411 hätte der Beschuldigte ein Recht auf Durchführung des Verfahrens gehabt mit — wie zu unterstellen — der Möglichkeit, daß seine Auslagen auf die Staatskasse übernommen würden. Wenn nun das Gesetz aus anzuerkennenden Gründen der Vereinfachung ihm regelwidrig zumutet, auf das erwartete freisprechende Urteil zu

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§411 Anm. 3

verzichten, will und darf es ihm dann auch zumuten, auf die Möglichkeit zu verzichten, Ersatz für seine Auslagen zu erlangen, die er zu seiner erfolgreichen Verteidigung in dem gerichtlich anhängig gemachten Strafverfahren erbracht hat ? Die erstrebte Entlastung des Justizapparates hat ohnedies zur Folge, daß die notwendigen Auslagen, die der Beschuldigte bis dahin zu seiner Verteidigung aufgewendet hat, geringer sind als bei einer Durchführung des Verfahrens bis zum Urteil. Die Gerechtigkeit verbietet aber die Annahme, daß das begreifliche Bestreben, den Justizapparat zu entlasten, auch zu einer fiskalischen Entlastung in dem Sinne dienen sollte, daß dem Beschuldigten die Möglichkeit entzogen werde, Ersatz für die Kosten seiner erfolgreichen Verteidigung zu erlangen. Es widerstrebt dem Gerechtigkeitsempfinden, das Risiko, das der verfolgende Staat mit dem Versuch einer summarischen Erledigung des Verfahrens einging, in kostenmäßiger Hinsicht einseitig dem Beschuldigten aufzuerlegen. Man kann auch erwägen: der Beschuldigte verteidigt sich gegen eine bestrafende gerichtliche Entscheidung (den Strafbefehl) mit dem Rechtsbehelf des Einspruchs mit dem Erfolg, daß bei Zurücknahme der Klage die Entscheidung wegfällt und (bei anschließender Einstellung des Verfahrens) eine Bestrafung praktisch (jedenfalls in der Regel) endgültig unterbleibt. Damit ist diese Lage dem Fall vergleichbar, daß der Angeklagte gegen ein Urteil Berufung einlegt mit dem Ergebnis eines Freispruchs oder einer Einstellung des Verfahrens. Das erfolgreiche Rechtsmittel eröffnet ihm die Möglichkeit einer Auslagenüberbürdung (vgl. Anm. 1 zu § 473). Warum soll aber der vergleichbare Fall des erfolgreichen Rechtsbehelfs nicht die gleiche Wirkung zeitigen? Schließlich: legt die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten ein Rechtsmittel ein, und beendet sie das so eingeleitete Rechtsmittelverfahren zulässigerweise (§ 303) durch Zurücknahme des Rechtsmittels, so können nach § 473 Abs. 1 Satz 2 die notwendigen Auslagen, die der Beschuldigte zu seiner Verteidigung gegen das Rechtsmittel aufgewandt hatte, der Staatskasse auferlegt werden, und zwar, da eine das Rechtsmittelverfahren sachlich abschließende Entscheidung nicht in Betracht kommt, durch selbständige (isolierte) Kostenentscheidung (vgl. Anm. 5 a zu § 473). Hier — wie im Fall des § 411 — bereitet also die Staatsanwaltschaft einem von ihr veranlaßten gerichtlichen Verfahren einseitig durch Zurücknahme des veranlassenden Aktes ein Ende; wie läßt sich dann rechtfertigen, die Frage der Erstattung der Auslagen, die der Beschuldigte zur Verteidigung in dem bevorstehenden gerichtlichen Verfahren aufgewendet hat, im Falle des § 411 anders zu behandeln als im Fall des § 473 Abs. 1 Satz 2 ? Betrachtet man die Dinge so, so scheint es also ls adie richtige und angemessene Lösung, daß man nach Fallenlassen der Klage auf einen förmlichen Einstellungsbeschluß verzichten kann, daß vielmehr die Auslagenüberbürdung materiell gemäß § 467 Abs. 2 unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Ausgangs bei urteilsmäßiger Beendigung des Verfahrens und formell durch einen selbständigen Beschluß — entsprechend dem Fall des § 473 Abs. 1 Satz 2 — erfolgt. Das setzt aber voraus, daß durch eine anschließende EinstellungsVerfügung der Staatsanwaltschaft das Verfahren als Ganzes, wenn auch nicht rechtlich, so doch praktisch endgültig abgeschlossen ist (so auch z. B. T h e u e r k a u f MDR. 1962 708). Mit diesem Grad von Rechtsgewißheit darf man sich begnügen. Es wäre unangemessen, den relativ seltenen Fall, daß das eingestellte Verfahren wieder aufgenommen wird, entscheidend in den Vordergrund zu stellen; der Ausnahmefall darf nicht die Behandlung des Normalfalls bestimmen. d) Eine entsprechende Lage ergibt sich, wenn im Bußgeldverfahren die Verwaltungsbehörde einen Bußgeldbescheid erläßt, der Betroffene Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellt und die Verwaltungsbehörde auf Grund des neuen Vorbringens, gegebenenfalls nach ergänzenden Ermittlungen, den Bußgeldbescheid zulässigerweise (bis zur Abgabe der Sache an das Gericht; § 54 Abs. 3 OWiG.) zurücknimmt, weil sie den Bußgeldbescheid nicht mehr als gerechtfertigt ansieht und von einer Geldbuße absehen will. Auch hier kann, da die kostenrechtlichen Vorschriften der StPO. entsprechend anwendbar sind (§ 70 OWiG.), die Verwaltungsbehörde durch isolierte Entscheidung die notwendigen Auslagen des Betroffenen auf die fiskalische Kasse übernehmen, und die ablehnende Entscheidung unterliegt auf Antrag der selbständigen gerichtlichen Nachprüfung (OLG Hamburg N J W . 1 9 5 9 , 1 0 9 6 = J R . 1959 309 und eingehend D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] Anm. l b zu § 70; a. M. K o h l h a a s J R . 1959 309, 444). e) Der Entw. des Stralprozeßänderungsges. 1962 (BTDrucks. IV/178) in der Fassung der Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses des Bundestags (BTDrucks. IV/1020 v. 1. 3. 1963) will der Zweifelsfrage durch Einfügung eines neuen § 467a ein Ende bereiten; danach kann, wenn die Staatsanwaltschaft die öffentliche Klage zurücknimmt und das Verfahren einstellt (§ 170 Abs. 2 Satz 1), das Gericht, bei dem die öffentliche Klage erhoben war, auf Antrag der Staatsanwaltli»

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§ 411 Anm. 4, 5

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

schaft oder des Angeschuldigten die diesem erwachsenen notwendigen Auslagen ganz oder teilweise der Staatskasse auferlegen, und gegen diese Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Es erscheint unbedenklich, darin nicht eine Änderung, sondern eine Klarstellung des geltenden Rechts zu sehen. Dagegen will auch der Entwurf nicht so weit gehen, daß schon bei Einstellung eines Ermittlungsverfahrens wegen erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts — ohne daß es zu einer Anklageerhebung oder zum Erlaß eines Strafbefehls gekommen war — eine isolierte Auslagenerstattungsentscheidung des Gerichts zuzulassen, wie dies z. B. für das geltende Recht von S c h m i d t SchlHA. 1968 2 für möglich angesehen wird. Immerhin ist zu erwägen, daß bei Einstellung des Verfahrens wegen erwiesener Unschuld usw. zwar nicht das UHaft EntschGes. 1904, wohl aber die bundeseinheitlich vereinbarte AV. v. 15. 12. 1956 (BAnz. Nr. 247) unter A IX eine Billigkeitsentschädigung für eine erlittene Untersuchungshaft vorsieht, über die im Verwaltungsweg entschieden wird, und es erscheint nicht ausgeschlossen, daß die Entwicklung des Aufopferungsanspruchs in Zukunft dahin führt, wenigstens diese Möglichkeit auch für die Erstattung notwendiger Verteidigungsauslagen zu eröffnen (s. dazu auch OLG. Oldenburg N J W . 1961 2032 am Ende). 4. Wegen der Zurücknahme des Einspruchs vgl. §409 Abs. 3 und §302, ferner Anm. 4 a zu § 409. Die Zurücknahme erledigt den Einspruch, ohne daß es einer weiteren Entscheidung bedarf. Wegen der kostenrechtlichen Wirkungen der Einspruchszurücknahme vgl. Anm. 5e zu § 473. Wird übersehen, daß der Einspruch rechtzeitig zurückgenommen war und ergeht Verwerfungsurteil (§ 412), so ist es auf Rechtsmittel hin unter Belastung der Staatskasse mit den Kosten und den seit der Rechtskraft durch Einspruchszurücknahme erwachsenen notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuheben (OLG. Karlsruhe DAR. 1960 237). 5. a) Sowohl die Klage wie der Einspruch kann nur bis zum Beginn der Hauptverhandlung (vgl. § 243 Anm. 1) zurückgenommen werden. Die Befugnis, durch eine spätere Zurücknahme das bereits begonnene mündliche Verfahren willkürlich zu beendigen, „würde gegen die Ordnung des Verfahrens und die Rücksicht auf die Autorität des Gerichts verstoßen" (Mot. S. 228). Damit weicht das Gesetz bezgl. des Einspruchs von der für die Rechtsmittel geltenden Regelung des § 303 ab, der die Zurücknahme eines Rechtsmittels auch noch nach Beginn der Hauptverhandlung zuläßt, wenn der Gegner zustimmt. Die Zweckmäßigkeit der Rücknahmebeschränkung in § 411 Abs. 1 unterliegt Bedenken (vgl. L o r e n z MDR. 1962 626). Die neuen Entwürfe einer StPO. wollen unter Abänderung des geltenden Rechts, aber in Übereinstimmung mit §§ 464f. RAbgO. die Zurücknahme von Klage und Einspruch bis zur Verkündung des Urteils erster Instanz zulassen, und zwar nach Beginn der Hauptverhandlung nur, wenn der Gegner seine Zustimmung gibt (NE I, II §428. NE III §415 Abs. 4; EGStGB.1930 Art. 70 Ziff. 226). StPO.-Entw.1939 §397 verlangt außerdem nach Beginn der Hauptverhandlung die Zustimmung des Gerichts. Hieraus Folgerungen für die Auslegung des geltenden Rechts zu ziehen (s. dazu H i e n d l NJW. 1957 980), verbietet sich indessen aus der Erwägung, daß das Gesetz v. 4. 8. 1953 bei der Neufassung des § 409 Abs. 3 nur bestimmte für die Rechtsmittel geltende Vorschriften, und nicht auch den § 303 für entsprechend anwendbar erklärte (h. M.; vgl. dazu K r ü g e r NJW. 1963 332). b) Finden in einer Sache mehrere Hauptverhandlungen erster Instanz statt, so fragt sich, ob die Zurücknahme nur bis zum Beginn der ersten oder auch noch bis zum Beginn derjenigen späteren Hauptverhandlung wirksam erfolgen kann, in der das Urteil ergeht. Die Vertreter der ersteren Auffassung (BayObLG. DRZ. 1980 Nr. 364, G ü n t z e r JW. 1925 1746; S t e n g l e i n Anm. 3; D a l c k e - F . - S c h . Anm. 3; S c h w a r z - K l e i n k n Anm. 3; S c h o r n S. 124), die die Zurücknahme bis zum Beginn einer späteren Hauptverhandlung nur dann zulassen wollen, wenn in der ersten Hauptverhandlung noch nicht zur Sache verhandelt wurde (so OLG. Schlesw. SchlHA. 1954 388; BayObLGSt. 1960 197; K l e i n k n M Anm. 7g zu § 409; S c h o r n S. 124; K r ü g e r NJW. 1963, 332) berufen sich auf den Zweck der Vorschrift (vgl. die obige Bemerkung der Motive). Indessen ist die Problemlage insoweit die gleiche wie im Fall des § 303, wonach die Zurücknahme eines Rechtsmittels ohne Einschränkung nur bis zum „Beginn der Hauptverhandlung" zulässig ist und ebenso wie dort (vgl. dazu Anm. 3 zu § 303) die Rechtsmittelzurücknahme wird auch im Fall des § 411 Abs. 1 bei Vertagung einer Hauptverhandlung die Einspruchs- und Klagezurücknahme bis zum Beginn der neuen Hauptverhandlung als zulässig anzusehen sein, denn die „Rücksicht auf die Autorität des Gerichts" verbietet nur, daß dem jetzt zur Entscheidung berufenen Gericht die Entscheidung willkürlich nach Beginn der Hauptverhandlung entzogen wird (so schon S c h u l z e n s t e i n GA. 29 444; H i e n d l NJW. 1957 980; L o r e n z MDR. 1962 626, 627; LG. Mosbach N J W .

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§411 Anm. 6

1959 2130). Ausgeschlossen ist dagegen die Rücknahmebefugnis nach Ergehen eines Urteils, wenn dieses aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an die Vorinstanz zurückverwiesen worden ist. G. a) Zu Abs. 2. Für die Hauptverhandlung gilt als Regel der Grundssatz des § 230, daß gegen den ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfinden darf. Eine Verhandlung ohne die Anwesenheit des Angeklagten oder eines bevollmächtigten Verteidigers ist daher unzulässig; vgl. § 412. Der Grundsatz, daß der Angeklagte persönlich in der Hauptverhandlung erscheinen muß, wird jedoch nicht bloß durch §§ 233, 234, sondern auch durch die weitergehende Bestimmung des §411 Abs.2 eingeschränkt. Das p e r s ö n l i c h e E r s c h e i n e n des Angeklagten kann durch das Erscheinen eines bevollmächtigten Vertreters ersetzt werden. In diesem Fall bedarf es auch — anders als in den Fällen der §§ 232, 233 — keiner vorherigen richterlichen Vernehmung (OLG. Düsseldorf NJW. 1960 1921). Das Gericht kann aber gemäß § 236 in jedem Fall das persönliche Erscheinen des Angeklagten anordnen (vgl. Anm. l f . zu § 412). Zwar hat die RTK. einen Antrag abgelehnt, nach welchem die Befugnis des § 236 dem Gericht auch hier ausdrücklich beigelegt werden sollte (Prot. S. 695ff.); allein dieser Beschluß hat kein Gewicht für die Auslegung, da er im Gesetz selbst nicht zum Ausdruck gekommen ist und er überdies den Grundsätzen der StPO. widerstreitet. § 236 ist im Interesse der Wahrheitserforschung gegeben, die auch in den geringfügigsten Strafsachen erforderlich ist, wenn sie im Weg des gewöhnlichen Verfahrens bei Gericht anhängig gemacht werden; es ist aber unerfindlich, weshalb die in § 236 bestimmte Befugnis des Gerichts dadurch entbehrlich werden sollte, daß der Hauptverhandlung der Erlaß eines Strafbefehls vorausgegangen ist. Überdies läßt das Gesetz sogar im Privatklageverfahren (§ 387 Abs. 3) die Vorführung des Angeklagten zu; sie kann also in den Fällen des § 411, wo ein öffentliches Interesse an der Bestrafung des Schuldigen besteht, nicht ausgeschlossen sein. Die Befugnis des Gerichts, das persönliche Erscheinen des Angeklagten anzuordnen, ist unentbehrlich, wenn der Angeklagte einem Zeugen zwecks Wiedererkennung gegenübergestellt werden muß; bestünde kein Gestellungszwang, so würde er, der Schuldige, unter Umständen seine Freisprechung dadurch erzwingen können, daß er in der Hauptverhandlung, statt selbst zu erscheinen, sich vertreten ließe. Die Anwendbarkeit des § 236 wird heute nicht mehr bezweifelt (vgl. BGHSt. 9 356 = NJW. 1956 1727; OLGe. Dresden HRR. 1937 Nr. 1064; Bremen NJW. 1962 1735; über frühere Meinungsverschiedenheiten vgl. V o i t u s Kontr. 1 133ff.; S t e n g l e i n Anm. 4). Abs. 2 findet auch in der Berufungsinstanz Anwendung. Dies wurde früher vielfach verneint, so z. B. von KG. DJZ. 1920 661; JW. 1926 1247; A l s b e r g Entsch. 3 145b; BayObLGSt. 25 1; HRR. 1925 Nr. 463 (weitere Nachweise in Anm. 6b der 20 Aufl. dieses Werkes). Nachdem aber RGSt. 66 68; JW. 1932 3114 die Frage bejaht hat, haben sich Rechtsprechung und Schrifttum einhellig dieser Auffassung angeschlossen (vgl. BayObLG. JW. 1932 3118; 1933, 342; NJW. 1956 839; KG. JW. 1932125; OLGe. Dresden DRZ. 1933 201; Düsseldorf JMB1NRW. 1955140; NJW. 1961 89; 1963 264; Köln JMB1NRW. 1959 72; K l e i n k n M Anm. 5b; E b S c h m i d t A n m . i l ; S c h o r n S. 122). Dem ist zuzustimmen, denn es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Gesetzgeber zwischen der Vertretung des Beschuldigten in erster und zweiter Instanz einen Unterschied gemacht haben sollte. b) Der abwesende Angeklagte kann sich nach Abs. 2 durch einen Verteidiger (§ 138 Abs. 1 und 2) vertreten lassen, wenn dieser eine zur Vertretung ermächtigende schriftliche Vollmacht besitzt. Dem Erfordernis der Schriftlichkeit ist auch genügt, wenn die Vollmachturkunde mit mündlicher Ermächtigung durch den Angeklagten von einem Dritten mit dem Namen des Angeklagten unterzeichnet ist (BayObLG. JR. 1963 149 = NJW. 1963 872). Die Vollmacht muß, ebenso wie in § 234 (vgl. dort Anm. 2), § 387 Abs. 1 usw. den Verteidiger, wie allgemein anerkannt, ausdrücklich zur Vertretung ermächtigen. Das hat im Interesse des Angeklagten seinen guten Sinn. Denn kraft der allgemeinen Verteidigervollmacht wird der Verteidiger nur als Beistand des Beschuldigten tätig (§ 137 Abs. 1), während mit der Vertretervollmacht der Angeklagte wichtige Verfahrensrechte — auf Anwesenheit und rechtliches Gehör — in die Hände des Vertreters legt, der an seine Stelle tritt und mit Wirkung für ihn Erklärungen abgeben und entgegennehmen kann. Andererseits ist dem Schutzbedürfnis des Angeklagten aber auch genügt, wenn die Vollmacht sich auf eine ausdrückliche Ermächtigung „zur Vertretung" beschränkt; es ist nicht erforderlich, daß sie auch auf die Vertretung des Angeklagten „in dessen Abwesenheit" lautet (jetzt h. M. nach dem auf Vorlage gemäß § 121 Abs. 2 GVG. ergangenen Beschluß BGHSt. 9 356 = NJW. 1956 1727; a. M. K l e i n k n M Anm. 2 zu § 234). Bedenklich erscheint, wenn OLG. Düsseldorf NJW. 1961 89, das

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§ 411 Anm. 7, 8

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

früher (JMB1NRW. 1956 140) eine ausdrückliche Bevollmächtigung zur „Vertretung des Angeklagten in dessen Abwesenheit" forderte, jetzt eine formularmäßige Ermächtigung „zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozeßhandlungen" für eine genügend deutliche Vertretungsvollmacht hält. Ausreichend ist dagegen eine schriftliche Vollmacht, die den Verteidiger ermächtigt, in Abwesenheit des Angekl. „zu verhandeln" (OLG Hamm NJW. 1963, 1793). Eine Untervollmacht, die der zur Vertretung bevollmächtigte Verteidiger erteilt hat, bedarf nicht des schriftlichen Nachweises (OLG Hamm a. a. 0.). Zur „Vertretung" gehört nicht mehr, als daß der bevollmächtigte Verteidiger für den Angeklagten anwesend ist, eine weitere Mitwirkung an der Verhandlung obliegt ihm so wenig wie dem Angeklagten, wenn dieser selbst anwesend wäre. Eine genügende Vertretung liegt daher auch vor, wenn der Verteidiger lediglich erklärt, er habe keine Informationen vom Angeklagten und keine Anträge stellt (OLGe. Düsseldorf MDR. 1958 628; Köln NJW. 19621735; zustimmend B a u m h a u s NJW. 1962 2337 gegen Blei NJW. 1962 2024). c) Auf die Zulässigkeit des Verfahrens in seiner Abwesenheit braucht der Angeklagte nicht in der Ladung hingewiesen zu werden. §§ 232 Abs. 1, 323 Abs. 1 finden, da die Vorschriften des 6. Buches der Vorschriften der übrigen Bücher vorgehen, keine Anwendung (OLGe. Köln JMB1 NRW. 1959 72; Düsseldorf NJW. 1963 264). 7. Ist der Angeklagte in der vorliegenden Sache verhaftet (vgl. Anm. 6 b zu § 407) und befindet sich er in einer Haftanstalt am Tagungsort, so muß er zur Hauptverhandlung vorgeführt werden, auch wenn er selbst die Vorführung nicht wünscht und einen Verteidiger zu seiner Vertretung bevollmächtigt hat; „denn ein in Untersuchungshaft befindlicher Angeschuldigter gilt stets als anwesend und muß dem erkennenden Gerichte vorgeführt werden" (Mot. S. 228). In der Tat erscheint es mit dem Zweck der Untersuchungshaft unvereinbar, den Angeklagten während der Hauptverhandlung im Untersuchungsgefängnis zu belassen; in § 411, der den Fall der Verhaftung nicht im Auge hat, wird über die Zulässigkeit eines solchen Verfahrens nicht entschieden (ebenso KleinknM Anm. 5b; a. M. V o i t u s Kontr. 1133ff., S t e n g l e i n Anm. 4; E b S c h m i d t Anm. 12; Schorn S.120; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 5). — Ein in einer a n d e r e n Sache v e r h a f t e t e r Angeklagter kann sich gemäß Abs. 2 vertreten lassen; im übrigen gilt für ihn das zu § 232 Anm. 3 Abs. 3 Bemerkte. 8. a) Zu Abs. 3. Die Mot. S. 238 sagen: „Die Vorschrift des Abs. 3 rechtfertigt sich daraus, daß der Einspruch nicht die Natur eines Rechtsmittels hat, und daß deshalb hier der Gesichtspunkt einer reform, in pejus nicht Platz greift. Der Strafbefehl hat die Wirkung eines Urteils nur unter der Voraussetzung, daß er nicht angefochten wird, der Angeklagte sich vielmehr bei demselben beruhigt. Verlangt der Angeklagte dagegen die mündliche Untersuchung, so muß er sich auch den möglichen Folgen derselben unterwerfen, und das Gericht kann nicht genötigt werden, eine andere Entscheidung zu fällen als diejenige, welche sich n a c h dem E r g e b n i s der Verh a n d l u n g als die gerechte darstellt." §411 Abs. 3 entspricht der Regelung in §469 RAbgO. (HauptVerhandlung nach vorangegangenem Strafbescheid des Finanzamts). Nach § 411 Abs. 3 hat das Gericht n i c h t etwa über die A u f h e b u n g oder A u f r e c h t e r h a l t u n g des S t r a f befehls zu entscheiden, sondern es hat zu erkennen, wie wenn er überhaupt nicht erlassen wäre. Der Strafbefehl ist dadurch, daß das Gericht in die Hauptverhandlung eingetreten ist, endgültig außer Kraft gesetzt (RG. LZ. 14 929, Celle HRR. 1929 Nr. 1533); er findet weder in der Urteilsformel noch in den Urteilsgründen weiter Erwähnung. Ein dem Strafbefehl anhaftender Mangel ist grundsätzlich auf das Verfahren ohne Einfluß (Naumburg LZ. 22 140, HRR. 1927 Nr. 1175, Alsberg Entsch. 3 141), es sei denn, daß er schwerwiegende Mängel aufweist, die ihm die Eignung nehmen, anstelle eines Eröffnungsbeschlusses die Verfahrensgrundlage zu bilden (vgl. Anm. 2 b zu § 409). Hinsichtlich der rechtlichen Qualifizierung der Tat sind für das Gericht lediglich §§ 264,265 maßgebend; es hat daher gegebenenfalls auch bei sachlicher Unzuständigkeit nach § 270 zu verfahren. Zur Verhängung einer der Art oder dem Maß nach schwereren Strafe ist das Gericht selbst dann befugt, wenn es dasselbe Strafgesetz anwendet, auf Grund dessen der Strafbefehl erlassen war. — Über einen Ausnahmefall, in dem das Verbot der ref. i. p. Platz greift, vgl. Anm. 4b zu § 409. b) Da das Urteil auf Grund einer Hauptverhandlung nach vorangegangenem Strafverfahren sich in nichts von einem Urteil in einem Verfahren unterscheidet, in dem eine förmliche Anklage

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§ 4 1 1 Anm. 9 § 412 Anm. 1

erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden ist, richtet sich auch der Umfang seiner Rechtskraftwirkung nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Anm. 2 zu § 410). 9) Wegen der Zustellung eines in Abwesenheit des Angeklagten verkündeten Urteils vgl. Anm. 3 b zu § 409.

§413 (1) Bleibt der Angeklagte ohne genügende Entschuldigung in der Hauptverhandlung aus und wird er auch nicht durch einen Verteidiger vertreten, so wird der Einspruch ohne Beweisaufnahme durch Urteil verworfen. (2) Ein Angeklagter, dem gegen den Ablauf der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden war, kann sie nicht mehr gegen das Urteil beanspruchen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 341. II. Entw. § 347. III. Entw. § 380. Änderungsvorschläge: NE I, II § 428 Abs. 2. NE III § 415 Abs. 2. Entw. EG. StGB. Art. 70 Ziff. 227 u. 228. StPO. Entw. 1939 § 398. Keine späteren Änderungen. Literatur: Vogel JW. 19B8 2244; Busch JZ. 1968 467 Übersicht 1. Das Ausbleiben des Angeschuldigten a) Rechtliche Wirkung des Ausbleibens. Verwerfung, auch wenn der ausgebliebene Angekl. Verfahrensdurchführung wünscht b) Keine Verwerfung trotz Ausbleibens bei offensichtlichen Verfahrenshindernissen c) Folgen des Ausbleibens, wenn der gesetzliche Vertreter oder Erziehungsberechtigte Einspruch eingelegt hat d) Ordnungsmäßige Ladung mit Säumnisbelehrung als Voraussetzung der Einspruchsverwerfung e) Unentschuldigtes Ausbleiben als Verfahrensvoraussetzung der Verwerfung. Amtsaufklärung und Freibeweis

f) Genügende Entschuldigung. Einzelfälle. Wartepflicht des Gerichts g) Verwerfung bei Nichteinhaltung der Ladungsfrist und Anordnung persönlichen Erscheinens h) Keine Einspruchsverwerfung, wenn der Angekl. trotz Anordnung des persönl. Erscheinens ausbleibt, aber vertreten wird. Entbindung vom Erscheinen i) Folgen des Ausbleibens in einer späteren Hauptverhandlung 2. Anfechtung des Verwerfungsurteils 3. Wiedereinsetzung (Abs. 2)

1. a) Ausbleiben in der Hauptverhandlung — Nach den Mot. (S. 228) greift im Fall des Abs. 1 „die Annahme Platz, daß der Angeklagte den Einspruch nur deshalb erhoben habe, um die Strafvollstreckung aufzuschieben". Richtiger ist es, in § 412 Abs. 1 — wie in § 329 (vgl. dort Anm. 8 und BGHSt. 15 287, 289) — eine praesumtio iuris et de iure dahin zu sehen, daß der unentschuldigt ausgebliebene Angeklagte an der Durchführung der Hauptverhandlung kein Interesse hat und seinen Einspruch als zurückgenommen angesehen wissen will (ebenso BayObLG. Rpfleger 1962 147; vgl. § 465 Abs. 2 RAbgO., wonach der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Strafbescheid des Finanzamts bei unentschuldigtem Ausbleiben des Beschuldigten „als zurückgenommen gilt"). Durch das A u s b l e i b e n wird also der Einspruch in gleicher Weise erledigt wie durch eine Zurücknahme; die Folge des Ausbleibens ist nicht, daß die in dem Strafbefehl angeführten Tatsachen für zugestanden angesehen werden, sondern, daß eine V e r h a n d l u n g in der Sache s e l b s t ü b e r h a u p t n i c h t stattfindet. Da es aber an einer förmlichen Einsprachszurücknahme, die das Verfahren ohne richterliche Entscheidung beendet (vgl. Anm. 4 zu § 411), fehlt, ist zwingend vorgeschrieben, daß das Gericht die Erledigung des Einspruchs in der Form auszusprechen hat, daß durch Urteil der Einspruch (als unbegründet) verworfen wird. Ein solches Verfahren ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar; es verstößt weder gegen Art. 6 der Menschenrechtskonvention noch gegen Art. 3 GG (OLG. Bremen NJW. 1962 1735). Die Verwerfung des Einspruchs muß auch dann geschehen, wenn der unentschuldigt ausgebliebene Angeklagte nach Einspruchseinlegung zu erkennen gegeben hat, daß er an der Durch-

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§412

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Anm. 1 führung des Verfahrens ein Interesse hat (ebenso OLG. Frankfurt HRR. 1937 Nr. 1566; BayObLG. GA. 1962340; E b S c h m i d t Anm. I I I ; a. M. OLG. Dresden JW. 1929 104; Königsberg JW. 1932 2920; LG. Düsseldorf NJW. 1952 38; vgl. auch Anm. 8 zu § 329); doch bedarf es in solchen Fällen besonders sorgfältiger Prüfung, ob das Ausbleiben des Angeklagten unentschuldigt ist. b) Während bei förmlicher Zurücknahme des Einspruchs dem Gericht jede Möglichkeit einer Prüfung, ob dem Strafbefehl nicht schwerwiegende Mängel anhaften, fehlt, hat es im Fall des § 412 Abs. 1 sich zwar grundsätzlich ebenfalls jeder Nachprüfung zu enthalten; ist aber ohne jegliche weitere Nachprüfung und Beweisaufnahme offensichtlich, daß der Strafbefehl nicht hätte ergehen dürfen, weil ein nichtbehebbares Strafverfahrenshindernis offensichtlich unbeachtet geblieben ist, so kann dem Gericht nicht zugemutet werden, offenkundiges Unrecht durch die Verwerfung des Einspruchs zu legalisieren, vielmehr wird es hier das Verfahren gemäß § 206a einzustellen haben (vgl. OLG. Hamm JMB1NRW. 1952 222; a. M. die 19. Aufl. Anm. l a ) . Dagegen ist bei materiellrechtlichen Mängeln ein solches Prüfungsrecht zu verneinen (vgl. OLG. Köln JMB1NRW. 1963 96; Frankfurt N J W 1963, 460; a. M. OLG. Hamm NJW. 1963, 1376 betr. Verfassungswidrigkeit des angewandten Gesetzes; s. dazu auch BGH. N J W . 1963, 2085). c) Hat der gesetzliche Vertreter des Angeklagten oder der Erziehungsberechtigte eines Heranwachsenden selbständig Einspruch eingelegt (vgl. Anm. 4 b zu § 409), so wird, da § 298, auf den § 409 Abs. 3 verweist, die im Fall des § 412 Abs. 1 auftauchenden Fragen nicht regelt (vgl. Anm. 6 zu § 298), §330 entsprechend anzuwenden sein, d.h.: der Einspruch ist zu verwerfen, wenn sowohl der Angeklagte als auch der gesetzliche Vertreter (Erziehungsberechtigte) unentschuldigt und unvertreten ausbleiben. Bleibt nur der gesetzliche Vertreter aus, so wird er durch den Angeklagten vertreten (vgl. Anm. 1 zu §330); bleibt nur der Angeklagte aus, so ist nach pflichtgemäßem Ermessen seine Vorführung anzuordnen oder ohne ihn zu erkennen (vgl. Anm. 3 zu § 330). Eine entsprechende Vorschrift sah der jetzt gegenstandslose § 466 RAbgO. und § 398 Abs. 2 StPO. = Entw. 1939 vor. — Verweigert der in der Hauptverhandlung erschienene Angeklagte die Einlassung zur Sache, so darf der Einspruch nicht verworfen, sondern es muß in der Sache erkannt werden (KG. DJZ. 1928 1199; vgl. auch OLG. Köln NJW. 1962 1735: genügende Vertretung durch einen Verteidiger liegt auch vor, wenn dieser zur Sache keine Erklärungen abgibt). d) Voraussetzung der Verwerfung des Einspruchs ist eine ordnungsmäßige Ladung zur Hauptverhandlung. Zwar fehlt eine den §§ 323 Abs. 1 Satz 2, 329 entsprechende Vorschrift, daß der Angeklagte in der Ladung auf die Folgen unentschuldigten Ausbleibens hingewiesen werden müßte. Der gesetzgeberische Grund für die Verwerfung des Einspruchs in § 412 ist aber der gleiche wie bei der Verwerfung der Berufung nach § 329. Daher rechtfertigt sich die Folgerung, daß der Angeklagte im Fall des § 412 durch entsprechende Belehrung in gleicher Weise vor den im Fall des Ausbleibens drohenden Folgen geschützt werden muß, wie dies in § 323 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich vorgeschrieben ist (ebenso BayObLG. RPfleger 1962 147). Eine ausdrückliche Säumnisbelehrung sieht auch (für den Fall der Fristversäumnis) § 391 Abs. 2 und (betr. Zurückweisung der Privatklage bei Nichtzahlung des Gebührenvorschusses) § 379a vor, und aus allen diesen Vorschriften kann unbedenklich der Schluß gezogen werden, daß in allen Fällen einer fingierten Zurücknahme eine vorherige Androhung der Folgen als notwendig anzusehen ist (vgl. K l e i n k n M Anm. 3a dd zu §391). Zur Ordnungsmäßigkeit der Ladung gehört dagegen nicht die Einhaltung der Ladungsfrist (s. unten e). § 187 Satz 1 ZPO. (i. Verb, mit § 37 StPO.), der die Entscheidung, ob eine Zustellung als bewirkt anzusehen ist, in das Ermessen des Gerichts stellt, ist im Fall des § 412 unanwendbar (OLG. Hamm JMB1NRW. 1959 161). e) Das unentschuldigte Ausbleiben des Beschuldigten und eines Verteidigers ist — nicht anders als seine Anwesenheit im normalen Verfahren — Verfahrensvoraussetzung für das Verfahren nach § 412. Es ist deshalb auch in der Revisionsinstanz im Wege des Freibeweises nachprüfbar, ob ein unentschuldigtes Ausbleiben im ersten Rechtszug vorlag (OLG. Bremen J R . 1959 391), z. B. wenn der Angeklagte geltend macht, daß er entgegen den Feststellungen des Verwerfungsurteils im Termin anwesend gewesen sei (OLG. Düsseldorf MDR. 1958 623), und es kann der Inhalt eines im Verwerfungsurteil zwar erwähnten, aber nicht wiedergegebenen Entschuldigungsschreibens im Wege des Freibeweises aus den Akten ermittelt werden (OLG. Hamburg J R . 1962 311). BGH. NJW. 1961 567, wonach das unentschuldigte Ausbleiben in der Berufungsinstanz keine von Amtswegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung für die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 bildet, gilt nicht für § 412 (a. M. B u s c h JZ. 1963, 460).

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§ 412 Anm. 1

I) — ohne genügende Entschuldigung — Bei der Prüfung der Frage ob ein Verwerfungsurteil zu erlassen ist, kommt es, wie beim Urteil nach § 329 (vgl. dort Anm. 6) nicht darauf an, ob der Angeklagte sich genügend entschuldigt hat, sondern ob er (objektiv) genügend entschuldigt ist (allg. Meinung; vgl. z. B. OLG. Dresden HRR. 1938 Nr. 1266; KG. vom 24.11.1955 DRspr. IV 466 Bl. 15; OLGe. Köln NJW. 1955 1243 = MDR. 1955 435; Hamburg J R . 1956 70; K l e i n knM Anm. l b zu § 412). Es ist also, wenn besondere Umstände dazu Anlaß geben, von Amtswegen zu prüfen, ob das Ausbleiben genügend entschuldigt ist ( B u s c h JZ. 1963, 458), und es sind die Entschuldigungsgründe, die der Angeklagte für sein Nichterscheinen vorgebracht hat, von Amtswegen erforderlichenfalls nachzuprüfen und im Urteil zu würdigen. Die im Urteil darzulegenden Gründe, aus denen das Gericht eine Entschuldigung als nicht genügend bezeichnet, müssen so beschaffen sein, daß das Rechtsmittelgericht (vgl. unten Anm. 2) die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung nachprüfen kann (OLG. Köln GA. 1963 58); sie müssen also z. B. die Erwägungen angeben, warum eine vorgebrachte Tatsache nicht als Entschuldigungsgrund anerkannt wird (OLG. Celle NdsRpfl. 1954 71) und nur eine bestimmte Feststellung, nicht schon der bloße Verdacht, daß die vorgebrachte Entschuldigung unwahr sei, rechtfertigt die Verneinung der genügenden Entschuldigung (KG. a. a. 0.). Ist der Grund des Ausbleibens durch das Vorbringen des Angeklagten oder auf andere Weise bekannt, so muß die Bedeutung dieses Grundes gegenüber der Pflicht zum Erscheinen sorgfältig abgewogen werden; das Ausbleiben ist genügend entschuldigt, wenn dem Angeklagten bei Würdigung der Gründe des Ausbleibens das Erscheinen vor Gericht in diesem Zeitpunkt billigerweise nicht zuzumuten war. Im allgemeinen ist im Interesse des Angeklagten eine weite Auslegung des Begriffs der genügenden Entschuldigung am Platz (OLGe. Frankfurt DAR. 1963 24; Köln JMB1NRW. 1963 111). Auch eine besonders wichtige und nicht ohne weiteres verschiebbare, also dringende Geschäftsreise z. B. kommt als genügender Entschuldigungsgrund in Betracht (OLGe. Hamburg N J W . 1953 758; Celle NdsRpfl. 1954 71; Düsseldorf NJW. 1960 1921). Eine genügende Entschuldigung liegt z. B. vor, wenn der Angeklagte sich in anderer Sache in Strafhaft befindet und keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß er auf eine Vorführung zum Termin verzichtet hat (OLG. Köln GA. 1963 58). Ebenso wenn der Angeklagte von der begründeten Annahme ausging, sein mit Vertretungsvollmacht versehener Verteidiger werde an seiner Stelle im Hauptverhandlungstermin anwesend sein, während dieser fernblieb (BayObLG. NJW. 1959 2224; OLG. Bremen NJW. 19621735); dies gilt aber nicht, wenn das persönliche Erscheinen des Angeklagten gemäß § 236 (s. unten zu f) angeordnet war und sowohl der Angeklagte wie auch — entgegen seiner Erwartung — der Verteidiger ausbleiben (OLG. Bremen a. a. 0.). Genügend entschuldigt ist der Angeklagte auch, wenn der durch Einreichung der Verteidigungs- und Vertretungsvollmacht legitimierte Verteidiger, weil er entgegen § 218 nicht geladen war, Vertagung beantragte und der Angeklagte darauf vertraute, daß dem Antrag stattgegeben werde (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1962 97). — Über Fälle genügender Entschuldigung im übrigen vgl. Anm. 6 zu § 329. — Ist der Angeklagte nicht genau zur festgesetzten Terminszeit anwesend, so entspricht eine sofortige Verwerfung des Einspruchs im allgemeinen nicht der billigen Rücksichtnahme auf die Belange des Angeklagten, denn mit unverschuldeten, kurzfristigen Verspätungen (z. B. infolge Verspätung der Beförderungsmittel, Umhersuchen nach dem Sitzungssaal im weitläufigen Gerichtsgebäude usw.) muß auch bei einem erscheinungsbereiten Angeklagten, namentlich in Großstädten oder wenn der Angeklagte von auswärts kommt, gerechnet werden; mit Recht hat daher die Rechtsprechung in der Verwerfung des Einspruchs wenige Minuten nach der festgesetzten Terminszeit im Anschluß an RGSt. 61177 (vgl. Anm. 2 zu § 329) einen Gesetzesverstoß erblickt. Die Dauer der Wartepflicht richtet sich nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles. Doch haben sich gewisse Faustregeln herausgebildet. In einer Mittelstadt sieht OLG. Hamm DAR. 1962 341 eine Wartefrist von 5 Minuten, OLG. Hamburg NJW. 1963 552; Celle NdsRpfl. 1963 237 in Großstädten, wenn keine besonderen Erschwernisse (z. B. großstädtische Verkehrsschwierigkeiten) vorhegen, eine solche von 15 Minuten als erforderlich und ausreichend an. Zur Wartepflicht des Gerichts s. noch BayObLG NJW. 1959 2224; OLGe. Frankfurt NJW. 1954 394; Neustadt GA. 1961186, Hamm GA. 1961186, Hamburg MDR. 1960 335 = DAR. 1960 117, Schleswig SchlHA. 1959 83. Ein kurzes Zuwarten über die Terminszeit hinaus ist auch geboten, wenn dem Gericht bekannt ist, daß der Angeklagte einen Verteidiger mit Vertretungsvollmacht bestellt hat (BayObLG. NJW. 1959 2224). Um dem Rechtsmittelgericht eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob das Gericht die Wartepflicht erfüllt hat, empfiehlt es sich,

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§412

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 2 den genauen Zeitpunkt der Verkündung des Verwerfungsurteils im Urteil oder im Sitzungsprotokoll festzustellen (OLG. Stuttgart NJW. 1962 2023). Im übrigen hat aber, wenn weder der Angeklagte vorher beachtliche Gründe für ein verspätetes Erscheinen mitgeteilt hat noch sonst konkrete Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung der Terminsversäumnis gegeben sind, das Gericht keine Veranlassung, den Gründen des Nichterscheinens nachzugehen und z. B. Nachschau nach dem Angeklagten oder seinem Bevollmächtigten im Gerichtsgebäude zu halten (OLG. Hamburg JR. 1956 70). — g) Der Umstand, daß die Ladungsfrist (§217) nicht eingehalten ist, steht der Verwerfung des Einspruchs nicht entgegen, denn nur der erschienene Angeklagte hat das Recht aus § 217 Abs. 2 (vgl. Anm. 4 zu § 217) ; die Ordnung der Rechtspflege verlangt, daß der Angeklagte auf Ladung erscheint oder sich vertreten läßt (ebenso RG. DRZ. 1981 Nr. 501; BayObLG. DRZ. 1980 Nr. 154; BayObLGSt. 29 193; KG HRR. 1926 Nr. 537; OLG Köln MDR. 1955 4 3 5 = NJW. 1955 1243; KG. VRS. 1959139; Bremen JR. 1959,391 ; a. M. OLG. Dresden GA. 7159; K l e i n k n M Anm. l a ; S c h o r n S. 118). Jedoch kann die Nichteinhaltung u. U. das Ausbleiben genügend entschuldigen (KG. VRS. 1959 139). Ebenso hindert die Anordnung des persönlichen Erscheinens die Verwerfung des Einspruchs nicht, wenn der Angeklagte ohne genügende Entschuldigung und unvertreten ausbleibt (vgl. BayObLG. MDR. 1968, 700). h) Das Erscheinen eines bevollmächtigten Verteidigers (vgl. Anm. 6 b zu §411) schließt die Verwerfung des Einspruchs auch dann aus, wenn der Angeklagte ausgeblieben ist, obwohl das Gericht gemäß § 236 (vgl. Anm. 6a zu § 411) sein persönliches Erscheinen angeordnet hatte (OLGe. Dresden HRR. 1937 Nr. 1064; Bremen NJW. 19621735; Stuttgart NJW. 1962 2023). Ist der Angeklagte gemäß § 233 v o n der V e r p f l i c h t u n g z u m E r s c h e i n e n e n t b u n d e n , so bedarf er auch eines Vertreters nicht, um die Verwerfung seines Einspruchs abzuwenden. Wird ein gewählter Verteidiger, der nicht Rechtsanwalt oder Hochschullehrer ist, vom Gericht zurückgewiesen, so ist der Angeklagte unvertreten im Sinne des Abs. 1 (KG. DJZ. 1928 462). i) Ausbleiben in einer späteren Hauptverhandlung—Finden in einerSache m e h r e r e H a u p t v e r h a n d l u n g e n erster Instanz statt und ist der Angeklagte in der ersten erschienen, so hat sein Ausbleiben in einer späteren die Verwerfung des Einspruchs nicht zur Folge (BayObLG. DRZ. 1925 Nr. 492; 1928 Nr. 949; HRR. 1926 Nr. 1457; Rostock HRR. 1928 Nr. 194; A l s b e r g Entsch. 3 147), wie auch im Fall des § 329 das Ausbleiben in einer späteren Hauptverhandlung nicht zur Verwerfung der Berufung führt (vgl. Anm. 3 zu § 329 und BGH. NJW. 1962 1117 = JZ. 1963 324; a. M.LG. Köln NJW. 1961841 mit zust. Anm.von S c h n e i d e win; UngewitterNJW. 1962 2144). Das gilt auch, wenn man annimmt (vgl. Anm. 5 zu § 411), daß die Zurücknahme des Einspruchs noch bis zum Beginn einer späteren Hauptverhandlung zulässig ist, denn mit der Einlassung auf die erste Hauptverhandlung hat der Angeklagte zum Ausdruck gebracht, daß er an der Durchführung seines Einspruchs interessiert ist. Dem Erscheinen in der ersten Hauptverhandlung steht gleich, wenn der Angeklagte in der ersten Hauptverhandlung genügend entschuldigt ausgeblieben ist (BayObLG. DRZ. 1928 Nr: 949 ; a. M. OLG. Düsseldorf JW. 1930 3447). Nur dann ist auch im zweiten Hauptverhandlungstermin eine Verwerfung des Einspruchs als Folge des Ausbleibens zulässig, wenn in der ersten Hauptverhandlung ohne Verhandlung zur Sache selbst nur Vertagung erfolgte (OLG. Hamburg NJW. 1953 758) oder lediglich die Verfahrensgestaltung erörtert wurde und der zweite Termin die eigentliche erste Hauptverhandlung darstellt (BayObLGSt. 1952 58 = JZ. 1952 344; OLG. Schleswig SchlHA. 1954 388). Demgegenüber wollte Art .70 Nr. 227 EG. StGB. 1930 durch Ersetzung der Worte „der Hauptverhandlung" in § 412 Abs. 1 durch die Worte „einer Hauptverhandlung erster Instanz" die Verwerfung des Einspruchs auch an das Ausbleiben in einer späteren Hauptverhandlung knüpfen. 2. Gegen das den Einspruch verwerfende Urteil — über dessen Wesen vgl. oben Anm. 1 a, ferner Anm. 8 zu § 329 — steht dem Angeklagten nach Wahl die B e r u f u n g oder die R e v i s i o n (§§ 312, 335), im Fall des §313 gemäß § 334 nur die R e v i s i o n zu. Der Fall des § 313 liegt vor, wenn der Strafbefehl nur auf Geldstrafe wegen einer Übertretung lautete (vgl. Anm. 2 zu § 313 und BGHSt. 13 289; OLG. Hamburg JR. 1956 70). Ist die Tat im Strafbefehl irrigerweise als Vergehen statt als Übertretung bezeichnet, so ist die Berufung zulässig (BayObLGSt. 1959 108). Ist Berufung gemäß § 313 ausgeschlossen, so hat dies, wenn nach Landesrecht auch die Revision ausgeschlossen ist, wie nach § 55 PrFFPG., zur Folge, daß das Verwerfungsurteil unanfechtbar ist (BGH. a. a. O.). Die B e r u f u n g kann nur auf die Behauptung gestützt werden, daß der Ein-

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Erster Abschnitt. Verfahren bei amtsrichterlichen Strafbefehlen (Schäfer)

§ 412 Anm. 3 Vor § 413

sprach zu Unrecht verworfen worden sei; erweist sich diese Behauptung als unbegründet, so ist auch in der Berufungsinstanz jedes Eingehen auf die Sache selbst ausgeschlossen (allg. Meinung). Legt der Angeklagte R e v i s i o n ein (§§ 313, 335), so ergibt sich diese Folgerung ohne weiteres daraus, daß die Gründe des Verwerfungsurteils keine Erörterung der Sache selbst enthalten und somit für eine auf Verletzung einer materiellen Rechtsnorm gestützte Revisionsbeschwerde keinen Boden bieten. Für die Berufung kann nichts anderes gelten, denn es ist kein Grund erkennbar, der den Gesetzgeber bestimmt haben könnte, die Erörterung der Sache selbst zwar in der ersten Instanz auszuschließen, in der zweiten dagegen zuzulassen; den Angeklagten für sein Ausbleiben mit dem Verlust einer Instanz strafen zu wollen, hätte keinen Sinn (KGJ. 9162; KG. HRR. 1925 Nr. 981; GA. 70 118; BayObLG. GA. 72 144). Hätte das Gericht erster Instanz, statt den Einspruch zu verwerfen, mit Unrecht in der Sache selbst erkannt, so würde auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das Berufungsgericht die Verwerfung des Einspruchs aussprechen müssen. In der Berufungsinstanz sind nicht nur die bei Verkündung des angefochtenen Urteils dem Amtsgericht bekannten Tatsachen, sondern auch in der Berufungsinstanz neu vorgebrachte Tatsachen zu berücksichtigen (OLG. Dresden JW. 1929 1605; HRR. 1932 Nr. 84; OLG. Jena JW. 1929 1506; KG. DJZ. 1933 441; BayObLG. JZ. 1953 477 = NJW. 1953 1196; OLG. Hamm VRS. 23 299; K l e i n k n M Anm. 4b, S c h o r n S. 137; a. M. KG. JW. 1928, 834; OLG. Kiel GA. 76 115 und die 19. Aufl. Anm. 3, wonach die Berücksichtigung neuer Gründe dem Wiedereinsetzungsverfahren [Abs. 2] vorbehalten ist), denn von der Regel, daß in der Berufungsinstanz neue Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich unbeschränkt vorgebracht werden können, im Fall des § 412 abzuweichen, ist durch die Besonderheiten des Strafbefehlsverfahrens nicht gerechtfertigt und könnte zu großen Härten führen. Die Revision kann — unbeschadet der in Anm. l d bezeichneten Befugnisse des Revisionsgerichts zur Aufklärung des Sachverhalts im Wege des Freibeweises — nur auf die Verfahrensrüge gestützt werden, daß der Einspruch wegen Verletzung des Gesetzes, insbesondere wegen Verkennung des Rechtsbegriffs der genügenden Entschuldigung zu Unrecht verworfen sei (vgl. RGSt. 61 175, 64 245; OLGe. Hamburg JR. 1956 70 (dazu JR. 1962 311); Köln GA. 1955 61; BayObLG. DRZ. 1931 Nr. 877; HRR. 1931 Nr. 1826; Beling Strafprozeßrecht 477 Anm. 1; M a n n h e i m JW. 1926 1250; Doerr JW. 1926 1989). Wird nur Sachrüge erhoben, so ist das Urteil darauf hin nachzuprüfen, ob ein Verfahrenshindernis vorhegt (BayObLG. Rpfleger 1960 213). Über die Grenzen der Nachprüfung des Revisionsgerichts und über häufige Rechtsfehler bei Anwendung der §§ 329 Abs.l, 412 Abs.l, vgl. Busch JZ. 1963, 460; Anm. 11 zu § 329. Hebt das Revisionsgericht auf, weil sowohl das Amtsgericht wie das Berufungsgericht den Begriff der genügenden Entschuldigung verkannt haben, so hebt es beide Urteile auf und verweist die Sache an das Amtsgericht zurück (OLG. Köln GA. 1955 61). 3. Wiedereinsetzung — Zu Abs. 2. Aus Abs. 2 folgt, daß die Wiedereinsetzung entsprechend der in §§ 235, 329 Abs. 2 getroffenen Regelung in anderen Fällen zulässig ist (vgl. dazu Anm. 12 zu § 329). Die Einschränkung in § 412 Abs. 2 stellt eine Sondervorschrift dar, die keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthält (vgl. Anm. 9 zu § 235). In einigen der neuen Entwürfe einer StPO. (zuletzt § 398 Entw. 1939) ist die Vorschrift des Abs. 2 gestrichen, weil sie der inneren Berechtigung entbehre (Begr. zum NE I S. 358. NE II S. 235). Zweiter A b s c h n i t t

Verfahren bei Strafverfolgungen Vorbemerkung Der 2. Abschnitt trug früher die Überschrift „Verfahren nach vorangegangener polizeilicher Strafverfügung". Art. 6 Abs. 2 Nr. 3aF EGStPO. ermächtigte die Landesgesetzgebung, den Polizeibehörden die Befugnis zu übertragen, Übertretungen durch polizeiliche Strafverfügung zu ahnden und das Verfahren im einzelnen zu regeln und zwar im Rahmen der in §§ 413ff. a. F. reichsrechtlich aufgestellten Regeln. Nach § 413 a. F. beschränkte sich die Strafgewalt der Polizeibehörden auf Haft bis zu 14 Tagen, Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe sowie eine verwirkte Einziehung. Gegen eine solche Strafverfügung konnte der Beschuldigte Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen oder statt dessen eine etwa landesgesetzlich vorgesehene Beschwerde an die höhere Polizeiaufsichtsbehörde einlegen, die dann endgültig entschied. Es handelte sich also

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§413

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

um eine reichsrechtlich zugelassene Delegation der Ausübung von Kriminalstrafgewalt auf die Polizeibehörden. Von dieser Delegationsbefugnis hatten die meisten Länder, insbes. Preußen (vgl. §§ 59ff. PrPolVerwGes. vom 1. 6.1931 — GS. 77 —) und Bayern (Polizeistrafverfügungsges. vom 4. 5.1939), Gebrauch gemacht. Nach dem 8. 5.1945 wurde in der damaligen britischen und amerikanischen Besatzungszone durch Anordnungen der Besatzungsmächte das polizeiliche Strafverfügungsrecht beseitigt, während es in der französischen Besatzungszone bestehen blieb. Bei der Wiederherstellung der Rechtseinheit durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960 (BGBl. 455) entschloß sich der Gesetzgeber, allgemein das polizeiliche Strafverfügungsrecht abzuschaffen; in diesem Sinn wurden § 6 EGStPO. geändert und die §§414—418 aufgehoben. Die für diesen Entschluß z. T. bei den parlamentarischen Erörterungen angeführte Erwägung, das polizeiliche Strafverfügungsrecht sei mit dem Rechtsprechungsmonopol der Gerichte unvereinbar, ist freilich nicht zwingend; denn dann hätte folgerichtig auch die summarische S t r a f b e s c h e i d s b e f u g n i s der Verwaltungsbehörden beseitigt werden müssen, die aber damals, wenn auch in beschränktem Umfang aufrechterhalten wurde, (vgl. Anm. zu dem — aufgehobenen — § 419 a. F.). In Wirklichkeit stellt sich die Abschaffung des polizeilichen Strafverfügungsrechts als eine vorgreifende Maßnahme im Zug der Entkriminalisierung des sog. Polizeiunrechts dar (vgl. Einleitung S. 19f.). Im früheren Land Württemberg-Baden ließ das Ges. über die Friedensgerichtsbarkeit v. 29. 3.1949 (RegBl. S. 47) zu, daß auf der Gemeindegemarkung begangene Übertretungen durch Strafverfügung der gemeindlichen Friedensgerichte geahndet wurden. Dieses Gesetz wurde durch Art. 8 Abschn. I I I Nr. 93 des Rechtsvereinheitlichungsges. 1950 aufrecht erhalten, um Erfahrungen sammeln zu können, ob sich die Friedensgerichte zu einer allgemeinen Einführung eignen. Die dabei gemachten Erfahrungen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege waren nicht ermutigend (vgl. F i s c h i n g e r DRiZ. 1960112). Zur gesetzgeberischen Auswertung der Erfahrungen ist es aber nicht gekommen, weil BVerfGE. 10 200 = BGBl. 1 1960, 9 die Vorschriften über die Friedensgerichte für verfassungswidrig und nichtig erklärte (vgl. Einleitung S. 155). Das neue bad.württemb. Gesetz über die Gemeindegerichtsbarkeit v. 7. 3. 1960 (GVB1. 73) sieht eine Ausübung von Strafgerichtsbarkeit durch Gememdegerichte nicht mehr vor. Um die den Staatsanwaltschaften und Gerichten durch den Wegfall der polizeilichen Strafverfügung entstehende Mehrbelastung in etwa herabzumindern, hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 als weiteres summarisches Verfahren zur Ahndung von Übertretungen das amtsrichterliche Strafverfügungsverfahren geschaffen, das sich von dem Strafbefehlsverfahren hauptsächlich dadurch unterscheidet, daß beim Erlaß der Strafverfügung die Staatsanwaltschaft nicht mitwirkt; vielmehr tritt an die Stelle des Antrags der Staatsanwaltschaft auf Erlaß eines Strafbefehls die Vorlage der Vorgänge durch die Polizei bei dem Amtsrichter mit dem Vorschlag, eine Strafverfügung bestimmten Inhalts zu erlassen. Diese Regelung knüpft an die Bestimmungen an, die in der früheren britischen und amerikanischen Besatzungszone nach Beseitigung der polizeilichen Strafverfügung erlassen worden waren (vgl. Bayr. Ges. vom 30.11.1946, GVB1.1947 16; Hess. Ges. vom 16. 5. 1946, GVB1.164; Württ-Bad. Ges. vom 20.11.1945, RegBl. 1946 1, Brem. Ges. vom 30. 4.1947, GBl. 66 und die in der britischen Zone durch gleichlautende VOen der OLGPräsidenten i. J . 1946 erlassenen Vorschriften, abgedr. z. B. JB1. Hamm 1946 115). Der Entw. des Vereinheitlichungsges. (Art. 3 Nr. 163) wollte sowohl die polizeiliche (auf die Festsetzung von Geldstrafe und Einziehung beschränkte) Strafverfügung beibehalten als auch die amtsrichterliche Strafverfügung, wie sie jetzt im § 413 nF. geregelt ist, einführen. Die große praktische Bedeutung des Strafverfügungsverfahrens ergibt sich daraus, daß z. B. in Nordrhein-Westfalen i. J. 1959 412479 Strafverfügungen erlassen wurden und in Hessen i. J . 1962 108160 Anträge auf Erlaß von Strafverfügungen eingingen (vgl. Anm. 7 zu § 407). Lit.: S c h o r n , Das Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren, 1962; S c h m i d t , Strafverfügungsverfahren nach § 413, MDR. 1961 663.

Zum

§413 (1) Aul Grundlandesrechtlicher Bestimmungen können die Polizeibehörden bei Übertretungen ihre Verhandlungen nach Vernehmung des Beschuldigten statt der Staatsanwaltschaft (§ 163 Abs. 3) dem Amtsgericht fibersenden. Die Beweismittel sowie die anzuwendenden Strafvorschriften sind zu bezeichnen; auch ist ein Vorschlag zum Strafmaß zu machen.

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Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfügungen (Schäfer)

§413

(2) Der Amtsrichter setzt durch Strafverfügung ohne Hauptverhandlung die Strafe sowie eine etwa verwirkte Einziehung oder die Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes fest, ohne an den Vorschlag der Polizeibehörde gebunden zu sein. Einer Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht. (3) Der Amtsrichter fibersendet die Akten der Staatsanwaltschaft, wenn er Bedenken hat, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden oder wenn er noch weitere Ermittlungen für nötig erachtet. (4) Die §§ 409 bis 412 gelten entsprechend. (5) Der Amtsrichter kann das Verfahren unter den Voraussetzungen des § 153 Abs. 1 einstellen; der Beschluß kann nicht angefochten werden. Änderungsvorschläge: Art. 8 Nr. 5 des Entw. eines Strafprozeßänderungsges. 1962 (BTDrucks. IV/178) sieht vor, in Abs. 1 Satz 1 das Wort „Vernehmung" durch „Anhörung" zu ersetzen und dem Abs. 4 einen Satz 2 anzufügen, daß es einer vorherigen Anhörung des Beschuldigten durch das Gericht nicht bedarf. Hierzu aus dem: Jugendgerichtsgesetz vom 4. 8.1953 (BGBl. I 751). § 75 Jugendrichterliche Verfügung. (1) Bei Übertretungen kann der Jugendrichter durch richterliche Verfügung eine Arbeits- oder eine Geldauflage anordnen oder die Einziehung oder eine Verwarnung aussprechen. Bei einer Verletzung von Verkehrsvorschriften kann er dem Jugendlichen auch die Pflicht auferlegen, an einem polizeilichen Verkehrsunterricht teilzunehmen. Die Heranziehung der Jugendgerichtshilfe ist nicht erforderlich. Im übrigen gilt § 413 Abs. 1 bis 4 der Strafprozeßordnung sinngemäß. (2) Der Jugendrichter kann das Verfahren unter den Voraussetzungen des § 45 einstellen. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. (3) Kommt der Jugendliche einer Auflage schuldhaft nicht nach, so kann Jugendarrest bis zu vierzehn Tagen verhängt werden, wenn der Jugendliche über die Folgen schuldhafter Nichterfüllung in der Verfügung belehrt worden war. Die Anordnung steht einer jugendrichterlichen Verfügung gleich. Vgl. dazu unten Anm. 10. Übersicht 1. Landesrechtliche Bestimmungen a) Umfang der Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers b) Die geltenden Landesgesetze c) Antragsrecht der Polizeibehörde als Verfahrensvoraussetzung. Antragsrecht der Bundesbahnpolizeibehörden 2. Umfang des Antragsrechts der Polizeibehörden 3. Strafgewalt des Amtsrichters im Strafverfügungsverfahren 4. Stellung und Befugnisse der Polizeibehörde a) vor Stellung des Antrags b) Begriff und Wesen der Aktenübersendung c) Übernahme des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft 5. Inhaltliche Erfordernisse des Antrags der Polizeibehörde 6. Vernehmung des Beschuldigten 7. Abgabe der Akten an die Staatsanwaltschaft durch den Amtsrichter

8.

9. 10. 11. 12.

a) bei Bedenken, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden b) in anderen Fällen c) Bedeutung der Abgabe für die Unterbrechung der Verjährung d) Zurückweisung des Strafverfügungsantrags durch den Amtsrichter Erlaß der Strafverfügung a) Keine Bindung des Amtsrichters an die Beurteilung der Tat durch die Polizeibehörde. Zurücknahme des Strafverfügungsantrags und der Strafverfügung vor ihrem Erlaß b) Beschränkte Rechtskraft der Strafverfügung. Wiederaufnahme Verfahren nach Einspruch. Umfang der Mitwirkung des Staatsanwalts Durchführung der Hauptverhandlung. Gegenstand der Aburteilung Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende Polizeiliche Verwarnungen bei Übertretungen

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§ 413 Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

1. a) Die Zulassung amtsrichterlicher Strafverfügungen ist in das Ermessen des Landesgesetzgebers gestellt; sie geschieht dadurch, daß Landesgesetz den Polizeibehörden gestattet, ihre Verhandlungen unmittelbar dem Amtsgericht zu übersenden. Das Landesrecht kann sich dabei darauf beschränken, die Befugnis nur bestimmten Polizeibehörden zu erteilen; es kann auch bestimmen, daß die Polizeibehörden nur bestimmte Arten von Übertretungen oder Übertretungen nur unter bestimmten Voraussetzungen (z. B. nur, wenn eine Geldstrafe zu erwarten ist) zur Ahndung im Strafverfügungsverfahren vorlegen können. Eine weitergehende Regelungsbefugnis steht dem Landesgesetzgeber nicht zu; die in § 413 getroffenen Vorschriften sind vielmehr abschließend. b) Einschlägige Gesetze sind in allen Bundesländern erlassen worden: In Bayern bestimmt Art. 3 des BayAusfGes. z. StPO. vom 17.11.1956 (GVB1. 254 = SaBl. 1227), der an die Stelle der inhaltsgleichen Vorschriften des Ges. vom 31. 5.1951 (GVB1. 85) i. d. F. vom 28.10.1952 (GVB1. 293) getreten ist: „(1) Die Dienststellen der Landpolizei und der Grenzpolizei sowie die von den Gemeinden zu bestimmenden Dienststellen der Gemeindepolizei sind befugt, bei Übertretungen nach § 413 Abs. 1 der Strafprozeßordnung zu verfahren. Die gleiche Befugnis haben im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Gewerbeaufsichtsämter. (2) Das Staatsministerium des Innern erläßt im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Justiz, im Falle des Abs. 1 Satz 2 außerdem im Einvernehmen mit dem Staatsministerium für Arbeit und soziale Fürsorge die erforderlichen Vollzugsvorschriften." Zum Vollzug des Ges. vom 31. 5.1951 ist die Bekanntmachung des Bay. Staatsmin. d. Innern vom 16. 2.1954 (BayStaatsanz. Nr. 8 vom 20. 2.1954, auch abgedr. bei D a l i i n g e r L a c k n e r Anm. 17 zu §75 JGG.) ergangen, deren Ziff. 2 allgemeine Bedeutung zukommt. Es heißt dort: „In Übertretungsfällen, in denen die rechtliche Beurteilung des Tatbestandes zu Zweifeln Anlaß gibt, sind die Strafanzeigen gemäß § 163 Abs. 3 der Staatsanwaltschaft zuzuleiten. Das gleiche gilt bei besonders schweren Fällen von Übertretungen, wenn der besonders schwere Fall einer über den Rahmen des § 1 Abs. 3 StGB. (Haft oder Geldstrafe bis zu 150 DM) hinausgehenden Strafdrohung unterliegt. Im Verfahren nach § 163 Abs. 3 StPO. entfällt in der Anzeige ein Vorschlag zum Strafmaß." Die Gesetze von B a d e n - W ü r t t e m b e r g (v. 22.11.1960, GBl. 174; VO v. 13.12.1960, GBl. 190), B e r l i n (v. 11. 5.1951, GVB1. 357), B r e m e n (v. 18.12.1958, GBl. 103 = SaBl. 1959 63), H a m b u r g (v. 22. 6.1951, GVB1. 87), Hessen (v. 27. 3.1951, GVB1.13), N i e d e r s a c h s e n (v. 14. 3.1951, GVB1.75) N o r d r h e i n - W e s t f a l e n (v. 22.3.1951, GVB1. 41), R h e i n l a n d P f a l z (v. 21.11.1950, GVB1. 309), S a a r l a n d (v. 4. 6.1957, ABl. 515) und Schleswig-Hols t e i n (v. 31.1.1951, GVB1. 84), gestatten allgemein den Polizeibehörden (und — so Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein — den Ordnungsbehörden), ihre Verhandlungen unmittelbar dem Amtsgericht zu übersenden. c) Wird der Erlaß einer Strafverfügung wegen einer Übertretung beantragt, die nach Landesrecht nicht im Strafverfügungsverfahren geahndet werden kann, oder von einer Stelle, die solche Anträge nicht stellen kann, so fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung; der Richter hat demgemäß das Verfahren einzustellen (BayObLG JR. 1958 108; OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1962 226). Die in Nordrhein-Westfalen bei den RegPräs. als Landespolizeibehörden eingerichteten Verkehrsüberwachungsbereitschaften sind nach § 413 Abs. 1 ermächtigt (BGHSt. 18, 326 = NJW. 1963, 1214). Die Behörden der Bundesbahnpolizei sind nur antragsberechtigt, wenn ihnen landesrechtliche Vorschriften das Antragsrecht ausdrücklich beilegen (vgl. H e r z i g NJW. 1963 800; AG Krefeld MDR. 1968, 866), wie dies in Baden-Württemberg nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 der VO v. 13.12.1960 (GBl. 190) bzgl. der Bundesbahnbetriebsämter der Fall ist (a. M. Adam NJW. 1963,1440, wonach eine Ermächtigung der „Polizeibehörden" in einem Landesgesetz auch die Bundesbahnpolizeibehörden umfaßt). 2. Das Strafverfügungsverfahren ist nur zulässig bei Übertretungen i. S. des § 1 Abs. 3 StGB., zu denen nach der in der Rechtspr. herrschenden „abstrakten Betrachtungsweise" die im Regelfall mit Übertretungsstrafe bedrohten Gesetzesverstöße auch dann gehören, wenn in „besonders schweren Fällen" Vergehensstrafe angedroht ist (vgl. Anm. 2 zu § 25 GVG.); doch eignen sich diese letzteren Gesetzesverstöße nicht für das Strafverfügungsverfahren, wenn die Polizeibehörde

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§ 413 Anm. 3, 4

einen besonders schweren Fall als gegeben ansieht (so auch die oben angeführte Bek. des Bay. Staatsmin. d. Innern v. 20. 2. 1964). Wegen des Falles, daß der Amtsrichter die Tat als Verbrechen oder Vergehen würdigt oder eine Übertretung annimmt, bei der nach den landesgesetzlichen Vorschriften (Anm. 1) ein Strafverfügungsantragsrecht der Polizei ausgeschlossen ist, vgl. Anm. 6 b. Das Strafverfügungsverfahren ist ferner nur zulässig, wenn das Ermittlungsverfahren ausschließlich von der Polizei betrieben worden ist; es entfällt, sobald die Staatsanwaltschaft mitgewirkt hat (vgl. unten Anm. 8). Es ist ferner ausgeschlossen, wenn nach Landesrecht eine summarische Erledigung nur durch Stellung des Antrags auf Erlaß eines Strafbefehls erfolgen kann (vgl. Anm. 9 zu § 407). Das ist z. B. der Fall bei den Übertretungen nach dem preuß. Forstdiebstahlsges. (vgl. §§ 19, 27), während die Übertretungen nach dem preuß. Feld- und Forstpolizeigesetz früher auch durch polizeiliche Strafverfügung geahndet werden konnten (vgl. §§ 49 Abs. 2, 53) und demgemäß jetzt neben dem Strafbefehlsverfahren auch das Strafverfügungsverfahren zulässig ist. Im § 29 des Reichspressegesetzes war der Erlaß polizeilicher Strafverfügungen bei den durch die Presse begangenen Übertretungen ausgeschlossen. Dem Erlaß richterlicher Strafverfügungen auf Antrag der Polizeibehörde steht diese Vorschrift aber nicht entgegen. • 3. Die Strafgewalt des Amtsrichters im Strafverfügungsverfahren umfaßt a) die angedrohten Hauptstrafen (einschließlich der Ersatzfreiheitsstrafen) bis zum gesetzlichen Höchstmaß; sind primäre Haft- und Geldstrafe kumuliert angedroht, so besteht kein Hindernis, beide Hauptstrafen nebeneinander durch Strafverfügung festzusetzen (vgl. Anm. 2 c zu §407); b) eine verwirkte Einziehung (vgl. Anm. 3 a zu § 407); c) die Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes (vgl. Anm. 3 b zu § 407). Die Festsetzung sonstiger Nebenstrafen und Nebenfolgen sowie von Maßregeln der Sicherung und Besserung ist ausgeschlossen. Zulässig ist dagegen die Anrechnung einer erlittenen Untersuchungshaft und die Aussetzung der festgesetzten Freiheitsstrafe zur Bewährung (vgl. Anm. 3 d und e zu § 407). 4. a) Im Strafverfügungsverfahren hat die Polizeibehörde bis zur Abgabe ihrer Akten an das Amtsgericht die Stellung, die sonst die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren einnimmt. Sie kann daher gemäß § 162 StPO. richterliche Untersuchungshandlungen unmittelbar (ohne Inanspruchnahme der Staatsanwaltschaft) bei dem zuständigen Richter beantragen (BGHSt. 12 177 = N J W . 1959 250 = J R . 1959 266 mit Anm. von D ü n n e b i e r ; OLG. Hamm JMB1NRW. 1956 60). b) Während § 407 Abs. 1 in Durchführung des Anklagegrundsatzes den Erlaß eines Strafbefehls von einem Antrag der Staatsanwaltschaft abhängig macht, ist nach dem Wortlaut des § 413 Abs. 1 der Erlaß einer Strafverfügung lediglich davon abhängig, daß die Polizeibehörde ihre Verhandlungen unmittelbar dem Amtsrichter „fibersendet". Zum Übersenden gehört mindestens der aus der Anschrift entnehmbare Wille der Polizeibehörde, daß die Akten dem Amtsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden. Daher liegt z. B. keine Übersendung i. S. des § 413 vor, wenn die Übersendungsverfügung an „den Oberstaatsanwalt in X über das AG. in Y " lautet und die Akten so an das AG. Y gelangen (OLG. Düsseldorf JMB1NRW 1962 166). Daß mit der „Übersendung" nicht nur der tatsächliche Akt einer Aktenübersendung gemeint ist, ergibt sich schon daraus, daß die Polizeibehörde einen bestimmten Vorschlag zum Strafmaß zu machen hat, auch wenn dieser Vorschlag den Amtsrichter nicht bindet. Die Aktenübersendung ist vielmehr die Form, in der die Polizeibehörde (wenn auch stillschweigend) den Erlaß einer Strafverfügung beantragt, und es ist in § 413 nicht der das Strafverfahren beherrschende Anklagegrundsatz aufgegeben, sondern lediglich das Anklagemonopol der Staatsanwaltschaft (§ 151) durchbrochen und die Anklagebefugnis insoweit an Stelle der Staatsanwaltschaft der Polizeibehörde übertragen; der Antrag hat danach die Bedeutung einer Verfahrensvoraussetzung (ebenso OLGe. Bremen J Z . 1952 238; Hamm N J W . 19581836; Düsseldorf JMB1NRW. 1962 166; BayObLG. J R . 1958 108). Die nach dem früheren Recht bestehende Entscheidungsbefugnis der Polizeibehörde ist also zu einer Anklagebefugnis abgeschwächt worden; gegen eine solche Regelung können keinerlei Bedenken aus Art. 92 GG. hergeleitet werden. Daraus folgt, daß der Antrag der Polizeibehörde auf Erlaß einer Strafverfügung gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Übertretung zu richten ist. Der Amtsrichter, dem die Polizeibehörde ihre Verhandlung zwecks Erlasses einer Strafverfügung gegen einen bestimmten Beschuldigten übersendet, ist danach nicht befugt, von Amtswegen eine Strafverfügung gegen eine in den polizeilichen Verhandlungen erwähnte andere Person, die er für überführt hält, Teilnehmer an der fraglichen Übertretung oder Täter einer anderen Übertretung zu sein, zu erlassen, wenn sich der Antrag der Polizeibehörde und der Strafbemessungsvorschlag

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§ 413 Anm. 5, 6

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

nicht erkennbar auch auf diese Person erstreckt; eine gleichwohl erlassene Strafverfügung müßte auf Einspruch ohne weiteres wegen mangelnder Verfahrensvoraussetzung aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden (OLG. Bremen a. a. 0.). Und das gleiche müßte gelten, wenn der Amtsrichter nicht wegen des in dem Antrag bezeichneten bestimmten geschichtüchen Vorgangs, sondern wegen einer anderen aus den übersandten Vorgängen entnehmbaren Übertretung desselben Beschuldigten eine Strafverfügung erlassen würde. c) Die Staatsanwaltschaft kann, wenn sie von dem bei der Polizeibehörde anhängigen Ermittlungsverfahren Kenntnis erhält, von der Polizeibehörde verlangen, daß sie sich einer Vorlegung nach § 413 enthalte und die Vorgänge ihr nach § 163 Abs. 3 übersende (a. M. S c h o r n S. 149, der aber Ausnahmen bei Sachen von grundsätzlicher Bedeutung zulassen will). Das ist selbstverständlich, wenn die Staatsanwaltschaft den Verdacht eines Vergehens oder Verbrechens als gegeben ansieht. Es gilt aber auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft nur eine Übertretung annimmt, aber aus bestimmten Gründen im Einzelfall ein Interesse daran hat, die Sache selbst zu verfolgen, etwa weil sie glaubt, daß sich eine schuldangemessene Bestrafung nur erzielen lasse, wenn sie Strafbefehlsantrag stellt oder Anklage erhebt. Denn die Vertretungsbefugnis (vgl. unten Anm. 8) ist der Polizeibehörde im Interesse der Entlastung der Staatsanwaltschaft eingeräumt, und darum nicht unwiderruflich und unentziehbar, wenn die Staatsanwaltschaft zur Wahrung der grundsätzlich ihr übertragenen Verfolgungsbelange im Einzelfall auf die Entlastung durch die Polizeibehörde verzichtet. Eine allgemeine Weisung, bestimmte Arten von Übertretungen nicht nach § 413 zu behandeln, kann die Staatsanwaltschaft freilich nicht erteilen, unbeschadet der Möglichkeit, bei den polizeilichen Aufsichtsbehörden entsprechende Weisungen an die unterstellten Polizeibehörden anzuregen. 5. Der Antrag der Polizeibehörde muß zunächst die Tat bezeichnen. Dem entspricht bei Verkehrsübertretungen auch eine formularmäßige „Kurzanzeige", die ein Verzeichnis von Verkehrsverstößen enthält, von denen die in Betracht kommenden angekreuzt werden (OLGe. Frankfurt NJW. 1962 118 mit zust. Anm. von C o r d i e r ; Hamm JMB1NRW. 1963 82; s. auch J a n i s z e w s k i DAR. 1961 326; M e y e r DAR. 1962 277). Weiterhin muß der Antrag — insoweit entsprechend § 200 — die Beweismittel und die anzuwendenden Stratvorschriften bezeichnen. Diese Vorschrift bezweckt zwar auch die Individualisierung der Übertretung, deren Ahndung durch Strafverfügung beantragt wird; vor allem soll aber sie dem Amtsrichter die Prüfung, ob eine Strafverfügung zu erlassen sei, erleichtern, denn die Strafverfügung muß nach § 413 Abs. 4, § 409 Abs. 1 das angewendete Strafgesetz und die Beweismittel bezeichnen. Der Amtsrichter kann daher, wenn die vorbezeichneten Angaben fehlen, die Vorgänge der Polizeibehörde zur Nachholung zurückgeben und gegebenenfalls den Erlaß einer Strafverfügung ablehnen. Verzichtet er aber darauf und erläßt er die Strafverfügung mit den in § 409 Abs. 1 bezeichneten Merkmalen, so ist für das weitere Verfahren das Fehlen der Angaben über das anzuwendende Strafgesetz und die Beweismittel bedeutungslos (vgl. OLGe. Hamm VRS. 10 218; Düsseldorf JMB1NRW. 1962 166). Das gleiche gilt, wenn der Antrag den vorgeschriebenen Vorschlag zum Strafmatt nicht enthält, denn diese Vorschrift bezweckt nur, dem Amtsrichter die rasche Findung der angemessenen Strafe dadurch zu erleichtern, daß die Polizeibehörde, die auf Grund ihrer Ermittlungen und ihrer Erfahrungen auf dem Lebensgebiet, auf dem sich die Übertretung bewegt, das Ausmaß der verletzten Interessen gut übersehen kann, sich unverbindlich gutachtlich zum Strafmaß äußert. Das Anschreiben, mit dem die Übersendung der Akten erfolgt und das den ausdrücklichen oder stillschweigenden Antrag auf Erlaß der Strafverfügung enthält (oben Anm. 4b), ferner die Bezeichnung des anzuwendenden Gesetzes und der Beweismittel sowie der Vorschlag zum Strafmaß müssen von einer Person ausgehen, die nach den bestehenden Organisationsvorschriften befugt ist, solche Erklärungen namens der Polizeibehörde abzugeben (die also „zeichnungsberechtigt" ist). Der Antrag muß ferner — ebenso wie die Anklageschrift (vgl. Anm. 10,11 zu § 200) — von dieser unterzeichnet sein. 6. Der Erlaß einer Strafverfügung setzt ferner voraus, daß die Polizeibehörde den Beschuldigten vernommen hat. Weder die StPO. noch die meisten Landespolizeigesetze geben der Polizeibehörde die Befugnis, das Erscheinen eines Beschuldigten auf Vorladung zur Vernehmung in einer Übertretungssache zu erzwingen (vgl. z. B. § 17 preuß. PolVerwGes. vom 1. 6.1931 — GS. 77 —, § 4 PolVerwGes. v. Rheinland-Pfalz vom 26. 3.1954 — GVB1. 31 —, § 4 Nds. Polizeiges. vom 21. 3.1951 — GVB1. 79 —, § 17 Schlesw.-Holst. PolGes. vom 31. 3.1951 — GVB1. 91—, § 22 Hess. PolGes. vom 10.11.1954 — GVB1. 203 —, anders § 21 Bay. Polizeiaufgabenges. vom

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§413 Anm. 7

16.10.1954 — GVB1. 237 = SaBl. 1078 —), sodaß die Frage, ob landesrechtliche Vorschriften, die die Polizei berechtigen, in Strafsachen das Erscheinen vorgeladener Personen zur Vernehmung zu erzwingen, wirksam sind (vgl. BGH. NJW. 1962 1020 = JR. 1962 265 und dazu S c h m i d t NJW. 1962 2190), hier keine Rolle spielt. Wird also § 413 Abs. 1 dahin verstanden, daß eine Strafverfügung nur zulässig ist, wenn der Beschuldigte tatsächlich (zu Protokoll) vernommen worden ist, so hätte dieser es in der Hand, eine rasche Erledigung durch Strafverfügung dadurch unmöglich zu machen, daß er auf Vorladung zur Vernehmung nicht erscheint, und es könnte dann eine Verfolgung nur dadurch erfolgen, daß die Polizeibehörde — was zulässig wäre, s. oben Anm. 4a; a. M. E b S c h m i d t Anm. III 1 — bei dem Amtsrichter gemäß § 162 die richterliche Vernehmung beantragt, oder daß sie ihre Vorgänge an die Staatsanwaltschaft übersendet und diese einen Strafbefehl beantragt oder Anklage erhebt, wozu es der vorgängigen Vernehmung des Beschuldigten nicht bedarf, sondern seine Anhörung, d. h. die Gewährung der Gelegenheit, sich zu der Beschuldigung zu äußern, genügt. Gerade diese Art der Erledigung von Bagatellsachen zur Beschleunigung und zur Entlastung der Staatsanwaltschaft zu vermeiden, ist aber Sinn und Zweck des Strafverfügungsverfahrens. Eine „Vernehmung" muß demgemäß schon als vorliegend angesehen werden, wenn der Polizeibeamte, auf dessen Wahrnehmung die Anzeige beruht, den Beschuldigten angehört und darüber eine Aktennotiz angefertigt hat, oder wenn dem Beschuldigten durch Vorladung zur Vernehmung Gelegenheit zur Äußerung auf die Beschuldigung gegeben worden, er aber unentschuldigt ausgeblieben ist und sich auch nicht schriftlich zur Sache geäußert hat (ebenso OLG. Düsseldorf JMB1NRW. 1958 235 = JZ. 1959 66; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 3; S c h m i d t MDR. 1961 563; a. M. OLG. Schleswig SchlHA. 1959 82; E b S c h m i d t Anm. 4 und JZ 1959 66; Schorn S. 147f.). Auch der Erlaß eines Bußgeldbescheids wegen einer Ordnungswidrigkeit und der Erlaß eines Strafbescheids wegen eines Vergehens im Steuerstrafverfahren setzt lediglich voraus, daß dem Beschuldigten Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist (§ 44 Abs. 2 OWiG. § 442 Abs. 1 RAbgO), und diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn der Beschuldigte (Betroffene) zur Vernehmung vorgeladen wird, aber nicht erscheint (OLG. Köln JMB1NRW. 1960 232). Der Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 (s. oben vor Anm. 1) will das Wort „Vernehmung" durch „Anhörung" ersetzen. Dadurch soll nach der amtl. Begründung (BTDrucks. IV/178) „klargestellt werden, daß es genügt, wenn die Polizei den Beschuldigten anhört und darüber nur einen Vermerk, nicht aber ein förmliches Vernehmungsprotokoll aufgenommen hat". Auch bei dieser „Anhörung" genügt es aber, daß die Polizei dem Beschuldigten Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, und es ist nicht erforderlich, daß er davon Gebrauch macht. Ist der Beschuldigte abwesend, sodaß ihm keine Gelegenheit zur Äußerung durch Vorladung gegeben werden kann, so ist der Erlaß einer Strafverfügung nicht möglich. Wegen des Erlasses einer Strafverfügung, wenn der Beschuldigte zwar vernommen, aber bei Übersendung der Vorgänge abwesend ist, gilt das in Anm. 6a zu § 407 für den Strafbefehl Ausgeführte sinngemäß. Ist die Anhörung (Vernehmung), obwohl sie möglich war, unterblieben, so berührt dies die Wirksamkeit der gleichwohl erlassenen Strafverfügung nicht, der Beschuldigte kann sich nur durch Einspruch wehren. Geschieht dies, so ist die unterlassene Anhörung bedeutungslos, der Beschuldigte findet sein Gehör jetzt in der Hauptverhandlung. Die Anhörung vor Erlaß der Strafverfügung hat also nicht die Bedeutung einer Prozeßvoraussetzung, deren Fehlen zur Verfahrenseinstellung führt (OLG. Hamm JMB1NRW. 1959 222 = NJW. 1959 1791). 7. a) Hat der Amtsrichter Bedenken, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden (vgl. dazu Anm. 5a zu § 408), so hat er — anders als beim Strafbefehl ,da § 408 Abs. 2 in § 413 Abs. 4 bewußt nicht für anwendbar erklärt ist — nicht Hauptverhandlung anzuberaumen, sondern die Akten der Staatsanwaltschaft zur weiteren Verfügung zu übersenden (§ 413 Abs. 3, 1. Alternative). Denn sobald sich herausstellt, daß es nicht möglich ist, den Fall summarisch ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft durch Strafverfügung zu erledigen, besteht kein Anlaß mehr, von der normalen Gestaltung eines Strafverfahrens abzuweichen; die weitere Sachbehandlung steht nunmehr der Staatsanwaltschaft als der „Herrin" des vorbereitenden Verfahrens zu und ihr bisher durch das Antragsrecht der Polizeibehörde zurückgedrängtes Anklagemonopol tritt jetzt wieder in Wirksamkeit. Hat der Amtsrichter zu Unrecht Hauptverhandlung anberaumt, so muß, da die Strafverfügung den Eröffnungsbeschluß hier nicht ersetzt, das Verfahren eingestellt werden (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961134 = VRS. 21 217). Abgabe an die Staatsanwaltschaft ist auch nach ausdrücklicher Vorschrift (§ 413 Abs. 3, 2. Alternative) geboten, wenn der Amtsrichter noch weitere Ermittlungen für erforderlich hält; er hat dann nicht das Recht, die Sache zur weiteren Auf12

L ö w e - B o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§413

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 8 Märung der Polizeibehörde zurückzugeben, sondern muß die weitere Behandlung der Staatsanwaltschaft überlassen; diese ist an die Auffassung des Amtsrichters nicht gebunden, sondern kann — was freilich im allgemeinen nicht zweckmäßig wäre —, alsbald Antrag auf Erlaß eines Strafbefehls stellen oder Anklage erheben; sie ist aber auch nicht gehindert, das Verfahren nach § 163 Abs. 1 wegen Geringfügigkeit oder nach § 170 deshalb einzustellen, weil sie eine weitere Aufklärung nicht für erfolgversprechend hält. Der gesetzgeberische Grund für die Vorschrift, daß der Amtsrichter die Vorgänge an die Staatsanwaltschaft weiter zu geben hat, wenn er weitere Ermittlungen für erforderlich hält, ist offenbar der, daß der Versuch einer beschleunigten Erledigung als mißlungen anzusehen ist, wenn es weiterer Ermittlungen bedarf, die die Polizei nicht ohne nähere Weisungen vornehmen kann. Der Amtsrichter würde in die Rolle des ermittelnden Staatsanwalts versetzt, wenn er diese Weisungen zu erteilen hätte; auch ist die Polizei nur Hilfsorgan des Staatsanwalts (§ 161), nicht des Amtsrichters. Mit diesen Erwägungen ist es aber nicht unverträglich, daß der Amtsrichter die Vorgänge nochmals der Polizeibehörde zurückgibt, wenn es sich nur um die Aufklärung eines genau zu bezeichnenden Punktes handelt, und die Polizeibehörde ohne weiteres diese Aufgabe erledigen kann (ebenso S c h o r n S. 169). b) Die Abgabe der Sache an die Staatsanwaltschaft ist schließlich auch dann erforderlich, wenn die Tat nach Auffassung des Amtsrichters ein Verbrechen oder Vergehen oder eine solche Übertretung darstellt, bei der nach den landesgesetzlichen Vorschriften (vgl. Anm. 2) das Straf verfügungsantragsrecht der Polizeibehörde nicht gegeben ist (so wohl auch P e t e r s Strafpr. [1962] 453). c) Die Abgabe an die Staatsanwaltschaft mit dem Hinweis auf § 413 unterbricht die Verfolgungsverjährung (OLG. Schleswig SchlHA. 1961 201), aber nur, wenn sich aus der Verfügung ergibt, auf welchem konkreten Grund die Abgabe beruht (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1961 143). Vgl. zu dieser streitigen Frage H e r z i g NJW. 1968 1344 mit weiteren Nachweisen. d) Der Amtsrichter kann — ohne die Akten der Staatsanwaltschaft zu übersenden — den Erlaß einer Strafverfügung ablehnen, wenn der Antrag der Polizeibehörde den formalen Erfordernissen des § 413 Abs. 1 — Vernehmung, Angabe des Strafgesetzes und der Beweismittel, Vorschlag zum Strafmaß — nicht entspricht und die Vorgänge der Polizeibehörde zurückgeben; die Polizeibehörde kann dann den Antrag in gehöriger Form erneuern oder die Vorgänge der Staatsanwaltschaft übersenden. Der Amtsrichter kann den Erlaß einer Strafverfügung aber auch dann ablehnen und das Verfahren einstellen, wenn die Tat o f f e n s i c h t l i c h unter kein Strafgesetz fällt, wenn ein unbehebbares Verfahrenshindernis (z. B. Verjährung) vorliegt (vgl. § 206 a) oder eine Überführung des Beschuldigten ausgeschlossen erscheint und eine weitere Aufklärung durch die Staatsanwaltschaft nicht in Betracht kommt (vgl. Anm. 2 zu § 408; a. M. S c h m i d t MDR. 1961 663, 664 und auch anscheinend P e t e r s Strafpr. [1962] 463). Denn es würde nur ein zweckloses Hinund Herschicken der Akten bedeuten, wenn der Amtsrichter in solchen Fällen die Akten der Staatsanwaltschaft übersenden müßte, die sich ihrerseits in den Fall einarbeiten müßte und doch keine andere Entscheidung als die Einstellung des Verfahrens treffen könnte. Allerdings liegt es hier anders als im Fall der Zurückweisung eines Strafbefehlsantrages; diese entspricht der Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens, findet also ihre rechtliche Grundlage in der entsprechenden Anwendung des § 210 Abs. 2 und unterliegt demgemäß der Anfechtung durch Beschwerde der Staatsanwaltschaft (vgl. Anm. 6b zu § 408). Der Grundgedanke des Strafverfügungsverfahrens, die Erledigung von Bagatellsachen durch richterliche Entscheidung ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft zu ermöglichen, rechtfertigt aber die Einstellungsbefugnis des Amtsrichters auch ohne weitere konstruktive Grundlage. Hinzu tritt die Erwägung, daß der Amtsrichter nach § 413 Abs. 6 — abweichend von der Regel des § 163 Abs. 3 — auch ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen Geringfügigkeit einstellen kann; das legt die Folgerung nahe, daß auch aus anderen Gründen eine sachlich gebotene Beendigung des Verfahrens, die nicht in dem Erlaß einer Strafverfügung oder der Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft besteht, ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft zulässig ist. Ein solcher Einstellungsbeschluß müßte dann wohl — von der Einstellung wegen Geringfügigkeit abgesehen — in entsprechender Anwendung des § 210 Abs. 2 durch die Polizeibehörde anfechtbar sein (ebenso S c h o r n S. 168; S c h m i d t MDR. 1961664; a. M. K l e i n k n M Anm. 3a zu § 206a). 8. a) Bei dem Erlaß der Strafverfügung ist der Amtsrichter — und darin liegt der wesentliche Unterschied gegenüber dem Strafbefehl — weder an die tatsächliche oder rechtliche Beurteilung der Tat durch die Polizeibehörde noch an deren Vorschlag zum Strafmaß gebunden.

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§ 413 Anm. 9

Er kann aber stets nur den bestimmten geschichtlichen Vorgang, der den Gegenstand des polizeilichen Antrags bildete, aburteilen. Im übrigen gilt sinngemäß alles das, was für den Erlaß eines Strafbefehls gilt. Bis zur Zustellung der Strafverfügung kann die Polizeibehörde ihren Antrag und der Amtsrichter die Strafverfügung zurücknehmen (vgl. Anm. 3c zu § 409). Eine auf dem polizeilichen Antrag verfügte Anweisung an die Kanzlei, den Entwurf einer dem Antrag entsprechenden Strafverfügung herzustellen, ist noch kein Erlaß der Strafverfügung und damit kein zur Verjährungsunterbrechung geeigneter richterlicher Akt (OLGe. Köln NJW. 1962 604; Hamm JMB1. NRW. 1963 82). b) Wird die Strafverfügung rechtskräftig, so ist ihre strafklageverbrauchende Wirkung in gleicher Weise beschränkt wie (nach h. M.) beim Strafbefehl. Die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten sieht § 373a nur bei Strafbefehlen vor. Doch verlangt die Gerechtigkeit eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die Strafverfügung, denn es ist kein innerer Grund erkennbar, die Strafverfügung, die ja nur eine Abart des Strafbefehls darstellt, anders zu behandeln als den Strafbefehl. Es wird auf die Ausführungen in Anm. 2 zu § 373 a verwiesen; die dortigen Nachweise sind dahin zu ergänzen, daß LG. Stade NdsRpfl. 1962 261; S c h o r n JZ. 1968 399 die Zulässigkeit der Wiederaufnahme bejaht, LG. Hamburg MDR. 1963 336 sie verneint hat. Als das BVerfG. die §§49 StVO., 71StVZO. für nichtig erklärte, konnte nicht zweifelhaft sein, daß die Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl. Anm. 11c zu § 473) auch bei Strafverfügungen, die auf Haft lauteten, zulässig sei (so ausdrücklich AG. Stuttgart NJW. 1963 458). 9. Legt der Beschuldigte gegen die Strafverfügung Einsprach ein, so tritt nach §§ 413 Abs. 4, 411 das Verfahren in die gleiche Lage wie beim Einspruch gegen einen Strafbefehl, d. h. es wird von jetzt ab — abgesehen von den Besonderheiten, die sich aus § 411 Abs. 1 ergeben — wie ein Verfahren betrieben, in dem auf Anklage hin das Hauptverfahren eröffnet worden ist, wobei die Strafverfügung an die Stelle des Eröffnungsbeschlusses tritt (vgl. dazu Anm. 2b zu § 409). Die Staatsanwaltschaft ist nunmehr in gleicher Weise zur Mitwirkung berufen, wie im Verfahren nach Einspruch gegen den Strafbefehl (ebenso K l e i n k n M Anm. 3e). Daraus folgt, daß (im Verfahren gegen Heranwachsende bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht) eine Abgabe gemäß § 42 Abs. 3 JGG der dort vorgesehenen Zustimmung des Staatsanwalts bedarf (BGHSt. 13 186,189), vor allem aber, daß eine Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gemäß § 163 Abs. 3 durch den Amtsrichter nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft möglich ist (ebenso OLG. Hamburg NJW. 1958 1887 = JZ. 1958 576 = MDR. 1958 863; LGe. Wuppertal JMB1. NRW. 1953 179; Kleve NJW. 1955 1466; Osnabrück NJW. 1956 883; S p i s l a NJW. 1955 1466; S c h a e f e r JZ. 1958 676; S c h o r n S. 164; S c h w a r z - K l e i n k n Anm. 5; S c h m i d t MDR. 1961 564) — eine ohne solche Zustimmung erfolgte Einstellung kann mit der Beschwerde angefochten werden (Anm. 16 zu § 153; LG. Osnabrück a. a. 0.) —, und daß nur die Staatsanwaltschaft, nicht etwa die Polizeibehörde, die Klage gemäß § 411 bis zum Beginn der Hauptverhandlung zurücknehmen kann (ebenso S c h o r n S . 161). Demgegenüber soll nach R a s e h o r n NJW. 1955889,1959 448 und E b S c h m i d t Anm. 14 der besondere Zweck des Strafverfügungsverfahrens, die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft zu ihrer Entlastung und Vereinfachung des summarischen Verfahrens zu erübrigen, dazu führen, daß auch im Verfahren nach Einspruch gegen die Strafverfügung die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt ist und erst nach der Urteilsverkündung im ersten Rechtszug das Strafverfügungsverfahren in das normale Strafverfahren übergeht. Die in § 413 Abs. 4 vorgeschriebene e n t s p r e c h e n d e Anwendung der §§ 409ff. bedeute, daß diese Vorschriften nur unter der „selbstverständlichen Voraussetzung der Nichtmitwirkung der Staatsanwaltschaft" anzuwenden seien. Auch zeige die Stellung des die Einstellungsbefugnis des Amtsrichters regelnden Abs. 6 hinter dem Abs. 4 des § 413, der die Vorschriften über das Strafbefehlsverfahren für entsprechend anwendbar erklärt, daß Abs. 6 eine Sondervorschrift enthalte, die den Amtsrichter ohne Rücksicht auf das Verfahrensstadium von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft entbinde. Und nach Hess NJW. 1956 92 ergibt sich wenigstens aus dem Zweck des Strafverfügungsverfahrens, Bagatellsachen schnell und unter Entlastung der Staatsanwaltschaft zu erledigen, und der nur entsprechenden Anwendung der §§ 409 ff., daß nach Einlegung des Einspruches die Polizeibehörde die Klage bis zum Beginn der Hauptverhandlung fallen lassen und der Amtsrichter wegen Geringfügigkeit ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft einstellen könne. Wäre der Amtsrichter gezwungen, nach Einlegung des Einspruchs die Akten der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis und Stellungnahme zu übersenden, die sie dann der Polizeibehörde zur Äußerung zugehen lasse, ob die Ausführungen der Einspruchsschrift Veranlassung gäben, die 12»

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§413

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 10 Klage fallen zu lassen oder wegen Geringfügigkeit einzustellen, so wäre praktisch die Entscheidung über die Einstellung der Polizei übertragen und die Staatsanwaltschaft nur Aktenübermittlungsstelle zwischen Gericht und Polizei. Solche Auffassungen sind mit dem Wortlaut des § 413, aber auch mit Sinn und Zweck des Strafverfügungsverfahrens unvereinbar. Inwieweit die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft entfällt, ist in § 413 deutlich umschrieben. Der Erlaß einer Strafverfügung ist nach § 413 Abs. 1 nur zulässig, wenn die Polizeibehörde ihre Verhandlungen „statt der Staatsanwaltschaft (§ 163 Abs. 3) dem Amtsgericht" übersendet. Das Strafverfügungsverfahren ist demnach nur in Sachen zulässig, in denen bisher lediglich die Polizei nach § 163 Abs. 1 mit der Sache befaßt war — das Verfahren nach § 413 ist also ausgeschlossen, wenn eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft eingeht und diese sie nach § 161 der Polizei zur Anstellung von Ermittlungen zugeleitet hat — und die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft im vorbereitenden Verfahren entfällt jetzt deshalb, weil die Polizei ihre Verhandlungen, die sie nach § 163 Abs. 3 der Staatsanwaltschaft zuleiten müßte, kraft des § 413 Abs. 1 unmittelbar dem Amtsrichter vorlegen darf. Daß der Amtsrichter nach einer solchen Vorlegung das Verfahren — abweichend von § 153 Abs. 3 — ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft einstellen und daß er auch — abweichend von § 33 — die Strafverfügung ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft erlassen darf, beruht auf den ausdrücklichen Vorschriften in § 413 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5. Ein darüber hinausgehender Wegfall des Mitwirkungsrechts der Staatsanwaltschaft ist im § 413 nicht vorgesehen und kann auch weder aus der Entstehungsgeschichte des § 413 n. F . noch aus Sinn und Zweck der Neuerung hergeleitet werden. Wenn gegen eine polizeiliche Strafverfügung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt war, so war nach ausdrücklicher Vorschrift (§ 417 a. F.) „das Verfahren vor dem Amtsrichter dassselbe wie im Falle einer von der Staatsanwaltschaft erhobenen und zur Hauptverhandlung verwiesenen Anklage"; die Staatsanwaltschaft hatte also, wie danach unzweifelhaft war und auch nie bezweifelt wurde (vgl. die 19. Aufl. Anm. 3 zu § 416 a. F.) in gleicher Weise mitzuwirken, wie wenn das Verfahren durch eine von ihr erhobene Anklage veranlaßt worden wäre; zu einer Einstellung des Verfahrens durch den Amtsrichter nach § 153 bedurfte es mithin auch damals bereits der Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bestand lediglich darin, daß die Polizeibehörde nach Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung befugt war, die von ihr erlassene Strafverfügung zurückzunehmen (§ 414 Abs. 2 a. F.), wobei streitig war, ob das Rücknahmerecht mit der Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft oder erst mit dem Erlaß eines Urteils ende (vgl. in der 19. Aufl. Anm. 6a zu § 414; auch Ziff. 4 der AusfBest. zu § 62 PrPolVerwGes.). Aber diese Gestaltung war nur die Folgerung daraus, daß die Polizeibehörde eine vorläufige E n t s c h e i d u n g getroffen hatte; die Verfügung darüber konnte nur ihr und nicht der Staatsanwaltschaft zustehen. Anders jetzt: Das Strafverfügungsverfahren ist lediglich ein durch den Wegfall der Mitwirkung der Staatsanwaltschaft vereinfachtes Strafbefehlsverfahren und wenn die Polizeibehörde einen Strafverfügungsantrag stellt, so nimmt sie eine Aufgabe der Staatsanwaltschaft wahr und handelt gewissermaßen als deren Vertreterin; mit dem Erlaß der Strafverfügung aber endet die Vertretungsbefugnis der Polizeibehörde und die Strafverfügung steht jetzt einem Strafbefehl gleich mit der Wirkung, daß das weitere Verfahren den gleichen Regeln folgt, als hätte die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehlsantrag gestellt und der Amtsrichter einen Strafbefehl erlassen. Diese Betrachtungsweise entspricht auch allein dem Sinn des summarischen Verfahrens: stellt sich durch die Erhebung des Einspruchs heraus, daß der Versuch, die Übertretung summarisch zu ahnden, mißlungen ist, so hat der Angeklagte ein Recht auf eine strafgerichtliche Untersuchung nach den allgemeinen Vorschriften. 10. Die Durchführung der Hauptverhandlung richtet sich nach den für die Hauptverhandlung nach vorgängigem Strafbefehl geltenden Vorschriften und Grundsätzen. Während nach früherem Recht (§ 418 a F.) die polizeiliche Strafverfügung ohne weiteres durch Urteil aufzuheben war, wenn sich herausstellte, daß die Tat ein Verbrechen oder Vergehen oder eine solche Übertretung war, bei der die Ahndung durch polizeiliche Straf Verfügung gesetzlich ausgeschlossen war, wird jetzt, wenn die Tat sich als Vergehen darstellt — nicht anders als nach vorgängigem Erlaß eines Strafbefehls — die Hauptverhandlung unter Beachtung des § 265 durchgeführt, soweit die Zuständigkeit des Einzelrichters nach § 25 Nr. 1 und 2 b GVG. gegeben ist. Auch erscheint es bei der inneren Verwandtschaft der Strafverfügung mit dem Strafbefehl zulässig, daß die Staatsanwaltschaft bis zum Beginn der Hauptverhandlung durch Antrag nach § 25

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Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfügungen (Schäfer) § 413 Anm. 11,12

Vor § 429 a

Nr. 2c GVG. die Zuständigkeit des Einzelrichters begründet (vgl. Anm. 5 a zu § 407 und die Anm. zu § 24 GVG.). Bei Überschreitung seiner sachlichen Zuständigkeit muß der Amtsrichter nach § 270 verfahren. — Das ergehende Sachurteil hat die gleiche Rechtskraftwirkung wie ein im Verfahren auf Anklage und Eröffnungsbeschluß ergehendes Urteil (vgl. Anm. 8 b zu § 411). 11. Gegen Jugendliche ist der Erlaß einer Strafverfügung ausgeschlossen; bei ihnen gibt es nur die jugendrichterliche Verfügung (§ 75 JGG., abgedr. vor Anm.l.). Gegen Heranwachsende ist, da § 75 in § 109 nicht für anwendbar erklärt ist, eine jugendrichterliche Verfügung nicht möglich. Aber auch eine Strafverfügung nach § 413 ist ausgeschlossen, wenn der Richter Jugendstrafrecht anwendet, da dann eine Strafe, wie sie nach § 413 festgesetzt werden kann, nicht in Betracht kommt. Eine Strafverfügung kann daher gegen einen Heranwachsenden nur erlassen werden, wenn der Jugendrichter Erwachsenenstrafrecht anwendet (vgl. Nr. 3 der Richtlinien zu § 109 JGG.; BGHSt. 13 186,187; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 39 zu § 109 JGG.). Die Polizeibehörde muß daher schon bei ihren Ermittlungen prüfen, ob nach § 105 JGG. Jugendstrafrecht oder allgemeines Strafrecht anwendbar erscheint und muß, wenn sie die Anwendbarkeit des Erwachsenenstrafrechts bejaht, bei der Übersendung der Akten an den Jugendrichter nach § 413 Abs. 1 die Gründe für diese Auffassung darlegen. Die Bekanntm. des BayStaatsmin. d. Innern v. 16. 2. 1954 (vgl. Anm. 1 unter b) bestimmt in Nr. 4: „In Anzeigen wegen Übertretungen, die durch Heranwachsende im Sinn des § 1 Abs. 2 JGG. begangen sind, ist stets zu vermerken, ob der Täter den Eindruck erweckt hat, daß er nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichsteht. Ist dies der Fall, so ist die Strafanzeige gemäß § 163 Abs. 3 StPO der Staatsanwaltschaft zuzuleiten. Andernfalls kann die Anzeige wie eine solche gegen einen Erwachsenen behandelt werden." Einer Heranziehung der Jugendgerichtshilfe bedarf es im Strafverfügungsverfahren gegen Heranwachsende nicht ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 18 zu § 107 JGG.). Wegen der Abgabe nach § 42 Abs. 3 JGG. vgl. Anm. 3 zu § 411 und Anm. 8 zu § 413. 12. Wegen der Befugnis der Polizeibehörden zu gebührenpflichtigen Verwarnungen bei Übertretungen wird auf die Anmerkungen zu § 13 GVG. verwiesen. Wegen der Verzehrwirkung einer gebührenpflichtigen Verwarnung bei Verkehrsübertretungen nach § 22 StVG. vgl. Anm. 4b zu § 410. Waren die gesetzlichen Voraussetzungen einer solchen Verwarnung nicht gegeben (z. B. weil sich die Zuwiderhandlung als Vergehen erweist), so wird bei Verurteilung im anschliessenden Strafverfahren die bezahlte Gebühr — anders als nach vorausgegangenem Strafbefehl oder Strafverfügung, vgl. Anm. 5a zu § 410 — nicht auf die erkannte Geldstrafe angerechnet, vielmehr muß die Polizeibehörde die erteilte Verwarnung widerrufen oder zurücknehmen und die Gebühr zurückbezahlen (BayObLG. NJW. 1961 1270). § § 4 1 4 — 4 1 8 (weggefallen) (vgl. Vorbem. vor § 413) § § 4 1 9 — 4 3 9 (weggefallen) Der frühere 3. Abschnitt „Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle" befaßte sich mit den nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 3 a. F. EGStPO.) zulässigen Strafbescheiden der Verwaltungsbehörden bei Zuwiderhandlungen gegen Abgabevorschriften, mit dem Verfahren auf eine von der Verwaltungsbehörde selbst erhobene Klage und mit dem Anschluß der Verwaltungsbehörde als Nebenkläger am gerichtlichen Verfahren. Diese Vorschriften verloren in der Hauptsache ihre Bedeutung, als durch die Reichsabgabenordnung diese Materie, insbesondere das Strafbescheidsverfahren der Finanz- und Zollämter reichsrechtlich geregelt wurde; sie behielten ihre Bedeutung nur für solche öffentlichen Abgaben, die nicht in den Regelungsbereich der RAbgO. fielen. Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 (BGBl. 455) beließ zwar in diesem Umfang der Landesgesetzgebung das Recht, bei Zuwiderhandlungen gegen Abgabevorschriften das Verfahren zu regeln, namentlich die vorläufige Straffestsetzung durch Strafbescheid der Verwaltungsbehörden zuzulassen, schränkte aber durch Änderung des § 6 Abs. 2

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Vor § 429 a

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

[neue Nr. 2] die Gesetzgebungsbefugnis der Länder dahin ein, daß sie nur auf die Verfahrensvorschriften der RAbgO. (§§ 421ff, 440ff.) verweisen können (vgl. die Anm. zu § 6 EGStPO.). Damit wurden die §§ 419—429 entbehrlich. Ob Strafbescheide der Verwaltungsbehörden wegen des Rechtsprechungsmonopols der Gerichte (Art. 92 GG.) mit dem GG. vereinbar sind oder ob nicht wenigstens die ein Strafbescheidsverfahren zulassenden Bundes- und Landesvorschriften mit dem Beitritt der Bundesrepublik zur Menschenrechtskonvention außer Kraft getreten sind, ist im Schrifttum streitig, während die Rechtsprechung (BGHSt. 18 102 = NJW. 195» 1230 mit Übersicht über den damaligen Stand der Meinungen; BFH. 66 517 = NJW. 1958 846) die Frage bejaht (näheres in den Anm. zu § 13 GVG.). Nach §§ 450 bis 452 RAbgO. hat der Beschuldigte die Wahl, gegen den Strafbescheid des Finanzamts Beschwerde an die Oberfinanzdirektion einzulegen oder Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen. Die ursprüngliche Bedeutung dieser Regelung ging dahin, daß die Ergreifung der Beschwerde an die Oberfinanzdirektion den Antrag auf gerichtliche Entscheidungen ausschließe, und daß die Beschwerdeentscheidung der Oberfinanzdirektion das Verfahren abschließend beende. Es besteht Einigkeit, daß eine solche Regelung mit Art. 19 Abs. 4 GG. unvereinbar ist. Zweifelhaft ist aber die Auswirkung dieser Verfassungsvorschrift im einzelnen. BFH. 58 664 = NJW. 1954 1422 hatte angenommen, daß die Beschwerde an die Oberfinanzdirektion zulässig sei, gegen die Beschwerdeentscheidung aber der Rechtsweg vor den Finanzgerichten gegeben sei. Demgegenüber verneinte BFH. 66 517 = NJW. 1958 846 (Großer Senat des BFH.) den Rechtsweg zu den Steuergerichten und ließ die Frage offen, ob gegen den Beschwerdebescheid der Oberfinanzdirektion ein anderer Rechtsweg eröffnet sei. BGHSt. 13102 stellte sich schließlich auf den Standpunkt, daß der Beschuldigte zwar die Wahl habe, gegen den Strafbescheid alsbald auf strafgerichtliche Entscheidung anzutragen oder Beschwerde an die Oberfinanzdirektion einzulegen, daß er aber gegen den Beschwerdebescheid in gleicher Weise und innerhalb der gleichen Frist wie gegen den Strafbescheid des Finanzamts Antrag auf s t r af gerichtliche Entscheidung stellen könne (wegen der Frage, welches Gericht sachlich zuständig ist, vgl. die Anm. zu § 24 GVG.). Nach dieser Entscheidung richtet sich heute die Praxis (vgl. z. B. OLG. Hamm NJW. 1962 827). Im Schrifttum aber ist die Grundgesetzmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens weiterhin umstritten (vgl. B e n d e r Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens nach der RAbgO., Bonn 1963). Eine gesetzliche Neuregelung der Materie, wie sie der Bundestag wiederholt gefordert hat (vgl. BGHSt. 18 102, 111 und A r n d t NJW. 1959 605,608) ist in Vorbereitung (vgl. DRiZ. 1968,397) Macht der Steuerpflichtige nach Unterwerfung gemäß § 445 RAbgO. die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Unterwerfungsverhandlung geltend, so kann er gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. beim Amtsgericht beantragen, den Unterwerfungsakt für nichtig zu erklären oder aufzuheben. In diesem Verfahren wendet das Gericht, da es sich sachlich um eine Angelegenheit der Strafgerichtsbarkeit handelt, die Vorschriften der StPO. an, soweit es angesichts der Besonderheit des Verfahrens ihrem Inhalt und Zweck nach möglich ist (BGHSt. 15 73; vgl. dazu B u s c h m a n n NJW. 1961 1561). Zuständig für die Entscheidung über die Nichtigkeit ist der Amtsrichter als Einzelrichter, nicht das Schöffengericht (OLG. Oldenburg NJW. 1962 1070 mit Anm. von B u s c h m a n n ) . Die Durchführung des strafgerichtlichen Nichtigkeitsfeststellungsverfahrens setzt voraus, daß das Finanzamt die Wiederaufnahme des Unterwerfungsverfahrens (vgl. den Erlaß der Landesfinanzminister betr. Wiederaufnahme von Verwaltungssteuerstrafverfahren, BStBl. 1959 II S. 21) abgelehnt hat und die dagegen eingelegte Beschwerde bei der Oberfinanzdirektion erfolglos geblieben ist (LG. Stade NJW. 1962 217; H ä r t u n g JZ. 1961183). Die §§ 421ff. RAbgO. sind nachstehend abgedruckt. Von einer Erläuterung ist (bis auf einige Hinweise) abgesehen worden; es wird insoweit auf die Erläuterungsbücher zur RAbgO., namentlich auf die Kommentierung des Steuerstrafverfahrensrechts von F . H ä r t u n g in H ü b s c h m a n n H e p p - S p i t a l e r , und auf die Spezialdarstellungen des Steuerstraf- und -Verfahrensrechts — Ubersicht bei D a l c k e [ - F u h r m a n n ] [37] Anm. * zu B VI — sowie die Anmerkungen in D a l c k e a. a. O. S. 1035ff., ferner auf F e i g e n s p a n GA. 1955 109ff.; Niese ZStrW. 1958 337 verwiesen (s. auch Nr. 299ff. RiStV. 1953). — Wegen des Akteneinsichtsrechts des Verteidigers im Verwaltungsstrafverfahren s. A c k e r m a n n NJW. 1957 241; über die Anwendung der §§ 153 Abs. 2, 3 StPO. im Verwaltungssteuerstrafverfahren s. F u c h s NJW. 1957 213.

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Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfttgungen (Schäfer)

Vor § 429a

Auszug aus der Reichsabgabenordnung, 2. Abschn. Strafverfahren Allgemeine Vorschrift § 420. (Anwendbarkeit der StPO.) Die Strafprozeßordnung gilt, soweit die Steuergesetze nichts Abweichendes vorschreiben, Verwaltungss traf v e r f a h r e n I. A l l g e m e i n e V o r s c h r i f t e n § 421. (Voraussetzung des Strafbescheids) (1) Die Finanzämter haben bei allen Steuervergehen (§392) den Sachverhalt zu erforschen. Eine Ausnahme gilt, wenn der Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung festgenommen und dem Richter vorgeführt ist. (2) Die Entscheidung steht dem Finanzamt zu, w;enn das Steuervergehen nur mit Geldstrafe und Einziehung oder einer dieser Strafen bedroht ist oder das Finanzamt auf keine andere als auf die Strafen oder darauf erkennen will, daß die Verurteilung auf Kosten des Verurteilten bekanntzumachen sei. (3) Die Finanzämter können auch gegen Nebenbeteiligte entscheiden. Nebenbeteiligter ist, 1. wem ein Recht an Gegenständen zusteht, die der Einziehung unterliegen oder wem ein Anspruch auf solche Gegenstände zusteht; 2. wer für die Geldstrafe und die Kosten haftet, die dem Täter oder einem Teilnehmer auferlegt werden. § 422. (Zuständigkeit des Finanzamtes bei Tateinheit) Ist ein und dieselbe Handlung zugleich als Steuervergehen und nach einem anderen Gesetze strafbar, so steht die Untersuchung und in den Grenzen des § 421 die Entscheidung dem Finanzamt zu, wenn die Strafe aus dem Steuergesetze zu entnehmen ist (§ 73 des Strafgesetzbuches). § 423. (Verfahren gegen Rechtsanwälte) Besteht gegen einen Rechtsanwalt der Verdacht eines fahrlässigen Steuervergehens, die er in Ausübung seines Berufs bei der Beratung in Steuersachen begangen hat, so ist die Einleitung einer strafrechtlichen Verfolgung an die Voraussetzung gebunden, daß zuvor im ehrengerichtlichen Verfahren (§§ 62 ff. der Rechtsanwaltsordnung) 1 ) eine Verletzung der Berufspflichten des Rechtsanwalts festgestellt ist. Ist die Untersuchung wegen eines vorsätzlichen Steuervergehens eingeleitet, so gilt das gleiche für die Fortsetzung des Verfahrens, wenn sich vor Erlaß des Strafbescheids oder vor Eröffnung des Hauptverfahrens ergibt, daß nur der Verdacht eines fahrlässigen Steuervergehens begründet erscheint. § 424. (Sachlich zuständiges Finanzamt) (1) Sachlich zuständig zur Untersuchung und Entscheidung ist das Finanzamt, dem die Verwaltung der beeinträchtigten oder gefährdeten Steuer übertragen ist. (2) Die Finanzämter können sich der Hilfe der Ortspolizeibehörden bedienen. Die Behörden und Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, die Ermittlungen anzustellen, die die Finanzämter verlangen. § 425. (Abgabe an die Staatsanwaltschaft) Die Finanzämter sind befugt, sich jederzeit der weiteren Untersuchung oder Entscheidung zu enthalten und die Sache an die zuständige Staatsanwaltschaft abzugeben 1 ). § 426. (Eingreifen der Justizbehörden) (1) Solange nicht das Finanzamt die Sache an die zuständige Staatsanwaltschaft abgibt (§ 425), haben die Staatsanwaltschaft und die Gerichte nur einzugreifen, wenn der Beschuldigte wegen des Steuervergehens vorläufig festgenommen und dem Richter vorgeführt wird. Zu § 423: !) = §§ 116ff. der Bundesrechtsanwaltsordnung v. 1. 8.1969 (BGBl. I 566). Zu § 425: J ) Die Abgabe ist Verfahrensvoraussetzimg für das gerichtliche Verfahren, deren Fehlen zur Einstellung führt (OLG. Celle NJW. 1961 690).

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Vor § 429 a

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

(2) Hat jemand durch mehrere selbständige Handlungen ein Steuervergehen und eine andere straibare Handlung begangen, so kann die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung wegen des Steuervergehens gegen ihn und die als Teilnehmer, Nebenbeteiligte (§ 421 Abs. 3) oder Begünstiger beteiligten Personen übernehmen. (3) Auch da, wo ihre Zuständigkeit begründet ist, kann die Staatsanwaltschaft das Finanzamt ersuchen, den Sachverhalt des Steuervergehens zu ermitteln. Entspricht das Finanzamt dem Antrag, so ist es in den Grenzen der §§ 421, 422 auch zur Entscheidung zuständig; sein Recht, sich jederzeit der weiteren Verfolgung oder der Entscheidung zu enthalten, bleibt unberührt. § 427. (Eingreifen der Polizeibehörden) Die Behörden und Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes haben auch Steuervergehen zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunklung der Sache zu verhüten. Sie haben Steuervergehen ohne Verzug dem Finanzamt anzuzeigen. Sie haben der Anzeige ihre Verhandlungen beizufügen, es sei denn, daß der Beschuldigte festgenommen und dem Richter vorgeführt wird. § 428. (örtlich zuständiges Finanzamt) (1) örtlich zuständig ist das Finanzamt, in dessen Bezirk das Steuervergehen begangen oder entdeckt ist, und bei Steuerhinterziehungen oder fahrlässigen Steuerverkürzungen auch das Finanzamt, das zur Festsetzung und Einziehung der Steuer zuständig ist. (2) Sind mehrere Finanzämter zuständig, so gebührt der Vorzug dem Finanzamt, das die Untersuchung zuerst geführt hat. Die Untersuchung und Entscheidung kann jedoch auf Ersuchen von einem anderen örtlich zuständigen Finanzamt übernommen oder ihm von einer gemeinschaftlich vorgesetzten oberen Behörde übertragen werden. (3) Die Untersuchung und Entscheidung kann auf alle Steuervergehen desselben Beschuldigten und auf alle bei einem Steuervergehen beteiligten Personen ausgedehnt werden, für die das Finanzamt sachlich zuständig ist. Sind mehrere Finanzämter sachlich zuständig, so kann die gemeinschaftlich vorgesetzte obere Behörde die Untersuchung und Entscheidung einem von ihnen übertragen. § 429. (Zustellungen) (1) Für Zustellungen gelten die §§ 88 bis 901). (2) Bei Straf- oder Beschwerdebescheiden ist eine Ausfertigung, sonst eine einfache Abschrift zu übergeben. (3) Wird nach § 90 zugestellt, so sind statt der Straf- und Beschwerdebescheide Benachrichtigungen nach § 90 Satz 3 anzuheften2). (4) Fristen sind nach § 82 zu berechnen. § 480. (Beschlagnahme) (1) Die Finanzämter können Beschlagnahmen nach § 94, § 95 Abs. 1, §§ 96, 97 der Strafprozeßordnung anordnen und durch ihre Beamten ausführen lassen. (2) Bei Gefahr im Verzug können auch Beamte der Finanzämter Beschlagnahmen anordnen; sie haben binnen dreier Tage die Bestätigung des Finanzamts nachzusuchen. (3) Wenn Polizei- und Sicherheitsbeamte bei der Verfolgung von Steuervergehen nach § 427 dieses Gesetzes und nach § 98 Abs. 1 der Strafprozeßordnung Beschlagnahmen angeordnet haben, steht die im § 98 Abs. 2 der Strafprozeßordnung vorgeschriebene Bestätigung und Entscheidung dem Finanzamt zu. (4) Der Betroffene kann jederzeit Entscheidung durch das Finanzamt beantragen. Auf Verlangen ist ihm ein Verzeichnis der in Verwahrung genommenen Sachen mitzuteilen. (5) (betr. Beschlagnahme in militärischen Dienstgebäuden oder auf Kriegsfahrzeugen). Zu § 429: J ) Für Zustellungen der Bundesbehörden, Landesfinanzbehörden und Finanzgerichte gilt jetzt das Verwaltungszustellungsges. (VwZG.) v. 3. 7. 1952 (BGBl. I S. 379); die §§ 88, 90 RAbgO. sind durch § 19 dieses Gesetzes aufgehoben. 2 ) Die entsprechende Vorschrift in § 15 Abs. 2 VerwZG. lautet: „Statt des Schriftstücks kann eine Benachrichtigung ausgehängt werden, in der allgemein anzugeben ist, daß und wo das Schriftstück eingesehen werden kann."

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Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfügungen (Schäfer)

V o r § 429 a

§ 481. (Beschlagnahme von Postsendungen) Um die Beschlagnahme von Briefen und Sendungen auf der Post sowie von Telegrammen auf den Telegraphenanstalten (§ 99 der Strafprozeßordnung) ersucht das Finanzamt das zuständige Amtsgericht. Dieses übergibt ihm eröffnete Sendungen, deren Zurückhaltung erforderlich erscheint. § 432. (Beschlagnahme i. F. des § 168) Bei einer Zuwiderhandlung gegen § 163 Abs. 1, § 407 *) ist die Beschlagnahme dem zu erklären, der das Guthaben schuldet, die Wertsachen verwahrt oder das Schließfach überlassen hat; dabei sind die Wertsachen oder Urkunden in Verwahrung zu nehmen oder sonst sicherzustellen. Die Beschlagnahme der Ansprüche des Beschuldigten wirkt als Veräußerungsverbot nach § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. § 433. (Dauer der Beschlagnahme) (1) Die Beschlagnahme von Gegenständen, die der Einziehung unterliegen, bleibt wirksam, bis das Strafverfahren wegen des Steuervergehens vollständig erledigt ist oder das Finanzamt die Beschlagnahme aufhebt. (2) In Beschlag genommene Sachen, deren Aufbewahrung, Pflege und Erhaltung unverhältnismäßig viel kostet oder deren Verderben droht, kann das Finanzamt nach drei Tagen, bei Gefahr im Verzug auch schon vorher, im Zwangsverfahren veräußern lassen. Der Erlös tritt an die Stelle der Sachen. Zeit und Ort der Veräußerung sind dem Beschuldigten und dem Eigentümer möglichst vorher mitzuteilen. § 434. (Verfall aufgegebener Sachen) Sind in Beschlag genommene Sachen, die der Einziehung unterliegen, von einem Unbekannten zurückgelassen worden, der auf der Zuwiderhandlung betroffen, aber entkommen ist, so verfallen sie oder ihr Erlös dem Reiche, wenn sich der Betroffene oder der Eigentümer nicht innerhalb dreier Monate nach der Beschlagnahme gemeldet hat. Das Finanzamt kann sie nach Ablauf einer Woche, von der Beschlagnahme an gerechnet, im Zwangsverfahren veräußern lassen. § 435. (Sicherung Unterzogener Steuern) Zur Sicherung einer hinterzogenen Steuer können Beförderungsmittel, die der Beschuldigte bei Begehung einer Steuerzuwiderhandlung in seinem Gewahrsam hat, und andere Sachen, die er mit sich führt, außer Arbeitsgeräten, mit Beschlag belegt werden, wenn sein Wohnsitz unbekannt oder außerhalb des Deutschen Reichs gelegen ist. Mit den Beförderungsmitteln können die in Beschlag genommenen Sachen bis zur nächsten Amtsstelle befördert werden, bei der ihre Aufbewahrung möglich ist. Die Sachen sind freizugeben, wenn nachgewiesen wird, daß sie jemand gehören, der weder bei der Tat beteiligt ist noch für Strafe und Kosten haftet, es sei denn, daß die Einziehung nach § 414 verwirkt ist 1 ). § 436. (Ersuchen um Durchsuchungen) Die Finanzämter können die nach der Strafprozeßordnung zuständigen Behörden und Beamten um Durchsuchungen ersuchen. Auf ihr Verlangen sind von ihnen zu bezeichnende Beamte bei der Ausführung zuzuziehen. Die Sachen, die in Verwahrung oder in Beschlag genommen werden, sind den Finanzämtern zu übergeben. § 437. (Durchsuchungen) (1) Wenn in Steuergesetzen Durchsuchungen vorgesehen sind, steht ihre Anordnung den Finanzämtern zu. Die Beamten, die mit der Ausführung beauftragt werden, haben, soweit in den Steuergesetzen nichts Abweichendes bestimmt ist, nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zu verfahren; sie haben sich durch einen schriftlichen Auftrag des Finanzamts auszuweisen. (2) Papiere und Handelsbücher dürfen die Finanzämter und deren Beauftragte nur einsehen, wenn es der Inhaber genehmigt. Andernfalls haben sie die Papiere und Handelsbücher, Zu § 432: x ) § 407 ist gestrichen. Zu § 435: ») Satz 3 i. d. F. von Art. 17 Nr. 18 des Ges. v. 13. 7.1961 (BGBl. I 981).

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Vor § 429 a

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deren Durchsicht sie für geboten halten, in Gegenwart des Inhabers oder seines Vertreters mit dem Amtssiegel in einem Umschlag zu verschließen und an den Amtsrichter des Bezirks abzuliefern. Dieser hat Papiere und Handelsbücher, die für die Untersuchung Bedeutung haben, dem Finanzamt mitzuteilen. § 438. (Nachschau) Das Recht des Finanzamts, in Räumen, die ihm zur Ausübung der Steueraufsicht zugänglich sind, Nachschau zu halten und die dort zu seiner Einsicht bestimmten Bücher und Aufzeichnungen einzusehen, bleibt unberührt; Zwangsmittel (§ 202) gegen die Person des Beschuldigten sind jedoch unstatthaft, sofern es sich darum handelt, Spuren einer Steuerzuwiderhandlung zu verfolgen. § 439. (Voriäulige Festnahme) (1) Bei Verdacht eines Steuervergehens sind die Finanzämter und ihre Hilfsbeamten außer im Falle des § 127 Abs. 1 der Strafprozeßordnung auch dann zur vorläufigen Festnahme des Beschuldigten befugt, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorliegen und Gefahr im Verzug obwaltet. (2) Bei vorläufiger Festnahme ist nach Artikel 114 Abs. 2 der Verfassung 1 ) zu verfahren. Der Beschuldigte hat die Wahl, ob er sich dem nächsten Finanzamt odeT dem Amtsrichter des Bezirkes, in dem die Festnahme erfolgt ist, vorführen lassen will. Die §§ 1 2 8 , 1 2 9 der Strafprozeßordnung finden entsprechende Anwendung. Ist die Zuwiderhandlung, wegen deren die Festnahme erfolgte, nur mit Geldstrafe oder Einziehung bedroht, so ist der Beschuldigte in Freiheit zu setzen, wenn er für Steuer, Strafe und Kosten Sicherheit bestellt oder sich über seine Person ausweist und eine Sicherheitsleistung nicht erforderlich erscheint. (3) (betr. vorläufige Festnahme von Soldaten). II. Das Verfahren § 440. (Erstei Angriff) Die Hilfsstellen und die Beamten der Finanzämter haben die Steuervergehen zu erforschen und innerhalb ihrer Zuständigkeit alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunklung der Sache zu verhüten. Über die Ermittlungen ist dem Finanzamt eine Niederschrift oder eine schriftliche Anzeige einzureichen. § 441. (Einleitung der Untersuchung, Ermittlungen, Niederschriften) (1) Die Finanzämter haben die Anzeigen, die bei ihnen eingehen, darauf zu prüfen, ob wegen eines Steuervergehens einzuschreiten sei. Das gleiche gilt, wenn sie sonst von dem Verdacht eines Steuervergehens Kenntnis erhalten. (2) Die Einleitung der Untersuchung ist aktenkundig zu machen. (3) Zur Erforschung des Sachverhalts können die Finanzämter Ermittlungen jeder Art selbst anstellen oder durch ihre Hilfsstellen oder Beamten vornehmen lassen. (4) Die Befugnisse, die den Finanzämtern nach den §§ 176 bis 184, 186, 188, 202 und § 209 Abs. 1 bei Ermittlung der Steuerpflicht zustehen, gelten sinngemäß für die Untersuchung. (5) Über jede Ermittlung ist eine Niederschrift oder ein Vermerk aufzunehmen. (6) Niederschriften, die ein Finanzamt unter Zuziehung eines Schriftführers aufgenommen hat, stehen hinsichtlich ihrer Vorlesung in einer Hauptverhandlung vor Gericht (§§ 249 bis 256 der Strafprozeßordnung) richterlichen Protokollen gleich. § 442. (Anhörung des Beschuldigten) (1) Gegen den Beschuldigten soll ein Strafbescheid über eine Geldstrafe von mehr als fünf Deutsche Mark nur erlassen werden, wenn ihm Gelegenheit zur Äußerung geboten ist. E r ist erforderlichenfalls zur Vernehmung zu laden. (2) Erscheint der Beschuldigte, so ist ihm zu eröffnen, welche strafbare Handlung ihm zur Last gelegt wird. E r ist zu befragen, ob er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle. Die Vernehmung soll ihm Gelegenheit geben, die Verdachtsgründe zu beseitigen und Tatsachen, die zu seinen Gunsten sprechen, geltend zu machen. Seine persönlichen Verhältnisse sind zu ermitteln. Zu § 4 3 9 :

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jetzt Art. 104 Abs. 1 S. 2 u. Abs. 2—4 GG.

Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfolgungen (Schäfer)

V o r § 429 a

(3) Erscheint der Beschuldigte auf die Ladung nicht, so ist er auf Antrag des Finanzamts von dem Amtsgerichte seines Wohn- oder Aufenthaltsorts nach den §§ 133 bis 136 der Strafprozeßordnung zu vernehmen. (4) Gegen einen flüchtigen Beschuldigten (§ 276 Abs. 2 der Strafprozeßordnung) kann ohne seine Anhörung verfahren werden1). § 443. (Zuziehung Häftlings- und Einziehungsbeteiligter) (1) Wer neben dem Beschuldigten für Geldstrafe und Kosten haftet, ist zum Verfahren zuzuziehen. Falls es nicht geboten erscheint, ihn zu vernehmen, ist ihm das Steuervergehen und die Person des Beschuldigten mitzuteilen, und er ist aufzufordern, zu erklären, ob er die Schuld des Beschuldigten und seine Haftung anerkenne oder was er einwende. Folgt er der Aufforderung nicht, so ist gleichwohl das Verfahren gegen ihn fortzusetzen. (2) Entsprechendes gilt für den, der bei einer Einziehung beteiligt ist, wenn er sich meldet oder anzunehmen ist, daß es einer Vollstreckungshandlung gegen ihn bedarf. Dies gilt auch, wo auf Einziehung selbständig erkannt werden soll. § 444. (Vertretung) Der Beschuldigte und die Nebenbeteiligten können sich durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Beauftragten vertreten lassen. Geschäftsmäßige Vertreter können zurückgewiesen werden. Dies gilt nicht für die im § 107 Abs. 3 genannten Personen. Das Finanzamt kann anordnen, daß der Beschuldigte erscheint. Die Vorschriften des § 107 Abs. 6, 7 finden Anwendung. § 445. (Unterwerfung) Wenn der Beschuldigte die Zuwiderhandlung vorbehaltlos einräumt, so kann er sich der in einer Niederschrift festzusetzenden Strafe unter Verzicht auf Erlaß eines Strafbescheids sofort unterwerfen. Die Unterwerfung steht einer rechtskräftigen Verurteilung gleich. Das Verfahren regelt der Reichs minister der Finanzen1). § 446. (Verfahren nach Abschluß der Ermittlungen) (1) Ergibt die Untersuchung, daß der Verdacht nicht begründet war, so stellt das Finanzamt das Verfahren ein und teilt dies dem Beschuldigten mit, wenn er als solcher vernommen worden ist. Erscheint der Verdacht begründet, so gibt das Finanzamt, wenn es nicht erkennen kann oder will, die Verhandlungen an die Staatsanwaltschaft ab. Es kann beantragen, daß die öffentliche Klage gegen den Beschuldigten und die Nebenbeteiligten erhoben werde; geeignetenfalls ist ein bestimmter Antrag zu stellen und zu begründen. (2) örtlich zuständig ist auch die Staatsanwaltschaft des Bezirks, in dem das Finanzamt seinen Sitz hat. Die Zuständigkeit erstreckt sich auf die Gerichte. Die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die örtliche Zuständigkeit bleiben im übrigen unberührt. (3) Hat das Finanzamt die Sache abgegeben, weil es nicht zur Entscheidung zuständig sei, hält die Staatsanwaltschaft dagegen diese Auffassung nicht für zutreffend, so kann sie die Sache zur weiteren Erledigung im Verwaltungsstrafverfahren an das Finanzamt zurückgeben; § 425 bleibt unberührt. § 447. (Strafbescheid) (1) Will das Finanzamt selbst erkennen, so erläßt es einen Strafbescheid. (2) Im Strafbescheide sind außer der Strafe die strafbare Handlung, das Strafgesetz und die Beweismittel anzugeben. Er soll ferner die Entscheidungsgründe und die Belehrung enthalten, daß der Beschuldigte, wenn er nicht nach § 451 Beschwerde an (das Landesfinanzamt = ) die Oberfinanzdirektion einlege, gegen den Strafbescheid binnen einer Woche nach der BeZu § 442: !) Abs. 4 i. d. F. des Ges. v. 28. 6.1935 (RGBl. I S. 844). Abs. 4 betrifft jetzt den abwesenden Beschuldigten i. S. des § 276 Abs. 1 StPO. in der heute geltenden Fassung. Zu § 445: l ) Dies ist geschehen durch die VO. v. 1.11.1921 (RGBl. S. 1328; vgl. ferner BStBl. II 1956, 70ff.).

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Vor § 429 a

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

kanntmachung bei dem Finanzamt, das den Bescheid erlassen habe, auf gerichtliche Entscheidung antragen könne 1 ). (3) 2 ) Wird auf Einziehung erkannt, so ist der Wertersatz nach § 414 a Abs. 2 anzuordnen, wenn nicht feststeht, daß die Einziehung ausgeführt werden kann. § 448. (Nebenbeteiligte) (1) Sind Nebenbeteiligte in der Untersuchung zugezogen, so ist im Strafbescheide darüber zu erkennen, ob sie die Einziehung gegen sich gelten zu lassen oder für die Geldstrafe und die Kosten des Strafverfahrens und der Strafvollstreckung zu haften haben. (2) Ist ihre Zuziehung im Verwaltungsstrafverfahren oder im gerichtlichen Verfahren unterblieben, so kann gegen sie durch besonderen Strafbescheid entschieden werden. § 449. (Zustellung) (1) Der Strafbescheid ist den Beteiligten zuzustellen oder zu verkünden. (2) Ist der Beschuldigte noch nicht achtzehn Jahre alt, so ist der Strafbescheid auch dem gesetzlichen Vertreter zuzustellen oder zu verkünden 1 ). (3) Sind mehrere gesetzliche Vertreter oder bei juristischen Personen, Personenvereinigungen, Zweckvermögen und ähnlichen Gebilden mehrere Vertreter, Vorsteher oder Verwalter vorhanden, so genügt die Zustellung oder Verkündung an einen von ihnen. (4) Nach der Zustellung kann der Strafbescheid nur in den Fällen der §§ 461, 464 zurückgenommen werden. § 450. (Rechtsmittel und -behelfe) 1 ) (1) Der Beschuldigte und die Nebenbeteiligten können gegen den Strafbescheid Beschwerde einlegen, wenn sie nicht auf gerichtliche Entscheidung antragen. .Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist bei dem Finanzamt, das den Strafbescheid erlassen hat, binnen einer Woche nach der Bekanntgabe schriftlich oder mündlich zu stellen. (2) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung schließt für den Beteiligten die Beschwerde, die Einlegung der Beschwerde den Autrag auf gerichtliche Entscheidung aus. Hat der gesetzliche Vertreter oder der Ehemann einer beschuldigten Frau2) Beschwerde eingelegt und der Vertretene oder die beschuldigte Frau gerichtliche Entscheidung beantragt oder umgekehrt, so ist die Beschwerde wirkungslos, wenn nicht der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgenommen wird. (3) Hat von mehreren Beteiligten ein Teil auf gerichtliche Entscheidung angetragen, während der andere Beschwerde eingelegt hat, so ist über die Beschwerde in der Regel erst nach rechtskräftiger Erledigung des gerichtlichen Verfahrens zu befinden. § 451. (Einlegung der Beschwerde) Die Beschwerde ist bei dem Finanzamt, das den Strafbescheid erlassen hat, schriftlich oder mündlich einzulegen. Die Frist für die Einlegung beträgt eine Woche; sie ist eine Ausschlußfrist und läuft von der Bekanntmachung an. Die Einlegung bei der Beschwerdebehörde genügt zur Wahrung der Frist. Bei Versäumung der Frist kann nach den §§ 86 1 ), 87 Nachsicht gewährt werden. § 452. (Begehwerdeinstanz) Über die Beschwerde entscheidet (das Landesfinanzamt = ) die Oberfinanzdirektion. Es kann nach § 441 Ermittlungen anstellen. Der Beschwerdebescheid ist zu begründen und zuzustellen oder zu verkünden. Zu § 447: !) Vgl. die Vorbem. zu §§ 419ff. StPO. 2 ) Abs. 3 i. d. F. von Art. 17 Nr. 19 des Ges. v. 13. 7.1961 (BGBl. I 981). Zu § 449: *) Abs. 2 ist gegenstandslos, da es nach dem JGG. gegen Jugendliche keine Geldstrafe gibt. Zu § 450: !) vgl. Vorbem. zu §§ 419 ff. StPO. 2 ) gegenstandslos mit Rücksicht auf den Gleichberechtigungsgrundsatz (Art. 3,117 GG.). Zu § 451: x ) § 86 ist durch Ges. v. 11. 7. 1953 (BGBl. I S. 511) neu gefaßt.

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Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfügungen (Schäfer)

Vor § 429a

§ 453. Beschwerde gegen Verfügungen (1) Gegen andere Verfügungen der Finanzämter und (Landesfinanzämter=) Oberfinanzdirektionen als Straf- und Beschwerdebescheide kann der Betroffene Beschwerde an die nächstobere Behörde einlegen. Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beträgt eine Woche; sie beginnt mit der Zustellung oder Bekanntmachung der Verfügung. Die Beschwerde ist bei der Behörde einzulegen, deren Verfügung angefochten wird; die Einlegung bei der Beschwerdebehörde genügt. Die Beschwerdebehörde entscheidet endgültig. (2) Verfügungen, die dem Straf- oder Beschwerdebescheide vorausgehen und ihn vorbereiten sollen, unterliegen der Beschwerde nur, wenn sie eine Beschlagnahme anordnen oder andere Personen betreffen als den Beschuldigten oder die Nebenbeteiligten. I I I . K o s t e n des V e r f a h r e n s § 454. (Kosten und Auslagen) Im Vorwaltungsstrafverfahren werden an Kosten erhoben: a) für Strafboscheide und für Beschwerdebescheide (§ 452) eine Gebühr in Höhe der Gebühr des Gerichtskostengesetzes für Urteile in Strafsachen des ersten Rechtszugs; die §§ 61, 75 Abs. 2, 79, 80 1 ) des Gerichtskostengesetzes sind anzuwenden; b) an Auslagen: 1. Schreibgebühren für Ausfertigung und Abschriften nach dem Gerichtskostengesetze; 2. Telegraphengebühren und im Fernverkehre zu entrichtende Fernsprechgebühren; 3. Kosten von Zustellungen und öffentlichen Bekanntmachungen; 4. Entschädigungen, die an Auskunftspersonen und Sachverständige gezahlt sind; 5. Reisekosten der Beamten bei Geschäften außerhalb des Dienstsitzes; 6. Auslagen anderer Behörden; 7. Kosten der Erhaltung beschlagnahmter Sachen und der Beförderung von Personen oder Sachen; 8. Haftkosten. § 455. (Kostentragungspflicht) (1) Die Kostenvorschriften der Strafprozeßordnung gelten sinngemäß auch für das Verwaltungsstrafverfahren. Über Höhe und Notwendigkeit von Auslagen entscheidet das Finanzamt endgültig. (2) Wer nur bei der Einziehung beteiligt ist, hat außer bei Zurückweisung unbegründeter Beschwerden keine Kosten zu tragen. (3) Sind durch das Verfahren gegen den, der für Geldstrafe und Kosten haftet, besondere Kosten entstanden, so sind ihm diese Kosten bei Festsetzung seiner Haftpflicht aufzuerlegen. § 456. (Sicherung der Kosten) Zur Sicherung der Staatskasse wegen der Kosten, die den Beschuldigten voraussichtlich treffen werden, kann das Finanzamt nach § 378 einen Arrest anordnen und vollziehen. § 457. (Gestrichen durch Art. I Nr. 23 des Gesetzes v. 4. 7. 1939, RGBl. I S. 1181.) IV. S t r a f v o l l s t r e c k u n g § 458. (Wirkung des Strafbescheids) Vollstreckbare Strafbescheide und Beschwerdebescheide wirken wie ein rechtskräftiges Urteil. § 459. (Anwendbare Vorschriften) (1) Die Finanzämter haben die Straf- und Beschwerdebescheide sowie die Kostenentscheidungen nach den Vorschriften über das Zwangsverfahren zu vollstrecken. (2) Für Zahlung einer Geldstrafe kann eine Frist oder Abtragung in Teilbeträgen bewilligt werden. Teilzahlungen sind zulässig und werden zunächst auf die Strafe angerechnet. Zu § 454: jetzt: §§ 6 9 , 1 0 9 Abs. 2, 99—101 GKG i . d . F . v. 26. 7.1957 (BGBl. I 861); vgl. Art. X I § 6 des Kostenrechtsänderungsges. v. 26. 7.1957 (BGBl. I 861).

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Vor § 429a

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Der Versuch, eine Geldstrafe beizutreiben, kann unterbleiben, wenn sicher vorauszusehen ist, daß er erfolglos sein würde. (3) Die Einziehung wird dadurch vollstreckt, daß das Finanzamt die Sachen dem Besitzer wegnehmen läßt. § 328 gilt entsprechend, jedoch kann der Dritte nur geltend machen, daß die Sache nicht durch die Einziehung getroffen sei, oder daß er das Recht an ihr nach der Rechtskralt des Strafbescheids erworben habe. ( 4 ) B e i Einziehungen kann das Finanzamt den Wertersatz (§ 414 a, § 447 Abs. 3) vollstrecken, wenn die Sachen nicht in Verwahrung genommen sind und vom Verurteilten nicht binnen angemessener Frist abgeliefert werden. § 460. (Einziehung zugunsten der Staatskasse) Geldstrafen und Gegenstände, deren Einziehung ausgesprochen ist, fallen dem Reiche zu. Gerichtliches Verfahren § 461. (Zurücknahme des Strafbescheids) Hat der Beschuldigte oder ein Nebenbeteiligter auf gerichtliche Entscheidung angetragen, so kann das Finanzamt den Strafbescheid wegen des Antragstellers bis zur Übersendung der Verhandlungen an die Staatsanwaltschaft zurücknehmen. In diesem Falle kann es das Verfahren einstellen, nach weiteren Ermittlungen einen neuen Bescheid erlassen oder die Sache an die Staatsanwaltschaft zum gerichtlichen Verfahren abgeben. Der Antragsteller ist zu benachrichtigen. § 462. (Aktenfibersendung) (1) Wird der Strafbescheid nicht zurückgenommen, so übersendet das Finanzamt die Verhandlungen der Staatsanwaltschaft mit dem Antrag, die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. Die Staatsanwaltschaft legt sie dem Gerichte vor; eine Anklageschrift wird nicht eingereicht. Wegen der örtlichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft und des Gerichts gilt § 446 Abs. 2. (2) *). § 463. (Verwerfung des Antrags) (1) Das Gericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zu verwerfen, wenn er nicht rechtzeitig oder nicht in der vorgeschriebenen Form gestellt ist, oder wenn er nach § 460 wirkungslos ist, weil Beschwerde eingelegt ist. Bei Versäumung der Frist kann nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erteilt werden. (2) Verwirft das Gericht den Antrag nicht als unzulässig, so ist die Hauptverhandlung anzuberaumen. (3) Ist der Angeklagte abwesend (§ 276 der Strafprozeßordnung), so ist gegen ihn nach den §§ 278 bis 284 der Strafprozeßordnung zu verfahren. § 464. (Zurücknahme des Strafbescheids nach Aktenübersendung) (1) Nach Übersendung der Verhandlungen an die Staatsanwaltschaft kann das Finanzamt den Strafbescheid nur mit deren Zustimmung zurücknehmen. Die Staatsanwaltschaft teilt die Zurücknahme dem Gerichte mit, wenn sie ihm die Verhandlungen schon vorgelegt hat. Das Gericht stellt das Verfahren ein. (2) Nach Beginn der Hauptverhandlung kann das Finanzamt den Strafbescheid nur mit Zustimmung dessen, der auf gerichtliche Entscheidung angetragen hat, nach Verkündung des Urteils erster Instanz überhaupt nicht mehr zurücknehmen. § 465. (Zurücknahme des Antrags auf gerichtliche Entscheidung) (1) Der Beschuldigte oder der Nebenbeteiligte kann den Antrag auf gerichtliche Entscheidung bis zur Verkündung des Urteils erster Instanz zurücknehmen, nach Beginn der Hauptverhandlung jedoch nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und, falls es als Nebenkläger vertreten ist, auch des Finanzamts. Zu § 459: !) Abs. 3 i. d. F. von Art. 17 Nr. 20 des Ges. v. 13. 7.1961 (BGBl. I 981). Zu § 462: !) aufgehoben durch Art. II § 2 des Ges. v. 11. 5. 1956 (BGBl. I 118).

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Zweiter Abschnitt. Verfahren bei Strafverfügungen (Schäfer)

Vor § 429a

(2) Der Antrag gilt als zurückgenommen, wenn der Beschuldigte oder der Nebenbeteiligte ohne genügenden Grund in der Hauptverhandlung ausbleibt und sich nicht durch einen Verteidiger vertreten läßt. § 466. (Verfahren gegen Jugendliche)1) (1) Hat der gesetzliche Vertreter eines noch nicht achtzehn Jahre alten Beschuldigten die gerichtliche Entscheidung beantragt, so ist auch der Beschuldigte zu laden. Sein Erscheinen kann erzwungen werden. Der gesetzliche Vertreter kann sich durch einen Verteidiger vertreten lassen, der mit einer ausdrücklich darauf gerichteten schriftlichen Vollmacht versehen ist. (2) Bleibt der gesetzliche Vertreter aus und läßt er sich nicht vertreten, so hat das Gericht gleichwohl zu verhandeln, wenn der Beschuldigte selbst erscheint. Bleibt auch dieser aus, so gilt § 456 Abs. 2. § 467. (Rechte des Finanzamts im gerichtlichen Verfahren) (1) Ist gerichtliche Entscheidung beantragt, so hat das Finanzamt für das weitere Verfahren die Rechte eines Nebenklägers. (2) Das Urteil und andere Entscheidungen sind dem Finanzamt zuzustellen, auch wenn es bei der Verkündung vertreten gewesen ist. Die Fristen für die Einlegung von Rechtsmitteln beginnen für das Finanzamt erst mit der Zustellung. Für Revisionsanträge und für Erklärungen auf solche hat es einen Monat Frist 1 ). Berufungsanträge und Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens kann es schriftlich selbst stellen. § 468. (Vorabentscheidung der Finanzbehörden)1) (1) Hängt eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung oder fahrlässiger Steuerverkürzung davon ab, ob ein Steueranspruch besteht, oder ob und in welcher Höhe ein Steueranspruch verkürzt oder ein Steuervorteil zu Unrecht gewährt ist, und hat der Reichsfinanzhof2) über diese Fragen entschieden, so bindet dessen Entscheidung das Gericht. Liegt eine Entscheidung des Rdchsfinamhofs nicht vor, sind die Fragen jedoch von Finanzbehörden oder Finanzgerichten zu entscheiden, so hat das Gericht das Strafverfahren auszusetzen, bis über die Fragen rechtskräftig entschieden worden ist. Entscheidet der Reichsfinanzhof, so bindet dessen Entscheidung das Gericht. Ergeht keine Entscheidung des Reichsfinanzhofs, so hat das Gericht, wenn es von der rechtskräftigen Entscheidung des Finanzamts oder der Rechtsmittelbehörde abweichen will, die Entscheidung des Reichsfinanzhofs einzuholen. Es übersendet die Akten dem Reichsfinanzhof. Dieser entscheidet im Beschlußverfahren in der Besetzung von fünf Mitgliedern. Seine Entscheidung ist bindend. (2) Während der Aussetzung des Verfahrens ruht die Verjährung. (3) Weicht die Entscheidung des Reichsfinanzhofs von der rechtskräftigen Entscheidung des Finanzamts oder der Rechtsmittelbehörde ab, so ist diese zu berichtigen; § 222 Abs. 1, § 224 gelten entsprechend. § 469. (Keine Bindung an den Strafbescheid) (1) Das Gericht ist bei der Entscheidung an die im Strafbescheide festgesetzte Strafe nicht gebunden. (2) Stellt sich heraus, daß die Tat der Strafbefugnis des Finanzamts entzogen war, so hat das Gericht, ohne in der Sache zu entscheiden, den Strafbescheid durch Beschluß aufzuheben und die Verhandlungen der Staatsanwaltschaft mitzuteilen; gegen den Beschluß ist sofortige Beschwerde zulässig. § 470. (Ersatzfreiheitsstrafe) Kann eine durch Strafbescheid festgesetze Geldstrafe oder die Strafe des Wertersatzes (§ 414a) nicht beigetrieben werden, so hat das Gericht auf Antrag des Finanzamts die Strafe in Zu § 466: !) § 466 ist gegenstandslos (vgl. Anm. 1 zu § 449). Zu § 467: *) Die besondere Fristenregelung verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG. (BGHSt. 12 136). Zu § 468: *) i. d. F. von Art. II § 1 Abs. 2 des Ges. v. 11. 5.1956 (BGBl. I 418). 2 ) Jetzt Bundesfinanzhof, Ges. v. 29. 6.1960 (BGBl. S. 257). Zu § 470: !) i. d. F. von Art. 17 Nr. 21 des Ges. v. 13. 7.1961 (BGBl. I 981).

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Vor § 429a

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Freiheitsstrafe umzuwandeln. Das Finanzamt übersendet die Verhandlungen der Staatsanwaltschaft. Die Entscheidung steht dem Gerichte zu, das für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständig gewesen wäre. Vor der Entscheidung sind die Staatsanwaltschaft und der, gegen den die Strafe festgesetzt ist, sowie das Finanzamt zu hören. Gegen den Beschluß ist sofortige Beschwerde zulässig. § 471. (Festnahme von Ausländern zur Strafvollstreckung) Beamte der Finanzämter dürfen außerhalb des Deutschen Reichs wohnende Personen, von denen eine Geldstrafe nicht eingezogen werden kann, beim Antreffen im Inland festnehmen. Sie haben sie ohne Verzug der Strafvollstreckungsbehörde vorzuführen. Diese hat die Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken oder, wenn eine solche noch nicht festgesetzt ist, die Entscheidung über die Umwandlung sofort herbeizuführen und die festgenommenen Personen solange in Haft zu behalten; die Haft ist auf die Freiheitsstrafe unverkürzt anzurechnen. § 472. (Rechte des Finanzamts bei öffentlicher Klage. Anklagebefugnis des Finanzamts) (1) Erhebt die Staatsanwaltschaft wegen einer Steuerzuwiderhandlung die öffentliche Klage, so hat das Finanzamt die Rechte eines Nebenklägers (§ 467). (2) Lehnt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Verfolgung eines Steuervergehens ab, so kann das Finanzamt die öffentliche Klage selbst erheben. Sein Vertreter hat im weiteren Verfahren dieselbe Stellung wie die Staatsanwaltschaft im Verfahren auf öffentliche Klage. § 467 Abs. 2 gilt entsprechend. (3) Hat das Finanzamt die öffentliche Klage erhoben, so kann die Staatsanwaltschaft in jeder Lage des Verfahrens mitwirken. Sie bewirkt die Ladungen zur Hauptverhandlung und muß darin vertreten sein. Die Entscheidungen sind ihr bekanntzugeben. Bis zur Rechtskraft des Urteils kann sie die Verfolgung übernehmen; legt sie ein Rechtsmittel ein, so übernimmt sie die Verfolgung. Das Verfahren wird in der Lage fortgesetzt, in der es sich befindet. Das Finanzamt hat die Rechte eines Nebenklägers (§ 467). (4) Die Vorschrift des § 468 gilt auch in den Fällen dieses Paragraphen. § 473. (Verfahren gegen Abwesende)1) (1) Ist der Angeklagte in den Fällen des § 472 flüchtig (§ 276 Abs. 2 der Strafprozeßordnung), so können gegen ihn die Hauptverhandlung durchgeführt, das Urteil vollstreckt und Beschlagnahmen (§§ 283 und 284 der Strafprozeßordnung) angeordnet und vollzogen werden, auch wenn die Voraussetzungen des § 276 Abs. 1 und des § 277 Abs. 2 und 3 der Strafprozeßordnung nicht gegeben sind. (2) Von der Anwendung der Vorschriften des § 280 Abs. 1, 3 und 4, des § 281 und des § 282 a Abs. 1 Satz 2 der Strafprozeßordnung kann abgesehen werden. (3) Die Hauptverhandlung gegen einen Abwesenden findet nicht nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft (§ 277 Abs. 1 der Strafprozeßordnung), sondern auch auf Antrag des Finanzamts statt. (4) Zur öffentlichen Bekanntmachung des Urteils (§ 282 a Abs. 2 Satz 2 der Strafprozeßordnung) ist nicht nur die Staatsanwaltschaft, sondern auch das Finanzamt berechtigt. § 474. (Mitwirkung des Finanzamts bei der Vollstreckung) (1) Wenn jemand als Nebenbeteiligter für die Geldstrafe haftet, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe nur zu vollstrecken, nachdem das Finanzamt gehört worden ist und soweit es die Vollstreckung beantragt. (2) Hat das Gericht erkannt, daß die Verurteilung auf Kosten des Verurteilten bekanntzumachen sei, so bestimmt das Finanzamt die Art der Bekanntmachung. § 475. (Kosten der Beteiligung des Finanzamts) (1) Wenn das Gericht auf Strafe oder Haftung oder gegen den Beschuldigten auf Einziehung erkennt, so gehören zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens auch diejenigen AusZu § 473: *) § 473 RAbgO. ist durch die Änderung der §§ 276 ff. StPO. nicht gegenstandslos geworden. Er gilt — unter Anwendung der jetzigen Fassung dieser Vorschriften — für „abwesende" Beschuldigte im Sinne des § 276 Abs. 1 StPO. n. F. BGH. NJW. 1953 1641 = LM. Nr. 1.

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäfer)

Vor § 429a Anm. 1

lagen, die einer Finanzbehörde bei der Untersuchung, bei der Entscheidung und bei der Teilnahme am gerichtlichen Verfahren entstanden sind. (2) Die Pflicht zur Erstattung dieser Auslagen bestimmt sich nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung. Die Auslagen werden ebenso wie Gerichtskosten festgesetzt, erhoben und beigetrieben. § 476. (Übertragung der Befugnisse des Finanzamts) [Das Landesfinanzamt = ] die Oberfinanzdirektion kann die Befugnisse, die den Finanzämtern im gerichtlichen Verfahren zustehen, anderen Behörden oder bestimmten Beamten übertragen. § 476 a (Zuständigkeitskonzentration)1) (1) Soweit in Strafsachen wegen Steuer- oder Monopol-Vergehen das Amtsgericht sachlich zuständig ist, ist örtlich zuständig das Amtsgericht am Sitz des Landgerichts. (2) Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts abweichend regeln, soweit dies mit Rücksicht auf die Wirtschafts- oder Verkehrsverhältnisse, den Aufbau der Verwaltungsbehörden oder andere örtliche Bedürfnisse zweckmäßig erscheint. (3) Strafsachen wegen Steuer- oder Monopol-Vergehen sollen beim Landgericht einer bestimmten Strafkammer zugewiesen werden. Niederschlagung § 477 (1) Der Reichsmimstei der Finanzen ist befugt, von der Einleitung oder Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und im Verwaltungsstrafverfahren erkannte Strafen zu erlassen1); im übrigen steht das Recht der Begnadigung den Regierungen der Länder zu. Der Reichsmimstei der Finanzen kann die ihm zustehenden Befugnisse auf die ihm unterstellten Finanzbehörden übertragen. (2) Die Finanzämter sind befugt, von der Einleitung oder Durchführung einer Untersuchung abzusehen, wenn Steuerhinterziehung, Bannbruch oder Steuerhehlerei nicht in Frage kommt und das Verschulden des Täters geringfügig ist 2 ). Dritter Abschnitt

Sicherungsverfahren Vorbemerkung 1. Der heutige 3. Abschnitt ist als 3 a. Abschnitt durch Art. 2 Ziff. 37 des Ges. v. 24. 11. 1933 (RGBl. I 1000) eingefügt worden und zieht die verfahrensrechtlichen Folgerungen aus der Schaffung des § 42 b StGB, wonach gegen denjenigen, der im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit den äußeren Tatbestand eines Verbrechens oder Vergehens rechtswidrig verwirklicht hat, das Gericht die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anordnen kann, wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert. Ein (subjektives) Strafverfahren kann nur betrieben werden mit dem Ziel, eine gerichtliche Entscheidung darüber herbeizuführen, ob eine bestimmte Person eine Strafe verwirkt, ob sie also schuldhaft und rechtswidrig die Tatbestandsmerkmale eines Strafgesetzes verwirklicht hat; die Erhebung einer öffentlichen Klage wegen eines Verbrechens oder Vergehens und die Eröffnung des Hauptverfahrens entfällt daher, wenn der Beschuldigte nicht hinreichend verdächtig ist, zur Zeit der Tat zurechnungsfähig gewesen zu Zu § 476 a: eingefügt durch Art. I Nr. 8 des Ges. v. 11. 5. 1956 (BGBl. 1118). S. dazu K l e i n m a n n NJW. 1968 95. Zu § 477: Das Gnadenrecht steht jetzt (auch in Bundessteuersachen und auch bezüglich der vom Amtsgericht festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen) den Ländern zu, wenn die Strafe von den Landesfinanzbehörden festgesetzt ist (vgl. RdErl. d. Nds. FinMin. v. 24. 1. 1955, Nds. MB1. 123 = SaBl. 346). 2 ) Zu Abs. 2 vgl. Lohmeyer NJW. 1960 183. 13

L ö w e - I l o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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V o r § 429 a Anm. 2

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

sein. Die Anordnung der Unterbringung im Fall des § 42 b Abs. 1 hat aber gerade zur Voraussetzung, daß der Täter zur Tatzeit zurechnungsunfähig war. Um in den Fällen, in denen davon auszugehen ist, daß das Hauptverfahren nicht eröffnet wird, weil der Täter bei der Tatbestandsverwirklichung nicht zurechnungsfähig war, die gerichtliche Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung herbeiführen zu können, ist das selbständige ( = objektive) S i c h e r u n g s v e r f a h r e n geschaffen worden. Obwohl es wesensmäßig vom eigentlichen (auf die Feststellung strafrechtlicher Schuld gerichteten) Strafverfahren verschieden ist, denn es bezweckt nur die Sicherung der Allgemeinheit vor den aus dem gefährlichen Zustand eines Menschen drohenden Gefahren, spielt es sich technisch grundsätzlich in den Formen und nach den Regeln des Strafverfahrens ab (§ 429b) — „unechter Strafprozeß" —, soweit nicht die besonderen Umstände und Zwecke dieses Verfahrens Abweichungen erfordern. Das selbständige Sicherungsverfahren entspricht wesensmäßig dem objektiven Einziehungsverfahren nach §§ 430ff. Gegenüber vermindert Zurechnungsfähigen gibt es kein selbständiges Sicherungsverfahren, da nach § 42 b Abs. 2 die Unterbringung hier nur n e b e n einer Strafe angeordnet werden kann (RGSt. 69 263). Im selbständigen Sicherungsverfahren nehmen nur der Unterzubringende und die Staatsanwaltschaft die Stellung Prozeßbeteiligter ein. Den ersteren bezeichnet das Gesetz als „Beschuldigten" (vgl. §§ 429 c), obwohl ihm eine strafrechtliche Schuld gerade nicht vorgeworfen wird; eine neutrale Bezeichnung (etwa „Betroffener", wie § 413 StPO.-Entw. 1939 vorschlägt) an Stelle dieser fehlsamen Abkürzung, die die Einsicht in das Wesen des Sicherungsverfahrens als eines aliud gegenüber dem Strafverfahren zu trüben geeignet ist, wäre richtiger gewesen (ebenso Henkel StrafverfR. 486, Peters Strafpr. 460). Die Wahl des Ausdrucks „Beschuldigter" damit zu rechtfertigen, das Gericht müsse immer auch prüfen, ob der Betroffene nicht doch schuldhaft gehandelt habe (§ 429 d), er sei „Eventualbeschuldigter" — so KMR. Anm. 1 a zu § 429 a — geht nicht an; die Gesetzessprache muß sich nach dem im Vordergrund stehenden Untersuchungsthema richten. Der Erläuterer muß sich aber dem technischen Sprachgebrauch des Gesetzes anpassen, um ebenso wie dieser einen Mehraufwand an umschreibenden Worten zu vermeiden. Aus dem Zweck des Sicherungsverfahrens, drohende Gefahren von der Allgemeinheit abzuwenden, ergibt sich, daß ein Anschluß als Nebenkläger (§ 395) oder ein Auftreten als entschädigungsberechtigter Verletzter (§ 403), die die Wahrung der Belange des einzelnen Verletzten bezwecken, nicht in Betracht kommt. 2. Die Beschränkung des Sicherungsverfahrens auf die selbständige Unterbringung gemeingefährlicher Geisteskranker entspricht nicht dem praktischen Bedürfnis ( H e n k e l StrafverfR. 486). Wie schon frühere Entwürfe (vgl. § 69 StGB.-Entw. 1936, § 411 StPO.-Entw. 1939) will § 103 StGB.-Entw. 1962 das geltende Recht nach zwei Richtungen erweitern, indem er a) einmal die Zahl der Maßregeln der Sicherung und Besserung, die selbständig — ohne Verbindung mit einem Strafverfahren — angeordnet werden können, vermehren und auch auf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt oder in einem Arbeitshaus, darüber hinaus aber auf die Entziehung der Fahrerlaubnis und das Berufsverbot erstrecken und b) die Anordnung im selbständigen Verfahren auch gegen Schuldfähige zulassen will, wenn das Strafverfahren (z. B. wegen eines Verfahrenshindernisses, insbesonders wegen einer durch ein Straffreiheitsgesetz angeordneten Niederschlagung) nicht durchführbar ist. Diese Gedanken hat § 13 des Straffreiheitsgesetzes v. 17. 7.1954 (BGBl. I 203) bereits z. T. verwirklicht: die Niederschlagung eines Strafverfahrens schließt die Anordnung von Maßregeln der Sicherung und Besserung nicht aus; diese erfolgt in einem selbständigen Verfahren, für das § 429 b Abs. 1, 2 sinngemäß gilt (vgl. dazu Anm. 3b zu § 429a). In der Richtung dieser Reformbestrebungen liegt es, wenn BGHSt. 13 91 = BGH. NJW. 1959 1186 = JR. 1959 305 (a. M. A r m b r u s t e r NJW. 1959 1644) es für zulässig erklärt, daß in einem Sicherungsverfahren nach §§ 429 äff. gegen einen zur Tatzeit Zurechnungsunfähigen neben der Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt auch die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 42 m StGB, angeordnet wird, obwohl § 42m StGB, die Entziehung der Fahrerlaubnis nur neben einem Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit vorsieht. Wegen eines Sonderfalles, in dem im Strafverfahren die Unterbringung auch gegen einen Zurechnungsfähigen ohne Verbindimg mit einer Bestrafung angeordnet werden kann, vgl. Anm. lc zu § 429d.

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäfer) §

4 3 9

§ 429 a Anm. 1

a

Liegen Anhaltspunkte dafür vor, daß der Beschuldigte eine mit Strafe bedrohte Handlung im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen hat und führt die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren wegen der Zurechnungsunfähigkeit des Beschuldigten nicht durch, so kann sie den Antrag stellen, seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt selbständig anzuordnen (Sicherungsverfahren). Lit.: D ö r f f l e r , Das Sicherungsverfahren D J . 1933 749; H e n k e l ZStW. 67 702 ff; 68 1 6 7 f f ; N a g l e r GerS. 112 133ff, 144ff, 3 0 8 f f ; L. S c h ä f e r - W a g n e r - S c h a f h e u t l e , Komm. z. Gewohnheitsverbrecherges. 1934. Übersicht 1. Zurechnungsunfähigkeit als Voraussetzung des Sicherungsverfahrens a) Begriff der Zurechnungsunfähigkeit. Ausschluß des Sicherungsverfahrens durch Eröffnung im Strafverfahren. Verfahren bei Zweifel über die Zurechnungsunfähigkeit b) Kein Übergang vom Straf- zum Sicherungsverfahren nach Eröffnung des Hauptverfahrens 2. Vorliegen von Anhaltspunkten

3. Bedeutung von Verfahrenshindernissen für das Sicherungsverfahren a) Verjährung b) Niederschlagung c) fehlender Strafantrag 4. Opportunitätsprinzip beim Antrag auf Sicherungsverfahren. Bedeutung der landesrechtlichen Unterbringungsgesetze für das Sicherungsverfahren 5. Sicherungsverfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende

1. a) Voraussetzung für das Sicherungsverfahren ist n e g a t i v , daß die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren wegen der Zurechnungsunfähigkeit des „Beschuldigten" (vgl. Vorbem. 1 vor § 429 a) nicht durchführt. Unter Zurechnungsunfähigkeit ist lediglich der in §§ 51 Abs. 1, 55 Abs. 1 StGB, umschriebene Zustand zu verstehen; mangelnde Reife des Jugendlichen (§ 3 JGG.) ist keine Zurechnungsunfähigkeit (BayObLGSt. 1958 263 = ZB1JR. 1959 29). Diese Voraussetzung des § 429a Abs. 1 ist einmal dann gegeben, wenn die Staatsanwaltschaft von vornherein davon absieht, die öffentliche Anklage zu erheben oder wenn sie eine erhobene öffentliche Anklage zulässigerweise (§ 156) zurücknimmt, weil sie erwartet, daß die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit abgelehnt werde. Sie ist aber auch — über den insoweit ungenauen Wortlaut des § 429a Abs. 1 hinaus — gegeben, wenn nach Erhebung der öffentlichen Klage das Gericht wegen der Zurechnungsunfähigkeit die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnt oder den Angeschuldigten außer Verfolgung setzt (§ 204 Abs. 2); § 211 steht dann der Einleitung des Sicherungsverfahrens nicht entgegen (RGSt. 72 145). Ist dagegen das Hauptverfahren mit dem Ziel der Urteilsfällung über die Täterschaft und Schuld des Angeklagten eröffnet, so ist für ein selbständiges Sicherungsverfahren kein Raum mehr. Vielmehr muß jetzt, soweit nicht etwa eine durch geistige Erkrankung begründete Verhandlungsunfähigkeit dem entgegensteht (vgl. Anm. 3 zu § 205 u. Anm. 4 zu § 206 a), die Hauptverhandlung durchgeführt und durch Urteil über die Schuld des Angeklagten entschieden werden (a.M. P e t e r s Strafpr.460, wonach es keiner Freisprechung wegen Zurechnungsunfähigkeit bedarf, wenn auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Unterbringung angeordnet wird). Lautet das Urteil auf Freisprechung, weil die Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit feststeht (§ 260), so kann, wenn im übrigen die Voraussetzungen des § 42 b gegeben sind, in dem freisprechenden Urteil die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet werden; sieht das Gericht entgegen einem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag der Staatsanwaltschaft von der Anordnung ab, so wird die Ablehnung in der Urteilsformel nicht erwähnt, vielmehr müssen sich die Urteilsgründe mit dem Antrag auseinandersetzen (§ 267 Abs. 6). Die Anordnung der Unterbringung dagegen war nach bisheriger Auslegung (s. aber Anm. l b zu § 429 d) nicht möglich, wenn Freispruch geboten ist, weil Zweifel gegen die Zurechnungsfähigkeit nicht behoben werden können (vgl. RGSt. 6 9 1 4 ; 7 0 1 2 8 ; BGHSt. 14 6 8 , 7 1 ; L K . [8] Anm. 3 a . E . zu §51), ohne daß jedoch die Zurechnungsunfähigkeit zur Überzeugung des Gerichts festgestellt ist, denn § 42 b wurde dahin ausgelegt, daß eine Anordnung nach dieser Vorschrift die positive Feststellung der Zurechnungsunfähigkeit voraussetze (LK. Anm. I I 1 zu § 42 b). 13*

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.§ 429a

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 2, B Mit dieser Auslegung hat indessen BGHSt. 18 167 = NJW. 1963 547 = MDR. 1963 325 gebrochen und läßt mit Recht die Anordnung der Unterbringung auch dann zu, wenn die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten mindestens erheblich vermindert ist und Freispruch erfolgen muß, weil die Zurechnungsunfähigkeit nicht mit Sicherheit auszuschließen ist. Die bisherige Auslegung des § 42 b StGB, führte zu dem befremdlichen Ergebnis, daß der Gefährliche bei unaufklärbarem Zweifel, ob nur erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit oder bereits Zurechnungsunfähigkeit vorlag, nicht nur von Strafe, sondern — vorbehaltlich der landesrechtlichen Unterbringungsmöglichkeiten (vgl. Anm. 4) — auch von Unterbringung freibleiben mußte, obwohl das Bedürfnis für eine Unterbringung handgreiflich ist; der Gefährliche erfuhr dadurch einen über den Zweck des Satzes: in dubio pro reo hinausgehenden ungerechtfertigten Vorteil (wegen einer entsprechenden Entwicklung der Rechtsprechung bei §42m StGB. vgl. BGHSt. 14 68 und bei § 330 a StGB. vgl. BGHSt. 9 390). Der Wandel der Auslegung führt dazu, daß das Sicherungsverfahren nunmehr schon zulässig ist, wenn mindestens erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit feststeht, aber im Hinblick auf den Grundsatz: in dubio pro reo keine hinreichende Aussicht besteht, daß im Strafverfahren die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten festgestellt werde (so auch OLG. Hamm JMB1. NRW. 1963 34). b) Ein Übergang vom (subjektiven) Strafverfahren zum selbständigen Sicherungsverfahren ist nach Eröffnung des Hauptverfahrens ausgeschlossen. Die Sache bleibt im ordentlichen Strafverfahren auch anhängig, wenn das Rechtsmittel des freigesprochenen Angeklagten sich zulässigerweise auf die Anordnung der Unterbringung beschränkt (vgl. RGSt. 69 12; BGHSt. 5 267) oder das Rechtsmittel des Staatsanwalts sich dagegen wendet, daß die Unterbringung des Freigesprochenen nicht angeordnet wurde. 2. P o s i t i v e Voraussetzung für den Antrag auf selbständige Anordnung der Unterbringung ist das Vorliegen von Anhaltspunkten, daß der „Beschuldigte" eine mit Strafe bedrohte Handlung im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen hat. Damit weicht dem Wortlaut nach § 429 a von § 170 ab, der für die Erhebung der Anklage im Strafverfahren fordert, daß nach den Ermittlungen g e n ü g e n d e r Anlaß dazu vorliegt. Daß indessen das bloße Vorliegen von Anhaltspunkten, wie nach § 159. zur Antragstellung nicht ausreichend ist, sondern der Erfolg des Antrags wahrscheinlich sein muß (so auch L ü t t g e r GA. 1957 210), ergibt sich schon aus der Erwägung, daß der auch im Sicherungsverfahren nötige Eröffnungsbeschluß (vgl. Anm. 3 zu § 429 b) im Hinblick auf §§ 429 b Abs. 1, 203 nur ergehen darf, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, daß die Voraussetzungen des § 42 b Abs. 1 StGB, gegeben sind, und daß die Staatsanwaltschaft dem bei ihrer Entschließung Rechnung zu tragen hat (vgl. Anm. 4 zu § 170); das ist wohl auch gemeint, wenn RiStV. 1953 Nr. 169 bestimmt, der Staatsanwalt dürfe den Antrag nur stellen, „wenn der Schutz der Allgemeinheit es fordert, den zurechnungsunfähigen Beschuldigten in einer Heil- oder Pflegeanstalt unterzubringen (§ 42 b StGB.)". Es muß also zunächst ein „hinreichender Verdacht" vorliegen, daß der „Beschuldigte" rechtswidrig den äußeren Tatbestand eines Verbrechens oder Vergehens mit „natürlichem" Tatwillen verwirklicht hat (vgl. LK. [8] Anm. 2 a a zu § 42 b). Es müssen ferner genügende Anhaltspunkte gegeben sein, daß die öffentliche Sicherheit die Unterbringung erfordert (vgl. dazu LK. Anm. 2 b, 3 zu § 42 b). Und es muß schließlich für die Staatsanwaltschaft nach dem Stand der Ermittlungen kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, daß der Beschuldigte zur Tatzeit zurechnungsunfähig war oder es muß wenigstens bei einem unaufklärbaren Zweifel, ob erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit oder schon Zurechnungsunfähigkeit vorlag, keine hinreichende Aussicht bestehen, daß die Zurechnungsfähigkeit vom Gericht festgestellt werde (vgl. Anm. 1). 3. § 429 a Abs. 1 macht die Stellung des Sicherungsverfahrensantrags davon abhängig, daß die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gerade wegen der Zurechnungsunfähigkeit des Beschuldigten nicht durchführt. Das Gesetz geht hierbei von dem Regelfall aus, daß die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren durchführen würde, wenn nicht die Zurechnungsunfähigkeit dem entgegenstünde. Dagegen ist in § 429 a die Frage nicht geregelt, welche Folgen sich für das Sicherungsverfahren ergeben, wenn gegen einen Zurechnungsfähigen das Strafverfahren wegen eines Verfahrenshindernisses nicht durchgeführt werden könnte. Soweit es sich um die Unterbringung v e r m i n d e r t Z u r e c h n u n g s f ä h i g e r in einer Heil- oder Pflegeanstalt handelt, hat die Rechtsprechung aus § 42 b Abs. 2 StGB., wonach „die Unterbringung neben die Strafe tritt", hergeleitet, daß auf Unterbringung im Urteil stets nur in Verbindung mit einem Straf-

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäler)

§ 429 a Anm. 3

aussprach erkannt, eine Unterbringung also nicht angeordnet werden kann, wenn die Verhängung einer Strafe durch Niederschlagung kraft Straffreiheitsgesetzes ausgeschlossen ist (RGSt. 69 262; a. M. B r a n d s t e t t e r , Komm. z. Straffreiheitsges. 1954 Anm. 12 zu § 13; vgl. dazu Vorbem. 2 vor § 429 a). Folgerichtig schließen dann auch andere Verfahrenshindernisse, die die Verhängung einer Strafe unmöglich machen, zugleich die Anordnung der Unterbringung aus. Diese Erwägungen haben für die selbständige Unterbringung Zurechnungsunfähiger, bei denen ja begrifflich die Koppelung von Strafe und Maßregel der Sicherung und Besserung ausgeschlossen ist, keine Bedeutung; hier muß selbständig geprüft werden, welche Wirkungen ein Verfahrenshindernis, das der Durchführung eines Strafverfahrens gegen einen (wenn auch nur vermindert) Zurechnungsfähigen entgegenstünde, für das Sicherungsverfahren hat. a) Bei der Verjährung besteht hier keine Problem. Denn § 67 Abs. 5 StGB, bestimmt ausdrücklich, daß mit der Verjährung der Strafverfolgung auch die Befugnis erlischt, auf Grund der Tat Maßregeln der Sicherung und Besserung anzuordnen. b) Unproblematisch ist auch die Frage, welche Auswirkung die Niederschlagung eines Strafverfahrens durch Straffreiheitsgesetz hinsichtlich der Zulässigkeit eines selbständigen Sicherungsverfahrens hat. An sich liegt der Gedanke nahe, die Befugnis des Staates, Maßregeln der Sicherung und Besserung anzuordnen, ebenso wie den Strafanspruch als Folge der Tatbestandsverwirklichung aufzufassen •— § 25 Nr. 2 b GVG. spricht geradezu von Nebenfolgen und versteht darunter auch die genannten Maßregeln (vgl. die Anm. zu § 25) — und aus dem Verzicht auf den Strafanspruch auf den Verzicht auf die Nebenfolgen zu schließen. Dem steht aber die Erwägung entgegen, daß aus der Tat des Zurechnungsunfähigen ein Strafanspruch nicht erwächst, und daß die Befugnis, die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anzuordnen, die einzige strafrechtliche Folge der Tatbestands Verwirklichung darstellt. Einen Verzicht auf diese Folge anzunehmen, widerspricht aber in der Regel dem Sinn der Gewährung von Straffreiheit. Denn mit dieser will der Gesetzgeber dem Täter das Strafübel ersparen; daraus folgt aber keineswegs, daß er auch auf den Schutz der Allgemeinheit vor künftigen Gesetzesverletzungen verzichten wolle, den die Unterbringung bezweckt. Wenn daher ein Straffreiheitsgesetz sich darauf beschränkt, die Einstellung der Strafverfahren wegen bestimmter Straftaten vorzuschreiben und die Einleitung neuer Strafverfahren zu verbieten, so steht eine solche Vorschrift grundsätzlich der Einleitung und Durchführung eines selbständigen Sicherungsverfahrens bei entsprechenden Tatverwirklichungen nicht entgegen (vgl. OLG. Hamburg H R R 1935 Nr. 758). Die neueren Amnestiegesetze (über deren Bedeutung vgl. die Vorbem. vor § 12 GVG.) haben nicht nur dies ausdrücklich anerkannt, sondern darüber hinaus in den Fällen, in denen eine Maßregel der Sicherung und Besserung nur in Verbindung mit einer Strafe ausgesprochen werden kann, unter Durchbrechung der Folgerungen, die sich aus der formalen Rechtslogik aus dem Verzicht auf den Strafanspruch für die Anordnung von Maßregeln ergeben und in Erweiterung des § 429 a die Zulässigkeit selbständiger Sicherungsverfahren trotz Einstellung des Strafverfahrens zugelassen (vgl. Vorbem. 2 vor § 429 a). c) Die vorstehend geschilderte gesetzgeberische Einstellung muß leitend sein bei der Beantwortung der viel umstrittenen Frage, ob, wenn es sich bei dem Strafgesetz, dessen äußerer Tatbestand verwirklicht ist, um ein Antragsdelikt handelt, der fehlende Strafantrag das selbständige Sicherungsverfahren ausschließt. In dieser Frage ging schon die Rechtsprechung des RG. auseinander: RG. JW. 1937 2373 erklärte das Fehlen des Strafantrags für bedeutungslos; RGSt 71 218 und 322; 73 155; RG. JW. 1937 2899 sahen dagegen darin ein Hindernis für das Sicherungsverfahren. Der BGH. hat (nach anfänglichem Schwanken) das Antragserfordernis verneint (BGHSt. 5140 = NJW. 1954 280 = MDR 1954116; NJW. 1958 1643 und das von D a l i i n g e r MDR. 1954 152 mitgeteilte Urteil v. 19.1.1954 — 5 StR. 699/53 —; der 1. Strafsen. hat die abweichende Auffassung des Urteils v. 21. 4.1953 — 1 StR. 2/53 — nach BGH. N J W . 1958 1643 aufgegeben). Das Schrifttum (Übersicht bei D a l l i n g e r a . a . O . ; ferner LK. [8] Anm. I I I 1 vor § 42a StGB.; S c h w a r z - D r e h e r [25] Anm. I C zu § 42b) hat sich überwiegend der den Strafantrag fordernden Auffassung angeschlossen (a. M. K l e i n k n M Vorbem. 2; Eb. S c h m i d t Anm. 17), die sich darauf beruft, die Maßregeln der Sicherung und Besserung seien bei der Zweispurigkeitskonstruktion des StGB, in gleicher Weise wie die Strafe Rechtsfolgen der Tatbestandsverwirklichung und wenn § 61 StGB, bei fehlendem Strafantrag die „Verfolgung" ausschließe, so hindere das sowohl eine Bestrafung wie die selbständige Anordnung der Unterbringung. Aber diese Auffassung ist keinesfalls durch gesetzliche Vorschriften zwin-

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§ 42911 Anm. 4

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

gend geboten und mit den praktischen Bedürfnissen nicht vereinbar. Nach § 429 b Abs. 1 gelten für das Sicherungsverfahren — worunter das Verfahren in seiner Gesamtheit zu verstehen ist — die Vorschriften „über das Strafverfahren" (nicht: die Vorschriften der StPO.) nur s i n n gemäß. Die Vorschriften über den Strafantrag aber gehören, wie allgemein anerkannt (vgl. LK. [8] Anm. I 1 zu § 61 StGB.), materiell dem Verfahrensrecht an; sie sind also, mögen sie auch im StGB, stehen, ihrem Wesen nach Vorschriften „über das Strafverfahren" und demgemäß nur sinngemäß, d. h. nur insoweit anwendbar, als es mit Sinn und Zweck des Sicherungsverfahrens vereinbar ist. Das Strafantragserfordernis bezweckt, bei Straftaten, bei denen weniger die Interessen der Allgemeinheit als die des privaten Verletzten auf dem Spiel stehen oder bei denen — wie etwa im Fall des § 236 StGB. — der Verletzte ein beachtliches Interesse daran hat, daß die mit der Tat zusammenhängenden Vorgänge nicht gegen seinen Willen zum Gegenstand eines Strafverfahrens gemacht und dadurch einem mehr oder weniger großen Personenkreis bekannt werden, dem Verletzten einen maßgeblichen Einfluß darauf einzuräumen, ob ein Strafverfahren unterbleiben soll. Der erstere Gesichtspunkt steht bei s i n n g e m ä ß e r Anwendung der Strafantragsvorschriften der Durchführung des Sicherungsverfahrens nicht entgegen, denn es handelt sich hier nicht um die der Privatdisposition überlassene Frage, ob wegen eines in der Vergangenheit liegenden Tuns bestraft werden soll, sondern ob von der Allgemeinheit in Zukunft von einer Person, die sich durch die Verwirklichung des Straftatbestandes als gefährlich erwiesen hat, drohende Gefahren abgewendet werden sollen; es kann aber nicht vom Willen einer Privatperson abhängen, ob der Allgemeinheit der erforderliche Schutz zuteil wird. Und ebenso muß, wenn Grund des Strafantragserfordernisses der Gesichtspunkt ist, das Interesse des Verletzten an möglichster Geheimhaltung der Tat zu respektieren, dieses Interesse zurücktreten gegenüber einem überwiegenden Interesse der Allgemeinheit, vor drohenden künftigen Tatbestandsverwirklichungen geschützt zu werden. Auch würde es dem Grundgedanken des selbständigen Sicherungsverfahrens, aus Gründen der Arbeitsökonomie dem S t r a f g e r i c h t bei Straftatbestandsverwirklichungen die Entscheidung über die Unterbringung zu übertragen, widersprechen, wenn man den Staatsanwalt zwingen wollte, in Fällen, in denen er die Anordnung der Unterbringung für erforderlich erachtet, die Akten der Verwaltungsbehörde zu übergeben, damit diese nach den landesrechtlichen Vorschriften eine Unterbringung durch den Richter im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit herbeiführt (vgl. unten Anm. 4). Es sind also die gleichen Erwägungen wie die, die die neueren Amnestiegesetze (vgl. oben Anm. 3 b) veranlaßt haben, dem Verfahrenshindernis der Niederschlagung für das Sicherungsverfahren keine Bedeutung beizumessen. Daß die Verjährung nach § 67 Abs. 5 StGB, anders wirkt (vgl. oben Anm. 3 a), bildet keinen Gegengrund, denn hier ist der Gedanke maßgebend, der ungenutzte Ablauf einer langen Zeit habe gezeigt, daß von dem Täter keine Gefahren mehr drohen, die abgewendet werden müßten. 4. Die Staatsanwaltschaft kann den Antrag auf selbständige Anordnung der Unterbringung stellen. Für sie gilt also insoweit nicht das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2), sondern die Entschließung über die Stellung des Antrags liegt in ihrem pflichtmäßigen Ermessen (RGSt. 71 218; RG. JW. 19B5 632 Nr. 37, 2368 Nr. 18; Nr. 169 RiStV. 1953); über die Folgerungen, die sich daraus ergeben, vgl. Anm. 2 zu § 429 b. Die Staatsanwaltschaft wird also z. B. in einem Fall, in dem die Zurechnungsunfähigkeit zur Zeit der Tat feststeht, die Tatumstände aber nicht genügend geklärt sind oder die Frage der Erforderlichkeit der Unterbringung noch weiterer Aufklärung bedarf, im allgemeinen die Vorgänge an die Verwaltungsbehörde zur weiteren Behandlung nach Maßgabe der landesrechtlichen Vorschritten über die Unterbringung gemeingefährlicher (d. h. sich selbst oder anderen gefährlicher) Geisteskranker und Alkohol- oder Rauschgiftsüchtiger abgeben. Die Unterbringung kann auch hier nur durch gerichtliche Entscheidung erfolgen (Art. 104 Abs. 2 GG.), wobei in Ermangelung einer landesrechtlichen Vorschrift, welcher Richter zuständig ist, der Zivilrichter im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet (BGH. NJW. 1952 543; a.M. BVerwG.NJW. 1956 804, das die Verwaltungsgerichte für zuständig hält). In den Landesgesetzen ist regelmäßig dem Richter der freiw. Gerichtsbarkeit die Entscheidung übertragen^ Das Unterbringungsverfahren im einzelnen ist in den Landesgesetzen nicht einheitlich geregelt (vgl. die Übersichten bei F r a n k e NJW. 1959 1561; K e r s t i n g JZ. 1959 550). Es gelten in Bremen Ges. v. 16.10.1962, GBl. 203; Bayern Ges. v. 5. 6.1968, GVB1. 521; Berlin Ges. v. 5. 6.1958, GVB1. 735; Rheinl.-Pf. Ges. v. 19. 2.1959, GVB1. 91; Schlesw. Holstein Ges. v. 26. 8.1958, GVB1. 271; Hamb. Ges. v. 17. 8.1949, GVB1.

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäfer)

§ 4 2 9 a Anm. 5 § 4 2 9 b Anm. 1 , 2

177; Hess. Ges. v. 19.6.1952, GVB1.111; Nds §§ 10—12 des Ges. v. 21. 3.1961, GVB1. 79; Bad.Württ. Ges. v. 16. 5. 1956, GYB1. 87; Nordrh.-Westf. Ges. v. 16.10.1956, GVB1. 300). Das Bundesges. über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen v. 29. 6.1956 (BGBl. I 599) erfaßt diese Fälle nicht; es regelt nur das Verfahren bei den bundesgesetzlich vorgesehenen Freiheitsentziehungsfällen (vgl. Kersting JZ. 1956 716). Ist bereits eine Unterbringung nach den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen angeordnet, so fehlt es im allgemeinen an der Voraussetzung des § 42b StGB., daß die öffentliche Sicherheit eine strafgerichtliche Unterbringungsanordnung fordert, da die Unterbringung nach Landesrecht keine geringere Sicherheit bietet als die nach § 42b StGB. (BGHSt. 12 60). Dies gilt auch dann, wenn der im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangene Unterbringungsbeschluß noch nicht rechtskräftig ist, mit seiner Aufhebung aber vernünftigerweise nicht zu rechnen ist (BGHSt. 17 123). Nur dann besteht im allgemeinen ein Bedürfnis, das Sicherungsverfahren zu betreiben, wenn das betreffende Landesgesetz sich gegenüber den bundesrechtlichen Unterbringungsmöglichkeiten Subsidiarität beilegt (BGHSt. 7 61 = NJW. 1955 272; BGHSt. 12 50 = NJW. 1958 1643). 5. Auch gegen Jugendliche und Heranwachsende ist das selbständige Sicherungsverfahren zulässig (§§ 2, 7, 105 JGG.); wegen der sachlichen Zuständigkeit vgl. Anm. 7 zu § 429 b. § 4 3 9 b (1) Für das Sicherungsverfahren gelten sinngemäß die Vorschriften über das Strafverfahren soweit nichts anderes bestimmt ist. (2) Der Antrag steht der öffentlichen Klage gleich. An die Stelle der Anklageschrift tritt eine Antragsschrift, die den Erfordernissen der Anklageschrift entsprechen muß. Wird im Urteil die Unterbringung nicht angeordnet, so ist auf Ablehnung des Antrags zu erkennen. (3) Für das Sicherungsverfahren ist die Strafkammer als erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges zuständig. Spätere Änderungen: Abs. 3 ist durch das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 neu gefaßt (vgl. unten Anm. 7). Übersicht 1. Sinngemäße Anwendung der Strafverfahrensvorschriften 2. Die Antragsschrift 3. Verfahren nach Stellung des Sicherungsantrags 4. Hauptverhandlung a) Durchführung der Hauptverhandlung. Urteil b) Verbindung eines Strafverfahrens mit einem Sicherungsverfahren

5. Verfahrenskosten 6. Rechtskraft a) Verzehrwirkung. Bedeutung des rechtskräftigen Strafurteils für das Sicherungsverfahren, des rechtskräftigen Sichenmgsurteils für das Strafverfahren b) Wiederaufnahme gegen das Sicherungsurteil 7. Zuständigkeitsfragen 8. Vollstreckung der Unterbringungsanordnung

1. Zu Abs. 1. Da das Sicherungsverfahren kein echtes Strafverfahren ist (vgl. Vorbem. 1 vor § 429 a), können die für das Strafverfahren geltenden Regeln nur sinngemäß angewendet werden; zur sinngemäßen Anwendung gehört auch die Rücksichtnahme auf die besonderen Umstände, Ziele und Zwecke des Verfahrens (vgl. Anm. 3 c zu § 429 a). Abweichungen vom Strafverfahren ergeben sich insbesondere aus der Aufhebung des Legalitätsprinzips (Anm. 4 zu § 429 a) und aus § 429 c. Der Begriff „Sicherungsverfahren" umfaßt dabei das Verfahren in allen seinen Abschnitten, nicht nur das Stadium der gerichtlichen Anhängigkeit. Aus § 429 c ergibt sich, daß es — abweichend von § 205 — der Verhandlungsfähigkeit des „Beschuldigten" nicht bedarf; ebenso ist die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters nicht erforderlich (RGSt.70 176; BGH. NJW. 1952 674; Niethammer ZWehrR. IV 284). Auch im Sicherungsverfahren ist Voruntersuchung zulässig (OLG. Bremen NJW. 1960 1586). Vgl. noch § 80a. 2. An die Stelle der Anklageschrift tritt nach Abs. 2 eine Antragsschrift, die den Erfordernissen einer Anklageschrift entsprechen, also stets auch das wesentliche Ergebnis der Ermitt-

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§ 429 b Anm. 3, 4

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

lungen enthalten muß, da die Ausnahmevorschrift des § 200 Abs. 2 im Hinblick auf § 429 b Abs. 3 nicht anwendbar ist. Die besondere Antragsschrift bildet die Prozeßvoraussetzung für das gerichtliche Verfahren, deren Fehlen in jedem Stadium von Amtswegen zur Verfahrenseinstellung führt (RGSt. 68 291). Daraus folgt, daß auf eine die Durchführung eines Strafverfahrens bezweckende Anklageschrift hin das Hauptverfahren im Sicherungsverfahren nicht eröffnet werden kann, wenn der Eröffnungsrichter die Zurechnungsfähigkeit verneint, denn das würde bedeuten, daß der Eröffnungsrichter in unzulässiger Weise in das Ermessen des Staatsanwalts, ob er das selbständige Sicherungsverfahren betreiben will, eingreift (ebenso RGSt. 72 143; S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStR. 1938 376f). Umgekehrt kann dagegen auf einen Sicherungsverfahrensantrag hin das Gericht das Hauptverfahren als Strafverfahren eröffnen (vgl. Anm. 1 a zu § 429 d). Zulässig ist es, mit einer Anklageschrift hilfsweise einen Sicherungsverfahrensantrag für den Fall zu verbinden, daß das Eröffnungsgericht die Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten nicht als hinreichend dargetan, aber hinreichenden Verdacht der Zurechnungsunfähigkeit als gegeben ansehen sollte (ebenso RGSt. 72 144; KleinknM Anm. 3c zu § 429a). 3. Der Antrag steht der öffentlichen Klage gleich. Das Gericht muß also, wenn der Antrag bei ihm eingeht, zunächst nach § 201 zu verfahren. Zugleich ist dem Betroffenen nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 ein Verteidiger bestellen. Demnächst ist über den Antrag in gleicher Weise wie über eine Anklage zu entscheiden. Genügt die Antragsschrift den wesentlichen Erfordernissen des § 429 b nicht, so muß das Gericht die Eröffnung des Sicherungs-(haupt)verfahrens bis zur Beseitigung des Mangels ebenso ablehnen, wie es im Strafverfahren bei wesentlichen Mängeln der Anklageschrift zu verfahren hat (RG. JW. 1935 532 Nr. 37, 2368 Nr. 18; vgl. Anm. 11 zu § 200). Die Eröffnung wird durch begründeten Beschluß gemäß § 204 abgelehnt, wenn rechtliche oder tatsächliche Bedenken entgegenstehen, etwa wenn kein hinreichender Verdacht der Täterschaft oder keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen, daß die Tatbestandsverwirklichung im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit erfolgt ist (vgl. Anm. 1 zu § 429 a). Wird die Eröffnung des Hauptverfahrens im Sicherungsverfahren beschlossen — unter gleichzeitiger Entscheidung über die Fortdauer einer einstweiligen Unterbringung (§ 126 a) gemäß § 207 Abs. 2 —, so finden die allgemeinen Vorschriften über die Vorbereitung der Hauptverhandlung entsprechende Anwendung; zu ihnen tritt § 429 c Abs. 2 (vgl. dort Anm. 1 b); auch ist § 246 a Satz 2 zu beachten. Der Antrag kann nach Eröffnung des Hauptverfahrens nicht mehr zurückgenommen werden (§ 156); beim Übergang vom Sicherungs- zum Strafverfahren nach § 429 d ersetzt er die Anklageschrift. 4. a) Für die Durchführung der Hauptverhandlung gelten die allgemeinen Vorschriften (einschl. des § 246 a StPO. — vgl. dazu BGHSt. 9 1 — und des § 171 a GVG.) mit den Besonderheiten, die sich aus § 429 c ergeben. Auch die Angaben des geisteskranken oder geistesschwachen Beschuldigten sind im Sicherungsverfahren Beweismittel und nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu werten; denn auch ein Geisteskranker kann in der Lage sein, einfache ihn betreffende Lebensvorgänge zu erfassen und wiederzugeben oder bestimmte einfache Fragen zu beantworten, auch wenn er sonst außerstande ist, einer oft schwierigen Verhandlung zu folgen (BGHSt. 2 269). Das Urteil lautet grundsätzlich nur auf Anordnung der Unterbringung — die Auswahl und Bezeichnung der Anstalt ist nicht Sache des Gerichts (RGSt. 70 177; OLG. Hamm SJZ. 1950 213) —, oder auf Ablehnung des Antrags. Die Anordnung setzt positive Feststellung der Zurechnungsunfähigkeit oder doch wenigstens einen unbehebbaren Zweifel voraus, ob erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit oder Zurechnungsunfähigkeit vorlag. Kann eine solche Feststellung nicht getroffen werden, so muß das Gericht den Antrag ablehnen und nach § 429d verfahren. Der Antrag ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo auch abzulehnen, wenn zweifelhaft bleibt, ob der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat, oder ob ihm ein Rechtfertigungsgrund oder ein anderer Schuldausschließungsgrund als Zurechnungsunfähigkeit zur Seite steht (BGHSt. 13 91, 94). Ein Freispruch kommt im Sicherungsverfahren, da ja keine Entscheidung über Schuld oder Nichtschuld begehrt wird, grundsätzlich nicht in Betracht. Liegt dem Eröffnungsbeschluß die Annahme mehrerer selbständiger Handlungen zugrunde und wird eine der Taten in der Hauptverhandlung nicht erwiesen, so erfolgt keine Teilablehnung (noch weniger ein Teilfreispruch), denn es ist dann nur einer von mehreren Unterbrmgungsgründen weggefallen (RG. DJ. 1939 1088); wegen der Kostenentschei-

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäfer)

§ 429 b Anm. 5, 6

dung in einem solchen Fall s. unten Anm. 5. § 264 ist zwar in dem Sinn entsprechend anwendbar, daß die Unterbringungsanordnung nur auf eine der im Eröffnungsbeschluß bezeichneten oder auf Nachtragsantrag (§ 266) hin durch Beschluß in das Verfahren einbezogenen Handlungen gestützt werden kann; das schließt aber nicht aus, daß bei der Prüfung, ob die öffentliche Sicherheit die Unterbringung erfordert, auch Taten berücksichtigt werden, die nicht Gegenstand der Antragsschrift sind, wenn sie lediglich zur Vervollständigung des Bildes über die Persönlichkeit und Gefährlichkeit des Beschuldigten herangezogen werden (ebenso K l e i n k n M Anm. 6 zu § 429a). Daß § 265 in der Hauptverhandlung unanwendbar sei, weil es auf die genauere rechtliche Qualifikation nicht ankomme (so K l e i n k n M Anm. lb), kann für § 265 Abs. 1 nicht zugegeben werden; denn da die Unterbringungsanordnung voraussetzt, daß die Verwirklichung des äußeren Tatbestandes eines bestimmten Strafgesetzes mit „natürlichem" Tatwillen festgestellt wird, ist es für die Verteidigung des Beschuldigten sehr wohl von Bedeutung zu wissen, welchen Straftatbestand das Gericht als Grundlage der Unterbringungsanordnung in Erwägung zieht. b) Durch Beschluß gemäß § 4 kann bei Tatmehrheit ein selbständiges Sicherungsverfahren mit einem bereits eröffneten Strafverfahren gegen denselben Beschuldigten verbunden werden; die Urteilsformel muß dann für beide Verfahren Entscheidung treffen und lautet gegebenenfalls auf Freispruch und Unterbringung oder auf Verurteilung und Ablehnung der Unterbringung (RGSt. 73 314), während die Ablehnung in der Urteilsformel nicht in Erscheinung tritt, wenn nur das Hauptverfahren in einem Strafverfahren eröffnet ist und auf Freispruch und Anordnung der Unterbringung angetragen wird (vgl. § 267 Abs. 6). 5. Kostenmäßig steht die selbständige Anordnung der Unterbringung gemäß § 465 Abs. 1 einer Verurteilung zu Strafe, die Ablehnung des Sicherungsantrags einem Freispruch gleich (RG. H R R . 1939 Nr. 604; 1940 Nr. 138). Hat der Eröffnungsbeschluß mehrere selbständige Handlungen zum Gegenstand, von denen nur ein Teil als erwiesen angesehen wird (vgl. oben Anm. 4 a), so erfolgt Kostenverteilung in gleicher Weise wie bei einem Urteil, das teils auf Strafe, teils auf Freispruch lautet ( „ i n s o w e i t zu tragen, als sie durch das Verfahren wegen einer Tat entstanden sind, wegen deren eine Maßregel gegen ihn angeordnet wird"). RG. H R R . 1939 Nr. 1012; 1940 Nr. 137, 138; RGSt. 73 306. Vgl. noch Anm. 9 zu § 467. 6. a) Wirkung der Rechtskraft. Ein im Strafverfahren ergangenes rechtskräftiges freisprechendes Urteil verbraucht den Strafanspruch mit der Wirkung, daß wegen der Tat, die den Gegenstand des Strafverfahrens bildete, ein selbständiges Sicherungsverfahren nicht mehr betrieben werden kann (vgl. RGSt. 6 8 1 7 1 , 384, 392; 6 9 1 7 0 ; BGHSt. 1 1 3 2 2 ; E b S c h m i d t Anm. 16; a. M. H e n k e l StrafverfR. 486; N a g l e r GerS. 112 334, 487). Das bedarf, wenn der Freispruch wegen Verneinung der Täterschaft oder wegen eines Unrechtsausschließungsgrundes oder wegen eines anderen Schuldausschließungsgrundes als der Zurechnungsunfähigkeit erfolgt, keiner Begründung. Aber auch der Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit steht einem nachträglichen selbständigen Sicherungsverfahren entgegen, denn das Gericht war in der Lage und verpflichtet, zu prüfen, ob mit dem Freispruch eine Anordnung nach § 42b StGB, zu verbinden sei. Die Nichtanordnung entspricht daher einer Verneinung der Anordnungsvoraussetzungen; es geht mithin nicht an, wenn H e n k e l und N a g l e r a. a. O. die Zulässigkeit des nachträglichen Sicherungsverfahrens damit begründen wollen, die Rechtskraft des Strafurteils verbiete nur eine nochmalige Behandlung der Straffrage, nicht eine erneute Würdigung des Sachverhalts unter dem ganz anderen Gesichtspunkt des Sicherungserfordernisses. Auch wenn im Strafurteil die Anordnung unterbleibt, weil Gefährlichkeit und Sicherungsbedürfnis verneint werden, ist ein nachträgliches Sicherungsverfahren wegen neu hervorgetretener, die Gefährlichkeit offenbarender Umstände ausgeschlossen; es gilt hier das gleiche, wie wenn im Sicherungsverfahren die Anordnung rechtskräftig abgelehnt wird (s. darüber sogleich). Kraft der in § 429b Abs. 1 angeordneten Geltung der allgemeinen strafverfahrensrechtlichen Regeln wird auch durch ein im selbständigen S i c h e r u n g s v e r f a h r e n ergangenes rechtskräftiges Urteil, es mag auf Anordnung oder Ablehnung lauten, sowohl ein Strafanspruch wie auch ein Sicherungsanspruch verbraucht; in der im Sicherungsverfahren ergehenden Entscheidung liegt, soweit es sich um den Strafanspruch handelt, gewissermaßen der Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit hinsichtlich einer möglichen strafbaren Handlung (vgl. BGHSt. 11 319,322; 13 9 1 , 9 4 ; 16 198,199). Dies ergibt sich aus der Erwägung, daß das Gericht stets sein Augenmerk darauf zu richten hat, ob der Beschuldigte nicht doch — entgegen der Annahme des Eröffnungsbeschlusses — zurechnungsfähig ist, und daß es gemäß § 429 d in das Strafverfahren übergehen muß, wenn

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§ 429b

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 7 sich die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herausstellt (vgl. Anm. 1 zu § 429 d). Erweist sich also n a c h Rechtskraft einer selbständigen Unterbringungsanordnung, daß der Beschuldigte im Zeitpunkt der Tat zurechnungsfähig war, so ist die Durchführung eines Strafverfahrens ausgeschlossen (ebenso OLG. Hamm JMB1. NRW. 1949 202; S c h ä f e r - W a g n e r - S c h a f h e u t l e , Gewohnheitsverbrecherges. Anm. 1 g zu § 429 b). Das gleiche gilt selbstverständlich, wenn die Unterbringung abgelehnt wird, weil der Beschuldigte nicht der Täter sei, es gilt aber auch dann, wenn die Ablehnung nur darauf gestützt wird, daß die öffentliche Sicherheit die Unterbringung nicht erfordere, denn nicht diese Begründung, sondern die Feststellung, daß die Voraussetzungen des § 42b StGB, nicht gegeben seien, wird rechtskräftig (ebenso K l e i n k n M Vorbem. 4 vor § 429a; E b S c h m i d t Anm. 14; K e r n StrafverfR. 214; S c h ä f e r - W a g n e r - S c h a f h e u t l e 288; D ö r f f l e r DJ. 1938 751; RGSt. 68171, 384, 393; 69 172; a. M. H e n k e l StrafverfR. 488; ZStrW. 1958 214; P e t e r s Strafpr. 461). Mithin steht die rechtskräftige Ablehnung wegen mangelnder Gefährlichkeit einem neuen Sicherungsverfahren auf Grund der in dem früheren Eröffnungsbeschluß bezeichneten Taten auch dann entgegen, wenn sich nach Rechtskraft neue Anhaltspunkte für die Gefährlichkeit ergeben. Bestehen diese Anhaltspunkte in der erneuten Verwirklichung von Verbrechens- oder Vergehenstatbeständen, so rechtfertigt natürlich dieser Umstand ein neues Sicherungsverfahren, wobei die in dem früheren Urteil gewürdigten Tatbestandsverwirklichungen, auch wenn sie nicht die Grundlage des neuen Verfahrens bilden können, doch zur Vervollständigung des Bildes herangezogen werden dürfen (s. oben Anm. 4a). Ergibt sich dagegen nachträglich die Gefährlichkeit aus anderen Gesichtspunkten, so ist dem praktischen Bedürfnis dadurch genügt, daß ein Unterbringungsverfahren auf Grund der Landesunterbringungsgesetze (vgl. Anm. 4 zu § 429a) betrieben werden kann; ein solches Unterbringungsverfahren wäre übrigens selbst dann zulässig, wenn das Strafgericht die Unterbringung — gleichviel ob wegen fehlender Täterschaft oder mangelnder Gefährlichkeit — ablehnt und keine neuen Gesichtspunkte nachträglich hervortreten, denn ebensowenig wie die Ablehnung einer Unterbringung durch den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit den Strafrichter hindert, die Unterbringung nach § 429 a anzuordnen, ebensowenig hindert die vorgängige Ablehnung im selbständigen Sicherungsverfahren den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit, auf der Grundlage der für ihn bestehenden Vorschriften und seiner eigenen Ermittlungen die Unterbringung anzuordnen. b) Die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens z u g u n s t e n des nach §429a Untergebrachten wegen neuer Tatsachen und Beweismittel ergibt sich unmittelbar aus § 359 Nr. 6. Ist durch rechtskräftiges Urteil der Unterbringungsantrag abgelehnt worden, so ist eine Wiederaufnahme des selbständigen SicherungsVerfahrens z u u n g u n s t e n des Beschuldigten nach § 362 Nr. 4, § 429 b Abs. 1 nur möglich, wenn die Ablehnung wegen Verneinung der Täterschaft erfolgte und er ein Geständnis über die Täterschaft ablegt; stellt sich in einem solchen Fall zugleich heraus, daß der Beschuldigte entgegen der Annahme in dem rechtskräftig abgeschlossenen Sicherungsverfahren zur Tatzeit zurechnungsfähig war, so kann nach dem Sinn des § 429 d das Verfahren in Form des Strafverfahrens wiederaufgenommen werden. Ausnahmsweise ist auch eine Wiederaufnahme in Form des Strafverfahrens zuungunsten des Beschuldigten denkbar, dessen Unterbringung selbständig angeordnet wurde, dann nämlich, wenn er (vgl. den von OLG. Hamm JMB1. NRW. 1949 202 = SJZ. 1950 622 entschiedenen Fall) die Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit vorgetäuscht hatte und dies nachträglich gesteht; dann kann die bloße Unterbringung als „Freispruch" i. S. des § 362 Nr. 4 und das Geständnis der Zurechnungsfähigkeit als „Geständnis der strafbaren Handlung", d. h. als Geständnis, daß nicht nur der äußere Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt, sondern eine Straftat begangen wurde, angesehen werden (ebenso P e t e r s Strafpr. 73, 461). 7. Zu Abs. 3. Zuständigkeit, a) § 429b Abs. 3 a . F . bestimmte: „Wäre für das Strafverfahren das Reichsgericht oder das Oberlandesgericht in erster Instanz oder das Schwurgericht zuständig, so tritt für das Sicherungsverfahren die große Strafkammer an ihre Stelle". Die Vorschrift bezweckte danach damals eine Entlastung der vorgenannten erstinstanzlichen Gerichte; sie ließ die Zuständigkeit der Amtsgerichte, soweit sie bei Annahme der Zurechnungsfähigkeit für das Strafverfahren gegeben war, auch für das selbständige Sicherungsverfahren unberührt. Die neue, auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960 beruhende Fassung, die den in der britischen und amerikanischen Besatzungszone bestehenden Rechtszustand tibernahm, bezweckt demgegenüber auch eine Z u s t ä n d i g k e i t s k o n z e n t r a t i o n : während im Strafverfahren

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäfer)

§ 429 b Anm. 8 § 4 2 9 c Anm. 1

auch der Einzelrichter in den Fällen des § 25 Nr. 2 b, c, 3 GVG. — wegen des § 25 Nr. 2 a dagegen vgl. § 384 Abs. 1 Satz 2 StPO. — unter Freisprechung wegen Zurechnungsunlähigkeit die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt anordnen kann (vgl. die Anm. zu § 25 GVG.), ist durch § 429 b Abs. 3 dem Schöffengericht und dem Einzelrichter die Zuständigkeit für das selbständige Sicherungsverfahren entzogen und der großen Strafkammer (§ 76 Abs. 2 GVG.) übertragen. Die Zuständigkeitskonzentration bezweckt offenbar, bei der verhältnismäßig kleinen Zahl der Anwendungsfälle des § 429 a — in Hessen ist im Jahre 1954 ein Antrag aus § 429 a, in den Jahren 1955 und 1956 kein derartiger Antrag gestellt worden (vgl. Bek. vom 1. 3.1957, Hess JMB1. S. 19) — einer kleineren Zahl von Richtern zu ermöglichen, ausreichende Erfahrungen zu sammeln, um eine möglichst gleichmäßige Anwendung der Vorschrift, insbesondere in der Frage der Unterbringungsbedürftigkeit zu gewährleisten. Statt bei der normalen großen Strafkammer kann der Staatsanwalt unter den Voraussetzungen des § 26 GVG. den Antrag auch bei der Jugendschutzkammer stellen (vgl. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1983 34). Im Sicherungsverfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende richtet sich die sachliche Zuständigkeit nach den §§ 40, 41 JGG. Danach ist grundsätzlich das Jugendschöffengericht zuständig (§ 40 Abs. 1), es sei denn, daß dieses vor Eröffnung des Hauptverfahrens die Sache wegen ihres besonderen Umfanges der Jugendkammer zur Übernahme vorlegt und diese sie übernimmt (§ 40 Abs. 2, § 41 Abs. 1 Nr. 2 JGG.) (ebenso OLGe. Karlsruhe JZ. 1957 31; Oldenburg NJW. 1959 1200; LG. Waldshut NJW. 1956 1448; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 4 zu § 40, Anm. 7 zu § 41; a. M. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 116, das die Jugendkammer für zuständig erklärt). b) Im Strafverfahren kann es zu einer Befassung der Strafkammer allein mit der Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung kommen, wenn nach Revision gegen ein Urteil des Schwurgerichts das Revisionsgericht nur wegen der Unterbringungsfrage aufhebt und gemäß § 354 Abs. 3 StPO. statt an das Schwurgericht an die Strafkammer zurückverweist, weil deren Zuständigkeit ausreicht (BGH. NJW. 1959 1332 = MDR. 1959 630). Wird aber die Wiederaufnahme gegen ein schwurgerichtliches Urteil wegen nachträglich erkannter Zurechnungsunfähigkeit des Verurteilten angeordnet und steht dann nur noch die Unterbringung in Frage, so muß das Schwurgericht in einer Hauptverhandlung darüber entscheiden. In einem solchen Fall ist § 371 Abs. 2 unanwendbar, weil nicht ein objektives Verfahren betrieben wird, sondern im Strafverfahren eine Entscheidung über Schuld oder Nichtschuld zu treffen ist (BGHSt. 14 64). 8. Wegen der Vollstreckung der Unterbringungsanordnung vgl. die Anm. zu § 463 a. § 4 2 9 c (1) Ist im Sicherungsverfahren das Erscheinen des Beschuldigten vor Gericht wegen seines Zustandes unmöglich oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unangebracht, so kann das Gericht die Hauptverhandlung durchführen, ohne daß der Beschuldigte zugegen ist. (2) In diesem Falle ist der Beschuldigte vor der Hauptverhandlung durch einen beauftragten Richter unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu vernehmen. Von dem Vernehmungstermin sind die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte, der Verteidiger und der gesetzliche Vertreter zu benachrichtigen. Ihrer Anwesenheit bei der Vernehmung bedarf es nicht. (3) Fordert es die Bücksicht auf den Zustand des Beschuldigten oder ist eine ordnungsmäßige Durchführung der Hauptverhandlung sonst nicht möglich, so kann das Gericht im Sicherungsverfahren nach der Vernehmung des Beschuldigten zur Sache die Hauptverhandlung durchführen, auch wenn der Beschuldigte nicht oder nur zeitweise zugegen ist. (4) Soweit eine Hauptverhandlung ohne den Beschuldigten stattfindet, können seine früheren Erklärungen, die in einem richterlichen Protokoll enthalten sind, verlesen werden. Das Protokoll über die Vorvernehmung nach Absatz 2 Satz 1 ist zu verlesen. 1. Im Strafverfahren darf nach §§ 232, 233 auch da, wo eine Hauptverhandlung ausnahmsweise in Abwesenheit des Angeklagten zulässig ist, eine Maßregel der Sicherung und Besserung nicht verhängt werden, weil die Verhängung einer solchen Maßregel eine eingehende Prüfung der Persönlichkeit des Beschuldigten erfordert. Die Bedeutung des § 429 c, der inhaltlich und auch der Fassung nach im wesentlichen aus Art. 70 Nr. 152 EGStGB. 1930 übernommen worden ist, besteht darin, daß er von dem grundsätzlichen Erfordernis der Anwesenheit des Beschuldigten

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§ 429c

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 1 unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen zuläßt, weil nach dem Zweck des Sicherungsverfahrens die Anordnung der Unterbringung nicht daran scheitern darf, daß der Beschuldigte verhandlungsunfähig ist. a) Nach Abs. 1 kann während der g a n z e n Hauptverhandlung auf die Anwesenheit des Beschuldigten verzichtet werden, wenn sein Erscheinen vor Gericht wegen seines Zustandes geradezu unmöglich oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unangebracht ist. Das Erscheinen kann zunächst dadurch u n m ö g l i c h sein, daß der Zustand des Beschuldigten nach ärztlicher Auffassung es verbietet, ihn vor Gericht zu verbringen (Transportunfähigkeit). Als u n m ö g l i c h ist das Erscheinen ferner auch dann anzusehen, wenn von dem Auftreten in der Verhandlung, insbesondere als Folge der damit verbundenen Erregung, ernste Gefahren für den Zustand des Beschuldigten (z.B. Selbstmordgefahr) drohen (insoweit teilweise a. M. die 19. Auflage S. 1466), denn es kann dem Gericht nicht zugemutet werden, sich mit der Verantwortung für einen solchen Ausgang zu belasten und auch vom Standpunkt des Beschuldigten aus gesehen ist die Beschränkung prozessualer Rechte das bei weitem geringere Übel gegenüber einer ernstlich drohenden Gefahr einer erheblichen Verschlechterung seines Zustands. Die bloße aus dem Geisteszustand des Beschuldigten sich ergebende Verhandlungsunfähigkeit macht dagegen sein Erscheinen nicht unmöglich. U n a n g e b r a c h t aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ist das Erscheinen, wenn bei dem Zustand des Beschuldigten mit Tobsuchtsanfällen, tätlichen Angriffen, Ausbruchsversuchen usw. während des Transports oder der Hauptverhandlung zu rechnen ist. b) Um dem Gericht, das ohne den Beschuldigten verhandeln muß, wenigstens mittelbar den Eindruck seiner Persönlichkeit zu geben und ihn mittelbar zu Wort kommen zu lassen, ist der Beschuldigte vor der Hauptverhandlung zu vernehmen (Abs. 2) und das Protokoll m u ß in der Hauptverhandlung verlesen werden (Abs. 4 Satz 2), während andere vor der Hauptverhandlung abgegebene Erklärungen, die in einem richterlichen Protokoll enthalten sind (z. B. solche, die im Vorverfahren aufgenommen wurden, als der Beschuldigte noch als zurechnungsfähig angesehen wurde) ohne die Einschränkungen in § 254 verlesen werden k ö n n e n . Die Vernehmung nach Abs. 2 geschieht durch einen b e a u f t r a g t e n R i c h t e r , also durch ein Mitglied der Strafkammer, bei der die Sache nach Eröffnung des Hauptverfahrens anhängig ist (vgl. die Vorbem.7 vor §156 GVG.). Der vernehmende Richter braucht aber demnächst in der Hauptverhandlung nicht mitzuwirken (ebenso BGHSt. 2 1 = NJW. 1952 478 = J R . 1952 69). Denn Urteilsgrundlage kann nur das demnächst verlesene Protokoll bilden; der persönliche Eindruck des Vernehmenden ist verfahrensrechtlich nicht verwertbar, da die Verwendung von Wahrnehmungen eines an der Entscheidung mitwirkenden Richters, die die anderen Mitglieder nicht gemacht haben, gegen § 261 (vgl. dort Anm. 2) verstieße. Andrerseits genügt aber auch die Vernehmung durch einen ersuchten Richter — abweichend von § 233 Abs. 2 — nicht (BGHSt. 2 1). Denn die Mitglieder der Strafkammer, bei der die Zuständigkeit konzentriert ist (vgl. Anm. 7 zu § 429 b), können kraft ihrer Erfahrungen aus einschlägigen Sachen und aus ihrer Vertrautheit mit der Praxis der Kammer besser als ein fremder Richter beurteilen, ob bei der Vernehmung hervortretende Umstände es als möglich und geboten erscheinen lassen, den Beschuldigten doch in der Hauptverhandlung anzuhören und einen entsprechenden Beschluß anzuregen. Die nach Abs. 2 erforderliche Zuziehung eines Sachverständigen zur Vernehmung ist unverzichtbar; der Vorschrift ist nicht genügt, wenn der Sachverständige nur zum Teil der Vernehmung angewohnt hat, es sei denn, daß die Unwesentlichkeit des Teils, bei dem er fehlte, feststeht (RGSt. 72182; S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStR. 1938 378). Die Vorschrift über die Benachrichtigung vom Vernehmungstermin entspricht dem § 233 Abs. 3; daß der Beschuldigte von dem Termin nur zu „benachrichtigen" ist, erklärt sich daraus, daß er sich stets in Verwahrung befindet und vorgeführt wird. Satz 3 des Abs. 2, wonach es der Anwesenheit der zu Benachrichtigenden bei der Vernehmung nicht bedarf, bezieht sich naturgemäß nur auf Staatsanwaltschaft, Verteidiger und gesetzlichen Vertreter, denn ohne den Beschuldigten ist eine Vernehmung ja nicht möglich. c) Sind die Voraussetzungen des Abs. 1 dafür, die g a n z e Hauptverhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten durchzuführen, nicht gegeben, so kann nach Abs. 3 die Hauptverhandlung wenigstens zum Teil ohne seine Gegenwart durchgeführt werden. Für das Strafverfahren bestimmen die §§ 231 Abs. 2,247, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Hauptverhandlung zum Teil ohne die Anwesenheit des Angeklagten durchführbar ist. § 429 c Abs. 3 läßt die Abwesenheit in erheblich weiterem Umfang zu. Danach ist nach der Vernehmung des Be-

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Dritter Abschnitt. Sicherungsverfahren (Schäfer)

§ 429 C Anm. 2

§ 429d Anm. 1 schuldigten zur Sache (§ 243 Abs. 3) dessen weitere Anwesenheit entbehrlich, falls und soweit es die Rücksicht auf den Zustand des Beschuldigten erfordert (also um dessen Gesundheitszustand zu schonen) oder eine ordnungsmäßige Durchführung der Hauptverhandlung sonst nicht möglich ist (z. B. weil der erregte Beschuldigte ständig stört). Soweit hiernach die Hauptverhandlung ohne den Beschuldigten stattfindet, können — über § 254 hinaus — nach Abs. 4 Satz 1 seine früheren Erklärungen, auch wenn sie in einem zunächst gegen den Beschuldigten betriebenen Strafverfahren abgegeben wurden, verlesen werden, wenn sie in einem richterlichen Protokoll enthalten sind; die Verlesung ist zu protokollieren (§273). Nimmt der Beschuldigte nach vorübergehender Abwesenheit wieder an der Hauptverhandlung teil, so ist, anders als in §247 Abs.l Satz 3, eine Unterrichtung des Beschuldigten über den wesentlichen Inhalt der Verhandlungsergebnisse während seiner Abwesenheit nicht vorgeschrieben, entspricht aber, soweit nicht wiederum die Rücksicht auf den Zustand des Beschuldigten oder die ordnungsmäßige Durchführung der Hauptverhandlung dies ausschließt, einem nobile officium des Vorsitzenden (ebenso KleinknM Anm. 4). 2. Sowohl im Fall des Abs. 1 wie dem des Abs. 3 muß der nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 notwendige Verteidiger ununterbrochen anwesend sein (vgl. § 338 Nr. 5). Dagegen ist — anders als bei der Vernehmung nach Abs. 2 — die ständige Anwesenheit des nach § 246 a in der Hauptverhandlung zu vernehmenden Sachverständigen nicht erforderlich (vgl. Anm. 5 zu § 246 a). § 4 3 9

d

(1) Ergibt sich im Sicherungsverfahren nach der Eröffnung des Hauptverfahrens die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten und ist das Gericht für das Strafverfahren nicht zuständig, so spricht es durch Beschluß seine Unzuständigkeit aus und verweist die Sache an das zuständige Gericht. § 270 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend. (2) Ergibt sich im Sicherungsverfahren nach der Eröffnung des Hauptverfahrens die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten und ist das Gericht auch für das Strafverfahren zuständig, so ist der Beschuldigte auf die veränderte Rechtslage hinzuweisen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung zu geben. Behauptet er, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen. Ist auf Grund des § 429 c in Abwesenheit des Beschuldigten verhandelt worden, so sind diejenigen Teile der Hauptverhandlung zu wiederholen, bei denen der Beschuldigte nicht zugegen war. Literatur: F r a e b , GerS. 112 76ff. 1. § 429 d regelt nach seinem Wortlaut nur den Fall, daß sich im selbständigen Sicherungsverfahren nach der Eröffnung des Hauptverfahrens die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten ergibt. In diesem Fall wird das Sicherungsverfahren ins Strafverfahren übergeleitet, und zwar in der Weise, daß das Gericht, wenn es auch für das Strafverfahren zuständig ist, das Verfahren als Strafverfahren fortsetzt, während es bei sachlicher Unzuständigkeit für das Strafverfahren die Sache an das zuständige Gericht verweist. Der Wortlaut der Vorschrift ist aber zu eng, denn nicht erst nach Eröffnung, sondern schon bei der Beschlußfassung über die Eröffnung des Hauptverfahrens kann die Notwendigkeit der Uberleitung vom Sicherungs- in das Strafverfahren eintreten, so z. B., wenn sich aus der Antragsschrift ergibt, daß die Zurechnungsunfähigkeit lediglich in der mangelnden Reife (§ 3 JGG.; s. Anm. 1 zu § 429a) erblickt wurde (BayObLGSt. 1958 263 = ZB1JR. 1959 29). Die Zurechnungsfähigkeit „ergibt sich", wenn hinreichend wahrscheinlich ist, daß der Beschuldigte nicht zurechnungsunfähig, sondern zurechnungsfähig ist; des Hinzutritts neuer Umstände bedarf es nicht. a) Im Ermittlungsverfahren (§ 160) kann in der Regel zwischen Strafverfahren und Sicherungsverfahren zunächst nicht unterschieden werden; nur ausnahmsweise ist dies von vornherein möglich, z. B. wenn nach dem Ergebnis eines wegen einer früheren Tat durchgeführten Strafverfahrens ohne weiteres davon auszugehen ist, daß der Beschuldigte auch die jetzt den Gegenstand der Ermittlungen bildende Tat im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen hat. Im allgemeinen aber wird erst, wenn sich Anhaltspunkte für eine zur Tatzeit bestehende Zurechnungsunfähigkeit ergeben, ein Sachverständigengutachten (§§ 80 a, 81) Klarheit bringen, ob Anklage zu erheben ist oder ggbf. ein Sicherungsantrag gestellt werden kann. Beantragt die Staatsanwaltschaft Eröffnung der Voruntersuchung, so berechtigen Anhaltspunkte dafür, daß der Angeschuldigte bei Tatbegehung zurechnungsunfähig gewesen sei, die Ablehnung 205

§ 429 d Anm. 1

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

des Antrags nicht, denn die Voruntersuchung soll erst in Fortsetzung der Ermittlungstätigkeit des Vorverfahrens die Grundlagen für eine Beurteilung des Geisteszustandes des Beschuldigten schaffen (vgl. Anm. 4 zu § 180). Wenn aber nach durchgeführter Voruntersuchung die Staatsanwaltschaft die Außerverfolgungsetzung des Angeschuldigten beantragt, weil er zur Tatzeit zurechnungsunfähig gewesen sei und das Gericht dieser Auffassung nicht beitritt, so kann es nach Maßgabe des §208 das Hauptstrafverfahren eröffnen; dagegen kann es, wenn es selbst die Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit annimmt, entgegen einem Antrag auf Außerverfolgungsetzung oder auf Eröffnung des Haupt(straf)verfahrens die Eröffnung des Hauptsicherungsverfahrens nicht beschließen, weil es damit in die Ermessensfreiheit der Staatsanwaltschaft eingreifen würde (vgl. Anm. 2 zu § 429 b). Nach durchgeführter Voruntersuchung ist also die Überleitung des Straf- in das Sicherungsverfahren nur in der Weise möglich, daß die Staatsanwaltschaft mit dem Antrag auf Außerverfolgungsetzung einen Sicherungsantrag verbindet und das Gericht diesen Anträgen entspricht. Erhebt die Staatsanwaltschaft die öffentliche Klage durch Einreichung einer Anklageschrift, und hält das Eröffnungsgericht die Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit nicht für gegeben, so ist ebenfalls die Eröffnung des Sicherungshauptverfahrens nur zulässig, wenn die Staatsanwaltschaft dies wenigstens hilfsweise beantragt hat (Anm. 2 zu § 429 b). Umgekehrt kann auf einen Sicherungsantrag hin das beschließende Gericht, wenn es die Zurechnungsunfähigkeit nicht für dargetan ansieht, in entsprechender Anwendung des § 208 und nach Maßgabe des § 209 das Hauptstrafverfahren eröffnen. Ein solcher Beschluß verpflichtet die Staatsanwaltschaft gem. § 208 Abs. 2 zu etwa erforderlicher Ergänzung der Antragsschrift; die Nachreichung einer förmlichen Anklageschrift zu verlangen besteht kein Anlaß. Der Beschluß kann von der Staatsanwaltschaft nur insoweit angefochten werden, als die Strafkammer (§ 429 b Abs. 3) die Verweisung an ein Gericht niederer Ordnung ausgesprochen hat. b) Nach der früheren Auslegung des § 42b Abs. 1 StGB, war die Anordnung der Unterbringung ohne gleichzeitige Bestrafung nur möglich, wenn das Gericht positiv feststellen konnte, daß der Angeklagte zur Tatzeit zurechnungsunfähig war (vgl. Anm. 1 zu § 429a). Folgerichtig war auch eine Anordnung der Unterbringung nach § 42b im selbständigen Sicherungsverfahren nur möglich, wenn das Gericht nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung die Überzeugung gewonnen hat, daß der Beschuldigte zur Tatzeit zurechnungsunfähig war. Von diesem Standpunkt aus war für die Fortsetzung des selbständigen Sicherungsverfahrens schon dann kein Raum mehr, wenn die Frage, ob der Angeklagte zur Tatzeit zurechnungsunfähig war oder nur erheblich vermindert zurechnungsfähig (§ 51 Abs. 2 StGB.) war, nicht geklärt werden konnte, denn dann stand nicht mehr die selbständige Anordnung der Unterbringung, sondern die Entscheidung über die Schuld in Frage. Dem gegenüber vertrat BGHSt. 16 198 = JR. 1961 466 mit zust. Anm. Potrykus = JZ 1962, 501 = NJW. 1961 2170 die Auffassung, daß auch in einem solchen Falle im Sicherungsverfahren weiter verhandelt und entschieden werden könne, wenn das Gericht auch für das Strafverfahren zuständig wäre, weil die Strafklage auch durch die Entscheidung im Sicherungsverfahren verbraucht werde. In Wahrheit nahm BGHSt. 16 198 den Bruch mit der bisherigen Auslegung des § 42b StGB, vorweg, der erst durch BGHSt. 18 167 = NJW. 1963 547 vollzogen wurde (vgl. Anm. 1 zu § 429a). Die neue Auslegung des § 42b StGB, hat für die Auslegung des § 429d die Folge, daß diese Vorschrift erst zum Zuge kommt, wenn sich im Sicherungsverfahren zur Überzeugung des Gerichts ergibt, daß der Beschuldigte mindestens erheblich vermindert zurechnungsfähig war. c) Der Übergang vom Sicherungs- zum Strafverfahren ist auch dann möglich, wenn das im Sicherungsverfahren ergangene, auf Unterbringung lautende Urteil auf die Revision des Beschuldigten aufgehoben, die Sache zurückverwiesen und nunmehr die (erheblich verminderte) Zurechnungsfähigkeit festgestellt wird. Dann steht § 358 Abs. 2 der Verhängung einer Strafe entgegen. Die Unterbringung darf aber erneut angeordnet werden, obwohl § 42b Abs. 2 StGB, eine solche nur neben einer Strafe vorsieht, da sonst der Täter einen über den Zweck des Verbots der reformatio in peius hinausgehenden ungerechtfertigten Vorteil erfahren würde, wenn auch die Unterbringung ausgeschlossen wäre (so mit Recht BGHSt. 11319). d) Ist auf Anklage hin das Hauptverfahren im Strafverfahren eröffnet und stellt sich jetzt die Zurechnungsunfähigkeit heraus, so ist ein Übergang vom Strafverfahren zum Sicherunggverfahren ausgeschlossen (ebenso N i e t h a m m e r ZWehrR. IV 290; K l e i n k n M Vorbem. 3; E b S c h m i d t Anm. 1; a. M. RKG. E 1136; Peters § 64 12). Einem solchen Übergang stünde zu-

206

Dritter Abschnitt. Sicherangsverfahren (Schäfer)

§ 4 2 9 d Anm. 2, 3

§ 429 e nächst das Bedenken entgegen, daß es an dem Sicherungsantrag als Verfahrensvoraussetzung fehlt, ganz abgesehen davon, daß damit in die Ermessensausübung der Staatsanwaltschaft eingegriffen würde. Die Staatsanwaltschaft wäre auch nicht in der Lage, ihre Anklage in einen Sicherungsantrag umzudeuten oder einen solchen nachzuschieben, denn mit der Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Anklage ihrer Verfügung entzogen (§ 166) und es muß nunmehr in einer Hauptverhandlung über Schuldig oder Nichtschuldig entschieden werden, wobei dann bei nachgewiesener Zurechnungsunfähigkeit mit einem Freispruch die Anordnung der Unterbringung verbunden werden kann. Anders liegt es nur, wenn sich nach Eröffnung des Hauptverfahrens die dauernde Verhandlungsunfähigkeit des Angeschuldigten infolge Geisteskrankheit herausstellt und das Strafverfahren durch Einstellung nach § 206a sein Ende findet; dieser Fall ist nach Sinn und Zweck des § 429a dem gleich zustellen, daß das Eröffnungsgericht schon den Antrag auf Eröffnung wegen erwiesener Zurechnungsunfähigkeit zurückweist, so daß die Staatsanwaltschaft nunmehr aus § 429 a vorgehen kann. 2. Ist die Strafkammer für dag Strafverfahren nicht zuständig (Abs. 1), so hat sie durch Beschluß ihre Unzuständigkeit auszusprechen und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen. Abweichend von §§ 269, 270 Abs. 1 ist dieses Verfahren auch dann vorgeschrieben, wenn ein Gericht niederer Ordnung (Schöffengericht oder Einzelrichter) sachlich zuständig ist, (ebenso E b S c h m i d t Anm. B), dies aber nicht im Interesse des Angeklagten, der ja nicht beschwert ist, wenn ein Gericht höherer Ordnung entscheidet, sondern zur Entlastung des Gerichts, nachdem die Gründe für die Zuständigkeitskonzentration bei der Strafkammer (vgl. Anm. 7 zu § 429b) weggefallen sind. Daraus folgt, daß kein nach § 338 Nr. 4 revisibler Gesetzesverstoß vorliegt, wenn die Strafkammer die Sache nicht an das Amtsgericht verweist, sondern (unter Beachtung des Abs. 2) die Hauptverhandlung durchführt, was nach begonnener Hauptverhandlung aus prozeßökonomischen Gründen vielfach sich empfehlen wird (im Ergebnis ebenso K l e i n k n M Anm. 3). 8. Ist die Strafkammer auch lür das Strafverfahren zuständig (Abs. 2), so verwandelt sich kraft Gesetzes das Sicherungs- in ein Strafverfahren und es tritt kraft Gesetzes der Sicherungsantrag an die Stelle einer Anklageschrift, der Eröffnungsbeschluß im Sicherungsverfahren an die Stelle eines Eröffnungsbeschlusses im Strafverfahren. Die Veränderung wird dem Angeklagten deutlich gemacht durch ein dem § 265 nachgebildetes Verfahren. Nach Abs. 2 Satz 2 hat der Angeklagte ein Recht auf Aussetzung. Aus der Verwendung des Begriffs „Aussetzung" (§ 228) im Gegensatz zu „Unterbrechung" (§ 229) ergibt sich, daß, wenn der Angeklagte (oder sein Verteidiger) Aussetzung verlangt, die Verhandlung für einen Zeitraum von mehr als 10 Tagen auszusetzen ist. Die Bestimmung der Aussetzungsdauer im übrigen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGHSt. 13121 = NJW. 1959 1332 = JR. 1959 347 = MDR. 1959 680; BGHSt. 13 342). Begnügt sich der Angeklagte mit einer bloßen Unterbrechung, also einem Zeitraum von nicht mehr als 10 Tagen, so steht die Entscheidung über die erforderliche Vorbereitungsdauer nur dem Angeklagten, nicht dem Gericht zu (BGH. a. a. O. S. 122f). Der Aussetzungsanspruch wird ausgelöst durch die bloße Behauptung des Angeklagten, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein; eine Entscheidung über die Erforderlichkeit der Aussetzung steht dem Gericht nicht zu (BGH. a. a. 0.). Zur weiteren Wahrung der Rechte des Angeklagten schreibt Abs. 2 Satz 3 vor, daß die Teile der Hauptverhandlung, an denen er aus den Gründen des § 429 c nicht teilgenommen hat, zu wiederholen sind, d. h. die Hauptverhandlung muß insoweit von neuem durchgeführt werden. Soweit sich indessen die Gründe der Abwesenheit mit denjenigen decken, die in einem Strafverfahren nach § 247 das Gericht berechtigt hätten, ohne den Angeklagten zu verhandeln, genügt es, wenn die Wiederholung in Form der Unterrichtung durch den Vorsitzenden nach § 247 Abs. 1 Satz 3 erfolgt; daß die Wiederholung in vollem Umfang durch eine Unterrichtung nach § 247 Abs. 1 Satz 3 ersetzt werden könnte (so wohl K l e i n k n M Anm. 4), läßt sich mit Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht vereinbaren. § 429 e

(weggefallen)

§ 429 e ließ die gelbständige Anordnung der Sicherungsverwahrung zu („nachträgliches Sicherungsverfahren"), wenn ein Deutscher im Ausland wegen Verbrechens oder Vergehens zu Freiheitsstrafe verurteilt war und bei inländischer Verurteilung auf Sicherungsverwahrung hätte erkannt werden können. Diese Vorschrift verlor ihre praktische Bedeutung, als mit der Ein-

207

Vor § 430

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

führung des Personalitätsprinzips für Straftaten Deutscher im Ausland (§ 3 StGB. i. d. F. der VO. vom 6. 5.1940, RGBl. I 754) die inländische Aburteilung von Auslandstaten Deutscher allgemein möglich wurde und die im Ausland erkannte und vollzogene Strafe gemäß § 7 StGB, lediglich anzurechnen ist. § 429 e wurde durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) als entbehrlich aufgehoben. Vierter Abschnitt

Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen Literatur: F r i e d l ä n d e r , Das objektive Verfahren nach dem Reichsstralprozeßrecht (Leipziger Diss., 1895); S c h o e t e n s a c k , Der Konfiskationsprozeß (1905); Hugo M a y e r , Das objektive Verfahren auf Privatklage (Tübinger Diss. 1910); N i e t h a m m e r , StW. 7 307ff., derselbe DRZ. 19BB 197ff.; L i c h t e n b e r g e r im Bericht der amtl. Strafprozeßkomission (1938) 481ff.; N a g l e r , GerS. 113 lff.; B o h n e k a m p , Das sog. objektive Verfahren, Würzburger Diss. 1935; C r e i f e l d s , Die strafrechtliche Einziehung gegen den „Dritteigentümer", JR. 1955403; A r n d t , Die fehlerhafte Einziehung, NJW. 1957 856; Vogel, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers im Falle ungerechtfertigter Einziehung GA. 1958 33; Gilsdorf, Die verfassungsrechtlichen Schranken der Einziehung JZ. 1958 641, 685; B e c k m a n n , Die fehlerhafte Einziehung von täterfremden Eigentum nach § 40 StGB., GA. 1960 205.

1. 2. 3. 4.

5.

Vorbemerkungen zu den § 1430-432 Übersicht Die Sondervorschriften des OWiG. für B. Grenzen der unterschiedslos vorgeseheOrdnungswidrigkeiten und bestimmte nen Einziehung bei schuldhafter TatStraftaten bestandsverwirklichung, wenn der Einziehungsgegenstand einem tatunbeBedeutung des selbständigen Einziehungsteiligten Eigentümer gehört. Notwenverfahrens digkeit eines besonderen RechtfertiMateriellrechtliche Voraussetzungen der gungsgrundes. Entschädigung des tatselbständigen Einziehung im allgemeinen unbeteiligten Eigentümers bei zwinSelbständige Einziehung usw. gemäß § 42 gend vorgeschriebener unterschiedsloStGB ser Einziehung. Stellungnahme der a) Nichtausführbarkeit der Verfolgung Rechtsprechung. Die Regelung in der oder Verurteilung einer bestimmten neueren Gesetzgebung auf TeilrechtsPerson im Fall des § 40 StGB. Bedeugebieten. Die Vorschläge des StGB.tung von Verfahrenshindernissen für Entw. 1962. Die Durchführung der Redie selbständige Einziehung formtendenzen in neueren und neuesten b) Selbständige Anordnung der UnbrauchEinzelgesetzen. Schlußfolgerung barmachung (§§ 41, 42 StGB.) Selbständige Einziehung nach anderen 6. Die Rechtsstellung Tatunbeteiligter, die, Vorschriften ohne Eigentümer zu sein, am Einziehungsa) Unterschiedliche Gestaltung der Eingegenstand beschränkte dingliche Rechte ziehungsvoraussetzungen besitzen, im selbständigen Einziehungsverfahren. Entschädigungspflicht beim b) Bedeutung der Formel bei der unterErlöschen der Rechte durch rechtskräftige schiedslos vorgesehenen Einziehung Einziehung „kann keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf die 7. Beteiligung tatunbeteiligter Dritter, die Einziehung selbständig erkannt werEigentümer des Einziehungsgegenstandes den". sind oder beschränkt dingliche Rechte besitzen, im subjektiven Strafverfahren A. Grenzen der Zulässigkeit unterschiedslos vorgesehener Einziehung bei fehA. bei Einziehung oder Unbrauchbarlendem Verschulden des Täters oder machung einzelner bestimmter Sachen Teilnehmers. Zulässigkeit der Anorda) wenn die Einziehung Eigentum des nung der Vernichtung von GegenstänTäters oder Teilnehmers voraussetzt den. Bedeutung von Verfahrenshinder(§40 StGB.). Wirkung des rechtskräftinissen (Verjährung und fehlender Strafgen unrichtigen Einziehungsurteils geantrag) gegen dem tatunbeteiligten Eigentümer.

208

Vierter Abschnitt. V o r § 430 Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer) Anm. 1 Rechtsbehelfe des Eigentümers. Entschädigungspflicht des Staates b) wenn die Einziehung ohne Rücksicht auf das Eigentum zulässig ist B. bei Unbrauchbarmachung aller Stücke einer Schrift usw. (§ 41 StGB.) 8. Besondere Vorschriften, insbes. für Steuerstrafsachen und Wirtschaftsstraftaten 9. Rechtliche Stellung und Befugnisse der Einziehungsbeteiligten im subjektiven Strafverfahren. 10. Einzelfragen betr. Zulässigkeit des selbständigen Verfahrens a) Anwendbarkeit der §§ 430 ff. bei anderen Nebenfolgen einer strafbaren Handlang

b) Einziehung durch Strafbefehl, Strafverfügung und Strafbescheid c) Einziehung des Erlöses bei Notveräußerung d) Ersatzeinziehung 11. Zulässigkeit des selbständigen Verfahrens ohne Rücksicht darauf, ob die Einziehung Nebenstrafe oder Sicherungsmaßregel ist 12. Übergang vom subjektiven Strafverfahren zum selbständigen Einziehungsverfahren. Ausspruch der selbständig zugelassenen Einziehung in einem freisprechenden oder einstellenden Urteil. Weiterführung des Verfahrens zwecks selbständiger Einziehung nach Einstellung des subjektiven Strafverfahrens infolge Niederschlagung durch Straffreiheitsgesetz

1. Die §§ 430—432 regeln die selbständige Einziehung (vgl. darüber unten Anm. 2) in den Fällen, in denen die Einziehung als Folge der Verwirklichung eines Strafgesetzes zugelassen oder vorgeschrieben ist. Für die O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n , die im Zuge der modernen Rechtsentwicklung an die Stelle des bisherigen leichten und leichtesten Kriminalunrechts getreten sind und künftig in noch weiterem Umfang treten werden (vgl. Einleitung S. 23) und für diejenigen S t r a f t a t e n , die aus M i s c h t a t b e s t ä n d e n (§ 1 Abs. 3, § 2 OWiG.) stammen — § 1 Abs. 4 OWiG. umfaßt diese beiden Formen der Gesetzesverletzung mit dem Ausdruck „Zuwiderhandlungen" — gelten die besonderen nachstehend abgedr. materiell- und verfahrensrechtlichen Einziehungsvorschriften der §§ 17—26 OWiG., die für die Auslegung der §§ 430—432 von wesentlicher Bedeutung sind; sie gelten gemäß § 7 des Wirtschaftsstrafges. vom 9. 7.1954 (BGBl. 1175) auch für Wirtschaftsstraftaten.

Aus dem OWiG. vom 25.3.1952 (BGBL 1177) D r i t t e r A b s c h n i t t . Einziehung §17 A n w e n d u n g s b e r e i c h Die Vorschriften dieses Abschnittes sind auf Zuwiderhandlungen nur anzuwenden, wenn das die Strafe oder Geldbuße androhende Gesetz ausdrücklich die Einziehung anordnet oder zuläßt. §18 Z u l ä s s i g k e i t der E i n z i e h u n g (1) Gegenstände, die durch eine Zuwiderhandlung gewonnen oder erlangt werden, können neben der Strafe oder Geldbuße eingezogen werden. (2) Dasselbe gilt für die zum Begehen einer Zuwiderhandlung gebrauchten oder dazu bestimmten Gegenstände, insbesondere für die bei der Zuwiderhandlung verwendeten Verpacknngsoder Beförderungsmittel. (3) Ist der Gegenstand zum Begehen einer mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Handlung gebraucht worden oder dazu bestimmt gewesen und besteht die Gefahr, daß der Täter mit dem Gegenstand weitere mit Strafe oder Geldbuße bedrohte Handlungen begehen wird, so ist die Einziehung auch zulässig, wenn der Täter nicht schuldhaft gehandelt hat oder die Tat aus anderen Gründen nicht geahndet werden kann. (4) Die Einziehung kann nicht mehr angeordnet werden, wenn die Verfolgung der Zuwiderhandlung verjährt ist. Die Vollstreckung der Einziehung verjährt mit der Verjährung der Vollstreckung der Strafe oder Geldbuße, neben der sie angeordnet ist. Ist eine Strafe oder Geldbuße nicht verhängt worden, so gelten für die VollstreckungsVerjährung der Einziehung die Vorschriften über die Vollstreckungsverjährung von Geldbußen entsprechend. 14

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

209

V o r § 430 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

§19 E i n z i e h u n g f r e m d e n E i g e n t u m s Ist der Täter nicht Eigentümer, so unterbleibt die Einziehung, es sei denn, daß der Eigentümer die Zuwiderhandlung kannte oder kennen mußte oder von ihr einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung ihm erkennbar war. §20 E r s a t z e i n z i e h u n g Ist die Einziehung gemäß § 18 Abs. 1 oder 2 nicht ausführbar, so kann auf Einziehung eines dem Wert der Gegenstände entsprechenden Geldbetrages (Ersatzeinziehung) erkannt werden. Steht nicht fest, ob die Einziehung ausführbar sein wird, so kann für den Fall, daß sie nicht ausgeführt werden kann, auf Ersatzeinziehung erkannt werden. §21 S e l b s t ä n d i g e E i n z i e h u n g Kann weder ein Straf- noch ein Bußgeldverfahren durchgeführt werden, so kann die Einziehung oder Ersatzeinziehung selbständig angeordnet werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen der §§ 18 bis 20 vorliegen. § 22 W i r k u n g der r e c h t s k r ä f t i g e n E i n z i e h u n g Mit der Rechtskraft der Entscheidung erwirbt das Land das Eigentum an den eingezogenen Gegenständen; wird die Einziehung von einer Verwaltungsbehörde des Bundes oder der von ihr bestimmten Verwaltungsbehörde angeordnet, so erwirbt der Bund das Eigentum. Sonstige Rechte erlöschen. § 23 R e c h t e D r i t t e r am G e g e n s t a n d der E i n z i e h u n g (1) Steht einem Dritten ein Recht an den eingezogenen Gegenständen zu, so ist er durch Ersatz des Wertes des Rechtes zu entschädigen, es sei denn, daß er die Zuwiderhandlung kannte oder kennen mußte oder von ihr einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung ihm erkennbar war. Die dem Dritten zu gewährende Entschädigung darf die Höhe des Wertes oder Erlöses der eingezogenen Gegenstände nicht überschreiten. (2) Bei der Feststellung, inwieweit ein Recht durch den Wert oder Erlös der eingezogenen Gegenstände gedeckt war, sind vorgehende Rechte auch zu berücksichtigen, wenn bei ihnen die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht gegeben sind. (3) Von einer Entscheidung über das Recht eines Dritten kann abgesehen werden, wenn sie untunlich ist, insbesondere, weil sie die Entscheidung über die Einziehung verzögern würde. In diesem Falle sind in der Entscheidung die Rechte des Dritten vorzubehalten. (4) Der Entschädigungsanspruch verjährt ein Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung, die den Entschädigungsanspruch festsetzt. (6) Der ordentliche Rechtsweg ist zulässig, soweit dem Dritten nach Absatz 3 seine Rechte vorbehalten sind oder eine Entscheidung trotz ordnungsmäßigen Antrags des Dritten unterblieben ist. §24 G e l t e n d m a c h u n g von R e c h t e n des E i g e n t ü m e r s u n d des D r i t t e n (1) Dem Eigentümer (§ 19) und dem Dritten (§ 23) ist Gelegenheit zu geben, ihre Rechte geltend zu machen. (2) Wird die Einziehung in einem Gerichtsverfahren durchgeführt, so stehen dem Eigentümer und dem Dritten selbständig die Befugnisse des Angeklagten zu. Den Antrag auf Berücksichtigung ihrer Rechte können sie bis zum Ausspruch der Einziehung und, wenn eine zulässige Berufung eingelegt ist, bis zur Beendigung der Schlußvorträge im Berufungsverfahren stellen. Sie können sich in der Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten lassen. Auch wenn sie nicht geladen sind, können sie erscheinen und ihre Rechte geltend machen. Bleiben sie auf ordnungsgemäße Ladung aus, so wird ohne sie verhandelt. Sind sie zur Hauptverhandlung geladen oder erscheinen sie, so ist ihnen das Urteil zuzustellen, wenn sie bei der Verkündung nicht zugegen und auch nicht vertreten gewesen sind. (3) Wird die Einziehung in einem Bußgeldverfahren durchgeführt, so können der Eigentümer und der Dritte selbständig die Rechte geltend machen, die dem Betroffenen zustehen. Der Antrag auf Berücksichtigung ihrer Rechte kann bis zum Erlaß des Bußgeldbescheides und, wenn Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt ist, bis zur Entscheidung des Gerichts (§ 65) gestellt werden. Im übrigen sind die §§ 44 Abs. 2 und 3, 46, 46, 63, 64, 56 und 57 entsprechend anzuwenden.

210

Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

V o r § 430 Anm. 2—4

§ 26 N a c h t r ä g l i c h e G e l t e n d m a c h u n g der R e c h t e des E i g e n t ü m e r s u n d des D r i t t e n (1) Ist der Antrag auf Berücksichtigung des Eigentums in dem Verfahren, in dem die Einziehung ausgesprochen worden ist, nicht mehr zulässig, so kann der Eigentümer, falls die Versäumung nicht auf seinem Verschulden beruht, die nachträgliche Aufhebung der Einziehung und, wenn hierdurch das Eigentum nicht wiederhergestellt werden kann, die Herausgabe des Erlöses beantragen. (2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 kann der Dritte Entschädigung (§ 23) nachträglich beantragen. (3) Der Antrag ist schriftlich oder mündlich zur Niederschrift bei der Stelle anzubringen, welche die Einziehung angeordnet hat. Er kann nach Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft der Einziehungsanordnung nicht mehr gestellt werden. § 26 F o r m der E n t s c h e i d u n g (1) Im Strafverfahren ist die Einziehung durch Urteil auszusprechen. Im selbständigen Verfahren sind die §§ 430 bis 432 der Strafprozeßordnung anzuwenden. (2) Im Bußgeldverfahren ist die Einziehung im Bußgeldbescheid auszusprechen. Im selbständigen Verfahren steht der von der Verwaltungsbehörde zu erlassende Einziehungsbescheid einem Bußgeldbescheid gleich. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn über die Rechte des Eigentümers oder des Dritten (§§ 24, 26) zu entscheiden ist. 2. Die §§ 430—432 regeln das Verfahren in den Fällen, in denen nach gesetzlicher Vorschrift selbständig, d. h. außerhalb eines Strafverfahrens gegen einen bestimmten Beschuldigten mit dem Ziel einer Entscheidung über seine Schuld oder Nichtschuld und ohne Verbindung mit einem Urteil, in dem eine solche Entscheidung getroffen wird, die Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung von Gegenständen ausgesprochen werden kann. Wie beim selbständigen Sicherungsverfahren (vgl. Vorbem. 1 vor § 429 a) handelt es sich auch beim selbständigen Einziehungsverfahren um einen „unechten" Strafprozeß, um ein Verfahren, das sich zwar in den Formen eines „echten" (subjektiven) Strafverfahrens abspielt, das sich aber von diesem grundlegend dadurch unterscheidet, daß es eben nicht die Entscheidung über den Vorwurf strafrechtlicher Schuld zum Gegenstand hat, sondern die Entscheidung über die Zulässigkeit der vorgenannten Maßnahmen, die je nach den über die Einziehbarkeit usw. getroffenen Vorschriften sogar ergriffen werden können, ohne daß überhaupt ein schuldhaftes, die Entstehung eines Strafanspruchs bewirkendes Verhalten vorzuliegen braucht. 3. Darüber, wann eine solche selbständige Einziehung usw. in Betracht kommt, enthalten die §§ 430—432 keine Bestimmung. Insoweit verweist § 430 auf § 42 StGB, und die anderen gesetzlichen Vorschriften, die eine solche Maßnahme zulassen; die Bedeutung der §§ 430ff. erschöpft sich in der Regelung der verfahrensmäßigen Behandlung, während die materiellrechtlichen Voraussetzungen der selbständigen Einziehung außerhalb der StPO. zu suchen sind. Eine Erörterung dieser letzteren Vorschriften im einzelnen liegt außerhalb des Rahmens der Erläuterungen zu den §§ 430ff. Sie bedürfen hier nur insoweit der Erörterung, als es zum Verständnis des § 430 erforderlich ist, während im übrigen auf die Ausführungen der Erläuterungswerke zu den materiellrechtlichen Einziehungsvorschriften zu verweisen ist. 4. Die allgemeine Vorschrift über die Voraussetzungen einer selbständigen Einziehung und selbständigen Unbrauchbarmachung enthält § 42 StGB. Danach kann die Einziehung selbständig ausgesprochen werden, wenn die Voraussetzungen des § 40 StGB, gegeben sind, die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person aber „nicht ausführbar" ist. Unter der gleichen Voraussetzung kann selbständig die Unbrauchbarmachung angeordnet werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen der Unbrauchbarmachung nach § 41 StGB, vorliegen. Danach müssen also, um eine selbständige Einziehung oder Unbrauchbarmachung zu rechtfertigen, alle Voraussetzungen gegeben sein, die erforderlich sind, um in einem subjektiven Verfahren gegen eine bestimmte Person mit dem „Urteil in der Hauptsache", d. h. mit einer Entscheidung über Schuld und Strafbarkeit den Ausspruch der Einziehung oder Unbrauchbarmachung zu verbinden, mit der einzigen Ausnahme, daß die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person „nicht ausführbar" ist. 14*

211

V o r § 430 Anm. 4

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

a) Die Einziehung im subjektiven Verfahren, im Urteil „in der Hauptsache" (§ 40 Abs. 2 StGB.) ist nach § 40 Abs. 1 zulässig bei Gegenständen, die durch ein v o r s ä t z l i c h e s Verbrechen oder Vergehen hervorgebracht oder zur Begehung eines v o r s ä t z l i c h e n Verbrechens oder Vergehens bestimmt sind, vorausgesetzt, daß es mindestens zu einem strafbaren Versuch oder einer nach § 49 a StGB, strafbaren Vorbereitungshandlung gekommen ist (vgl. BGHSt. 13 311 = N J W . 1960 107), und daß die Gegenstände dem Täter oder einem Teilnehmer gehören. Diese Voraussetzungen müssen in vollem Umfang auch bei der selbständigen Einziehung nach § 42 vorliegen; es ist mithin auch die selbständige Einziehung nur zulässig, wenn der äußere u n d innere Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht ist. Die Waffe, die der Zurechnungsunfähige zur Begehung einer Körperverletzung oder Tötung mit „natürlichem" Vorsatz benutzt hat, kann mithin weder selbständig nach § 430 noch in einem etwaigen selbständigen Sicherungsverfahren (§ 429 a) eingezogen werden (RGSt. 2 5 1 6 7 ; 2 9 1 3 0 ) ; die Wegnahme einer solchen Waffe, um eine weitere gefährliche Verwendung auszuschließen, ist Sache der P o l i z e i , die dazu entweder kraft ihrer allgemeinen Aufgabe, Gefahren abzuwenden (§ 14 PrPolVerwGes.) oder kraft besonderer Ermächtigung in den Polizeigesetzen der Länder (vgl. z. B. § 23 des Hess. Polizeigesetzes vom 1 0 . 1 1 . 1 9 5 4 , GVB1. 203) befugt und verpflichtet ist. Eine selbständige Einziehung nach § 42 StGB., § 430 StPO. ist vielmehr nur zulässig, wenn trotz Erfüllung des äußeren und inneren Tatbestandes eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens die Verfolgung des Schuldigen nicht „ausführbar" ist, sei es aus tatsächlichen Gründen wie Tod (RGSt. 74 42), Abwesenheit, Unbekanntheit, nachträglicher Verfall in Geisteskrankheit oder aus sonstigen Gründen vorliegende Verhandlungsunfähigkeit, sei es wegen eines rechtlichen Verfahrenshindernisses, das dauernd der Verfolgung entgegensteht. An der Unausführbarkeit einer subjektiven Verfolgung fehlt es, wenn das Verfahren in Lockerung des Legalitätsprinzips (z. B. nach § 153) mit oder ohne Zustimmung des Gerichts eingestellt wird. § 118 Abs. 2 StGB.-Entw. 1962 sieht, einer Forderung der Praxis entsprechend, auch in solchen Fällen die selbständige Einziehung vor. In § 49 Abs. 4 Satz 2 des Atomgesetzes v. 2 3 . 1 2 . 1 9 5 9 (BGBl. I 814) ist dieser Gedanke bereits verwirklicht, indem die selbständige Einziehung auch zugelassen ist, wenn das Gericht von Strafe absieht. Im übrigen aber bedeutet das eine Abweichung vom geltenden Recht. Bei bestimmten Verfahrenshindernissen ist streitig, ob sie nicht in gleicher Weise wie beim subjektiven Strafverfahren auch der Durchführung eines selbständigen Einziehungsverfahrens entgegenstehen, nämlich bei der Verjährung und bei fehlendem Strafantrag nach Ablauf der Antragsfrist. Nach RGSt. 44 317 soll Verjährung der Strafverfolgung die selbständige Einziehung nicht hindern (ebenso L K . [8] 3b, a. a. zu § 42); nach BGHSt. 6 62 schließt Verjährung die selbständige Einziehung aus, wenn die Einziehung Nebenstrafe, dagegen nicht, wenn sie Sicherungsmaßnahme ist. Aber das ist mit der neueren Rechtsentwicklung nicht in Einklang zu bringen. Wenn nach § 67 Abs. 5 StGB, mit der Strafverfolgungsverjährung die Befugnis entfällt, Maßregeln der Sicherung und Besserung anzuordnen, so ist nicht einzusehen, warum die Einziehung, soweit sie als Sicherungsmaßnahme aufzufassen ist (vgl. unten Anm. 5 b A), anders behandelt werden soll; soweit sie aber als Nebenstrafe (am Vermögen) anzusehen ist, ließe es sich noch weniger rechtfertigen, die Einziehung von der VerjährungsWirkung auszuschließen. § 127 des StGB.-Entw. 1962 (BTDrucks. Nr. 650 der 4. Wahlperiode) will dies ausdrücklich festlegen ¡danach wird durch die Verjährung die Ahndung der Tat wie die Anordnung von Maßnahmen ausgeschlossen, und zu den Maßnahmen gehört nach der Legaldefinition des § 11 Nr. 5 „jede Maßregel der Besserung und Sicherung, der Verfall, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung". Schon das geltende Recht bringt diesen Gedanken in einer allgemeinen Vorschrift zum Ausdruck, indem § 18 OWiG. bestimmt, daß mit der VerfolgungsVerjährung einer Zuwiderhandlung, mag sie Straftat aus einem Mischtatbestand oder Ordnungswidrigkeit sein, die Einziehung, gleichviel ob sie sich als Nebenfolge oder Sicherungsmaßnahme (§ 18 Abs. 3 OWiG.) darstellt und ob sie gegen einen Dritteigentümer zulässig ist (§ 19 OWiG.), schlechthin ausgeschlossen ist. Fehlender Strafantrag macht nach RGSt. 1 1 1 1 9 ; 14 438 auch die selbständige Einziehung unzulässig. Dem ist zuzustimmen (s. auch BayObLG. N J W . 1961 1125 betr. Unzulässigkeit des selbständigen Mehrerlösabführungsverfahrens nach dem WiStG. 1954, wenn der nach § 2 a erforderliche Strafantrag fehlt); die Situation ist hier eine andere als beim Sicherungsverfahren (vgl. Anm. 3 c zu § 429 a); a. M. BGHSt. 8 299 = N J W . 1956 311 (betr. Einziehung gem. §§ 86, 98 StGB, trotz fehlender Ermächtigung des § 97 Abs. 2 StGB.). Verfahrensniederschlagang durch Straffreiheitsgesetz steht dem selbständigen Einziehungsverfahren nicht entgegen, sofern dieses nicht auch ausdrücklich die Einleitung oder Durchführung eines objektiven Verfahrens verbietet (RGSt. 69 368); die

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Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

V o r § 430 Anm. 5

neueren Straffreiheitsgesetze stellen dies nicht nur ausdrücklich klar, sondern eröffnen darüber hinaus den Weg einer selbständigen Verhängung unter Anwendung der §§ 430ff. auch bei anderen Nebenfolgen als Einziehung, Vernichtung und Unbrauchbarmachung (vgl. § 13 Straffreiheitsges. v. 17. 7.1954). Rechtskräftige Bestrafung oder Freisprechung im subjektiven Verfahren konsumieren den Strafanspruch in vollem Umfang und hindern demgemäß, da die Einziehung nach § 40 eine Nebenstrafe am Vermögen ist, ein selbständiges Einziehungsverfahren (RGSt. 44, 315); es ist also die Nachholung einer im subjektiven Verfahren versehentlich unterbliebenen Einziehung im selbständigen Verfahren ausgeschlossen (RGSt. 8 349; 44 315 ; 65 176; 66, 423). b) Die Unbrauchbarmachung, die § 41 Abs. 2 ausdrücklich als polizeiliche Vorbeugungsmaßnahme charakterisiert, setzt im Gegensatz zur Einziehung nach § 40 nicht voraus, daß mehr als der objektive Tatbestand einer strafbaren Handlung vorliegt; eine Anordnung der Unbrauchbarmachung im objektiven Verfahren ist daher auch zulässig, wenn wegen fehlenden inneren Tatbestandes eine Verurteilung im subjektiven Verfahren nicht erfolgen kann (RGSt. 38 100, 345); folgerichtig schließt auch der Freispruch des angeblichen Täters ebensowenig wie ein fehlender Strafantrag die Durchführung eines objektiven Verfahrens aus. 5. a) Besondere Vorschriften, die sich schon im Besonderen Teil des StGB., in weitestem Umfang aber im Nebenstrafrecht finden, erweitern die in §40 StGB, allgemein für die E i n z i e h u n g aufgestellten Voraussetzungen nach den verschiedensten Richtungen: aa) sie lassen die Einziehung der producta et instrumenta sceleris auch bei Übertretungen und bei fahrlässigen Vergehen zu; bb) sie verzichten auf das Erfordernis, daß die producta et instrumenta sceleris dem Täter oder einem Teilnehmer gehören und lassen die Einziehung zu oder ordnen sie zwingend an, ohne Rücksicht darauf, in wessen Eigentum die Gegenstände stehen (sog. unterschiedslose Einziehung); cc) sie lassen die Einziehung zu oder ordnen sie zwingend an bei Gegenständen, die nicht producta et instrumenta sceleris sind, sondern die strafbar erlangt sind (scelere quaesita) oder „auf sich die strafbare Handlung bezieht" wie z. B. Lebensmittel, die derart verpackt, aufbewahrt oder befördert wurden, daß ihr Genuß die menschliche Gesundheit zu schädigen geeignet ist (§§ 11,13 des Lebensmitteiges, i. d. F. v. 21.12.1958, BGBl. I 950) oder Kernbrennstoffe, die ungenehmigt eingeführt, ausgeführt, befördert oder aufbewahrt werden (§ 49 Abs. 2 des Atomges. v. 23.12.1959, BGBl. I 814). dd) sie verzichten auf das Erfordernis, daß der Täter oder Teilnehmer schuldhaft gehandelt habe, indem sie die Einziehung zulassen oder vorschreiben, wenn eine „mit Strafe bedrohte Handlung" vorliegt (so z. B. § 86 StGB.; § 49 des Atomges. v. 23.12.1959, BGBl. I 814; § 50 des Arzneimitteiges, v. 16. 5.1961, BGBl. I 533; § 71 des Bundesseuchenges. v. 18. 7. 1961, BGBl. I 1012). Eine „mit Strafe bedrohte Handlung" (vgl. § 42 b StGB.) ist aber schon gegeben, wenn nur die rechtswidrige Verwirklichung des äußeren Tatbestandes mit „natürlichem" Vorsatz vorliegt. Soweit in diesen Fällen nach einer oder mehreren der bezeichneten Richtungen die Einziehungsvoraussetzungen des § 40 erweitert sind, kann § 42, da er ja nur auf § 40 verweist, nicht die Grundlage für eine selbständige Einziehung bilden; eine solche ist vielmehr nur möglich, wenn die die Einziehung zulassende oder vorschreibende Vorschrift zugleich die selbständige Einziehung ausdrücklich zuläßt. Wenn also der Wilderer nach der Tat in Geisteskrankheit verfallen oder verstorben ist, so ist zwar nach § 42 StGB, eine selbständige Einziehung möglich, wenn das bei der Tat verwendete Jagdgewehr ihm gehörte; gehörte es aber einem Dritten, der nicht als Teilnehmer der Tat in Betracht kommt, so kann in Ermangelung einer die selbständige Einziehung zulassenden Vorschrift der Gesetzesbefehl, daß es ohne Rücksicht auf die Eigen, tumsverhältnisse einzuziehen sei (§ 295 Abs. 1 StGB.), nicht verwirklicht werden (RGSt. 66 422). b) Die die selbständige Einziehung zulassenden Vorschriften schließen sich z. T. dem Wortlaut des § 42 an (so z. B. § 21 Abs. 4 des Ges. über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. v. 29. 4.1961, BGBl. I 497; § 16 Abs. 3 des Ges. zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung v. 6. 8. 1955, BGBl. I 501), häufiger aber weichen sie bei der Umschreibung der Einziehungsvoraussetzungen von § 42 StGB. ab. Nach § 152 StGB ist die Einziehung obligatorisch, „auch wenn die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht stattfindet", was nach RGSt. 14 161 dahin zu verstehen ist, daß nicht einmal der äußere, geschweige denn der innere Tatbestand eines Münzverbrechens vorliegen müsse und daß wegen des Charakters der Einziehung als polizeiliche Vorbeugungsmaßnahme die Verurteilung oder Freisprechung einer

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bestimmten Person insoweit keine konsumierende Wirkung habe, eine selbständige Einziehung also nicht ausschließe. Die neuere Gesetzessprache verwendet meist die Fassung: „Kann keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf die Einziehung selbständig erkannt werden" (so z. B. § 86 Abs. 4 StGB., § 61 des Maß- und Gewichtsges. v. 13.12.1935, RGBl. 1 1499); vielfach ist noch der Relativsatz angeschlossen; „wenn im übrigen die Voraussetzungen hierfür vorliegen" (so z. B. § 10 des Opiumges. v. 10.12.1929, RGBl. I 21B; 10 Abs. 2 des Tierschutzges. v. 24.11.1933, RGBl. I 987; § 14 des Sammlungsges. v. 5.11.1934, RGBl. I 1086; § 13 Abs. 2 des Lebensmitteiges, i. d. F. v. 17.1. 1936, RGBl. 117; § 28 Abs. 3 des Wernges. v. 25. 7.1930, RGBl. I 356; § 20 des Ges. über die Fernmeldeanlagen v. 3.12.1927, RGBl. I 331; § 40 des Abs. 2 Bundesjagdges. i. d. F. v. 30. 3.1961, BGBl. 1304; § 71 Abs. 2 des Bundesseuchenges. v. 18. 7.1961, BGBl. 11300; § 22 des Reichsnaturschutzges. v. 26. 5.1935, RGBl. I 821; § 26 des Waffenges, v. 18. 3.1938, RGBl. 1265). Und zwar ist in dieser Fassung die selbständige Einziehung im allgemeinen in solchen Fällen vorgesehen, die die Einziehung unterschiedslos, d. h. ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse zulassen (anders z. B. § 10 Tierschutzges., der trotz Verwendung der vorbezeichneten Fassung nur die Einziehung eines dem Verurteilten gehörenden Tieres vorsieht). Es fragt sich, ob auch diese Fassung in gleicher Weise wie die des § 42 StGB, dahin zu verstehen ist, daß die selbständige Einziehbarkeit entfällt, wenn nicht neben dem äußeren auch der innere Tatbestand verwirklicht ist, so daß bei Zurechnungsunfähigkeit, schuldausschließendem Sachverhaltsirrtum (§ 59 StGB.) und unverschuldetem Verbotsirrtum weder ein subjektives Verfahren noch ein selbständiges Einziehungsverfahren möglich wäre. Die Frage kann nicht aufgeworfen werden, wenn schon die Einziehungsvoraussetzungen so gestaltet sind, daß es auf ein Verschulden bei der Tatbestandsverwirklichung nicht ankommt (s. oben 5 a, dd); sie wird nur da praktisch, wo das Gesetz nach dieser Richtung eine ausdrückliche Regelung vermissen läßt. Für diese Fälle ist zu erwägen, daß die Fassung: „kann keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf Einziehung (oder Unbrauchbarmachung) selbständig erkannt werden", wörtlich aus § 54 StGB. = Entw. 1927 übernommen worden ist. Die amtl. Begr. bemerkt dazu: „Wenn der Entw. nicht mehr davon spricht, daß die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht .ausführbar' sein darf, sondern statt dessen die Wendung wählt, daß keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann, so stellt er dadurch zweifelsfrei fest, daß außer tatsächlichen auch rechtliche Hindernisse in Betracht kommen." Es sollte danach mit der Wahl einer anderen Wendung lediglich bezweckt werden, die Auslegung des Begriffs „ausführbar" in § 42 StGB, nach der Richtung, wie sie sich jetzt allgemein durchgesetzt hat (vgl. oben Anm. 4a) zu legalisieren. Im übrigen lassen sich aus der Entstehungsgeschichte der Fassung: „Kann keine bestimmte Person . . . " keine Folgerungen über ihre Bedeutung ableiten. Im Rahmen des Entw1927 war mit ihr allerdings der Sinn verbunden, daß auch bei fehlender Schuld die Einziehung zulässig sein sollte. § 62 a. a. O. wollte die Einziehung der producta et instrumenta sceleris nur an das Vorliegen einer „strafbaren Handlung" (nach heutigem Sprachgebrauch: „einer mit Strafe bedrohten Handlung") knüpfen und verstand darunter die rechtswidrige Verwirklichung des äußeren Tatbestandes eines Strafgesetzes. „Unter einer strafbaren Handlung ist bloß eine an sich unter eine Strafdrohung fallende rechtswidrige Handlung zu verstehen. Daß sie im konkreten Falle auch wirklich strafbar sei, ist nicht erforderlich. Insbesondere wird die Einziehung dadurch nicht ausgeschlossen, daß dem Täter ein Schuldausschließungsgrund zustatten kommt" (Begr. zu § 54). Das wäre eine grundsätzliche Abkehr vom geltenden Recht gewesen; sie ist aber nicht Gesetz geworden. Es ist deshalb kein Grund für die Annahme gegeben, daß die neue Fassung allgemein eine von § 40 StGB, abweichende Bedeutung habe. Aber auch die Annahme ist nicht haltbar, daß stets da, wo das Gesetz eine „unterschiedslose" Einziehung selbständig vorsieht, sie den Charakter einer „polizeilichen" Sicherungsmaßregel habe und daß — wie bei der Unbrauchbarmachung nach §§ 41, 42 StGB. — trotz fehlender Schuld die selbständige Einziehung schlechthin, auch nach Freispruch oder Einstellung des subjektiven Verfahrens, zulässig sei. Vielmehr bedarf es, wenn es an einer ausführlichen gesetzlichen Regelung fehlt, im Einzelfall der Prüfung, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber vernünftigerweise bei Berücksichtigung der praktischen Bedürfnisse, aber auch bei der gebotenen Rücksichtnahme auf die Belange eines tatunbeteiligten Dritteigentümers die objektive Einziehung hat zulassen wollen. A. Sinnvoll und gerechtfertigt ist es, die selbständige Einziehung zuzulassen, auch wenn der Täter oder Teilnehmer schuldlos rechtswidrig den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht hat, sofern der Schutz der Allgemeinheit mit Rücksicht auf die Art des Gegenstandes (also bei „an

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V o r § 430 Anm. 5 B

sich" gefährlichen Gegenständen) oder auf die im E i n z e l f a l l bestehende Besorgnis, daß der Täter—oder ein anderer, dem er ihn überläßt—damit weitere mit Strafe bedrohte Handlungen begehen werde, die Einziehung erfordert. Das gilt sowohl für producta et instrumenta sceleris wie auch für scelere quaesita und Gegenstände, „auf die sich die Tat bezieht", sofern das Gesetz deren unterschiedlose Einziehung vorsieht. Dieser Bechtsgedanke ist, soweit es sich um die instrumenta sceleris handelt, bei denen im Einzelfall die Besorgnis besteht, daß sie zur Begehung weiterer rechtswidriger Handlungen verwendet werden, in § 18 Abs. 3 OWiG. allgemein ausgesprochen; er liegt, erweitert auf die producta sceleris und auch insoweit einen allgemeinen Rechtsgedanken enthaltend, den §§ 86, 98 Abs. 2 StGB., die übrigens für die Einziehung nur eine „mit Strafe bedrohte Handlung" (s. oben 5 a, dd) fordern, zugrunde und führt dazu, daß auch nach rechtskräftigem Freispruch aus subjektiven Gründen die selbständige Einziehung zulässig bleibt (RGSt. 14 169, 27 355, 36 146, 44 320, 67 216; BGHSt. 6 62,13 32, 15 399, 401). Weitere Beispielsfälle: § 50 des Arzneimitteiges, v. 16. 5.1961 (BGBl. 1533) und § 71 des Bundesseuchenges. v. 18.7.1961 (BGBl. 11012) lassen — mit unterschiedlicher Formulierung — die Einziehung von Gegenständen, auf die sich die „mit Strafe bedrohte Handlung" bezieht, auch selbständig zu, wenn der Schutz der Allgemeinheit mit Rücksicht auf die Art der Gegenstände oder auf die Besorgnis, daß sie der Begehung weiterer mit Strafe bedrohter Handlungen dienen, es erfordert. Der StGB.-Entw. 1962 (BTDrucks. Nr. 650/IV) erstrebt eine allgemein geltende klare Ordnung der Dinge, indem er grundsätzlich (Ausnahme: bei Schriften strafbaren Inhalts, § 116) die selbständige Einziehung von einer vorsätzlichen Tatverwirklichung abhängig macht (§§ 113, 118), und für besondere Einziehungsvorschriften, die darüber hinausgehen (also z. B. sich mit Fahrlässigkeit oder bloßer rechtswidriger Verwirklichung des äußeren Tatbestandes begnügen, dies aber auch deutlich machen müssen), die Einziehungsmöglichkeiten einschränkt, u. a. bei „unterschiedsloser" Einziehung auf die Fälle, daß der Gegenstand der Einziehung nach seiner Art und den Umständen die Allgemeinheit gefährdet oder die Gefahr besteht, daß er der Begehung weiterer rechtswidriger Taten dienen werde. Wo das Gesetz die Vernichtung von Gegenständen unterschiedlos und zwingend vorschreibt, gibt es damit zu erkennen, daß es diese Maßnahme wegen der objektiv dem Gegenstand anhaftenden Gefahr für erforderlich hält; sie ist demgemäß auch zulässig, wenn der Täter bei der Verwirklichung des äußeren Tatbestandes nicht schuldhalt gehandelt hat. Dies ist in § 14 MustModUG. mit § 21 Abs. 4 SchriftWUG., in § 42 Abs. 3 LitUG. und in § 37 Abs. 3 BildWUG. durch die Vorschrift, daß auf die Vernichtung auch dann zu erkennen ist, wenn die Herstellung, Verbreitung und dgl. weder vorsätzlich noch fahrlässig erfolgt, ausdrücklich festgelegt. Dagegen steht auch in diesen Fällen Verjährung der Einleitung und Durchführung des selbständigen Verfahrens grundsätzlich entgegen (vgl. oben Anm. 4 a ; &.M. RGRspr. 9 1 5 ; RGSt. 14 382; 60 388,395, 63126, 5412, 57 3; BGHSt. 6 62; BayObLG. DJZ. 1916 737, DRZ. 1927 Nr. 173), ebenso, wenn Vorschriften des sachlichen Rechts, wie § 14 MustModUG. mit § 27 Schrift WUG., § 47 LitUG. und § 43 BildWUG., das Einschreiten des Strafgerichts oder die Anordnung der Sicherungsmaßregel von einem besonderen Antrag des Berechtigten abhängig machen und der Antrag fehlt (RGSt. 11119, 14 382; BayObLG. DRZ. 1927 Nr. 173; vgl. RG. J W . 1920 562). B. Auch da, wo eine schuldhafte Tatbestandsverwirklichung vorliegt, sind der in älteren, aber z. T. auch noch in neueren Gesetzen im Gesetzeswortlaut ohne Einschränkung zugelassenen oder vorgeschriebenen unterschiedslosen Einziehung im selbständigen Verfahren immanente Grenzen gesetzt, soweit der Einziehungsgegenstand einem tatunbeteiligten Dritten gehört. Da das auf Einziehung lautende rechtskräftige Urteil den Übergang des Eigentums an dem eingezogenen Gegenstand auf den Staat bewirkt (vgl. unten Anm. 7 Aa), bedeutet dies, daß, wenn der Gegenstand einem tatunbeteiligten Dritten gehört, dieser durch das rechtskräftige Einziehungsurteil enteignet wird. Der TSter, dem der Einziehungsgegenstand entzogen wird, wird nicht enteignet, sondern erleidet nur an seinem Eigentum das Strafübel, das er nach dem Gesetz als Folge seines gesetzwidrigen Verhaltens zu erdulden hat, und das gleiche gilt kraft der Sozialbindung des Eigentums für den, der zwar nicht Täter oder Teilnehmer der Tat war, den aber ein rechtlicher Vorwurf trifft, daß sein Eigentum bei der Tat verwendet wurde. Das alles gilt nicht für den Unbeteiligten, den mit Bezug auf die Tat und die Beteiligung seines Eigentums dabei weder ein strafrechtlicher noch ein sonstiger rechtlich erheblicher Vorwurf trifft; er wird durch die Einziehung, wenn sie in Kenntnis des fehlenden Eigentums des Täters angeordnet wird, enteignet. Eine Enteignung aber ist nach Art. 14 GG. nur zum Wohl der Allgemeinheit und nur gegen Entschädigung zulässig.

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Daß die Einziehung als Folge strafbaren Tuns des Täters dem unbeteiligten Dritteigentümer gegenüber stets eine zum Wohl der Allgemeinheit erforderliche Enteignung sei, trifft nicht zu. Die Rechtsprechung behalf sich früher mit der Konstruktion einer dinglichen Haftung des Eigentümers für fremde Schuld (vgl. RGSt. 62 49, 52; 69 389), ohne sich — im Zeichen des Gesetzespositivismus — zu fragen, wie es sich rechtfertigen lasse, daß der „Unschuldige" für fremde Schuld einstehen müsse. Die Härte einer dinglichen Haftung für fremde Schuld wurde besonders deutlich, wenn dem Eigentümer selbst durch den Täter der Gegenstand in strafbarer Weise entzogen wurde (Beispiel: der Täter treibt Schmuggel mit Hilfe eines gestohlenen Kraftfahrzeugs). Die an diese Härtefälle anknüpfenden kritischen Bemühungen um eine aus Gründen der Gerechtigkeit gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritteigentümers (vgl. K. S c h ä f e r DJ. 1936 1471; F. H ä r t u n g NJW. 1949 765) führten mehr und mehr zu der Auffassung, daß eine Einziehung mit Wirkung gegenüber dem tatunbeteiligten Dritteigentümer nur zulässig sei, wenn — über das die Einziehung zulassende Gesetz hinaus — ein besonderer Rechtfertigungsgrund vorliege, oder doch wenigstens dazu, daß dem „enteigneten" Dritteigentümer ein Entschädigungsanspruch gewährt werden müsse. Solche Gedanken haben nach dieser oder jener Richtung ihren Niederschlag zunächst in den Reformarbeiten gefunden: § 52 Abs. 3 StGB. = Entw. 1930 (Entw. Kahl) wollte zwar nicht die Einziehungsvoraussetzungen gegenüber dem Dritteigentümer beschränken, ihm aber einen Anspruch auf volle Entschädigung aus der Staatskasse zubilligen. § 77 Abs. 2 Entw. 1936 wollte demgegenüber durch eine Härteklausel die Rücksichtnahme auf Belange des Eigentümers ermöglichen; danach sollte der Richter befugt sein, von der Einziehung abzusehen, wenn die Gegenstände ohne Schuld des Berechtigten zur Tat bestimmt gewesen oder dazu gebraucht worden sind, oder wenn die Einziehung eine unbillige Härte bedeuten würde. In diesem Sinn wurde durch das Ges. vom 28. 6.1935 (RGBl. I 839) der bisherige starre Einziehungszwang bei der Jagdwilderei durch eine Härteklausel in dem neu eingefügten § 295 Abs. 2 StGB, gelockert und daran anknüpfend hat BGHSt. 9 96 den § 295 Abs. 2 bei der in § 245 a Abs. 3 StGB, zwingend vorgeschriebenen Einziehung von Diebeswerkzeug, und BayObLG. MDR. 1957 434 die gleiche Vorschrift bei der in § 11 des Sprengstoffgesetzes zwingend vorgeschriebenen Einziehung von Sprengstoffen und Zubereitungsgegenständen für entsprechend anwendbar erklärt. Auf dem Gedanken, daß es sich grundsätzlich um ihrer Art nach gefährliche Gegenstände handele, bei denen auch der tatunbeteiligte Eigentümer (über diesen Begriff vgl. BGHSt. 15 399) ausnahmslos die Einziehung hinnehmen müsse, beruht die durch die Strafrechtsänderungsges. v. 20. 8.1951 und 11. 6.1957 (BGBl. I 739, 597) bei Hoch-, Verfassungs- und Landesverrat und bei Vergehen gegen die Landesverteidigung getroffene Einziehungsregelung (§§ 86, 98 Abs. 2, 101 Abs. 2,109 i Abs. 2 StGB.); hier ist jedoch bestimmt, daß dem Eigentümer angemessene Entschädigung aus der Staatskasse gewährt werden muß, es sei denn, daß er sich „in Zusammenhang mit der Tat auf andere Weise strafbar gemacht hat" (§ 86 Abs. 2). Demnächst brachte § 19 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 (BGBl. 1177) eine allgemeine Regelung für ein ganzes Rechtsgebiet, nämlich für das Ordnungsrecht und die Strafdrohungen aus Mischtatbeständen i. S. des § 1 Abs. 4 OWiG. Danach unterbleibt die an sich „unterschiedslos" zugelassene Einziehung der producta et instrumenta sceleris und der scelere quaesita (§ 18 Abs. 1,2 OWiG.), wenn der Täter oder Teilnehmer nicht Eigentümer ist, „es sei denn, daß der Eigentümer die Zuwiderhandlung kannte oder kennen mußte oder von ihr einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung ihm erkennbar war" (§ 19 OWiG.). Der gesetzgeberische Gedanke geht dahin, daß der Eigentümer, wenn er wußte oder wissen mußte, daß die Tat begangen würde, verhindern mußte, daß sein Eigentum bei der Tat Verwendung fand; hat der Eigentümer einen mit der Zuwiderhandlung zusammenhängenden Vorteil erlangt (sich verschafft oder sich gewähren lassen), so legt dies die Annahme nahe, daß die Verwendung seines Eigentums zur Tat von ihm geduldet wurde; mindestens läßt sich auf eine Gesinnung des Eigentümers schließen, die die Besorgnis begründet, daß es auch künftig zur Verwendung seines Eigentums zu gesetzwidrigen Zwecken kommen könne. Eine dem § 19 OWiG. wörtlich entsprechende Vorschrift findet sich bereits in § 45 des Devisenges, vom 4. 2.1935 (RGBl. 1335). Durch §7 desWirtschaftsstrafges. vom 9.7.1954 (BGBl. 1175) ist §19 OWiG. auf das Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts erstreckt worden. Auch außerhalb des Wirtschaftsstrafrechts ist die Formel des § 19 OWiG. in neue strafrechtliche Nebengesetze übernommen worden (vgl. z. B. § 21 Abs. 3 des Ges. über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften vom 9. 6.1953, BGBl. I 377). Schließlich fand der Rechtsgedanke des § 19 OWiG. auch in der Rechtsprechung auf dem Gebiet des Steuerstrafrechts Eingang. §§ 401, 414 a. F. RAbgO. ließen die Einziehung steuerpflichti-

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ger Erzeugnisse und zollpflichtiger Waren, hinsichtlich deren eine Steuer- oder Zollhinterziehung begangen wurde und die Einziehung der zur Tatbegehung benutzten Beförderungsmittel ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse zu. Seit BGHSt. 1 353 war es aber — unter Abkehr von RGSt. 66 431 und mit Zustimmung des Schrifttums (vgl. L K . [8] Anm. 12, D a l c k e - S c h ä f e r [37] Anm. 7, je zu § 4 0 StGB.; K l e i n k n M Vorb. l c vor §430), — ständige Rechtsprechung, daß die Einziehung gegenüber dem tatunbeteiligten Eigentümer nur zulässig sei, wenn ein b e s o n d e r e r G r u n d es als berechtigt erscheinen läßt, den Eigentümer für die Schuld des Täters oder Teilnehmers mithaften zu lassen, wobei ein solcher besonderer Grund namentlich vorliegt, wenn die Voraussetzungen des § 19 OWiG. vorliegen. Ohne einen rechtfertigenden Grund war danach die Einziehung nur zulässig, wenn den Eigentümer durch die Einziehung kein Schade trifft, z. B. weil bei einem Verkauf unter Eigentumsvorbehalt der Staat die noch ausstehende Restkaufpreissumme übernimmt (BGHSt, 2 311) — das entspricht dann einer Entschädigung — oder weil bei einer Sicherungsübereignung der Eigentümer für seine Forderung durch andere nicht der Einziehung unterliegende Gegenstände ausreichend gesichert ist (BGHSt. 4 344). Auf Einzelheiten ist bei dieser allgemeinen Übersicht nicht einzugehen. An diese Rechtsentwicklung knüpften die Arbeiten an der Erneuerung des StGB. an. Der Entwurf des StGB. 1962 (BTDrucks. Nr. 650/IV) sieht die Einziehung der producta et instrumenta sceleris der vorsätzlichen Tat grundsätzlich nur vor, wenn sie zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören. Gehörten sie zur Tatzeit dem Täter oder Teilnehmer, so ist — in Einschränkungen des § 19 OWiG. — die Einziehung gegenüber dem, dem sie z. Zt. der Entscheidung gehören, nur zulässig, wenn der jetzige Eigentümer wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, daß die Sache Mittel oder Gegenstand derTat oder ihrer Vorbereitung war, oderwenn eraus der Tat in verwerflicher Weise einen Vermögnesvorteil gezogen hat. Gegenüber anderen Personen, die zur Zeit der Entscheidung Eigentümer sind, ist die Einziehung nur zulässig, wenn der Gegenstand nach seiner Art und den Umständen gefährlich ist oder die Gefahr besteht, daß er der Begehung rechtswidriger Taten dient; in diesen Fällen ist der Eigentümer nach §§ 113,119 des Entw. aus der Staatskasse angemessen in Geld zu entschädigen, es sei denn, daß die präventiv-polizeilichen Voraussetzungen eines Eingreifens zur Abwendung von Gefahren für die Allgemeinheit gegeben und damit die Grenzen des sozialgebundenen Eigentums erreicht sind (vgl. BGHZ. 27 382). Wo besondere Vorschriften die Einziehung über diesen Bereich hinaus vorschreiben oder zulassen (bei fahrlässigen oder schuldlos begangenen Taten, bei Gegenständen auf die sich die Tat bezieht) gelten nach § 114, soweit es sich um das Eigentum am Einziehungsgegenstand handelt, die gleichen Einschränkungen mit der Abweichung, daß die Einziehung gegen den, der zur Zeit der Entscheidung Eigentümer ist, stets (auch wenn dem Täter oder Teilnehmer das Eigentum zur Tatzeit nicht zustand), zulässig ist, wenn er leichtfertig dazu beigetragen hat, daß die Sache Mittel oder Gegenstand der Tat war, wenn er aus der Tat in verwerflicher Weise einen Vermögensvorteil gezogen hat oder den Gegenstand in Kenntnis der Umstände, die die Einziehung zugelassen hätten, in verwerflicher Weise erworben hat. Eine Überprüfung der Gesetze seit 1953, die eine Einziehung vorsehen, zeigt, daß sie sich im Rahmen der vorstehend dargestellten Rechtsentwicklung halten. Zunächst erklärten sie entweder die Straf Vorschriften des Wirts chaftsstrafges. 1954 für anwendbar (so § 36 des Ges. über den gewerblichen Binnenschiffahrtsverkehr v. 1. 10. 1953, BGBl. I 1453, § 9 des Getreidepreisges. 1955/56 v. 4. 7. 1955, BGBl. I 373, § 5 des Ges. über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft v. 24.12.1956, BGBl. 11070) oder die Einziehungsvorschriften des OWiG. (so § 65 Abs. 5 des Saatgutges. v. 27. 6.1953, BGBl. 1450, § 8 Abs. 3 des Ges. über den Vertrieb von Bündenwaren v. 9. 9.1953, BGBl. I 1322, § 27 Abs. 3 des Schutzbereichsges. v. 7. 12. 1956, BGBl. I 899) oder sie übernahmen den § 19 OWiG. inhaltlich (§ 21 Abs. 4 des Ges. über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften v. 9. 6. 1953, BGBl. I 377). Seitdem (seit 1956) die Regelung der Einziehung im StGB.-Entw. feste Gestalt angenommen hatte, sind deren Grundgedanken einschließlich der Vorschriften über die Entschädigung des von der Einziehung betroffenen tatunbeteiligten Dritteigentümers den EinziehungsVorschriften neuer Gesetze zugrunde gelegt worden (vgl. §§ 49, 50 des Atomges. v. 23. 12. 1959, BGBl. I 814; §§ 39—41 des Außenwirtschaftsges. v. 28. 4.1961, BGBl. 1481; §§ 2 4 , 2 5 des Ges. über die Kontrolle von Kriegswaffen v. 20. 4.1961, BGBl. 1444; §§ 50,51 des Arzneimitteiges, v. 16. 5.1961, BGBl. 1533; §§71, 72 des Bundesseuchenges. v. 18. 7.1961, BGBl. 11012). Schließlich wurden auch die Einziehungsvorschriften der RAbgO. durch Ges. v. 16. 8 . 1 9 6 1 (BGBl. 11301) im Sinne der neuen Rechtsauffassungen umgestaltet (§§ 414—414 b). In ähnlicher Weise ist auch bei neuen landesrechtlichen 217

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Vorschriften verfahren worden (vgl. z. B. §§ 10, 15 des Nds. Feld- und Forstdiebstahlges. v. 23.12.19B8, GVB1. 2B0 = SaBl. 1969 77). Die Entwicklung von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Reformtendenz auf diesem Gebiet ist — das bisher Vorgetragene zusammengefaßt — so eindeutig, daß keine Bedenken bestehen können, die Beschränkung der Einziehbarkeit gegenüber dem gutgläubigen unbeteiligten Dritteigentümer und ebenso die Entschädigungspflicht, wo allgemeine Belange auch ihm gegenüber die Zulässigkeit der Einziehung fordern, als allgemein geltende Grundsätze des gesamten Strafrechts anzuerkennen. Sie ergeben sich ohne weiteres aus einer zwingenden Rechtsanalogie (vgl. BGH. NJW. 1968 1070), und es spielt daher keine Rolle, ob — was mitunter bezweifelt wird — die Einziehung eine Enteignung i. S. des Art. 14 GG. darstellt und der Entschädigungsanspruch unmittelbar aus dieser Vorschrift hergeleitet werden kann (vgl. dazu Gilsdorf JZ. 1958 641, 646; I p s e n NJW. 1963, 1377, 1383). 6. Tatunbeteiligte, die nicht Eigentümer des Einziehungsgegenstandes sind, an ihm aber ein beschränktes dingliches Recht besitzen, sind nach § 431 Abs. 2 im selbständigen Einziehungsverfahren Einziehungsbeteiligte (wegen ihrer Stellung im subjektiven Strafverfahren vgl. unten Anm. 7). Das Bestehen solcher Rechte steht einer Einziehung nicht entgegen; sie erlöschen mit dem bei Rechtskraft des Einziehungsurteils erfolgenden Eigentumsübergang auf den Staat (BGHZ. 27 69 = NJW. 1958 992; K r ö n e r NJW. 1959 83; a. M. R ü m e l i n NJW. 1958 1440). Der Berechtigte ist aber für seinen Rechtsverlust aus der Staatskasse zu entschädigen, sofern nicht bei ihm die Voraussetzungen vorliegen, unter denen gegenüber einem tatunbeteiligten Eigentümer die entschädigungslose Einziehung zulässig ist. § 23 OWiG., der diesen Fragenbereich eingehend regelt, enthält einen Rechtsgedanken von allgemeiner Bedeutung; §§ 117,119 des StGB.-Entw. 1962 sehen entsprechende Vorschriften vor, und in den oben Anm. 6b B vorletzter Absatz angeführten neuesten Vorschriften ist dieser Vorschlag bereits verwirklicht. Daß § 86 Abs. 2 StGB, nur von der Entschädigung des Eigentümers spricht, steht dem nicht entgegen; Sinn und Zweck der Vorschrift verlangen eine erweiternde Auslegung. 7. Die StPO. gibt keine Vorschriften darüber, welche Befugnisse die dinglich Berechtigten i n n e r h a l b des g e w ö h n l i c h e n , d . h . gegen einen bestimmten Beschuldigten gerichteten V e r f a h r e n s haben. In dieser Hinsicht gilt folgendes: A. Einziehung oder Unbrauchbarmachung einzelner bestimmter Sachen a) Für den Fall, daß die Einziehung einer Sache nur unter der Voraussetzung zulässig ist, daß sie dem T ä t e r oder einem T e i l n e h m e r g e h ö r t (§ 40 StGB.), wurde in der 19. Aufl. (Anm. 1 A a) im Einklang mit der damals herrschenden und auch heute noch weitgehend vertretenen (vgl. z. B. A r n d t NJW. 1957 866) Auffassung ausgeführt, es sei für die Beteiligung eines Dritten bei dem Verfahren, das sich gegen einen bestimmten Beschuldigten richtet, kein Raum. Da diese Einziehung Strafe sei, so könne sie nur im Urteil gegen den als Eigentümer festgestellten Täter oder Teilnehmer ausgesprochen werden (RGSt. 57 335; RG. GA.69 177). Der im Urteil getroffenen Feststellung, daß der Verurteilte Eigentümer sei, komme aber gegenüber einem unbeteiligten Dritten keine Wirkung zu. Habe dieser die Sachen im Gewahrsam, so könne sie ihm im Weg der Vollstreckung des Urteils nicht weggenommen werden; sei die Sache in staatlichen Gewahrsam gebracht, so könne der Dritte Klage auf Anerkennung seines Eigentums gegen den Staat erheben (so auch jetzt noch B e c k m a n n GA. 1960 205, 212). Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Wie heute nicht mehr zweifelhaft ist (die abw. Auffassung von P e t e r s Strafpr. 479, das Urteil begründe lediglich das Recht zur Einziehung, steht heute allein), erwirbt mit der Rechtskraft eines auf Einziehung lautenden Urteils der Staat kraft Gesetzes Eigentum an dem Gegenstand. Das ist in § 416 RAbgO., § 22 OWiG. und § 7 WiStG. 1954 ausdrücklich ausgesprochen und dieser Rechtssatz, den auch alle neueren StGB.-Entw. enthalten — § 62 Abs. 3 Entw. 1927, § 79 Abs. 1 Entw. 1936, § 117 StGB.-Entw. 1962 — kann der Natur der Sache nach nicht nur für das Anwendungsgebiet der RAbgO. und des OWiG., sondern muß schlechthin gelten. Auf diesem Standpunkt stehen auch einhellig Verwaltungspraxis ( vgl.§ 60 StVollstrO. 1956) und Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei P o h l m a n n - H a s e m a n n , Komm. z. StrafvollstrO. [3] Anm. II 1 zu § 60). Und zwar handelt es sich nicht um einen abgeleiteten, sondern, dem Wesen des Urteils als eines Staatshoheitsaktes entsprechend, um einen

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originären Rechtserwerb des Staates, der Rechte Dritter zum Erlöschen bringt (ebenso Eb. S c h m i d t Anm. 10 zu § 432; Vogel GA. 1958 33,38). Freilich kann, wenn der Einziehungsgegenstand nicht vorher durch Beschlagnahme oder auf andere Weise in staatliche Verwahrung genommen war, aus dem rechtskräftigen Strafurteil gegen einen Dritten, der den Gegenstand in Besitz hat, nicht vollstreckt werden, denn eine strafgerichtliche Entscheidung bildet einen Vollstreckungstitel immer nur gegen den, gegen den sie ergangen ist (§ 61 Abs. 4 StVollstrO. 1956; Vogel GA. 1958 38f.; vgl. auch RGSt. 68 113); gegen den trotz Aufforderung nicht zur Herausgabe bereiten Dritten könnte vielmehr der Fiskus sein Eigentum nur im Wege der Klage geltend machen und ob eine solche Klage erhoben werden soll, entscheidet nach der angeführten Vorschrift der StVollstrO. die oberste Justizbehörde. Aber jedenfalls ist das Eigentum eines Dritten, auch wenn das rechtskräftige Strafurteil zu Unrecht davon ausgegangen ist, das Eigentum an dem Gegenstand habe im Zeitpunkt der Aburteilung dem verurteilten Täter zugestanden, untergegangen (durchaus h. M., vgl. Nachweise bei Vogel GA. 1958 35) und er kann es, solange das Urteil bei Bestand ist, nur dadurch wiedererlangen, daß ihm der Fiskus aus Billigkeitsgründen das Eigentum zurücküberträgt; für eine Klage des Dritten gegen den Fiskus auf Feststellung seines Eigentums oder auf Herausgabe ist kein Raum. Ebenso abzulehnen ist die Auffassung (vgl. Anm. 3 a zu §432), der Dritte könne nach §§ 458 Abs. 1, 463 sowie §§ 766, 771 ZPO. Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung mit der Begründung erheben, das Strafurteil habe zu Unrecht das Eigentum des Verurteilten angenommen, denn die materielle Richtigkeit eines Urteils nachzuprüfen ist nicht Aufgabe des Vollstreckungsgerichts und die vorgenannten Vorschriften bieten auch bei noch so weitherzig entsprechender Anwendung dafür keine Grundlage (ebenso KleinknM Vorbem. 2c vor § 430). Das Urteil ist auch nicht, wie vereinzelt behauptet wird, nichtig (so S c h m i d t , NJW. 1957 1628, weil gegen Art. 14 GG. verstoßen werde — vgl. dazu Einleitung S. 149 —; B e c k m a n n GA. 1960 205, 212, weil die Einziehung eines dem Täter oder Teilnehmer nicht gehörenden Gegenstandes eine rechtlich unmögliche Nebenstrafe sei; sie ist so wenig eine „rechtlich unmögliche Rechtsfolge" wie die Verhängung einer Strafe gegen den objektiv Nichtschuldigen, den der Richter für schuldig hält). Auch eine Klage aus Art. 34 GG. wegen Amtspflichtverletzung, begangen durch unzulängliche Aufklärung der Eigentumsfrage, kann im Hinblick auf § 839 Abs. 2 BGB. nicht zum Erfolg führen (vgl. Arndt NJW. 1957 856). Die Einziehung, obwohl objektiv ihre Voraussetzungen nicht vorlagen, entspricht vielmehr einem „enteignungsgleichen Eingriff", und wenn schon die rechtmäßige Einziehung (als Sicherungsmaßnahme) gegenüber dem tatunbeteiligten und unvorwerfbar handelnden Dritteigentümer einen Entschädigungsanspruch in Geld auslöst (oben Vorbem. 5), so muß der Dritteigentümer erst recht einen Anspruch auf Schadloshaltung haben — vgl. dazu Anm. 3 zu § 432 —, wenn die Rechtskraft des objektiv unrichtigen Einziehungsurteils ihm auferlegt, die Einziehung des Eigentums hinzunehmen, obwohl ihre Voraussetzungen nicht gegeben waren. Im Schrifttum sind die Auffassungen über die Entschädigungspflicht geteilt (bejahend K l e i n k n M Vorbem. l d ; vor § 430; S c h m i d t NJW. 1957 1628; Gilsdorf JZ. 1958 645; a. M. Arndt NJW. 1957 856; Vogel GA. 1958 1440). b) Ist die Einziehung vorgeschrieben oder zugelassen, auch wenn der einzuziehende Gegenstand dem T ä t e r n i c h t gehört (z. B. §§ 86,162, 284 b, 295, 296 a, 360, 367 StGB, und zahlreiche Nebengesetze), so geht die herrschende Auffassung, wie sie auch in Vorbem. 1 A b der 19. Aufl. vertreten wurde, dahin: § 304 Abs. 2 gewähre zwar den Personen, die als dinglich Berechtigte von einem Gerichtsbeschluß, einer Verfügung oder Untersuchungshandlung nachteilig berührt werden, die Beschwerde (Anm. II 1 zu § 304). Dagegen stehe es diesen nicht zu, den Prozeß als Ganzes zu betreiben; sie erlangten in dem gegen eine bestimmte Person gerichteten Verfahren regelmäßig nicht die Stellung Prozeßbeteiligter, könnten also in einem solchen Verfahren — außerhalb des zuvor bezeichneten Rahmens — zur Wahrung ihrer Rechte nicht auftreten und Rechtsmittel nicht einlegen (so — abweichend von der ursprünglichen Rechtsprechung des RG. (RGSt. 5 375, 8 362,12 212) — RGSt. 34 388, 66 405,69 35; OLG. Bamberg NJW. 1949 915; BGH. JZ. 1953 244; BGHSt. 6 62, 7 334; Graf zu Dohna 262, v. K r i e s 757 u. Rechtsm. 24, Meves HH. 2 459, J a s t r o w GA. 33 51, Bozi GA. 39 414, N i e t h a m m e r DRZ. 1933 199; v. Hippel 651; P e t e r s Strafpr. 194; E b S c h m i d t Vorbem. 6 vor §430; J a g u s c h Anm. l e zu § 296 dieses Werkes; a. M. Gerland 154; KleinknM Vorbem. 2d vor § 430; K o h l h a a s Vorbem. 13 vor § 151 dieses Werkes; S c h w K l e i n k n e c h t Einl. 3 H; OLG. Koblenz — 1 Ws. 319/59 —; neuestens auch BGHSt. 19, 7, s. unten). Aus den Vorschriften der StPO. ergebe

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sich weder die Pflicht, noch das Recht des Gerichts, den dinglich berechtigten Dritten den Zugang zu dem Verfahren zu gestatten, in dem eine bestimmte Person als Beschuldigter verfolgt wird; die Zuziehung dieser Dritten könne nur auf besondere Vorschriften (unten Anm. 8) gestützt werden (RGSt. 66 405 u. 419). Allerdings stehe die Frage, ob der Eigentümer der einzuziehenden Sache allgemein befugt sei, im Verfahren gegen den Täter Prozeßhandlungen vorzunehmen, in innerem Zusammenhang mit der weiteren Frage, ob das Urteil, das ohne die Zuziehung des Dritten ergangen ist, eine Wirkung gegen ihn habe, und ob es gegen ihn vollstreckt werden könne. Aber die beiden Fragen deckten sich nicht (RGSt. 34 388, 37 15, 48 33, 68 26). Wenn das Gesetz die Einmischung des Dritten in den gegen den Täter gerichteten Prozeß nicht zulasse, so folge hieraus nicht, daß das ohne Zuziehung des Dritten erlassene Urteil diesen nicht betreffe. Sei der Gegenstand vor dem Urteil in staatliche Verwahrung genommen worden und das Eigentum daran mit der Rechtskraft des Urteils ohne weiteres auf den Staat übergegangen, so sei das Verfahren mit Wirkung gegen den vormaligen Eigentümer, dessen Eigentum im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils erlischt, endgültig erledigt (RGSt. 37 17, 62 51, 63 25). Im Strafverfahren biete sich ihm kein ordentlicher Rechtsbehelf mehr; ob er im Wege des bürgerlichen Rechtsstreits etwas mit Aussicht auf Erfolg gegen den Staat unternehmen könne, sei strafprozessual ohne Belang. Ist ausnahmsweise die Beschlagnahme der einzuziehenden Gegenstände vor dem Urteil unterblieben, so bestünden allerdings Bedenken dagegen, daß die Staatsanwaltschaft auf Grund der ihr erteilten, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen, beglaubigten Abschrift der Urteilsformel, die einzuziehenden Sachen dem in der Urteilsformel nicht angeführten Besitzer wegnehmen lasse. Bei Gefährlichkeit der Sache müsse dann gegebenenfalls mit polizeilichen Mitteln die Herausgabe erzwungen werden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zunächst fragt sich, wie der Grundsatz, daß es auch bei unterschiedslos zugelassener Einziehung grundsätzlich eines b e s o n d e r e n die Einziehung rechtfertigenden Grundes (vgl. oben Anm. 5 b B) bedarf, ohne die Beteiligung des Eigentümers am subjektiven Strafverfahren überhaupt verfahrensrechtlich sachgemäß soll durchgeführt werden können. Es ist bezeichnend, daß die Rechtsprechung des BGH., in der der vorgenannte Grundsatz entwickelt wurde, auf dem Boden des Steuerstrafverfahrens erwachsen ist, wo Sondervorschriften den Zutritt der Einziehungsbeteiligten zum subjektiven Verfahren regeln (vgl. unten Anm. 8). Und es war zwangsläufig, daß das OWiG., als es diesen Grundsatz in § 19 mit Gesetzeskraft ausstattete, in § 24 Abs. 1 vorschrieb, es sei dem Eigentümer und den Inhabern beschränkter dinglicher Rechte am Einziehungsgegenstand Gelegenheit zu geben, im subjektiven Strafverfahren gegen den Täter ihre Rechte geltend zu machen und in § 24 Abs. 2 den Umfang ihrer prozessualen Befugnisse umschrieb. Nichts anderes kann gelten, wenn die immanente Beschränkung der unterschiedslosen Einziehung in Verfahren in Frage steht, für die nicht die Vorschriften der RAbgO. und des OWiG. gelten (ebenso K l e i n k n M Vorbem. 2d). Im übrigen ist es nicht nur ein Gebot der Gerechtigkeit, sondern entspricht dem Grundgedanken des verfassungsmäßig gewährleisteten Rechts auf Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG.), denjenigen, in dessen Rechte unmittelbar durch gerichtliche Entscheidung eingegriffen wird, zuvor anzuhören. Demgegenüber hat die Besorgnis, die zwangsläufige Gewährung einer Rechtsmittelbefugnis würde die Strafverfolgung unerträglich hemmen, da die Behauptung eines dinglichen Rechtes für die Rechtsmittelbefugnis zunächst ausreichen müßte (so Jagusch in Anm. l e zu § 296 dieses Werkes) kein Gewicht. Bloße Behauptung eines Rechts genügt nicht, Glaubhaftmachung ist erforderlich (s. unten Anm. 8). Ferner wird es — auch in der Rechtsmittelinstanz — dem Berechtigten wohl meist darum zu tun sein, die Einziehung dadurch abzuwenden, daß er einen gegen ihn persönlich gerichteten, die Einziehung rechtfertigenden Vorwurf bestreitet. Schließlich würde die Ausschaltung der Einziehungsinteressenten aus dem subjektiven Strafverfahren zu einer arbeitsökonomisch wenig sinnvollen Verlagerung des Streites in den Entschädigungsprozeß führen. Denn der Einziehungsbetroffene, dem gegenüber die Einziehungsvoraussetzungen nicht vorlagen, hat einen im Zivilrechtsweg verfolgbaren Entschädigungsanspruch (s. oben Vorbem. 5b B), und es würden gegenteilige Ausführungen des Strafurteils den Zivilrichter nicht binden, auch kein faktisches Gewicht im Entschädigungsprozeß haben, wenn der Berechtigte nicht einmal gehört worden ist. Und im übrigen: wenn der Gesetzgeber für das Steuerstrafverfahren, für die Strafverfahren aus Mischtatbeständen (§§ 1 Abs. 3, 23 OWiG.), für die Strafverfahren in Wirtschaftsstrafsachen (vgl. § 7 WiStG. 1954) und die Strafverfahren wegen Straftaten, bei denen § 7 WiStG. kraft Verweisung Anwendung findet (vgl. oben Anm. 5b B), eine mögliche Verzögerung des Verfahrens durch die Beteiligung der Berechtigten in Kauf genommen hat, wie will man es dann rechtfertigen,

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bei anderen Strafverfahren, die ja schließlich auch nicht eilbedürftiger sind als die vorgenannten, generell von der Gefahr unerträglicher Verzögerung zu sprechen? Daß dies jedenfalls nicht der Absicht „des Gesetzgebers" entspricht, ergibt sich daraus, daß, von früheren Entwürfen abgesehen, sowohl Art. 70 Ziff. 236 EGStGB.-Entw. 1930 wie §§ 415ff. StPO.-Entw. 1939 die Zuziehung der Einziehungsbeteiligten zum subjektiven Strafverfahren vorsahen und darin einen wesentlichen Fortschritt und die Schließung einer die Berechtigten ungerecht benachteiligenden Lücke des geltenden Rechts sahen. Nachdem sich der Gesetzgeber dazu bekannt hat, im Anschluß an § 19 OWiG. die Grenzen der unterschiedslosen Einziehung aus Gründen der Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit eng zu ziehen, verlangen es Logik und Gerechtigkeit, die unabweisbaren verfahrensmäßigen Folgerungen daraus zu ziehen und auch in den §§ 24—26 OWiG. eine allgemeingültige Regelung zu erblicken. Das bedeutet, daß ein Nichtbeschuldigter, wenn er glaubhaft Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht am Einziehungsgegenstand geltend macht oder wenn ein Anhaltspunkt vorliegt, daß ihm ein solches Recht zusteht, zum Strafverfahren zugezogen wird und ihm selbständig die Befugnisse des Angeklagten zustehen. Er kann diese Befugnisse sowohl nach der Richtung ausüben, daß eine Verurteilung nicht erfolgt und deshalb die Einziehung unterbleibt wie auch um darzutun, daß ihm gegenüber die Voraussetzungen für die Einziehung fremden Eigentums nicht gegeben oder daß die Voraussetzungen für eine Entschädigung gegeben seien (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r Anm. 2, K o h l h a a s in Erbs, Strafrechtl. Nebengesetze, Anm. I, jeweils zu § 24 OWiG.). Kann der Antrag auf Berücksichtigung der Drittrechte zeitlich und ohne Verschulden der Berechtigten nicht mehr im subjektiven Verfahren gestellt werden, so kann die nachträgliche Aufhebung der Einziehung, notfalls die Herausgabe des Erlöses aus einer etwaigen Verwertung verlangt werden (vgl. Anm. 3 zu § 432). Neuestens hat auch BGHSt. 19 7 (Gr. Sen) = NJW. 1963 1988 die aus dem Grundsatz des rechtl. Gehörs sich ergebende Notwendigkeit, den tatunbeteiligten Dritteigentümer am subjektiven Strafverfahren zu beteiligen, ihm insbesondere das Recht zur Einlegung von Rechtsmitteln gegen ein auf Einziehung lautendes Urteil zuzugestehen, im Grundsatz anerkannt, soweit es sich um die sog. unterschiedslose Einziehung handelt (die Frage, ob ein Eigentumsprätendent auch im Fall des § 40 StGB, rechtsmittelberechtigt ist, läßt die Entscheidung — S. 9 — ausdrücklich offen). Der BGH. lehnt es zwar ab, einen für alle Fälle der unterschiedslosen Einziehung geltenden Grundsatz über Art und Umfang der Beteiligung der Einziehungsinteressenten aufzustellen, weil in Fällen schwerer Kriminalität die Schuldfrage und die Frage der Hauptstrafe im Vordergrund stünden und die Beteiligung der Einziehungsinteressenten das Recht des Angekl. auf Abschluß des Verfahrens innerhalb angemessener Zeit beeinträchtigen könne; auch in Staatsschutzsachen könnten sich aus einer uneingeschränkten Beteiligung der Einziehungsinteressenten Schwierigkeiten ergeben, die eine Wahrung der Belange der Einziehungsbeteiligten auf andere Weise nahelegen könnten. Eine rechtsähnliche Anwendung des § 24 OWiG. sei aber bei der unterschiedslosen Einziehung nach § 28 des Weingesetzes geboten, weil hier die Bedeutung der Einziehung „im allgemeinen nicht hinter der Schuld- und Straffrage zurücktrete". Wenn sich diese Entscheidung auch, um die Rechtsprechung nicht ohne Not vorzeitig auf einen umfassenden Grundsatz festzulegen, dessen Auswirkung auf künftige Einzelfälle nicht übersehbar ist, nur auf den Fall des § 28 Weinges. beschränkt (S. 9, 17), so trägt sie doch fraglos weiter. Die der Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen rechtfertigen jedenfalls die Folgerung, daß eine Zuziehung der tatunbeteiligten Eigentümer zum subjektiven Verfahren in allen vergleichbaren Fällen, also immer da geboten ist, wo nicht Sondervorschriften (Anm. 8) Platz greifen, und wo nicht die Beteiligung der Einziehungsinteressenten im Einzelfall zu einer auch bei Abwägung der Belange der Einziehungsbeteiligten mit den Zwecken und Bedürfnissen einer geordneten Strafrechtspflege unvereinbaren Verzögerung oder Beeinträchtigung des Verfahrens führt. B. Unbrauchbarmachung aller Stücke einer Schritt, Abbildung oder Darstellung strafbaren Inhalts. (§ 41 StGB.). — In der 19. Aufl. war hierzu ausgeführt: Das diese Maßregel verhängende Urteil sei gegen alle in § 41 Abs. 2 bezeichneten Personen vollstreckbar, gleichviel ob sie zum Verfahren zugezogen waren oder nicht. Es sei daher auch nicht erforderlich, neben dem Beschuldigten solche Personen von A m t s wegen zuzuziehen. Ihr Eintritt in das Verfahren könne aber auch nicht etwa gestattet werden, wenn sie sich melden und ihre Zuziehung auf Grund des §41 Abs. 2 verlangen. — Werde die V o l l s t r e c k u n g eines auf Unbrauchbarmachung lautenden Urteils gegen einen Dritten betrieben, so stehe diesem der Weg des Zivilprozesses für die

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Geltendmachung der Behauptung offen, daß die Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 ihm gegenüber nicht erfüllt seien. — Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Materiellrechtlich erlangt allerdings durch ein rechtskräftiges Urteil mit dem im § 41 Abs. 1 bezeichneten Inhalt der Staat gegenüber dem in § 41 Abs. 2 genannten Personenkreis das Recht, die Unbrauchbarmachung durchzuführen, d. h. es sind diese Personen verpflichtet, eine in Befolgung des Urteils erfolgende Unbrauchbarmachung zu dulden, während ein Eigentumsfibergang — anders als bei der Einziehung — hier nicht stattfindet. Indessen bildet ein auf Unbrauchbarmachung lautendes Urteil, das in einem Verfahren gegen eine bestimmte Person ergeht, keinen Vollstreckungstitel gegen Dritte, die nicht in der Urteilsformel als Verurteilte aufgeführt sind ( P o h l m a n n H a s e m a n n , StrVollstrO. Anm. V zu § 61). Es kann demgemäß zwar auf Grund des gegen eine bestimmte Person ergangenen, die Unbrauchbarmachung aussprechenden Urteils ohne weiteres die Unbrauchbarmachung im Rahmen des §41 Abs. 2 vollzogen werden, wenn die Geganstände vor der Urteilsrechtskraft in amtlichen Gewahrsam gekommen sind. Ist dies aber nicht der Fall, so kann die Inbesitznahme unter Anwendung des §463 StPO.,der,wie §61 StrVollstrO. mit Recht annimmt, auch hier gilt (vgl. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I 3 zu § 6 1 ; ferner Anm. 1 a zu § 463), in Vollstreckung des Straf Urteils nur gegen den Verurteilten, der sich noch im Besitz befindet, durchgeführt werden. Gegen einen Dritten dagegen, der die unbrauchbar zu machende Sache besitzt, müßte der Staat Klage auf Duldung der Unbrauchbarmachung im Wege des Zivilprozesses erheben (§ 61 Abs. 4 StVollstrO.; über die Erhebung der Klage entscheidet die oberste Justizbehörde) und der Dritte könnte sich gegen eine solche Klage nicht nur mit der Behauptung wehren, daß er nicht dem in § 41 Abs. 2 genannten Personenkreis angehöre, sondern kann, da er vorher nicht gehört war (Art. 103 Abs. 1 GG.), auch die Rechtmäßigkeit der Unbrauchbarmachungsanordnung und der ihr zugrunde liegenden Verurteilung angreifen. Dann aber muß ein Dritter auch befugt sein, im Wege des Zivilprozesses Entschädigung für Eigentumsverlust zu verlangen, wenn der Gegenstand der Unbrauchbarmachung vor Urteilsrechtskraft in staatlichen Gewahrsam gelangt und daher die Unbrauchbarmachung ohne besondere Maßnahmen gegen Dritte durchführbar war. Denn auf den zufälligen Umstand, ob der Gegenstand •— gar ohne Wissen des Dritten — beschlagnahmt oder herausgegeben war oder nicht, kann es für die Wahrung der Rechte des Dritten unmöglich ankommen, wenn er geltend macht, daß das ohne seine Beteiligung ergangene und in seine Rechtsstellung u. U. sehr bedeutsam eingreifende Urteil zu Unrecht die gesetzlichen Voraussetzungen der Unbrauchbarmachung angenommen habe (so auch L K . [8] Anm. 4 zu § 41). Ist dies aber richtig, so entspricht es nicht nur einem Gebot der Gerechtigkeit, sondern auch den Grundsätzen der Verfahrensökonomie, die Beteiligten vor der Entscheidung über die Unbrauchbarmachung zu hören und auch hier gilt alles das, was vorstehend zu A über die Zulässigkeit und Notwendigkeit, die Einziehungsbeteiligten am subjektiven Strafverfahren teilnehmen zu lassen, ausgeführt wurde. 8. Besondere Vorschriften — Als solche kommen zunächst § 14 MustModUG. vom 1 1 . 1 . 1876 (RGBl. 1876 11,1922 774) in Verb, mit §§ 21, 26 SchriftWUG. vom 11. 6 . 1 8 7 0 (BGBl. 339) sowie §§ 42, 43,46—48 LitUG. vom 19. 6 . 1 9 0 1 (RGBl. 1901227) und §§ 3 7 , 3 9 , 4 2 — 4 5 KunstUG. vom 9 . 1 . 1 9 0 7 (RGBl. 1907 7) in Betracht. — Ferner finden die §§ 443 Abs. 2, 444, 448—450 RAbgO., die in erster Reihe für das Verwaltungsstrafverfahren getroffen sind und die Zuziehung des Einziehungsbeteiligten vorschreiben, wenn er sich meldet, oder wenn anzunehmen ist, daß es einer Vollstreckung gegen ihn bedürfe, auch im gerichtlichen Verfahren gegen den wegen einer Steuerzuwiderhandlung verfolgten Beschuldigten entsprechende Anwendung (RGSt. 68 26; 69 35; BGHSt. 2 95; 7 334; J Z . 1958 244). Für die Zuziehung der Einziehungsbeteiligten zum Steuerstrafverfahren, das sich gegen einen bestimmten Beschuldigten richtet, sind folgende Grundsätze maßgebend: Die bloße Behauptung jemandes, der nicht Tatbeteiligter (Täter, Teilnehmer, Hehler, Begünstiger) ist (vgl. BGHSt. 7 335), ein Recht am Einziehungsgegenstand zu haben, genügt nicht zum Eintritt in das Verfahren, er muß vielmehr sein Recht glaubhaft machen (RGSt. 69 32). Ist dies geschehen, so ist der Betreffende als Nebenbeteiligter (§ 421 Abs. 3 Nr. 1 RAbgO.) anzusehen, und es ist in entsprechender Anwendung der §§ 431f. StPO. zu verfahren (OLG. Hamm N J W . 1962 827). E r ist zur Hauptverhandlung zu laden und in der Verhandlung zu hören; er darf der Klage in allen Teilen widersprechen und selbständig geltend machen, daß eine die Einziehung rechtfertigende Tat nicht begangen worden sei; gegen das die Einziehung anordnende Urteil stehen ihm die allgemeinen Rechtsmittel zu, mit denen er aber immer nur den Wegfall der Einziehung betreiben kann (RGSt. 69 32). Versäumt das Gericht die Zuziehung eines solchen Nebenbeteiligten,

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V o r § 430 Amn. 9 , 1 0

so liegt ein Verfahrensverstoß vor; die Rechtsmittelfrist beginnt, wenn er vorschriftswidrig nicht zur Hauptverhandlung geladen wurde, erst mit der Urteilszustellung (RGSt. 70 40) und es kann auch die Finanzbehörde als Nebenkläger ein Rechtsmittel auf den Verstoß stützen (RGSt. 69 33). Wird er versehentlich als Zeuge geladen, nimmt er aber an der Verhandlung teil und stellt Anträge, so läuft die Rechtsmittelfrist vom Tag der in seiner Gegenwart erfolgten Verkündung des Urteils (OLG. Bremen NJW. 1955 843). — In ähnlicher Weise regelten die §§ 82 ff. des Devisenbewirtschaftungsges. v. 12.12.1938 (RGBl. 11734) — in Ausfüllung einer den früheren devisenstrafrechtlichen Vorschriften anhaftenden Lücke (vgl. dazu RGSt. 66 406; N i e t h a m m e r DRZ. 1938197) — die Beteiligung Dritter, die ein Recht an einem der Einziehung unterliegenden Wert oder einen Anspruch auf einen solchen Wert geltend machten, am subjektiven Strafverfahren; der Dritte hatte danach selbständig die Rechte des Angeklagten, konnte sich in der Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten lassen und war auch, wenn er nicht geladen war, berechtigt, in der Hauptverhandlung zu erscheinen und sein Recht geltend zu machen. Die §§ 17—26 OWiG brachten schließlich allgemein für das Gebiet des Ordnungsunrechts und die Straftaten aus Mischtatbeständen die Berücksichtigung der Rechte Dritter im subjektiven Verfahren (vgl. obenAnm.7Ab); diese Vorschriften gelten nach §7 WiStG. 1954 allgemein auch für Wirtschaftsstraftaten. Wegen der selbständigen Einziehung verweist § 26 Abs. 1 Satz 2 OWiG auf die §§ 430—432 StPO.; diese gelten sinngemäß auch für das selbständige Verfahren auf Anordnung der Abführung des Mehrerlöses (§ 10 WiStG. 1954) nach § 11 des letztgenannten Gesetzes. 9. Rechtliche Stellung des Einziehnngsbeteiligten — In den Fällen, in denen ein dinglich berechtigter Dritter bei einem Strafverfahren beteiligt ist (Anm. 6—8), hat er — in gleicher Weise wie der Nebenbeteiligte im Steuerstrafverfahren •— das Recht, der erhobenen Strafklage in allen ihren Teilen zu widersprechen und, u n a b h ä n g i g vom V e r h a l t e n des B e s c h u l d i g t e n s e l b s t , das Nichtvorhandensein eines die Einziehung usw. begründenden Vergehens darzulegen. Diese Berechtigung wird dadurch nicht aufgehoben, daß dem Beschuldigten gegenüber ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, wenn dieser das Urteil auf Strafe und Einziehung unangefochten läßt, während der Einziehungsbeteiligte ein (auf Wegfall der Einziehung beschränktes) Rechtsmittel einlegt. Über das geltend gemachte Recht ist im Urteil zu entscheiden; unverschuldete Nichtbeteiligung am subj. Verfahren rechtfertigt den Antrag auf nachträgliche Aufhebung der Einziehung, wie dies § 25 OWiG bestimmt, der einen allgemein gültigen Rechtsgedanken zum Ausdruck bringt; auch § 421 StPO.-Entw. 1939 wollte ganz allgemein dem Einziehungsbeteiligten, der ohne sein Verschulden seine Rechte nicht wahrnehmen konnte, das Recht einräumen, nachträglieh die Aufhebung oder Abänderung der Einziehungsentscheidung zu beantragen. — Auch in der Ausübung der in § 431 Abs. 3 und § 432 bestimmten Befugnisse ist der Einziehungsbeteiligte vom Verhalten des Beschuldigten unabhängig. Er hat zwar die B e f u g n i s s e des Beschuldigten, aber nicht dessen gesamte rechtliche Stellung (Anm. 4a zu § 431). Die Ausübung dieser Befugnisse ist nicht von seiner Strafmündigkeit abhängig, sondern von seiner Geschäftsfähigkeit (RGSt. 29 62; S c h o e t e n s a c k 68, A l s b e r g GA. 61 486, Gerland 154). Im Fall des Unterliegens ist er nicht verpflichtet, die Kosten des Verfahrens zu tragen; im Fall des Obsiegens hat er keinen Anspruch auf Erstattung seiner Auslagen (Anm. 11 zu § 431). 10. a) Die Anwendbarkeit des in Abschn. 4 geregelten Verfahrens ist auf die Fälle beschränkt, in denen auf Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung bestimmter Gegenstände zu erkennen ist; eine e n t s p r e c h e n d e A u s d e h n u n g auf Fälle, in denen andere Nebenfolgen einer strafbaren Handlung in Frage stehen, ist ausgeschlossen (RGSt. 18 14). Demnach kann die Verfallerklärung gemäß § 335 StGB, im selbständigen Einziehungsverfahren nicht ausgesprochen werden (RGSt. 55 35; 68 405), was sich im übrigen schon daraus ergibt, daß §335 eine ausdrückliche, die selbständige Verwirklichung zulassende Bestimmung nicht enthält. Wo eine solche Maßnahme aber im materiellen Recht vorgesehen ist, werden in der Regel die §§ 430ff. für entsprechend anwendbar erklärt (so z. B. bez. der Mehrerlösabführung §§ 10, 11 WiStG. 1954). § 13 des Straffreiheitsges. vom 17. 7.1964 (BGBl. I 203) bestimmt, daß die Niederschlagung des Strafverfahrens die verwirkte Verfallerklärung unberührt läßt und daß diese im selbständigen Verfahren unter Anwendung der §§ 430—432 ausgesprochen werden kann. Nach § 10 des Tierschutzges. vom 24.11.1933 (RB1.1 987) kann auf Einziehung oder Tötung von Tieren selbständig erkannt werden; hier finden ohne weiteres die §§430—432 Anwendung, da die Tötung eine „Vernichtung" darstellt.

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V o r § 430 Anm. 11, 12

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

b) Die selbständige Einziehung kann nicht durch S t r a f b e f e h l oder Strafverfügung angeordnet werden, da §431 die Form der Entscheidung abschließend regelt (a. M. R ö n n b e r g Recht 22 Nr. 347). Eine andere Frage ist, wie bei Erlaß eines Strafbefehls gegen einen bestimmten Beschuldigten, der neben Strafe auf Einziehung lautet, zu verfahren ist, wenn Dritte als Einziehungsbeteiligte in Betracht kommen. Von dem hier (oben Anm. 7) eingenommenen Standpunkt, daß deren Zuziehung zulässig und geboten ist, würde zwar ihre Anhörung vor Erlaß des Strafbefehls mit dessen Zweck und Wesen unvereinbar sein; zur Wahrung der Drittrechte ist es aber geboten, dem Einziehungsbeteiligten den Strafbefehl bekanntzugeben und ihm das Recht zuzugestehen, dagegen Einspruch einzulegen, soweit der Strafbefehl die Einziehung betrifft. Die Einspruchsfrist muß dann freilich für einen Beteiligten, dem der Strafbefehl nicht zugestellt worden ist, aus Gründen der Rechtssicherheit mit der Zustellung an den Beschuldigten beginnen; das ist für ihn keine Härte, da er bei unverschuldeter Nichtbeteiligung das Recht zu nachträglichen Einwendungen gegen den rechtskräftig gewordenen Strafbefehl hat (in diesem Sinn auch die in Art. 70 Ziff. 236 EGStGB.-Entw.1930 und §419 StPO.-Entw.1939 vorgesehene Regelung). Nach S c h w - K l e i n k n e c h t Anm. 4 zu § 407 ist die Einziehung durch Strafbefehl ausgeschlossen, wenn der Einziehungsgegenstand einem unbeteiligten Dritten gehört. Nach § 448 Abs. 1 RAbgO. ist, wenn Nebenbeteiligte in der Untersuchung zugezogen sind, im S t r a f b e s c h e i d darüber zu erkennen, ob sie die Einziehung gegen sich gelten lassen müssen; Abs. 2 läßt die Entscheidung gegen die Nebenbeteiligten durch besonderen Strafbescheid für den Fall zu, daß ihre Zuziehung im Verwaltungsverfahren oder im gerichtlichen Verfahren unterblieben ist. Für ein durch öffentliche Klage eingeleitetes gerichtliches Steuerstrafverfahren soll nach BGHSt. 4 353 der § 448 RAbgO. nicht gelten. c) Nach § 101a StPO. und §43 OWiG. dürfen sichergestellte oder beschlagnahmte Gegenstände, die eingezogen werden können, bei Gefahr des Verderbs, wesentlicher Wertminderung oder unverhältnismäßigen Kosten oder Schwierigkeiten der Aufbewahrung auch vor der Entscheidung über die Einziehung amtlich veräußert werden (Notveräußernng); der Erlös tritt dann an die Stelle des Gegenstandes und es ist demgemäß nicht auf Einziehung des Gegenstandes, sondern des Erlöses zu erkennen (BGHSt. 8, 53). Diese Vorschriften gelten auch für das selbständige Einziehungsverfahren. d) Mitunter ist vorgeschrieben, daß, wenn die Einziehung eines Gegenstandes nicht ausführbar ist, auf Einziehung eines dem Wert des Gegenstandes entsprechenden Geldbetrages erkannt werden kann, sog. Ersatzeinziehung (so z. B. § 20 OWiG., § 414a RAbgO. i. d. F. des Ges. v. 13. 7.1961, BGBl. 1981; § 41 des Außenwirtschaftsgesetzes v. 28. 4.1961, BGBl. I 481). Bei einer selbständig vorgesehenen Einziehung kann auch die Ersatzeinziehung ausgesprochen werden (so ausdrücklich § 21 OWiG., § 414a Abs. 4 RAbgO., § 40 Abs. 4 Außenwirtschaftsges.).Da die Auferlegung des Geldbetrages wie eine zusätzliche Geldstrafe oder (im Bußgeldverfahren) Geldbuße wirkt, kann sie nur gegenüber dem Täter oder Teilnehmer, nicht dem tatunbeteiligten Dritteigentümer, der gegebenenfalls nur die Einziehung zu dulden hat, ausgesprochen werden. Insoweit bedürfte es keiner Zuziehung der tatunbeteiligten Einziehungsinteressenten; diese ist aber gleichwohl geboten, da über die Einziehung dem Grunde nach mitentschieden wird und diese Entscheidung für die Einziehungsbeteiligten von Bedeutung ist. 11. Der Streit um das rechtliche Wesen der „unterschiedslosen" Einziehung (vgl. z. BLK. [8] Anm. 1 1 zu § 40 StGB.) — im Gegensatz zu der Einziehung nach § 40 StGB., die nach ihren Voraussetzungen als Nebenstrafe am Vermögen gekennzeichnet ist — ist ohne Bedeutung für die Frage, ob die Einziehung selbständig oder nur in Verbindung mit einem verurteilenden Erkenntnis ausgesprochen werden kann (RGSt. 53 126; 66 423; 69 388). Die selbständige Einziehung, mag sie Straf- oder Sicherungscharakter haben, ist stets, aber auch nur dann möglich, wenn sie durch ausdrückliche Vorschrift zugelassen oder vorgeschrieben ist, und die im materiellen Recht umschriebenen Einziehungsvoraussetzungen im übrigen vorliegen (vgl. oben Anm. 6). 12. Der Übergang vom Verfahren gegen eine bestimmte Person zum selbständigen Einziehungsverfabren (vom subjektiven zum objektiven Verfahren) ist nach der h. M. unzulässig (RGSt. 52 283; 53 79; 54 11; 66 421; BGHSt. 6 62; BayObLG. NJW. 1957 1448; K l e i n k n M Vorbem. 3), sofern nicht das Gesetz selbst, wie z. B. § 13 Straffreiheitsges. 1954, eine Ausnahme vorsieht (BGHSt. 9 250). Begründet wird dies damit, daß das Strafverfahren, das eine Entscheidung über Täterschaft und Schuld zum Gegenstand habe, vom Sicherungsverfahren, das nur eine Ausräumung der Gefahr bezwecke, die der Allgemeinheit durch künftige gesetzwidrige Verwen-

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Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

V o r § 430 Anm. 12

dung eines Gegenstandes drohe, wesensmäßig verschieden sei (vgl. Vorbem. 1 vor § 429 a), daß Verfahrensgrundlage des objektiven Verfahrens der in das Ermessen der Staatsanwaltschaft gestellte Antrag (§ 430 Abs. 1) sei, den die nach dem Legalitätsgrundsatz erhobene Klage nicht ersetze, weil sonst in die Ermessensfreiheit der Staatsanwaltschaft eingegriffen werde, vor allem aber — diesen Gesichtspunkt stellt BGHSt. 6 62 in den Vordergrund — weil der Kreis der Beteiligten in beiden Verfahren ein verschiedener sei: im selbständigen Verfahren seien außer der Staatsanwaltschaft nur die Einziehungsbeteiligten i. S. des § 431 verfahrensbeteiligt, nicht aber der „Täter", soweit er nicht zufällig selbst zu diesem Personenkreis gehöre; im subjektiven Verfahren stünden den Einziehungsbeteiligten keine verfahrensrechtlichen Befugnisse zu und nur der Angeklagte, nicht aucli sie, könne die Einziehung mit Rechtsmitteln anfechten, und zwar auch dann, wenn er am Einziehungsgegenstand kein dingliches Recht habe. Dieser letztere Gesichtspunkt ist gegenstandslos, wenn man der oben (Anm. 7) vertretenen Auffassung folgt, daß auch im subj. Strafverfahren die Drittberechtigten Verfahrensbeteiligte sind. Im übrigen ist auch nach der h. M. der Bereich des Verbots, vom subjektiven Verfahren in das selbständige Einziehungsverfahren überzugehen, stark eingeengt. An sich läge angesichts der Betonung des wesensmäßigen Unterschieds zwischen dem Strafverfahren und dem auf selbständige Einziehung gerichteten Verfahren der Gedanke nahe, daß stets da, wo ein anhängiges subjektives Verfahren nicht zu einem Straf- oder wenigstens zu einem Schuldausspruch (wie beim Absehen von Strafe, § 260 Abs. 4) führt und infolgedessen die Voraussetzungen einer selbständigen Einziehung gegeben sind, weil die Verurteilung einer bestimmten Person nicht „ausführbar" ist (eine bestimmte Person „nicht verurteilt werden kann"), die selbständige Einziehung einem neu einzuleitenden objektiven Verfahren überlassen werden müsse. Diese Folgerung hat die Rechtsprechung aber nicht gezogen. In BGHSt. 6 62 wird — unter Berufung auf die Rechtsprechung des RG. (RGSt. 4 87; 34 388; 44 315; 66 420) — die Auffassung vertreten, es bestehe keine verfahrensrechtliche Notwendigkeit, eine nach materiellem Recht unabhängig von einer Bestrafung zulässige Einziehung nur in einem Verfahren nach §§ 430ff. auszusprechen; wo die Einziehung, weil unterschiedslos zulässig, Sicherungsmaßnahme sei, könne sie auch mit einem freisprechenden oder wegen eines Verfahrenshindernisses einstellenden Urteil im Verfahren gegen einen bestimmten Angeklagten verbunden werden, wenn dieser mindestens den äußeren Tatbestand der strafbaren Handlung verwirklicht habe (ebenso BGHSt. 18136,138 = MDR. 1963 425; LM. Nr. 2 zu § 86 StGB). Maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Entscheidung im einzelnen Fall im Verfahren gegen den Beschuldigten oder im selbständigen Verfahren erlassen ist, ist danach allein der tatsächliche Gang des Verfahrens; dieses bewahre die ihm aufgeprägte Richtung gegen die Person des Angeklagten auch, wenn das Gericht die Einziehung als Sicherungsmaßregel neben einem freisprechenden oder einstellenden Erkenntnis anordnet (RGSt. 34 389; 44 317; 66 422; KG. HRR. 1934 Nr. 1322). Von der Beantwortung jener Frage hänge dann das R e c h t zur A n f e c h t u n g ab; ist die Entscheidung im Verfahren gegen den Beschuldigten ergangen, so stehe ihm das Rechtsmittel zu, während im selbständigen Verfahren nach § 432 nur die Staatsanwaltschaft und die in § 431 bezeichneten Beteiligten vom Rechtsmittel Gebrauch machen könnten (RGSt. 66 420). Dieser Auffassung ist insoweit zuzustimmen, als sie davon ausgeht, daß die Einziehung selbständig auch neben Freispruch oder Einstellung ausgesprochen werden kann. § 430 StPO. besagt in der Tat nicht, daß eine nach materiellem Recht zulässige selbständige Einziehung in dem in §§ 430ff. geregelten Verfahren angeordnet werden müsse, sondern sieht dieses Verfahren nur vor, „sofern die Entscheidung nicht in Verbindung mit einem Urteil in der Hauptsache ergeht". Das Urteil „in der Hauptsache" muß zwar — das ergibt sich schon aus dem Begriff — eine Entscheidung sein, die das subjektive Verfahren beendet; daß es aber ein verurteilendes Erkenntnis sein müsse, kann aus Wortlaut und Sinn des § 430 nicht entnommen werden. Ist das aber richtig, so ist nicht einzusehen, warum die Möglichkeit, neben Freispruch oder Einstellung auf eine im materiellen Recht zugelassene selbständige Einziehung zu erkennen, nur auf die Fälle der unterschiedslosen Einziehung beschränkt sein soll. Geht man davon aus, so kann kein rechtliches Bedenken bestehen, in einem Strafverfahren wegen Tierquälerei auf Einziehung des gequälten Tieres — die nach § 10 des Tierschutzges. vom 24.11.1933 (RGBl. I 987) nur zulässig ist, wenn das Tier dem Täter gehört — zu erkennen, obwohl der Angeklagte wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen wird, da der die selbständige Einziehung zulassende § 10 Abs. 2 a. a. O. dahin zu verstehen ist, daß auch bei fehlender Zurechnungsfähigkeit die Einziehung möglich ist, wenn der Täter mit „natürlichem" Vorsatz gehandelt hat. 15

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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V o r § 430 Anm. 12

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Von diesem Standpunkt aus beschränkt sich die Frage nach der Zulässigkeit des Übergangs vom subjektiven zum objektiven Verfahren auf die Fälle, in denen sich in der Zeit nach Eröffnung des Hauptverfahrens ein die Durchführung einer Hauptverhandlung hindernder Umstand herausstellt, der die Einstellung des Verfahrens nach §§ 205, 206 a rechtfertigt oder gar (beim Tod des Angeklagten) das subjektive Verfahren eo ipso beendet. Hier sprechen allerdings — gegen die h. M. (wegen des Falles des Todes des Angekl. vgl. RGSt. 86 404; BayObLG. NJW. 19571448) — überwiegende Gründe dafür, die Fortsetzung des anhängig gewordenen Verfahrens mit dem beschränkten Ziel der Entscheidung über die selbständige Einziehung zuzulassen, falls das Verfahrenshindernis nicht auch einer selbständigen Einziehung entgegensteht (vgl. oben Anm. 4a). Denn es wäre, nachdem die Staatsanwaltschaft Anklage erhoben hat und das Gericht mit der Sache befaßt worden ist, eine unnötige Mehrarbeit, wenn die Staatsanwaltschaft von neuem ein Verfahren durch einen Antrag nach § 430 in Gang bringen müßte. Ein solcher Mehraufwand müßte nur hingenommen werden, wenn ihm zwingende verfahrensrechtliche Bedenken entgegenstünden; das aber dürfte nicht der Fall sein. Allerdings darf in die Ermessensfreiheit, die § 430 der Staatsanwaltschaft einräumt, nicht eingegriffen werden; eine Überleitung des subjektiven ins objektive Verfahren setzt daher voraus, daß die Staatsanwaltschaft nach Eintritt des Hindernisses nachträglich eine Entschließung faßt, wie sie sonst dem Antrag nach § 430 vorauszugehen hätte und sich dem Gericht gegenüber demgemäß erklärt (vgl. BGHSt. 7 356 für den unten zu erörternden Fall des Übergangs vom subjektiven zum objektiven Verfahren nach § 13 des Straffreiheitsges. 1954). Geschieht dies, so entfällt zugleich das Bedenken, daß § 430 als Verfahrensgrundlage einen von der Anklage verschiedenen Antrag fordere; daß anderseits diese Form der Umwandlung der Verfahrensgrundlage nichts enthält, was allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundvorstellungen widerspräche, ergibt sich aus § 429 d, der für den dort geregelten umgekehrten Fall des Übergangs vom Sicherungsverfahren ins subjektive Strafverfahren keine nachträgliche Anklageschrift fordert, sondern davon ausgeht, daß der Sicherungsantrag die Anklageschrift ersetzt (vgl. die auf ähnlichen Gedankengängen beruhende Entscheidung OLG. Koblenz NJW. 1960 277). Das weiter vorgetragene Bedenken, das subjektive Verfahren behalte seine Wesensart unveränderlich bis zu seinem Abschluß und könne seine Richtung weder durch den Willen des Gerichts oder anderer Beteiligter noch von selbst verlieren, mag grundsätzlich zutreffen, greift aber in den hier vorausgesetzten Fällen nicht durch: bei der (praktisch endgültigen) Einstellung nach § 206 a deshalb nicht, weil das subjektive Verfahren ja beendet ist, und bei vorläufiger Einstellung nach § 206 deshalb nicht, weil es bei etwaiger späterer Aufnahme des Verfahrens unverändert als subjektives Verfahren betrieben wird, das Neben- und Zwischenstadium des selbständigen Einziehungsverfahrens also nicht anders wirkt, als wenn nach vorläufiger Verfahrenseinstellung auf einen Antrag aus § 430 hin n e b e n dem subjektiven ein objektives Verfahren läuft. Dieses „fortgesetzte" Verfahren müßte dann — entsprechend seiner geänderten Zielsetzung — der Natur der Sache nach in der Form des § 431 durchgeführt werden, und für die Rechtsmittelbefugnis gilt § 432. Von dem hier eingenommenen Standpunkt aus kann der Entscheidung KG. HRR. 1934 Nr. 1322 nicht zugestimmt werden, wonach schon beim Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung (§ 230) auf Einziehung selbständig erkannt werden kann. Mit der dort angestellten Erwägung, es handle sich um eine Entscheidung im subjektiven Verfahren und es sei durch die selbständig angeordnete Einziehung die dem Verfahren aufgeprägte Richtung gegen die Person des Angeklagten nicht genommen worden, kann die Entscheidung nicht gerechtfertigt werden, denn wenn keine Hauptverhandlung stattfindet (§ 230 Abs. 1), kann auch nicht im subjektiven Verfahren selbständig auf Einziehung erkannt werden. Die vorstehend vorgetragene Auffassung wird gestützt durch die Entwicklung auf dem Gebiet der Amnestiegesetzgebung. Die neueren Straffreiheitsgesetze lassen regelmäßig auch im Falle der Niederschlagung die selbständige Einziehung, Unbrauchbarmachung usw. zu. Gerade hier ist die Frage praktisch geworden, ob nach Einstellung des Verfahrens (in der Hauptsache) durch gerichtliche Entscheidung dessen Fortsetzung mit dem Ziel einer Entscheidung über die selbständige Einziehung zulässig sei. Da die h. M. auf dem verneinenden Standpunkt beharrte, hat sich schließlich der Gesetzgeber beim Straffreiheitsgesetz 1954 entschlossen, „im Interesse der Vereinfachung und der Kostenersparnis" (amtl. Begr. S. 18) die Zulässigkeit förmlich auszusprechen; §13 Abs. 5 des Ges. vom 17.7.1954 (BGBl. I 203) sieht die „Weiterführung" anhängiger oder künftig eingeleiteter Verfahren, die eingestellt werden, vor, soweit sie die selbständige Einziehung usw. betreffen, und läßt die Entscheidung in Beschlußform zu, soweit sie 226

Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

§ 430 Anm. 1 — 8

im selbständigen Verfahren nach § 431 zulässig wäre. Dieser Regelung kommt nach ihrer Entstehungsgeschichte und den gesetzgeberischen Gründen (Vereinfachung und Kostenersparnis) a l l g e m e i n e Bedeutung zu. Die „Weiterführung" bedeutet hier, daß das Verfahren — mit beschränktem Ziel — seinen Fortgang nimmt. Die Angleichung an das Verfahren nach §§ 431, 432 ist nur bezgl. der Form der Entscheidung vorgesehen. Die weitere Frage, inwieweit die Einziehungsbeteiligten zuzuziehen sind, hat der Gesetzgeber offen gelassen. Sie ist aus folgender Erwägung zu bejahen: trotz des Schweigens des Gesetzes fordert der Grundgedanke des § 430, daß die Frage der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit eines selbständigen Verfahrens von der Staatsanwaltschaft nach Ermessensgrundsätzen zu beantworten ist, auch bei der Verfahrensüberleitung nach § 13 Straffreiheitsges. in der Weise Beachtung, daß die Staatsanwaltschaft nachträglich eine Entschließung fassen und dem Gericht bekannt geben muß, wie sie sonst dem Antrag nach § 430 vorauszugehen hätte (BGHSt. 7, 356). In gleicher Weise aber, wie es zulässig und geboten ist, in dem weitergeführten Verfahren diesem Grundgedanken Rechnung zu tragen, ist es auch zulässig und geboten, aus Gründen der Gerechtigkeit dem Grundgedanken der §§ 431, 432 in dem „weitergeführten" Verfahren Raum zu geben.

§430 (1) In den Füllen, in denen nach § 42 des Strafgesetzbuchs oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen an! Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung von Gegenständen selbständig erkannt werden kann, ist der Antrag, sofern die Entscheidung nicht in Verbindung mit einem Urteil in der Hauptsache ergeht, seitens der Staatsanwaltschaft oder des Privatklägers bei dem Gericht zu stellen, das für den Fall der Verfolgung einer bestimmten Person zuständig sein würde. (2) An die Stelle des Schwurgerichts tritt die Strafkammer. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § —. II. Entw. § 372. I I I . Entw. § 403. Änderungsvorschläge: NE I, I I § 469. NE I I I § 441. Entw. EGStGB. 1930 Art. 70 Ziff. 236. StPO.-Entw. 1939 § 420. Spätere Änderungen: VO. v. 4. 1. 1924 § 39. Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1960 hat in Abs. 2 die Worte „das Schöffengericht" durch „die Strafkammer" ersetzt. 1. Die „anderen gesetzlichen Bestimmungen" können dem Bundes- oder dem Landesrecht angehören. Wegen der hauptsächlichsten Vorschriften des Bundesrechts vgl. Vorbem. 6 vor § 430. Wegen der Anwendbarkeit der §§ 430ff. kraft Verweisung in § 26 OWiG. und § 7 WiStG. 1964 vgl. Vorbem. 8 vor § 430. Mangels einer ausdrücklich die selbständige Einziehung zulassenden Vorschrift findet z. B. ein selbständiges Verfahren zur Einziehung folgender Gegenstände nicht statt: der Spieleinrichtungen und Spielgelder nach § 2 8 4 b StGB. (RGSt. 66 422), der Wildererausrüstung nach § 295 StGB. (RGSt. 19 45; 53 126 u. 181; RG. Recht 24 Nr. 233), der Bestechungsgaben nach § 335 StGB, und nach § 12 UnlWettbG. (RGSt. 55 3 5 , 6 8 405; BGHSt. 13 328, 329); doch lassen die neueren Amnestiegesetze auch in diesen Fällen ein selbständiges Verfahren zu (vgl. Vorbem. 4 a vor 430). 2. Die Voraussetzungen, unter denen die „selbständige" Einziehung usw. zulässig ist, bestimmen sich nach § 42 StGB, und nach dem sonstigen im gegebenen Fall anzuwendenden Gesetz (RGSt. 19 46; 21 431). Die §§ 430 ff. treffen über die Z u l ä s s i g k e i t einer „selbständigen" Festsetzung keine Bestimmung, sondern regeln lediglich das bei einer solchen eintretende V e r f a h r e n (BGHSt. 6 62). Wegen der sachlich-rechtlichen Voraussetzungen wird auf die Vorbem. 3—6 vor § 430 verwiesen. Läßt das sachliche Recht die selbständige Einziehung von Forderungsrechten zu, so richtet sich auch hier das Verfahren nach §§ 430ff., da der Begriff Gegenstände nicht nur Sachen umfaßt. 8. Auch die Frage, wann die selbständige Einziehung usw. in Verbindung mit einem Urteil in der Hauptsache erfolgen kann, wird hier nicht entschieden. In der gegen den Täter usw. eingeleiteten Untersuchung kann, wenn dieser aus einem in seiner Person liegenden Grund f r e i g e s p r o c h e n wird, in demselben Urteil auf die Einziehung usw. erkannt werden, wenn die Voraussetzungen für eine solche Entscheidung (Anm. 2) zutreffen (RGSt. 4 87; 34 388; 44 317; 53 88; 15*

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§430

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 4 66 422; BGHSt. G 62; BayObLG. JW. 1921 751; Celle H R R 1926 Nr. 772; vgl. Vorbem. 12 vor § 430). — Im übrigen besteht auch vom Standpunkt derjenigen aus, die die Zulässigkeit einer Weiterführung des erledigten subjektiven Verfahrens mit dem Ziel der selbständigen Einziehung verneinen (vgl. die angeführte Vorbem.), kein rechtliches Hindernis gegen die Verbindung eines selbständigen Einziehungsverfahrens mit dem Verfahren, das der Verfolgung einer bestimmten Person dient (RG. ZStW. 47 HRR. 252). Maßgebend sind hierfür die allgemeinen Bestimmungen über die Verbindung mehrerer Strafsachen (§§ 2—4,13, 237; vgl. Vorbem. 27ff. vor § 151). Nach diesen ist es z. B. ebenso zulässig, das Verfahren über die Einziehung einer Sache, die einem abwesenden (§ 276) Teilnehmer gehört und von ihm bei der Begehung der Tat gebraucht worden ist, mit dem Verfahren gegen den Täter zu verbinden, wie es andererseits auch statthaft ist, die Einziehung zum Gegenstand eines besonderen Verfahrens zu machen. 4. a) Der hier vorgesehene „Antrag" kennzeichnet sich als eine besondere Form der Erhebung der Strafklage (öffentliche Klage bzw. Privatklage); vgl. Vorbem. 3 vor § 151 u. Anm. 2 zu § 170. Daraus folgt, daß er inhaltlich — mit den durch die Sache gebotenen Abweichungen — den Erfordernissen einer Anklageschrift entsprechen muß (vgl. auch 5 429 b Abs. 2t. Er ist, entsprechend dem Grundsatz des § 156, nicht mehr zurücknehmbar, sobald das Gericht in die sachliche Prüfung eingetreten ist, d. h. — da ein Eröffnungsbeschluß nicht ergeht. Anm. 3 zu § 431 — Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt oder gemäß § 431 Abs. 4 durch Beschluß entschieden hat (RG. JW. 1920 662; K l e i n k n M Anm. l b ; a. M. E b S c h m i d t Anm. 8: Zurücknehmbarkeit in allen Fällen bis zur Entscheidung; S c h w - K l e i n k n e c h t Anm. 2: bei mündlicher Verhandlung Zurücknehmbarkeit bis zum Beginn der Verhandlung zur Sache). b) Die Stellung des Antrags ist in das Ermessen der Staatsanwaltsehalt gestellt; der Anklagezwang (§ 152) gilt hier nicht (vgl. RiStV. 1953 Nr. 170; s. auch § 429 a Abs.l „kann"). Das rechtfertigt sich in den Fällen, in denen die Einziehung in das Ermessen des Gerichts gestellt und nicht zwingend vorgeschrieben ist (so im Fall der §§ 40, 42 StGB.: BGHSt. 2 23), schon aus der Erwägung, daß es nicht sinnvoll wäre, den Staatsanwalt zur Stellung eines Antrags zu zwingen, wenn er selbst nicht mit einem Erfolg rechnet. Aber selbst wo bei Ermessensfreiheit die gerichtliche Einziehung zu erwarten, oder wo sie zwingend vorgeschrieben ist (wie im Fall der §§ 41, 42 StGB., RGSt. 66 434; BGH a. a. O.), bleibt es bei der Ermessensfreiheit der Staatsanwaltschaft, die dabei erwägt, ob für die selbständige Einziehung ein Bedürfnis besteht, und ob ihre Bedeutung und Wirkung in vernünftigem Verhältnis zu dem Umfang und dem Gewicht der dabei zu entscheidenden Tat- und Rechtsfragen steht; die Staatsanwaltschaft soll nicht gezwungen sein, eine Maßregel zu beantragen, die sich bei verständiger Abwägung aller Umstände als mehr oder weniger unbedeutend erweist (BGHSt. 7 357). Eine Vorschrift, die die Einziehung zwingend vorschreibt, besagt nur, daß das Gericht auf Einziehung erkennen muß, f a l l s es mit der Sache befaßt wird (ebenso K l e i n k n M Anm. 6; E b S c h m i d t Anm. 8; H e n k e l StrafverfR. 491; a. M. RGSt. 28 123; B e n - B e l i n g 683 Anm. 19; S c h o e t e n s a c k 51; G e r l a n d 479; Graf zu D o h n a 261; femer P e t e r s Strafpr. 478, wonach das Legalitätsprinzip gilt, wenn die Einziehung Strafe und zwingend vorgeschrieben ist, dagegen Ermessensfreiheit besteht, wenn die Einziehung Sicherungsmaßnahme oder zwar Strafe, aber nicht zwingend vorgeschrieben ist). Das Bedürfnis für ein selbständiges Einziehungsverfahren entfällt insbesondere, wenn die Möglichkeit besteht, den betreffenden Gegenstand formlos aus dem Verkehr zu entfernen, sei es, daß keine Einziehungsbeteiligten vorhanden sind, sei es, daß vorhandene Einziehungsbeteiligte auf Anregung des Staatsanwalts unter Hinweis auf die Rechtslage freiwillig auf ihre Rechte und die Durchführung des selbständigen Verfahrens verzichten (RiStV. 1958 Nr. 170 Abs. 3). c) Personen, die bei Verfolgung eines bestimmten Beschuldigten sich der öffentlichen Klage als Nebenkläger anschließen können, sind auch im selbständigen Verfahren zum Anschluß berechtigt (OLG. Celle HRR. 1926 Nr. 772, O e t k e r Nebenklage Rechtsgang 3 244). Wo das Finanzamt nach § 472 Abs. 2 RAbgO. selbst die öffentliche Klage erheben könnte, kann es auch den Antrag nach § 430 StPO. stellen; wegen der Befugnis des Finanzamts (Hauptzollamts), als Nebenkläger das selbständige Verfahren zu beantragen, s. BGHSt. 9 250; ZfZ. 1957 22 = DRiZ. 1967 Beil. zu Nr. 4 S. 52 Nr. 350. d) Auch der Privatkläger kann den Antrag (vgl. § 381) stellen, der frei zurücknehmbar ist (§ 391). 228

Vierter Abschnitt. § 430 Anm. 5—8 Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer) § 431 5. Die sachliche Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich, mit der in Abs. 2 vorgesehenen Abweichung, nach den allgemeinen Vorschriften; demnach kann auch der Bundesgerichtshof oder das Oberlandesgericht in erster Instanz zuständig sein (vgl. dazu die Anm. zu § 122 GVG.). — Ist die strafrechtliche Würdigung der Tat und demzufolge auch die sachliche Zuständigkeit des Gerichts aus irgendeinem Grund n i c h t mit Gewißheit festzustellen, so ist als zuständig das Gericht anzusehen, dessen Zuständigkeit größer ist (ebenso E b S c h m i d t Anm. 10,11; teilweise a. M. K l e i n k n M Anm. 7a; W a g n e r MDR. 1961 98: Wahlmöglichkeit der Staatsanwaltschaft zum Gericht niederer Ordnung, wenn dessen Zuständigkeit unter einem der in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte zur Entscheidung über die Einziehungsfrage ausreicht). 6. Auch für die örtliche Zuständigkeit sind die allgemeinen Vorschriften maßgebend. Sie bestimmt sich nach dem Ort, an dem die strafbare, wenn auch am Täter nicht zu strafende Handlung begangen ist (RGSt. 15 235). Ist ein den Gerichtsstand bestimmender Ort in der Bundesrepublik nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln, so wird gemäß § 13 a das zuständige Gericht vom Bundesgerichtshof bestimmt (RGRspr. 9 290). — Eine U n z u s t ä n d i g k e i t s e r k l ä r u n g darf im Verhandlungstermin gemäß § 431 Abs. 1 Satz 2 nicht mehr von Amts wegen, auf Einwand eines Beteiligten aber nur bis zum Beginn der V e r h a n d l u n g zur Sache ausgesprochen werden (RGSt. 19 427; RG. Recht 18 Nr. 2360). 7. Setzt die selbständige Einziehung voraus, daß die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist (§ 42 StGB.) oder eine bestimmte Person nicht verfolgt oder verurteilt werden kann (vgl. Vorbem. 5 b vor § 430), so steht, wenn eine bestimmte Person wegen der in Frage kommenden Tat rechtskräftig verurteilt worden ist, jedenfalls fest, daß die als Voraussetzung der selbständigen Einziehung bestimmte Unausführbarkeit der Verurteilung einer bestimmten Person nicht gegeben ist (RGSt. 66 423). Im übrigen bedeutet die Unausführbarkeit nicht eine vollkommene Unmöglichkeit; sie liegt vielmehr schon vor, wenn mit der Möglichkeit einer Verurteilung nach den Umständen nicht zu rechnen ist (RG. DRZ. 1932 Nr. 48). — Die Entschließung darüber, ob die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person unausführbar ist, gebührt in erster Reihe der Staatsanwaltschaft (RGSt. 32 55). Die Auffassung der Staatsanwaltschaft ist jedoch der Nachprüfung des Gerichts nicht grundsätzlich entzogen; das Gericht hat den Antrag auf Ausspruch der Maßregel im selbständigen Verfahren vielmehr abzulehnen, wenn sich aus der Begründung des Antrags ergibt, daß die Annahme der Staatsanwaltschaft, die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person sei unausführbar, unzutreffend ist (RGSt. 38 100; RG. Recht 26 Nr. 1215, V 153/22 vom 16. 6.1922; OLG. Hamm NJW. 1953 1683; LK. [8] 5 zu §42; P e t e r s Strafpr. 479, Beling470; G e r l a n d 479; F r i e d l ä n d e r 25; S c h o e t e n s a c k 40; a. M. RGRspr. 9 15; RGSt. 8 238, 16 119, 27 356, 32 55; RG. Recht 19 Nr. 2764, 11248/21 v. 26.1.1922; BayObLGSt. 1952 152; OLG. Celle NJW. 1958 1837; K l e i n k n M Anm. l d , wonach das Gericht an die tatsächliche Würdigung der Staatsanwaltschaft gebunden ist, soweit sie nicht auf Rechtsirrtum beruht). Die das gerichtliche Nachprüfungsrecht ablehnende Auffassung macht geltend, das Gericht könne nicht die Staatsanwaltschaft durch Ablehnung des Antrags zur Erhebung der öffentlichen Klage zwingen. Das ist richtig. Aber es kann auch die Staatsanwaltschaft nicht das Gericht zu einer Entscheidung zwingen, deren gesetzliche Voraussetzungen es nicht für gegeben hält. Denn im Urteil ist festzustellen, daß die Voraussetzung für die Zulässigkeit der selbständigen Einziehung erfüllt ist (RG. JW. 1884 695). •— Im übrigen muß das Gericht dem Antrag der Staatsanwaltschaft in allen Fällen stattgeben, in denen die Einziehung zwingend vorgeschrieben ist (BGHSt. 2 33; s. Anm. 4b); einePrüfung der Z w e c k m ä ß i g k e i t der beantragten Maßregeln durch das Gericht ist ausgeschlossen (RGSt. 21 123; BayObLGSt. 1950 951; OLG. Celle NdsRpfl. 1953 113). 8. Auch im selbständigen Einziehungsverfahren darf ein Beschlagnahmebeschluß gemäß §§ 94ff. erlassen werden (RGSt. 44 280).

§431 (1) Über den Antrag nach § 430 Abs. 1 wird, wenn die Staatsanwaltschaft oder ein Beteiligter (Absatz 2) es beantragt oder das Gericht es anordnet, auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil entschieden. Die Vorschriften über die Hauptverhandlnng gelten entsprechend. (2) Personen, die einen rechtlichen Anspruch auf den Gegenstand der Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung haben, sind, soweit dies ausführbar erscheint, zu dem Termin zu laden.

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§431

Anm. 1, 2

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(3) Sie können alle Befugnisse ausüben, die einem Angeklagten zustehen, sich auch dureh einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. Durch ihr Nichterscheinen wird das Verfahren und die Urteilsfällung nicht aufgehalten. (4) Wird kein Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt, so kann das Gericht nach Anhörung der Staatsanwaltschaft und der Beteiligten (Absatz 2) durch Beschlull entscheiden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § —. II. Entw. § 373. III. Entw. § 404. Änderungsvorschläge: NE I, II § 459. NE III § 441. EGStGB.-Entw. 1930 Art. 76 Ziff. 236. § 420 StPO.-Entw. 1939. Spätere Änderungen: § 431 Abs. 1 lautet ursprünglich: „Die Verhandlung und Entscheidung erfolgt in einem Termin, auf welchen die Bestimmungen über die Hauptverhandlung entsprechende Anwendung finden." Durch Art. 4 Ziff. 46 des 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4.8. 1953 (BGBl. I 735) hat Abs. 1 die jetzige Fassung erhalten und ist Abs. 4 neu hinzugefügt worden. Schrifttum: W a g n e r , Beschlagnahme und Einziehung staatsgefährdender Massenschriften, MDR. 1961 93. Übersicht 1. Entstehungsgeschichte der Vorschrift 2. Der Antrag auf mündliche Verhandlung 3. Verfahren nach dem Antrag auf mündliche Verhandlung 4. Die mündliche Verhandlung a) Wesen der mündlichen Verhandlung b) Die entsprechend anwendbaren Vorschriften. Einziehungsbeteiligte als Zeugen c) Abweichung von den für die Hauptverhandlung geltenden Vorschriften 5. Die Einziehungsbeteiligten a) Begriff b) Juristische und nicht voll geschäftsfähige Personen 6. Ladung der Einziehungsbeteiligten a) Ladung und Glaubhaftmachung des Drittrechts

b) Ermittlung der Einziehungsbeteiligung und Ladung von Amts wegen c) Unausführbarkeit der Ladung 7. Inhalt der Ladung 8. Rechtsstellung der Einziehungsbeteiligten a) Ihre Befugnisse b) Verfahren bei Nichterscheinen 9. Das Urteil a) Inhalt des Urteils b) Prüfung von Entschädigungsansprüchen tatunbeteiligter Drittberechtigter c) Bezeichnung des Einziehungsgegenstandes im Einziehungsurteil d) Bekanntmachung des Urteils 10. Das Beschlußverfahren 11. Kosten 12. Vollstreckung

1. Nach der ursprünglichen Fassung des § 431 war über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einziehung im selbständigen Verfahren stets auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden. Im Interesse der Verfahrensvereinfachung schlugen schon die Entw. 1930 und 1939 (vgl. oben vor Anm. 1) vor, daß die Entscheidung grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß erfolgen und eine mündliche Verhandlung (mit Entscheidung durch Urteil) nur auf Antrag eines Beteiligten oder wenn das Gericht es anordne, stattfinden solle. § 42 WiStG. 1949 sah ausnahmslos die selbständige Einziehung durch Beschluß vor. Das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 hat die Vorschläge der Entw. 1930 und 1939 aufgegriffen. Danach steht es grundsätzlich im Ermessen des Gerichts, ob es ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß oder auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil entscheiden will; die mündliche Verhandlung und Entscheidung durch Urteil ist jedoch zwingend vorgeschrieben, wenn die Staatsanwaltschaft oder ein Einziehungsbeteiligter es beantragt. Eine ähnliche Regelung findet sich im § 55 OWiG., wonach über den Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung gegen einen Bußgeldbescheid grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, der Amtsrichter aber mündliche Verhandlung anordnen kann, wenn er es für erforderlich hält, und anordnen muß, wenn der Betroffene mündliche Verhandlung beantragt. 2. a) Für die Stellung des Antrags auf mündliche Verhandlung ist eine zeitliche Begrenzung nicht vorgesehen. Der Antrag kann daher von der Staatsanwaltschaft und jedem Einziehungsbeteiligten (vgl. unten Anm. 5 a) so lange gestellt werden, als das Gericht nicht durch

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Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

§ 431 Anm. 8, 4

Beschluß über den Antrag auf selbständige Einziehung entschieden und den Beschluß herausgegeben hat (vgl. Anm. 4 b zu § 33). In gleicher Weise kann das Gericht, solange es nicht durch Beschluß entschieden und dieser Beschluß durch Herausgabe Wirksamkeit erlangt hat, jederzeit zur Anordnung der mündlichen Verhandlung übergehen, aber auch gegebenenfalls eine Hauptverhandlung wieder absetzen und durch Beschluß entscheiden. Ein gestellter Antrag kann auch nach Terminsanberaumung, aber nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung (vgl. §§ 303, 411 Abs. 1) zurückgenommen werden (ebenso K l e i n k n M Anm. l a ) ; doch können die übrigen Antragsberechtigten den Antrag übernehmen oder das Gericht nachträglich durch Beschluß die mündliche Verhandlung anordnen, so daß es dann bei dem anberaumten Termin sein Bewenden behält. b) Das Rccht, durch Stellung eines Antrags das Gericht zur Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung zu zwingen, kommt nur im 1. Rechtszug in Betracht. Ist im 1. Rechtszug durch Urteil entschieden, so wird auf Rechtsmittel hin in der Berufungsinstanz ohnedies durch Urteil entschieden; ist im 1. Rechtszug die Entscheidung durch Beschluß erfolgt, so ist im Beschwerdeverfahren eine mündliche Verhandlung nach § 309 Abs. 1 ausgeschlossen. c) Die Staatsanwaltschaft soll den Antrag auf mündliche Verhandlung nur stellen, wenn eine solche wegen der Bedeutung oder der Schwierigkeit der Sache oder im Interesse der Einziehungsbeteiligten geboten erscheint (Nr. 170 Abs. 2 RiStV 1963). 3. Wird von der Staatsanwaltschaft oder einem Einziehungsbeteiligten Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt, so beraumt der Vorsitzende Termin zur mündlichen Verhandlung an. Ein Eröffnungsbeschluß oder ein ihm entsprechender besonderer Zulassungsbeschluß ergeht nicht (BGH. NJW. 1962 500, 501). Auch früher, als die Hauptverhandlung obligatorisch war, war überwiegend anerkannt, daß es einer besonderen Beschlußfassung vor Anberaumung des Hauptverhandlungstermins nicht bedürfe (RGRspr. 6 611; RGSt. 87 270; OLG. München St. 8 464; a. M. RGSt. 19 247; S c h o e t e n s a c k 87ff., 92). Jedoch kann das Gericht durch Beschluß den Antrag eines Einziehungsbeteiligten auf mündliche Verhandlung zurückweisen, wenn dieser einen rechtlichen Anspruch auf den Einziehungsgegenstand nicht glaubhaft macht (s. unten Anm. 6 a) und ebenso kann es einen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft zurückweisen und ohne mündliche Verhandlung über den Antrag auf Einziehung im selbständigen Verfahren entscheiden, wenn es seine sachliche oder örtliche Zuständigkeit nicht für gegeben halt oder die Voraussetzungen einer selbständigen Einziehung nicht als hinreichend dargetan ansieht (ebenso L ü t t g e r GA. 1957 210). Liegt kein Antrag auf mündliche Verhandlung vor, so kann beim Landgericht und den höheren Gerichten (vgl. Anm. 6 zu § 430) der Vorsitzende Verhandlungstermin nur anberaumen, wenn ein die mündliche Verhandlung anordnender Beschluß des Kollegiums erlassen ist. 4. a) § 431 Abs. 1 bezeichnet den abzuhaltenden Termin als „mündliche Verhandlung" und erklärt die Vorschriften über die Hauptverhandlung nur für entsprechend anwendbar. Das entspricht der Regelung in § 55 Abs. 3 OWiG., während §§ 429 c und d für die mündliche Verhandlung im Sicherungsverfahren die Bezeichnung „Hauptverhandlung" gebrauchen. Die unterschiedliche Formulierung erklärt sich daraus, daß das selbständige Verfahren zwar in den Formen und mit den Rechtsschutzgarantien des Strafverfahrens, aber nicht gegen eine bestimmte Person — im Strafverfahren gegen den Angeklagten, im Sicherungsverfahren gegen den Unterzubringenden, der dort technisch „Beschuldigter" heißt (vgl. Vorbem. 1 vor § 429 a) — betrieben wird; die Einziehungsbeteiligten haben zwar zur Verteidigung ihrer dinglichen Rechte die „Befugnisse" eines Angeklagten (§ 431 Abs. 3), aber sie stehen im übrigen dem Angeklagten nicht gleich (RGSt. 37 270), was insbesondere in kostenrechtlicher Hinsicht bedeutsam ist (vgl. Anm. 8 a, 11). Denn das Gericht hat zwar festzustellen, ob der äußere und, soweit nach den materiellrechtlichen Einziehungsvoraussetzungen erforderlich, der innere Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht und dabei der Gegenstand in einer die Einziehung rechtfertigender Weise verwendet wurde, aber diese Feststellungen haben nicht das Ziel, über die strafrechtliche Schuld eines Beteiligten zu entscheiden. b) Die entsprechende Anwendung der für die Hauptverhandlung geltenden Vorschriften führt insbesondere dazu, daß hinsichtlich der Ö f f e n t l i c h k e i t die allgemeinen Bestimmungen (§§ 169 ff. GVG.) gelten, ebenso hinsichtlich der Beweisaufnahme. Es ist daher unzulässig, daß Erklärungen, die der Einziehungsbeteiligte früher als Beschuldigter abgegeben hat, vom Gericht verwertet werden, wenn sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise (§§ 250, 253) fest-

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§ 431 Anm. 5

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

gestellt sind (KG. I 137/20 vom 26. 4.1920). Einzuziehende Druckschriften müssen verlesen werden, soweit sie für die Entscheidung bedeutsam sind (BGHSt. 1129; NJW. 1962 2019). Auch für die Vernehmung und Beeidigung von Zeugen finden die allgemeinen Regeln Anwendung (RGSt. 48 85). Daß ein als Einziehungsbeteiligter Auftretender nicht als Zeuge vernommen und vereidigt werden dürfe (so RGSt. 46 88; RG. IV 781/18 v. 17.1.1919; KG. v. 25. 4. 1951, 1 Ss. 3/51 — zitiert nach Dalcke Anm. 3 — ; K l e i n k n M Anm. 2e; E b S c h m i d t Anm. 8; H e n k e l StrafverfR. 491) läßt sich in dieser Allgemeinheit nicht begründen. Von einer begrifflichen Unvereinbarkeit der Stellung als Einziehungsbeteiligter und der als Zeuge kann man nur sprechen, wenn der Einziehungsbeteiligte der der Straftat Beschuldigte ist oder gegen ihn ein sonst die Einziehung ihm gegenüber rechtfertigender Vorwurf erhoben wird (vgl. Vorbem. 5 b B), oder wenn er — wie nach § 416 RAbgO. der Vertretene bei Steuervergehen des Vertreters — als Repräsentant für die strafrechtlichen Folgen der Handlung des Beschuldigten vermögensrechtlich haftet und in diesem Sinne „Partei" ist; mit dieser Einschränkung ist BGHSt. 9 250 zuzustimmen, wenn dem Einziehungsbeteiligten die Fähigkeit, Zeuge zu sein, abgesprochen wird „jedenfalls, soweit sich das Verfahren gegen ihn richtet". Die übrigen Einziehungsbeteiligten aber sind auch nicht im übertragenen Sinn Angeklagte, und daß sie zur Wahrnehmung ihrer Rechte handeln und ihnen zu diesem Zweck die B e f u g n i s s e eines Angeklagten zugebilligt werden, schließt ihre Verwendung als Zeugen ebensowenig aus, wie die des Nebenklägers, dem zur Wahrnehmung seiner Rechte ebenfalls die Befugnisse einer Partei zustehen (§ 397). Schließlich gelten hinsichtlich der Form der Entscheidung und ihrer Begründung die §§ 260, 267 (RGSt. 41 21). e) Eine Abweichung von den für die Hauptverhandlung geltenden Vorschriften findet vornehmlich insofern statt, als es der Staatsanwaltschaft, gleichviel, ob die Beteiligten erschienen sind oder nicht, freisteht, im Termin bezüglich der im Antrag bezeichneten Gegenstände statt der Unbrauchbarmachung die Einziehung zu beantragen oder den gestellten Antrag aus einem neuen, in der Antragsschrift nicht angegebenen rechtlichen Gesichtspunkt zu begründen, ohne daß es der Zustimmung der etwa anwesenden oder der vorherigen Benachrichtigung der geladenen, aber nicht erschienenen Beteiligten im Sinn des §265 bedarf (RGSt. 87 270; RG. IV 781/18 vom 17.1.1919; a. M. S c h o e t e n s a c k 104). 5. Die Einziehungsbeteiligten sind nach Abs. 2 zum Termin zu laden. a) Als Einziehungsbeteiligte bezeichnet Abs. 2 solche Personen, die einen „rechtlichen Anspruch auf den Gegenstand" haben. Gemeint ist mit dieser Wendung, die dem heutigen Sprachgebrauch des Bürgerlichen Rechts nicht entspricht, ein Recht an dem Gegenstand, also ein dingliches Recht in Form des Eigentums oder eines beschränkten dinglichen Rechts. In Übereinstimmung mit der heutigen bürgerlichrechtlichen Terminologie sprechen die Entw. von 1930 u. 1939 von einem Recht „an dem Gegenstand" und § 24 OWiG. nennt als Einziehungsbeteiligte den „Eigentümer"und den „Dritten, dem ein Recht an den eingezogenen Gegenständen zusteht". Neben dem Eigentum (auch dem Sicherungseigentum und dem Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers nach §455 BGB.; vgl. BGH. NJW. 1958 992; K l e i n k n M Anm. 2a; K r ö n e r NJW. 1959 83) kommen also z.B. der Nießbrauch (§§ 1030ff. BGB.) und das Pfandrecht (§§ 1204ff. BGB.) in Betracht (BayObLGSt. 20 58 u. 1950/51 507). Dagegen scheiden obligatorische (persönliche) Rechte, z. B. auf Übereignung der gekauften Sache, auf Rückübereignung der sicherungshalber übereigneten Sache nach Befriedigung des Gläubigers oder auf Besitzüberlassung aus; auch der bloße Besitz und die obligatorischen Rechte auf Belassung des Besitzes zwecks Nutzung, z. B. des Mieters, Pächters oder Entleihers gehören nicht hierher (RGSt. 66 421; Begr. zu NE III S.&l und Begr. zu § 415 StPO-Entw. 1939; a.M. v. Kries Rechtsm. 28 und — betr. Besitz — BayObLG. MDR. 1955 693). Dementsprechend gewährt auch die Rechtsstellung, die durch Pfändung und Überweisung eines persönlichen Herausgabeanspruchs begründet wird, keinen „Anspruch auf den Gegenstand" im Sinn des Abs. 2 (RGSt. 56 379). Noch weniger gehören zu den Einziehungsbeteiligten Personen, die, ohne daß die Beeinträchtigung ihres dinglichen Rechts durch die Einziehung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung droht, lediglich ein Anliegen daran haben, daß der Ausspruch der Einziehung erfolge oder unterbleibe (RGSt. 18 299; RG. DStRZ. 7 312, I 317/08 v. 28. 9.1908, 94/12 v.. 2. 5.1912; S c h o e t e n s a c k 65ff.). Adressaten von Postsendungen, die der Post übergeben sind, sind als solche keine Einziehungsbeteiligten, da die Post nur Bote des Absenders ist und das Vertragsverhältnis der Post

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Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

§ 431 Anm. 6

mit dem Absender keine Rechte des Empfängers gegen die Post begründet (BGH. GA. 1961 55; W a g n e r MDR. 1961 93, 97; a. M. Konow NJW. 1961 397). b) Auch j u r i s t i s c h e P e r s o n e n können Einziehungsbeteiligte sein; ihre Befugnisse werden von den Personen wahrgenommen, die die zur gesetzlichen Vertretung befugten Organe bilden (BGHSt. 9 250). Auch n i c h t voll g e s c h ä f t s f ä h i g e Personen können als Einziehungsbeteiligte, da es sich nur um Wahrung von Vermögensrechten handelt (anders als im Fall einer gegen sie erhobenen Klage — vgl. Vorbem. 7 vor § 137), ihre Rechte nur durch ihren gesetzlichen Vertreter wahrnehmen. Abs. 3, der nur ausspricht, welche Rechte ihnen zustehen, nicht aber, durch wen sie auszuüben sind, steht nicht entgegen (RGSt. 29 62; S c h o e t e n s a c k 58ff. 6. Die Einziehungsbeteiligten sind nach Abs. 2 zu dem Termin zu laden, soweit dies ausführbar erscheint. In der RTK. war beantragt worden, statt der Worte: „sind — zu laden" zu sagen: „sind auf ihr Ansuchen oder, wenn ihr Anspruch dem Gericht bekannt oder glaubhaft gemacht wird, von Amts wegen zu dem Termine zu laden, sofern nicht ihre Abwesenheit oder sonstige Hindernisse entgegenstehen". Auf Grund der Erklärung des Regierungsvertreters, daß Abs. 2 nichts anderes aussprechen wolle, als das, was der Antrag enthalte, wurde dieser zurückgezogen (Prot. S. 706). a) Die Pflicht zur Ladung erstreckt sich zunächst auf solche Personen, die ein Recht an dem Gegenstand g e l t e n d m a c h e n , die also der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht gegenüber ihr Recht vorgebracht haben. Doch genügt die bloße Behauptung eines solchen Rechts nicht, es muß vielmehr glaubhaft gemacht sein (RGSt. 69 32; BGHSt. 2 295 — vgl. Anm. 6 zu § 45 —), während andererseits ein Nachweis des Rechts nicht gefordert werden kann, denn eine Prüfung nach dieser Richtung muß der mündlichen Verhandlung vorbehalten bleiben. b) Andere Personen sind von Amts wegen zu laden, wenn, ohne daß sie sich gemeldet haben, ein genügender Anhalt dafür vorliegt, daß ihnen ein Recht an dem Gegenstand zusteht. Die frühere Auslegung (RGSt. 69 32 [37]) sah hier in den Worten „soweit dies ausführbar erscheint" die Eröffnung eines Ermessensspielraums, die es mehr oder weniger in das Ermessen des Gerichts stellt, ob und in welchem Umfang von der Möglichkeit der Zuziehung der Einziehungsbeteiligten Gebrauch zu machen ist, und sah in der Regelung des § 431 Abs. 2 einen Gegensatz zu § 443 Abs. 2 RAbgO., der bei Steuerzuwiderhandlungen die Zuziehung der Nebenbeteiligten zwingend vorschreibt. Diese Auslegung ist im Licht der neueren Rechtsentwicklung nicht haltbar. In § 24 Abs. 1 OWiG. ist für Ordnungswidrigkeiten und Straftaten aus Mischtatbeständen, in § 7 WiStG. für Wirtschaftsstrafsachen die Zuziehung der Einziehungsbeteiligten zwingend vorgeschrieben (vgl. Vorbem. 7 Ab vor §430); für sonstige Straftaten kann nichts anderes gelten, denn auch hier greifen — nicht anders als bei den vorbezeichneten Delikten — Einziehung und Unbrauchbarmachung vielfach bedeutsam in die Rechte und wirtschaftlichen Interessen der Einziehungsbeteiligten ein und die Gerechtigkeit wie auch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.) verlangen, daß ihnen, so weit i r g e n d möglich, Gelegenheit gegeben wird, durch Teilnahme am Einziehungsverfahren Schaden von sich abzuwenden (ebenso BayObLG. NJW. 1955 1527; K l e i n k n M Anm. 3). Das bedeutet nicht, daß das Gericht in jedem Fall erst umfangreiche und das Verfahren verzögernde langwierige Ermittlungen nach dem Vorhandensein von Einziehungsbeteiligten anstellen müßte; wo aber dem Gericht bekannt gewordene Umstände auf Drittrechte hinweisen und Anschrift und Einziehungsbeteiligung der in Betracht kommenden Personen sich ohne besonderen Zeitaufwand klären läßt, bedeutet es einen wesentlichen Verfahrensverstoß, wenn das Gericht nicht entsprechende Erhebungen anstellt und ggbf. die Zuziehung der Drittberechtigten veranlaßt (ebenso BayObLG. a. a. 0.). Bei staatsgefährdenden Druckschriften, die der Post zum Versand übergeben sind, kommt eine Anhörung des Absenders nicht in Betracht, wenn die als Absender angegebenen Personen offensichtlich nur Strohmänner staatsfeindlicher Organisationen sind oder es sich überhaupt um freierfundene Deckanschriften handelt, hinter denen sich derartige Organisationen verbergen (BGH. GA. 1961 55). — Auch ein nichtgeladener Einziehungsbeteiligter kann in der mündlichen Verhandlung erscheinen und seine Rechte geltend machen (§ 24 Abs. 2 Satz 4 OWiG.); ihm muß also, wenn er sein Recht glaubhaft macht (oben zu a), das Wort zu Ausführungen erteilt werden. c) Die Ladung der bekannten (sich meldenden oder von Amts wegen ermittelten, s. vorstehend a) und b) Einziehungsbeteiligten ist ausführbar, wenn sie nicht auf unüberwindliche Hindernisse stößt (OLG. Bamberg SJZ. 1950 623), wie z. B. nicht zu ermittelnder Aufenthalts233

§431

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Anm. 7—9 ort. Eine öffentliche Zustellung der Ladung in den letzteren Fällen ist durch § 431 Abs. 2 ausgeschlossen ( B e r t r a m NJW. 1962 575). 7. Inhalt der Ladung — Daß bei der Ladung auch der Antrag der Staatsanwaltschaft mitgeteilt werde, ist nicht vorgeschrieben. Einem dahingehenden Verlangen ist jedoch stattzugeben, um einer Einrede, zur Wahrung der Rechte nicht vorbereitet zu sein, begegnen zu können (RGSt. 24 197; 37 270). Der Einhaltung einer Ladungsfrist bedarf es nicht (BayObLGSt. 1954 12 = Rechtspfl. 1954 468). Sie kann daher, wenn die Zeit für eine förmliche Zustellung nicht mehr reicht, in jeder geeigneten Form erfolgen. 8. a) Der Einziehungsbeteiligte hat nach Abs. 3 nur die Befugnisse des Angeklagten, nicht dessen gesamte rechtliche Stellung. Abs. 3 entspricht also dem § 397, der dem Nebenkläger die R e c h t e des Privatklägers beilegt. Wie in Vorbem. 9 dargelegt, beschränkt sich seine Verteidigung nicht darauf, die Identität des zur Tatbegehung verwendeten Gegenstandes mit dem Gegenstand, dessen Einziehung in Frage steht, anzugreifen oder darzutun, daß im Fall des § 40 der Gegenstand nicht dem Täter oder Teilnehmer, sondern ihm gehöre, oder daß bei unterschiedslos zugelassener Einziehung ihn kein die Einziehung seines Eigentums rechtfertigender Vorwurf treffe, vielmehr kann er der Einziehung auch mit dem Vorbringen entgegentreten, es sei der äußere Tatbestand einer strafbaren Handlung nicht verwirklicht oder es fehle — wo dies zur Einziehung erforderlich ist — an der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes, es liege ein Rechtfertigungsgrund vor usw. Dem in der mündlichen Verhandlung erschienenen Einziehungsbeteiligten steht das Recht auf ausdrückliche Erteilung des letzten Wortes (§ 258 Abs. 2, 3) zu (BGHSt. 17 28, 32 = NJW. 1962 601 = MDR. 1962 322). Stirbt ein Einziehungsbeteiligter während des Verfahrens, so treten an seiner Stelle seine Erben in das Verfahren ein (vgl. BGHSt. 12 273; OLG. Neustadt NJW 1961 522). Die Vertretung des Einziehungsbeteiligten durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger ist keiner Einschränkung unterworfen; die Vollmacht für das persönliche Strafverfahren gilt, wenn der Beschuldigte Einziehungsbeteiligter ist, auch für das angeschlossene selbständige Einziehungsverfahren (OLG. Köln JR. 1957 270). Wird dem Antrag auf Einziehung stattgegeben, so ist der Einziehungsbeteiligte nicht verpflichtet, die Kosten zu tragen. Umgekehrt können im Fall der Ablehnung des Antrags die dem Einziehungsbeteiligten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse nicht auferlegt werden (vgl. Anm. 11). b) Soweit sich Abs. 3 auf das Nichterscheinen der geladenen Einziehungsbeteiligten und ihre Befugnis, sich v e r t r e t e n zu lassen, bezieht, steht er, da es sich hier nur um die Einziehung usw. handelt, mit den §§232, 234 im Einklang. — Eine W i e d e r e i n s e t z u n g in den vorigen Stand (§ 235) kann, wie aus Abs. 3 Satz 2 zu folgern ist, der Nichterschienene nicht beanspruchen ( B i r k m e y e r 805; S c h w - K l e i n k n e c h t 4; K l e i n k n M Anm. 4c; a. M. Meves HH. 2 465; B e n - B e l i n g 684, S c h o e t e n s a c k 65ff.). — § 236, betreffend den Zwang zum p e r s ö n l i c h e n E r s c h e i n e n , ist hier selbstverständlich nicht anwendbar (RGSt. 34 331). 9. a) Urteil. Gegenstand der Entscheidung ist nach § 431 Abs. 1 der Antrag auf Einziehung usw. Insoweit lautet das Urteil entweder auf Einziehung usw. der betreffenden Gegenstände oder, falls der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, auf Zurückweisung oder falls ein allgemeines Verfahrenshindernis einer Sachentscheidung entgegensteht (vgl. Vorbem. 4 a), auf Einstellung (so auch E b S c h m i d t Anm. 17). Lautet der Antrag lediglich auf Einziehung bestimmter Einzelexemplare einer Schrift, so darf das Gericht nicht darüber hinaus die ganze Auflage der Schrift einziehen (OLG. München GA. 1961 28). Eines förmlichen Ausspruchs, daß ein Einziehungsbeteiligter die Einziehung gegen sich müsse gelten lassen, bedarf es nicht, da die Einziehung kraft Gesetzes gegen alle Nebenbeteiligte wirksam wird (RGSt. 69 41). Da es an einem Angeklagten fehlt, ist §263 unanwendbar; es entscheidet e i n f a c h e M e h r h e i t ( B e n - B e l i n g 684 Anm. 22, S c h o e t e n s a c k 118; a. M. S c h w - K l e i n k n e c h t Anm. 2, wonach einfache Mehrheit nur genügt, wenn die Einziehung Sicherungsmaßregel ist). b) Prüfung von Entschädigungsansprüchen. Soweit Einziehungsbeteiligte mit beschränkten dinglichen Rechten vorhanden sind, kann sich das Urteil nicht mit der Entscheidung über die Einziehung begnügen. Diese Rechte hindern die Einziehung nicht und gehen unter, sobald das Urteil Rechtskraft erlangt und damit das Eigentum kraft Gesetzes auf den Fiskus übergeht (vgl. Vorbem. 6). Ursprünglich hatte die Zuziehung dieser Drittberechtigten nur den Sinn, ihnen Gelegenheit zu geben, die Einziehung und damit den ihnen drohenden Rechtsverlust ab-

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Vierter Abschnitt. Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer)

§ 431 Anm. 9

zuwenden. Sie können also —• nicht anders als der Dritteigentümer — die materiellrechtlichen Einziehungsvoraussetzungen (das Vorliegen einer Tatbestandsverwirklichung nach der äußeren und, wo es darauf ankommt, nach der inneren Tatseite, das Eigentum des Täters, wenn dieses Einziehungsvoraussetzung ist, die Verwendung des Gegenstands zur Tat usw.) bestreiten; sie können auch bei fakultativer Einziehung beantragen, das Gericht möge mit Rücksicht auf den ihnen entstehenden Rechtsverlust im Rahmen seiner Ermessensfreiheit von Einziehung absehen. Wo aber die Einziehung für sie unabwendbar ist, taucht jetzt die EntschSdigimgsfrage auf. Nach dem in Vorbem. 6 Ausgeführten steht ihnen für den Rechtsverlust ein Anspruch auf Entschädigung zu, der letztlich im Weg des Zivilprozesses durchzusetzen ist, sofern der Drittberechtigte nicht die Zuwiderhandlung kannte oder kennen mußte und von ihr auch keinen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung ihm erkennbar war. Es wäre aber durchaus prozeßunökonomisch, den Drittberechtigten auf diesen Weg zu verweisen, wenn bereits das Einziehungsverfahren völlige Klarheit erbracht hat, daß dem Einziehungsbeteiligten das geltend gemachte Recht zusteht, daß ihn kein den Entschädigungsanspruch ausschließender Vorwurf trifft, und wie hoch sein Schade ist. §26 in Verb. mit§§23,240WiG.und für Wirtschaftsstrafsachen § 7 WiGStG. sehen deshalb vor, daß bei der Einziehung auch über einen liquiden Entschädigungsanspruch zu entscheiden ist; ist eine solche Entscheidung untunlich, insbesondere weil sie die Entscheidung über die Einziehung verzögern würde, so sind in der Entscheidung dem Dritten seine Rechte vorzubehalten, die er dann im Wege des Zivilprozesses verfolgen kann (§ 23 Abs. 3, 5 OWiG.). Diese Vorschriften enthalten einen allgemeinen Rechtsgedanken und erheischen deshalb auch bei der selbständigen Einziehung aus Anlaß anderer Straftaten entsprechende Anwendung (a. M. OLG. Hamburg NJW. 1953 1465). Daß die Nutzbarmachung der Ergebnisse eines strafgerichtlichen Verfahrens durch Entscheidung des Strafrichters über Entschädigungsansprüche aus Anlaß einer Straftat oder eines Strafverfahrens, soweit sie ohne Beeinträchtigung des eigentlichen Zwecks des Strafverfahrens möglich ist, dem Grundgedanken der StPO. entspricht, zeigen die §§ 403ff., aber auch die Vorschriften der Gesetze von 1898 und 1904 über die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungsund Strafhaft. — Das gleiche muß dann auch gelten für Entschädigungsansprüche eines tatunbeteiligten D r i t t e i g e n t ü m e r s , den kein die Einziehung rechtfertigender Vorwurf trifft, der sie vielmehr, wie im Fall des § 86 StGB., hinnehmen muß, weil der Schutz der Allgemeinheit mit Rücksicht auf die Art des Gegenstandes oder die Besorgnis seiner Verwendung zu weiteren Straftaten zur Einziehung zwingt. Ist eine Entscheidung im (Straf- oder) selbständigen Einziehungsverfahren untunlich, so werden zweckmäßig dem Drittberechtigten seine Rechte zur Geltendmachung im Zivilprozeß vorbehalten (vgl. BGH. NJW. 1958 992); die zivilprozessuale Geltendmachung ist aber von einem solchen Vorbehalt nicht abhängig, da das Strafgericht zu einer Aberkennung des Entschädigungsanspruchs nicht zuständig ist ( K r ö n e r NJW. 1959 83). e) Wird auf Einziehung erkannt, so ist der Einziehungsgegenstand so genau zn bezeichnen, daß zweifelsfrei erkennbar ist, was eingezogen wird (RG. JW. 1985 949); ein auf dem Weg des § 458 Abs. 1 nicht behebbarer Zweifel macht die Entscheidung unvollziehbar. Auch wenn sich der Gegenstand in amtlicher Verwahrung befindet, genügt ein allgemeiner Ausspruch, etwa daß „die beschlagnahmten Gegenstände" eingezogen werden, nicht. Auch bei Druckschriften bedarf es grundsätzlich einer Aufzählung im Urteilssatz oder in einer besonderen Anlage zum Urteilssatz, mindestens aber einer Darlegung in den Urteilsgründen, wie weit die Einziehungsanordnung des Urteilssatzes reicht. Bezugnahme auf die Anklageschrift genügen nicht (BGH. NJW. 1962 2019). Nur bei besonders umfangreichem beschlagnahmten Material können die Anforderungen nach dieser Richtung gemildert werden (BGHSt. 9 431). Bei Einziehung einer staatsgetährdenden Druckschrift ist genügend bestimmt der Ausspruch, daß sämtliche in der Bundesrepublik erfaßbaren Stücke der genau zu bezeichnenden Schrift eingezogen werden (OLG. München GA. 1961 59). Der Inhalt der eingezogenen Druckschriften muß in den Urteilsgründen wiedergegeben oder doch im Kern dargestellt werden, da sonst das Revisionsgericht die richtige Rechtsanwendung nicht prüfen kann (BGH. NJW. 1962 2019). d) Bekanntmachung des Urteils — Den Einziehungsbeteiligten, die zum Termin geladen oder sonst zur Verhandlung zugelassen waren, ist das Urteil, wenn sie der Verkündung nicht beigewohnt haben, z u z u s t e l l e n (RGSt. 11 414; a. M. S c h o e t e n s a c k 105). Das muß erst recht für die Beteiligten gelten, die sich zur Beteiligung am Verfahren beim Gericht gemeldet hatten, deren Ladung jedoch ordnungswidrig unterblieben war; für sie beginnt die Frist zur Anfechtung

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§431 Anm. 10, 11

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

des Urteils erst mit dessen Zustellung (RGSt. 70 40; K l e i n k n M Anm. 4c). Eine Zustellung ist schließlich geboten an solche Einziehungsbeteiligte, deren Vorhandensein erst in der Hauptverhandlung bekannt geworden ist, deren Hinzuziehung zum Termin aber, ohne das Verfahren unangemessen zu verzögern, nicht mehr „ausführbar" war; hier verlangt es die allgemeine den Staatsorganen obliegende Fürsorgepflicht, das Urteil zuzustellen, da die Rechtsmittelfrist hier mit der Verkündung zu laufen beginnt (ebenso K l e i n k n M Anm. 4c; s. Anm. 2 zu §432). An bekannte Einziehungsbeteiligte, deren Aufenthalt unbekannt ist, erfolgt keine Bekanntmachung. Nach B e r t r a m NJW. 1962 575 ist hier öffentliche Zustellung des Urteils geboten, um ihnen — nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 44 — die Möglichkeit zu erhalten, nachträglich ein Rechtsmittel einzulegen. Aber eine öffentliche Zustellung des Urteils kommt ebensowenig in Betracht wie eine öffentliche Zustellung der Ladung (vgl. Anm. 6 c), denn durch eine solche Ermöglichung einer späten Anfechtung würde der Eintritt der Rechtskraft des Urteils in unerträglicher Weise hinausgeschoben. Zur Vermeidung der berechtigten Bedenken hinsichtlich einer Benachteiligung der Einziehungsbeteiligten kommen andere Möglichkeiten in Betracht (vgl. Anm. 3 zu § 432). — War der Beteiligte bei der Urteilsverkündung durch einen Verteidiger vertreten, so ist eine besondere Zustellung an ihn nicht erforderlich. Das in Anm. 6 zu § 268 für den Angeklagten Gesagte gilt für den Einziehungsbeteiligten, der sich nach § 431 Abs. 3 unbeschränkt vertreten lassen kann, nicht (RGSt. 34 331; 53 326; v. K r i e s 757; BenB e l i n g 684; S c h o e t e n s a c k 106; a.M. F r i e d l ä n d e r , Objektives Verfahren67; K ö h l e r JW. 1920 390 Anm. 5). 10. Für das Beschluß verfahren bestimmt Abs. 4 lediglich, daß das Gericht vor der Entscheidung die Staatsanwaltschaft und die Einziehungsbeteiligten zu hören hat. Da das Verfahren durch den Antrag der Staatsanwaltschaft in Gang gesetzt wird, bedeutet das Erfordernis der Anhörung hier, daß der Staatsanwaltschaft nach Abschluß der Ermittlungen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Stellt der Privatkläger den Antrag (vgl. Anm. 4d zu § 430), so ist die Anhörung der Staatsanwaltschaft entbehrlich (vgl. § 377 Abs. 1). Die dem Grundsatz des Art. 103 Abs. 1 GG. entsprechende Anhörung der Beteiligten ist angeordnet, da § 33 in seiner jetzt noch geltenden Fassung — der Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 will sie erweitern — eine entsprechende Vorschrift nicht enthält. Zur Anhörung gehört — entsprechend den zu § 55 OWiG. herausgebildeten Rechtsgrundsätzen (vgl. D a l c k e [ - S c h ä f e r ] [37] Anm. 3 zu § 55 OWiG.) —, daß Ermittlungsergebnisse, die neue Tatsachen oder Beweise enthalten, den Einziehungsbeteiligten bekannt zugeben sind, falls eine frühere Anhörung diese nicht zum Gegenstand hatte. Die Ermittlungen erfolgen formlos von Amts wegen nach pflichtmäßigem Ermessen des Gerichts. Es kann dabei (auch eidliche) Vernehmungen durch den beauftragten oder ersuchten Richter vornehmen (wie im Beschwerdeverfahren, vgl. Anm. 3 zu § 308). Da — anders als in § 55 Abs. 2 OWiG. — nicht die Vorschriften über das Beschwerdeverfahren für sinngemäß anwendbar erklärt sind, § 309 Abs. 1 also keine Anwendung findet, ist die Vornahme einer mündlichen Verhandlung, die sich deutlich von der förmlichen mündlichen Verhandlung i. S. des § 431 Abs. 1 abhebt — etwa zur Vernehmung oder Gegenüberstellung von Zeugen — nicht ausgeschlossen. Im übrigen unterscheidet sich das Beschlußverfahren, was die Zuziehung der Einziehungsbeteiligten und den Inhalt der Entscheidung anlangt, in nichts von einem Verfahren, in dem die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil ergeht. Der Beschluß ist zu begründen (§ 34) und, mit Rechtsmittelbelehrung versehen, allen Einziehungsbeteiligten zuzustellen (§§ 35, 35 a), wobei die Zustellung an einen vom Einziehungsbeteiligten bevollmächtigten Rechtsanwalt genügt (OLG. Köln J R . 1957 270). 11. Kosten — Einziehungsbeteiligte können in dieser Eigenschaft, da sie nicht Verurteilte i. S. des § 465 sind, nicht zur Kostentragung verurteilt werden (einhellige Auffassung: vgl. RGSt. 12198; 17114; 22 354; 74 334; BGHSt. 13 32, 41; 16 49,57; NJW. 19611364, 1366; weitere Nachw. in der 20. Aufl. Anm. 11). Die Kosten erster Instanz sind vielmehr bei Erfolg des Antrags stets der Staatskasse, bei Erfolglosigkeit, wenn die Staatsanwaltschaft den Antrag gestellt hat, der Staatskasse, wenn ein Privatkläger den Antrag gestellt hat, diesem aufzuerlegen. Ihre Auslagen haben die Einziehungsbeteiligten selbst zu tragen, da § 467 Abs. 2 aus demselben Grund wie § 465 keine Anwendung findet (vgl. Anm. 4 c zu § 467; RGSt. 22 354; 53 127; 74 334; BGHSt. 13 32, 41; 16 49, 57). Entsprechendes gilt bei der selbständigen Mehrerlösabführung

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Vierter Abschnitt. § 431 Anm. 12 Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer) § 4 3 2 Anm. 1,2 nach §§ 10, 11 WiStG. 1954 (BayObLG. Rpfleger 1954 643). Wegen der Kosten eines erfolglos eingelegten Rechtsmittels s. § 473 und dort Anm. 7 a). 12. Vollstreckung, a) Mit der Rechtskraft der die Einziehung aussprechenden Entscheidung geht das Eigentum kraft Gesetzes (originär) auf den Fiskus über; Rechte Dritter erlöschen (vgl. Vorbem. 6, 7). Es erlischt also das Eigentum eines Einziehungsbeteiligten auch dann, wenn er — mit oder ohne sein Verschulden oder Verschulden von Staatsanwaltschaft oder Gericht — am Verfahren nicht beteiligt war (Henkel StraiverfR. 492; P e t e r s Strafpr. 479; a. M. Beling 471). Soweit sich der Einziehungsgegenstand aber im Zeitpunkt der Rechtskraft nicht in amtlicher Verwahrung befindet, kann aus der Entscheidung nach Maßgabe des § 463 die Vollstreckung unmittelbar nur gegen die in der Entscheidung als Einziehungsbeteiligte aufgeführten Personen betrieben werden, wenn sich der Gegenstand in ihrem Gewahrsam befindet. Gegen andere Personen, die zur freiwilligen Herausgabe nicht bereit sind, insbes. gegen jemanden, der behauptet, nach Rechtskraft gutgläubig Eigentum erworben zu haben, bedarf es der Schaffung eines Vollstreckungstitels, indem der Staat als Eigentümer seinen Herausgabeanspruch im Wege des Zivilprozesses geltend macht (§61 Abs.4 StVollstrO. 1956; vgl. dazu Vorbem. 7Aa; s. aber §459 Abs. 3 RAbgO.; a.M. KleinknM Anm. 5c III zu §432; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 7: Vollstreckung unmittelbar aus der Einziehungsentscheidung unter Anwendung von Verwaltungszwang; § 61 Abs. 4 StVollstrO. mache praktisch Einziehungsentscheidungen unvollstreckbar, wenn der Gegenstand nicht vorher beschlagnahmt sei). Wegen der nachträglichen Geltendmachung unberücksichtigt gebliebener Drittrechte vgl. Anm. 3 zu § 432. b) Ist die Sache, die eingezogen werden soll, vor Rechtskraft der Entscheidung durch V e r m i s c h u n g untergegangen — z. B. Wein —, so darf die Entscheidung in die neuentstandene Sache nicht vollstreckt werden (RGSt. 42 125; vgl. noch RGSt. 63 26).

§433 (1) Die Rechtsmittel gegen das Urteil stehen der Staatsanwaltschalt, dem Privatkläger und den im § 431 bezeichneten Personen zu. (2) Gegen den Beschluß (§ 481 Abs. 4) ist sofortige Beschwerde zulässig. Abs. 1 gilt entsprechend. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § —. II. Entw. § 374. III. Entw. § 405. Änderungsvorschläge: NE I, II § 459 Abs. 4, § 458. NE III § 441 Abs. 4. EGStGB.Entw. = 1930 Art. 70 Ziff. 236. § 420 StPO.-Entw. 1939. Spätere Änderungen: Durch Art. 4 Nr. 47 des 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) ist Abs. 2 eingefügt worden. 1. Zur Ergreifung der Rechtsmittel sind auch die Einziehungsbeteiligten berechtigt, die im Verfahren erster Instanz noch n i c h t als solche a u f g e t r e t e n waren, denn sie sind dadurch beschwert, daß die Entscheidung, wenn sie rechtskräftig wird, ihr Recht zum Erlöschen bringt — vgl. Anm. 12 zu § 431 — (RGSt. 11 414; heute nicht mehr zweifelhaft). Ein Einziehungsbeteiligter, der nicht selbst Rechtsmittel eingelegt hat, kann, wenn ein anderer Beteiligter ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt hat, noch in der Rechtsmittelinstanz — bei Berufung bis zur Beendigung der Schlußvorträge, bei sofortiger Beschwerde bis zum Ergehen der Beschwerdeentscheidung — seine im ersten Rechtszug nicht vorgetragenen Rechte geltend machen; § 24 Abs.2 Satz 2 OWiG. und der auf diese Vorschrift verweisende § 7 WiStG. 1954, wo dies ausdrücklich ausgesprochen wird, enthalten einen allgemeingültigen Rechtsgrundsatz (ebenso K l e i n k n M Anm. 3 zu § 431). — Ist der Antrag auf Einziehung oder Unbrauchbarmachung z u r ü c k g e w i e s e n , so steht dem Einziehungsbeteiligten mangels Beschwer ein Rechtsmittel nicht zu (RG. DStRZ. 2 459). — Die Vorschriften des § 296 Abs. 2 und § 301 gelten auch für das selbständige Einziehungsverfahren (RGSt. 48 27). 2. Die Frist zur Einlegung der Berufung gegen ein Urteil beginnt für die Beteiligten, die beim Verfahren der Vorinstanz noch nicht beteiligt waren, mit der Verkündung des Urteils (RGSt. 11 414; RG. I 602/17 vom 20.12.1917); für die, denen das Urteil durch Zustellung bekanntzumachen war (Anm. zu 9c § 431), beginnt sie mit der Zustellung. Ergeht die Entschei237

§432

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Anm. 8 düng durch Beschloß, so fehlt es an einem der Verkündung des Urteils entsprechenden Zeitpunkt, der die Beschwerdefrist für die im 1. Rechtszug noch nicht hervorgetretenen Einziehungsbeteiligten fixieren könnte. Andrerseits kann die Rechtskraft des Beschlusses nicht in der Schwebe bleiben; der Anfechtbarkeit müssen daher für alle Einziehungsbeteiligten feste zeitliche Grenzen gezogen sein. Für diejenigen, die ihre Rechte, sei es aus eigner Initiative, sei es veranlaßt durch eine Zuziehung von Amts wegen (Anm. 6 zu § 431) im 1. Rechtszug geltend gemacht haben, beginnt die Beschwerdefrist mit der Zustellung des Beschlusses; ist eine Zustellung versehentlich zunächst unterblieben, so muß sie nachgeholt werden und setzt die Beschwerdefrist in Lauf. Ein Einziehungsbeteiligter, der sich nicht im ersten Rechtszug gemeldet hat, kann selbständige Beschwerde während des Laufs einer etwa für einen anderen Beteiligten durch Zustellung eröffneten Beschwerdefrist einlegen; nach deren ungenutztem Ablauf — falls sich kein Beteiligter in 1. Instanz gemeldet hatte, nach Ablauf der für die Staatsanwaltschaft laufenden Beschwerdefrist — ist der Beschluß rechtskräftig. Nach Rechtskraft der Einziehungsentscheidung ist kein Raum für die nachträgliche Geltendmachung von Drittrechten im Rechtsmittelweg (OLG Celle NJW. 1963, 1369; E b S c h m i d t Anm. 6; K l e i n k n M Anm. 5b). 3. Der tatunbeteiligte Eigentümer kann, wie die Ausführungen in Anm. 2 zeigen, weil er von dem schwebenden Einziehungsverfahren, das Gericht aber von dem Drittrecht oder vom Aufenthalt des Eigentümers nichts wußte, durch gerichtliche Entscheidung enteignet werden, ohne etwas davon zu ahnen. Das Ergebnis drängt dazu, dem Beteiligten Rechtsbehelfe an die Hand zu geben — ihn nicht nur darauf zu verweisen, daß er den Fiskus bitten könne, ihm aus Billigkeitsgründen (im Gnadenwege) das verlorene Eigentum zurückzugewähren oder ihn auf die Geltendmachung von Rechten aus Art. 14 GG. zu verweisen —, um nachträglich seine Rechte geltend zu machen, namentlich dann, wenn ihm selbst der eingezogene Gegenstand durch eine Straftat entzogen worden war (vgl. dazu Vorbem. 7 A a). Das gebietet auch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG.). Folgende Lösungen sind erwogen worden: a) dem Drittberechtigten Einwendungen gegen die Entscheidung nach §§ 458, 462 einzuräumen (so W a g n e r MDR. 1961 98; OLG. Celle NJW. 1963, 1369; S c h w - K l e i n k n e c h t Anm. 2); hierzu kann auf die Ausführungen in Vorbem. 7 A a vor § 430 verwiesen werden; b) den rechtskräftigen Einziehungsbeschluß aufzuheben (zu „widerrufen"), wenn sich herausstellt, daß er auf unrichtiger tatsächlicher Grundlage beruht (so KleinknM Anm. 4). Aber der Beschluß entspricht einem Urteil gleichen Inhalts; seine Rechtsbeständigkeit kann daher nicht geringer sein als die eines Urteils; c) den Weg der Wiederaufnahme des Verlahrens zur Verfügung zu stellen. Diese Möglichkeit ist seit langem streitig (Nachweise bei E b S c h m i d t Anm. 9). Die 19. Aufl. (Anm. 4 zu §432) bemerkte dazu: „Eine Wiederaufnahme des Verfahrens läßt das Gesetz im selbständigen Einziehungsverfahren nicht zu (Binding 224; a. M. B e n - B e l i n g 686; S c h o e t e n sack 125)". LG Zweibrücken und OLG Neustadt NJW. 1953 1565 sprechen dem Einziehungsbeteiligten das Recht ab, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen, weil § 432 ihm nur ein Rechtsmittelxecht einräume, der Wiederaufnahmeantrag aber ein Rechtsbehelf sei (a. M. H a r t s t a n g e Anm. a. a. 0., weil die formalistische Unterscheidung zwischen Rechtsmittel und Rechtsbehelf unhaltbar sei; daß diese Unterscheidung aber so „formalistisch" nicht ist, ergibt sich daraus, daß § 390 es für erforderlich hält, dem Privatkläger neben dem Recht, Rechtsmittel einzulegen, das Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich zuzubilligen, und dem gesetzlichen Vertreter steht neben dem Recht, Rechtsmittel für den Beschuldigten einzulegen — § 296 —, das Recht, die Wiederaufnahme zu beantragen, nur kraft der besonderen Vorschrift des § 365 zu). OLG Neustadt a. a. 0. verneint das Wiederaufnahmeantragsrecht weiterhin mit der Begründung, daß, wenn im subjektiven Strafverfahren auf Einziehung erkannt sei, der Verurteilte gemäß § 363 nicht die Wiederaufnahme mit dem Ziel betreiben könne, die Einziehung in Fortfall zu bringen; weitergehende Rechte als der Verurteilte im subjektiven Strafverfahren könne der Einziehungsbeteiligte im objektiven Einziehungsverfahren nicht haben. Die Erwägung von H a r t s t a n g e a. a. 0., §363 sei unanwendbar, denn für den Einziehungsbeteiligten entspreche die Aufhebung der Einziehung nicht einer „anderen Strafzumessung", sondern einer Urteilsaufhebung unter Freispruch, hat allerdings manches für sich (s. auch K l e i n k n M Anm. 3). Aber dann erhebt sich als weiteres Bedenken die Frage, ob gegen einen Einziehungsbeschluß eine Wiederaufnahme zulässig ist, da nach h. M. (vgl. Vorbem. 2c vor § 359) gegenüber Beschlüssen eine Wiederaufnahme nicht in Betracht kommt ( E b S c h m i d t

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Vierter Abschnitt. § 432 Anm. 4, 5 Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer) § 433 Anm. 9 lehnt, weil es gegen den Beschluß keine Wiederaufnahme gäbe, auch die Möglichkeit der Wiederaufnahme gegen das Urteil ab). Dieses Bedenken wäre überwindbar, wenn man den Einziehungsbeschluß deshalb für wiederaufnahmefähig erklärt, weil er — ebenso wie der Strafbefehl (§373a) gegenüber dem Urteil — inhaltlich einem Einziehungsurteil entspricht. S. zur Frage der Wiederaufnahme ferner OLG. Celle NJW. 1963,1369. Auch wenn man sich über alle diese Bedenken hinwegsetzen wollte, wäre der schwerfällige Apparat des Wiederaufnahmeverfahrens, der nur dazu geschaffen ist, in Ausnahmefällen ein materiell unrichtiges Urteil zu korrigieren, nicht der angemessene Weg, nachträglich hervortretende Drittrechte zu berücksichtigen. § 421 StPO.-Entw. 1939 schlug vor, daß der Einziehungsbeteiligte binnen bestimmter Frist Einwendungen gegen die rechtskräftig (durch Urteil oder Beschluß) angeordnete Einziehung in einem formlosen Nachverfahren geltend machen könne, wenn er zum Verfahren nicht zugezogen worden ist oder ohne eigenes Verschulden die Hauptverhandlung versäumt hat. In §§ 25,26 Abs. 3 OWiG. und in § 7 WiStG. 1954 ist dieser Gedanke in das geltende Recht eingegangen. Danach kann der Eigentümer, falls die Versäumung der Geltendmachung seines Eigentums im Einziehungsverfahren nicht auf seinem Verschulden beruht, binnen Jahresfrist nach Rechtskraft der Einziehungsentscheidung die nachträgliche Aufhebung der Einziehung und, wenn hierdurch (z. B. wegen inzwischen erfolgter Verwertung) das Eigentum nicht wiederhergestellt werden kann, die Herausgabe des Erlöses beantragen; unter den gleichen Voraussetzungen kann der Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts nachträglich Entschädigung für den Rechtsverlust beantragen, den er durch das Erlöschen seines Rechts infolge der Einziehung erlitten hat. Es bestehen keine Bedenken, auch hierin einen allgemeine Geltung beanspruchenden Rechtsgedanken zu sehen und die genannten Vorschriften des OWiG. und WiStG. auch bei der selbständigen Einziehung aus Anlaß anderer Straftaten entsprechend anzuwenden. Wenn OLG. Celle NJW. 1963, 1369 demgegenüber einwendet, daß es sich um eine bisher nur für bestimmte Teilrechtsgebiete getroffene und deshalb einer Verallgemeinerung nicht zugängliche Regelung handele, so ist dieser Begründung der Boden entzogen, nachdem BGHSt. 19, 7 (Gr. Sen) = NJW. 1963,1988 sich für die rechtsähnliche Anwendung des § 24 OWiG. auf vergleichbare Fälle unterschiedsloser Einziehung ausgesprochen hat (vgl. Vorbem. 7 Ab vor § 430). 4. Eine sachliche Entscheidung über die Berufung des Einziehungsbeteiligten kann, da die StPO. kein schriftliches Berufungsverfahren zuläßt, nur getroffen werden, wenn der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung erschienen oder vertreten ist (RG. II 449/26 vom 19. 3.1926). 5. Ne bis in idem — Ist der Antrag auf Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung rechtskräftig abgewiesen, so darf, da die Rechtskraft sich nur auf den im Antrag bezeichneten Tatvorgang bezieht, ein neues Einziehungsverfahren auf Grund eines anderen selbständigen Verbreitungsakts stattfinden (RGSt. 46 421). Auch besteht kein Hindernis, ein neues Strafverfahren gegen eine b e s t i m m t e Person einzuleiten (z. B. bei nachträglicher Ergreifung des flüchtigen Täters) und in diesem Verfahren nochmals über die Einziehung zu entscheiden (Friedl ä n d e r 69; H e r s c h e l , Die Rechtskraft der strafprozessualen Entscheidungen über Einziehung und Unbrauchbarmachung 36; von H i p p e l 652; P e t e r s 479; E b S c h m i d t Anm. 16). Bei unterschiedslos zulässiger Einziehung kann, wenn der zu Strafe und Einziehung Verurteilte im Wiederaufnahmeverfahren wegen fehlender Zurechnungsfähigkeit unter Aufhebung der Einziehung freigesprochen wird, die Einziehung im selbständigen Verfahren nachgeholt werden (OLG. Hamm GA. 1958 378).

§433 (1) Das im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes befindliche Vermögen eines Beschuldigten, gegen den -wegen eines Verbrechens des Hochverrats, des Verfassungsverrats oder des Landesverrats (§§ 80 bis 83, 89, 100 bis 100b, lOOd Abs.l und 1001 des Strafgesetzbuchs) die öffentliche Klage erhoben oder Haftbefehl erlassen worden ist, kann mit Beschlag belegt werden. Die Beschlagnahme umfaßt auch das Vermögen, das dem Beschuldigten später zufällt. Sie wirkt, wenn sie nicht vorher aufgehoben wird, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens. (2) Die Beschlagnahme wird durch den Richter angeordnet. Bei Gefahr im Verzug kann die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme vorläufig anordnen; die vorläufige Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen vom Richter bestätigt wird. (3) Die Vorschriften der §§ 291 bis 293 gelten entsprechend.

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§433 Anm. 1—B

Strafprozeßordnung. Sechstes Buch

Entstehungsgeschichte: I., II. und III. Entw. § —. Änderungsvorschläge: NE I, II §§ 460, 461. NE III § 444. EGStGB. = Entw. 1930 Art. 70 Ziff. 236. StPO. = Entw. 1939 §§ 229—231. Spätere Änderungen: § 433 lautete ursprünglich: „Auf die im § 93 des Strafgesetzbuchs vorgesehene Beschlagnahme des Vermögens eines Beschuldigten finden die Bestimmungen der §§ 291 bis 293 entsprechende Anwendung". Danach waren die Voraussetzungen einer Vermögensbeschlagnahme bei Hoch- und Landesverrat im StGB, geregelt; § 433 beschränkte sich auf die Regelung des Verfahrens bei der Beschlagnahme. Durch das Ges. vom 24. 4.1934 (RGBl. I 341) wurde § 93 StGB, aufgehoben; § 433 erhielt eine neue Fassung, die inhaltlich der heute geltenden entspricht. Die jetzige Fassung beruht auf Art. 4 Nr. 7 des 1. Strafrechtsänderungsges. vom 30. 8.1961 (BGBl. I 739). 1. Nach § 94 StPO. können grundsätzlich nur Gegenstände beschlagnahmt werden, die als Beweismittel von Bedeutung sein können oder der Einziehung unterliegen. Die §§ 283, 284, 290 erweitern die Beschlagnahmevoraussetzungen im V e r f a h r e n g e g e n A b w e s e n d e . Nach §§ 283, 284 können zur Deckung der den Angeschuldigten möglicherweise treffenden höchsten Geldstrafe und der Verfahrenskosten einzelne Vermögensgegenstände, und, wenn eine solche Deckung nicht ausführbar erscheint, sein ganzes im Bereich der inländischen Gerichtsbarkeit befindliches Vermögen mit Beschlag belegt werden. Nach § 290 ist — als Mittel zur Erzwingung der Gestellung — die Vermögensbeschlagnahme auch zulässig, wenn die öffentliche Klage erhoben ist und Gründe vorliegen, die den Erlaß eines Haftbefehls rechtfertigen würden (vgl. Anm. l z u §§ 290—294). Demgegenüber setzt §433 nicht voraus, daß der Beschuldigte abwesend ist. Der Zweck der Vermögensbeschlagnahme ist hier also ein anderer als in §§ 284, 290: sie ist eine Sicherungsmaßnahme; sie soll bei einem schwerster Straftaten gegen den Staat Beschuldigten verhindern, daß er sein Vermögen während des Strafverfahrens zu weiteren einschlägigen Straftaten verwendet oder anderen zu diesem Zweck überläßt (BGH. MDR. 1963 43; E b S c h m i d t Anm. 3; K l e i n k n M Anm. 1); sie soll, so gesehen, den Beschuldigten „unschädlich machen". Ebenso wie die Vermögensbeschlagnahme nach § 290 entfällt, wenn feststeht, daß mit ihrer Hilfe die Gestellung des Abwesenden vor Gericht nicht erzwungen werden kann (vgl. Anm. 1 zu §§ 290—294), ist auch eine Beschlagnahme nach § 433 ausgeschlossen, wenn die Gefahr, der § 433 begegnen will, aus anderen Gründen nicht besteht. 2. Die Beschlagnahme setzt voraus, daß wegen eines der in Abs. 1 bezeichneten Verbrechen entweder die öffentliche Klage (durch Antrag auf Voruntersuchung, E b S c h m i d t Anm. 4) erhoben oder ein Haftbefehl erlassen ist. a) Die Beschlagnahme steht im Ermessen des Gerichts. Zuständig ist der jeweils mit der Sache befaßte Richter, also im vorbereitenden Verfahren der Amtsrichter (§§ 162,165) oder der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs (§ 168a), in der Voruntersuchung der Untersuchungsrichter (vgl. dazu Anm. II 1 a zu § 98), sonst das jeweils zuständige Gericht. b) Der Beschlagnahmebeschluß ist gemäß §§ 433 Abs. 3, 291 im Bundesanzeiger bekanntzumachen und erlangt mit der ersten Bekanntmachung im Bundesanzeiger die in § 292 beschriebene Wirkung. Da aber — anders als im Fall der §§ 284, 290 — der Beschuldigte nicht notwendig abwesend ist, ist ihm unabhängig von der Bekanntmachung im Bundesanzeiger der Beschluß nach dem Grundsatz des § 35 (mit Gründen versehen, § 34) bekanntzumachen, soweit dies ausführbar und — vgl. § 101 — ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme möglich ist (ebenso K l e i n k n M Anm. 6a ). Eine solche Bekanntmachung hat nicht die mit der ersten Bekanntmachung im Bundesanzeiger verbundene Wirkung, daß Verfügungen des Beschuldigten unter Lebenden schlechthin nichtig sind — absolutes gesetzliches Veräußerungsverbot i. S. des § 134 BGB. (vgl. Anm. 4b zu § 292) —, sondern setzt, ebenso wie die Beschlagnahme nach § 94, nur ein relatives Veräußerungsverbot nach § 135 BGB. in Wirksamkeit. c) Gegen den Beschlagnahmebeschluß findet einfache Beschwerde nach § 304 statt; vgl. dazu § 134 Abs. 3 GVG. 3. Bei Gefahr im Verzug (vgl. Anm. I I 2 a zu § 98) kann die Staatsanwaltschaft — aber nicht ihre Hilfsbeamten i. S. des § 152 GVG. — die Beschlagnahme vorläufig anordnen; die Voraussetzungen des § 433 Abs. 1 müssen auch hier gegeben sein. Auch die vorläufige Anordnung ist, soweit ausführbar und angemessen, dem Beschuldigten bekanntzugeben, wie dies in § 101 für

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Vierter Abschnitt. § 4 3 3 Amn. 4 Verfahren bei Einziehungen und Vermögensbeschlagnahmen (Schäfer) § § 4 3 4 — 4 4 8 die vorläufige Postbeschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft vorgeschrieben ist. Wie bei der Postbeschlagnahme (§ 100 Abs. 2) tritt die vorläufige Anordnung ipso iure außer Kraft, wenn sie nicht binnen 3 Tagen vom Richter bestätigt wird. Die Dreitagefrist rechnet, wie anzunehmen, von der vollen rechtlichen Wirksamkeit der Beschlagnahme, also von der ersten Bekanntmachung im Bundesanzeiger ab. Denn auch die vorläufige Anordnung, die mit der formlosen Bestätigung durch den Richter die Bedeutung einer von vornherein durch den Richter angeordneten Beschlagnahme erlangt, ist im Bundesanzeiger bekannt zu machen, während es einer entsprechenden Bekanntmachung der Bestätigung nicht bedarf (a. M. K l e i n k n M Anm. 6b). Art. 70 Ziff. 236 EG. StGB.-Entwurf 1930 (dort § 433 a Abs. 2 StPO.), auf dessen Vorschlägen § 433 Abs. 2 Satz 2 beruht, wollte dies klarstellen, indem er die Bekanntmachung des Beschlusses über die Beschlagnahme und ihre Aufhebung und der vorläufigen Anordnung (aber nicht der Bestätigung) im Reichsanzeiger vorsah. Bei der Berechnung der Dreitagefrist wird der Bekanntmachungstag gemäß § 42 nicht mitgerechnet. Zur Wahrung der Frist genügt es, wenn während ihres Laufs das Gericht einen schriftlichen Bestätigungsbeschluß erläßt, für dessen Bekanntgabe an den Beschuldigten das in Anm. 2 b Gesagte gilt. Eine verspätete Bestätigung ist als neue richterliche Beschlagnahme anzusehen. 4. Wegen der Bedeutung der in Abs. 3 für entsprechend anwendbar erklärten §§ 291 bis 293 im übrigen wird auf die Anmerkungen zu diesen Vorschriften Bezug genommen. Spätestens mit der Rechtskraft der das Verfahren beendigenden Entscheidung endet kraft Gesetzes die Wirkung der Beschlagnahme. Um dies nach außen kundzumachen, bedarf es eines die Beendigung der Beschlagnahme deklaratorisch aussprechenden Beschlusses, der — wie ein vor rechtskräftiger Verfahrensbeendigung gefaßter Aufhebungsbeschluß (§ 293 Abs. 2) — der Bekanntmachung in den Blättern bedarf, in denen der Beschlagnahmebeschluß und die vorläufige Anordnung der Staatsanwaltschaft veröffentlicht wurden.

Fünfter Abschnitt §§ 4 3 4

4 4 8

(weggefallen)

Der 6. Abschnitt enthielt ursprünglich Vorschriften über das Verfahien gegen Abwesende, die sich der Wehrpflicht entzogen. Als nach dem ersten Weltkrieg die allgemeine Wehrpflicht wegfiel und (durch Ges. vom 17. 8. 1920, RGBl. 1581) die Militärgerichtsbarkeit — außer in Kriegszeiten und für die an Bord von Kriegsschiffen eingeschifften Angehörigen der Reichsmarine — aufgehoben wurde, wurden in dem 5. Abschnitt die „Besonderen Vorschriften für das Verfahren bei militärischen Straftaten, für Strafsachen gegen Angehörige der Reichswehr und für Militärstrafsachen" eingestellt (i. d.F. der VO. vom 22.3.1924, RGBl. I 336). § 435 wurde durch Art. II Nr. 4 des Ges. zur Vereinfachung des Militärstrafrechts vom 30.4.1926 (RGBl. 1197) aufgehoben. Die spätere Wiedereinführung der Militärgerichtsbarkeit (Ges. vom 12. 5. 1933, RGBl. I 264) in Verbindung mit der Wiedereinführung der allgemeinen Wehrpflicht führten zu einer erneuten Umgestaltung des 5. Abschnittes. In der Neufassung durch Art. 7 desGes.vom28.6.1935(RGBl. 1844) enthielt er wieder die Vorschriften über das „Verfahren gegen Abwesende, die sich der Wehrpflicht entzogen haben"; die §§ 442bis448 fielen bei der Neufassung weg. Nachdem2. Weltkrieg wurden diese Vorschriften gegenstandslos und sind bei der Neufassung der StPO. durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 (BGBl. 455) weggefallen. Aus Anlaß der Errichtung der Bundeswehr und der erneuten Wiedereinführung der Wehrpflicht traf Art. 96 a GG. (eingefügt durch Ges. v. 19. 3.1956, BGBl. 1111; jetzt i. d. F. des Ges. v. 6. 3.1961, BGBl. 1141) Bestimmung über dio Ausübung der Strafgerichtsbarkeit gegenüber den Angehörigen der neuen Streitkräfte. Das in Art. 96 a GG. vorgesehene Bundesgesetz, das die Errichtung von Wehrstrafgerichten zur Ausübung der Strafgerichtsbarkeit im Verteidigungsfall sowie über Angehörige der Streitkräfte, die in das Ausland entsandt oder an Bord von Kriegsschiffen eingeschifft sind, regeln soll, ist bisher nicht ergangen ; auch sind bisher keine besonderen Vorschriften über die Durchführung von Strafverfahren gegen Angehörige der Bundeswehr vor den ordentlichen Strafgerichten ergangen, so daß uneingeschränkt die allgemeinen Vorschriften der StPO. und des GVG. gelten. 16

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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Siebentes

Buch

Strafvollstreckung und Kosten des Verfahrens Erster Abschnitt

Strafvollstreckung Vorbemerkungen Ubersicht 1. Begriff der Strafvollstreckung im allgemeinen 2. Strafvollstreckung und Strafvollzug a) Aufgabenbereich der Vollstreckungsbehörden b) Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßnahmen. Verhältnis der Vollstreckungs- zur Vollzugsbehörde c) Systematische Stellung des Vollstrekkungs- und Vollzugsrechts 3. Vollstreckung und Vollzug als Angelegenheiten der Justizverwaltung. Rechtsgrundlage a) Strafvollstreckungsordnung (StVollstr0.) und Richtlinien zum JGG. (RiJGG.) b) Dienst- und Vollzugsordnung (DVollz0.)

4. Der Rechtsschutz des Verurteilten gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde (§§ 458, 461, 463 a StPO., § 21 StVollstrO., §§ 23 ff. EGGVG.) 5. Der Rechtsschutz des Gefangenen gegen Maßnahmen der Vollzugsbehörde. Geschichtliche Entwicklung. Reformversuche. Verhältnis der Beschwerde nach der DVollzO. zur Anfechtung nach §§ 23ff. EGGVG

6. Grundlagen des Vollzugs von Jugendstrafe und Jugendarrest 7. Rechtsstellung des Gefangenen im ausländischen Recht. Internationale Reformbestrebungen 8. Die Anfechtbarkeit von Vollstreckungsund Vollzugsmaßnahmen nach §§ 23ff. EGGVG. im einzelnen a) Grundgedanke b) Anfechtbarkeit der Vollstreckungsmaßnahmen. Verhältnis zu § 458 StPO c) Anfechtbarkeit der Vollzugsmaßnahmen 9. Geltungsbereich der §§ 449ff. a) Abgrenzung im einzelnen b) Besonderheiten des Steuerstrafverfahrens 10. Vollstreckung im Bußgeldverfahren 11. Nebengeschäfte der Vollstreckung 12. Rechtshilfe bei der Strafvollstreckung 13. Strafvollstreckung und Strafvollzug bei Soldaten der Bundeswehr 14. Reformvorschläge 16. Literatur

1. Unter der zusammenfassenden Bezeichnung „Strafvollstreckung" regelt der 1. Abschnitt des 7. Buches eine Reihe von Obliegenheiten des Gerichts und der Staatsanwaltschaft, die nach Rechtskraft eines Urteils bei der Ausführung des Urteilsspruchs erforderlich werden. Dabei war die Bezeichnung „Strafvollstreckung von vornherein ungenau, denn Maßnahmen wie die Unbrauchbarmachung gesetzwidriger und die Vernichtung gefährlicher Gegenstände sind keine Strafen, sondern Sicherungsmaßnahmen; ihre Durchführung im Wege des Zwangs vollzieht sich aber nach dem die Vollstreckung von „Vermögensstrafen" regelnden §463 (vgl. dort Anm. la). Zu eng wurde die Überschrift des Abschnitts in dem Augenblick, als das Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933 die Einführung eines Systems von Maßregeln der Sicherung und Besserung in das Strafgesetzbuch brachte und der neu eingefügte § 463 a bestimmte, daß für die Voll242

Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

V o r §449 Anm. 2

Streckung von Maßregeln der Sicherung und Besserung die Vorschriften über die Strafvollstreckung sinngemäß gelten. Vollends unrichtig wurde die Überschrift, als das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) die gerichtliche Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung und über die bedingte Entlassung (§§ 23—26 StGB.) einführte und die im Zusammenhang damit nach Rechtskraft des Urteils erforderlichen Entscheidungen und Maßnahmen in den §§ 453, 453 a, 454 regelte. Abgesehen von dem Widerruf der Aussetzung handelt es sich bei der Belehrung (§ 453 a) und den nachträglichen Entscheidungen (§ 453) wohl um Maßnahmen, die der Durchführung (der Vollstreckung) des auf Strafaussetzung lautenden Urteils dienen, aber es handelt sich dabei, wie immer man auch den materiellen (nicht: den rechtstechnischen) Gehalt einer mit Strafaussetzung verbundenen Verhängung einer Strafe wertet (vgl. dazu Bruns GA 1956 198ff.), eben nicht um Maßnahmen, die der Strafvollstreckung — die Vollstreckung ist ja gerade ausgesetzt — oder auch nur der Sicherung einer künftigen Vollstreckung dienen, denn die in §§ 453, 453a bezeichneten Maßnahmen sollen die Bewährung fördern und damit eine Strafvollstreckung nach Möglichkeit entbehrlich machen. Es handelt sich also bei der umfassenden Bezeichnung „Strafvollstreckung" in Wahrheit um eine pars pro toto = Bezeichnung für die Summe der Maßnahmen, die auf Verwirklichung einer von einem Strafgericht erlassenen Entscheidung gerichtet sind, auch wenn die in dem Spruch festgesetzte Unrechtsfolge nicht in einer Strafe besteht. Folgerichtig verwendet der Entw. des Strafvollzugsges. 1927 (vgl. Anm. 5) nicht mehr die Ausdrücke „Strafvollstreckung", „Strafvollstreckungsbehörde" usw., sondern spricht von der „Vollstreckung der Entscheidungen der Strafgerichte" (§ 1) und bezeichnet die Organe, denen die Vollstreckung obliegt, als „Vollstreckungsbehörde". 2. Strafvollstreckung und Strafvollzug. Nach der Grundregel das § 451 erfolgt die Strafvollstreckung grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft; sie ist „Strafvollstreckungsbehörde". Aus dem Wortsinn von „Strafvollstreckung" müßte gefolgert werden, daß der Begriff alle Maßnahmen umfaßt, die zur Verwirklichung der im Urteil festgesetzten Unrechtsfolgen erforderlich sind; die Aufgabe der Strafvollstreckungsbehörde besteht, so gesehen, nicht nur darin, die Vollstreckung herbeizuführen, sondern auch darin, sie durchzuführen. In der Tat ist die der Vollstreckungsbehörde obliegende Aufgabe so zu verstehen; eine wichtige Ausnahme gilt jedoch für die Verwirklichung von Freiheitsstrafen und von mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung sowie von Jugendarrest. a) Soweit es sich nicht um Freiheitsstrafen und mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung handelt, trifft die Vollstreckungsbehörde alle Maßnahmen, die zur Durchführung der Entscheidung erforderlich sind (§ 3 Abs. 1 StVollstrO.). Ist die Durchführung nach gesetzlicher Vorschrift einer anderen Stelle übertragen, so beschränkt sich die Aufgabe der Vollstreckungsbehörde darauf, die in ihrem Bereich möglichen und erforderlichen Schritte zu unternehmen, um der anderen Stelle die Übernahme und Ausübung ihrer Obliegenheiten zu ermöglichen. Lautet z. B. das Urteil auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht, so ist nach § 38 Abs. 2 StGB, die Stellung des Verurteilten unter Polizeiaufsicht Sache der höheren Landespolizeibehörde und die Aufgabe der Vollstreckungsbehörde erschöpft sich darin, durch Mitteilung des Urteils dieser Stelle eine Prüfung zu ermöglichen, ob sie die Stellung unter Polizeiaufsicht anordnen will (§ 58 StVollstrO.). Soweit aber eine solche Zuständigkeitsübertragung nicht erfolgt ist, hat die Vollstreckungsbehörde selbst für die Durchführung der Entscheidung zu sorgen. Sie kann sich dabei der ihr von der Justizverwaltung zur Verfügung gestellten Hilfskräfte und der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG.) bedienen, auch im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften die Amtshilfe anderer Stellen innerhalb und außerhalb der Justiz — hier insbes. der Polizei—in Anspruch nehmen (vgl. §§ 160,161 GVG., Art. 35 GG.); die Vollstreckungsbehörde trägt aber in solchen Fällen die Verantwortung für die Maßnahmen der von ihr beauftragten oder ersuchten Stellen und Behörden in vollem Umfang und hat für Abhilfe zu sorgen, wenn diese nicht ordnungsgemäß verfahren. Ist z. B. auf Geldstrafe erkannt, so ist deren Einforderung und Beitreibung Sache der Vollstreckungsbehörde (§ 463; § 1 Abs. 4 der Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten vom 15. 2.1956, vgl. unten Anm. 3); mit der Beitreibung kann sie einen Vollstreckungsbeamten beauftragen (§ 48 StVollstrO., §§ 8,10 der Anordnung vom 15. 2.1956), dessen Maßnahmen sie zu überwachen hat. Ist auf Einziehung erkannt, so nimmt die Vollstreckungsbehörde den Gegenstand in Besitz und beauftragt, wenn der Verurteilte ihn in Besitz hat und trotz Aufforderung nicht herausgibt, den Gerichtsvollzieher mit der Zwangsvollstreckung (§ 463 StPO., § 61 16»

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V o r § 449 Asm. 2

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

StVollstrO.), der ihren Weisungen in gleicher Weise nachzukommen hat wie denen des Gläubigers bei der Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen der Zivilgerichte. Ist auf Vernichtung gemeingefährlicher Gegenstände erkannt, so nimmt die Vollstreckungsbehörde, soweit erforderlich, die Amtshilfe der Polizei oder der zuständigen Verwaltungsbehörde in Anspruch (§ 63 Abs. 5 StVollstrO.) b) Anders liegt es bei der Durchführung von Urteilen, die auf Freiheitsstrafe oder auf eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung lauten (entsprechendes gilt für Urteile, die auf Jugendarrest erkennen). Hier hat die Entwicklung dazu geführt, zwischen Strafvollstreckung und Strafvollzug zu unterscheiden. Die Freiheitsentziehung, verbunden mit der den Zielen der Freiheitsentziehung dienenden Einwirkung auf den Gefangenen, erfolgt in besonderen Vollzugsanstalten der Justizverwaltung (Strafanstalten, Jugendstrafanstalten und Gerichtsgefängnissen für den Vollzug von Freiheitsstrafen, besondere Anstalten oder besondere Abteilungen von Strafanstalten für den Vollzug von Maßregeln der Sicherung und Besserung). Strafanstalten und besondere Anstalten für den Vollzug von Maßregeln der Sicherung und Besserung haben einen hauptamtlichen Leiter, während Gerichtsgefängnisse von einem Richter oder Staatsanwalt im Nebenamt (bei Gerichtsgefängnissen am Sitz eines Landgerichts im allgemeinen vom Oberstaatsanwalt, bei solchen am Sitz eines Amtsgerichts, an dem kein Landgericht ist, vom Vorstand — aufsichtsführenden Richter — des Amtsgerichts, dem das Gefängnis angegliedert ist) geleitet werden; doch kann als Leiter ein anderer Staatsanwalt oder Richter oder ein Vollzugsbeamter bestellt werden (Nr. lff. der DVollzO.; vgl. unten Anm. 3 b). Die Aufsicht über die Vollzugsanstalten des Landes übt die oberste Behörde der Landesjustizverwaltung, in Hamburg die Gefängnisbehörde aus (Nr. 9 DVollzO.); die oberste Aufsichtsbehörde kann eine höhere Vollzugsbehörde (den Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht) bestellen, die die Aufgaben der Aufsichtsbehörde wahrnimmt (so z. B. in Hessen gemäß RdErl. v. 1 . 1 2 . 1 9 6 1 , JMB1. 1962 37). Vgl. die Übersicht über den bisherigen Rechtszustand in den einzelnen Ländern bei D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 10 zu § 92 JGG. Der Vollzugsapparat besteht organisatorisch selbständig neben der Staatsanwaltschaft, was nicht ausschließt, daß in Personalunion der Leiter der örtlichen Staatsanwaltschaft Leiter des Gerichtsgefängnisses ist. In der Spitze der Landes Justizverwaltung (außer in Hamburg) vereinigen sich die Stellung als Chef der Staatsanwaltschaft (§ 147 GVG.) mit derjenigen als oberster Leiter der Vollzugsbehörden. Obwohl der Vollzug begrifflich nur einen Ausschnitt aus dem Gebiet der Vollstreckung (i. S. der Urteilsdurchführung) bildet, sind also die Aufgaben der Vollstreckung im weiteren Sinne aufgeteilt zwischen zwei organisatorisch selbständigen Behördenbereichen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß das Wesen des modernen Vollzugs nicht nur in der den gesetzlichen Vorschriften (§§ 15, 16 Abs. 2, 3, 22 StGB.) entsprechenden Freiheitsentziehung, sondern auch und bei längerer Freiheitsentziehung sogar mit besonderem Nachdruck in den erzieherischen und resozialisierenden Einwirkungen besteht, die einen dafür geschulten Stab von Mitarbeitern erfordern, über den wohl die Vollzugsanstalten und Aufsichtsbehörden, nicht aber die Vollstrekkungsbehörde verfügt. Damit entfällt die Möglichkeit, in der Vollzugsanstalt nur ein mehr oder weniger selbständig handelndes Hilfsorgan für die Durchführung von Aufgaben zu sehen, die „eigentlich" nach § 451 der Vollstreckungsbehörde obliegen, die sich nur zur Erfüllung dieser Obliegenheiten der Vollzugsbehörden bedient (so jetzt auch — unter Aufgabe ihrer früheren abweichenden Auffassung — P o h l m a n n - H a s e m a n n 3. Aufl. Anm. 2 zu § 3 StVollstrO.; a. M. K l e i n k n M Vorbem. 4b, c vor § 449). Die Vollzugsanstalt leitet zwar ihre Legitimation, an dem Verurteilten den Vollzug der ihm auferlegten Freiheitsstrafe durchzuführen, davon ab, daß der Verurteilte ihr von der Vollstreckungsbehörde zur Verfügung gestellt, nämlich durch Aufnahmeersuchen (§ 29 StVollstrO.) in ihren Tätigkeitsbereich eingewiesen wird. Aber daraus folgt nicht, daß die Vollzugsanstalt bloßes Vollzugsorgan der Vollstreckungsbehörde wäre; sie wird vielmehr, sobald ihre Zuständigkeit begründet ist, für die nunmehr zu entfaltende spezifische Tätigkeit aus eigenem Recht tätig und erfüllt Aufgaben, die Eigenwert besitzen und selbständig neben der auf Durchführung des Urteilsspruchs gerichteten Tätigkeit der Vollstreckungsbehörde stehen (so wohl auch P e t e r s Strafpr. 546). § 451 steht dieser Betrachtungsweise nicht entgegen; keine Vorschrift des 7. Buches deutet darauf hin, daß zu der in § 451 der Staatsanwaltschaft übertragenen „Strafvollstreckung" auch der Vollzug der Freiheitsstrafe in dem Sinn gehöre, daß die Vollstreckungsbehörde Herrin des Vollzugs sei; vielmehr handelt es sich bei den in §§ 455—456b, 457, 461 der Vollstreckungsbehörde im Zusammenhang mit der Durch-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

V o r § 449 Anm. 2

führung von Freiheitsstrafen zugewiesenen Obliegenheiten um solche, die dem Bereich der Strafvollstreckung im engeren Sinn angehören. Dagegen ist die Unterscheidung zwischen der Strafvollstreckung im engeren Sinn und dem Strafvollzug der neueren Gesetzessprache geläufig. Art. 74 Nr. 1 GG. nennt neben Strafrecht und gerichtlichem Verfahren den Strafvollzug als besonderen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes und das JGG. 1953 unterscheidet deutlich zwischen Vollstreckung und Vollzug (vgl. Überschrift des 3. Hauptstücks) und weist die Aufgaben der Vollstreckung dem Vollstreckungsleiter (§ 82 JGG.), die des Vollzugs aber dem Vollzugsleiter (bei Jugendarrest dem Jugendrichter am Vollzugsort, §90 Abs. 2, bei Jugendstrafe dem Leiter der Jugendstrafanstalt, vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 9 a zu § 92) zu. Es ist demnach nichts weiter als eine Verdeutlichung des geltenden Rechts, wenn der Entw. des Strafvollzugsges. 1927 (RT.-Drucks. Nr. 3628) in § 2 die Aufgabe der Vollstreckungsbehörde mit den Worten umschreiben wollte: „Die Vollstreckung der Entscheidungen [der Strafgerichte] wird von der Vollstreckungsbehörde veranlaßt und, soweit nicht anderes bestimmt ist, von ihr durchgeführt", während § 4 die Aufgabe der Vollzugsbehörde dahin kennzeichnen sollte: „Der Vollzug der Freiheitsstrafen und der mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Besserung und Sicherung liegt den Vollzugsbehörden ob"; § 4 sollte „zum Ausdruck bringen, daß der Vollzug der Freiheitsstrafen und der mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Besserung und Sicherung grundsätzlich anderen Behörden obliegt wie die Vollstreckung, nämlich der Vollzugsbehörde" (amtl. Begr. zu § 4). Diese Betrachtungsweise liegt schließlich auch der StVollstrO. 1956 (über deren Bedeutung vgl. unten Anm. 3) erkennbar zugrunde. § 3 Abs. 1 a. a. 0. besagt über die allgemeine Aufgabe der Vollstreckungsbehörde: „Die Vollstreckungsbehörde prüft, ob die Voraussetzungen der Vollstreckung gegeben sind. Sie trifft die Maßnahmen, die zur Durchführung der Entscheidung erforderlich sind." Soweit es sich um Freiheitsstrafen handelt, umschreibt § 36 a. a. 0. die im Vollzugsstadium der Vollstreckungsbehörde obliegenden Aufgaben: „Die Vollstreckungsbehörde wacht darüber, daß Art und Dauer der Strafhaft der zu vollstreckenden Entscheidung entsprechen. Sie ist an erster Stelle für die richtige Berechnung der Strafzeit verantwortlich . . .". Das entspricht den in der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen (RGSt. 5 32; 30 137). In § 3 Abs. 2 aber gibt die StVollstrO. zu erkennen, daß sie einen selbständigen, der Überwachung durch die Vollstreckungsbehörde entzogenen Aufgabenkreis der Vollzugsbehörde als gegeben ansieht. Wie weit dieser Aufgabenkreis der Vollzugsbehörde reicht, ist freilich nicht ausdrücklich gesagt; § 3 Abs. 2 besagt lediglich: „Die Verantwortlichkeit der Vollstreckungsbehörde erstreckt sich nicht auf den besonderen Pflichtenkreis der Vollzugsbehörde." Indem aber § 36 bestimmt, daß im Vollzugsstadium die Aufgabe der Vollstreckungsbehörde sich darauf beschränkt, darüber zu wachen, daß Art und Dauer der Strafhaft der zu vollstreckenden Entscheidung entsprechen, besagt er, daß Gegenstand der vollstreckungsbehördlichen Überwachung nur die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften ist, die die Art der Freiheitsstrafe kennzeichnen. Die Vollstreckungsbehörde überwacht also, daß die Freiheitsstrafe, dem Urteil entsprechend, als Gefängnisstrafe, als Zuchthausstrafe usw. vollzogen wird und dabei die gesetzlichen Vorschriften beachtet werden, die im Vollzug die Art der Strafe kennzeichnen (§§ 15,16 Abs. 2, 3; 17 Abs. 2; 18 Abs. 2; 22 StGB.). Sie überwacht dagegen nicht — und hier beginnt der „besondere Pflichtenkreis der Vollzugsbehörde" — die Einhaltung der (im Erwachsenenstrafrecht z. Z. nur im Verwaltungswege getroffenen) Vorschriften, die in Ergänzung der lückenhaften gesetzlichen Regelung die Durchführung des Vollzugs im e i n z e l n e n regeln (vgl. dazu unten Anm. 3 b). Zusammenfassend ist also zu sagen, daß bei Freiheitsstrafen und den mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung die nach § 451 der Vollstreckungsbehörde obliegende „Vollstreckung" in der Herbeiführung des Vollzugs, in der Überwachung der Vollzugsdauer, im übrigen aber in der Überwachung des Vollzugs nur nach der Richtung besteht, ob die Freiheitsentziehung ihrer Art nach dem Urteil entspricht, während die von der Vollzugsbehörde in eigener Verantwortung wahrzunehmende und der Überwachung der Vollstreckungsbehörde entzogene Tätigkeit darin besteht, die den gesetzlichen Rahmen ausfüllenden Vollzugs Vorschriften zur Anwendung zu bringen. c) Über die systematische Stellung des Vollstreckungs- und Vollzugsrechts im Rahmen des Strafverfahrensrechts s. K e r n NJW. 1951 186; P e t e r s 546; H e n k e l 5; E b S c h m i d t Vorbem. II.

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V o r § 449 Anm. 8 , 4

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

3. Vollstreckung und Vollzug sind grundsätzlich (Ausnahme: §§ 453—464) in die Hand weisungsgebundener Organe gelegt und damit als Geschälte der Justizverwaltung gekennzeichnet; das gilt auch, soweit Richter zu Vollstreckungsbehörden bestellt sind (vgl. Anm. IV1 zu § 451). Die Rechtsetzungsbefugnis auf diesem Gebiet steht also, soweit nicht bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen, den Ländern zu (Art. 72, 74 Nr. 1 GG.). In diesem Rahmen haben die Justizverwaltungen zur Ergänzung der lückenhaften Vollstreckungsvorschriften der StPO., der summarischen Vorschriften des StGB, über den Vollzug von Freiheitsstrafen und der fehlenden gesetzlichen Vorschriften über den Vollzug der mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung in weitem Umfang Justizverwaltungsanordnungen erlassen. a) Die die Strafvollstreckung betreffenden Justizverwaltungsvorschriften wurden erstmals einheitlich in der Strafvollstreckungsordnung 1936 (AV. v. RJM. vom 7.12.1935, DJ. 1800) zusammengefaßt. Sie galt nach 1945 als Landesjustizverwaltungsvorschrift weiter, wurde aber z. T. in mehr oder weniger großem Umfang in den einzelnen Ländern geändert und war im übrigen teilweise durch die Rechtsentwicklung überholt. Um die Rechtseinheit wieder herzustellen, vereinbarten die Justizverwaltungen des Bundes und der Länder eine neue Strafvollstreckungsordnung (StVollstrO. v. 15. 2.1966, Bundesanzeiger Nr. 42/1966), die am 1. 4.1956 in Kraft trat und seitdem mehrfach geändert und ergänzt worden ist (vgl. die Änderungsvereinbarungen v. 1.12.1958 — Bundesanz. Nr. 240/1958 — und die Mitteilungen über die Änderungsvereinbarungen im Hess. JMB1.1958 109; 1961161). Sie wurde mit Wirkung v. 9.10.1958 auch im Saarland in Kraft gesetzt (JB1. Saar 1958 190). Sie wird ergänzt durch die gleichfalls einheitlich vereinbarte „Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögenstrafen und Verfahrenskosten" v. 15. 2.1956, die an die Stelle einer entsprechenden AV. d. RJM. v. 28. 6. 1937 (DJ. 840, mehrfach geändert) trat; sie wurde 1957 geändert (vgl. z. B. RdErl. d. Hess. JustMin. v. 7. 10.1957, JMB1. 95). Um die Einheit des Strafvollstreckungsrechts auch für die Zukunft zu erhalten, wurde weiter vereinbart, daß Änderungen der StVollstrO. nur im allseitigen Einvernehmen der Justizverwaltungen von Bund und Ländern vorgenommen werden, soweit es sich nicht lediglich um ergänzende Vorschriften handelt, die keine Änderung bedeuten und mit denen besonderen Verhältnissen eines Landes Rechnung getragen werden soll (vgl. P o h l m a n n - H a s e m a n n , Komm. z. StVollstrO. 3. Aufl. S. 12f.). Soweit aber die StVollstrO. die Auslegung gesetzlicher Vorschriften betrifft, bindet sie die Vollstreckungsbehörden nur bis zum Ergehen einer gerichtlichen Entscheidung im Einzelfall; die Gerichte sind naturgemäß bei der Auslegung des Gesetzes an die Vorschriften der StVollstrO. als einer Verwaltungsvorschrift nicht gebunden (vgl. RGSt. 74 388; OLG. Bremen NJW. 1951 84). Bei der Vollstreckung von Entscheidungen gegen Jugendliche und Heranwachsende gelten die Vorschriften der StVollstrO. nur insoweit, als nicht die Vorschriften des JGG. und die von den Landesjustizverwaltungen vereinbarten „Richtlinien zum Jugendgeriehtsgesetz« (RiJGG.) v. 16. 2.1955 (vgl. dort II 6 zu §§ 82—85 JGG.) etwas anderes bestimmen (§ 1 Abs. 1 StVollstrO.). b) Auf dem Gebiet des Strafvollzuges wurde eine einheitliche Gestaltung der landesrechtlichen Verwaltungsvorschriften durch die Vereinbarung von Vollzugsgrundsätzen (v. 28.10.1897, Zentralbl. 308 und v. 7. 6.1923, RGBl. II 263) angestrebt. Die VO v. 14. 5.1934 (RGBl. I 383) erhob diese Grundsätze in veränderter und ergänzter Form zur reichsrechtlichen Grundlage des Vollzuges. Demnächst wurde in der Zeit der Reichsjustizverwaltung eine einheitlich geltende Strafvollzugsordnung (AV. d. RJM. v. 22. 7.1940, Sonderveröffentl. der DJ. Nr. 21) erlassen, die in überarbeiteter Fassung z. T. in den Ländern auch in der Zeit nach 1946 weitergalt (vgl. die Nachweise in der 20. Aufl. Bd. I S. 1103), bis durch Ländervereinbarung eine bundeseinheitlich geltende „Dienst- und Vollzugsordnung" (DVollzO.) geschaffen wurde, die am 1. 7.1962 in Kraft trat (vgl. z. B. RdErl. d. Hess. JustMin. v. 1.12.1961, Hess. JMB1.1962 37). Sie regelt auch die Organisation der Strafvollzugsbehörden (vgl. oben Anm. 2 b). Über die Rechtsnatur der Dienstund VollzugsO. s. unten 8 c). — Wegen des Vollzuges von Jugendstrafen und Jugendarrest s. nachstehend unter 6). 4. Der Rechtsschutz des Verurteilten gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden ist zunächst dadurch gewahrt, daß in dem in §§ 458, 461 Abs. 2, 463 a Abs. 1,3 bezeichneten Umfang das Gericht zur Entscheidung über Maßnahmen und Entscheidungen der Vollstreckungsbehörden berufen ist. Im übrigen sieht § 21 StVollstrO. vor, daß über Einwendungen oder Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden, soweit das Gericht nicht zuständig ist, auf Beschwerde des Betroffenen hin der Generalstaatsanwalt entscheidet, wenn der Amtsrichter oder Oberstaastanwalt beim LG.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

V o r § 449 Anm. 5, 6

Vollstreckungsbehörde ist, und daß gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des Generalstaatsanwalts der Landesjustizminister angerufen werden kann. Außerdem sind Maßnahmen und Entscheidungen der Vollstreckungsbehörden, soweit nicht das Vollstreckungsgericht nach §§ 4B8,461, 463 a zur Entscheidung zuständig ist, nach Maßgabe der §§ 23 ff. EGVGG., die durch § 179 der Verwaltungsgerichtsordnung v. 21.1.1960 (BGBl. 117) geschaffen wurden, anfechtbar und können der Entscheidung des OLG. unterbreitet werden (vgl. unten 8). Eine solche Anfechtung setzt nach § 24 Abs. 2 EGGVG. voraus, daß, wenn die Maßnahme der Beschwerde oder einem anderen förmlichen Rechtsbehelf im Verwaltungsverfahren unterliegt, zunächst das Beschwerdeverfahren (sog. Vorschaltverfahren) durchgeführt ist. Es ist anerkannt, daß das Beschwerdeverfahren nach § 21 StVollstrO. ein solches Vorschaltverfahren darstellt (OLG. Hamm JVB1.1963 42). 5. Was den Rechtsschutz des Gefangenen gegen Maßnahmen derVollzngsbehörden betrifft, so ist es ein wesentlicher Mangel des geltenden Rechts, daß die Rechtsstellung des Gefangenen beim Vollzug von Freiheitsstrafen und des Untergebrachten beim Vollzug freiheitsentziehender Maßregeln der Sicherung und Besserung in weitestem Umfang nur durch Verwaltungsordnungen (jetzt die DVollzO.) geregelt ist (vgl. dazu D e p e n b r o c k „Erwachsenen-Strafvollzug. Die rechtlichen Grundlagen des Erwachsenenstrafvollzugs und ihre Auswirkungen auf die Arbeit, das Wahlrecht und den Rechtsschutz des Strafgefangenen", Bonn 1961). Die Forderung, die Rechte und Pflichten des Staates gegenüber dem Verurteilten, dem er die Freiheit entzieht, und die Rechte und Pflichten des Verurteilten gegenüber der Staatsgewalt im Vollzugsstadium durch gesetzliche Vorschriften genau zu umschreiben, ist alt (vgl. dazu F r e u d e n t h a l ZStW. 32 230 u. J a c o b i ZStW. 60 376). Wiederholte Versuche des Reichsgesetzgebers, dieser Forderung zu entsprechen — zuletzt durch den im Jahre 1927 von der Reichsregierung dem Reichstag vorgelegten Entw. eines Strafvollzugsgesetzes — RTDrucks. Nr. 3628 —), sind erfolglos geblieben. Nach Art. 74 Nr. 1 GG. hat der Bund auf dem Gebiet des Strafvollzugs konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit, doch dürfte kaum zu erwarten sein, daß er davon in umfassender Weise vor Abschluß der im Gang befindlichen Erneuerung des materiellen Strafrechts Gebrauch macht. Die DVollzO. sieht in Nr. 194ff. eine Beschwerde des Gefangenen gegen Maßnahmen und Entscheidungen des Vorstands der Anstalt vor. Ferner unterliegen auch die Maßnahmen der Vollzugsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung, wenn der Gefangene sie nach Maßgabe der §§ 23 ff. EGGVG. anficht (vgl. unten 8 c). Dabei besteht Streit, ob die in Nr. 194ff. DVollzO. geregelte Beschwerde ein förmlicher Rechtsbehelf im Verwaltungsverfahren i. S. des § 24 Abs. 2 EGGVG. ist, so daß, wenn die Frage bejaht wird, die Anrufung des Gerichts erst nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens zulässig ist. Teils wird die Auffassung vertreten, daß es sich bei der in den früheren Vollzugsvorschriften und jetzt in der DVollzO. vorgesehenen Beschwerde um eine reine Dienstaufsichtsbeschwerde handele, die nicht als förmlicher Rechtsbehelf anzusehen sei, so daß alsbald gegen die Entscheidung der Vollzugsbehörde auf gerichtliche Entscheidung angetragen werden könne (so OLG Saarbrücken JVB1.1963 62). Nach OLGe. Hamm JVB1.1963 58; NJW. 1968 1465; Schleswig, SchlHA. 1961 249) beruht das Beschwerderecht des Gefangenen auf einem Rechtssatz, nämlich der insoweit noch weitergeltenden RechtsVO. v. 14.5.1934 (RGBl. 1383), mindestens liege, nachdem die Beschwerde nach Maßgabe der Vollzugsvorschriften vor dem Inkrafttreten der DVollzO. als förmliche Beschwerde anerkannt gewesen sei (vgl. OLG. Hamm NJW. 1961 693), eine gewohnheitsrechtliche Rechtsbildung vor, die durch die DVollzO nicht geändert worden sein könne. OLG. Hamm JVB1.1963 58 hat diese Frage gemäß § 29 EGGVG. dem BGH. zur Entscheidung vorgelegt, der aber eine Entscheidung mit der Begründung ablehnte, die Vorlegungspflicht nach § 29 Abs. 2 EGGVG. entfalle bei Streit über die Auslegung landesrechtlicher Vollzugsvorschriften (BGH. NJW. 1963 1214). In Hamburg (Ges. v. 29. 3. 1960, GVB1. 291), Niedersachsen (§ 9 AGGVG. v. 5. 4. 1963, GVB1. 225) und Bremen (Ges. v. 11.10.1960, GBl. 213) muß der Anrufung des OLG. in Strafvollzugsangelegenheiten eine förmliche Beschwerde an den Generalstaatsanwalt vorausgegangen sein. — Die Monatsfrist für die gerichtliche Anfechtung (§ 26 Abs. 1 EGGVG.) läuft erst mit der schriftlichen Bekanntgabe der Vollzugsmaßnahme (BGH. NJW. 1963 1789). 6. Für den Vollzug von Jngendarrest und Jugendstrafe sind in §§ 90 bis 92 JGG. gesetzlich einige allgemeine Richtlinien aufgestellt. Ferner ist in § 115 JGG. der Bundesregierung die Ermächtigung erteilt, durch Rechtsverordnung eine Reihe wichtiger Vollzugsfragen zu regeln (wegen einer entsprechenden Regelung für den Vollzug von Strafarrest an Soldaten der Bundeswehr vgl. unten Anm. 13); die Arbeiten an solchen Rechtsverordnungen sind aber bisher nicht abgeschlossen (vgl.

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V o r § 449 Anm. 7, 8

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 1 zu § 115), so daß auch Organisation und Durchführung des Jugendstraf- und -arrestvollzugs zur Zeit noch im wesentlichen durch Justizverwaltungsvorschriften geregelt sind. Der Vollzug des Jugendarrestes erfolgt in den meisten Ländern auf der Grundlage der Jugendarrestvollzugsordnung (JAVollzO., AV. d. R J M . v. 20.12.1943, D J . 580 und 1944, 44) und der Jugendarrestgeschäftsordnung (JAGO.; AV. d. R J M . v. 15. 5.1944, Sonderveröffentl. der D J . Nr. 31), soweit sie nicht durch die spätere Rechtsentwicklung, insbesondere durch das JGG. 1953 überholt sind; in Hessen gilt die JAVollzO. v. 1 6 . 1 1 . 1 9 6 1 (Sonderdruck Nr. 7 des Hess. JMB1.). Den Vollzug der Jugendstrafe regelt die Jugendstrafvollzugsordnung (JVollzO.; AV. d. R J M . v. 1 . 9 . 1 9 4 4 , Sonderveröffentl. der D J . Nr. 32), soweit sie nicht durch die spätere Rechtsentwicklung überholt oder durch Sondervorschriften der Länder ersetzt ist (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 2 zu § 91 JGG.). 7. Über Regelungen der Rechtsstellung des Gefangenen im ausländischen Recht und über internationale Bemühungen um einheitl. Recht vgl. die Resolution des Kongresses der Vereinten Nationen zur Verbrechensvorbeuge und Rechtsbrecherbehandlung betr. „Gesamtheit der Mindestregeln für die Behandlung der Inhaftierten" v. 30. 8.1955, ferner die Empfehlung des Europarats 1961 „betr. das Wahlrecht sowie die zivilen und sozialen Rechte der Strafgefangenen." S. dazu T i e d e m a n n J Z . 1962 245. 8. a) Anfechtbarkeit nach §§ 23II. EGGVG. Art. 19 Abs. 4 GG. bestimmt: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben." Der Konkretisierung dieses Verfassungsgrundsatzes, soweit es sich um Maßnahmen im Zuge der Strafvollstrekkung und des Strafvollzugs handelt, dienen die 1960 (s. oben 4) geschaffenen §§ 23ff. EGGVG. (vgl. dazu Einleitung S . 6 0 ; A l t e n h a i n JVB1. 1961 173; 1962 196; DRiZ 1963 9; T i e d e m a n n J R . 1962 6; R ö h l N J W . 1960 413; K a i s e r N J W . 1961 200). Danach entscheidet über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstiger Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet der Strafrechtspflege und von den Vollzugsbehörden im Vollzug der Freiheitsstrafen, der Maßregeln der Sicherung und Besserung, des Jugendarrests und der Untersuchungshaft getroffen worden sind, auf fristgebundenen Antrag des Betroffenen ein Strafsenat des OLG. Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Soweit die Maßnahmen der Beschwerde oder einem anderen förmlichen Rechtsbehelf im Verwaltungsstrafverfahren unterliegen, kann der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst nach vorausgegangenem Beschwerdeverfahren gestellt werden (s. oben 4). Der Antrag ist ausgeschlossen, soweit die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können, insbesondere sind also die §§ 23ff. EGGVG. subsidiär gegenüber § 458 Abs. 1, 2. Bei Ermessensentscheidungen beschränkt sich, wenn die Ermessensausübung angegriffen wird, die gerichtliche Nachprüfung darauf, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder Ermessenswillkür oder -mißbrauch vorliegt (§ 28 Abs. 3 EGGVG.). Wegen der Einzelheiten dieser Regelung und ihre Auswirkungen muß auf die Erläuterungen des EGGVG. in diesem Werk verwiesen werden (vgl. auch Anm. l b zu § 456, Anm. 3 zu § 456b). Hier ist nur das Grundsätzliche zu erörtern. b) Zunächst kann nicht zweifelhaft sein, daß zu den Anordnungen usw., „ die von Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet der Strafrechtspflege" getroffen werden, die Maßnahmen der Strafvollstreckungsbehörden im Zuge der Strafvollstreckung gehören. Zweifel bereitet aber schon in gewisser Weise die Abgrenzung der „Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung" i. S. des § 458 Abs. 1, über die das Vollstreckungsgericht entscheidet, gegenüber dem Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG. Die Subsidiarität der letztgenannten Vorschriften gegenüber § 458 Abs. 2 ist bedeutsam, da die Entscheidungszuständigkeit (hier: das Vollstreckungsgericht und — § 462 Abs. 1, 4 •— das Beschwerdegericht, dort erstund letztinstanzlich der Strafsenat des OLG.) verschieden ist. Im Zweifel wird die Anwendung des § 458 den Vorzug verdienen. Da „Strafvollstreckung" i. S. des § 458 Abs. 1 zweifellos im weiteren, den Vollzug einer Freiheitsentziehung umfassenden Sinn zu verstehen ist, ist z. B. § 458 ohne weiteres anwendbar, wenn der Verurteilte die Zulässigkeit der gegen ihn angewendeten Vollzugsart im allgemeinen bestreitet (vgl. Anm. 4 zu § 458), wenn also z. B. der Sicherungsverwahrte geltend macht, der Vollzug der Sicherungsverwahrung in weitgehender Anlehnung an den Vollzug der Zuchthausstrafe (vgl. dazu BVerfG. N J W . 1953 577) sei unzulässig (ebenso OLG. Hamm N J W .

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

Vor §449 Aiim. 8

1959 1889 = MDR. 1959 946 = JZ. 1959 714 mit zust. Anm. von P o h l m a n n ) . Hier handelt es sich um mehr als um die „Regelung einer einzelnen Angelegenheit" i. S. des § 23 Abs. 1 EGGVG. Dagegen hegt eine nur nach den letzteren Vorschriften nachprüfbare Vollzugsmaßnahme vor, wenn der Gefangene die Angemessenheit der ihm zugewiesenen Arbeit (vgl. § 16 Abs. 2 StGB.) bestreitet (OLG. Saarbrücken N J W . 1961230; s. dazu auch OLG. Düsseldorf N J W . 19601071 und T i e d e m a n n J R . 1962 6). c) Vor allem ergeben sich, soweit es sich um Vollzugsmaßnahmen handelt, Zweifel nach der Richtung, welche Anforderungen an die Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags, daß der Antragsteller „in seinen Rechten verletzt" sei (§ 24 Abs. 1 EGGVG.) zu stellen sind. Die Vorschriften der DVollzO. stellen, ebenso wie die ihnen vorangegangenen Vollzugsvorschriften der Länder (oben b) Verwaltungsvorschriften dar, durch die in Ermangelung entsprechender Rechtsvorschriften eine gleichmäßige Anwendung des im StGB, jeweils nur in groben Zügen umrissenen Strafübels auf alle Strafgefangenen gewährleistet werden soll; sie haben aber keinen Rechtscharakter (ebenso D e p e n b r o c k N J W . 1963 89; OLG. Celle MDR. 1968 432; a. M. OLG. Hamm N J W . 1961 693 und wohl auch OLG. BremenNJW. 1959 2176; weitere Nachweise bei T i e d e m a n n J R . 1962 6, 7). Rechte werden also nur verletzt, wenn die Vollzugsmaßnahme gegen die gesetzlichen Vorschriften über das Strafübel verstößt (etwa bei einer Beschäftigung des Gefängnisgefangenen außerhalb der Anstalt ohne seine Zustimmung, § 16 Abs. 3 StGB.), oder, indem sie gegen die im Verwaltungsweg gesetzten Vollzugsvorschriften verstößt, den allgemein die Verwaltung bindenden Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG.), den ja die Verwaltungsvorschriften gerade gewährleisten sollen, verletzt (OLG.Bremen Rpfleger 1960 341 ¡ D e p e n b r o c k a.a.O.) oder mit sonstigen nicht beschränkbaren Grundrechtssätzen des GG., insbesondere der Menschenwürde, nicht vereinbar ist (vgl. OLGe. Saarbrücken JB1. Saar 1961219; Celle N J W . 1961692 betr. Recht auf Eingehen einer E h e — s. dazu auch Nr. 166 DVollzO.—; H a n s , Rpfleger 1962 435 betr. Ausübung des Petitionsrechts — Art. 17 GG. — ; OLGe. Hamburg N J W . 1962 1633; 1963, 1789; Celle MDR. 1963 432 betr. Beschränkungen der Informationsfreiheit, Art. 5 Abs. 2 GG., und v. M ü n c h , Die Grundrechte des Strafgefangenen in J Z . 1958 73) und daher auch die Verfassungsbeschwerde rechtfertigt. Diese Beschränkung der gerichtlichen Anfechtbarkeit der Vollzugsmaßnahmen ergibt sich daraus, daß der Strafgefangene zum Staat in einem sog. besonderen Gewaltverhältnis steht (vgl. OLG. Nürnberg GA. 1961 247, 249; T i e d e m a n n J R . 1962 6). Dessen Auswirkungen bestehen einerseits in einer Fürsorgepflicht des Staates zum Ausgleich dafür, daß der Gefangene als Folge des Freiheitsentzuges seine Angelegenheiten nicht selbst zu besorgen vermag (vgl. T i e d e m a n n N J W . 1962 1760 mit Nachweisen), andererseits aber darin, daß — wie allgemein bei besonderen Gewaltverhältnissen (vgl. HessVerwGH. JZ. 1959 610) —• Anordnungen innerhalb des besonderen Gewaltverhältnisses zwar nicht schlechthin (vgl. BGH. N J W . 1954 32), aber doch insoweit einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen sind, als sie sich im üblichen Rahmen der Unterwerfung unter die Gewaltausübung halten. Diese Unterwerfung beruht beim Strafgefangenen darauf, daß ihm durch das rechtskräftige Urteil die Erduldung der Freiheitsentziehung als fühlbares Übel auferlegt ist. Das Wesen der Freiheitsstrafe besteht über den Entzug der körperlichen Bewegungsfreiheit hinaus auch in Beschränkungen seiner Handlungsfreiheit, z. B. in der Beschränkung der Benutzung eigner Kleidungsstücke usw. (OLG. Hamburg N J W . 1963, 1789), insbes. hinsichtl. des Verkehrs mit der Außenwelt, zu denen schon die Ordnung in der Anstalt zwingen würde. Damit sind die Rechte des Gefangenen jedenfalls insoweit eingeschränkt, als sich dies aus allgemein geltenden Vollzugsordnungen ergibt, die sich — innerhalb des Gesetzes — im Rahmen des in Strafanstalten Üblichen halten, und deren Bestimmungen nicht härter sind, als es durch den Zweck des Strafvollzugs gerechtfertigt ist (OLG. Bremen N J W . 1959 2176), wie etwa Beschränkungen des briefl. Verkehrs mit der Außenwelt (OLGe., Saarbrücken JB1. Saar 1961 47; Bremen N J W . 1968, 1465 mit abl. Anm. T i e d e m a n n N J W . 1963, 1840; BayVerfGH. N J W . 1963, 1774). Eine Verletzung des Gefangenen in seinen Rechten liegt danach nicht vor, wenn die Vollzugsmaßnahme durch die allgemeinen Vollzugsanweisungen gerechtfertigt ist und diese dem gesetzten Recht nicht widersprechen (OLG. Schleswig SchlHA. 1961 249). In dem hiernach für eine gerichtliche Nachprüfbarkeit von Vollzugsmaßnahmen verbleibenden Bereich ergibt sich eine weitere Beschränkung daraus, daß die Ausübung des Ermessens nach § 28 Abs. 3 EGGVG. nur unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung, des Ermessensmißbrauch und der Ermessenswillkür nachprüfbar ist (vgl. auch OLG. Bremen N J W . 1960 2261 betr. ärztliches Ermessen des Anstaltsarztes). Im übrigen verbleibt und genügt

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Vor §449

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 9 für die Ermessensnachprüfung der Weg der Dienstaufsichtsbeschwerde (Nr. 194 DVollzO.). Auch die Verhängung von DiszipIinar(Haus)strafen (Nr. 181 ff. DVollzO.) gegen Strafgefangene unterliegt, soweit ihre Voraussetzungen und ihr Umfang nicht (wie z. B. in § 115 Abs. 2 JGG., §§ 9,11 der RechtsVO. über den Vollzug von Strafarrest an Soldaten der Bundeswehr v. 25. 8. 1958, BGBl. 1647) gesetzlich bestimmt sind, einer gerichtlichen Nachprüfung nach §§ 23 ff. EGGVG. nur nach der Richtung, ob sie (unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes) von den Vollzugsvorschriften abweicht und eine rechtswidrige Ermessensausübung enthält (vgl. OLG. Nürnberg GA. 1961 247). Zu der Frage, ob der Anrufung des Gerichts die Ergreifung der Dienstaufsichtsbeschwerde nach Nr. 194ff.DVollzO. vorausgegangen sein muß, vgl. oben zu 5). Die gerichtlicheNachprüfung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die beanstandete Maßnahme bereits vollzogen und nicht mehr rückgängig zu machen ist und für die Zukunft keine Rechtswirkung mehr äußert (OLG. Bremen Rpfleger 196» 341). 9. Geltungsbereich, a) Die §§ 449 ff. behandeln nur die Vollstreckung der von den Strafgerichten festgesetzten Strafen, Nebenstellen, Nebenfolgen oder Maßregeln der Sicherung und Besserung. Die Vollstreckung der Strafen, die im Wege eines Verwaltungsstrafverfahrens (vgl. die Bern, zu §§ 419 ff.) festgesetzt werden, bestimmt sich nach den das Verwaltungsstrafverfahren regelnden Gesetzen (vgl. insbes.§§ 458—460RAbgO., abgedr. S. 189); s. auch unten zu b) — Es handelt sich femer hier nur um solche Strafen usw., die von den o r d e n t l i c h e n S t r a f g e r i c h t e n in dem Verfahren nach der StPO. verhängt werden (EG. StPO. § 3 Abs. 1). Die §§ 449 ff. gelten auch für die Vollstreckung von Erziehungsmaßregeln, Zuchtmitteln und Jugendstrafe nach dem JGG. (§ 2 a. a. 0.), soweit nicht das JGG. (vgl. §§ 82ff.1 abweichende Vorschriften trifft. Sie gelten ferner für die Vollstreckung von Strafurteilen der Sondergerichte (wegen der künftigen Wehrstrafgerichte vgl. die Bern, zum 5. Abschnitt, hinter § 433), sofern diese durch Übertragung oder kraft Gesetzes auf die Vollstreckungsbehörde der ordentlichen Strafgerichtsbarkeit übergehen, vorbehaltlich abweichender Vorschriften der einschlägigen Gesetze. — Endlich regelt der Abschnitt nur die Vollstreckung der in einem Urteil oder in einer dem Urteil verwandten Entscheidung (vgl. §§ 410, 413, 431 Abs. 4, 459, 460, 462) verhängten k r i m i n e l l e n Strafen, während für die Vollstreckung der im Lauf der gerichtlichen Strafverfahrens verhängten Ordnungs- und Erzwingungsstrafen (§§ 51, 70, 95 usw.) die hierfür geltenden Bestimmungen der StPO. (vgl. § 36) oder des GVG. (vgl. § 179) maßgebend sind (vgl. P o h l m a n n Rpfleger 1958 12). Jedoch sind einzelne Bestimmungen des Abschnittes (z. B. §§ 452,455,463) auch auf derartige Strafen entsprechend anwendbar; auch sind, wenn die Staatsanwaltschaft solche Freiheitsstrafen vollstreckt, die für die Vollstreckung krimineller Strafen geltenden Vorschriften der StVollstr. sinngemäß anwendbar, während, wenn der Vorsitzende des Gerichts oder der Untersuchungsrichter unmittelbar die Vollstreckung veranlaßt (§ 179 GVG., § 36 Abs. 2 StPO.), ihm die Entscheidung überlassen ist, ob und welche Vorschriften der StVollstrO. anzuwenden sind (§ 87 StVollstrO.). Betreibt die Staatsanwaltschaft die Vollstreckung einer Ordnungsstrafe in Geld, so ist sie allein auch zur Bewilligung von Ratenzahlungen zuständig (OLG Hamm, GA. 1960 318). Wegen des Vollzugs der Ordnungs- nnd Erzwingungshaftstrafen (sog. Zivilhaft) vgl. Nr. 258 ff. DVollzO. b) Besonderheiten des Steuerstrafrechts. Die durch rechtskräftigen Strafbescheid des Finanzamts festgesetzten Strafen vollstreckt dieses selbst (§ 459 RAbgO.). Ist aber die im Strafbescheid festgesetzte Geld- oder Wertersatzstrafe nicht beitreibbar, so hat nach § 470 RAbgO. auf Antrag des Finanzamts das Strafgericht „die Strafe in Freiheitsstrafe umzuwandeln". Für diese Ersatzfreiheitsstrafe ist der Amtsrichter Vollstreckungsbehörde (§ 5 Abs. 3 StVollstrO.); doch erfolgt die Vollstreckung — ebenso wie die Umwandlung der Geld- in eine Ersatzfreiheitsstrafe — nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Finanzamts. Nach § 49 Abs. 2 StVollstrO. gilt ein Antrag auf Umwandlung der Strafe zugleich als Antrag auf Vollstreckung der umgewandelten Strafe, sofern er nichts anderes erkennen läßt. Die Vollstreckung ist einAkt der Amtshilfe ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I l b zu § 1). Ist aber ein Vollstreckungsantrag gestellt, so richtet sich die Vollstreckung in vollem Umfang nach den Vorschriften, die für die Vollstreckung einer gerichtlich erkannten Strafe gelten. Dem Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde steht die Entscheidung nach §§ 455, 456 zu; er — nicht das Finanzamt — kann auch (als Gericht) gemäß § 29 Abs. 6 StGB, anordnen, daß die Vollstreckung der von ihm festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe bei unverschuldeter Nichtbeitreibbarkeit unterbleibt (LG. Kassel NJW.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

V o r § 449 Anm. 10

1954325; K o h l h a a s J R . 1954 257; H o r s t N J W . 1954989; S c h m i d t MDR. 1958 135; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. V I 2 zu § 49 StVollstrO.; D a l c k e [ = F u h r m a n n ] [37] Anm. 1 zu § 470 RAbgO.; a. M. LG. Marburg N J W . 1954 523; L e i s e N J W . 1954 325, 523). Wegen der Erstattung der Vollstreckungskosten vgl. § 51 StVollstrO. Die Gnadenzuständigkeit verbleibt auch für die umgewandelte Ersatzfreiheitsstrafe bei den Stellen, denen die Ausübung des Gnadenrechts bezüglich der rechtskräftig festgesetzten Geldstrafe nach § 477 RAbgO. zusteht, d. h. bei den Ländern, wenn die Strafe — auch in Bundessteuersachen — von den Landesfinanzbehörden festgesetzt ist, sonst bei dem Bundesfinanzminister (vgl. Erl. d. Nds. Fin. Min. v. 24. 1 . 1 9 5 5 , Nds. MB1.123 = SaBl. 346). Wird dagegen gegen einen Strafbescheid des Finanzamts gerichtliche Entscheidung beantragt (§ 450 RAbgO.) und entscheidet das Gericht sachlich, so hat der Strafbescheid seine rechtliche Bedeutung verloren; die nunmehr im Urteil festgesetzte Strafe unterscheidet sich in nichts von einer Strafe, die in einem gerichtlichen Verfahren ohne vorangegangenes Strafbescheidsverfahren verhängt wird; sie wird daher nach den allgemeinen Vorschriften, also ohne daß ein Vollstreckungsersuchen des Finanzamts in Frage kommt, vollstreckt. Allgemein ist bei der Vollstreckung gerichtlich erkannter Strafen in Steuerstrafsachen das Finanzamt nach Maßgabe des § 474 RAbgO. beteiligt. Danach ist gegen den als Nebenbeteiligten für eine Geldstrafe Haftenden die Ersatzfreiheitsstrafe nur nach Anhörung und auf Antrag des Finanzamts zu vollstrecken; ist auf Urteilsbekanntmachung erkannt, so bestimmt das Finanzamt die Art der Bekanntmachung (vgl. dazu § 49 Abs. 3, § 59 Abs. 3 StVollstrO.). 10. Ist im Buügeldverfahren nach dem OWiG. durch rechtskräftigen Bußgeldbescheid auf Geldbuße, Einziehung oder Abführung des Mehrerlöses erkannt, so ist Vollstreckungsbehörde die Behörde, die den Bußgeldbescheid erlassen hat ( D a l c k e [ = S c h ä f e r ] [37] Anm. 1 zu § 68 OWiG.). Die Vollstreckung erfolgt nach den Vorschriften der RAbgO. bzw. nach den landesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungszwangsverfahren (§ 68 OWiG.). Daran ändert sich auch nichts, wenn auf Antrag auf gerichtliche Entscheidung hin das Amtsgericht oder — nach Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts — das Oberlandesgericht den Bußgeldbescheid aufrecht erhält oder abändert (§§ 54—56 OWiG.). Denn auch im Stadium der gerichtlichen Nachprüfung bleibt das Verfahren Bußgeldverfahren; die zur Nachprüfung berufenen Strafgerichte werden nicht kraft ursprünglichen Justizhoheitsrechts, sondern kraft delegierter Verwaltungs(gerichts)hoheit tätig (vgl. die Anm. zu § 13 GVG.), und während beim Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen Strafbescheid der Verwaltungsbehörde die Aufgabe des Gerichts nicht darin besteht, ihn nachzuprüfen — er hat j a mit dem Eintritt in die gerichtliche Untersuchung seine Bedeutung verloren —, sondern so zu entscheiden, als sei er nie erlassen worden, ist umgekehrt im gerichtlichen Stadium des Bußgeldverfahrens der Bußgeldbescheid Gegenstand der Nachprüfung. Wird der Bußgeldbescheid „aufrechterhalten", so besagt die gerichtliche Entscheidung nur, daß die gegen ihn erhobenen Einwendungen unbegründet sind; es wird also nicht der Bußgeldbescheid durch eine gerichtliche Entscheidung abgelöst. Das gilt aber auch, wenn der Bußgeldbescheid geändert wird; eine solche Entscheidung besagt nichts weiter, als daß der Bußgeldbescheid teilweise „aufrechterhalten" wird. Als Vollstreckungsbehörde, hat die Verwaltungsbehörde auch zu entscheiden bei Zweifeln über die Auslegung des Bußgeldbescheids, bei Beanstandungen der Art und Weise der Vollstrekkung und bei Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung. Aus dem Grundsatz des § 47 Abs. 1 OWiG., wonach Maßnahmen der Verwaltungsbehörde (durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung) anfechtbar sind, aber nur zusammen mit dem Bußgeldbescheid, ist zu entnehmen, daß auch im Vollstreckungsstadium des Bußgeldverfahrens die Maßnahmen der Verwaltungsbehörde mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden können, dann freilich selbständig, da ja der Bußgeldbescheid bereits erlassen ist ( R o t b e r g , Komm. z. OWiG. Anm. 10; D a l c k e [ = S c h ä f e r ] Anm. 2b, K o h l h a a s in Erbs, Strafrechtl. Nebengesetze — O 187 — Anm. 3 je zu § 47). Dagegen kann OVG. Münster N J W . 1954 87 (ebenso O VG. Hamburg 1954 633) nicht zugestimmt werden, wenn es einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz aufstellt, daß über Einwendungen gegen die Vollstreckung, die den Vollstreckungstitel betreffen, das Gericht zu entscheiden habe, bei dem der Titel zu erwirken sei, und aus §§ 54,55 OWiG. entnehmen will, daß das hiernach zuständige Gericht der zur Entscheidung über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung berufene Strafrichter sei; diese Deduktion, wonach Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung unmittelbar bei dem nach § 55 OWiG. zuständigen Amtsgericht geltend zu machen sind,

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V o r § 449 Anm. 11—13

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

scheitert daran, daß eben nicht, wie oben dargelegt, das Amtsgericht, sondern die Verwaltungsbehörde den Vollstreckungstitel geschaffen hat ( D a l c k e [ = S c h ä f e r ] Anm. 1, zustimmend K o h l h a a s Anm. 3 jeweils zu § 68 OWiG.). Eine Mitwirkung des Gerichts bei der Vollstreckung des Bußgeldbescheids findet ferner insofern statt, als nach § 69 OWiG. das Amtsgericht auf Antrag der Verwaltungsbehörde gegen den Betroffenen Erzwingungshaft anordnen kann, wenn die Vollstreckung einer Geldbuße fruchtlos ausgefallen ist und begründeter Anlaß zu der Annahme besteht, daß der Betroffene sich der Zahlung der Geldbuße zu entziehen suche. Eine ausdrückliche Vorschrift, daß der die Erzwingungshaft anordnende Amtsrichter auch Vollstreckungsbehörde sei, fehlt in der Str.VollstrO.; es erscheint der Grundsatz des § 6 Abs. 1 StVollstrO., wonach der Amtsrichter Vollstreckungsbehörde in den Fällen ist, in denen er im ersten Rechtszug als Einzelrichter entschieden hat, sinngemäß anwendbar (a. M. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 4 zu § 87 StVollstrO.). Auch § 455 StPO. ist sinngemäß anwendbar (vgl. Anm. 9 zu § 456). Da die Stellung des Antrags auf Anordnung der Erzwingungshaft in das Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellt ist, ist sie auch als befugt anzusehen, den Antrag vor Anordnung der Haft zurückzunehmen und nach der Anordnung den Beginn oder die Fortsetzung des Vollzugs durch eine der Antragsrücknahme entsprechende Erklärung auszuschließen; eine weitergehende Einflußnahme auf die Vollstreckung steht ihr nicht zu. 11. Nebengeschäfte der Vollstreckung. Nach Rechtskraft des Urteils obliegen der Vollstiekkungsbehörde teils auf Grund gesetzlicher Vorschriften, teils auf Grund von Justizverwaltungsanordnungen eine Reihe von Mitteilungspflichten, wie die Ausfüllung und Absendung der Zählkarte, die der Aufstellung der Bundeskriminalstatistik dient (vgl. AV. d. Pr.JM. vom 21.12.1881, JMB1. 329), die in der auf Ländervereinbarung beruhenden Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen (MiStra.) v. 15.1.1958 (Bundes-Anz. Nr. 12)—früher AV. d. R J M . v. 21.5.1935, Sonderveröffentl. der D J Nr. 8 •— angeordneten Mitteilungen vom Ausgang des Strafverfahrens an interessierte Behörden und Stellen, die Mitteilungen zum Strafregister nach der Strafregister-VO. v. 8. 3 . 1 9 2 6 (RGBl. 1157, 254) i. d. F. v. 7. 2 . 1 9 3 4 (RGBl. I S. 140) und die Mitteilungen zur sog. Verkehrssünderkartei (§ 6 a StVG., §§ 13ff. StVZO.). Mit der Strafvollstreckung i. S. der §§ 449ff. haben diese Nebengeschäfte nichts zu tun (vgl. dazu eingehend P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I zu § 10 StVollstrO.). 12. Wegen der Rechtshilfe bei der Strafvollstreckung s. §§ 162—163 GVG. und Anm. V I I zu § 451, ferner das Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5 . 1 9 5 3 (BGBl. 1161). 13. Nach Art. 5 Abs.l des EinfGes. z. Wehrstrafgesetz vom 30.3.1957 (BGBl. 1306) werden Strafarrest, Gefängnis bis zu einem Monat und Haft an Soldaten der Bundeswehr von den Behörden der Bundeswehr vollzogen, wobei Gefängnis und Haft wie Strafarrest zu vollziehen sind. Auf Ersuchen der Vollstreckungsbehörde können nach Abs. 2 auch andere Freiheitsstrafen von nicht mehr als sechs Monaten an Soldaten der Bundeswehr von den Bundeswehrbehörden vollzogen werden. Nach § 112 c Abs. 4 JGG. obliegt ferner der Vollzug von Jugendarrest an Soldaten den Behörden der Bundeswehr. Die Aufgaben der Vollstreckungsbehörde und des Gerichts im Vollstreckungsstadium bleiben danach unberührt; die Abweichung gegenüber dem für Zivilpersonen geltenden Recht besteht lediglich darin, daß an die Stelle der Vollzugsbehörden der Justiverwaltung die der Bundeswehr treten oder (Abs. 2) treten können. Nach Art. 6 EG. WStG. gilt diese Regelung nur, soweit die erforderlichen Vollzugseinrichtungen in der Bundeswehr vorhanden sind, was jeweils amtlich bekanntzumachen ist (vgl. Bekanntmachung des Bundesverteidigungsministers v. 2. 12. 1958, Bundesanz. Nr. 234 = MinBl. d. BVertMin. S. 718, auch abgedr. bei P o h l m a n n - H a s e m a n n , Komm. z. StVollstrO. [3] S. 609ff.). Den Vollzug des Strafarrests regelt § 9 WStG. nur im allgemeinen; entsprechend der Regelung in § 115 JGG. (vgl. oben Anm. 3 c) erteilt Art. 7 EGWStG. der Bundesregierung die Ermächtigung, durch Rechtsverordnung bestimmte wesentliche Punkte für den Vollzug des Strafarrests durch Behörden der Bundeswehr oder durch die allgemeinen Vollzugsbehörden zu regeln. Dies ist geschehen durch die VO. v. 25. 8. 1958 (BGBl. I 647), deren § 11 auch in gewissem Umfang gegen Strafvollzugsmaßnahmen des Vollzugsleiters die Anrufung des Truppendienstgerichts zuläßt; ergänzende Anordnungen enthält die vorgenannte Bekanntm. v. 2. 12. 1958. Die StVollstrO. ist auf Grund von Vereinbarungen der Landesjustizverwaltungen am 1. 1 2 . 1 9 5 8 durch Vorschriften ergänzt worden, die sich auf die Vollstreckung gegen Soldaten beziehen. In der vorgenannten Bekanntm. des Bundes-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer) V o r § 4 4 9 A m n . l 4 , 1 5 §449 verteidigungsmin. v. 2 . 1 2 . 1 9 5 8 sind die §§ 1 bis 62 StVollstrO. auch für die Behörden der Bundeswehr verbindlich erklärt worden. 14. Nach dem Entw. EGStGB. 1930 Art. 70 Ziff. 248 sollten im siebenten Buch die §§ 449ff. gestrichen werden, und zwar in Verfolg des Planes, die Vorschriften über die Strafvollstreckung in das Strafvollzugsges. (Entw. 1927; s. oben Anm. 3 c) zu übernehmen. Der gleiche Gedanke wurde auch bei dem StPO.-Entw. 1939 verfolgt. 15. Lit.: R ö s c h e l - B l a e s e , Die Strafvollstreckung, 2. Aufl. (1953); P o h l m a n n - H a s e m a n n . Komm. z. Strafvollstreckungsordnung 3. Aufl. 1959; Handbuch der amtsgerichtlichen Präzis Bd. I I I : Strafprozeß und Strafvollstreckung von L e i s s - W e i n g a r t n e r (1956); H e g e n b a r t h , Komm. z. StVollstrO., A s c h e n d o r f f s Jur. Handbücherei Bd. 54, Münster 1957.

§449 Strafurtelie sind nicht vollstreckbar, bevor sie rechtskräftig geworden sind. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 363. II. Entw. § 375. I I I . Entw. § 406. Änderungsvorschläge: NE I, I I § 462. NE I I I § 446. § 1 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Keine späteren Änderungen. Hierzu aus dem JGG. v. 4. 8. 1953 „§56 T e i l v o l l s t r e c k u n g einer E i n h e i t s s t r a f e (1) Ist ein Angeklagter wegen mehrerer Straftaten zu einer Einheitsstrafe verurteilt worden, so kann das Rechtsmittelgericht vor der Hauptverhandlung das Urteil für einen Teil der Strafe als vollstreckbar erklären, wenn die Schuldfeststellungen bei einer oder bei mehreren Straftaten nicht beanstandet worden sind. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn sie dem wohlverstandenen Interesse des Angeklagten entspricht. Der Teil der Strafe darf jedoch nicht über die Strafe hinausgehen, die einer Verurteilung wegen der Straftaten entspricht, bei denen die Schuldfeststellungen nicht beanstandet worden sind. (2) Gegen den Beschluß ist sofortige Beschwerde zulässig." Üb e r s i e h t 1. Beginn der Vollstreckbarkeit a) Grundsatz b) Ausnahme c) Entscheidungen im Adhäsionsverfahren d) Vollstreckbarkeit im Bußgeldverfahren 2. Vollstreckbarkeit und Vollstreckungszwang a) Grundsatz b) Ermessensfreiheit. Hemmung und Wegfall der Vollstreckungspflicht c) Vollstreckung gegen Bundestagsabgeordnete d) Vollstreckung gegen Landtagsabgeordnete 3. Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft als Voraussetzung der Vollstreckung. Zweifelsfragen 4. Vollstreckung gegen den rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten trotz Möglichkeit der Anwendung des § 357 5. Absolute und relative Rechtskraft

6. Vollstreckbarkeit bei Rechtskraft eines Teils der Urteilsformel a) Vollstreckbarkeit, wenn das Urteil nur in einem Nebenpunkt angefochten ist b) Vollstreckbarkeit bei Verurteilung wegen mehrerer Taten zu gesonderten Strafen c) Vollstreckbarkeit einer rechtskräftigen Einzelstrafe, wenn die Gesamtstrafe, in die die Einzelstrafe einbezogen ist, noch nicht rechtskräftig ist d) Inhalt der Vollstreckbarkeitsbescheinigung im Falle c) e) Vollstreckbarkeit einer rechtskräftigen Einzelstrafe vor Rechtskraft der Gesamtstrafe, in die sie später einbezogen wird 7. Reihenfolge der Vollstreckung mehrerer selbständiger Freiheitsstrafen (§ 43 StVollstrO.) 8. Vollstreckbarkeit von Ordnungs- und Erzwingungsstrafen

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§449

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1 1. a) Grundsatz — Nach dem vor dem 1.10.1879 in mehreren Bundesstaaten geltenden Recht war es im Interesse des Verurteilten unter gewissen Voraussetzungen gestattet, mit der Vollstreckung der Strafe s c h o n v o r d e m E i n t r i t t der R e c h t s k r a f t des Urteils zu beginnen. Dies ist nach der StPO. nicht statthaft. Hinsichtlich des Verhafteten wird übrigens die Wirkung dieses Grundsatzes gemildert durch § 450, der die Anrechnung der Untersuchungshaft betrifft; vgl. dort Anm. 1 a. b) Eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 449 bildet der (oben vor Anm. 1 abgedr.) § 56 JGG. Nach §31 JGG. wird b e i m e h r e r e n S t r a f t a t e n eines Jugendlichen nur e i n h e i t l i c h die Reaktion festgesetzt. Das gleiche gilt bei mehreren Straftaten eines Heranwachsenden, wenn Jugendstrafrecht angewendet wird (§ 105). Es wird also — abweichend von §§ 74, 79 StGB. — nicht für jede der Taten eine besondere Strafe ausgeworfen, die dann zu einer Gesamtstrafe vereinigt werden, sondern die Mehrheit der festgestellten Straftaten wird für den Strafausspruch als Gesamtkomplex einheitlich bewertet, so als ob sie zusammen nur e i n e Straftat darstellten. Die Anfechtung eines solchen eine Einheitsstrafe festsetzenden Urteils kann sich dann nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften darauf beschränken, daß nur der Strafausspruch angegriffen wird, die Schuldfeststellungen also unangefochten bleiben, oder daß das Rechtsmittel sich nur gegen die Schuldfeststellung bei einem Teil der Straftaten richtet und die Schuldfeststellung bei den übrigen Straftaten unberührt läßt. Dann werden die nicht angefochtenen Schuldfeststellungen rechtskräftig (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Vorbem. 17 vor §55); eine Strafvollstreckung wäre aber, solange nicht auch der Strafausspruch rechtskräftig ist, nach § 449 ausgeschlossen. Hier greift § 56 JGG. ein. Er räumt bei Anfechtung eines Urteils, wenn die Schuldfeststellungen bei allen oder einem Teil der Straftaten nicht durch das Rechtsmittel angefochten, also rechtskräftig geworden sind, dem Rechtsmittelgericht die Befugnis ein, vor der Hauptverhandlung (durch Beschluß) das Urteil für einen Teil der Einheitsstrafe für vollstreckbar zu erklären. Das darf aber nur geschehen, wenn es dem wohlverstandenen Interesse des Angeklagten entspricht, etwa um die Untersuchungshaft abzukürzen und den Vollzug möglichst bald in der entsprechend eingerichteten Jugendstrafanstalt zu beginnen oder damit die Haftzeit von der Vollstreckbarkeitserklärung an zu rechnen ist, während sonst die Anrechnung der Untersuchungshaft nur dem Ermessen des Gerichts überlassen ist (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 5 zu § 56). Ist die Einheitsstrafe unter Einbeziehung einer bereits früher rechtskräftig gewordenen Strafe gebildet (§31 Abs. 2), so wird zwar die frühere Strafe mit der Rechtskraft des neuen auf Einheitsstrafe lautenden Urteils hinfällig; bis zur Rechtskraft des neuen Urteils kann aber aus dem früheren vollstreckt werden, so daß in diesem Fall für eine Teilvollstreckungsanordnung kaum ein praktisches Bedürfnis besteht ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 9 zu § 56). — § 56 war im Entstehungsstadium sehr umstritten; insbesondere hatte der Bundesrat die Streichung der Vorschrift vorgeschlagen, weil die Teilvollstreckung dem Grundsatz des § 449 widerspreche „und sie deshalb aus rechtsstaatlichen Gründen nicht förderungswürdig erscheint" (vgl. die Darstellung der Entstehungsgeschichte bei D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 1). Im Bundestag (vgl. Ausschußbericht S. 9) drang indessen die Auffassung durch, es sei „wenig sinnvoll, eine Untersuchungshaft bestehen zu lassen, wenn dem Strafvollzug kein sachlich berechtigter Hinderungsgrund mehr im Wege stehe", weil „die vom Beschwerdeführer als zutreffend anerkannten Verurteilungen (soll heißen: Schuldfeststellungen) offensichtlich ausreichen, um eine Jugendstrafe — gegebenenfalls von kürzerer Dauer — aufrechtzuerhalten". Die Teilvollstreckung bedeute zwar einen Bruch mit dem Grundsatz des § 449, sie ergebe sich aber aus der rechtlichen Konstruktion der Einheitsstrafe. Die Richtlinien zu § 66 empfehlen Zurückhaltung bei der Teilvollstreckungsanordnung; es sei vor allem zu bedenken, daß sich bei einem Wegfall einzelner Schuldfeststellungen ein anderes Bild von der Persönlichkeit des Jugendlichen (oder Heranwachsenden bei Anwendung des Jugendstrafrechts) ergeben und damit die Verhängung von Jugendstrafe überhaupt entbehrlich werden könne. e) Während § 449 für alle im Strafurteil (vgl. Vorbem. 4 vor § 449) festgesetzten Unrechtsfolgen gilt, ergibt sich eine Ausnahme für die Entscheidung im Adhäsionsverfahren (§§ 406 Abs. 2, 406 d), weil das Strafurteil hier die Funktion eines Urteils des Zivilprozeßrichters übernimmt. d) Im Bnfigeldverfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gibt es keine dem § 449 entsprechende Vorschrift. Nach § 57 OWiG. hat zwar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde, nicht aber die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Amtsrichters über den Bußgeldbescheid aufschiebende Wirkung; doch kann das Oberlandes254

Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 449 Anm. 2

gericht anordnen, daß die Vollstreckung des angefochtenen Bußgeldbescheids auszusetzen sei. Begründet wird diese Regelung damit, zur Erhaltung einer gewissen Schlagkraft der Verwaltungsbehörde solle verhindert werden, daß die Vollstreckung durch eine möglicherweise unbegründete oder eine langwierige Nachprüfung erfordernde Rechtsbeschwerde allzusehr beeinträchtigt werde (vgl. R o t b e r g Anm. 4 zu § 57). Bei dem — aller dogmatischen Unterschiede ungeachtet — in seiner Wirkung strafähnlichen Charakter der Auferlegung einer Geldbuße kann die Regelung des § 67 nicht als berechtigt anerkannt werden. Im Gegensatz zu R o t b e r g a. a. 0., der eine Aussetzung der Vollstreckung nur für statthaft hält, wenn die Rechtsbeschwerde „ersichtlich aussichtsreich" ist, ist mit K o h l h a a s (Anm. 1 zu § 67) davon auszugehen, daß gerade in rechtlich schwierigen, also eine langwierige Nachprüfung erfordernden Fällen „gesteigert" der Vollstrekkungsaufschub von Amts wegen angezeigt ist. 2. a) § 449 verbietet seinem Wortlaut nach lediglich, die Vollstreckung aus einem Strafurteil vor seiner Rechtskraft zu betreiben. Eine Pflicht zur Vollstreckung des rechtskräftigen Urteils spricht er nicht ausdrücklich aus, auch nicht § 451, der lediglich bestimmt, welche Behörde Vollstreckungsbehörde ist und welcher formalen Voraussetzungen es zur Vollstreckung bedarf. Gleichwohl kann an der Vollstreckungspflicht kein Zweifel bestehen ( P e t e r s Strafpr. 647). Diese Pflicht erschien im Zeichen des Legalitätsprinzips (§ 162) dem Gesetzgeber so selbstverständlich, daß er einen besonderen Ausspruch für überflüssig hielt; sie ergibt sich auch ohne weiteres aus § 346 StGB. § 1 des E. StVollzugsges. 1927 wollte in Anlehnung an § 152 Abs. 2 StPO. förmlich die Vollstreckungspflicht aussprechen („Entscheidungen der Strafgerichte, durch die Strafen verhängt oder Maßregeln der Besserung und Sicherung für zulässig erklärt oder angeordnet werden, sind, soweit nichts anderes bestimmt ist, zu vollstrecken, sobald sie rechtskräftig geworden sind"). Auch § 84 JGG. bringt die Vollstreckungspflicht zum Ausdruck („Der Jugendrichter leitet die Vollstreckung in allen Verfahren ein . . . " ) . Es ist nach alledem nur eine Klarstellung der Rechtslage, wenn §§2, 3 StVollstrO. die Vollstreckungsbehörden anweisen, zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Vollstreckung gegeben sind und die zur Durchführung der Entscheidung erforderlichen Maßnahmen mit Nachdruck und Beschleunigung zu treffen. b) An die Stelle der Vollstreckungspflicht kann nach gesetzlicher Vorschrift Ermessengfreiheit treten (vgl. §§ 455 Abs. 3, 456,456 a, 456 c Abs. 2). Die Vollstreckungspflicht ist gehemmt bei nicht endgültigen Vollstreckungshindernissen, z. B. in den Fällen des § 455 Abs. 1 und 2, sowie bei Strafaufschub und Strafunterbrechung im Wege der Gnade und wenn das Gericht eine Aussetzung oder Unterbrechung der Strafvollstreckung beschließt (z.B. nach §§360 Abs. 2,458 Abs. 2); die Vollstreckungspflicht entfällt, wenn der staatliche Vollstreckungsanspruch erlischt (durch Amnestie, Einzelgnadenerweis, Verjährung). c) Zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregel der Sicherung oder Besserung gegen einen Bnndestagsabgeordneten bedarf es nach Art. 46 Abs. 3 GG. der Genehmigung des Bundestags; über das bei der Einholung der Genehmigung zu beobachtende Verfahren vgl. RiStV. 1953 Nr. 184. Eine früher erteilte Genehmigung zur Strafverfolgung (Art. 46 Abs. 2 GG.) umfaßt die Genehmigung zur Strafvollstreckung nicht. Einer Vollstreckungsgenehmigung bedarf es auch dann, wenn, der h. M. zufolge (OLG. Celle Nds. Rpfl. 1953 72; Oldenburg Nds. Rpfl. 1954 53; Bockelmann,Unverfolgbarkeit der Abgeordneten nach deutschem Immunitätsrecht [1961] 44; E b S c h m i d t Lehrkomm. I Nr. 137; a.M. Meyer, Bundestag und Immunität [1953] 10ff.), eine Strafverfolgungsgenehmigung nicht erforderlich war, weil das Verfahren bereits vor Erlangung der Abgeordneteneigenschaft eingeleitet war. Streitig ist, ob das Erfordernis einer besonderen Vollstreckungsgenehmigung auch dann besteht, wenn der Bundestag bei der Genehmigung der Strafverfolgung die Untersuchungshaft zugelassen hatte (verneinend B o c k e l m a n n 63f., Schneider DVB1.1955 350; bejahend Meyer 14); für die Vollstreckungsbehörde ist die Streitfrage bedeutungslos, da Nr. 184 RiStV. 1953 sie anweist, in jedem Fall die Genehmigung einzuholen. War die Genehmigung erteilt, so bedarf es zur Fortsetzung des Strafvollzugs keiner Genehmigung des neuen Bundestags, wenn der Verurteilte auch in den neuen Bundestag gewählt worden und das Mandat angenommen hat; der neue Bundestag kann aber nach Art. 46 Abs. 4 GG. die Unterbrechung des Vollzugs verlangen. War aber der Vollzug im Zeitpunkt der Wiedererlangung eines Mandats im neuen Bundestag noch nicht begonnen, so kann er auf Grund einer vom alten Bundestag erteilten Vollstreckungsgenehmigung nicht betrieben werden; es bedarf einer Vollstreckungsgenehmigung des neuen Bundestags

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§449

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 3 ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 1 d zu §2 StVollstrO.). Zur Vollstreckung von Geldstrafe usw. und eines Kostenanspruchs ist eine Genehmigung nicht erforderlich. d) Wegen der Abgeordneten der Länderparlamente vgl. § 152 a StPO. Diese Vorschrift betrifft nicht die Vollstreckung rechtskräftig erkannter Strafen. Daher sind Vorschriften des Landesrechts, die dem Abgeordneten auch Vollstreckungsschutz gewähren, nur für die Vollstreckungsbehörden des eigenen Landes verbindlich, sofern das Landesrecht den Vollstreckungsschutz nicht auch auf landesfremde Abgeordnete erstreckt. Wegen Einzelheiten s. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2 zu § 2 StVollstrO. 3. a) Die Vollstreckbarkeit des Urteils setzt formelle Rechtskraft, also Unanfechtbarkeit mit Rechtsmitteln voraus. Entscheidungen, gegen die ein Rechtsmittel nicht gegeben ist, werden mit ihrem Erlaß rechtskräftig. Die Vollstreckbarkeit eines Urteils, das nicht anfechtbar und deshalb sofort rechtskräftig ist, beginnt mit der Verkündung des Urteils und ist von der B e k a n n t m a c h u n g (Zustellung) an den bei der Verkündung nicht anwesenden Angeklagten usw. nicht abhängig. Das gilt sowohl von den in der Sache selbst entscheidenden Urteilen der Revisionsgerichte (§ 354 Abs. 1) wie von den Urteilen des Bundesgerichtshofs oder eines Oberlandesgerichts als Gericht erster Instanz (§§ 120,134 GVG.) wie auch von den Urteilen der Amts- und Landgerichte, bei denen wegen Beschränkung des Rechtsmittelzuges eine Anfechtung nicht möglich ist. Desgleichen wird bei Verwerfung der Revision ohne weiteres die Vollstreckbarkeit des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils begründet (vgl. dazu § 450 Abs. 2). Wird eine Entscheidung, gegen die ein Rechtsmittel an sich zulässig ist, v e r s p ä t e t angefochten, so tritt die Rechtskraft mit dem ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, da nur durch rechtzeitige Einlegung der Berufung (§ 316) und Revision (§ 343) die Rechtskraft gehemmt wird (RGSt. 53 235). Eine rechtzeitig angefochtene Entscheidung wird in dem Zeitpunkt rechtskräftig, in dem das Rechtsmittel zulässigerweise zurückgenommen wird. Streitig ist dagegen, wann die Rechtskraft eintritt, wenn Revision zwar rechtzeitig eingelegt, aber nicht in der gesetzlichen Form und Frist (§ 345) begründet wird. Hier werden drei Auffassungen vertreten: a) das Urteil wird mit dem Ablauf der Begründungsfrist rechtskräftig; der die Revision verwerfende Beschluß des iudex a quo (§ 346 Abs. 1) und der Beschluß des zur Entscheidung angerufenen Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 haben nur deklaratorische Bedeutung; sie stellen nur den Eintritt der Rechtskraft ex tunc fest (so KG. HRR. 1928 Nr. 580; Beling JW. 1927 3060). Das wird daraus gefolgert, daß § 346 Abs. 2 Satz 2 die Vollstreckung des Urteils für zulässig erklärt, obwohl die Entscheidung des Revisionsgerichts noch aussteht; da aber § 449 nur eine Vollstreckung aus rechtskräftigen Entscheidungen zulasse, müsse die Rechtskraft des Urteils schon früher eingetreten sein und zwar, da ein anderer Zeitpunkt nicht in Betracht komme, mit Ablauf der Begründungsfrist. Diese Auffassung läuft darauf hinaus, daß m a t e r i e l l die Hemmungswirkung (§§ 316, 343) nur einem Rechtsmittel zukommt, das nicht nur rechtzeitig eingelegt ist, sondern auch den weitergehenden Anforderungen über Form und Frist genügt, b) Das Urteil wird mit dem Erlaß des Verwerfungsbeschlusses des iudex a quo rechtskräftig; der Beschluß des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 führt die Rechtskraft des Verwerfungsbeschlusses herbei, ändert aber nichts daran, daß die Rechtskraft des Urteils bereits mit dem Verwerfungsbeschluß des iudex a quo eingetreten ist (so z. B. S c h w K l e i n k n Anm. 4 zu §449; Schwarz NJW. 1964 1228; KleinknM Anm. 3, 7 zu § 346, Anm. 1 zu § 449; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. 12 zu §13 StVollstrO.). Das wird damit begründet, daß nach § 343 die rechtzeitige Einlegung der Revision die Rechtskraft des Urteils gehemmt habe; da aber § 346 Abs. 2 nach Erlaß des Verwerfungsbeschlusses die Vollstreckung zulasse, müsse im Hinblick auf § 449 die Rechtskraft mit dem Erlaß des Verwerfungsbeschlusses eingetreten sein, c) Das Urteil wird erst mit dem Erlaß des Beschlusses rechtskräftig, der abschließend die Unzulässigkeit der Revision feststellt, also mit dem Beschluß nach § 346 Abs. 2 und mit dem Beschluß nach § 349 Abs. 1 (sofern die Unzulässigkeit nicht auf verspäteter Einlegung beruht), mit dem Beschluß des iudex a quo nach § 346 Abs. 1 dagegen nur, wenn die Frist für den Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts ungenutzt abgelaufen ist (so die h.M.; vgl. RGSt. 53235; 56358; OLG. Neustadt GA. 1955 185; s. auch BGH. NJW. 1961 228, 230; Niese JZ. 1951 757 mit weiteren Nachweisen; E b S c h m i d t Anm. 12 zu § 449). Begründet wird diese Auffassung damit, daß die Hemmungswirkung des rechtzeitig eingelegten Rechtsmittels erst ihr Ende fände, wenn rechtskräftig über dessen Unzulässigkeit entschieden sei. Von diesem Standpunkt aus stellt sich dann § 346 Abs. 2 Satz 2, der die Vollstreckung aus dem Urteil vor der Entscheidung des Revisionsgerichts über den Antrag nach § 346 Abs. 2 zuläßt, als

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§449 Anm. 4

eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 449 dar (so folgerichtig Niese JZ. 1951 758). — Die praktische Bedeutung der Streitfrage (vgl. dazu Einleitung S. 74) zeigt sich in erster Linie, wenn in der Zeit nach dem Urteil und vor der endgültigen Entscheidung über das unzulässige Rechtsmittel ein Verfahrenshindernis, etwa Verjährung oder Niederschlagung durch Straffreiheitsgesetz, eintritt. Und hier ist allerdings — gegen BayObLGSt. 53 97 = NJW. 1953 1402; OLG. Hamburg NJW. 1963 265 — nicht leicht einzusehen, warum derjenige, dessen Rechtsmittel unzulässig war, daraus Nutzen ziehen soll, daß dies zufällig noch nicht ausgesprochen war; die Entscheidung KG. HRR. 1928 Nr. 580 ist in der Tat „recht beachtlich" ( D a l l i n g e r JZ. 1953 441). Indessen berührt die Frage nach der materiellen Rechtskrafthemmungswirkung des unzulässigen (nicht: des verspäteten) Rechtsmittels ein Problem der allgemeinen Prozeßrechtslehre, das — über den Strafprozeß hinausreichend — einer einheitlichen Lösung bedarf (vgl. dazu Niese JZ. 1957 73, 78). Vom Standpunkt der Vollstreckbarkeit aus gesehen, hat die Frage mehr dogmatische als praktische Bedeutung. Denn vor dem Ergehen einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels kann der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Vollstreckbarkeit nicht bescheinigen (§ 451); er kann der gerichtlichen Entscheidung nicht vorgreifen. Von der Entscheidung ab aber ist die Vollstreckbarkeit nach gesetzlicher Vorschrift gegeben (§ 346 Abs. 2); sollte es sich — vom Standpunkt der h. M. aus gesehen — dabei um eine nur „vorläufige" Vollstreckbarkeit handeln, so wäre das, wie § 56 JGG. zeigt (vgl. oben Anm. 1 b) keine schlechthin unvollziehbare Vorstellung; es versteht sich dabei von selbst, daß sich, wenn Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts über den Verwerfungsbeschluß gestellt ist, die Vollstreckungsbehörde vor Ergehen der Entscheidung zur Vollstreckung nur entschließen wird, wenn ihr der Antrag als offensichtlich unbegründet erscheint. Jedenfalls können die aus § 449 hergeleiteten Bedenken gegen eine vorläufige Vollstreckbarkeit nicht dadurch ausgeräumt werden, daß man dem noch gar nicht rechtskräftigen Verwerfungsbeschluß nach § 346 Abs. 1 die Wirkung beimißt, die Rechtskraft herbeizuführen; mit Recht bezeichnen dies Beling a. a. 0. und Niese JZ. 1957 78 Anm. 42 als eine „unerklärliche Halbheit". Im übrigen kann Niese JZ. 1957 77 nicht darin zugestimmt werden, durch den neu eingefügten § 450 Abs. 2 habe der Gesetzgeber anerkannt, daß Beschlüsse nach § 346 Abs. 2 konstitutiv (ex nunc) die Rechtskraft des angefochtenen Urteils herbeiführen. Denn es ist ja gerade die — vom Gesetz durchaus offengelassene Frage —, ob auch der Beschluß nach § 346 Abs. 2 zu den Beschlüssen gehört, die unmittelbar die Rechtskraft herbeiführen (so auch D a l l i n g e r JZ. 1953 441). b) Von der Frage, welcher der Beschlüsse, die ein rechtzeitig eingelegtes Rechtsmittel als unzulässig verwerfen, die Rechtskraft des angefochtenen Urteils herbeiführt, ist die Frage zu unterscheiden, wann ein mit solcher Wirkung ausgestatteter Beschluß selbst wirksam wird; diese Frage erhebt sich auch, wenn durch Beschluß gemäß § 349 Abs. 2 eine Revision als offensichtlich unbegründet verworfen wird. Das Nähere darüber s. in Anm. 7 zu § 450. 4. Sind durch dasselbe Urteil mehrere Angeklagte verurteilt, so ist die Strafvollstreckung gegen den einzelnen zulässig, sobald i h m gegenüber die Rechtskraft des Urteils eingetreten ist. Dies gilt auch, wenn die Möglichkeit besteht, daß nach § 357 infolge des von dem einen Angeklagten eingelegten Rechtsmittels das Urteil auch zugunsten eines anderen Angeklagten, der es nicht angefochten hat, aufgehoben wird (§19StVollstrO.). Denn nach §449beginnt die Vollstreckbarkeit des Urteils mit dem Eintritt der Rechtskraft; nach §343 aber hemmt die von dem einen Angeklagten eingelegte Revision nur für ihn, nicht auch für die Mitangeklagten die Rechtskraft des Urteils; erfolgt demnächst die Aufhebung des Urteils auch zugunsten dessen, der nicht Revision eingelegt hat, so wird auch die bereits eingetretene Rechtskraft wieder aufgehoben. Hinzu kommt, daß sich erst aus der Begründung der Revision, nicht aber schon bei deren Einlegung erkennen läßt, ob die Anwendung des § 357 überhaupt in Frage kommen kann; ist dies nicht der Fall, so fehlt auch jeder innere Grund für die NichtVollstreckung des Urteils gegen die Nichtanfechtenden. Die Revisionsbegründung gelangt aber oft erst nach mehreren Wochen an das Gericht; es würde also, vom Standpunkt der früher im Schrifttum (Voitus Kontr. 2 42ff.; Ben-Beling 617; Meves in HH. 2 477) vertretenen entgegengesetzten Ansicht aus, oft die Vollstreckbarkeit des Urteils gegen die Nichtanfechtenden längere Zeit ungewiß bleiben. Die Vollstreckbarkeit gegen die nicht anfechtenden Mitangeklagten wird heute nicht mehr in Zweifel gezogen. Ist aber zu erwarten, daß das Revisionsgericht das Urteil auch gegenüber dem Verurteilten, gegen den vollstreckt werden soll, als angefochten behandelt, so kann die Vollstreckung aufgeschoben oder unterbrochen werden (§ 19 StVollstrO.). — E r f o l g t zugunsten eines Mitangeklagten die A u f 17

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 449 Anm. fi, 6

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

h e b u n g des Urteils, so muß der etwa schon begonnene Vollzug sogleich eingestellt werden, da ein Urteil, das rechtlich nicht mehr besteht, nicht mehr Gegenstand einer Vollstreckung sein kann; der Verurteilte ist also zu entlassen oder in Untersuchungshaft zu nehmen. 5. Andere ProzeBbeteiligte. Das Urteil muß, um vollstreckbar zu sein, nicht bloß gegenüber dem Angeklagten, sondern auch gegenüber den sonstigen Rechtsmittelberechtigten (Staatsanwaltschaft, Nebenkläger, Privatkläger) Rechtskraft erlangt haben; vgl. §301, §390 Abs. 1. Es muß also absolut rechtskräftig sein. Ein gegenteiliger Antrag wurde in der RTK. abgelehnt (Prot. S. 1070). Danach begründet der Verzicht des Angeklagten auf das zulässige Rechtsmittel (vgl. Anm. 2, 3 zu § 302) allein noch nicht die Vollstreckbarkeit des Urteils; vielmehr bedarf es noch des gleichen Verzichts durch die Staatsanwaltschaft usw. Vgl. aber § 460 Abs. 1 wegen der Anrechnung der Untersuchungshaft bei bloß relativer Rechtskraft. 6. Rechtskraft eines Teiles der Urteilsformel. Bei der Frage, ob ein Urteil, das gegenüber einem Angeklagten teilweise r e c h t s k r ä f t i g ist (vgl. §§316, 318, 327, 343), auch teilweise vollstreckbar ist, sind folgende Fälle zu unterscheiden: a) Der Angeklagte ist wegen einer Tat verurteilt und das Urteil in zulässiger Weise (vgl. A n m . l b zu § 344) nur wegen einer der in der Urteilsformel enthaltenen F e s t s e t z u n g e n angefochten, z. B. nur wegen der Aberkennung der Ehrenrechte oder nur wegen des Kostenpunktes. Hier steht der teilweisen Vollstreckung (in dem Beispielsfall der Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe) nichts entgegen. Soweit in der Urteilsformel verschiedene, voneinander trennbare Festsetzungen enthalten sind, kann für den in Rechtskraft übergegangenen Teil die Bescheinigung der Vollstreckbarkeit (§ 451) erteilt werden. b) Der Angeklagte ist wegen m e h r e r e r s e l b s t ä n d i g e r T a t e n zu m e h r e r e n gesond e r t e n S t r a f e n (StGB. §§ 75, 77, 78) verurteilt und das Urteil nur hinsichtlich der einen Tat angefochten. Hier gilt das gleiche wie zu a). c) Der Angeklagte ist wegen m e h r e r e r T a t e n zu einer G e s a m t s t r a f e (§ 74 StGB.) verurteilt und hat das Urteil nur bezüglich einer oder mehrerer der Taten angefochten. Die Behandlung dieses Falles ist seit jeher streitig und auch in den verschiedenen Auflagen dieses Kommentars ist die Frage, ob wegen des nicht angefochtenen Teils eine Vollstreckung möglich ist, verschieden beantwortet worden. Die Frage wird verneint von RGSt. 74 388; OLGe. Frankfurt NJW. 1956 1290; Oldenburg NdsRpfl. 1948 202; NJW. 1960 62 = JR. 1960 73 = Rpfleger 1960 89; BayObLGSt. 7 210; 10 71; OLG. Schleswig SchlHA. 1957 314; Celle GA. 39 188; Dresden SächsOLG. 32 203; DStRZ. 2 469; v. B i p p e n Recht 7 65; A l s b e r g GA. 69 303; F u m i a n BayZ. 10 143). Zur Begründung wird einmal das formelle Bedenken geltend gemacht, die Vollstreckbarkeitsbescheinigung (§ 451) könne nur unter Rückgriff auf die Urteilsgründe erteilt werden, denn in der Urteilsformel erscheine nur die Gesamtsteafe, während die Höhe der Einzelstrafen sich erst aus den Urteilsgründen ergebe. In materieller Hinsicht wird aufgeführt, das Rechtsmittel könne auch die Aufhebung der nicht angefochtenen Einzelstrafen zur Folge haben (vgl. RGSt. 25 298), z. B. wenn das Rechtsmittelgericht im Gegensatz zur Vorinstanz nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit oder Fortsetzungszusammenhang annehme. Auch verliere der Angeklagte die Vorteile der Gesamtstrafenbildung, wenn er die nicht angefochtene Einzelstrafe bis zur erneuten Aburteilung der angefochtenen Einzelstrafe voll verbüßt habe. Diese Bedenken erscheinen indessen nicht begründet (ebenso BGH. vom 20. 4.1956 — 1. StR. 95/56 —, mitgeteilt von D a l i i n g e r MDR. 1956 528 [beiläufig]; OLGe. Bremen NJW. 1955 1243 = Rpfleger 1955 319; Hamm GA. 63 457; JMB1. NRW. 1956 68; Celle NJW. 1958 153 = JZ. 1958 508 m. zust. Anm. P o h l m a n n ; Hamburg Rpfleger 1963194; Darmstadt GA. 60 60; KG. GA. 56339;BayObLGSt. 15 180; 1952 70; HRR. 1935 Nr. 915,1198; LG. Frankfurt NJW. 1955 1000; K l e i n k n M Anm. 4; D a l c k e = F. = Sch. Anm. 4; P o h l m a n n Rpfleger 1958 105; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 5; Unger Rpfleger 1957 222, 227; D ü n n e b i e r JR. 1960 74; K o h l h a a s NJW. 1957 295; Meister DRiZ. 1954 46; E r b s Anm. V; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 3 zu § 56 JGG.; Krille DR. 1941495; v. K r i e s Rechtsmittel77; B e n - B e l i n g 617; Beling ZSTW.39 673; K r u g GA. 60 61, 63; E r i c h GA. 60 410; K a t z GerS. 36 589). Zunächst ist davon auszugehen, daß, wie allgemein anerkannt, die Einzelstrafen — mag auch nur die Gesamtstrafe in der Urteilsformel erscheinen —, doch nicht bloße Rechnungsfaktoren für die Bemessung der Gesamtstrafe bilden, sondern rechtliche Selbständigkeit besitzen, so daß z. B. eine nicht angefochtene Einzelstrafe rechtskräftig bestehen bleibt, wenn die Verurteilung wegen der anderen mitabgeurteilten Taten aufgehoben wird und die Gesamtstrafe wegfällt (vgl. RGSt. 25 297; 26169; 39 276; 52146; BGH. NJW.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§449 Anm. 6

1961 610; BGHSt. 1 252; LK. [8] Anm. 6 zu § 74). Kann aber die Einzelstrafe selbständig rechtskräftig werden, so muß sie auch vollstreckt werden können. Das aus § 451 hergeleitete formale Bedenken ist überwindlich. Dort ist freilich vorgeschrieben, daß Vollstreckungsgrundlage die mit der Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehene Abschrift der Urteilsformel bildet. Indessen hat diese Vorschrift nur den Regelfall im Auge, daß die ganze Strafe vollstreckt werden soll; ebenso wie in den Fällen der Teilvollstreckung oben zu a) und b) die Bescheinigung der Vollstreckbarkeit den Umständen angepaßt werden muß, ist dies in den Fällen der hier in Frage stehenden Art möglich und zulässig. Im übrigen wäre es auch nicht unzulässig, die Einzelstrafen in die Urteilsformel aufzunehmen (KleinknM Anm. 6 B c; E b S c h m i d t Anm. 16; Anm. 6c dieses Werkes, je zu § 260), wie dies vielfach (vgl. z. B. Beling ZStW. 88 630) empfohlen wird; denn aus § 260 Abs. 1, 4 kann ein entgegenstehendes Verbot nicht hergeleitet werden (a. M. LK. [8] Anm. 5b zu § 74). Dann wäre das formelle Bedenken ohne weiteres erledigt. Aber gerade daran zeigt sich, daß es nicht unzulässig sein kann, in Anpassung an die Umstände bei Ausstellung der Vollstreckbarkeitsbescheinigung auf die Straffestsetzung in den Urteilsgründen zurückgreifen, die insoweit materiell einen Bestandteil der Urteilsformel darstellen. Behebbar sind auch die Bedenken, der Angeklagte könne mit der Verbüßung der nicht angefochtenen Einzelstrafe bis zur erneuten Aburteilung der angefochtenen Einzelstrafe die Vorteile der Gesamtstrafenbildung einbüßen, wenn man der Lösung von OLG. Bremen a. a. 0. folgt, daß von jeder der nicht angefochtenen Einzelstrafen der zur Vollstreckung freigegebene Teil gesondert bestimmt wird (wegen anderer Möglichkeiten, etwa drohende Beeinträchtigung des Angekl. zu vermeiden vgl. OLG. Celle NJW. 1958 153 und P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] S. 198). Aber auch das weitere materielle Bedenken, das Rechtsmittel könne zur Aufhebung des Urteils auch in seinen nicht angefochtenen Teilen führen, stellt kein durchgreifendes Hindernis gegen eine Teilvollstreckung dar. Das gleiche Bedenken erhebt sich im Hinblick auf § 357, wenn bei mehreren Mitangeklagten nur einer Revision einlegt, diese aber kraft der Fiktion des § 357 auch zugunsten der Nichtanfechtenden wirken kann. Wenn dort (vgl. oben Anm. 4) die Zulässigkeit der Vollstreckung gegen den Nichtanfechtenden heute nicht mehr in Zweifel gezogen wird, so kann das Bedenken, daß bei Teilanfechtung das Rechtsmittel möglicherweise eine über den Umfang der Anfechtung hinausgehende Wirkung haben könne, nicht schwerer wiegen; es kann nur, wenn im Einzelfall die Möglichkeit einer Erstreckung der Aufhebung auch auf den nicht angefochtenen Teil naheliegt, der Vollstreckungsbehörde Veranlassung geben, mit der Vollstreckung inne zuhalten. Ein solches Innehalten ist auch geboten, wenn es sich um die Vollstreckung einer Einzelstrafe von weniger als 9 Monaten handelt, falls die Möglichkeit besteht, daß die Gesamtstrafe nach § 23 StGB, zur Bewährung ausgesetzt wird ( P o h l m a n n JZ. 1958 510). Dagegen spricht das praktische Bedürfnis entscheidend dafür, die Teilvollstreckung zuzulassen. Es kann sein, daß das auf Gesamtstrafe lautende Urteil wegen einer Einzelverurteilung angegriffen wird, die im Verhältnis zu den nicht angefochtenen Verurteilungen nur wenig bedeutend ist; es ist nicht einzusehen, warum dadurch die Vollstreckung des Urteils, auch soweit der Verurteilte es durch Nichtanfechtung als richtig anerkennt, gehindert werden soll; mit dem Grundsatz, daß im Interesse einer wirksamen Strafrechtspflege die Vollstreckung mit Nachdruck und Beschleunigung betrieben werden müsse (§ 2 StVollstrO.) wäre das schwerlich in Einklang zu bringen. Geht man gar davon aus, daß bei Teilanfechtung die automatische Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 450 Abs. 1 ausgeschlossen ist (vgl. Anm. 1 c zu § 450), so würde ein Verbot der Teilvollstreckung auch die Lage des in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten beträchtlich verschlechtern; es wäre dann nur auf eine Anrechnung nach Ermessen angewiesen. Die Teilvollstreckung bildet das Korrelat der Teilanfechtung, und letztere wiederum beruht auf dem Grundsatz des geltenden Rechts, bei Tatmehrheit eine Gesamtstrafe zu bilden. Die StGB.-Entw. von 1927 und 1939 wollten an die Stelle der Gesamtstrafe eine E i n h e i t s s t r a f e treten lassen, ein Gedanke, der in § 31 JGG. 1953 verwirklicht ist. Die Entw. für die entsprechenden Strafverfahrensvorschriften vertraten die Auffassung, daß mit dem Prinzip der Einheitsstrafe die Teilanfechtung unverträglich sei (vgl. EGStGB.-Entw. 1930 Art. 70 Nr. 172 — §318 — und StPO.-Entw. 1939 § 317); damit wäre eine Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil, soweit sich der Angeklagte mit den Schuldfeststellungen abfindet, ausgeschlossen gewesen. Gerade darin aber weicht § 56 JGG. 1953 entscheidend ab; er läßt unter den dort bezeichneten Voraussetzungen eine Teilvollstreckung zu, obwohl nur die nichtangefochtene Schuldfeststellung rechtskräftig ist, während es an jeder urteilsmäßigen Bemessung des auf diese Taten entfallenden Strafanteils fehlt. Diese Regelung, bei der die Bedenken nicht verkannt, dem praktischen Bedürfnis aber der Vorrang zuerkannt wurde (vgl. oben Anm. lb), ist auch für die Be17*

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§449

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Aiim. 7

antwortung der vorliegenden Streitfrage maßgeblich; das Bedürfnis für eine Teilvollstreckung besteht im Erwachsenenstrafrecht in nicht geringerem Umfang als im Jugendstrafrecht, und es kann daher nicht gut dort unzulässig sein, was hier der Gesetzgeber ausdrücklich für zulässig erklärt hat. § 10 Abs. 2 StVollstrO. 1935 besagte, daß die Anfechtung des auf Gesamtstrafe lautenden Urteils wegen einzelner Straftaten der Vollstreckung des Urteils im übrigen grundsätzlich nicht entgegenstehe; darin lag die Weisung des Justizministers als des Chefs der Staatsanwaltschaft an die Vollstreckungsbehörden, dieser Rechtsauffassung Rechnung zu tragen. In die StVollstrO. 1956 ist, nachdem RGSt. 74 888 einen gegenteiligen Standpunkt eingenommen hat, eine entsprechende Weisung nicht aufgenommen worden; aber nicht, weil das praktische Bedürfnis für die Vollstreckung rechtskräftiger Einzelstrafen verneint worden wäre, sondern um in den Meinungsstreit der Gerichte nicht mit einer (letztere nicht bindenden) Verwaltungsanordnung einzugreifen ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 3 zu § 13, II 1 zu § 19). d) Die Ausstellung der Vollstreckbarkeitsbescheinignng (§ 451) bereitet in den Fällen zu c) keine Schwierigkeiten, wenn die Gesamtstrafe aus zwei Einzelstrafen gebildet ist und das Rechtsmittel sich auf eine der beiden Taten beschränkt. Die Bescheinigung lautet dann etwa: „Das Urteil ist hinsichtlich der Verurteilung wegen (betrifft den nicht angefochtenen Teil) in Höhe von (es wird die aus den Gründen entnommene Einzelstrafe eingesetzt) rechtskräftig"; zur Erläuterung wird vermerkt, daß das Rechtsmittel auf die Verurteilung wegen . . . beschränkt worden sei. Bei einer aus mehr als zwei Einzelstrafen gebildeten Gesamtstrafe wird die Bescheinigung nicht in der Weise auszustellen sein, daß die Höhe der Gesamtstrafe um die angefochtenen Einzelstrafen gekürzt wird, oder daß die nicht angefochtene Einsatzstrafe als rechtskräftig bezeichnet wird, vielmehr beschränkt sich, da dem Urkundsbeamten eine Entscheidung darüber nicht zusteht, in welchem Umfang eine Vollstreckung zulässig ist, die Bescheinigung etwa auf die Feststellung: Das Urteil ist rechtskräftig, soweit wegen auf Einzelstrafen von und von erkannt ist" ( P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] Anm. I l l b zu § 13). Der Vorschlag von Meister DRiZ. 1954 47, jede rechtskräftige Einzelstrafe nur teilweise nach Maßgabe einer von der Vollstreckkungsbehörde herbeizuführenden gerichtlichen Entscheidung gemäß § 458 zu vollstrecken — in Anlehnung etwa an den Vorschlag in § 459 StPO.-Entw. 1920 oder auch an § 56 Abs. 1 JGG. 1953 — stößt auf das Bedenken, daß bei Zweifeln über die Zulässigkeit der Vollstreckung das Gericht nur auf Einwendungen des Verurteilten hin zur Entscheidung berufen ist (so auch P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 1 zu § 19). e) Die zu c) erörterte Zweifelsfrage taucht nicht auf, wenn eine rechtskräftige (Einzel- oder Gesamt) Strafe gemäß § 79 StGB, in eine Gesamtstrafe einbezogen wird. Hier bleibt die rechtskräftige Einzelstrafe vollstreckbar bis zu dem Augenblick bestehen, in dem das Gesamtstrafenurteil Rechtskraft erlangt (OLGe. Köln NJW. 1955 1935; Frankfurt NJW. 1956 1932; s. auch BGH. NJW. 1956 110). 7. Tollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen. Über die Reiheniolge, in der mehrere selbständige gegen denselben Verurteilten rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafen zu vollstrecken sind, trifft die StPO. keine Vorschrift, sondern überläßt sie dem Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Den Vollstreckungsbehörden sind jedoch durch § 43 StVollstrO. für sie verbindliche Richtlinien erteilt. §43 lautet: „(1) Mehrere gegen denselben Verurteilten erkannte Freiheitsstrafen, aus denen keine Gesamtstrafe gebildet werden kann, werden grundsätzlich unmittelbar nacheinander vollstreckt. Die zuständigen Vollstreckungsbehörden treten daher, soweit erforderlich, miteinander in Verbindung und sorgen rechtzeitig dafür, daß bei der Vollzugsanstalt Überhaft für die weiteren Strafen vermerkt wird. (2) Freiheitsstrafen gleicher Art sollen in der Reihenfolge ihrer Dauer vollstreckt werden, und zwar die kürzeren vor den längeren, gleich lange in der Reihenfolge, in der die Rechtskraft eingetreten ist. Dies gilt nicht, wenn die bereits begonnene Vollstreckung einer Strafe unterbrochen und der Verurteilte in eine andere Vollzugsanstalt verlegt werden müßte, oder wenn der Verurteilte schon 2 / 3 dieser Strafe verbüßt hat. Die Vollstreckungsbehörde kann aus wichtigen Gründen eine andere Reihenfolge bestimmen. Eine Strafe, neben der auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt ist, wird jedoch zuletzt vollstreckt. (3) Von mehreren ungleichartigen Strafen ist, wenn nicht besondere Gründe (z. B. Fluchtgefahr) entgegenstehen, zunächst die Haftstrafe, im übrigen die ihrer Art nach schwe-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§449 Anm. 8

rere vor der leichteren zu vollstrecken. Eine bereits begonnene Vollstreckung wird nicht unterbrochen. (4) Sind mehrere Freiheitsstrafen zu vollstrecken, die ihrer Art nach in derselben Vollzugsanstalt vollstreckt werden können, so richtet sich die sachliche Vollzugszuständigkeit nach der Gesamtvollzugsdauer. Tritt nachträglich eine Anschlußstrafe hinzu, so ist für die sachliche Zuständigkeit zum Vollzug dieser Strafe allein ihre Vollzugsdauer maßgebend; der Anstaltsleiter darf jedoch den Verurteilten in diejenige Vollzugsanstalt verlegen, deren sachliche Zuständigkeit dem Rest der Gesamtvollzugsdauer entspricht. (5) Eine Gefängnisstrafe oder eine Haftstrafe, die ein Verurteilter im Anschluß an eine Zuchthausstrafe zu verbüßen hat, kann im Zuchthaus vollstreckt werden, wenn sie einen Monat nicht übersteigt. (6) Sind bei der Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen verschiedene Vollstreckungsbehörden beteiligt und können sie sich über die Reihenfolge der Vollstreckung nicht einigen, so entscheidet der Generalstaatsanwalt, welcher der für die schwerste Strafart zuständigen Vollstreckungsbehörde übergeordnet ist. Bei Strafen gleicher Art bestimmt sich die Zuständigkeit des Generalstaatsanwalts nach der Vollstreckungsbehörde für die höhere Strafe, bei gleich hohen Strafen nach der Vollstreckungsbehörde für die Strafe aus der Entscheidung, die zuerst rechtskräftig geworden ist. Ist ein Generalstaatsanwalt als Vollstreckungsbehörde beteiligt, so entscheidet er. Sind mehrere Generalstaatsanwälte als Vollstreckungsbehörden beteiligt, so sind die Sätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden. Ist der Generalbundesanwalt beteiligt, so ist seine Entscheidung maßgebend, soweit es sich um die Vollstreckung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs handelt." Zur Erläuterung ist zu bemerken: Nach § 27 Abs. 2 StVollstrO. 1935 sollten Freiheitsstrafen gleicher Art in der Reihenfolge, in der sie erkannt sind, vollstreckt werden. Demgegenüber richtet sich nach § 43 Abs. 2 StVollstrO. 1956 die Reihenfolge grundsätzlich nach der Dauer, wobei die kürzeren den längeren vorgehen. Diese Regelung ist im Hinblick auf § 26 StGB, getroffen worden, von der Auffassung ausgehend, daß, wenn mehrere Freiheitsstrafen ohne Gesamtstrafenzusammenhang im unmittelbaren Anschluß nacheinander zu verbüßen sind, die zur bedingten Entlassung erforderliche Verbüßung von 2 / 3 der Strafe sich nicht nach der Gesamtdauer der Strafen richte, sondern jeweils bei der Strafe vorliegen müsse, deren Vollzug zwecks bedingter Entlassung unterbrochen werden soll (so OLGe. Celle NJW. 1956 434; Köln MDR. 1956 628; LG. Hof MDR. 1957 274; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 3b zu § 43 StVollstrO.; M e i s t e r MDR. 1954 403; grundsätzlich auch F r i e d r i c h MDR. 1956 148, der aber die Gesamtdauer für maßgebend ansieht, wenn bei Auflösung einer Gesamtstrafe zwei Gesamtstrafen gebildet werden). Von diesem Standpunkt aus würde sich bei Verbüßung der längeren vor einer kürzeren Strafe die Aussicht des Verurteilten auf bedingte Entlassung verschlechtern, da er damit rechnen müßte, daß ihm nach Verbüßung von 2 / 3 der längeren Strafe die bedingte Entlassung wegen der noch zu verbüßenden weiteren Strafe versagt wird. Hier zeigt sich freilich die Problematik dieser Auffassung. Denn wenn nacheinander eine Gefängnisstrafe von 5 Monaten und eine weitere von 6 Monaten zu verbüßen sind, so wird sich das Gericht bei Verbüßung von ®/3 der 5 Monate aus deT ersten Strafe schwerlich zur bedingten Entlassung entschließen, wenn noch der Vollzug von weiteren 6 Monaten aussteht; damit beschränkt sich die Möglichkeit bedingter Entlassung auf die restlichen 2 Monate der zweiten Strafe. Eine im Vollzug befindliche längere Strafe soll nach § 43 Abs. 2 Satz 2 nicht zwecks Vollzuges einer kürzeren Freiheitsstrafe unterbrochen werden, wenn der Verurteilte bereits 2 / 3 der Strafe verbüßt hat, um ihm nicht die Möglichkeit bedingter Entlassung zu entziehen. Das naheliegende Bedenken, daß der noch ausstehende Vollzug der weiteren Strafe das Gericht von der bedingten Entlassung abhalten könnte, soll nach P o h l m a n n - H a s e m a n n a. a. 0. (S. 380) dadurch auszuräumen sein, daß nach § 43 Abs. 2 Satz 3 die Vollstreckungsbehörde ausnahmsweise die Vollstreckung der ersten Strafe unterbricht und den Vollzug der kürzeren Strafe anordnet, um nach deren Verbüßung die bedingte Entlassung für den Rest der längeren zu ermöglichen. 8. Beschlüsse und Verfügungen, die eine (nichtkriminelle) Ordnungs- oder Erzwingungsstrafe, auch wenn sie in Haft besteht, verhängen (vgl. z. B. §§ 61, 70, 77), sind sogleich vollstreckbar, da sie nur mit der Beschwerde anfechtbar sind und diese keine aufschiebende Wirkung hat (§§ 304, 307; § 181 Abs. 2 GVG. mit der dort bestimmten Ausnahme); sie fallen im übrigen nicht unter die §§ 449 ff. (vgl. Vorbem. 4). Das gleiche gilt für Beschlüsse, durch die eine Strafaussetzung

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§450

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Anm. 1

zur Bewährung oder eine bedingte Entlassung (§§ 23if. StGB.) widerrufen wird (vgl. Anm. IX 6 zu § 451). — Wegen der G e s a m t s t r a f e n b e s c h l t t s s e vgl. § 41 Abs. 3 StVollstrO., abgedr. Anm. X 2 zu § 451.

§450 (1) Auf die zu vollstreckende Freiheitsstrafe ist unverkürzt die Untersuchungshaft anzurechnen, die der Angeklagte erlitten hat, seit er auf Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet oder das eingelegte Rechtsmittel zurückgenommen hat, oder seitdem die Einlegungsfrist abgelaufen ist, ohne daß er eine Erklärung abgegeben hat. (2) Führt nach rechtzeitiger Einlegung eines Rechtsmittels ein Beschluß unmittelbar die Rechtskraft des Urteils herbei, so gilt für die Berechnung der Strafzeit die Rechtskraft als zu Beginn des Tages der Beschlußfassung eingetreten. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 364. II. Entw. § 376. III. Entw. § 407. Änderungsvorschläge: NE I, II § 469 Abs. 1. NE III § 453. Spätere Änderungen: Durch Art. 4 Ziff. 48 des 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I 736) wurde Abs. 2 eingefügt. Hierzu § 87 Abs. 2 des Jugendgerichtsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 751) „Für die Anrechnung der Untersuchungshaft auf Jugendarrest gilt § 450 der Strafprozeßordnung sinngemäß." Vgl. auch § 61 JGG., hier abgedr. zu § 457. Übersicht 1. Strafhaft und Untersuchungshaft a) Schicksal der Untersuchungshaft, wenn sich der Verurteilte bei Eintritt der absoluten Rechtskraft des Strafurteils in U-Haft befindet b) Anrechnung der U-Haft auf die Strafhaft bei Eintritt der relativen Rechtskraft für den Verurteilten c) Anrechnung der U-Haft bei Teilanfechtung des Urteils durch den Angeklagten d) Anrechnung inzwischen verbüßter Strafhaft bei demnächstiger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist 2. Erweiternde Auslegung und entsprechende Anwendung des § 450 Abs. 1 a) Anrechnung der Freiheitsentziehung durch Vollstreckungshaft- oder Vorführungsbefehl auf die Strafzeit

3.

4.

5. 6. 7. 8.

b) Anrechnung verbüßter Gefängnisstrafe bei späterer Einbeziehung in eine Gesamtzuchthausstrafe Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 60 StGB. Wirkung versehentlicher Anrechnung Nachträglicher Wegfall der relativen Rechtskraft a) wenn das Urteil auf Rechtsmittel eines anderen Rechtsmittelberechtigten aufgehoben wird, b) wenn der volljährig gewordene Angekl. das von dem gesetzlichen Vertreter eingelegte Rechtsmittel übernimmt Wirkung der Anrechnung Mehrere Haftbefehle Zu § 450 Abs. 2 Anrechnung der U-Haft im Jugendstrafverfahren

1 a) Befindet sich der Angeklagte in dem Zeitpunkt, in dem das Urteil rechtskräftig wird, weil für jeden Rechtsmittelberechtigten die Rechtsmittel erschöpft sind (absolute Rechtskraft), in Untersuchungshaft, so ist streitig, ob sich diese kraft Gesetzes in Strafhaft verwandelt (nach Nr. 91 Abs. 2 UVollzO. ist der Verurteilte schon von der Rechtskraft des Urteils an wie ein Strafgefangener zu behandeln). Die bejahende Auffassung macht geltend, die Untersuchungshaft diene dazu, die Durchführung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Aburteilung zu sichern; für Untersuchungshaft sei daher begrifflich kein Raum mehr, wenn das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Von diesem Standpunkt aus entfällt mit dem Eintritt der Rechtskraft die Zuständigkeit des Gerichts nach § 116 Abs. 6 für die dort bezeichneten Maßnahmen, zur Aufhebung der Untersuchungshaft und zur Entscheidung über Haftbeschwerden (so OLG. Nürnberg S JZ. 1950 141 [mit zustimmender Anm. von. K l e i n k n e c h t ] ; Celle NJW1968 2240; wohl auch Hamm NJW. 1956 274; 262

Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§450 Anm. 1

E b S c h m i d t Anm. 14 zu § 124; D a l c k e = F. = Sch. Anm. 4; K l e i n k n M Anm. l a , jeweils zu § 450; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 6 zu § 87 JGG.); die Einleitung einer formellen Strafvollstreckung nach § 461 würde dadurch aber nicht überflüssig ( K l e i n k n e c h t a. a. 0.). Nach anderer Auffassung (OLGe. Köln LZ. 101510; Braunschweig MDR. 1950 755; Frankfurt HESt. 1 163; W e i c h e r t und Melzer SächsArch. 1 553; 2 71; L i n d n e r MDR. 1948 453; P o h l m a n n H a s e m a n n [3] Anm. 13b zu § 38StVollstrO.; U n g e r Rpfleger 1957 224; S c h m i d t NJW.1969 1717) dauert die Untersuchungshaft bis zur förmlichen Einleitung der Strafvollstreckung an. Dies wird—wohl mit Recht—damit begründet, daß von echter Strafhaft erst die Rede sein könne, wenn die Vollstreckungsbehörde auf Grund einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung (§ 451) die Vollstreckung betreibt. Daß eine solche Untersuchungshaft auf die Strafzeit anzurechnen ist, ergibt sich dann ohne weiteres aus der Erwägung, daß, wenn schon die relative Rechtskraft (s. zu b) kraft Gesetzes zur Anrechnung der Untersuchungshaft führt, dies erst recht bei der absoluten Rechtskraft der Fall sein muß (a. M. früher SächsOLG. 20 386); § 38 c StVollstrO. bestimmt denn auch, daß bei einem Verurteilten, der sich im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft in Untersuchungshaft befindet, dieser Zeitpunkt als Beginn der Strafzeit anzusehen ist. b) Die unbeschränkte Durchführung des in § 449 aufgestellten Grundsatzes, wonach das Urteil erst vollstreckbar ist, wenn es für alle Beteiligten rechtskräftig ist, würde für den Verurteilten zu großen Härten führen, wenn er sich selbst bei der Entscheidung beruhigt, aber ein anderer selbständig Rechtsmittelberechtigter (Staatsanwaltschaft, Nebenkläger, gesetzlicher Vertreter usw.) durch Einlegung von Rechtsmitteln — dazu gehört auch der Rechtsbehelf des Einspruchs gegen einen Strafbefehl oder eine Strafverfügung (vgl. §409 Abs. 3)— den Eintritt der Vollstreckbarkeit hinausschiebt. Der Sinn des § 460 Abs. 1 ist, zu verhindern, daß dem Angeklagten eine ohne sein Zutun eingetretene Verlängerung der Untersuchungshaft zum Nachteil gereicht. Deshalb schreibt § 460 Abs. 1 vor, daß kraft Gesetzes auf die Strafzeit die Untersuchungshaft angerechnet wird, die der Angeklagte erlitten hat, seit das Urteil für ihn unanfechtbar geworden ist (relative Rechtskraft); der Beginn der Strafzeit wird also, wenn das Urteil demnächst absolut rechtskräftig wird, grundsätzlich auf den Eintritt der relativen Rechtskraft vorverlegt (§ 39 Abs. 3, 4 Satz 2 StVollstrO.). c) Aus dem Grundgedanken des § 450 Abs. 1, dem Verurteilten die Nachteile einer ohne sein Zutun erfolgten Hinausschiebung der Rechtskraft abzunehmen, ist gefolgert worden, § 460 Abs. 1 sei unanwendbar, wenn der Angeklagte sich nicht in vollem Umfang bei dem Urteil beruhigt, sondern es zum Teil anficht oder ein in vollem Umfang eingelegtes Rechtsmittel nur zum Teil zurücknimmt; er müsse dann das Risiko auf sich nehmen, daß sich die Untersuchungshaftdauer bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens verlängere (so RMilG. 19 10,17; OLG. Schleswig SchlHA. 1949137). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Hat nur der Angeklagte das beschränkte Rechtsmittel eingelegt, so taucht das in §450 Abs. 1 geregelte Problem der relativen Rechtskraft dann nicht auf, wenn man mit der in Anm. 6 c zu § 449 vertretenen Auffassung annimmt, daß die nicht angefochtenen Einzelstrafen rechtskräftig und vollstreckbar sind. Vielmehr geht insoweit die Untersuchungshaft in Strafhaft über oder wird wie Strafhaft behandelt (oben zu a), und es ist für den Verurteilten gleichgültig, ob die Vollstreckungsbehörde von der Möglichkeit förmlicher Teilvollstreckung Gebrauch macht oder nicht. Ist aber eine Teilvollstreckung unzulässig, so liegt eine der relativen Rechtskraft, wie sie bei Anfechtung durch einen anderen selbständig Rechtsmittelberechtigten eintritt, entsprechende Lage vor: dann ist für den Angeklagten, soweit er kein Rechtsmittel eingelegt oder es zurückgenommen hat, das Urteil unanfechtbar geworden, und es liegt nicht an ihm, daß es hinsichtlich des unangefochtenen Teils nicht vollstreckt werden kann. Dieser Fall unterscheidet sich also in nichts von dem, daß bei einem auf eine Gesamtstrafe lautenden Urteil der Angeklagte sich in vollem Umfang dabei beruhigt, aber die Staatsanwaltschaft das Urteil nur hinsichtlich einer Einzelstrafe anficht. So gut in diesem Fall § 450 Abs. 1 Anwendung findet, weil der Angeklagte nichts dazu kann, daß das Urteil nicht alsbald in vollem Umfang rechtskräftig wird und vollstreckt werden kann, ebensogut muß § 460 Abs. 1 anwendbar sein, wenn der Angeklagte selbst nur beschränkt Rechtsmittel einlegt (oder das umfassend eingelegte Rechtsmittel nachträglich beschränkt) und sich im übrigen der Vollstreckung unterwirft (ebenso BGH. MDR. 1954152; NJW. 1955 1488; BayObLG. HRR. 1935 Nr. 1198; Rpfleger 1952 491; OLGe. Bremen NJW. 1951 615; Celle NdsRpfl. 1952 76; Oldenburg NdsRpfl. 1955 237; K l e i n k n M Anm. 3d; E b S c h m i d t Anm. 5; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 3a zu § 39 StVollstrO.). Folgerichtig ist der Grundsatz des

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§450

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 2 § 450 Abs. 1 aber auch dann anzuwenden, wenn aus einer Gesamtstrafe eine oder mehrere Einzelstrafen nicht durch Rechtsmittelverzicht, sondern dadurch rechtkräftig werden, daß, nachdem den Angeklagte die Verurteilung zu einer Gesamtstrafe in vollem Umfang angefochten hat, das Revisionsgericht nur wegen e i n e s Falles und im Gesamtstrafenausspruch das Urteil aufhebt und zurückverweist, im übrigen aber die Revision verwirft. Dann sind die anderen Einzelstrafen rechtskräftig, und es liegt nicht an dem Angeklagten, wenn das Urteil insoweit nicht vollstreckt wird; die an ein solches Urteil anschließende weitere Untersuchungshaft bis zur Rechtskraft des Gesamtstrafenausspruchs ist daher anzurechnen (ebenso OLG. Oldenburg NdsRpfl. 1955 237 = N J W . 1956 74 (nur Leitsatz) unter Berufung auf RGSt. 89 275; OLG Braunschw. N J W 1963 2239). Die Anrechnung der Untersuchungshaft in den vorgenannten Fällen muß, da nicht mehr Untersuchungshaft angerechnet werden kann als die Strafe beträgt, ihre Grenze in dem Teil der Gesamtstrafe finden, der auf die rechtskräftig gewordenen Einzelstrafen entfällt (BayObLG. Rpfleger 1952 491; OLG. Oldenburg a. a. 0 . ; a. M. BGH. MDR. 1956 529; K l e i n k n M Anm. 3 d ; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I 3 a zu § 39 — mit weiteren Nachweisen —, wonach die volle Untersuchungshaft auf die Einzelstrafe anzurechnen ist). d) Ist durch ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist das Urteil rechtskräftig geworden, so wird durch verspätete Rechtsmitteleinlegung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit auch dann nicht in Frage gestellt, wenn der Verurteilte das Rechtsmittel mit dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbindet, denn dieser Antrag hat nach § 47 keine aufschiebende Wirkung. Wird die Wiedereinsetzung gewährt, so entfällt zwar mit rückwirkender Kraft die Rechtskraft des Urteils. An der Tatsache, daß bis dahin eine vollstreckbare Entscheidung vorlag und demgemäß, auch wenn eine förmliche Vollstreckung nicht eingeleitet wurde, die Untersuchungshaft in Vollstreckungshaft überging (oben a), ändert sich dadurch aber nichts, sofern und solange das Gericht nicht eine Anordnung nach § 47 Abs. 2 getroffen hat. Wird demnächst das Rechtsmittel als unbegründet verworfen, so muß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die während des Bestehens der Rechtskraft erlittene Strafhaft auf die Strafe angerechnet werden. Das gleiche gilt, wenn die rechtzeitig eingelegte Revision als unzulässig verworfen (§ 346), demnächst aber die Wiedereinsetzung gewährt wird und es ist demgemäß die volle Zeit anzurechnen, wenn das Revisionsgericht mit der Gewährung der Wiedereinsetzung gleichzeitig die Revision nach § 349 Abs. 2 durch Beschluß verwirft (ebenso OLG. Hamm N J W . 1956 274; BGHSt. 18 34 = Rpfleger 1963 49 mit Anm. von P o h l m a n n ) . Führt das Rechtsmittel zur Verhängung einer milderen Strafart (z. B. zu Gefängnis- statt der im ersten Urteil erkannten Zuchthausstrafe), so ist die während der Rechtskraft des ersten Urteils erlittene Strafhaft unter Umrechnung gemäß § 21 StGB, anzurechnen (vgl. BGHSt. 18 34). 2 . a ) Anrechnung einer anderen dem Straf vollzag vorangehenden Freiheitsentziehung. Wie in Anm. l a ausgeführt, wird dem bei Eintritt der Rechtskraft in Untersuchungshaft befindlichen Verurteilten kraft Gesetzes die Zeit der Freiheitsentziehung angerechnet, die zwischen dem Tag des Eintritts der Vollstreckbarkeit des Urteils und dem Tag liegt, an dem der Strafvollzug unter Ü b e r f ü h r u n g des Angeklagten aus dem Untersuchungsgefängnis in die Vollzugsanstalt stattfindet. Hat dagegen der Angeklagte sich nicht in Untersuchungshaft befunden, sondern ist er auf Grund eines g e m ä ß § 457 e r l a s s e n e n H a f t - oder V o r f ü h r u n g s b e f e h l s der Vollstreckungsbehörde ergriffen worden, so nahm die früher herrschende Meinung an, daß die Strafzeit erst vom Eintritt in die zur Strafverbüßung bestimmte Strafanstalt ab berechnet werde (OLG. München St. 2 137; 3 446, 696; 4 280, 463; 10 66, 146; BayObLGSt. 3 107, KG. GA. 43 137; Kassel GA. 52 267; BayObLG. J W . 1933 465, DRZ. 1933 Nr. 134; K r e ß BayZ. 2 410; K o n i e t z k o GA. 52 1092, F u m i a n BayZ. 10 117). Da die praktische Durchführung dieser Ansicht manche Härten mit sich brächte, besonders dann, wenn es sich um geringfügige Strafen handelt und die Ablieferung ohne Verschulden des Verurteilten verzögert wird, wurde die Auffassung vertreten, daß in Ausnahmefällen § 450 Abs. 1 entsprechend anzuwenden sei, obwohl die von dem Verurteilten bis zur Ablieferung in der zuständigen Strafanstalt erlittene Haft zweifellos keine Untersuchungshaft ist (BayObLGSt. 9 158; 13 233, 375; GA. 77 228; F u m i a n a. a. 0 . 118). Schließlich wurde auch der Grundsatz aufgestellt, daß der Strafvollzug stets mit der Ablieferung des Verurteilten in eine Strafanstalt beginnt, auch wenn diese nicht die zuständige ist (so schon Bek. des Bay. Staatsmin. der Justiz vom 22. 6.1923, Bay. Staatsanz. 144 und später § 22a StVollstrO. 1935; K ä b SeuffBl. 7 1 5 6 , O l b r i c h t GA. 67 275, 287; K l i m m e r BayZ.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§450 Anm. 3

22 67). Noch weitergehend ist nach W e s t e r m a n n Recht 15 438 und C h r z e s c i n s k i DStRZ. 5 204 die ganze Zeit von der Ergreifung bis zur Ablieferung in die zuständige Vollzugsanstalt anzurechnen. Nr. 38b StVollstrO. 1956 — abgedr. Anm. X 2 zu § 451 — hat der Streitfrage praktisch dadurch ein Ende bereitet, daß nach dieser Vorschrift — über §22a StVollstrO. 1935 hinausgehend — als Beginn der Strafzeit bei einem auf Grund Haft- oder Vorführungsbefehls nach § 457 Festgenommenen und sodann Eingelieferten der Zeitpunkt der Festnahme anzusetzen ist. Die Auffassung von P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 2 zu § 38 StVollstrO., daß sich diese Regelung zwingend aus Art. 2 Abs. 2, 104 Abs. 2 GG. ergebe, ist freilich nicht überzeugend, denn auch die Ergreifung auf Grund Haft- oder Vorführungsbefehls der Vollstreckungsbehörde erfolgt letztlich auf der Grundlage und in Vollziehung der die Freiheitsentziehung zulassenden richterlichen Entscheidung (vgl. auch BGHSt. 13 97,100). Aber die Vollstreckungsbehörden sind an die Weisungen in §38b StVollstrO. gebunden, und der Verurteilte wird dadurch nicht beschwert; damit hat sich die Streitfrage praktisch erledigt (vgl. noch Anm. X 3c, zu § 451). In gleicher Weise behandelt § 40 StVollstrO. 1956 die Anrechnungsfrage, wenn ein Verurteilter aus dem Strafvollzug entwichen ist und zwecks weiteren Strafvollzugs polizeilich festgenommen wird oder sich in einer anderen Anstalt als der zuständigen Vollzugsanstalt zur weiteren Verbüßung stellt; dann gilt im ersteren Fall der Zeitpunkt der Festnahme (vorausgesetzt, daß der Verurteilte demnächst einer Vollzugsanstalt übergeben wird, vgl. P o h l m a n n H a s e m a n n Anm. I I I zu §40 StVollstrO.), im letzteren der Zeitpunkt der Selbstgestellung als Fortsetzung des Strafvollzugs. § 24 Abs. 2 StVollstrO. 1935 wollte die Zeit bis zur Wiederaufnahme in die zuständige Vollzugsanstalt nicht auf die Strafzeit anrechnen (im Gegensatz zu der überwiegend vertretenen Auffassung, wonach nur die Zeit des Polizeigewahrsams nach Ergreifung nicht anrechenbar war; vgl. OLG. Köln NJW. 1955 234 mit Nachweisen.) Nachdem OLG. Celle NdsRpfl. 1962 193 sich auf den Standpunkt gestellt hatte, als Vollzugsfortsetzung müsse der Beginn der erneuten Inverwahrnahme gerechnet werden, die abweichende Weisung in § 24 Abs. 2 verstoße gegen Art. 2 Abs. 2, 104 Abs. 1 GG., änderten die Länder (vgl. D a l c k e [36] Anm. 1 zu § 24 StVollstrO. 1935) den § 24 Abs. 2 dahin ab, daß als Zeitpunkt der Fortsetzung des Vollzugs die Aufnahme in eine Justizvollzugsanstalt anzusehen sei, auch wenn sie nicht die zum weiteren Strafvollzug zuständige ist. § 40 Abs. 2 StVollstrO. 1956 geht darüber hinaus, indem er bereits den Zeitpunkt der Festnahme als Vollzugsfortsetzungsbeginn ansetzt. Nach § 40 Abs. 2 Satz 2 StVollstrO. 1956 wird dabei einem aus dem Zuchthaus Entwichenen die Zeit von Ergreifung oder Selbstgestellung bis zur Wiedereinlieferung in das Zuchthaus nicht nur nach dem entsprechend angewendeten Umwandlungsmaßstab des § 21 StGB, (so OLG. Celle Nds Rpfl. 1952 193), sondern voll angerechnet; auch diese Regelung sehen P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III zu § 40 und OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1956 59 als durch Axt. 2 Abs. 2 GG. geboten an. Bei einem im Ausland Festgenommenen und zur Strafvollstreckung den deutschen Behörden übergebenen Verurteilten rechnet nach § 38b StVollstrO. 1956 die Strafe von der Übernahme durch deutsche Beamte; die Anrechnung der ausländischen Auslieferungshaft wurde — mit OLGe. Celle GA. 1955 184; Schleswig SchlHA 1959 271; Oldenburg GA. 1961189; Hamburg MDR. 1963 689 — nicht als geboten angesehen, da nur eine in deutschem Gewahrsam verbrachte Zeit als Strafzeit gewertet werden kann (näheres bei P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 2 zu § 38). b) § 450 Abs. 1 ist entsprechend anwendbar, wenn eine im Vollzug begriffene Gefängnisstrafe gemäß § 79 StGB, mit einer später erkannten Zuchthausstrafe zu einer Gesamtzuchthausstrafe vereinigt wird, d. h. die Gefängnisstrafe, die nach dem Zeitpunkt verbüßt wird, zu dem der Verurteilte hinsichtlich der Gesamtzuchthausstrafe auf Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet, das Rechtsmittel zurückgenommen oder die Rechtsmittelfrist hat verstreichen lassen, wird unverkürzt auf die Gesamtzuchthausstrafe angerechnet. Denn wenn schon die Untersuchungshaft unter diesen Voraussetzungen voll als Strafzeit angerechnet wird, so erfordert die Billigkeit erst recht eine gleiche Behandlung hinsichtlich der im Vollzug begriffenen Freiheitsstrafe (ebenso P o h l m a n n Rpfleger 1960 200; a. M. OLG. Stuttgart J W 1939 153; Herrn Rpfleger 1960 197). Wegen des entsprechenden Falls einer Gesamtstrafenbildung nach § 460 vgl. dort Anm. 8. 3. a) Die Anrechnung der Untersuchungshaft durch das Rechtsmittelgericht naeh § 60 StGB. unterscheidet sich von der vorstehend erörterten Anrechnung, die kraft Gesetzes als Folge der absoluten oder relativen Rechtskraft des Urteils stattfindet, entscheidend dadurch, daß sie im

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§450

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 3 pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts steht. Wegen der Aber die Ausübung des Ermessens in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sei auf die Erläuterungsbücher zu § 60 StGB, verwiesen. Nach Nr. 119 Abs. 5 RiStV. 1953 soll der Staatsanwalt bei seiner Stellungnahme zur Anrechnungsfrage im Schlußvortrag „großzügig" verfahren. Die Anrechnung kann, wie heute ganz unstreitig, in jeder Instanz, also auch in der Revisionsinstanz und hier auch in Verbindung mit einem die Revision verwerfenden Beschluß (§ 349 Abs. 2) erfolgen (OLG. Kiel NJW. 1948 390). In der Praxis der Revisionsgerichte hat sich die Übung herausgebildet, auch bei Erfolgslosigkeit des Rechtsmittels eine von dem Angeklagten nicht verschuldete ungewöhnlich lange Dauer des Revisionsverfahrens (durch Überlastung, Richterwechsel usw.) regelmäßig durch Anrechnung der drei Monate übersteigenden Dauer der Untersuchungshaft zu berücksichtigen (vgl. B o r k e r JR. 1952 278), soweit nicht die Untersuchungshaft zwischen dem angefochtenen Urteil und der Entscheidung des Revisionsgerichts zwecks Strafvollstreckung in anderer Sache unterbrochen war (OLG. Hamburg JVB1.1968, 36). Bezüglich der vom Gericht angerechneten Untersuchungshaft gibt § 39 StVollstrO. der Vollstreckungsbehörde für die Strafzeitberechnung folgende Weisungen: „(1) . . . Ist die Anrechnung ohne zeitliche Begrenzung ausgesprochen, so gilt die Untersuchungshaft als unverkürzt angerechnet. Eine andere wegen der Tat erlittene Freiheitsentziehung ist nur dann zu berücksichtigen, wenn sich dies aus der Entscheidung ergibt. (2) Die Untersuchungshaft umfaßt, soweit die Entscheidung nichts anderes erkennen läßt: a) die Haft, die der Verurteilte auf Grund vorläufiger Festnahme durch eine Amtsperson erlitten hat; b) die Auslieferungshaft, wenn sie wegen der abgeurteilten Tat verhängt worden ist; c) den Tag der Entscheidung; d) bei Abwesenheitsurteilen, Strafbefehlen und Strafverfügungen die Zeit bis zur Zustellung der Entscheidung an den Verurteilten einschließlich des Zustellungstages. Der Tag der Entscheidung oder ihrer Zustellung wird nicht berücksichtigt, wenn er unverkürzt als Strafhaft zu rechnen ist (§ 37 Abs. 2 [abgedr. Anm. 10b zu § 451 dieses Werkes]). (3) (enthält Verweisung auf § 460 Abs. 1 StPO.). (4) Untersuchungshaft, die das Gericht angerechnet hat (Abs. 1 und 2), wird vom errechneten Ende der Strafzeit rückwärts abgerechnet; ist sie unverkürzt oder von einem bestimmten Tage an angerechnet, so geschieht das Abrechnen ausschließlich nach Tagen. Untersuchungshaft nach Abs. 3 wird in der Weise eingerechnet, daß der Beginn der Strafzeit auf den dort bezeichneten Zeitpunkt vorverlegt wird. (6) Die Abs. 1 bis 4 gelten sinngemäß für die Anrechnung der einstweiligen Unterbringung (§ 126 a StPO.)." Nicht aufgezählt in dem Katalog ist die Vorführungshaft nach §230 Abs. 2; die Vollstreckungsbehörde darf sie deshalb nur berücksichtigen, wenn das Urteil erkennen läßt, daß sie angerechnet werden soll ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 2 zu § 39 StVollstrO.; E b S c h m i d t Anm. 14; a. M. K l e i n k n M Anm. 3a). Hat sich der Verurteilte zeitweise in Untersuchungshaft und zeitweise auch in einstweiliger Unterbringung (§ 39 Abs. 6 StVollstrO.) befunden, so wird, wenn das Urteil auf Anrechnung der Untersuchungshaft lautet, davon auszugehen sein, daß beide Formen der Freiheitsentziehung angerechnet werden sollten (ebenso K l e i n k n M Anm. 3a; a. M. E b S c h m i d t Anm. 16 und P o h l m a n n - H a s e m a n n IV zu § 39 StVollstrO., die Herbeiführung einer Entscheidung nach § 468 Abs. 1 für erforderlich halten). b) Die Frage, ob der Tag der Urteilsverkündung bei Anrechnung der Untersuchungshaft gemäß § 60 StGB, als letzter Tag der Untersuchungshaft anzurechnen sei oder ob nicht vielmehr der der Urteilsverkündung vorausgehende Tag der letzte Untersuchungshafttag sei, war früher in der Praxis streitig (vgl. K r a u s NJW. 1954 1229). §39 Abs. 2 c StVollstrO. hat die Frage in dem dem Angeklagten günstigen Sinn entschieden (vgl. auch Anm. 6). Nach § 52 Abs. 3 JGG. hat, wenn auf Jugendstrafe von unbestimmter Dauer Untersuchungshaft angerechnet wird, der Richter zugleich zu bestimmen, wieweit sich die Anrechnung auf das Mindest- und Höchstmaß der Strafe auswirkt. Über die durch diese Vorschrift hervorgerufenen Zweifelsfragen vgl. Dall i n g e r - L a c k n e r Anm. 17—21 zu § 62 und BGHSt. 10 21. besprochen von D a l i i n g e r MDR.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 450 Anm. 4, 5

1957 143 und L a c k n e r JZ. 1957 316. Wegen des Verfahrens bei unterlassener Bestimmung vgl. Anm. 1 zu § 468. — Die Anrechnung von Untersuchungshaft im Wege der Gnade die erst nach Rechtskraft des Urteils in Betracht kommt, ist nichts anderes als der Erlaß eines Teils der Strafe in Höhe des Zeitraums, der auf die Untersuchungshaft entfällt (OLG. Hamm NJW. 1957 920). c) Ist in einem rechtskräftig gewordenen Urteil versehentlich Untersuchungshaft (von bestimmter Dauer) angerechnet worden, obwohl der Verurteilte keine Untersuchungshaft erlitten hat, oder mehr Untersuchungshaft, als er tatsächlich erlitten hat (z. B. eine Strafe von 4 Monaten Gefängnis wird rechtskräftig als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt erklärt, obwohl diese nur 2 Monate betragen hat), so ist mit der h. M. (RGSt. 59 411; BGH. MDR. 1952 657; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I l a zu §39 StVollstrO. mit weiteren Nachweisen; a. M. LG. Kiel NJW. 1962 647; E b S c h m i d t Anm. 22) anzunehmen, daß der Ausspruch insoweit wirkungslos ist, als keine Untersuchungshaft erlitten ist, denn was nicht vorhanden ist, kann nicht angerechnet werden. Ist dagegen eine Freiheitsentziehung bestimmter Art, die der Verurteilte erlitten hat, zu Unrecht angerechnet worden, so ist dies für die Vollstreckungsbehörde verbindlich. 4. a) Wird auf die Revision eines anderen (selbständig) Rechtsmittelberechtigten dag Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, so entfällt mit dem Urteil auch dessen zugunsten des Angeklagten eingetretene relative Rechtskraft; über die Anrechnung der Untersuchungshaft entscheidet dann nach § 60 StGB, das Gericht bei der erneuten Aburteilung; nur für das neue Urteil gilt § 450 Abs. 1, wenn der Angeklagte es nicht oder nur beschränkt anficht ( N i e d e r r e u t h e r DJ. 1940 613; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III zu § 39). Wird auf Berufung eines anderen Rechtsmittelberechtigten das Urteil lediglich zugunsten des Angeklagten a b g e ä n d e r t (durch Herabsetzung der im 1. Rechtszug erkannten Freiheitsstrafe), so geschieht dies zwar nach § 328 Abs. 1 technisch in der Form der Aufhebung des Urteils, materiell handelt es sich aber lediglich um eine Änderung, so daß insoweit, als das erste Urteil materiell bei Bestand bleibt, es auch bei der gesetzlichen Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibt, sofern der Angeklagte auch das 2. Urteil unangefochten läßt und dadurch gleichzeitig für die nach dem Berufungsurteil liegende Untersuchungshaft die Anrechnung nach § 450 Abs. 1 herbeiführt. Hat aber das Berufungsgericht über die nach dem ersten Urteil erlittene Untersuchungshaft eine ausdrückliche Anrechnungsentscheidung getroffen, so geht diese vor und der Angeklagte ist beschwert und kann sich mit der Revision dagegen wehren, wenn sie gegenüber der gesetzlichen Anrechnung ungünstiger ist. Hebt das Berufungsurteil aber gemäß §328 Abs. 2, 3 das erste Urteil auf oder erhöht es (in diesem Fall unter materieller Aufhebung) die Freiheitsstrafe des angefochtenen Urteils, so gilt das gleiche wie bei Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht. b) Ein volljährig gewordener Angeklagter kann auch dann das von seinem bisherigen gesetzlichen Vertreter eingelegte Rechtsmittel übernehmen, wenn er selbst vorher auf Rechtsmittel verzichtet hatte und damit die Voraussetzungen des § 450 Abs. 1 für ihn eingetreten waren (BGHSt. 10 174). Die Anrechnung der Untersuchungshaft entfällt dann von dem Augenblick an, zu dem der Angeklagte erklärt, daß er das eingelegte Rechtsmittel übernehme (so mit Recht P e n t z GA. 1958 303). 5. Wirkung der Anrechnung. Die A n r e c h n u n g der Untersuchungshaft nach § 450 Abs. 1 besteht nach dem in Anm. 3 abgedr. § 39 Abs. 4 Satz 2 StVollstrO. darin, daß bei der Strafzeitberechnung der Beginn der Strafzeit auf den Zeitpunkt des Beginns der relativen Rechtskraft vorverlegt wird, d. h., daß jeder Tag der Untersuchungshaft als ein Tag verbüßter Freiheitsstrafe behandelt wird, ohne Unterschied, ob auf Zuchthausstrafe, Gefängnisstrafe oder Haft erkannt ist. §21 StGB, ist weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Das gilt auch bei der Anrechnung von Untersuchungshaft gemäß § 60 StGB.; hier geschieht die Anrechnung, da UH. keine vorweggenommene Strafhaft ist, in der Weise, daß sie vom errechneten Ende der Strafzeit rückwärts abgerechnet wird (§ 39 Abs. 4 StVollstrO., der die Ergebnisse der Rechtsprechung — RGSt. 29 75; OLGe. Hamburg LZ. 101609; Stuttgart DStRZ. 4 378; KG. JW. 1927 408 — wiedergibt). Bei der Frage, in welcher Weise der Tag, an dem die relative Rechtskraft durch Rechtsmittelverzicht oder Rechtsmittelzurücknahme eintritt, zu behandeln ist, unterscheidet § 37 Abs. 2 StVollstrO.: Hat der Verurteilte noch mehr als eine Woche im Vollzug zuzubringen, so gilt nach

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§450

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 6, 7 § 37 Abs. 2 Satz 2 Verzicht und Zurücknahme als zu Beginn des T a g e s erfolgt; dieser Tag rechnet also als Strafzeit. Bei kürzerer noch ausstehender Vollzugsdauer gelten Verzicht und Zurücknahme als zu Beginn der S t u n d e eingetreten, in deren Verlauf sie erfolgten. Ist dem Verurteilten die vor dem Urteil liegende Untersuchungshaft im Urteil gemäß § 60 StGB, angerechnet worden, und verzichtet er im Anschluß an die Verkündung auf Rechtsmittel, so wird dieser Tag nur als Strafhaft gerechnet, wenn die noch ausstehende Vollzugsdauer mehr als eine Woche beträgt; dieser Tag wird also nicht auch noch als Untersuchungshaft gerechnet (§ 39 Abs. 2 Satz 2), da sonst eine doppelte Anrechnung erfolgen würde. Beträgt die Vollzugsdauer in einem Fall dieser Art nicht mehr als eine Woche, so wird nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 c der Tag der Entscheidung voll als anzurechnende Untersuchungshaft gerechnet; es erübrigt sich daher eine Teilung des Tages in der Weise, daß er bis zum Beginn der Stunde, in der das Urteil verkündet wird, als Untersuchungshaft, von da ab als Strafhaft rechnet (vgl. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 1 zu § 39; a. M. K l e i n k n M Anm. 3c). 6. Mehrere Haftbefehle — Befindet sich ein Angeklagter in zwei — nicht verbundenen — Sachen in Untersuchungshaft, so ist das grundsätzlich nur in der Weise denkbar, daß der Haftbefehl in der einen Sache vollstreckt wird, in der anderen dagegen Überhaft besteht, d. h. der in der letzteren Sache erlassene Haftbefehl wird erst vollstreckt, wenn die Vollstreckung des ersteren endet. Demgemäß kommt eine Anrechnung nach § 450 Abs. 1 nur in Betracht, wenn der Rechtsmittelverzicht usw. in der Sache erfolgt, in der die Untersuchungshaft tatsächlich vollzogen wird, wie denn auch eine Anrechnung nach § 60 StGB, nur in dem Verfahren möglich ist, für das der Haftbefehl tatsächlich vollzogen wurde (RG. DJ. 1939 661; N i e d e r r e u t h e r DJ. 1940 612). Wie hier P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 3b zu §39 StVoIlstrO.; E l l e n d t GA. 39 273ff,; B e n - B e l i n g 623, Marienwerder GA. 46 364; O l b r i c h t in GA. 48 393ff.; a. M. RGRspr. 4 850, OLG. Königsberg GA. 39 273, Köln RheinArch. 97 I 145, GA. 49 318, Hamm GA. 54 220, Celle ZStW. 45 485. Wird in einem solchen Fall die rechtskräftig gewordene Strafe in der Sache, für die nur Überhaft bestand, in Unterbrechung des Vollzugs der in der anderen Sache verhängten Untersuchungshaft (mit der nach § 124 erforderlichen richterlichen Zustimmung) vollstreckt, so beginnt nach §38d StVoIlstrO. die Strafzeit in dem Zeitpunkt, in dem das Aufnahmeersuchen (um Strafvollstreckung in der Untersuchungshaftanstalt) oder das Ersuchen um Überführung (zur Vollstreckung in einer anderen Anstalt) bei der Untersuchungshaftanstalt eingegangen ist; über die insoweit früher bestehenden abweichenden Auffassungen über den Beginn der Strafzeit vgl. Anm. 8 zu § 450 in der 19. Aufl. 7. a) Der durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 eingefügte Abs. 2 klärt die bis dahin sehr streitige Frage, von welchem Zeitpunkt ab die Strafzeit zu berechnen ist, wenn nach rechtzeitiger Einlegung eines Rechtsmittels das Rechtsmittelverfahren durch einen über das Rechtsmittel entscheidenden Beschluß beendet wird. Gedacht ist hier in erster Linie an den Beschluß nach § 349 Abs. 2, durch den eine Revision als offensichtlich unbegründet verworfen wird. Ohne den § 450 Abs. 2 wäre die Strafzeit vom Tag der Rechtskraft des angefochtenen Urteils, also von dem Tag ab zu berechnen, an dem ein solcher Beschluß „erlassen" ist. Der Streit geht aber gerade darum, in welchem Zeitpunkt ein Beschluß als erlassen anzusehen ist (mit der Vorlage an die Staatsanwaltschaft oder einer vorherigen Kundgabe an andere Beteiligte — mit der förmlichen Anordnung des Gerichts zur Herausgabe des Beschlusses aus dem inneren Geschäftsvorgang — mit dem Tag der Beschlußfassung durch Unterzeichnung? Vgl. die Darstellung des Streitstandes in Anm. 7 a der 20. Aufl., s. auch Anm. 1 3 zu § 349). § 450 Abs. 2 läßt die Frage, wann ein solcher Beschluß im allgemeinen wirksam und damit das angefochtene Urteil rechtskräftig wird, offen ( D a l l i n g e r JZ. 1953 440). Er besagt — in Form einer gesetzlichen Fiktion — lediglich, daß, wenn ein Beschluß wirksam geworden ist, für die Strafzeitberechnung die Rechtskraft des Urteils rückwirkend als zu Beginn des Tages der Beschlußfassung eingetreten gilt. Diese Regelung ist getroffen, weil es eine unbillige Härte wäre, „den Verurteilten unter den Zufälligkeiten des bürokratischen Geschäftsbetriebs leiden zu lassen und ihn die Zeit bis zur kanzleimäßigen Erledigung und zum Eingang des Beschlusses bei der Staatsanwaltschaft zusätzlich in Haft zu behalten" ( D a l l i n g e r JZ. 1953 441). Dabei ist unter dem Tag der Beschlußfassung der Tag zu verstehen, der in dem Beschluß angegeben ist; es kommt also nicht darauf an, daß die Verwerfung der Revision schon früher in mündlicher Beratung beschlossen wurde, wenn der Beschluß erst später, weil mit kurzer Begründung versehen, abgesetzt und unter dem Tag der Unterzeichnung zu den Akten gebracht wird, denn es ist ja gerade der Sinn 268

Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 450 Amn. 8

§451 das § 450 Abs. 2, Zweifel jeder Art durch eindeutige Festlegung des für den Beginn der Strafzeitberechnung maßgebenden Zeitpunkts auszuschließen. Das Gericht ist auch befugt, den schriftlich gefaßten Beschluß bei nachträglich hervortretenden Bedenken zurückzunehmen, so lange er nicht nach außen dadurch in Wirksamkeit getrenten ist, daß er den internen Bereich des Gerichts verlassen hat. Das ist grundsätzlich erst mit der Vorlegung bei der Staatsanwaltschaft, ausnahmsweise mit der vorherigen Bekanntgabe an einen anderen Beteiligten auf Grund besonderer Anordnung des Vorsitzenden der Fall (OLGe. Celle NJW. 1955 724; Bremen NJW. 1956 435; s. Anm. l c zu § 33). Erst mit diesem Augenblick beginnt auch die Vollstreckbarkeit des Urteils (ebenso K l e i n k n M Anm. 5c zu § 33; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 8 zu § 87 JGG.). Auffassungen, die den Zeitpunkt des Wirksamwerdens noch weiter (auf den Zeitpunkt der Anordnung des Gerichts zur Bekanntgabe oder auf den der Beschlußfassung) vorlegen wollen, sind mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit nicht vereinbar; auch fehlt hierfür ein praktisches Bedürfnis, nachdem die wichtigste in diesem Zusammenhang auftauchende Frage, die der Strafzeitberechnung, durch § 450 Abs. 2 erledigt ist. b) §450 Abs. 2 gilt nicht für Beschlüsse, die ein Rechtsmittel wegen v e r s p ä t e t e r Einlegung als unzulässig verwerfen („nach rechtzeitiger Einlegung"), also nicht für die Beschlüsse nach §§ 319 Abs. 1, 2, ferner nicht für die nach §§ 322 Abs. 1, 2; 346 Abs. 1, 2 und § 349 Abs. 1, soweit die verspätete Einlegung der Grund der Verwerfung ist (vgl. Anm. 3 a zu § 449). Zu den Beschlüssen, die, sobald sie selbst Wirksamkeit erlangt haben, die Rechtskraft i. S. des § 450 Abs. 2 „unmittelbar herbeiführen", gehören vielmehr die Beschlüsse nach §§ 322 Abs. 2, 346 Abs. 2 und 349 Abs. 1,2, soweit sie das Rechtsmittel aus anderen Gründen als wegen verspäteter Einlegung verwerfen; sie führen die Rechtskraft „unmittelbar" herbei, weil sie unanfechtbar sind. Dagegen fallen Verwerfungsbeschlüsse dieser Art nach § 322 Abs. 1, 346 Abs. 1 nur unter § 450 Abs. 2, wenn sie selbst durch ungenutzten Ablauf der Beschwerde- oder Antragsfrist rechtskräftig geworden sind (vgl. Anm. 3 a zu § 449). 8. Im Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende, gegen die Jugendstrafrecht angewendet wird, richtet sich die Anrechnung der Untersuchungshaft ohne weiteres (vgl. § 2 JGG.) nach §450 StPO., wenn auf Jugendstrafe erkannt wird. Wird nur Jugendarrest festgesetzt, so ist § 450 nicht unmittelbar anzuwenden, da der Jugendarrest keine Freiheitsstrafe, sondern ein Zuchtmittel ist (§ 13 JGG.); deshalb bedurfte es der besonderen Vorschrift des § 87 Abs. 2 JGG., die § 450 für sinngemäß anwendbar erklärt. § 450 findet auch sinngemäß Anwendung, wenn gemäß § 72 JGG. als Ersatz für einen Haftbefehl die einstweilige Unterbringung in einem Erziehungsheim angeordnet war (ebenso P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 1 a zu § 39; vgl. auch D a l i i n g e r - Lackner Anm. 18 zu § 71 JGG.).

§451 (1) Die Strafvollstreckung erfolgt durch die Staatsanwaltschaft auf Grund einer von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu erteilenden, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen, beglaubigten Abschrift der Urteilsformel. (2) Den Amtsanwälten steht die Strafvollstreckung nur insoweit zu, als die Landesjustizverwaltung sie ihnen übertragen hat. (3) Für die zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörenden Sachen kann durch Anordnung der Landesjustizverwaltung die Strafvollstreckung den Amtsrichternfibertragenwerden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 365. II. Entw. § 377. III. Entw. § 408. Änderungsvorschläge: NE I, II § 462 Abs. 2, § 463. NE III § 448. Spätere Änderungen: Durch das Ges. vom 9. 7.1927 (RGBl. I 175) mit VO. vom 30.1. 1927 (RGBl. I 334) ist in Abs. 1 das Wort „Gerichtsschreiber" durch „Urkundsbeamten der Geschäftsstelle" ersetzt worden. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat Abs. 3 lediglich stilistisch („gehörenden" statt „gehörigen") geändert. Hierzu a) Artikel VI des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte vom 11. 3.1921 (RGBl. 233): § 1 Nr. III Die Landesjustizverwaltungen werden ermächtigt . . . . die Strafvollstreckung mit Ausnahme der Entscheidungen über Aufschub und Unterbrechung der Strafvollstreckung 269

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§451

sowie der richterlichen Entscheidungen gemäß § 490 bis 494 = §§458 bis 462 derStPO. [Gerichtsschreibern-] Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Amtsanwälten oder bei der Staatsanwaltschaft hierfür zu bestellenden Beamten zu übertragen. § 3 (1) Über Einwendungen gegen Maßnahmen zur Strafvollstreckung, die von den im § 1 Nr. III bezeichneten Beamten getroffen worden sind, entscheidet der Staatsanwalt oder der Amtsrichter, an dessen Statt der Beamte entschieden hat. (2) . . . . b) Aus dem Jugendgerichtsgesetz vom 4. 8. 1953 (BGBl. I 761); Drittes Hauptstück: Vollstreckung und Vollzug. 1. Abschnitt. Vollstreckung Erster Unterabschnitt: V e r f a s s u n g der V o l l s t r e c k u n g u n d Z u s t ä n d i g k e i t §82. V o l l s t r e c k u n g s l e i t e r (1) Vollstreckungsleiter ist der Jugendrichter. (2) Soweit Schutzaufsicht oder Fürsorgeerziehung angeordnet ist, richtet sich die weitere Zuständigkeit nach den Vorschriften über Jugendwohlfahrt. § 83. E n t s c h e i d u n g e n im V o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n Die Entscheidungen des Vollstreckungsleiters nach den §§ 86 bis 89 [betr. Umwandlung des Freizeit- in Kurzarrest, Absehen von Restvollstreckung nach Teilverbüßung von Jugendarrest, Entlassung zur Bewährung während der Vollstreckung von Jugendstrafe] sind jugendrichterliche Entscheidungen. Sie können, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit sofortiger Beschwerde angefochten werden. Die §§ 67 bis 69 gelten sinngemäß. §84. Ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t (1) Der Jugendrichter leitet die Vollstreckung in allen Verfahren ein, in denen er selbst oder unter seinem Vorsitz das Jugendschöffengericht im ersten Rechtszuge erkannt hat. (2) Soweit, abgesehen von den Fällen des Absatzes 1, die Entscheidung eines anderen Richters zu vollstrecken ist, steht die Einleitung der Vollstreckung dem Jugendrichter des Amtsgerichts zu, dem die vormundschaftsrichterlichen Erziehungsaufgaben obliegen. (3) In den Fällen der Absätze 1 und 2 führt der Jugendrichter die Vollstreckung durch, soweit § 86 nichts anderes bestimmt. §85. Abgabe und Ü b e r g a n g der V o l l s t r e c k u n g (1) Ist Jugendarrest zu vollstrecken, so gibt der zunächst zuständige Jugendrichter die Vollstreckung an den Jugendrichter ab, der nach § 90 Abs. 2 Satz 2 als Vollzugsleiter zuständig ist. (2) Ist Jugendstrafe zu vollstrecken, so geht nach der Aufnahme des Verurteilten in die Jugendstrafanstalt die Vollstreckung auf den Jugendrichter eines in deren Nähe gelegenen Amtsgerichts über, den die Landesjustizverwaltung hierfür allgemein bestimmt hat. (3) Aus wichtigen Gründen kann der Vollstreckungsleiter die Vollstreckung widerruflich an einen sonst nicht oder nicht mehr zuständigen Jugendrichter abgeben. Zweiter und dritter Unterabschnitt (§§ 86—89) . . . 2. A b s c h n i t t . Vollzug § 90. Jugendarrest (!)•••

(2) Der Jugendarrest wird in Jugendarrestanstalten oder Freizeitarresträumen der Landesjustizverwaltung vollzogen. Vollzugsleiter ist der Jugendrichter am Ort des Vollzugs (3) und (4) §92. J u g e n d a r r e s t a n s t a l t e n (1) Die Jugendstrafe wird in Jugendstiafanstauten vollzogen. (2) An einem Verurteilten, der das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat und sich nicht für den Jugendstrafvollzug eignet, braucht die Strafe nicht in der Jugendstrafanstalt vollzogen zu

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§451

werden. Jugendstrafe, die nicht in der Jugendstrafanstalt vollzogen wird, wird wie Gefängnisstrafe vollzogen. Hat der Verurteilte das vierundzwanzigste Lebensjahr vollendet, so soll Jugendstrafe wie Gefängnisstrafe vollzogen werden. (3) Uber die Ausnahme vom Jugendstrafvollzug entscheidet der Vollstreckungsleiter. Literatur: (betr. Vollstreckbarkeitsbescheinigung) K l e i n k n e c h t Rpfl. 1952 209ff. Übersicht I. Begriff der Strafvollstreckung II. Die Strafvollstreckungsbehörden 1. Staatsanwaltschaft, Amtsrichter, Jugendrichter. Mitwirkung des Gerichts. Reformpläne 2. Übertragung auf Amtsanwälte III. Sachliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde IV. Der Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde 1. Sachliche Zuständigkeit 2. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Strafvollstreckung als Justizverwaltungstätigkeit a) Weisungsgebundenheit des Amtsrichters und des Jugendrichters als Vollstreckungsleiter b) Beschwerde gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Amtsrichters an den Land(Amts)gerichtspräsidenten als Dienstaufsichtsbehörde und an den Generalstaatsanwalt als höhere Vollstreckungsbehörde. Gerichtliche Nachprüfbarkeit von Vollstreckungsentscheidungen durch das Vollstreckungsgericht (§§458, 462, 463 a StPO.) und durch das Oberlandesgericht nach §§ 23 ff. EGGVG. c) Abgrenzung der Zuständigkeit des Land(Amts)gerichtspräsidenten zur Entscheidung über Beschwerden gegenüber derjenigen des Generalstaatsanwalts d) Ablehnung des Amtsrichters als Vollstreckungsbehörde. Ausschluß des Amtsrichters von Entscheidungen nach §458 StPO., wenn er zuvor als Vollstreckungsbehörde entschieden hat. 3. Weitere Beschränkungen der sachlichen Vollstreckungszuständigkeit des Amtsrichters 4. Zuständigkeit des Amtsrichters als Vollstreckungsbehörde bei Ersatzfreiheitsstrafen nach § 470 RAbgO. und Erzwingungshaft nach § 69 OWiG.

V. VI. VII.

VIII.

5. Inanspruchnahme von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft Notzuständigkeit örtliche Zuständigkeit der Vollstrekkungsbehörde Rechtshilfe bei der Strafvollstreckung (Vollstreckungshilfe) 1. Rechtsgrundlage 2. Verhältnis der §§ 162, 163 GVG. zu §§ 9, 24, 27 StVollstrO. a) bei Vollstreckung von Freiheitsstrafen b) bei Vollstreckung freiheitsentziehender Maßregeln der Sicherung und Besserung c) Sachliche Zuständigkeit der rechtshilfepflichtigen Vollstreckungsbehörde d) Vollstreckungshilfe nach dem Ges. über innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe e) Vollstreckungshilfe auf Ersuchen des Generalbundesanwalts f) Jugendstrafverfahren Strafvollstreckung durch Rechtspfleger 1. Geschichtliche Entwicklung. Rechtsgrundlage 2. Vollstreckung im Jugendstrafverfahren 3. Weisungsgebundenheit. Weisungsrecht des Staatsanwalts (Amtsrichters). Entscheidung bei Einwendungen gegen Maßnahmen des Rechtspflegers. Wirksamkeit der vom Staatsanwalt statt des Rechtspflegers getroffenen Maßnahmen. Unwirksamkeit von Maßnahmen des Rechtspflegers. Heranziehung des Rechtspflegers zu anderen Tätigkeiten

I X . Die Vollstreckbarkeitsbescheinigung 1. Wesen, Nachprüfbarkeit der Entscheidung des Urkundsbeamten durch das Gericht. Pflicht zu selbständiger Entscheidung. Zurücknahme einer unrichtigen Vollstreckbarkeitsbescheinigung

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2. Zeitliche Grenzen für die Erteilung. Erteilung trotz Vorliegens von Vollstreckungshindernissen. Keine Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde zur Nachprüfung der Richtigkeit der Vollstreckbarkeitsbescheinigung 3. §§ 13,14 StVollstrO. 4. Erläuterungen zu §§ 13, 14 StVollstrO. a) Verhältnis des § 451 Abs. 1 StPO. zu § 13 Abs. 2 StVollstrO. b) Zuständigkeit zur Erteilung der Rechtskraftbescheinigung 6. Vollstreckbarkeitsbescheinigung bei Strafbefehl, Strafverfügung, Einziehungsbeschluß, Gesamtstrafenbeschluß, Beschluß auf Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung, der bedingten Entlassung und der bedingten Aussetzung einer Unterbringung

X. Besondere Entscheidungen bei der Herbeiführung und Überwachung des Vollzugs 1. Entscheidung über die Anwendung von Sonderformen des Vollzugs a) Vollzug an jungen Verurteilten (§ 25 StVollstrO.) b) Wochenendvollzug 2. Strafzeitberechnung. Anwendbare Vorschriften 3. Einzelheiten der Strafzeitberechnung a) zu § 37 Abs. 2 StVollstrO. Verhältnis der Vorschrift zur „natürlichen Berechnungsweise" b) Strafzeitberechnung bei Unterbrechung der Strafzeit c) Strafzeitberechnung bei Selbstgestellung des Verurteilten d) Weitere Einzelheiten XI. Vollstreckbarkeitsbescheinigung bei Aktenverlust

I. Über den Begriff der Strafvollstreckung und, soweit es sich um Freiheitsentziehung (Strafe, Jugendstrafe, mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregeln der Sicherung und Besserung) handelt, über die Abgrenzung der Strafvollstreckung vom Strafvollzug s. Vorbem. 2, 3 vor § 449. Über Einzelheiten, insbes. über die der Vollstreckungsbehörde bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen obliegende Strafzeitberechnung s. unten Anm. X. II. 1. Der Gedanke, die Tätigkeit der Gerichte grundsätzlich auf Rechtsprechungsaufgaben zu beschränken (vgl. jetzt § 4 Abs. 1 DRiG. 1961), hat — in Verfolg des in § 36 Abs. 1 Satz 1 ausgesprochenen Grundsatzes — dazu geführt, die Vollstreckung der Staatsanwaltschaft — und zwar, wie sich aus § 451 Abs. 2 ergibt, der Staatsanwaltschaft bei den Kollegialgerichten — zu fibertragen und die Gerichte im Stadium der Strafvollstreckung nur insoweit zur Mitwirkung heranzuziehen, als Zweifelsfragen auftauchen, bei denen eine Klärung durch Entscheidung des unabhängigen Gerichts wünschenswert erscheint. Jedoch ist dieser Grundsatz nach 3 Richtungen durchbrochen: a) während die Entscheidung über Strafaufschub aus persönlichen Gründen nach § 456 zunächst der Vollstreckungsbehörde zusteht und eine gerichtliche Entscheidung nach § 458 Abs. 2 erst erfolgt, wenn die Vollstreckungsbehörde ein entsprechendes Gesuch abgelehnt hat und der Verurteilte dagegen Einwendungen erhebt, kann nach § 456 c schon bei Erlaß des Urteils das Gericht das Inkrafttreten eines Berufsverbots aufschieben; ebenso kann über Zahlungsfristen und Ratenzahlung bei Geldstrafen schon im Urteil entschieden (§ 28 StGB.) und bei unverschuldeter Uneinbringlichkeit die NichtVollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nachträglich vom Gericht angeordnet werden (§ 29 Abs. 6 StGB.); b) nach Strafaussetzung zur Bewährung obliegt die Vollstreckung, soweit sie in der Überwachung von Auflagen besteht, dem Gericht (vgl. Anm. 2 zu § 453); c) ganz allgemein sieht § 451 Abs. 3 die Möglichkeit vor, den Amtsrichtern die Strafvollstreckung, also Justizverwaltungsaufgaben (genauer: Aufgaben der Rechtspflege nichtrichterlicher Art; P o h l m a n n Rpfleger 1957 323; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 2 zu § 21 StVollstrO.) zu übertragen. Da die Strafvollstreckung nicht zur „Gerichtsverwaltung" i. S. des § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG. 1961 gehört, denn es handelt sich um Verwaltungstätigkeit, die nicht die Gerichte selbst betrifft ( S c h m i d t - R ä n t s c h Anm. 18 zu § 4 DRiG.), ist sie zu den „anderen Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind" (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG.) zu zählen. § 451 Abs. 3 ist damit von dem Grundsatz des § 4 Abs. 1 DRiG., daß der Richter nicht zugleich Aufgaben der rechtsprechenden und solche der vollziehenden Gewalt zugleich wahrnehmen darf, ausgenommen worden. Das JGG. hat — im Zeichen der Erziehungsstrafe — dem Jugendrichter auch die Aufgabe der Vollstreckungsbehörde zugewiesen und ihm in dieser Eigenschaft die Bezeichnung „Vollstreckungsleiter" beigelegt; er vollstreckt in dieser Eigenschaft auch die Entscheidungen, die 272

Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 451 Anm. II 2—IV 1

gegen den Jugendlichen von einem Erwachsenengericht erlassen worden sind (OLG. München MDR. 1957 437). Für den Jugendarrest ist der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter auch Vollzugsleiter (§§ 85 Abs. 1, 90 Abs. 2 Satz 2 JGG.); bei dem Vollzug von Jugendstrafe ist zwar Vollzugsleiter der Leiter der Jugendstrafanstalt; der Vollstreckungsleiter — der Jugendrichter eines in deren Nähe gelegenen Amtsgerichts, § 86 Abs. 2, dessen Zuständigkeit sich aber nicht auf die Vollstreckung einer an die Vollstreckung der Jugendstrafe anschließenden Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt erstreckt (BGHSt. 16 78) — hat sich aber nach VI Nr. 7 der Richtlinien zu §§ 82—85 mit der Wesensart der einzelnen Jugendlichen vertrautzumachen und deren Entwicklung im Vollzug zu verfolgen; er hat mit dem Vollzugsleiter und den Beamten der Jugendstrafanstalt Fühlung zu halten und an Vollzugsangelegenheiten von größerer Bedeutung beratend teilzunehmen. — Der NE III § 448 wollte allgemein die Strafvollstreckung der Staatsanwaltschaft entziehen und dem Vorsitzenden des Gerichts 1. Instanz übertragen; bei den späteren Reformarbeiten (vgl. § 2 Strafvollzugsges.-Entw. 1927) ist dieser Gedanke aber wieder aufgegeben worden. Über neuerliche Reformvorschläge vgl. K ü h l e r DRiZ. 1958 241. 2. Daß nach Abs. 2 den Amtsanwälten die Strafvollstreckung nur kraft besonderer Übertragung durch die Landesjustizverwaltung zusteht, wird in den Mot. (S. 231) damit begründet, daß das Personal der Amtsanwaltschaft „vielleicht nicht überall die ausreichende Gewähr für eine angemessene Strafvollstreckung geben wird". An dem Erfordernis einer besonderen Übertragung wollte auch § 2 Strafvollzugsges.-Entw. 1927 festhalten, weil die Staatsanwaltschaft beim Landgericht für die Vollstreckung der von den Amtsgerichten abgeurteilten Sachen, „nach ihrer Zusammensetzung und der Zahl ihrer Mitglieder für diese Aufgabe im allgemeinen geeigneter erscheint als die Amtsanwaltschaft". Eine Übertragung auf Amtsanwälte ist bisher nicht erfolgt. Sie wäre übrigens im Hinblick auf § 145 Abs. 2 GVG. nur in dem gleichen Umfang wie bei den Amtsrichtern nach § 451 Abs. 3 möglich. i n . Welche Staatsanwaltschaft sachlich als Vollstreckungsbehörde zuständig sein soll, ist — von der negativen Vorschrift in Abs. 2 abgesehen — in der StPO. nicht bestimmt, so daß insoweit die oberste Justizverwaltungsbehörde Bestimmung treffen kann. Das ist in § 4 StVollstrO. 1956 geschehen. „§4. V o l l s t r e c k u n g s b e h ö r d e Vollstreckungsbehörde ist: a) der Oberstaatsanwalt beim Landgericht, soweit nichts anderes bestimmt ist; b) der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht, wenn dieses im ersten Rechtszug erkannt hat; c) der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, wenn dieser im ersten Rechtszug entschieden hat." IV. 1. Der Amtsrichter kann nach §451 Abs. 3 zur Vollstreckungsbehörde bestellt werden „für die zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörenden Sachen". Da die Zuständigkeit des Amtsgerichts z. T. nicht von vornherein feststeht, sondern erst durch die Erhebung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Amtsgericht (§§ 24, 25 GVG.) oder durch antragsgemäßen Erlaß des Strafbefehls (§ 407) bestimmt wird, ergibt sich aus der Natur der Sache, da£ die Bestellung des Amtsrichters zur Vollstreckungsbehörde nur dann in Betracht kommt, wenn der Amtsrichter oder das Schöffengericht im ersten Rechtszug erkannt haben. In diesem Sinn wollte schon § 2 Abs. 3 Entw. Strafvollzugsges. 1927 das geltende Recht klarstellen und davon geht auch der nachstehend abgedr. § 5 StVollstrO. 1956 aus; unbegründet ist die Auffassung von P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II zu §5, eine Übertragung sei ausgeschlossen in Fällen, in denen der Amtsrichter rechtskräftig, aber in Überschreitung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit erkannt habe. Die Landesjustizverwaltungen haben aber den Übertragungsrahmen des § 451 Abs. 3 nicht ausgeschöpft, sondern in §5 StVollstrO. den Amtsrichter nur für die Sachen zurVollstrekkungsbehörde bestellt, in denen der Amtsrichter als Einzelrichter im ersten Rechtszug entschieden hat; die Vollstreckung steht mithin, wenn im ersten Rechtszug das Schöffengericht geurteilt hat, nach § 4 a StVollstrO. der Staatsanwaltschaft beim Landgericht zu. 18

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§451

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. IV 2 „§ 5. D e r A m t s r i c h t e r als V o l l s t r e c k u n g s b e h ö r d e (1) Auf Grund des § 451 Abs. 3 StPO. wird dem Amtsrichter die Vollstreckung in den Sachen übertragen, in denen er im ersten Rechtszug als Einzelrichter entschieden hat. Seine Tätigkeit als Vollstreckungsbehörde ist kein Teil der Rechtsprechung; der Amtsrichter ist daher insoweit weisungsgebunden. (2) Ausgenommen von der Übertragung sind die Sachen, in denen a) der Verurteilte oder ein Mitverurteilter Soldat ist; b) gegen den Verurteilten oder einen Mitverurteilten Freiheitsstrafen oder Ersatzfreiheitsstrafen verhängt worden sind, die einzeln oder insgesamt drei Monate übersteigen; c) eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet worden ist. (3) Der Amtsrichter ist nach Maßgabe der Abs. 1 und 2 auch Vollstreckungsbehörde für die Ersatzfreiheitsstrafe, die nach §470 der Reichsabgabenordnung an Stelle einer von der Finanzbehörde verhängten Geldstrafe oder Wertersatzstrafe festgesetzt worden ist." 2. Erläuternd ist zu bemerken: a) Daß der Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde nicht mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet, sondern, gleich den Staatsanwälten, Organ der Justizverwaltung und daher weisungsgebunden ist, ist von jeher anerkannt (vgl. RGSt. 20 102; 21 424; 63 167; OLG. Köln Alsb e r g 3227; LG. Bremen MDR. 1966 184; E b S c h m i d t Lehrkomm. I Nr. 389,390; K e r n DJZ. 1933 658; P e t e r s Strafpr. 549); § 6 Abs. 1 Satz 2 StVollstrO. gibt also nur die geltende Rechtslage wieder. Auch der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter nimmt, soweit nicht § 83 Satz 1 JGG. seine Entscheidungen als richterliche kennzeichnet, Justizverwaltungsaufgaben wahr und ist weisungsgebunden; II Nr. 5 der Richtlinien zu §§ 82—85 JGG. weist darauf ausdrücklich hin. Es handelt sich dabei aber um eine rein positivrechtliche Regelung; sie folgt nicht etwa mit praktischer oder gar logischer Notwendigkeit aus dem Wesen der Vollstreckung. Vielmehr ist sowohl die Frage, in welchem Umfang Gerichte im Vollstreckungsstadium mitwirken als auch die Frage, inwieweit sie dabei richterliche Tätigkeit ausüben oder kraft Übertragung als Organ der Justizverwaltung mitwirken, vom jeweils geltenden Recht zu beantworten (vgl. oben Amn. I I I ) und im Lauf der Zeit verschieden beantwortet worden; so hatte, was den Jugendrichter als Vollstreckungsbehörde anlangt, das JGG. 1923 ihm richterliche Unabhängigkeit zuerkannt, das RJGG. 1943 sich für die entgegengesetzte Lösung entschieden, während das JGG. 1953 einen Mittelweg einschlägt, indem es den in § 83 bezeichneten Entscheidungen die Eigenschaft richterlicher Entscheidungen zuerkennt (vgl.Dallinger-LacknerVorbem.10 vor §82). b) Aus der Weisungsgebundenheit folgt, daß über Beschwerden gegen Maßnahmen des Amtsrichters als Vollstreckungsbehörde im Dienstaufsichtsweg entschieden wird; auch das ist nie in Zweifel gezogen worden (vgl. RGSt. 31 76; KG. GA. 56 343; OLG. Breslau ZStW. 47 Beil. S. 35, ferner die Anm. zu § 159 GVG.). Eine andere Frage ist, welche Stelle zur Aufsichts- und Beschwerdeinstanz bestellt werden kann. Dabeiist wiederum außer Zweifel, daß der Landgerichtspräsident (Amtsgerichtspräsident), dem die allgemeine Dienstaufsicht nach § 14 der VO. vom 20. 3.1935 — RGBl. I 403 (vgl. zu § 4 EGGVG.) — zusteht, gemäß § 17 a. a. O. auch über Beschwerdenin Straf Vollstreckungsangelegenheiten entscheidet. Streitig ist aber, ob eine Aufsichtsund Beschwerdezuständigkeit einer staatsanwaltschaftlichen Behörde als höherer Strafvollstreckungsbehörde begründet werden kann. Diese Frage war schon in der RTKomm. (Prot. z. GVG. S. 665) streitig geblieben; sie wurde früher z. T. verneint „mit Rücksicht auf den ganz allgemeinen, alle reichs(bundes)gesetzlich vorgesehenen Funktionen des Richters umfassenden Wortlaut des § 151 GVG." (so die 19. Aufl. Anm. 5, ferner U l i m a n n 641, S t e n g l e i n Anm. 2, B e n - B e l i n g 614 Anm. 7). Indessen ist § 151 Satz 2 nur eine Folgerung aus dem in § 151 Satz 1 ausgesprochenen Verbot der Wahrnehmung richterlicher Geschäfte durch Staatsanwälte und § 151 Satz 2 will lediglich besagen, daß, so wenig Staatsanwälte richterliche Geschäfte wahrnehmen dürfen, ebensowenig („auch") ihnen eine Dienstaufsicht über die Richter b e i W a h r n e h m u n g r i c h t e r l i c h e r G e s c h ä f t e übertragen werden darf. Daher steht § 151 Satz 2 einer Übertragung der Dienstaufsicht auf Staatsanwälte über Richter bei Wahrnehmung von Justizverwaltungsaufgaben, wie sie die Strafvollstreckung darstellt, nicht entgegen (ebenso SchwK l e i n k n e c h t 5 ; K l e i n k n M Vorbem.2b vor §449; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. 12 zu §21 StVollstrO. 1956; wohl auch E b S c h m i d t Anm. 4), und die Justizverwaltung hat dieses Recht seit langem für sich in Anspruch genommen (vgl. § 71 StVollstrO. 1935, § 21 StVollstrO. 1956). 274

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Allerdings ist dabei aus „optischen Gründen" Zurückhaltung geboten, damit nicht in den Augen der Öffentlichkeit, die über die rechtlichen Feinheiten nicht im Bilde ist, falsche Schlüsse auf die Beschränkung der richterlichen Unabhängigkeit im allgemeinen gezogen werden und es würde der Bedeutung des Amtsrichters als erstinstanzlicher Vollstreckungsbehörde nicht entsprechen, wenn ihm — wie nach § 71 StVollstrO. 1936 — der Oberstaatsanwalt beim Landgericht, obwohl ebenfalls nur erstinstanzliche Vollstreckungsbehörde, als Aufsichts- und Beschwerdeinstanz bestimmt würde. Es ist deshalb eine angemessene Regelung, wenn § 21 StVollstrO. 1956 — in Anlehnung an den Entw. eines StrafvollstrGes. 1937 — die Entscheidung „über Einwendungen gegen eine Entscheidung oder eine andere Maßnahme der Vollstreckungsbehörde, soweit nicht das Gericht dafür zuständig ist (§§458, 462, 463 a StPO.)" dem Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht überträgt, sofern der Amtsrichter oder der Oberstaatsanwalt beim Landgericht Vollstreckungsbehörde ist. Das Verfahren nach § 21 StVollstrO. ist dabei Vorschaltverfahren i. S. des § 24 Abs. 2 EGGVG., wenn der Betroffene gegen eine Entscheidung der Vollstreckungshehörde wegen Verletzung seiner Rechte die Entscheidung des OLG. nach §§ 23ff. EGGVG. (vgl. Vorbem. 4 vor § 449) anruft (offen gelassen von OLG. Celle MDR. 1963 336). c) Der Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde hat danach zwei Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen über sich, den Land(Amts-)gerichtspräsidenten und den Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht. Über die Abgrenzung der beiderseitigen Befugnisse gilt folgendes: die Befugnis, die ordnungswidrige Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu seiner sachgemäßen Erledigung zu ermahnen (§ 26 Abs. 2 DRiG.) — also die Befugnis zu d i s z i p l i n a r e n Maßnahmen — steht nach § 16 Abs. 2 der VO. vom 20. 3.1935 nur dem Land(Amts-)gerichtspräsidenten als dem allgemeinen Dienstvorgesetzten zu, während sich die Befugnis des Generalstaatsanwalts auf s a c h l i c h e Weisungen beschränkt, die sowohl im Einzelfall ergehen wie auch allgemeiner Art sein können (z. B. über Einzelheiten der Führung des Vollstreckungsregisters, vgl. Weiss JZ. 1957 520). Soweit es sich um die Bescheidung von Aufsichtsbeschwerden handelt, überschneiden sich die Befugnisse des Land(Amts-)gerichtspräsidenten aus § 17 Abs. 1 der VO. vom 20. 3.1935 mit denen des Generalstaatsanwalts aus § 21 StVollstrO. Es liegt aber in der Natur der Sache, daß der Landgerichtspräsident, der ja nicht in den Aufbau der Vollstreckungsbehörden einbezogen ist, sich grundsätzlich der Entscheidung enthalten und sie dem Generalstaatsanwalt überlassen wird, wenn nur die sachliche Richtigkeit der von der Vollstreckungsbehörde getroffenen Entscheidung oder Maßnahmen in Frage steht und daß er, wenn ausdrücklich seine Entscheidung angerufen wird, zunächst dem Generalstaatsanwalt die Vorhand lassen wird. Wenn aber im Einzelfall hinsichtlich der sachlichen Weisungen die Auffassungen von Land(Amts)gerichtspräsident und Generalstaatsanwalt auseinandergehen sollten, so gebührt nach der natürlichen Ordnung der Dinge und dem Sinn des § 21 StVollstrO. der Auffassung des Generalstaatsanwalts als der höheren Vollstreckungsbehörde der Vorrang (ebenso K l e i n k n M Vorbem. 2b; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 2 zu § 21); notfalls muß der Justizminister entscheiden. d) Daraus, daß der Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde Justizverwaltungsorgan ist, ergibt sich, daß er nicht wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 24) abgelehnt werden kann (Bay ObLG. JMB1.1954 169); es gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei der Ausschließung eines Beamten der Staatsanwaltschaft (vgl. Vorbem. 3 b vor § 22). Eine seltsame Verfahrenslage ergibt sich, wenn gegen eine Entscheidung des Amtsrichters als Vollstreckungsbehörde gerichtliche Entscheidung nach § 458 beantragt wird. Der Amtsrichter würde dann nach der Zuständigkeitsregel des § 462 als Gericht über seine eigenen Anordnungen als Vollstreckungsbehörde entscheiden. Das ist wenig sinnvoll. § 6 Abs. 4 Entw. Strafvollzugsges. 1927 sah für diesen Fall vor, daß an die Stelle des Amtsrichters das Landgericht als Vollstreckungsgericht trete. Für das geltende Recht wurde bisher überwiegend die Auffassung vertreten, daß der nach § 458 angerufene Amtsrichter nicht von der Entscheidung über seine eigene Vorabentscheidung ausgeschlossen sei (vgl. LGe. Bremen MDR. 1956184; Lübeck SchlHA. 1958 235; Hof MDR. 1958 941; Köln MDR. 1960 245 und Anm. 4a der Voraufl.). Ihm wurde lediglich, wenn er sich in prononcierter Weise festgelegt hatte, empfohlen, sich selbst abzulehnen (§ 30). Die jüngste Rechtsentwicklung zeigt aber deutlich das Bestreben, den Richter über das bisherige Recht hinaus von einer erneuten Entscheidung fernzuhalten, wenn er wegen seiner Mitwirkung bei einer vorangegangenen Entscheidung in den Augen des Beschuldigten als befangen erscheint (vgl. aus dem Entw. des StTafprozeßänderungsges. 1962 i. d. F. der Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses des 18»

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Anra. IV 3 Bundestags, BT-Drucks. Nr. IV/1020, § 23 Abs.l [Ausschluß des Eröffnungsrichters], § 23 Abs. 4 [Ausschluß der früheren Richter von der Mitwirkung im Wiederaufnahmeverfahren], § 354 Abs. 2 [Ausschluß des früheren Gerichts von der erneuten Entscheidung nach Zurückverweisung durch die Revisionsinstanz]). Dieser Rechtsgedanke beansprucht auch hier Geltung. LGe. Lüneburg MDR. 1959 1030; HamburgMDR.1968 237; L o r e n z NJW. 1963 701; K l e i n k n M Anm. 5c zu § 458 und P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] Anm. VII zu § 6 StVollstrO. wollen § 22 Nr. 4 StPO. entsprechend anwenden, weil die Tätigkeit des Amtsrichters als weisungsgebundenes Vollstrekkungsorgan einer Tätigkeit als Beamter der Staatsanwaltschaft vergleichbar sei. Dem wird zu folgen sein. Wenn die vorerwähnten Reformvorschläge Gesetz werden sollten, liegt es noch näher, den aus ihnen im Wege der Rechtsanalogie zu gewinnenden Gedanken zur Lösung zu verwenden (vgl. auch M ü l l e r NJW. 1961102). 8. Weitere Beschränkungen der Vollstreckungszuständigkeit des Amtsrichters. § 5 StVollstrO. hat nicht nur die Übertragung der Vollstreckungszuständigkeit an den Amtsrichter auf die vom Einzelrichter abgeurteilten Sachen beschränkt, sondern Abs. 2 bringt innerhalb dieses Rahmens eine weitere Einengung, die teils auf dem Bestreben beruht, den Amtsrichter nach Möglichkeit von weisungsgebundener Tätigkeit freizuhalten, teils auch auf der Erwägung, innerhalb des Landgerichtsbezirks eine einheitliche Praxis bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen von mehr als 3 Monaten zu gewährleisten ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II zu § 5). Die Vollstrekkungszuständigkeit des Amtsrichters entfällt, wenn gegen einen Verurteilten eine oder mehrere Freiheitsstrafen oder eine oder mehrere Ersatzfreiheitsstrafen verhängt sind und die Summe der Freiheits- oder Ersatzfreiheitsstrafen ohne Rücksicht auf die Strafart 3 Monate übersteigt. Nicht der Amtsrichter, sondern die landgerichtliche Staatsanwaltschaft ist also schon dann zuständig,wenn auf Geldstrafe erkanntist und die dafür festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate übersteigt, auch wenn es sich nur um die Vollstreckung der Geldstrafe handelt und die Frage einer Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe noch gar nicht praktisch ist. Ebenso entfällt die Zuständigkeit des Amtsrichters, wenn neben Hauptstrafe von nicht mehr als 3 Monate Freiheits- oder Ersatzfreiheitsstrafe eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung (Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt oder in einem Arbeitshaus, §§ 42 b Abs. 2, c und d StGB.) angeordnet worden ist. Aber auch dann ist nicht der Amtsrichter, sondern die Staatsanwaltschaft beim Landgericht zuständig, wenn von mehreren, wenn auch nicht in demselben Urteil, so doch in dem gleichenVerfahren M i t verurteilten auch nur einer zu Freiheits- und Ersatzfreiheitsstrafen in der bezeichneten Höhe verurteilt worden ist. Der Grund dafür liegt darin, daß in einem solchen Fall aus praktischen Gründen die Vollstreckung nicht von verschiedenen Behörden betrieben und daß gewährleistet werden soll, daß die Frage eines Gnadenerweises für die Mitverurteilten nach einheitlichen Gesichtspunkten beurteilt wird, wenn nach den Vorschriften der Gnadenordnungen (vgl. die Vorbem. vor § 12 GVG.) die Vollstreckungsbehörde in der Gnadenfrage zu entscheiden oder zu ihr Stellung zu nehmen hat. Die Verhängung einer 3 Monate übersteigenden Strafe gegen einen Mitverurteilten nimmt dem Amtsrichter auch schon dann die Vollstreckungszuständigkeit gegenüber den übrigen, zu Strafen von nicht mehr als 3 Monaten Verurteilten, wenn die erstere Strafe nur ausgesprochen, aber noch nicht rechtskräftig ist. Wird also z. B. in einem Urteil A zu 2 Monaten Gefängnis, B zu 4 Monaten Gefängnis verurteilt und wird das Urteil gegen A rechtskräftig, während B Berufung einlegt, so ist für die Vollstreckung der Strafe gegen A (vgl. dazu Anm. 4 zu § 449) der Oberstaatsanwalt beim Landgericht zuständig; die Vollstreckung gegen A und B geht, auch wenn sie gegen Aschonbegonnenist, auf den Amtsrichter über, wenn die Strafe des B in der Berufungsinstanz auf 3 Monate herabgesetzt und dieses Urteil rechtskräftig wird. Ist in dem Beispielsfall gegen B nur auf 3 Monate Gefängnis erkannt worden, so ist für die Vollstreckung der Strafe gegen A der Amtsrichter zuständig, auch wenn die Staatsanwaltschaft bei B Berufung mit dem Ziel einer Erhöhung der Strafe einlegt; die Zuständigkeit des Amtsrichters entfällt und geht, auch wenn die Vollstreckung gegen A schon begonnen hat, für beide Verurteilte auf die landgerichtliche Staatsanwaltschaft über, wenn in der Berufungsinstanz die Strafe gegen B auf 4 Monate erhöht und dieses Urteil rechtskräftig wird. Würde aber die gegen B erkannte Strafe von 4Monaten mit einer höheren Strafe eines anderen Gerichts zu einer Gesamtstrafe vereinigt werden (§§ 79 StGB., 460 StPO.) und gemäß § 462 aus dem Urteil des Amtsrichters ausscheiden, so bliebe seine Vollstreckungszuständigkeit gegen A unberührt, da nunmehr ein Mitverurteilter mit höherer Strafe nicht vorhanden ist. §5 Abs. 2 ist auch unanwendbar, wenn der Amtsrichter

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§ 451 Anm. IV 4, 5—VI

als Erwachsenengericht gemäß § 103 JGG. gegen einen Erwachsenen eine Gefängnisstrafe von nicht mehr als 3 Monate und gegen den Jugendlichen Jugendstrafe (Mindestmaß 6 Monate, § 18 JGG.) verhängt; dann ist für die Vollstreckung der Jugendstrafe der Jugendrichter zuständig (§ 84 Abs. 2 JGG.), diese Strafe also aus dem Urteil des Amtsrichters ausgeschieden und es entfällt der dem § 6 Abs. 2 zugrunde liegende Gesichtspunkt, daß die Vollstreckung gegen Mitverurteilte in der Hand einer Vollstreckungsbehörde liegen soll. Wegen weiteren Einzelheiten sei auf die Erläuterungen von P o h l m a n n - H a s e m a n n zu § 5 StVollstrO. verwiesen. 4. Wegen der Bedeutung des § 5 Abs. B StVollstrO. vgl. Vorbem. 9 b vor § 449 und wegen der Zuständigkeit zur Vollstreckung der nach § 69 OWiG. festgesetzten Erzwingungshaft Vorbem. 10 vor § 449. 6. Auch der Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde kann sich der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG.) bedienen (vgl. RGSt. 21 424). V. Notzuständigkeit. Eine Durchbrechung der in §§ 4, 5 bestimmten sachlichen Vollstrekkungszuständigkeit läßt § 6 StVollstrO. bei Dringlichkeit von Vollstreckungsmaßnahmen zu. §6 bestimmt: „Ist die sachlich zuständige Vollstreckungsbehörde nicht alsbald erreichbar, so kann an Stelle des Generalstaatsanwalts beim Oberlandesgericht oder des Amtsrichters der Oberstaatsanwalt beim Landgericht und an Stelle des Oberstaatsanwalts beim Landgericht der Amtsrichter, sofern das Amtsgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, dringliche Vollstrekkungsmaßnahmen treffen". Hier ist also der Rahmen des § 451 Abs. 3 voll ausgeschöpft, indem bei Dringlichkeit von Vollstreckungsmaßnahmen — d. h. wenn der Strafzweck durch eine Verzögerung der Vollstreckung gefährdet würde — nicht nur die Einschränkung in § 6 Abs. 2 StVollstrO. entfällt, sondern der Amtsrichter auch in den Fällen vollstreckungszuständig ist, in denen das Schöffengericht im 1. Rechtszug erkannt hat, und zwar ohne Rücksicht auf Art und Höhe der verhängten Strafe und der angeordneten Maßregeln der Sicherung und Besserung. Dem Amtsrichter eine noch weitergehende Notzuständigkeit beizulegen war durch § 461 Abs. 3 unmöglich gemacht; doch würden, da es sich um die Wahrnehmung von Justizverwaltungsaufgaben handelt, bei denen eine Überschreitung der sachlichen Zuständigkeit nicht ohne weiteres die Folgen hat wie die Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften bei der rechtsprechenden Tätigkeit, Vollstreckungsmaßnahmen des Amtsrichters über den Bereich des § 6 StVollstrO. hinaus nicht ohne weiteres unwirksam sein, vielmehr bei Bestand bleiben, wenn die sachlich zuständige Vollstreckungsbehörde sie sich zu eigen macht und im übrigen ihre Wirksamkeit behalten, bis sie vom Amtsrichter selbst oder der zuständigen Vollstreckungsbehörde aufgehoben werden (Pohlm a n n - H a s e m a n n Anm. II 2 zu § 6). Im übrigen enthält § 6 StVollstrO. keine abschließende Regelung, sondern behandelt nur die praktisch wichtigsten Fälle ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III zu § 6); so kann z. B. nach dem Grundsatz des § 143 Abs. 2 GVG. der Generalstaatsanwalt innerhalb seines Bezirks bei Dringlichkeit die Vollstreckungsaufgaben des Generalbundesanwalts, des Oberstaatsanwalts und des Amtsrichters, der Oberstaatsanwalt (innerhalb seines Bezirks) solche des Generalbundesanwalts wahrnehmen, während dem Generalbundesanwalt eine Notzuständigkeit für Aufgaben der Landesvollstreckungsbehörden nicht zukommt, da er, wenn im 1. Rechtszug Landesgerichte gesprochen haben, nicht „innerhalb seines Bezirkes" i. S. des § 143 Abs. 2 GVG. handeln kann. VI. örtliche Zuständigkeit. Hierüber besagt §7 StVollstrO.: „(1) Die örtliche Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde bestimmt sich nach dem Gericht des 1. Rechtszuges (vgl. § 143 Abs. 1 GVG.). (2) Hat das Revisionsgericht in den Fällen des § 354 Abs. 2 und des § 354 a StPO. eine Sache unter Aufhebung des Urteils zur Verhandlung und Entscheidung an ein anderes Gericht zurückverwiesen, so bestimmt sich die Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde nach dem Gericht, das zuerst mit der Sache befaßt war. Dies gilt nicht, wenn das Gericht des vorangehenden Rechtszuges sich mit Unrecht für zuständig erachtet hatte (§ 355 StPO.). (3) Ist die örtlich zuständige Vollstreckungsbehörde nicht alsbald erreichbar, so kann dringliche Vollstreckungsmaßnahmen auch eine örtlich unzuständige Vollstreckungsbehörde treffen (vgl. § 143 Abs. 2 GVG.)." § 143 GVG. regelt die örtliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für alle Aufgaben, die ihr die StPO. zuweist, also auch für die Strafvollstreckung. Diese Vorschrift muß sinngemäß gelten, wenn dem Amtsrichter Aufgaben der Staatsanwaltschaft übertragen werden; das besagt 277

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Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. VII1, 2 § 7 Abs. 1 StVollstrO. In gleicher Weise erweitert § 7 Abs. 3 den Grundsatz des § 143 Abs. 2 GVG. auf den Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde. Unanwendbar ist dagegen § 143 Abs. 3 GVG., der nur den Streit über die örtliche Zuständigkeit bei der V e r f o l g u n g betrifft und dem Generalbundesanwalt die Entscheidung zuweist, wenn ein gemeinsamer Vorgesetzter der sich streitenden Staatsanwaltschaften verschiedener Länder nicht vorhanden ist; ein entsprechender Streit um die Vollstreckungszuständigkeit kann nur dadurch beigelegt werden, daß die betreffenden Landesjustizverwaltungen sich untereinander einigen. Die Notzuständigkeit aus § 7 Abs. 3 StVollstrO., § 143 Abs. 2 GVG. kann (innerhalb der sachlichen Zuständigkeit — §§ 4—6 StVollstrO. — und innerhalb des Bezirkes der eingreifenden Vollstreckungsbehörde, § 143 Abs. 2 GVG.) auch zugunsten der örtlich zuständigen Vollstreckungsbehörde eines anderen Landes ausgeübt werden, ohne daß es eines Ersuchens um Vollstreckungshilfe (s. sogleich zu V I I ) bedarf. Wegen der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit der Strafvollstreckungsbehörde bei der Vollstreckung aus Urteilen deutscher Gerichte, an deren Sitz deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird, vgl. § 17 Abs. 2 des Zuständigkeitsergänzungsges. vom 7. 8.1952 (BGBl. I 407). Die Regelung des Abs. 2 entspricht den in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen (vgL OLGe. Celle NdsRpfl. 1955 39; 1958 219; Hamm Rpfleger 1956 339; München MDR. 1957 53). VII. 1. Vollstreckungshille. § 9 StVollstrO. bestimmt: „(1) Soll eine Vollstreckungsmaßnahme außerhalb des Landes, in dem die Vollstreckungsbehörde ihren Sitz hat, durch eine Landesbehörde durchgeführt werden, so ist die hierfür örtlich zuständige Staatsanwaltschaft des anderen Landes um Vollstreckungshilfe zu ersuchen. Die Zuständigkeit bestimmt sich bei Ersuchen um Vollstreckung von Freiheitsstrafen nach den §§ 162, 163 GVG.; in den übrigen Fällen sind diese Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. Unberührt bleiben § 48 (Einforderung und Beitreibung von Geldstrafen) und § 67 (Einforderung und Beitreibung von Wertersatzstrafen und anderen Goldforderungen). (2) Der Generalbundesnawalt kann die vom Bundesgerichtshof im ersten Rechtszug getroffenen Entscheidungen unmittelbar vollstrecken". 2. In Ergänzung der Anm. zu den § 162, 168 GVG., auf die verwiesen wird, ist hierzu folgendes zu bemerken. a) § 9 befaßt sich nur mit dem Fall, daß Vollstreckungsmaßnahmen außerhalb des Landes, in dem die Vollstreckungsbehörde ihren Sitz hat, durchgeführt werden sollen, und es hierzu der Mitwirkung einer anderen Vollstreckungsbehörde bedarf. Nach §§ 162,163 GVG. hat, wenn es sich um die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe handelt und derVerurteilte sich außerhalb des Bezirks der Vollstreckungsbehörde aufhält — gleichviel ob in dem Land, dem die Vollstreckungsbehörde angehört oder in einem anderen Land — die Vollstreckungsbehörde die Wahl, ob der Vollzug in der für den Bezirk des Aufenthaltsorts oder in der für den Bezirk der Vollstreckungsbehörde nach dem Vollstreckungsplan zuständigen Vollzugsanstalt durchgeführt werden soll. Im ersteren Fall ersucht sie nach §162 GVG. die landgerichtliche Staatsanwaltschaft des Bezirks, in dem sich der Verurteilte bei Einleitung der Vollstreckung befindet, um die Vollstreckung der Strafe, im letzteren Fall ersucht sie diese nach § 163 GVG. um Ergreifung und Überführung des Verurteilten in die für den Bezirk der Vollstreckungsbehörde zuständige Vollzugsanstalt. In diesen Rechtszustand greift die StVollstrO. ein. Nach § 24 Abs. 1 richtet sich, wenn sich ein Verurteilter bei Einleitung der Strafvollstreckung a u f f r e i e m F u ß befindet, die örtliche Zuständigkeit der Vollzugsanstalt nach dem Gerichtsbezirk, in dem der Verurteilte wohnt oder sich aufhält. Damit ist die aus §§ 162,163 GVG. sich ergebende Möglichkeit der Wahl zwischen einer Vollstreckung in der für den Bezirk des Aufenthaltsorts oder in der für den Bezirk der Vollstreckungsbehörde zuständigen Vollzugsanstalt beseitigt; das ist unbedenklich zulässig, denn die höhere Vollstreckungsbehörde (die Landesjustizverwaltung) kann die Strafvollstreckungsbehörde allgemein anweisen, die Wahlmöglichkeit in einem bestimmten Sinn auszuüben (ebenso P o h l m a n n Rpfleger 1958 215). Im übrigen geht § 2 4 Abs. 1 StVollstrO. auch insofern über § 162 GVG. hinaus, als letzterer nur auf den Aufenthaltsort abstellt, während nach § 24 Abs. 1 der Aufenthaltsort gleichrangig neben dem Wohnort steht; die Vollstreckungsbehörde kann sich also mit dem Ersuchen um Vollstreckungshilfe je nach Zweckmäßigkeit an die Staatsanwaltschaft des Aufenthalts- oder des Wohnorts wenden. Auch diese Abweichung von § 162 GVG. begegnet keinen Bedenken; sie entspricht dem Zweck des § 162, nicht nur überflüssige Transporte zu vermeiden, sondern auch dem Verurteilten zu ersparen, daß er die Strafe weitab

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§451 Anm. VII 2

von dem bisherigen Bereich seiner Lebensbeziehungen verbüßen muß (vgl. die Anm. zu § 162 GVG.). Ist ein Verurteilter bei Einleitung der Vollstreckung b e h ö r d l i c h v e r w a h r t (z. B. in Untersuchungshaft oder in anderer Sache in Strafhaft), so ist nach § 24 Abs. 1 Satz 2 für die örtliche Zuständigkeit der Vollzugsanstalt der Verwahrungsort maßgebend; jedoch ist nach Abs. 2 a. a. 0 . statt dessen der Wohnort maßgebend, „wenn durch den Vollzug in der Nähe der Heimat die Sorge für die Zeit nach der Entlassung und die Wiedereingliederung des Verurteilten wesentlich erleichtert werden". Ob die Voraussetzungen des Abs. 2 gegeben sind, entscheidet die Vollstreckungsbehörde nach den Richtlinien einer von den Landesjustizverwaltungen vereinbarten Anordnung v. 1.12.1958 (abgedr. bei P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] S. 230 und Hess. JMB1. 1958 111); sie kann sich also je nach den Umständen mit dem Vollstreckungsersuchen an die Staatsanwaltschaft, die für den Verwahrungsort wie auch an die wenden, die für den Wohnort zuständig ist. Befindet sich der Verurteilte auf freiem Fuß und liegt die nach § 24 Abs. 1 örtlich zuständige Vollzugsanstalt i n n e r h a l b des L a n d e s , dem die Vollstreckungsbehörde angehört, so lädt ihn nach §27 Abs. 1 StVollstrO. die Vollstreckungsbehörde u n m i t t e l b a r zum Strafantritt in diese Vollzugsanstalt; es bedarf also der in §§ 162,163 GVG vorgesehenen Inanspruchnahme der Vollstreckungshilfe der Staatsanwaltschaft des Aufenthalts oder Wohnorts nicht, wenn dieser Ort zwar außerhalb des Bezirks der Strafvollstreckungsbehörde, aber im eignen Land liegt. Darüber, daß ein solcher Verzicht auf Vollstreckungshilfe trotz des „ist" in §163 GVG. zulässig ist, vgl. die Anm. zu dieser Vorschrift. Nach § 27 Abs. 1 wird auch verfahren, wenn der Verurteilte sich zwar außerhalb des Landes aufhält, sein Wohnort aber im Land der Vollstreckungsbehörde hegt und diese ihn gemäß § 24 Abs. 1 in die für den Wohnort örtlich zuständige Vollzugsanstalt lädt. Befindet sich der Aufenthalts- oder Wohnort dagegen außerhalb des eigenen Landes, und soll die Strafe in einer Vollzugsanstalt des anderen Landes vollzogen werden, so kann die Vollstreckung nur durch Ersuchen um Vollstreckungshilfe gemäß § 9 StVollstrO. betrieben werden. Es wäre zwar möglich gewesen, auch in diesen Fällen die unmittelbare Ladung und damit den Zugriff der Staatsgewalt des einen Landes in die des anderen Landes durch Ländervereinbarung zuzulassen und so den in der Zeit der Reichsjustizverwaltung bestehenden Zustand (vgl. die Anm. zu § 162 GVG.) aufrechtzuerhalten. Eine solche Vereinbarung allgemein herbeizuführen ist jedoch nicht gelungen (vgl. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I zu § 27). Das schließt aber nicht aus, daß einzelne Länder entsprechende Vereinbarungen treffen, wie dies z. B. zwischen Niedersachsen einerseits und den Ländern Bremen, Hamburg, Hessen und Schleswig-Holstein andererseits (NdsRpfl. 1965 187; 1957 145, 267; 1958 226) und zwischen Bremen und Hamburg einerseits und Schleswig-Holstein andererseits (SchlHA. 1957 298) geschehen ist. Stellt sich der Verurteilte auf unmittelbare Ladung nicht und muß ein Haft- oder Vorführungsbefehl (§ 467) erlassen werden, so ist nach § 33 Abs. 6 StVollstrO. wiederum zu unterscheiden: hält sich der Verurteilte im Land der Vollstreckungsbehörde auf, so kann diese die Polizeidienststellen des Landes unmittelbar um Vollziehung des Haft- oder Vorführungsbefehls ersuchen; hält er sich aber außerhalb des Landes auf, so muß nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 StVollstrO. verfahren, also die Vollstreckungshilfe der Staatsanwaltschaft des Aufenthaltsorts nachgesucht werden. Auch insoweit sind abweichende Vereinbarungen zwischen einzelnen Ländern möglich und es läßt z. B. die erwähnte Vereinbarung zwischen Bremen und Niedersachsen auch das unmittelbare Ersuchen der Polizeibehörden des anderen Landes zu. Nach § 9 Abs. 1 ist schließlich auch zu verfahren, wenn ein in einem anderen Land behördlich Verwahrter gemäß § 24 Abs. 2 StVollstrO. in eine Vollzugsanstalt des Landes der Vollstreckungsbehörde überführt werden soll. Ist der Vollzug unterbrochen worden, so wird er nach § 24 Abs. 4 StVollstrO. in der Regel in derselben Vollzugsanstalt fortgesetzt (vgl. dazu eingehend P o h l m a n n Rpfleger 19681). Urteile gegen Soldaten der Bundeswehr kann die Vollstreckungsbehörde im Rahmen des Art. 5 EGWStG. (vgl. Vorbem. 7 vor § 449) ohne Rücksicht auf Landesgrenzen unmittelbar in einer Anstalt der Bundeswehr vollziehen lassen (vgl. § 9 Abs. 1 StVollstrO.: „ . . . durch eine Landesbehörde durchgeführt werden . . . " ; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 4 zu § 9). b) Die §§162,163 GVG. betreffen nur die Vollstreckungshilfe bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen (vgl. dazu Anm. 2 zu § 162). § 9 gilt dagegen sinngemäß auch für die Vollstreckung der mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung; für die örtliche Zuständigkeit der Vollzugsanstalt ist aber, wenn es sich um die Unterbringung

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§451

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. VÜI1 in einem Arbeitshaus handelt, regelmäßig der Sitz des Gerichts maßgebend, das auf Unterbringung erkannt hat (§ 53 StVollstrO.). Unanwendbar ist § 9 bei der Vollstreckung von Geldforderungen, Wertersatzstrafen und anderen Geldforderungen (vgl. die Anm. zu § 163 GVG.) und ebenso bei der Einziehung, Verfallerklärung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung, soweit diese einer Vollstreckung durch Wegnahme des Gegenstandes aus dem Besitz des Verurteilten bedarf, da hier die Vollstreckung durch unmittelbare Beauftragung des Gerichtsvollziehers erfolgt (§ 160 GVG., § 463 StPO., § 61 StVollstrO.). c) Das Vollstreckungshilfeersuchen ist stets an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht zu richten (vgl. die Anm. zu § 163 GVG.). d) Wegen der Vollstreckungshilfe gegenüber den Vollstreckungsbehörden der DDR vgl. das Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. 5.1963 (BGBl. I 161). e) Der Generalbiindesanwalt kann nach § 9 Abs. 3 die vom Bundesgerichtshof im ersten Rechtszug getroffenen Entscheidungen u n m i t t e l b a r vollstrecken. Die §§162, 163 GVG. gelten für ihn nicht, da sein Bezirk als Strafvollstreckungsbehörde das ganze Bundesgebiet umfaßt. Solange der Bund aber keine eignen Vollzugsanstalten hat, stehen dem Generalbundesanwalt die Vollzugsanstalten der Länder zur Verfügung und zwar weist er einen Verurteilten grundsätzlich in die zuständige Vollzugsanstalt des Landes ein, in dem dieser zuletzt gewohnt oder sich aufgehalten hat (§24 Abs. 5 StVollstrO.). In diese Anstalt kann der Generalbundesanwalt den auf freiem Fuß befindlichen Verurteilten unmittelbar zum Strafantritt laden; um die Vollziehung eines Haftoder Vorführungsbefehls kann er die Polizeibehörden unmittelbar ersuchen. Der Generalbundesanwalt kann sich aber auch der Vollstreckungshilfe der Staatsanwaltschaft eines Landes bedienen. Dies ergibt sich aus dem den Art. 35 GG. ergänzenden § 9 Abs. 2 StVollstrO., der eine dahingehende Vereinbarung der Bundesjustizverwaltung mit den Landes Justizverwaltungen darstellt ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III zu § 9). I) Bei Jngendstrafe kann, wie aus § 85 Abs. 2 JGG. zu folgern ist, der Vollstreckungsleiter den Verurteilten unmittelbar in die zuständige Jugendstrafanstalt eines anderen Landes einweisen (vgl. dazu ausführlich P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. 1 1 zu § 9 StVollstrO). VÜI. Rechtspfleger. 1. Wenn § 451 Abs. 1 die Vollstreckung der Staatsanwaltschaft zuweist, so würde sich aus § 142 Abs.l Nr. 1 und 2, §148 GVG. ergeben, daß Strafvollstreckungsaufgaben nur von Staatsanwälten wahrgenommen werden können; ebenso bedeutet die Bestellung der Amtsrichter zur Strafvollstreckungsbehörde an sich, daß — unbeschadet der Möglichkeit, sich zur Anfertigung von Entwürfen usw. unselbständiger Hilfskräfte zu bedienen — nur der Amtsrichter selbst die im Zuge der Vollstreckung erforderlichen Anordnungen und Entscheidungen treffen kann. Hier griff der oben vor Anm. 1 abgedr. Art. VI § 1 Nr. III des Ges. vom 11. 3.1921 ändernd ein, indem er zur Entlastung des Staatsanwalts und des Amtsrichters die Landesjustizverwaltungen ermächtigte, zu bestimmen, daß an Stelle des Staatsanwalts Amtsanwälte oder andere Beamte bei der Staatsanwaltschaft, die nicht Staatsanwälte sind, an Stelle des Amtsrichters Urkundsbeamte der Geschäftsstelle selbständig die Befugnisse der Vollstreckungsbehörde wahrnehmen. Ausgenommen von der Übertragbarkeit sind die Entscheidungen über Aufschub und Unterbrechung der Strafvollstreckung und die Entscheidungen nach §§ 458—462; diese letztere Einschränkung war überflüssig und diente nur der Verdeutlichung, denn bei den Entscheidungen nach §§ 458—462 handelt es sich ja nicht um Entscheidungen der Strafvollstrekkungsbehörde, sondern um solche des Vollstreckungsgerichts, die nicht Gegenstand der Übertragung sind. Von der Übertragungsmöglichkeit haben in der Folgezeit die Landesjustizverwaltungen mehr oder weniger weitgehend Gebrauch gemacht. Eine reichseinheitliche Regelung brachte § 6 der StVollstrO. 1935 (neugefaßt durch AV. d. RJM. vom 13. 9.1944, DJ. 241), indem er den Kreis der übertragbaren Geschäfte festlegte und die Stellen bezeichnete, die die Übertragung und ihren Umfang anordneten. Für die Beamten, denen die selbständige Wahrnehmung von Aufgaben auf Grund des Entlastungsges. vom 11. 3.1921 übertragen war, hatte sich, soweit sie in Wahrnehmung dieser Befugnisse handelten, die Funktionsbezeichnung „Rechtspfleger" herausgebildet, die bei der Neufassung des GVG. durch das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 in dem damaligen § 10 Abs. 3 GVG. gesetzliche Anerkennung fand. Durch das Rechtspflegerges. vom 8. 2.1957 (BGBl. I 18) ist die Wahrnehmung r i c h t e r l i c h e r Aufgaben durch Rechtspfleger geregelt; mit Rücksicht darauf konnte bei der Neufassung des § 10 GVG.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§451 Anm. T i n 1

durch § 85 DRiG. 1961 der bisherige Abs. 3 als entbehrlich wegfallen. Das Rechtspflegerges. befaßt sich aber nicht mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Vollstreckungsbehörde (Staatsanwaltschaft und Amtsrichter) durch Rechtspfleger; ihre Einbeziehung in das Rechtspflegergesetz unterblieb, weil es sich hier um eine nichtrichterliche (weisungsgebundene) Rechtspflegetätigkeit handelt. Infolgedessen bilden insoweit nach wie vor die Vorschriften in Art. VI § 1 Nr. III und § 3 Abs. 1 des Entlastungsges. v. 11. 3.1921, die im Rechtspflegerges. (§ 35 Abs. 1 Nr. 1) aufrechterhalten wurden, die gesetzliche Grundlage für die Übertragung von Geschäften der Strafvollstreckung zur selbständigen Wahrnehmung auf Rechtspfleger. Auch an der Funktionsbezeichnung „Rechtspfleger" für die auf diesem Gebiet der Rechtspflege tätigen Beamten hat das Rechtspflegergesetz 1957 nichts geändert (vgl. dazu ausführlich P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I und III 4 zu § 10 StVollstrO. und P o h l m a n n Rpfleger 1962 236). Den letzten Schritt der Entwicklung vollzog § 10 StVollstrO. 1956, indem — abweichend von § 6 StVollstrO. 1935 — die Übertragung nicht mehr von einer besonderen Anordnung in den einzelnen Oberlandesgerichtsbezirken abhängig ist, vielmehr haben die Justizverwaltungen in § 10 a. a. 0 . die Übertragung unmittelbar ausgesprochen. § 10 bis 12 StVollstrO. 1956 §10. S t r a f v o l l s t r e c k u n g d u r c h den R e c h t s p f l e g e r (1) Die Geschäfte der Strafvollstreckung — mit Ausnahme der in § 11 bezeichneten Fälle — werden nach Art. VI § 1 Ziff. III des Ges. zur Entlastung der Gerichte vom 16. 3.1921 (RGBl. 229) dem Rechtspfleger übertragen. (2) Der Staatsanwalt (Amtsrichter) kann dem Rechtspfleger, der an seiner Stelle tätig wird, Weisungen erteilen. Er entscheidet über Einwendungen gegen Maßnahmen des Rechtspflegers (Art. VI § 3 Abs. 1 des Ges. zur Entlastung der Gerichte vom 11. 3.1921). (3) Die Befugnisse des Behördenleiters aus den §§ 145, 146 GVG. bleiben unberührt. §11. A u s n a h m e n von der Ü b e r t r a g u n g Von der Übertragung auf den Rechtspfleger sind ausgenommen: a) in den Fällen des § 24 Abs. 3 und 4, § 25 Abs. 1 und 2, § 26, § 28 Abs. 2, § 28b, § 29 Abs. 6 StGB, und der §§ 453, 454—456a, § 456b Satz 2, §§ 458—462 und § 463a Abs. 3 StPO. die Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde oder des Gerichts, die Anträge auf gerichtliche Entscheidungen und die Äußerungen auf solche Anträge; b) die Überwachung von Auflagen nach § 24 Abs. 1, § 24a und § 26 Abs. 3 StGB.; c) die Anweisungen an den Bewährungshelfer nach §24a, §26 Abs. 3 StGB.; d) die Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde nach den Richtlinien zu §114 JGG.; e) die Entscheidung über die Anwendbarkeit eines Straffreiheitsges.; f) die Mitwirkung bei der Entscheidung über die Vernehmungen von Gefangenen durch justizfremde Stellen, soweit sie der Vollstreckungsbehörde obliegt; g) die Entscheidungen über die Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen über das Wochenende nach §32; h) die Entscheidungen nach § 43 Abs. 2 Satz 3 und § 54 Abs. 2; i) Anträge auf Abnahme des Offenbarungseides nach § 62; k) die Entscheidung darüber, ob bei der Vollstreckung gegen Soldaten eine Behörde der Bundeswehr nach Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Wehrstrafgesetz v. 30. 3.1957 (BGBl. I S. 306) um Vollziehung ersucht werden soll. §12. V o r l a g e s a c h e n Der Rechtspfleger legt die ihm übertragenen Sachen dem Staatsanwalt (Amtsrichter) vor, wenn: a) er von einer ihm bekannten Stellungnahme des Staatsanwalts (Amtsrichters) abweichen will; b) sich bei der Bearbeitung der Sache rechtliche Schwierigkeiten oder Bedenken gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung ergeben; c) Zweifel darüber bestehen, ob besondere Vollzugsformen (wie Erstvollzug oder Vollzug gegen Gestrauchelte) angewandt oder nicht angewandt werden sollen;

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§ 451 Anm. VIII 8, 3

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

d) ein Urteil vollstreckt werden soll, das von einem Mitangeklagten mit der Revision angefochten ist (§ 19); e) im Falle des Widerrufs einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 26 Abs. 2 StGB.), einer bedingten Entlassung (§ 26 Abs. 3 StGB.) oder einer bedingten Aussetzung der Unterbringung (§ 42h Abs. 1 Satz 3 StGB.) vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses Vollstreckungsmaßnahmen getroffen werden sollen, sofern nicht das Gericht es ausdrücklich abgelehnt hat, die Vollziehung dieses Beschlusses zu hemmen (§14 Abs. 2); f) zwischen dem übertragenen Geschäft und einem vom Staatsanwalt (Amtsrichter) wahrzunehmenden Geschäft ein so enger Zusammenhang besteht, daß eine getrennte Bearbeitung nicht sachdienlich ist." 2. Soweit es sich um die Vollstreckung auf Grand deB JGG. handelt, waren die Rechtspfleger zunächst von Geschäften der Vollstreckung ausgeschlossen. Dagegen bestimmt II 6 der „Richtlinien" zu §§ 82—85 JGG. in der seit dem 1 . 1 . 1 9 6 3 geltenden Fassung: „Dem Rechtspfleger werden die Geschäfte der Vollstreckung übertragen, durch die eine richterliche Vollstreckungsanordnung oder eine die Leitung der Vollstreckung nicht betreffende allgemeine Verwaltungsvorschrift ausgeführt wird. Das Nähere wird durch die Anordnung der Landesjustizverwaltung bestimmt". Diese Anordnung ist in bundeseinheitlichem Wortlaut von den Landesjustizverwaltungen mit Wirkung v. 1 . 1 . 1 9 6 3 gesondert erlassen worden (z. B. RdErl. des Hess. JustMin. v. 1.12.1962, JMB1. S. 125 betr. Entlastung des Jugendrichters bei den Vollstreckungsgeschäften); sie überläßt es dem Jugendrichter auch, den Rechtspfleger zur Vorbereitung der dem Richter vorbehaltenen Vollstreckungsgeschäfte, insbesondere zur Fertigung von Entwürfen, heranzuziehen. Vgl. zu der neuen Regelung P o h l m a n n Rpfleger 1963 37. 3. Ergänzend ist zu bemerken: Die in §10 ausgesprochene Übertragung bedeutet, daß die Strafvollstreckung (mit Ausnahme der in § 11 bezeichneten Geschäfte) ohne weiteres von dem Rechtspfleger zu besorgen ist, sofern bei der Vollstreckungsbehörde ein solcher bestellt ist; § 10 beinhaltet keine Verpflichtung der Justizverwaltung, einen solchen zu bestellen. Da der Staatsanwalt und der Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde weisungsgebunden ist, kann für den Rechtspfleger nichts anderes gelten; er unterliegt nicht nur den Weisungen der Aufsichtsbehörde (oben Anm. IV 2 a), sondern auch der Staatsanwalt oder Amtsrichter, an dessen Stelle er tätig wird, kann ihm Weisungen erteilen (§ 10 Abs. 2 StVollstrO.); das Weisungsrecht umfaßt abeT nicht die Befugnis, die dem Rechtspfleger übertragenen Geschäfte grundsätzlich vorzuenthalten oder abzunehmen (so auch P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. IV zu §10). Werden gegen Maßnahmen und Entscheidungen des Rechtspflegers Einwendungen erhoben, so unterliegen sie, soweit der Rechtspfleger nicht selbst abhilft, die Aufhebung oder Abänderung durch den Staatsanwalt oder Amtsrichter (Art. VI § 3 Abs. 1 des Entlastungsges. vom 11. 3.1921). Nimmt der Staatsanwalt (Amtsrichter) selbst ein übertragenes Geschäft wahr, so ist dieses wirksam. Dagegen ist eine nach § 11 von der Übertragung ausgenommene Maßnahme des Rechtspflegers unwirksam (so auch für die Wahrnehmung richterlicher Geschäfte § 7 des Rechtspflegerges.) und muß auf Einwendung oder von Amts wegen aufgehoben werden, was naturgemäß nicht ausschließt, daß der Staatsanwalt (Amtsrichter) eine inhaltlich gleiche Maßnahme an Stelle der aufgehobenen trifft. Die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung finden — anders als nach § 9 Rechtspflegerges. — auf den Rechtspfleger bei Wahrnehmung von Strafvollstreckungsgeschäften so wenig Anwendung wie auf den Staatsanwalt oder Amtsrichter (vgl. oben Anm. IV 2 b). Wegen der persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Rechtspfleger (Ausbildung, Ablegung von Prüfungen) s. § 2 Rechtspflegerges. Die Bestellung zum Rechtspfleger schließt die Heranziehung zu v o r b e r e i t e n d e r Tätigkeit bei den von der Übertragung ausgenommenen Geschäften (Anfertigung des Entwurfs der Verfügung usw.) nicht aus (vgl. auch § 23 Rechtspflegerges.), ebenso ist es zulässig, daß der Rechtspfleger beim Amtsgericht gleichzeitig die Aufgaben des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wahrnimmt (§ 26 des Rechtspflegerges.). — Zur Mitwirkung im G n a d e n v e r f a h r e n ist der Rechtspfleger nicht berufen, da es sich hierbei nicht um Geschäfte der Strafvollstreckung handelt und die StVollstrO. (vgl. § 1 a. a. 0.) auf diesen Bereich keine Anwendung findet; das gleiche gilt für die Entscheidung über die Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände (§ 111 StPO.).

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 451 Anm. IX 1—3

IX. Vollstreckbarkeltabescheinigung. 1. Nach § 451 Abs. 1 setzt die förmliche Vollstreckung eine urkundliche Grundlage voraus, nämlich eine mit der Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehene beglaubigte Abschrift der Urteilsformel, die der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle erteilt. Über das Wesen der Vollstreckbarkeitsbescheinigung s. unten 2. Die Erteilung dieser Bescheinigung ist zwar eine Voraussetzung, aber noch kein Bestandteil des Vollstreckungsverfahrens, vielmehr der letzte Akt des gerichtlichen Verfahrens (vgl. K l e i n k n e c h t Rpfleger 1952 210). Der Urkundsbeamte handelt als Organ des Gerichts. Daraus folgt, daß, wenn er die Erteilung ablehnt, die Vollstreckungsbehörde, und, wenn er sie erteilt, der Verurteilte bei Gericht die Änderung der Entscheidung des Urkundsbeamten beantragen kann (§ 25 Abs. 3 des Rechtspflegerges. vom 8. 2.1957, BGBl. I 18). Die Entscheidung des Gerichts ist mit der einfachen Beschwerde anfechtbar (LG. Göttingen Rpfleger 1956 337). Dem Verurteilten bleibt die Möglichkeit, wenn die Vollstreckungsbehörde auf Grund der erteilten Bescheinigung die Vollstrekkung betreibt, Einwendungen dagegen nach § 468 Abs. 1 zu erheben. Gegen eine gerichtliche Entscheidung, die den Urkundsbeamten zur Erteilung der Bescheinigung anweist oder die ihn unter Aufhebung einer erteilten Bescheinigung anweist, sie künftig nur unter bestimmten Voraussetzungen zu erteilen, steht dem Urkundsbeamten die Beschwerde nicht zu (vgl. Meikel, BayZ. 1 57). Ein Recht bei Zweifeln, ob die Voraussetzungen der Erteilung vorliegen, die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen, hat der Urkundsbeamte nicht; er kann sich nicht damit der ihm übertragenen Entscheidung entziehen (ebenso im Ergebnis P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2c — S. 166 — zu § 13 StVollstrO.; a. M. die 19. Aufl. Anm. 6; K l e i n k n M Anm. 3a; K l e i n k n e c h t , Rpfleger 1952 213). Der Urkundsbeamte kann und muß die von ihm erteilte Bescheinigung widerrufen, wenn er nachträglich zu der Überzeugung gelangt, daß er sie zu Unrecht erteilt hat (ebenso P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2d zu § 13). 2. Der Urkundsbeamte hat die Vollstreckbarkeitsbescheinigung zu erteilen, wenn die absolute Rechtskraft des Urteils eingetreten ist (§ 449) oder wenn ausnahmsweise vor Eintritt der absoluten Rechtskraft das Urteil vollstreckbar geworden ist (§ 346 Abs. 2 Satz 2 und dazu Anm. 3 zu § 449). In aller Regel ist also die Vollstreckbarkeitsbescheinigung identisch mit der Rechtskraftbescheinigung. Das Vorliegen von Vollstreckungshindernissen (vgl. Anm. 2 b zu § 449) hat der Urkundsbeamte nicht zu prüfen (LG. Hildesheim Rpfleger 1960 215); er erteilt z. B. dieVollstreckbarkeitsbescheinigung auch, wenn die Vollstreckung der Strafe im Urteil zur Bewährung ausgesetzt ist. Es steht ihm aber, wenn solche Hindernisse aus den Akten ersichtlich sind, frei, die Vollstreckungsbehörde auf diese und die für die Strafzeitberechnung wichtigen Umstände (vgl. insbes. § 450 Abs. 1) hinzuweisen, und er muß dies tun, wenn bei Erteilung der Vollstreckbarkeitsbescheinigung die Akten, aus denen allein die Hindernisse ersichtlich sind, der Vollstreckungsbehörde nicht übersandt werden (LG. Hildesheim a. a. 0. mit zust. Anm. von P o h l mann). Die Vollstreckungsbehörde ist nicht verpflichtet, die Rechtskraftbescheinigung des Urkundsbeamten auf ihre sachliche Richtigkeit nachzuprüfen; die Prüfung, ob die Entscheidung rechtskräftig ist, soll ihr ja gerade durch die Rechtskraftbescheinigung abgenommen werden. Anders liegt es, wenn sie aus besonderen Gründen Veranlassung hat, an der Richtigkeit der Rechtskraftbescheinigung zu zweifeln; dann muß sie eine Überprüfung der Rechtskraftbescheinigung durch den Urkundsbeamten herbeiführen (vgl. P o h l m a n n Rpfleger 1960 280). Die Entscheidung darüber, ob Vollstreckungshindernisse bestehen, obliegt aber nur der Prüfung der Vollstreckungsbehörde (OLG. Jena GA. 39 365) und gegen deren Entscheidung steht der Weg des § 458 Abs. 1 offen. 3. Über die Ausstellung der Vollstreckbarkeitsbescheinigung enthalten die §§ 13, 14 StVollstrO. ergänzende Vorschriften. „§13. U r k u n d l i c h e G r u n d l a g e der V o l l s t r e c k u n g (1) Die Vollstreckung setzt die Rechtskraft der Entscheidung voraus (vgl. § 449 StPO.). (2) Urkundliche Grundlage der Vollstreckung ist die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Entscheidung oder ihres erkennenden Teils; auf ihr muß die Rechtskraft bescheinigt und angegeben werden, wann sie eingetreten ist. Die Rechtskraft kann bereits bescheinigt werden, bevor die schriftlichen Urteilsgründe vorliegen. Ist der Verurteilte in der Sache in Haft, auf die sich die Rechtskraftbescheinigung bezieht, so soll der Urkundsbeamte die urkundliche Grundlage der Vollstreckung binnen drei Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Vollstreckungsbehörde übersenden.

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§ 451

Arnn. IX 4

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

(3) Die Rechtskraft bescheinigt der Urkundsbeamte beim Gericht des ersten Rechtszuges. Wird gegen ein Berufungsurteil keine Revision eingelegt, so bescheinigt sie der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle beim Berufungsgericht. (4) Wird gegen ein Urteil Revision eingelegt, so behält die Vollstreckungsbehörde eine beglaubigte Abschrift des erkennenden Teils der für die Vollstreckung erforderlichen Urteile zurück. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle beim Revisionsgericht übersendet der Vollstreckungsbehörde unverzüglich eine beglaubigte Abschrift des erkennenden Teils des Revisionsurteils, wenn dieses die Rechtskraft des angefochtenen Urteils herbeigeführt hat oder selbst vollstreckungsfähig ist. Dasselbe gilt, wenn die Revision durch Beschluß verworfen wird und die Akten nicht sofort zurückgegeben werden können. §14. U r k u n d l i c h e G r u n d l a g e der V o l l s t r e c k u n g bei

Widerrufsbeschlüssen

(1) Wird die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung (§ 25 Abs. 2 StGB.), die bedingte Entlassung (§ 26 Abs. 3 StGB.) oder die bedingte Aussetzung der Unterbringung (§ 42h Abs. 1 Satz 3 StGB.) widerrufen, so ist weitere urkundliche Grundlage der Vollstreckung die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift des erkennenden Teils des Widerrufsbeschlusses. (2) Vor der Rechtskraft dieses Beschlusses sollen in der Regel Vollstreckungsmaßnahmen auch dann nicht ergriffen werden, wenn das Gericht auf eine sofortige Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluß seine Vollziehung nicht gehemmt hat (§ 307 Abs. 2 StPO.). Eine Ausnahme von dieser Regel kann insbesondere angezeigt sein, wenn a) das Gericht eine Hemmung ausdrücklich abgelehnt hat, b) die Vollstreckungsbehörde Maßnahmen für erforderlich hält, um sich der Person des Verurteilten zu versichern, oder c) die Vollstreckungsbehörde nach Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses die Vollstreckung der zur Bewährung ausgesetzten Strafe, der nach bedingter Entlassung verbliebenen Reststrafe oder der weiteren Unterbringung in unmittelbarem Anschluß an eine andere Strafe (§ 43 Abs. 1) nicht mehr sicherstellen könnte." 4. Erläuternd ist zu bemerken: a) Nach §461 Abs. 1 erfolgt die Vollstreckung auf Grund einer von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu erteilenden, mit Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen b e g l a u b i g t e n A b s c h r i f t der U r t e i l s f o r m e l . Demgegenüber bezeichnet § 13 Abs. 2 StVollstrO. folgende mit Rechtskraftbescheinigung versehenen Urkunden als Vollstreckungsgrundlage: a) die Urschrift der vollständigen Entscheidung, b) die Urschrift der Entscheidungsformel, c) die beglaubigte Abschrift der vollständigen Entscheidung, d) die beglaubigte Abschrift der Entscheidungsformel. Über das Verhältnis des § 13 Abs. 2 StVollstrO. zu § 461 Abs. 1 sind unterschiedliche Auffassungen hervorgetreten. Zunächst sollte sicher sein, daß § 13 Abs. 2 als Verwaltungsanweisung sich nicht mit der gesetzlichen Vorschrift des § 461 Abs. 1 in Widerspruch setzt, wenn er die mit Rechtskraftbescheinigung versehene beglaubigte Abschrift des v o l l s t ä n d i g e n Urteils als Vollstreckungsgrundlage bezeichnet. Denn der deutliche Sinn des § 451 Abs. 1 ist, daß schon das Vorliegen einer beglaubigten Abschrift der Entscheidungsf o r m e l g e n ü g t , um mit der Vollstreckung beginnen zu können, daß also nicht abgewartet zu werden braucht, bis das vollständige (mit Gründen versehene) Urteil vorliegt. So kann z. B . bei Rechtsmittelverzicht aller Beteiligten unmittelbar nach Verkündung des Urteils die beglaubigte Abschrift der Entscheidungsformel auf der Grundlage des Sitzungsprotokolls hergestellt werden. Wenn also die Abschrift der Formel genügt, so ist eine beglaubigte Abschrift des vollständigen Urteils (das j a stets auch eine Entscheidungsformel enthält) erst recht eine dem § 451 Abs. 1 entsprechende urkundliche Grundlage der Vollstreckung (so auch P o h l m a n n Rpfleger 1957 123). § 461 Abs. 1 will aber auch nicht besagen, daß die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung nur betreiben dürfe, wenn ihr eine b e g l a u b i g t e A b s c h r i f t der Entscheidungsformel (oder der vollständigen Entscheidung) vorliegt (a. M. LG. Oldenburg Rpfleger 1956 337; dagegen mit Recht OLG. Hamm Rpfleger 1957 213). Die Gesetzmäßigkeit der Vollstreckung hängt an sich lediglich davon ab, daß eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung überhaupt vorhanden ist; ist das der Fall, so könnte z. B. der Verurteilte keine Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung (§ 458) mit der Begründung erheben, es liege zwar ein rechtskräftiges Urteil vor, der Urkundsbeamte habe aber der Vollstreckungsbehörde bisher noch keine mit Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehene beglaubigte Abschrift erteilt. Der Sinn des § 451 Abs. 1 ist vielmehr folgender: um die Vollstreckung betreiben zu können und zu dürfen, bedarf

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§451 Anm. IX 5

die Vollstreckungsbehörde der zuverlässigen Kenntnis, daß ein rechtskräftiges Urteil vorliegt und welchen Inhalt es hat. Um ihr diese Kenntnis zu verschaffen, v e r p f l i c h t e t §451 Abs. 1 den Urkundsbeamten („zu erteilenden"), der Vollstreckungsbehörde von Amts wegen eine beglaubigte Abschrift zu erteilen. Es wäre aber ein unverständlicher Formalismus, wenn die Vollstreckungsbehörde mit der Vollstreckung erst beginnen dürfte, wenn ihr eine solche beglaubigte Abschrift übersandt ist, obwohl sie bereits vorher auf anderem Wege, nämlich durch Einsicht in die gemäß § 7 der AktenO. mit Rechtskraftbescheinigung versehene U r s c h r i f t der Entscheidung (oder der Entscheidungsformel) zuverlässige Kenntnis von Inhalt und Rechtskraft der Entscheidung erlangt hat. Denn die Rechtskraftbescheinigung auf der beglaubigten Abschrift bietet ja keine größere Gewähr für die Richtigkeit als die Rechtskraftbescheinigung auf der Urschrift; auch auf die gemäß §451 Abs.l erteilte Bescheinigung hin darf die Vollstreckungsbehörde nicht unbesehen die Vollstreckung betreiben, sondern muß auftauchenden Bedenken nachgehen (oben Anm. IX 2). Die Bedeutung des § 13 Abs. 2 besteht also darin, daß er in Form einer Weisung an die Vollstreckungsbehörde das urkundliche Minimum kennzeichnet, mit dem sich die Vollstreckungsbehörde zur Erlangung von zuverlässiger Kenntnis über Inhalt und Rechtskraft der Entscheidung bei Einleitung der Vollstreckung begnügen darf. Unberührt bleibt aber stets das Recht der Vollstreckungsbehörde, eine genau dem § 451 Abs. 1 entsprechende Vollstreckungsurkunde von dem Urkundsbeamten zu verlangen — eine solche ist aber auch, wie oben ausgeführt, die mit Rechtskraftbescheinigung versehene beglaubigte Abschrift der vollständigen Entscheidung — und dessen Pflicht, dem Verlangen zu entsprechen; der Urkundsbeamte kann also keinesfalls die Vollstreckungsbehörde auf die mit Rechtskraftbescheinigung versehene U r s c h r i f t der Entscheidung oder der Formel verweisen (ebenso OLG. Hamm Rpfleger 1957123); auch ein Recht des Urkundsbeamten, die Erteilung im Einzelfall abzulehnen, weil das Verlangen der Vollstreckungsbehörde mißbräuchlich sei (so P o h l m a n n Rpfleger 1957 123; 1960 218; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2a zu § 13; LG. Göttingen Rpfleger 1956 337; 1960 217), muß verneint werden. b) Die Zuständigkeit zur Erteilung der Rechtskraftbescheinigung regelt § 13 Abs. 3 StVollstrO. Danach ist grundsätzlich der Urkundsbeamte des Gerichts des 1. Rechtszuges zuständig, der Urkundsbeamte des Berufungsgerichts nur, wenn gegen das Urteil keine Revision eingelegt ist. Die in § 13 Abs. 4 vorgeschriebene Übersendung der Unterlagen durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Revisionsgerichts soll dazu dienen, dem Urkundsbeamten des Gerichts 1. Instanz die beschleunigte Ausstellung der Vollstreckbarkeitsbescheinigung zu ermöglichen. Die in § 13 aus Zweckmäßigkeitsgründen getroffene Zulässigkeitsregelung begründet aber keine ausschließliche Zuständigkeit. Daher ist auch der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Revisionsgerichts befugt, die Rechtskraftbescheinigung selbst zu erteilen, insbes. wenn die rasche Erteilung durch den Urkundsbeamten des Gerichts 1. Instanz auf Schwierigkeiten stößt ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III l c zu §13). LG. Göttingen, NdsRpfl. 1960 92 = Rpfleger 1960 217 mit zust. Anm. von P o h l m a n n sieht darüber hinaus, wenn in mehreren Instanzen Urteile ergehen, mit Recht den Urkundsbeamten eines jeden befaßten Gerichts, bei dem sich gerade die Akten befinden, als zuständig an, wenn es sich darum handelt, Zeitverluste zu vermeiden. 5. § 451 gilt, obwohl er nur von Urteilen („Urteilsformel") spricht, auch für den rechtskräftigen Strafbefehl, die rechtskräftige Strafverfolgung (§ 413) und den Einziehungsbeschluß nach § 431 Abs. 4. Dagegen bedarf es nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ( K l e i n k n M Anm. I I b ; D a l c k e - F u h r m a n n [37] Anm. 4 zu § 460) keiner Vollstreckbarkeitsbescheinigung bei Gesamtstrafenbeschliissen nach § 460, weil die urkundliche Unterlage für die Vollstreckung bereits in Gestalt der Vollstreckbarkeitsbescheinigung für die Einzelstrafen vorliege. Dagegen bestehen aber Bedenken, denn der Gesamtstrafenbeschluß bildet einen selbständigen neuen, einem Urteil entsprechenden Vollstreckungstitel, für den nichts anderes gelten kann als für ein Urteil gleichen Inhalts (ebenso LG. Bochum NJW. 1957 194 — dessen Ausführungen in Einzelheiten aber angreifbar sind —; K n e t s c h und P o h l m a n n Rpfleger 1957 74f.; P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] Anm. I I 2 e zu §13 StVollstrO.). §13 StVollstrO. hat die Frage offen gelassen, entsprechend dem bei Schaffung der StVollstrO. 1956 verfolgten Grundsatz, zu streitigen Fragen nach Möglichkeit nicht Stellung zu nehmen. Vom Zeitpunkt der Rechtskraft des Gesamtstrafenbeschlusses an bildet dieser die Grundlage für die Strafvollstreckung. Bis dahin wird aus den Einzelstrafurteüen vollstreckt (OLG. Frankfurt NJW. 1956 1932). § 41 Abs. 3 StVollstrO. weist jedoch die Vollstreckungsbehörde an, schon vor seiner Rechtskraft

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§451

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. X 1 den Gesamtstrafenbeschluß der Strafzeitberechnung vorläufig zugrunde zu legen, wenn die Entscheidung dem Antrag der Staatsanwaltschaft entspricht oder diese von einer sofortigen Beschwerde absieht. Ist eine Strafaussetzung zur Bewährung, eine bedingte Entlassung oder die bedingte Aussetzung einer Unterbringung widerrufen, so bildet zwar der Widerruf eine Voraussetzung für Beginn oder Fortsetzung der Vollstreckung und demgemäß der Widerrufsbeschluß eine zusätzlich erforderliche urkundliche Grundlage der Vollstreckungsmaßnahmen (§ 14 StVollstrO.). Hier bedarf es aber keiner Vollstreckbarkeitsbescheinigung für den W i d e r r u f s b e s c h l u ß (ebenso P o h l m a n n Rpfleger 1957 75; K l e i n k n M Anm. 11 zu § 453; a. M. K n e t s c h Rpfleger 1957 74; B l ö s c h NJW. 1968 1296; LG. Mannheim NJW. 1963 672), da dieser nicht unter § 451 Abs. 1 fällt — er beseitigt nur ein der Vollstreckung entgegenstehendes Hindernis — und da er außerdem schon mit seinem Erlaß wirksam wird und es trotz Anfechtung bleibt, soweit nicht das Beschwerdegericht die Vollziehung aussetzt (§ 307). Die urkundlichen Grundlagen für Beginn und Fortsetzung der Vollstreckung bilden mithin die Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Urteils (s. oben c) in Verbindung mit dem Widerrufsbeschluß; § 14 Abs. 2 weist jedoch die Vollstreckungsbehörden an, vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses grundsätzlich nicht mit der Vollstreckung zu beginnen. X . Wie in Vorbem. 2 vor § 449 ausgeführt, gehört, soweit es sich um die Vollstreckung von Freiheitsstrafen handelt, zu den Aufgaben der Vollstreckungsbehörde die H e r b e i f ü h r u n g des Vollzugs — vgl. insoweit die Anm. zu §467 und oben Anm. V I I •—, eine Überwachung des Vollzugs jedoch nur nach der Richtung, ob Art und Dauer der Strafhaft der zu vollstreckenden Entscheidung entsprechen. 1. Bei der Herbeiführung des Vollzugs entscheidet die Vollstreckungsbehörde darüber, ob der normale Strafvollzug auf der Grundlage der Vollzugsbestimmungen der Länder (vgl. Vorbem. 3 b vor §449) oder ob S o n d e r v o l l z u g s f o r m e n stattfinden sollen. Solche Sonderformen sind der V o l l z u g an j u n g e n V e r u r t e i l t e n ( § 2 5 StVollstrO.) und der W o c h e n e n d v o l l z u g (§32 StVollstrO.). a) Nach § 114 JGG. darf in der Jugendstrafanstalt an Verurteilten, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und sich für den Jugendstrafvollzug eignen, auch Gefängnisstrafe vollzogen werden. Diese Vorschrift bezieht sich nicht nur auf Heranwachsende, die unter Anwendung des allgemeinen Strafrechts zu Gefängnis verurteilt worden sind, sondern auch auf Erwachsene, die vom Erwachsenengericht abgeurteilt wurden. Nach den Richtlinien zu §114,auf die §25 StVollstrO. verweist, weist die Vollstreckungsbehörde zu Gefängnisstrafe Verurteilte unter 21 Jahren grundsätzlich in die Jugendstrafanstalt, solche im Alter von 21 bis 23 Jahren in der Regel in die Strafanstalt für Erwachsene ein; die letzteren überweist der Strafanstaltsleiter, wenn er sie als geeignet für den Jugendstrafvollzug ansieht, in die Jugendstrafanstalt. Ausnahmsweise kann die Vollstrekkungsbehörde einen solchen Verurteilten sogleich in die Jugendstrafanstalt einweisen, wenn seine Eignung für den Jugendstrafvollzug offenkundig ist. Der Rechtspfleger kann die Entscheidung, ob ein zu Gefängnis Verurteilter unter 24 Jahren in die Erwachsenen- oder in die Jugendvollzugsanstalt einzuweisen ist, nicht treffen; sobald diese Entscheidung vom Staatsanwalt (Amtsrichter) getroffen ist, ist er für die weitere Vollstreckung zuständig. b) Freiheitsstrafen von nicht mehr als 2 Wochen kann die Vollstreckungsbehörde, wenn es zur Vermeidung besonderer außerhalb des Strafzwecks liegender Nachteile für den Verurteilten notwendig ist, auf Antrag oder von Amts wegen in der Weise vollstrecken, daß der Verurteilte sich jeweils über das Wochenende (von Sonnabend 8 Uhr oder, wenn der Verurteilte am Sonnabend vormittag arbeitet, von 15 Uhr bis Montagmorgen um 7 Uhr, aus wichtigen Gründen nur bis Sonntagabend) im Strafvollzug befindet; ein solches Wochenende rechnet für 2 verbüßte Tage Strafhaft; die darin liegende Fiktion, daß die Strafdauer 48 Stunden betragen habe, obwohl sie ggbf. nur 40, evtl. 28 Stunden betrug, läßt sich rechtlich nur mit der Erwägung rechtfertigen, daß die Zubilligung des Wochenendvollzugs nach durchgeführtem Vollzug den Erlaß des tatsächlich nicht verbüßten Strafrestes im Wege der G n a d e enthält, der — was nicht unzulässig wäre — unmittelbar in § 32 ausgesprochen ist (ebenso P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I 2 zu § 3 2 ; Altenhain NJW. 1963 121). Auf weitere Einzelheiten ist hier nicht einzugehen. Der Rechtspfleger ist zu den nach § 32 zu treffenden Entscheidungen nicht befugt. Wegen der Anfechtbarkeit einer die Gewährung von Wochenendvollzug ablehnenden Verfügung vgl. Anm. l b zu § 456.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäler)

§451 Anm. X 2

2. Die der Vollstreckungsbehörde obliegende Überwachung, daß Art und Dauer des Vollzugs der zu vollstreckenden Entscheidung entsprechen, geschieht im allgemeinen an Hand der Strafzeitberechnnng und der Mitteilungen der Vollzugsbehörde über Aufnahme und Beendigung des Vollzuges. Die besonders wichtige Frage der Strafzeitberechnung, ist im Gesetz (vgl. §§ 19 Abs. 1, 60 StGB., § 450 StPO.) nur unvollkommen geregelt; zur Ergänzung gibt die StVollstrO. in §§ 37—41 zahlreiche ergänzende Weisungen, die allerdings nur gelten, solange und soweit nicht im Einzelfall das Gericht gemäß § 468 über die Berechnung der Strafe entschieden hat (vgl. Vorbem. 3 vor § 449). Die §§ 37, 38, 40, 41 sind nachstehend, § 39 ist in Anm. 3 zu § 450 abgedruckt. „§37. Allgemeine Regeln für die S t r a f z e i t b e r e c h n u n g (1) Die Strafzeit ist für jede selbständige Strafe getrennt zu berechnen, auch wenn in derselben Sache auf mehrere Freiheitsstrafen erkannt worden ist (Haupt- und Ersatzstrafe, Gefängnis und Haft). (2) Hat der Verurteilte nicht mehr als eine Woche im Strafvollzug zuzubringen, so wird die Strafe dem Tage und der Stunde nach berechnet; die für die Berechnung maßgebenden Umstände, die im Laufe einer Stunde eintreten, gelten als zu Beginn der Stunde eingetreten. Bei längerer Vollzugsdauer wird die Strafe nur nach Tagen berechnet; Umstände, die im Laufe eines Tages eintreten, gelten als zu Beginn des Tages eingetreten. Die im Laufe einer Stunde (Satz 1) oder eines Tages (Satz 2) eingetretenen Umstände gelten jedoch als am Ende der Stunde oder des Tages eingetreten, wenn dies für den Verurteilten günstiger ist. Ist die genaue Feststellung des Tages oder der Stunde nicht möglich, so wird der Tag oder die Stunde zugrunde gelegt, die der Wirklichkeit mutmaßlich am nächsten kommen. Ist der Lauf der Strafzeit aus irgendeinem Grunde unterbrochen worden, so ist für die Anwendung von Satz 1 oder 2 nicht die Reststrafe, sondern die Zeit maßgebend, die der Verurteilte insgesamt im Strafvollzug zuzubringen hat. (3) Der Tag ist zu 24 Stunden, die Woche zu 7 Tagen, der Monat und das Jahr nach der Kalenderzeit zu berechnen (§ 19 Abs. 1 StGB.). Demgemäß ist bei der Berechnung nach Monaten oder Jahren bis zu dem Tage zu rechnen, der durch seine Zahl dem Anfangstage entspricht. Fehlt dieser Tag in dem maßgebenden Monat, so tritt an seine Stelle dessen letzter Tag. (4) Treffen mehrere Zeiteinheiten zusammen, so geht bei Vorwärtsrechnung die größere Zeiteinheit der kleineren, bei Rückwärtsrechnung die kleinere der größeren vor. (6) Wird eine Zuchthausstrafe im Gnadenwege in eine Gefängnisstrafe umgewandelt oder wird unter Aufhebung eines auf Zuchthausstrafe lautenden Urteils nachträglich auf eine Gefängnisstrafe erkannt, so ist die Dauer der verbüßten Zuchthausstrafe, verlängert um die Hälfte dieser Zeit, auf die Gefängnisstrafe anzurechnen (vgl. § 21 StGB.), sofern nicht die Entscheidung etwas anderes bestimmt. §38. S t r a f b e g i n n Als Beginn der Strafzeit ist anzusetzen: a) bei einem Verurteilten, der sich selbst stellt, der Zeitpunkt, in dem er in einer Anstalt in amtliche Verwahrung genommen wird; b) bei einem Verurteilten, der auf Grund eines nach § 457 StPO. erlassenen Vorführungsoder Haftbefehls festgenommen und sodann eingeliefert worden ist, der Zeitpunkt der Festnahme ; ist der Verurteilte im Ausland festgenommen worden, so beginnt die Strafzeit mit seiner Übernahme durch deutsche Beamte; c) bei einem Verurteilten, der sich im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft in Untersuchungshaft befindet, dieser Zeitpunkt; ist das Rechtsmittel, das ein in Untersuchungshaft befindlicher Angeklagter verspätet eingelegt hat, als unzulässig verworfen worden, so beginnt die Strafzeit mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist; d) bei einem Verurteilten, der eine Strafe in Unterbrechung einer in anderer Sache verhängten Untersuchungshaft verbüßt, der Zeitpunkt, in dem das Aufnahme- oder Überführungsersuche bei der Untersuchungshaftanstalt eingegangen ist; wird der Verurteilte zur Verbüßung der Strafe von der Untersuchungshaftanstalt in eine andere Anstalt verbracht, so teilt die Untersuchungshaftanstalt den Zeitpunkt des Eingangs des Überführungsersuchens der Vollzugsanstalt mit.

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§451

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Asm. X 3 § 39. Anrechnung der U n t e r s u c h u n g s h a f t — abgedr. Anm. 3 zu § 450 — § 40. Berechnung einer R e s t s t r a f z e i t (1) Ist der Strafvollzug unterbrochen worden, so wird der Strafrest nach Tagen und bei einer Vollzugsdauer von insgesamt nicht mehr als einer Woche auch nach Stunden berechnet. (2) Als Zeitpunkt, von dem an der Strafvollzug fortgesetzt wird, gilt bei einem Verurteilten, der aus dem Strafvollzug entwichen ist, der Zeitpunkt, in dem er zwecks weiteren Strafvollzuges polizeilich festgenommen worden ist oder sich in einer Anstalt zur weiteren Strafverbüßung gestellt hat. Bei Soldaten steht die Festnahme durch einen Feldjäger der polizeilichen Festnahme gleich. Wird ein aus dem Zuchthaus entwichener Verurteilter nicht in ein Zuchthaus aufgenommen, so wird die Zeit bis zu seiner Überführung in das zuständige Zuchthaus voll angerechnet. § 41. B e r e c h n u n g der S t r a f z e i t bei G e s a m t s t r a f e n (1) Ist eine nach § 79 StGB, oder nach § 460 StPO. gebildete Gesamtstrafe zu vollstrecken, nachdem der Vollzug einer in sie einbezogenen Strafe bereits begonnen hat oder beendet ist, so ist die Strafzeit so zu berechnen, als ob von vornherein die Gesamtstrafe zu vollstrecken gewesen wäre. Dies gilt entsprechend bei anderweitiger Verurteilung im Wiederaufnahmeverfahren. (2) Ist die Gesamtstrafe eine Zuchthausstrafe, die einbezogene Strafe aber eine Gefängnisoder Einschließungsstrafe, so ist ein Drittel dieser Strafe, soweit sie beim Eintritt der Rechtskraft der Gesamtstrafenentscheidung bereits verbüßt ist, in die Gesamtstrafzeit nicht einzurechnen; diese ist entsprechend zu verlängern (§ 21 StGB.). Unverkürzt eingerechnet werden die vom Gericht angerechnete (§ 39 Abs. 1 und 2) oder von der Vollstreckungsbehörde anzurechnende Untersuchungshaft (§ 39 Abs. 3) sowie die Strafhaft, die der Verurteilte von der Rechtskraft der Gesamtstrafenentscheidung bis zur Einlieferung in das Zuchthaus verbüßt hat Bei der Rückrechnung nach § 39 Abs. 4 Satz 1 ist die verlängerte Strafzeit zugrunde zu legen. (3) Eine nachträgliche Entscheidung über eine Gesamtstrafe (§ 460 StPO.) wird schon vor ihrer Rechtskraft der Strafzeitberechnung vorläufig zugrunde gelegt, wenn sie dem Antrag der Staatsanwaltschaft entspricht oder diese von einer sofortigen Beschwerde absieht. Dies gilt auch dann, wenn das Strafende vor der Rechtskraft dieses Beschlusses eintritt." 3. Zur Erläuterung ist folgendes zu bemerken: a) Eine dem § 37 Abs. 2 Satz 1 und 2 entsprechende Regelung enthielt bereits § 21 Abs. 2 StVollstrO. 1935 i. d. F. der AV. vom 21.1.1942 (DJ. 86). Sie konnte sich je nach den Umständen des Einzelfalles günstig oder ungünstig für den Verurteilten auswirken. Erhielt z. B. bei einer Vollzugsdauer von mehr als einer Woche der Verurteilte Strafurlaub vom 5. 8. vorm. 8 Uhr bis 8. 8. nachmittags 18 Uhr, so galt für die Strafzeitberechnung die Strafe als vom 5. 8 null Uhr bis zum 8. 8. null Uhr unterbrochen; dies war für den Verurteilten günstig, da nur 3 Tage Unterbrechung gerechnet wurden, obwohl die Unterbrechung länger gedauert hatte. Begann dagegen der Strafurlaub am 5. 8. um 18 Uhr und endete er am 8. 8. um 8 Uhr, so rechnete er ebenfalls vom 5. 8. null Uhr bis zum 8. 8. null Uhr, also 3 Tage, obwohl die Dauer der Unterbrechung, nach Stunden gerechnet, keine 3 Tage gedauert hatte. OLG. Bremen NJW. 1951 84 erklärte die Berechnungsweise des § 21 Abs. 2 StVollstrO. für unvereinbar mit § 19 Abs. 1 StGB., der von der sogenannten, .natürlichen Berechnungsweise" ausgehe, wonach Unterbrechungen nach Tagen und Stunden genau der zu verbüßenden Strafe hinzuzuzählen seien; ob im Einzelfall die Berechnung nach der VollstrO. sich günstig oder ungünstig auswirke, sei für die Gesetzwidrigkeit der genannten Verwaltungsanweisung ohne Bedeutung. Demgegenüber hält §37 Abs. 2 StVollstrO. 1956 an der Regelung des § 21 Abs. 2 StVollstrO. 1935 fest, jedoch mit der Maßgabe, daß statt Vorverlegung auf den Beginn des Tages, in dessen Lauf der für die Strafzeitberechnung maßgebende Umstand eintritt, eine Verlegung auf das Ende des Tages eintritt, wenn dies für den Verurteilten günstiger ist. In dem zweiten der oben angeführten Beispielsfälle wäre danach die Unterbrechung erst vom 5.8.24 Uhr bis zum 8. 8. null Uhr zu rechnen, so daß die Dauer der anzurechnenden Unterbrechung nur 2 Tage beträgt. Zur Rechtfertigung dieser Regelung wird geltend gemacht (vgl. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II zu § 37), daß zwar eine Verlängerung der nach „natürlicher Berechnungsweise" zu verbüßenden Strafe ein grundgesetzwidriger Eingriff in die Freiheit wäre, da sie durch den Strafausspruch nicht gedeckt werde, daß aber eine

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§451 Anm. X 4 , XI

Verkürzung der Strafdauer durch eine dem Verurteilten günstige Strafzeitberechnungsmethode als E r l a ß des nach der natürlichen Berechnungsweise noch zu verbüßenden Strafrestes im Wege d e r G n a d e aufgefaßt werden könne. Der im voraus ausgesprochene Erlaß wäre dann darin zu sehen, daß die Landesjustizverwaltungen als die in der Regel zur Ausübung des Gnadenrechts ermächtigten Stellen die StVollstrO. vereinbart und jeweils für ihr Land erlassen haben. Eine solche Konstruktion erscheint vertretbar. Eine andere Frage ist, ob es wirklich dieser etwas mühsamen Konstruktion bedarf, ob wirklich § 19 Abs. 1 StGB, eine derartige Rechnung „auf Heller und Pfennig" erfordert — verneinend OLG. Köln JMB1. NRW. 1959 33 = Rpfleger 1959 166 — oder ob er sich nicht vielmehr — im Zeitalter der Rationalisierung und der dazu erforderlichen Fiktionen — mit einer vereinfachten Berechnungsmethode zufrieden gibt, die aus beachtlichen praktischen Gründen geboten ist — bei Schaffung der StVollstrO. 1956 war man sich darüber einig, daß § 37 Abs. 2 „unter jedem nur denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt aufrechterhalten werden solle" ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I zu §37) —, die den Sinn des Strafausspruchs nicht verfälscht und den Verurteilten nicht in seinen Rechten verkürzt. Wer würde — um an eine Parallele zu erinnern — auf den Gedanken kommen, eine fiskalische Anordnung, daß geschuldete Geldbeträge unter 1 DM nicht beizutreiben seien, weil die Kosten der Beitreibung außer Verhältnis zu dem Objekt stehen, dadurch „juristisch zu untermauern", daß man sie als Gnadenakt, als schenkweisen Erlaß usw. würdigt ? S. auch OLG. Köln a. a. 0., das bei üblichen Abweichungen von der „natürlichen Berechnungsweise" von einem durch die StVollstrO. bestätigten, die Regel abändernden Gewohnheitsrecht spricht; dagegen aber P o h l m a n n Rpfleger 1959 146. b) § 37 Abs. 2 Satz 5 stellt im Hinblick auf § 40 Abs. 1 StVollstrO. klar, daß bei einer Unterbrechung des Laufs der Strafzeit es für die Anwendbarkeit von Satz 1 oder Satz 2 nicht auf die Dauer des noch zu vollziehenden Restes, sondern auf die Gesamtvollzugsdauer ankommt; eine Berechnung nach Stunden findet also nur statt, wenn die Gesamtvollzugsdauer nicht mehr als eine Woche beträgt, während eine Berechnung nach Tagen auch dann stattfindet, wenn bei längerer Gesamtvollzugsdauer die Unterbrechung erst in der letzten Vollzugswoche erfolgt. c) Bei Selbstgestellung eines Verurteilten wird nach § 38 a StVollstrO. als Strafzeitbeginn der Zeitpunkt gerechnet, in dem er in einer Anstalt „in amtliche Verwahrung" genommen wird, während § 22 a StVollstrO. 1935 nur den Zeitpunkt der Aufnahme in eine — wenn auch nicht die zuständige — Justizvollzugsanstalt gelten lassen wollte. Es genügt also z. B. auch die Aufnahme in ein Polizeigefängnis, wenn die Anstalt bereit ist, den Verurteilten zu überführen oder ihn bis zur Abholung in die zuständige Justizvollzugsanstalt zu behalten. Die Vorschrift geht weiter als § 27 Abs. 4 StVollstrO., wonach Verurteilte, die offenbar nicht die Mittel haben, um von ihrem Wohn- oder Aufenthaltsort aus der Strafantrittsladung in die nach dem Vollstrekkungsplan zuständige Vollzugsanstalt nachzukommen, in eine näher gelegene Anstalt geladen werden können. § 38 a ermöglicht es einem Verurteilten, der auch die Mittel zur Reise in die nächstgelegene Vollzugsanstalt nicht besitzt, sich in der nächstgelegenen zur amtlichen Verwahrung geeigneten Anstalt zu stellen. Eine Verpflichtung, ihn aufzunehmen, ist aber für die Anstalt in § 38 a nicht ausgesprochen; es kommt also, wenn der Verurteilte sich in einer nicht der Justizverwaltung angehörigen Anstalt meldet, darauf an, ob sie die amtliche Verwahrung zu übernehmen bereit ist. 4. Wegen des § 38 b bis d vgl. Anm. 3 a zu § 449, A n m . l a , 2,4,6 zu § 450, wegen des § 39 Anm. 5 zu § 450, wegen des § 40 Anm. 2 zu § 450 und wegen des § 41 Anm. 8 zu § 460. In entsprechender Anwendung des § 38 d wird auch die Strafzeit berechnet, wenn eine Strafvollstrekkung oder Unterbringung nach § 42b StGB, zur Vollstreckung einer in anderer Sache verhängten Strafe unterbrochen wird (OLG. Hamm Rpfleger 1961 354 mit Anm. von P o h l m a n n ) . Wegen weiterer Einzelheiten der Strafzeitberechnung sei auf die einschlägige Spezialliteratur wie P o h l m a n n - H a s e m a n n und R ö s c h e l - B l a e s e verwiesen. XI. Im Fall des Aktenverlustes kann nach dem in Anm. 9 a Ausgeführten das Gericht den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle anweisen, eine vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen, falls die Feststellung ihres Inhalts möglich ist (OLGe. Hamm GA. 62 210, A l s b e r g Entsch. 2 96, Hamburg A l s b e r g 8 209, S t u h l m a n n DStRZ. 6 229). 19

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aull. II

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§ 4 5 2 Aum. 1, 2 §453

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch § 4 5 2

In Sachen, in denen der Bundesgerichtshof im ersten Rechtszug entschieden hat, steht das Begnadigungsrecht dem Bund, sonst den Ländern zu. Entstehungsgeschichte: I. II. III. Entw. § —. Änderungsvorschläge: NE I, II § 484. NE III § 467. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 hat die frühere Fassung („In Sachen, in denen das Reichsgericht in erster Instanz erkannt hat, steht das Begnadigungsrecht dem Reiche zu") den veränderten staatsrechtlichen Verhältnissen angepaßt. 1. Wegen der Ausübung des Gnadenrechts bei Gesamtstrafen, in die von Gerichten des Bundes und eines Landes oder von Gerichten mehrerer Länder erstinstanzlich erkannte Strafen einbezogen sind, besteht eine Vereinbarung der beteiligten Justizverwaltungen v. 8./9.12.1955 (abgedr. z. B. SchlHA. 1955 86) über die Herbeiführung einer einheitlichen Entscheidung; aussichtslose Gnadengesuche kann eine Gnadenbehörde auch ohne vorheriges Einvernehmen mit den übrigen Gnadenbehörden und unter Hinweis auf die Beschränkung ihrer Gnadenzuständigkeit ablehnen. 2. Für die Vollstreckungsbehörde bildet ein Gnadenerweis ein Vollstreckungshindernis (vgl. Anm. 2 b zu § 449); es besteht bei Umwandlung der erkannten Strafe in eine andere Strafart (z.B.in Gefängnis anstelle von Zuchthaus) darin, daß die im Urteil festgesetzte Strafe unvollziehbar geworden und an ihre Stelle die im Gnadenerweis festgesetzte Strafe getreten ist. Eine Auslegungsanweisung für die Strafzeitberechnung bei gnadenweiser Umwandlung einer Zuchthaus- in eine Gefängnisstrafe gibt § 37 Abs. 6 StVollstrO. (abgedr. Anm. X 2 zu § 451). Wegen des Wesens des Gnadenakts, des Inhalts und Umfangs der Gnade, des Gnadenverfahrens, der Anfechtbarkeit von ablehnenden Gnadenentscheidungen usw. wird auf die Vorbemerkungen vor § 12 GVG. verwiesen. Wegen des Falles, daß eine von einem Gnadenerweis erfaßte Einzelstrafe in eine Gesamtstrafe einzubeziehen ist, vgl. Anm. 3 zu § 460. § 4 5 3 (1) Die nachträglichen Entscheidungen, die sich auf eine Strafaussetzung zur Bewährung beziehen (§§ 24 und 25 des Strafgesetzbuchs), trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. Die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte sind zu hören. Der Beschluß ist zu begründen. (2) Zuständig ist das Gericht, das in der Strafsache im ersten Bechtszug erkannt oder nach § 460 die Gesamtstrafe gebildet hat. Das Gericht kann die nachträglichen Entscheidungen über die Strafaussetzung zur Bewährung ganz oder teilweise dem Amtsgericht fibertragen, in dessen Bezirk der Angeklagte seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines Wohnsitzes seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat. Hat das Gericht, dem die nachträglichen Entscheidungen übertragen worden sind, gegen die Übernahme Bedenken, so entscheidet das gemeinschaftliche obere Gericht. (3) Gegen die Entscheidungen nach Absatz 1 ist Beschwerde zulässig. Sie kann nur darauf gestfitzt werden, daß eine getroffene Anordnung gesetzwidrig ist oder einen einschneidenden, unzumutbaren Eingriff in die Lebensführung des Beschwerdeführers darstellt oder daß die Bewährungszeit nachträglich verlängert worden ist. Der Widerruf der Aussetzung (§ 25 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs) kann mit sofortiger Beschwerde angefochten werden. Der Erlaß der Strafe (§ 25 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs) ist nieht anfechtbar. Entstehungsgeschichte: § 453 aF enthielt das Verbot, die Todesstrafe vor der Entschließung des Inhabers des Gnadenrechts über die Erteilung eines Gnadenerweises und das weitere Verbot, sie an schwangeren oder geisteskranken Personen zu vollstrecken. Mit der Aufhebung der Todesstrafe durch Art. 102 GG. wurde § 453 aF gegenstandslos. Die heutige Fassung des § 453 beruht auf dem 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735). Änderungsvorschläge: s. Erläuterungen unter 2 a. Ergänzende Vorschriften: §§ 57ff. 109 Abs. 2 JGG betr. Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§453

Anra. 1

Übersicht 1. Anwendungsbereich der Vorschrift. Nachtragsentscheidungen, insbesondere Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung schon vor Rechtskraft des Urteils 2. Überwachung der Führung während der Bewährungszeit und der Erfüllung von Bewährungsauflagen a) bei der Strafaussetzung nach § 23 StGB. b) bei der Strafaussetzung im Weg der Gnade 3. Verfahren bei den Nachtragsentscheidungen. Zulässigkeit mündlicher Verhandlung. Anhörung der Beteiligten. Ausnahmen von der Pflicht zu vorheriger Anhörung. Folgen unterlassener Anhörung. Begründung der Entscheidung 4. Zuständiges Gericht 6. Übertragung der gerichtlichen Zuständigkeit nach § 453 Abs. 2 Satz 2 6. Zeitliche Voraussetzungen der einzelnen Nachtragsentscheidungen 7. Rechtsmittel. Grundgedanke der Regelung, insbesondere Bedeutung des § 463 Abs. 3 Satz 2

a) Unanfechtbarkeit und Unwiderruflichkeit des Straferlasses. Ausnahmen b) Anfechtbarkeit der Anordnung der Auskunftsbeschränkung c) Anfechtbarkeit des Widerrufs der Strafaussetzung. Erneute Nachprüfung der Widerrufsgründe trotz Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses d) Anfechtbarkeit der Verlängerung und Abkürzung der Bewährungszeit, der Nachholung, Ergänzung, Änderung und Aufhebung von Bewährungsauflagen e) Anfechtbarkeit der Bestellung und Abberufung des Bewährungshelfers f) Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft g) Anfechtbarkeit der Ablehnung von Anträgen auf Erlaß einer Nachtragsentscheidung h) „Anträge" Nichtverfahrensbeteiligter auf Erlaß einer Nachtragsentscheidung 8. Entsprechende Anwendbarkeit des § 453

1. Nach § 260 Abs. 4 Satz 2 erfolgt die Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB.) im Urteil. Die Dauer der Bewährungszeit und die Bewährungsauflagen (§ 24 Abs. 1 StGB.) werden durch Beschluß festgesetzt, der gleichzeitig mit dem Urteil zu verkünden ist (§ 268a); gegen diesen Beschluß ist Beschwerde nach Maßgabe des §305a zulässig, über die gegebenenfalls auch das Revisionsgericht als Tatsacheninstanz entscheidet (§ 305a). Der Anwendungsbereich des § 453 beginnt erst, wenn es sich darum handelt, die zunächst über die Dauer der Bewährungszeit und über Bewährungsauflagen getroffene Entscheidung wegen nachträglich hervorgetretener Umstände zu änderen (§ 24 Abs. 3, 4 StGB.) und wenn über Straferlaß und Auskunftsbeschränkung (§ 25 Abs. 1) oder über den Widerruf der Strafaussetzung (§ 25 Abs. 2) zu entscheiden ist. Regelmäßig werden auch die ersteren Entscheidungen in die Zeit nach Rechtskraft des Urteils fallen. Jedoch sind auch Entscheidungen nach § 453 schon vor Rechtskraft des Urteils denkbar; so ist es offenbar zu erklären, daß § 453 Abs. 1 Satz 2 vom „Angeklagten" spricht. Hat z. B. die Strafkammer im 1. Rechtszug Strafaussetzung gewährt, von Bewährungsauflagen aber abgesehen und rechtfertigen nachträglich bekanntgewordene Tatsachen die Nachholung einer Auflage, so kann sie auch schon erfolgen, bevor über eine gegen das Urteil vom Angeklagten eingelegte Revision entschieden ist. Denn das Revisionsgericht könnte sie mangels einer dem § 305a Abs. 2 entsprechenden Vorschrift nicht treffen; das Absehen von Anordnungen ist auch seitens der Staatsanwaltschaft nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§§ 268a Abs.l, 305a), und zwar schon deshalb nicht, weil es nicht in Beschlußform, sondern faktisch erfolgt, im übrigen aber nach dem Zweck des § 268 a Abs.l das Absehen gar nicht beschwerdefähig sein soll; infolgedessen muß es zulässig sein, nach § 453 auch schon vor Rechtskraft des Urteils die unterlassene Anordnung nachträglich zu treffen. Das gleiche gilt aber auch für die Änderung oder Aufhebung von Auflagen wegen nachträglich hervorgetretener Umstände, wenn für das Rechtsmittelgericht verfahrensmäßig keine Möglichkeit besteht, selbst den Auflagebeschluß zu ändern. Zwar kann das Berufungsgericht auch dann, wenn nur der Angeklagte Berufung eingelegt hat, die Auflagen des ersten Richters verschärfen — sie sind dem Verbot der reformatio in peius nicht unterworfen (OLG. Stuttgart NJW. 1954 611; Bruns GA. 1966 235) —; dem Revisionsgericht dagegen steht auch hier, soweit nicht die Voraussetzungen des § 305 a Abs. 2 gegeben sind, eine Änderung der Auflagen nicht zu, so daß im Falle des Bedarfs auch hier nur der Weg des § 453 offen bleibt. Schließlich kann auch ein Widerruf schon vor Rechtskraft des Urteils erfolgen, wobei hier nicht zu erörtern ist, inwieweit auch das Berufungsgericht trotz des Verschlechterungsverbots befugt 19*

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Anm. 2 ist, eine Strafaussetzung in Wegfall zu bringen, wenn Widerrufsgründe vorliegen (vgl. dazu Anm. 7 zu §331). Es trifft (gegen OLG. Hamm N J W . 1955 1000; s. auch S c h m i d t SchlHA. 1963 111) nicht zu, daß ein Widerruf vor Rechtskraft des Strafansspruchs ausgeschlossen sei, weil erst mit diesem die Strafaussetzung wirksam werde und nicht widerrufen werden könne, was nicht gewährt sei. Solange die Freiheitsstrafe nicht rechtskräftig festgesetzt ist, besteht allerdings nur eine Anwartschaft auf die Strafaussetzung; warum aber diese Anwartschaft nicht durch Widerruf soll beseitigt werden können, ist nicht einzusehen. Wegen der Beseitigung der in 1. Instanz gewährten Aussetzung, wenn der wegen fortgesetzter Handlung verurteilte Angeklagte Berufung eingelegt und er nach der erstinstanzlichen Aburteilung sein strafbares Verhalten fortgesetzt hatte, vgl. BayObLG. MDR. 1957 600. 2. a) § 453 Abs. 1 überträgt dem Gericht die nachträglichen Entscheidungen, die sich auf die Strafaussetzung zur Bewährung beziehen. Daß sich indessen die Tätigkeit des Gerichts im Stadium der Strafaussetzung nicht darauf beschränkt, ergibt sich bereits aus § 453 a, wonach die Belehrung über die Bedeutung der Strafaussetzung usw., wenn sie entgegen § 268 a Abs. 2 unterblieben ist, nachträglich durch den Vorsitzenden des Vollstreckungsgerichts oder einen beauftragten oder ersuchten Richter zu erfolgen hat, sowie aus § 24a StGB., wonach das Vollstreckungsgericht, wenn dem Verurteilten die Auflage gemacht ist, sich der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers zu unterstellen (§ 24 Abs. 1 Nr. 6), den Bewährungshelfer zu bestellen und diesem, soweit erforderlich, Weisungen für die Durchführung seiner Aufgabe, die Lebensführung des Verurteilten und die Erfüllung der Auflagen zu überwachen, zu erteilen hat. Daraus aber ist zu folgern, daß auch im übrigen das Gericht und nicht die Vollstreckungsbehörde die Lebensführung des Verurteilten und die Erfüllung der Auflagen zu überwachen hat (ebenso BGHSt. 10 288 = N J W . 1957 1243; OLGe. Frankfurt Rpfleger 1955 318; Köln JMB1. NRW. 1957 67; LG. Itzehoe SchlHA. 1956 148 = Rpfleger 1 9 5 6 1 9 0 ; K l e i n k n M Vorbem. l c vor § 449; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I 1 zu § 11, Anm. I I zu § 36; L a c k n e r J Z . 1957 757; S c h a l c h a N J W . 19581310; a. M. OLG. Düsseldorf Rpfleger 1957 304; N J W . 1 9 5 8 1 0 0 7 ; U n g e r Rpfleger 1955 304; 1956 190). Diesen Standpunkt vertreten auch die Landesjustizverwaltungen (vgl. die bei P o h l m a n n - H a s e m a n n I I zu § 3 6 StVollstrO. mitgeteilten Anordnungen).. Ein innerer Grund dafür, daß zwar bei Bestellung eines Bewährungshelfers die Überwachung Sache des Gerichts ist — das kann nach § 24a StGB, nicht zweifelhaft sein, denn wenn das Gericht über den Auflagenbeschluß hinausgehende Einzelweisungen zu erteilen hat, muß es sich auch die Unterlagen verschaffen, um sie sinnvoll erteilen zu können —, im übrigen aber nicht, wäre nicht zu erkennen. Außerdem gehört auch die Überwachung nicht zur Strafvollstreckung, die nach § 451 der Vollstreckungsbehörde obliegt; denn so lange die Strafaussetzung besteht, bildet sie ein Vollstreckungshindernis. Art. 10 Nr. 4 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 (BT-Drucks. IV/178) will der Streitfrage ein Ende bereiten durch Einfügung eines neuen § 4 5 3 b : „(1) Das Gericht überwacht während der Bewährungsfrist die Lebensführung des Verurteilten und die Erfüllung der Auflagen. § 24 a des Strafgesetzbuchs bleibt unberührt. (2) § 453 Abs. 2 gilt entsprechend". Daß die Vollstreckungsbehörde, wenn sie von Umständen Kenntnis erhält, die den Widerruf oder nachträgliche Entscheidungen nach § 24 Abs. 3, 4 StGB, begründen können, sie dem Vollstreckungsgericht bekanntzugeben hat, ergibt sich aus ihrer Amtspflicht, soweit sie im Fall des Widerrufs selbst die Strafe zu vollstrecken hätte; nach Nr. 13 und 4 der „Mistra" ist sie aber auch in anderen Fällen zu dieser Mitteilung verpflichtet. Begrifflich steht nichts im Wege, das Stadium des Laufs der Bewährungszeit als das der Vollstreckung der „Aussetzungsstrafe" anzusehen und in diesem Sinn das Gericht als Vollstreckungsbehörde anzusprechen, und zwar nicht nur, soweit es belehrt (§ 453 a), dem Bewährungshelfer Einzelweisungen erteilt (§ 24a StGB.) oder die Führung und Einhaltung der Auflagen überwacht, sondern auch, soweit es die „nachträglichen Entscheidungen" i . S . des § 453 erläßt. Diese Vollstreckungstätigkeit unterscheidet sich aber von der die „Vollstreckungsstrafe" betreffenden, der Vollstreckungsbehörde nach § 451 obliegenden Vollstreckung im engeren Sinne entscheidend dadurch, daß sie in vollem Umfang nicht weisungsgebunden ist, sondern unter richterlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird, also Rechtsprechungstätigkeit („justizförmige Verwaltungsakte") darstellt (vgl. Einleitung S. 58f.; dazu kritisch B a u m a n n n GA. 1958 203). Das ist insbesondere dort wesentlich, wo der Amtsrichter zugleich Vollstreckungsbehörde ist.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 453 Anm. 3—6

b) Bei einer Strafaussetzung im Wege der Gnade obliegt die Überwachung nicht der Vollstreckungsbehörde, sondern der Gnadenbehörde (§31 der GnadenO. vom 6. 2.1935, DJ. 203); der Umstand, daß nach der GnadenO. die Vollstreckungsbehörde grundsätzlich Gnadenbehörde war (§ 4) — und es noch ist, wo nicht an die Stelle der ReichsgnadenO. neue landesrechtliche Vorschriften getreten sind (vgl. die Vorbem. vor § 12 GVG.) — mag der Grund sein, daß (nach L e i s s - W e i n g a r t n e r Bd. III des Handbuchs der amtsgerichtlichen Praxis S. 9131 und Unger a. a. 0.) in der Praxis meist die Vollstreckungsbehörde, außer wenn ein Bewährungshelfer bestellt ist, die Überwachung ausübt. 3. Die nachträglichen Entscheidungen ergehen durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung. Die entsprechende Vorschrift in § 309, wonach das Beschwerdegericht über eine Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheidet, wird allgemein dahin verstanden, daß eine mündliche Verhandlung nicht stattfinden dürfe (vgl. Anm. 1 zu §309; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 1; KleinknM Anm. 2 zu § 309). Ob diese Auslegung zutrifft, kann dahingestellt bleiben, jedenfalls kann sie für § 453 nicht gelten; § 453 besagt vielmehr nur, daß es einer mündlichen Verhandlung nicht bedarf, denn es kann dem Gericht nicht verwehrt sein, insbesondere bei einer so einschneidenden Maßnahme wie dem Widerruf, durch mündliche Verhandlung mit den Beteiligten ein klares Bild über die zu treffende Entscheidung zu erstreben, wenn ihm der Akteninhalt nicht ausreichend zu sein scheint (ebenso D a l i i n g e r JZ. 1953 435; K l e i n k n M Anm. 2; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 4 zu § 58 JGG.). Die Anhörung des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft ist zwingend vorgeschrieben (vgl. dazu Einleitung S. 134). Eine Unterlassung bedeutet die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, die trotz des Abs. 3 Satz 2 allgemein die Beschwerde rechtfertigt. Doch kann bei einfacher Beschwerde dem Mangel abgeholfen werden, indem das Beschwerdegericht dem iudex a quo Gelegenheit zur Abhilfe gibt, während bei der sofortigen Beschwerde im Hinblick auf § 311 Abs. 3 Aufhebung und Zurückverweisung geboten ist, weil dem Anhörungsberechtigten sonst eine Instanz verlorengeht (vgl. BGHSt. 8,194,195; OLG. Hamburg GA. 1968 215; LG. Aachen NJW. 1963 873; s. auch Oldenb. NJW. 1957 1372; Celle NJW. 1961 1638). Zur Anhörung gehört, daß der Verurteilte zu ihm nachteiligen Tatsachen, die von dritter Seite mitgeteilt wurden, Gelegenheit zur Stellungnahme erhält (OLG. Oldenburg NdsRpfl. 1961138 = NJW. 19611368). Kommt Widerruf in Betracht, so muß die Aufforderung, sich zu äußern, deutlich mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Widerrufs verbunden werden (LG. Köln JMB1. NRW. 1959 105). Die Anhörung vor einem Widerruf ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich um einen zwingenden, für eine Ermessensentscheidung keinen Spielraum lassenden Widerrufgrund (§ 25 Abs. 2 Nr. 2 StGB.) handelt (LG. Aachen NJW. 1963 873). Ausnahmsweise kann beim Widerruf eine vorherige Anhörung unterbleiben, wenn der Verurteilte sie selbst vereitelt, z. B. indem er sich durch Flucht der drohenden Strafvollstreckung entzieht (OLG. Celle NJW. 1956 652) oder auflagewidrig einen Wohnungswechsel nicht anzeigt, so daß sein Aufenthalt nicht zu ermitteln ist (OLG. Köln NJW. 1963 875); das gleiche gilt, wenn Eile geboten ist, weil der Verurteilte sich zu entziehen droht. In solchen Fällen muß aber die Anhörung nachträglich erfolgen, sobald sie möglich ist (vgl. BVerfG. NJW. 1959 427). Der Beschluß ist stets, auch wenn die Voraussetzungen des § 34 nicht vorliegen (z. B. bei erstinstanzlichen Entscheidungen des BGH. oder des OLG., die keinem Rechtsmittel unterliegen), zu b e g r ü n d e n . 4. Für die Nachtragsentscheidungen ist als Vollstreckungsgericht grundsätzlich das erkennende Gericht des 1. Rechtszugs zuständig; insoweit gilt auch hier, was in Anm. l a zu § 462 ausgeführt ist. Vgl. ferner Anm. 5 b. 5. Das zuständige Vollstreckungsgericht kann nach Abs. 2 Satz 2 seine Z u s t ä n d i g k e i t ganz oder teilweise auf das Amtsgericht (d. h. den Amtsrichter als Einzelrichter, BGHSt. 10 290 = NJW. 1957 1243) des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verurteilten ü b e r t r a g e n , gleichviel ob dieser schon bei dem Wirksamwerden der bedingten Aussetzung seinen Wohnsitz dort hatte oder ihn erst später dorthin verlegt hat. Damit soll, ebenso wie mit der entsprechenden Vorschrift in § 58 Abs. 2 JGG., ermöglicht werden, daß ein „entscheidungsnäherer" Richter die erforderlichen Entscheidungen trifft ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 9 zu § 58). Ein Bedürfnis für eine Zuständigkeitsübertragung fehlt in der Regel, wenn das erkennende Gericht von besonderen Auflagen abgesehen hat oder der Verurteilte die Auflagen bereits erfüllt

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Anm. 6 hat, so daß die Entscheidung über den Erlaß der Strafe nur noch davon abhängt, ob der Verurteilte sich während der Bewährungszeit einwandfrei führt (BGH. NJW. 1958 660 = MDR. 1958 360). Das übertragende Gericht muß das Amtsgericht, dem die Zuständigkeit übertragen werden soll, genau, d. h. regelmäßig n a m e n t l i c h bezeichnen; also nicht: „dem für den Wohnsitz des Verurteilten zuständigen Amtsgericht", wenn der Wohnsitz des Verurteilten im Zeitpunkt der Beschlußfassung noch gar nicht ermittelt ist (OLG. München MDR. 1958118). Wegen der systematischen Bedeutung der Zuständigkeitsübertragung vgl. die Vorbem. vor § 156 GVG.). a) Das Amtsgericht, dem die Zuständigkeit übertragen wird, kann die Ü b e r n a h m e n i c h t a b l e h n e n . Hat es gegen die Übernahme Bedenken, insbesondere solche der Zweckmäßigkeit, so entscheidet das gemeinschaftliche obere Gericht, also, wenn die beiden Gerichte in verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken liegen, der Bundesgerichtshof (dies gilt auch, wenn die beiden Gerichte in verschiedenen OLG.-Bezirken des Landes Bayern liegen; das BayObLG. ist dann nicht zur Entscheidung zuständig. BGHSt. 11 80; BayObLG. MDR. 1957 696). Mit der Übernahme erlischt im Umfang der Übertragung und für deren Dauer die Zuständigkeit des bisher zuständigen Gerichts. Die Übertragung ist aber a b ä n d e r b a r . Einmal kann das übernehmende Gericht, wenn nachträglich Bedenken gegen die Aufrechterhaltung der Übertragung hervortreten, bei dem übertragenden Gericht die Rücknahme der Übertragung anregen, insbesondere, wenn bei einem Wechsel des Aufenthaltsortes durch den Verurteilten der Gesichtspunkt der Entscheidungsnähe entfällt. Eine Entscheidung des gemeinsamen oberen Gerichts ist dann erst erforderlich, wenn das übertragende Gericht sich mit der Aufhebung der Übertragung nicht einverstanden erklärt (BGHSt. 1180 = NJW. 1958 191). Auch ohne eine solche Anregung ist das übertragende Gericht in der Lage, bei einer Änderung der Verhältnisse die Übertragung zurückzunehmen (BGH. a. a. 0.), insbesondere zu dem Zweck, bei einem erneuten Wohnsitzwechsel des Verurteilten die nachträglichen Entscheidungen dem für diesen Wohnsitz zuständigen Amtsgericht zu übertragen, denn das Amtsgericht, dem zuerst übertragen wurde, ist seinerseits nicht in der Lage, bei erneutem Wechsel des Wohnsitzes seine Entscheidungsbefugnis einem dritten Gericht zu übertragen (BGHSt. 11 332 = NJW. 1958 1006 = MDR. 1958 620). b) Die Übertragung kann ganz oder teilweise erfolgen. Es kann sich also z. B. das übertragende Gericht die Entscheidung über Widerruf, Straferlaß und Anordnung der Auskunftsbeschränkung vorbehalten. Aus der Möglichkeit einer Teilübertragung ergibt sich ohne weiteres, daß die Übertragung auch noch möglich ist, nachdem das übertragende Gericht selbst schon Nachtragsentscheidungen erlassen hatte. c) Die Übertragung bewirkt, daß das Amtsgericht nicht nur für die förmlichen Nachtragsentscheidungen, sondern für alle Aalgaben zuständig wird, die dem Vollstreckungsgericht im Aussetzungsstadium obliegen, also auch zur Bestellung eines neuen Bewährungshelfers, für die Erteilung von Weisungen an diesen, für die Überwachung der Führung des Verurteilten und der Auflagenerfüllung. 6. Die nachträgliche Verkürzung einer Bewährungszeit muß begrifflich, die nachträgliche Verlängerung nach ausdrücklicher Vorschrift (§ 24 Abs. 4 Satz 3 StGB.) vor Ablauf der Bewährungszeit erfolgen. Die nachträgliche Anordnung von Bewährungsauflagen oder die Änderung und Ergänzung von Auflagen ist ebenfalls begrifflich nur während der Bewährungszeit denkbar. Der Widerruf kann schon vor Beginn des Laufs der Bewährungsfrist (oben Anm. 1), während ihres Laufs, aber auch nach ihrem Ablauf erfolgen (ebenso LG. Regensburg MDR. 1957 180; OLG. Oldenburg NJW. 1957 1372; 19611368; KG. JR. 1958189; OLG. Schleswig SchlHA. 1959 270; S c h ö n k e - S c h r ö d e r Anm. III; S c h w a r z - D r e h e r [26] Anm. 1 je zu § 26 StGB.); a. M. LK. [8] Anm. 1, 2 zu § 25 StGB., wonach ein Widerruf nach Ablauf der Bewährungsfrist nur möglich ist, wenn wegen eines innerhalb der Bewährungszeit begangenen Verbrechens oder Vergehens ein Strafverfahren läuft (§ 25 Abs. 2 Nr. 2 StGB.) und das Vollstreckungsgericht die Entscheidung über Erlaß oder Widerruf bis zu dessen rechtskräftigem Abschluß ausgesetzt hat). Gewiß ist das Gericht gehalten, so rechtzeitig vor Ablauf der Bewährungszeit die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen, daß es bei Ablauf der Bewährungszeit über Erlaß oder Widerruf entscheiden kann; gehen diese aber nicht rechtzeitig ein, so kann die Folge nicht gut die sein, daß nach Ablauf der Bewährungszeit ein Widerruf auch dann ausgeschlossen wäre, wenn jetzt deutlich ist, daß zwingende Widerrufsgründe vorliegen. Zweifelhaft kann nur sein, ob ein Widerruf auch dann noch zulässig ist, wenn erst nach Ablauf der Bewährungsfrist der Verurteilte sich in anderer Weise (§25 Abs. 2 Nr. 4 StGB.) schlecht führt, die während der

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Anm. 7 Bewährungszeit den Widerruf gerechtfertigt hätte. In der Zeit der bedingten Aussetzung kraft Gnade wurde dies in der preuß. Gnadenpraxis bejaht (vgl. G r a u - S c h ä f e r , Preuß. Gnadenrecht S. 336). Die Frage ist jetzt zu verneinen, denn nach § 26 StGB, kommt es nur darauf an, ob der Verurteilte sich während der Bewährungsfrist bewährt hat (ebenso OLG. Köln NJW. 1963 2136; S c h m i d t SchlHA. 1963 111). Ein Absehen von der Entscheidung über den Straferlaß, weil nach Ablauf der Bewährungszeit die Voraussetzungen eines Widerrufs nicht gegeben sind, aber auch eine positive Bewährung nicht vorliegt (in dem von Mayer DRiZ. 1958 24 mitgeteilten Fall war der Verurteilte während der Bewährungsfrist in Geisteskrankheit verfallen und für neue Strafbestandsverwirklichungen strafrechtlich nicht verantwortlich) widerspricht dem Gesetz; die „Bewährung" liegt in solchen Ausnahmefällen darin, daß vorwerfbare Widerrufsgründe fehlen. § 78 Abs. 2 StGB.-Entw. 1962 will dies ausdrücklich klarstellen („Sind die Voraussetzungen des Widerrufs nicht erfüllt, so erläßt das Gericht die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit"). Der S t r a f e r l a ß kann nur nach Ablauf der Bewährungszeit erfolgen (s. Anm. 6 a); er muß bei Bewährung auch dann erfolgen, wenn die Bewährungsaussetzung gesetzwidrig, aber nicht mehr anfechtbar (z. B. für eine Strafe von mehr als 9 Monaten Gefängnis) ausgesprochen war (LG. Mannheim NJW. 1963 672). Auch die Anordnung der A u s k u n f t s b e s c h r ä n k u n g kann erst nach Ablauf der Bewährungszeit erfolgen; sie braucht nicht mit dem Straferlaß verbunden zu werden, kann vielmehr — ohne zeitliche Beschränkung — später ausgesprochen werden (ebenso Schwarz-Dreher [26] Anm. 3 zu §25; Schulze NJW. 1957 772; S c h m i d t SchlHA. 1963 111). Die abweichende Auffassung von OLG. Stuttgart MDR. 1962 497, das die Anordnung nur in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Straferlaßbeschluß zulassen will, beruht auf der Erwägung, daß die Auskunftsbeschränkungsanordnung grundsätzlich Sache der Justizverwaltung (§ 8 Straftilgungsges.) sei und § 25 StGB, sich als Ausnahme von diesem Grundsatz darstelle; der Grundsatz werde aber, schlechtweg außer Kraft gesetzt", wenn das Gericht ohne engen zeitlichen Zusammenhang die Anordnung treffen könne. Diese Betrachtungsweise verkennt aber die Eigenständigkeit der in § 25 Abs. 1 StGB, bezeichneten Resozialisierungsbefugnisse des Gerichts; die Ermächtigung des Gerichts zur Auskunftsbeschränkung ist ebensowenig ein Einbruch in die Befugnisse der Justizverwaltung wie der Straferlaß nach Ablauf der Bewährungsfrist ein Einbruch in den Bereich des Gnadenträgers ist. 7. Rechtsmittel. Gegen die Nachtragsentscheidungen ist nach Abs. 3 Satz 1 grundsätzlich die einfache Beschwerde zulässig. Abs. 3 Satz 3 und 4 sieht davon Ausnahmen vor: der Erlaß der Strafe (§ 26 Abs. 1 StGB.) ist unanfechtbar; der Widerruf der Strafaussetzung (§ 25 Abs. 2 StGB.) ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar. Die Bedeutung des Abs. 3 Satz 2, der die in Abs. 3 Satz 1 vorgesehene einfache Beschwerde einschränkt, ergibt sich aus folgender Überlegung: Abs. 3 Satz 2 stimmt — bis auf die Worte „oder daß die Bewährungszeit nachträglich verlängert worden ist" — wörtlich mit §305a Abs. 1 Satz 2 überein, der die Anfechtbarkeit der erstmals im Auflagenbeschluß getroffenen Anordnungen (§ 268a StPO., § 24 StGB.) regelt. Der Sinn des § 453 Abs. 3 Satz 2 geht also dahin, die nachträglichen Änderungen des Auflagenbeschlusses hinsichtlich der Anfechtbarkeit in gleicher Weise zu behandeln wie die ursprünglich im Auflagenbeschluß getroffenen Einzelanordnungen; die Anfechtbarkeit ist in gleicher Weise beschränkt, als seien die nachträglichen Änderungen bereits im Beschluß nach § 268 a enthalten gewesen. Danach ergibt sich folgendes Bild: Abs. 3 Satz 2 gilt nur für die Nachtragsentscheidungen i. S. des § 24 Abs. 3 StGB., die den ursprünglichen, mit dem Urteil verkündeten Auflagenbeschluß des § 268a nachträglich ergänzen, ändern oder aufheben; er gilt nicht für Anordnungen nach §25 StGB. (OLGe. Braunschweig NJW. 1954 364; Hamm NJW. 19631165; Hamburg NJW. 1963 1166 = JR. 1963 231). Dagegen unterhegen Entscheidungen, durch die Anträge auf Anordnungen nach §§ 24 Abs. 3, 25 StGB, a b g e l e h n t werden, ohne die Beschränkungen des § 453 Abs. 3 Satz 2 der einfachen Beschwerde nach § 463 Abs. 3 Satz 1 und das gleiche gilt für Anordnungen, durch die die Bewährungsfrist nachträglich verlängert wird. Im einzelnen gilt folgendes: a) Den Erlaß der Strafe bezeichnet das Gesetz als nicht anfechtbar. Das bedeutet, daß der Erlaßbeschluß den Strafanspruch zum Erlöschen bringt; daraus folgt, daß auch ein Widerruf wegen nachträglich hervortretender Umstände, die bei rechtzeitigem Bekanntwerden den Widerruf der Strafaussetzung gerechtfertigt hätten, nicht möglich ist (h. M.; vgl. D a l c k e [ =

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Schäfer] [37] Anm. 1, LK. [8] Anm. 1 zu § 25; LGe. Regensburg MDR. 1957 180; Konstanz NJW. 19581790; dagegen sieht §78 Abs. 2 StGB-Entw. 1962 den Widerruf des Straferlasses vor, wenn der Verurteilte wegen eines vor Ablauf der Bewährungszeit begangenen Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens nach Ablauf der Bewährungszeit zu Freiheitsstrafe verurteilt wird). Der Erlaß bezieht sich nur auf die ausgesetzte Freiheitsstrafe, nicht auf Nebenstrafen und Nebenfolgen. Die Unanfechtbarkeit — und der Ausschluß des Widerrufs — gilt indessen nur hinsichtlich des sachlichen Inhalts der Entscheidung. Schwerwiegende Verfahrensverstöße —• Straferlaß vor Ablauf der Bewährungszeit, Straferlaß durch das Amtsgericht, dem die Zuständigkeit nach Abs. 2 Satz 2 nur teilweise übertragen wurde, indem sich das übertragende Gericht den Straferlaß vorbehielt, Entscheidung ohne Anhörung der Staatsanwaltschaft — schließen nach Sinn und Zweck des Abs. 3 Satz 4 weder die Beschwerde noch eine Zurücknahme des Erlaßbeschlusses durch das Gericht selbst aus (ebenso KleinknM Anm. 10; S c h m i d t SchlHA. 1963 111). 1») Die Anordnung der Auskunftsbeschränkung (§ 25 Abs. 1 Satz 2 StGB,) ist in § 453 Abs. 3 nicht besonders genannt; sie würde danach an sich nach Abs. 3 Satz 1 anfechtbar sein. Zwingende praktische Gründe führen aber dazu, die Anordnung der Auskunftsbeschränkung in entsprechender Anwendung des § 453 Abs. 1 Satz 4 — abgesehen von dem Fall der Gesetzwidrigkeit (bei schweren Verfahrensverstößen; s. a) — für unanfechtbar zu erklären. Die Anordnung der Auskunftsbeschränkung vor Ablauf der gesetzlichen Fristen ist sonst Sache der für die Aufsicht über das Strafregister zuständigen obersten Justizverwaltungsbehörde (§ 8 des Straftilgungsges.). Eine solche Anordnung führt dazu, daß der Verurteilte sich gegenüber privaten Personen und Stellen als unbestraft bezeichnen darf (§ 4 Abs. 5 des Straftilgungsges.) und daß die Strafe in polizeilichen Führungszeugnissen nicht vermerkt wird (§ 5 Abs. 4 a. a. 0.). Diese einmal erlangte Rechtsposition des Verurteilten schließt einen Widerruf der Anordnung wegen nachträglich bekanntwerdender oder hervortretender Umstände ohne weiteres aus. Für die Anordnung des Gerichts nach § 25 Abs. 1 Satz 2 StGB, kann nichts anderes gelten. Damit muß aber, wie beim Erlaß der Strafe, zwangsläufig auch die Anfechtbarkeit mit einfacher (nicht fristgebundener) Beschwerde entfallen, da die Frage, ob Auskunftsbeschränkung eingetreten ist oder bestehen bleibt, nicht in der Schwebe gelassen werden kann (ebenso OLG. Hamm NJW. 1968 1165; LG. Konstanz NJW. 1958 1790; S c h m i d t SchlHA. 1963 111; SchönkeSchröder Anm. II zu § 25; H ä r t u n g , Strafregister [2] S. 194; a. M. — Anfechtbarkeit mit einfacher Beschwerde — OLG. Nürnberg MDR. 1963 864 [im Ergebnis aber richtig, da es sich dort um eine im Gesetz nicht vorgesehene Anordnung nach bedingter Entlassung — § 26 StGB. — handelte, vgl. oben a) am Ende]; LG. Wuppertal NJW. 1958 1790). c) Der Widerruf der Aussetzung ist nach Abs. 3 Satz 3 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Sie kann, da hier die Beschränkung der Beschwerdegründe in Abs. 3 Satz 2 nicht gilt, von dem Verurteilten wie von der Staatsanwaltschaft (zugunsten des Verurteilten) darauf gestützt werden, daß die in § 25 Abs. 2 StGB, bezeichneten Voraussetzungen des Widerrufs nicht vorlägen. Wegen der Vollstreckbarkeit des Strafurteils in der Zeit nach Erlaß, aber vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses vgl. Anm. IX 5 zu § 451. Vorläufige Maßnahmen zur Sicherung der Vollstreckung, wenn Widerruf der Aussetzung in Betracht kommt, kennt die StPO. — im Gegensatz zu § 61 JGG. — nicht. Die Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses steht einer erneuten Nachprüfung der Widerrufsgründe im Verfahren nach § 458 Abs. 1 nicht entgegen, wenn Tatsachen geltend gemacht werden, die die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zulassen würden (OLG. Oldenburg NJW. 1962 1169 = MDR. 1962 670 = NdsRpfl. 1962 88). d) Die Verlängerung oder Abkürzung der Bewährungsfrist, die Nachholung bisher unterbliebener Auflagen und die Ergänzung, Änderung und Aufhebung gemachter Auflagen (§ 24 Abs. 3 StGB.) sind mit der einfachen Beschwerde anfechtbar. Die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit sind aber verschieden. Beschwerde gegen V e r l ä n g e r u n g der Bewährungszeit kann sowohl auf Gesetzesverstöße (Verlängerung entgegen § 24 Abs. 4 StGB, erst nach Ablauf der Bewährungsfrist oder unter Überschreitung des gesetzlichen Höchstmaßes) wie auch darauf gestützt werden, daß ein die Verlängerung rechtfertigender Grund überhaupt nicht vorliege. Dagegen fallen Angriffe gegen die sonstigen Anordnungen unter Abs. 3 Satz 2, wonach die Beschwerde nur darauf gestützt werden kann, daß eine Anordnung gesetzwidrig sei oder einen einschneidenden unzumutbaren Eingriff in die Lebensführung des Verurteilten („des Beschwerdeführers" s. unten f)

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darstelle. Die Beschwerde gegen eine Verkürzung der Bewährungsfrist kann daher nur auf Gesetzwidrigkeit (z. B . Verkürzung der Bewährungsfrist unter die gesetzliche Mindestzeit) gestützt werden, da der weitere Anfechtungsgrund der Unzumutbarkeit des Eingriffs entfällt. Die Aufhebung von Auflagen ist praktisch unanfechtbar; Gesetzwidrigkeit kommt, von Verfahrensverstößen (oben zu a) abgesehen, nicht in Frage, denn nach § 24 Abs. 1 StGB, ist die Festsetzung von Auflagen zwar obligatorisch („macht"), aber § 24 Abs. 2 StGB, zeigt, daß es sich hierbei nur um eine Ermessensrichtlmie handelt. Die Anwendbarkeit des Abs. 3 Satz 2 beschränkt sich mithin, soweit die Unzumutbarkeit des Eingriffs in Frage steht, auf die nachträgliche Auferlegung sowie die nachträgliche Ergänzung oder Änderung von Auflagen. Fälle der materiellen Gesetzwidrigkeit ergeben sich hier aus § 24 Abs. 2 Satz 2 S t G B . ; gesetzwidrig sind auch Auflagen, die faktisch Eingriffe in Rechte bedeuten, in die auch während eines Strafvollzugs nicht eingegriffen werden kann (vgl. D a l c k e - [ = S c h ä f e r ] [37] Anm. 1 zu § 24). Zur Frage des einschneidenden, unzumutbaren Eingriffs in die Lebensführung vgl. B r u n s GA. 1956 209ff. Unberührt bleibt stets die Möglichkeit, wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (fehlende Zuständigkeit bei Teilzuständigkeitsübertragung, Verletzung der Anhörungspflicht) Beschwerde einzulegen, denn auch sie machen die Anordnung gesetzwidrig. e) Die Bestellimg und Abberufung des Bewährungshelfers und die Erteilung von Anweisungen an ihn (§ 24a StGB.) faUen nicht unter § 453 Abs. 1 (vgl. „§§ 24 u n d 25 S t G B . " , nicht: „§§ 24 b i s 26 StGB.); insoweit handelt es sich um einfache richterliche Maßnahmen ( D a l l i n g e r L a c k n e r Anm. 1 zu § 58 JGG.), die, wie aus Wortlaut und Sinn des § 453 Abs. 1, 3 zu entnehmen, einer Beschwerde nicht unterliegen (ebenso K l e i n k n M Anm. 9); Gegenvorstellungen sind natürlich möglich. I) Soweit der Verurteilte gegen Nachtragsentscheidungen Beschwerde einlegen kann, kann sie auch die Staatsanwaltschaft und zwar wegen Gesetzwidrigkeit zu seinen Gunsten wie zu seinen Ungunsten, im übrigen zu seinen Gunsten einlegen (§ 296 Abs. 2). Daraus, daß Abs. 3 Satz 2 von dem Eingriff in die Lebensführung des „Beschwerdeführers" spricht, kann nicht gefolgert werden, daß nur der Verurteilte selbst die Beschwerde mit einem solchen Eingriff begründen könnte; das Gesetz denkt vielmehr an den Regelfall, daß der Verurteilte selbst der Beschwerdeführer ist, ohne an § 296 Abs. 2 rühren zu wollen (ebenso K l e i n k n M Anm. 4 zu § 305 a). g) Die Sätze 2 bis 4 des Abs. 3 betreffen den Fall, daß das Gericht „Anordnungen" i. S. des § 24 Abs. 3 StGB, trifft, den Widerruf ausspricht oder die Strafe erläßt. Dagegen gilt Abs. 3 Satz 1 (einfache Beschwerde) auch für die Fälle, in denen das Gericht den Antrag eines Verfahrensbeteiligten, eine Anordnung nach § 24 Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 StGB, zu treffen, den Widerruf oder den Straferlaß auszusprechen, oder die Auskunftsbeschränkung anzuordnen, a b l e h n t (ebenso LG. Mainz N J W . 1956 1249 und — betr. Ablehnung des Antrags auf Anordnung beschränkter Auskunft — OLGe. Hamm und Hamburg N J W . 1963 1165f. = J R . 1963 231; a. M. OLG. Nürnberg MDR. 1961 707 — betr. Ablehnung des Antrags auf Abkürzung der Bewährungsfrist — und OLG. Stuttgart MDR. 1962 497 — betr. Ablehnung der beantragten Auskunftsbeschränkung —, die zu Unrecht in der Ablehnung eine Anordnung i. S. des § 453 Abs. 3 Satz 2 erblicken und die Zulässigkeit der Beschwerde verneinen, weil die Ablehnung weder gesetzwidrig sei, noch einen „Eingriff", d. h. eine nachteilige Veränderung des bestehenden Zustandes darstelle; s. auch P u s i n e l l i N J W . 1962 902). Einfache Beschwerde findet gemäß Abs. 3 Satz 1 auch statt, wenn das Gericht den Antrag auf Rückerstattung von Bewährungsleistungen entsprechend § 25 Abs. 3 StGB, zurückweist (LG. Mainz a. a. 0.). h) Anträge Verfahrensbeteiligter auf nachträglich Anordnungen, z. B. der Staatsanwaltschaft auf Widerruf der Strafaussetzung oder des Verurteilten auf sofortigen Straferlaß nach Ablauf der Bewährungsfrist, während nach Auffassung des Gerichts die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind, m u ß das Vollstreckungsgericht bescheiden, während es der förmlichen Entscheidung durch Beschluß nicht bedarf, wenn ein N i c h t v e r f a h r e n s b e t e i l i g t e r (etwa ein Angehöriger eines volljährigen Verurteilten) einen Antrag (z. B . auf Abkürzung der Bewährungsfrist) stellt; ein solcher „Antrag" ist lediglich eine Anregung, bei der formlose Bescheidung genügt, und bei der dem Antragsteller auch dann die Beschwerde nach § 453 Abs. 3 Satz 1 nicht zusteht, wenn das Gericht statt formloser Bescheidung die Form des Gerichtsbeschlusses gewählt hat (KG. J R . 1954 272; OLGe. München MDR. 1955 248; Schleswig SchlHA. 1958 288).

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§ 453 Anm. 8 § 4 5 3 a Arno. 1—3

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8. § 453 ist nach KG. NJW. 1953 267 e n t s p r e c h e n d anzuwenden, wenn auf Berufung des Angeklagten, dem im ersten Rechtszug Strafaussetzung zur Bewährung erteilt war, das Berufungsgericht eine Nachprüfung der Bewährungsauflagen unterläßt; es muß diese Nachprüfung dann durch Beschluß nachholen.

§ 453 a (1) Ist der Angeklagte nicht nach § 268 a Abs. 2 belehrt worden, so wird die Belehrung durch das nach § 453 Abs. 2 zuständige Gericht erteilt. Der Torsitzende kann mit der Belehrung ein Mitglied des Gerichts beauftragen oder einen Amtsrichter darum ersnchen. (2) Die Belehrung soll außer in Füllen von geringer Bedeutung mündlieh erteilt werden. (3) Der Angeklagte soll auch über die nachträglichen Entscheidungen belehrt werden. Absatz 1 gilt entsprechend. Entstehungsgeschichte: § 463a ist durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8. 1963 (BGBl. I 735) eingefügt. 1. Nachträgliche Aussetzunggbelehrung. Nach § 268 a erfolgt in der Kegel im Anschluß an die Verkündung des Beschlusses über die Dauer der Bewährungsfrist und die Bewährungsauflagen durch den Vorsitzenden die Belehrung des Angeklagten, deren Inhalt § 268 a Abs. 2 im einzelnen bezeichnet. Ist diese Belehrung versehentlich oder aus Zweckmäßigkeitsgründen (z. B. wegen mangelnder Aufnahmefähigkeit des Angeklagten) unterblieben, so ist sie durch das Vollstreckungsgericht nachzuholen. Die Belehrung erfolgt (grundsätzlich mündlich, Abs. 2) durch den Vorsitzenden, einen beauftragten Richter oder im Wege der Rechtshilfe (§ 167 GVG.) durch den ersuchten Amtsrichter, also immer durch einen Richter. Wird Strafaussetzung durch Strafbefehl oder Strafverfügung gewährt, so wird es sich im allgemeinen um einen Fall von geringer Bedeutung i. S. des § 453a Abs. 2 handeln; daher kann mit dem Strafbefehl oder der Strafverfügung eine schriftliche Belehrung verbunden werden ( P e n t z NJW. 1954 142; KleinknM Anm. 1); ist dies unterblieben, so ist ebenfalls nach § 463 a zu verfahren. Die Unterlassung der Belehrung zieht keine Rechtsfolgen nach sich; steht aber ein Widerruf nach § 25 Abs. 2 Nr. 3, 4 StGB, in Frage, so kann für die zu treffende Entscheidung von Bedeutung sein, ob bei dem Verurteilten die Erkenntnis der Bedeutung seines Verhaltens nicht durch fehlende Belehrung beeinträchtigt war. Die Anordnung der Vorführung des Verurteilten zwecks Belehrung über die Bedeutung der Strafaussetzung ist unzulässig (OLG. Celle MDR. 1963 623). 2. Abs. 3 schreibt eine Belehrung auch bei den nachträglichen Entscheidungen nach § 24 Abs. 3, 4 StGB. vor. Abs. 3 ist aber nur eine Soll Vorschrift; das bedeutet, daß eine weitere Belehrung, nachdem die allgemeine Belehrung über die Bedeutung der Strafaussetzung bereits erfolgt ist, nur insoweit geboten ist, als ein Bedürfnis besteht, dem Verurteilten die Tragweite der neuen Anordnungen vor Augen zu führen. Bei Aufhebung von Auflagen und Verkürzung der Bewährungsfrist bedarf es demgemäß keiner Belehrung. Dagegen ist bei Verlängerung der Bewährungsfrist besonderer Anlaß, den Verurteilten mit Ernst darauf hinzuweisen, daß ihm damit eine Möglichkeit gegeben werde, den Widerruf der Strafaussetzung abzuwenden. Durch die Begründung, die der Nachtragsbeschluß enthalten muß (§§ 34, 453 Abs. 3 Satz 1), kann die Belehrung ersetzt werden, wenn in den Gründen nicht nur ausgesprochen wird, warum eine Verschärfung von Auflagen erfolgen mußte und welche Tragweite die neuen Anordnungen haben, sondern auch auf die Folgen ihrer Nichtbefolgung hingewiesen wird. Die Belehrung geschieht gemäß Abs. 3 Satz 2 auch hier stets durch den Richter; sie kann aber — Abs. 2 ist nicht für entsprechend erklärt — nach freiem Ermessen schriftlich oder mündlich erfolgen. Bei Widerruf, Erlaß der Strafe und Anordnung der Auskunftsbeschränkung kommt eine Belehrung nicht in Betracht, da diese ja nur das Verhalten des Verurteilten während einer Bewährungsfrist zum Gegenstand hat. 3. Wird die Zuständigkeit nach § 453 Abs. 2 Satz 2 auf das Amtsgericht des Wohnsitzes oder Aufenthaltsorts übertragen, so obliegt diesem nicht nur die Belehrung über die nachträglich von ihm getroffenen Anordnungen (§ 453a Abs. 3), sondern auch die bisher noch nicht

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§ 454 Anm. 1, 2

erfolgte Belehrung nach § 453a Abs. 1; das ergibt sich ohne weiteres daraus, daß § 453 a Abs. 1 Satz 1 wegen der Zuständigkeit zur Belehrung auf § 463 Abs. 2, also auch auf dessen Satz 2 verweist (wegen der insoweit bei § 60 JGG. bestehenden Meinungsverschiedenheiten vgl. Dall i n g e r - L a c k n e r Anm. 16 zu §60).

§ 454 (1) Die Entscheidung, ob ein Verurteilter bedingt entlassen werden soll (§ 26 des Strafgesetzbuchs), trifft das Gericht ohne mündliche Verhandlung dnrch Beschluß. Die Staatsanwaltschaft und die Strafvollzngsbehörde sind zu hören. Der Beschluit ist zu begründen. (3) Gegen die Entscheidung nach Absatz 1 ist sofortige Beschwerde zulässig. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den BeschlnB, der die bedingte Entlassung anordnet, hat aufschiebende Wirkung. (3) Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 453, 453a Abs. 1 und 3, 268a Abs. 2 entsprechend. Die Belehrung über die bedingte Entlassung wird mündlich erteilt; sie kann anch dem Leiter der Vollzugsbehörde übertragen werden. Entstehungsgeschichte: § 464 a. F. regelte die Vollstreckung der Todesstrafe; die neue Fassung beruht auf dem 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1963 (BGBl. I 736). 1. Die materiellen Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nach § 26 StGB., insbesondere auch die Frage, wie die Mindestzeit von a / 3 verbüßter Strafe zu berechnen ist (vgl. dazu OLG. Köln Rpfleger 1959156; F r e y e und P o h l m a n n Rpfleger 1961272) und wie dies im Fall der Anrechnung von Untersuchungshaft geschieht, sind hier nicht zu erörtern (vgl. dazu neuerdings etwa OLG. Hamburg GA. 1962 316 gegen OLG. Schleswig SchlHA. 1959 270); insoweit wird auf die Erläuterungswerke zu § 26 StGB, verwiesen; vgl. auch Anm. 7 zu § 449 wegen des Zusammentreffens mehrerer zeitiger Freiheitsstrafen ohne Gesamtstrafenbildung. Hier sollen nur die verfahrensrechtlichen Fragen behandelt werden. 2. a) Die Entscheidung über die bedingte Entlassung trifft das Vollstreckungsgericht von Amts wegen oder — was die Regel sein wird — auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten (des Verurteilten oder der Staatsanwaltschaft). Nach § 26 StGB, bedarf es zu einer Anordnung der Entlassung der Zustimmung des Verurteilten, die noch im Zeitpunkt der Rechtskraft des Entlassungsbeschlusses vorliegen muß, also, wenn erteilt, bis zu diesem Zeitpunkt widerruflich ist, OLG. Celle NJW. 1956 1608. Der Antrag eines Nichtverfahiensbeteiligten hat nur die Bedeutung einer Anregung, über die Entlassung von Amts wegen zu entscheiden; das in Anm. 6g zu § 453 Gesagte gilt auch hier. Die Entscheidung kann schon ergehen, bevor 2 / s der Strafe verbüßt sind (OLG. Braunschweig Nds. Rpfl. 1954 110); auch ist nicht erforderlich, daß sich der Verurteilte im Zeitpunkt der Entscheidung im Strafvollzug befindet, so daß eine Entscheidung auch ergehen kann, wenn er sich auf freiem Fuß befindet (OLGe. Düsseldorf NJW. 1954 485; Hamm JMB1. NRW. 1954180; München NJW. 1956 2110). Die Entscheidung erfolgt durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung; eine mündliche Verhandlung ist aber nicht unzulässig (vgl. Anm. 3 zu § 453). Außer der verfahrensbeteiligten Staatsanwaltschaft ist die Strafvollzugsbehörde zu hören. Vollzugsbehörde ist grundsätzlich der Leiter der Strafanstalt, in der der Verurteilte einsitzt oder — falls er sich infolge Strafunterbrechung auf freiem Fuß befindet — zuletzt eingesessen hat. Hat bei Verbüßung einer längeren Freiheitsstrafe die Strafanstalt gewechselt und sitzt in dem Zeitpunkt, in dem die Vollzugsbehörde zu hören ist, der Verurteilte erst kurze Zeit in einer Anstalt ein, so muß die Äußerung von der Anstalt eingeholt werden, in der er den wesentlichen oder wenigstens einen längeren Teil der Strafe verbüßt hat, da nur sie auf Grund der im Vollzug gewonnenen Eindrücke in der Lage ist, eine fundierte Stellungnahme über die Bewährungsaussichten abzugeben (OLG. Hamburg MDR. 1957 311). Der Verurteilte ist zwar in § 454 Abs. 1 Satz 2 nicht genannt; daß er ebenfalls zu hören ist, ergibt sich aber (soweit er nicht der Antragsteller ist) schon ohne weiteres daraus, daß es nach § 26 Abs. 1 StGB, zur bedingten Entlassung seiner Zustimmung bedarf. Darüber hinaus fordert der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.), daß auf Grund einer ungünstigen Auskunft der Vollzugsbehörde über die Führung des Verurteilten die bedingte Entlassung nicht abgelehnt werden darf, ohne daß zuvor dem Verurteilten Gelegenheit gegeben worden ist, zu den Angaben Stellung zu nehmen (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1960 118 = MDR. 1960 424;

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§ 454 Anm. 3, 4

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Heiss NJW. 19611094; s. auch S c h m i d t MDR. 1961195; a. M. S c h ü t z NJW. 1961582). Die Anhörung kann ausnahmsweise unterbleiben, soweit sie den Strafzweck vereiteln oder ernstlich gefährden würde (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1962 294). Der Beschluß ist zu begründen (vgl. Anm. 3 zu § 453). b) Über die bedingte Entlassung kann ausnahmsweise schon vor Rechtskraft des die Freiheitsstrafe festsetzenden Urteils entschieden werden, nämlich dann, wenn infolge Anrechnung von Untersuchungshaft schon 2 / 3 der festgesetzten Strafe als verbüßt anzusehen sind; in diesem Fall kann das erkennende Gericht gleichzeitig mit dem Urteil durch Beschluß die bedingte Entlassung anordnen (BGH. MDR. 19591022 = JZ. 1960 29; OLG. Köln NJW. 1954 205; KleinknM Anm. 1). Es ist dann, wenn der Angeklagte in der Verhandlung die bedingte Entlassung bezgl. des Restes beantragt, die Anhörung der Staatsanwaltschaft dadurch erfolgt, daß dem Sitzungsvertreter Gelegenheit gegeben war, zu dem Antrag Stellung zu nehmen, und einer Anhörung der Untersuchungshaftanstalt bedarf es nicht (OLG. Köln JMB1. NRW. 1960 107). c) Der Beschluß, der die bedingte Entlassung anordnet, tritt mit seinem Erlaß, oder, wenn ein bestimmter Entlassungstag festgesetzt ist, mit dessen Erreichung, nicht erst mit seiner Rechtskraft in Wirksamkeit. Der Verurteilte ist also ggbf. alsbald zu entlassen (ebenso Göke NJW. 1958 1671; P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] Anm. IV zu § 37 StVollstrO.; a. M. OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961147; E b S c h m i d t Anm. 21; K r a u s e SchlHA. 1961 43: Entlassung mit Rechtskraft des Beschlusses, oder wenn die Staatsanwaltschaft eindeutig zu erkennen gegeben hat, daß sie keine sofortige Beschwerde einlegen werde). Abweichend von § 307 Abs. 2 legt aber § 454 Abs. 2 Satz 2 der sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft aufschiebende Wirkung bei. Es soll dadurch vermieden werden, daß der Verurteilte auf Grund des angefochtenen Beschlusses in Freiheit gesetzt, auf Grund einer die bedingte Entlassung versagenden Beschwerdeentscheidung aber wieder eingezogen wird. Ist er aber vor Einlegung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft bereits entlassen worden, so bewirkt der Suspensiveffekt, daß bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts die Vollstreckungsbehörde den auf freiem Fuß befindlichen Verurteilten wieder in Haft nehmen kann (OLG. Köln NJW. 1954 206; a. M. Göke a. a. O.). Legt ausnahmsweise der Verurteilte gegen den Entlassungsbeschluß sofortige Beschwerde ein (etwa mit der Begründung, daß seine Aussichten auf Unterkunft und Arbeitsplatz für die Zeit seiner Entlassung sich zerschlagen hätten), so wird trotz der Beschränkung des Suspensiveffekts auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft auch seiner Beschwerde diese Wirkung beizulegen sein. Denn sie enthält einen (bis zur Rechtskraft des Entlassungsbeschlusses möglichen, OLG. Celle NJW. 1956 1608) Widerruf seines Einverständnisses mit der bedingten Entlassung, die zum Erfolg seiner Beschwerde führen muß; dann liegt die Fortsetzung des Vollzugs aber in seinem Interesse (ebenso P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2 zu § 14 StVollstrO.). 3. Gegen den Beschluß, der auf Versagung oder auf Anordnung der bedingten Entlassung lautet, findet nach Abs. 2 Satz 1 sofortige Beschwerde statt. Sie unterliegt naturgemäß nicht den Beschränkungen nach § 453 Abs. 3 Satz 2. Die Verweisung in § 454 Abs. 3 auf § 453 betrifft, soweit sie sich auf § 453 Abs. 3 Satz 2 bezieht, nur die Anfechtung der bei Anordnung der bedingten Entlassung gemachten Bewährungsauflagen und die Dauer der Bewährungszeit. Die bedingte Entlassung aber steht der Strafaussetzung zur Bewährung gleich, und die Entscheidung über die Gewährung oder Versagung der bedingten Entlassung ist in gleicher Weise ohne inhaltliche Beschränkung anfechtbar wie die über die Strafaussetzung zur Bewährung OLG. Braunschweig NJW. 1954 364). Ficht die Staatsanwaltschaft eine ohne Bewährungsauflagen (§ 24 StGB.) angeordnete bedingte Entlassung an, weil sie nur eine Entlassung unter Bewährungsauflagen für vertretbar hält, so hegt eine sofortige Beschwerde i. S. des Abs. 2 vor, die ohne Einschränkung zulässig ist; § 453 Abs. 3 Satz 2 spielt hier schon deshalb keine Rolle, weil er sich nur auf „getroffene Anordnungen", nicht auf den Fall bezieht, daß das Gericht Anordnungen gemäß § 24 StGB, zu treffen unterläßt (vgl. Anm. 7 g zu § 453); so auch im Ergebnis OLG. Braunschweig NJW. 1963 2182. Vgl. noch Anm. 7 h zu § 453 (kein Beschwerderecht antragstellender Dritter). 4. Wirkung der Rechtskraft ablehnender Entscheidungen. Wird die bedingte Entlassung aus tatsächlichen Ermessensgründen versagt und der Beschluß infolge Nichtanfechtung oder Verwerfung der sofortigen Beschwerde rechtskräftig, so besagt ein solcher Beschluß nur, daß im Z e i t p u n k t der E n t s c h e i d u n g die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung nicht

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§454

Anm. 5, 6 gegeben seien, mag auch in den Gründen ausgeführt sein, daß eine bedingte Entlassung erst erheblich später in Betracht komme oder überhaupt nicht gerechtfertigt und volle Verbüßung der Strafe erforderlich sei. Diese Gründe nehmen an der Rechtskraft nicht teil und können es auch gar nicht, weil im Lauf des weiteren Vollzugs Umstände eintreten — j a sogar schon in der Tatsache des weiteren Vollzugs liegen — können, die bei erneuter Prüfung eine abweichende Beurteilung der Entlassungsfrage rechtfertigen. Eine rechtskräftige Ablehnung der bedingten Entlassung hindert also nicht nur dann eine erneute Antragstellung nicht, wenn der Beschluß den Entlassungsantrag nur allgemein als verfrüht bezeichnete, sondern auch dann nicht, wenn der Beschluß abschließend einen frühesten Entlassungszeitpunkt bezeichnete oder die Entlassungsfähigkeit verneinte, und es sind der Erneuerung des Antrags keine zeitlichen Grenzen gesetzt (ebenso OLGe. Oldenburg J Z . 1955 23; Düsseldorf JMB1. NRW. 1956 272; Stuttgart J Z . 1955 88; BayObLG. N J W . 1955 1644; LG. Frankfurt N J W . 1955 396; S c h w K l e i n k n e c h t Anm. 3 zu § 454; D r e h e r - M a a ß e n Anm. 4; L K . [8] Anm. 7 zu §26 S t G B . ; M i t t e l b a c h J R . 1956165; mit Einschränkungen auch K l e i n k n M Anm. 9; a. M. OLG. Braunschweig N J W . 1957 759). Darin liegt auch keine unangemessene Inanspruchnahme des Gerichts, das sich bei der Begründung erneuter Ablehnung (§ 454 Abs. 1 Satz 3) gegebenenfalls mit dem Satz begnügen kann, daß neue Gesichtspunkte nicht zutage getreten seien. Richtet der Verurteilte nach gerichtlicher Ablehnung seines Entlassungsantrags eine ausdrücklich als Gnadengesuch bezeichnete Eingabe an die Staatsanwaltschaft, so darf das Gericht sie nicht als erneuten Antrag auf bedingte Entlassung behandeln (OLG. Koblenz N J W . 1957 113). 5. Zu der in Abs. 3 angeordneten entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 453, 453 a Abs. 1, 3 und § 268a Abs. 2 ist zu bemerken: a) Die Festsetzung der Bewährungszeit, die nach § 26 Abs. 2 StGB, die Dauer des Strafrestes keinesfalls unterschreiten darf, und die Anordnung von Auflagen können durch besonderen Beschluß, aber auch schon in dem die bedingte Entlassung anordnenden Beschluß getroffen werden. Er ist insoweit nur unter den Voraussetzungen des § 453 Abs. 3 Satz 2 (mit einfacher Beschwerde) anfechtbar (vgl. dazu Anm. 3); der Widerruf der bedingten Entlassung unterliegt der sofortigen Beschwerde, der Erlaß der Strafe ist unanfechtbar. b) Ist eine Gesamtstrafe im Erkenntnisverfahren (§ 79 StGB.) gebildet, so ist das Gericht, das im ersten Rechtszug erkannt hat, auch dann für die Entscheidung nach § 454 Abs. 1 zuständig, wenn erst das Berufungsgericht die in erster Instanz unterbliebene Bildung der Gesamtstrafe gemäß § 79 StGB, nachgeholt hat (OLG. Celle N J W . 1961 791; LG. Göttingen N J W . 1961475). Das nach § 4 5 3 Abs. 2 Satz 1 zuständige Gericht kann wohl die n a c h t r ä g l i c h e n Entscheidungen nach Abs. 2 Satz 2 übertragen, aber nicht die über die bedingte Entlassung selbst; bei Gesamtstrafenbildung nach § 460 muß deshalb das Gericht, das tatsächlich die Gesamtstrafe gebildet hat, auch über die bedingte Entlassung entscheiden (OLG. Braunschweig N J W . 19541131). c) Die Belehrung über die Bedeutung der bedingten Entlassung kann — abweichend von § 4 5 3 a Abs. 2 — stets nur mündlich erfolgen; der Vorsitzende kann aber nicht nur ein Mitglied des Kollegiums damit beauftragen oder einen Amtsrichter nach § 157 GVG. darum ersuchen, sondern die Belehrung auch dem Leiter der Vollzugsanstalt übertragen. Nach dem Zweck der Vorschrift, den Richter mit Rücksicht auf die besonderen Umstände durch ein Organ ersetzen zu können, von dem eine gleichwertige Belehrung wie durch einen R i c h t e r erwartet werden kann, muß angenommen werden, daß der Leiter der Vollzugsbehörde — bei Verhinderung sein ständiger Vertreter — sich dieser Aufgabe persönlich zu unterziehen hat und sie nicht auf einen anderen Beamten der Vollzugsanstalt abwälzen kann (ebenso OLG. Celle N J W . 1958 1009). Ist aber die Belehrung gesetzwidrig durch einen anderen Beamten erfolgt oder gar unterblieben, so steht dies dem Widerruf aus den in § 25 Abs. 2 StGB, bezeichneten Gründen nicht entgegen; die fehlerhafte oder unterbliebene Belehrung kann höchstens die Wirkung haben, daß der Entlassene sein Verhalten nicht als g r ö b l i c h e Verletzung der Bewährungsauflagen (§ 25 Abs. 2 Satz 3) erkennen konnte (OLG. Celle a. a. 0.). d) Ist die bedingte Entlassung widerrufen worden (§§ 25 Abs. 2, 26 Abs. 3 StGB.), so kann sie gleichwohl erneut angeordnet werden; die Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses steht dem nicht entgegen (OLGe. Bremen MDR. 1958 262; München MDR. 1959 324). 6. Die Ablehnung der bedingten Entlassung durch das Gericht schließt an sich nicht aus, daß die Gnadenbehörde die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung aussetzt. Die Gnaden-

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befugnisse der Gnadenrechtsinhaber auszuschließen lag nicht in der Macht des Bundesgesetzgebers. Es mag sein, daß es ganz ausnahmsweise Fälle geben kann, die ein Eingreifen der Gnade aus Gründen rechtfertigen, deren Berücksichtigung im Rahmen des § 26 StGB, dem Richter nicht möglich ist. Grundsätzlich wäre es aber eine unerträgliche Mißachtung der richterlichen Gewalt und ein Mißbrauch der Gnade, die mit rechtsstaatlichen Erfordernissen nicht zu vereinbaren wäre, wenn die Gnadenbehörde, weil ihr richterliche Entscheidungen nicht gefallen (zu hart erscheinen), sie im Wege der Gnade „korrigieren" wollte. Der Sinn der Schaffung der bedingten Entlassung war, sie aus dem Bereich der Gnade herauszunehmen und zu einem justizförmig gehandhabten Bestandteil des Strafvollzugs umzugestalten; damit ist, von Ausnahmefällen abgesehen, eine Betätigung der Gnade auf diesem Gebiet nicht zu rechtfertigen, und schon gar nicht, wenn sie mehr oder weniger ausgesprochen im Sinne einer Korrektur die Außerkraftsetzung der richterlichen Entscheidung bezweckt (s. auch D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 42 zu § 88 JGG.). 7. Bei der Bewilligung der bedingten Entlassung kann das Gericht so verfahren, daß es die Entlassung „nach Verbüßung von 2 / g der Strafe" (oder eines größeren Bruchteils) anordnet. Empfehlenswert ist das jedoch nicht, da die Berechnung des Entlassungstages Schwierigkeiten bereiten kann (über die zweckmäßigste Berechnungsmethode in einem solchen Fall s. Pohlm a n n - H a s e m a n n Anm. IV zu §37 StVollstrO.). Vielmehr kommt entweder die Festsetzung eines kalendermäßig bestimmten Entlassungstages oder — zur Vermeidung der oben in Anm. 2 c erörterten Schwierigkeiten — die Anordnung in Betracht, daß der Verurteilte mit Rechtskraft des Beschlusses zu entlassen sei (Göke NJW. 1958 1672). 8. Ist ein Jugendlicher oder ein Heranwachsender vom Erwachsenengericht (§§ 102,103,112 JGG.) zu Jugendstrafe verurteilt, so entscheidet über die Entlassung zur Bewährung (§§ 88,110) der Jugendrichter als Vollstreckungsleiter, nicht das Erwachsenengericht nach § 26 StGB., § 464 StPO. (OLG. München MDR. 1957 437).

§ 455 (1) Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe ist aufzuschieben, wenn der Verurteilte in Geisteskrankheit verfällt. (2) Dasselbe gilt bei anderen Krankheiten, Trenn von der Vollstreckung eine nahe Lebensgefahr für den Verurteilten zu besorgen ist. (8) Die Strafvollstreckung kann auch dann aufgeschoben werden, wenn sich der Verurteilte in einem körperlichen Zustand befindet, bei dem eine sofortige Vollstreckung mit der Einrichtung der Strafanstalt unverträglich ist. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 368. II. Entw. § 380. III. Entw. § 411. Änderungsvorschläge: NE I, II § 471. NE III § 455. §§ 47ff. Entw. eines Strafvollzugsgesetzes 1927. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 hat §455 nur geringfügig stilistisch geändert. Literatur: P i e t s c h ZStW. 36 399, Rixen Monatsschr. f. KrimPsych. 11 550. 1. a) Aufschub. Die §§455, 456 behandeln die Frage, in welchen Fällen der Beginn der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe aufzuschieben ist. Über die Unterbrechung einer schon begonnenen Strafvollstreckung gibt die StPO. keine allgemeinen Vorschriften; §456a läßt aber zu, daß die Vollstreckungsbehörde unter den dort bezeichneten Voraussetzungen sich auch mit der Vollstreckung eines Teils der Strafe begnügen und zu diesem Zweck die Strafvollstreckung unterbrechen kann. Ferner ist in § 458 Abs. 3 neben dem Aufschub auch die Unterbrechung erwähnt; jedoch ist dort, abgesehen von den besonderen Fällen des § 458 Abs. 1, der Fall vorausgesetzt, daß ein Aufschub des B e g i n n s der Vollstreckung beantragt war und vor der endgültigen Erledigung dieses Antrages der Strafvollzug angefangen hatte. Der andere Fall, daß e r s t im Lauf der V o l l s t r e c k u n g Umstände der in §§455, 456 bezeichneten Art eintreten, ist in der StPO. nicht vorgesehen. Es hätte nahe gelegen, die §§ 455, 456 insoweit entsprechend anzuwenden oder die Unterbrechung als Aufschub des noch nicht vollstreckten Restes zu behandeln, wie dies E b S c h m i d t Anm. 8 vorschlägt; diese Folgerung hat man aber

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nicht gezogen. Früher wurde z. T. angenommen, daß die Regelung der Unterbrechung der Landesgesetzgebung überlassen sei. Indessen hat sich die der geschichtlichen Entwicklung in Preußen (vgl. Spitzner GA. 6490ff.) entsprechende Auffassung durchgesetzt, daß eine Unterbrechung der Strafvollstreckung aus v o l l z u g s t e c h n i s c h e n Gründen oder aus Bedürfnissen der Strafrechtspflege oder des öffentlichen Interesses zum Inhalt der Strafvollstreckung und damit zu den aus § 451 sich ergebenden Befugnissen der Vollstreckungsbehörde gehört (vgl. Anm. 3 zu § 461), während ein über § 456 hinausgehender Strafaufschub mit R ü c k s i c h t auf p e r s ö n l i c h e B e l a n g e d e s V e r u r t e i l t e n u n d e i n e Unterbrechung der Vollstreckung aus den in § 456 genannten Gründen in den Bereich der Gnade fällt (vgl. dazu OLGe. Celle GA. 48 419; Kolmar GA. 89 189; Hamburg GA. 50 188,336; Alsberg Entsch. 8254f.; Breslau Alsberg 3 254a; Köln NJW. 1955 234; Bremen Rpfleger 1961162; Hamm NJW1964176; Rixen Monatsschr. f. KrimPsych. 11548; Olbricht GA.48406; KleinknM Anm. 1,3 zu §455; P o h l m a n n - H a s e mann Anm. II zu § 45 StVollstrO.). § 458 Abs. 2 ist also insoweit unanwendbar. Auf dem vorgetragenen Standpunkt steht auch insbesondere die Justizverwaltungspraxis. § 34 der GnadenO. vom 6. 2.1935 (DJ. 203) besagt: „(1) Gesetzliche Bestimmungen über Aufschub und Unterbrechung der Strafvollstreckung sind namentlich im § 28 des StGB, und in den § 47 Abs. 2, 360 Abs. 2, 455, 456, 456 a, 458 Abs. 3 der StPO. getroffen. (2) Eine nicht durch besondere gesetzliche Vorschrift zugelassene vorübergehende Aussetzung der Vollstreckung (Straf a u s s t a n d ) ist Ausübung des Begnadigungsrechts, gleichviel, ob sie vor dem Vollzug ( S t r a f a u f s c h u b ) oder während des Vollzugs (Strafunterbrechung) eintritt." Inhaltlich oder auch wörtlich entsprechende Vorschriften enthalten auch die an die Stelle der ReichsgnadenO. getretenen landesrechtlichen Gnadenordnungen (s. die Vorbem. vor § 12 GVG.), z. B. § 30 der Hess. GnadenO., § 36 der GnadenO. von Nordrhein-Westfalen, § 26 der Bay. GnadenO. vom 16.12.1954 (GVB1. 1955 1 = SAB1.1955 76). Die hier noch offen gelassene Frage, wieweit die gesetzlichen Befugnisse der Vollstreckungsbehörde aus § 455 StPO. reichen, beantwortet in Form der Weisung an die Vollstreckungsbehörden die StVollstrO. 1956 in den §§ 45, 46, soweit es sich um die Unterbrechung aus v o l l z u g s t e c h nischen Gründen handelt (vgl. dazu die Anm. zu §461). Über die A n f e c h t b a r k e i t der Ablehnung eines Gesuchs um Unterbrechung wegen Vollzugsuntauglichkeit s. Anm. 3 d zu § 461. §45. U n t e r b r e c h u n g der S t r a f v o l l s t r e c k u n g bei V o l l z u g s u n t a u g l i c h k e i t . Voraussetzungen (1) Die Vollstreckungsbehörde darf die Vollstreckung einer zeitigen Freiheitsstrafe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 4 von Amts wegen unterbrechen, wenn der Verurteilte wegen körperlicher oder geistiger Erkrankung nach den Vollzugsbestimmungen vollzugsuntauglich ist. (2) Ist gegen den geistig erkrankten Verurteilten auch auf Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt erkannt, so wird die Vollstreckung der Freiheitsstrafe unterbrochen und zunächst die Unterbringung vollzogen (§ 456b Satz 2 StPO.). (3) Im übrigen setzt die Unterbrechung voraus, daß auf Grund eines Gutachtens des zuständigen Arztes anzunehmen ist, der Verurteilte werde überhaupt oder doch auf absehbare Zeit nicht wieder vollzugstauglich werden. Ist der Rest der Freiheitsstrafe für sich allein genommen und im Verhältnis zum verbüßten Teil unerheblich, so soll die Unterbrechung nur angeordnet werden, wenn für den Rest ein Gnadenerweis in Aussicht genommen ist. (4) Ist der Zeitpunkt abzusehen, zu dem der Verurteilte voraussichtlich wieder vollzugstauglich wird, so ist eine Unterbrechung zulässig, wenn der Verurteilte sonst einen unverhältnismäßig großen Teil der Strafzeit außerhalb der Vollzugsanstalt zubringen würde (vgl. § 461 StPO.) (5) Die Vollstreckung darf in den Fällen der Abs. 3 und 4 nicht unterbrochen werden, wenn überwiegende Gründe entgegenstehen. §46. U n t e r b r e c h u n g der S t r a f v o l l s t r e c k u n g bei V o l l z u g s u n t a u g l i c h k e i t . Verfahren (1) Die Anordnung der Unterbrechung wird der Vollzugsbehörde mitgeteilt; sie wird auch dem Verurteilten unverzüglich bekanntgegeben, sofern er zur Entgegennahme in der Lage ist. (2) Soll die Vollstreckung nach § 45 Abs. 3 oder 4 unterbrochen werden, so teilt die Vollstreckungsbehörde, wenn der Verurteilte a) gemeingefährlich geisteskrank ist, einer Behörde, die für den Antrag auf eine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt zuständig ist, oder

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b) mit der Unterbrechung hilfsbedürftig, insbesondere anstaltspflegebedürftig wird, der Fürsorgebehörde, bei Soldaten dem nächsten Disziplinarvorgesetzten, möglichst frühzeitig den Zeitpunkt der bevorstehenden Unterbrechung mit und erklärt dabei, daß der Justizfiskus nach der Unterbrechung entstehende Kosten der Unterbringung und Behandlung des Verurteilten nicht trägt. Die Unterbrechung der Vollstreckung soll in diesen Fällen nicht vor Ablauf von drei Tagen, vom Zeitpunkt dieser Benachrichtigung an gerechnet, angeordnet werden. (3) Hat die Vollzugsbehörde den Verurteilten bereits vor der Unterbrechung in eine Krankenanstalt oder eine Heil- oder Pflegeanstalt verbracht, die nicht dem Vollzug dient, so verständigt die Vollstreckungsbehörde diese Anstalt von der Strafunterbrechung. Diese Mitteilung soll zugestellt werden; mit ihrem Zugang bei der Anstalt wird die Unterbrechung wirksam. In der Mitteilung weist die Vollstreckungsbehörde darauf hin, daß der Justizfiskus von ihrem Zugang an für die Kosten der Unterbringung und Behandlung nicht mehr aufkommt; dieser Hinweis entfällt, wenn die Strafe von einer Behörde der Bundeswehr vollzogen wird. Bei Soldaten verständigt die Vollstreckungsbehörde außerdem den nächsten Disziplinarvorgesetzten von der Strafunterbrechung. (4) Ist ein Soldat bereits vor der Unterbrechung in eine Krankenanstalt außerhalb des Bereichs der Justizverwaltung zu verbringen, so wird er nach Möglichkeit in eine Krankenanstalt der Bundeswehr verbracht. (5) Ist die Strafvollstreckung unterbrochen worden, so müssen die Vollstreckungsbehörde und die Vollzugsbehörde alle Maßnahmen vermeiden, die im Widerspruch zu der angeordneten Unterbrechung darauf hinauslaufen, daß die Verfügung über den Verurteilten aufrechterhalten wird. Die Pflicht der Vollstreckungsbehörde, dafür zu sorgen, daß nach Wiedereintritt der Vollzugstauglichkeit des Verurteilten der Strafvollzug fortgesetzt wird, bleibt unberührt." b) Unterbrechung der Vollstreckung durch die Vollstreckungsbehörde kraft der aus § 451 sich ergebenden Befugnisse im Hinblick auf B e d ü r f n i s s e der S t r a f r e c h t s p f l e g e sieht die StVollstrO. z. B. vor in § 19, wenn von mehreren Mitangeklagten nur ein Teil Revision eingelegt hat, während das Urteil gegen die übrigen rechtskräftig geworden ist und wenn zu erwarten ist, daß das Revisionsgericht nach § 357 die Aufhebung gegen einen der letzteren, der sich schon im Vollzug befindet, erstrecken wird (vgl. Anm. 4 zu § 449). c) Durch gerichtliche Entscheidung kann die Unterbrechung des Vollzugs einer Freiheitsstrafe nur angeordnet werden, wenn dies in gesetzlichen Vorschriften ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. die in dem oben angeführten § 34 Abs. 1 GnadenO. erwähnten Beispiele); hier ist, von den Fällen des § 458 Abs. 2 abgesehen, auch nicht das Vollstreckungsgericht zuständig (vgl. §§ 47 Abs. 2, 307 Abs. 2, 360 Abs. 2). d) Ist eine U n t e r b r e c h u n g der Strafvollstreckung aus (den in § 456 Abs. 1 bezeichneten) p e r s ö n l i c h e n Gründen ein Gnadenakt (s. oben a), so würde sich daraus ergeben, daß nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. Einleitung S. 61 und die Vorbemerkungen vor § 12 GVG.) bei Ablehnung eines Unterbrechungsgesuches nicht nur § 458 Abs. 2 unanwendbar, sondern eine gerichtliche Nachprüfung überhaupt ausgeschlossen ist. Diese unterschiedliche Behandlung des Unterbrechungs- gegenüber dem Aufschubgesuch entbehrt aber einer inneren Berechtigung. Der Entw. Strafvollzugsges. 1927 (§§ 226ff.) wollte — insoweit die derzeitige Rechtshandhabung legalisierend—der Vollstreckungsbehörde die Befugnis einräumen, die Strafvollstreckung zu unterbrechen, wenn der Gefangene geisteskrank wird oder lebensgefährlich erkrankt oder, dringende Gründe der Verwaltung es gebieten (z. B. bei teilweiser Zerstörung einer Vollzugsanstalt durch Brand); daneben wollte er aber auch — insoweit über das geltende Recht hinausgehend — unter dem Gesichtspunkt einer Vollstreckungsmaßnahme die Unterbrechung aus den in § 456 StPO. genannten Gründen mit Zustimmung des Verurteilten zulassen. Eine solche Behandlung ist auch allein sachgemäß. Wenn es auch im Hinblick auf eine jahrzehntelange gefestigte Rechtsauffassung nicht zulässig erscheint, die im Entw. 1927 vorgeschlagene Lösung im Wege einer entsprechenden Anwendung der §§ 455, 456, 458 Abs. 2 im geltenden Recht durchzuführen, so darf doch wenigstens die Behelfslösung des Rückgriffs auf das Gnadenrecht nicht methodisch überstrapaziert werden, vielmehr wird man daraus, daß es sich bei der Entscheidung über Unterbrechungsgesuche aus persönlichen Gründen der Sache nach um Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde im Zuge der Vollstreckung handelt, wenigstens die Folgerung ziehen dürfen, daß gegen den ablehnenden Bescheid die Entscheidung des OLG.

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Anm. 2 — 5 nach §§ 23ff. E G . GVG. herbeigeführt werden kann (so auch OLG. Bremen Rpfleger 1 9 6 1 1 6 2 ; a . M . OLG. Hamm N J W 1964 176; P o h l m a n n Rpfleger 1962 442; s. auch A l t e n h a i n D R i Z . 1963 11); vgl. ferner Anm. l b zu § 456; Anm. 3 zu § 456 b. e) Soweit die Vollzugs Vorschriften die Vollzugsbehörden zu kurzfristigen Beurlaubungen aus dem Vollzug ermächtigen, handelt es sich um die Ermächtigung zur Ausübung von Gnadenbefugnissen durch die Träger des Gnadenrechts. 2. Gründe des Aufschubs. Die in § 455 Abs. 1, 2 bezeichneten Umstände machen einen Aufschub der Vollstreckung n o t w e n d i g und begründen für den Verurteilten ein R e c h t darauf. Der Aufschub aus den Gründen des § 455 Abs. 3 und des § 456 ist in das Ermessen der Vollstreckungsbehörde gestellt, doch unterliegt auch hier eine den Aufschub ablehnende Entscheidung der gerichtlichen Nachprüfung nach § 458 Abs. 2. Die §§ 466, 466 enthalten aber keine e r s c h ö p f e n d e Regelung des Strafaufschubs. Sie bestimmen nur, wann aus Gründen, die in der P e r s o n d e s V e r u r t e i l t e n liegen, ein Strafaufschub notwendig oder zulässig ist. Gründe, aus denen im öffentlichen Interesse Strafaufschub gewährt werden kann, und zwar teils vom Gericht, teils von der Vollstreckungsbehörde, ergeben sich aus §§ 47 Abs. 2, 307 Abs. 2, 360 Abs.2, 4 5 6 a und 4 5 6 b . Darüber hinaus kann die Vollstreckungsbehörde auf Grund der aus dem Vollstreckungsauftrag (§ 451) sich ergebenden Befugnisse aus Gründen des öffentlichen Interesses den Beginn der Strafvollstreckung hinausschieben, z. B . , wenn bei Soldaten der Bundeswehr zwingende dienstliche Gründe (Teilnahme an einer größeren Truppenübung usw.) der alsbaldigen Vollstreckung entgegenstehen oder wenn nach ihrer Auffassung mit dem Erfolg eines eingereichten Gnadengesuchts mit hoher Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist (doch ist die Entscheidung über die Einstellung der Vollstreckung aus Anlaß eines Gnadengesuches in erster Linie Sache der Gnadenbehörde, § 6 Abs. 4 GnadenO.), wenn die Verkündung einer vom Parlament beschlossenen Amnestie in Bälde bevorsteht, wenn die Erstreckung der Aufhebung des Urteils auf Revision hin auf den bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten zu erwarten ist (vgl. oben Anm. 1) — das entspricht dem Grundgedanken, auf dem die Aufschubsbefugnis des Gerichts nach §§ 4 Abs. 2, 307 Abs. 2, 360 Abs. 2 beruht — , aber auch z. B . wenn die Haft zur Erzwingung des Offenbarungseides in einem Konkuxsverfahren vollstreckt werden soll. Hier handelt es sich aber um Ermessensentscheidungen, die nicht der gerichtlichen Nachprüfung nach § 458 unterliegen. 3. Aufschub von Amts wegen. In den Fällen des § 455 ist der Aufschub der Vollstreckung v o n A m t s w e g e n zu verfügen; ein Antrag des Verurteilten ist also nicht erforderlich. Vgl. dagegen § 456 Abs. 1. 4. Anordnung des Aulschubs. Ob eine der Voraussetzungen des § 456 vorliegt, entscheidet z u n ä c h s t d i e S t r a f v o l l s t r e c k u n g s b e h ö r d e . Werden gegen eine Ablehnung Einwendungen erhoben, so hat die Vollstreckungsbehörde die Entscheidung des G e r i c h t s herbeizuführen (§ 458 Abs. 2). Der Antragsteller kann aber auch den Weg der Dienstaufsichtsbeschwerde beschreiten (vgl. Anm. IV 2 a zu § 461 und Anm. 9 zu § 458); eine gerichtliche Entscheidung geht der im Dienstaufsichtsweg getroffenen Entscheidung vor. E r kann schließlich, wenn Gericht oder Dienstaufsichtsbehörde das Vorliegen eines gesetzlichen Aufschubsgrundes verneinen, die Gnadenbehörde anrufen, die Strafausstand gewähren kann, wenn die gesetzlichen Aufschubsgründe nicht vorliegen (vgl. oben Anm. 1 u. Anm. 7 zu § 466). 5. Die Aulschubsgrfinde des § 455 im einzelnen a) V e r f a l l i n G e i s t e s k r a n k h e i t . Darunter ist ein solcher Grad von Geisteskrankheit zu verstehen, daß der Verurteilte „für die Zwecke der Strafvollstreckung nicht mehr ansprechbar i s t " ( K l e i n k n M Anm. 2a). Bei geringeren Graden von Geisteskrankheit kann die Einweisung in eine Vollzugsanstalt mit psychiatrischer Abteilung in Betracht kommen. Bei Geisteskrankheit, die in Schüben auftritt, kommt ein Aufschub nur für die Dauer eines Schubs in Betracht ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I 2 a zu § 11 StVollstrO.). b) N a h e L e b e n s g e f a h r aus einer anderen als unter a) fallenden Krankheit. Selbstmordgefahr kommt nicht in Betracht; sie ist auch keinesfalls „ n a h " , da sie durch geeignete Maßnahmen im Vollzug ausgeräumt werden kann. c ) K ö r p e r l i c h e r Z u s t a n d , bei dem die Vollstreckung mit der Einrichtung der Strafanstalt unverträglich ist. Diese Vorschrift bezweckt in erster Linie, den Vollzugsanstalten Schwierigkeiten zu ersparen, die eine geordnete Durchführung des Vollzugs unmöglich machen; 20

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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sie ist aber auch im Interesse des Verurteilten geschaffen, der im Vollzug nicht die notwendige Rücksichtnahme auf seinen Zustand erwarten kann, weil der Anstalt die nötigen Mittel nicht zur Verfügung stehen; der Verurteilte kann deshalb auch in seinem Interesse den Aufschub beantragen und bei Versagung die Entscheidung nach § 458 herbeiführen oder die in Anm. 4 bezeichneten Schritte ergreifen. Schwangere Frauen, Wöchnerinnen und stillende Mütter fallen als solche in der Regel nicht unter § 465 Abs. 3; die in solchen Fällen nach den Vollzugsplänen zuständigen Vollzugsanstalten verfügen über die Möglichkeit, den besonderen Anforderungen, die sich aus diesem Zustand ergeben, ausreichend Rechnung zu tragen. Die RTK. (Prot. S. 1072ff.) hatte einen Antrag, den Aufschub der Strafvollstreckung bis zur Entwöhnung des Kindes für notwendig zu erklären, abgelehnt und hierbei namentlich den Fall der Fluchtgefahr in Betracht gezogen. Die Begr. zu § 62 Strafvollzugsges-Entw. 1927 weist auch darauf hin, daß u. U. der Frau eine bessere Pflege in der Anstalt gesichert sein kann als in ihren häuslichen Verhältnissen. Doch soll nach den bestehenden Vollzugsvorschriften die Vollzugsanstalt Frauen, deren Schwangerschaft bereits bis zum sechsten Monat fortgeschritten ist, sowie Wöchnerinnen bis zum Ablauf von 6 Wochen nach der Entbindung und stillende Mütter nur aufnehmen, wenn es die Vollstreckungsbehörde in Kenntnis des Zustandes der Frau ausdrücklich angeordnet hat (Nr. 49 Abs. 3 DVollzO. 1961). § 52 des Entw. 1927 eines Strafvollzugsges. wollte diese Verwaltungsanordnungen zum Gesetz erheben. Übrigens könnte in diesen Fällen ein Vollstreckungsschutzantrag u. U. auch auf § 466 gestützt werden. Bei Krankheiten, die nicht unter Abs. 2 fallen, kann Vollzugsuntauglichkeit in Betracht kommen, wenn die notwendige ärztliche Behandlung in der Vollzugsanstalt nicht gegeben ist; gegebenenfalls kann dieses Bedenken durch die Aufnahme in eine geeignete Vollzugsanstalt unter Abweichung vom Vollstreckungsplan (§ 26 StVollstrO.) behoben werden. Mit Recht weisen KleinknM Anm. 3 darauf hin, daß bei der Frage der Vollzugstauglichkeit auch die Zumutbarkeit des Vollzugs unter den gegebenen Umständen und das öffentliche Interesse an beschleunigter Vollstreckung zu berücksichtigen sind. — Als einen Anwendungsfall des § 455 Abs. 3 wollte die 19. Aufl. den Fall ansehen, daß gegen einen von zwei zusammengewachsenen Zwillingen eine Freiheitsstrafe vollstreckt werden soll (vgl. K r ü g e r DJZ. 1910 1024); hier ergibt sich aber die Unmöglichkeit der Vollstreckung einfach daraus, daß die Vollstreckung gegen den einen zugleich die Freiheitsentziehung für den anderen bedeuten würde, gegen den kein Vollstreckungstitel vorliegt; die Anwendbarkeit des § 455 Abs. 3 stünde erst in Frage, wenn der andere mit der Freiheitsentziehung einverstanden wäre. 6. Dauer des Aufschubs. Auf einen bestimmten Zeitraum (vgl. § 456 Abs. 2) ist hier, der Natur der Sache nach, der Aufschub nicht eingeschränkt; seine Dauer hängt von dem Aufhören oder Fortbestehen des der Strafvollstreckung entgegenstehenden Hindernisses ab. Es ist daher geeignetenfalls auch ein neuer und mehrmaliger Aufschub statthaft; gegen die Ablehnung eines solchen ist wiederum die Anrufung des Gerichts zulässig. Dauert das betreffende Hindernis u n u n t e r b r o c h e n f o r t und ist eine Beseitigung unmöglich, so kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe tatsächlich unmöglich werden. — Durch die Gewährung des Strafaufschubs wird die Verjährung unterbrochen (§ 72StGB.). Die Verjährungsfrist läuft aber während des Aufschubs. Wegen der der Vollstreckungsbehörde obliegenden Pflicht, die Verjährung zu unterbrechen und davon nur abzusehen, wenn die Unterbrechung im öffentlichen Interesse nicht geboten ist, vgl. § 20 StVollstrO. 7. § 465 Abs. 1 ist unanwendbar bei der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§42b StGB.); im übrigen gilt §465 entsprechend für die Vollstreckung der mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung (§ 463 a). Bei der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt kommt aus den gleichen Gründen, die dem Strafaufschub entgegenstehen, auch eine U n t e r b r e c h u n g des Vollzugs wegen Vollzugsuntauglichkeit aus dem geistigen Zustand des Untergebrachten nicht in Frage. Aber auch eine Unterbrechung aus anderen Gründen als denen des Abs. 2, 3 ist auch im Weg der Gnade nicht möglich, denn ein Gnadenakt kommt bei Maßregeln der Sicherung und Besserung nach § 3 Abs. 2 GnadenO. nur in seltenen Ausnahmefällen und jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die Gefahr, die durch die Maßregel abgewendet werden soll, noch besteht; entfällt sie aber, so wird der Untergebrachte nach § 42f StGB, entlassen. Danach kann einem nach § 42b StGB. Untergebrachten grundsätzlich ein „Strafurlaub" nicht erteilt werden (OLG. Frankfurt NJW. 1957 391). Das schließt nicht aus, daß im Rahmen des Vollzugs kurzfristige Lockerungen der Freiheitsentzie-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 455 Anm. 8 § 456 Anm. 1, 2

hung eintreten (OLG. Frankfurt NJW. 1957 1684; s. auch Blau GA. 1959 147 und B r u n s JZ. 1958 649). Darüber entscheidet aber nicht das Gericht, sondern die Vollstreckungsbehörde oder der Leiter der Vollzugsanstalt (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1960 118), deren Entscheidungen nur nach Maßgabe der § 23ff. EG. GVG. gerichtlich nachprüfbar sind. 8. Der Vollstreckung einer Vermögensstrafe (Geldstrafe, Einziehung usw.) steht die Geisteskrankheit des Verurteilten nicht entgegen. Wegen der Erzwingungshaft vgl. Anm. 9 zu § 466.

§456 (1) Aul Antrag des Verurteilten kann die Vollstreckung aufgeschoben werden, sofern durch die sofortige Vollstreckung dem Verurteilten oder seiner Familie erhebliche, außerhalb des Strafzweeks liegende Nachteile erwachsen. (2) Der Strafaufschub darf den Zeitraum von vier Monaten nicht fibersteigen. (3) Die Bewilligung kann an eine Sicherheitsleistung oder andere Bedingungen geknüpft werden. Entstehungsgeschichte: I. II. III. Entw. Änderungsvorschläge: NE I, II § 473; NE III § 467; § 48 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Keine späteren Änderungen. 1. a) § 456 gilt — anders als § 455 — nicht nur für Freiheitsstrafen, sondern auch für Geldstrafen und für die einer besonderen Vollstreckung bedürftigen Nebenstrafen und Nebenfolgen. Er gilt nach §463a entsprechend auch für Maßregeln der Sicherung und Besserung; für die Untersagung der Berufsausübung ist jedoch §456c Abs. 2, 3 lex specialis. Bei Geldstrafen wird — wie dies für Geldstrafen betreffende Gnadengesuche in § 15 GnadenO. vorgeschrieben ist — die Vollstreckungsbehörde prüfen, inwieweit Veranlassung besteht, das Ausstandsgesuch dem nach § 28 Abs. 2 StGB, zur Bewilligung von Zahlungsfristen und Ratenzahlung zuständigen Gericht vorzulegen. b) Als Strafaufschub i. S. des § 456 läßt es sich auch ansehen, wenn, wie beim Wochenendvollzug (vgl. Anm. X 1 zu § 451) auf Antrag des Verurteilten und zur Vermeidung besonderer außerhalb des Strafzwecks hegender Nachteile die Vollstreckung von vornherein nur in bestimmten Teilabschnitten durchgeführt und mithin nach Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe jeweils die Vollstreckung des Rests aufgeschoben wird. Diese Betrachtungsweise führt dazu, daß gegen die Ablehnung des Antrags auf Gewährung von Wochenendvollzug gemäß § 458 Abs. 2 das Gericht angerufen werden kann und dessen Entscheidung gemäß § 462 Abs. 4 mit sofortiger Beschwerde anfechtbar ist (vgl. LG. Lübeck SchlHA. 1962 224 = Rpfleger 1962 442). Andere Auffassungen: der Ablehnungsbescheid der Vollstreckungsbehörde sei gemäß §23 EG. GVG. anfechtbar (so OLG. Frankfurt NJW. 1963 121; vgl. Anm. l d zu § 455); er sei als Gnadenentscheidung unanfechtbar (so A l t e n h a i n NJW. 1963 121; P o h l m a n n Rpfleger 1962 442).Wegen seines formell vollstreckungsrechtlichen Charakters findet gegen den Ablehnungsbescheid Dienstaufsichtsbeschwerde an den Generalstaatsanwalt statt ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. IX zu § 32 StVollstrO.). §§ 4 Abs. 4,5 Abs. 1 Nr. 3 der GnadenO. für Niedersachsen v. 4.2.1963 (NdsRpfl. S. 54) ermächtigen die Vollstreckungsbehörde (Staatsanwalt und Amtsrichter), über die Vollstreckung der Freiheitsstrafen von nicht mehr als 2 Wochen im Wochenendvollzug im G n a d e n w e g zu entscheiden. 2. Aufschub kommt nur in Betracht zur Vermeidung von außerhalb des Strafzwecks liegenden erheblichen Nachteilen, die durch sofortige Vollstreckung erwachsen. Es muß sich also um Nachteile handeln, die vermeidbar sind, wenn der Vollzug nicht sofort, sondern erst später stattfindet. Nachteile, die auch bei Ablauf der in Abs. 2 bestimmten Höchstdauer unvermindert erwachsen würden, berechtigen nicht zur Aufschubsgewährung. Die e r h e b l i c h e n N a c h t e i l e brauchen nicht notwendig wirtschaftlicher Natur zu sein; sie können vielmehr auch auf ideellem Gebiet liegen, z. B. wenn die Ehefrau des Verurteilten erkrankt ist und es sich darum handelt, daß ihr der Mann nicht gerade in diesem kritischen Augenblick genommen wird; §48 Entw. Strafvollzugsges. 1927 wollte, um dies deutlich zum Ausdruck zu bringen, das Wort „Nachteil" durch „Härte" ersetzen. Im übrigen muß auch hier der Grundsatz gelten, den § 31 GnadenO. als allgemeine Richtlinie für die Gewährung von Strafausstand im Wege der Gnade aufstellt: 20*

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§456

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 8—7 „Die Vollstreckung jeder Strafe bedeutet einen empfindlichen Eingriff in die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten. Der Strafausstand ist weder dazu bestimmt noch geeignet, hieran etwas zu ändern. Strafausstand darf vielmehr nur ausnahmsweise gewährt werden, wenn er zur Vermeidung b e s o n d e r e r Nachteile notwendig ist und keine überwiegenden Gründe für die sofortige Durchführung der Strafvollstreckung sprechen." 3. § 456 setzt einen Alltrag des Verurteilten voraus, der selbstverständlich auch kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Ermächtigung von einem Dritten gestellt werden kann. Ein ohne solche Ermächtigung gestellter Antrag genügt nur, wenn ihn sich der Verurteilte durch Zustimmung zu eigen macht; denn die Hinausschiebung der Vollstreckung kann sich auch zum Nachteil des Verurteilten auswirken, so daß es wenigstens seiner Einwilligung bedarf. Ein Strafausstand im technischen Sinn liegt nicht vor, wenn die Vollstreckungsbehörde ihr bekannte Härtegründe von Amts wegen in der Weise berücksichtigt, daß sie im Rahmen des Ermessensspielraums den Beginn der Vollstreckung etwas verlegt. 4. Über den Antrag entscheidet die Vollstreckungsbehörde nach pflichtmäßigem Ermessen („kann"). Die Pflichtmäßigkeit gebietet, den erbetenen Strafaufschub zu gewähren, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 bejaht werden; in diesem Sinn ist, wie auch jede andere „Kann"Vorschrift, § 456 zwingender Natur (KleinknM Anm. lb). 5. Streitig ist, von welchem Zeitpunkt ab die in Abs. 2 bestimmte Höchstdauer des Aufschubs zu rechnen ist. Z. T. wird angenommen, sie rechne von dem Eintritt der formellen Rechtskraft ab (so K l e i n k n M Anm. 2); diese Auffassung wollte § 48 Abs. 2 Entw. Strafvollzugsges. 1927 — unter Erhöhung der Aufschubdauer auf 6 Monate — legalisieren. („Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Entscheidung rechtskräftig geworden ist.") Nach anderer Auffassung (so die 19. Aufl. Anm. 5a; S c h m i d t NJW. 1958 210) soll der Ausspruch des Aufschubs durch die Vollstreckungsbehörde maßgebend sein; auch diese Ansicht hat in früheren Entwürfen Anerkennung gefunden (NE I u. II § 473. NE III § 457: „Die A u s s e t z u n g soll in der Regel nicht über sechs Monate dauern"). Richtiger erscheint es, mit OLG. Frankfurt NJW. 1954 1580 (zustimmend P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2b zu § 11 StVollstrO.; E b S c h m i d t 5 zu § 456; D a l c k e - F - S c h . Anm. 2; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 1);) den in der Strafantrittsladung vorgesehenen Tag des Strafantritts als Ausgangspunkt anzusehen. Denn der Strafaufschub soll dazu dienen, die besonderen Nachteile aus dem Weg zu räumen, die die sofortige Vollstreckung im Gefolge hätte (oben Anm. 2) und Vorsorge für die durch die Strafvollstreckung entstehende Lage zu treffen; das kann der Verurteilte aber in aller Regel erst, wenn er weiß, wann die Strafvollstreckung beginnen soll. Auch kann begrifflich von einem Strafaufschub erst gesprochen werden, wenn die Vollstreckung eingeleitet worden ist. Die StVollstrO. hat sich — offenbar wegen des Auslegungsstreits — einer Stellungnahme enthalten. — Auch bei mehrfacher Gewährung von Strafaufschub darf die Grenze von 4 Monaten nicht überschritten werden. 6. Auf die in Abs. 3 erwähnte Sicherheitsleistung finden die §§ 118—124 entsprechende Anwendung; insbesondere ist für die den Verfall aussprechende Entscheidung das Gericht (§ 124) zuständig (OLG. Kolmar GA. 38 370, Alsberg Entsch. 3 229, OLG. MünchenSt.10 152, Dresden SächsOLG. 20 481, A l s b e r g Entsch. 1 298, Hamburg DRZ.1927 Nr. 1003, ZStW.48 Beil.252, S t e n g l e i n Anm. 2). 7. Ein Strafaufschub, der den Zeitraum von 4 Monaten übersteigt, kann — ebenso wie ein Aufschub, der nicht im Interesse des Verurteilten oder seiner Familie, sondern im Interesse eines Dritten erbeten wird (etwa eines Arbeitgebers, der den Verurteilten als Facharbeiter für eine wichtige Arbeit nicht entbehren kann) — nur im Weg der Gnade bewilligt werden; das gleiche gilt für eine Strafunterbrechung (vgl. Anm. 1 zu § 455) aus den Gründen des § 456 Abs. 1. Nach § 35 der GnadenO. entscheidet über Strafausstand (Aufschub und Unterbrechung) im Wege der Gnade die Vollstreckungsbehörde auf Grund übertragener Gnadenzuständigkeit; die Entscheidung über die Gewährung von Strafausstand, der ein Jahr übersteigt (auch infolge mehrfacher Strafausstandsbewilligung) ist Sache des Generalstaatsanwalts. Unterbrechung des Vollzugs aus Gründen des öffentlichen Interesses (z. B. bei einem Soldaten aus zwingenden dienstlichen Gründen; vgl. dazu III der Bekanntm. d. Bundesverteidigungsmin. v. 2.12.1958, BAnz. Nr. 234) ist keine Gnadenmaßnahme, sondern gehört zu den

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 4 5 6 Amn. 8—10 § 456 a Amn. 1

aus dem Vollstreckungsauftrag (§ 461) sich ergebenden Befugnissen der Vollstreckungsbehörde (vgl. Anm. l a zu § 455). 8. Wegen der Behelfe bei Ablehnung des Aufschubantrags vgl. Anm. 4 zu § 455 und oben Anm. I b . Gegen die Ablehnung von Strafausstand im Weg der Gnade (Abs. 2) findet nur Beschwerde im Verwaltungsweg statt, über die nach § 37 Abs. 2 GnadenO. bei ablehnenden Bescheiden des Amtsrichters als Vollstreckungsbehörde der Oberstaatsanwalt, bei ablehnenden Bescheiden des Oberstaatsanwalts der Generalstaatsanwalt entscheidet; eine Entscheidung des Gerichts ist ausgeschlossen. Über Behelfe bei Ablehnung von Unterbrechung (bis zu 4 Monaten) vgl. Anm. 1 d zu § 455. 9. Bei den nichtkriminellen Erzwingungshaftstrafen (vgl. Vorbem. 4 a und c vor § 449) ist — der Natur der Sache entsprechend — § 455 entsprechend anwendbar. Dagegen sind der entsprechenden Anwendung des § 456 durch den Zweck der Maßnahme, den Ungehorsam des Pflichtigen zu brechen, Grenzen gesetzt; es bedarf hier um so weniger eines längeren Strafaufschubs, als der Ungehorsame es in der Hand hat, durch Erfüllung seiner Pflicht den Nachteilen eines sofortigen Vollzugs zu entgehen. Immerhin ist es auch hier zulässig und durch die Amtspflicht geboten, in vertretbaren Grenzen auf die Vermeidung wesentlicher Nachteile Bedacht zu nehmen. 10. Wegen des Strafaufschubs bei der nach § 470 RAbgO. festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe s. Vorbem. 4 b vor § 449.

§ 456 a (1) Die Vollstreckungsbehörde kann von der Vollstreckung der Freiheitsstrafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung absehen, wenn der Verurteilte wegen einer anderen Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert oder wenn er aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird. (2) Kehrt der Ausgelieferte oder der Ausgewiesene zurück, so kann die Vollstreckung nachgeholt werden. Für die Nachholung einer Maßregel der Sicherung und Besserung güt § 42 g des Strafgesetzbuchs entsprechend. Entstehungsgeschichte: § 456a wurde eingefügt durch § 50 des deutschen Auslieferungsgesetzes vom 2 3 . 1 2 . 1 9 2 9 (RGBl. I 239). Spätere Änderungen: Durch Art. I I Ziff. 38 des Ges. vom 2 4 . 1 1 . 1 9 3 3 (RGBl. I 1000) in Verb, mit § 8 des Ges. über Reichsverweisungen vom 23. 3 . 1 9 3 4 (RGBl. I 213) wurde § 456a dahin erweitert, daß nicht nur von der Vollstreckung von Freiheitsstrafe, sondern auch von der von Maßregeln der Sicherung und Besserung abgesehen werden kann und daß das Absehen von Vollstreckung nicht nur bei Auslieferung, sondern auch bei einer Reichsverweisung zulässig wurde. Ferner wurde Abs. 2 eingefügt. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat die Schlußworte des Abs. 1 („aus dem Reichsgebiet verwiesen") den veränderten staatsrechtlichen Verhältnissen angepaßt. Dazu aus der S t V o l l s t r O . 1956: „§ 17. A b s e h e n von der V o l l s t r e c k u n g bei A u s l i e f e r u n g u n d A u s w e i s u n g . (1) Soll ein Verurteilter wegen einer anderen Tat einer ausländischen Regierung ausgeliefert oder aus dem Geltungsbereich der Strafprozeßordnung ausgewiesen werden, so prüft die Vollstreckungsbehörde, ob und inwieweit es angezeigt ist, von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung vorläufig abzusehen ( § 4 5 6 a StPO.). (2) Von der Vollstreckung wird nicht abgesehen, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten oder die Art und die Umstände seiner Straftaten dies angebracht erscheinen lassen, insbesondere wenn die Vollstreckung im Interesse der gemeinsamen Bekämpfung des Verbrechertums unter Beachtung der internationalen Abkommen erforderlich ist. Auf die Vollstreckung wird in der Regel nicht verzichtet werden können, wenn es sich um eine der in § 4 Abs. 3 StGB, genannten Taten handelt, gleichviel, ob sie im Inland oder im Ausland begangen worden sind." 1. a) §456a stellt das Gegenstück § zu 154b Abs.2,3 dar; auf die Anm. zu dieser Vorschrift wird verwiesen. Das Absehen von Vollstreckung ist einmal zulässig, wenn der Verurteilte wegen einer anderen Tat ausgeliefert wird; wegen der abgeurteilten Tat gibt es keine Auslieferung und daher auch kein Absehen von Vollstreckung. Daß die wegen der anderen Tat im

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§ 456 a Anm. 2, 3

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Ausland verhängte oder zu erwartende Strafe oder Maßregel so schwer ist, daß daneben die inländische Verurteilung nicht ins Gewicht fällt, fordert — im Gegensatz zu § 154b Abs. 2 — §466a nicht. Das Absehen von Vollstreckung ist ferner zulässig, wenn der verurteilte Ausländer aus dem Geltungsbereich „dieses Bundesgesetzes" — also auch in Richtung auf die Ostzone — ausgewiesen wird; dabei ist unter Ausweisung die zwangsweise Abschiebung auf Grund eines Aufenthaltsverbots oder wegen Fehlens der erforderlichen Aufenthaltserlaubnis (§ 7 Abs. 5 der AusländerpolizeiVO. vom 22. 8.1938, RGBl. I 1053 i. Verb, mit § 17 des Freiheitsentziehungsges. v. 29. 6.1966, BGBl. I 599) zu verstehen. Hier spielt es keine Rolle, ob der Ausländer außerhalb des Bundesgebiets eine strafrechtliche Verfolgung wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, denn die Ausweisung darf im Gegensatz zur Auslieferung nicht zu dem Zweck erfolgen, einer anderen Macht eine strafrechtliche Verfolgung des Ausgewiesenen oder die Vollstreckung einer Strafe zu ermöglichen. Voraussetzung des Absehens ist, daß die Auslieferung oder Ausweisung tatsächlich durchgeführt wird (vgl. Anm. 2 zu §154b); es genügt also nicht, daß die Voraussetzungen einer Auslieferung oder Ausweisung lediglich vorliegen, sondern es müssen mindestens diese Maßnahmen von der zuständigen Behörde angeordnet sein (und demnächst auch durchgeführt werden). Erfährt die Vollstreckungsbehörde von einem anhängigen Auslieferungsverfahren oder von der Ausweisungsabsicht der Ausländerpolizei oder hat sie selbst die Ausweisung angeregt, so tritt sie, ohne daß dadurch schon die Vollstreckung gehemmt wird, in die in § 17 Abs. 1 StVollstrO. vorgeschriebene Prüfung ein; erst nach endgültiger Anordnung der Auslieferung oder Ausweisung verfährt sie entsprechend dem Ergebnis dieser Prüfung. Richtlinien für die Ausübung des Ermessens gibt § 17 Abs. 2 StVollstrO., der die AV. d. RJM. v. 18. 8.1936 (DJ. 1251) ersetzt hat. b) Der Vollstreckungsbehörde steht es frei, ob sie in vollem Umfang oder nur zum Teil von der Vollstreckung absehen will; das soll § 17 Abs. 1 StVollstrO., der insoweit der Erläuterung des §456a dient, durch die Worte „ob und inwieweit" zum Ausdruck bringen ( P o h l m a n n H a s e m a n n Anm. I zu §17). Bei Teilvollstreckung hat demgemäß die Vollstreckungsbehörde das Recht, die Vollstreckung zu unterbrechen (vgl. Anm. 1 zu § 455). 2. Das Absehen von Vollstreckung ist eine vorläufige Maßnahme, wie sich aus Abs. 2 ergibt; es bedeutet keinen Verzicht auf den Vollstreckungsanspruch. Kehrt der Ausgelieferte oder der Ausgewiesene — bei letzterem ohne Unterschied, ob nach den ausländerpolizeilichen Vorschriften erlaubt oder unerlaubt — zurück, so kann die Vollstreckung nachgeholt werden, sofern sie noch nicht verjährt ist. Das „kann" bedeutet aber nicht, daß die Vollstreckung in das Ermessen der Vollstreckungsbehörde gestellt ist, sondern besagt lediglich, daß das frühere Absehen der Aufnahme der Vollstreckung nicht entgegensteht. Das Vollstreckungsrecht aber bedeutet für die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckungspflicht (vgl. Anm. 2 a zu § 449). Bei der Nachholung einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung und Besserung ist jedoch § 42g StGB, zu beachten. Nach dieser Vorschrift darf, wenn seit der Rechtskraft des Urteils 3 Jahre verstrichen sind, ohne daß mit dem Vollzug der Unterbringung begonnen worden ist, diese nur noch vollzogen werden, wenn das Gericht es anordnet. Diese Vorschrift gilt unmittelbar, wenn in vollem Umfang von der Vollstreckung der Maßregel abgesehen worden war; war die Vollstreckung jedoch nach Teilvollzug unterbrochen worden, so ist nach § 456 a Abs. 2 Satz 2 der §42g auf die Vollstreckung wegen des Restes e n t s p r e c h e n d anzuwenden. In die Dreijahresfrist ist auch die Zeit nicht einzurechnen, in der der Ausgelieferte im Ausland Freiheitsstrafe verbüßte oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wurde. Gegen die Nachholungsanordnung kann der Verurteilte nach § 458 Abs. 2 Einwendungen erheben, die zur gerichtlichen Entscheidung führen; handelt es sich um die Vollstreckung einer Maßregel der Sicherung und Besserung, so hat diese Vorschrift nur Bedeutung, wenn noch keine 3 Jahre seit Rechtskraft des Urteils verstrichen sind, da andernfalls von Amts wegen über die Vollziehbarkeit zu entscheiden ist. 3. §456a gestattet ein Absehen von Vollstreckung nur bei Freiheitsstrafen und mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung, nicht bei anderen Strafen, Nebenstrafen und Nebenfolgen. Er gibt auch dem Gericht kein Recht, von der sonst gebotenen Anordnung einer Unterbringung mit Rücksicht auf eine in Aussicht stehende Auslieferung oder Ausweisung abzusehen (RG. HRR. 1940 Nr. 178,179, vgl. Anm. la). — Das Absehen von Vollstreckung ist dem Rechtspfleger nicht übertragen ( § l l a StVollstrO.).

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 456 b Anm. 1

§ 456 b Eine mit Freiheitsentziehung verbundene Mafiregel der Sicherung und Besserung, die neben einer Freiheitsstrafe angeordnet ist, wird erst vollzogen, wenn die Freiheitsstrafe verbüßt, bedingt ausgesetzt oder erlassen ist. Jedoch kann die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt ganz oder teilweise vor der Freiheitsstrafe vollzogen werden. Entstehungsgeschichte: § 456b ist eingefügt durch Art. 2 Ziff. 39 des Ges. vom 24.11. 1933 (RGBl. 1 1000). Keine späteren Änderungen. 1. Sind gegen denselben Verurteilten mehrere Freiheitsstrafen aus einem Urteil zu vollstrecken, ohne daß die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe vorliegen (z. B. wenn auf eine Gefängnis- und eine Haftstrafe oder auf Ersatzfreiheitsstrafe neben primärer Freiheitsstrafe erkannt ist), so überläßt es die StPO. dem Ermessen der Vollstreckungsbehörde, in welcher Reihenfolge sie die Strafen vollstrecken will; dasselbe gilt, wenn mehrere Freiheitsstrafen aus verschiedenen Urteilen zu vollstrecken sind, ohne daß eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 460) in Betracht kommt (vgl. Anm. 7 zu § 449). Dagegen enthält § 456b eine Regelung für die Reihenfolge der Vollstreckung, wenn in einem Urteil neben einer Freiheitsstrafe eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet ist. In diesem Fall darf grundsätzlich die Maßregel erst vollzogen werden, wenn die Vollstreckung der Freiheitsstrafe erledigt ist. Diese Regelung folgt aus der gesetzgeberischen Grundeinstellung über das Verhältnis von Strafe und sichernder und bessernder Regel. Das geltende Recht steht auf dem Boden der sog. Z w e i s p u r i g k e i t (von der Variante der „Dreispurigkeit" — vgl. LK. [8] Vorbem. I e vor § 42 a StGB. •— kann hier abgesehen werden). Das bedeutet, daß auf Festsetzung von Freiheitsstrafe, wo und soweit sie nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt ist, nicht deshalb verzichtet werden darf, weil eine freiheitsentziehende Sicherungs(Besserungs-)maßnahme angeordnet wird. Die Strafe bezweckt — neben anderen Aufgaben — gerechte Vergeltung für begangenes Unrecht; das Urteil enthält in der Straffestsetzung ein ethisches Unwerturteil. Diese Aufgabe kann die Sicherungs- oder Besserungsmaßregel, die die Verhütung künftiger Gesetzesverstöße bezweckt, nicht übernehmen. In der mit ihr verbundenen Freiheitsentziehung liegt zwar auch für den Untergebrachten ein Übel, aber nicht ein bewußt zur Vergeltung zugefügtes, sondern ein zur Erreichung des Sicherungs- und Besserungszweckes unvermeidbares Übel (vgl. BGHSt. 3 268). Aus dieser Grundeinstellung ergibt sich zwangsläufig der Grundsatz, daß die Vollstreckung der Freiheitsstrafe der Vollstreckung der Maßregel voranzugehen hat. Denn die Maßregel könnte im Vollzug die Sühnefunktion nicht übernehmen, diese müßte zurückgestellt werden. Das aber widerspricht dem Kardinalgrundsatz jeder S t r a f vollstreckung, aus Gründen der Wirksamkeit der Strafrechtspflege und der Rechtsbewährung der Tat nach Möglichkeit die Sühne aus dem Fuß folgen zu lassen (vgl. § 2 StVollstrO.). Eine solche Handhabung entspricht auch dem Interesse des Verurteilten, denn der Strafvollzug, dem ja auch die Wirkung der Sicherung und Besserung zukommt, kann gegebenenfalls die Vollstreckung der Maßregel überflüssig machen, wenn die Gefährlichkeit bereits durch den Vollzug beseitigt ist, während bei Vorwegnahme des Maßregelvollzugs die Strafvollstreckung auch nach Beendigung des Maßregelvollzugs wegen Wegfalls der Gefährlichkeit (§ 42 f. Abs. 1 StGB.) durchgeführt werden müßte. Aus Zweckmäßigkeitsgründen gestattet aber § 466b Satz 2 ein Abweichen von dem Grundsatz des Abs. 1, nämlich dann (und nur dann), wenn es sich um den Vollzug der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§ 42b StGB.) oder in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt (§42c) handelt; dagegen gilt für Arbeitshaus und Sicherungsverwahrung uneingeschränkt der Grundsatz des § 466b Satz 1. Die Ausnahmeregel des Satz 2 bezweckt in erster Linie, eine im Interesse des Verurteilten ärztlich gebotene a l s b a l d i g e Einwirkung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt nicht daran scheitern zu lassen, daß zunächst ein Strafvollzug erfolgt, in dem diese Einwirkungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Sie kann aber gegebenenfalls auch bezwecken, den Verurteilten durch die vorangehende Unterbringung für einen sinnvollen Strafvollzug geeignet und ansprechbar zu machen. Satz 2 hat nichts zu tun mit dem sog. V i k a r i i e r e n , bei dem die Vollziehung der Maßregel an die Stelle des Vollzugs der Strafe treten kann und die

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§ 456 b Anm. 2—4

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

im Maßregelvollzug verbrachte Zeit auf die Strafzeit angerechnet wird; vielmehr entbindet nach § 456b Satz 2 die Vorwegnahme des Vollzugs der Maßregel nicht von der Verpflichtung, nach Beendigung des Maßregelvollzugs unverkürzt die Strafe zu vollstrecken. § 87 StGB. = Entw. 1962 will an dem Grundgedanken des § 456 b festhalten, ihn aber in der Weise modifizieren, daß die Ausnahmeregelung des jetzigen § 456 b Satz 2 auf die Arbeitshausunterbringung und auf die neu vorgeschlagene Maßregel der vorbeugenden Verwahrung erstreckt wird und daß das Gericht die Zeit des Vollzuges ganz oder teilweise auf die Strafe anrechnen, auch nach Beginn des Vollzugs der Maßregel die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aussetzen kann. Die Anordnung des Vollzugs der Maßregel vor dem der Strafe ist Sache des Gerichts; es kann die Anordnung treffen, „wenn dadurch der Zweck der Maßregel leichter erreicht wird und weder die Schuld des Täters noch die Aufgabe der Strafe, Straftaten entgegenzuwirken, die vorherige Vollstreckung der Strafe gebieten". Wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen, so kann das Gericht eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 9 Monaten zur Bewährung aussetzen. 2. Der Vollzug der Maßregel darf nach Satz 1 erst beginnen, wenn die daneben erkannte Freiheitsstrafe durch Verbüßung oder Erlaß vollständig erledigt oder wenn die ganze Strafe oder ein nach Teilverbüßung verbliebener Rest „bedingt ausgesetzt" ist, d. h. wenn die Vollstreckung nach § 23 StGB, oder im Gnadenweg zur Bewährung ausgesetzt oder bedingte Entlassung nach § 26 StGB, erfolgt ist. Wird die Aussetzung zur Bewährung oder die bedingte Entlassung widerrufen, so muß der Vollzug der Maßregel zwecks Vollstreckung der Strafe oder des Strafrestes unterbrochen werden. Der Fall, daß die Maßregel „neben einer Freiheitsstrafe" angeordnet ist, liegt wohl auch vor, wenn die Hauptstrafe eine Geldstrafe ist und es wegen Nichtbeitreibbaikeit der Geldstrafe zur Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe kommt, denn die ratio des § 456 b trifft auch in diesem Fall zu. 3. Ob auf Grund des Satzes 2 von der in Satz 1 grundsätzlich angeordneten Vollstreckungsreihenfolge abgewichen werden soll, entscheidet die Vollstreckungsbehörde; eine Anrufung des Gerichts gegen ihre Entscheidung sieht § 458 Abs. 2 hier nicht vor, vielmehr ist neben der Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. Anm. IV 2 a zu §451) Anfechtbarkeit nach §23 EGGVG. gegeben (OLG. Celle NJW. 1963 676 = NdsRpfl. 1962 285 = MDR. 1963 336; A l t e n h a i n JVB1. 1960 193; S c h m i d t SchlHA. 1962 73; vgl. Einl. S. 60 und Anm. l d zu § 455). Richtlinien für die Ausübung des Ermessens enthält der unten (Anm. 4) abgedr. § 44 StVollstrO.; die Vollstreckungsbehörde muß sich allgemein von der Erwägung leiten lassen, daß ein Abweichen von dem Grundsatz des Satzes 1 nicht angängig ist, wenn die Schuld des Täters die Vollstreckung der Freiheitsstrafe vor der Maßregel erfordert (vgl. den oben Anm. 1 erwähnten § 87 StGB. = Entw. 1962; OLG. Celle NJW. 1963 676). 4. § 456b regelt nur den Fall, daß in der gleichen Entscheidung (auch in einem Gesamtstrafenbeschluß nach § 460) neben einer Freiheitsstrafe die Unterbringung angeordnet ist. Eine entsprechende Situation kann eintreten, wenn eine freiheitsentziehende Maßregel mit einer in einem anderen Verfahren erkannten Freiheitsstrafe zusammentrifft, also z. B. wenn die Maßregel neben einer Geldstrafe (s. §§ 42b Abs. 2, 42c) angeordnet ist oder wenn die Vollstreckung der Freiheitsstrafe, neben der die Maßregel angeordnet wurde, durch Verbüßung usw. erledigt ist, während die Vollstreckung der in dem anderen Verfahren verhängten Freiheitsstrafe noch aussteht. Die Erwägungen, die zur Aufstellung der Regel des § 456b Satz 1 geführt haben, greifen auch hier durch, so daß §456b e n t s p r e c h e n d anzuwenden ist. Das bestimmt denn auch § 44 Abs. 2 StVollstrO. Diese Vorschrift läßt aber — wozu sie die nur entsprechende Anwendbarkeit des § 456 b berechtigt — auch beim Zusammentreffen von Freiheitsstrafe mit Sicherungsverwahrung oder Arbeitshaus die Vorwegnahme des Vollzugs der Maßregel zu, wenn im Einzelfall überwiegende Gründe der Vorwegnahme des Strafvollzuges entgegenstehen; Abs. 2 Satz 2 gibt eine Anweisung, wann solche überwiegenden Gründe angenommen werden können, falls Sicherungsverwahrung mit Haft- oder kurzen Gefängnisstrafen zusammentrifft (vgl. dazu P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 1 zu §44).

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäler)

§ 456 b Anm. 5, 6

§ 456 c §44 StVollstrO. lautet: „§ 44 Zusammentreffen von Freiheitsstrafen mit Maßregeln der Sicherung und Besserung (1) Eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung, die neben einer Freiheitsstrafe angeordnet ist, wird erst vollzogen, wenn die Freiheitsstrafe verbüßt, bedingt oder zur Bewährung ausgesetzt oder erlassen oder der Verurteilte aus der Strafhaft bedingt entlassen ist; jedoch kann die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt ganz oder teilweise vor der Freiheitsstrafe vollzogen werden (§ 456b StPO.). Dies wird insbesondere in Frage kommen, wenn der Zustand des Verurteilten dem sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe, nicht aber dem der Unterbringung entgegensteht, oder wenn es aus dringenden ärztlichen Gründen angezeigt erscheint, mit dem Vollzug zu beginnen. (2) Sofern nicht im Einzelfall überwiegende Gründe entgegenstehen, gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn eine in einem anderen Verfahren erkannte Freiheitsstrafe mit einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregel der Sicherung und Besserung zusammentrifft. Befindet sich der Verurteilte in anderer Sache in Sicherungsverwahrung, so kann die Vollstreckung von Haft- und kurzen Gefängnisstrafen zurückgestellt werden, sofern sich ein solcher Aufschub mit den Interessen der Strafrechtspflege verträgt und die Unterbrechung der Sicherungsverwahrung deren Erfolg gefährden würde. (3) Eine Gefängnisstrafe bis zu drei Monaten oder eine Haftstrafe, die ein Verurteilter im Anschluß an eine Sicherungsverwahrung zu verbüßen hat, kann nach den für sie geltenden Vollzugsbestimmungen in der Anstalt vollstreckt werden, in der die Sicherungsverwahrung vollzogen wird. (4) Sind bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen und mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung mehrere Vollstreckungsbehörden beteiligt, so gilt § 43 Abs. 6 entsprechend. Ist nur eine Strafe zu vollstrecken, so richtet sich die Zuständigkeit des Generalstaatsanwalts nach der für diese zuständigen Vollstreckungsbehörde." 5. Wegen des Zusammentreffens verschiedener freiheitsentziehender Maßregeln vgl. § 54 StVollstrO., abgedr. Anm. 2 zu § 463 a. 6. Im Jugendstrafverfahren kommt an freiheitsentziehenden Maßregeln nur die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt in Frage (§ 7 JGG.). Nach § 5 Abs. 3 JGG. wird von Zuchtmitteln und Jugendstrafe abgesehen, wenn die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt die Ahndung durch den Richter entbehrlich macht. Wird aber neben Jugendstrafe ausnahmsweise auf Unterbringung nach §42b Abs. 2 StGB, erkannt, so ist §456b anwendbar (vgl. §2 JGG.). Die Verbindung von Unterbringung mit Jugendarrest ist zwar rechtlich möglich (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 19, 20 zu §8 JGG.), scheidet aber praktisch aus, weil bei Festsetzung von Jugendarrest keine so schwerwiegende Straftat vorliegen kann, daß die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt geboten ist; jedenfalls findet § 456b in solchen Fällen keine Anwendung, da er nur das Zusammentreffen von Freiheitsstrafe mit freiheitsentziehender Maßregel regelt. Die Anordnung von Fürsorgeerziehung neben der Festsetzung von Jugendarrest und Jugendstrafe ist durch § 8 JGG. ausgeschlossen. Dagegen schließt eine im Vollzug begriffene Fürsorgeerziehung die Festsetzung von Jugendarrest und Jugendstrafe und deren alsbaldige Vollstreckung nicht aus (vgl. aber § 21 Satz 2 JGG., im übrigen s. D a l l i n g e r - L a c k ner Anm. 7 zu §8); auch hier ist §456b auch nicht sinngemäß anwendbar, da die Fürsorge* erziehung keine freiheitsentziehende Maßregel i. S. der Vorschrift ist.

§ 456 c (1) Das Gericht kann bei ErlaB des Urteils auf Antrag oder mit Einwilligung des Verurteilten das Inkrafttreten der Untersagung der Berufsausübung durch Beschluß aufschieben, wenn das sofortige Inkrafttreten des Verbots für den Verurteilten oder seine Angehörigen eine erhebliche, außerhalb seines Zwecks liegende, durch späteres Inkrafttreten vermeidbare Härte bedeuten würde. Hat der Verurteilte einen gesetzlichen Vertreter, so ist dessen Einwilligung erforderlich, g 462 Abs. 4 gilt entsprechend.

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§ 456 C Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

(2) Die Vollstreekungsbehörde kann unter denselben Voraussetzungen die Untersagung der Berufsausübung aussetzen. (3) Der Aulschub und die Aussetzung können an die Leistung einer Sicherheit oder an andere Bedingungen geknüpft werden. Aufschub und Aussetzung dürfen den Zeitraum von sechs Monaten nicht fibersteigen. (4) Die Zeit des Aufschubs und der Aussetzung wird auf die für das Berufsverbot festgesetzte Frist nicht angerechnet. Entstehungsgeschichte: § 456c ist als § 456d durch Axt. 2 Nr. 39 des Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. I 1000) eingefügt worden. Infolge Fortfalls des früheren, den Vollzug der Entmannung betreffenden § 466c erhielt die Vorschrift bei der Neufassung der StPO. durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 die heutige Paragraphenzahl. Hierzu aus der StVollstrO. § 55. Untersagung der Berufsausübung „(1) Die Vollstreckungsbehörde kann auf Antrag des Verurteilten oder mit seiner Einwilligung die Untersagung der Berufsausübung aussetzen, wenn hierdurch für den Verurteilten oder seine Angehörigen eine erhebliche, außerhalb des Zwecks des Verbots liegende Härte vermieden oder einem öffentlichen Interesse an der vorübergehenden weiteren Berufsausübung Rechnung getragen werden kann (vgl. §456c Abs. 2 StPO.). Die Aussetzung kann an die Leistung einer Sicherheit oder an andere Bedingungen geknüpft werden und darf zusammen mit einem etwa bereits gerichtlich angeordneten Aufschub sechs Monate nicht übersteigen. (2) Vor einer Aussetzung nach Abs. 1 soll die Vollstreckungsbehörde die zuständigen Verwaltungsbehörden und berufsständischen Organisationen hören." 1. Die Untersagung der Berufsausübung, die gemäß §421 StGB, ausgesprochen wird, wird nach § 421 Abs.3 Satz 1 mit der Rechtskraft des Urteils wirksam; es bedarf also keiner besonderen Vollstreckungshandlungen und es obliegt der Vollstreckungsbehörde auch nicht die Pflicht, die Beachtung des Berufsverbots zu überwachen. Mit dem Eintritt der Wirksamkeit wird § 145 c StGB, anwendbar, der Zuwiderhandlungen gegen das Berufsverbot mit Strafe bedroht. §456c Abs. 1 gibt aber dem Gericht die Befugnis, von vornherein den Beginn der Wirksamkeit auf die Dauer von höchstens sechs Monaten (beginnend mit der Rechtskraft des Urteils) hinauszuschieben. Nach Eintritt der Wirksamkeit des Berufsverbots, also nach Eintritt der Rechtskraft oder, wenn das Gericht das Wirksamwerden nach Abs. 1 hinausgeschoben hat, nach Ablauf der im Beschluß bestimmten Frist, kann auch die Vollstreckungsbehörde die Wirksamkeit der Untersagung aussetzen. Schließlich kann nach § 421 Abs. 4 das Gericht die Untersagung vor Ablauf der im Urteil festgesetzten Dauer wieder aufheben, wenn der Zweck der Maßregel ihre Fortdauer nicht mehr erforderlich erscheinen läßt; eine solche Aufhebung gilt aber nur als bedingte Aussetzung der Untersagung auf Bewährung und kann widerrufen werden; dann tritt die Untersagung bis zum Ablauf der im Urteil festgesetzten Dauer wieder in Wirksamkeit. 2. a) Die Aufschiebung durch gerichtlichen Beschluß nach Abs. 1 setzt, da die Zeit des Aufschubs nach Abs. 4 nicht auf die Dauer des Berufsverbots angerechnet wird und insofern dem Angeklagten nachteilig ist, einen Antrag des Verurteilten (vgl. dazu Anm. 3 zu § 456) oder, wenn das Gericht von Amts wegen, gegebenenfalls auf Anregung der Staatsanwaltschaft oder eines Nichtverfahrensbeteiligten die Aussetzung in Erwägung zieht, dessen Einwilligung voraus. Hat der Angeklagte einen gesetzlichen Vertreter, so ist dessen Einwilligung erforderlich; der Angeklagte kann also zwar den Antrag stellen; er ist aber rechtlich bedeutungslos, wenn der gesetzliche Vertreter nicht einwilligt. Voraussetzung des Aufschubs ist — entsprechend § 456 — weiter, daß das sofortige Inkrafttreten der Wirksamkeit mit Rechtskraft des Urteils für den Verurteilten oder seine Angehörigen eine erhebliche, außerhalb des Zwecks der Maßregel liegende Härte bedeutet, die durch späteres Inkrafttreten vermeidbar ist. Dabei können Gefahren, die bei weiterer Ausübung des Berufs während des Aufschubs drohen könnten, durch geeignete Auflagen (§ 456c Abs. 3) ausgeschaltet werden. Nach LK. [8] Anm. Vzu §421 können auch Härten, die für Dritte durch das sofortige Inkrafttreten der Untersagung entstehen würden, z. B. für die Arbeitnehmer, die bei einer Berufsuntersagung gegen den Unternehmer durch Stillegung eines Betriebs arbeitslos würden oder für die Allgemeinheit, wenn diese an der Aufrechterhaltung des Betriebes ein Interesse hat, das Gericht zum Aufschub berechtigen. Das widerspricht aber

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 456 C

Anm. 3 , 4

dem Wortlaut des §456c A b s . l , und es besteht auch kein praktisches Bedürfnis, sich über den Gesetzeswortlaut hinwegzusetzen, da die Vollstreckungsbehörde mit ihren weiterreichenden Aussetzungsbefugnissen (s. Anm. 3) auf solche Belange Rücksicht nehmen kann. b) Der Aufschub erfolgt durch Beschluß b e i E r l a ß des U r t e i l s . Daß er — wie der Beschluß über die Bewährungsanordnungen nach § 268 a Abs. 1 — mit dem Urteil verkündet werden müßte, ist in § 466c Abs. 1 nicht vorgeschrieben; es erscheint deshalb zulässig, die Vorschrift dahin zu verstehen, daß das Gericht den Beschluß auch noch nach Beendigung der Hauptverhandlung treffen kann, solange es noch — durch Absetzung der Urteilsgründe — mit dem Urteil befaßt ist (ähnlich S c h ä f e r - W a g n e r - S c h a f h e u t l e , Komm. z. Gewohnheitsverbrecherges. S. 304; a. M. K l e i n k n M Anm. 3; E b S c h m i d t Anm. 5, wonach der Beschluß, wenn auch nicht verkündet, so doch in der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besatzung gefaßt werden muß). Gibt das Gericht einem wirksam gestellten Aufschubantrag des Verurteilten nicht statt, so muß es ihn nach allgemeinen Grundsätzen ablehnend bescheiden (vgl. § 34); die Nichtbescheidung steht einer Ablehnung gleich (ebenso K l e i n k n M Anm. 4). Gegen den den Aufschub aussprechenden oder ablehnenden Beschluß ist sofortige Beschwerde zulässig ( § 4 5 6 c Abs. 1 Satz 2); bei Nichtbescheidung eines Antrags ist, wenn sich das Gericht nicht die Beschlußfassung durch verkündeten Beschluß ausdrücklich vorbehalten hat, für die Beschwerdefrist die Beendigung der Hauptverhandlung maßgebend. — Das Berufungsgericht kann bei Aufrechterhaltung einer erstinstanzlich ausgesprochenen Berufsuntersagung ohne weiteres Aufschub gewähren; ein ablehnender Beschluß des ersten Richters wird dadurch gegenstandslos, auch wenn er nicht mit der Beschwerde angefochten wurde. Da das Gericht nur bei Erlaß des Urteils über den Aufschub entscheiden kann, kann es einen gewährten Aufschub nicht nachträglich verlängern; insoweit ist die Vollstreckungsbehörde nach § 456 c Abs. 2 zuständig. 3. a) Nach Abs. 2 kann die Vollstreckungsbehörde eine wirksam gewordene Untersagung aussetzen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dies „unter denselben Voraussetzungen" — nämlich denen des Abs. 1 — zulässig. Danach setzt die Aussetzung einen Antrag des Verurteilten oder wenigstens seine Einwilligung (bzw. die seines gesetzlichen Vertreters) voraus. Im übrigen kann die Verweisung auf Abs. 1 nur die Bedeutung haben, daß er s i n n g e m ä ß anwendbar ist. Wäre die Vollstreckungsbehörde nur befugt, die Härten abzuwenden, die durch s o f o r t i g e s I n k r a f t t r e t e n entstehen, dann würde sich die Aussetzungsbefugnis nur auf den Zeitpunkt beschränken, in dem das Urteil rechtskräftig wird oder ein gerichtlich angeordneter Aufschub abläuft. Aber schon der Wechsel im Ausdruck („aussetzen" statt „aufschieben") zeigt, daß unter „Aussetzen" ein Mehr zu verstehen und die Vollstreckungsbehörde auch befugt ist, die Wirksamkeit der Untersagung zu einem späteren Zeitpunkt auszusetzen — also die Wirksamkeit der Untersagung zu u n t e r b r e c h e n —, wenn die Nichtgestattung der Berufsausübung während eines bestimmten Zeitraumes eine erhebliche Härte bedeuten würde, die durch vorübergehende Aussetzung abgewendet werden kann, etwa wenn der Arzt, der die Praxis des mit Berufsverbot Belegten für die Dauer der Untersagung übernommen hat, erkrankt und ein anderer Vertreter als der Verurteilte nicht zu finden ist, so daß die Praxis sich aufzulösen droht, wenn das Berufsverbot nicht zeitweise ausgesetzt wird. Von der Zulässigkeit einer solchen Vollzugsunterbrechung geht auch ersichtlich § 55 StVollstrO. aus. Wenn dort weiterhin als Voraussetzung einer Unterbrechung neben der Vermeidung von Härten für den Verurteilten oder seine Angehörigen die Berücksichtigung eines öffentlichen Interesses an der vorübergehenden weiteren Berufsausübung genannt wird, so geht das zwar über den Wortlaut des § 456 c Abs. 2 hinaus, doch ergibt sich die Befugnis der Vollstreckungsbehörde hierzu aus dem allgemeinen Vollstreckungsauftrag (vgl. Anm. 7 zu § 456). Die Vollstreckungsbehörde kann Aussetzung auch gewähren, wenn das Gericht einen Aufschubsantrag abgelehnt hat, sei es, daß neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, sei es, daß der Aufschub aus Gründen des öffentlichen Interesses beantragt war, die das Gericht nicht berücksichtigen kann. b) Gegen eine ablehnende Entscheidung der Vollstreckungsbehörde können — neben der Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. Anm. IV 2 a zu § 451) — Einwendungen nach § 458 Abs. 2 erhoben werden. 4. Aufschub und Aussetzung können nach Abs. 3 an die Leistung einer Sicherheit (vgl. Anm. 6 zu § 456) oder an andere Bedingungen geknüpft werden. In Betracht kommen nur solche

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§ 456 C Anm. 5, 6

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

§457 Bedingungen, die bezwecken und geeignet sind, eine von der Berufsausübung drohende Gefahr abzuwenden, nicht etwa die Auferlegung einer Geldbuße (LG. Frankfurt NJW. 1954 287), denn von einer entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 Nr. 5 StGB, kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil es sich nicht um die, wenn auch nur bedingte Verschonung mit der Maßregel, sondern nur um deren vorübergehende Hinausschiebung (§ 466 c Abs. 4) handelt. Dagegen sind Bedingungen möglich, die bewirken, daß die Untersagung nur teilweise aufgehoben wird, indem dem Verurteilten nur bestimmte der von der Untersagung erfaßten Berufsausübungshandlungen erlaubt werden; die Nichtbeachtung dieser Bedingungen führt zur Anwendung des §145c StGB. 5. Es kann dem Verurteilten nach einem Aufschub Aussetzung und es kann ihm mehrmals Aussetzung gewährt werden. Die Gesamtdauer darf aber nach Abs. 3 Satz 2 den Zeitraum von 6 Monaten nicht übersteigen; eine weitergehende Aussetzung wäre nur im Weg der Gnade denkbar, der aber nur in seltensten Ausnahmefällen in Betracht kommen kann (vgl. Anm. 3). 6. Nach P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. 11 zu § 55 (zustimmend S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 2) soll §456c für alle Fälle der gerichtlichen Untersagung der Berufsausübung gelten, ganz gleich, ob sie nach § 42 1 StGB, ausgesprochen wird oder auf Grund von Vorschriften des Nebenstrafrechts, die dies zulassen, z. B. § 14 des Lebensmittelgesetzes. Dagegen erheben sich mindestens insoweit Bedenken, als es sich um die Anwendbarkeit des § 456 c Abs. 2 (und damit des § 55 StVollstrO.) handelt. § 456 c enthält zwar keine Verweisung auf § 42 1 StGB. Daß der Gesetzgeber aber den §42 1 im Auge hatte, ergibt sich einmal daraus, daß §456c gleichzeitig mit § 42 1 geschaffen wurde, und daß er sich wörtlich an die Ausdrucksweise des § 42 1 anlehnt („Untersagung der Berufsausübung"). Auch sind in den Nebengesetzen die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit durch gerichtliche Entscheidung aus Anlaß einer Straftat nach Voraussetzungen und Umfang abweichend von § 42 1 geregelt, so daß schon deshalb das, was nach § 456 c für die Untersagung nach § 42 1 gilt, nicht ohne weiteres für ein Berufsverbot nach anderen Vorschriften paßt. So beträgt z.B. nach § 42 1 Abs. 1,4 StGB, die Mindestdauer des Berufsverbots 1 Jahr, nach § 14 Abs. 2 Lebensmitteiges, aber nur 3 Monate. Ferner kennt § 42 1 nur die Untersagung der Berufsausübung, während § 14 Lebensmitteiges, auch das minus der Auferlegung von Bedingungen bei weiterer Ausübung der Tätigkeit zuläßt. Es kann daher schon fraglich sein, ob im Fall des § 14 Lebensmitteiges, überhaupt ein Bedürfnis für Milderungen, wie sie §456c vorsieht, besteht. Es läßt sich aber immerhin die Auffassung vertreten, daß § 456c Abs. 1 einen Grundsatz von allgemeiner Bedeutung enthalte, der in geeigneten Fällen auch außerhalb des Bereichs des § 42 1 StGB. Geltung beanspruche. Anders liegt es aber bezgl. des §456c Abs. 2. Durch §14 Abs. 2 Lebensmitteiges., wonach die Verwaltungsbehörde über die Aufhebung des gerichtlich ausgesprochenen Berufsverbots — das hier auf die Führung eines Betriebes beschränkt ist — entscheidet, ist klargestellt, daß weder das Gericht nach § 42 1 Abs. 4 StGB, zur Aufhebung zuständig noch die Strafvollstreckungsbehörde zur Aussetzung befugt ist; „Vollstreckungsbehörde" ist hier vielmehr die Verwaltungsbehörde, deren Aufhebungsrecht das Aussetzungsrecht als das minus in sich schließt.

§457 (1) Die Staatsanwaltschaft ist betagt, zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe einen Vorffihrungs- oder Haftbefehl zn erlassen, wenn der Verurteilte auf die an ihn ergangene Ladung zum Antritt der Strafe sich nicht gestellt hat oder der Flucht verdächtig ist. (2) Auch kann von der Staatsanwaltschaft zu demselben Zweck ein Steekbrief erlassen werden, wenn der Verurteilte flüchtig ist oder sich verborgen hält. (8) Diese Befugnisse stehen im Falle des § 451 Abs. 8 auch dem Amtsrichter zu. Entstehungsgeschichte: I. II. III. Entw.— Änderungsvorschläge: NE I, II § 474. NE III § 458, §§ 42,45 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Keine späteren Änderungen. Literatur: H ä r t u n g , Das Recht der Untersuchungshaft (S. 152ff.).

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 457 Anm 1, 8

Dazu aus dem JGG. v. 4. 8. 1958: § 61. Haftbefehl. „(1) Kommt ein Widerruf der Aussetzung in Betracht, so kann der Richter, um sich der Person des Jugendlichen zu versichern, vorläufige Maßnahmen treffen, notfalls einen Haftbefehl erlassen. (2) Die auf Grund eines Haftbefehls nach Absatz 1 erlittene Haft wird auf die zu vollstreckende Jugendstrafe angerechnet. Die §§ 114—114c und § 115 Satz 1 der Strafprozeßordnung gelten sinngemäß." 1. Über das Verfahren bei der Herbeiführung des Vollzugs von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßregeln (§ 463 a) enthält § 457 nur wenige Vorschriften und läßt innerhalb dieses Rahmens Raum für Anordnungen der Justizverwaltung. Aus Abs. 1 ergibt sich lediglich, daß der auf freiem Fuß befindliche Verurteilte, wenn er nicht fluchtverdächtig ist, durch Ladnng zum Antritt der Strafe aufgefordert werden muß und Zwangsmaßnahmen erst in Betracht kommen, wenn er sich auf die Ladung nicht gestellt hat. In der StVollstrO. ist das Verfahren zur Herbeiführung des Vollzugs folgendermaßen geregelt: Wie in Anm. VII zu §451 ausgeführt, bestimmt der Vollstreckungsplan für jeden Gerichtsbezirk, welche Vollzugsanstalt für den Vollzug einer Strafe oder Maßregel oder von Jugendarrest örtlich und sachlich zuständig ist. Freiheitsstrafen werden nach § 24 StVollstrO. in der Vollzugsanstalt vollzogen, die für den Gerichtsbezirk örtlich zuständig ist, in dem der auf freiem Fuß befindliche Verurteilte bei Einleitung der Vollstreckung wohnt oder sich aufhält. Liegt die danach zuständige Vollzugsanstalt in dem Land der Vollstreckungsbehörde, so l ä d t sie ihn unmittelbar zum Strafantritt, und zwar grundsätzlich unter Setzung einer Frist (in der Regel eine Woche), binnen deren er sich in der Vollzugsanstalt einzufinden hat (§ 27 StVollstrO.). Gleichzeitig weist sie ihn durch ein Aufnahmeersuchen in die zuständige Vollzugsanstalt ein (29 a. a. 0.). Liegt die zuständige Vollzugsanstalt außerhalb des Landes der Vollstreckungsbehörde, so ersucht sie nach § 162 GVG., § 9 StVollstrO. die für den Aufenthaltsort zuständige landgerichtliche Staatsanwaltschaft um die Vollstreckung der Strafe, die nunmehr die vorbezeichneten Aufgaben wahrzunehmen hat. Wird der Verurteilte z. Z. der Einleitung der Vollstreckung behördlich verwahrt, so richtet sich die Zuständigkeit der Vollzugsanstalt nach dem Verwahrungsort, wenn nicht der Wohnort maßgebend ist, weil durch einen Vollzug in der Nähe der Heimat die Sorge für die Zeit nach der Entlassung und die Wiedereingliederung des Verurteilten wesentlich erleichtert werden (§ 24 Abs. 2 StVollstrO.). Befindet sich in dem letzteren Fall die danach zuständige Vollzugsanstalt in dem Land der Vollstreckungsbehörde, so veranlaßt diese die U b e r f ü h r u n g des Verurteilten, und zwar durch Vollstreckungshilfeersuchen an die Staatsanwaltschaft des Verwahrungsorts, wenn dieser außerhalb des Landes der Vollstreckungsbehörde liegt (§163 GVG.); gleichzeitig weist sie den Verurteilten in die Vollzugsanstalt durch Aufnahmeersuchen ein (§29 StVollstrO.); liegt die zuständige Vollzugsanstalt in einem anderen Land, so ersucht sie die örtlich zuständige Staatsanwaltschaft um Vollstreckung, die dann die erforderliche Überführung veranlaßt.—Für die Vollstreckung von freiheitsentziehenden Maßregeln gelten die gleichen Vorschriften (§ 53 StVollstrO.); für die örtliche Zuständigkeit der Vollzugsanstalt ist aber, soweit es sich um die Unterbringung in einem Arbeitshaus handelt, in der Regel der Sitz des Gerichts maßgebend, das auf die Unterbringung erkannt hat (§ 53 Abs. 2 a). Mittellosen Verurteilten, die nicht in der Lage sind, die Kosten einer Reise zu der entfernten Vollzugsanstalt zu bestreiten, können die Fahrtkosten aus der Staatskasse bewilligt werden (vgl. RdErl. d. Hess. JustMin. v. 2.12.1958, JMB1. 1959 1). 2. Hat sich der Verurteilte auf Ladung nicht gestellt, so kann die Vollstreckungsbehörde einen V o r f ü h r u n g s - oder H a f t b e f e h l erlassen. Diese Vorschrift widerspricht selbstverständlich nicht dem Art. 104 Abs. 2 GG., denn es handelt sich hier lediglich um die Durchführung einer bereits gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung (BGHSt. 13 97,100). a) Der Vollstreckungshaftbefehl der Vollstreckungsbehörde hat mit dem richterlichen Haftbefehl (§ 114) nichts zu tun; aus der Natur der Sache ergibt sich aber, daß gewisse Vorschriften (Schriftlichkeit, genaue Bezeichnung des Verurteilten, Angabe des Grundes der Verhaftung, Bekanntmachung an den Verhafteten, § 114) auch für ihn gelten müssen. Nach § 457 Abs. 1 kann der Haftbefehl erlassen werden, wenn der Verurteilte sich auf die „an ihn ergangene"

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§457

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 3—6 Ladung nicht gestellt hat. Danach genügt zum Erlaß des Haftbefehls, daß dem Verurteilten eine Ladung zugegangen ist. Über die Form der Ladung und die Art ihrer Bekanntgabe enthält, die StPO. keine Vorschriften, insbesondere ist förmliche Zustellung der Ladung nicht vorgeschrieben; es genügt zum Erlaß des Haftbefehls, wenn die Vollstreckungsbehörde Kenntnis hat, daß der Zugang der Ladung erfolgt ist (ebenso K l e i n k n M Anm. l b , aa; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2a zu § 33 StVollstrO.). Hier greifen jedoch ergänzend und z. T. einschränkend die Justizverwaltungsanweisungen ein. Nach § 27 Abs. 3 StVollstrO. kann die Strafantrittsladung erfolgen a) durch einfachen Brief, b) durch förmliche Zustellung, c) durch mündliche Eröffnung gegenüber dem an Amtsstelle anwesenden Verurteilten, wenn er zum s o f o r t i g e n Strafantritt geladen wird. § 33 StVollstrO. (abgedr. unten Anm. 10) weist die Vollstreckungsbehörden an, einen Haftbefehl nur zu erlassen, wenn der Verurteilte sich t r o t z f ö r m l i c h e r Z u s t e l l u n g der Ladung nicht binnen der gesetzten Frist, bei Aufforderung zum sofortigen Antritt nicht spätestens am Tag nach der Zustellung gestellt hat; bei Ersatzzustellung durch Niederlegung bei der Postanstalt usw. — § 182 ZPO. — wird im allgemeinen zunächst durch Rückfrage bei der Postanstalt festzustellen sein, ob die Ladung abgeholt worden ist ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 2b zu § 33). Bei Nichtgestellung auf formlose Ladung (Brief) muß also grundsätzlich nochmals mit förmlicher Zustellung geladen werden. Der Erlaß eines Haftbefehls entfällt, wenn der Verurteilte die Nichtgestellung ausreichend entschuldigt hat; es muß dann erneut geladen werden. Dem Fall des Ausbleibens auf förmlich zugestellte Ladung stellt § 33 Abs. 2 StVollstrO. den Fall gleich, daß der mündlich zum sofortigen Strafantritt Geladene nicht dazu bereit ist. Das begegnet keinen Bedenken (ebenso ( D a l i i n g e r DJ. 1942145; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I 2; K l e i n k n M Anm. l b , bb,); es kann der Vollstreckungsbehörde nicht gut zugemutet werden, zu warten, ob der Verurteilte sich nicht vielleicht anders besinnt und die Strafe doch antritt; wie lange sollte sie auch warten? b) Statt eines Vollstreckungshaftbefehls kann — wie beim richterlichen Haftbefehl, § 134 — ein Vorführimgsbefehl erlassen werden. Das kommt in Betracht, wenn der Verurteilte an dem Ort wohnt, an dem sich die Vollzugsanstalt befindet und zu erwarten ist, daß der Verurteilte von dem Vorführungsbeamten auch in der Wohnung angetroffen wird. c) Nicht möglich wäre es, den auf freiem Fuß befindlichen Verurteilten auf Grund eines während des Strafverfahrens erlassenen, aber nicht vollzogenen richterlichen Haftbefehls zwecks Strafvollstreckung zu ergreifen, da dieser Haftbefehl mit dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens seine Bedeutung verloren hat. 3. Außer bei Nichtgestellung kann ein Vorführungs- oder Haftbefehl bei Fluchtverdacht erlassen werden. Fluchtverdacht ist — von dem Fall, daß der Verurteilte flüchtig ist oder sich verborgen hält, abgesehen — wie im Fall des § 112 auch gegeben, wenn die Befürchtung begründet ist, daß der Verurteilte sich auf irgendeine Art (außer Selbstmord) der Vollstreckung entziehen werde; das spricht in Erläuterung des §467 Abs. 1 der §33 Abs. 2 StVollstrO. mit Recht aus und die dagegen bei P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 1 geäußerten Bedenken (zweifelnd auch E b S c h m i d t Anm. 4) sind angesichts des in § 112 Abs. 2 verwendeten Begriffs des Fluchtverdachts, wo fraglos „Flucht" im Sinn von Entziehung zu verstehen ist, unbegründet. 4. Im Interesse der Beschleunigung der Vollstreckung sieht § 33 Abs. 3 schon bei der Ladung den Erlaß eines bedingten Haft- oder Vorfülirangsbetehls vor, d. h. eines Befehls für den Fall, daß der Verurteilte sich auf die Ladung hin nicht fristgemäß (bei Setzung einer Frist) oder nicht rechtzeitig (bei Ladung zum sofortigen Strafantritt) stellt. Dieser Haft- oder Vorführungsbefehl wird gleichzeitig mit der Ladung herausgegeben (s. unten Anm. 6); er darf aber erst vollzogen werden, wenn die Vollstreckungsbehörde — nicht die mit dem Vollzug des Haft- oder Vorführungsbefehls betraute Polizeibehörde — festgestellt hat, daß die in § 33 Abs. 3 unter a) oder b) bezeichneten Voraussetzungen vorliegen und sie den Befehl dadurch vollziehbar gemacht hat, daß sie die Polizeibehörde — gegebenenfalls fernmündlich — benachrichtigt, der in ihren Händen befindliche Befehl könne nunmehr vollstreckt werden. 5. Um die Vollziehung des Vorführungs- oder Haftbefehls können nach §33 Abs. 5 StVollstrO. die gemäß Art. 35 GG. amtshilfepflichtigen Polizeidienststellen ersucht werden. Die Vollstreckungsbehörde kann unmittelbar aber nur die Polizeidienststellen des eigenen Landes ersuchen; hält sich der Verurteilte außerhalb des Landes der Vollstreckungsbehörde auf, so muß sie nach § 33 Abs. 5 i. Verb, mit § 9 StVollstrO., § 163 GVG. die landgerichtliche Staatsanwalt-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§457

Anm. 6—10 schalt des Aufenthalts um Vollstreckungshilfe ersuchen, die ihrerseits die Polizeibehörden ihres Landes beauftragt (vgl. Anm. V I I zu § 451). Praktisch ist dieser Fall nur, wenn es sich darum handelt, den Verurteilten in eine Vollzugsanstalt des eignen Landes zu verbringen, denn andernfalls obliegt die Vollstreckung der Strafe der ersuchten Vollstreckungsbehörde des anderen Landes, die dann selbst den Vorführungs- oder Haftbefehl erläßt. Auch innerhalb des eignen Landes kann die Vollstreckungsbehörde, statt unmittelbarer Inanspruchnahme der Polizeibehörde, den Weg des § 163 GVG. beschreiten; sie wird dies freilich nur tun, wenn aus besonderen Gründen dazu Veranlassung besteht. Die Vollstreckungsbehörde kann sich auch der ihr unterstellten Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (§ 162 GVG.) bedienen (RGSt. 21 426); das Recht hat auch der Amtsrichter (und der beim Amtsgericht tätige Rechtspfleger) als Vollstreckungsbehörde, denn er nimmt Aufgaben wahr, die an sich der Staatsanwaltschaft obliegen (ebenso K l e i n k n M Vorbem. 4b vor §449; P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] Anm. VI 2 zu §33). — Bei dem Vollzug des Haftbefehls haben die Polizeibehörden dem Verurteilten gegenüber die gleichen Rechte, wie bei der Ergreifung eines Verdächtigen (OLG. München A l s b e r g Entsch. 8 232); eine Durchsuchung der Wohnung (vgl. §§ 102, 103) zur Ergreifung des Verurteilten ist daher zulässig (BayObLGSt. 8 239), auch kann beim Entweichen eines Festgenommenen die Polizei einen Steckbrief erlassen (vgl. § 131 Abs. 2 Satz 2). Die Strafzeit rechnet, wenn der Verurteilte auf Grund eines Vorführungs- oder Haftbefehls festgenommen ist, nach § 38 b StVollstrO. (vgl. Anm. X zu § 451) vom Zeitpunkt der Ergreifung, vorausgesetzt, daß er in Durchführung des Befehls — gleichviel wieviel Zeit bis dahin vergeht — auch eingeliefert wird; entweicht er in der Zwischenzeit, so wird die Zeit der Festhaltung nicht angerechnet. 6. Befindet sich der Verurteilte bei Eintritt der Rechtskraft des Urteils in Untersuchungshaft, so verwandelt sich ipso iure die Untersuchungshaft in Strafhaft (vgl. Anm. 1 a zu § 450). Hier entfällt also die Ladung zum Strafantritt, und es kommt nur die Einweisung in die zuständige Vollzugsanstalt in Betracht (§ 29 StVollstrO.). 7. Ob die Voraussetzungen für den Erlaß eines Vorführungs- oder Haftbefehls vorliegen, entscheidet die Vollstreckungsbehörde. Eine Anrufung des Gerichts dagegen ist in § 458 nicht vorgesehen (KG. GA. 4 3 1 3 7 ; OLGe. Rostock A l s b e r g Entsch. 2 1 4 5 ; Kassel DRZ. 1931 Nr. 794); dagegen ist — außer der Beschwerde nach § 2 1 StVollstrO. — Antrag auf gerichtliche Nachprüfung nach §§ 23ff. EGGVG. zulässig. 8. Auch der Vollstreckungssteckbrief nach Abs. 2 hat mit dem Steckbrief nach § 131 begrifflich nichts gemein; er setzt einen Vollstreckungshaftbefehl nicht voraus, sondern stellt selbst einen zur Veröffentlichung in den Fahndungsblättern (Deutsches Fahndungsbuch und Bundeskriminalblatt, beide vom Bundeskriminalamt herausgegeben, sowie die von den Ländern herausgegebenen Landeskriminalblätter) bestimmten Haftbefehl dar. Über seinen Inhalt enthält das Gesetz keine Vorschriften; die Einzelheiten sind deshalb im Justizverwaltungsweg geregelt (s. § 34 StVollstrO.). Ein Steckbrief kommt nur in Betracht, wenn der Verurteilte flüchtig ist oder sich verborgen hält; die Ausschreibung in den Fahndungsblättern wird nur vorgenommen, wenn die zu vollstreckende Freiheits- oder Ersatzfreiheitsstrafe mindestens 2 Wochen beträgt ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I zu §34). Den Steckbrief kann nur die Vollstreckungsbehörde des § 451, nicht eine um Vollstreckung ersuchte Staatsanwaltschaft (§ 162 GVG.) erlassen; sie ist regelmäßig nicht mehr zuständig, weil nicht feststeht, ob der Verurteilte sich noch in ihrem Bezirk aufhält (ebenso K l e i n k n M Anm. 5c, cc). Mit dem Erlaß des Steckbriefs kann eine Steckbriefnachricht im Strafregister niedergelegt werden (§ 39 der StrafregisterVO.). Ist der Aufenthalt des Verurteilten lediglich unbekannt, ohne daß Anhaltspunkte dafür gegeben sind, er sei flüchtig oder halte sich verborgen, so kann ein S u c h v e r m e r k im Strafregister niedergelegt (§ 42 StrafregVO.) und die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung in den Fahndungsblättern veranlaßt werden. 9. Wegen der Strafzeitberechnung bei Wiederergreifung eines aus dem Strafvollzug entwichenen Gefangenen s. Anm. 2 zu § 450. 10. § 33 StVollstrO. bestimmt: „(1) Die Vollstreckungsbehörde erläßt einen Vorführungs- oder Haftbefehl (vgl. § 457 Abs. 1 StPO.), wenn der Verurteilte sich trotz förmlicher Zustellung der Ladung (§ 27 Abs. 3 Satz 2) ohne ausreichende Entschuldigung nicht

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§458

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1 a) binnen einer ihm gesetzten Frist (§ 27 Abs. 2 Satz 1) oder b) im Falle einer Ladung zum sofortigen Strafantritt (§ 27 Abs. 2 Satz 2) spätestens am Tage nach deren Zustellung zum Straf antritt gestellt hat. (2) Dasselbe gilt, wenn der Verdacht begründet ist, der Verurteilte werde sich der Vollstreckung zu entziehen suchen, oder wenn er sich nach mündlicher Eröffnung der Ladung (§ 27 Abs. 3 Satz 3) nicht zum sofortigen Strafantritt bereit zeigt. (3) Zur Beschleunigung der Strafvollstreckung kann ein Vorführungs- oder Haftbefehl bereits bei der Ladung für den Fall ergehen, daß der Verurteilte sich nicht fristgemäß oder nicht rechtzeitig stellt. Er darf erst vollzogen werden, wenn a) der Zugang der Ladung nachgewiesen ist und die Vollstreckungsbehörde durch Anfrage bei der Vollzugsanstalt festgestellt hat, daß der Verurteilte sich nicht bis zu dem in der Ladung bezeichneten Zeitpunkt gestellt hat, oder b) die Ladung nicht ausführbar und der Verdacht begründet ist, der Verurteilte werde sich der Vollstreckung zu entziehen suchen. (4) Der Vorführungs- oder Haftbefehl muß enthalten: a) die genaue Bezeichnung des Verurteilten; b) die Angabe der zu vollstreckenden Entscheidung; c) Art und Dauer der zu vollstreckenden Strafe; d) den Grund der Verhaftung oder Vorführung; e) das Ersuchen um Vorführung oder Verhaftung; f) die Angabe der Vollzugsanstalt, in die der Verurteilte eingeliefert werden soll; g) bei Ersatzfreiheitsstrafen die Angabe des Geldbetrages, bei dessen nachgewiesener Zahlung die Vorführung oder Verhaftung unterbleibt. (5) Um die Vollziehung von Vorführungs- und Haftbefehlen können die Polizeidienststellen des Landes ersucht werden, bei Soldaten auch die Feldjägereinheiten. Soll die Polizeidienststelle eines anderen Landes ersucht werden, so ist nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 zu verfahren. (6) Der Vorführungs- oder Haftbefehl ist dem Verurteilten, wenn möglich bei der Ergreifung, bekanntzugeben."

§458 (1) Wenn über die Auslegung eines Strafurteils oder über die Berechnung der erkannten Strafe Zweifel entstehen, oder wenn Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung erhoben werden, so ist die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. (2) Das Gericht entscheidet ferner, wenn in den Fällen der §§ 455,456 und 456 c Abs. 2 Einwendungen gegen die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde erhoben werden, oder wenn die Vollstreckungsbehörde anordnet, daß an einem Ausgelieferten oder Ausgewiesenen die Vollstreckung einer Strafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung nachgeholt werden soll, und Einwendungen gegen diese Anordnung erhoben werden. (3) Der Fortgang der Vollstreckung wird hierdurch nicht gehemmt; das Gericht kann jedoch einen Aufschub oder eine Unterbrechung der Vollstreckung anordnen. In den Fällen des § 456 c Abs. 2 kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 369. II. Entw. § 381. III. Entw. § 412. Änderungsvorschläge: NE I, II § 465. NE III § 448 Abs. 2, § 7 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Spätere Änderungen: Der ursprüngliche Abs. 2 („Dasselbe gilt, wenn nach Maßgabe des § 465 Einwendungen gegen die Ablehnung eines Antrags auf Aufschub der Strafvollstrekkung erhoben werden") erhielt durch Art. 2 Nr. 40 des Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. 11000) die heutige Fassung; gleichzeitig wurde dem Abs. 3 der Satz 2 hinzugefügt. 1. § 458 sieht eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts (§ 462) vor: a) bei Zweifeln über die Auslegung des Straf Urteils; b) bei Zweifeln über die Berechnung der erkannten Strafe; c) bei Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung; d) bei Einwendungen gegen die ablehnende Entscheidung der Vollstreckungsbehörde, wenn es sich um S t r a f a u f s c h u b (§§ 455, 456) oder die Aussetzung der Untersagung der Berufsausübung (§ 456c Abs. 2) handelt; e) bei Einwendungen gegen die Anordnung der Vollstreckungsbehörde, daß im Fall des § 456 a Abs. 2 die Vollstreckung nachgeholt wird. In allen diesen Fällen kann der Betroffene zunächst

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 458 Anm. 2, 3

formlose Dienstaufsichtsbeschwerde einlegen und die Entscheidung des Vollstreckungsgerichtes erst herbeiführen, wenn er im Verwaltungsweg keine Abhilfe erreicht hat. Er kann aber auch auf diese Möglichkeit verzichten und alsbald die gerichtliche Entscheidung herbeiführen. Nicht möglich ist dagegen eine Anfechtung der Entscheidung der Vollstreckungsbehörde nach §§ 23ff. EG. GVG., denn dieser Weg ist nach § 23 Abs. 3 EGGVG. verschlossen, wenn eine gerichtliche Entscheidung nach § 4B8 herbeigeführt werden kann. Unanwendbar ist § 458, wenn die Vollstreckungsbehörde es ablehnt, S t r a f u n t e r b r e c h u n g in den Fällen der §§ 455, 456 mit Rücksicht auf persönliche Belange des Verurteilten zu gewähren (vgl. Anm. 1 zu § 455), wenn sie im Fall des § 456 a Abs. 1 es ablehnt, von der Vollstreckung abzusehen, wenn sie eine Anordnung nach § 456 b Satz 2 trifft oder ablehnt, und wenn sie von den in § 457 bezeichneten Maßnahmen Gebrauch macht. In allen diesen Fällen handelt es sich nicht um Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung i. S. des § 458 Abs. 1. Zulässig ist dagegen, soweit es sich um Vollstreckungsmaßnahmen handelt, die förmliche Beschwerde nach § 2 1 StVollstrO. (vgl. Vorbem. 3 c vor §449) und, soweit es sich um Gnadenmaßnahmen handelt, die Anrufung der höheren Gnadenbehörde nach Maßgabe der landesrechtlichen Gnadenordnungen. Zulässig ist ferner bei Vollstreckungsmaßnahmen die Anfechtung nach §§ 23ff. EGGVG. (vgl. Anm. 3 zu § 456 c); dabei ist das Beschwerdeverfahren das Vorschaltverfahren, das nach § 24 Abs. 2 EGGVG. der Anrufung des Oberlandesgerichts vorausgehen muß (vgl. Vorbem. 3 c vor § 449). Soweit es sich um Gnadenmaßnahmen handelt, ist deren Versagung einer gerichtlichen Nachprüfung nach §§ 23ff. EGGVG. entzogen (vgl. Einleitung S. 61). In manchen Fällen kann zweifelhaft sein, ob die Zulässigkeit der Vollstreckung i. S. des § 458 Abs. 1 oder eine Anfechtbarkeit nach §§ 23ff EGGVG. in Frage steht, und ob eine der gerichtlichen Nachprüfung entzogene echte Gnadenmaßnahme vorliegt (vgl. Anm. l c zu § 4 5 5 ; l b zu § 456). 2. Bei Zweifeln über die Auslegung eines Strafurteils oder über die Berechnung der erkannten Strafe hat die Vollstreckungsbehörde von Amts wegen die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. Die Zweifel können sich auf jeden Teil des Strafausspruchs, also nicht nur auf die Hauptstrafe, sondern auch auf Nebenstrafen und Nebenfolgen beziehen; auf dem Weg des § 458 ist z. B. ein Zweifel zu klären, ob die Dauer des Verlusts der Wählbarkeit (§ 85 StGB.) mit der Rechtskraft oder erst mit dem Ende der Strafverbüßung beginnt (BGHSt. 8 66). Zweifel über die Auslegung eines Urteils können sich insbesondere bei einem Widerspruch zwischen Urteilsformel und Urteilsgründen ergeben. Zweifel über die Auslegung bestehen auch, wenn bei Verlust der Akten über den Inhalt des Urteils Zweifel bestehen (vgl. Anm. X I zu § 451). Bei Zweifeln über die Strafzeitberechnung darf sich das Gericht nicht damit begnügen, die Grundsätze darzulegen, nach denen die Strafzeitberechnung zu erfolgen hat, die Berechnung auf dieser Grundlage aber der Vollstreckungsbehörde zu überlassen, sondern es muß selbst die Strafzeitberechnung aufstellen (OLG. Stettin GA. 41 70). Zweifel über die Berechnung der Strafe bestehen auch, wenn das Gericht bei Anrechnung von Untersuchungshaft auf Jugendstrafe von unbestimmter Dauer es entgegen § 52 Abs. 3 JGG. (vgl. Anm. 3 zu § 450) unterlassen hat, über die Auswirkung der Anrechnung auf das Mindest- und Höchstmaß der Strafe zu bestimmen (BayObLG. J R . 1955 115 = N J W . 1955 601); die Bestimmung ist dann nachzuholen. 3. Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung sind gegenüber der Vollstreckungsbehörde zu erheben; diese hat dann die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. Die Vollstreckungsbehörde selbst kann keine Einwendungen erheben, d. h. sie kann ihre eignen Zweifel über die Zulässigkeit der Vollstreckung, soweit sie sich nicht auf die Auslegung des Urteils und die Strafzeitberechnung beziehen (Anm. 1), nicht von vornherein dem Gericht zur Entscheidung unterbreiten. Sie muß vielmehr selbst eine Entscheidung treffen, und zur gerichtlichen Entscheidung kommt es nur, wenn von Beteiligten Einwendungen gegen die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde erhoben werden und die Vollstreckungsbehörde — von neuem entscheidend — ihnen nicht abhilft (KG. DJZ. 1933 1043; OLGe. Hamburg J R . 1955 69; Hamm N J W . 1956 1936; P o h l m a n n Rpfleger 1962,146; a. M. E b S c h m i d t Anm. 7); für die Frage, ob die Strafe durch ein Straffreiheitsgesetz erlassen ist, gilt insoweit nichts anderes (a. M. LG. Berlin J R . 1935 394), soweit nicht das Straffreiheitsgesetz selbst eine abweichende Bestimmung trifft. LG. Bremen MDR. 1956 184 meint, die Vollstreckungsbehörde könne zwar nicht wegen eigner Zweifel Einwendungen erheben, wohl aber könne die Staatsanwaltschaft in entsprechender Anwendung des § 296 Abs. 2 an Stelle des Verurteilten Einwendungen zu dessen Gunsten er21

L ö w e - B o s e n b e r g , StPO. 21. Aull. I I

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§ 458 Anm. 4, 5

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

heben; damit wäre aber der vorgenannte Grundsatz praktisch wieder aufgehoben, denn ein solches Recht der Staatsanwaltschaft könnte ja nicht gut, wie es dem LG. Bremen vorschwebt, auf den Fall beschränkt werden, daß der Amtsrichter Vollstreckungsbehörde ist. 4. Einwendungen, die die Vollstreckungsbehörde verpflichten, die Entscheidungen des Gerichts herbeizuführen, können erheben: a) der Verurteilte selbst und von ihm bevollmächtigte Personen (Verteidiger, Angehörige usw.); b) andere Personen, wenn sie berechtigt sind, selbständig Rechtsmittel einzulegen (§ 298 StPO., §67 Abs. 3 JGG.); c) Personen, die nach ihrem Verhältnis zu dem Verurteilten als stillschweigend ermächtigt anzusehen sind, in Einzelfällen dessen Interessen wahrzunehmen, wenn dieser selbst außerstande ist (z. B. nahe Angehörige des auf Reisen abwesenden Verurteilten machen geltend, die diesem auferlegte Geldstrafe sei bezahlt, die bevorstehende Versteigerung der im Zuge der Betreibung gepfändeten Gegenstände sei unberechtigt); d) Dritte, die unmittelbar durch die Vollstreckung rechtlich beeinträchtigt werden, so unzweifelhaft der Erbe, wenn die Geldstrafe zu Lebzeiten des verurteilten Erblassers rechtskräftig geworden ist, falls er nicht schon unter a) fällt, aber auch der Eigentümer einer Sache, der bestreitet, daß sie mit der im Urteil eingezogenen identisch sei (ebenso K l e i n k n M Anm. 2b; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t [23] Anm. 2; E b S c h m i d t Anm. 6; vgl. auch Bozi GA. 89418; P r e u ß ZStW. 40 613; a. M. die 19. Aufl. Anm. 2b; J a s t r o w in GA. 33 37; KG. GA. 43 139). — Wegen der unbeteiligt gebliebenen Einziehungsinteressenten vgl. Vorbem. 7 vor § 430 und Anm. 3 zu § 432. e) Hat die ersuchte Vollstreckungsbehörde gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung Bedenken, so kann sie das Ersuchen ablehnen (§§ 158,159 GVG. sind unanwendbar); die ersuchende Behörde muß sich dann, wenn sie die Bedenken nicht teilt, an die der ersuchten Behörde vorgesetzte Dienstaufsichtsbehörde wenden (a. M. BayObLGSt. 13 107). 6. Beispiele für Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung: der Verurteilte macht Verjährung der Strafvollstreckung geltend, er bezeichnet die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe als unzulässig, weil die zugrundeliegende Geldstrafe bezahlt sei, er bestreitet seine Identität mit dem Verurteilten (vgl. v. B a l i g a n d GerS. 72 211), er macht geltend, die Strafe sei durch Straffreiheitsgesetz erlassen (vgl. BGH. St. 7 98); er wendet sich gegen einen rechtskräftigen, die Strafaussetzung zur Bewährung widerrufenden Beschluß unter Geltendmachung von Tatsachen, die die Wiederaufnahme gegen ein rechtskräftiges Urteil zulassen würden (OLG. Oldenburg NJW. 1962 1169). Ausnahmsweise kann auch die Art des S t r a f v o l l zuges gemäß § 458 bemängelt werden, nämlich wenn der Verurteilte die Zulässigkeit der gegen ihn angewendeten Vollzugsart im a l l g e m e i n e n bestreitet (vgl. Vorbem. 8b vor § 449). Unzulässig sind dagegen grundsätzlich Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Entscheidung (RGSt. 73 333), z. B. daß das Gericht bei seiner Entscheidung die Anwendbarkeit einer Amnestie übersehen habe (KG. DStR. 1937 165; OLGe. München SJZ. 1950 623; Bremen NJW. 1951123), daß ein zur Tatzeit Erwachsener in der irrtümlichen Annahme, er sei Jugendlicher gewesen, zu Jugendarrest verurteilt wurde (vgl. LG. Kiel SchlHA. 1950 304) oder daß umgekehrt infolge Irrtums des Gerichts über das Alter ein Jugendlicher mit einer nur nach Erwachsenenrecht zulässigen Strafe belegt wurde (vgl. Einleitung S. 148f.; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 20 zu § 1, Anm. 21 zu § 33 JGG., ferner Anm. 8 zu § 407), daß der Grundsatz der Spezialität der Auslieferung verletzt sei (OLG. Hamm NJW. 1956 1936), oder daß bei der Bildung der Gesamtstrafe versehentlich von der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft in den einbezogenen rechtskräftigen Urteilen abgewichen wurde (OLG. Hamm GA. 1961165). Daß ein Gesetz, auf dem eine Verurteilung beruht, vom BVerfG. für nichtig erklärt worden ist, begründet keine Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung, denn §§ 79 Abs. 1, 96 Abs. 3 BVerfGG. gewähren für diesen Fall die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl. dazu Einleitung S. 155), lassen aber im übrigen — anders als § 79 Abs. 2 BVerfGG., der nur für andere als Strafurteile gilt — bis zu einer die Vollstreckung ausschließenden Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren die Zulässigkeit der Vollstreckung unberührt (vgl. u. a. BVerfG. NJW. 1963 766; OLG. Bremen NJW. 1962 2169; Zeis NJW. 1963 650; a. M. OLG. Schleswig SchlHA. 1963 60; Uibel NJW. 1963 868). In den seltenen Ausnahmefällen, in denen wegen gröb-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§458 Anm. 6—11

ster Verstöße gegen fundamentale Vorschriften die Aufrechterhaltung des Urteils schlechthin unerträglich wäre, ohne daß Abhilfemöglichkeiten anderer Art bestehen (vgl. Einleitung S. 144ff., insbes. S. 169), würde allerdings dessen Unbeachtlichkeit gemäß § 458 ausgesprochen werden können. Streitig ist, ob die in der Praxis nicht seltenen Fälle der Doppelbestrafung (meist durch Strafbefehl) unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit der späteren Entscheidung zu würdigen sind; das ist zu verneinen, da zur Abhilfe der Weg der Verfassungsbeschwerde und der Wiederaufnahme des Verfahrens zur Verfügung stehen (vgl. Einleitung S. 75, 93,146). G r e n z f ä l l e sind: der Erlaß eines formell rechtskräftig gewordenen Urteils zu einem Zeitpunkt, in dem ein Amnestiegesetz bereits ergangen und in Kraft war, das Gericht bei seiner Entscheidung ohne sein Verschulden davon aber noch keine Kenntnis hatte (vgl. RG.JW. 1936 2713; OLG. Darmstadt DStR. 1987 64; K. S c h ä f e r JW. 1936 2991 u. DStR. 1937 66; B r a n d s t e t t e r Komm. z. Straffreiheitsges. 1964 S. 185), ferner der Fall, daß das Gericht (unzulässigerweise) die Prüfung der Anwendbarkeit eines Straffreiheitsges. dem Straf vollstreckungs verfahren vorbehielt (vgl. BayObLG. NJW. 1952154). Wegen der gerichtlichen Nachprüfbarkeit von V o l l z u g s m a ß n a h m e n vgl. Anm. 3d vor § 449. 6. Die Anruiting des Gerichte wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß die angefochtene Vollstreckungsmaßregel nicht von einer J u s t i z b e h ö r d e , sondern von einer V e r w a l t u n g s b e h ö r d e auszuführen ist. Wird aber der Verwaltungsbehörde durch gesetzliche Vorschrift selbständige Entscheidungsbefugnis eingeräumt, so ist § 458 unanwendbar, wenn solche Entscheidungen angegriffen werden. Ist z. B. auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt (§ 38 StGB.) und werden gegen die Entscheidung der höheren Landespolizeibehörde über Beginn, Art und Dauer der Polizeiaufsicht Einwendungen erhoben (vgl. z. B. den von O l b r i c h t NJW. 1962 1608 mitgeteilten Fall), so entscheidet darüber nicht der Strafrichter nach § 458, sondern gegebenenfalls das Verwaltungsgericht nach dem für die Anfechtung von Verwaltungsakten geltenden Vorschriften (vgl. LK. [8] Anm. 5 zu §38; teilweise a. M. O p p e n h o f - D e l i u s 19 und frühere Auflagen). Das gleiche gilt, wenn gemäß § 14 des Lebensmitteiges, dem Täter durch Urteil die Führung eines Betriebs untersagt ist und gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde über die Aufhebung der Anordnung (vgl. § 14 Abs. 2 a. a. 0 . und dazu Anm. 6 zu §456c) Einwendungen erhoben werden. Dagegen ist §468 Abs. 1 anwendbar, wenn in Frage steht, ob das Strafurteil, das auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt oder das Verbot der Führung eines Betriebs ausgesprochen hat, noch vollziehbar ist, oder wenn Zweifel über die Auslegung des Strafurteils bestehen. 7. Gegen die Entscheidung des Gerichts steht sowohl dem Verurteilten wie auch der Staatsanwaltschaft (vgl. Anm. 5 zu § 462) die sofortige Beschwerde zu (§ 462 Abs. 1, 4). Weitere Beschwerde, z. B. wegen Berechnung des Beginns der Strafzeit ist gemäß § 310 unzulässig (OLG. Breslau DRZ. 1932 Nr. 153). Über die Voraussetzungen, unter denen gegen die Entscheidung nach § 468 Verfassungsbeschwerde (§ 90 BVerfGG) erhoben werden kann, vgl. BVerfG. NJW. 1963, 756. 8. Auch nach rechtskräftiger Verwerfung der Einwendungen des Verurteilten auf Grund tatsächlicher Erwägungen kann er erneut Einwendungen erheben, wenn sie auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden (ebenso OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 227). Das gilt wohl auch, wenn über die Anwendbarkeit eines Straffreiheitsgesetzes verneinend entschieden ist (ü.M. OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1951191 und B r a n d s t e t t e r , Straffreiheitsgesetz 1954 S.187; vgl. auch Anm. 4 zu § 454). Die Entschließung über die erneuten Einwendungen steht zunächst wiederum der Vollstreckungsbehörde zu. 9. Nach B e e n d i g u n g der Vollstreckung können Einwendungen im Sinne des § 458 nicht mehr erhoben werden (BayObLG. BayZ. 15 328; OLG Dresden H R R 1939 Nr. 605). 10. Zu der Frage, ob der Amtsrichter als Vollstreckungsgericht ausgeschlossen ist, wenn gegen seine Entscheidungen als Vollstreckungsbehörde (§ 451 Abs. 3) Einwendungen erhoben werden, vgl. Anm. IV 2 b zu § 451. 11. Über Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung ostzonaler Entscheidungen im Wege der Vollstreckungshilfe wird nach den Vorschriften das Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. 6.1953 (BGBl. 1161) entschieden. 21*

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§ 459 Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

§459 Kann eine Geldstrafe nicht beigetrieben werden und ist die Festsetzung der für diesen Fall eintretenden Freiheitsstrafe unterlassen worden, so ist die Geldstrafe nachträglich von dem Gericht in diese Freiheitsstrafe umzuwandeln. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 370. II. Entw. § 382. III. Entw. § 413. Änderungsvorschläge: NE I, II § 480. NE III § 464. § 256 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat § 459 nur (unwesentlich) stilistisch geändert. 1. Nach § 29 StGB, „tritt an die Stelle" einer uneinbringlichen Geldstrafe Ersatzfreiheitsstrafe. § 459 macht durch seine Fassung („unterlassen worden") deutlich, daß die Ersatzfreiheitsstrafe in der die Geldstrafe verhängenden Entscheidung festzusetzen ist und ihre Festsetzung nicht dem Verfahren nach § 459 überlassen werden darf (BGHSt. 13 400, 403); § 459 betrifft also den Fall, daß dies versehentlich oder zu Unrecht unterblieben ist und die Entscheidung rechtskräftig und damit eine Nachholung im Rechtsmittelweg ausgeschlossen ist. Über einen Ausnahmefall vgl. OLG. Schleswig SchlHA. 1958 289. Die Nachholung ist dann aber erst möglich, wenn die Geldstrafe nicht beigetrieben werden kann, wenn also ein Beitreibungsversuch erfolglos geblieben ist oder von einem solchen Versuch wegen Aussichtslosigkeit nach § 28 a Abs. 2 StGB, abgesehen werden kann. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, entscheidet die Vollstreckungsbehörde, nicht das Vollstreckungsgericht (ebenso K l e i n k n M Anm. 3). Die Nachholung der Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe durch das Vollstreckungsgericht (§ 462) ist danach erst zulässig, wenn die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe notwendig wird; § 256 Entw. Strafvollzugsges. 1927 wollte dies durch eine entsprechende Fassung verdeutlichen („Ist die Ersatzfreiheitsstrafe für eine Geldstrafe nicht festgesetzt, so hat sie das Vollstreckungsgericht nachträglich festzusetzen, sobald ihre Vollstreckung an Stelle der Geldstrafe notwendig wird"). Die Nachholung ist also ausgeschlossen, wenn das Vollstreckungsgericht gemäß § 29 Abs. 6 StGB, angeordnet hat, daß die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe unterbleibt. Sie wird aber zulässig, wenn die Anordnung aus § 29 Abs. 6 widerrufen wird, weil die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten sich gebessert haben und die Geldstrafe jetzt nur infolge Verschuldens des Verurteilten nicht beitreibbar ist, denn die Anordnung nach § 29 Abs. 6 stellt nur einen widerruflichen Aufschub der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe dar (OLG. Dresden JW. 19321764; Imlau DJ. 1938 1759; LK. [8] Anm. 10). Von dieser Auffassung geht auch §49 Abs. 5 Satz 2 StVollstrO. aus, wenn er Beitreibungsversuche hinsichtlich der Geldstrafe für zulässig erklärt, „ohne daß es des Widerrufs der nach § 29 Abs. 6 StGB, ergangenen Anordnung bedarf". Ausgeschlossen ist die nachträgliche Umwandlung auch, wenn im Gnadenweg die Ersatzfreiheitsstrafe unter Bestehenlassen der Geldstrafe erlassen oder mit Bewährungsfrist ausgesetzt ist. 2. Ist die Geldstrafe teilweise gezahlt oder vollstreckt oder infolge Anrechnung von Untersuchungshaft als vollstreckt anzusehen, so ist eine Ersatzfreiheitsstrafe nachträglich nur für den noch nicht erledigten Teil der Geldstrafe festzusetzen. Bleibt der Rest der Geldstrafe unter dem gesetzlichen Mindestbetrag — 6 DM bei Verbrechen und Vergehen, 3 DM bei Übertretungen (§ 27 StGB.) — zurück, so kann nachträglich eine Ersatzfreiheitsstrafe nur festgesetzt werden, wenn bei einer Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zugleich mit der Geldstrafe im Urteil ein solcher Strafrest zur Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe führen kann. Diese Frage ist aber sehr streitig; folgende Auffassungen werden vertreten: a) ein Tag Strafe wird ohne Rücksicht auf die geleistete Teilzahlung vollstreckt. So wurde früher vielfach verfahren (OLG. Kolmar ElsLothZ. 41 418, Tisch BayZ. 10 121); b) ein Tag Strafe wird vollstreckt, gleichzeitig aber die geleistete Teilzahlung zurückerstattet (OLGe. Breslau GA. 50 295, 296; Düsseldorf GA. 58 259; Alsberg Entsch. 3 264; BayObLGSt. 13 104; DJZ. 1914 106; K r a c k h a r d BayZ. 9 272); c) ein dem geschuldeten Restbetrage entsprechender Teil der S t r a f e wird vollstreckt, auch wenn er weniger als 24 Stunden beträgt (RGSt. 41 320; H o n e m a n n ZStW. 33 184; Göbel BayZ. 9 353; Zeiler ZStW. 37 873; B e r g m a n n DRZ. 1932 71; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III 2 zu § 50 StVollstrO.). § 38 StVollstrO. 1935 wies die Vollstreckungsbehörden an, so zu verfahren, vorbehaltlich einer abweichenden gerichtlichen Entscheidung im Einzelfall; vgl. dazu S c h ä f e r DJ. 1933 704;

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 459 Anm. 3, 4

§460 d) die Vollstreckung ist ausgeschlossen (RG. GA. 46 46, Recht 18 Nr. 2781; LZ. 11142/143; JW. 1938 41 Nr. 16; OLGe. Celle GA. 37 446; Düsseldorf RheinArch. 108 321, 111 I 145; Alsberg 3 263b; KG. GA. 60476; Alsberg 3263a; SächsArch. 14 60; L i n d e m a n n Recht 8 442; LK. [8] Anm. 3; S c h ö n k e - S c h r ö d e r Anm. III 4, je zu §29 StGB.; KleinknM. Anm. 5 zu § 459; s. auch BGHSt. 16 300, 303). Die Ansichten zu a) und b) sind nicht haltbar, denn der durch Zahlung erloschene Strafanspruch kann auch nicht durch Rückzahlung wieder aufleben. Für die Ansicht d) fehlt es an einer rechtlichen Grundlage; § 29 Abs. 2 Satz 2 StGB, gilt nur für die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe im Urteil, nicht für die Vollstreckung. Die Ansicht zu c) hat keine rechtlichen Bedenken gegen sich; die Vollstreckung von Tagesbruchteilen bedeutet aber vermehrte Verwaltungsarbeit bei nur geringem praktischem Nutzen. § 50 Abs. 2 StVollstrO. 1956 bestimmt deshalb im Interesse der Vereinfachung: „Ergeben sich bei der Berechnung einer . . . zu vollstreckenden Ersatzfreiheitsstrafe Bruchteile von Tagen, so bleiben sie außer Betracht. Für den entsprechenden Rest der Geld- oder Wertersatzstrafe bleibt der Verurteilte vermögensrechtlich haftbar". Die Vollstreckungsbehörde sieht demgemäß von einem Antrag auf Erlaß eines Ergänzungsbeschlusses ab, wenn der Strafrest das gesetzliche Mindestmaß der Geldstrafe nicht erreicht. Rechtlich läßt sich dieser Verzicht auf die gebotene Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrale, wenn praktisch keine Aussicht auf einen Erfolg weiterer Beitreibungsversuche mehr besteht, unter dem Gesichtspunkt eines im Wege der Gnade ausgesprochenen Erlasses der restlichen Ersatzfreiheitsstrafe oder doch wenigstens des gnadenweisen Aufschubs ihrer Vollstreckung bis zur Verjährung vertreten (vgl. dazu Anm. X 3 a zu § 451). — Auch wenn der Strafrest die gesetzliche Mindestgeldstrafe erreicht, kann das Vollstreckungsgericht die Umwandlung mit der Begründung ablehnen, daß der zur Festsetzung eines ganzen Tages Ersatzstrafe erforderliche angemessene Betrag höher liege, die Umwandlung also zwecklos sei, weil die Vollstreckungsbehörde Tagesbruchteile nach den für sie geltenden Anweisungen nicht vollstrecken dürfe (a. M. KleinknM. Anm. 5). 3. § 459 ist auch anwendbar, wenn das Gericht es unterlassen hat, für eine gerichtlich erkannte Wertersatzstrafe („Einziehung des Wertes der Sache in Geld", § 414a RAbgO. L d. F. des Ges. v. 13. 7.1961, BGBl. I 981) eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen (vgl. BGHSt. 13 399 = NJW. 1960 639 = MDR. 1960 424 u. F. Härtung, Steuerstrafrecht, 3. Aufl. [1962] Anm. VI zu § 414a). Ist der Wertersatz auf weniger als 5 DM festgesetzt worden, so darf eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht festgesetzt werden (BGH. a. a. O.). Wegen der Umwandlung der durch Strafbescheid des Finanzamtes festgesetzten Geldstrafen in Ersatzfreiheitsstrafen nach § 470 RAbGO. vgl. Vorbem. 4b vor § 449. 4. § 459 hat zwar — wie die §§ 449ff. überhaupt — nur kriminelle, d. h. die aus Anlaß der Verwirklichung eines Straftatbestandes auferlegten Geldstrafen zum Gegenstand. Da aber eine entsprechende Anwendung einzelner Vorschriften des 7. Buches, soweit dafür ein Bedürfnis besteht, nicht ausgeschlossen ist (vgl. Vorbem. 4a vor § 449), steht nichts entgegen, von den Strafgerichten verhängte Ordnungsstrafen in Geld, bei denen für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit Ersatzhaft ausgesprochen werden kann (wie z. B. im Fall des § 51 StPO.), in entsprechender Anwendung des § 459 in eine Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln, wenn die Festsetzung der Ersatzhaft im Strafbeschluß unterblieben war (OLG. Hamm GA. 1958 118). Gericht des ersten Rechtszuges i. S. des § 462 Abs. 1 ist dann das Gericht, das die Ordnungsstrafe festgesetzt hat, also z. B. das Berufungsgericht, wenn die Ordnungsstrafe in der Berufungsinstanz verhängt war, denn das Ordnungsstrafverfahren ist ein besonderes Verfahren, das neben dem eigentlichen Strafverfahren herläuft, aber mit ihm nicht identisch ist (OLG. Hamm a. a. O.).

§460 Ist jemand durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu Strafen verurteilt worden, und sind dabei die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 79 des Strafgesetzbuchs) außer Betracht geblieben, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 371. II. Entw. § 383. III. Entw. § 414. Änderungsvorschläge: NE I, II § 476 Abs. 1. Keine späteren Änderungen.

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§ 460 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Hierzu aus dem JGG. v. 4. 8. 1953: § 66 „Ergänzung rechtskräftiger Entscheidungen bei mehrfacher Verurteilung. (1) Ist die einheitliche Festsetzung von Maßnahmen oder Jugendstrafe (§ 31) unterblieben und sind die durch die rechtskräftigen Entscheidungen erkannten Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Strafen noch nicht vollständig ausgeführt, verbüßt oder sonst erledigt, so trifft der Richter eine solche Entscheidung nachträglich. Dies gilt nicht, soweit der Richter nach § 31 Abs. 3 von der Einbeziehung rechtskräftig abgeurteilter Straftaten abgesehen hatte. (2) Die Entscheidung ergeht auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil, wenn der Staatsanwalt es beantragt oder der Vorsitzende es für angemessen hält. Wird keine Hauptverhandlung durchgeführt, so entscheidet der Richter durch Beschluß. Für die Zuständigkeit und das Beschlußverfahren gilt dasselbe wie für die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe nach den allgemeinen Vorschriften. Ist eine Jugendstrafe teilweise verbüßt, so ist der Richter zuständig, dem die Aufgaben des Vollstreckungsleiters obliegen." Literatur: K u h n t , Gnadenerweis und Gesamtstrafenbildung, MDR. 1955 194; S c h w e l i n g , Die Bemessung der Gesamtstrafe GA. 1955 289. Übersicht 1. Grundgedanke. Voraussetzungen der Gesamtstrafenbildung durch Beschluß. Verhältnis zu § 79 StGB. 2. Nachträgliche Herabsetzung gesondert erkannter Freiheitsstrafen. „Urteil" i. S. des §460 3. Die einbeziehungsfähigen Einzelstrafen a) Der für die Einbeziehung maßgebliche Zeitpunkt b) Bedeutung von Verbüßung, Verjährung oder Erlaß einer Einzelstrafe nach dem für die Bildung der Gesamtstrafe nach §79 StGB, maßgeblichen Zeitpunkt c) Einbeziehung von Einzelstrafen, die in dem nach § 79 StGB, maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig waren d) Einbeziehung nachträglich vollstreckbar gewordener Strafen. Behandlung von Strafen Ausgelieferter 4. Bildung der Gesamtstrafe a) Auflösung früher gebildeter Gesamtstrafen b) Bemessung der Gesamtstrafe c) Berücksichtigung von Mängeln der rechtskräftigen Einzelurteile

5. Behandlung von Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln der Sicherung und Besserung. Wirkung der Nichtberücksichtigung im Gesamtstrafenbeschluß 6. Wegfall der für eine Einzelstrafe bewilligten Strafaussetzung zur Bewährung. Grundsätze für die Bewährungsaussetzung der Gesamtstrafe 7. Verfahrensfragen a) Zuständigkeit b) Verfahren von Amts wegen. Anhörung c) Begründung des Beschlusses d) Anfechtung. Wirkung der Rechtskraft. Vollstreckbarkeitsbescheinigung 8. Strafzeitberechnung. Berücksichtigung der in den Einzelurteilen angerechneten Untersuchungshaft 9. Jugendgerichtliche Strafen a) Die nachträgliche Entscheidung nach § 66 JGG. b) Behandlung von Einzelstrafen für Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 10. Kosten

1. a) Nachträgliche gerichtliche Entscheidung. Nach § 74 StGB, ist unter den in §§ 74 bis 78 bezeichneten Voraussetzungen eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn mehrere sachlich zusammentreffende Straftaten gleichzeitig abgeurteilt werden. Nach § 79 StGB, finden die §§ 74—78 auch dann Anwendung, wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, die vor der früheren Verurteilung begangen war. „Um dieser Vorschrift volle Wirksamkeit zu sichern, bedarf es noch einer prozessualen Regelung des Falles, wenn jemand durch verschiedene Urteile zu Strafen verurteilt worden ist, bei dem späteren Urteil aber die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe a u ß e r B e t r a c h t geblieben sind (Mot. S. 321)." §460 beruht danach auf der Auffassung, daß bei Aburteilung der Taten in verschiedenen Verfahren g r u n d s ä t z l i c h schon

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 460 Anm. 2 , 3

in dem U r t e i l des später erkennenden Richters die Gesamtstrafe zu bilden und daß dieser durch § 79 StGB, ermächtigt und verpflichtet ist, an Stelle der verschiedenen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe festzusetzen, insoweit also auch das frühere Urteil, gleichviel ob es von ihm selbst oder von einem anderen Richter erlassen ist, abzuändern. Das gilt auch dann, wenn vor dem Urteil des zuletzt erkennenden Richters bereits m e h r e r e unter §79 fallende Strafen in verschiedenen Urteilen verhängt worden sind und die Bildung einer Gesamtstrafe, die in dem letzten dieser Urteile hätte erfolgen müssen, unterblieben ist. Diese Grundsätze sind in der Rechtsprechung des RG. (z. B. RGSt. 2 198; 8 62; 15 29; 84 267) und — nach anfänglichem Schwanken — auch der des BGH. (BGHSt. 12 1 — Gr. Sen. —) anerkannt. Von der Einbeziehung in die Gesamtstrafe darf danach, wenn der letzte Richter von den mehreren Verurteilungen Kenntnis hat, nur abgesehen und die Gesamtstrafenhildung dem Verfahren nach § 460 überlassen werden, wenn ein früher ergangenes Urteil noch nicht rechtskräftig ist (RGSt. 51; 15 31; 87 169; HRR. 1938 Nr. 1317), oder wenn das Gericht, ohne daß dies auf mangelnder Terminsvorbereitung beruht, keine sichere tatsächliche Grundlage für die Anwendung des § 79 hat, weil die Vorstrafakten fehlen und ohne Vertagung nicht zu beschaffen sind (RGSt. 34 267; 64 413; BGHSt. 12 1,10). Die Unterlassung der möglichen Gesamtstrafenbildung begründet die Revision (RGSt. 64 413; BGHSt. 8 281; 12 1; anders früher BGHSt. 2 388). b) Außer Betracht geblieben. Das Verfahren nach § 460 ist danach gegeben, wenn der später erkennende Richter die frühere Verurteilung n i c h t g e k a n n t hat, aber auch dann, wenn der Richter die ihm bekannte Verurteilung zulässigerweise (vgl. a) oder versehentlich a u ß e r a c h t gelassen hat. Dagegen ist die Anwendung des §460 ausgeschlossen, wenn der Richter die Anwendbarkeit des § 79 StGB, ausdrücklich geprüft und aus R e c h t s i r r t u m v e r n e i n t hat (RGSt. 64 413; OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1958 140). So schon die Mot. S. 232: „Ist die Zuerkennung einer Gesamtstrafe vermöge einer unrichtigen Auffassung der strafrechtlichen Vorschriften unterblieben, so kann § 460 nicht Anwendung finden. Denn alsdann beruht das spätere Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes, welcher durch Einlegung des Rechtsmittels der Revision abzuhelfen gewesen wäre . . . , und die Sache liegt alsdann hier nicht anders wie bei sonstigen, einem Urteil zugrunde liegenden Rechtsirrtümern des Richters. Die letzteren können die Anfechtung oder Abänderung eines rechtskräftig gewordenen Urteils nicht begründen". Jedoch ist diese Folgerung nicht unstreitig (vgl. S t e n g l e i n Anm. 1; v. Kries 764; B e n - B e l i n g 621 Anm. 43; May GA. 57 353; Zeiler ZStW. 33 670). 2. a) § 460 spricht nur von der Bildung einer Gesamtstrafe, während § 79 StGB, auch auf die Bestimmungen des § 75 Abs. 3, § 77 Abs. 2, § 78 Abs. 2 StGB., die die höchste Gesamtdauer g e s o n d e r t erkannter Strafen betreffen, verweist. Aus der Verweisung auf § 79 in §460 ist indes zu folgern, daß § 460 auch da entsprechende Anwendung finden soll, wo es sich um eine n a c h t r ä g l i c h e Herabsetzung gesondert erkannter Strafen auf den gesetzlich zulässigen Höchstbetrag der Gesamtdauer handelt (ebenso v. Kries 765). b) Urteile i. S. des § 460 sind auch Strafbefehle (vgl. BGH. GA. 1956 50) und, soweit es sich um die Anwendbarkeit der §§ 77 Abs. 2, 78 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 StGB, handelt, auch Strafverfügungen. Wie in § 23 Abs. 3 Nr. 3, § 244 StGB, kommen nur inländische Urteile in Frage (vgl. D a l c k e [ - S c h ä f e r ] Anm. 1 zu § 244 StGB.; s. ferner BGH. MDR. 1955 246). 8. a) Im Verfahren nach § 460 ist die Gesamtstrale so zu bilden, wie dies der letzte Tatrichter nach § 79 StGB, hätte tun müssen, wenn ihm die vorangegangenen Verurteilungen bekannt gewesen wären. Das Vollstreckungsgericht prüft also zunächst, ob die erste Voraussetzung des § 79 StGB, gegeben ist, daß die spätere Verurteilung wegen einer Tat erfolgte, die vor der früheren Verurteilung begangen ist. Er muß sich zu diesem Zweck die Lage vergegenwärtigen, die im Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils gegeben war (vgl. LK. [8] Anm. 3, 4 zu § 79). Alsdann prüft es, und zwar bezogen auf den Z e i t p u n k t des s p ä t e r e n t a t r i c h t e r l i c h e n U r t e i l s (d. h. regelmäßig des letzten in dieser Sache ergangenen tatrichterlichen Urteils, RGSt. 74 391; BGHSt. 2 230; 12 95; 15 66, 71), ob nicht die früher erkannte Strafe für die Bildung einer Gesamtstrafe deshalb ausscheidet, weil sie bis zum Zeitpunkt der späteren Verurteilung verbüßt, verjährt oder erlassen ist. War die Strafe bis dahin nur teilweise erlassen oder verbüßt, so hindert dies die Einbeziehung der ganzen Strafe nicht; der verbüßte oder erlassene Teil wird auf die Gesamtstrafe angerechnet (RGSt. 8 62; 46179; s. K ö h l e r GerS. 65 33; K u h n t MDR. 1955 194). Ob ein b e d i n g t e r E r l a ß der Einzelstrafe (nicht nur eine bedingte Aussetzung

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§ 460 Anm. 3

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

der Vollstreckung) einen Straferlaß i. S. des § 79 darstellt, hängt davon ab, ob die Bedingung eine aufschiebende oder eine auflösende ist. Bei auflösender Bedingung ist die Strafe i. S. des § 79 erlassen, nicht aber bei aufschiebender Bedingung (vgl. RGSt. 63 116; 63 178; BGHSt. 7 186; 17 227; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1952 35; KleinknM. Anm. 4b 2; D a l c k e f - S c h ä f e r ] Anm. 1 zu § 79; K u h n t MDR. 1955 196); streitig kann aber, wenn die Fassung des Amnestiegesetzes oder des Einzelgnadenerweises es an der erforderlichen Klarstellung fehlen läßt, sein, ob ein Erlaß unter der Bedingung, daß der Verurteilte während eines bestimmten Zeitraumes nicht erneut verurteilt wird, eine aufschiebende (so RGSt. 63 178) oder eine auflösende Bedingung (so RGSt. 53 116; BGH 7 186; 17 227) enthält. b) Ist eine Einzelstrafe erst n a c h dem für die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 maßgebenden Zeitpunkt verbüßt, verjährt oder erlassen, so ist dies für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 460 ohne Bedeutung. Das Vollstreckungsgericht muß also auch eine Strafe in die Gesamtstrafe einbeziehen, die nach dem späteren Urteil, in dem die Gesamtstrafe nach § 79 hätte gebildet werden können (wenn die frühere Verurteilung bekannt gewesen wäre usw.) verbüßt wurde, denn der Zweck des § 460 geht ja dahin, nachträglich dem Verurteilten die Rechtsvergünstigung zu verschaffen, auf die er nach § 79 StGB. Anspruch hatte (ebenso OLG. München St. 10 67; BayObLGSt. 9 307; Alsberg Entsch. 3 247a; NJW. 1957 1810; Kolmar ElsLothZ. 40 315; DStRZ. 2 370; Alsberg Entsch. 3 247b; OLG. Bremen Rpfl. 1953 531; Zeiler ZStW. 33 670; K l e i n k n M Anm. 4b, 5; vgl. auch BGHSt. 4 366). Das muß folgerichtig aber auch dann gelten, wenn eine Strafe nach dem gemäß § 79 maßgeblichen Zeitpunkt durch einen Einzelgnadenerweis oder ein Straffreiheitsgesetz, das nicht, wie § 11 Abs. 3 Straffreiheitsges. 1954, eine abweichende Regelung enthält, ganz oder teilweise erlassen (oder gar nur bedingt erlassen) wurde; ein innerer Grund, Verbüßung und Erlaß verschieden zu behandeln, ist nicht erkennbar und § 460 ordnet schlechthin die Zurückführung der „erkannten Strafen" auf eine Gesamtstrafe an (ebenso OLG. Hamburg HRR. 1935 Nr. 827; G r a u - S c h ä f e r , Preuß. Gnadenrecht 127; P o h l m a n n - H a s e m a n n [3] Anm. 115 zu § 43 StVollstrO.; a. M. BayObLG. DJZ. 1919 107; K l e i n k n M Anm. 4b, 5). Folgerichtig muß dann auch, wenn eine Strafe im Gnadenweg in eine mildere Strafart umgewandelt ist (z. B. eine Zuchthaus- in eine Gefängnisstrafe), die Gesamtstrafe aus der erkannten Strafe gebildet werden, nicht etwa in der Weise, als sei von vornherein auf die in dem Gnadenerweis festgesetzte Strafe erkannt worden (ebenso G r a u S c h ä f e r a . a . O . ; K . S c h ä f e r JR. 1933 22; L i c h t i JZ 1951524; zweifelnd BayObLG. JZ. 1951 522). Eine andere Frage ist, welche Wirkung dem Gnadenerweis gegenüber der so gebildeten Gesamtstrafe zukommt. Bei strenger Durchführung des Grundsatzes, daß eine in einer Gesamtstrafe aufgehende Einzelstrafe ihre rechtliche Bedeutung verliert, müßte gefolgert werden, daß der Gnadenerweis gegenstandslos geworden ist und es dem Inhaber des Gnadenrechts überlassen bleibt, durch Erneuerung des Gnadenerweises gegenüber der Gesamtstrafe diese Folge abzuwenden (so G r a u - S c h ä f e r a.a.O.) Indessen entspricht eine solche Betrachtungsweise nicht dem Sinn und der rechtlichen Bedeutung des Gnadenerweises (vgl. dazu die Vorbem. vor § 12 GVG.). Vielmehr ist davon auszugehen, daß zwar zunächst die Gesamtstrafe ohne Berücksichtigung des Gnadenerweises zu bilden, dem Gnadenerweis aber eine sich sogleich auf die Gesamtstrafe erstreckende Wirkung beizumessen ist (ebenso K. S c h ä f e r und L i c h t i a. a. 0., im Ergebnis auch K u h n t MDR. 1955 196). Das erfordert auch der allgemein gültige Gedanke des Verbots der reformatio in peius (s. unten Anm. 4), denn die Gesamtstrafenbildung soll dem Verurteilten einen Vorteil (durch Verkürzung der Strafdauer gegenüber einer Summierung der Einzelstrafen) bringen und es darf dieser Vorteil sich nicht in einen schweren Nachteil verkehren. Das Gericht hätte also z.B., wenn eine in eine Gefängnisstrafe von gleicher Dauer umgewandelte Zuchthausstrafe und eine Gefängnisstrafe zu einer Gesamtzuchthausstrafe vereinigt werden, auszusprechen, daß diese Gesamtzuchthausstrafe als durch den früher erteilten Gnadenerweis in eine Gesamtgefängnisstrafe umgewandelt anzusehen sei und bei Bildung einer Gesamtstrafe mit einer im Gnadenweg erlassenen Strafe, daß die Gesamtstrafe um die anteilsmäßige Höhe der erlassenen Strafe gemindert sei (wegen des Zusammentreffens von Umwandlung in eine andere Strafart und gleichzeitiger Herabsetzung der Höhe der Strafe vgl. L i c h t i a. a. O.). Erst recht wird die Einbeziehung einer Einzelstrafe in die nach § 460 zu bildende Gesamtstrafe nicht ausgeschlossen, wenn nur die Vollstreckung der Einzelstrafe bedingt ausgesetzt worden war, sei es nach §§ 23, 26 StGB, durch das Gericht (s. darüber unten Anm. 6), sei es durch Einzelgnadenerweis oder Amnestie (BGH. NJW. 1955 1485, 1957 32). Die im Weg der

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 460 Anm. 4

Gnade für die Einzelstrafe angeordnete bedingte Aussetzung verliert dann — in gleicher Weise wie die gerichtliche Strafaussetzung zur Bewährung (s. u.) — mit der Einbeziehung der Einzelstrafe in die Gesamtstrafe ihre Bedeutung (ebenso BGH. a.a.O.; G r a u - S c h ä f e r 270, 350 und die dort mitgeteilte ständige preuß. Gnadenpraxis); es bedarf also eines erneuten Gnadenaktes, wenn die Gnadenbehörde der früher angeordneten bedingten Aussetzung Wirksamkeit auch gegenüber der neugebildeten Gesamtstrafe beilegen will. Schließlich muß auch eine Strafe, deren Vollstreckung nach dem gemäß § 79 maßgebenden Zeitpunkt und vor Bildung der Gesamtstrafe verjährt ist, in die Gesamtstrafe einbezogen werden (a. M. K l e i n k n M Anm. 4b, 5); sie wird dann ebenso wie eine erlassene Strafe anteilsmäßig von der Gesamtstrafe abgesetzt. c) In den Beschluß nach § 460 kann eine Einzelstrafe auch einbezogen werden, die nach § 79 StGB, nicht hätte berücksichtigt werden können, weil sie bei der letzten tatrichterlichen Aburteilung in dem späteren Verfahren noch nicht rechtskräftig war (OLGe. Frankfurt NJW. 1966 1609; Suttgart NJW. 1957 1813; Düsseldorf JMB1. NRW. 1958 139; K l e i n k n M Anm. 2b). Daß das noch nicht rechtskräftige Urteil im Fall des § 79 StGB, nicht einbezogen wird, rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß es nicht sinnvoll ist, eine Strafe einzubeziehen, die auf Rechtsmittel hin wieder beseitigt oder geändert werden kann. Solche Bedenken stehen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung durch Beschluß nicht entgegen; es hegt auf einer Ebene, ob der Richter nach § 79 StGB, von der Einbeziehung absah, weil er aus tatsächlichen Gründen über die Einziehungsvoraussetzungen keine sichere Kenntnis hatte oder ob ihn die Ungewißheit über das rechtliche Schicksal der noch nicht rechtkräftigen Strafe dazu veranlaßte. Die Anwendung des § 460 stünde außer Zweifel, wenn das Urteil nach § 79 StGB, in der von RG. Rspr. 4 102 gebilligten Weise verfahren wäre, auch die nicht rechtskräftige Strafe einzubeziehen, gleichzeitig aber in der Urteilsformel für den Fall ihres Wegfalls oder ihrer Änderung Bestimmung zu treffen. Daß ein Urteil nur hinsichtlich der Strafaussetzung zur Bewährung noch nicht rechtskräftig ist, hindert seine Einbeziehung in die Gesamtstrafe nicht (BGH. JZ. 1956 696). d) Ist eine bedingt erlassene Strafe nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe verwendet worden (s. oben zu a), so ist sie nach § 460 zu berücksichtigen, wenn sie infolge Eintritts der auflösenden oder Nichteintritts der aufschiebenden Bedingung wieder vollstreckbar geworden ist (vgl. auch BGH. NJW. 1956 555). — Wegen der Behandlung von Einzelstrafen bei Ausgelieferten, für die vom Auslieferungsstaat Strafvollstreckung nicht bewilligt ist, bei der Bildung von Gesamtstrafe vgl. G r e t h l e i n NJW. 1963 945. 4. a) Bei der Bildung der Gesamtstrafe wird grundsätzlich eine bereits für einzelne Strafen rechtskräftig gebildete Gesamtstrafe aufgelöst und aus den ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen die Gesamtstrafe gebildet. Fehlerhaft ist der Anspruch, daß die Einzelstrafen der aufgelösten Gesamtstrafe in Wegfall kommen (BGHSt. 12 99). Ist die Auflösung im Gesamtstrafenbeschluß nicht ausdrücklich zum Ausdruck gekommen, so kann die tatsächlich erfolgte Auflösung u. U. aus der Höhe der neugebildeten Gesamtstrafe entnommen werden (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1962 149). Die Auflösung ist auch dann geboten, wenn nicht alle Einzelstrafen der früher gebildeten in die neue Gesamtstrafe einbezogen werden können (ebenso BGHSt. 9 5 = NJW. 1956 555; BayObLG. NJW. 1955 1488; a. M. OLG. Breslau DRiZ. 1935 Nr. 683); gegebenenfalls sind zwei Gesamtstrafen zu bilden (BGH. GA. 1955 244); vgl. dazu Anm. 4 c zu §462. Der sinngemäß anwendbare allgemeine Grundsatz des Verbots der roformatio in peius bewirkt aber, daß die früher gebildete Gesamtstrafe, auch wenn sie ihre rechtliche Bedeutung verloren hat, doch insofern weiter wirkt, als die neue Gesamtstrafe keinesfalls die Summe der bisherigen Gesamtstrafe und der einzubeziehenden Einzelstrafe überschreiten darf (RGSt. 46 183 ; 48 277; RG. DR. 19401417; BGHSt. 9 370; 15164; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 60; a. M. LK. [8] Anm. 7a zu § 79, wonach lediglich die Summe aller Einzelstrafen nicht erreicht werden darf; die gleichfalls diesen Standpunkt vertretende Entscheidung OLG. Dresden HRR. 1937 Nr. 606 erging in der Zeit, als das Verbot der reformatio in peius nicht galt und führt gerade dies als maßgebenden Gesichtspunkt an, hat also mit der Wiedereinführung dieses Verbots ihre Grundlage verloren). Die unterste Grenze für die neue Gesamtstrafe bildet die frühere Gesamtstrafe; eine andere Handhabung würde eine dem Vollstreckungsgericht nicht zustehende Korrektur der früheren Entscheidung bedeuten (RGSt. 6 283). b) Im übrigen gelten für die Bemessung der Gesamtstrafe die Grundsätze, die bei Anwendung des §§ 74, 79 StGB, zu beachten sind, mit den Einschränkungen, die sich ohne weiteres daraus ergeben, daß das Vollstreckungsgericht die Gesamtstrafe lediglich aus Strafen zu bilden hat, die

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§ 460

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Anm. 5 bereits rechtskräftig festgesetzt sind, und daß es nicht auf Grund einer Hauptverhandlung, sondern auf Grund der Akten im schriftlichen Verfahren entscheidet; demgemäß kommen etwa die von D r e h e r JZ. 1957 1B6 angestellten Erwägungen, die für den nach §§ 74, 79 StGB, erkennenden Richter beachtlich sind, hier nur in beschränktem Umfang in Betracht. Die allgemeinen Grundsätze für die Bemessung der Gesamtstrafe ausführlicher darzustellen ist hier nicht der Raum; es wird auf die einschlägige Literatur insbesondere die Erläuterungsbücher zu §§ 74, 79 StGB., ferner BGHSt. 121, 7f und S c h w e l i n g GA. 1955 289ff., verwiesen. Nur folgendes sei hervorgehoben: Die Rechtmäßigkeit der früheren Verurteilungen, die Gesetzmäßigkeit und Angemessenheit der erkannten Strafen hat das Vollstreckungsgericht grundsätzlich (s. aber unter c) nicht zu prüfen; es wäre eine unzulässige Korrektur der rechtskräftigen Urteile, wenn das Vollstreckungsgericht seine Bedenken gegen diese bei der Bemessung der Gesamtstrafe in Anschlag bringen würde. Das gilt auch für eine früher gebildete Teilgesamtstrafe. Wesentliche Strafzumessungsgesichtspunkte, die in den rechtskräftigen Urteilen unberücksichtigt geblieben sind, kann auch das Vollstreckungsgericht nicht berücksichtigen, soweit sie über die aus einer Gesamtschau der Straftaten sich ergebenden neuen Gesichtspunkte hinausgehen ( S c h w e l i n g GA. 1956 302). Dem Grundgedanken des § 74 Abs. 3 StGB, entspricht es dabei, daß in der Regel die neue Gesamtstrafe der Summe von aufgelöster Gesamtstrafe und Einzelstrafe „nicht zu nahe kommt", also nicht nur unwesentlich hinter ihr zurückbleibt, es sei denn, daß besondere (dann aber darzulegende, s. unten Anm. 7 c) Gründe es rechtfertigen, den Raum bis zur Erreichung der Summe voll auszuschöpfen, OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 60; Köln N J W . 1953 1684). Eine nur geringfügige Erhöhung der Einsatzstrafe (der aufgelösten Gesamtstrafe) trotz weiterer erheblicher Strafen kann einem Ermessensmißbrauch darstellen, sofern dies nicht durch wohl erwogene, der Darlegung bedürftige Gründe gerechtfertigt ist (BGHSt. 5 67). c) Die Rechtsprechung neigt in dem Bestreben, offensichtliche Fehler nicht zu verewigen, dazu, Ausnahmen von dem Grundsatz zuzulassen, daß dem Gericht des § 460 die Nachprüfung der rechtskräftigen Einzelurteile auf ihre Gesetzmäßigkeit verwehrt ist. So wird es als zulässig angesehen, offensichtliche Versehen in dem Umfang, wie es auch dem Rechtsmittelgericht unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius zusteht, im Gesamtstrafenbeschluß zu berücksichtigen und z. B. dann, wenn in eine nach § 79 gebildete Teilgesamtstrafe zu Unrecht eine bereits verbüßte Strafe einbezogen war, diesen Fehler durch Herauslassung der Einzelstrafe aus dem neuen Beschluß, im übrigen aber ohne Schlechterstellung des Verurteilten zu berichtigen (AG. Göttingen NJW. 1953 1404). Nach RG. H R R . 1940 Nr. 178 ist eine wegen Wegfalls der gesetzlichen Grundlage offensichtlich zu Unrecht angeordnete Sicherungsmaßregel nicht in die Gesamtstrafe zu übernehmen. Zu einer solchen Korrektur ist aber das Gericht schon kraft seiner Ermessensfreiheit bei der Übernahme nicht zwingend vorgeschriebener Nebenstrafen, Nebenfolgen und Sicherungsmaßregeln in die Gesamtstrafe (s. unten Anm. 6) in der Lage. Nach J e s c h e c k JZ. 1956 418 und K l e i n k n M Anm. 4e darf aber sogar eine Einzelstrafe, die wegen Verjährung oder eines anderen Verfahrenshindernisses nicht hätte ausgesprochen werden dürfen, nicht in die Gesamtstrafe einbezogen werden, weil darin eine Fortsetzung des (wegen des Verfahrenshindernisses) unzulässigen Verfahrens läge. Aber ein Verfahrenshindernis, das übersehen wurde, wird mit der Rechtskraft des Urteils bedeutungslos (vgl. Einleitung S. 78,144ff.). Dem nach § 460 tätig werdenden Gericht die Befugnis zuzusprechen, übersehene Verfahrenshindernisse auch nach rechtskräftigem Abschluß des früheren Verfahrens Bedeutung beizumessen und die fehlerhafte Entscheidung bei Bildung der Gesamtstrafe unberücksichtigt zu lassen, liefe auf eine unverhüllte und unzulässige Nachprüfung der früheren Entscheidungen hinaus (ebenso BGH. JZ. 1956 417). 5. Da die Einzelstrafen in der Gesamtstrafe aufgehen und damit ihre rechtliche Selbständigkeit verlieren, können auch die neben ihnen verhängten Nebenstrafen und Nebenfolgen und die daneben angeordneten Maßregeln der Sicherung und Besserung nur dadurch bei Bestand bleiben, daß sie als Nebenstrafen usw. der neuen Gesamtstrafe im Gesamtstrafenbeschluß neu festgesetzt oder angeordnet werden (§ 76 StGB.); unterbleibt dies, wenn auch nur versehentlich, und ist der Beschluß rechtskräftig, so läßt er sich nicht nachträglich ergänzen oder berichtigen (BGHSt. 14 381; OLG. Koblenz JZ. 1962 448 mit zust. Anm. von E b S c h m i d t ) . Dabei ist das Vollstreckungsgericht an die früheren Urteile nicht gebunden (RGSt. 74 6; J W . 1937 2380). Es kann zwar bei sinngemäßer Anwendung des Verbots der reformatio in peius Nebenstrafen und Nebenfolgen, die bisher neben keiner Einzelstrafe festgesetzt waren, nicht neu

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§460 Anm. 6

verhängen. Wohl aber kann es z. B. die Dauer des Ehrverlustes, dessen Höchstmaß sich nach der Gesamtstrafe bemißt, abweichend von dem einbezogenen Urteil (höher oder niedriger) festsetzen. Es kann auch von der Übernahme von Nebenstrafen und Nebenfolgen, die nicht zwingend vorgeschrieben sind, absehen, soweit dies sachlich geboten ist, z. B. eine durch den Übergang des Eigentums an den Staat vollzogene Einziehung (OLG. Köln N J W . 1953 1564) oder die Amtsunfähigkeit neben dem Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte (vgl. BGHSt. 12 85) weglassen. Der Gedanke des Verbots der reformatio in peius würde der Anordnung von MaBregeln der Sicherung und Besserung, die bisher neben keiner Einzelstrafe bestanden, nicht entgegenstehen; da diese aber nur durch Urteil angeordnet werden können, ist für eine erstmalige Anordnung im Gesamtstrafenbeschluß kein Raum (RGSt. 73, 366). Dagegen kann z. B . die Dauer der Untersagung der Berufsausübung, die neben einer Einzelstrafe ausgesprochen war, neben der Gesamtstrafe länger oder kürzer als bisher bemessen werden, und es kann eine Maßregel weggelassen werden, wenn ihre Aufrechterhaltung neben einer anderen Maßregel zwecklos ist, wie z. B . Zulässigkeit von Polizeiaufsicht neben Sicherungsverwahrung (RGSt. 76 212). Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Erläuterungswerke zu §§ 76, 79 StGB, verwiesen. 6. Wie jetzt in der Rechtsprechung feststeht und auch im Schrifttum überwiegend anerkannt ist, findet die in § 460 vorgeschriebene Gesamtstrafenbildung auch dann statt, wenn eine oder mehrere oder auch alle der in Gesamtstrafenzusammenhang stehenden Einzelstrafen gemäß § 23 StGB, zur Bewährung ausgesetzt worden sind. Mit der Bildung der Gesamtstrafe verlieren die in die Gesamtstrafe einbezogenen Einzelstrafen ihre selbständige Bedeutung; damit wird die Strafaussetzung zur Bewährung gegenstandslos. Eines förmlichen Widerrufs bedarf es nicht; erfolgt er — was zur Verdeutlichung der Rechtslage empfehlenswert sein kann —, so hat er lediglich deklaratorische Bedeutung. Über die Aussetzung der Gesamtstrafe, falls diese 9 Monate nicht übersteigt, entscheidet nunmehr neu und ohne Bindung an die bezüglich der Einzelstrafen getroffene Entscheidung das die Gesamtstrale bildende Gericht im Gesamtstrafenbeschluß (vgl. BGHSt. 7 180; 8 260; N J W . 1955 1485; 1957 33; BayObLG. N J W . 1956 1210; J Z . 1956 663; über die anfänglich sehr auseinandergehende Stellungnahme des Schrifttums vgl. die Nachweise bei B r u n s GA. 1956 232ff.; ferner Nüse J R . 1957 77). Waren sämtliche Einzelstrafen zur Bewährung ausgesetzt, so wird auch das die Gesamtstrafe bildende Gericht zu einer Aussetzung der Gesamtstrafe kommen; es kann aber von Aussetzung absehen, wenn ihm aus seiner Gesamtschau neue, den Richtern der Einzelstrafen unbekannte Gesichtspunkte erwachsen. War für alle Einzelstrafen die Aussetzung abgelehnt, so kommt sie auch für die Gesamtstrafe nicht in Betracht; eine andere Handhabung würde eine über die Aufgaben und Befugnisse des Gesamtstrafenrichters hinausgehende Korrektur der früheren Urteile bedeuten. War die Strafaussetzung bei einem Teil der Einzelstrafen gewährt, bei den anderen abgelehnt, so prüft der Gesamtstrafenrichter aus der Gesamtschau, welche Entscheidung für die Gesamtstrafe geboten ist (BayObLG J Z . 1956 663). Er wird, wenn Einzelstrafen, die den weitaus größten Teil der Gesamtstrafe bilden, ausgesetzt waren, sich von ähnlichen Erwägungen leiten lassen wie bei einer Gesamtstrafe, deren sämtliche zugrunde liegenden Einzelstrafen ausgesetzt waren, und nicht lediglich deshalb, weil bei einer Einzelstrafe mit kleinem Anteil an der Gesamtstrafe die Aussetzung versagt war, die Aussetzung der Gesamtstrafe unterlassen (Beispiel: Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Strafe von 8 Monaten Gefängnis, die ausgesetzt war, und einer Strafe von 1 Woche Gefängnis, die nicht ausgesetzt war), wie er auch im umgekehrten Fall — Bildung einer Gesamtstrafe aus 8 Monaten Gefängnis, die nicht ausgesetzt war und aus einer Woche Gefängnis, die ausgesetzt war — eine korrekturmäßig wirkende Aussetzung der Gesamtstrafe vermeiden muß. Für Fälle, die in der Mitte liegen, gibt es kein Schema; jedenfalls kann nicht der quantitative Anteil von Aussetzungsund Vollstreckungsstrafe an der Gesamtstrafe schematisch den Ausschlag geben. Bei Versagung der Aussetzung für die Gesamtstrafe wird dann bei entsprechenden Vollzugserfolgen eine weitherzige Gewährung der bedingten Entlassung nahe liegen. Allgemein aber gilt, daß die zwingenden Versagungsgründe aus § 23 Abs. 3 StGB., die die Aussetzung auch nur e i n e r Einzelstrafe ausschließen, auch die Aussetzung der ganzen Gesamtstrafe unmöglich machen, in die diese Einzelstrafe einbezogen wird (ebenso BGHSt. 9 367 = N J W . 1957 33). — Wird die Gesamtstrafe zur Bewährung ausgesetzt, so muß auch die Bewährungsfrist neu festgesetzt werden; sie beginnt mit der Rechtskraft des Gesamtstrafenbeschlusses. Diese Bewährungsfrist beträgt wiederum mindestens zwei Jahre (§ 23 Abs. 4 StGB.); eine „Anrechnung" der für eine Einzelstrafe erteilten und in Lauf gesetzt gewesenen Bewährungszeit kommt nur insofern in Betracht, als

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§460

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Anm. 7 das Gericht dem bei der Bemessung der Bewährungsfrist innerhalb der gesetzlichen Höchstund Mindestdauer Rechnung tragen kann. Die Anfechtung des Gesamtstrafenbeschlusses (§ 462 Abs. 4) kann auf die Entscheidung über die Aussetzung beschränkt werden. Für die nachträglichen Entscheidungen gilt § 453. War mit dem Vollzug einer Einzelstrafe begonnen, so steht nicht mehr Strafaussetzung, sondern nur bedingte Entlassung in Frage (§ 464). 7. Verfahrensfragen. 8) Wegen der Zuständigkeit vgl. §§ 462, 462 a. b) Das Verfahren nach § 460 ist unabhängig von etwaigen Anträgen der Verurteilten von Amts wegen einzuleiten (RGSt. 5 1; RGRspr. 3 468). Die Anhörung der Verurteilten (§462 Abs. 2) muß dem Verurteilten die Möglichkeit geben, zu erkennen, daß'er seine eignen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zur Höhe der Gesamtstrafe geltend machen kann (OLG. Köln NJW. 1953 275); vgl. Anm. 3 zu § 462. c) Der Gesamtstrafenbeschluß muß, da er nach § 462 Abs. 4 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist, nach § 34 mit Orfinden vergehen sein. Für die Begründung einer Strafzumessung d u r c h U r t e i l bestimmt § 267 Abs. 3, daß die Urteilsgründe die Umstände anführen müssen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Dies gilt grundsätzlich auch für die Bemessung der Gesamtstrafe durch Urteil. Hier ist indessen zu berücksichtigen, daß die Bemessung der Gesamtstrafe ihren Ausgang von den ausgeworfenen Einzelstrafen nimmt, und daß deren Höhe bereits im Urteil begründet ist, ferner daß die Ermessensausübung bei der Erhöhung der Einsatzstrafe sich regelmäßig der rationalen Begründung entzieht. Ein besonderer Anlaß zur Begründung gerade der Gesamtstrafenbemessung besteht daher, wie BGHSt. 8 210 unter Auseinandersetzung mit OLG. Bremen NJW. 1952 1069 und OLG. Köln NJW. 1953 275 ausgesprochen hat, im allgemeinen nur, wenn die Gesamtstrafe, ohne daß Gründe dafür aus der Urteilsbegründung im übrigen zu entnehmen sind, in auffälliger Weise der oberen oder unteren Grenze des zur Verfügung stehenden Rahmens sehr nahe kommt (vgl. oben Anm. 4). Dem ist beizutreten (ebenso LK. [8] Anm. 4c zu § 74). Nichts anderes kann für die Begründung der beschlußmäßigen Bildung der Gesamtstrafe gelten, für die § 267 Abs. 3 Satz 1 nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anwendbar ist. Der Gesamtstrafenrichter schöpft die Gründe für seine Bemessung der Gesamtstrafe aus den Einzelurteilen und deren Strafzumessungsgründen; diese Erwägungen im Gesamtstrafenbeschluß zu wiederholen wäre wenig sinnvoll. Nur wo sich aus der Gesamtschau der Taten noch weitere wesentliche, auf die Bemessung der Gesamtstrafe einwirkende Gesichtspunkte ergeben, müssen diese Erwägungen in der Begründung des Beschlusses Ausdruck finden (so auch OLG. Braunschweig NJW. 1954 569). Wo solche Erwägungen in dem Beschluß fehlen, obwohl sie nach Lage der Sache zu erwarten wären, insbesondere also bei einem „zu nahe herankommen" an die obere oder untere Grenze des Zulässigen, ist nicht erkennbar, ob die Zumessung auf wohlerwogenen Gründen oder auf einem Übersehen der maßgeblichen Zumessungsgesichtspunkte beruht und das Unterlassen einer näheren Begründung stellt dann einen Verfahrensverstoß dar (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 60). d) Gegen den Beschluß kann die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte sofortige Beschwerde einlegen (§ 462 Abs. 2). Legt der Verurteilte (oder die Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten) sie ein, so gilt für die Beschwerdeinstanz das Verbot der reformatio in peius, nicht anders, als wenn die Gesamtstrafe gemäß § 79 StGB, durch Urteil gebildet wäre und der Angeklagte dagegen Berufung eingelegt hätte (LG. Zweibrücken NJW. 1954 934). Der rechtskräftige Beschluß setzt die Gesamtstrafe in gleicher Weise unabänderlich fest wie ein Urteil nach §§ 74, 79 StGB. (BayObLG. HRR. 1935 1206; JZ. 1951 523). Zu Unrecht meint LG. Bochum Rpfleger 1962 441 (mit abl. Anm. von P o h l m a n n ) , wenn sich die tatsächlichen Grundlagen eines rechtskräftigen Gesamtstrafenbeschlusses nach § 460 als unrichtig erwiesen, könne das Gericht, das ihn erlassen hat, ihn wieder aufheben. Auch ein Beschluß, in dem die neben einer einbezogenen Einzelstrafe nur zum Teil angerechnete Untersuchungshaft versehentlich in vollem Umfang angerechnet wurde, ist, wenn er rechtskräftig wird, unabänderlich (OLG. Hamm GA. 1961155). Die Rechtskraft schließt aber nicht aus, daß erneut das Verfahren nach § 460 zu betreiben und unter Auflösung der so gebildeten Gesamtstrafe eine neue Gesamtstrafe festzusetzen ist, wenn sich ergibt, daß noch eine weitere der Einbeziehung fähige und bedürftige Einzelstrafe vorhanden ist. Nach Rechtskraft des Gesamtstrafenbeschlusses bildet dieser allein die Vollstreckungsgrundlage und es bedarf auch für den Gesamtstrafenbeschluß einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 460 Anm. 8, 9

(vgl. Anm. IX 5 zu § 461). Bis zur Rechtskraft sind die Einzelurteile weiterhin die Vollstreckungsgrundlage, doch sind in § 41 Abs. 3 StVollstrO. die Vollstreckungsbehörden angewiesen, unter den dort bezeichneten Voraussetzungen den noch nicht rechtskräftigen Beschluß der Strafzeitbereclmung vorläufig zugrunde zu legen. 8. Strafzeitberechnimg. Über die Berechnung der Strafzeit bei Gesamtstrafen vgl. § 41 StVollstrO., abgedr. Anm. X 2 zu § 461. Ergänzend ist zu bemerken: Daß der Beginn der Vollstreckung der Gesamtstrafe, wenn zur Zeit ihrer rechtskräftigen Festsetzung eine der in sie einbezogenen Einzelstrafen bereits teilweise verbüßt war, vom Beginn der Vollstreckung dieser Einzelstrafe zu berechnen ist, ist in Rechtsprechung und Schrifttum seit langem anerkannt (vgl. RG. BayZ. 1 304; BayObLGSt. 19 272; NJW. 1957 1810 — unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung [BayObLGSt. 2 186, 9 267, 273] die den verbüßten Teil der Einzelstrafe vom E n d e der Gesamtstrafe abrechnen wollte —: K l i m m e r BayZ. 2 80; Köhler GerS. 65 32; K ü s t e r Rpfleger 1958 221). Maßgebend für den Beginn der Gesamtstrafe ist stets der Vollzugsbeginn bei der einbezogenen Einzelstrafe, mit deren Vollzug zuerst begonnen worden ist, ohne Rücksicht darauf, ob diese Einzelstrafe nur teilweise verbüßt ist und weitere einbezogene Freiheitsstrafen voll verbüßt oder im Vollzug begriffen sind ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II zu §41). Der Vollzugsbeginn bei der ersten Einzelstrafe bleibt auch maßgebend, wenn sie bei Rechtskraft der Gesamtstrafenfestsetzung bereis voll verbüßt war („oder beendet ist"); ist der Verurteilte nach Beendigung des Vollzugs dieser Einzelstrafe entlassen worden oder verbüßte er anschließend eine nicht in die Gesamtstrafe einbezogene Freiheitsstrafe, so rechnet die Zeit bis zu weiterer Verbüßung von in die Gesamtstrafe einbezogenen Strafen für die Gesamtstrafe als Strafunterbrechung. Auch die Anrechnung verbüßter Gefängnis- oder Einschließungsstrafe auf die Gesamtzuchthausstrafe nach dem Maßstab des § 21 StGB. (§ 41 Abs. 2 Satz 1 StVollstrO.) entspricht der bisherigen Rechtsprechung (vgl. RGSt. 77178; RG. BayZ. 1304; BayObLGSt. 19 274). Jedoch ist nicht nach dem Maßstab des § 21 StGB., sondern unverkürzt die Gefängnisstrafe anzurechnen, die der Verurteilte von dem Zeitpunkt ab verbüßt, zu dem der Gesamtstrafenbeschluß für ihn unanfechtbar geworden ist, darüber hinaus aber auch die Gefängnisstrafe, die er verbüßt hat, seitdem die auf Zuchthaus lautende Einzelstrafe für ihn unanfechtbar geworden ist, denn der Verurteilte darf nicht darunter leiden, daß nicht alsbald mit dem Vollzug der Zuchthausstrafe begonnen wurde (OLG. Düsseldorf Rpfleger 1963 165; ebenso P o h l m a n n Anm. a. a. 0. und Rpfleger 1960 202; vgl. auch Anm. 2 b zu § 450). Über die Zweidrittelberechnung gemäß § 26 StGB, bei Gesamtstrafen in den Fällen des § 42 Abs. 2 StVollstrO. vgl. P o h l m a n n Rpfleger 1968 110. Schließlich ist auch anerkannt, daß Untersuchungshaft, die bei den einbezogenen Einzelgefängnis- oder Einschließungsstrafen gemäß § 60 StGB, angerechnet wurde oder kraft Gesetzes (§ 450 Abs. 1) anzurechnen ist, ohne den Umwandlungsmaßstab des §21 StGB., also 1:1 auf die Gesamtzuchthausstrafe anzurechnen ist (KG. HRR. 1935 1270). Eines erneuten Ausspruchs im Gesamtstrafenbeschluß über die Anrechnung von Untersuchungshaft, die bei den Einzelstrafen angerechnet wurde, auf die Gesamtstrafe bedarf es übrigens nicht (BGHSt. 9 9); es liegt hier anders als bei Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln der Sicherung und Besserung, die, wenn sie bestehen bleiben sollen, in den Gesamtstrafenbeschluß aufgenommen werden müssen, weil sie gemäß § 76 StGB, erneut neben der Gesamtstrafe festzusetzen oder anzuordnen sind (vgl. oben Anm. 6); es ist aber nicht unzulässig, vielmehr sogar zweckmäßig, zur Klarstellung im Gesamtstrafenbeschluß die Anrechnung der Untersuchungshaft zu wiederholen (LK. [8] Anm. 7 c zu § 79). 9. a) Im jugendgerichtlichen Verfahren gegen einen Jugendlichen (oder einen Heranwachsenden bei Anwendung von Jugendstrafrecht), der mehrere Straftaten begangen hat, setzt nach § 31 Abs. 1 JGG. der Jugendrichter bei gleichzeitiger Aburteilung nur e i n h e i t l i c h Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder Jugendstrafe fest. Auch bei Aburteilung in verschiedenen Verfahren erkennt — eine Parallele zu § 79 StGB. — der später erkennende Richter nach §31 Abs. 2 unter Einbeziehung des früheren Urteils nur einheitlich auf Maßnahmen oder Jugendstrafe und zwar ist die Unrechtsfolge fortzusetzen, die der Richter für alle Straftaten als angemessen ansieht (BGHSt. 16 335 = NJW. 1962 452). Ist bei Aburteilung der mehreren Taten in verschiedenen Verfahren die einheitliche Festsetzung nach § 31 Abs. 2 unterblieben, so wird — eine Parallele zu § 460 — gemäß § 66 JGG. die einheitliche Festsetzung nachträglich vorgenommen; die Entscheidung kann auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil oder ohne Haupt-

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Anm. 10 Verhandlung durch Beschluß ergehen. Die Zuständigkeit des Gerichts und die Durchführung des Beschlußverfahrens richten sich gemäß § 66 Abs. 2 Satz 3 nach § 462 StPO. Soweit § 462 Abs. 3 die Zuständigkeit von der schwersten Strafart abhängig macht, muß diese Vorschrift sinngemäß in der Weise angewendet werden, daß die Schwere des jugendgerichtlichen Reaktionsmittels (etwa in der Reihenfolge: Jugendstrafe, Fürsorgeerziehung, Dauerarrest usw.) den Ausschlag gibt (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 32 zu §66). Ferner sind auch im Beschlußverfahren die nach Lage des Falles anwendbaren Sondervorschriften des JGG. über das Jugendstrafverfahren (insbes. über Heranziehung der Jugendgerichtshilfe und Rechtsmittelbeschränkung nach § 55 Abs. 1) zu beachten ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 21 zu § 66). Ist eine Jugendstrafe teilweise verbüßt, so ist nach § 66 Abs. 2 Satz 4 für die Nachtragsentscheidung der Richter zuständig, dem die Aufgaben des Vollstreckungsleiters obliegen. b) Für den Fall, daß ein Täter mehrere Straftaten in verschiedenen Alterg- nnd Reilestulen begangen hat, bestimmt §32 JGG.: „Für mehrere Straftaten, die g l e i c h z e i t i g a b g e u r t e i l t w e r d e n und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Ist dies nicht der Fall, so ist einheitlich das allgemeine Strafrecht anzuwenden." Da die Regelung des § 32 nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift bewußt auf den Fall beschränkt ist, daß die mehreren Straftaten gleichzeitig abgeurteilt werden, erheben sich Zweifel was rechtens ist, wenn z. B. gegen einen Heranwachsenden in Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf eine Gefängnisstrafe erkannt ist und vor deren Verbüßung eine früher begangene Tat zur Aburteilung gelangt, die das jetzt erkennende Gericht auf Gund eingehenderer Persönlichkeitsforschung nur mit Jugendstrafe ahnden will. Die gleiche Frage taucht auf, wenn gegen den heranwachsenden Täter nach Eintritt der Volljährigkeit eine (noch nicht verbüßte) Jugendstrafe erkannt ist und danach eine Tat abzuurteilen ist, die er vor der Verurteilung, aber schon als Erwachsener begangen hatte. Nach der Rechtsprechung des BGH. (BGHSt. 10 100, 103; LM. JGG. § 32 Nr. 4) ist die Bildung einer Gesamtstrafe des allgemeinen Strafrechts ausgeschlossen, weil diese Strafen ihrem Wesen nach völlig verschiedene Strafübel sind und das Gesetz keine Umwandlung für den Fall ihres Zusammentreffens zugelassen hat. Um die Benachteiligung für den Verurteilten zu vermeiden, die sich aus dem unverkürzten Vollzug der Einzelstrafen ergibt, wird aber im Schrifttum die s i n n g e m ä ß e Anwendung des §79 StGB. (Bildung einer Jugendgesamtstrafe, so G r e t h l e i n NJW. 19541397) oder des §32 JGG. (: entweder eine einheitliche Reaktion nach §31 Abs. 2, wenn das Schwergewicht bei der Jugendstraftat liegt, oder die Bildung einer Gesamtgefängnisstrafe nach §§ 74, 79 StGB., wenn das Schwergewicht bei der nach Erwachsenenstrafrecht beurteilten Tat hegt, so D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 12 zu §31, Anm. 4 zu §32) für zulässig gehalten. Demgegenüber erklärt BGHSt. 14 287 auch eine sinngemäße Anwendung des § 32 JGG. für ausgeschlossen, wenn der Angeklagte nach Eintritt der Volljährigkeit wieder straffällig geworden ist; bei der Strafzumessung für die Erwachsenenstraftat sei aber strafmindernd die Härte zu berücksichtigen, die sich aus dem unverkürzten Vollzug der beiden Strafen ergibt. Dieser Weg versagt aber, wenn das später erkennende Gericht von der vorangegangenen Bestrafung keine Kenntnis hatte. In sinngemäßer Anwendung des § 32 JGG., § 460 StPO. wird das Gericht dann für befugt anzusehen sein, die zuletzt erkannte Strafe in dem Umfang herabzusetzen, wie der Richter in der Hauptverhandlung in Anwendung der Grundsätze von BGHSt. 14 287 die Härte des unverkürzten Vollzugs strafmindernd hätte berücksichtigen müssen. Eine nach Erwachsenenstrafrecht rechtskräftig erkannte Geldstrafe kann dagegen nicht in eine nach §§ 31 Abs. 2, 66 JGG. vorzunehmende Einheitsreaktion einbezogen werden, es sei denn, daß die Festsetzung einer Erwachsenengeldstrafe offensichtlich rechtsirrig und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zulässig war ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 12 zu § 31). 10. Eine Gebühr wird für das Verfahren nicht erhoben; s. §68 Abs. 2 GKG. Die für die früheren Verfahren angesetzten einzelnen Gebühren bleiben aber bestehen (RGSt. 87 169); das ist in der auf dem Ges. vom 26. 7.1967 (BGBl. I 861) beruhenden Fassung des § 68 Abs. 2 ausdrücklich ausgesprochen.

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§461 Anm. 1

§461 (1) Ist der Verurteilte nach Beginn der Strafvollstreckung wegen Krankheit in eine von der Strafanstalt getrennte Krankenanstalt gebracht worden, so ist die Dauer des Aufenthalts in der Krankenanstalt in die Strafzeit einzurechnen, wenn nicht der Verurteilte mit der Absicht^ die Strafvollstreckung zu unterbrechen, die Krankheit herbeigeführt hat. (2) Die Staateanwaltschaft hat im letzteren Falle eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 372. II. Entw. § 384. III. Entw. § 415. Änderungsvorschläge: NE I, II § 472. NE III § 4B6. § 226 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Keine späteren Änderungen. Literatur: R i x e n ZStW. 36 703; Monatsschr. f. KrimPsych. 11 642; R o a e n b e r g DStRZ' 3 10; M e t t g e n b e r g ZStW. 35 706; H a s s e GA. 64 540; S p i t z n e r GA. 65 302. 1. a) Bedeutung der Vorschrift. § 461 regelt die Berechnung der Strafzeit, wenn der Strafvollzug t a t s ä c h l i c h dadurch unterbrochen wird, daß der Verurteilte wegen Krankheit in eine von der Strafanstalt getrennte Krankenanstalt gebracht wird. „Gebracht" ist der Verurteilte, wenn er unabhängig von seinem Willen in Ausübung öffentlicher Gewalt in die Anstalt überführt ist (vgl. OLG. Düsseldorf GA. 56 112). Bei der „von der Strafanstalt getrennten Krankenanstalt" handelt es sich um eine Krankenanstalt, die nicht dem Vollzug (von Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Sicherung und Besserung) dient, also um eine Krankenanstalt a u ß e r h a l b des B e r e i c h s der J u s t i z v e r w a l t u n g . Denn daß bei Verbringung in eine Krankenanstalt der Justizverwaltung, mag es sich um eine der Vollzugsanstalt räumlich unmittelbar angegliederte Krankenanstalt oder um die zu einer anderen Vollzugsanstalt gehörige Krankenanstalt handeln, in die der Gefangene verlegt wird, die in der Krankenanstalt verbrachte Zeit auf die Strafzeit anzurechnen ist, ist selbstverständlich und bedurfte keiner Regelung: hier bleibt ja der Verurteilte in der Gewalt der Vollzugsverwaltung, und es wird — durch Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung — der Vollzug fortgesetzt, nur eben in einer den Umständen angepaßten Form. Wird der Verurteilte aber in eine nicht dem Vollzug dienende Krankenanstalt gebracht, so endet in der Regel f a k t i s c h die den Kern des Vollzugs bildende Freiheitsentziehung kraft öffentlicher Gewalt; denn diese könnte ja nur in der Form fortgesetzt werden, daß die Krankenanstalt es übernimmt, ein Entweichen des Gefangenen gewaltsam zu verhindern — dazu ist sie aber weder verpflichtet noch wird sie ohne weiteres dazu bereit sein — oder daß Beamte der Vollzugsanstalt oder in ihrem Auftrag Polizeibeamte überwachen, daß der Gefangene nicht entweicht, und das wird in der Regel aus tatsächlichen Gründen, insbesondere wegen Personalmangels nicht möglich sein. Die Bedeutung des § 461 besteht also in der Klarstellung, daß er trotz faktischer Beendigung oder mindestens weitgehender Lockerung der Freiheitsentziehung die in der Krankenanstalt verbrachte Zeit als Strafzeit anzurechnen anordnet. An sich ist auch diese Bestimmung, wenn man zunächst von dem Fall der Verbringung eines Geisteskranken in eine Heil- oder Pflegeanstalt (s. unten b) absieht, im Grunde zwangsläufig und insofern selbstverständlich (a. M. OLG. Köln NJW. 1955 234: grundsätzlich könne nur die in einer Strafvollzugsanstalt verbrachte Zeit auf die Strafzeit angerechnet werden; ohne §461 bestünde keine Möglichkeit zur Anrechnung des Krankenhausaufenthalts). Denn es bleibt ja r e c h t l i c h die Befugnis der Vollzugsanstalt, die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch geeignete Maßnahmen sichtbar zu machen, bestehen; sie wird dies z. B. durch Abordnung von Vollzugsbeamten oder durch Inanspruchnahme der Amtshilfe der Polizei (Art. 35 GG.) tun, wenn ein als Ausbrecher bekannter Verbrecher in eine öffentliche Krankenanstalt verbracht werden müßte — etwa zur Vornahme einer bestimmten Operation, für die die technischen Möglichkeiten in einer Vollzugskrankenanstalt nicht gegeben sind —, und in anderen Fällen kann sie etwa die Krankenanstalt bitten, den Kranken in einem Raum unterzubringen, der ein Entweichen möglichst ausschließt, oder alsbald die Polizei zu verständigen, wenn der Kranke Anstalten zur Flucht zu treffen scheint usw. Daß die Möglichkeiten, die rechtlich fortdauernde Freiheitsentziehung nach außen erkennbar zu machen, meist aus tatsächlichen Gründen beschränkt oder ausgeschlossen sind, steht auf einem anderen Blatt und kann dem Verurteilten nicht zum Nachteil gereichen.

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§461 Anm. 2

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

b) § 461 gilt auch, da er zwischen körperlichen und geistigen Erkrankungen nicht unterscheidet, bei Verbringung eines Geisteskranken in eine nicht der Vollzugsverwaltung unterstehende Heil- oder Pflegeanstalt (allg. M. vgl. z.B. H a s s e GA. 64 640). Die Unterbringung eines für den Strafvollzug untauglichen Geisteskranken in einer (geschlossenen Abteilung einer) Heil- oder Pflegeanstalt erfolgt, wenn es sich um einen gemeingefährlichen (d. h. anderen oder sich selbst gefährlichen) Geisteskranken handelt, durch gerichtliche Entscheidung auf der Grundlage der in den Ländern bestehenden Unterbringungsgesetze (vgl. Anm. 4 zu § 429 a) oder durch den Vormund mit vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung (BVerfG. N J W . 1960 811). Ist ein Geisteskranker nicht gemeingefährlich, sondern wegen seines Zustandes nur pflegebedürftig, so erfolgt die Unterbringung durch die Fürsorgebehörde. Diese Fälle trifft § 461 nicht. Er setzt vielmehr voraus, daß der Kranke in die Krankenanstalt „gebracht", also kraft öffentlicher Gewalt — und zwar der der Vollstreckungsbehörde in Vollstreckung des Strafurteils zustehenden Gewalt — in die Anstalt gebracht und diese Vollzugsgewalt während des Aufenthalts in der Anstalt rechtlich aufrechterhalten wird. Soweit diese Anstalt bereit — und gegebenenfalls durch die Amtshilfepflicht nach Art. 35 GG. gehalten — ist, bei der Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung mitzuwirken, leitet sie ihre Legitimation dazu aus dem Auftrag der Vollstreckungsbehörde ab, andernfalls kommen Maßnahmen der Vollzugsbehörde, die der Effektuierung der rechtlich aufrecht erhaltenen Freiheitsentziehung dienen, nur in dem beschränkten Maß in Betracht wie bei der Verbringung in eine Krankenanstalt wegen körperlicher Krankheit. Auch hier wird aber nach § 461 die Dauer des Aufenthalts in der Heil- oder Pflegeanstalt ohne Rücksicht darauf auf die Strafzeit angerechnet, ob und inwieweit t a t s ä c h l i c h eine Freiheitsentziehung oder -beschränkung kraft Strafvollzugsgewalt stattfand. Der innere Grund für die Anrechnungspflicht ist also kein anderer als bei der Verbringung in eine Krankenanstalt wegen körperlicher Krankheit. Für eine gesetzliche Klarstellung bestand aber hier bei Schaffung der StPO. ein besonderes Bedürfnis, weil in den einzelnen Bundesstaaten sehr verschiedene Grundsätze über die Anrechnung des Anstaltsaufenthalts auf die Strafzeit galten; es sollte einheitliches Recht geschaffen und die Anrechnung, die bis dahin nur einem Teil der geisteskranken Sträflinge zugebilligt wurde, allen zuteil werden, auch bei dauernder Unterbringung in einer Pflegeanstalt wegen unheilbarer Geisteskrankheit (vgl. H a h n Mat. z. StPO. 1 1139—1141; R o s e n b e r g DStRZ. 3 lOff.). c) Selbst wenn die Vollzugsgewalt während des Krankenanstaltsaufenthalts in deutlich sichtbarer und als Freiheitsentziehung für den Verurteilten fühlbarer Form aufrechterhalten wird, entfällt die Anrechnung auf die Strafzeit, wenn der Verurteilte die Krankheit in der Absicht, „die Strafvollstreckung zu unterbrechen", herbeigeführt hat. Von einer Unterbrechung der Strafvollstreckung im technischen Sinn (s. unten Anm. 3a) ist hier keine Rede; nicht einmal der Vollzug wird völlig aufgehoben, sondern gegebenenfalls, wie zu a) und b) dargelegt, in modifizierter Form fortgesetzt. Gemeint ist mit „Unterbrechung der Strafvollstreckung" lediglich die Unterbrechung des normalen Vollzugs in der Vollzugsanstalt. Die absichtliche Herbeiführung der Krankheit allein rechtfertigt die Nichteinrechnung nicht; die Krankheit muß vielmehr zu dem Zweck herbeigeführt sein, in die Krankenanstalt verbracht zu werden, wobei der Zweck (Schaffung einer Fluchtmöglichkeit, Vermeidung des Arbeitszwangs, bessere Verköstigung usw.) gleichgültig ist. Bei dieser Ausnahme von der Anrechnungspflicht war nur an die Herbeiführung einer körperlichen Krankheit gedacht ( H a h n Mat. z. StPO. 1 1141), weil die Herbeiführung einer Geisteskrankheit nicht denkbar erscheint. Nach dem Zweck der Vorschrift genügt aber auch die Simulierung einer Geisteskrankheit, die Veranlassung gibt, den Gefangenen in eine Heil- oder Pflegeanstalt zu überweisen (Sächs. OLG. 26 485), und das gleiche muß gelten, wenn durch Simulierung einer körperlichen Krankheit der Gefangene sein Ziel erreicht, daß der getäuschte Anstaltsarzt seine Überführung in eine vollzugsfremde Krankenanstalt für erforderlich erklärt (ebenso K l e i n k n M Anm. 4; D a l c k e - F - S c h Anm. 3). Die Nichteinrechnung erfolgt nur auf Grund gerichtlicher Entscheidung (Abs. 2); die Staatsanwaltschaft hat diese Entscheidung herbeizuführen, wenn sie die Voraussetzungen der Nichteinrechnung als nachgewiesen ansieht. 2. Eine — in der StPO. nicht geregelte — tatsächliche Unterbrechung des Vollzugs liegt vor, wenn der Verurteilte entweicht. Daß die Zeit der selbstverschafften Freiheit nicht auf die Strafzeit angerechnet wird, ist selbstverständlich; als Beginn der Fortsetzung des Vollzugs rechnet hier nach § 40 Abs. 2 StVollstrO. (abgedr. Anm. X 2 zu § 451) der Zeitpunkt, in dem

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§461

Anm. 3 sich der Verurteilte in irgendeiner Anstalt freiwillig gestellt hat oder in dem er zwecks weiteren Strafvollzugs polizeilich festgenommen worden ist (vgl. Anm. 2 zu § 460). 3. a) Nicht geregelt in § 461 ist die Frage, ob und inwieweit die Vollstreckungsbehörde die Strafvollstreckung wegen einer körperlichen oder geistigen Erkrankung, die den Verurteilten zum Strafvollzug in der Vollzugsanstalt untauglich macht, mit der Wirkung förmlich unterbrechen kann, daß die nach der Unterbrechung liegende Zeit auf die Strafzeit nicht angerechnet wird. Diese Frage war früher streitig, soweit es sich um Geisteskranke handelt, die in eine vollzugsfremde Heil- oder Pflegeanstalt verbracht wurden. Aus der Entstehungsgeschichte des § 461 (vgl. Anm. l b ) wurde gefolgert, daß hier eine Nichtanrechnung der Zeit des Anstaltsaufenthalts unzulässig sei (vgl. K l e e ZStW. 28 786); auch § 226 Abs. 4 Entw. Strafvollzugsges. 1927 wollte eine Unterbrechung der Vollstreckung nicht zulassen. Indessen hat sich auf dem Boden des geltenden Rechts seit langem die Auffassung durchgesetzt, daß die Vollstreckungsbehörde aus den Gründen, die sie nach § 455 zum Aufschub der Vollstreckung berechtigen oder verpflichten, von Amts wegen auch die Vollstreckung unterbrechen kann, wenn diese Umstände nach begonnenem Vollzug hervortreten (vgl. Anm. 1 zu § 4 5 5 und K l e i n k n M Anm. 3); man kann dies auch dahin ausdrücken, daß § 455 auf die Unterbrechung der Vollstreckung entsprechend anwendbar ist, da es sich gewissermaßen um den Aufschub der Vollstreckung des noch nicht verbüßten Restes handelt ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. I 2 zu § 87 JGG.). Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die Unterbrechung des Vollzugs auch Nachteile für den Verurteilten mit sich bringen kann, indem sie das Ende der Gesamtvollstreckung hinausschiebt. Daraus ergibt sich die Folgerung, daß für die Unterbrechung wichtige Gründe vorliegen und daß lediglich fiskalische Erwägungen (Abwälzung der Vollzugskosten) außer Betracht bleiben müssen. Dem tragen aber die §§ 45, 46 StVollstrO. 1956 — abgedr. Anm. 1 zu § 455 —, die an die Stelle der §§ 30, 31 StVollstrO. 1935 getreten sind, in vollem Umfang Rechnung; von ihrer Wirksamkeit gehen OLG. Köln N J W . 1955 234, OLG. Schleswig SchlHA. 1957 81, P e t e r s Strafpr. 550 mit Recht aus. Sie lassen die Unterbrechung der Vollstreckung wegen Vollzugsuntauglichkeit aus körperlicher oder geistiger Erkrankung nur zu, wenn entweder auf Grund ärztlichen Gutachtens anzunehmen ist, der Verurteilte werde überhaupt nicht oder doch auf absehbare Zeit nicht wieder vollzugstauglich werden, oder wenn zwar der Zeitpunkt der voraussichtlichen Wiedererlangung der Vollzugstauglichkeit abzusehen ist, ohne die Unterbrechung aber der Verurteilte wegen der Anrechnungspflicht nach § 461 einen unverhältnismäßig großen Teil der Strafzeit außerhalb der Vollzugsanstalt zubringen müßte. Ist ein Strafrest für sich allein genommen und im Verhältnis zum verbüßten Teil der Strafe unerheblich, so soll, auch wenn in absehbarer Zeit mit Wiederherstellung nicht zu rechnen ist, eine Unterbrechnung nur angeordnet worden, wenn für den Strafrest ein Gnadenerweis in Aussicht genommen wird. Die nur entsprechende Anwendung des § 455 bewirkt, daß eine Unterbrechung zulässig ist, um eine durch den Weitervollzug drohende nahe Lebensgefahr für den Verurteilten auszuschließen, nicht aber, daß bei naher Lebensgefahr stets zu unterbrechen wäre, denn dadurch würde die Lebensgefahr nicht gebannt, sondern unter Umständen (bei Transportunfähigkeit, unzulänglicher ärztlicher Versorgung außerhalb des Vollzugs) erhöht ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. V zu §45). Nach § 4 5 Abs. 1 StVollstrO. ist die Unterbrechung nur zulässig bei z e i t i g e n Freiheitsstrafen, denn bei lebenslangen Strafen ist die Unterbrechung für eine Strafzeitberechnung — die j a hier ausscheidet — ohne Interesse; eine Unterbrechung aus fiskalischen Gründen soll aber nicht zulässig sein. b) Die Durchführung der Unterbrechung geschieht bei gemeingefährlich Geisteskranken in der Weise, daß die Vollstreckungsbehörde der Verwaltungsbehörde, die nach den landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen zuständig ist, den Antrag auf gerichtliche Anordnung der Unterbringung zu stellen (vgl. oben Anm. l b ) , den Zeitpunkt der bevorstehenden Unterbringung mitteilt und es ihr überläßt, die zur Abwendung der Gemeingefährlichkeit erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ist der Verurteilte körperlich krank oder geistig krank, aber nicht gemeingefährlich, so wird, falls er mit der Unterbrechung hilfsbedürftig wird, die Fürsorgebehörde verständigt und ihr die Übernahme der Obhut überlassen. Hat die Vollzugsbehörde aber bereits den Verurteilten vor der Unterbrechung in eine vollzugsfremde Kranken- oder Heil- oder Pflegeanstalt verbracht und sind dadurch zunächst die Voraussetzungen des § 461 gegeben, so wird die Unterbrechung gegenüber dem Verurteilten wirksam, sobald er aus der Verfügungsgewalt der Vollzugsanstalt tatsächlich entlassen und ihm die Unterbrechungsanordnung der Voll22

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. I I

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§461

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Anm. 8 streckungsbehörde nach § 46 Abs. 1 bekanntgegeben ist (außer wenn er zu deren Entgegennahme nicht in der Lage ist). Denn solange ihm die Unterbrechungsanordnung nicht bekanntgegeben ist, weiß er nicht sicher, daß er sich wieder in Freiheit befindet und hat deshalb ein Recht auf Anrechnung aus § 461 (ebenso OLGe. Köln MDR. 1955123; Schleswig SchlHA. 1957 82; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I I I zu § 46). Der Krankenanstalt gegenüber kann die Mitteilung von der Unterbrechung (§ 46 Abs. 3), die die Befreiung des Justizfiskus von den Kosten der Unterbringung bewirken soll, nicht früher wirksam werden als die Anordnung der Unterbrechung gegenüber dem Verurteilten, denn solange die Vollstreckung nicht ihm gegenüber unterbrochen ist, ist er Gefangener und trägt — vorbehaltlich des Rückgriffs auf den Verurteilten — die Justizverwaltung die Kosten der Unterbringung; erfolgt die Mitteilung von der Unterbrechung an die Krankenanstalt erst, nachdem die Unterbrechung gegenüber dem Verurteilten wirksam geworden ist, so wird erst mit dem Zugang dieser Mitteilung die Justizverwaltung von der Pflicht zur Tragung der Unterbringungs- und Behandlungskosten frei (§ 46 Abs. 3 Satz 2). Eine Unterbrechung der Strafvollstreckung mit rückwirkender Kraft kann demnach nicht angeordnet werden (OLG. Schleswig SchlHA. 1957 81). c) Da mit der Unterbrechung die Verfügungsgewalt der Vollstreckungsbehörde endet, darf sie und die Vollzugsbehörde — darauf weist § 46 Abs. 5 hin — auch keinerlei Maßnahmen treffen, die auf eine Aufrechterhaltung der Verfügungsgewalt hinauslaufen; ein solches Verhalten würde die Wirksamkeit der Unterbrechung in Frage stellen (OLG. Köln NJW. 1955 234). Eine wirksame Unterbrechung liegt daheT nicht vor, wenn der Gefangene mit Billigung der Vollzugsbehörde im „Festen Haus" einer Krankenanstalt verbleibt (OLG. Schleswig SchlHA. 1957 81). Ebenso verneint OLG. Celle NJW. 1961981 = NdsRpfl. 1961353 mit abl. Anm. von P o h l m a n n eine wirksame Unterbrechung, wenn ein auf Freiheitsstrafe und Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt lautendes Urteil nur hinsichtlich der Freiheitsstrafe rechtskräftig ist und der Verurteilte aus dem Strafvollzug in die geschlossene Abteilung einer Heil- und Pflegeanstalt verbracht wird, um dort wegen des noch anhängigen Verfahrens betr. die Unterbringung gemäß § 81 StPO. auf seinen Geisteszustand untersucht zu werden. Unzulässig wäre ferner nicht nur eine Bitte an die Krankenanstalt, die Entfernung des Verurteilten mit Gewalt zu verhindern — da er in Freiheit ist, hat er ein Recht, sich zu entfernen —, sondern auch schon eine Bitte, von der Absicht einer Entfernung v o r Abschluß der Behandlung Mitteilung zu machen, während andrerseits einer Bitte, den voraussichtlichen Zeitpunkt einer Entlassung aus der Krankenanstalt oder eine stattgehabte Entfernung vor Behandlungsabschluß mitzuteilen, nichts entgegensteht und noch weniger einer bloßen Anfrage der Vollstreckungsbehörde bei der Krankenanstalt nach dem Verbleib des Verurteilten (OLG. Köln MDR. 1955 123). d) Da die Unterbrechung von Amts wegen keine Gnadenmaßnahme ist — wäre sie das, so bedürfte sie grundsätzlich der Zustimmung des Verurteilten (vgl. G r a u - S c h ä f e r , Preuß. Gnadenrecht S. 387; D a l c k e f - S c h ä f e r ] Anm. 1 zu §36 der GnadenO. und die dort angeführten Vorschriften der Landesgnadenordnungen) —, sondern eine Vollstreckungsmaßnahme, die sich aus der entsprechenden — gleichviel ob im Weg der Rechts- oder Gesetzesanalogie — Anwendung des § 455 ergibt, so muß es auch zulässig sein, Einwendungen gemäß § 458 Abs. 2 gegen die ablehnende Entscheidung der Vollstreckungsbehörde mit der Wirkung zu erheben, daß das Vollstreckungsgericht zur Entscheidung berufen ist (ebenso M a y e r NJW. 1962 1429; a. M. P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. 114 zu §45); demgemäß sah § 7 Entw. Strafvollzugsges. 1927 ausdrücklich vor, daß das Vollstreckungsgericht bei Einwendungen gegen die die Unterbrechung wegen Vollzugsuntauglichkeit betreffenden Entscheidungen der Vollstreckungsbehördc zu entscheiden habe. Unberührt bleibt die Möglichkeit der Dienstaufsichtsbeschwerde. Aber auch die Unterbrechungsanordnung muß, da sie eine Hinausschiebung des Endes der Strafdauer bedeutet und damit jedenfalls im Fall des § 45 Abs. 4 StVollstrO. den Verurteilten beschwert, gerichtlich nachprüfbar sein, wenn der Verurteilte geltend macht, Vollzugsuntauglichkeit sei nicht gegeben oder die Dauer des Krankenhausaufenthalts stelle keinen unverhältnismäßig großen Teil der Strafzeit dar. Auch für solche Einwendungen steht der Weg des § 458 Abs. 2 zur Verfügung, und § 458 Abs. 1 ist anwendbar, wenn der Verurteilte gegen die Nichteinrechnung in die Strafzeit geltend macht, die in § 45 StVollstrO. bezeichneten Voraussetzungen einer Unterbrechung hätten nicht vorgelegen (Mayer a. a. 0.). Nach BGH. NJW. 1964 164 ist die Ablehnung eines Unterbrechungsgesuches wegen Vollzugsuntauglichkeit durch die Vollstreckungsbehörde nach § 23 EGGVG anfechtbar.

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§ 461 Anm. 4, 5 § 4 6 2 Anm. 1

e) Der Rechtspfleger kann über eine Unterbrechung der Vollstreckung nicht entscheiden (vgl. § I I a StVollstrO.). 4. § 461 gilt nach § 463a e n t s p r e c h e n d bei freiheitsentziehenden Maßregeln der Sieherang und Besserling. Da aber § 461 nur Bedeutung hat, wenn die Berechnung der zulässigen Vollzugsdauer einer zeitlich beschränkten Freiheitsentziehung in Frage steht, ist § 461 für die zeitlich unbeschränkte Sicherungsverwahrung und Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt ohne Bedeutung. Bei letzterer kommt auch weder ein Strafaufschub noch eine Strafunterbrechung im Hinblick auf den Geisteszustand in Betracht (§463a Abs. 2). Im übrigen gelten die §§45, 46 StVollstrO. über die Unterbrechung des Vollzugs wegen Vollzugsuntauglichkeit bei den freiheitsentziehenden Maßregeln sinngemäß (§ 53 Abs. 2 StVollstrO.). 5. Zu Abs. 2. Zur Entscheidung über die Einrechnungsfrage ist nach § 461 Abs. 2 in Verb, mit § 462 Abs. 1 das Gericht des 1. Rechtszuges zuständig. Handelt es sich darum, ob die Dauer des Aufenthaltes in eine zu vollstreckende Gesamtstrafe einzurechnen ist, so ist als Gericht des 1. Rechtszuges dasjenige anzusehen, das nach § 462 Abs. 3 für die Festsetzung der Gesamtstrafe zuständig ist (OLG. Bremen Rpfleger 1960 63). § 4 6 3 (1) Die bei der Strafvollstreckung notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen (§§ 458 bis 461) werden von dem Gericht des ersten Rechtszuges ohne mündliche Verhandlung erlassen. (2) Vor der Entscheidung ist der Staatsanwaltschaft und dem Verurteilten Gelegenheit zu geben, Anträge zu stellen und zu begründen. (3) Kommt es auf die Festsetzung einer Gesamtstrafe an (§ 460), und waren die verschiedenen hierdurch abzuändernden Urteile von verschiedenen Gerichten erlassen, so steht die Entscheidung dem Gericht zu, das auf die schwerste Strafart oder bei Strafen gleicher Art auf die höchste Strafe erkannt hat, falls hiernach aber mehrere Gerichte zuständig sein würden, dem, dessen Urteil zuletzt ergangen ist. War das hiernach maßgebende Urteil von einem Gericht eines höheren Rechtszuges erlassen, so setzt das Gericht des ersten Rechtszuges die Gesamtstrafe fest; war eines der Strafurteile von dem Bundesgerichtshof oder einem Oberlandesgericht im ersten Rechtezug erlassen, so setzt der Bundesgerichtshof oder das Oberlandesgericht die Gesamtstrafe fest. (4) Gegen diese Entscheidungen ist, sofern sie nicht von dem Bundesgerichtshof oder einem Oberlandesgericht erlassen sind, sofortige Beschwerde zulässig. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 373. II. Entw. § 385. III. Entw. § 416. Änderungsvorschläge: NE I, II §§ 464,476 Abs. 2. NE III § 460. § 6 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat die Vorschrift dem jetzigen Rechtszustand („Bundesgerichtshof" statt „Reichsgericht") angepaßt, im übrigen nur stilistische Änderungen vorgenommen. 1. a) Das Gericht des 1. Rechtszuges entscheidet in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung, also der Amtsrichter an Stelle des Schöffengerichts (§ 30 Abs. 2 GVG.), die Strafkammer an Stelle des Schwurgerichts (§ 82 Abs. 2 GVG.). Das Gericht, das zum erstenmal erstinstanzlich entschieden hat, bleibt auch zuständig, wenn die Sache gemäß § 354 Abs. 2 zur erneuten erstinstanzlichen Entscheidung an ein benachbartes Gericht zurückverwiesen worden ist (OLGe. Celle Nds. Rpfl. 1955 39; München MDR. 1957 53; Düsseldorf MDR. 1958 941); bei Zurückverweisung wegen Unzuständigkeit (§ 355) ist das zuständige Gericht erstinstanzliches Gericht i. S. des § 462. Tritt nach rechtskräftiger Aburteilung einer Sache für Sachen dieser Art ein Wechsel der erstinstanzlichen sachlichen Zuständigkeit ein — z. B. wenn statt des früher zuständigen Schöffengerichts nunmehr die Strafkammer zuständig ist oder umgekehrt —, so ist streitig, ob sich, wenn besondere Überleitungsvorschriften fehlen, die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts danach richtet, welches Gericht nach dem jetzt geltenden Rechtszustand zur erstinstanzlichen Aburteilung berufen wäre, oder ob die frühere Zuständigkeit maßgebend bleibt. Für die erstere Auffassung, die dem Sinn der Zuständigkeitsverschiebung am meisten gerecht wird, haben sich RG. DRZ. 1928 Nr. 855; OLGe. Breslau HRR. 1928 2336; Bremen JZ. 1951 88 ausgesprochen; a.M. KG. GA. 70 244, OLG. Königsberg ZStW. 46 Beil. 347; Alsberg Entsch. 3 259). 22'

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§462

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Anm. 2—4 b) Das Gericht e r s t e r Instanz ist auch dann für die Entscheidung zuständig, wenn es sich im Fall des § 458 Abs. 1 um die Auslegung eines in höherer Instanz ergangenen Urteils handelt (OLG. München St. 6 351). Wegen des Falles, daß der Amtsrichter als Vollstreckungsgericht über Einwendungen (§ 458) gegen seine als Vollstreckungsbehörde erlassenen Verfügungen entscheiden müßte, vgl. Anm. IV 2 b zu § 461. 2. Das Gericht kann vor seiner Entscheidung auch Beweiserhebungen durch einen beauftragten oder ersuchten Richter vornehmen; auch eidliche Vernehmungen sind nicht ausgeschlossen. Solche Beweiserhebungen können insbesondere erforderlich sein, wenn es sich um die Feststellung der Identität des Verurteilten handelt (vgl. Anm. 5 § 458). 8. Zu Abs. 2. Über den Begriff des Verurteilten vgl. unten Anm. 5. Der Nebenkläger wird aus den in Anm. 5 dargelegten Gründen nicht gehört. Die Gelegenheit zur Antragstellung usw. wird dem Verurteilten regelmäßig in der Art zu geben sein, daß er unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Abgabe einer Erklärung aufgefordert wird. Diese kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der nicht auf freiem Fuße befindliche Verurteilte wird durch den Urkundsbeamten zu vernehmen sein. Bei seiner Anhörung auf einenAntrag der Staatsanwaltschaft, eine Gesamtstrafe zu bilden, muß diese so gestaltet werden, daß der Verurteilte, wenn er sich darum bemüht, mit seiner Äußerung einen ernsthaften Beitrag für eine gerechte Bemessung der Strafe leisten kann, die Anhörung darf nicht als praktisch bedeutungslose Formalie gehandhabt werden (OLG. Köln NJW. 1952 275). Unter diesem Gesichtspunkt bedenklich KG. HRR. 1936 Nr. 637: dem Erfordernis des Abs. 2 sei genügt, wenn der Verurteilte sich beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts bei dessen Anwesenheit im Gefängnis gemeldet und von sich aus beantragt habe, die gegen ihn erkannten Strafen nachträglich auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen; denn er habe dann vor dem Erlaß des Gesamtstrafenbeschlusses Gelegenheit gehabt, Anträge zu stellen und zu begründen. — Die Staatsanwaltschaft hat einen schriftlichen Antrag zu stellen (vgl. Anm. 3 b zu § 33). Über die Folgen unterbliebener Anhörung s. Anm. 3 zu § 453. 4. Zu Abs. 3. a) vgl. die Anm. zu § 460. Die Zuständigkeit des Gerichts zur Bildung der Gesamtstrafe bestimmt sich in erster Linie nach der Schwere der Strafart, in zweiter Linie nach der Höhe der Strafe und in dritter Linie nach der Zeit der Urteilsfällung. War jedoch eins der Strafurteile vom Bundesgerichtshof oder einem Oberlandesgericht in erster Instanz (§§ 120, 134 GVG.) erlassen, so kommt es auf alle diese Merkmale nicht an: die Entscheidung steht alsdann nur dem Bundesgerichtshof oder dem Oberlandesgericht zu. — Hat ein u n z u s t ä n d i g e s Gericht die Gesamtstrafe festgesetzt, so ist sein Beschluß wirksam, wenn er nicht rechtzeitig mit sofortiger Beschwerde angefochten wird (RG. Recht 24 Nr. 2736). — Über eine Ausnahme von der Regel des Abs. 3, wenn die Vollstreckung eines an sich in die Gesamtstrafe einzubeziehenden ostzonalen Urteils ganz oder teilweise für unzulässig erklärt ist, s. § 12 des Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe vom 2. 5.1953 und die Erläuterungen daselbst. b) Wegen der Art und der Höhe der Strafen kommt es nicht darauf an, ob sie so, wie sie rechtskräftig wurden, in der ersten oder in einer höheren I n s t a n z verhängt sind; die Entscheidung erfolgt in allen Fällen durch das Gericht erster Instanz. Waren von verschiedenen Gerichten Gesamtstrafen verhängt, so ist nicht die Höhe der Gesamtstrafen, sondern der sog. Einsatzstrafen (§74 StGB) für die Zuständigkeit entscheidend (RGSt. 33 23; BGHSt. 11293, 295). Sind die erkannten Freiheitsstrafen gleich hoch und gleich schwer, so ist das Gericht zuständig, dessen Urteil zuletzt ergangen ist, auch wenn in einem früher ergangenen Urteil neben der Freiheitsstrafe auf eine zusätzliche Hauptstrafe in Geld oder auf Nebenstrafen und Nebenfolgen erkannt oder Maßregeln der Sicherung und Besserung angeordnet sind, denn für die zu bildende Gesamtstrafe werden nur die Freiheitsstrafen herangezogen (BGHSt. 11 293 = NJW. 1958 876; a. M. RG. Recht 1926 292 Nr. 947). Wegen der Gesichtspunkte, die insoweit für die Zuständigkeit zum Erlaß der Ergänzungsentscheidung nach § 66 Abs. 2 Satz 3 JGG. in Betracht kommen, vgl. Anm. 9a zu § 460. — Was die Zeit der Urteilsfällung betrifft („zuletzt ergangen ist"), so ist, wenn das Berufungsgericht in der Sache selbst entschieden hat, der Zeitpunkt des Urteils zweit e r Instanz maßgebend, auch wenn die Berufung verworfen worden, also die in erster Instanz erkannte Strafe bestehen geblieben ist (vgl. Anm. 1 zu §323);a.M. K e l l e r 625, P u c h e l t 832. Der

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 462 Anm. 5 § 4 6 2 a Anm.II

Zeitpunkt eines Revisionsurteils kommt nur dann in Betracht, wenn es selbst gemäß § 354 Abs. 1 die betreffende Freiheitsstrafe festgesetzt hat. Bei Bildung einer Gesamtstrafe unter Auflösung einer früheren Gesamtstrafe ist das die neue Gesamtstrafe bildende Gericht auch zuständig, aus den Einzelstrafen, die nicht einbezogen werden können, die weitere Gesamtstrafe (vgl. Anm. 4 zu § 460) zu bilden, denn es wäre ein unnützer Aufwand, noch ein zweites Gericht mit der Gesamtstrafenbildung zu befassen, wenn bei isolierter Betrachtung für die Bildung der weiteren Gesamtstrafe nach der Regel des § 462 Abs. 3 die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist (so mit Recht BayObLGSt. 1955 152). 5. Zu Abs. 4. Über die sofortige Beschwerde vgl. § 311. Beschwerdeberechtigt sind die Staatsanwaltschaft und der Verurteilte, dem die unmittelbar von der Vollstreckung in ihren Rechten Betroffenen (vgl. Anm. 3 zu § 458) gleichstehen, nicht aber, da die Vollstreckung Justizverwaltungsangelegenheit ist, der private Nebenkläger oder eine Verwaltungsbehörde als Nebenkläger (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1952125, K l e i n k n M Anm. 2); OLG. Hamm a . a . O . will aber dem Finanzamt als Nebenkläger wegen seiner besonderen Sachkenntnis ein Beschwerderecht zubilligen, wenn das Vollstreckungsgericht festgestellt hat, daß eine rechtskräftig erkannte Steuerstrafe durch Amnestie erlassen ist (faUs der Erlaß nicht lediglich an die Höhe der erkannten Strafe anknüpft). Die Vollstreckungsbehörde als solche ist, wie sich aus Abs. 2 ergibt, nicht beschwerdeberechtigt, also nicht der Amtsrichter (§ 451 Abs. 3), der Jugendrichter oder Vollstreckungsleiter (§§ 82ff. JGG.), soweit sie statt der Staatsanwaltschaft Vollstreckungsbehörde sind. Daß diese als Vollstreckungsbehörden im Fall des §§ 458 Abs. 1 die gerichtliche Entscheidung herbeizuführen haben, und daß im Fall des § 458 Abs. 2 über ihre Anordnungen entschieden wird, begründet noch kein Beschwerderecht der Vollstreckungsbehörde als solcher, vielmehr werden, sobald die Anfechtung der gerichtlichen Entscheidung in Frage steht, die öffentlichen Belange in der gleichen Weise wie im Erkenntnisverfahren, so auch im nachfolgenden gerichtlichen Stadium des Vollstreckungsverfahrens wieder von der Staatsanwaltschaft wahrgenommen (a. M. K r a u ß NJW. 1958 49). Die sof. Beschwerde ist nur gegen Entscheidungen gegeben, die über die beantragte Gesamtstrafenbildung materiell entscheiden, nicht aber, wenn die Festsetzung wegen Unzuständigkeit abgelehnt wird. Hier ist die einfache Beschwerde zulässig und daher auch § 19 nicht anwendbar (RGSt. 32 234; JW. 1900 122). — Beschränkung der Beschwerde auf einen Beschwerdepunkt hindert nicht eine anderweitige Richtigstellung zugunsten des Beschwerdeführers (BayObLG. DRZ. 1933 418). Wegen der Zulässigkeit weiterer Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Beschwerdeinstanz vgl. Anm. 6 zu § 308. Wegen der materiellen Rechtskraftwirkung des rechtskräftigen Gesamtstrafbeschlusses vgl. Anm. 7d zu § 460; s. ferner Anm. 5 zu § 458. Wird irrigerweise eine in Beschlußform ohne mündliche Verhandlung zu treffende Entscheidung durch Urteil auf Grund mündlicher Verhandlung getroffen, so ist auch gegen das Urteil nur die sofortige Beschwerde gegeben (RG. HRR. 1935 1199). § 4 6 3

a

Das Amtsgericht darf seine Strafgewalt auch bei der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe (§ 460) nicht überschreiten. Ist nach § 462 Abs. 3 das Amtsgericht zur Bildung der Gesamtstrafe zuständig und reicht seine Strafgewalt nicht aus, so entscheidt die Strafkammer des ihm fibergeordneten Landgerichts. I. Entstehungsgeschichte: § 462a wurde durch die DurchfVO. vom 13. 3.1940 (RGBl. I 489) zur VO. über die Zuständigkeit der Strafgerichte usw. vom 21. 2.1940 (RGBl. I 405) eingefügt. 1. Im Erkenntnisverfahren ist nach § 24 Abs. 2 GVG. die Strafgewalt der Amtsgerichte auf Zuchthaus von zwei Jahren beschränkt (vgl. dazu die Anm. zu § 24 GVG.) und umfaßt nicht die Anordnung der Sicherungsverwahrung. Diese Beschränkung gilt auch, wenn das Amtsgericht nach §§ 74, 79 StGB, eine Gesamtstrafe zu bilden hat. In entsprechender Weise begrenzt §462a folgerichtig die Strafgewalt des Amtsgerichts als Vollstreckungsgericht, wenn es nach der Regel des § 462 Abs. 3 zur Bildung einer Gesamtstrafe zuständig ist. Die in den Anm. zu § 25 GVG. erörterte Streitfrage, ob die Strafgewalt des Einzelrichters als erkennenden Richters in den Fällen des § 25 Nr. 2 c und Nr. 3 GVG. auf Freiheitsstrafen von nicht mehr als einem Jahr Gefängnis beschränkt ist, spielt bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 460

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§ 462 a Anm. 2 , 3 § 463 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

keine Rolle. Denn bei dieser Streitfrage geht es darum, ob in der Hauptverhandlung Freiheitsstrafen über ein Jahr Gefängnis der Amtsrichter allein verhängen kann oder ob hierfür nur ein Kollegium mit zwei Schöffen zuständig ist. Da aber außerhalb der Hauptverhandlung stets nur der Amtsrichter allein entscheidet (§ 30 Abs. 2 GVG.), hat er auch die volle Strafgewalt des Kollegiums, das er außerhalb der Hauptverhandlung vertritt (allg. M., vgl. BayObLGSt. 1950/51 580, K l e i n k n M Anm. 4 zu §462; a. M. S c h w i t z k e NJW. 1953 931, wonach auch im Beschlußverfahren die Strafgewalt des allein entscheidenden Amtsrichters auf ein Jahr Gefängnis beschränkt ist). 2. Hatte bereits das Schöffengericht auf zwei Jahre Zuchthaus erkannt, so entfällt von vornherein die Zuständigkeit des Amtsgerichts zur Bildung der Gesamtstrafe, da sie zwangsläufig mehr als zwei Jahre beträgt; das gleiche gilt, wenn neben einer Einzelstrafe Sicherungsverwahrung angeordnet ist. In einem solchen Fall reicht der Amtsrichter die Vorgänge lediglich an das Landgericht weiter. Dagegen bedarf es einer förmlichen Verweisung an das Landgericht, wenn es Gegenstand einer Ermessensentscheidung ist, ob die amtsrichterliche Strafgewalt ausreicht und der Amtsrichter die Frage verneint, wenn er also z. B.bei Einzelstrafen von einem. Jahr sechs Mon. Zuchthaus und einem Jahr Zuchthaus eine Gesamtstrafe von zwei Jahren nicht für ausreichend hält. Diese Verweisung muß, sofern sie nicht auf einem Rechtsirrtum beruht, der Natur der Sache nach bindend sein, denn das Landgericht kann, wenn es selbst eine in die Strafgewalt des Amtsrichters fallende Gesamtstrafe für ausreichend hält, diesen nicht zwingen, gegen seine Überzeugung eine Strafe festzusetzen, die er nicht für ausreichend hält (ebenso K l e i n k n M Anm. 2). Gegen die Verweisung gibt es kein Rechtsmittel (vgl. § 209 Abs. 3). 3. Wegen der Rechtsfolgen der Überschreitung der Strafgewalt vgl. die Anm. zu § 24 GVG.

§463 Die Vollstreckung der über eine Vermögensstrafe ergangenen Entscheidung richtet sich nach den Vorschriften, die für die Vollstreckung von Urteilen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gelten. Entstehungsgeschichte: Entw. § 374. II. Entw. § 386. III. Entw. § 416. Änderungsvorschläge: NE I, II §§ 477,483. NE III § 461 Abs. 1. §§ 247—260,264,265 Entw. Strafvollzugsges. 1927. Spätere Änderungen: § 463 lautete ursprünglich: „Die Vollstreckung der über eine Vermögensstrafe oder eine Buße ergangenen Entscheidung . . . " Die Worte „oder eine Buße" wurden bei der Einführung des Adhäsionsverfahrens (§§403—406 d) durch Art. V der VereinfachungsVO. vom 29. 5.1943 (RGBl. I 342) gestrichen; vgl. jetzt §§ 406b, 406d. Im übrigen wurde der Wortlaut durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 stilistisch (ohne sachliche Änderung) geändert. Übersicht 1. Begriff der Vermögensstrafen 2. Verfahren vor der Vollstreckung (Einforderung). Strafaufschub und Strafunterbrechung, Bewilligung von Zahlungsfristen 3. Teilzahlung und Aufrechnung 4. Anwendbarkeit der ZPO. a) Geltendes Recht. Verfahren bei Einwendungen gegen die Vollstreckung b) Reformvorschläge 5. Nebenstrafen und Sicherungsmaßregeln

a) Einziehung und Verfallerklärung b) Unbrauchbarmachung und Vernichtung 6. Vollstreckungsmaßnahmen außerhalb des Bezirks der Vollstreckungsbehörde 7. Maßnahmen zur Sicherung einer künftigen Vermögensstrafe 8. Vollstreckung nichtvermögensrechtlicher Nebenstrafen und Nebenfolgen a) Zulässigkeit von Polizeiaufsicht b) Urteilsbekanntmachung c) Verlust von Orden und Ehrenzeichen

1. a) § 463 regelt die Vollstreckung von Vermögensstrafen. Unter diesen Begriff fallen aber nicht nur Geldstrafen (einschl. der Ordnungs- und Erzwingungsgeldstrafen, z. B. nach §§ 51, 70, 95 StPO.), vielmehr ist der Begriff, da es andernfalls an Vorschriften über die Vollstreckung fehlen würde, im w e i t e s t e n Sinn zu verstehen. Es fällt darunter jede als Folge der

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§463

Anm. 2 Verwirklichung eines Straftatbestandes durch strafgerichtliches Urteil auferlegte vermögensrechtliche Einbuße, zu deren Verwirklichung es besonderer Vollstreckungsmaßnahmen bedarf (ebenso F o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. II 3 zu §61 StVollstrO.). Vermögensstrafe i. S. des § 463 ist also die Einziehung (RGZ. 108 261, OLG. Celle GA. 46 222, Alsberg Entsch. 3 268), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie im Einzelfall als Nebenstrafe oder als Sicherungsmafiregel anzusehen ist, die Unbrauchbarmachung oder Vernichtung, die nur den Charakter einer Sicherungsmaßregel haben (ebenso § 61 StVollstrO.; P o h l m a n n - H a s e m a n n a . a . O . ) ; ferner die Verfallerklärung eines bestimmten Gegenstandes oder seines Wertes (vgl. z. B. § 335 StGB.), die Wertersatzstrafe an Stelle einer nicht vollziehbaren Einziehung (§ 414a RAbgO. i. d. F. des Ges. v. 13. 7.1961, BGBl. I 981) oder die Ersatzeinziehung (§ 20 OWiG.) und die Mehrerlösabführung nach § 8 WiStG. 1954, die nicht den Charakter einer Nebenstrafe hat, sondern eine öffentlich-rechtliche Wegnahme der gesetzwidrig bewirkten Bereicherung darstellt; mit Recht ordnet § 57 StVollstrO. an, daß die aus solchen Urteilsanordnungen entstandenen Geldansprüche vollstreckungsrechtlich wie Geldstrafen behandelt werden und stellt § 61 die Verfallerklärung eines bestimmten Gegenstandes, dessen Besitz dem Verurteilten in Ausführung des Urteils dem Verurteilten entzogen werden soll, der Einziehung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung eines Gegenstandes gleich. b) Keine Vermögensstrafe i. S. des § 463 ist die Buße (z. B. nach §§ 188, 231 StGB.), deren Vollstreckung in §§ 406 b und 406d geregelt ist (s. oben vor Anm. 1), ferner nicht die Geldauflage bei Strafaussetzung zur Bewährung oder bedingter Entlassung (§§ 24 Abs. 1 Nr. 5, 26 Abs. 3 StGB.), denn sie ist nicht beitreibbar und schuldhafte Nichterfüllung führt gegebenenfalls zum Widerruf der Aussetzung oder Entlassung. Auch die Geldauflage als Zuchtmittel nach § 15 Abs. 2 JGG. oder bei Aussetzung einer Jugendstrafe oder Entlassung zur Bewährung (§§ 23, 88 Abs. 5, 89 Abs. 2 JGG.) ist nicht vollstreckbar; schuldhafte Nichterfüllung führt, wenn es sich um ein Zuchtmittel handelt, zur Verhängung von Jugendarrest (§§ 15 Abs. 3, 75 Abs. 3) oder zum Widerruf der Aussetzung und Entlassung, wenn sie als Bewährungsauflage angeordnet ist (§§ 26 Abs. 2 Nr. 3, 88 Abs. 5, 89 Abs. 2). Die Geldbuße wegen einer Ordnungswidrigkeit und die durch Strafbescheid der Verwaltungsbehörde festgesetzte Geldstrafe sind zwar vollstreckbar, fallen aber nicht in den Bereich des § 463 (vgl. Vorbem. 9 und 10 vor § 449). Keine Vermögensstrafe sind schließlich die Verfahrenskosten; ihre Beitreibung richtet sich nach anderen Vorschriften (vgl. wegen der Gerichtskosten Vorbem. 4 vor § 464, wegen der Auslagen anderer Verfahrensbeteiligter als der Staatskasse § 464 Abs. 2). 2. § 463 regelt nur das Verfahren, wenn es zur Beitreibung kommt, weil der Verurteilte nicht freiwillig zahlt (§ 28a Abs. 1 StGB.). Sobald die Entscheidung vollstreckbar geworden ist (§ 449), ordnet die Vollstreckungsbehörde die E i n f o r d e r u n g der Strafe an, wobei sie eine Zahlungsfrist bestimmt, die im allgemeinen eine Woche beträgt (§§ 48, 57 StVollstrO., § 4 der Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten vom 16. 2.1956). Die Einforderung geschieht durch Übersendung einer Zahlungsaufforderung, außer bei Strafbefehlen und Strafverfügungen, die bereits die Zahlungsaufforderung enthalten (§ 6 der Anordnung); geht eine Woche nach Ablauf der Zahlungsfrist keine Zahlungsanzeige an, so trifft die Vollstreckungsbehörde die Entscheidung über die zu ergreifenden Vollstreckungsmaßregeln (§ 8 der Anordnung). Einforderung und Beitreibung unterbleiben, wenn und solange Strafaufschub in Form gänzlicher oder teilweiser Stundung gewährt ist. Bei Geldstrafen kann einen Aufschub der Vollstreckung durch Bewilligung einer Zahlungsfrist oder Gestattung von Ratenzahlung der Richter schon im Urteil anordnen und diese Vergünstigungen sowie eine Unterbrechung der Vollstreckung auch nachträglich durch Beschluß gewähren (§ 28 Abs. 1, 2 StGB.). Daneben kann auch die Vollstreckungsbehörde Aufschub bei allen Vermögensstrafen, soweit sie einer Vollstreckung bedürfen, nach § 456, ferner bei Geldstrafe auch Aufschub, Unterbrechung und Ratenzahlung im Gnadenweg kraft übertragener Gnadenbefugnis gewähren (§35 der GnadenO. 1935 und die entsprechenden Vorschriften der an ihre Stelle getretenen LandesgnadenOen, — vgl. Anm. 7 zu § 456 —). Der Amtsrichter und der Oberstaatsanwalt als Vollstreckungsbehörden können aber nur Strafausstand (Aufschub und Unterbrechung) bis zu einem Jahr bewilligen; über einen längeren Ausstand entscheidet der Generalstaatsanwalt. Strafunterbrechung als V o l l s t r e c k u n g s m a ß n a h m e kennt die StPO. — anders als bei Freiheitsstrafen (vgl. Anm. 1 zu §§ 455) — bei Geldstrafen nicht. Ist die Vollstreckung der Geldstrafe fruchtlos geblieben oder wegen Aussichtslosigkeit unterblieben (§ 28a Abs. 2 StGB.), so wird,

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§ 463 Anm. S, 4

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

soweit dies nicht durch eine Anordnung nach § 29 Abs. 6 StGB, ausgeschlossen ist, die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt; insoweit finden dann in vollem Umfang die für die Vollstreckung primärer Freiheitsstrafen geltenden Vorschriften (§§ 455ff.) Anwendung. 3. Teilzahlung und Aulrechnung. Schuldet der Verurteilte neben einer Vermögensstrafe, bei der im Fall der Nichtbeitreibbarkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden kann, andere Vermögensstrafen, bei denen die Umwandlung in eine Ersatzfreiheitsstrafe ausscheidet sowie Verfahrenskosten und deckt der gezahlte oder beigetriebene Betrag nicht die ganze Schuld, so wird die Zahlung zunächst auf die Geldstrafe als die lästigere Schuld angerechnet (§ 7 der Anordnung, der auf §35 der JustizkassenO. verweist; OLG. Hamburg MDR. 1950 757). Das Gericht kann bei der Entscheidung nach § 28 StGB, nicht anordnen, daß Teilzahlungen zunächst auf die Kosten anzurechnen sind, denn es würde auf diese Weise praktisch die Zahlung der Kostenschuld unter den Druck der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe stellen (LG. H a g e n NJW. 1956 154). Wegen der Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe, wenn infolge Teilzahlung ein Bruchteil eines Tages zu vollstrecken wäre, vgl. Anm. 2 zu § 459. Hat der Verurteilte gegen den Justizfiskus eine Geldforderung (z. B. auf Rückgabe beschlagnahmten, aber nicht eingezogenen Geldes oder auf Rückgabe einer freigewordenen Sicherheit), so kann die Vollstreckungsbehörde nach §§ 387ff. BGB. dagegen mit dem Anspruch auf die Geldstrafe aufrechnen; dagegen kann der Verurteilte eine solche Aufrechnung (ohne Einverständnis der Vollstreckungsbehörde) nicht erklären, weil dies dem Zweck und Wesen der Geldstrafe widerspricht (OLG. Braunschweig NJW. 1951246; K l e i n k n M Anm. l d ; P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. III zu § 48). § 251 Entw. Strafvollzugsges. 1927 wollte die Verrechnungsbefugnis der Vollstrekkungsbehörde ausdrücklich aussprechen. Wegen der Aufrechnung gegen Gerichtskosten vgl. § 8 JustBeitreibungsO. i. d. F. von Art. V Nr. 7 des Ges. v. 26. 7.1957 (BGBl. I 861). 4. a) Streitig ist, in welchem Umfang bei der Vollstreckung einer V e r m ö g e n s s t r a f e die V o r s c h r i f t e n der ZPO. Anwendung finden. Nach der heute völlig h. M. hat § 463 nur die Vorschriften der ZPO. im Auge, die die A r t u n d Weise der A u s f ü h r u n g der Vollstreckung betreffen. Auf dieser Auffassung beruht z. B. die Regelung in § 48 StVollstrO. in Verb, mit § 10 der Anordnung v. 15. 2.1956. Danach erteilt, wenn in bewegliche Sachen vollstreckt werden soll, die Vollstreckungsbehörde dem Vollstreckungsbeamten (Gerichtsvollzieher, Vollziehungsbeamten) einen Vollstreckungsauftrag mit folgendem Wortlaut: „Wegen der nachstehend bezeichneten Vermögensstrafen . . . wird gegen den nachstehend bezeichneten Vollstreckungsschuldner die Zwangsvollstreckung in bewegliche körperliche Sachen nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urteile der Zivilgerichte angeoidnet und der zuständige Vollstreckungsbeamte mit der Ausführung des Auftrags beauftragt". Hiernach bedarf es nicht der in § 750 Abs. 1 ZPO. vorgesehenen vorgängigen oder gleichzeitigen Zustellung des Urteils; ebensowenig bedarf es, wenn in den Nachlaß eines verstorbenen Verurteilten vollstreckt wird (§ 30 StGB.), der Zustellung einer auf den Erben umgeschriebenen Vollstreckbarkeitsbescheinigung und einer Abschrift des Erbscheins, wie dies bei der Vollstreckung aus einem Zivilprozeßurteil gegen den Erben des verurteilten Beklagten nach § 750 Abs. 2 ZPO. erforderlich ist. Eine früher vertretene Ansicht geht dahin, daß nach § 463 bei der Vollstreckung von Vermögensstrafen s ä m t l i c h e Vorschriften der ZPO. über die Zwangsvollstreckung Anwendung finden. Danach sollen also namentlich die f o r m e l l e n V o r a u s s e t z u n g e n der Zwangsvollstreckung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten auch bei der Vollstreckung von Geldstrafen Platz greifen; es soll eine mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung des Strafurteils erforderlich sein und die Vollstreckung erst beginnen dürfen, wenn das Urteil bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird (§§ 724, 750 ZPO.). Ferner soll für die Entscheidung über E i n w e n d u n g e n , die gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung erhoben werden, nicht das Strafgericht (§ 458 StPO.), sondern das Vollstreckungsgericht in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (§ 764—766 ZPO.) zuständig sein; demzufolge soll auch der Beschwerdeweg sich nicht nach den Vorschriften der StPO., sondern nach denen der ZPO. regeln. Diese zweite Ansicht hat der I. ZS. des RG. in einem Beschl. vom 20. 3.1880 (RGZ. 1 233) aufgestellt; ihm ist z. T. das ältere Schrifttum beigetreten (so P u c h e l t 833, Keller 626, S t e n g l e i n Anm. 2; I m m l e r GA. 33 162, Weber Strafrechtliche Abhandl. Heft 28 S. 54, mit erheblichen Einschränkungen auch J a s t r o w GA. 33 29ff.). Der Auffassung des RG. kann nicht gefolgt werden. Wie die Mot. S. 232 bemerken, beruht § 463 ausschließlich auf Zweckmäßigkeitsrücksichten. Hiermit aber steht die von dem Reichsgericht vertretene Ansicht im Widerspruch; das Vollstreckungsverfahren, wie es sich bei Zu-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§463 Amn. 4

grundelegung dieser Ansicht gestalten würde, wäre nicht nur äußerst unzweckmäßig, sondern es müßte auch zu einer unerträglichen Vermehrung des Schreibwerks führen, wenn bei der Beitreibung aller noch so kleinen Geldstrafen, wie sie von den Amtsgerichten in großer Zahl verhängt werden, dem Gerichtsvollzieher zu seiner Legitimation eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils übergeben und ferner noch eine Ausfertigung dem Verurteilten zugestellt werden müßte. — Aber auch innere Gründe sprechen für die erstere Ansicht. § 463 ist im Verhältnis zu den vorausgehenden Bestimmungen über die Strafvollstreckung nicht eine Ausnahmevorschrift, sondern eine Ergänzung; er gilt nicht an Stelle jener Bestimmungen, sondern neben ihnen, und sie bleiben auf die Geldstrafe usw. anwendbar, soweit nicht aus Wortlaut und Sinn der einzelnen Vorschrift die Unanwendbarkeit sich von selbst ergibt. Wenn nun nach § 451 StPO. die Vollstreckung einer jeden, selbst der schwersten Freiheitsstrafe lediglich auf Grund einer mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen, beglaubigten Abschrift der Urteilsformel erfolgt und ihr eine Zustellung des Urteils an den Verurteilten nicht vorherzugehen braucht, so ist nicht einzusehen, weshalb es gerade bei der mildesten Strafe, der Geldstrafe, der für die Vollstreckung in Zivilsachen vorgeschriebenen Maßnahmen bedürfen sollte. § 451 enthält in seinem Wortlaut keine Beschränkung auf Freiheitsstrafen, wie denn auch die Anwendbarkeit seines Abs. 3 auf Geldstrafen niemals bezweifelt worden ist. In Zivilsachen handelt der Gerichtsvollzieher im Auftrag der Partei, in Strafsachen dagegen im Auftrag der Strafvollstreckungsbehörde, die dafür verantwortlich ist, daß die Voraussetzungen der Vollstreckung erfüllt sind. Das RG. meinte, daß es ein mangelhafter Schutz gegen mögliche Versehen und Ausschreitungen des Gerichtsvollziehers wäre, wenn der Verurteilte darauf angewiesen wäre, Abhilfe dagegen bei der vielleicht sehr entfernten Staatsanwaltschaft, anstatt bei dem nahen Vollstreckungsgericht zu suchen. Allein nichts spricht dafür, daß den Gesetzgeber die Rücksicht auf diesen Schutz geleitet habe; überdies wird der größte Teil aller Geldstrafen nicht durch die Staatsanwaltschaft, sondern durch den Amtsrichter und zwar innerhalb des eigenen Bezirks des erkennenden Gerichts zur Vollstreckung gebracht. Ferner kann, wenn der Gerichtsvollzieher eine ihm aufgetragene Verhaftung vollzieht, bei etwaigen Gesetzesverstößen der Verurteilte nicht den Schutz des Vollstreckungsgerichts anrufen kann, obwohl die Verhaftung eine wesentlich schwerere Maßregel ist als die Beitreibung einer Geldstrafe. Wie hier die h. M. (AV. d. RJM. vom 6.11.1937, DJ. 1760; OLGe. Hamburg Alsberg Entsch. 3 269; Celle GA. 46 222; NdsRpfl. 1955 89; LGe. Berlin JW. 1938 1886; Rpfleger 1960 218 mit zust. Anm. von P o h l m a n n ; Mönchengladbach Rpfleger 1963 126; Bremen Rpfleger 1950 233; Braunschweig NdsRpfl. 1954 53; K l e i n k n M Anm. 2b; E b S c h m i d t Anm. 4 (über weitere Nachweise des älteren Schrifttums s. Anm. 4a der 20. Aufl.). Im übrigen muß, soweit es sich um Einwendungen gegen die Vollstreckung handelt, unterschieden werden zwischen solchen, die sich gegen die Verwirklichung des staatlichen Strafvollstreckungsanspruchs richten und solchen, die gegen die Durchsetzung eines dem Fiskus zustehenden vermögensrechtlichen Anspruchs erhoben werden. Bei Einwendungen, die gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung überhaupt erhoben werden, fehlt es an einem inneren Grund, die Vollstreckung von Geldstrafen anders als die anderer Strafen zu behandeln, und zwar um so mehr, als, wenn es zur Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe kommt, die dagegen erhobenen Einwendungen unzweifelhaft der Entscheidung des Strafgerichts nach § 458 Abs. 1 und nicht des Vollstreckungsgerichts unterliegen. Einwendungen, die die vermögensrechtliche (fiskalische) Seite des zu vollstreckenden Anspruchs betreffen, dagegen sind gegen die Art und Weise der Ausführung der Vollstreckung gerichtet und daher nach den Vorschriften der ZPO. zu behandeln. Nach § 458 StPO., nicht nach § 767 ZPO., wird danach entschieden, wenn der Verurteilte das Erlöschen des Vollstreckungsanspruchs geltend macht, gleichviel, ob er z. B. einwendet, die Geldstrafe sei durch eine Amnestie erlassen oder er habe die Strafe bereits bezahlt. Er kann auch nicht Vollstreckungsschutz nach den Vorschriften der ZPO. (etwa § 765 a) oder, wenn die Beitreibung im Wege der Immobiliarzwangsvollstreckung (Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung) erfolgen sollte — was nach § 8 Abs. 6 der Anordnung vom 15. 2.1956 nur unter einschränkenden Voraussetzungen geschehen soll — nach denen des ZVG. (§ 30 a) begehren, denn die Entscheidung über Strafaufschub und Straiunterbrechung mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten steht dem Strafvollstreckungsgericht und der Strafvollstreckungs- oder Gnadenbehörde zu. Handelt es sich dagegen darum, ob bei einer Vollstreckung in das bewegliche Vermögen unpfändbare Gegenstände (§ 811 ZPO.) gepfändet sind, so steht die Art und Weise der Ausführung der Vollstreckung — die vermögensrechtliche Seite des Anspruchs — in Frage und über die Erinnerung entscheidet das Zivilvollstreckungsgericht

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§46? Anm. 5

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

nach § 766 ZPO. (OLG. Celle NdsRpfl. 1955 89). Das gleiche gilt, wenn ein Dritter behauptet, daß der bei dem Verurteilten gepfändete Gegenstand ihm gehöre oder daß ein dem Verurteilten auf Grund eines Einziehungsurteils weggenommener Gegenstand von der Einziehung nicht betroffen werde und ihm (dem Dritten) gehöre; ein solcher Streit muß im Wege der Widerspruchsklage nach § 771 ZPO. gegen den vollstreckenden Fiskus geltend gemacht werden (vgl. RGZ. 108 261). Ebenso muß die Pfändung einer Forderung oder eines sonstigen Rechts des Verurteilten in der Weise betrieben werden, daß die Vollstreckungsbehörde bei dem nach § 828 ZPO. zuständigen Gericht die entsprechenden Anträge stellt (§ 8 Abs. 6 der Anordnung vom 15. 2.1956; LG. Bremen Rpfleger 1950 233). Wird in den Nachlaß eines verstorbenen Verurteilten vollstreckt, so entscheidet die Vollstreckungsbehörde, bei Einwendungen das Strafgericht nach § 458, wer als Erbe in Betracht kommt (ebenso LG. Braunschweig NdsRpfl. 1954 53); es liegt hier nicht anders, als wenn jemand behauptet, er sei mit dem Verurteilten nicht personengleich (vgl. Anm. 5 zu § 458). Haftet aber der Erbe nur mit dem Nachlaß für die Geldstrafe und bestreitet er die Zugehörigkeit des gepfändeten Gegenstandes zum Nachlaß, so muß nach den Regeln der ZPO. (§ 780) entschieden werden, nicht anders, als wenn ein Dritter Eigentumsrechte an dem beim Verurteilten gepfändeten Gegenstande geltend macht (insoweit a. M. LG. Braunschweig a. a. 0.). b) § 255 Entw. Strafvollzugsges. 1927 wollte die Verweisung auf die Vorschriften der ZPO. aufgeben, weil diese Vorschriften zu sehr auf den Parteibetrieb zugeschnitten seien, als daß sie sich für die Beitreibung solcher öffentlich-rechtlicher Geldforderungen des Staates besonders eigneten. Statt dessen sollte sich die Art und Weise der Vollstreckung, insbesondere die Zuständigkeit zur Entscheidung über die dagegen erhobenen Einwendungen nach den Vorschriften über die Beitreibung der Gerichtskosten richten. Solche Vorschläge würden aber heute keine wesentliche Änderung der Rechtslage bringen, denn durch Art. V Nr. 7 des Ges. vom 26. 7.1957 (BGBl. I 861) ist das Verfahren bei der Beitreibung von Gerichtskosten nach der JustBeitreibungsO. (vgl.Vorbem.4b vor §464) weitgehend dem Verfahren bei der Vollstreckung von Urteilen der Zivilgerichte wegen Geldforderungen angeglichen, insbesondere die früher bestehende Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde, an Stelle des Vollstreckungsgerichts zu entscheiden, beseitigt worden. 5. a) Bei Einziehung and Verfallerklärung erwirbt der Justizfiskus mit der Rechtskraft des Urteils Eigentum an den eingezogenen Gegenständen (vgl.Vorbem.7Aa vor §430). Einer Vollstreckung bedarf es hier nur, wenn der Gegenstand sich zur Zeit der Rechtskraft nicht in amtliche Verwahrung (infolge Beschlagnahme oder freiwilliger Herausgabe) befindet. Ist er in den Händen des Verurteilten, der ihn trotz Aufforderung nicht freiwillig herausgibt, so erfolgt die Vollstreckung nach § 463 StPO., § 883 ZPO., indem der Gerichtsvollzieher auf Grund eines schriftlichen Vollstreckungsauftrags (§ 61 Abs. 2 StVollstrO.) dem Verurteilten den Gegenstand wegnimmt. Wird dieser nicht vorgefunden, so kann der Verurteilte zum Offenbarungseid (§ 883 Abs. 2 ZPO.) angehalten werden; die zur Vertretung des Justizfiskus zuständige Behörde soll aber nach § 62 StVollstrO. einen Antrag auf Ableistung des Offenbarungseides vor dem nach § 899 ZPO. zuständigen Gericht in der Regel nicht stellen — gegebenenfalls den Antrag noch im Termin zurücknehmen —, wenn der Eid wesentlichen Feststellungen des Urteils widersprechen würde; es soll also nicht dazukommen, daß der Verurteilte nachträglich unter Eid den im Urteil festgestellten Sachverhalt oder wesentliche tatsächliche Feststellungen ableugnet. Befindet sich der Gegenstand in den Händen eines Dritten, so besteht keine Möglichkeit, aus dem die Einziehung oder Verfallerklärung aussprechenden Urteil unmittelbar gegen ihn mit Vollstreckungsmaßnahmen vorzugehen, denn eine Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen bildet das Urteil nur gegen denjenigen, den das Strafurteil als Verurteilten nennt; selbst bei gemeinsamer Verurteilung mehrerer kann das auf Einziehung lautende Urteil nur gegen denjenigen von ihnen vollstreckt werden, gegen den diese Nebenstrafe oder Nebenfolge verhängt ist (so zutreffend P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. V zu § 61 StVollstrO.). Wohl aber kann der Fiskus auf Grund des durch das Urteil erworbenen Eigentums gegen den Dritten mit einer Klage auf Herausgabe (§ 985 BGB.) vorgehen. Das soll jedoch wegen der in solchen Fällen oft bestehenden rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten (vgl. dazu Vorbem.7Aa vor § 430) nur auf Weisung oder mit Zustimmung des Justizministers geschehen (§61 Abs. 4 StVollstrO. und dazu Anm. 12 a zu §431). b) Die Anordnung der Unbrauchbarmachung oder Vernichtung verschafft — anders als die Einziehung oder Verfallerklärung — dem Fiskus kein Eigentum, sondern läßt die Eigentums-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§463 Amn. 6—8

Verhältnisse unberührt. Befindet sich der Gegenstand in den Händen des Verurteilten, so bedeutet die Anordnung der Unbrauchbarmachung, daß der Verurteilte, gegen den sie erkannt ist, sie dulden muß; er muß demgemäß auch die Wegnahme des Gegenstandes zur Unbrauchbarmachung dulden und diese Wegnahme wird in gleicher Weise wie bei eingezogenen Gegenständen durchgeführt (s. zu a). Befindet sich der Gegenstand in den Händen eines nichtverurteilten Dritten, so kann aus dem Strafurteil nicht gegen ihn vollstreckt werden; es besteht, wenn er nicht freiwillig zur Herausgabe und Duldung der Unbrauchbarmachung bereit ist, die Möglichkeit, im Wege der Klage auf Duldung der Unbrauchbarmachung (Vorbem. 7 B vor § 430) oder mit polizeilichen Maßnahmen gegen ihn vorzugehen, wenn eine von dem Gegenstand drohende Gefahr abzuwenden ist. 6) Wegen der Vollstreckung von Vermögensstrafen, wenn der herauszugebende Gegenstand oder die beweglichen Sachen, in die vollstreckt werden soll, sich außerhalb des Bezirkes (auch in einem anderen Bundesland) befinden, in dem die Vollstreckungsbehörde ihren Sitz hat, vgl. die Anm. zu § 163 GVG.). 7. Im Verfahren gegen Abwesende lassen §§ 283, 284 zur Deckung der den Angeschuldigten möglicherweise treffenden höchsten Geldstrafe und der Verfahrenskosten die Beschlagnahme einzelner Vermögensgegenstände oder, wenn dies nicht ausführbar ist, seines gesamten Vermögens zu; die Beschlagnahme dient hier als Mittel zur Erzwingung der Gestellung. Ferner sieht § 433 bei schwersten Verbrechen gegen den Staat die Möglichkeit einer Vermögensbeschlagnahme vor, um dem Beschuldigten die Mittel zu weiterer gefährlicher Tätigkeit zu entziehen. Dagegen besteht im übrigen keine Möglichkeit, einen etwaigen künftigen Anspruch des Fiskus auf eine Geldstrafe, z. B. wenn auf Geldstrafe erkannt, das Urteil aber noch nicht rechtskräftig ist, durch Beschlagnahme oder einen Arrest zu sichern (ebenso LG. Kiel NJW. 1951 247). Mit e n t s p r e c h e n d e r Anwendung des § 283 könnte eine Vermögensbeschlagnahme nicht begründet werden, da die ratio der Vorschrift — Erzwingung der Gestellung — einer Anwendung der Vorschrift zu anderen Zwecken — Sicherung einer fiskalischen Forderung — entgegensteht. Einem Arrest auf der Grundlage des § 916 ZPO., auch wenn man die Voraussetzungen dieser Vorschrift als gegeben ansehen wollte, stünde entgegen, daß dies auf eine vorläufige Vollstreckung hinausliefe, die § 449 gerade verbietet. Dagegen kann nach § 10 JustizbeitreibungsO. i. d. F. von Art. V Nr. 8 des Ges. vom 26. 7.1957 (BGBl. 1861, 898) das Amtsgericht den dinglichen Arrest zur Sicherung der Vollstreckung der künftigen K o s t e n f o r d e r u n g aus einem Strafverfahren (ausschließlich der Vollstreckungskosten) anordnen. Zulässig ist dies aber nur, wenn zu besorgen ist, daß sich der Schuldner der Zahlung der Kosten entziehen wird und entweder ein Haft- oder Unterbringungsbefehl (§ 126 a) ergangen oder er wegen eines Vergehens oder Verbrechens (noch nicht rechtskräftig) zu Strafe verurteilt ist. 8. Die §§ 449ff. enthalten Einzelregelungen für die Vollstreckung von Freiheitsstrafen (§§ 460, 453—455, 456 a, 457, 459, 460, 461, 462), von Vermögensstrafen (§ 463) und von Maßregeln der Sicherung und Besserung (§§ 456 a, 456 b, 456 c, 463 a). Für sonstige Nebenstrafen und Nebenfolgen fehlt es — von den allgemeinen, auch für sie geltenden Vorschriften §§ 449, 451, 456, 458, 462 abgesehen —, an besonderen Vollstreckungsvorschriften. Insoweit gilt folgendes: ») bei Ausspruch der Z u l ä s s i g k e i t von P o l i z e i a u f s i c h t (§38 StGB.) beschränkt sich die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörde darauf, nach Eintritt der Vollstreckbarkeit (§ 449) der höheren Landespolizeibehörde das Urteil mitzuteilen (§ 58 StVollstrO.). Vgl. im übrigen Anm. 6 zu §458; b) bei U r t e i l s b e k a n n t m a c h u n g ist zu unterscheiden aa) Lautet das Urteil auf öf f e n t l i c h e B e k a n n t m a c h u n g d e r Verurteilung (z.B. nach §§200 Abs. 2, 285 a Abs. 2 StGB., § 23 Abs. 1, 3 UWG., § 15 des Lebensmitteiges.), so ist es Sache der Vollstreckungsbehörde, die Bekanntmachung in der im Urteil oder im Gesetz vorgesehenen Weise herbeizuführen (§ 59 Abs. 2 StVollstrO.). Das von der Vollstreckungsbehörde der Presse mit dem Ersuchen um Abdruck übersandte Urteil ist eine von einer öffentlichen Behörde mitgeteilte amtliche Bekanntmachung i. S. des § 10 des Preßgesetzes, zu deren Veröffentlichung im Anzeigenteil der verantwortliche Redakteur einer periodischen Druckschrift nach der angeführten Vorschrift verpflichtet ist (KG. JW. 1933 482); die Weigerung ist nach § 19 Preßges. strafbar.

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§ 463 a

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1

bb) Wird im Urteil nur dem Verletzten die B e f u g n i s zugesprochen, die E n t s c h e i d u n g ö f f e n t l i c h b e k a n n t z u m a c h e n (z.B. gemäß §§165,200 Abs. 1 StGB., §23 Abs. 2 UWG., § 30 Abs. 2 WZG., § 49 Abs. 3 Patentges.), so beschränkt sich die Aufgabe der Vollstreckungsbehörde darauf, den im Urteil bezeichneten Berechtigten eine Ausfertigung der rechtskräftigen Entscheidung auf Kosten des Verurteilten zuzustellen (§ 69 Abs. 1 StVollstrO.). Namen von Mitverurteilten, auf die sich die Veröffentlichungsbefugnis nicht bezieht, werden in der Ausfertigung weggelassen. Die Herbeiführung der Bekanntmachung bleibt dem Berechtigten überlassen. Weigert sich aber die Presse, der Bitte des Berechtigten um Veröffentlichung des Urteils (selbstverständlich gegen Erstellung der üblichen Einrückungsgebühren) zu entsprechen, so wird es Sache der Vollstreckungsbehörde sein, den Verletzten zu unterstützen, indem sie die Zeitung usw. um Veröffentlichung ersucht und damit die Anwendbarkeit des § 10 Preßges. begründet. Wegen der Kosten der Veröffentlichung vgl. Anm. 5 b zu § 465. cc) In S t e u e r s t r a f v e r f a h r e n bestimmt nach §474 Abs. 2 RAbgO. das Finanzamt die Art, in der eine im Urteil angeordnete Bekanntmachung durchzuführen ist. Demgemäß führt die Vollstreckungsbehörde zunächst die Entschließung des Finanzamts über die Art der Bekanntmachung herbei und veranlaßt alsdann die Bekanntmachung. c) Nach § 33 StGB, hat die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte u. a. den Verlust verliehener O r d e n u n d E h r e n z e i c h e n zur Folge. § 41 StVollstrO. 1935 bestimmte für diesen Fall, daß die Vollstreckungsbehörde dem Verurteilten die Orden und Ehrenzeichen sowie die Verleihungsurkunden und Besitzzeugnisse wegzunehmen habe. Mit Recht hat die StVollstrO. eine entsprechende Vorschrift weggelassen, weil es dafür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Vorb. vor § 57 StVollstrO.). Die Wirkung des Verlusts erschöpft sich darin, daß der Verurteilte die Orden und Ehrenzeichen nicht mehr tragen darf; ein Verbot, sie lediglich zu besitzen, ist darin nicht enthalten.

§ 463 a (1) Die Vorschriften über die Strafvollstreckung gelten für die Vollstreckung von Maßregeln der Sicherung und Besserung sinngemäß, soweit nichts anderes bestimmt ist. (2) Bei der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt igt der Aufschub der Vollstrekkung auf Grund des § 455 Abs. 1, bei der Sicherungsverwahrung der Aufschub auf Grund des § 456 nicht zulässig. (3) § 462 gilt auch für die nach den §§ 42 f bis 42 h, § 42 1 Abg. 4 und 42 m Abg. 4 des Strafgesetzbuchs zu treffenden Entgcheidungen. Entstehungsgeschichte: § 463a wurde durch Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. 11000) eingefügt. Spätere Änderungen: Abs. 3 des §463a beschränkte sich ursprünglich auf die nach den §§ 42 f bis h StGB, zu treffenden Entscheidungen. Durch Art. 12 des Ges. vom 28. 6.1935 (RGBl. I 839) erhielt § 421 StGB, einen neuen Abs. 4, wonach das Gericht die Untersagung der Berufsausübung vor Ablauf der angeordneten Dauer wieder aufheben kann; gleichzeitig wurde Abs. 3 des § 463 a durch Einfügung von ,,§ 421 Abs. 4" erweitert. Durch § 8 des Ges. vom 4. 9. 1941 (RGBl. I 549) wurden die nach § 42 f und § 42 h StGB, zu treffenden Entscheidungen dem Gericht entzogen und der höheren Vollzugsbehörde übertragen; demgemäß erhielt Abs. 3 des § 463 a durch VO. vom 24. 9.1941 (RGBl. I 581) folgende Fassung: „ . . . auf die nach § 42 g, § 421 Abs. 4 . . . zu treffenden Entscheidungen . . . ". Durch Art. I des Kontrollratsges. Nr. 55 vom 20. 6.1947 wurde § 8 des Ges. vom 4. 9.1941 aufgehoben, die frühere Fassung des §§ 42 f und g StGB, und des § 463 a Abs. 3 aber nicht wieder hergestellt. Teils durch landes- oder zonenrechtliche Anordnungen, teils durch die Rechtsprechung (OLGe. Kiel NJW. 1948 390; Hamm NJW. 1948 432) wurde ausgesprochen, daß die genannten Vorschriften in der vor dem Ges. vom 4. 9.1941 geltenden Fassung wieder anzuwenden seien. Das Vereinheitlichungsges. stellte die Fassung des § 463 a Abs. 3 in der Form, die er durch das Ges. vom 28. 6.1935 erhalten hatte, wieder her. Durch Ges. vom 19.12.1952 (BGBl. I 832) wurde in Abs. 3 „und § 42 m Abs. 4" eingefügt. 1. Die in Abs. 1 angeordnete ginngemäße Anwendung der Vorschriften über die Vollstrekkung bedeutet, daß eine strafgerichtliche Entscheidung, die Maßregeln der Sicherung und Besserung i. S. des § 42 a StGB, anordnet, nicht vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar ist (§449), daß bei den mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln, wenn die Dauer der Freiheitsent-

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Erster Abschnitt. Strafvollstreckung (Schäfer)

§ 463 a Anm. 2

ziehung der Zeit nach feststeht — Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt, § 42 f Abs. 2, und in einem Arbeitshaus oder einem Asyl, § 42 f Abs. 2 Satz 2 StGB. —, die Untersuchungshaft nach § 450 auf die Zeit der Freiheitsentziehung angerechnet wird, wenn eine Anrechnung auf eine Freiheitsstrafe nicht in Betracht kommt, daß die Vollstreckung der nach §§ 4, 5 StVollstrO. zuständigen Vollstreckungsbehörde obliegt und daß eine urkundliche Grundlage der Vollstreckung nach § 451 vorhanden sein muß, daß bei den freiheitsentziehenden Maßregeln Aufschub und Unterbrechung nach § 465 stattfinden — jedoch ist § 455 Abs. 1 unanwendbar bei der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§ 463 a Abs. 2; vgl. auch Anm. 7 zu § 455) —, daß bei allen Maßregeln Aufschub nach § 456 gewährt werden kann außer bei Sicherungsverwahrung (§ 463 a Abs. 2) und Berufsuntersagung, für die die Sonderregelung in § 456 c Abs. 2 gilt, daß der Antritt einer freiheitsentziehenden Maßregel nach § 457 erzwungen werden kann, daß bei Zweifeln und Einwendungen nach § 458 entschieden wird, daß bei zeitlich begrenzten freiheitsentziehenden Maßregeln die Anrechnung eines Krankenanstaltsaufenthalts nach § 461 erfolgt (vgl. Anm. 4 zu § 461), daß Unterbrechung wegen Vollzugsuntauglichkeit in entsprechender Weise wie beim Vollzug einer Strafe möglich ist (vgl. dazu Anm. 4 zu § 461) und daß Zuständigkeit und Verfahren des Vollstreckungsgerichts sich nach §§ 462 Abs. 1, 2, 4 bemißt. Zu den sinngemäß anwendbaren Vorschriften über die Strafvollstreckung gehören auch bei freiheitsentziehenden Maßregeln die §§ 162,163 GVG. (vgl. Anm. VII zu § 451); dabei ist hervorzuheben, daß bei Unterbringung in einem Arbeitshaus für die örtliche Zuständigkeit der Vollzugsanstalt regelmäßig der Sitz des Gerichts maßgebend ist, das auf Unterbringung erkannt hat (§ 53 Abs. 2a StVollstrO.). Parallel mit der gesetzlichen Vorschrift bestimmt § 53 StVollstrO., daß die für die Vollstreckung von Freiheitsstrafen geltenden Verwaltungsanweisungen auf die freiheitsentziehenden Maßregeln entsprechend anwendbar sind und bezeichnet im einzelnen die anwendbaren Vorschriften. Die Reihenfolge beim Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßregeln richtet sich nach § 456 b (vgl. die Anm. dazu). 2. Die Reihenfolge des Vollzugs mehrerer gegen denselben Verurteilten angeordneter freiheitsentziehender Maßregeln, auf die im gleichen Urteil (vgl. § 42 n StGB.) oder in verschiedenen Verfahren erkannt ist, ist gesetzlich nicht bestimmt, so daß Raum für Verwaltungsanweisungen bleibt. §64 StVollstrO. bestimmt: „(1) Sind an demselben Verurteilten mehrere mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregeln der Sicherung und Besserung zu vollziehen, so gilt § 43 Abs. 1 [hier abgedr. Anm. 7 zu § 449], bei Maßregeln gleicher Art auch § 43 Abs. 2 entsprechend. (2) Bei Maßregeln ungleicher Art bestimmt die Vollstreckungsbehörde die Reihenfolge nach pflichtgemäßem Ermessen. Maßgebend ist, wie bei der Persönlichkeit des Verurteilten unter Berücksichtigung der Urteilsgründe der Zweck aller Maßnahmen am besten erreicht werden kann. Wenn nicht überwiegend Gründe entgegenstehen, wird in diesen Fällen mit der Vollstreckung der Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt oder der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt begonnen. Die Vollstreckungsbehörde kann auch die Vollstreckung einer Maßregel zwecks Vollstreckung einer anderen Maßregel unterbrechen, wenn sie dies nach pflichtgemäßem Ermessen für angebracht hält. (3) Treffen Maßregeln, die mit Freiheitsentziehung verbunden sind, mit Freiheitsstrafen zusammen, so gilt § 44 [hier abgedr. zu § 456 b]. (4) Sind in den Fällen der Absätze 1 bis 3 verschiedene Vollstreckungsbehörden beteiligt und können sie sich über die Reihenfolge der Vollstreckung nicht einigen, so gilt § 43 Abs. 6 entsprechend. Dabei gilt die Sicherungsverwahrung als die schwerste Maßregel; es folgen der Reihe nach die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, in einem Arbeitshaus und in einer Trinkerheilanstalt oder Entziehungsanstalt." Ist in verschiedenen Verfahren mehrfach Unterbringung in einem A r b e i t s h a u s angeordnet, so dürfen im Hinblick auf die zeitliche Begrenzung der Unterbringung (§42f Abs. 3 StGB.) nicht alle Anordnungen vollstreckt werden, wenn auf sie vor Beginn des Vollzugs einer Anordnung erkannt ist, oder wenn mit dem Vollzug zwar schon begonnen, die weitere Anordnung aber wegen einer vor der ersten Anordnung begangenen Tat ausgesprochen ist; es ist vielmehr nur eine und zwar die zuletzt rechtskräftig gewordene Anordnung zu vollziehen ( P o h l m a n n - H a s e m a n n Anm. I zu § 54 StVollstrO.). Entsprechendes gilt mit Rücksicht auf § 42f. Abs. 2 StGB, für mehrfache Anordnungen der Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt.

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§ 4 6 3 a Anm. 3, 4

Vor §464

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

3. Zu Abs. 3: Bei den nachträglichen Entscheidungen ist die Mitwirkung eines Verteidigers nicht notwendig; § 140 Abs. 1 Nr. 3 gilt nur für das Verfahren bis zur Rechtskraft des die Sicherungsmaßregel anordnenden Urteils und für den Wiederaufnahmeantrag, kann aber nicht ausdehnend auf die nachträglichen Entscheidungen erstreckt werden (OLGe. Neustadt MDR. 1955 503; Hamm JMB1. NRW. 1963,109; a. M. OLG. München MDR. 1957, 696). Das Gericht des ersten Rechtszuges (§ 462 Abs. 1) kann die ihm obliegenden Entscheidungen nicht einem anderen Gericht übertragen; eine analoge Anwendung des § 453 Abs. 2 Satz 2 ist nicht möglich (vgl. BGHSt. 13 293 = NJW. 1960 394 = MDR. 1960 152; BGHSt. 16 78, 82; NJW. 19612071). Die vorherige Anhörung (§462 Abs. 2) erfordert, um dem Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.) zu genügen, daß dem Untergebrachten eine ungünstige Stellungnahme der Verwahranstalt bekanntgegeben und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird; doch kann im Fall einer Unterbringung nach §42b StGB im gesundheitlichen Interesse des Untergebrachten, nicht jedoch, wenn wegen seines geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen eine vernünftige und sachliche Stellungnahme nicht zu erwarten ist, eine Bekanntgabe der Stellungnahme der Heil- und Pflegeanstalt unterbleiben (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1962 199 unter Auseinandersetzung mit S c h ü t z NJW. 1961 682). Über die Folgen einer zu Unrecht unterlassenen Anhörung vgl. Anm. 3 zu § 453. Der sofortigen Beschwerde (§ 463a Abs. 2, § 462 Abs. 4) unterliegt nicht nur die Entscheidung über die Entlassung (§ 42 h Abs. 1 Satz 1 StGB.), sondern auch die Auferlegung besonderer Pflichten gemäß § 42 h Abs. 1 Satz 2 (OLG. Düsseldorf NJW. 1963, 2183). Wegen der Bescheidung von Anträgen, die dritte Personen (z. B. Angehörige) im eigenen Namen für den Verurteilten stellen, und wegen ihres Rechts zur Beschwerde gegen ablehnende Bescheide gilt das in Anm. 6g zu §453 Ausgeführte; es hat also z. B. die Mutter eines Volljährigen, der in einer Heil- oder Pflegeanstalt untergebracht ist, kein eigenes Beschwerderecht gegen den die Entlassung ablehnenden Beschluß (OLG. Schleswig SchlHA 1961 201). 4. Der Vollzug der gemäß § 42 b StGB, angeordneten Unterbringung eines Geisteskranken in einer Heil- und Pflegeanstalt erfolgt in Ermangelung justizeigner Vollzugsanstalten in Anstalten der Sozialhilfeträger (vgl. Blau GA. 1959 141,145). An den gesetzlichen Zuständigkeiten der Vollstreckungsbehörde und des Vollstreckungsgerichts ändert sich durch diese Vollzugsübernahme nichts. Für den Vollzog der Unterbringung in einem Arbeitshaus gelten ab 1. 4.1957 bundeseinheitlich vereinbarte Richtlinien (mitgeteilt z. B. durch RdErl. des HessJusMin. v. 25. 3.1957, JMB1. 27). Zweiter A b s c h n i t t

Kosten des Verfahrens Vorbemerkungen Übersicht 1. Übersicht über den Gegenstand der §§ 464ff. 2. Kosten des Ermittlungsverfahrens, wenn es nicht zu einem gerichtlichen Verfahren kommt 3. Materiellrechtliche Bedeutung der §§465ff. Die kostenrechtlich Verpflichteten und Berechtigten. Kostenpflicht dritter Personen 4. Festsetzung und Beitreibung der Kosten a) Bemessung und Ansatz der Gerichtskosten b) Beitreibung der Gerichtskosten c) Festsetzung der Auslagen, die ein Beteiligter einem anderen zu erstatten hat

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5. Sonderregelungen a) Jugendgerichtliches Verfahren b) Steuerstrafbescheidsverfahren c) Bußgeldverfahren 6. Niederschlagung, Erlaß und Ermäßigung von Gerichtskosten 7. Prinzipien der Kostenregelung. Kritik. Reformvorschläge a) Die Pflicht zur Tragung der Gerichtskosten b) Wesen der Auslagenerstattung c) Kritik des Schrifttums d) Reformvorschläge der Entwürfe 8. Lückenausfüllung. Die Kosten des Strafverfahrens als Gegenstand zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche

Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens. (Schäfer)

V o r § 464 Anm. 1—4

1. Der vorliegende Abschnitt behandelt hauptsächlich die Frage, wer die Gerichtskosten, die aus Anlaß eines Strafverfahrens entstehen, d. h. die G e b ü h r e n und die Auslagen der Ger i c h t e (vgl. GKG. in der Fassung vom 26. 7.1967, BGBl. I 941) zu tragen hat. Außerdem behandelt § 471 die Auslagen des P r i v a t k l ä g e r s (und des Nebenklägers), § 472a die Auslagen des Verletzten im Adhäsionsprozeß und die §§467, 469, 470—473 die Auslagen des Beschuldigten. 2. Es ist hier überall nur von solchen Kosten die Rede, die in einer einzelnen S t r a f s a c h e erwachsen. Zu diesen Kosten gehören nicht die Generalunkosten, die dem Staat durch die Unterhaltung des Strafrechtspflegeapparates im allgemeinen entstehen, also z. B. nicht die Entschädigung, die den Schöffen und Geschworenen gezahlt wird (§§ 55, 84 GVG.). Der Sinn der Gebühren, die einem anderen als der Staatskasse auferlegt werden, ist es, in pauschalierter Form zu den Generalunkosten des Verfahrens beizutragen, das er durch sein Verhalten veranlaßt hat (vgl. unten 7 a). Solche Kosten werden erhoben, wenn es zu einem gerichtlichen Verfahren gekommen ist. Über die Gerichtskosten und die Auslagen der Beteiligten, die in einem außergerichtlichen Verfahren entstanden sind, ohne daß es zu einem gerichtlichen Verfahren gekommen ist, trifft die StPO. nur in zwei Fällen Bestimmung (§§ 469, 470); im übrigen fallen die Gerichtskosten der Staatskasse zur Last, während der Beschuldigte, wenn das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft mit Einstellung endet, für die zu seiner Verteidigung aufgewandten notwendigen Auslagen keinen Ersatz erhält. Einen weiteren Fall sieht §467a des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 in der Fassung der Anträge des Bundestagsrechtsausschusses (BT. Drucks. Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) vor. Danach kann, wenn die Staatsanwaltschaft die öffentliche Klage zurücknimmt (§§ 156, 411 StPO.) und das Verfahren gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 einstellt, das Gericht die dem Angeschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegen. Damit soll ein bisher schon in der Praxis geübtes, aber sehr umstrittenes Verfahren (vgl. Anm. 3c zu § 411) gesetzliche Anerkennung finden. 3. § 464 hat die f o r m e l l e B e h a n d l u n g des Kostenpunktes zum Gegenstand. Dagegen enthalten die §§ 465ff. m a t e r i e l l e s Recht, indem sie die P f l i c h t zur T r a g u n g u n d E r s t a t t u n g der durch ein Strafverfahren verursachten Kosten regeln (RGSt. 24 384; 59 126; RG. JW. 1933 1600,1957; 1937 761; BayObLG. MDR. 1955 123). Diese Vorschriften gehören daher nicht zu den „Rechtsnormen über das Verfahren" i. S. der §§ 344 Abs. 2, 352. Sie enthalten aber, was kaum der Hervorhebung bedarf, nicht etwa sachliches Straf recht; bei einer Änderung dieser Vorschriften ist, wenn es an einer Vorschrift über die Rückwirkung fehlt, nicht § 2 StGB, anwendbar, sondern die Wirksamkeit der neuen Vorschriften erstreckt sich auf das weitere, auf ihr Inkrafttreten folgende Verfahren (BayObLG. a. a. O.). Auch findet das Verschlechterungsverbot (§§ 331, 358) auf die Kostenentscheidung keine Anwendung (vgl. Anm. 4d zu § 331). Die Verpflichteten, um die es sich in diesem Abschnitt handelt, sind außer der Staats- oder Bundeskasse (§474): der Beschuldigte (§§ 465ff.), der, der durch Anzeige oder einen Antrag die Einleitung eines Verfahrens veranlaßt hat (§§469, 470, 472, 472 a), der Privatkläger (§471), der Nebenkläger (vgl. Anm. 7 zu § 471), endlich alle, die ein Rechtsmittel eingelegt haben (§ 473). Wann die Kosten einzelner Teile des Verfahrens d r i t t e n Personen zur Last fallen können, ist nicht in dem vorliegenden Abschnitt geregelt; hierüber s. z. B. §§ 51, 70, 77, 81c Abs. 4, 145. 4. a) Die Bestimmungen über die Höhe und den A n s a t z der G e r i c h t s k o s t e n (Gebühren und Auslagen), die ein Beteiligter der Staatskasse gegenüber zu tragen hat, finden sich im GKG. (i. d. F. des Ges. vom 26. 7.1957 — BGBl. I 941 —). Die §§ 67—87 bestimmen, wann und in welcher Höhe G e r i c h t s g e b ü h r e n erhoben werden; den Maßstab für die Höhe der Gerichtsgebühren aller Instanzen gegenüber dem Verurteilten bildet grundsätzlich die rechtskräftige erkannte Strafe (§ 67 Abs. 1). Bei Geldstrafen werden 10% der erkannten Strafe, mindestens aber 5 DM und höchstens 20000 DM erhoben (§ 70). Bei Freiheitsstrafen sind die Gebühren — ohne Rücksicht auf die Strafart — nach deren Dauer gestaffelt. Vermögensstrafen, wie Einziehung, Verfallerklärung, Unbrauchbarmachung usw. werden wie Geldstrafen behandelt; maßgebend für die Bemessung der Gebühr ist der Wert des eingezogenen usw. Gegenstandes. Bei Anordnung von Maßregeln der Sicherung und Besserung wird eine feste Gebühr von 100 DM,bei der Entziehung der Fahrerlaubnis eine solche von 30 DM erhoben. Welche gerichtlichen Auslagen und in welcher Höhe sie zum Ansatz kommen, bestimmen die §§91—93 GKG. Der Ansatz der Gebühren und Auslagen zu Lasten des in die Kosten Verurteilten erfolgt durch den Kostenbeamten der Strafvollstreckungsbehörde (§ 5 der Anordnung über die Einforderung

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V o r § 464 Anm. 5

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten v. 15. 2 . 1 9 5 6 ; vgl. Vorbem. 3 a vor § 4 4 9 ; §§1, 5 der bundeseinheitlich vereinbarten Kostenverfügung v. 7 . 9 . 1 9 5 7 ) . Über Erinnerungen des Verurteilten oder des Vertreters der Staatskasse gegen den Kostensatz entscheidet nach § 4 GKG. das Gericht, gegen dessen Entscheidung Beschwerde nach §§ 304ff. StPO. eingelegt werden kann (§ 4 Abs. 2), sofern der Wert des Beschwerdegegenstandes 50 DM übersteigt (§ 304 Abs. 3). Solange eine gerichtliche Entscheidung nicht ergangen ist, kann der Verurteilte auch im Weg der Dienstaufsichtsbeschwerde eine Änderung des Kostenansatzes beantragen, und es können bis zu diesem Zeitpunkt auch im Justizverwaltungsweg dem Kostenbeamten Weisungen wegen Berichtigung des Kostenansatzes erteilt werden (§ 43 der Kostenverfügung). b) Die B e i t r e i b u n g der Gerichtskosten erfolgt nach den Vorschriften der Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten v. 15. 2 . 1 9 5 6 in Verbindung mit den Bestimmungen der Justizbeitreibungsanordnung vom 11.3.1937 (RGBl. I 298) i. d. F. vom 26. 7.1957 (BGBl. 1898). Danach gilt der Grundsatz der Verbindung von Strafe und Kosten, d. h. Strafe und Kosten werden gleichzeitig von der Strafvollstreckungsbehörde eingefordert und beigetrieben, wobei die Vorschriften über die Beitreibung der Strafe (§ 463 StPO.) auch für die Beitreibung der Kosten gelten (§ 1 Abs. 3, 4 der Anordnung vom 15. 2.1956, § 1 Abs. 4 der JustBeitreibungsO.). Die Verbindung von Strafe und Kosten entfällt, wenn wegen der Kosten ein Arrest erwirkt ist (vgl. Anm. 7 zu § 463) oder wenn die Verbindung gelöst wird, weil (vgl. § 16 der Anordnung vom 15. 2.1956) die Beitreibung der Strafe, nicht aber die der Kosten erledigt ist oder wenn die Vollstreckungsbehörde die getrennte Verfolgung aus Zweckmäßigkeitsgründen anordnet, etwa weil nur für die Strafe Stundung oder Ratenzahlung bewilligt ist. Wird die Verbindung von Strafe und Kosten gelöst, so übernimmt die Gerichtskasse die Einforderung und Einziehung der Kosten nach den Vorschriften der JustizkassenO. (§ 1 Abs. 5 der Anordnung vom 15. 2.1956). Die Gerichtskasse ist auch Vollstreckungsbehörde, wenn die Gerichtskosten nicht in Verbindung mit einer Vermögensstrafe auferlegt sind (§ 2 Abs. 1 der JustizbeitreibungsO.); bei Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe (nicht auch bei Verurteilung zu Vermögensstrafen) unterbleibt aber der Kostenansatz nach den geltenden Justizverwaltungsanordnungen, wenn der Verurteilte dauernd unvermögend ist (§ 10 der Kostenverfg.). Bei E i n w e n d u n g e n g e g e n V o l l s t r e c k u n g s m a ß n a h m e n der G e r i c h t s k a s s e wegen der Verfahrenskosten und bei Erinnerungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung gilt nach § 6 JustBeitrO. in der seit dem 1 . 1 0 . 1 9 5 7 geltenden Fassung des Ges. v. 26. 7.1957 (BGBl. 1861,898) § 766 ZPO. sinngemäß; die Entscheidung erfolgt also durch das Vollstreckungsgericht, und auch ein Kostenarrest (§ 916 ZPO.) kann nur durch das Amtsgericht angeordnet werden. Über das vorher geltende Recht vgl. Vorbem. 4 b Abs. 2 der 20. Auflage. e) Die Festsetzung der notwendigen Auslagen, die ein Beteiligter einem anderen Beteiligten auf Grund einer die Erstattungspflicht feststellenden gerichtlichen Entscheidung zu erstatten hat, erfolgt im Verfahren nach § 464 Abs. 2. 5. Sonderregelungen, a) Die §§ 464ff. und die Vorschriften des GKG. gelten gemäß § 2 JGG. auch im jugendgerichtlichen Verfahren, jedoch mit der wichtigen Einschränkung, daß — abweichend von § 465 — gemäß §§ 7 4 , 1 0 9 Abs. 2 JGG. im Verfahren gegen einen Jugendlichen oder gegen einen Heranwachsenden bei Anwendung von Jugendstrafrecht das Gericht davon absehen kann, dem Angeklagten Kosten und Auslagen aufzuerlegen, weil die Kostenbelastung vielfach ein „erziehungsfremdes, nicht jugendgemäßes Element" in das Jugendstrafverfahren hineintragen und im Ergebnis oft wie eine — im Jugendstrafrecht unzulässige — Geldstrafe wirken würde (vgl. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 13 zu §74). Die Befugnis des Gerichts erstreckt sich darauf, von der Auferlegung sowohl der Kosten wie auch der Auslagen abzusehen oder sich auf die Befreiung nur von den Kosten oder nur von den Auslagen zu beschränken oder auch nur bestimmte Auslagen oder von den Kosten oder den Auslagen nur einen bruchteilsmäßig oder prozentual bestimmten Teil aufzuerlegen (OLG. Hamm N J W . 1963 1168 = MDR. 1963 433). Zu den „Auslagen" i. S. des § 74 gehören alle Auslagen, auch die notwendigen Auslagen des Nebenklägers (OLG. Hamm a. a. O.). Nach den Empfehlungen der „Richtlinien" zu § 74 (Nr. 1) sollen Kosten und Auslagen dem Jugendlichen nur auferlegt werden, wenn anzunehmen ist, daß er sie aus Mitteln bezahlt, über die er selbständig verfügen kann, und wenn ihre Auferlegung aus erzieherischen Gründen angebracht erscheint. Wird die Belastung des jugendlichen Verurteilten mit den Verfahrenskosten lediglich mit dem Hinweis auf §§ 465, 467 StPO. be-

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

Vor §464 Anm. 5

gründet, ohne daß die Möglichkeit des § 74 JGG. erwähnt wird, so kann dies darauf hindeuten daß das Gericht den § 74 JGG. übersehen hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn mehrere Jugendliche verurteilt und unterschiedslos mit den Kosten belastet werden, deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse erheblich voneinander abweichen (BGHSt. 16 261). Andererseits ist es rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht den Angeklagten von Kosten und Auslagen freistellt, ohne erwogen zu haben, ob die Auslagen des Nebenklägers von ihm selbst oder vom Angeklagten getragen werden sollen (OLG. Hamm a. a. 0.). Zu beachten ist, daß eine „Verurteilung" i. S. des § 465 Abs. 1 Satz 1, der keine Verurteilung „zu Strafe" fordert (vgl. Anm. 1 zu § 465), auch vorliegt, wenn mit dem Schuldspruch eine Erziehungsmaßregel (§§ 9ff.) angeordnet oder ein Zuchtmittel (§§ 13ff.) verhängt wird (KG. JR. 1962 271). Eine „Verurteilung" liegt ferner auch schon vor, wenn gemäß § 27 JGG. die Schuld festgestellt, die Entscheidung über die Verhängung der Jugendstrafe aber ausgesetzt wird (ebenso D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 4 zu §74; a. M. K l e i n k n M Anm. l a zu § 464). Gerichtsgebühren fallen nicht an, wenn nur Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel angeordnet werden, da §§ 67, 70 GKG. für diese Fälle keine Gebühr vorsehen. Dagegen können auch in diesen Fällen dem Angeklagten die der Staatskasse erwachsenen Auslagen auferlegt werden; zu diesen Auslagen gehören zwar nicht die Kosten einer Untersuchungshaft (§ 12 Abs. 2 Kostenverfg.), wohl aber auch die Kosten, die durch die Ausführung einer Anordnung des Richters über die einstweilige Unterbringung in einem Erziehungsheim (§§ 71 Abs. 2, 72 Abs. 3) oder durch eine Anstaltsunterbringung zur Vorbereitung eines Gutachtens über den Entwicklungszustand des Beschuldigten (§ 73) entstanden sind (§ 92 Nr. 11 GKG.), während die Kosten des Vollzugs von Jugendstrafe nur bei Arbeitsverweigerung in Betracht kommen (§ 92 Nr. 10 GKG.; § 10 JustVerwKostO. i. d. F. von Art. IV des Ges. v. 26.7.1957, BGBl. I 861); wegen der Haftkosten in Jugendarrestanstalten vgl. D a l l i n g e r L a c k n e r Anm. 12. Die Kosten, die einem Jugendlichen dadurch entstehen, daß er einer ihm auferlegten Weisung oder besonderen Pflicht (§§ 10, 15, 23) nachkommt, sind, da die Befolgung der Weisung oder Auflage nicht erzwingbar (vollstreckbar) ist, keine Kosten der Vollstreckung i. S. des § 465 Abs. 1 Satz 3 und gehören daher nicht zu den Kosten und Auslagen i. S. des §74 (Nr. 5 der „Richtlinien" zu §74; D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 33 zu § 10). — Wegen der Kosten einer nachträglichen Entscheidung nach §§ 31 Abs. 2, 66 JGG. vgl. § 68 GKG. Zu den Auslagen i. S. des § 74 gehören auch die Auslagen, die der Beschuldigte nicht der Staatskasse — sie fallen schon unter den Begriff der Kosten —, sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten zu erstatten hat ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 7,18 zu §74). b) Für das Steuerstrafbescheidsverfahren des Finanzamts und für die sonstigen Verwaltungsstrafverfahren bei Verletzung der Vorschriften über Abgaben und Gefälle (vgl. Anm. zu §§ 419 bis 429 a. F.) trifft § 454 RAbgO. (abgedr. S. 189) Bestimmung über die zu erhebenden Gebühren und Auslagen, und § 455 a. a. O. erklärt die Kostenvorschriften der StPO. für sinngemäß anwendbar. Das bedeutet, daß die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens (§ 446 RAbgO.) einem Freispruch i. S. des §467 Abs. 2 gleichsteht (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] Anm. I l a zu §70 OWiG.). Wegen der Vollstreckung der Kosten vgl. §459 RAbgO. Über die Tragung der Kosten der Vollstreckung der vom Amtsrichter umgewandelten und vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafe, wenn die rechtskräftig durch Strafbescheid festgesetzte Geldstrafe nicht beitreibbar war, im Verhältnis zwischen dem Justizfiskus und der Finanz- oder Kommunalbehörde, die die Umwandlung und Vollstreckung beantragt hat, trifft § 52 StVollstrO. die näheren Bestimmungen. Im g e r i c h t l i c h e n Steuerstrafverfahren finden ohne weiteres die §§464ff. StPO. Anwendung. § 475 RAbgO. stellt aber klar, daß die Auslagen, die einer Finanzbehörde bei der Untersuchung, bei der Entscheidung — nämlich durch einen dem Verfahren vorgegangenen Steuerstrafbescheid — und bei der Teilnahme an einem gerichtlichen Verfahren (durch Beteiligung als Nebenkläger oder durch Erhebung der öffentlichen Klage, § 472 RAbgO.) entstanden sind, zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens gehören und ebenso wie die Gerichtskosten festgesetzt, eingefordert und beigetrieben werden; sie werden also nicht nach § 464 Abs. 2 StPO. als zu erstattende Auslagen festgesetzt. Nach Nr. 303 RiStV. werden Auslagen, die bei Bundesfinanzbehörden entstanden sind, an diese abgeführt; die auf Landesfinanzbehörden entfallenden Auslagen verbleiben dem Justizfiskus. c) Für das Bußgeldverfahren nach dem OWiG. enthalten die §§ 70—72 des genannten Gesetzes Kostenvorschriften. § 71 regelt, welche Gebühren und Auslagen für das Verfahren vor der 23

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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V o r § 464 Anm. 6, 7

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Verwaltungsbehörde angesetzt werden. Wegen der Gebühren und Auslagen für das Stadium der gerichtlichen Nachprüfung des Bußgeldbescheides verweist § 72 (i. d. F. von Art. X § 9 des Ges. vom 26. 7.19B7, BGBl. I 861) auf die Vorschriften des GKG. (§§ 88ff.). Nach § 70 OWiG. schließlich finden die §§ 464ff. StPO. auf das Bußgeldverfahren entsprechende Anwendung (vgl. dazu Anm. 13 zu § 473). Das bedeutet, daß der Erlaß des Bußgeldbescheides einer Verurteilung i. S. des § 465 StPO, die Verfahrenseinstellung einem Freispruch i. S. des § 467 gleichsteht und die Einstellungsverfügung mit einer Auslagenerstattungsentscheidung zugunsten des Betroffenen verbunden werden kann oder muß (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] Anm. 1 I a zu § 70 OWiG.). Nach § 70 Abs. 2 OWiG. entscheidet die Verwaltungsbehörde im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde über Höhe und Notwendigkeit der Auslagen (d. h. der der Verwaltungsbehörde entstandenen Auslagen, BayObLG. JVB1. 1963 56) „endgültig". Dies schließt aber nicht aus, daß sowohl gegen die eine Auslagenerstattung ablehnende Entscheidung der Verwaltungsbehörde wie gegen ihre Entscheidung über Höhe und Notwendigkeit der der Verwaltungsbehörde entstandenen Auslagen — entsprechend Art. 19 Abs. 4 GG — Antrag auf gerichtliche Entscheidung in Anwendung des Grundgedankens des § 47 Abs. 3 OWiG. gestellt werden kann (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] Anm. 1 I c zu § 70 OWiG.; offen gelassen von BayObLG. JVB1. 1963 56). Endet das gerichtliche Nachprüfungsverfahren (§§ 54ff.) nicht mit Aufhebung des Bußgeldbescheids, sondern mit Verwerfung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig oder mit Aufrechterhaltung oder Abänderung ( = Teilaufrechterhaltung), so bilden das Bußgeldverfahren vor der Verwaltungsbehörde und dasjenige vor dem Gericht kostenmäßig nicht eine Einheit, sondern jeder Verfahrensteil wird als selbständig behandelt; jedoch wird der zweimalige Ansatz von Gebühren und Auslagen dadurch gemildert, daß die Gebühren für das gerichtliche Stadium des Verfahrens, soweit nicht mündliche Verhandlung stattfindet, auf die Hälfte der Gebührensätze eines Strafverfahrens im 1. Rechtszug herabgesetzt sind (§ 88 GKG. i. d. F. v. 26. 7.1957, BGBl. I 941). Aus der entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 464ff. ergibt sich, daß bei Aufhebung des Bußgeldbescheids durch das Gericht die Verfahrenskosten der Staatskasse zur Last fallen und die außergerichtlichen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse überbürdet werden können oder müssen (§ 467 Abs. 1, 2 StPO). Erreicht der Betroffene nur eine Änderung des Bußgeldbescheids, so liegt ein Teilerfolg i. S. des § 473 Abs. 1 Satz 3 vor. „Staatskasse" ist dabei die Kasse der Justizverwaltung, nicht die der Verwaltungsbehörde (BGHSt. 15 47; OLGe. Hamm Rpfleger 1952 448; Köln MDR. 1956 55). 6. Gebühren und Auslagen können niedergeschlagen, erlassen oder ermäßigt werden a) nach § 7 GKG. (abgedr. Anm. 7 zu § 465), wenn sie durch unrichtige Sachbehandlung und ähnliche Umstände entstanden sind, b) im Wege der Gnade nach §§ 3 Abs. 2, 16 Abs. 1 der GnadenO. 1935 und den entsprechenden Bestimmungen der an ihre Stelle getretenen LandesgnadenOen., c) aus Billigkeitsgründen nach Maßgabe kassenrechtlicher Vorschriften (vgl. § 16 Abs. 2 der GnadenO. und AV. d. RJM. vom 28. 3.1935, DJ. 480 bzw. die an die Stelle dieser reichsrechtlichen Bestimmungen getretenen landesrechtlichen Vorschriften — z. B. in Hessen der RdErl. über Erlaß von Gerichtskosten und anderen Justizverwaltungsabgaben v. 9. 2.1961, JMB1. S. 31 —; § 40 Kostenverfg.). Die Niederschlagung nach b) und c) erstreckt sich aber nur auf Gerichtsgebühren und solche Auslagen, die der Staatskasse geschuldet werden, also nicht auf die Auslagen, die der Verurteilte nach gesetzlicher Vorschrift einem anderen Beteiligten zu erstatten hat; s. dazu Anm. 6b zu § 464 (AV. d. RJM. vom 10. 5.1935 — DJ. 731 —). 7. a) Im Schrifttum sind Bemühungen entfaltet worden, das P r i n z i p zu kennzeichnen, nach dem nach den gesetzlichen Bestimmungen die Belastung eines Beteiligten (d. h. eines anderen Beteiligten als der Staatskasse) mit den Gerichtskosten des Verfahrens erfolgt. Sicher ist nur, daß das Gesetz nicht dem Verschuldensprinzip folgt, d. h., daß es die Kostentragungspflicht nicht an die festgestellte s c h u l d h a f t e rechtswidrige Verwirklichung eines Straftatbestandes knüpft. Denn nach § 465 trägt auch der zur Tatzeit Zurechnungsunfähige die Kosten des Straf- oder Sicherungsverfahrens, in dem gemäß § 42 b StGB, auf Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt erkannt wird. Andererseits bleibt auch derjenige, der zweifellos einer strafbaren Handlung schuldig ist, frei von den Kosten eines Verfahrens, aus dem er ohne förmlichen Schuldausspruch entlassen wird, z. B. wenn das Verfahren gemäß § 153 Abs. 3 wegen

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

V o r § 464 Anm. 7

Geringfügigkeit oder nach Verurteilung im ersten Rechtszug wegen der im Lauf des Rechtsmittelverfahrens eingetretenen Verjährung eingestellt wird. Aber auch der Gedanke eines vom Verschulden unabhängigen V e r a n l a s s u n g s p r i n z i p s in dem Sinn, daß die Kosten des Verfahrens zu tragen habe, wer durch eine (festgestelltermaßen) rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung Veranlassung zur Durchführung eines Verfahrens gegeben habe, ist dem Gesetz fremd, denn die §§ 465, 467 knüpfen die Kostentragungspflicht an den Ausgang des Verfahrens, und trotz rechtswidriger Tatbestandsverwirklichung bleibt der Angeklagte frei von Kosten, wenn er (bei einer nur bei Vorsatz strafbaren Handlung) wegen — wenn auch verschuldeten — vorsatzausschließenden Irrtums freigesprochen wird. Eher ließe sich, soweit es sich um die Kosten der Rechtsmittelinstanz handelt, im Hinblick auf § 473 Abs. 1 von einem Veranlassungsprinzip sprechen: wer durch Einlegung von Rechtsmitteln ein Rechtsmittelverfahren erfolglos veranlaßt, trägt dessen Kosten. Wieder andere Grundsätze gelten für das Privatklageverfahren (§ 471 Abs. 2, 3) und (in gewissem Umfang) auch für das Amtsverfahren, an dem sich ein Nebenkläger beteiligt. Hier ist die Kostentragungspflicht zivilprozessualen Grundsätzen angenähert, wonach das „Obsiegen" oder „Unterliegen" die Kostentragungspflicht bestimmt. Bezgl. der Belastung der S t a a t s k a s s e ist als Grundsatz nur erkennbar, daß die Staatskasse die durch die Tätigkeit der staatlichen Strafjustizorgane dem Fiskus entstandenen Auslagen trägt, wenn sie einem anderen Beteiligten nicht auferlegt werden können. Jedenfalls ist die Suche nach einem einheitlichen Prinzip vergeblich (vgl. E b S c h m i d t Vorbem. 7). Zur rechtlichen Wertung der Kostenpflicht vgl. noch BGH. NJW. 1960 1867; OLG. Oldenburg NdsRpfl. 1961136. b) Gleiche Schwierigkeiten ergeben sich bei dem Versuch, das W e s e n d e r A u s l a g e n e r s t a t t u n g begrifflich zu erfassen. Soweit es sich um den Anspruch des wegen erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts Freigesprochenen (§ 467 Abs. 2 Satz 2) handelt, liegt es nahe, ihn als Aufopferungsanspruch zu kennzeichnen, als Ausgleich für den Schaden, den der Beschuldigte durch die Verteidigung gegen den im öffentlichen Interesse (im Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung von Sachverhalten, die den Verdacht einer strafbaren Handlung begründen) erfolgten, aber objektiv ungerechtfertigten oder — was dem gleichgeachtet wird — ergebnislosen Angriff des Staates erlitten hat. Dagegen liegt dem Erstattungsanspruch des Beschuldigten im Fall des § 469 der Gedanke eines Schadensersatzanspruchs zugrunde, und im Fall des § 470 greift der Veranlassungsgedanke durch. Aber auch davon abgesehen ergeben sich gegen die Wertung des Anspruchs aus § 467 Abs. 2 Satz 2 als Aufopferungsanspruch Bedenken, denn das Gesetz kennt auch eine Auslagenerstattung nach gerichtlichem Ermessen (also unter Verneinung eines Anspruchs) — §§ 467 Abs. 2 Satz 1, 473 Abs. 1 Satz 2 —, obwohl auch hier der Beschuldigte sich mit Erfolg gegen den ergebnislos gebliebenen Angriff des Staates (durch Erhebung der Anklage oder Einlegung eines Rechtsmittels) gewehrt hat. Überdies ist der Anspruch auf Auslagenerstattung selbst bei erwiesener Unschuld (im prozessualen Sinn, vgl. Anm. 8a zu § 467) nach zwei Richtungen eingeschränkt: einmal durch die Ausschließungsgründe des § 467 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2, und im übrigen dadurch, daß bei einer Einstellung des Vorverfahrens wegen erwiesener Unschuld eine Auslagenerstattung allenfalls im Verwaltungswege nach Ermessensgrundsätzen stattfindet. Die Auslagenerstattung im P r i v a t k l a g e v e r f a h r e n und (in gewissem Umfang) im Amtsverfahren bei Beteiligung eines Nebenklägers im Verhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Nebenkläger richtet sich in noch stärkerem Maß wie die Pflicht zur Tragung der Gerichtskosten nach Grundsätzen, die dem zivilprozessualen Auslagenerstattungsregeln angenähert sind. c) R e c h t s p o l i t i s c h werden im Schrifttum (vgl. v. H i p p e l 688ff.; E b S c h m i d t Vorbem. 8; s. auch S a r s t e d t J R . 1961266) grundsätzliche Bedenken gegen die Kostenregelung des geltenden Rechts erhoben; sie gipfeln in dem Vorschlag, auf die Erhebung von Gerichtskosten überhaupt zu verzichten. U. a. wird geltend gemacht, der Aufwand bei der Berechnung und Beitreibung der Kosten stehe in keinem Verhältnis zu den erzielten Einnahmen und zu den Gesamtaufwendungen des Staates für die Rechtspflege; die Belastung des Verurteilten mit den Verfahrenskosten treffe ihn wie eine unverdiente zusätzliche Nebenstrafe, da kein Richter bei der Strafzumessung auf die den Angeklagten obendrein treffenden Kosten Rücksicht nehme; die Beitreibungsversuche gegenüber dem mittellosen Verurteilten widersprächen dem Resozialisierungsgedanken u. a. m. In dieser Allgemeinheit ist die Kritik unbegründet (so auch Peters Strafpr. 559). Die Einnahmen an Gerichtskosten sind keinesfalls so geringfügig für den Justizhaushalt, wie die Kritiker annehmen; die Strafjustiz hat es auch nicht ganz überwiegend mit 23«

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V o r § 4 6 4 Anm. 8

§464

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

mittellosen Angeklagten zu tun, wie ein Blick auf die zahlreichen Verkehrsdelikte zeigt, an denen Kraftfahrzeugbesitzer beteiligt sind. Sieht man von den Privatklagedelikten ganz ab, so ist es auch nicht ungerecht, den rechtskräftig Verurteilten zur Tragung der Kosten des durch ihn veranlaßten Strafverfahrens heranzuziehen, insbesondere der Auslagen, die er durch Ausübung des Beweisantragsrechts verursacht hat. Das frühere — kostenfreie — militärgerichtliche Verfahren, auf das die Kritiker verweisen, hatte es in der Hauptsache mit jungen Soldaten ohne Einkommen zu tun und kann schon deshalb nicht das Vorbild für eine allgemeine Regelung bilden; für das Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende aber gelten auch heute Sondervorschriften (oben 5 a). Am wenigsten einleuchtend erscheint das Bedenken, die Kostentragungspflicht des Verurteilten widerspreche dem gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzip (so F r a n z MDR. 1962 949), weil die Amtshandlung (die Verurteilung), für die der Verurteilte die Gebühr erbringe, ihm keine Vorteile bringe, und für ihn nicht nur wertlos (!) — immerhin wird ja der Rechtsbrecher durch Verhängung und Vollstreckung der Strafe wieder in die Rechtsgemeinschaft eingegliedert —, sondern sogar nachteilig sei. Mit dem, der die Kostentragungspflicht an solchen Maßstäben messen will, ist nicht zu rechten. d) An den Grundgedanken des geltenden Kostenrechts wollten auch die l e t z t e n E n t w ü r f e (Art. 70 Ziff. 244—251 Entw. EGStGB. 1930 und §§453—469 StPO.-Entw. 1939) festhalten, aber gewisse Starrheiten beseitigen und durch Freierstellung des Richters bei der Kostenentscheidung über das damals geltende Recht hinaus eine angemessene Kostenverteilung ermöglichen. § 464 StPO.-Entw. 1939 wollte sogar über die bereits bei Einzelvorschriften vorgeschlagenen Härtemilderungen hinaus allgemein bestimmen: „Das Gericht kann bei der Entscheidung über die Kosten und die notwendigen Auslagen der Beteiligten von den vorstehenden Vorschriften [den materiallrechtlichen Vorschriften über die Kostentragungspflicht] abweichen, wenn ihre Beachtung wegen außergewöhnlicher Umstände des Verfahrens zu einer unbilligen Härte gegenüber den Beteiligten oder zu einer ungerechtfertigten Belastung der Reichskasse führen würde". Inzwischen sind einzelne der Reformvorschläge bereits durchgeführt (vgl. § 470 Satz 2, § 471 Abs. 3 und die Anm. zu diesen Vorschriften), und der entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften auf rechtsähnliche Fälle stehen keine Bedenken entgegen (BGHSt. 17 376, 381). Über kostenrechtliche Änderungsvorschläge des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 s. oben 2 und die Bern, vor Anm. 1 zu § 467. 8. Die strafprozessualen Vorschriften über die Kostentragungspflicht sind zwar nicht erschöpfend und bedürfen in weitem Umfang lückenausfüllender Ergänzungen im Wege der Auslegung (vgl. z. B. Anm. 7 zu § 471 und Anm. 4 zu § 473) und der Harmonisierung unvermittelt nebeneinander tretender alter und neuer Grundgedanken (s. oben Vorbem. 2 und vor allem Anm. 1 zu §473). Sie sind aber insofern a b s c h l i e ß e n d , als der nach strafprozessualen Regeln Kostentragungspflichtige keine Entbindung davon im Wege des Zivilprozesses finden kann. So kann der wegen Beteiligung an einem Verkehrsunfall Angeklagte und Freigesprochene, der selbst bei dem Unfall verletzt wurde, nicht unter Berufung auf § 823 BGB. Ersatz für die im Strafverfahren aufgewendeten Auslagen der Verteidigung von dem verlangen, der den Unfall schuldhaft verursacht hat, und es kann der Nebenkläger, der dem freigesprochenen Angeklagten die notwendigen Auslagen zu erstatten hat, von letzterem nicht im Zivilprozeß Rückerstattung verlangen, weil der Freigesprochene in Wahrheit den Unfall schuldhaft verursacht und ihn verletzt habe (vgl. BGHZ. 24 263 = N J W . 1957 1593; BGHZ. 27 137 = N J W . 1958 1401 = JZ. 1958 742 mit zust. Anm. von B o e h m e r , ferner W i l d JZ. 1958 534 und W u s s o w NJW. 1961 1697f. mit Nachw.). Entsprechendes gilt bezgl. der Kosten des Nebenklägers bei Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit (LG. Göttingen NJW. 1962 591).

§ 464 (1) Jedes Urteil, jeder Strafbefehl, jede Strafverfügung und jede eine Untersuchung einstellende Entscheidung muß darüber Bestimmung treffen, von wem die Kosten des Verfahrens zu tragen sind. (2) Die Höhe der Kosten und Auslagen, die ein Beteiligter einem anderen Beteiligten zu erstatten hat, wird auf Antrag eines Beteiligten durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle festgesetzt. Auf das Verfahren und auf die Vollstreckung der Entscheidung sind die Vorschriften der ZivilprozeBodnung entsprechend anzuwenden.

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§464 Anm. 1

Entstehungsgeschichte: I. Entw. §§ 374, 381. II. Entw. § 386. III. Entw. § 417. Änderungsvorschläge: NE I, II § 494 Abs. 1 u. 2. NE III § 481. Art. 70 Ziff. 244 Entw. EGStGB. 1930. § 465 StPO.-Entw. 1939. Spätere Änderungen: Abs. 2 wurde durch Art. III Nr. 4 des Ges. v. 11. 3.1921 (RGBl. 232) geändert. Das Ges. vom 9. 7.1927 (RGBl. I 175) ersetzte in Abs. 2 „Gerichtsschreiber" durch „Urkundsbeamten der Geschäftsstelle". Das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 (BGBl. 455) fügte in Abs. 1 hinter „Strafbefehl" „jede Strafverfügung" ein. Übersicht 1. Bedeutung des Kostentragungsausspruchs. Folgen der Unterlassung des Ausspruchs 2. Welche Urteile müssen einen Kostenausspruch enthalten ? 3. Strafbefehl und Strafverfügung 4. Begriff der „eine Untersuchung einstellenden Entscheidung". Einzelfälle 5. Der Kostenausspruch a) keine Berücksichtigung der Zahlungsunfähigkeit des Pflichtigen b) Beschränkung der Anfechtung auf den Kostenpunkt c) selbständige Kostenentscheidungen und ihre Anfechtung d) Nachholung der fehlenden Kostenentscheidung 6. Das Auslagenfestsetzungsverfahren (§ 464 Abs. 2)

a) Vorliegen einer Entscheidung über die Erstattungspflicht dem Grunde nach als Voraussetzung des Festsetzungsverfahrens b) Anwendungsbereich des Festsetzungsverfahrens c) Begriff der notwendigen Auslagen d) Verfahren im einzelnen e) sofortige Beschwerde 7. Gebühren des Verteidigers als Gegenstand des Festsetzungsverfahrens a) des von Amts wegen bestellten Rechtsanwalts b) des gewählten Verteidigers. Umfang der erstattungsfähigen Vergütung. Selbständige Nachprüfung der Angemessenheit durch die Urkundsbeamten. Bedeutung des „Mittelwerts". Festsetzungsantrag des Verteidigers.

1. Nach § 464 muß jede Entscheidung, die ein gerichtlich anhängiges Verfahren abschließt, gleichzeitig darüber Bestimmung treffen, wer die gerichtlichen Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Hierbei handelt es sich, wie in §§ 308, 91ff. ZPO., um eine Entscheidung über die Kostentragungspflicht dem G r u n d e nach; ohne daß ihm die Kosten auferlegt sind, kann niemand zur Kostentragung herangezogen werden, soweit nicht § 99 Nr. 2, 3 GKG. Platz greift. In welcher Höhe der danach Kostenpflichtige Kosten zu tragen hat, wird keinesfalls im Urteil (BayObLG. HRR. 1928 Nr. 584), sondern, wenn es sich um die der Staatskasse zu zahlenden Gebühren und Auslagen handelt, im Kostenansatzverfahren (vgl. § 4 GKG. und Vorbem. 4 a vor § 464), und, soweit es sich um Kosten und Auslagen handelt, die ein Beteiligter (einschl. der Staatskasse) einem anderen Beteiligten als der Staatskasse zu zahlen hat, im Verfahren nach § 464 Abs. 2 entschieden. Dabei geht § 464 Abs.l davon aus, daß immer ein Kostentragungspflichtiger vorhanden ist und in der das Verfahren abschließenden Entscheidung genannt werden muß. I s t kein a n d e r e r v o r h a n d e n , dem n a c h den §§ 465ff. die P f l i c h t zur K o s t e n t r a g u n g a u f e r l e g t w e r d e n k a n n , so f a l l e n sie ohne Rücksicht darauf, wer die Entstehung der Kosten veranlaßt hat, und ob dies dem Veranlasser zum Verschulden gereicht oder nicht, der S t a a t s k a s s e zur L a s t (RGSt. 12 200; BGHSt. 14 391, 393; BayObLGSt. 1951 268; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 81), und dies ist in der Entscheidung auszusprechen. Die Unterlassung eines solchen Ausspruchs hat aber keine praktische Auswirkung, denn er bedeutet nur, daß die Staatskasse für die betreffenden Verfahrenskosten keinen Ersatz erhält (BayObLG. NJW. 1959 1236; 1963 601) und, wenn niemand da ist, der zur Kostentragung herangezogen werden kann, so bleibt es ohnedies dabei, daß die Kosten an der Staatskasse hängen bleiben, die diese aufgewendet hat. Eine Entscheidung über die Gerichtskosten muß stets getroffen werden. Dagegen spricht sich die Formel der Sachentscheidung über die Pflicht zur Erstattung notwendiger Auslagen nur aus, wenn das Gericht von einer Befugnis („kann") Gebrauch macht oder die Überbürdung auf einen Beteiligten zwingend vorgeschrieben ist. 357

§464

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 2—4 2. Nach § 464 Abs. 1 muß zunächst jedes Urteil bestimmen, wer die Kosten zu tragen hat. Gemeint ist dabei aber nur ein Urteil, das, falls es rechtskräftig wird, das Verfahren abschließt. Ein Berufungs- oder Revisionsurteil, das das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweist (§§ 328 Abs. 2, 3, 354 Abs. 2), kann über die Kostentragungspflicht nicht entscheiden, auch nicht, soweit es sich um die Kosten des Rechtsmittelverfahrens handelt, sondern muß es dem neuen Urteil überlassen, über die Kostentragung zu entscheiden; danach bemißt sich, wer die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen hat. 3. Auch bei Strafbefehl und Strafverfügung gehört zum Inhalt der Entscheidung nur die Bestimmung über die Kostentragungspflicht dem Grunde nach. Soweit hier schon im Strafbefehl oder der Strafverfügung die Höhe der Gebühren und Auslagen festgesetzt ist, handelt es sich um einen nur äußerlich mit der Grundentscheidung verbundenen Kostenansatz; läßt also der Beschuldigte den Strafbefehl rechtskräftig werden, so hindert dies ihn nicht, gegen den Kostenansatz nach § 4 GKG. Erinnerung einzulegen. 4. Dem Urteil, dem Strafbefehl und der Strafverfügung steht „jede eine Untersuchung einstellende Entscheidung" gleich. Gemeint sind Entscheidungen, die ein g e r i c h t l i c h anhängig gewordenes Verfahren abschließen. Daß „einstellen" hier nichts anderes als „abschließen" bedeutet, wollten sowohl Art. 70 Nr. 244 Entw. E G S t G B . 1930 wie § 465 StPO.-Entw. 1939 förmlich zum Ausdruck bringen. Hierher gehören zunächst die Beschlüsse, die an die Stelle eines Urteils treten, wie der Beschluß im selbständigen Einziehungsverfahren nach § 431 Abs. 4 oder der die Revision als unbegründet verwerfende Beschluß nach § 349 Abs. 2. Ferner gehören hierher alle Beschlüsse, die über einen Rechtsbehelf (z. B . bei Verwerfung des Wiederaufnahmeantrags, OLG. Celle MDR. 1963, 700) oder ein Rechtsmittel entscheiden und das Verfahren im ganzen abschließen (vgl. z. B . §§ 319, 322, 346, 349 Abs. 1), oder einen Verfahrensabschnitt beenden, wie bei der Entscheidung des Beschwerdegerichts nach § 309. Soweit aber hiernach den Beschuldigten als Beschwerdeführer die Kosten eines Beschwerdeverfahrens nach § 473 treffen, wird nach § 85 Abs. 2 GKG. eine Gebühr von ihm nur erhoben, wenn er rechtskräftig verurteilt wird.* Schließlich kommen hier alle in Beschlußform ergehenden Entscheidungen in Betracht, f die auf Einstellung des Verfahrens lauten, so die Beschlüsse nach § 153 Abs. 3 ( K G . "GA. 75 338; OLG. Bremen Rpfleger 1955 14; Kern DRiZ. 1953 169), oder nach §§ 1 5 3 a Abs. 2, 2 0 6 a (vgl. OLG. Hamm JMB1. N R W . 1958 251: Einstellung des Verfahrens, weil infolge Gesetzesänderung die bisherige Straftat nur noch eine Ordnungswidrigkeit darstellt; OLG. Nürnberg MDR. 1959 945). Eine eine Untersuchung einstellende Entscheidung hegt auch vor, wenn ein S t r a f f r e i h e i t s g e s e t z die Einstellung anhängiger Verfahren anordnet und die Einstellung durch gerichtliche Entscheidung ausgesprochen wird, sei es nach durchführter Hauptverhandlung durch Urteil (§ 260 Abs. 3), sei es außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluß, nämlich unter Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens oder gemäß § 2 0 6 a nach Eröffnung des Hauptverfahrens oder indem nach den neueren Amnestiegesetzen (vgl. § 16 Straffreiheitsgesetz 1954) ein Vorbereitungsverfahren zwecks Entscheidung über die Einstellungsvoraussetzungen gerichtlich anhängig gemacht wird. In diesen Fällen nahm die ältere Rechtsprechung an, daß keine echte Einstellung durch gerichtliche Entscheidung i. S. der §§ 464 Abs. 1, 471 Abs. 2, sondern lediglich eine in Beschlußform ergehende aktenmäßige Konstatierung der kraft Gesetzes eingetretenen Verfahrensbeendigung vorliege (so z . B . RG. v. 2 6 . 1 1 . 1 9 1 9 I 587/18; KG. D J Z . 1 9 1 9 1 8 5 ; Dresden Sachs. OLG. 40 11). Durch die neuere Amnestiegesetzgebung ist aber dieser Auffassung der Boden entzogen (vgl. die Vorbem. vor § 12 GVG.); der mit beschränkter materieller Rechtskraft ausgestattete Einstellungsbeschluß ist eine die Untersuchung einstellende Entscheidung i. S. des § 464 Abs. 1 (OLG. Bremen Rpfleger. 1955 14), während die Anwendbarkeit des § 471 Abs. 2 durch Sonderregelungen der Amnestiegesetze ausgeschlossen wird (vgl. Anm. 5 zu § 471). Daß ein die E r ö f f n u n g des H a u p t v e r f a h r e n s a b l e h n e n d e r Beschluß eine einstellende Entscheidung i. S. des § 464 Abs. 1 ist, ist klar, wenn eine gerichtliche Voruntersuchung vorausgegangen ist, die Entscheidung also nach § 204 Abs. 2 auf Außerverfolgungsetzung lautet. Aber auch bei Ablehnung der Eröffnung auf unmittelbare Anklage hin (§ 204 Abs. 1) von einer die Untersuchung einstellenden Entscheidung zu sprechen, begegnet keinen begrifflichen Bedenken (a. M. OLG. Köln N J W . 1952 39), denn schon mit der Erhebung der Anklage beginnt das Stadium einer, wenn auch inhaltlich begrenzten gerichtlichen Prüfung

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§ 464 Anm. 5

von Täterschaft und Schuld, die sich nicht nur auf die aktenmäßigen Ergebnisse des Vorverfahrens beschränkt, sondern auch die Einwendungen des Angeschuldigten (§ 201 Abs. 1) und das Ergebnis vom Gericht selbst angeordneter Beweiserhebungen (§ 202) würdigt. So läßt es sich ohne weiteres rechtfertigen, auch bei Ablehnung der Eröffnung eine Entscheidung nach § 467 Abs. 2 zu treffen (vgl. dort Anm. 4 a); unterbleibt aber eine Kostentragungsbestimmung, so versteht es sich von selbst, daß die Staatskasse die Kosten trägt (s. oben Anm. 1). Keine eine Untersuchung einstellende Entscheidung liegt vor bei v o r l ä u f i g e r Einstellung nach §§ 154 Abs. 2, 205 (OLG. Dresden SächsOLG. 9 485 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 270). An dem Erfordernis einer gerichtlichen Entscheidung fehlt es, wenn die Staatsanwaltschaft, wenn auch mit Zustimmung des Gerichts, das Verfahren einstellt (§§ 163 Abs. 2, 153a Abs. 1). Keine Entscheidung liegt schließlich vor, wenn die Beendigung einer gerichtlichen Untersuchung durch den Tod des Beschuldigten lediglich aktenmäßig zum Ausdruck gebracht wird. Da bei einer gerichtlichen Einstellung des Verfahrens nach §§ 153 Abs. 3, 153a Abs. 2 keine Verurteilung (§ 465) vorliegt, können dem Angeschuldigten oder Angeklagten Verfahrenskosten nicht auferlegt werden. Es geht aber auch nicht an, dieser Folgerung dadurch zu entgehen, daß ihm angesonnen wird, durch eine Erklärung nach § 99 Nr. 2 GKG. die Auslagen des Verfahrens zu übernehmen und die Einstellung von einer solchen Erklärung abhängig zu machen (vgl. K. S c h ä f e r Rpfleger 1951 297; K e r n DRiZ. 1953 169; a.M. Unger Rpfleger 1951 111); Nr. 74 Abs. 4 RiStV. 1953 verbietet der Staatsanwaltschaft, so zu verfahren, wenn die Entscheidung über die Einstellung wegen Geringfügigkeit ihr zusteht. 5. a) Eine materielle Vorschrift über die Kostentragungspflicht enthält § 464 nicht, insbesondere räumt er dem Gericht kein freies Ermessen darüber ein (RGSt. 12 198 = RGRspr. 7 297). Vielmehr bestimmt sich materiell die Kostentragungspflicht nur nach §§ 465ff. Bei der Entscheidung über die Pflicht zur Kostentragung kommt es auf die Zahlungsfähigkeit des Kostenpflichtigen nicht an: die Verurteilung des Verpflichteten in die Kosten wird durch seine Zahlungsunfähigkeit nicht entbehrlich. Die Frage der Zahlungsfähigkeit spielt erst beim Kostenansatz eine Rolle (vgl. Vorbem. 4b vor § 464). b) Die Anfechtung einer Entscheidung kann (anders als nach § 99 ZPO.) auf den Kostenpunkt beschränkt werden (RGSt. 46 363; BGHSt. 13 75, 76; 14 39,392). Sie erfolgt mit dem gleichen Rechtsmittel, das im übrigen gegen die Entscheidung gegeben ist, also z. B. mit der Berufung, wenn die Kostenentscheidung des amtsgerichtlichen Urteils angegriffen wird, mit der Revision in den Fällen der §§ 334, 335 und bei Strafkammerurteilen (BGH. NJW. 1957 550; BGHSt. 14 39,392). c) Neben den mit der Entscheidung zur Hauptstrafe verbundenen Entscheidungen gibt es ausnahmsweise auch isolierte (selbständige) Kostenentscheidungen; vgl. §§ 469, 470, 472, 473 Abs. 1). Außer den im Gesetz vorgesehenen Fällen sind selbständige Kosten- und Auslagenentscheidungen in Form eines Beschlusses zulässig und geboten, wenn sich das Verfahren ohne Sachentscheidung erledigt und die angefallenen Kostenansprüche ohne eine gerichtliche Entscheidung dem Grunde nach nicht verwirklicht (festgesetzt, § 464 Abs. 2, und vollstreckt) werden können. So insbesondere nach Zurücknahme eines Rechtsmittels (vgl. Anm. 5 zu § 473); gegen diesen Beschluß findet nur e i n f a c h e Beschwerde mit der aus § 304 Abs. 3 sich ergebenden Beschränkung statt, auch wenn sie darauf gestützt wird, daß nach Zurücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft die dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen nicht der Staatskasse auferlegt sind. Dieser Grundsatz gilt allgemein für die Anfechtung selbständiger Kostenbeschlüsse. Eine Ausnahme ergibt sich aus §469 Abs. 3, der sofortige Beschwerde vorsieht; aus § 469 Abs. 3 kann aber kein allgemeiner Rechtsgedanke abgeleitet werden, da sofortige Beschwerde die Ausnahme darstellt und nur da stattfindet, wo das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht (BayObLG. NJW. 1956 32 = Rpfleger 1956 41; OLGe. Köln NJW. 1957 1204; Nürnberg MDR. 1958 942; Karlsruhe NJW. 1961 1785; Hamm JMB1NRW. 1961 223 (1. Strafsen.); Celle NdsRpfl. 1962, 473; a. M. OLG. Hamm NJW. 1961 136 (3. Strafsen.) = JZ. 1961, 184 mit abl. Anm. von G o ß r a u ; KleinknM Anm. 3b). Werden allerdings die in dem Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 (BT-Drucks. IV/178 i. d. F. der Anträge des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drucks. IV/1020 v. 1. 3.1963) vorgeschlagenen Änderungen Gesetz (vgl. § 467 a, wonach bei Zurücknahme der Klage die dem Angeschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen durch isolierten Beschluß der Staatskasse auferlegt werden können, und wonach gegen diesen Beschluß sofortige Beschwerde gegeben ist; ferner § 467

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Anm. 6 Abs. 4, 5, wonach über die Verpflichtung der Staatskasse zur Auslagenerstattung (§ 467 Abs. 2) an den freigesprochenen Angeklagten nicht mehr im Urteil, sondern durch besonderen Beschluß entschieden wird, der mit sofortiger Beschwerde anfechtbar ist), so läßt sich die These von dem Ausnahmecharakter des § 469 Abs. 3 nicht mehr aufrecht erhalten. Wird der Angeschuldigte außer Verfolgung gesetzt, so steht ihm dagegen kein Rechtsmittel zu (§ 210); werden die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen bei der Außerverfolgungsetzung nicht der Staatskasse auferlegt (§ 467 Abs. 2), so kann er gegen den ausdrücklich oder stillschweigend eine Auslagenüberbürdung ablehnenden Beschluß einfache Beschwerde einlegen (BayObLGSt. 51 475 Nr. 139; 14176; NJW. 1956 32). d) Enthält ein U r t e i l entgegen der Vorschrift des § 464 versehentlich keine Kostenentscheidung, so ist eine Nachholung — auch durch „Berichtigung" — nicht mehr zulässig, sobald die Verkündung beendet und die Verhandlung geschlossen ist (BayObLGSt. 1960 141; s. Anm. 8b aa zu § 467); Abhilfe ist nur durch Einlegung des zulässigen Rechtsmittels (oben b) möglich; nach Rechtskraft des Urteils entfällt jede Ergänzungsmöglichkeit (OLG. Celle GA. 1960 217). Ebenso können Strafbefehl und Strafverfügung, sobald sie erlassen sind (vgl. Anm. 3 c zu § 409), nicht mehr nachträglich durch Nachholung der unterbliebenen Kostenentscheidung ergänzt werden. Dagegen kann bei verfahrensbeendigenden B e s c h l ü s s e n grundsätzlich, soweit nicht die eingetretene Rechtskraft entgegensteht (wie z. B. bei Einstellungsbeschlüssen gemäß § 153 Abs. 3; vgl. OLG. Schleswig SchlHA. 1957 274; LG. Flensburg SchlHA 1962 178), die Kostenentscheidung durch Nachtragsbeschluß nachgeholt werden, wie z. B. wenn bei Einstellung des Privatklageverfahrens wegen Todes des Privatklägers (§§ 391 Abs. 1, 471 Abs. 2) im Einstellungsbeschluß keine Kostenentscheidung enthalten ist (BayObLGSt. 1960 141). 6. Zu Abs. 2. Lit.: W i l l e n b ü c h e r Kostenfestsetzungsverfahren, 16. Aufl. S. 354ff., F o n t e s GA. 1955 40ff. a) Das in §464 Abs. 2 geregelte Festsetzungsverfahren betrifft die H ö h e der Kosten und Auslagen, die ein Beteiligter einem anderen zu ersetzen hat. Hier wird also, wenn dies auch nicht, wie in § 103 Abs. 1 ZPO. ausdrücklich ausgesprochen ist, vorausgesetzt, daß über die Kostentragungspflicht dem G r u n d e nach eine Entscheidung nach §464 Abs. 1 vorliegt (ebenso OLG. Bremen NJW. 1956 72; OLG. Köln NJW. 1957 1204; K l e i n k n M Anm. 4; s. Anm. 5 zu § 473) und entweder über die Höhe des zu erstattenden Betrages Streit besteht (vgl. BayObLGSt. 26 147 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 283) oder es der Schaffung eines Vollstreckungstitels bedarf, um gegen den Kostenschuldner die Vollstreckung betreiben zu können, da die Entscheidung über die Kostentragungspflicht nach § 464 Abs. 1 keinen Vollstreckungstitel bildet, indem sie die Höhe des geschuldeten Betrages offen läßt. Fragen, die den Grund des Erstattungsanspruchs betreffen, werden nicht im Festsetzungsverfahren entschieden, also z. B. nicht die Frage, ob das Gericht mit Recht die Nebenklage zugelassen hat (LG. Bochum MDR. 1956 438; a. M. LG. Essen NJW. 1956 74). Als den Grunddes Anspruchs betreffende Frage ist z. B. auch angesehen worden, ob das Gericht mit Recht einen Rechtsbeistand statt eines Rechtsanwalts als Vertreter des Nebenklägers zugelassen hat (LG. Traunstein MDR. 1968 73). b) § 464 Abs. 2 findet keine Anwendung, wenn Beteiligte der Staatskasse Kosten (Gebühren und Auslagen) schulden; in diesem Fall erfolgt der Kostenansatz nach § 4 GKG. (vgl. Vorbem. 4 vor § 464). Vielmehr beschränkt sich Abs. 2 auf die Fälle, in denen a) die Staatskasse Schuldnerin gegenüber einem Beteiligten ist, z. B. gegenüber dem Beschuldigten gemäß §§ 467 Abs. 2, 470 Satz 2, 473 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 oder b) andere Beteiligte als die Staatskasse einander erstattungspflichtig sind, z. B. der Verurteilte gegenüber dem Privatkläger nach § 471 Abs. 1, der Privatkläger gegenüber dem Beschuldigten nach § 471 Abs. 2, der Anzeigeerstatter und der Antragsteller gegenüber dem Beschuldigten nach §§ 469 Abs. 1, 470, der Angeklagte gegenüber dem Verletzten nach § 472 a. Hier kommt auch der Fall in Betracht, daß Zeugen, Sachverständige, Verteidiger, Schöffen und Geschworene nach §§51, 77, 81c, 145 StPO., §§ 66, 84 GVG. durch Beschluß in die Kosten verurteilt sind, die ihre Säumnis, Weigerung oder ihr Verschulden verursacht haben. Denn außer den Kosten der Staatskasse, z. B. an Auslagen für Zeugengebühren, die nach § 4 GKG. festgelegt werden, kommen auch zu erstattende Auslagen des Angeklagten (LG. Kassel JW. 1931 2394 Nr. 7), des Privat- oder Nebenklägers in Betracht (z. B. Auslagen für Zeugen nach § 220 Abs. 2 StPO., Reisekosten des Privatklägers); auch diese

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 464 Anm. 6

hat der in die Kosten Verurteilte den genannten Beteiligten zu erstatten, und über ihre Höhe wird nach § 464 Abs. 2 entschieden. c) Gegenstand der Erstattungspflicht, über deren ziffernmäßigen Umfang nach § 464 Abs. 2 entschieden wird, sind stets, auch wo es das Gesetz (wie in § 469) nicht ausdrücklich sagt, die dem erstattungsberechtigten Beteiligten erwachsenen notwendigen Auslagen. Was darunter zu verstehen ist, läßt sich nicht auf eine für alle Anwendungsfälle geltende Formel bringen; insoweit wird auf die Anmerkungen zu den einzelnen in Betracht kommenden Vorschriften verwiesen. Hervorgehoben sei hier lediglich, daß die Legaldefinition des § 471 Abs. 6 keine allgemeine Bedeutung hat, sondern eine auf den Anwendungsbereich des § 471 (Privatklage, Nebenklage) und des § 472 beschränkte Erweiterung des Begriffs der notwendigen Auslagen bedeutet (vgl. Anm. 13 zu § 471). Wegen der Gebühren des Verteidigers oder des vom Privatkläger oder Nebenkläger hinzugezogenen Anwalts vgl. unten Anm. 7 b. d) Das Festsetzungsverfahren findet auf Antrag eines Beteiligten (aber nur eines Erstattungsberechtigten; a. M. LG. Düsseldorf MDR. 1954 58) statt; der Antragsteller muß prozeßfähig sein. Zuständig ist der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszuges (§ 103 ZPO.), und zwar nach Zurückverweisung an ein anderes Gericht (§ 354 Abs. 2 Satz 2) der Urkundsbeamte des Gerichts, das zuerst entschieden hatte (OLG. Hamm Rpfleger 1966 339). Das Verfahren richtet sich nach §§ 103, 104 ZPO. Anwendbar ist auch § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach auf Antrag auszusprechen ist, daß die festgesetzten Auslagen von der Anbringung des Gesuchs an mit 4% zu verzinsen sind; warum diese Vorschrift nicht auch gelten sollte, wenn es sich um den Anspruch des Angeklagten auf Erstattung notwendiger Auslagen gegen die Staatskasse (§467 Abs. 2) handelt, ist nicht einzusehen (ebenso OLG Bamberg, Kosten-Rechtspr Nr. 3; LGe. Aachen u. München NJW. 1963,1794f.; a.M. AG. Dortmund Rpfleger 1962 97 mit abl-Anm. von Lappe). Eine entsprechende Anwendung des § 105 Abs. 2 ist in Privatklagesachen möglich. Sind die Kosten zwischen dem Privatkläger und dem Angeklagten nach Bruchteilen geteilt, so ist § 106 ZPO. entsprechend anzuwenden. Der Festsetzungsbeschluß ist dem Gegner des Antragstellers zuzustellen, dem Antragsteller nur, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird. Gegen den Festsetzungsbeschluß des Urkundsbeamten kann binnen einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung des Beschlusses beginnt, Erinnerung eingelegt werden, über die das Gericht des ersten Rechtszuges entscheidet. Ergänzend besagt Nr. 128 RiStV. 1953, wenn es sich um die der Staatskasse nach § 467 Abs. 2, § 473 Abs. 1 Satz 2 auferlegten notwendigen Auslagen des Beschuldigten handelt, über das Verfahren folgendes: „(1) — abgedr. vor Anm. 1 zu § 467 —. (2) Um Erinnerungen oder Beschwerden möglichst einzuschränken, soll der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle vor Erlaß des Festsetzungsbeschlusses den Vertreter der Staatskasse hören. Bevor dieser sich äußert, hat er sich zu vergewissern, ob der Leiter der Strafverfolgungsbehörde beim Landgericht einverstanden ist. (3) Der Festsetzungsbeschluß des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist dem Vertreter der Staatskasse zuzustellen (§ 464 Abs. 2 StPO., § 212 a ZPO.). Dieser prüft unter Beteiligung der Strafverfolgungsbehörde beim Landgericht, ob gegen den Festsetzungsbeschluß innerhalb der Notfrist von 2 Wochen (§ 104 Abs. 3 Satz 2 ZPO.) namens der Staatskasse Erinnerung zu erheben ist. Wird von der Erinnerung abgesehen, so teilt er dies dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle mit. (4) Die Entscheidung des Gerichts auf die Erinnerung wird dem Vertreter der Staatskasse zugestellt. Für das weitere Verfahren gilt Abs. 3 Satz 2 und 3 entsprechend. (5) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, der die Auslagen festgesetzt hat oder dessen Entscheidung angefochten ist, ordnet die Auszahlung an, wenn die Auslagen rechtskräftig festgesetzt sind oder wenn der Vertreter der Staatskasse erklärt hat, daß eine Erinnerung nicht erhoben oder ein Rechtsmittel nicht eingelegt werde." e) Gegen die auf Erinnerung ergangene Entscheidung des Gerichts findet sofortige Beschwerde statt (§ 104 Abs. 3 Satz 5 ZPO; zu der Frage, ob schon mit der Erinnerung die Eventualbeschwerde gemäß § 10 Abs. 4 Rechtspflegerges. verbunden werden kann, vgl. Lorenz Rpfleger 1963 10). Daß sie, wenn die Strafkammer auf die Erinnerung entschieden hat, schriftlich auch ohne Mitwirkung eines Anwalts eingelegt werden kann, ergibt sich daraus, daß in § 464 Abs. 2 nur wegen des Festsetzungsverfahrens auf die ZPO. verwiesen wird und diese Verweisung umfaßt n u r die B e s o n d e r h e i t e n des F e s t s e t z u n g s v e r f a h r e n s (Entschei-

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Anm. 7 dung durch den Urkundsbeamten, Erinnerung, sofortige Beschwerde); im übrigen finden die Vorschriften der ZPO. nur entsprechende Anwendung, gelten also nur, soweit es sich mit den Grundgedanken der StPO. verträgt; diese aber kennt keinen Anwaltszwang (so auch OLG. Hamm JMB1NRW. 1954 33; BayObLG. NJW. 1954 569). Daraus folgt weiter, daß die Frist für die sofortige Beschwerde nicht die Zweiwochenfrist des § 577 ZPO., sondern die einwöchige Frist des § 311 StPO. ist; daß die strafprozessualen Beschwerdevorschriften anwendbar sind, ergibt sich auch daraus, daß für den entsprechenden Fall der Beschwerde gegen die im Kostenansatzverfahren erfolgte Entscheidung des Strafgerichts § 4 Abs. 2 GKG. auf die §§ 304ff. StPO. verweist (wie hier OLG. Celle H RR. 1928 Nr. 99; Hamburg JZ. 1951 792; Oldenburg NJW. 19551202; BayObLG. JZ. 1954 56; OLGe. München MDR. 1957 375; Saarbrücken JB1. Saar 1960136 = Rpfleger 1960 342; KG. JR. 1954 472 = NJW. 1955 35 [unter Aufgabe von Recht 1929 43]; LG. Trier AnwBl. 1954 219; K l e i n k n M Anm. 4c, S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 4 D ; F o n t e s GA. 1955 45; a.M. OLG. Stuttgart JZ. 1949 574; LG. Düsseldorf MDR. 1954 58; R ü t h NJW. 1954 568). Dem Beschwerdeführer können im Hinblick auf die Rechtsmittelbelehrung (§35a) in dem auf Erinnerung ergehenden Beschluß aus dem Meinungsstreit keine Nachteile entstehen (s. M o l s b e r g e r NJW. 19561347; OLG. Saarbrücken Rpfleger 1960 342). Wird gegen die Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung beantragt, so kommt es für den Beginn der Wiedereinsetzungsfrist — abweichend von den allgemeinen strafprozessualen Grundsätzen — auf die Kenntnis des Verteidigers von der Fristversäumung an (OLG. Hamm NJW. 19611319). Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ist nach § 304 Abs. 3 von der Erreichung eines 50 DM übersteigenden Beschwerdewertes abhängig. Weitere Beschwerde ist nach §310 ausgeschlossen (KG. DJZ. 1926177; OLG. Hamm Rpfleger 1952 287; Köln J R . 1958 391). Der Kostenfestsetzungsbeschluß ist Vollstreckungstitel nach § 464 Abs. 2 StPO. in Verb, mit § 794 Nr. 2 ZPO. 7. Gebühren des Verteidigers a) Der von Amtswegen zum Verteidiger bestellte Rechtsanwalt. Nach § 97 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGebO.) v. 26.7.1957 (BGBl. I. 907) erhält der gerichtlich bestellte Verteidiger die Mindestsätze des Gebührenrahmens, innerhalb dessen ein gewählter Verteidiger seine Gebühren bemessen kann, sowie Ersatz der zur sachgemäßen Wahrnehmung der Verteidigung des Beschuldigten erforderlichen Auslagen unmittelbar aus der Staatskasse. Daneben hat er gemäß § 100 (der auch im Jugendgerichtsverfahren gilt, OLG. Hamm NJW. 1961 1640) gegen den Beschuldigten den Anspruch auf Zahlung der Gebühren eines gewählten Verteidigers (also unter Bemessung innerhalb des gesetzlichen Gebührenrahmens), der jedoch insoweit entfällt, als der Rechtsanwalt Gebühren aus der Staatskasse erhalten hat, und der ferner nur insoweit geltend gemacht werden kann, als das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag des Rechtsanwalts nach Anhörung des Beschuldigten feststellt, daß dieser ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts zur Zahlung in der Lage ist, wobei ein Anspruch des Beschuldigten gegen die Staatskasse auf Erstattung seiner notwendigen Auslagen (aus §§ 467 Abs. 2, 473 Abs. 1 Satz 2) unberücksichtigt bleibt. Der Erstattungsberechtigte kann daher im Verfahren nach § 464 Abs. 2 den Gebührenanspruch seines gerichtlich bestellten Verteidigers nach § 100 erst geltend machen, nachdem die vorbezeichnete Feststellung über seine Zahlungsfähigkeit getroffen ist (OLG. Düsseldorf NJW. 19611640). Wegen dieser Wirkung der Feststellung nach § 100 BRAGebO. kann auch die Staatskasse dagegen Beschwerde einlegen (OLG. Köln NJW. 19611639). In außergewöhnlich umfangreichen oder schwierigen Strafsachen kann dem bestellten Verteidiger auf seinen Antrag eine über den Mindestsatz der Rahmengebühr hinausgehende Gebühr durch das Oberlandesgericht bewilligt werden (§ 99). Die Festsetzung der aus der Staatskasse zu gewährenden Vergütung (der Gebühr nur, soweit es sich um den gesetzlichen Mindestsatz handelt) erfolgt gemäß § 98 auf Antrag durch den Urkundsbeamten des erstinstanzlichen Gerichts; auf Erinnerung des Rechtsanwalts oder der Staatskasse dagegen entscheidet — abweichend von den allgemeinen Vorschriften — nicht das erstinstanzliche Gericht, sondern dessen Vorsitzender durch Beschluß und gegen dessen Beschluß ist einfache Beschwerde nach §§ 304—310 StPO. zulässig. Zu Verteidigern bestellten J u s t i z b e a m t e n u n d R e f e r e n d a r e n (§142 Abs. 2 StPO.) sind die für die Erledigung des Auftrags aufgewendeten notwendigen Auslagen aus der Staatskasse zu ersetzen (Nr. 83 Abs. 4 RiStV.); die die Einzelheiten regelnde RV. d. RJM. v. 4. 8.1936 (2111 VI c 1073) ist durch landesrechtliche Verwaltungsanweisungen (z. B. RdErl. d. Hess. JustMin. v. 5. 5.1958, JMB1. S. 47) überholt.

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§464 Anm. 7

b) Der gewählte Verteidiger hat ebenso wie der vom Privat-oder Nebenkläger als Vertreter bestellte Rechtsanwalt aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag nur Ansprüche gegen seinen Mandanten. Werden aber dessen notwendige Auslagen der Staatskasse oder dem Gegner auferlegt und macht er als solche die dem Rechtsanwalt gezahlten oder geschuldeten Gebühren geltend, so entscheidet im Verfahren nach § 464 Abs. 2 der Urkundsbeamte auch darüber, ob die Zuziehung eines Verteidigers notwendig war (vgl. Anm. 5 a zu §467; Anm. 13 zu §471) und ob die geforderten oder gezahlten Gebühren des Rechtsanwalts als angemessen anzusehen sind. Die; Schwierigkeiten, die sich in letzterer Hinsicht erheben, bestehen darin, daß die §§83ff. BRA GebO. für die Gebühren des Wahlverteidigers nur einen Rahmen (Mindest- und Höchstgebühr) festsetzen und es dem Rechtsanwalt überlassen, seine Gebühr im Einzelfall nach billigem Ermessen innerhalb dieses Rahmens zu bemessen, wobei er insbesondere die Bedeutung, den Umfang und die Schwierigkeit der Strafsache sowie die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers zu berücksichtigen hat (§ 12 BRAGebO.). Eine Festsetzung der Rahmengebühr des Rechtsanwalts gegenüber seinem Auftraggeber durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist — anders als bei der Vergütung des bestellten Verteidigers gegenüber der Staatskasse (s. zu a) und bei dem gesetzlichen Honorar des Rechtsanwalts, das, wie im Zivilprozeß, nach einem Gegenstandswert bestimmt wird (§19 BRAGebO.) —, in der BRAGebO. nicht vorgesehen (vgl. § 19 Abs. 7 BRAGebO.). Der Rechtsanwalt muß vielmehr, wenn sein Auftraggeber die Angemessenheit der verlangten Rahmengebühr bestreitet, im Wege des Zivilprozesses eine Klärung herbeiführen; § 12 Abs. 2 BRAGebO. bestimmt für diesen Fall: „Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer herbeizuführen." Der Rechtsanwalt als Wahlverteidiger oder Vertreter des Privat- oder Nebenklägers kann auch mit seinem Mandanten nach § 3 BRAGebO. eine die gesetzliche Höchstrahmengebühr übersteigende Vergütung vereinbaren. Eine solche Vereinbarung war nach § 94 aF. RAGebO. im Verhältnis zu einem Erstattungspflichtigen, also auch gegenüber der Staatskasse, ohne Bedeutung. Das ist in der BRAGebO. nicht mehr ausgesprochen. Im Privatklageverfahren ergibt es sich aber daraus, daß nach § 471 Abs. 5 Satz 2 StPO. in Verb, mit § 91 Abs. 2 ZPO. (i. d. F. von Art. X § 3 Nr. 1 des Ges. v. 26. 7.1957, BGBl. I 861, 931) der Erstattungsberechtigte vom Erstattungspflichtigen nur die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des hinzugezogenen Rechtsanwalts verlangen kann (entsprechendes gilt im Verhältnis zum Nebenkläger, vgl. Anm. 7 a zu § 471). In den übrigen Fällen der Auslagenerstattungspflicht wird in der Regel das gleiche zu gelten haben. Wenn indessen — ausnahmsweise — die Umstände des Einzelfalles es rechtfertigen, mit Rücksicht auf anzuerkennende Verteidigungsbelange des Beschuldigten die vereinbarten Verteidigungsgebühren als notwendig anzusehen, stehen der Erstattungsfähigkeit keine rechtlichen Hindernisse entgegen (ebenso OLG. Stuttgart NJW. 19611638 = MDR. 1961 785), wie auch die Zubilligung der Gebühren von mehr als einem Verteidiger — trotz des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO. — unter diesen Umständen nicht ausgeschlossen ist (OLG. Hamburg NJW. 1957 1569; KG. v. 13.10.1961, KostRspr. Nr. 9; a. M. OLG. Oldenburg NdsRpfl. 195718; vgl. auch LG. Berlin NJW. 1967 1450 und P o h l m a n n NJW. 1957 1732 betr. Kosten der Verteidigung von zwei Angeklagten durch den gleichen Rechtsanwalt bei Honorarvereinbarung). Die Frage, wieweit im Verfahren nach § 464 Abs. 2 das Recht des Urkundsbeamten reicht, die Angemessenheit einer vom Wahlverteidiger oder Vertreter des Erstattungsberechtigten innerhalb des gesetzlichen Rahmens geforderten Gebühr nach den Grundsätzen des § 12 BRAGebO. nachzuprüfen, wird von der h. M. mit Recht dahin beantwortet, daß dem Urkundsbeamten uneingeschränkt das Nachprüfungsrecht zustehe und er befugt sei, eine geringere Gebühr als notwendige Auslagen anzusetzen, wenn ihm die verlangte (oder gezahlte) Gebühr unangemessen hoch erscheint (so OLGe. Oldenburg NJW. 1961 616 — anders früher NJW. 1953 1486 —; Düsseldorf KostRsp. Nr. 21; LGe. Bamberg NJW. 1949 437; Bielefeld Rpfleger 1951 382; Lübeck SchlHA. 1950 20 = Rpfleger 1951381; Verden Rpfleger 1950 380; Göttingen Rpfleger 1952 250; Zweibrücken Rpfleger 1951 382; M a r t h und E n g l e r Rpfleger 1951 347, 535; a. M. R i s c h e r NJW. 1955 292, wonach die vom Anwalt des Erstattungsberechtigten geforderte Gebühr ohne Nachprüfung vom Urkundsbeamten festgesetzt werden muß). Und zwar wird in „Normalfällen", d. h. bei Sachen mittleren Umfangs und ohne besondere Schwierigkeiten und bei wirtschaftlichen Verhältnissen des Auftraggebers, die denen des Durchschnitts der Bevölkerung entsprechen, eine in der Mitte des Rahmens sich haltende Gebühr ( „ M i t t e l w e r t " , d. h. das arithmetische Mittel zwischen der Mindest- und Höchstgebühr) im allgemeinen als angemessen angesehen (vgl. BayObLG. NJW. 1953 194; OLGe. Hamm JMB1NRW. 1953 189; Köln NJW. 363

§ 464 Anm. 7

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

§465 1962 830; LGe. Ulm, Hamburg, Hechingen Anw. Bl. 1960 99ff., Regensbuig JVB1. 1963 42; Frankfurt NJW. 1962 2317; Mainz NJW. 19681025; F o n t e s GA. 1955 52; W i l l e n b ü c h e r [16] S. 383). Demgegenüber wurde früher unter der Herrschaft des § 93 Abs. 3 RAGebO. a. F. und wird auch jetzt noch unter der Herrschaft des entsprechenden § 12 Abs. 2 BRAGebO., wonach bei einem Rechtsstreit zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber über die Angemessenheit der Rahmengebühr ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen ist, von einem Teil des Schrifttums, vereinzelt auch in der Rechtsprechung, die Auffassung vertreten, daß in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift eine Herabsetzung der vom Anwalt des Erstattungsberechtigten bemessenen Rahmengebühr im Kostenfestsetzungsverfahren erst nach Anhörung des Rechtsanwaltskammervorstandes zulässig sei (Nachweise in der 20. Aufl. Anm. 7 und bei S c h n e i d e r NJW. 1961 2198); diese Auffassung, die zu einer erheblichen Verzögerung des Festsetzungsverfahrens führen würde, hat sich in der Praxis nicht durchsetzen können. Eine im Rechtsstreit zwischen dem Anwalt und seinem Auftraggeber getroffene Entscheidung ist im Verfahren nach § 464 Abs. 2 nicht bindend, denn der Erstattungspflichtige war an jenem Verfahren nicht beteiligt. In Privatklagesachen und bei Erstattungspflicht des Nebenklägers gegenüber dem Beschuldigten und umgekehrt kommt es, soweit nach § 12 BRAGebO. die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse in Frage steht, stets auf die des Auftraggebers des Rechtsanwalts, nicht auf die des erstattungspflichtigen Gegners an (OLG. Frankfurt NJW. 1956 1120; LGe. Dortmund NJW. 1952 198; Zweibrücken Rpfleger 1952 443; F o n t e s GA. 1955 51; a. M. LG. Essen Rpfleger 1951 384). Nach Nr. 128 Abs.lc RiStV. 1953 konnte, soweit es sich um die Festsetzung der notwendigen Auslagen des Beschuldigten nach § 467 Abs. 2, § 473 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 handelt, der Verteidiger seinen Anspruch auf Gebühren unmittelbar gegen die Staatskasse geltend machen (offenbar unter dem Gesichtspunkt einer jedenfalls stillschweigend erfolgten Abtretung des Erstattungsanspruchs oder einer Ermächtigung zur Geltendmachung). Diese Vorschrift ist zwar (ab 1.1.1958) gestrichen. Nach LG. Hildesheim NdsRpfleger 1961 40 kann nunmehr der Verteidiger den Erstattungsanspruch nur geltend machen, wenn der Angeklagte ihm seine Ansprüche abgetreten hat und das freisprechende Urteil auf ihn gemäß § 727 ZPO. umgeschrieben ist, oder wenn der Verteidiger eine besondere Vollmacht vorlegt, die ihn zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs im Namen des Angeklagten ermächtigt. Dagegen sah OLG. Köln NJW 1962 830 keine Bedenken darin, daß der Verteidiger Erstattung „zu seinen Händen" beantragte und gegen den Festsetzungsbeschluß (im eigenen Namen) Erinnerung und Beschwerde einlegte. In der Tat erscheint zweifelhaft, ob mit der Streichung in RiStV. eine sachliche Änderung des hergebrachten Verfahrens beabsichtigt war. Eine besondere Gebühr für den Kostenfestsetzungsantrag steht dem Rechtsanwalt nicht zu (vgl. § 96 BRAGebO.).

§465 (1) Die Kosten des Verfahrens hat der Angeklagte insoweit zu tragen, als sie durch das Verfahren wegen einer Tat entstanden sind, wegen deren er verurteilt oder eine Maßregel der Sicherung und Besserung gegen ihn angeordnet wird. Eine Verurteilung im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor, wenn das Gericht von Strafe absieht. Zu den Kosten des Verfahrens gehören auch die durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage entstandenen sowie die Kosten der Vollstreckung einer Strafe, Nebenstrafe oder Nebenfolge oder einer vom Gericht angeordneten Maßregel der Sicherung und Besserung. (2) Stirbt ein Verurteilter vor eingetretener Rechtskraft des Urteils, so haftet sein Nachlaß nicht für die Kosten. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 375. II. Entw. § 387. III. Entw. § 418. Änderungsvorschläge: NE I, II. § 485 Abs. 1,2, §495. NE III §470 Abs. 1. Entw. EG. StGB. 1930 Art. 70 Ziff. 245, §§ 453, 454 StPO.-Entw. 1939. Spätere Fassangen: Abs. 1 lautete ursprünglich: „Die Kosten mit Einschluß der durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage und die Strafvollstreckung entstandenen, hat der Angeklagte zu tragen, wenn er zu Strafe verurteilt wird." Durch Art. 2 Ziff. 42 des Ges. vom 24.11. 1933 (RGBl. 11000) und § 8 Ziff. 5 des Ges. über Reichsverweisungen vom 23. 3.1934 RGBl. I 213) erhielt Abs. 1 unter Einarbeitung des früheren § 466 Abs. 1 die Fassung, die den jetzigen

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 465 Anm. 1 1

Sätzen 1 und 3 entspricht. Durch Art. 15 des Kostenmaßnahmegesetzes vom 7. 8.1952 (BGBl. I 401) wurde der jetzige Satz 2 in Abs. 1 eingefügt. Übersicht I. Kostenpflicht des Angeklagten 1. bei Verurteilung a) Verurteilung durch Festsetzung von Unrechtsfolgen b) Verurteilung durch SchuldfestStellung unter Absehen von Strafe c) Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung d) Einzelfragen 2. Teilkostenpflicht des Freigesprochenen II. Kostenpflicht, wenn der Umfang der Verurteilung hinter dem Eröffnungsbeschluß zurückbleibt 1. wenn bei Tatmehrheit teüs Verurteilung, teils Freisprechung erfolgt, wenn bei Tateinheit nur aus einem der mehreren rechtlichen Gesichtspunkte verurteilt wird, wenn bei Fortsetzungszusammenhang Einzelakte ausgeschieden werden 2. wenn das Urteil die Tat minder schwer wertet als der Eröffnungsbeschluß 3. Fassung des Kostenausspruchs

III. Kostentragungspflicht nach Maßgabe des endgültigen Urteils umfaßt auch die Kosten der Zwischeninstanzen IV. Gesetzlicher Umfang der Kostentragungspflicht 1. Umfang der Nachprüfung des ReVisionsgerichts bei Sachrüge 2. Einwirkung der Menschenrechtskonvention auf die Kostentragungspflicht V. Kosten des vorbereitenden Verfahrens und der Vollstreckung Kosten des vorbereitenden Verfahrens

2 VI VII.

VIII. IX.

" K o s t e n d e r Vollstreckung Kostenpflicht Dritter Minderung des Umfangs der Kostenpflicht. Nichterhebung von Kosten wegen unrichtiger Sachbehandlung (§ 7 GKG.). Niederschlagung im Wege der Gnade und aus Billigkeit nach Kassenrecht Erstattung der Auslagen des Nebenklägers durch den Verurteilten Zu § 465 Abs. 2

I. 1. Die Kostentragungspflicht des Angeklagten ist an eine von drei Voraussetzungen geknüpft: a) Er muß wegen einer Tat verurteilt werden. In seiner ursprünglichen Fassung forderte § 465 eine Verurteilung zu S t r a f e . Dagegen genügt seit der Änderung der Fassung durch das Ges. vom 24.11.1933 auch eine Verurteilung anderer Art. Eine Verurteilung liegt vor, wenn das Urteil eine S c h u l d f e s t s t e l l u n g trifft und deswegen irgendwelche Unrechtsfolgen festsetzt (BGHSt. 14 391, 393). Eine Verurteilung liegt daher auch vor, wenn im Verfahren gegen Jugendliche oder Heranwachsende bei Anwendung von Jugendstrafrecht nur auf Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel erkannt wird (KG. J R . 1962 271) oder wenn der Richter im Fall des § 27 JGG. die Schuld feststellt und die Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe für eine Bewährungsfrist aussetzt; die Verurteilung besteht dann darin, daß die Schuld festgestellt und als Unrechtsfolge dem Angeklagten die mit Stellung unter Bewährungsaufsicht (§ 29 JGG.) verbundene Bewährungszeit auferlegt wird (vgl. Vorbem. 5a vor § 464). b) Nach der Legaldefinition des Abs. 1 Satz 2 liegt eine Verurteilung auch vor, wenn unter Schuldfeststellung („Schuldigsprechung", § 260 Abs. 4 Satz 2) von S t r a f e a b g e s e h e n wird. Das Gesetz sieht also schon in dem Ausspruch, daß von Strafe abgesehen werde, einen Akt der Strafzumessung (vgl. BGHSt. 16 399, 401), ein Erkennen auf die leichteste Form einer Reaktion („Grenzfall der Zumessung", v. W e b e r MDR. 1956 705). Ein „Absehen von Strafe" kommt nur da in Betracht, wo das materielle Recht es vorsieht (vgl. §§ 82, 89 Abs. 3, 90 Abs. 5, 129 Abs. 3,129 a Abs. 2,139 Abs. 1,157 Abs. 2,158 Abs. 1,173 Abs. 5,175 Abs. 2 StGB.). Ein Absehen von Strafe ist auch die Straffreierklärung nach §§ 199, 233 StGB., die in § 468 besonders geregelt ist (vgl. Anm. 1 zu § 468). c) Einer Verurteilung steht die A n o r d n u n g e i n e r M a ß r e g e l der S i c h e r u n g o d e r B e s s e r u n g gleich. In Betracht kommen nur Maßregeln i. S. des § 42a StGB. (BGHSt. 14 391, 393 = NJW. 1960 1867 = MDR. 1960 938). Die Anordnung begründet die Kostentragungspflicht ohne Rücksicht darauf, ob die Anordnung im subjektiven Strafverfahren neben einer Verurteilung oder Freisprechung (vgl. § 467 Abs. 3) erfolgt oder ob die Unterbringung in einer Heil-

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§465

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. I 2—II 1 oder Pflegeanstalt selbständig im Sicherungsverfahren angeordnet wird (vgl. §429b Abs. 1 und RG. HRR. 19B9 604). Andere als die in §42a genannten Sicherungsmaßregeln, wie etwa die Einziehung, wenn sie nicht Nebenstrafe ist, gehören nicht hierher; wird eine solche Maßregel im subjektiven Strafverfahren in einem auf Freispruch lautenden Urteil angeordnet, so trifft den Angeklagten keine Kostentragungspflicht, wie ja auch, wenn die Anordnung im selbständigen Verfahren erfolgte, der Einziehungsbeteiligte nicht mit Kosten belastet wird (BGHSt. 14 391; a. M. K l e i n k n M Anm. l a ; vgl. Anm. 11 zu § 431). d) Wird der Angeklagte verurteilt, so mindert sich seine Kostenpflicht nicht dadurch, daß das Gericht dem Antrag auf Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung nicht entspricht (RG. HRR. 1940 Nr. 60). In gleicher Weise besteht die Kostenpflicht unvermindert, wenn das Gericht zwar wegen Zurechnungsunfähigkeit freispricht, aber gemäß § 42b StGB, die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt anordnet. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn über Strafe und Maßregel getrennt in zwei Hauptverhandlungen entschieden wird. Wird z. B. der Angeklagte zu Strafe verurteilt, die Anordnung der Unterbringung des erheblich vermindert Zurechnungsfähigen in einer Heil- und Pflegeanstalt aber abgelehnt und legt die Staatsanwaltschaft nur wegen der unterbliebenen Unterbringung Revision mit dem Erfolg der Aufhebung und Zurückverweisung ein, so trägt der Angeklagte, da das erste und das zweite erstinstanzliche Verfahren kostenrechtlich eine Einheit bilden, kraft seiner schon rechtskräftig gewordenen Bestrafung auch die weiteren Kosten der zweiten Hauptverhandlung, wenn in dieser wiederum die Anordnung der Unterbringung abgelehnt wird (BGH. NJW. 1963 724). Das Urteil hat dann gleichzeitig über die Kosten der (im Ergebnis) unbegründeten Revision der Staatsanwaltschaft zu entsscheiden, wobei die Gerichtskosten der Revisionsinstanz der Staatskasse zur Last fallen (§ 473 Abs. 1 Satz 1), während die dem Angeklagten in der Revisionsinstanz erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 473 Abs. 1 Satz 2 der Staatskasse auferlegt werden können, aber nicht auferlegt werden müssen. 2. Den freigesprochenen Angeklagten, sofern nicht neben dem Freispruch eine Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet wird, und den Außerverfolgungsgesetzten (s. darüber Anm. 4 a zu § 467) trifft keine allgemeine Kostentragungspflicht; ihm können nur die Kosten e i n z e l n e r V e r f a h r e n s m a ß n a h m e n auferlegt werden, die er durch schuldhafte V e r s ä u m n i s verursacht hat (§ 467 Abs. 1). Der Außerverfolgungsetzung steht es gleich, wenn die Eröffnung des selbständigen Sicherungshauptverfahrens abgelehnt wird (vgl. Anm. 3 zu § 429b und § 429b Abs. 1). II. 1. Die Kostentragungspflicht umfaßt die Kosten, soweit sie durch das Verfahren wegen der Tat entstanden sind, wegen deren die Verurteilung, die Schuldigsprechung unter Absehen von Strafe oder die Maßregelanordnung erfolgte. Wird bei T a t m e h r h e i t nur wegen einer oder mehrerer Taten verurteilt, im übrigen aber auf Freisprechung oder Außerverfolgungsetzung i. S. des § 467 Abs. 1 erkannt, so fallen die nur wegen der letzteren Taten ausscheidbar entstandenen Auslagen der Staatskasse zur Last; es findet nicht etwa eine bruchteilmäßige Verteilung statt (RG. JW. 1937 761; BGHSt. 14136,137; NJW. 1960 878; OLG. Düsseldorf NJW. 1961 618). Die Ausscheidung erfolgt im Kostenansatzverfahren (§ 4 GKG.). Zu den ausscheidbaren Auslagen, die der Staatskasse zur Last fallen, gehören insbesondere die Gebühren solcher Zeugen, die lediglich zu den durch Freispruch usw. erledigten Fällen, nicht auch zu den übrigen vernommen worden sind (OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1960 95). Dagegen sind ausscheidbare Auslagen im allgemeinen nicht vorhanden, wenn Zeugen oder Sachverständige mündlich zu mehreren Anklagepunkten vernommen worden sind, in denen teils Verurteilung, teils Freisprechung erfolgte, während bei schriftlichen Sachverständigengutachten in solchen Fällen eine Ausscheidung in der Regel möglich ist (OLG. Hamm Rpfleger 1963 171). Entsprechend wird der Fall behandelt, daß bei Verurteilung wegen einer Tat und bei Freispruch wegen einer anderen Tat die notwendigen Auslagen des Angeklagten bzgl. des Freispruchs der Staatskasse überbürdet werden; hier erfolgt die Ausscheidung im Verfahren nach § 464 Abs. 2 (vgl. Anm. 6 b zu § 467). Ebenso liegt es, wenn der Eröffnungsbeschluß Tatmehrheit, das erkennende Gericht jedoch eine fortgesetzte Handlung annimmt, aber einzelne Fälle als nicht erwiesen ausscheidet (RGSt. 50 351; RG. GA. 53 279; 59 328; BGH. NJW. 1952 432). Dagegen trägt der Verurteilte die gesamten Auslagen, wenn im Eröffnungsbeschluß T a t e i n h e i t angenommen war, aber nur unter einem der angeführten rechtlichen Gesichtspunkte verurteilt wird; denn neben der Verurteilung ist eine teilweise Freisprechung unzulässig, wenn das Gericht nur ein Strafgesetz anwendet, während der Eröffnungsbeschluß die Verletzung

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§465 Anm. II 2

mehrerer Strafgesetze durch eine Handlung (§ 73 StGB.) angenommen hatte (vgl. § 260 Anm. 4; ebenso RGRspr.5604; RGSt. 1287; 15105; 52190; Recht30Nr. 175; BayObLGSt.31(1932)30; Dresden JW. 1930 956; KleinknM Anm. l b ; E b S c h m i d t Anm. 3; a. M. B i n d i n g 229; Schorn, Das Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren [1962] S. 169). Dasselbe gilt, wenn von mehreren im Eröffnungsbeschluß als f o r t g e s e t z t e Tat aufgefaßten Einzeltaten ein Teil als nicht bewiesen ausgeschieden wird, im übrigen aber Verurteilung wegen einer fortgesetzten Handlung erfolgt (RGSt. 51 82; 57 304). Wenn aber das erkennende Gericht einen Teil der im Eröffnungsbeschluß zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefaßten Einzelhandlungen als nicht bewiesen ansieht und hinsichtlich des anderen Teils selbständige Straftaten annimmt und deswegen verurteilt, so muß der Angeklagte wegen der übrigen freigesprochen werden und trägt insoweit nicht die durch die Verhandlung dieser Fälle entstandenen Verfahrenskosten (RGSt. 51 82; 57 304; JW. 1930 3222; 1931 945, 1611, 2826; 1933 461, 1600; DRZ. 1929 Nr. 796 — dort ist das Urt. RGSt. 53 216 vom 2. Strafsenat aufgegeben — 1937 761; BGH. JZ. 1951 309; NJW. 1951 411). Das gleiche gilt, wenn neben der Verurteilung wegen einer fortgesetzten Tat die E i n s t e l l u n g des Verfahrens wegen Verjährung bzgl. solcher Einzelhandlungen ausgesprochen wird, die als selbständige Taten oder als s e l b s t ä n d i g e fortgesetzte Handlung angesehen werden (RG. GA. 75 291; Urt. II v. 3. 7.1933, 11 450/33). 2. So wenig es nach dem zu I I I ) Ausgeführten die Kostentragungspflicht des Angeklagten vermindert, wenn der Eröffnungsbeschluß Tateinheit annahm, das Gericht aber nur eines der angeführten Gesetze als verletzt ansieht, oder wenn es zwar Tateinheit annimmt, aber weniger Gesetzesverletzungen als der Eröffnungsbeschluß für gegeben hält (z. B. statt drei Gesetzesverletzungen nur zwei), ebensowenig mindert er den Umfang der Kostenpflicht, wenn das Urteil die Tat minder schwer wertet als der Eröffnungsbeschluß, z. B. statt Körperverletzung mit Todesfolge nur fahrlässige Tötung, statt eines Vergehens nach § 315 a StGB, nur eine Verkehrsübertretung annimmt und geringere Auslagen entstanden sein würden, wenn schon bei Beginn des Verfahrens von der dem Urteil zugrunde liegenden Auffassung ausgegangen worden wäre. Es hätte dann z. B., wenn der Angeklagte gegen die Annahme einer fahrlässigen Tötung nichts einwendete, sondern nur die Vorsätzlichkeit der Körperverletzung bestritt, in dem 1. Beispielsfall keines notwendigen Verteidigers (§ 140 Nr. 1 StPO., § 80 GVG.) bedurft, es wären die Gebühren der zur Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht zur Frage der Vorsätzlichkeit geladenen Zeugen erspart worden usw. Alles dies kann nicht zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn er zu Strafe verurteilt wird (RGRspr. 10 609; RG. GA. 41 284; JW.1926 822). Darin kann eine Unbilligkeit für den Verurteilten liegen, denn es war nicht seine Schuld, daß die Tat in den früheren Stadien des Verfahrens schwerer gewürdigt wurde als sie sich nach dem rechtskräftigen Urteil darstellt. Deshalb hatten die neueren StPO.-Entwürfe dem Gericht die Befugnis zusprechen wollen, der Staatskasse einen Teil der Auslagen aufzuerlegen, wenn dies zur Vermeidung besonderer Härten angemessen erscheint (N. E. I und II § 485 Abs. 1, III § 470 Abs. 1). Eine entsprechende Vorschrift sieht § 454 StPO.-Entw. 1939 vor: „Die Kosten des Verfahrens trägt der Angeklagte, soweit sie durch die Verfolgung einer Tat entstanden sind, wegen deren er zu Strafe . . . verurteilt wird. Sind jedoch Auslagen durch Amtshandlungen entstanden, die für die Verurteilung nicht in Betracht kommen, so können sie der (Staats) Kasse auferlegt werden". Bei der Privatklage ist dieser Gedanke bereits durchgeführt (vgl. § 471 Abs. 3 Nr. 1 und Anm. 9a zu § 471). Es geht aber nicht an, aus den Worten „insoweit zu tragen, als . . . " herzuleiten, daß diese Reformvorschläge bereits allgemein im geltenden Recht (und zwar nicht in Form einer Kann-, sondern einer Istvorschrift) durch das Ges. vom 24.11.1933, auf dem diese Fassung beruht, verwirklicht seien, wozu LG. Nürnberg-Fürth NJW. 1956154 neigt. Das ergibt sich schon aus der Entstehungsgeschichte. Das Ges. vom 24.11.1933 übernahm die neue Fassung des § 465 Abs. 1 aus dem Entw. EGStGB. 1930 Art. 70 Nr. 245. In der amtl. Begr. zu dieser Vorschrift (S. 116) ist die Rede von einer „erweiterten Fassung (des bisherigen § 465), die bereits enthält, was § 466 der geltenden StPO. bestimmt . . . § 466 Abs. 1 wird damit überflüssig und kann gestrichen werden." Es sollte also durch die Übernahme des bisherigen § 466 Abs. 1 in den § 465 Abs. 1 nichts daran geändert werden und hat sich auch nichts daran geändert, daß der Angeklagte die durch die Verfolgung „einer Tat", wegen deren er verurteilt, entstandenen Auslagen in vollem Umfang trägt; aus dem Zusammenhalt von § 465 Abs. 1 und § 467 Abs. 1 wird deutlich, daß, wenn das Urteil den Inhalt des Eröffnungsbeschlusses abgelten will, der verurteilte Angeklagte nur in soweit von den insgesamt entstandenen Auslagen freigestellt ist, als neben der Verurteilung

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§465

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Anm. H 3—V 1 Freisprechung oder „Außerverfolgungsetzung" i. S. des § 467 erfolgt. Dem entspricht es, daß, wenn der Angeklagte zu Strafe verurteilt, dem Antrag der Staatsanwaltschaft, daneben eine Maßregel der Sicherung und Besserung anzuordnen, aber nicht stattgegeben wird, der Angeklagte alle Auslagen des Verfahrens trägt, eine Teilung der Kosten also nicht stattfindet (RG. HRR. 1940 Nr. 50). 3. Die Urteilsformel muß, wenn teils Verurteilung, teils Freispruch erfolgt, etwa lauten: Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens, soweit er verurteilt ist; im übrigen fallen sie der Staatskasse zur Last. Eine Verteilung der Kosten n a c h B r u c h t e i l e n kennt das Gesetz, von § 468, 471 Abs. 3 abgesehen, nicht (RGSt. 33 83; BGH. NJW. 1960 878). DI. In welcher Instanz der Angeklagte verurteilt, von Strafe abgesehen oder eine Maßregel angeordnet wird, ist gleichgültig; dem in einer höheren Instanz Verurteilten fallen die Kosten auch der Vorinstanz zur Last, in der auf Freisprechung erkannt war (BGH. NJW 1960 109). — Dementsprechend hat der Angeklagte die gesamten Kosten des Verfahrens auch dann zu tragen, wenn er in der Vonnstanz zur Strafe verurteilt wird, nachdem ein freisprechendes Urteil dieser Instanz aufgehoben und die Sache zur anderweiten Entscheidung zurückverwiesen war. Denn maßgebend ist die das Verfahren abschließende Sachentscheidung; die Aufhebung eines Urteils und Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz stellen noch keinen Erfolg des Rechtsmittels dar (OLG. Dresden LZ. 1928 1570; 1930 1132; RG. v. 4.1.1926, II 694/25). Vgl. § 473 Anm. 6, ferner § 471 Anm. 1. Das gleiche gilt, wenn ein Gericht in unrichtiger Beurteilung der Rechtslage sich für unzuständig erklärt und dadurch eine neue Hauptverhandlung vor einem höheren Gericht herbeigeführt hat (RG. Recht 22 Nr. 458; OLG. Stuttgart JW. 1928 2294). Mit diesen Grundsätzen steht es nicht in Einklang, wenn BGHSt. 13 157,162 im Fall der Aufhebung des angefochtenen Urteils von Amtswegen wegen des Verfahrenshindernisses der sachlichen Unzuständigkeit der Vorinstanz (ohne sachliche Prüfung) den demnächst Verurteilten von den ausscheidbaren Mehrkosten, die durch das Verfahren vor dem unzuständigen Gericht entstanden sind, entbinden will. In solchen Fällen kommt vielmehr gegebenenfalls nur der Weg des § 7 GKG. (vgl. Anm. VII) in Betracht (vgl. auch BGHSt. 13 306, 311). S. auch Anm. l b zu § 467. IV. 1. Die Verpflichtung des Verurteilten zur Kostentragung erstreckt sich k r a f t G e s e t z e s aul die in Abs. 1 bezeichneten Kosten; eines ausdrücklichen Ausspruches über diesen Umfang der Kostenpflicht bedarf es nicht (OLG. Stuttgart JW. 1928 2294). — Die Verletzung von Vorschriften über die Kosten des Verfahrens enthält die Verletzung materiellrechtlicher Rechtsnormen (RGSt. 24 384; 59126; RG. JW. 19331600,1957; HRR. 1939 Nr. 604; OLG. Darmstadt A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 326). Daher kann das Revisionsgericht bei nur sachlicher Revision des Angeklagten, dem die Auslagen des Nebenklägers auferlegt sind (vgl. Anm. 7 zu § 471), nicht die verfahrensrechtliche Frage nachprüfen, ob der Nebenkläger mit Recht zugelassen war (RGSt. 59 126). 2. Nach Art. 6 Abs. 3e der M e n s c h e n r e c h t s k o n v e n t i o n hat der der Gerichtssprache nicht mächtige (also im allgemeinen der ausländische) Angeklagte das Recht, die u n e n t g e l t l i c h e Beiziehung eines D o l m e t s c h e r s (§ 186 GVG.) zu verlangen. Daraus folgert AG. Bremerhaven NJW. 1963 827, daß ihm im Fall der Verurteilung die durch die Zuziehung eines Dolmetschers entstandenen Auslagen (§ 92 Nr. 3 GKG., § 16 ZuSEGes.) — abweichend von § 465 — nicht zur Last fallen. Wäre das richtig, so fielen dem mittellosen Angeklagten auch die Kosten des Pflichtverteidigers nicht zur Last, auf dessen unentgeltlichen Beistand er nach Art. 6 Abs. 3c MRK. unter gewissen Voraussetzungen ein Recht hat. Die „Unentgeltlichkeit" soll offenbar nicht mehr bedeuten, als daß die Hinzuziehung des Dolmetschers und die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht von irgendwelchen Vorleistungen des Angeklagten abhängig gemacht werden darf, schließt aber nicht aus, daß die dadurch entstandenen Auslagen (wegen des Pflichtverteidigers vgl. § 92 Nr. 6 GKG, §§ 100, 101 BRAGebO.) ihm im Fall der Verurteilung zur Last fallen, unbeschadet dessen, daß gegenüber einem mittellosen Angeklagten von der Beitreibung nach den kassenrechtlichen Vorschriften abgesehen werden kann (ebenso S c h w a r z K l e i n k n e c h t Anm. 10 zu Art. 6 MRK). V. 1. Durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage entstanden. Zu den den verurteilten Angeklagten treffenden Kosten gehören die des V o r b e r e i t u n g s v e r f a h r e n s selbst insoweit, als sie entstanden sind, während dieses Verfahren noch nicht gegen diesen Angeklagten, sondern gegen eine andere verdächtig gewesene Person gerichtet war (NE I und II § 485 Abs. 2. NE III

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 465 Anm. V 2

§ 469 Abs. 2) oder soweit der zunächst angenommene schwerere rechtliche Gesichtspunkt fallen gelassen ist (Alsberg Entsch. 3 Nr. 281a und b; LG. Mannheim Rpfleger 1963, 196), denn diese Kosten dienten der Ermittlung des wirklichen (und demnächst verurteilten) Täters und seiner Schuld. Anders liegt es, wenn sich das Ermittlungsverfahren zunächst gegen mehrere Mitbeschuldigte richtet und die übrigen bis auf den demnächst angeklagten und verurteilten Beschuldigten durch Einstellung aus dem Ermittlungsverfahren entlassen wurden. Dann trägt der Verurteilte solche Auslagen nicht, die ausscheidbar nur durch das Verfahren gegen die Mitbeschuldigten veranlaßt wurden (z. B. die Kosten der Alkoholblutuntersuchung eines anderen Unfallbeteiligten, AG. T e t t n a n g Rpfleger 1958 384 mit Anm. von Vogel), denn eine Haftung auch für solche Auslagen tritt nach § 466 nur ein, wenn die an der Tat Beteiligten auch verurteilt worden sind. Nach § 18 des Lebensmitteiges, i. d. F. v. 21.12.1958 (BGBl. I 950) fallen, wenn es im Verfolg der behördlichen Untersuchung von Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen zu einer strafrechtlichen Verurteilung — gleichviel aus welchem Gesetz (OLG. Dresden JW. 1933 1543) — kommt, dem Verurteilten die der Behörde durch die Beschaffung und Untersuchung der Proben, durch Betriebsbesichtigungen und durch die Tätigkeit von Sachverständigen erwachsenen Kosten zur Last. Sie rechnen also kraft Gesetzes zu den dem Angeklagten auferlegten Verfahrenskosten, so daß es eines besonderen Ausspruchs auch über diese Kosten 'im Urteil nicht bedarf (OLG. Königsberg HRR. 1938 Nr. 1011). Entsprechende Vorschriften enthalten § 50 des Milchges. vom 31. 7. 1930 (RGBl. I 421) und § 33 des Weingesetzes vom 25. 7.1930 (RGBl. I 356). Allgemein gehören zu den Kosten des Vorbereitungsverfahrens, außer den Aufwendungen der Strafverfolgungsbehörde, auch gem. § 92 Nr. 5 GKG. die anderer Behörden, die auf Ersuchen der Strafverfolgungsbehörde oder aus eigner Initiative mitgewirkt haben, insbesondere die der Polizei, auch wenn diese Behörden aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung usw. auf Erstattung ihrer Aufwendungen verzichten (wegen Einzelheiten vgl. § 5 Abs. 3 Kost Verfg.; KleinknM S. 1582ff.; Vereinbarung über die Kosten in Einlieferungssachen v. 4.10.1958, Bundesanz. Nr. 3/1959). Wegen der Auslagen der Finanzbehörden in dem dem gerichtlichen Verfahren vorausgegangenen Strafbescheidsverfahren s. § 475 RAbgO. und Vorbem. 5b vor § 464. Aufwendungen, die der V e r l e t z t e zur Aufklärung der Straftat gemacht hat, gehören nicht zu den Kosten des Vorbereitungsverfahrens. Nach BayObLGSt. 26 147 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 283 kann die Strafverfolgungsbehörde ihm, wenn sie sich das Ergebnis seiner Bemühungen zu eigen macht, eine Entschädigung gewähren, die dann zu den Kosten des Vorbereitungsverfahrens rechnet. Indessen erscheint fraglich, ob dieser Weg gangbar ist. Denn nach richtiger Auffassung können Auslagen des VorbereitungsVerfahrens nur in dem Umfang, als die §§ 91 ff. GKG. dies vorsehen, in Ansatz gebracht werden (vgl. KleinknM S. 1574); dann aber ist kein Raum für die Überbürdung der an Privatpersonen für die Mitwirkung bei der Aufklärung von Straftaten gewährten Entschädigungen und Belohnungen auf den Verurteilten, soweit es sich nicht um Gebühren für Zeugen oder Sachverständige handelt (§ 92 Nr. 3 GKG.). So verfährt auch die Justizverwaltung: nach der AV. d. RJM. vom 25. 11. 1939 (DJ. 1801) über die Aussetzung von Belohnungen für die Mitwirkung der Bevölkerung bei der Aufklärung von Straftaten (an deren Stelle z. T. neue Vorschriften der Länder getreten sind, z. B. Hess. RdErl. d. JMin. v. 17.1.1957/28. 9. 61, JMB1. S. 12,119) sind zwar die Kosten der Bekanntmachung einer Auslobung als Auslagen in Rechtssachen zu buchen — das entspricht § 92 Nr. 2 GKG. —, nicht aber die gewährten Belohnungen, die als gemischte Ausgaben, also als allgemeine Ausgaben für den Rechtspflegeapparat behandelt werden. Kosten der Untersuchungshaft werden nach § 92 Nr. 10 GKG., § 12 Kostenverfg. nicht erhoben. 2. Kosten der Vollstreckung. Auf die Kosten (Auslagen) der Vollstreckung finden die Vorschriften des GKG. keine Anwendung, da die Vollstreckung Justizverwaltungsangelegenheit ist (vgl. § 1 GKG.). In Ermangelung bundesgesetzlicher Vorschriften befinden daher die landesrechtlichen Justizverwaltungsvorschriften über den Umfang der Vollstreckungskosten, die der in die Kosten des Verfahrens Verurteilte zu tragen hat, insbesondere über die Höhe der Verpflegungskosten bei Freiheitsentziehung. Zu den Vollstreckungskosten gehören z. B. auch die der ärztlichen Untersuchung eines Strafgefangenen, welche die Feststellung seiner Haftfähigkeit betreffen (OLG. Kassel GA. 52 267 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 285). Wo dagegen dem Verurteilten die Befugnis zugesprochen ist, die Verurteilung auf Kosten des Verurteilten bekanntzumachen, sind die von dem Verletzten aufgewandten oder aufzuwendenden Veröffentlichungskosten Aus24

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§465

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Amn. VI, VII lagen eines Beteiligten, die nach §464 Abs. 2 festgesetzt werden (vgl. dazu OLGe. Darmstadt und Celle, A l s b e r g Entsch. 8 276a, 276b; s. auch BGHSt. 1« 304,312). — Nach § 10 JustVerwKostO. i. d. F. von Art. IV des Ges. v. 26. 7.1957 (BGBl. I 861) werden Kosten für die Vollstreckung von Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Sicherung und Besserung nur bei schuldhafter Arbeitsverweigerung des Gefangenen oder Verwahrten erhoben. VI. Kostenpflicht eines Dritten. Sind auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift (vgl. z. B. §§ 51, 70, 77, 81 c Abs. 4, 145 StPO., §§ 56, 84 GVG.) die Kosten einzelner Akte oder Teile des Verfahrens einem D r i t t e n wegen eines diesen treffenden Verschuldens auferlegt, so hat der verurteilte Angeklagte diese auch dann nicht zu tragen, wenn der verpflichtete Dritte zahlungsunfähig ist; das Gesetz enthält keine Bestimmung, aus der eine subsidiäre Haftbarkeit des Angeklagten hergeleitet werden könnte. Die Einschränkung der Kostentragungspflicht des verurteilten Angeklagten, die dadurch eintritt, daß ein solcher Dritter einen Teil der Kosten zu tragen hat, muß in der Urteilsformel (BGHSt. 10126,127), mindestens aber in den Urteilsgründen zum Ausdruck kommen (RG. DJZ. 1909 148); unterbleibt dies, so haftet der Verurteilte gleichwohl nur in dem eingeschränkten Umfang (vgl. RG. JW. 1895 97). Trotz der Rechtskraft des uneingeschränkt dem Angeklagten die Kosten auferlegenden Urteils kann die Einschränkung nachträglich durch Beschluß ausgesprochen werden, wenn dem Dritten erst jetzt die Kosten der Säumnis usw. auferlegt werden (a. M. BGH. a. a. O.: eine nachträgliche Einschränkung der Kostenentscheidung des Urteils sei unzulässig; die nachträgliche Belastung des Dritten schließe auch nicht „mit Sicherheit" die Inanspruchnahme des Verurteilten aus der ihn uneingeschränkt belastenden Kostenentscheidung aus). Umgekehrt verliert eine im rechtskräftigen Urteil ausgesprochene Einschränkung der gedachten Art ihre Bedeutung, wenn nachträglich die Teilkostentragungspflicht des Dritten wgefällt, z. B. der in die Kosten verurteilte Zeuge sich nachträglich genügend entschuldigt oder auf Beschwerde die Belastung mit den Säumniskosten aufgehoben wird (OLG. Hamm NJW. 1956 1935, a. M. anscheinend BGH. a. a. O.). VII. Eine Minderung des Umfangs der Kostentragungspflicht, die dem Verurteilten auferlegt ist, kann, abgesehen von den in Anm. VI erörterten Fällen auch dadurch eintreten, daß Gebühren und Auslagen nach § 7 GKG. (i. d. F. vom 26.7.1957, BGBl. I 941) nicht erhoben werden. Diese Vorschrift bestimmt: „(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlaßte Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Bescheide sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht. (2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Abs. 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden." Eine „unrichtige Behandlung" i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 ist nur anzunehmen, wenn das Gericht gegen eindeutige gesetzliche Normen verstoßen hat und dieser Verstoß offen zutage tritt, oder wenn ein offensichtliches Versehen vorliegt; nicht etwa rechtfertigt jede irrtümliche Behandlung die Anwendung des §7 (BGH. MDR. 1963 45; JVerwBl. 196136 mit Nachw.; s. auch Anm. l b zu § 467). Unter diesen Voraussetzungen kommt eine Niederschlagung von Kosten nach § 7, die auch das Revisionsgericht bzgl. der Kosten der Vorinstanzen aussprechen kann, z. B. in Betracht, wenn ein Urteil wegen wesentlicher Verfahrensfehler, etwa unrichtiger Besetzung des Gerichts oder Versagung des rechtlichen Gehörs, aufgehoben werden muß (BGH. NJW. 1958 1187). Niederschlagungsfähig sind auch die Kosten die durch unrichtige Sachbehandlung seitens der Staatsanwaltschaft entstanden sind (LG. Hildesheim Rpfleger 1962 454 mit Anm. von L a p p e ) . Die Gerichtskosten eines unzulässigen Rechtsmittels sind nach KG. J R . 1957 430 in entsprechender Anwendung des § 7 GKG. niederschlagungsfähig, wenn sich das Rechtsmittel gegen eine offensichtlich unrichtige Entscheidung wendete. Wegen der Niederschlagung von Gebühren und Auslagen im Wege der Gnade und aus Billigkeitsgründen nach den kassenrechtlichen Vorschriften s. Vorbem. 6 vor § 464. In anderen als den in Anm. VI und § 7 GKG. bezeichneten Fällen ist das Gericht nicht befugt, bei der Verurteilung des Angeklagten in die Kosten solche Beträge auszunehmen, die durch Verschulden einer dritten Person oder durch unrichtige Behandlung der Sache erwachsen sind (RGSt. I 334; RGRspr. 7 710; Recht 1913 Nr. 790; BGHSt. 18 306,311; BayObLGSt. 17 76; OLG.

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer) § 4 6 5 Anm. TU!, IX §466 Stuttgart JW. 1928 2294; a. M. OLG. Darmstadt GA. 40 190). Eine Ausnahme hat das RG. in einem Fall anerkannt, in dem die Berufung des Finanzamtes als Nebenkläger gegen das verurteilende Urteil 1. Instanz verworfen und die Kosten der Berufung entgegen RGSt. 57 255 (vgl. Anm. 2 zu § 473) der Reichskasse auferlegt wurden. Die Revision, die nur Überbürdung dieser Kosten auf die Landeskasse erstrebte, hatte vollen Erfolg. Da aber das Revisionsverfahren ohne Verschulden des Angeklagten notwendig geworden war, hat das RG. die Kosten der Berufung und auch die der Revision der Landeskasse auferlegt (HRR. 19B2 300). S. auch oben Anm. III. Aber im übrigen gilt die obige Regel. Die StPO. kennt keine dem § 102 ZPO. entsprechende Vorschrift. Es bleibt dem Angeklagten überlassen, im Wege des Zivilprozesses gegebenenfalls Schadenersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung (Art. 34 GG. § 839 BGB.) geltend zu machen, wenn ein Beamter durch unrichtige Behandlung der Sache Mehrkosten verschuldet hat (RGSt. 1 338 a. E.). Vgl. auch Anm. 4b zu § 467. VHI. Das geltende Recht enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Erstattung der notwendigen Auslagen des Nebenklägers durch den Verurteilten. Nach § 397 hat der Nebenkläger nach erfolgtem Anschluß die Rechte des Nebenklägers; ihm sind daher auch gemäß § 471 Abs. 1 seine notwendigen Auslagen durch den Verurteilten zu erstatten (vgl. im einzelnen Anm. 7 a zu § 471, Anm. 4 zu § 473). Art. 70 Nr. 245 Entw. EGStGB. 1930 wollte in § 465 einen neuen Abs. einstellen: „Die dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen können dem Angeklagten, sofern er verurteilt wird, auferlegt werden." Danach sollte also — abweichend von der Auslegung des geltenden Rechts — die Pflicht zur Erstattung der notwendigen Auslagen des Nebenklägers nicht kraft Gesetzes als Folge der Verurteilung in die Kosten des Verfahrens eintreten, sondern das Gericht nach Ermessen über die Überbürdung entscheiden; für die Ausübung des Ermessens sollte nach der amtl. Begr. (S. 116) in der Regel entscheidend sein, ob nach Lage der Sache der Beitritt als Nebenkläger notwendig oder doch angemessen war. Dem geltenden Recht ist eine solche Unterscheidung fremd. IX. Zu Abs. 2. Das Strafurteil kann auch insoweit, als es die Kostentragungspflicht betrifft, nur mit Eintritt der R e c h t s k r a f t Wirksamkeit erlangen (OLG. Karlsruhe Bad. Ann. 50 184 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 279); erst mit der Rechtskraft werden nach §109 Abs. 2 GKG. die dem Beschuldigten durch Urteil auferlegten Gebühren und Auslagen fällig. Wird der Eintritt der Rechtskraft durch den Tod des Verurteilten ausgeschlossen, so wird das Urteil auch bezüglich der Kosten hinfällig. § 465 Abs. 2 entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch in § 30 StGB, und § 68 Abs. 4 OWiG. seinen Niederschlag gefunden hat. Auch Ansprüche Dritter auf Erstattung ihrer Auslagen (z. B. des Nebenklägers) können nicht auf das Urteil gestützt werden, wenn es infolge des Todes des Beschuldigten nicht rechtskräftig wird. Wegen der Möglichkeit, diese Aufwendungen als Folgen einer unerlaubten Handlung (§§ 823ff. BGB) im Wege des Zivilprozesses gegen den Erben geltend zu machen, vgl. So er gel [8] Anm. lOf. zu §823. Voraussetzung einer Haftung des Nachlasses ist, daß das Urteil in vollem U m f a n g rechtskräftig ist. Daher ist § 465 Abs. 2 auch anwendbar, wenn z. Zt. des Todes zwar der Schuldspruch, aber wegen Anfechtung eines Nebenpunktes, z. B. hinsichtlich einer ausgesprochenen Einziehung, der Strafausspruch noch nicht in vollem Umfang rechtskräftig war (BayObLG. NJW. 1957 1448), oder wenn zwar der Ausspruch über Art und Höhe der Strafe rechtskräftig, die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung aber noch in der Schwebe war (OLG. Köln JMB1. NRW. 1960 248). Wegen der Bedeutung des Todes des Beschuldigten im Privatklageverfahren für die Kostentragungspflicht s. Anm. 1 zu § 471.

§466 Mitangeklagte, gegen die in bezug auf dieselbe Tat auf Strafe erkannt oder eine Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet wird, haften für die Auslagen als Gesamtschuldner. Dies gilt nicht für die durch die Vollstreckung, die Untersuchungshaft oder die einstweilige Unterbringung entstandenen Kosten. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 376. II. Entw. § 388. III. Entw. § 419. Änderungsvorschläge: NE I, II §485 Abs. 3, §486. NE III §470 Abs. 2, §471 Abs. 1. Entw. EG. StGB. 1930 Art. 70 Ziff. 245. § 454 Abs. 2 StPO.-Entw. 1939. Spätere Änderungen: Der frühere Abs. 1 des § 466: „Wenn ein Angeklagter in einer Untersuchung, welche mehrere strafbare Handlungen umfaßt, nur in Ansehung eines Teiles 24*

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§ 466 Amn. 1, 2

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derselben verurteilt wird, durch die Verhandlung der übrigen Straffälle aber besondere Kosten entstanden sind, so ist er von deren Tragung zu entbinden", ist durch Art. 2 Ziff. 43 des Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. I 1000) gestrichen worden, weil er inhaltlich durch den neu gefaßten § 465 Abs. 1 Satz 1 überflüssig wurde. Durch das gleiche Gesetz wurden in dem bisherigen Abs. 2 im Satz 1 die Worte „oder eine Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet oder zugelassen", im Satz 2 die Worte „oder die einstweilige Unterbringung" eingefügt. Durch § 8 Ziff. 6 des Ges. über Reichsverweisungen vom 23. 3.1934 (RGBl. I 213) wurden in Satz 1 die Worte „oder zugelassen" wieder gestrichen. 1. a) Der gesetzgeberische Grund für die in § 466 angeordnete Gesamthaftung mehrerer verurteilter Mitangeklagter liegt darin, daß es in vielen Fällen praktisch undurchführbar wäre, festzustellen, inwieweit die Auslagen durch die Untersuchung gegen den einen oder den anderen entstanden sind. Da die Gerichtsgebühr gemäß §69 GKG. von jedem Verurteilten g e s o n d e r t je nach Art und Größe der erkannten Strafe oder der Art der angeordneten Maßregel erhoben wird, kommt hinsichtlich der Gerichtsgebühren eine gesamtschuldnerische Haftung nicht in Betracht; vgl. RGRspr.9 457; RGSt. 21 61; BayObLG. ZStW. 47 Beil. 219; RG. JW. 1933 1957; OLG. Karlsruhe HRR. 1925 Nr. 649. Sie entfällt aber auch bei den Auslagen insoweit, als sie deutlich ausscheidbar durch das Verfahren gegen den einen oder den anderen entstanden sind, nämlich bei den Auslagen durch Vollstreckung, Untersuchungshaft oder einstweilige Unterbringung (§ 126 a); hier entfällt nicht nur die ratio des § 466, sondern es wäre auch unbillig, den Mitangeklagten, der der Durchführung des Verfahrens keine Hindernisse bereitet, für die Auslagen haften zu lassen, die dadurch entstehen, daß ein anderer Mitangeklagter wegen Fluchtverdacht oder Verdunklungsgefahr in Untersuchungshaft genommen werden muß. Der Kreis der so von der Gesamthaftung ausgenommenen Auslagen ist aber in §466 a b s c h l i e ß e n d aufgeführt (s. dazu unten Anm. 3). Hinsichtlich der Kosten der Untersuchungshaft ist Satz 2 jetzt gegenstandslos, da solche nach § 92 Nr. 10 GKG., § 12 Abs. 2 Kostenverfg. nicht erhoben werden. Zu den Auslagen, für die Mithaft besteht, gehören insbesondere die Gebühren, die dem Pflichtverteidiger eines Mitangeklagten aus der Staatskasse zu zahlen sind (§ 94 Nr. 6 GKG). Für diese besteht auch dann Mithaftung der übrigen Verurteilten, wenn die Pflichtverteidigung weitere selbständige Handlungen zum Gegenstand hatte, an denen die übrigen Verurteilten nicht beteiligt waren (BayObLGSt. 1954 68; KG. JR. 1962 271). b) Es ist hier nur von Auslagen der Staatskasse (§ 105 GKG.) die Rede (ebenso E b S c h m i d t Anm. 5). Notwendige Auslagen, die einem Beteiligten (z. B. dem Nebenkläger) zu ersetzen sind, gehören nicht hierher (a. M. KleinknM Anm. 2); vgl. vielmehr § 471 Abs. 4 Satz 2 und Anm. 7a zu § 471. Die Auslagen eines freigesprochenen Mitangeklagten (§ 467 Abs. 2) können also nicht dem verurteilten Mitangeklagten auferlegt werden (RG. JW. 1933 1957; Meves in HH. 2 522). 2. Die Gesamthaftung der Mitangeklagten für die Auslagen tritt nur insoweit ein, als gegen sie „in bezug auf dieselbe Tat" auf Strafe erkannt oder eine Maßregel angeordnet wird. Das bedeutet nicht, daß die Mitangeklagten zueinander in dem Verhältnis von Mittätern oder Teilnehmern stehen müssen. Das Entscheidende ist vielmehr, etwa wie in § 264, § 60 Nr. 3 StPO., die Einheit des strafrechtlichen Vorgangs; es genügt jede strafbare Mitwirkung an der Tat in der gleichen Richtung; es gilt im wesentlichen auch hier, was in Anm. 3 zu § 60 ausgeführt ist (h. M.; vgl. RGSt. 12 226; 21164; BayObLG. Alsberg Entsch. 3 Nr. 336 a; OLG. Hamm Rpfleger 1952 436; NJW. 19611883; OLG. Celle NJW. 1960 2305 = MDR. 1960 1033; KleinknM Anm. 1; E b S c h m i d t Anm. 1; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 1; a. M. z. T. das ältere Schrifttum, z. B. Beling 459 Anm. 10). Mithaft nach § 466 kann auch begründet sein, wenn mehrere Personen als Nebentäter, wenn auch entgegengesetzt wirkend, fahrlässig zum Erfolg beigetragen haben (OLGe. Saarbrücken JB1. Saar 1959115; Celle NJW. 1960 2305; BayObLG. Rpfleger 1960 306); die „Mitwirkung in derselben Richtung" liegt hier im fahrlässigen Beitrag zum Eintritt des Erfolgs (vgl. Anm. 3 c zu § 60). Insbesondere sind „in bezug" auf die Tat des Haupttäters verurteilt der Begünstiger und der Hehler (BayObLG. Alsberg Entsch. 3 336 a und 336b; OLGe. Rostock Alsberg Entsch. 3 287; Hamm Rpfleger 1952 436; NJW. 19611883; Celle NJW. 1960 2305; s. aber OLG. Celle a. a. O., das bei persönlicher Begünstigung, z. B. wenn Haupttat und Begünstigungshandlung zeitlich weit auseinanderliegen, Ausnahmen zulassen will). Einheit der Tat hegt ferner z. B. vor bei aktiver und passiver Bestechung (RGSt. 12 226), bei Kauf und Verkauf einer Wahlstimme, bei Unzucht zwischen Männern (OLG. Celle a. a. O.). Sie fehlt z. B., weil eine Mitwirkung in der gleichen Richtung nicht gegeben ist, bei 372

Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 466 Anm. 3—5

wechselseitiger Körperverletzung (RGSt. 21164), oder wenn der eine Mitangeklagte wegen Tötungsversuchs, der andere, der zufällig anwesend war, wegen unterlassener Hilfeleistung gegenüber dem Opfer verurteilt wird (OLG. Hamm NJW. 19611883). Die wegen Beteiligung an einer f o r t g e s e t z t e n H a n d l u n g Mitangeklagten haften ohne Rücksicht darauf, ob der eine oder andere in größerem oder geringerem Umfang an den Einzelakten beteiligt war, gesamtschuldnerisch. Ist aber der eine Mittäter nur wegen Mitwirkung an einem Teilakt der fortgesetzten Straftat des anderen Angeklagten — also wegen einer für ihn selbständigen Handlung — verurteilt, so beschränkt sich seine Mithaft auf die Auslagen, die durch seine Tatbeteiligung mitverursacht worden sind (OLG. Hamm NJW. 1962 2120). Sind mehrere Mitangeklagte wegen v e r s c h i e d e n e r S t r a f t a t e n verurteilt worden, so ist die Formel „Die Kosten werden den Angeklagten auferlegt" im Zweifel dahin auszulegen, daß jeder Angeklagte die Kosten des Verfahrens insoweit zu tragen hat, als er zur Strafe verurteilt ist (RG. GA. 68 365). 3. Umlang der Gesamtschuld. Da das Gesetz von der Gesamthaftung ausdrücklich nur die Auslagen a u s n i m m t , die durch die Vollstreckung, die Untersuchungshaft oder die einstweilige Unterbringung entstehen, ist es ausgeschlossen, noch weitere U n t e r s c h e i d u n g e n aufzustellen und etwa noch solche Auslagen auszunehmen, die ausschließlich zur Aufklärung der Beteiligung einzelner Mitverurteilter gemacht oder nur durch einzelne von ihnen verursacht sind ( E b S c h m i d t Anm. 2). Das kann freilich im Einzelfall zu Härten führen, etwa wenn eine umfangreiche Beweisaufnahme nur dadurch notwendig wurde, daß einer der Mitangeklagten hartnäckig leugnete oder wenn nur bei einem der Angeklagten die Bestellung eines Offizialverteidigers (vgl. OLG. Hamm Rpfleger 1952 436) oder eines Dolmetschers nötig wurde. Um solche Härten in etwa abzumildern, wollte § 454 Abs. 2 StPO.-Entw. 1939 das Gericht ermächtigen, einen Angeklagten von der Mithaftung für solche Auslagen zu befreien, die durch ausschließlich gegen andere Angeklagte gerichtete Amtshandlungen entstanden sind. Gleichzeitig aber wollte der StPO.-Entw. — und hierin zeigt sich die Problematik einer differenzierenden Lösung — die Untersuchungshaft und die einstweilige Unterbringung nicht mehr von der Gesamthaftung ausschließen, sondern auch hier dem Gericht nur eine Befreiungserlaubnis erteilen, weil es, wie die amtl. Begr. (S. 230) ausführt, gerechtfertigt sei, den Anstifter unter Umständen zu den Kosten der Untersuchungshaft gegen den Angestifteten heranzuziehen. § 466 bietet jedenfalls, wie diese Lösungsversuche zeigen, für weitere Ausnahmen von der Gesamthaftung keinen Raum, nachdem der Gesetzgeber den Weg wählte, das richterliche Ermessen auszuschalten und statt dessen den Bereich der aus der Gesamthaft auszuschließenden Auslagen selbst zu bestimmen. 4. Auf Strafe erkannt. Bei der Einfügung des Satzes 2 in § 465 Abs. 1 ist es unterblieben, auch den § 466 dem §465 n.F. redaktionell anzupassen. Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß die dort gegebene authentische Interpretation des Begriffs „Verurteilung" auch für § 466 gilt (KG. JR. 1962 271); Art. 70 Nr. 245 EGStGB.-Entw. 1930 und § 454 Abs. 3 StPO.Entw. 1939 wollten dies ausdrücklich aussprechen. Nur zwischen v e r u r t e i l t e n oder mit Maßregeln belegten Mitangeklagten läßt das Gesetz die Gesamthaftung eintreten; daher können einem Verurteilten nicht solche Auslagen auferlegt werden, die der Staatskasse a u s s c h l i e ß l i c h durch die Untersuchung gegen einen f r e i g e s p r o c h e n e n Mitangeklagten erwachsen sind, wie z. B. die Kosten seiner Verteidigung. 5. Die Gesamthaftung ist nicht davon abhängig, ob die Verurteilung usw. mehrerer Mitangeklagter in d e m s e l b e n U r t e i l erfolgt; es genügt vielmehr, daß gegen sie eine gemeinschaftliche gerichtliche Untersuchung geführt worden ist, und die Gesamthaftung tritt auch dann ein, wenn die Urteile gegen die verschiedenen Mitangeklagten in verschiedenen Hauptverhandlungen gefällt werden (ebenso E b S c h m i d t Anm. 4; S t e n g l e i n Anm. 4; Ben-Beling 459; KleinknM Anm. 1; a. M. Keller 631; Meves in HH. 2 522; v. Kries 773; G e r l a n d Stpr. 481). Auch eine Aburteilung in verschiedenen Rechtszügen (Verurteilung des einen, Freispruch des anderen Mitangeklagten in 1. Instanz, in der Berufungsinstanz Verurteilung auch des in 1. Instanz Freigesprochenen) schließt die Gesamthaftung nicht aus, soweit es sich um die Auslagen der 1. Instanz handelt — s. Anm. 7 —, denn auch in diesem Fall trifft die dem § 466 zugrunde hegende gesetzgeberische Erwägung zu (ebenso LG. Amberg NJW. 1952 398). Anders liegt es dagegen, wenn die mehreren Angeklagten in getrennten Verfahren abgeurteilt werden; auch entfällt die Mithaft eines rechtskräftig Abgeurteilten für Auslagen, die gegen andere (früher) Mitangeklagte neu entstanden, nachdem das Verfahren gegen ihn rechtskräftig abgeschlossen war; denn in diesen Fällen kann nicht von „Mitangeklagten" gesprochen werden, und es entfällt

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§ 4 6 6 Anm. 6, 7

§467

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

der Gesichtspunkt der schwierigen Ausscheidbarkeit (oben Amn. l a ) ; ebenso K l e i n k n M Anm. 1. 6. Soweit die Gesamthaftung begründet ist, folgt sie aus der Verurteilung in die Kosten von selbst; sie braucht also n i c h t a u s d r ü c k l i c h a u s g e s p r o c h e n zu werden (vgl. §105 GKG.); eine Haftung nach Kopfteilen kennt das Gesetz nicht (RGSt. 1 93, 51 83, HRR. 1940 Nr. 209; BayObLG. JZ. 1953 47; a. M. v. Schwarze 614). Falsch wäre eine Kostenentscheidung, daß die Angeklagten „die Kosten des Verfahrens" als Gesamtschuldner zu tragen hätten, da sie ja für die Gerichtsgebühren nicht gesamtschuldnerisch haften (RG. HRR. 1940 Nr. 209); allenfalls könnte der Kostenausspruch lauten, daß die Verurteilten die Kosten des Verfahrens tragen und für die Auslagen als Gesamtschuldner haften. Wenn darüber, auf welche Auslagen sich die Gesamthaftung erstreckt, Streit besteht, so findet § 4 GKG. Anwendung. Wird ein Mitangeklagter durch eine Amnestie von der Haftung für die Kosten befreit, so berührt dies die gesetzliche Haftung der übrigen Angeklagten nicht. — Die Gesamthaftung bewirkt, daß es im Ermessen des Kostenbeamten steht, ob und in welchem Umfang er die Auslagen von dem einen oder anderen Mitangeklagten einfordert (§§ 421f. BGB.); Richtlinien für die Ermessensausübung gibt § 8 Abs. 2 Kostenverfg. Ein Streit um die Ausgleichspflicht zwischen den Mitangeklagten (§ 426 BGB.) muß im Zivilprozeß ausgetragen werden. 7. § 466 gilt nur für die Auslagen erster Instanz (RG. I 877/26 vom 22. 2.1927; BayObLGSt. 1124; 6 330; OLG. Dresden LZ. 1933 199). Für die Auslagen in der R e c h t s m i t t e l i n s t a n z ist § 473 maßgebend; vgl. Anm. 8 daselbst. Ein Angeklagter kann die gegen einen Mitangeklagten ergangene Kostenentscheidung nicht wegen seiner gesamtschuldnerischen Haftung für die Auslagen anfechten. — § 466 gilt auch für P r i v a t k l a g e s a c h e n (BayObLG. HRR. 1926 Nr. 999).

§467 (1) Einem freigesprochenen oder außer Verfolgung gesetzten Angeschuldigten sind nur solche Kosten aufzuerlegen, die er dureh eine schuldhafte Versäumnis verursacht hat. (2) Die dem Angeschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen können der Staatskasse auferlegt werden. Sie sind ihr aufzuerlegen, wenn das Verfahren die Unschuld des Angeschuldigten ergeben oder dargetan hat, daO gegen ihn ein begründeter Verdacht nicht vorliegt; § 2 des Gesetzes betreifend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft vom 14. Juli 1904 in der Fassung des Gesetzes vom 24. November 1933 (Reichsgesetzbl. I S. 1000) eilt entsprechend. (3) Diese Vorschriften gelten nicht, wenn gegen den Angeschuldigten die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet wird. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 377. II. Entw. § 389. III. Entw. § 420. Änderungsvorschläge: NE I, II § 487. NE III § 472. Entw. EGStGB. 1930, Art. 70 Ziff. 246. § 465 StPO.-Entw. 1939. Nach dem Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 i. d. F. der Vorschläge des Bundestagsrechtsausschusses (BT-Drucks. Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) soll Abs. 1 eine andere Fassung erhalten („Wird der Angeschuldigte freigesprochen oder außer Verfolgung gesetzt, oder wird das Verfahren gegen ihn eingestellt, so fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Last; dem Angeschuldigten werden nur solche Kosten auferlegt, die er durch eine schuldhafte Versäumnis verursacht hat"). Ferner solien neue Abs. 4 und 5 angefügt werden: „(4) Über die Verpflichtung der Staatskasse nach Abs. 2 entscheidet das Gericht durch besonderen Beschluß gleichzeitig mit der Entscheidung nach Abs. 1. Wird eine solche Entscheidung auf ein Rechtsmittel von neuem getroffen, so wird auch über die Verpflichtung der Staatskasse nach Absatz 2 von neuem Beschluß gefaßt. (5) Der Beschluß nach Absatz 4 wird nur durch Zustellung bekannt gemacht. Er wird zugestellt, wenn die Entscheidung nach Absatz 1 rechtskräftig geworden ist. Er kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Das Beschwerdegericht ist an die tatsächlichen Feststellungen in der Entscheidung nach Absatz 1 gebunden"). Die Änderung des Absatz 1 dient — ohne sachliche Änderung des geltenden Rechts — nur der Klarstellung. Die neuen Absätze 4 und 5 sollen den sog. „Freispruch zweiter Klasse" beseitigen (den Freispruch mangels Beweises im Gegensatz zum Freispruch erster Klasse: wegen erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts, § 467 Abs. 2 Satz 2), indem das Urteil davon entlastet wird, der Frage der Auslagenerstattung wegen Ausführungen über das Maß des verbliebenen Verdachts zu machen. Die neu vorgesehene Behandlung der Auslagen374

Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§467

erstattungsfrage lehnt sich an die Regelung an, die für die Behandlung der Entscheidung über die Verpflichtung der Staatskasse zur Entschädigung wegen unschuldig erlittener Untersuchungshaft in § 4 des UHaitEntschädGes. 1904 getroffen ist. Über eine weitere Änderung des § 467 (Einfügung eines § 467 a betr. Erstattung der notwendigen Auslagen des Beschuldigten bei Zurücknahme (§ 166) oder Fallenlassen der öffentlichen Klage (§§ 411, 413) vgl. Anm. 3 b zu § 411. Spätere Änderungen: Durch Art. 2 Ziff. 44 des Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. I 1000) wurde Abs. 3, durch Art. 4 Ziff. 50 des 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) der Satz 2 des Abs. 2 eingefügt. Hierzu aus Nr. 128 BiStV. 1958 (in der vom 1.1.1958 ab geltenden Fassung). „(1) Die der Staatskasse nach § 467 Abs. 2, § 470 Satz 2 oder § 473 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 StPO. auferlegten notwendigen Auslagen des Beschuldigten werden nach § 464 Abs. 2 StPO. vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle festgesetzt. Hierbei sind besonders folgende Gesichtspunkte zu beachten: a) Der Anspruch des Beschuldigten erstreckt sich nur auf seine notwendigen Auslagen, umfaßt dagegen nicht andere Nachteile; die Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige ist auf die Entschädigung des Beschuldigten nicht anzuwenden. b) Die Erstattung der Kosten, die dem Beschuldigten durch Zuziehung eines Verteidigers entstanden sind, hängt nicht davon ab, ob die Verteidigung notwendig im Sinne des Gesetzes war (§ 140 StPO.). c) — gestrichen — (Abs. 2—5 sind hier abgedr. in Anm. 6d zu § 464.) Literatur: F o n t e s , Die Erstattung der notwendigen Auslagen eines freigesprochenen Angeklagten durch die Staatskasse nach §467 Abs. 2 StPO., GA. 1955 40ff;. O s w a l d , Die Auslagenerstattung durch die Staatskasse in Strafsachen J R . 1959 413; S c h m i d t , Fragen der Auslagenerstattung nach §467 Abs. 2 SchlHA. 1963 2; M ü m m l e r JVB1. 1961223; M e y e r , Die Anfechtung der Auslagenerstattung nach § 467 Abs. 2 StPO., J R . 1960 84. Übersicht 1. Grundsatz (keine Kostentragungspflicht des Freigesprochenen). Ausnahme. Entsprechende Anwendung a) Belastung des Freigesprochenen mit den Kosten schuldhafter Säumnis b) Entbindung des Verurteilten von den Kosten fehlerhaften Verfahrens ? 2. Form der Entscheidung über die Teilkostenpflicht des Freigesprochenen 3. Auslagenerstattung a) geschichtliche Entwicklung b) Nachteile der geltenden Regelung. Kritische Stimmen. Reformvorschläge. Entw. des StPO.-Änderungsges. 1962 4. Voraussetzungen der Auslagenerstattung. Anwendungsbereich a) Freispruch, Außerverfolgungssetzung b) Auslagenerstattung zugunsten derjenigen, die für den Angeschuldigten tätig wurden c) Einziehungsinteressenten 5. Notwendige Auslagen a) Begriff der Auslagen. Von Dritten erbrachte Auslagen. Rechtsschutzversicherung

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9. 10.

b) Notwendigkeit der Auslagen. Einzelfragen, insbes. Notwendigkeit der Gebühren des Verteidigers c) Abweichende Grundsätze im Privatklageverfahren und bei Nebenklage Auslagenerstattungsentscheidung umfaßt nur die bis zur Entscheidung entstandenen Auslagen Ausdrückliche Überbürdungsentscheidung Auslagenteilung a) Überbürdung einzelner Auslagen und Ausscheidung einzelner Auslagen von der Überbürdung b) Ausscheidung der in bestimmten Zeitoder Verfahrensabschnitten entstandenen Auslagen von der Überbürdung c) Auslagenbehandlung, wenn teils Freispruch, teils Verurteilung erfolgt oder teils Freispruch mangels Beweises, teils Freispruch wegen erwiesener Unschuld Grundsätze für die Ermessensausübung bei fakultativer Auslagenüberbürdung Die obligatorische Auslagenüberbürdung a) bei erwiesener Unschuld b) bei Fehlen eines begründeten Verdachts

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§467

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1 c) Ausschluß der Auslagenerstattung gemäß § 2 Abs. 1 U-Haftentschädigungsges. d) fakultative Ablehnung der Erstattung gemäß § 2 Abs. 2, 3 U-Haftenschädigungsges. e) fakultative Erstattung bei Ausschluß des Erstattungsanspruchs nach § 2 Abs. 1 U-Haftentschädigungsges. 11. Umfang der Aufklärungspflicht des Gerichts unter erstattungsrechtlichen Gesichtspunkten a) keine Verpflichtung zu weiterer Aufklärung bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Freispruchs mangels Beweises b) Verpflichtung zur Aufklärung zwingender Versagungsgründe, wenn Unschuld oder Fehlen begründeten Verdachts dargetan ist c) Anfechtung der Überbürdungsanordnung durch die Staatsanwaltschaft 12. Weitere Verfahrensfragen a) Entscheidungen, in denen stattungsentscheidung in kommt

eine ErBetracht

b) Prüfung der Erstattungsfrage von Amts wegen, stillschweigende Ablehnung, Bescheidung von Erstattungsanträgen, Form und Begründung der Entscheidung c) Anfechtung des Urteils wegen der Erstattungsentscheidung d) Kosten des auf den Erstattungspunkt beschränkten Rechtsmittels e) Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 2 in der Revisionsinstanz f) Anfechtung von Beschlüssen hinsichtlich der Erstattungsfrage 13. Zu § 467 Abs. 3 a) Bedeutung der Vorschrift b) Auslagenerstattung bei Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit unter Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 42 m StGB.) 14. Auslagenerstattung bei Fortsetzung eines unter eine Amnestie fallenden Verfahrens auf Antrag des Beschuldigten 16. Kosten und Auslagenerstattung im Bußgeldverfahren

1. a) Nach § 465 hat die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (d. h. Gerichtsgebühren und der Staatskasse entstandene Auslagen) nur ein Verurteilter oder mit einer Maßregel der Sicherung und Besserung belegter Angeklagter zu tragen. § 467 Abs. 1 durchbricht diesen Grundsatz, indem er bestimmt, daß, obwohl es nicht zu einer Verurteilung kommt, dem freigesprochenen oder außer Verfolgung gesetzten Angeklagten diejenigen der Staatskasse erwachsenen Auslagen — Gerichtsgebühren entstehen nicht — aufzuerlegen sind, die er durch schuldhafte Versäumnis verursacht hat. Solche Auslagen können auch einem außer Verfolgung gesetzten A n g e s c h u l d i g t e n (§ 157) — nicht nur einem Angeklagten — auferlegt werden, während im übrigen ein Angeschuldigter nach § 465 zu den Kosten des Verfahrens nicht herangezogen werden kann (vgl. Anm. 4 zu § 464). Diese Teilkostentragungspflicht kann aber nur durch eine schuldhafte Versäumnis, d. h. die Versäumung eines Termins oder einer Frist, nicht aber durch ein sonstiges schuldhaftes Verhalten des Angeschuldigten, wie z. B. die Stellung frivoler Beweisanträge oder schuldhaft verspätete Beibringung der in seinen Händen befindlichen entlastenden Beweismittel begründet werden. Sie greift also vorzugsweise Platz, wenn der Angeklagte durch sein Ausbleiben in der Hauptverhandlung deren Aussetzung und eine abermalige Ladung der Zeugen usw. veranlaßt hat (RGSt. 49 59; BayObLG. DRZ. 1932 297; OLG. Karlsruhe N J W . 1961 1128). Wenn die Hauptverhandlung ohne Anwesenheit des Angeschuldigten stattfinden kann (§§ 232ff.), ist in seinem Ausbleiben eine schuldhafte Versäumnis nur dann zu finden, wenn das Gericht sein persönliches Erscheinen angeordnet hatte. Wegen der Kosten einer Wiedereinsetzung vgl. Anm. 12 zu § 473. — In der Voruntersuchung liegt eine schuldhafte Versäumnis des Angeschuldigten z. B . dann vor, wenn sein Ausbleiben in einem zum Zweck einer Gegenüberstellung anberaumten Termin die wiederholte Ladung eines Zeugen notwendig gemacht hat. b) Gelegentlich ist die Auffassung vertreten worden, daß ein Angeklagter, der bei richtiger Anwendung der verfahrensrechtlichen Vorschriften nicht hätte abgeurteilt werden dürfen, hinsichtlich der Gerichtskosten einem freigesprochenen oder außer Verfolgung gesetzten Angeklagten gleichzustellen und in der Rechtsmittelinstanz von den durch das falsche Prozedieren entstandenen Kosten freizustellen sei. So hat OLG. Dresden DRZ. 1932 Nr. 620 einen Angeklagten, dessen Berufung vom Revisionsgericht als unzulässig angesehen wurde, in entsprechender Anwendung des Abs. 1 von den Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens freigestellt. Ähn-

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 467 Anm. 2, 8

lieh hat OLG. Dresden JW. 1929 2773 in einem Fall entschieden, in dem ein Strafbefehl mangels rechtzeitigen Einspruchs rechtskräftig geworden, dies aber in zwei Instanzen übersehen worden war; hier ist auf Nichtigkeit der beiden Urteile erkannt, und der Angeklagte, unter Verwerfung seines Einspruchs, von den Kosten der beiden Instanzen entbunden worden (vgl. dazu Anm. 1 zu § 411). Dem ist nicht zuzustimmen. Der Angeklagte trägt grundsätzlich das Kostenrisiko, daß nicht schon im ersten Rechtszug die „richtige", d. h. die endgültige Entscheidung getroffen wird (BGH. MDR. 1963 69; BayObLG. J R . 1961224). Im übrigen aber eröffnet bei groben Verfahrensverstößen § 7 GKG. die Möglichkeit, die dadurch unnötigerweise entstandenen Kosten dem Angeschuldigten abzunehmen (vgl. Anm. I I I und VII zu § 465). 2. Sind nur aufzuerlegen. Abs. 1 enthält im Gegensatz zu Abs. 2 Satz 1 eine zwingende Vorschrift. Das Urteil beruht auf einer Gesetzesverletzung, wenn es den Freigesprochenen mit Verfahrenskosten belastet, ohne daß aus den Urteilsgründen erkennbar wird, ob das Gericht zwischen den durch schuldhafte Säumnis und den durch anderes schuldhaftes Verhalten des Angeklagten entstandenen Auslagen unterschieden hat (RGSt. 49 68). Die in Abs. 1 bezeichneten Kosten können dem Angeschuldigten nur in der E n t s c h e i d u n g , die über die Kostentragungspflicht im allgemeinen ergeht (§ 464 Abs. 1), nicht aber nachträglich auferlegt werden (ebenso OLG. Dresden SächsOLG. 20 98; K l e i n k n M Anm. 3). Wird in der Entscheidung eine Bestimmung der in Abs. 1 gedachten Art nicht getroffen, so ist damit zugleich ausgesprochen, daß kein Teil der Kosten dem Angeschuldigten zur Last fällt. Unter den Kosten sind nur Gerichtskosten zu verstehen, nicht die Auslagen des Angeklagten; für diese gilt Abs. 2 (OLG. Düsseldorf DRZ. 1933 Nr. 135). Über die Höhe der auferlegten Kosten wird nach § 4 GKG. entschieden. 3. a) Abs. 2 regelt, inwieweit die einem Angeschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen auf die Staatskasse überbürdbar sind. Die RTK. hatte ursprünglich beschlossen, daß die dem freigesprochenen oder außer Verfolgung gesetzten Angeschuldigten entstandenen notwendigen Auslagen stets der Staatskasse aufzuerlegen seien. Bei den sog. Kompromißverhandlungen im Reichstag wurde auf Verlangen der Regierungen die Muß- durch eine Kannvorschrift (jetzt Abs. 2 Satz 1) ersetzt (StenB. S. 568, 992, 993); danach bestand auch bei erwiesener Unschuld kein Zwang zur Überbürdung der Auslagen auf die Staatskasse (RG. GA. 44 157; OLGe. Königsberg H R R . 1930 Nr. 2190; Frankfurt J R . 1951 93), doch bedurfte es in diesem Falle regelmäßig einer Begründung bei Ablehnung der Auslagenerstattung (BGH. N J W . 1953 1360 = MDR. 1953 567; OLG. Köln JMB1. NRW. 1952 254). Das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) hat durch Einfügung des Satzes 2 in Abs. 2 eine Lösung gefunden, die in der Mitte zwischen einer stets notwendigen und einer stets in das gerichtliche Ermessen gestellten Auslagenerstattung hegt: bei Freisprechung oder Außerverfolgungsetzung mangels Beweises (d. h. bei Weiterbestehen eines begründeten, aber zur Überführung nicht ausreichenden Verdachts) liegt die Auslagenüberbürdung im Ermessen des Gerichts. Zwingend vorgeschrieben ist sie, wenn die U n s c h u l d erwiesen ist oder das Verfahren wenigstens dargetan hat, daß ein b e g r ü n d e t e r V e r d a c h t g e g e n d e n A n g e s c h u l d i g t e n n i c h t v o r l i e g t . Jedoch ist in diesen letzteren Fällen der Erstattungsanspruch ausgeschlossen, wenn der Angeschuldigte das gerichtliche Verfahren vorsätzlich herbeigeführt oder durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet hat und unter den in § 2 Abs. 2, 3 des Ges. betr. die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft v. 14. 7.1904 bezeichneten Voraussetzungen k a n n das Gericht von der Auslagenübernahme absehen. Ist aber die obligatorische Auslagenerstattung unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 U-Haftentschädigungsges. ausgeschlossen (vgl. dazu unten Anm. 10 c), so muß erst recht die fakultative Erstattung bei Freispruch mangels Beweises ausgeschlossen sein, denn der so Freigesprochene kann nicht besser gestellt sein als der wegen erwiesener Unschuld Freigesprochene (BGHSt. 11 383, 389). Der für entsprechend anwendbar erklärte § 2 lautet: „(1) Der Anspruch auf Entschädigung ist ausgeschlossen, wenn der Verhaftete die Untersuchungshaft vorsätzlich herbeigeführt oder durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet hat. Die Versäumung der Einlegung eines Rechtsmittels ist nicht als eine Fahrlässigkeit zu erachten. (2) Der Anspruch kann ausgeschlossen werden, wenn die zur Untersuchung gezogene Tat des Verhafteten eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit in sich geschlossen hat oder in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch begangen worden ist oder wenn aus den Tat-

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§467

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Aiim. 4 umständen erhellt, daß der Verhaftete die VerÜbung eines Verbrechens oder Vergehens vorbereitet hatte. (3) Der Anspruch kann auch dann ausgeschlossen werden, wenn der Verhaftete zur Zeit der Verhaftung sich nicht im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte befand oder unter Polizeiaufsicht stand oder wenn gegen den Verhafteten innerhalb der letzten zwei Jahre die Unterbringung in einem Arbeitshaus rechtskräftig angeordnet worden ist. Das gleiche gilt, wenn der Verhaftete mit Zuchthaus bestraft worden ist und seit der Verbüßung der Strafe drei Jahre noch nicht verflossen sind." b) Die Neuregelung der Erstattungspflicht hat zu einer Fülle von Entscheidungen geführt; zu kaum einer anderen Vorschrift der StPO. sind in kurzem Zeitraum so viele Entscheidungen ergangen wie zu § 467 Abs. 2. Das hegt einmal daran, daß die summarischen Begriffe der erwiesenen Unschuld, des Fehlens eines begründeten Verdachts usw. der allmählichen Herausarbeitung und Umgrenzung bedurften. Zum anderen ist der Grund aber darin zu finden, daß die Neuregelung zu einem Freispruch „erster Klasse" (wegen erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts) und zu einem Freispruch „zweiter Klasse" (mangels Beweises) führte und verständlicherweise das Bestreben des freigesprochenen Angeklagten, zu einem Freispruch „erster Klasse" zu gelangen, zu einer Häufung der Rechtsmittel führte, die die Rechtsprechung nur z. T. durch das Verbot der Beweiserhebung über das Maß des verbliebenen Verdachts in der Berufungsinstanz eindämmen konnte. Das Bestreben, Auslagenerstattung zu erreichen, beruht wohl nicht nur auf finanziellen Gründen, sondern zu einem guten Teil auf dem Interesse an einer Rehabilitierung durch einen Freispruch „erster Klasse" oder wenigstens einen einem solchen Freispruch nahekommenden Freispruch „zweiter Klasse" mit Auslagenerstattung. Die oben (vor Anm. 1) dargestellten Änderungsvorschläge des Entwurfs des Strafprozeßänderungsgesetzes 1962/1963 zielen darauf ab, das freisprechende Urteil von Ausführungen über das Maß des verbliebenen Verdachts unter dem Gesichtspunkt der Auslagenerstattung zu entlasten und das die Auslagenerstattung betreffende Rechtsmittelverfahren zu vereinfachen; darüber hinaus soll Auslagenerstattung auch dann möglich sein, wenn die Staatsanwaltschaft die Klage zurücknimmt und es dadurch nicht zu einer freisprechenden usw. Entscheidung des Gerichts kommen kann. Die materielle Regelung des Erstattungsrechts ist im Schrifttum sehr gegensätzlich kritisiert worden (vgl. einerseits B a u m a n n GA. 1957 405, der in der Versagung der Erstattung in Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 eine ungerechtfertigte poena extraordinaria und S c h o r n , Schutz der Menschenwürde im Strafverfahren (1963) 137, der darin eine Verletzung des Art. 1 Abs. 1 GG sieht, andererseits S a r s t e d t J R . 1961 226). Für das künftige Recht schlägt E b S c h m i d t NJW. 19631081,1087 — schwerlich mit Recht — vor, die Auslagenerstattung in allen Fällen der Freistellung des Angeklagten obligatorisch zu machen und auf die Unterscheidung des geltenden Rechts zwischen obligatorischer und fakultatver Auslagenerstattung als „Nachwirkungen des inquisitorischen Denkens, jedenfalls aber Konzessionen an dieses" zu verzichten. 4. a) Voraussetzung der Auslagenüberbürdung ist zunächst, daß der Angeschuldigte freigesprochen oder außer Verfolgung gesetzt ist. Demgegenüber nennt § 471 Abs. 2 für den Fall der erhobenen Privatklage als Voraussetzung dafür, daß der Privatkläger dem Beschuldigten seine notwendigen Auslagen zu ersetzen hat, die Freisprechung, die Außerverfolgungsetzung und die Einstellung des Verfahrens. Da aber die Voraussetzungen der Auslagenerstattung in § 467 Abs. 2 keine anderen, also keine engeren sein können als nach § 471 Abs. 2, so ergibt sich, daß auch in § 467 Abs. 2 die Einstellung des gerichtlich anhängig gemachten Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses (z. B. Amnestie oder Verjährung, vgl. Anm. 4 zu § 464) oder gemäß § 153 Abs. 3 (KG. GA. 75 338) eine „Außerverfolgungsetzung" bedeutet. In den NE I und II und im Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 (vgl. oben vor Anm. 1) wird der Fall der Einstellung der Freisprechung und Außerverfolgungsetzung ausdrücklich gleichgestellt (Begr. z. N E I S.377. NE II S. 254; NKommB. S. 3701). Im NE I I I § 472 Abs. 1 wurde statt einer Aufzählung der Überbürdungsvoraussetzungen die allgemeine Wendung „nicht zu Strafe verurteilt" gewählt; in gleicher Weise verfuhr § 455 Abs. 2 StPO.-Entw. 1939, der, weil er, wie § 465 Abs. 1 Satz 2 des geltenden Rechts, das Absehen von Strafe als Verurteilung ansah, sich der Wendung „nicht verurteilt" bedienen wollte. „Außerverfolgungsetzung" i. S. des § 467 ist demgemäß nicht (nur) im technischen Sinn des § 204 Abs. 2 zu verstehen. Vielmehr ist im Sinn dieser Vorschrift jeder Angeschuldigte außer Verfolgung gesetzt, der kraft gerichtlicher Entscheidung 378

Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 467 Anm. 5

aus dem Verfahren hervorgeht, ohne daß Verurteilung i. S. des § 465 (vgl. dort Anm. I la), Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung oder Freispruch erfolgte (so auch im Ergebnis RGSt. 20118; BayObLG. JR. 1957 228; 1959 228; OLGe. Hamm NJW. 1954 1736; Bremen Rpfleger 1955 14; Nürnberg MDR. 1959 945 — betr. § 206 a —, Hamburg GA. 1959 286; K l e i n k n M Anm. 1). Hierher gehört auch der Fall, daß die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird (OLG. Köln NJW. 1952 39; Nürnberg GA. 1963 350). Endet das Verfahren durch den Tod des Angeschuldigten, so ist für eine Sachentscheidung und damit für eine Entscheidung über die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen kein Raum mehr (BayObLG. NJW. 1962 262). Wegen der Bedeutung des Abs. 2 in der R e c h t s m i t t e l i n s t a n z , wenn der v e r u r t e i l t e Angeklagte ein auf einen Nebenpunkt, z. B. das Strafmaß, b e s c h r ä n k t e s R e c h t s m i t t e l einlegt und damit vollen Erfolg hat, vgl. Anm. l b zu § 473. b) Abs. 2 ist nicht auf den A n g e s c h u l d i g t e n selbst zu beschränken, sondern auch auf solche Personen anzuwenden, die kraft eigenen Rechts der Verurteilung entgegenzutreten befugt sind (§§ 281, 298, 361 Abs. 2, § 67 JGG.) und denen hierbei Auslagen erwachsen sind (RGSt. 28 146; JW. 1896 510; BayObLGSt. 8 368; Posen GA. 60 331; N. KommB. S. 3433,3434,3701). c) Auf E i n z i e h u n g s i n t e r e s s e n t e n (§ 431 Abs. 2) findet § 467 Abs. 2 keine Anwendung) da sich das Verfahren nicht gegen eine bestimmte Person richtet (vgl. Anm. 11 zu § 431). Das gleiche gilt für das selbständige Mehrerlösabführungsverfahren nach §§ 10,11 WiStG. 1954; hier richtet sich das Verfahren zwar gegen bestimmte Personen, sie sind aber deshalb, wie die Verweisung auf die §§ 430-^32 StPO. in § 11 WiStG. 1954 zeigt, nicht Angeschuldigte i. S. des § 467 (BayObLG. Rpfleger 1954 643). Anders dagegen liegt es beim selbständigen Sicherungsverfahren, da es sich nicht nur gegen eine bestimmte Person richtet, sondern diese auch wie ein Angeschuldigter behandelt wird (§429b Abs. 1); s. dazu unten Anm. 13. 5. a) Nur Auslagen, d. h. bare Aufwendungen oder die Belastung mit entsprechenden Verbindlichkeiten sind Gegenstand der Erstattung an den Angeschuldigten. Eine weitere Entschädigung, z. B. für Verdienstausfall, kann er — anders als nach § 471 Abs. 5; vgl. dort Anm. 13 — nicht beanspruchen (so auch RG. Recht 261036; OLGe. Kassel GA. 39 85; Breslau GA. 51 68; KG. DJZ. 1918 83; GA. 60 477 = Alsberg 3 302b, Alsberg 3 302c; Darmstadt Alsberg 3 302d; Stuttgart WürttJ. 24 331; Düsseldorf JMB1. NRW. 1959 200 = Rpfleger 1959 275; LGe. Nürnberg JVB1.1962 117; Tübingen NJW. 1962 1532 — unter Aufgabe der abweichenden Auffassung NJW. 1958 969 —; Prot, der ReformKomm. 2 270; s. auch Nr. 128 Abs. l a RiStV. 1953; Oswald JR. 1959 413; S c h m i d t SchlHA. 1963 6; K l e i n k n M Anm. 4a; a. M. AG. Mönchen-Gladbach NJW. 1957 959; Freiburg DAR. 1959 218; E b S c h m i d t Anm. 9; G o ß r a u JZ. 1958 406; H e r g e n h a h n in GA. 39 86*) und K u l i m a n n ZStW. 42 167). Da die Erstattung nur dazu dient, die Aufwendungen auszugleichen, die der Angeschuldigte selbst erbracht hat, so sind Auslagen eines Dritten nicht erstattungsfähig, auch wenn der Angeklagte eigene Ausgaben erspart hat, die, wenn er sie selbst erbracht hätte, erstattungsfähig gewesen wären (OLG. Hamm NJW. 19531445); die Aufwendungen des Dritten sind aber eigene Auslagen des Angeklagten, wenn er dem Dritten rechtlich erstattungspflichtig ist, z. B. aus Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Darlehen oder aus Auftrag. Die Aufwendungen seines gesetzlichen Vertreters (z. B. die Kosten eines von den Eltern für den minderjährigen Beschuldigten bestellten Verteidigers) stehen eignen Aufwendungen des Beschuldigten gleich (LG. Bückeburg NJW. 1960, 1629). Streitig ist, ob der freigesprochene Angeklagte erstattungsfähige Auslagen hat, wenn eine Versicherungsgesellschaft auf Grund des mit ihm abgeschlossenen Vertrags verpflichtet ist, ihm „Rechtsschutz" zu gewähren, insbesondere die Kosten eines Verteidigers zu tragen. Die Frage ist — wie im Zivilprozeß (vgl. OLG. Karlsruhe NJW. 1962 813; W i l l e n b ü c h e r [16] 181 Ziff. 16) — zu bejahen. Denn es kann nicht dem Erstattungspflichtigen zugute kommen, daß der Angeklagte durch eigene Aufwendungen vorgesorgt hat; auch erscheint es mit dem Charakter des prozessualen Erstattungsanspruchs aus § 467 Abs. 2 als eines öffentlichrechtlichen, gegen den Staat gerichteten Entschädigungsanspruchs für die ihm durch den objektiv ungerechtfertigten Zugriff des Staates entstandenen Aufwendungen nicht vereinbar, ihn im Hinblick auf private Vorsorge zu verkürzen (so im Ergebnis LGe. Bremerhaven MDR. 1961 786; Bremen NJW. 1962 1784; Düsseldorf NJW. 1962 551; Göttingen MDR. 1962 758; Mainz NJW. 19611220; Wussow NJW. 1961 1697 mit Nachw.; a. M. LGe. Karlsruhe VersR. 1961 589; Flensburg SchlHA. 1962 203; Hamburg MDR. 1962 757; Heidelberg „Die Justiz" 1963,145; Mayer JZ. 1962 339, 343;

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§467

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 5' S c h m i d t SchlHA. 196B 6 mit Nachw. in Fußnote 66). S. im übrigen auch „Rechtsschutzversicherung" in DRiZ. 1958 293. b) Die N o t w e n d i g k e i t einer Auslage ist nach Lage des einzelnen Falles zu beurteilen. Zu den notwendigen Auslagen können insbesondere gehören: die vom Angeschuldigten aufgewendeten Reisekosten; die von ihm gezahlten Zeugengebühren (vgl. § 220 und Anm. 8 bis 10 das.) (RGRspr. 6 57; BayObLG. SeuffBl. 68 467 = A l s b e r g Entsch. 2 79), und zwar auch dann, wenn die Entlastungszeugen nicht vernommen worden sind (RGSt. 16 212; OLG. Kolmar A l s b e r g Entsch. 2 337), die Kosten der Abschrift des freisprechenden Urteils (Hamburg GA. 40 361 = A l s b e r g Entsch. 1 1 0 8 , vgl. 3 298). Ferner kommen in Betracht die Kosten der V e r t e i d i g u n g . Diese braucht nicht notwendig i. S. des § 140 gewesen zu sein (RGSt. 6 429 = RGRspr. 4 635; RGSt. 10 33; J W . 1934 2803; 1935 313, 964; BayObLG. SeuffBl. 71 458; LG. Flensburg MDR. 1951374; Nr. 128 Abs. b RiStV. 1953); es genügt, daß die Beiziehung eines Verteidigers n a c h L a g e des F a l l e s , insbesondere nach Art und Schwere der erhobenen Beschuldigung sachdienlich und zweckmäßig war (OLG. Frankfurt N J W . 19531319; Hamburg N J W . 1957 1569), wobei auch auf die Persönlichkeit des Angeklagten, insbesondere darauf, ob er sich zutrauen kann, ohne Verteidigerbeistand den Sachverhalt ausreichend darzustellen und entsprechende Anträge zu stellen, Rücksicht zu nehmen ist (BayObLG. N J W . 1953194; OLG. Hamm N J W . 19531277). A. M. LG. Berlin N J W . 1953 317, wonach die Kosten des Wahlverteidigers stets als notwendige Auslagen anzusehen sind. Nr. 228 a RiStV. 1935 i. d. F. der AV. d. R J M . v. 17. 4.1937 ( D J . 609) hatte sich ebenfalls zu der hier vertretenen Auffassung bekannt („Ob die durch Zuziehung eines Verteidigers entstandenen Kosten dem Beschuldigten zu erstatten sind, hängt davon ab, ob die Zuziehung im Einzelfall geboten war"); Nr. 128 RiStV. 1953 enthält einen solchen Hinweis nicht mehr, sondern hebt nur hervor, daß die Verteidigung nicht notwendig i. S. des Gesetzes zu sein brauche. Bei der Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verteidigers darf nicht engherzig verfahren werden; nach BayObLG. N J W . 1953 194 ist die Notwendigkeit in der Regel zu bejahen. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Wahlverteidigers seines Vertrauens wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß dem Angeklagten schon ein Pflichtverteidiger (in dem entschiedenen Fall ein Referendar )bestellt war (BayObLG. N J W . 1953194); auch kann im Fall notwendiger Verteidigung dem Beschuldigten nicht zugemutet werden, zu warten, bis ihm ein Pflichtverteidiger beigeordnet wird, so daß auch die Kosten des gewählten Verteidigers notwendige Auslagen darstellen, wenn dieser später (aus Anlaß der Bestellung des Pflichtverteidigers) seine Verteidigung niedergelegt hat (OLG. Hamm MDR. 1959 327). Darüber, in welcher Höhe das Honorar des Wahlverteidigers zu erstatten ist, vgl. Anm. 7b zu § 464. Die Inanspruchnahme eines Verteidigers für die Hauptverhandlung vor dem R e v i s i o n s g e r i c h t ist im allgemeinen (d. h. wenn nicht besondere Umstände vorliegen, OLG. Bamberg N J W . 1959 688) nicht geboten, wie auch ein im 1. Rechtszug unbeschränkt beigeordneter Pflichtverteidiger dafür keine Gebühren aus der Staatskasse erhält, (vgl. auch §350); so auch KG. J W . 1935 3124; OLGe. Celle JVB1. 1935 219; Braunschweig N J W . 1950 79; Hamm SJZ. 1950 218; Düsseldorf N J W . 1956 436; BayObLG. N J W . 1952 716; 1953194; 1957 959; K o h l h a a s N J W . 1951179. Nach anderer Auffassung ist die Erstattung der Auslagen für die Vertretung in der Revisionshauptverhandlung stets (so E b S c h m i d t Anm. 16) oder jedenfalls doch in allen rechtlich oder tatsächlich etwas schwieriger gelagerten Fällen (so OLGe. Karlsruhe J W . 19311850; Hamburg J R . 1951510; Nürnberg MDR 1959 863; LG. Nürnberg-Fürth N J W . 1958192; D a h s N J W . 1956 436; weitere Nachweise bei W i l l e n b ü c h e r [16] 380) und nach LG. Tübingen N J W . 1962 2363 jedenfalls dann geboten, wenn auf die Revision des Angeklagten eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft noch nicht abgegeben war. Nicht notwendig ist auch die Gebühr des Verteidigers für eine ohne Kenntnis des Urteils und vor Zustellung der Revisionsschrift (§ 347) formularmäßig abgegebene Gegenerklärung (Verwerfungsantrag) auf eine vorsorglich eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft (OLG. Hamm N J W . 1961135). Dagegen gehören die Verteidigerkosten des Vorbereitungsverfahrens im allgemeinen in gleichem Umfang zu den notwendigen Auslagen wie die nach erhobener Anklage (OLGe. Hamm JVB1. 1933 244; Kiel J W . 1935 964). Die Mehrkosten (Reisekosten usw.), die durch die Inanspruchnahme eines auswärtigen (nicht am Sitz des erkennenden Gerichts wohnhaften) Verteidigers entstehen, sind in der Regel nicht erstattungsfähig (OLGe. Darmstadt DJZ. 1903 408; Neustadt Rpfleger 1953 142; LGe. Landau DAR. 1959107; Stade NdsRpfl 1962 20; a. M. LGe. Mainz und Nürnberg-Fürth AnwBl.

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§467 Anm. 6—8

1967 23, 58; Wiesbaden AnwBl. 1963 24). Etwas anderes kann gelten, wenn ein Rechtsanwalt wegen besonderer Fachkenntnisse auf einem Spezialrechtsgebiet bestellt wird, mit dem durchschnittlich die Rechtsanwälte weniger vertraut sind (vgl. OLG. Kassel JW. 1915 730; AG. Rantzau JW. 1986 2587); zu weit dürfte es aber bei dem heutigen Massenanfall an Verkehrsdelikten gehen, in „schwierigen Verkehrsstrafsachen" die Mehrkosten als notwendig anzusehen, die durch die Betrauung eines „Vertrauensanwalts" am Wohnort des Beschuldigten mit der Verteidigung vor einem auswärtigen Gericht entstehen, wie dies LG. Essen DAR. 1958 118 annimmt. Erstattungsfähige Auslagen können ferner die Kosten der Bescheinigung sein, daß ein freisprechendes Urteil rechtskräftig ist (Celle GA. 8 778 = A l s b e r g Entsch.3 Nr. 299 a; Hamburg GA.40361 = A l s b e r g Entsch.3 Nr. 299 b). Die Kosten einer Sicherheitsleistung zwecks Haftentlassung rechnen nicht zu den notwendigen Auslagen (Darmstadt GA. 46 57 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 300). Die Auslagen für die Einholung eines privaten Gutachten sind im allgemeinen nicht als notwendig anzusehen; anders kann es z. B. liegen, wenn es sich um komplizierte technische Fragen oder um ein sehr abgelegenes Rechtsgebiet handelt (vgl. auch BayObLG. LZ. 20 1207). — Wegen weiterer Einzelheiten muß auf die einschlägigen Spezialarbeiten, z. B. auf W i l l e n b ü c h e r , Kostenfestsetzungsverfahren [16] 376ff. verwiesen werden. c) Für die Auslagenerstattung in P r i v a t k l a g e s a c h e n und gegenüber dem Nebenkläger gilt, was die Frage der Notwendigkeit der Auslagen anlangt, z. T. anderes, indem § 471 Abs. 5 die Erstattungspflicht teils erweitert (vgl. Anm. 13 zu § 471), teils aber auch gegenüber § 467 Abs. 2 einengt. So sind bei Anwendung des § 467 Abs. 2 u. U. auch die Kosten der Hinzuziehung von mehr als einem Verteidiger erstattungsfähig (OLG. Hamburg NJW. 1957 1569 = Rpfleger 1958 281; KG. v. 13.10.1961 KostRpsr. Nr. 9; a. M. OLG. Oldenburg NdsRpfl 1957 18). 6. Eine Entscheidung, die die Auslagen des Angeschuldigten der Staatskasse auferlegt, ist stets nur auf die bis d a h i n entstandenen Auslagen zu beziehen, nicht aber auf die einer nachfolgenden Instanz (vgl. Anm. 5b, aber auch 5e zu § 473). Legt die Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes Urteil, in dem dem Angeschuldigten der Erstattungsanspruch zuerkannt ist, ein Rechtsmittel ein, so hat der höhere Richter, wenn er es verwirft, zugleich darüber zu befinden, ob auch die Auslagen der höheren Instanz der Staatskasse aufzuerlegen sind (§ 473 Abs. 1 Satz 2); ohne eine die Erstattungspflicht bejahende Entscheidung steht dem Angeschuldigten bezüglich d i e s e r Auslagen kein Anspruch zu. 7. Die Entscheidung gemäß Abs. 2 muß a u s d r ü c k l i c h getroffen werden; sie ist also nicht schon in der Verurteilung der Staatskasse in die Kosten enthalten (Karlsruhe GA. 49 160 = Alsb e r g Entsch. 3 Nr. 295d). 8. a) Auslagenteilung. Darüber, welche A u s l a g e n im Einzelfall als n o t w e n d i g anzusehen sind, wird in dem Verfahren nach § 464 Abs. 2 entschieden. Dem Sinn dieser auf Entlastung des erkennenden Gerichts gerichteten Regelung würde es widersprechen, wenn das erkennende Gericht selbst im Urteil bestimmte Auslagen als notwendig bezeichnen und nur auf sie die Erstattungspflicht der Staatskasse beschränken würde, wie dies früher vor der Neufassung des § 464 Abs. 2 als zulässig angesehen wurde (vgl. RGSt. 10 33; BayObLG. 6 239 = A l s b e r g Entsch. 8 Nr. 294; OLG. München St. 8 93; 9 80, 81; K u l i m a n n ZStW. 42 166; a. M. F r i e d l ä n d e r ZStW. 20 183); ganz abgesehen davon, daß mit einem solchen Verfahren zum Nachteil des Erstattungsberechtigten in den in § 464 Abs. 2 vorgesehenen Rechtsbehelfszug — Erinnerung, sofortige Beschwerde — eingegriffen würde (a. M. Anm. 6 der 19. Aufl.). Eine andere Frage ist, ob eine solche Handhabung etwa unter dem Gesichtspunkt zulässig ist, daß das Gericht sich auf die Überbürdung eines Teils der n o t w e n d i g e n A u s l a g e n auf die Staatskasse beschränken kann, ob es also bei Ausübung des Ermessens im Fall des § 467 Abs. 2 Satz 1, statt die Auferlegung auf die Staatskasse in vollem Umfang abzulehnen, die Übernahme eines Teils der notwendigen Auslagen ablehnen kann. Das ist zu verneinen (ebenso K l e i n k n M Anm. 4e; a. M. OLG. Bremen NJW. 1961 617, ferner OLG. Köln NJW. 1952 39, wo bei Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens [s. dazu Anm. 4 a]) die durch Zuziehung eines Verteidigers entstandenen Kosten von der Auferlegung an die Staatskasse mit der Begründung ausgenommen würden, der Angeschuldigte habe sich durch Unbesonnenheit das Verfahren zugezogen und könne gerechterweise diesen Teil seiner Auslagen selbst tragen). Eine Teilungsbefugnis hätte das Gesetz durch die Wendung „ganz oder teilweise" zum Ausdruck gebracht, wie dies der im Entw. des

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§467

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 9 Strafprozeßänderungsges. 1962 (i. d. F . der Vorschläge des Bundestagsrechtsausschusses — B T Drucks. IV/1020 v. 1. 3 . 1 9 6 3 ) vorgesehene § 467 a tut, wonach bei Zurücknahme der öffentlichen Klage das Gericht die notwendigen Auslagen des Beschuldigten „ganz oder teilweise" der Staatskasse auferlegen kann. Auch zeigt § 467 Abs. 2 Satz 2, wo eine Beschränkung der ÜberbüTdung auf bestimmte Auslagen schon nach Sinn und Zweck der Vorschrift ausgeschlossen ist, (OLG. Frankfurt N J W . 1963 1418), daß der Gesetzgeber auch im Fall des § 467 Abs. 2 Satz 1 nur an eine vollständige Überbürdung denkt. b ) Das schließt aber nicht aus, daß von der Überbürdung die in b e s t i m m t e n Z e i t - o d e r V e r f a h r e n s a b s c h n i t t e n e n t s t a n d e n e n und ausscheidbaren Auslagen ausgenommen werden. So kann bei obligatorischer Auslagenerstattung z. B . der Ausschlußgrand des § 467 Abs. 2 Satz 2 in Verb, mit § 2 Abs. 1 U-Haft EntschGes. (vorsätzliche oder grob fahrlässig verschuldete Herbeiführung des Verfahrens) sich nur auf einen Teil des Verfahrens beziehen; dann beschränkt sich die Auferlegung an die Staatskasse auf die Auslagen für die Verfahrensteile, hinsichtlich deren keine schuldhafte Herbeiführung vorliegt. Wenn also der Beschuldigte schuldlos in Verdacht geriet, die Verhängung der Untersuchungshaft aber deshalb erforderlich wurde, weil er durch Äußerungen, er werde sich dem Verfahren durch Flucht entziehen, fluchtverdächtig wurde und er sich jetzt eines Verteidigers nur zu dem Zweck bediente, seine Entlassung aus der Untersuchungshaft zu erreichen, so werden auch bei Freispruch oder Außerverfolgungssetzung wegen erwiesener Unschuld die Verteidigerkosten von der Übernahme der Auslagen auf die Staatskasse ausgenommen, wenn die Untersuchungshaft durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet war. Für die fakultative Auslagenerstattung (§ 467 Abs. 2 Satz 1) kann nichts anderes gelten. Eine nach Zeit- oder Verfahrensabschnitten begrenzte Überbürdung kommt ferner in Betracht, wenn das ein weiteres Prozedieren ausschließende Verfahrenshmdernis erst im Laufe des Verfahrens eintritt; dann beschränkt sich die Auslagenüberbürdung auf die Auslagen, die ausscheidbar durch die Fortsetzung des Verfahrens über den Zeitpunkt hinaus, in dem das Hindernis eintrat, entstanden sind (vgl. unten Anm. 10a und OLG. Hamm JMB1. N R W . 1958 261; N J W . 1961 791). c) Mit der vorliegend erörterten Frage der Teilauslagenüberbürdung hat nichts zu tun die Frage, wie zu entscheiden ist, wenn bei Tatmehrheit teils Freisprechung, teils Verurteilung erfolgt (vgl. Anm. 2 a zu § 465). Hier steht nichts im Weg, trotz Verurteilung wegen einer Tat die ausscheidbaren Auslagen (vgl. dazu OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1963 164; LGe. Coburg und Göttingen Rpfleger 1967 3 5 6 ; 1960 221 betr. Verteidigergebühren), die allein durch die Verfolgung wegen der anderen Tat entstanden sind, bzgl. deren keine Verurteilung oder Maßregelanordnung erfolgt, gemäß Abs. 2 auf die Staatskasse zu übernehmen (BGH. N J W . 1960 878; OLG. Düsseldorf N J W . 1961618). Es erfolgt hier also keine Teilung nach Bruchteilen; die Durchführung der Ausscheidung ist Sache des Kostenfestsetzungsverfahrens nach § 464 Abs. 2. Aber auch im Kostenfestsetzungsverfahren ist eine Verteilung nach Bruchteilen oder eine sonstige schematisierte Ausscheidung nicht zulässig. Es geht also z. B . nicht an, den vom Angeklagten als Folge der Verurteilung selbst zu tragenden Teil seiner Auslagen in der Weise zu ermitteln, daß der Gesamtbetrag seiner notwendigen Auslagen durch die Zahl der zur Anklage stehenden Einzelfälle geteilt und der so errechnete Betrag mit der Zahl der Fälle multipliziert wird, in denen Verurteilung erfolgte (OLG. Oldenburg N J W . 1959 1648). Vielmehr sind seine Auslagen nur insoweit zu erstatten, als die Gesamtaufwendungen den Betrag übersteigen, der auch entstanden wäre, wenn allein wegen der Fälle verhandelt worden wäre, die zur Verurteilung führten ( M ü m m l e r JVB1. 1961 223). — Der StPO. Entw. 1939 wollte in einem solchen Fall keine Auslagenerstattung zulassen. Sein § 4 5 5 Abs. 2 : „Wird der Angeklagte nicht verurteilt, so können der Reichskasse auch seine notwendigen Auslagen auferlegt werden", ist nach der amtl. Begr. (S. 230) dahin zu verstehen, daß ein teilweiser Freispruch oder eine teilweise Einstellung des Verfahrens die Anwendung der Vorschrift nicht begründet. Eine entsprechende Situation ergibt sich, wenn (bei Tatmehrheit) t e i l s F r e i s p r u c h m a n g e l s B e w e i s e s unter Versagung der Auslagenerstattung, t e i l s F r e i s p r u c h w e g e n e r w i e s e n e r U n s c h u l d unter Auslagenüberbürdung erfolgt; auch hier kommt Auslagenerstattung nur hinsichtlich der Auslagen in Betracht, die ausscheidbar wegen des Falles erwachsen sind, in dem wegen erwiesener Unschuld freigesprochen wurde (vgl. LG Bamberg M D R . 1960 69). 9. Bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen der fakultativen Auslagenerstattung (§ 467 Abs. 2 Satz 1) ist in erster Linie die Stärke des verbliebenen Tatverdachts von Bedeutung

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Zweiter Abschnitt. Kostendes Verfahrens (Schäfer)

§467 Anm. 10

(OLGe. Hamm DAR. 1955 255; 1958 224; Bremen NJW. 1961617; KG. NJW. 19621264). Stellt sich die Tat nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung leichter als nach der Annahme der Anklage dar, so ist von Bedeutung, welcher Art die strafbare Handlung ist, deren der Angeklagte noch ernstlich verdächtig ist, um wieviel leichter sie wiegt als die Straftat, die ihm im Verfahren zur Last gelegt war (BGH. MDR. 1957 142; K l e i n k n M Anm. 4c). Daneben können alle Umstände berücksichtigt werden, die im Einzelfall die Überbürdung als billig und gerechtfertigt erscheinen lassen, z. B. die Vermögenslage oder der Umstand, daß dem Angeklagten, hätte er keinen Wahlverteidiger gehabt, ein Offizialverteidiger hätte bestellt werden müssen (OLG. Köln NJW. 19611493). Die heutige Praxis verfährt im allgemeinen bei der Ermessensausübung zugunsten des Angeklagten nicht engherzig (OLG. Köln a. a. 0.). Nach OLG. Bremen NJW. 1961 617 sollte die fakultative Überbürdung „eher die Regel als die Ausnahme sein", und nach BGH. v. 2.10.1953 — 3 StR. 151/53 — ist die Überbürdung so sehr „die Regel", daß die gegenteilige Entscheidung auch dann der Begründung bedarf, wenn kein Überbürdungsantrag gestellt ist (vgl. KleinknM Anm. 6c). Jedenfalls darf die Versagung der Ablehnung nicht i. S. einer Verdachtsstrafe gehandhabt werden (OLG. Bremen NJW. 1961 617). Ausgeschlossen ist die fakultative Überbürdung, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 U-HaftEntschGes. vorliegen (oben Anm. 3). Die fakultative Überbürdung kann aber auch schon im Rahmen des Ermessens versagt werden, wenn der Beschuldigte durch l e i c h t e Fahrlässigkeit den Anschein der Tat hat entstehen lassen (OLG. Hamm MDR. 1957 697), aber nicht mit der Begründung, daß tödliche Verkehrsunfälle schwierig aufzuklären seien, auch nicht allein deshalb, weil der Angekl. nicht völlig mittellos ist (OLG. Hamm DAR. 1963 248). S. auch unten Anm. 12 b, bb. 10. Nach dem 1953 eingefügten Satz 2 des § 467 Abs. 2 ist die Auslagenüberbürdung unter den dort bezeichneten Voraussetzungen obligatorisch. Diese Voraussetzungen, die denjenigen eines Entschädigungsanspruchs nach § 1 der Entschädigungsgesetze vom 20. 8.1898 und 14. 7. 1904 nachgebildet wurden, sind: a) daß das Verfahren die Unschuld des Angeschuldigten ergeben hat. Unschuld i. S. des § 467 Abs. 2 Satz 2 hegt vor, wenn (positiv) feststeht, daß ein verfolgbarer staatlicher Strafanspruch gegen den Beschuldigten zur Zeit der Entscheidung nicht oder nicht mehr besteht. Folgende Fälle kommen in Betracht: a) es wird festgestellt, daß nicht der Beschuldigte, sondern ein anderer die ihm zur Last gelegte Tat verübt hat; b) es steht fest, daß bei richtiger rechtlicher Würdigung das Verhalten des Beschuldigten die inneren und äußeren Merkmale des gesetzlichen Tatbestands nicht erfüllt (BGHSt. 16 367, 374); c) es wird festgestellt, daß dem Beschuldigten ein Rechtfertigungsgrund, ein Schuldausschließungsgrund (z. B. unverschuldeter Verbotsirrtum, OLG. Bremen NJW. 1959 2226), ein allgemeiner oder persönlicher Strafaufhebungsgrund, z. B. Wegfall der Strafbarkeit durch ein nach der Tat in Kraft getretenes milderes Gesetz gemäß § 2 Abs. 2 StGB. (BayObLG. NJW. 1961 2268; vgl. dazu M e r k e r t NJW. 1962 357 und S c h m i d t SchlHA. 19683); ferner z.B. tätige Reue nach §46 StGB., §410 RAbgO. (OLG. Frankfurt NJW. 1962 974) oder ein Strafausschließungsgrund (z. B. Notwehrüberschreitung unter den Voraussetzungen des §53 Abs. 3 StGB., BayObLG. NJW. 1960 1827 = JR. 1960 385) zur Seite steht; d) es steht fest, daß ein Verfahrenshindernis, z. B. Verjährung oder Verbrauch der Strafklage vorhegt, das eine Entscheidung über die Schuld ausschließt und zur Einstellung führen muß (so auch im Ergebnis BGHSt. 13 75 = NJW. 1959 1449 = MDR. 1959 859; NJW. 1959 1331; BayObLG. JR. 1959 228; OLGe. Hamm JMB1. NRW. 1957 275 = MDR. 1957 697; Köln NJW. 1962 504; KG. NJW. 1962 1264; OLG. Neustadt NJW. 1962 359 — betr. Weiterführung eines BerufungsVerfahrens trotz eingetretener Rechtskraft infolge wirksamer Zurücknahme der Berufung —). Das gleiche gilt, wenn das Verfahren gegen den rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten weitergeführt wird, obwohl eine Erstreckung gemäß § 357 auf ihn nicht erfolgt war (OLG. Hamm NJW. 1961 791). Übersicht über die Rechtsprechung zur Kostenentscheidung bei Einstellung wegen Verjährung bei S c h r e i b e r NJW. 1962 1383. BGHSt. 13 75 begründet die obligatorische ErstattungspfJicht bei Einstellung des Verfahrens wegen eines feststehenden Verfahrenshindernisses mit e n t s p r e c h e n d e r Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 2. In Wahrheit ist diese Vorschrift unmittelbar anzuwenden, denn erwiesene Unschuld liegt nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch vor, wenn ein Verfahren gegen den Beschuldigten betrieben oder fortgesetzt wird, obwohl es wegen des Verfahrenshindernisses nicht oder nicht weiter hätte betrieben werden dürfen, weil dann ein verfolgbarer staatlicher

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Anm. 10 Straianspruch nicht mehr besteht. Auch in diesem Fall entspricht es der Gerechtigkeit, daß dem Beschuldigten die Auslagen zu ersetzen sind, die er aufwendete, nm sich gegen das zu Unrecht betriebene Verfahren zu verteidigen. Für die Anwendbarkeit des § 467 Abs. 2 Satz 2 macht es keinen Unterschied, ob das Verfahrenshindernis von vorn herein klar zutage lag — also bei Eröffnung des Hauptverfahrens übersehen wurde —, oder ob erst eine Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung das zweifelsfreie Vorliegen des Hindernisses ergibt, wie etwa, wenn Verjährung in Frage steht, in dem Fall, daß zunächst als Tatzeit ein Zeitpunkt innerhalb nicht rechtsverjährter Zeit angenommen wurde, während sich später herausstellt, daß die Tatzeit früher lag und die Strafverfolgung verjährt ist. Ferner ist es bedeutungslos, ob das Verfahrenshindernis schon bei Eröffnung des Hauptverfahrens bestand oder erst nach diesem Zeitpunkt eintritt. Nur beschränkt sich, wenn etwa Verjährung erst im Laufe des Verfahrens eintritt, die obligatorische Auslagenüberbürdung auf diejenigen Auslagen, die ausscheidbar erst durch Weiterführung des Verfahrens erwachsen sind, nachdem das Hindernis eingetreten war und die Einstellung, ggbf. nach § 206a hätte erfolgen können und müssen (BayObLG. NJW. 1959 735; OLGe. Saarbrücken NJW. 1962 1216; Oldenburg NdsRpfl. 1963, 89; Celle N J W 1963, 2285; s. auch OLG. Hamm NJW. 1961 791). Diese Grundsätze müssen entsprechend gelten, wenn nicht ein Verfahrenshindernis, sondern eine materiellrechtliche Veränderung der Rechtslage (Wegfall der Strafbarkeit durch ein späteres milderes Gesetz, § 2 Abs. 2 BGB.; vgl. BayObLG. NJW. 1961 2268) den Strafanspruch des Staates nach Eröffnung des Hauptverfahrens beseitigt (vgl. M e r k e r t NJW. 1962 357; S c h m i d t Sehl HA. 1963 3). Schließlich kommt § 467 Abs. 2 Satz 2 auch dann in Betracht, wenn das Verfahrenshindernis eine Verurteilung nicht schlechthin, sondern nur eine Verurteilung im anhängigen Verfahren ausschließt. So ist z. B. die Auslagenüberbürdung erforderlich bei Einstellung wegen fehlenden Strafantrags, auch wenn die Frist zur Antragstellung noch nicht abgelaufen ist und eine spätere fristgemäße Stellung zu einem neuen Verfahren und zur Verurteilung in diesem führen könnte. Das gleiche gilt bei Einstellung wegen örtlicher Unzuständigkeit, auch wenn im Falle einer Hauptverhandlung vor dem örtlich zuständigen Gericht eine Verurteilung nicht zweifelhaft wäre (vgl. OLG. Hamm NJW. 1961 232; JMB1. NRW. 1962 166 = VRS. 23 130). Entsprechend liegt es bei Einstellung des Verfahrens wegen Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses, der keine Bezeichnung der Tat enthält (OLG. Hamm VRS. 23 294). Auch in diesen Fällen liegt eine dem Freispruch wegen erwiesener Unschuld vergleichbare Entlassung aus dem anhängigen Verfahren vor, weil dieses konkrete Verfahren zu Unrecht gegen den Beschuldigten betrieben wurde und die Auslagen ihm aus der Abwehr gegen (unter diesen Umständen) unzulässige Verfolgungsmaßnahmen entstanden sind. Auch bei Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses muß aber, um von erwiesener Unschuld sprechen zu können, p o s i t i v f e s t s t e h e n , daß die tatsächlichen Voraussetzungen des Hindernisses gegeben sind; es genügt nicht, wenn etwa unbehebbare Zweifel über den Zeitpunkt der Tatbegehung oder der Stellung eines Strafantrags bestehen und deshalb der Eintritt der Verjährung oder das Fehlen eines rechtzeitig gestellten Strafantrags nicht zweifelsfrei festgestellt ist, sondern lediglich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann (a. M. OLG. Celle NJW. 1963 63 betr. fehlender Strafantrag). Nur fakultative Überbürdung (§ 467 Abs. 2 Satz 1) kommt in Betracht, wenn das im Eröffnungsbeschluß angenommene schwerere Delikt mangels Beweises verneint wird und der Verurteilung wegen des danach verbleibenden geringeren Delikts ein Verfahrenshindernis entgegensteht. Lauten etwa Anklage und Eröffnungsbeschluß auf Totschlag (Verbrechen) und bleibt nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nur fahrlässige Tötung (Vergehen) übrig, die wegen Verjährung nicht mehr verfolgbar ist, so ist zu unterscheiden: wird festgestellt, daß der Angeklagte nicht vorsätzlich getötet hat („erwiesene Unschuld"), so liegen insgesamt die Voraussetzungen des §467 Abs. 2 Satz 2 vor (vgl. BGH. NJW. 19591449; OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1956 208). Läßt sich aber (bei verbleibendem begründeten Verdacht) eine vorsätzliche Tötung nicht zur Uberzeugung des Gerichts erweisen, so kommt, da wegen des schwereren Delikts nur eine Freistellung mangels Beweises erfolgt, nur fakultative Auslagenerstattung (§ 467 Abs. 2 Satz 1) in Frage, und es spielt keine Rolle, daß wegen des verbleibenden geringeren rechtlichen Gesichtspunkts die Unschuld (die Unverfolgbarkeit) erwiesen ist. Oder: nur fakultative Überbürdung steht in Frage, wenn die Anklage auf Diebstahl lautet, der nur mangels Beweises verneint wird, und ein verbleibender Mundraub verjährt ist (OLG. Köln NJW. 1962 505). Entsprechende

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Grundsätze gelten für die Auslagenentscheidung, wenn schon die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird, weil es an einem hinreichenden Verdacht für das schwerere Delikt fehlt und das geringere Delikt verjährt ist (vgl. dazu OLG. Hamm MDR. 1957 697). Schließlich ist nur § 467 Abs. 2 Satz 1 auch anwendbar, wenn hinsichtlich des schwereren Delikts (bei positiver Ausschließung des Tötungsvorsatzes) die Unschuld als erwiesen angesehen, das geringere Delikt (fahrlässige Tötung) aber nur mangels Beweises verneint wird; bei der Ermessensausübung ist dann aber das Maß der Entkräftung des ursprünglich bestehenden Verdachts zu berücksichtigen. b) daß das Verfahren, wenn es nicht die Unschuld ergeben, wenigstens dargetan hat, daß gegen den Angeschuldigten ein begründeter Verdacht nicht vorliegt. Ein begründeter Verdacht liegt nicht (mehr) vor, wenn z. Z. der Freisprechung oder Außerverfolgungssetzung die Verdachtsgründe — die tatsächlichen Unterlagen, auf denen das Ermittlungsverfahren, die Anklage oder der Eröffnungsbeschluß beruhte — beseitigt sind. Dazu ist zwar nicht erforderlich, daß alle Verdachtsmomente fortgefallen sind und keinerlei Verdacht mehr besteht, denn dann wäre die Unschuld erwiesen. Es genügt aber noch nicht, daß nach Wegfall der hauptsächlichen Verdachtsgründe der noch bestehende Verdacht so unerheblich ist, daß voraussichtlich ein Ermittlungsverfahren nicht eingeleitet worden wäre, wenn damals das Ermittlungsergebnis, wie es sich jetzt im Zeitpunkt der Entscheidung darstellt, bekannt gewesen wäre (so früher OLG. Hamm NJW. 1954 1736). Vielmehr liegt begründeter Verdacht dann nicht vor, wenn die Beschuldigung zwar nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, aber so unwahrscheinlich oder nur auf so geringfügige Anhaltspunkte gestützt ist, daß der Freispruch einem solchen wegen erwiesener Unschuld nahekommt (BGHSt. 11 383 = JZ. 1959 286 mit Anm. von G o ß r a u = N J W . 1958 1452; OLGe. Stuttgart NJW. 1957 474; Bremen NJW. 1959 2226), wenn die Möglichkeit der Täterschaft durch keine positiven Anhaltspunkte mehr nahe gelegt ist (OLG. Hamm DAR. 1963 248). Das Fehlen eines begründeten Verdachts muß dargetan sein. Das erfordert eine Feststellung des Wegfalls der bisherigen Verdachtsgründe; es genügt nicht die Unterstellung eines wegen vorhandenen Zweifels nicht auszuschließenden Sachverhalts; der Grundsatz in dubio pro reo ist hier unanwendbar (OLG. Celle NJW. 1958 1454; MDR. 1962 501 = NdsRpfl. 1962 89). So kann z. B. Zurechnungsunfähigkeit zum Freispruch wegen erwiesener Unschuld führen, wenn sie positiv festgestellt wird, zum Freispruch wegen fehlenden begründeten Verdachts, wenn für die Zurechnungsunfähigkeit ein hoher Wahrscheinlichkeitsgrad besteht, während nur Freispruch mangels Beweises (§ 467 Abs. 2 Satz 1) in Frage steht, wenn die Zurechnungsunfähigkeit nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (OLG. Köln N J W . 19611493). Andererseits wird aber das Fehlen eines begründeten Verdachts nicht dadurch ausgeschlossen, daß nur letzte Zweifel an der Möglichkeit belastenden Geschehens nicht auszuschließen sind (OLG. Hamm VRS. 18 199). S. auch OLG. Köln NJW. 19611984: kein begründeter Verdacht mehr, wenn der Verdacht lediglich aus der Seltenheit des vom Angeklagten behaupteten (und möglichen) Geschehensablaufs hergeleitet wird und weitere Beurteilungsgrundlagen als die Unschuldsbeteuerungen des Angeklagten nicht gegeben sind. Bei einem Fahrlässigkeitsdelikt kann begründeter Verdacht vorliegen, wenn die Ursächlichkeit des fahrlässigen Verhaltens für den Erfolg nicht nachweisbar, aber wahrscheinlich ist (BayObLG BayJMBl. 1963 49). Bei Freispruch von der Anklage eines f o r t g e s e t z t e n D e l i k t s ist nicht Wegfall begründeten Verdachts bzgl. aller Teilakte erforderlich; die Überbiirdungspflicht wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß hinsichtlich e i n e s Teilakts noch begründeter Verdacht vorliegt (OLG. Hamm NJW. 1960 1025). Im übrigen gilt das, was über den Begriff „Unschuld" ausgeführt ist, sinngemäß auch für das Nichtvorliegen eines begründeten Verdachts: ebenso wie sich die Unschuld nicht nur auf das Tatgeschehen, sondern auch auf dessen Verfolgbarkeit erstreckt, bezieht sich auch der Wegfall des begründeten Verdachts nicht nur auf die Tat als solche, sondern auch auf die Verfolgbarkeit, sofern zum Ausschluß der Verfolgbarkeit nicht eine zweifelsfreie Feststellung des Verfahrenshindernisses erforderlich ist, sondern es genügt, daß dieses nicht mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen ist (vgl. Einleitung S. 76). Die Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses zwingt also nur zur Auslagenüberbürdung, wenn das Fehlen der Verfolgungsvoraussetzung zweifelsfrei feststeht oder ihr Vorhandensein so unwahrscheinlich ist, daß es der Feststellung des Fehlens nahekommt. Eine verschiedenartige Behandlung von Unschuld und 25

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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fehlendem begründetem Verdacht in dieser Hinsicht erscheint nach Sinn und Zweck des § 467 Abs. 2 Satz 2 nicht vertretbar (a. M. OLG. Celle NJW. 1963 63, wonach § 467 Abs. 2 Satz 2 schon eingreift, wenn das Verfolgungshindernis — dort Fehlen des Strafantrags — nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann). c) Trotz erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts ist die ^uslagenüberbürdung nach Abs. 1 des für entsprechend erklärten § 2 U-Haftentschädigungsges. 1904 aasgeschlossen, wenn der Angeschuldigte das Verfahren vorsätzlich herbeigeführt oder grobfahrlässig verschuldet hat. Verschulden an der Herbei- oder Fortführung des Verfahrens kommt namentlich in Betracht, wenn der Beschuldigte es unterläßt, die zu seiner Entlastung dienenden Tatsachen bekanntzugeben, obwohl dies nach Sachlage verständigerweise von ihm erwartet werden konnte (vgl. BGHSt. 11383 und MDR. 1967 268; OLG. Karlsruhe NJW. 19611128), so z. B. wenn der Beschuldigte bei seiner verantwortlichen Vernehmung durch die Polizei die Einlassung auf die gegen ihn erstattete Anzeige verweigerte und auch im Einspruch gegen den Strafbefehl die ihm allein bekannte Tatsache nicht anführte, daß nicht er, sondern ein anderer der Täter war (BayObLG. NJW. 1956 1569 = MDR. 1956 438). Denn wenn er auch nicht gesetzlich verpflichtet war, sich zur Anschuldigung zu äußern und im Einspruch den wirklichen Sachverhalt klarzustellen, so liegt doch ein Verschulden (gegen sich selbst) vor, wenn er erkennt oder ohne weiteres erkennen kann, daß ohne sein Zutun der Sachverhalt nicht in einem für ihn günstigen Sinn geklärt werden kann; wer, obwohl er es könnte, nichts zu seiner Entlastung beiträgt, führt durch seine Untätigkeit den Fortgang des Verfahrens herbei. Es entlastet den Beschuldigten auch nicht, wenn er bei Vernehmungen vor der Hauptverhandlung schwieg, um nicht eine andere Straftat zu offenbaren, deren Verfolgung er befürchtete (BGHSt. 11 383, 387). Weigert sich der Beschuldigte, im Ermittlungsverfahren eine Aussage vor der Polizei zu machen, indem er eine richterliche Vernehmung erbittet, so kann, wenn eine solche (§ 162) unterbleibt, in der Regel von einer schuldhaften Herbeiführung des Verfahrens nicht gesprochen werden (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961 = VRS. 21135); ob das aber auch, wie OLG. Saarbrücken a. a. 0. annimmt, für das Strafverfügungsverfahren gilt, erscheint zum mindesten zweifelhaft (vgl. Anm. 5b zu § 413). Bezieht sich das Verschulden nur auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt, so ist Teilausschließung von der Überbürdung möglich (vgl. oben Anm. 8 b). Zur Frage des Erstattungsausschlusses wegen grober Fahrlässigkeit s. noch OLG. Hamm Rpfleger 1968 346. Bei Herbeiführung des Strafverf. durch unrichtiges Geständnis ist das Verschulden nicht nach dem Vorstellungsvermögen des Angekl., sondern nach obj. Maßstäben zu beurteilen (OLG Oldenburg NJW 1963 2241). d) Die Überbürdung kann ferner nach Ermessen unter den in § 2 Abs. 2, 3 U-Haftentschädigungsges. umschriebenen Voraussetzungen abgelehnt werden, insbesondere, wenn die den Gegenstand des Verfahrens bildende („die zur Untersuchung gezogene") Tat eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit in sich barg. Dabei bedeutet „ T a t " — wie in § 264 — das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit den im Eröffnungsbeschluß hervorgehobenen einzelnen Geschehnissen einen einheitlichen geschichtlichen Vorgang bildet und mit ihnen nach natürlicher Auffassung in einem inneren Zusammenhang steht (BayObLG. NJW. 1962 261). Grobe U n s i t t l i c h k e i t erfordert nicht einen Verstoß in geschlechtlicher Hinsicht, sondern bedeutet ein mit sittlichen Vorstellungen und Anforderungen unvereinbares Verhalten (RGSt. 76 294). Grobe Unredlichkeit ist ein solches Verhalten in bezug auf die Beeinträchtigung fremden Vermögens (OLG. Hamm NJW. 1968 1370). Eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit enthält die Tat, wenn sie trotz des Freispruchs vom Standpunkt rechtlichen Denkens und sittlichen Verhaltens v o r w e r f b a r ist (OLG. Stuttgart GA. 1962 316); die Vorwerfbarkeit setzt aber Zurechnungsfähigkeit (§§ 51, 56 StGB.) oder Einsichtsfähigkeit (§ 3 JGG.) nicht voraus, wie sich daraus ergibt, daß nach § 2 Abs. 2 U-Haftentschädigungsges. bei Begehung der Tat in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch der Entschädigungsanspruch versagt werden kann (vgl. OLG. Hamm NJW. 1963 1370 betr. Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit; BGHSt. 7 276 = NJW. 1955 997 betr. den Fall, daß ein gemäß § 3 JGG. wegen fehlender Einsichtsfähigkeit freigesprochener Jugendlicher sich umhergetrieben und von der Betrugsbeute der Reisegefährten gelebt hatte). Eine grobe Unsittlichkeit oder Unredlichkeit ist femer z. B. gefunden worden (trotz des Freispruchs) in der Herbeiführung einer schweren Gefahrenlage für die Allgemeinheit durch Trunkenheit am Steuer (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961 170), in der irrig als Bestechung beurteilten Dienstpflichtverletzung eines Beamten (BGH. NJW. 1963 59), im Umhertreiben einer Dirne

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trotz Verneinung der Merkmale des § 361 Nr. 8 StGB. (OLG. Stuttgart GA. 1962 316). Nach OLG. Frankfurt NJW. 1962 974 stellt auch eine Steuerhinterziehung trotz Freispruchs wegen tätiger Reue (§ 410 RAbgO.) eine grobe Unsittlichkeit dar, wenn der Täter im letzten Augenblick aus Furcht vor Entdeckung die Selbstanzeige erstattete (zweifelhaft). Dagegen schließt eine Tat, zu der der Täter sittlich verpflichtet war, nicht deshalb eine grobe Unsittlichkeit in sich, weil er sie sittlich vorwerfbar verzögert hat (BayObLGSt. 1960 247). Handeln in verschuldetem Verbotsirrtum stellt nach BayObLG. NJW. 1961 2268 im allgemeinen keine grobe Unsittlichkeit dar. Grundsätzlich stellt das Gericht die weitere Sachaufklärung ein, wenn ein Verfahrenshindernis festgestellt ist, das eine Sachentscheidung ausschließt (vgl. Einleitung S. 78; BGH. NJW. 1963 1019, 1022). Tritt aber das Verfahrenshindernis erst nach der Sachaufklärung ein (z. B. erst in der Revisionsinstanz), oder gewinnt es erst nach der Sachaufklärung Bedeutung oder hat ausnahmsweise das Gericht, obwohl das Eingreifen des Verfahrenshindernisses feststand, die Beweisaufnahme zur Tat fortgesetzt, so sind die durch die Sachaufklärung gewonnenen Erkenntnisse auch bei der Entscheidung zu verwerten, ob eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit i. S. des §2 a . a . O . gegeben ist (BGHSt. 13 75, 80; OLG. Schleswig SchlHA. 1959 107j. Voll bewiesene Verbrechen und vorsätzliche Vergehen werden meist eine grobe Unredlichkeit oder Unsittlichkeit enthalten, aber auch Übertretungen, insbesondere (auch grobfahrlässige) Verkehrsübertretungen, die dem Vergehen der Straßenverkehrsgefährdung (§ 316 a StGB.) nahekommen, können eine verwerfliche Sinnesart offenbaren (BayObLG. JR. 1961 152 = VRS. 20 369; OLG. Hamm VRS. 18 45). Zu weitgehend wohl OLG. Schlesw. SchlHA 1968 190: Versagung der Erstattung, wenn bei einem Verkehrsunfall von der Anklage fahrlässiger Tötung und der Verkehrsübertretung des Fahrens mit nicht betriebssicherem Fahrzeug freigesprochen und hinsieht), der fahrl. Tötung erwiesene Unschuld, hinsieht), der — für die Tötung nicht kausalen — Verkehrsübertretung Verjährung angenommen wird, weil das Verhalten des Angekl. (das Fahren mit nicht verkehrssicherem Fahrzeug) „insgesamt" eine grobe Unsittlichkeit darstelle. e) Ist der Überbürdungsanspruch nach § 2 Abs. 1 U-Haftentschädigungsges. ausgeschlossen, so würde nach dem Wortlaut des Gesetzes an sich § 467 Abs. 2 Satz 1 wieder anwendbar, so daß über die Auslagenerstattung nach Ermessen entschieden werden könnte. Tatsächlich ist aber für eine Auslagenerstattung nach dieser Vorschrift kein Raum, denn die Ausschlußgründe des § 2 Abs. 1 sind so beschaffen, daß sie ohne weiteres auch zur Versagung einer Erstattung bei Handhabung des Ermessens nach § 467 Abs. 2 Satz 1 führen müssen (BGHSt. 11 383, 388; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 106; K l e i n k n M Anm. 4d; E b S c h m i d t Anm. 28; G o ß r a u JZ. 1959 288). Ist der Erstattungsanspruch nach § 2 Abs. 2, 3 nur ablehnbar, so wird bereits nach Ermessen entschieden, so daß begrifflich eine Ermessensentscheidung nach § 467 Abs. 2 Satz 1 daneben nicht in Betracht kommt (BGH. a. a. O.). 11. a) Sobald nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung eine Verurteilung nicht mehr in Betracht kommt, muß das Gericht freisprechen; es ist grundsätzlich weder verpflichtet noch berechtigt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für einen Freispruch „mangels Beweises" die Hauptverhandlung weiter durchzuführen zwecks Aufklärung, ob der Angeklagte unschuldig ist oder ein begründeter Verdacht nicht vorliegt. Ebensowenig kann wegen fehlender Beschwer durch den Urteilsspruch der mangels Beweises Freigesprochene ein Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen, unterer weiterer Aufklärung seine Freisprechung wegen erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts zu erreichen; diese Rechtsprechung ist nicht grundsatzwidrig (BVerfG. MDR. 1957 22). Daran hat auch die Einfügung des § 467 Abs. 2 Satz 2 nichts geändert (ebenso BGHSt. 7153,155; 8 63; 13149; 15 78; 16 374,379; OLG. Hamm NJW. 1953 1484; KleinknM Anm. 4c; a. M. H e n r i c h s MDR. 1956196). Die Rücksichtnahme auf das Rehabilitierungsbedürfnis des Angeklagten, die die neueren Amnestiegesetze veranlaßt hat, dem Angeklagten bei Verbrechen und Vergehen ein Recht auf Fortsetzung des Verfahrens einzuräumen, wenn er sich mit der Einstellung des Verfahrens nicht zufrieden geben will (zuletzt § 17 des Straffreiheitsges. vom 17. 7.1954 — BGBl. I 203 —), muß aber wenigstens dazu führen, Beweise, die geeignet erscheinen, die Frage der Unschuld oder des unbegründeten Verdachts zu klären, dann zu erheben, wenn dies ohne Verzögerung des Verfahrens und ohne besonderen Kostenaufwand möglich ist (ebenso K l e i n k n M a. a. O.). Wegen der Anfechtbarkeit der Überbürdungsentscheidung vgl. unten Anm. 12 c. 26«

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Anm. 12 b) Sieht das Gericht die Unschuld als erwiesen oder das Fehlen eines begründeten Verdachts als dargetan an, so muß es, wenn der z w i n g e n d e Ausschließungsgrund des § 2 Abs. 1 U-HaftEntschGes. in Betracht kommt, den Sachverhalt nach dieser Richtung weiter aufklären (BGHSt. 11383, 387). Stehen dagegen nur die fakultativen Ausschließungsgründe des § 2 Abs. 2, 3 U-HaftEntschGes. in Frage und könnte das Vorliegen dieser Gründe nur durch eine weitere Beweisaufnahme geklärt werden, so greift wieder der allgemeine Grundsatz (oben a) durch, daß wegen der Kostenentscheidung allein eine Ausdehnung der Sachaufklärung nicht geboten und aus Gründen der Prozeßökonomie nicht gerechtfertigt ist, zumal auch der Nachweis des Vorliegens der Versagungsgründe das Gericht nicht hindern würde, die Auslagenerstattung anzuordnen (BGH. MDR. 1961 79). c) Der Grundsatz, daß bei einer selbständigen Anfechtung der Auslagenüberbürdungsentscheidung eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht verlangt werden kann, verwehrt es auch der S t a a t s a n w a l t s c h a f t , den Freispruch wegen erwiesener Unschuld oder Fehlens eines begründeten Verdachts hinsichtlich der Auslagenentscheidung mit der Begründung anzufechten, bei weiterer Aufklärung wäre es nur zu einem Freispruch mangels Beweises gekommen (BGHSt. 15 78; OLG. Hamm NJW. 1958 839), oder es hätten sich fakultative Versagungsgründe der in § 2 Abs. 2, 3 U-HaftEntschGes. bezeichneten Art ergeben (BGH. MDR. 1961 79). Dagegen kann die Staatsanwaltschaft gegen die Überbürdung der Auslagen auf die Staatskasse mit der Begründung angehen, daß die Prüfung nach der Richtung, ob nach dem festgestellten Sachverhalt die in § 467 Abs. 2 Satz 2 bezeichneten fakultativen Ausschlußtatbestände eingreifen, zu Unrecht unterblieben sei (vgl. BGHSt. 13 149, 154; BayObLG. NJW. 1959 588), und es rügen, daß eine Aufklärung unterlassen sei, ob der zwingende Ausschließungsgrund des § 2 Abs. 1 U-HaftEntschGes. vorliege (BGH. MDR. 1961 79 und Anm. 10c,d). 12. Verfahrensfragen, a) § 467 ist nicht nur bei einer Entscheidung durch Urteil auf Grund einer Hauptverhandlung, sondern überall da anzuwenden, wo eine nach § 464 eines Kostenausspruchs bedürftige Entscheidung ergeht (vgl. Anm. 4 zu § 464) und der Angeschuldigte, ohne verurteilt oder mit einer Maßregel der Sicherung und Besserung belegt zu sein, aus dem Verfahren hervorgeht. Die Auslagenüberbürdung ist also auch zulässig (Abs. 2 Satz 1) oder notwendig (Satz 2), wenn das Gericht durch Beschluß den Angeschuldigten außer Verfolgung setzt (§ 204 Abs. 2), die Eröffnung des Hauptverfahrens auf unmittelbar erhobene Anklage ablehnt (§ 204 Abs. 1), oder das Verfahren gemäß § 206 a einstellt (s. oben Anm. 4 a). b) Über die Auslagenüberbürdung, ob fakultiv oder obligatorisch, ist von Amts wegen zu entscheiden; eines Antrags bedarf es nicht (OLG. Düsseldorf NJW. 1951 775). Wird aber ein Überbürdungsantrag gestellt, so ist er zu bescheiden und die Entscheidung zu begründen (§ 34). aa) Ergeht ein Urteil, so gehört der Ausspruch, daß die Auslagen der Staatskasse auferlegt werden, als Teil der Kostenentscheidung in die Urteilsformel. Eine nachträgliche Überbürdung durch Beschluß ist unzulässig (BayObLG. St. 6 71, 239 [ = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 293, 294]; 29 46; OLGe. Hamburg LZ. 10 776; Bremen NJW. 1951 854; Hamm MDR. 1954 187; Frankfurt JR. 1951 93), auch wenn eine Entscheidung versehentlich unterblieben ist (a. M. OLG. Dresden DRZ. 1930 521; LG. Frankfurt NJW. 1961 474). Ebenso ist nach Zustellung des Urteils an die Beteiligten eine B e r i c h t i g u n g nicht zulässig, wenn entgegen der mündlichen Begründung weder die Formel noch die Gründe des schriftlich abgefaßten Urteils einen Überbürdungsausspruch enthalten (OLG. Karlsruhe Rpfleger 1961 356), oder wenn (bei Freispruch wegen erwiesener Unschuld) offensichtlich ist, daß das Unterbleiben der Überbürdungsentscheidung auf einem Versehen beruht (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 196115). Jedoch hat RG. JW. 1931 1489 = HRR. 1930 Nr. 176 und BayObLGSt. 29 46 die Entscheidung über die Auferlegung auf die Staatskasse durch Beschluß für zulässig erklärt, wenn dieser in unmittelbarem Anschluß an das Urteil verkündet wird. Kommt nur fakultative Auslagenüberbürdung (Abs. 2 Satz 1) in Betracht, so müssen, auch wenn kein Überbürdungsantrag gestellt ist, die Urteilsgründe erkennen lassen, ob die Anwendung der „Kann"-Vorschrift erwogen wurde (OLG Saarbrücken DAR 1963338). Die Nichtüberbürdung bedarf eines förmlichen Ausspruchs in der Formel oder einer Erörterung in den Gründen, wenn die Umstände des Falles dies nahelegten; das Schweigen deutet dann auf ein Übersehen der Überbürdungsmöglichkeit hin (BayObLG. J R . 1957 222; OLG. Köln NJW. 19521389; 19611944). Die Nichterwähnung der Auslagenerstattung bedeutet also, wenn kein Antrag gestellt ist, nur fakultative Überbürdung in Betracht kommt und sich aus der Sachentscheidung kein Anhaltspunkt dafür ergibt, es sei die Überbürdungsmöglichkeit übersehen worden, daß die Erstattung

388

Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 467 Anm. 12

abgelehnt ist (BGHSt. 4 276 = NJW. 1953 1360; BayObLGSt. 1960 141; OLG. Nürnberg MDR. 1959 945; KG. JW. 19312050; JR. 1959 309; D a l l i n g e r MDR. 1957 529). Wird ein Überbürdungsantrag abgelehnt, so genügt es, wenn dies in den Gründen ausgesprochen wird (vgl. BGH. NJW. 1953 1360 = MDR. 1953 567). In den Fällen des § 467 Abs. 2 Satz 2 muß eine Ablehnung der Erstattung stets ausdrücklich ausgesprochen und begründet werden. Mit Rücksicht darauf müssen sich die Urteilsgründe (§ 267 Abs. 5) darüber aussprechen, ob der Freispruch wegen erwiesener Unschuld oder weil ein begründeter Verdacht nicht vorhegt oder nur „mangels Beweises" erfolgt (KG. JR. 1959 309). bb) Kommt fakultative Auslagenüberbürdung in Betracht (Abs. 2 S a t z l ; vgl. dazu oben Anm. 9), so reicht zur Begründung der Ablehnung eines Erstattungsantrags (§ 34) die Erklärung nicht aus, es sei der Tatverdacht nicht ausgeräumt, oder es liege nur Freispruch mangels Beweises vor, denn Vorliegen eines begründeten Tatverdachts ist ja gerade die Voraussetzung der nur fakultativen Auslagenerstattung, andernfalls käme Abs. 2 Satz 2 in Betracht (OLG. Hamm VRS. 9 148; DAR. 1958 310; KG. JR. 1959 309). Es bedarf vielmehr einer Begründung, die dem Rechtsmittelgericht eine Nachprüfung ermöglicht, ob die Entscheidung nicht durch rechtsirrige Erwägungen beeinflußt ist (s. c.). Aber auch dann, wenn kein Erstattungsantrag gestellt ist, fordert die — im einzelnen uneinheitliche — Rechtsprechung des BGH eine Begründung der Ablehnung, die über formelhafte Wendungen hinausgeht (vgl. KleinknM Anm. 6c), so daß angesichts der in der neuen Rechtsprechung geforderten Großzügigkeit bei der Gewährung von Auslagenerstattung (oben Anm. 9) es in aller Regel geboten ist, eine Nichtiiberbürdung eingehend zu begründen. Eine genügende Ablehnungsbegründung ist aber das Weiterbestehen eines e r h e b l i c h e n Verdachts (KG. NJW. 1962 1264). cc) Darüber, inwieweit bei Beschlüssen, die unterbliebene Auslagenerstattungsentscheidung nachgeholt werden kann, s. Anm. 6d zu § 464. c) Gegen ein die Erstattung (auch stillschweigend durch Nichterwähnung, s. b, aa) ablehnendes Urteil kann das gegen das Urteil zulässige Rechtsmittel eingelegt werden, um in der Rechtsmittelinstanz die Überbürdung auf die Staatskasse zu erreichen (vgl. Anm. 5 b zu § 464), und zwar unabhängig davon, ob in der Vorinstanz ein Erstattungsantrag gestellt war oder nicht (BayObLGSt. 14176; OLG. Celle NdsRpfl. 1956 209). Auch ein im unmittelbaren Anschluß an das Urteil verkündeter, die Auslagenerstattung ablehnender Beschluß (s. oben b, aa) könnte nur mit dem gegen das Urteil in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel angefochten werden (OLG. Dresden HRR. 1937 Nr. 1567). War ein Antrag gestellt und ist er übergangen worden, so liegt ein Verfahrensmangel vor, der in der Revisionsinstanz zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (RG. JW. 1891 52; OLGe. Rostock HRR. 1928 Nr. 1545; Hamburg HRR. 1929 Nr. 2064); das gleiche gilt, wenn nach Lage des Falles, obwohl kein Antrag gestellt war, eine Erörterung der Erstattungsfrage nahe lag und das Schweigen des Urteils darauf zurückgeführt werden kann, daß die Möglichkeit einer Überbürdung übersehen worden ist. Ist aber nach den Urteilsgründen wegen erwiesener Unschuld oder deshalb Freispruch erfolgt, weil ein begründeter Verdacht nicht bestand, so bedeutet das Fehlen einer Entscheidung über den nach § 467 Abs. 2 Satz 2 begründeten Erstattungsanspruch einen sachlichrechtlichen Verstoß (BGHSt. 4 276) und das Revisionsgericht entscheidet nach § 354 selbst, wenn die Erstattungsfrage entscheidungsreif ist. — Im übrigen gilt, wenn der freigesprochene Angeklagte lediglich wegen der unterbliebenen Überbürdung seiner Auslagen ein Rechtsmittel einlegt, folgendes: da einerseits das Urteil im übrigen rechtskräftig geworden ist und andererseits eine weitere Aufklärung mit dem Ziel, die Unschuld oder das Fehlen eines begründeten Verdachts oder andere für die Auslagenentscheidung günstigere tatsächliche Umstände darzutun, nicht begehrt werden kann (s. oben Anm. IIa), so ist Gegenstand der Nachprüfung in der Berufungsinstanz (vgl. dazu Meyer JR. 1960 84) lediglich, ob bei dem festgestellten Sachverhalt bei richtiger Ausübung des Ermessens fakultative Überbürdung (§ 467 Abs. 2 Satz 1) gerechtfertigt, oder ob sie bei richtiger rechtlicher Würdigung notwendig (§ 467 Abs. 2 Satz 2) war. Der mangels Beweises Freigesprochene kann also gegen die Versagung der Erstattung geltend machen, daß die tatsächlichen Feststellungen des Vorderrichters dessen Schluß, es liege noch ein begründeter Verdacht vor, nicht rechtfertigten, oder daß trotz bestehenden Verdachts eine richtige Ermessensausübung zur Zubilligung der Erstattung führen müsse. Die Staatsanwaltschaft kann gegen die Überbürdung wegen erwiesener Unschuld mit der Begründung angehen, auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen sei noch ein begründeter Verdacht gegeben und für eine fakultative Überbürdung sei 389

§467

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 12 bei richtiger Ermessensausübung kein Raum. Dabei ist die Beweiswürdigung des ersten Richters der Nachprüfung des Berufungsgerichts grundsätzlich entzogen, da wegen des inneren Zusammenhangs zwischen Freispruch und Auslagenersatz die Auslagenentscheidung nicht auf andere Feststellungen gegründet werden kann als der Freispruch (vgl. dazu E s s e r JZ. 1961 566). So kann das Berufungsgericht, wenn der erste Richter die Glaubwürdigkeit eines Entlastungszeugen angezweifelt und deshalb nur mangels Beweises freigesprochen hat, nicht bei seiner Entscheidung von der Glaubwürdigkeit des Zeugen ausgehen. Das scnüeßt aber nicht aus, daß das Berufungsgericht in Anwendung seines eigenen Ermessens das Gesamtergebnis der Beweisaufnahme dahin würdigt, daß ein begründeter Verdacht nicht gegeben sei. Eine solche Nachprüfung geht über eine Nachprüfung auf Rechtsfehler an Hand der Urteilsgründe, wie sie OLG. Hamm NJW. 1958 839 und M e y e r JR. 1960 84 für allein zulässig halten, hinaus (so wohl auch OLG. Bremen NJW. 1861 617; vgl. auch OLG. Hamm NJW. 1960 1025). Die Bindung des Berufungsrichters an die tatsächlichen Feststellungen hat aher keine Bindung an die dem Freispruch zugrunde liegende Rechtsauffassung zur Folge. Das Berufungsgericht kann die Überbürdungsvoraussetzungen mit der Begründung verneinen, daß bei richtiger rechtlicher Würdigung nicht Freispruch, sondern Verurteilung hätte erfolgen müssen (BGHSt. 15 78 = NJW. 1960 2063 = MDR. 1960 1030; OLGe. Celle NdsRpfl. 1960 70; 1961 91; Hamm NJW. 1958 192, a. M. BayObLGSt. 1956 70). Mit der Revision kann gerügt werden, § 467 Abs. 2 Satz 2 sei verletzt, weil nach dem festgestellten Sachverhalt der Tatrichter nicht mangels Beweises, sondern wegen Fehlens eines begründeten Verdachts hätte freisprechen müssen (BGH. NJW. 1959 1450), denn der Begriff des begründeten Verdachts ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, den das Revisionsgericht auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen nachprüfen kann ( D a l c k e - F - S c h . Anm. 9). Mit Verfahrensrügen kann die Versagung der Auslagenerstattung grundsätzlich nicht angegriffen werden (BayObLG. JZ. 1961 753). Soweit die A u s ü b u n g des E r m e s s e n s (§ 467 Abs. 2 Satz 1) in Frage steht, kann die Revision nur darauf gestützt werden, daß die Ermessensausübung von rechtsirrigen Erwägungen beeinflußt sei (RG. JW. 1930 639; 19311489 = HRR. 1930 Nr. 176; OLGe. Hamburg GA. 72 228; JW. 1930 3448 = HRR. 1930 Nr. 336; Breslau HRR. 1932 Nr. 922) oder einen die Grenzen der Ermessensfreiheit überschreitenden Ermessensmißbrauch darstelle (OLG. Köln NJW. 1952 1389). Eine durch Rechtsfehler beeinflußte Ermessensausübung liegt z. B. vor, wenn der Tatrichter das Verhalten, bzgl. dessen er begründeten Verdacht verneinte, als Verbrechen würdigte, während bei richtiger Würdigung nur ein verhältnismäßig leichtes Vergehen in Frage kommt (vgl. das von D a l l i n g e r MDR. 1957 142 erörterte Urteil BGH. v. 14. 9.1956 — 5 StR. 108/66 —). Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung der Ablehnung, der Angeklagte hätte sich selbst verteidigen können, denn ob die Kosten der Verteidigung notwendig waren, ist erst im Verfahren nach § 464 Abs. 2 zu prüfen (OLG. Schleswig DAR. 1958 140). Die t a t s ä c h l i c h e n Erwägungen, auf denen die Ablehnung beruht, sind, soweit die Festetellungen nicht unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften getroffen sind, einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (vgl. RGSt. 16 425, 45 63; GA. 41 383; JW. 1934 1855; OLGe. München Entsch. 9 88; Dresden SächsArchR. 7 534). Daß eine weitere Aufklärung unterblieben sei, die die Unschuld des Angeklagten oder das Fehlen eines begründeten Verdachts ergeben hätte, kann nicht gerügt werden (s. oben Anm. 8f), auch nicht mit der Begründung, der Tatrichter habe präsente Beweismittel nicht zur weiteren Entlastung vom Tatverdacht genutzt (BayObLG. NJW. 1959 2273), wohl aber, daß rechtsirrtümlich auf Einstellung statt auf Freispruch erkannt sei und daß bei Freisprechung mit einer anderen Entscheidung über die Auslagenerstattung zu rechnen gewesen sei (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1952 270). d) Hat der Angeklagte mit dem auf die Auslagenerstattung beschränkten Rechtsmittel Erfolg, so sind auch seine notwendigen Auslagen des Rechtsmittels der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. Anm. 1 zu § 473). Hat aber ein vom Angeklagten wegen unterlassener Überbürdung seiner notwendigen Auslagen und gleichzeitig wegen anderer Beschwerdepunkte eingelegtes Rechtsmittel nur teilweise Erfolg, so ist es nicht zulässig, die notwendigen Auslagen der Rechtsmittelinstanz t e i l w e i s e der Staatskasse aufzuerlegen (OLG. Celle NdsRpfl. 1956 209; s. Anm. 10 zu § 473). Legt die Staatsanwaltschaft im Fall des Freispruchs Berufung nur wegen der zugebilligten Auslagenerstattung ein, und hat sie damit Erfolg, so fallen die Gerichtskosten der Berufung der Staatskasse zur Last, da dem Freigesprochenen gemäß § 465 keine Kosten auferlegt werden können (OLG. Bremen NJW. 1961 617).

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 467 Anni. 18,14

e) § 467 Abs. 2 Satz 2 ist auch in der Revisionsinstanz anwendbar, wenn das Revisionsgericht nach §§ 354, 354 a freispricht oder einstellt (vgl. BGHSt. 14 394; NJW. 1963 59 (anders bei der Ermessensentscheidung nach § 467 Abs. 2 Satz 1, die nur der Tatrichter treffen kann; OLGe. Neustadt MDR. 1968 364; Bremen YRS. 17 374). Bei Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes Urteil kann das Revisionsgericht, da die Revision auch zugunsten des Angeklagten wirkt (§ 301), das Urteil entsprechend ergänzen, wenn der Tatrichter die Erstattung abgelehnt hatte, obwohl nach dem festgestellten Sachverhalt kein begründeter Verdacht vorlag (vgl. BGH. NJW. 1962 312, 313). f) Gegen den Beschluß, durch den die Außerverfolgungsetzung angeordnet oder die Eröffnung des Hauptverfahrens bei unmittelbar erhobener Anklage abgelehnt wird (s. oben Anm. 4 a) steht dem Beschuldigten die einfache Beschwerde (§ 304) zu; § 210 Abs. 2 (sofortige Beschwerde) gilt nur für die Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Ein ausdrücklich oder stillschweigend (durch Nichterwähnung) die Überbürdung der Auslagen ablehnender Beschluß nach § 204 ist daher mit der einfachen Beschwerde, nicht mit der sofortigen Beschwerde nach § 210 anfechtbar (vgl. BayObLG. JMB1.1951165; JZ. 1952 90; NJW. 1956 32; OLG. Bremen NJW. 1951 854; s. auch Anm. l c zu § 210; K l e i n k n M Anm. 5 zu § 204). Daher steht § 311 Abs. 3 einer nachträglichen Ergänzung des Beschlusses nicht entgegen, wenn übersehen worden war, über die Auslagenerstattung zu entscheiden (OLG. Bremen a. a. O.; KleinknM Anm. 2b zu § 210). 13. a) Zu Abs. 3. Wird der Angeklagte in der Hauptverhandlung wegen Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit freigesprochen, so hat er nach § 467 Abs. 2 Satz 2 Anspruch auf Auslagenüberbürdung, wenn die Zurechnungsunfähigkeit positiv festgestellt wird; er ist dann „unschuldig". Doch kann u. U. der Anspruch nach dem entsprechend anwendbaren § 2 Abs. 2 U-Haftentschädigungsges. 1904 wegen grober Unredlichkeit oder Unsittlichkeit abgelehnt werden (s. oben Anm. 10 d). Das gleiche gilt, wenn ein begründeter Verdacht, daß der Angeklagte zur Tatzeit zurechnungsfähig gewesen sei, nicht mehr besteht. Erfolgt der Freispruch, weil Bedenken gegen die Zurechnungsfähigkeit sich nicht ausräumen lassen, so ist fakultative Auslagenerstattung nach § 464 Abs. 2 Satz 1 möglich (OLG. Köln NJW. 19611493). Die Auslagenüberbürdung entfällt aber, wenn der Angeklagte zwar wegen erwiesener oder nicht auszuschließender Geisteskrankheit freigesprochen, gleichzeitig aber nach § 42 b Abs. 1 StGB, die Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt angeordnet wird. Abs. 3 des § 467 zieht damit für das Gebiet der Auslagenerstattung die Folgerung aus § 465, wonach hinsichtlich der Kostentragungspflicht der Verurteilung die Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung gleichsteht, und stellt klar, daß ein so Freigesprochener kein Freigesprochener i. S. des § 467 Abs. 1, sondern ein Verurteilter ist. Wird der Antrag auf Unterbringung im s e l b s t ä n d i g e n S i c h e r u n g s v e r f a h r e n durch Urteil abgelehnt, so ergibt sich aus § 429 b Abs. 1, daß der Betroffene i. S. des § 467 Abs. 2 einem freigesprochenen Angeklagten und bei Ablehnung der Eröffnung des Sicherungshauptverfahrens einem außer Verfolgung gesetzten Angeschuldigten gleichsteht. Wird bei Anordnung der Unterbringung ein Teil der im Eröffnungsbeschluß angenommenen selbständigen Handlungen als nicht erwiesen angesehen, so ist in dem Umfang, als der Betroffene deshalb nicht zu den Verfahrenskosten herangezogen wird (vgl. Anm. 5 zu § 429b), auch eine Überbürdung seiner Auslagen auf die Staatskasse möglich oder geboten. b) Abs. 3 schließt die Anwendbarkeit der Abs. 1 und 2 nur für den Fall aus, daß gegen den Freigesprochenen die Unterbringung gemäß § 42b StGB, angeordnet wird. Das entspricht dem Rechtszustand bei Schaffung des Abs. 3 im Jahre 1933 (vgl. Vorbem. vor Anm. 1), da das damalige Recht die Anordnung einer Sicherungsmaßregel neben einem Freisprach nur im Falle des § 42 b StGB, vorsah. Die Verbindung eines Freispruchs wegen Zurechnungsunfähigkeit mit der Anordnung einer Maßregel sieht aber auch der durch Ges. v. 19.12.1952 (BGBl. I 832) eingefügte § 42 m StGB, vor, wonach auch bei einem Freispruch auf Entziehung der Fahrerlaubnis erkannt werden kann. Auch in seinem solchen Fall ist der Freigesprochene Verurteilter i. S. des § 465 Abs. 1 und trägt die Kosten des Verfahrens. Für eine Auslagenerstattung fehlt es daher auch hier an der in § 467 Abs. 1 geforderten Voraussetzung des Freispruchs; die Klarstellung der Rechtslage durch § 467 Abs. 3 umfaßt daher auch diesen Fall (ebenso Cordier NJW. 1962 650; S c h m i d t SchlHA. 1963 3; a. M. AG. L i m b u r g NJW. 1962 650). 14. Nach den neueren Straffreiheitsgesetzen kann bei Verbrechen oder Vergehen der Beschuldigte gegenüber der Einstellung des Verfahrens auf Grund der Amnestie die Fortsetzung eines gerichtlich anhängigen Verfahrens beantragen, wenn er „seine Unschuld geltend macht"

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§ 4 6 7 Anm. 15 1

§ 468 Anm.

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

(vgl. § 17 Straffreiheitsges. 1954). Über die Bedeutung des Antragsrechts für die Frage der Auslagenerstattung s. Anm. 10 zu § 467 der 20. Aufl. 15. Im Bußgeldverfahren nach dem OWiG., auf das gemäß § 70 a. a. 0 . die Kostenvorschriften der StPO. entsprechend anwendbar sind, entspricht die Aufhebung des Bußgeldbescheids als unbegründet oder als unzulässig (§ 55 Abs. 5 OWiG.) einem Freispruch oder einer Außerverfolgungsetzung mit der Folge, daß gemäß § 467 Abs. 2 die Auslagen des Betroffenen der Staatskasse auferlegt werden können oder aufzuerlegen sind (BayObLG. J R . 1957 228; OLG. Köln MDR. 1956 55); Staatskasse ist dabei die Kasse der Justizverwaltung (BGHSt. 15 47). Zu den notwendigen Auslagen gehören auch die Kosten für die Inanspruchnahme eines Verteidigers, wenn diese nach Sachlage einem berechtigten Schutzbedürfnis des Betroffenen entsprochen hat (OLG. Köln N J W . 1956 603). Vgl. im übrigen ergänzend Vorbem. 5c vor § 464. — Wegen der Auslagen der Einziehungsinteressenten im selbständigen Einziehungsverfahren (§§ 21ff. OWiG.) und derjenigen, gegen die sich das selbständige Mehrerlösabführungsverfahren richtet, gilt im Bußgeldverfahren das gleiche wie nach dem oben Anm. 4 c Ausgeführten im Strafverfahren (BayObLG. Rpfleger 1954 643).

§ 468 Bei wechselseitigen Beleidigungen oder Körperverletzungen wird die Verurteilung eines oder beider Teile in die Kosten dadurch nicht ausgeschlossen, daß einer oder beide für straffrei erklärt werden. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § —. II. Entw. § 390. I I I . Entw. § 421. Änderungsvorschläge: NE I, I I § 486 Abs. 2. NE I I I § 471 Abs. 2. Entw. EG. StGB. 1930 Art. 70 Ziff. 247. Keine späteren Änderungen. 1. § 468 betrifft die in § § 199, 233 StGB, geregelten Fälle. Er besagt heute etwas selbstverständliches, wenn er ausspricht, daß die Verurteilung des für straffrei Erklärten „nicht ausgeschlossen" sei. Denn die Straffreierklärung, die nach durchaus h. M. nur bei rechtswidriger und schuldhafter Tatbestandsverwirklichung in Frage kommt (vgl. z . B . RG. J W . 1930 919; OLG. Bremen N J W . 1955 1645), ist sachlich ein Absehen von Strafe wie nach §§ 82, 89 Abs. 3, 90 Abs. 5 StGB. usw. (v. W e b e r MDR. 1956 705; vgl. Anm. 1 a zu §465); sie bedeutet, daß unter Schuldigsprechung die Verhängung einer Strafe unterbleibt. Damit fällt die Straffreierklärung nach §§ 199, 233 StGB, ohne weiteres unter § 260 Abs. 4 Satz 2 (s. Anm. 3 zu § 260). Wenn es auch im Hinblick auf § 468 richtig ist, zu tenorieren, daß der Angeklagte „für schuldig, doch für straffrei" erklärt werde, so ergibt sich doch die Gleichartigkeit des Absehens von Strafe und der Straffreierklärung schon daraus, daß § 233 StGB, nicht von „für straffrei erklären", sondern von „keine Strafe eintreten lassen", spricht und damit schon i. d. F . auf das Absehen von Strafe hinauskommt. Infolgedessen würde an sich der durch das Kostenmaßnahmegesetz v. 7. 8 . 1 9 5 2 (vgl. vor Anm. 1 zu § 465) eingefügte Satz 2 des § 465 Abs. 1 unmittelbar anwendbar sein, wonach eine die Kostentragungspflicht auslösende Verurteilung i. S. des § 465 Abs. 1 Satz 1 auch vorliegt, wenn das Gericht von Strafe absieht. Die Bedeutung des § 468 besteht aber jetzt darin, daß er — abweichend von dem Grundsatz des § 465 Abs. 1 — trotz Verurteilung dem Richter gestattet, den für straffrei Erklärten von den Kosten zu entbinden (indem er ihn nicht in die Kosten verurteilt). Früher war das Verhältnis des § 465 zu § 468 gerade umgekehrt: § 465 a. F. knüpfte die Kostentragungspflicht an die Verurteilung zu S t r a f e , und § 468 stellte insofern eine Ausnahme § 465 a. F. dar, als er eine Verurteilung des für straffrei Erklärten in die Kosten zuließ, obwohl er nicht zu Strafe verurteilt war. Der Gesetzgeber des Jahres 1952 wollte es aber — im Gegensatz zu Art. 70 Nr. 247 Entw. EGStGB. 1930, der § 468 als entbehrlich streichen wollte — wie bisher dem Richter überlassen, ob er den für straffrei Erklärten mit Kosten belasten wolle oder nicht. Dem entspricht es, daß § 70 Abs. 2 GKG. bestimmt: „Ist der zur Kostentragung verurteilte Beschuldigte für straffrei erklärt oder wird im Urteil von Strafe abgesehen, so beträgt die Gebühr 5 DM". Die Straffreierklärung löst also — anders als das Absehen von Strafe im gesetzestechnischen Sinn — eine Kostentragungspflicht nur bei besonderer Verruteilung in die Kosten aus (OLG. Hamm N J W . 19591289 = GA. i960 186; E b S c h m i d t Anm. 2). Allerdings hat die früher aus dem Wortlaut („nicht ausgeschlossen") und

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 4 6 8 Anm. 2—5

§469 aus dem Verhältnis des § 468 zu § 465 a. F. als der Ausnahme von der Regel hergeleitete Handhabungsrichtlinie, daß in der Regel dem für straffrei Erklärten Kosten nicht auferlegt werden sollten (so Anm. 1 der 19. Aufl., BayObLG. DRZ. 1928 Nr. 314 und jetzt noch K l e i n k n M Anm. 1; a. M. G e r l a n d Strafpr. S. 481 Anm. 487), ihre Bedeutung verloren. Kosten i. S. des § 468 sind nicht nur die Auslagen der Staatskasse, sondern auch die Gerichtsgebühr (BayObLG. DZR. 1926 533). — Der Richter kann dem für straffrei Erklärten auch einen Teil der Kosten auferlegen; denn das Gesetz schreibt nicht vor, daß er entweder alle oder gar keine Kosten zu tragen habe. Die Kosten können zwischen dem für straffrei Erklärten und der Staatskasse oder auch zwischen mehreren für straffrei Erklärten oder zwischen diesen und der Staatskasse verteilt werden ( K l e i n k n M . Anm. 2). Die Teilung kann nach Bruchteilen oder ausscheidbaren Teilmassen (BayObLG. DRZ. 1926 Nr. 237) oder nach Beträgen erfolgen. Kosten, von denen der für straffrei Erklärte entbunden wird, trägt im Offizialverfahren die Staatskasse, im Privatklageverfahren der Privatkläger (BayObLGSt. 30 187, K l e i n k n M . a. a. 0.). 2. Nur einem Angeklagten können Kosten auferlegt werden, beiden Teilen also nur, wenn sie beide angeklagt sind. Ausgeschlossen ist die Kostenverurteilung gegenüber einem an der Tat Beteiligten, der aber nicht angeklagt, sondern im Verfahren nur als Zeuge aufgetreten ist (RGSt. 13 421); wird er zu Unrecht mit Kosten belastet, so stehen ihm, da er dadurch i n die Rolle eines Angeklagten gedrängt ist, gegen das Urteil die gleichen Rechtsmittel, wie einem Angeklagten, also Berufung oder Revision, nicht aber die Beschwerde zur Verfügung (RG. a. a. 0.). 3. Nach den allgemeinen Vorschriften würde der Nebenkläger im Offizialverfahren, wenn der für straffrei Erklärte in die Kosten verurteilt wird, gegen diesen Anspruch auf Erstattung seiner notwendigen Auslagen haben (§ 471 Abs. 1). Denn die Straffreierklärung ist Verurteilung, nur eben mit der Besonderheit, daß die Kostentragungspflicht nicht kraft Gesetzes nach § 465 eintritt, sondern von einer Verurteilung in die Kosten abhängt (vgl. Anm. 1; RGSt. 44 334, wonach die Erstattungspflicht des für straffrei Erklärten gegenüber dem Nebenkläger entfällt, weil es an einer Verurteilung zu Strafe fehle, hat gegenüber § 465 Abs. 1 Satz 2 keine Bedeutung mehr). Da aber das Gericht befugt ist, „die Kosten" dem für straffrei Erklärten nur zum Teil aufzuerlegen, so erstreckt sich die Teilungsbefugnis (vgl. Anm. 1) auch auf die notwendigen Auslagen des Nebenklägers und der für straffrei Erklärte hat diese nur in dem Umfang zu tragen, als sie ihm in der Entscheidung über die Kostentragungspflicht auferlegt sind (OLG. Hamm NJW. 1959 1289). Zu dem gleichen Ergebnis führt die in RGSt. 44 334 angestellte Erwägung, es sei, wenn der Nebenkläger auf Bestrafung anträgt, der Richter aber unter Schuldigsprechung für straffrei erklärt, dem Antrag des Nebenklägers nur zum Teil entsprochen, so daß sich die Verteilungsbefugnis aus der entsprechenden Anwendung des § 471 Abs. 3 Nr. 1 (§ 397) ergibt. 4. § 468 gilt auch für den Fall der Privatklage (RG. LZ. 1928 134; Dresden SächsArchR. 7 92; BayObLG. DRZ. 1926 Nr.533; 1928 Nr.314; A l s b e r g Entsch.3 Nr. 335; Königsberg H R R . 1930 Nr. 2191). Werden dem für straffrei Erklärten die Verfahrenskosten nur zum Teil auferlegt, so trägt sie im übrigen der Privatkläger (vgl. Anm. 1). Daß auch die notwendigen Auslagen des Privatklägers geteilt werden können, ergibt sich bereits aus § 471 Abs. 3 Nr. 1, denn wenn der Angeklagte für straffrei erklärt wird, ist den auf Verurteilung gerichteten Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen (vgl. RGSt. 44 334). Ist der Angeklagte in 1. Instanz wegen Beleidigung verurteilt und wird er in 2. Instanz für straffrei erklärt, so hat das Berufungsgericht auch über die Kosten der 1. Instanz zu erkennen, und zwar so, als ob der Angeklagte schon in der 1. Instanz für straffrei erklärt worden wäre (RG. LZ. 1928 134; BayObLG. DRZ. 1928 Nr. 314). 5. In welcher Weise das Gericht von der Befugnis, über die Kosten zu entscheiden, Gebrauch machen will, ist reine Ermessensfrage, deren Entscheidung der Prüfung des Revisionsgerichts entzogen ist, soweit sie nicht auf Rechtsfehlern beruht (BayObLGSt. 4 260; 12 50 = A l s b e r g Entsch. 3 361, 366; 30 186 = DRZ. 1931 Nr. 54).

§469 (1) Ist ein, wenn auch nur außergerichtliches Verfahren durch eine vorsätzlich oder leichtfertig erstattete unwahre Anzeige veranlaßt worden, so kann das Gericht dem Anzeigenden, nachdem er gehört worden ist, die der Staatskasse und dem Beschuldigten erwachsenen Kosten auferlegen.

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§469

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Anm. 1, 2 (2) War noch kein Gericht mit der Sache befallt, so erfolgt die Entscheidung aui Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht, das für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständig gewesen wäre. (3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 378. I L Entw. § 391. I I I . Entw. § 422. Änderungsvorschläge: NE I, I I §§ 488, 494 Abs. 2, 3. NE I I I § 473. Entw. EG. StGB. 1930 Art. 70 Ziff. 248. § 456 StPO.-Entw. 1939. Spätere Änderungen: Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 sind in Abs. 1 die Worte: durch eine wider besseres Wissens gemachte oder auf grober Fahrlässigkeit beruhende ( A n z e i g e ) . . . " durch die Worte „vorsätzlich oder leichtfertig erstattete unwahre" ersetzt worden. 1. § 469 knüpft an § 164 StGB, an, der die falsche Anschuldigung mit Strafe bedroht. Nach der bis zum Ges. vom 26. 6 . 1 9 3 3 (RGBl. I 295) geltenden Fassung des § 164 war strafbar, „wer bei einer Behörde eine Anzeige macht, durch welche er jemand wider besseres Wissen der Begehung einer strafbaren Handlung beschuldigt". Durch das Ges. vom 26. 5 . 1 9 3 3 wurde § 164 u. a. dahin erweitert, daß strafbar schon ist, wer einen anderen bei einer Behörde oder einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten oder öffentlich wider besseres Wissen oder vorsätzlich oder leichtfertig einer strafbaren Handlung in der Absicht verdächtigt, ein behördliches Verfahren gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zulassen. Weiterhin wurde zum Schutz der an der Strafrechtspflege beteiligten Behörden (im w e i t e s t e n S i n n ) durch VO. vom 29. 5 . 1 9 4 3 (RGBl. I 339) ein § 145 d in das StGB, eingefügt, wonach bestraft wird, wer einer Behörde wider besseres Wissen die Begehung einer Straftat vortäuscht oder sie über die Person eines an einer Straftat Beteiligten zu täuschen sucht. Während nach § 164 nur strafbar ist, wer einen b e s t i m m t e n anderen Menschen fälschlich verdächtigt, trifft § 145 d auch die Fälle, in denen jemand eine nicht begangene Straftat ohne Hinweis auf einen bestimmten Täter vortäuscht sowie die, in denen zwar eine Straftat begangen ist, jemand sich aber fälschlich selbst bezichtigt oder eine nicht vorhandene Person verdächtigt. Aus dieser Erweiterung der Vorschriften des StGB, zum Schutz des Einzelnen gegen falsche Verdächtigung und der an der Strafverfolgung beteiligten Behörden gegen Irreführung und Mißbrauch ihrer Tätigkeit sind für § 469 nur insofern Folgerungen gezogen worden, als diese Vorschrift in ihrer auf dem Vereinheitlichungsgesetz beruhenden Fassung in Anpassung an § 164 StGB, nicht mehr von einer wider besseres Wissen, sondern von einer vorsätzlich erstatteten Anzeige spricht und als die Wendung „grob fahrlässig" durch „leichtfertig" ersetzt ist. Eine sachliche Änderung gegenüber der früheren Fassung liegt darin nicht, denn wenn §469 a . F . sich mit einer grob fahrlässig erstatteten Anzeige begnügte, so mußte auch eine vorsätzliche, aber nicht wider besseres Wissen erstattete Anzeige genügen; „leichtfertig" aber ist nichts anderes als „grob fahrlässig". Dagegen wollte der StPO.-Entw. 1939 in seinem § 456 die tatbestandlichen Erweiterungen des § 164 StGB, und den jetzigen § 145 d StGB, durch folgende Fassung berücksichtigen: (1) „Ergibt sich, daß jemand wider besseres Wissen, vorsätzlich oder leichtfertig bei einer Dienststelle des Staates . . . oder öffentlich eine unwahre Behauptung aufgestellt oder verbreitet und dadurch die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens gegen einen anderen veranlaßt hat, so werden ihm die Kosten und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten auferlegt. (2) Ergibt sich, daß jemand einer Dienststelle des Staates die Begehung einer Straftat vorgetäuscht oder die Dienststelle über die Person eines an der Straftat Beteiligten getäuscht und dadurch die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens veranlaßt hat, so werden ihm die Kosten auferlegt." Das geltende Recht bleibt aber bei richtiger Auslegung hinter dieser Vorschrift nicht zurück (vgl. Anm. 2, 3 a und c). 2. Die Kostenauferlegung nach § 469 setzt voraus, daß durch eine unwahre „Anzeige" mindestens ein außergerichtliches Verfahren veranlaßt ist. Ein außergerichtliches Verfahren ist das Vorbereitungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§§ 160ff.) einschließlich etwaiger gerichtlicher Beweiserhebungen — §§162—166 (OLG. Kassel GA. 37 236) —. Wegen des Strafbescheidsverfahrens des Finanzamts in Steuerstrafsachen und sonstiger Verwaltungsstrafverfahren, die sich nach den Vorschriften der RAbgO. richten (vgl. die Anm. zu §§419ff.);

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§ 469 Anm. 3 , 4

wegen des Bußgeldverfahrens s. unten Anm. 9. Veranlaßt ist ein Verfahren nicht nur, wenn es auf Grund einer Anzeige e i n g e l e i t e t worden ist, sondern auch, wenn ein zunächst aus anderen Gründen eingeleitetes Verfahren nur auf Grund einer während des schwebenden Verfahrens erstatteten falschen Anzeige fortgesetzt wird (a. M. die 19. Aufl. unter Berufung auf OLG. Jena ThürBl. 68 158, ferner S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 1). Das folgt daraus, daß nach §164 StGB, auch die falsche Anschuldigung mit dem Ziel, ein behördliches Verfahren fortdauern zu lassen, strafbar ist; § 456 Entw. 1939 (oben Anm. 1) wollte dies ausdrücklich klarstellen („ . . . Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens . . . veranlaßt hat"). In diesem Fall können aber dem Anzeiger Kosten nur insoweit auferlegt werden, als sie durch die Fortdauer des Verfahrens entstanden sind. 3. a) Unter einer Anzeige i. S. des § 469 muß, entsprechend der tatbestandlichen Erweiterung des § 164 StGB., nicht nur eine Anzeige i. S. des § 158 StPO., sondern auch eine öffentlich (z. B. in der Presse) aufgestellte Behauptung einer strafbaren Handlung verstanden werden, die, wie der Behauptende weiß und will, der Staatsanwaltschaft zur Einleitung eines Strafverfahrens Veranlassung gibt. Wie bei § 164 StGB, ist auch in § 469 eine einseitige, aus eigenem Antrieb des Anzeigenden hervorgegangene Mitteilung an die Behörde nicht erforderlich; es genügt auch, wenn der Mitteilende durch eine amtliche Vernehmung zu einer Aussage veranlaßt worden ist, von der er weiß und will (oder billigend damit rechnet), daß sie die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens gegen einen anderen veranlaßt (vgl. RGSt. 69 173). b) Die Anzeige muß unwahr sein, d. h. sie muß unrichtige Tatsachen behaupten, derart, daß es bei Kenntnis des wahren Sachverhalts zur Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens überhaupt nicht gekommen wäre. Eine Strafanzeige, die die unrichtige Behauptung einer Straftat enthält, indem aus r i c h t i g angegebenen Tatsachen der rechtlich falsche Schluß gezogen wird, der Angezeigte habe eine Straftat begangen, fällt nicht unter § 469 (BayObLGSt. 14 281). Der Vorsatz (einschl. des bedingten) und die Leichtfertigkeit ( = grobe Fahrlässigkeit) muß sich auf die Unrichtigkeit der behaupteten Tatsachen beziehen. e) Unter § 469 fällt auch die falsche Selbstbezichtigung, z. B. um sich ein Alibi zu verschaffen (ebenso OLG. Düsseldorf GA. 77 67; E b S c h m i d t Anm. 4) und die Yortäuschung einer strafbaren Handlung. § 469 Abs. 1 spricht zwar von der Auferlegung der dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen. Das zwingt aber nicht zu der Auffassung, daß die unwahre Anzeige sich stets gegen einen von dem Anzeigenden verschiedenen bestimmten und existierenden Beschuldigten richten müsse. Denn § 469 will nicht nur dem zu Unrecht Beschuldigten Ersatz seiner Auslagen, sondern auch der Staatskasse Ersatz für die infolge der unwahren Angaben nutzlos aufgewendeten Auslagen i. S. der §§ 91ff. GKG. verschaffen; solche können aber auch bei Selbstbezichtigung und Vortäuschung einer Straftat entstehen. d) Anzeigen, die Polizeibehörden und -beamte (vgl. §§ 158,163) und andere zur Mitwirkung bei der Strafverfolgung — sei es auch nur durch Erstattung von Anzeigen — berufene Behörden und Beamte in Erfüllung ihrer Amtspflicht erstatten, fallen grundsätzlich nicht unter § 469; es müßte lähmend auf den Diensteifer der Beamten, die zu eigenen eingehenden Nachforschungen weder in der Lage noch befugt sind (vgl. § 163 Abs. 3) wirken, wenn sie den Vorwurf der Leichtfertigkeit und die Gefahr der Belastung mit Kosten befürchten müßten. Selbst bei Zweifeln an der Richtigkeit der Anzeige kann von bedingtem Vorsatz nicht gesprochen werden, denn es ist ihre Pflicht, gegebenenfalls auch ungeprüfte Verdachtsmomente mitzuteilen und der Staatsanwaltschaft die weiteren Ermittlungen zu überlassen (s. BGH. MDR. 1956 536; vgl. auch BGHSt. 14 240, 251f., 256). Wenn sie aber unbedingt vorsätzlich unwahre Anzeigen erstatten, so sind sie nach § 334 StGB, strafbar (vgl. BGHSt. 1 255) und fallen dann auch unter § 469. Entsprechendes gilt, wenn „Leichtfertigkeit" im Sinn einer disziplinarisch ahnbaren Pflichtwidrigkeit vorliegt ( E b S c h m i d t Anm. 3). § 469 findet auch auf R e c h t s a n w ä l t e Anwendung, die für die eine Partei eine Strafanzeige erstatten, wenn der Anzeigende von vornherein weiß oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht beachtet, daß die Anzeige nur zum Schein erstattet war, und daß die Hilfe der Staatsanwaltschaft mißbräuchlich in Anspruch genommen werden soll zu Zwecken, die den Aufgaben dieser Behörde fern hegen (Müller ZStW. 40 207; s. auch OLG. Stuttgart WürttJ. 18 49 = Alsberg Entsch. 8 Nr. 308). 4. a) Die Auferlegung der Kosten und Auslagen kann — abgesehen von den Fällen des Verwaltungsstraf- und des Bußgeldverfahrens vor der Verwaltungsbehörde (vgl. Anm. 9) — stets

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§ 469

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Anm. 5, 6 nur durch gerichtliche» Beschluß erfolgen. Sobald das Gericht mit der Sache befaßt ist, entscheidet es von Amts wegen, was nicht ausschließt, daß die Staatsanwaltschaft oder der Beschuldigte einen entsprechenden Antrag stellt. Über den Begriff des Befaßtseins besteht Streit. Nach der einen Auffassung ist das Gericht erst befaßt, wenn seine Zuständigkeit zur Prüfung und Entscheidung einer Strafsache endgültig geworden (Rechtshängigkeit eingetreten) ist, weil die Klage nicht mehr zurückgenommen werden kann (§ 156), also wenn die Voruntersuchung oder bei unmittelbarer Anklageerhebung das Hauptverfahren eröffnet ist; danach kann das Gericht nicht von Amtswegen, sondern nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Kosten dem Anzeiger auferlegen, wenn es die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnt (so OLG. Bremen J Z . 1953 471 mit zust. Anm. von N i e t h a m m e r ) . Nach anderer Auffassung ist das Gericht schon von der Erhebung der Anklage ab mit der Sache befaßt (so K l e i n k n M Anm. 3 b ; E b S c h m i d t Anm. 7). Dem ist zuzustimmen. Weder Wortlaut noch Sinn der Vorschrift nötigen zu einer einschränkenden Auffassung; auch ist es nur sachgemäß, wenn das Gericht, das über die Anklage zu befinden hat, diese Sachkenntnis zur Entscheidung über die Anzeige benutzt. Der Anklage steht der Antrag auf Erlaß des Strafbefehls gleich ( S c h r ö m b s N J W . 1963 333). Vorher ist das in § 469 Abs. 2 bezeichnete Gericht zu einer Entscheidung nur befugt, wenn die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag stellt. Die Staatsanwaltschaft ist aber verpflichtet, den Antrag zu stellen, wenn sie die Voraussetzungen des § 469 Abs. 1 als gegeben ansieht (OLG. Bremen a. a. 0.). b) Das Gericht kann die Gerichtskosten und die Auslagen des Beschuldigten dem Anzeiger auferlegen. Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Ermessensentscheidung, vielmehr muß es die Kosten und Auslagen auferlegen, wenn es die Überzeugung gewonnen hat, daß die Anzeige unwahr ist und den Anzeiger der Vorwurf vorsätzlichen oder leichtfertigen Handelns hinsichtlich der in der Anzeige behaupteten Taten trifft. Bei Freispruch nur mangels Beweises kommt demnach, da hier das Gericht nicht von der Unrichtigkeit der Anzeige überzeugt sein kann — sonst würde es wegen erwiesener Unschuld freisprechen müssen —, eine Kostenpflicht des Anzeigenden nicht in Betracht (vgl. OLG. Neustadt N J W . 1952 718). c) Ein Beschluß, der dem Anzeigenden die der S t a a t s k a s s e erwachsenen Kosten auferlegt, muß ihm notwendig auch die dem B e s c h u l d i g t e n — sofern ein solcher vorhanden ist (s. Anm. 3 c) — erwachsenen Auslagen auferlegen und umgekehrt. Gl. A. K e l l e r 637, v. Schwarze GerS. 33 509, S t e n g l e i n Anm. 2. Es ist auch nicht zulässig, die Kosten und Auslagen nur zum Teil aufzuerlegen. In dem in Anm. 2 erörterten Fall, daß durch eine falsche Anzeige die Fortsetzung eines Verfahrens veranlaßt ist, beschränkt sich zwar die Kostenpflicht auf die durch die Fortsetzung des Verfahrens entstandenen Kosten; diese müssen aber in vollem Umfang auferlegt werden. Auf Grund des Beschlusses kann der Beschuldigte gemäß § 464 Abs. 2 seine Auslagen gegen den Anzeigenden festsetzen lassen und aus dem Festsetzungsbeschluß die Vollstreckung betreiben. 5. Dem Erfordernis der Anhörimg des Anzeigenden ist genügt, wenn ihm G e l e g e n h e i t gegeben ist, sich zu erklären und sich gegen den Vorwurf zu verteidigen, daß er die Anzeige vorsätzlich oder leichtfertig angebracht habe; vgl. Anm. 3 zu §462. Ob der Anzeigende eine Erklärung wirklich abgibt oder nicht, ist gleichgültig. Ist die Anhörung nicht erfolgt, so ist der Beschluß mit einem Verfahrensverstoß behaftet (vgl. Anm. 3 zu § 453). Die Staatsanwaltschaft ist gemäß § 33 zu hören, wenn das Gericht nach Klageerhebung von Amts wegen entscheiden will (oben Anm. 4a). 6. a) Die Entscheidung, die dem Anzeigenden die Kosten auferlegt, ist selbst dann, wenn sie in Verbindung mit dem Urteil erlassen wird, eine selbständige; sie ergeht auch in diesem Fall durch b e s o n d e r e n B e s c h l u ß , wie sich ohne weiteres aus Abs. 3 ergibt (BayObLG. N J W . 1958 1933). — Daß in dem Urteil die Kosten schon der Staatskasse auferlegt sind, schließt eine nachträgliche Entscheidung nach § 469 nicht aus. Auch braucht in dem Urteil eine spätere Entscheidung nach § 469 nicht ausdrücklich vorbehalten zu werden; ein solcher Vorbehalt versteht sich von selbst (ebenso BayObLG. a . a . O . ; K e l l e r 637; U l i m a n n 656; F r i e d l ä n d e r GerS. 60 421; a. M. D a l c k e - F - S c h . Anm. 1; v. S c h w a r z e GerS. 33 511; S t e n g l e i n Anm. 1). Die Belastung des Anzeigenden mit den Auslagen des Beschuldigten macht eine Überbürdung nach § 467 Abs. 2, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben sind, nicht entbehrlich, denn auch wenn die Entscheidung nach § 469 zugleich mit dem Urteil erlassen wird, ist noch

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§ 469 Amii. 7—?

§470 ungewiß, ob der Beschluß bei Bestand bleibt (vgl. Abs. 3), und selbst wenn er rechtskräftig würde, darf der Freigesprochene usw. nicht unter einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit des Anzeigers leiden (BayObLGSt. 1957 189 = NJW. 1958 1933 = JZ. 1959 97). Staatskasse und Anzeigender haften dann wie Gesamtschuldner: die Haftung der Staatskasse erlischt, wenn der Anzeigende dem Beschuldigten die notwendigen Auslagen erstattet; erstattet sie ihm die Staatskasse, so gehört auch diese Zahlung zu den Auslagen, deren Erstattung die Staatskasse von dem nach § 469 mit den Kosten belasteten Anzeigenden verlangen kann. — Das Ergehen eines Beschlusses nach § 469 nötigt die Staatsanwaltschaft zu prüfen, ob nicht gegen den Anzeigenden ein Verfahren wegen falscher Anschuldigung (§ 164) einzuleiten ist (Nr. 221 Abs. 4 RiStV. 1958). b) Die Entscheidung trifft grundsätzlich das Gericht erster Instanz; das Berufungsgericht kann sie treffen, wenn erst in 2. Instanz die Voraussetzungen der Auferlegung sich ergeben und solange das Verfahren bei ihm anhängig ist (ebenso KG. Recht 81 Nr. 1880; OLG. Darmstadt GA. 44 411 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 307 b, Celle GA. 54 317 = Alsberg Entsch. 3 307 a, MünchenSt. 4 461; K l e i n k n M Anm. 5; v. Schwarze a. a. 0. 509). 7. Die der Staatskasse erwachsenen Kosten umfassen die von der Staatskasse aufgewandten Auslagen und die in § 74 Abs. 2 GKG. bezeichnete Gerichtsgebühr für den Erlaß des Beschlusses nach § 469. Obschon das Gesetz allgemein von den „dem Beschuldigten erwachsenen Kosten" spricht, kommen auch hier nur die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen in Betracht, über deren Umfang nach § 464 Abs. 2 zu entscheiden ist. Denn es handelt sich nicht darum, den Anzeiger für ein Verschulden zu bestrafen, sondern, wie in § 467 Abs. 2, nur darum, dem unschuldig in ein Verfahren Gezogenen seine Auslagen zu erstatten und eine solche Erstattungspflicht umfaßt immer nur die n o t w e n d i g e n Auslagen, nicht solche, die aufzuwenden nicht geboten war (ebenso W i l l e n b ü c h e r , Kostenfestsetzungsverfahren [16] S. 377; a. M. K l e i n k n M Anm. 6b; wohl auch BayObLG. NJW. 19581933: alle tatsächlich erbrachten Auslagen). Ein über Auslagen (s. Anm. 5a zu § 467) hinausgehender Schade des Beschuldigten ist nicht Gegenstand des Beschlusses nach § 469 (a. M. G e r l a n d Stpr. 482); den Anspruch auf Ersatz seines weiteren Schadens, den er durch das Verfahren etwa erlitten hat, kann er nur im Weg des Zivilprozesses geltend machen. 8. Zu Abs. 3. Die sofortige Beschwerde, deren Zulässigkeit von der Erreichung der Beschwerdesumme des § 304 Abs. 3 abhängt, steht dem von der Entscheidung betroffenen Anzeigenden sowie der Staatsanwaltschaft und dem Beschuldigten zu, den beiden letzteren auch dann, wenn das Gericht es abgelehnt hat, die Kosten dem Anzeigenden aufzuerlegen. — Die sofortige Beschwerde ist auch dann das allein zulässige Rechtsmittel, wenn die Entscheidung unrichtigerweise (Anm.6a) im Urteil erfolgte (RGSt. 7 232; 54 430; Recht 24 Nr.3540; OLG. Düsseldorf GA. 77 67; U l l m a n n 655 Anm. 4; KleinknM Anm. 7; a. M. S t e n g l e i n Anm. 1). 9. a) Gemäß § 70 OWiG. findet § 469 auch entsprechende Anwendung, wenn durch eine falsche Anzeige ein Baßgeldverfahren veranlaßt worden ist. Die Kostenauferlegung geschieht im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde durch Bußgeldbescheid, im gerichtlichen Stadium des Bußgeldverfahrens durch das Gericht, dessen Beschluß mit einfacher Beschwerde (nicht mit der Rechtsbeschwerde des § 56 OWiG.) anfechtbar ist, sofern die Beschwerdesumme (§ 304 Abs. 3) erreicht ist. b) § 469 ist ferner gemäß § 455 RAbgO. entsprechend anwendbar im Strafbescheidsverfahren des Finanzamts (vgl. Anm. 2); die Entscheidung trifft hier das Finanzamt (§ 455 Abs. 1 Satz 2 RAbgO.).

§470 Wird das Verfahren wegen Zurücknahme des Antrags, durch den es bedingt war, eingestellt, so hat der Antragsteller die Kosten sowie die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen. Sie können dem Angeklagten auferlegt werden, soweit er sich zur Übernahme bereit erklärt, der Staatskasse, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 379. II. Entw. § 392. III. Entw. § 423. Änderungsvorschläge: NE I, II § 489. NE III § 474. Entw. EGStGB. (1930) Art. 70 Ziff. 249. Spätere Änderungen: § 470 lautete ursprünglich: „Erfolgt eine Einstellung des Verfahrens wegen Zurücknahme des Antrags, durch welchen es bedingt war, so hat der Antragsteller die 397

§470

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1—4 Kosten zu tragen." Die jetzige Fassung des Satzes 1 beruht auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950; Satz 2 wurde durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1963 (BGBl. I 735) eingefügt. 1. Geltungsgebiet. § 470 bezieht sich auf die A n t r a g s d e l i k t e , bei denen eine Zurücknahme des gestellten Antrages zulässig ist (vgl. § 64 StGB.). Der Antrag muß -wirksam, insbesondere gegenüber der zuständigen Stelle (vgl. dazu BGHSt. 16 105) zurückgenommen sein. §470 ist unanwendbar bei E r m ä c h t i g u n g s d e l i k t e n (vgl. §§95, 97, 100c, 104a, 106b, 197 StGB.), da die einmal erteilte Ermächtigung zur Strafverfolgung, abgesehen von dem Fall des § 104a StGB., nach herrschender, wenn auch nicht unbestrittener Auffassung nicht zurückgenommen werden kann. Aber selbst wenn die Ermächtigung allgemein zurücknehmbar wäre, kämen diese Fälle hier nicht in Betracht. Denn bei dem Ermächtigungserfordernis handelt es sich im Grunde um eine Beschränkung des Legalitätsprinzips im öffentlichen Interesse, während beim Antragserfordernis die Rücksichtsnahme auf private Belange im Vordergrund steht. Hier ist es gerechtfertigt, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen, wenn er sich durch Zurücknahme des Antrags gewissermaßen selbst Unrecht gibt. § 470 ist ferner unanwendbar, wenn bei Einleitung des Verfahrens Tateinheit eines Antragsdelikts mit einem Offizialdelikt angenommen war, in dem Urteil aber das Vorliegen des Offizialdelikts verneint wird; in diesem Fall war die Einleitung des Verfahrens nicht durch den Antrag bedingt (RGRspr. 5 623, GA. 38 438 = JW. 1891 55); vgl. auch GA. 43 123 = JW. 1895 468; B o v e n s i e p e n SächsArchR. 11 462). Das gleiche gilt, wenn zwar der nach § 232 StGB, gestellte Antrag zurückgenommen wird, die Staatsanwaltschaft aber wegen Vorliegens eines besonderen öffentlichen Interesses das Verfahren weiterbetreibt (vgl. § 232 Halbsatz 2 StGB.) und dieses Verfahren später eingestellt wird. Schließlich ist § 470 unanwendbar, wenn der Antrag von vornherein unwirksam war und deshalb das Verfahren eingestellt wird (Simon BayZ. 12 282). 2. § 470 ist auch anwendbar, wenn das Vorbereitungsverfahren wegen Zurücknahme des Strafantrags eingestellt wird (§ 170 Abs. 2). Die Rechts- und Interessenlage ist hier die gleiche wie bei der Einstellung des Ermittlungsverfahrens, wenn sich herausstellt, daß es durch eine vorsätzlich oder leichtfertig erstattete unwahre Anzeige veranlaßt war (§ 469). Demgemäß ist die entsprechende Anwendung des § 469 Abs. 2 geboten, d. h. die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, den Antrag auf Erlaß eines selbständigen gerichtlichen Kostenbeschlusses zu stellen, während ein unmittelbar bei Gericht gestellter Antrag des Beschuldigten wirkungslos und unzulässig ist. Das war schon im älteren Schrifttum ganz überwiegend anerkannt (vgl. die Nachweise in der 20. Aufl. Anm. 2) und ist heute nicht mehr zweifelhaft (vgl. OLG. Bremen JZ. 1953 471; K l e i n k n M Anm. 4; E b S c h m i d t Anm. 6; E r b s Anm. III, S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 3). 3. Die dem Antragsteller aufzuerlegenden Kosten umfassen: a) die Gerichtsgebühren. Solche werden nach § 75 GKG. nur erhoben, wenn das Verfahren nach Eröffnung des Hauptverfahrens infolge Antragszurücknahme eingestellt wird (also nicht bei Einstellung des Ermittlungsverfahrens und Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens); das Gericht kann die Gebühr ermäßigen und sogar von ihrer Erhebung absehen. b) die Auslagen der Staatskasse; sie werden auch bei Ermäßigung oder Absehen von einer Gebühr voll erhoben (s. aber Anm. 5). c) die notwendigen Auslagen des Beschuldigten. Das war früher nicht unstreitig (vgl. die Nachweise in Anm. 3 der 19. Aufl.) und ist deshalb durch die auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beruhende Fassung des § 469 Satz 1 klargestellt worden. 4. Die Gerichtskosten und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten werden dem Antragsteller auferlegt. Haben mehrere Personen Strafantrag gestellt und ihn zurückgenommen, so haften sie, entsprechend § 466, als Gesamtschuldner (OLG. Hamm GA. 60 154 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 317). Hat jemand nicht für seine Person, sondern als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person Strafantrag gestellt, so werden bei Zurücknahme des Antrags nicht ihm, sondern der juristischen Person die Kosten auferlegt. Unter diesem Gesichtspunkt treffen, wenn im Fall des § 196 StGB. (Amtsbeleidigung) der amtliche Vorgesetzte des beleidigten Beamten seinen Strafantrag zurücknimmt, die Kosten nicht ihn persönlich, sondern die von ihm vertretene öffentlich-rechtliche Körperschaft, gegebenenfalls den Fiskus, selbst wenn der Kostenbeschluß dahin lautet, daß der Antragsteller die Verfahrenskosten zu tragen habe: RG. GA. 47 295; HRR. 1931 Nr. 1899; BayObLGSt. 2 388; KG. DJZ. 1904 317 ( A l s b e r g

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 470 Anm. 5

Entsch. 3 Nr. 316a); OLG. München Alsberg Entsch. 3 Nr. 316b; Hamm GA. 60 154; LK. [6/7] Anm.IV zu § 196; Simon BayZ.10 282; F e i s e n b e r g e r StPO. Anm.5. A.M. (mit früheren Auflagen dieses Kommentars) Keller 638; F r i e d e n r e i c h 37; E b S c h m i d t Anm. 9, die die Anwendbarkeit des § 470 auf diesen Fall überhaupt verneinen; vgl. auch OLG. München St 4 248; S t e n g l e i n Anm. 6; die in Anm. 3d zu § 469 angestellten Erwägungen kommen aber bei § 470 nicht in Betracht. Für den Fall, daß ein nichtrechtsfähiger Verein den Antrag durch den nach seiner Satzung zur Vertretung Berechtigten gestellt hat, wollte Art. 70 Ziff. 249 Entw. EGStGB. 1930 bestimmen, daß für die Kosten, um ihre Beitreibung zu erleichtern, der zur Vertretung Berechtigte neben dem Verein persönlich und als Gesamtschuldner haftet, nach dem Vorbild des § 54 Satz 2 BGB. 5. Nach früherem Recht war die Kostenauferlegung an den Antragsteller die zwingende Folge der Antragszurücknahme; das Gericht war nach fast einhelliger Auffassung nicht befugt, wegen besonderer Umstände des Einzelfalles von der Kostenbelastung des Antragsstellers abzusehen (RGSt. 23 197; DJZ. 1925 1436; LZ. 1929 898; weitere Nachweise aus der Rechtsprechung in Anm. 4 der 19. Aufl.). Diese starre Regelung erwies sich als ein Mißstand. Einigte sich der Beschuldigte mit dem Verletzten dahin, daß dieser seinen Strafantrag zurücknehmen, der Beschuldigte aber die entstandenen Kosten tragen solle, so hatte eine solche Kostenvereinbarung zwar im Innenverhältnis Bedeutung, entband aber das Gericht, wenn der Verletzte den Antrag zurücknahm, nicht von der Verpflichtung, ihm die Kosten aufzuerlegen, so daß er der Staatskasse gegenüber nach § 99 Nr. 1 GKG. auch dann Kostenschuldner blieb, wenn der Beschuldigte durch eine vor Gericht abgegebene oder dem Gericht mitgeteilte Erklärung die Kosten übernommen hatte und damit neben dem Antragsteller gemäß § 99 Nr. 2 GKG. Kostenschuldner geworden war. Das hinderte häufig zum Nachteil einer baldigen Wiederherstellung des Rechtsfriedens die gütliche Beilegung der durch Strafantrag herbeigeführten Strafverfahren. Um hier Abhilfe zu schaffen, sahen schon die früheren Entwürfe (NE I und NE II § 489, NE III § 474) vor, daß die Kosten dem Angeklagten auferlegt werden könnten, soweit er sich zur Übernahme bereit erkläre. Noch weitergehend schlug Art. 70 Nr. 249 Entw. EG. StGB. 1930 vor, in § 470 zu bestimmen: „Erfolgt die Einstellung [wegen Antragszurücknahme] auf Grund einer in das Protokoll über die Hauptverhandlung aufgenommenen Einigung, so ist für die Verpflichtung zur Tragung der Kosten und Auslagen der Inhalt der Einigung maßgebend; soweit sie eine Regelung enthält, unterbleibt eine Entscheidung über die Kosten und Auslagen". Der durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 eingefügte Satz 2 ist den von dem Entw. 1930 vorgeschlagenen Weg nicht gegangen, sondern hat sich an die Vorschläge der früheren Entwürfe gehalten, diese aber dahin ergänzt, daß das Gericht die Kosten nicht nur dem zur Übernahme bereiten Angeklagten, sondern ausnahmsweise die gerichtlichen Kosten und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegen kann. a) Die Befugnis des Gerichts zu einer von Satz 1 abweichenden Entscheidung ist nur gegeben, wenn das Hauptverfahren eröffnet worden ist („dem Angeklagten", § 157, im Gegensatz zu „dem Beschuldigten" in Satz 1). Die Entscheidung kann in der Hauptverhandlung in dem die die Einstellung aussprechenden Urteil (§ 260), außerhalb der Hauptverhandlung in dem Einstellungsbeschluß nach § 206a getroffen werden; nach der Form der Entscheidung richtet sich die Anfechtbarkeit (a. M. E b S c h m i d t Anm. 11, 12: Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 469 Abs. 3 stets durch Beschluß, der mit sofortiger Beschwerde anfechtbar ist). b) Die Auferlegung an den Angeklagten ist nur zulässig, wenn u n d soweit er sich zur Übernahme der Gerichtskosten und zur Tragung seiner Auslagen bereit erklärt. Aus dem Wort „soweit" ergibt sich, daß das Gericht die Kosten und Auslagen v e r t e i l e n kann; der Angeklagte kann sich z. B. nur zur Tragung der gerichtlichen Kosten oder nur zur Tragung seiner eigenen Auslagen oder nur zur Tragung eines Bruchteils bereit erklären. Die notwendigen Auslagen des A n t r a g s t e l l e r s (z. B. durch Zuziehung eines Rechtsanwalts) können nicht Gegenstand einer Kostenentscheidung nach § 470 Satz 2 sein, wenn man das „Sie" des Satzes 2 auf die in Satz 1 bezeichneten Gerichtskosten und die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen bezieht. Aus dem Zweck des Satzes 2, die gütliche Beilegung der durch Strafantrag herbeigeführten Verfahren zu begünstigen, ergibt sich aber, daß das „Sie" in einem weiteren, alle durch das Verfahren den Beteiligten entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen umfassenden Sinn verstanden werden muß; daher können dem zur Übernahme bereiten Angeklagten auch die notwendigen Auslagen des antragstellenden Privat- oder Nebenklägers auferlegt werden (ebenso

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§470

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 6 K l e i n k n M Anm. 3d). Die Erklärung des Angeklagten, zur Kostenübernahme bereit zu sein, gibt dem Gericht die B e f u g n i s , die Kosten dem Angeklagten aufzuerlegen, verpflichtet das Gericht aber nicht dazu; sonst könnte es dahin kommen, daß der zahlungsunfähige Angeklagte sich lediglich zur Übernahme der Gerichtskosten bereit erklärt und diese (insbesondere die gerichtlichen Auslagen) der Staatskasse zur Last fallen, weil der Antragsteller frei würde, bei dem zahlungsunfähigen Angeklagten aber nichts zu holen wäre. Das Gericht kann auch davon absehen, den Rahmen der Übernahmebereiterklärung auszuschöpfen. Die Übernahmebereiterklärung behält aber, wenn das Gericht ganz oder teilweise von ihr keinen Gebrauch macht, ihre zivilrechtliche verpflichtende Bedeutung gegenüber dem Antragsteller, wenn der Angeklagte sich dem Antragsteller gegenüber ^ur Kostenübernahme verpflichtet hat (vgl. Anm. 6 zu § 471); sie kann auch gemäß § 99 Nr. 2 GKG. den Angeklagten der Gerichtskasse gegenüber zum Kostenschuldner neben dem Antragsteller, dem die Kosten auferlegt wurden, machen (vgl. unten e). Sind mehrere Angeklagte vorhanden, so berechtigt die Erklärung eines einzelnen Angeklagten, die Kosten übernehmen zu wollen, das Gericht nicht dazu, ihm die gesamten Kosten einschließlich der notwendigen Auslagen aller Mitangeklagten aufzuerlegen; auch ohne ausdrückliche Beschränkung bezieht sich die Erklärung des Angeklagten nur auf die ihn betreffenden Kosten (BGHSt. 9 154). Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken, daß sich der einzelne Angeklagte ausdrücklich zur Übernahme a l l e r Kosten bereit erklärt und daß das Gericht sie ihm auferlegt (ebenso H e n k e l JZ. 1956 768; a. M. BGH. a. a. 0 . ; K l e i n k n M Anm. 3a), z. B., wenn sich dieser Angeklagte als Anstifter für das Tun der mitangeklagten Angestifteten verantwortlich fühlt. Das Gericht wird sich aber in solchen Fällen zu vergewissern haben, ob nicht Manipulationen zum Nachteil der Staatskasse vorliegen, indem die zahlungsfähigen Mitangeklagten mit einem Zahlungsunfähigen ausmachen, dieser solle sich zur Übernahme aller Kosten bereit erklären, so daß, wenn das Gericht dementsprechend entscheidet, der Antragsteller und die Mitangeklagten von Kostenschuld frei sind, und die Kosten der Staatskasse zur Last fallen, weil von dem zahlungsunfähigen Alleinschuldner nichts zu erlangen ist. Unberührt bleibt auch hier, wenn das Gericht nicht auf die Übernahmebereiterklärung eingeht, die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Vereinbarung zwischen Antragsteller und den Mitangeklagten. — Da die Übernahmebereiterklärung nur eine Kostenentscheidung in dem anhängigen Verfahren ermöglichen soll, ist es nicht angängig, dem Angeklagten auf Grund einer entsprechenden Übernahmeerklärung die Kosten anderer Angeklagten aufzuerlegen, die in getrennten Verfahren verfolgt werden, auch wenn die Erledigung jener Verfahren als Folge der Erledigung des anhängigen Verfahrens zu erwarten ist (BGH. a. a. 0.). c) Der Zweck des Satzes 2, im Interesse des Rechtfriedens Abmachungen zwischen dem Angeklagten und dem Antragsteller zu erleichtern, die eine Rücknahme des Strafantrags und damit die Erledigung des Strafverfahrens zur Folge haben, fordert, in Abkehr von der bisherigen Auffassung, die Zurücknahme des Strafantrags könne nicht unter Bedingungen geschehen, solche Bedingungen zuzulassen, die die Kostentragungspflicht betreffen. Es muß daher zulässig sein, den Antrag unter der Bedingung zurückzunehmen, daß der Angeklagte die Kosten übernehme (so auch BGHSt. 9 154 = N J W . 1956 1162; BGHSt. 16 105, 107), aber auch unter der Bedingung, daß der Antragsteller frei von Kosten bleibe. Denn andernfalls wäre es möglich, daß mit der Übernahmebereiterklärung des Angeklagten die Bedingung als eingetreten anzusehen wäre, das Gericht aber von dieser Erklärung keinen Gebrauch macht (s. oben b) und dem Antragsteller die Kosten auferlegt würden, was er gerade nicht will. d) Das Interesse an der Herstellung des Rechtsfriedens durch Beilegung des Verfahrens kann im Einzelfall so groß sein, daß es hingenommen werden kann, dem Angeklagten auf Grund seiner Bereiterklärung die Kosten aufzuerlegen, obwohl erkennbar ist, daß er vermögenslos ist und die Kosten der Staatskasse zur Last fallen (BGHSt. 9 154); das kann insbesondere der Fall sein, wenn sich bei einem Offizialverfahren ergibt, daß es vom Standpunkt der Allgemeinheit aus gesehen wenig bedeutungsvoll ist, bei weiterer Fortsetzung aber der Staatskasse ungleich höhere uneinbringliche Auslagen zu erwachsen drohen, als sie bereits entstanden sind. Darüber hinaus ermöglicht es § 470 Satz 2, die Kosten ganz oder t e i l w e i s e der S t a a t s k a s s e aufzuerlegen, wenn es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten, etwa, wenn der Antragsteller durch leichtfertige Zeugendarstellungen, die er unverschuldet für zuverlässig hielt, zur Antragstellung veranlaßt wurde ( K l e i n k n M Anm. 3b). Doch kann die Belastung der Staatskasse nur ausnahmsweise in Betracht kommen ( D a l l i n g e r J Z . 195B 442).

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 470 Anm. 6, 7

§471

e) Die Erklärung des Angeklagten, er sei zur Übernahme der Kosten bereit, ist nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit einer Übernahmeerklärung, die ihn zum Kostenschuldner nach § 99 Nr. 2 GKG. macht. Denn die Bereiterklärung kann — ebenso wie die Zurücknahme des Strafantrags (s. oben c) — unter der Bedingung abgegeben werden, daß der Antragsteller den Strafantrag zurücknehme und wird dann zur Übernahmeerklärung i. S. des § 99 Nr. 2 GKG. erst, wenn der Strafantrag wirksam zurückgenommen ist. 6. Eine Anhörung des Antragstellers vor der Entscheidung ist, wenn sie außerhalb einer Hauptverhandlung erfolgt — sonst gilt §33 — zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben; die Verpflichtung hierzu ergibt sich aber aus Art. 103 Abs. 1 GG. 7. Gegen die Entscheidung ist das in der Hauptsache zulässige R e c h t s m i t t e l gegeben, (vgl. bezgl. des Antragstellers RGRspr. 5 623; OLG. Posen GA. 60 330; bzgl. der Staatsanwaltschaft RGRspr. 4 322; a. M. [beil.] RGSt. 10 210). Die Staatsanwaltschaft kann auch z u g u n s t e n des A n t r a g s t e l l e r s das zulässige Rechtsmittel ergreifen (RGSt. 7 409; GA. 43 123). Bei selbständiger Kostenentscheidung nach Einstellung im Vorbereitungsverfahren (vgl. Anm. 2) ist § 469 Abs. 3 — in gleicher Weise wie § 469 Abs. 2 — entsprechend anwendbar (ebenso K l e i n k n M Anm. 9).

§471 (1) In einem Verfahren auf erhobene Privatklage hat der Verurteilte anch die dem Privatkläger erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten. (2) Wird der Beschuldigte außer Verfolgung gesetzt oder freigesprochen, oder wird das Verfahren eingestellt, so fallen dem Privatkläger die Kosten des Verfahrens sowie die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen zur Last. (3) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Beteiligten angemessen verteilen oder nach pflichtgemäßem Ermessen einem der Beteiligten auferlegen, wenn 1. es den Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen hat; 2. es das Verfahren nach § 383 Abs. 2 (§ 390 Abs. 5) wegen Geringfügigkeit eingestellt hat; 3. Widerklage erhoben worden ist. (4) Mehrere Privatkläger haften als Gesamtschuldner. Das gleiche gilt hinsichtlich der Haftung mehrerer Beschuldigter für die dem Privatkläger erwachsenen notwendigen Auslagen. (5) Die zu erstattenden Auslagen umfassen auch die Entschädigung für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zengen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. Hat sich der Gegner der erstattungspflichtigen Partei eines Rechtsanwalts bedient, so sind die Gebühren und Auslagen des Anwalts insoweit inbegriffen, als solche nach der Bestimmung des § 91 der Zivilprozeßordnung die unterliegende Partei der obsiegenden zu erstatten hat. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 380. II. Entw. § 393. III. Entw. § 424. Änderungsvorschläge: NE I, II § 490. NE III § 475. Entw. EGStGB. (1930) Art. 70 Ziff. 249. § 44 des Entw. einer Friedensrichter- und SchiedsmannsO. 1939. Spätere Änderungen: Abs. 2 i. d. F. von Art. III Nr. 1 des Ges. vom 21.12.1922 (RGBl. 1923 I I ) — jetzt Abs. 3 Nr. 1 — sah eine Kosten Verteilung nur vor, wenn den Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen war. § 7, 6. Teil Kap. I der NotVO. vom 6. 10. 1931 (RGBl. I 537) brachte die Möglichkeit, ein Privatklageverfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen und ermächtigte das Gericht, bei Einstellung die im Verfahren entstandenen Auslagen sowie die dem Privatkläger und dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen angemessen zu verteilen oder dem Beschuldigten ganz aufzuerlegen. Art. 9 § 10 Ziff. 2 der VO. vom 13. 8.1942 (RGBl. I 508) fügte dem § 471 einen Abs. 6 an, wonach bei Widerklage das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entschied, wer die auf die Privatklage und die Widerklage entstandenen Kosten des Verfahrens und notwendigen Auslagen der Beteiligten zu tragen habe und wonach die angemessene Verteilung der Kosten und Auslagen zugelassen wurdq. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 faßte die bisherigen Abs. 2 und 6 unter Einarbeitung der Kostenregelung der NotVO. vom 6.10.1931 bei Einstellung wegen Geringfügigkeit zu dem jetzigen Abs. 3 zusammen und nahm im übrigen stilistische Änderungen vor (vgl. dazu unten Anm. 13). 2G

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§471

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

§ 91. Zivilprozeßordnung i. d. F. von Art. X § 3 Nr. 1 des Ges. vom 26. 7.1957 (BGBl. I 861) (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfaßt auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. (2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts der nicht bei dem Prozeßgericht zu gelassen ist und am Ort des Prozeßgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Der obsiegenden Partei sind die Mehrkosten nicht zu erstatten, die dadurch entstehen, daß der bei dem Prozeßgericht zugelassene Rechtsanwalt seinen Wohnsitz oder seine Kanzlei nicht an dem Ort hat, an dem sich das Prozeßgericht oder eine auswärtige Abteilung dieses Gerichts befindet. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen, oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten mußte. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte. (3) betr. Gebühren eines Güteverfahrens; hier bedeutungslos. Literatur: W i l l e n b ü c h e r , Kostenfestsetzungsverfahren (16) S. 363ff. Übersicht 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der für das 7. Nebenklage Amtsverfahren geltenden Kostentragungsa) Auslagenerstattungsanspruch des Nepflichten im Privatklageverfahren benklägers gegen den verurteilten Angeklagten. Einzelfragen a) Einzelheiten b) Kosten des Rechtsmittels b) kein Auslagenerstattungsanspruch des Angeklagten gegen den Nebenkläger c) Beschränkte Kostenhaftung des Privatbei Freispruch und Einstellung klägers als gesetzlicher Vertreter d) Festsetzung der zu erstattenden Ausc) Erstattungsanspruch bei Verurteilung lagen aus nicht die Zulassung zur Nebenklage 2. Besondere Vorschriften über Erstattung rechtfertigendem Gesetz der Auslagen d) Erstattungsanspruch des als Neben3. Form der Entscheidung über Kosten und kläger zugelassenen Mitangeklagten Auslagen e) Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Zulassung als Nebenkläger im Ausla4. Kosten bei Straffreierklärung genfestsetzungsverfahren 5. Zu Abs. 2 a) Einzelheiten (Tod des Privatklägers, f) Finanzamt als Nebenkläger Einstellung nach § 389, Übernahme der 8. Allgemeine Bedeutung des Abs. 3 Verfolgung durch die Staatsanwalt9. Zu Abs. 3 Nr. 1 schaft nach § 377, Niederschlagung des a) Wann ist den Anträgen des PrivatPrivatklageverfahrens durch Straffreiklägers „nur zum Teil entsprochen"? heitsgesetz, vorläufige Einstellung des b) Verteilung nach pflichtmäßigem ErVerfahrens) messen b) Zurücknahme der Privatklage vor Er10. Zu Abs. 3 Nr. 2 öffnung des Hauptverfahrens a) Zweifelsfragen 6. Kostenrechtliche Vereinbarungen bei Beb) Ermessensausübung bei Einstellung im endigung des Privatklageverfahrens durch Eröffnungsstadium Vergleich. Bedeutung für die Kostenentc) Anfechtung der Verteilungsentscheischeidung des Gerichts dung a) bei Zurücknahme des Strafantrags 11. Zu Abs. 3 Nr. 3 12. Zu Abs. 4 b) bei Zurücknahme der Privatklage a) mehrere Privatkläger c) Vom Vergleich abweichende Kostenentscheidung des Gerichts b) mehrere Beschuldigte d) Bindung des Gerichts an die Kosten13. Zu Abs. 5 vereinbarung im Vergleich 14. Jugendliche als Privatkläger

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§471 Amn. 1—4

1. Allgemeine Regeln über die Kostenpflicht, a) Soweit nicht § 471 etwas Abweichendes vorschreibt, finden a u c h auf d a s P r i v a t k l a g e v e r f a h r e n die §§ 464ff. Anwendung. Insbesondere gilt dies von § 465. Nach dessen Abs. 2 kann, wenn der V e r u r t e i l t e vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils stirbt, weder die Staatskasse noch der Privatkläger einen Kostenanspruch an den Nachlaß geltend machen; so auch OLGe. Dresden 6A. 46 365; KG. HRR. 1930 Nr. 859. In diesem Fall hat jede Partei die ihr erwachsenen Kosten zu tragen (OLGe. Königsberg ZStW. 45 518; Darmstadt DStRZ. 1915174; Jena JW. 1929 1080). Die Einstellung des Verfahrens mit der Kostenfolge des § 471 kann nicht mehr beschlossen werden, denn im Fall des Todes kommt eine gerichtliche Einstellung im Privatklageverfahren sowenig in Frage wie im Offizialverfahren (KG. HRR. 1930 Nr. 859). Auch können die Erben des Angeklagten in dem Verfahren keine Kostenerstattungsansprüche gegen den Privatkläger geltend machen (OLGe. Königsberg ZStW. 45 518; Jena JW. 1929 1080 = HRR. 1929 Nr. 1188). Das Recht jeder Partei, einen etwaigen bürgerlich-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten gegen den anderen Teil im Wege der Zivilklage geltend zu machen, bleibt unberührt. Ferner hat nach § 465 der verurteilte Angeklagte auch die von dem Privatkläger s c h u l d h a f t veranlagten Kosten zu tragen, beispielsweise auch die der mit Freispruch beendeten ersten Instanz, wenn erst infolge berichtigter Angaben des Privatklägers in zweiter Instanz eine Verurteilung erfolgt OLG. München 6 92; BayObLGSt. 3 217 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 282; DRZ. 1925 Nr. 493). Anwendbar ist auch § 468 (OLG. Dresden SächsArch. 7 92). Unanwendbar ist § 469, der nur für das Offizialverfahren gelten kann; die Privatklage ist selbstverständlich keine „Anzeige" (s. indessen P f e i f f e r Recht 23 257). An die Stelle des § 467 Abs. 2 tritt § 471 Abs. 2. b) Wegen der Kosten der R e c h t s m i t t e l s. § 473 und Anm. 1, 3 das. c) Handelt der Privatkläger als g e s e t z l i c h e r V e r t r e t e r eines Minderjährigen, so haftet er nur mit dessen Vermögen für die Kosten (RGSt. 46 138; 53 345; BayObLG. LZ. 21 916; GA. 73 133; BayObLGSt. 28 279; KG. JW. 1931 3580 = GA. 76 34; Celle HRR. 1928 Nr. 1874; Königsberg HRR. 1928 Nr. 1263; Kiel JW. 1929150). Der Erstattungsanspruch eines minderjährigen Beschuldigten umfaßt auch die notwendigen Auslagen, die seinem gesetzlichen Vertreter durch die Wahrnehmung seiner Interessen (z. B. Bestellung eines Verteidigers) entstanden sind. d) Die F e s t s e t z u n g der A u s l a g e n , die sich die Beteiligten zu erstatten haben, erfolgt nach § 464 Abs. 2. 2. Besondere Bestimmungen über Erstattung der Auslagen. Die Vorschriften in § 471 über die Pflicht zur Erstattung der d e m G e g n e r e r w a c h s e n e n A u s l a g e n gelten für alle Instanzen; in jeder Instanz trifft die Erstattungspflicht den, der in die Kosten der Instanz verurteilt ist (RGRspr. 6 197; OLG. Dresden SächsOLG. 9 385, — abw. von der früheren Rechtspr. SächsOLG. 5 299,9 195 —; KG. NJW. 19531406; BayObLGSt. 1953 257; OLG. Celle MDR. 1957 375; K l e i n k n M Anm. 2c; Siegel GerS. 38 321ff). Wegen der Anwendbarkeit des § 471 Abs. 3 in der Rechtsmittelinstanz vgl. Anm. 3 zu § 473. Der verurteilte Angeklagte hat auch die dem Privatkläger vor Erhebung der Privatklage aufgewendeten notwendigen Auslagen zu erstatten (KG. GA. 61 363 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 347). 3. Entscheidung über Kosten und Auslagen. Mit der auf die Privatklage hin erfolgenden Verurteilung einer Partei in die Kosten ist die Verpflichtung zur Erstattung der dem Gegner erwachsenen Auslagen o h n e w e i t e r e s a u s g e s p r o c h e n ; eines besonderen Ausspruches bedarf es nicht (RGSt. 10 113; BayObLGSt. 11118 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 275; LZ. 21 916; OLG. Hamm GA. 1960 186). Immerhin wird ein ausdrücklicher Ausspruch über die Auslagenerstattungspflicht zur Klarstellung zweckmäßig sein (BayObLGSt. 131; 15108; KG. NJW. 1958 1406). Notwendig ist eine solche Entscheidung in den Fällen des Abs. 3 oder wenn von mehreren Privatklägern nur einer oder einzelne eine Verurteilung erzielen (BayObLG. JW. 1931 1377; Stuttgart WürttJ. 27 236; Naumburg JW. 19301111; K n ö r B a y Z 19 83). Wegen der selbständigen Kostenentscheidung bei Zurücknahme eines Rechtsmittels s. Anm. 5a zu § 473. 4. „der Verurteilte". Grundsätzlich findet auch hier § 468 Anwendung: auch im Privatklageverfahren trägt der für s t r a f f r e i E r k l ä r t e die Kosten nur, wenn sie ihm auferlegt werden. Angemessen wird dies indes nur ausnahmsweise sein. Wird nämlich im Privatklageverfahren der Angeklagte für straffrei erklärt, so ist damit ausgesprochen, daß der Verletzte mit Rücksicht auf die von ihm selbst begangene Handlung keinen Grund hatte, eine Klage zu erheben; dies mußte 26*

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Asm. 5 der Verletzte, da er (anders als bei öffentlicher Klage die Staatsanwaltschaft) den Sachverhalt genau kannte, selbst erkennen, und wenn er gleichwohl die Privatklage erhob, so hat er die Kosten unnötigerweise verursacht (vgl. OLG. München Entsch. 5 37). Der für straffrei Erklärte kann auch in einen Teil der Kosten verurteilt, auch kann ausgesprochen werden, daß keine Partei der andern Auslagen zu erstatten habe (RGSt. 44 334). Wegen der W i d e r k l a g e s. Anm. 11 am Ende. 5. a) Abs. 2, wonach bei Einstellung des Verfahrens dem Privatkläger die Verfahxenskosten und Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen sind, gilt, da das Gesetz lediglich für den in § 471 Abs. 3 Nr. 2 geregelten Fall eine Ausnahme vorsieht, für alle ü b r i g e n Fälle, in denen eine E i n s t e l l u n g des Verfahrens auf Grund gesetzlicher Vorschrift erfolgt, also auch beim Tod des Privatklägers (§ 393 Abs. 1), sofern — was aber bei nur einer Privatklage wegen Beleidigung möglich ist — das Verfahren nicht von den in § 393 Abs. 2 genannten Angehörigen fortgesetzt wird. Wo also eine Fortsetzung nicht erfolgt oder nicht möglich ist, fallen die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen dem Nachlaß des Privatklägers zur Last (so auch RGSt. 16 421; OLGe. Celle GA. 70 24 und NJW. 1953 1726; MDR. 1958 570; BayObLGSt. 1960141; LG. Göttingen Rpfleger 1952 431; E b S c h m i d t Anm. 13). Ist in dem Einstellungsbeschluß die Kostenentscheidung unterblieben, so kann sie durch Nachtragsbeschluß nachgeholt werden (BayObLG. a. a. 0.). Es ist nicht zu verkennen, daß die an den Tod des Privatklägers geknüpfte Belastung seines Nachlasses mit den Gerichtskosten und Auslagen des Beschuldigten zu Unbilligkeiten führen kann, wenn nach aller Wahrscheinlichkeit mit einer Verurteilung des Beschuldigten zu rechnen war und es wird die Auffassung vertreten, daß diese Unbilligkeiten zu einer entsprechenden Anwendung des § 471 Abs. 3 (Kostenverteilung nach gerichtlichem Ermessen) führen müßten (so OLGe. Bamberg DR. 1942 934; Braunschweig NJW. 1949 835; Oldenburg NdsRpfl. 1954 95; LG. Plauen DJ. 19381194; K l e i n k n M Anm. 7; D a l c k e - F - S c h . Anm. 3; T r a u b NJW 1960 710). Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist freilich richtig, wie die vor Anm. 1 dargestellte Geschichte des § 471 Abs. 3 zeigt, daß die gesetzgeberische Entwicklung in der Richtung verläuft, den Anwendungsbereich des richterlichen Ermessens bei der Kostenverteilung zu erweitern. Aber das entscheidende Wort gebührt hier dem Gesetzgeber. Solange das Gesetz daran festhält, daß die automatische Kostenverteilung (§ 471 Abs. 1, 2) die Regel, die Verteilung nach Ermessensgrundsätzen (Abs. 3) die Ausnahme ist, kann es nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein, alle Unbilligkeiten, die bei einer automatischen Regelung unvermeidlich sind, durch entsprechende Anwendung des Abs. 3, also durch dessen Erweiterung, die nur dem Gesetzgeber zusteht, beseitigen zu wollen. Mit Recht hat sich BayObLG. NJW. 1956 602; 1959 2274 auf den Standpunkt gestellt, daß die Regelung des § 471 Abs. 3 abschließend sei und es deshalb nicht angehe, etwa bei einem Freispruch des Beschuldigten wegen (für den Privatkläger unerkennbarer) Zurechnungsunfähigkeit und gar erst in der Berufungsintanz nach vorgängiger Verurteilung in 1. Instanz der Kostenbelastung des Privatklägers aus § 471 Abs. 2 durch entsprechende Anwendung des § 471 Abs. 3 zu entgehen. Es mag auch dem Privatkläger, der wegen objektiv ehrenkränkender Behauptungen den Weg der Privatklage beschreitet, unbillig erscheinen, wenn der Angeklagte nicht nur wegen Wahrung berechtigter Interessen freigesprochen wird, sondern dem Privatkläger auch die gesamten Kosten einschließlich der Auslagen des Beschuldigten zur Last fallen; aber auch hier gibt es keine Möglichkeit einer Kostenverteilung (vgl. auch OLG. Bamberg NJW. 1951 535). Alle solche Fälle befriedigend zu regeln, wäre nur möglich, wenn, wie dies § 44 des Entwurfs einer FriedensrichterO. 1939 vorschlug, allgemein in Privatklageverfahren die Kostenentscheidung nach richterlichem Ermessen erfolgte; das ist aber nicht der Standpunkt des geltenden Rechts. Auch beim Tod des Privatklägers bleibt — nicht anders als beim Tod des Beschuldigten (vgl. Anm. 1) — seinen Erben der Versuch überlassen, im Weg des bürgerlichen Rechtsstreits den Beschuldigten auch wegen der durch das Privatklageverfahren entstandenen Kosten als weiterer Folge der unerlaubten Handlung in Anspruch zu nehmen. Auch im Fall des § 389 treffen den Privatkläger die Kosten und Auslagen (ebenso OLGDresden SächsOLG. 20 289 = GA. 46 365; BayObLGSt. 1 1 0 und NJW. 1959 2274; E b S c h m i d t Anm. 9; a. M. T r a u b NJW. 1960 710). Auch das kann unbillig sein (vgl. F l e i s c h m a n n DJZ. 1906 477). Art. 70 Nr. 250 Entw. EGStGB. 1930 schlug für diesen Fall vor, daß, wenn anschließend die Staatsanwaltschaft die öffentliche Klage erhebt, in der hierauf ergehenden Entscheidung über die Kosten des Privatklageverfahrens unter Aufhebung der dort getroffenen Kostenent-

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Scheidung anderweit befunden werden könne; es wäre erwägenswert, ob nicht dieser Vorschlag schon auf dem Boden des geltenden Rechts durch sinngemäße Erweiterung des § 465 verwirklicht werden kann (eine Parallele bietet § 19 Abs. 3 des Straffreiheitsges. v. 17. 7.1954, BGBl. I 203). Für den Fall, daß der Privatklagerichter, statt nach § 389 zu verfahren, die Sache nach § 270 an das zuständige Gericht verweist und dieses (prozeßordnungswidrig) die Einstellung nach § 389 ausspricht, darf es den Privatkläger nur mit den Kosten des Privatklageverfahrens vor dem Privatklagerichter belasten (RGSt. 46 167). Übernimmt die Staatsanwaltschaft die Verfolgung des Privatklagedelikts (§ 377 Abs. 2), so erfolgt keine Einstellung des Privatklageverfahrens. Dieses wird vielmehr in dem Stadium, in dem es sich befindet, als Offizialverfahren fortgesetzt (vgl. RGSt. 57 349; BGHSt. 11 56, 61) und die Kosten des bisherigen Privatklageverfahrens gehen in den Kosten des Offizialverfahrens auf (BayObLG. 7 17 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 332; 80 23); der bisherige Privatkläger wird regelmäßig Nebenkläger und hat bei Verurteilung des Beschuldigten Anspruch auf Auslagenerstattung nach den allgemeinen Regeln (s. Anm. 7 a). Problematisch war die Kostenfrage nur von dem früher z. T. (vgl. RGSt. 29 422) vertretenen Standpunkt aus, daß die Übernahme des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft zur Einstellung des Privatklageverfahrens führe; dann sollten die Kosten und Auslagen des Privatklägers nach RG. GA. 48 438 im Fall der Verurteilung dem Angeklagten zur Last fallen, während nach R i ß (SeuffBI. 72 697) der Privatkläger die Kosten tragen sollte. Eine Einstellung i. S. des § 471 Abs. 2 erfolgt auch, wenn die in einem Straffreiheitsgesetz angeordnete Einstellung anhängiger Verfahren der Durchführung des Privatklage Verfahrens entgegensteht (vgl. die Vorbem. vor § 12 GVG. und Anm. 4 zu § 464). Die Amnestiegesetze seit 1932 haben aber die aus der Einstellung nach § 471 Abs. 2 sich ergebende Folgerung, daß der Privatkläger die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu tragen hätte, durch Sondervorschriften ausgeschlossen und zwar im allgemeinen in der Weise, daß sie zur Vermeidung von Zivilprozessen die Niederschlagung der gerichtlichen Kosten anordnen und dem Gericht die Befugnis übertragen, die dem Privat- oder Nebenkläger und dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen angemessen zu verteilen oder nach pflichtgemäßem Ermessen einem der Beteiligten ganz aufzuerlegen (so zuletzt § 19 Straffreiheitsges. 1954). Eine abweichende Regelung sah § 7 Straffreiheitsges. 1949 vor, wonach die gerichtlichen Kosten niedergeschlagen wurden und die Beteiligten ihre eignen Auslagen zu tragen hatten. Wegen der bei Auslagenverteilung in Betracht kommenden Gesichtspunkte vgl. z. B. S c h ä f e r Komm. z. Straffreiheitsges. 1938 S. 74ff.; B r a n d s t e t t e r Komm. z. Straffreiheitsges. 1954 S. 217ff.; bei dem Straffreiheitsges. 1954 trat als Streitpunkt hervor, ob nur der mutmaßliche Verfahrensausgang oder auch die Gesamtumstände des Falles für die Angemessenheit der Verteilung ins Gewicht fallen (vgl. OLGe. Hamm NJW. 1954 1499; Bremen NJW. 1954 1701; Köln NJW. 1955 431). Bei v o r l ä u f i g e r E i n s t e l l u n g des Verfahrens bedarf es keiner Entscheidung über den Kostenpunkt (OLG. Dresden SächsOLG. 9 482 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 270); eine nur vorläufige Einstellung liegt auch vor, wenn der Privatkläger stirbt, falls die Angehörigen nach § 393 Abs. 2 das Verfahren demnächst fortsetzen. b) Die Einstellung des Verfahrens ist auch auszusprechen, wenn die Privatklage v o r Eröffnung des Hauptverfahrens zurückgenommen wird (so auch D ü r w a n g e r Handbuch 304). Mit diesem Beschluß ist nach § 464 die Kostenentscheidung zu verbinden, in der dem Privatkläger die durch das bisherige Verfahren (z. B. durch Zuziehung eines Anwalts für die Erklärung nach § 382) entstandenen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen sind. Verneint man die Notwendigkeit eines Einstellungsbeschlusses, so ist — wie bei der Rechtsmittelzurücknahme (Anm. 5a zu § 473)—ein s e l b s t ä n d i g e r Kostenbeschluß zulässig und zur Festsetzung nach § 464 Abs.2 geboten (LG. Hagen NJW. 1955 1646). 6. Vergleich. Die Parteien können ein Privatklageverfahren durch Vergleich beenden. Ein solcher Vergleich ist zwar, auch soweit er kostenrechtliche Vereinbarungen enthält, Vollstrekkungstitel i. S. des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. (s. unten a), aber kein zur Kostenfestsetzung nach § 464 Abs. 2 StPO. geeigneter Titel, denn als solcher kommt nur der die Kostenentscheidung enthaltende Einstellungsbeschluß nach § 471 Abs. 2 in Betracht (vgl. Anm. 6a zu § 464). Das wird vielfach verkannt, indem aus der Eignung des Privatklagevergleichs als Vollstreckungstitel i. S. des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. gefolgert wird, er sei auch ein zur Kostenfestsetzung nach

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Amn. 6 § 464 Abs. 2 StPO. geeigneter Titel (so z. B. LG. Wuppertal MDR. 1957 602). Die Parteien haben es aber weitgehend in der Hand, durch ihre die Kosten betreifenden Vergleichsabreden auf den Inhalt der gerichtlichen Kostenentscheidung einzuwirken. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Verfahrensbeendigung technisch durch Zurücknahme des Strafantrags oder durch Zurücknahme der Privatklage eintritt. a) Beendigung des Privatklageverfahrens durch Zurücknahme des Antrags ist nur möglich, wenn das Privatklagedelikt ein Antragsdelikt ist (also nicht in den Fällen der §§ 223 a, 241 StGB.) und auch nur, wenn und solange der Strafantrag zurücknehmbar ist (also nicht mehr in der Berufungsinstanz). Einigen sich die Parteien, daß der Strafantrag zulässigerweise zurückgenommen werde, so können sie eine dem — auch im Privatklageverfahren anwendbaren — § 470 Satz 2 entsprechende Kostenvereinbarung treffen. Trägt das Gericht dieser bei dem Kostenausspruch in seinem nach § 471 Abs. 2 erforderlichen Einstellungsbeschluß in vollem Umfang Rechnung — und es wird in aller Regel keinen Anlaß haben, davon abzuweichen —, so ist auf diese Weise ein Kostentitel geschaffen; es findet dann das Kostenf estsetzungsverfahren nach § 464 Abs. 2 statt und aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß kann nach § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. vollstreckt werden. Die Parteien können Kostenvereinbarungen auch in einer Weise treffen, daß es einer Kostenfestsetzung nach § 464 Abs. 2 StPO. nicht bedarf, indem sie die Zahlung bestimmter Summen vereinbaren; solche Vereinbarungen können zu Protokoll erklärt werden und bilden dann einen Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. (OLG. Hamburg MDR. 1958 434). Denn nach dieser Vorschrift kann aus allen Vergleichen vollstreckt werden, die zwischen den Parteien zur Beilegung des Rechtsstreits vor einem deutschen Gericht abgeschlossen werden; aus Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift kann weder entnommen werden, daß es sich um einen bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit handeln müsse, noch daß er nicht auch vor einem Strafgericht abgeschlossen werden könne (so auch KG. JW. 1937 2789; OLG. Hamburg MDR. 1958 434; Stuttgart NJW. 1964 110; LGe. Kassel NJW. 1951 373; Wuppertal MDR. 1957 502; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h Anm. 2 B Anhang nach § 307 ZPO.; E r b s Anm. 7 zu § 391, K l e i n k n M Anm. 5 zu § 471; R o s e n f e l d § 109 Anm. 21; für e n t s p r e c h e n d e Anwendung des § 794 Abs. 1 Nr. 1: Meikel JW. 1913 629; K n ö r DRZ. 1927 371; a. M. OLG. Oldenburg NJW. 1950 478; F r o m m a n n Recht 11 1307; B r a u n e DRZ. 1914146 und — für das Offizialverfahren—OLG.Kolmar Als b e r g Entsch. 3 Nr. 319). Die neueren StPO.-Entw. wollten die Frage durch ausdrückliche Vorschrift in bejahendemSinnklären(NEI§397 Abs. 3, NE II §938 Abs. 3, III § 374 Abs. 4). — Daß ein gerichtlicher Vergleich nur bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Parteien vor dem Gericht geschlossen werden könne (so LG. Göttingen vom 20. 4.1954, DRspr. IV 464 Bl. 74 c), kann weder aus § 794 Nr. 1 noch aus dem Erfordernis der Protokollierung, Vorlesung und Genehmigung (§§ 160,162 ZPO.) zwingend entnommen werden; ausreichend dürfte auch sein, wenn jede Partei ihre Erklärung (Angebot und Annahme oder beiderseitige Annahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags) zu verschiedener Zeit und auch an verschiedenen Orten, aber jeweils zu gerichtlichem Protokoll des ersuchten Richters abgibt, während allerdings kein g e r i c h t l i c h e r Vergleich vorliegen kann, wenn (wie in dem von LG. Göttingen a. a. O. entschiedenen Fall) der eine Teil den gerichtlichen Vergleichsvorschlag zu Protokoll des ersuchten Richters, der andere Teil nur durch einen beim Privatklagerichter eingereichten Schriftsatz annimmt. Auf diese Weise ist in einem großen Teil der Fälle eine vergleichsweise Erledigung der Kostenfrage möglich (vgl. dazu F. H ä r t u n g 1953 225). b) Der zu a) bezeichnete Weg versagt, wenn eine Antragsrücknahme nicht in Betracht kommt, weil es keines Strafantrags bedurfte oder dieser nicht mehr zurückgenommen werden kann, wie auch dann, wenn das Gericht ausnahmsweise nicht bereit ist, die Kosten dem zur Übernahme bereiten Angeklagten aufzuerlegen (vgl. Anm. 5 b zu § 470). Im ersteren Fall steht es im Belieben der Parteien, vergleichsweise die R ü c k n a h m e der P r i v a t k l a g e , die auch noch in der Berufungs- und Revisiosninstanz möglich ist (§ 391), zu vereinbaren. Für diesen Fall (in dem also nicht die Zurücknahme der Privatklage gleichzeitig eine Zurücknahme des Strafantrags darstellt) fehlt es an einer ausdrücklichen dem § 470 Satz 2 entsprechenden Vorschrift. Bei der Zurücknahme der Privatklage bedarf es — nicht anders als bei der Zurücknahme des Strafantrags (§ 470) — eines Einstellungsbeschlusses. Denn die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber selbstverständliche Folge, daß den zurücknehmenden Privatkläger die Kosten des Verfahrens und die Auslagen des Beschuldigten treffen, läßt sich nur verwirklichen, wenn ein Kostentragungstitel vorhanden ist, auf Grund dessen das Kostenfestsetzungsverfahren

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nach § 464 Abs. 2 durchgeführt werden kann (vgl. Anm. 7 zu § 391; 6 a zu § 464; s. auch die sogleich folgenden Zitate); es liegt hier nicht anders als etwa bei der Zurücknahme eines Rechtsmittels (vgl. Anm. 5 a zu § 473). Es bestehen dann aber keine Bedenken, den neuen Satz 2 des §470 e n t s p r e c h e n d anzuwenden. Die prozessuale Situation und die Interessenlage ist in beiden Fällen die gleiche, und das Bedürfnis, im Interesse der Herbeiführung des Rechtsfriedens den Entschluß zur Zurücknahme der Privatklage zu erleichtern, nicht geringer, als wenn die Zurücknahme des Strafantrags in Frage steht. Das bedeutet, daß das Gericht an den Vergleich, d. h. die Übernahmebereitschaftserklärung des Angeklagten nicht schlechthin gebunden ist (vgl. Anm. 6 b zu § 470) und kommt insoweit — aber auch nur insoweit — auf den Standpunkt der früheren Rechtsprechung hinaus, wonach der Vergleich nichts an der Kostentragungspflicht nach § 471 Abs. 2 und an der Pflicht des Richters, diese in seinem Einstellungsbeschluß auszusprechen, änderte (vgl. RGSt. 23 198; BayObLG. BayJMBl. 1916 95; OLGe. Dresden SächsOLG. 6 1 0 6 ; A l s b e r g E n t s c h . 3 N r . 3 3 3 ; BreslauGA.58237 = A l s b e r g Entsch.3Nr.60d; G o r d o n GA. 45 20, R i ß SeuffBl. 72 698, W i n k l e r GA. 66 56). Den Richter nicht schlechthin an die Parteivereinbarung zu binden, hat hinsichtlich der gerichtlichen Kosten auch hier seinen guten Sinn, denn es geht nicht an, daß durch eine Übernahmebereiterklärung des vermögenslosen Angeklagten der Privatkläger der Staatskasse gegenüber frei werden könnte. Soweit es sich aber um die notwendigen Auslagen des Beschuldigten handelt, besteht für das Gericht kein Grund, in dem Kostenbeschluß seiner Übernahmebereitschaft nicht zu entsprechen, so daß sie p r a k t i s c h für die gerichtliche Kostenentscheidung bindend ist. Das läuft im Ergebnis auf die früher (OLG. Dresden DStrZ. 1915 367 = A l s b e r g Entsch. 3 333; G e r l a n d Strafpr. 483) und auch heute noch von OLG. Düsseldorf RPfleger 1960 221 vertretene Mittelmeinung hinaus, daß der Vergleich für das Gericht zwar hinsichtlich der Parteikosten, aber nicht hinsichtlich der Gerichtskosten bindend sei. Von dieser Auffassung unterscheidet sich die hier vertretene Auffassung dadurch, daß nach letzterer das Gericht zwar nicht verpflichtet, aber befugt ist, auch hinsichtlich der Gerichtskosten eine der Parteivereinbarung entsprechende Kostenentscheidung zu erlassen. Auch die entsprechende Anwendung des § 470 Satz 2 nach der Richtung, daß (ausnahmsweise) der Staatskasse die Kosten auferlegt werden können, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten, ist sinnvoll, namentlich wenn es sich darum handelt, ein Privatklageverfahren zu beenden, das der Privatkläger im Armenrecht (§ 379 Abs. 3) führt. c ) Trifft das Gericht im Einstellungsbeschluß eine vom Vergleich abweichende Kostenentscheidung, weil es sich trotz der Übernahmeerklärung der Angeklagten nicht entschließen kann, ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen, so wird in der Regel der Angeklagte gemäß § 99 Nr. 2 GKG. neben dem Privatkläger, dem die Kosten auferlegt werden (§ 99 Nr. 1 GKG.), Kostenschuldner mit der Folge des § 103 Abs. 1 GKG. (§ 103 Abs. 2 GKG. ist unanwendbar, denn er betrifft nur das Verhältnis des Kostenschuldners kraft Entscheidung oder Übernahme zu demjenigen, der nach dem GKG. Kostenschuldner ist, weil er das Verfahren in Gang gebracht hat, vgl. § 95 GKG.). Im I n n e n v e r h ä l t n i s bleibt es bei der im Vergleich getroffenen Kostenregelung (OLG. Düsseldorf RPfleger 1960 221) und gegen eine dem Vergleich widersprechende Vollstreckung des Angeklagten aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 464 Abs. 2 könnte der Privatkläger aus dem Vergleich nach § 767 ZPO. Einwendungen erheben (OLG. Jena GA. 71119). Der Vergleich büßt auch hier nichts an seiner Eigenschaft als Vollstreckungstitel nach §§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. ein. d) Die vielfach (so die 19. Aufl. Anm. 6 b ; OLGe. Königsberg GA. 40 462 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 60b, Jena D J Z . 1905 512, Kassel GA. 52 265 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 60a, Kolmar A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 60c, Dresden J W . 1930 1109, Naumburg H R R . 1932 Nr. 1628; LGe. Braunschweig J W . 1 9 2 9 1083, Kassel NJW.1951 373; Wuppertal MDR. 1957 502, F r e s e ZStW. 5 683, M e t z g e s D J Z . 1897 122; M ü l l e r DRiZ. 1954 51) vertretene Auffassung, daß die gerichtlich protokollierte Vereinbarung über die Kosten für das Gericht bindend, also zwingend der Kostenentscheidung zugrundezulegen sei — zur Begründung wird auf § 99 GKG. und auf die Natur des weitgehend der Parteidisposition unterliegenden Privatklageverfahrens, gleichzeitig aber auch auf § 103 Abs. 2 GKG. verwiesen —, entspricht nicht der durch die Einfügung des § 470 Satz 2 geklärten Rechtslage. Sie kann auch nicht mit dem Hinweis auf Art. 70 Nr. 2 Entw. EGStGB. 1930 begründet werden. Dort war allerdings vorgeschlagen, daß beim Vergleich im Privatklageverfahren die für den Fall der Antragszurücknahme vorgesehene Regelung (vgl. Anm. 5 zu § 470) gelten, die Einigung also maßgebend sein und eine gerichtliche Kosten-

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Anm. 7 entscheidung ausschließen solle. Aber gerade diese Regelung hat das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1963 bei der Schaffung des § 470 Satz 2 nicht übernommen. 7. a) Die Lücke der geltenden Kostenregelung, die darin besteht, daß die kostenrechtlichen Auswirkungen der Nebenklage nicht geregelt sind (vgl. dazu Anm. 8 zu § 465), hat die Auslegung dadurch überbrückt, daß sie aus § 397 herleitet, der Nebenkläger habe, soweit es sich um die Erstattung seiner notwendigen Auslagen handelt, die gleichen Rechte wie der Privatkläger. Der in die Verfahrenskosten verurteilte Angeklagte hat daher auch, ohne daß es eines besonderen Ausspruchs bedarf, wie im Privatklageverfahren dem Privatkläger, so im Offizialverfahren dem Nebenkläger die erwachsenen notwendigen Ausgaben zu erstatten (allg.M., vgl. z. B. RGSt. 41 349 ; 44 333). Der Begriff des Verurteilten ist dabei der gleiche wie in § 465 Abs. 1: Verurteilter ist auch der wegen Zurechnungsunfähigkeit Freigesprochene, wenn gem. §42b StGB, gegen ihn die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet wird. Im Privatklageverfahren kommt dies nicht in Betracht, weil nach § 384 Abs. 1 Maßregeln der Sicherung und Besserung nicht angeordnet werden dürfen; diese Einschränkung entfällt aber bei der Nebenklage (ebenso BayObLGSt. 1954 43 = NJW. 19541090). Eine entsprechende Anwendung des § 471 Abs. 3 Nr. 1 kommt, wenn das Urteil hinter den Anträgen des Nebenklägers zurückbleibt, im ersten Rechtszug nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nur dem zivilprozessuale Züge tragenden Verhältnis vom Privatkläger zum Angeklagten gemäß ist, also nicht paßt, wenn sich der Nebenkläger lediglich im Rahmen des von der Staatsanwaltschaft betriebenen Verfahrens unterstützend betätigt (vgl. BGHSt. 15 60 und K l e i n k n M Anm. 3 c zu § 471; wegen des Rechtsmittelverfahrens dagegen vgl. Anm. 4b zu § 473). Wird von zwei Mitangeklagten einer freigesprochen, und der andere verurteilt, so hat der Verurteilte die Kosten des Anwalts des Nebenklägers in vollem Umfang zu tragen, denn der Anwalt erhält keine höheren Gebühren, als wenn das Verfahren sich nur gegen den Verurteilten gerichtet hätte; vgl. Anm. 12 a. E. (LG. Stade NJW. 19611492). — Da der T o d des Nebenklägers den Fortgang des Verfahrens im ersten Rechtszug (und in einem nicht von ihm selbständig veranlaßten Rechtsmittelverfahren) nicht berührt, hat der Verurteilte auch hier dessen Auslagen dem Nachlaß zu erstatten (OLG. Stuttgart NJW. 1960115; LG. Heidelberg „Die Justiz" 1963 38). Bei W i d e r r u f der Anschlußerklärung (§ 402) trifft den demnächst verurteilten Angeklagten keine Pflicht, dem Nebenkläger die bis zum Widerruf erbrachten Auslagen zu erstatten; eine gleichwohl im Urteil ausgesprochene Verpflichtung zur Auslagenerstattung muß im Rechtsmittelweg beseitigt werden (BayObLGSt. 1953 165). — Der Verurteilte hat auch die dem Nebenkläger v o r dem Anschluß erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten (KG. GA. 61 363 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 347; a.M. OLG. Kassel GA. 54100). Wegen der Beteiligung des Nebenklägers am Strafbefehlsverfahren s. Anm. 5 c zu § 407, wegen der Kostenregelung, wenn der Nebenkläger selbständig Rechtsmittel einlegt, vgl. Anm. 4 zu § 473; wegen des Erstattungsanspruchs des Nebenklägers im Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende s. Vorbem. 5 vor § 464. Für einen Kostenvergleich zwischen dem Beschuldigten und dem Nebenkläger gilt § 470. Der Umfang der erstattungsfähigen Auslagen richtet sich nach § 471 Abs. 5. b) Wird der Angeklagte freigesprochen oder außer Verfolgung gesetzt oder das Verfahren eingestellt (§ 471 Abs. 2), so treffen jedoch den Nebenkläger nicht die notwendigen Auslagen des Beschuldigten, da er —• anders als der Privatkläger •— das Verfahren nicht selbständig betrieben, sondern sich lediglich einem von Amts wegen betriebenen Verfahren unterstützend angeschlossen hat; dies gilt auch dann, wenn der Nebenkläger, etwa durch erfolglose Beweisanträge, die Auslagen des Angeklagten verursacht hat (RGSt. 15 190; 31 230; 40 411; 53 304; BGHSt. 11 189, 191, 197; 15 60,61; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 81). Der Nebenkläger hat dann seine Auslagen selbst zu tragen — auch hier, ohne daß es eines besonderen Ausspruches bedarf —, während die Auslagen des Besch, nach Maßgabe des § 467 Abs. 2 der Staatskasse zur Last fallen. Die durch Anträge des Nebenklägers der Staatskasse entstandenen Auslagen sind, wie sich aus § 114 Abs. 2 GKG. ergibt, gerichtliche Auslagen und fallen, wenn der Angeklagte unverurteilt bleibt, endgültig der Staatskasse zur Last. Der Nebenkläger kann nur gegegebenenfalls auf Grund von Sonderbestimmungen, wie §§ 469, 470, 472 a zum Auslagenersatz herangezogen werden (RGSt. 46 411; 49 434). Zu der Frage, ob der Nebenkläger im Wege des Zivilprozesses vom freigesprochenen Verletzter Ersatz seiner Auslagen des Strafverfahrens verlangen kann, vgl. Vorbem. 8 vor §464. Wird das Strafverfahren durch S t r a f f r e i h e i t s g e s e t z eingestellt, so trägt, wenn das Straffreiheitsgesetz nichts bestimmt, der Nebenkläger

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seine Auslagen, vorbehaltlich der Möglichkeit, unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes im Wege des Zivilprozesses von dem Verletzten die Auslagen zu verlangen (Schäfer JW. 1938 1378); § 19 des Straffreiheitsges. 1954 ermächtigte jedoch das Gericht, die Auslagen des Nebenklägers zwischen ihm und dem Beschuldigten angemessen zu verteilen oder einem von beiden ganz aufzuerlegen. c) Streitig ist, ob die Verurteilung des Beschuldigten in die Kosten des Verfahrens auch dann bewirkt, daß er die dem Nebenkläger entstandenen Auslagen zu erstatten hat, wenn er aus einem nicht die Zulassung zur Nebenklage rechtfertigenden Gesetz verurteilt wird. Hat sich z. B. der bei einem Verkehrsunfall Verletzte dem Verfahren als Nebenkläger mit dem Ziel der Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung angeschlossen und erfolgt nur Verurteilung wegen einer Übertretung der Verkehrsvorschriften, so nahm die früher überwiegend vertretene Meinung an, daß eine Verurteilung i. S. des § 465 Abs. 1 vorliege und dem zufolge der Verurteilte außer den Gerichtskosten auch die dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen habe (so BayObLG. HRR. 1934 Nr. 540; OLG. Hamm NJW. 1957 760; wohl auch Bay ObLGSt. 1953 257; L i c h t i DAR. 1953107; P o h l m a n n NJW. 1956 761 und die 19. Aufl. unter Berufung auf RGRspr. 4 388; 5 572; 9 524). Demgegenüber hat nach LG. Nürnberg-Fürth NJW. 1956 154 der Verurteilte die notwendigen Auslagen des Nebenklägers nur zu erstatten, wenn der Schuldspruch das Nebenklagedelikt ausdrücklich oder bei Gesetzeskonkurrenz stillschweigend mitumfaßt. Nach der Rechtsprechung des BGH. (BGHSt. 11195; 15 60; 16168, der KleinknM Anm. 3a II zu § 471 zuzustimmen und der sich inzwischen die OLGe. angeschlossen haben) dagegen ist der Angeklagte dem Nebenkläger (nur) erstattungspflichtig, wenn die Verurteilung auf einer Strafnorm beruht, die ein dem N e b e n k l ä g e r (im Fall des §395 Abs. 2 Nr. 1: dem getöteten Verwandten des Nebenklägers, BGH. NJW. 19601311 = MDR. 1960 601; OLG. Stuttgart NJW. 19591455) p e r s ö n l i c h z u s t e h e n d e s R e c h t s g u t schützt, ohne Rücksicht darauf, ob der rechtliche Gesichtspunkt, aus dem die Verurteilung erfolgt, zu den nach §§ 395, 374 StPO. nebenklagefähigen gehört oder nicht. Die Erstattungsfähigkeit entfällt dagegen, wenn die festgestellte Tat keine Beziehung zu dem Nebendelikt hat, weil sie sich nicht gegen den Nebenkläger richtete, insbesondere nicht ursächlich für die Verletzung gewesen ist (OLG. Celle NJW. 1956 1611). Endlich war in der Vorauflage für diese Fälle die entsprechende Anwendung des § 471 Abs. 3 Nr. 1 vorgeschlagen worden (dagegen BGHSt. 15 60 = NJW. 1960 2203 = MDR. 1960 1030, weil diese Vorschrift so sehr der zivilprozessuale Züge tragenden Natur des Privatklageverfahrens entspreche, daß sie, jedenfalls im ersten Rechtszug, im Amtsverfahren auf das Verhältnis zwischen Angeklagtem und Nebenkläger nicht entsprechend angewendet werden könne). Von diesen Auffassungen verdient die des BGH. den Vorzug. Es geht nicht an, in dem gleichen Umfang, in dem den Verurteilten gemäß § 465 die Kostentragungspflicht gegenüber der Staatskasse trifft, dem Nebenkläger einen Erstattungsanspruch zubilligen. Das ist mit der Regelung des § 471, die ja die rechtliche Grundlage für die kostenrechtliche Stellung des Nebenklägers abgibt, nicht verträglich. Denn im unmittelbaren Anwendungsbereich des §471 gilt gerade nicht der zu §465 herausgebildete Grundsatz, daß eine Verurteilung unter einem rechtlichen Gesichtspunkt genügt, um dem Verurteilten auch die Kosten aufzubürden, die durch die Untersuchung des historischen Geschehnisses unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten entstanden sind; vielmehr wird, wenn ein Privatklageverfahren vorliegt, in einem solchen Fall nach § 471 Abs. 3 Nr. 1 verfahren. Diese Vorschrift ist aber bei der Nebenklage im 1. Rechtszug unanwendbar, da es sich um ein von Amts wegen betriebenes Verfahren handelt (vgl. oben Anm. 7 a). Andererseits ginge es aber zu weit und wäre nicht zu rechtfertigen, dem Nebenkläger auch dann einen Auslagenersatzanspruch zuzubilligen, wenn er das erstrebte Ziel — eine Bestrafung des Angeklagten wegen eines strafbaren Eingriffs in seine Rechtssphäre — überhaupt nicht erreicht. Dem trägt die Abgrenzungslinie der neueren Rechtsprechung angemessen Rechnung, die auch vor der Lösung einer entsprechenden Anwendung des § 473 Abs. 3 Nr. 1 den Vorzug der größeren Rechtssicherheit hat. E i n z e l f ä l l e : Vom Standpunkt der Rechtsprechung des BGH. ist, wenn aus Anlaß eines Verkehrsunfalls der Nebenkläger sich dem Verfahren unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Körperverletzung angeschlossen hat, die Verurteilung aber nur wegen einer Verkehrsübertretung erfolgt, die im Interesse der allgemeinen Verkehrssicherheit mit Strafe bedroht ist, und zwischen dieser Übertretung und der Körperverletzung kein ursächlicher Zusammenhang besteht, der Verurteilte dem Nebenkläger nicht erstattungspflichtig (BGHSt. 11195 = NJW. 1958 511).

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§ 471 Anm. 7

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Das gleiche gilt, wenn bei Anklage wegen Körperverletzung, Straßenverkehrsgefährdung und anschließender Verkehrsunfallflucht Verurteilung nur wegen Unfallflucht erfolgt (BGH. VRS. 17 424; OLG. Hamm DAR. 1961 344). Erfolgte dagegen die Verurteilung des wegen fahrlässiger Tötung Angeklagten zwar nur wegen einer Verkehrsübertretung, bezweckte aber die verletzte Strafnorm auch den Schutz des getöteten Verkehrsteilnehmers, so ist Überbürdung der Nebenklägerauslagen geboten (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1958 236: Verurteilung des wegen fahrlässiger Tötung angeklagten Kraftfahrers nur aus § 1 StVO., § 21 StVG., weil er schuldhaft den unter das Kraftfahrzeug geratenen und dabei getöteten Radfahrer mit zu geringem Abstand überholt hatte, ohne daß der ursächliche Zusammenhang zwischen dieser Übertretung und der Tötung festgestellt werden konnte; das OLG. nimmt mit Recht an, die verletzte Strafnorm habe ein dem Getöteten zustehendes Rechtsgut geschützt). War die Nebenklage wegen Körperverletzung und Sachbeschädigung zugelassen, und wird wegen versuchter Notzucht (§ 177 StGB.) verurteilt, so ist der Verurteilte der Nebenklägerin erstattungspflichtig, weil die Verurteilung auf einer Strafnorm beruht, die ein der Nebenklägerin persönlich zustehendes Rechtsgut (Geschlechtsehre) schützt (BGHSt. 15 60). Wird der Angeklagte hinsichtlich der die Nebenklage begründenden Tat freigesprochen und wegen einer im Anschluß daran begangenen weiteren Tat, die nicht zu den Nebenklagedelikten gehört, die aber erst durch die Verneinung des Anklagedelikts selbständige strafrechtliche Bedeutung gewann, verurteilt, so soll nach OLG. Hamm NJW. 1962 359 = GA. 1962 348 (dort war der Angeklagte von der Anklage der Körperverletzung mit Todesfolge freigesprochen, aber wegen unterlassener Hilfeleistung gegenüber dem zuvor von einem Mitangeklagten niedergeschlagenen Opfer verurteilt worden) die Erstattungspflicht entfallen, weil ein rein tatsächlicher Zusammenhang zwischen beiden Geschehensabläufen nicht genüge, die in der Rechtsprechung des BGH. herausgebildeten Grundsätze sich vielmehr nur auf Fälle der Gesetzeskonkurrenz bezögen; diese Entscheidung erscheint aber jedenfalls bei dem zugrunde liegenden Sachverhalt zweifelhaft. d) Ist — eine in Verkehrsunfallsachen nicht seltene Erscheinung — einer der Mitangeklagten zugleich als Nebenkläger gegenüber einem anderen Mitangeklagten zugelassen, so will F r a n c k e NJW. 1955 216 bei Verurteilung sowohl des Nebenklägers als Mitangeklagten wie des anderen Mitangeklagten auf den Erstattungsanspruch des Nebenklägers § 471 Abs. 3 Nr. 1, 3 e n t s p r e chend anwenden, das Gericht soll also zu einer Verteilung befugt sein: der Nebenkläger siege teils ob, indem der Mitangeklagte verurteilt werde, teils unterliege er durch seine eigene Verurteilung (ebenso L e c h l e i t n e r NJW. 1959 895, der darüber hinaus allgemein im Fall eines Mitverschuldens des Nebenklägers eine Verteilungsbefugnis annimmt). Dagegen lehnen OLG. Stuttgart NJW. 1957 435; BayObLGSt. 1959 168 = VRS. 18 298 und Weigelt DAR. 1962 15 auch hier die entsprechende Anwendung des § 473 Abs. 3 Nr. 1 als (im ersten Rechtszug) unvereinbar mit dem Wesen des Offizialverfahrens und dem Anteil des Nebenklägers an diesem Verfahren ab (BGHSt. 15 60, 62 läßt die Frage offen); durch ein etwaiges Mitverschulden des Nebenklägers werde sein prozessualer Anspruch auf Auslagenerstattung weder dem Grunde noch der Höhe nach berührt, weil das Mitverschulden des Nebenklägers nur für die Strafzumessung von Bedeutung sei. Auch wenn im nachfolgenden Zivilprozeß das Mitverschulden des Nebenklägers feststellt und zur Herabsetzung seiner Ersatzansprüche führen würde, könnte dann der Beklagte keine Einwendungen gegen den Erstattungsanspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß (§ 464 Abs. 2) erheben (LG. Essen MDR. 1956 231, a. M. J a c o b y MDR. 1956 656). Nach Martini MDR. 1957 400 soll das Mitverschulden des Nebenklägers im Verfahren nach § 464 Abs. 2 berücksichtigt werden können; dafür fehlt es aber an jeder gesetzlichen Grundlage. Fjwägt man, daß die Bestrafung des Beschuldigten meist nicht den Selbstzweck für die Beteiligung des Nebenklägers am Strafverfahren bildet, sondern daß ihm das verurteilende Erkenntnis als Vorspann für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Zivilprozeß dienen soll, daß also der künftige Zivilprozeß sozusagen hier schon im Vorfeld beginnt, so fragt es sich doch, ob in diesem besonders liegenden Fall, daß der Nebenkläger zugleich Mitangeklagter ist, sein Anteil am Offizialverfahren materiell nur in einer Unterstützung der Staatsanwaltschaft besteht, und ob nicht, wenn sein Mitverschulden feststeht, es der Gerechtigkeit mehr entspricht, in entsprechender Anwendung des § 471 Abs. 3 Nr. 1 seinen Erstattungsanspruch in gleicher Weise zu kürzen, wie er im kommenden Zivilprozeß den Teil seiner Kosten selbst tragen muß, der auf die Teilabweisung seiner Ansprüche wegen Mitverschuldens entfällt. — Übrigens beschränkt sich der Erstattungsanspruch des mitverurteilten Nebenklägers auf diejenigen not-

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 471 Anm. 8, 9

wendigen Auslagen, die ihm in seiner Eigenschaft als Nebenkläger erwachsen sind, während er die ihm als Angeklagten entstandenen Auslagen selbst tragen muß (BayObLG. YRS. 18 298). Der Nebenkläger hat also, soweit es sich um die Gebuhren des von ihm zugleich mit seiner Verteidigung und der Wahrnehmung der Nebenklägerrechte beauftragten Rechtsanwalts handelt, nur Anspruch auf den Unterschied zwischen der Verteidigergebühr und der Erhöhung, die diese Gebühr durch die Übernahme der Vertretung des Nebenklägers erfährt (LG. Hildesheim JVB1. 1968 68). — Zu der Frage, ob, wenn Verletzter und Verletzer zusammen angeklagt sind, und der Verletzte freigesprochen, der Verletzer aber verurteilt wird, der Verletzte im Wege des Zivilprozesses von dem Verletzer Ersatz seiner Verteidigerkosten im Strafverfahren verlangen kann, vgl. Vorbem. 8 vor § 464. e) Nach rechtskräftigem Abschluß des Strafverfahrens ist im Kogtenlestsetzungsverfahren (§ 464 Abs. 2) der Urkundsbeamte nicht befugt, die Berechtigung der Zulassung als Nebenkläger nachzuprüfen. Der Verurteilte kann also z. B. nicht dem Erstattungsanspruch des Nebenklägers gegenüber einwenden, die Zulassung sei mangels Rechtzeitigkeit zu unrecht erfolgt (LG. Bochum MDR. 1956 438); dem Urkundsbeamten ist die Nachprüfung von Einwendungen, die sich gegen den Grund des Erstattungsanspruchs richten, versagt; nur der Umfang der Erstattungspflicht unterliegt seiner Entscheidung (vgl. Anm. 6 a zu § 464). I) Tritt das Finanzamt als Nebenkläger im Steuerstrafverfahren auf (vgl. Vorbem. 5 b vor § 464), so wird es, anders als der private Nebenkläger, nicht zur Wahrnehmung eigener Belange tätig, sondern unterstützt die Staatsanwaltschaft als Behörde mit seiner besonderen Sachkenntnis; seine Auslagen werden daher als Gerichtskosten behandelt (vgl. auch Anm. 2 zu § 473). 8. Zu Abs. 3. In der ursprünglichen Fassung (§603 Abs. 3 a.F.) war die Rede von der Verteilung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen. In der späteren, auf dem Ges. vom 21.12.1922 (RGBl. 1923 11) beruhenden Fassung des damaligen Abs. 2 dagegen wurde von der Verteilung „der im Verfahren entstandenen Auslagen" und der den Parteien erwachsenen notwendigen Auslagen gesprochen. Daraus wurde gefolgert, daß die Vorschrift nur eine Verteilung der A u s l a g e n , nicht mehr der Gerichtsgebühren zulasse (BayObLGSt. 1928 76; Dresden HRR. 1930 Nr. 2048; LZ. 1932 193; Hamburg LZ. 1929 613). Die auf dem Vereinheitlichungsgesetz beruhende neue Fassung verwendet wieder den Ausdruck „Kosten des Verfahrens", läßt also auch eine Verteilung der Gerichtsgebühren zu (vgl. BayObLG. Rpfleger 1958 182). Im allgemeinen wird es sich in den Fällen des Abs. 3 um eine Verteilung der gerichtlichen Auslagen handeln. Im Fall des Abs. 3 Nr. 2 wird nach § 78 Abs. 3 GKG. keine Gebühr erhoben. Eine Verteilung der Gebühren kann z. B. in Betracht kommen, wenn die Privatklage mehrere selbständige Handlungen zum Gegenstand hat und der Angeklagte teils freigesprochen, teils verurteilt wird. Nach § 76 GKG trägt er dann die Verfahrensgebühr und zwar nachMaßgabe der gegen ihn erkannten Strafe; den Privatkläger trifft keine Gebühr, da die Gebühr des § 77 Abs. 1 GKG. nur bei völligem Freispruch entsteht (vgl. L a u t e r b a c h , Kostengesetze Anm. 1 zu § 77 GKG.). Wenn schon in einem solchen Fall kein besonderes Bedürfnis für die Verteilung der Gebühr besteht (anders bei den gerichtlichen Auslagen, vgl. Anm. 9), ist sie doch nach dem Wortlaut des § 471 Abs. 3 nicht ausgeschlossen. Bei Straffreierklärung (§ 468) trägt, wenn der für straffrei Erklärte nicht in die Kosten verurteilt wird, der Privatkläger die Kosten einschließlich der Gebühr des § 77 Abs. 1 GKG.; wird der Angeklagte in die Kosten verurteilt, so trägt er die Gebühr des § 70 Abs. 2 GKG. (vgl. Anm. 1 zu § 468). § 471 Abs. 3 ermöglicht eine Verteilung auch dieser Gebühren, da mit der Straffreierklärung den auf Verurteilung zu Strafe gerichteten Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen ist. Wegen der Anwendbarkeit des § 471 Abs. 3 in der Rechtsmittelinstanz vgl. Anm. 3 zu §473. 9. Zu Abs. 3 Nr. 1. a) Die Frage, wann den „Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen ist", ist bestritten. Anerkannt ist, daß Abs. 3 Nr. 1 keine Anwendung findet, wenn das Gericht auf eine mildere Strafart oder ein geringeres Strafmaß erkennt, als der Privatkläger beantragt (OLG. Stuttgart Alsberg Entsch. 3 326; R i ß SeuffBl. 72 699). Sein Antrag braucht nicht auf eine bestimmte Strafe gerichtet zu sein. Im übrigen aber ist die Auslegung der Vorschrift keineswegs einheitlich. Am deutlichsten ist der Fall, daß die Privatklage — genauer: der Eröffnungsbeschluß, denn dieser bildet die Grundlage für die Vergleichung des Erstrebten und des Erreichten (OLG. Schleswig SchlHA. 1957 164) — m e h r e r e s e l b s t ä n d i g e H a n d l u n g e n zum Gegenstand hat und der Angeklagte nur wegen eines Teils verurteilt, im übrigen freige-

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§471

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 9 sprochen oder das Verfahren eingestellt wird. Hier bemißt sich die Frage, ob der Privatkläger mit seinen Anträgen vollen oder nur teilweisen Erfolg hat, nach dem Gesamtgegenstand der Privatklage, nicht etwa — wie in den Fällen des § 465 Abs. 1 Satz 1, § 473 Abs. 1 Satz 3 — danach, ob er mit seinen Anträgen hinsichtlich der einzelnen Straftat voll durchdringt oder nicht (so auch OLG. Darmstadt A l s b e r g Entsch. 3 326; Celle GA. 69 476; Rostock HRR. 1928 195; Dresden JW. 1933 487; Braunschweig HRR. 1935 Nr.229; BayObLGSt. 195277; 1958 76; K l e i n knM Anm. 6; R i ß SeuffBl. 72 699). Das Bedürfnis für eine Kostenverteilung ergibt sich hier aus der Erwägung, daß zwar der Verurteilte nach der Regel des § 465 Abs. 1 die Kosten (und demgemäß auch nach § 471 Abs. 1 die Auslagen des Privatklägers) nur insoweit trägt, als er verurteilt ist. Aber es können erhebliche Auslagen entstanden sein, die sich sowohl auf die Fälle der Verurteilung, wie auf die der Freisprechung beziehen, und die oft schwierige und sonst auf dem Weg des § 464 Abs. 2 zu entscheidende Frage nach der Ausscheidbarkeit bestimmter Auslagen erledigt § 471 Abs. 3 Nr. 1 — den besonderen Bedürfnissen des Privatklageverfahrens Rechnung tragend — dadurch, daß er hier eine Verteilung nach Ermessensgrundsätzen zuläßt. Ein Teilerfolg der Anträge liegt auch vor, wenn der Privatkläger im Lauf des Verfahrens die Klage auf einzelne der erhobenen Vorwürfe beschränkt und sie damit im übrigen zurücknimmt (vgl. D ü r w a n g e r , Handbuch 318) oder wenn statt Verurteilung Straffreierklärung erfolgt (vgl. Anm. 8). Damit ist aber das Anwendungsgebiet der Vorschrift nicht erschöpft. In der älteren Rechtsprechung wurde sie allerdings nur auf den Fall der Tatmehrheit bezogen (BayObLGSt. 194; 4 5; A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 325b = SeuffBl. 68 543; DJZ. 1916 543; Stuttgart A l s b e r g Entsch. 3 Nr.325a = WürttJ. 24195; OLG. München Entsch. 7 323; 9 72; K l e f i s c h JW. 1931 1377 Anm.). Diese Auffassung, die in der Vorschrift nur eine Anpassung des § 465 Abs. 1 an das Privatklageverfahren erblickte, beruhte auf § 503 Abs. 3 a.F., der eine Verteilung der Kosten, nicht nur der Auslagen, zuließ, und wies auf die Art der Gebührenberechnung hin, die jetzt ohne Belang ist (OLG. Celle GA. 69 476 = A l s b e r g Entsch. 3 322). Die neuere Rechtsprechung wendet mit Recht Abs. 3 Nr. 1 auch auf die Fälle der T a t e i n h e i t , der G e s e t z e s k o n k u r r e n z und der f o r t g e s e t z t e n H a n d l u n g an (BayObLGSt. 1932 30; OLGe. Celle GA. 69 476; Darmstadt A l s b e r g Entsch. 3 326; Naumburg GA. 71 66 = HRR. 1926 Nr. 1000; Rostock HRR. 1928 Nr. 195; Braunschweig NdsRpfl. 1955 218; Marienwerder DStR. 1938 200, wohl auch Dresden JW. 1933 487). An sich würde nach § 465 Abs. 1 (vgl. dort Anm. 2 a) der Verurteilte die gesamten Kosten und Auslagen zu tragen haben, wenn das Gericht bei tateinheitlichem Zusammentreffen mehrerer Strafgesetze einen rechtlichen Gesichtspunkt ablehnt oder bei einer fortgesetzten Handlung, die in der Klage angenommen war, einige unselbständige Einzelhandlungen als unbewiesen ausscheidet, wobei aber eine Fortsetzungstat übrigbleibt. Aber auch hier können die ausgeschiedenen rechtlichen Gesichtspunkte oder unselbständigen Einzelhandlungen erhebliche Auslagen verursacht haben, die zwangsläufig dem Angeklagten zu überbürden im Privatklageverfahren unbillig erscheint. OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1955 218 hat auf die rechtsgeschichtliche Wurzel dieser dem Offizialverfahren fremden Entscheidung nach Billigkeit hingewiesen: vor Schaffung der RStPO. wurde in einigen Ländern, insbesondere in Preußen das Privatklageverfahren wegen Beleidigung nicht nach straf-, sondern nach zivilprozessualen Regeln durchgeführt, so daß Raum blieb für eine Kostenverteilung nach Maßgabe der zivilprozessualen Vorschriften wie sie heute § 92 ZPO. vorsieht, und diese Entwicklung wirkt in § 471 Abs. 3 Nr. 1 nach. Es ist demgemäß zulässig, die Kosten nach § 471 Abs. 3 Nr. 1 zu verteilen, wenn der Angeklagte bei Annahme einer fortgesetzten Handlung nur wegen eines Teils der den Gegenstand der Privatklage bildenden Einzelfälle verurteilt wird (OLG. Marienwerder DStR. 1938 200; a. M. K l e i n k n M Anm. 6b) oder wenn bei Privatklage wegen übler Nachrede (§ 186 StGB.) Verurteilung nur wegen Beleidigung (§ 185) erfolgt (OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1955 218) oder wenn aus der im Eröffnungsbeschluß angenommenen natürlichen Handlungseinheit ein Teilvorgang ausgeschieden wird (BayObLGSt. 1962 139). Schließlich ist § 471 Abs. 3 Nr. 1, da sein Wortlaut und Sinn nicht entgegensteht, auch anwendbar, wenn von mehreren Angeklagten ein Teil verurteilt, ein anderer freigesprochen wird (BayObLG. JZ. 1958180 = Rpfleger 1958182; früher streitig; vgl. Nachweise Anm. 9a der der 20. Aufl.); doch ist die Verteilungsbefugnis hier dadurch eingeschränkt, daß dem in vollem Umfang Freigesprochenen keine Kosten auferlegt und der Verurteilte nicht zur Tragung von Kosten herangezogen werden darf, die ausschließlich durch das Verfahren gegen den Freigesprochenen erwachsen sind (BayObLG. a. a. O.).

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 471 Anm. 10

Unanwendbar ist dagegen § 471 Abs. 3 Nr. 1, wenn der Angeklagte mehreren durch dieselbe Tat verletzten Privatklägern gegenübersteht und nur ein Teil der Privatkläger obsiegt, während der andere unterliegt (BayObLG. JW. 19311877) oder wenn von mehreren Privatklägern einer stirbt und insoweit das Verfahren eingestellt wird (BayObLGSt. 1960 141); hier fallen dem unterlegenen Privatkläger die Mehrauslagen zur Last, die dem Angeklagten ausscheidbar durch seine Beteiligung entstanden sind. Hat das Gericht nicht geprüft, ob Abs. 3 Nr. 1 anzuwenden ist, so unterhegt das Urteil auf Revision der Aufhebung (OLG. Dresden JW. 1938 487). b) Bei der Verteilung nach pllichtmäßigem Ermessen gibt im allgemeinen das Verhältnis des erstrebten zu dem erreichten Erfolg den Ausschlag. Eine Auferlegung der Kosten in vollem Umfang auf den einen oder anderen wird in Betracht kommen, wenn das Ergebnis der Entscheidung in der Sache n a h e z u einem vollen Obsiegen oder nahezu einem vollen Ausbleiben des erstrebten Erfolgs entspricht. Im übrigen kann die Verteilung je nachSachlage nach den drei K o s t e n m a s s e n (Gerichtskosten, Auslagen des Privatklägers, Auslagen des Angeklagten) oder n a c h B r u c h t e i l e n der zusammengerechneten Massen erfolgen (OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1955218). Im ersterenFall können z. B. die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte, und jeder Partei die Tragung ihrer eigenen Auslagen auferlegt werden, oder es kann der Angeklagte zur Tragung der Gerichtskosten, seiner eigenen Auslagen und der Hälfte der Auslagen des Privatklägers verurteilt werden. Die Kostenverteilung kann auch einzelne b e s t i m m t e Auslagen zum Gegenstand haben (ebenso K l e i n k n M Anm. 6), etwa daß der Angeklagte von den Auslagen des Privatklägers nur die durch die Zuziehung eines Anwalts entstandenen Kosten zu tragen hat; statt Auferlegung eines quotenmäßigen Bruchteils der Auslagen des Gegners kann wohl auch zur Ersparung weiterer Streitigkeiten im Kostenfestsetzungsverfahren (§ 464 Abs. 2) die Leistung eines zahlenmäßig bestimmten Beitrags zu den Auslagen des anderen Teils auferlegt werden. Bei einer Verteilung nach Bruchteilen („Von den Gerichtskosten und den notwendigen Auslagen der Parteien trägt der Angeklagte 2/3, der Privatkläger %") wird die Entscheidung über Umfang und Höhe der ausgleichsfähigen Parteiauslagen in das Verfahren nach § 464 Abs. 2 verlagert; eine solche Entscheidung empfiehlt sich daher nicht, wenn schon vor Erlaß der Kostenentscheidung voraussehbar ist, daß im Kostenfestsetzungsverfahren Streit entstehen wird, der durch eine anderweitige Kostenentscheidung ausgeschlossen werden kann. Ausgeschlossen von der Kostenverteilung sind die Kosten der Vollstreckung, darunter auch die der Urteilsveröffentlichung nach zuerkannter Veröffentlichungsbefugnis und die Kosten einer im Urteil ausgesprochenen Einziehung oder Vernichtung; diese trägt der Angeklagte ( D ü r w a n g e r 319). 10. Zu Abs. 3 Nr. 2. a) Die Vorschrift enthält eine Ausnahme von § 471 Abs. 2. Sie kann nicht entsprechend auf den Fall angewendet werden, daß ein Amtsverfahren erster Instanz, dem sich ein N e b e n k l ä g e r angeschlossen hat, gemäß § 153 Abs. 3 StPO. eingestellt wird. Eine Belastung des Nebenklägers mit Auslagen des Angekl. wäre nicht möglich (Anm. 7 b). Dann geht es aber auch nicht an, dem Angekl. im Einstellungsbeschluß Auslagen des Nebenklägers aufzuerlegen (a.M. R e i t b e r g e r NJW. 1963 2260). b) Die Verteilung nach Ermessensgrundsätzen bereitet hier besondere Schwierigkeiten, wenn die Einstellung bereits im Eröffnungsstadium erfolgt, weil nach den Klagebehauptungen bei Unterstellung einer Schuld des Privatbeklagten Geringfügigkeit vorliegt (vgl. Anm. I I b zu § 383). Bringen Ermittlungen über die Schuld, die im Stadium vor Eröffnung als zulässig anzusehen sind (vgl.Dürwanger 224), keine einigermaßen hinreichenden Anhaltspunkte für eine Schuld des Privatbeklagten, so muß es bei der Regel des § 471 Abs. 2 bleiben, daß der Privatkläger die Kosten und Auslagen des Gegners bei Einstellung zu tragen hat. Nur wenn eine, wenn auch nur geringe Schuld des Beklagten festgestellt oder wenigstens sehr wahrscheinlich geworden ist, kommt eine Verteilung nach Ermessensgrundsätzen in Betracht (ebenso D ü r w a n g e r 319). Im allgemeinen werden ihm dann die Gerichtskosten (vgl. Anm. 8) aufzuerlegen sein (so auch D ü r w a n g e r 225), während es je nach den Umständen dem Privatkläger zuzumuten ist, seine eigenen Auslagen in vollem Umfang oder teilweise zu tragen, wenn es sich um relativ geringfügige Beleidigungen, wie Belegung mit Tiernamen usw. im Verlauf einer erregten Auseinandersetzung handelt (Dürwanger a. a. 0.). Eine Belastung des Privatklägers allein kann in Betracht kommen, wenn es an einem echten Rechtsschutzbedürfnis für die Klage fehlt, namentlich wenn der Beschuldigte zur Tat gereizt worden ist (KleinknM Anm. 6).

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§471 Anm. 11,12

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

c) Da die Kostenverteilungsentscheidung einen nach § 464 Abs. 1 notwendigen Teil des Einstellungsbeschlusses bildet, kann nach allgemeinen Grundsätzen (s. Anm. 6 b zu § 464) eine Anfechtung auf die Kostenverteilung beschränkt werden (das war streitig, solange die Einstellungsbefugnis durch die NotVO. 1981 geregelt war; vgl. die Nachweise in Anm. 10c der 20. Aufl.). Die Anfechtung kann nur mit dem gegen den Einstellungsbeschluß zulässigen Rechtsmittel betrieben werden, also mit der sofortigen Beschwerde nach § 388 Abs. 2 Satz 3, während die Kostenverteilung im Einstellungsbeschluß des Berufungsgerichts nach § 390 Abs. 5 Satz 2 unanfechtbar ist (OLG. Hamburg NJW. 1956 1891 = Rpfleger 1956 309). 11. Zu Abs. 3 Nr. 3. Über die Kostenentscheidung bei Erhebung einer Widerklage (§ 388) enthielt die StPO. früher keine Vorschrift. Daraus ergaben sich Zweifelsfragen, die in Anm. 9 der 19. Aufl. ausführlich dargestellt sind. Die Zweifel betrafen vor allem die Frage, wie über die Kosten zu entscheiden ist, wenn beide Teile — Privatkläger und Widerkläger — v e r u r t e i l t werden. Dann waren nach der einen Auffassung die Gesamtkosten (nach Bruchteilen oder nach Massen) angemessen zu verteilen; nach anderer Auffassung sollte über die Kosten von Privatklage und Widerklage gesondert entschieden werden. — Nach dem jetzt geltenden Recht ist das Gericht zu angemessener Verteilung schon befugt, wenn Widerklage e r h o b e n worden ist; ob auf die Widerklage der Privatkläger verurteilt oder freigesprochen worden ist, ist ohne Bedeutung. Gerichtsgebühren werden bei Widerklage nach Maßgabe des § 79 GKG. erhoben, im übrigen entstehen durch die Erhebung der Widerklage und das weitere durch sie veranlaßte Verfahren keine besonderen G e r i c h t s g e b ü h r e n ; die Belastung mit den Gerichtskosten richtet sich nach §465 Abs. 1. Durch die Widerklage erhöhen sich auch weder die Gebühren des vom Privatkläger zur Wahrnehmung seiner Rechte bestellten Anwalts noch die des vom Angeklagten bestellten Verteidigers (§ 94 Abs. 2 BRAGebO.). Hinsichtlich der Auslagen des Gerichts und sonstiger notwendiger Auslagen der Parteien ist in weitem Umfang eine Ausscheidung der durch die Privatklage verursachten Auslagen von den durch die Widerklage verursachten nicht möglich, da die Zeugen usw. oft von beiden Parteien benannt sind. Daraus ergibt sich das Bedürfnis für eine angemessene Verteilung. Im übrigen ist, wenn auf Privatklage und Widerklage hin verurteilt wird, eine Kostenverteilung durch die zivilprozessualen Kostenvorschriften (§ 92 ZPO.) nahegelegt, die eine Sonderung der Kosten von Klage und Widerklage ausschließen (vgl. dazu oben Anm. 9 a). Wird nur der eine Teil verurteilt und der andere freigesprochen (z. B. auf die Privatklage der Angeklagte verurteilt, auf seine Widerklage der Privatkläger freigesprochen), so entfällt das Bedürfnis und der innere Grund für eine Verteilung; der Angeklagte trägt dann alle Kosten und Auslagen. Die Verteilungsbefugnis bleibt aber auch bestehen, wenn die Widerklage rechtskräftig erledigt ist, z. B. wenn der verurteilte Angeklagte nur gegen die Verurteilung, nicht gegen den Freispruch des Privatklägers auf die Widerklage hin Berufung eingelegt hat; wird er dann in der Berufungsinstanz freigesprochen, so können die Kosten verteilt werden, nicht anders, als wenn bereits im 1. Rechtszug auf beide Klagen hin Freispruch erfolgt wäre (ebenso OLG. Hamm MDR. 1953 441; K l e i n k n M Anm. 6.) Wegen der Anwendbarkeit des § 471 Abs. 3 in der Rechtsmittelinstanz vgl. im übrigen Anm. 3 zu § 473. Für die angemessene Verteilung kann u. a. auch maßgebend sein, ob durch die Klage oder die Widerklage besonders hohe ausscheidbare Kosten für eine Beweisaufnahme entstanden sind; das kann durch Ausscheidung des Postens, aber auch durch entsprechende Erhöhung oder Verminderung der Quoten bei bruchteilsmäßiger Verteilung berücksichtigt werden. Auch im Fall der Widerklage können einer Partei, die zwar für schuldig befunden, aber für s t r a f f r e i erklärt wird, Kosten auferlegt werden; das oben (Anm. 4) Bemerkte gilt hier entsprechend. 12. Zu Abs. 4. Gesamtschuldnerische Haftung; a) mehrere Privatkläger. Mehrere Privatkläger haften als Gesamtschuldner, und zwar sowohl für die Gerichtskosten, soweit sie von ihnen zu tragen sind, als auch für die ihnen zur Last fallenden notwendigen Auslagen des Beschuldigten. Eine gesamtschuldnerische Haftung für die eigenen Auslagen der Privatkläger ist in § 471 Abs. 4 nicht ausgesprochen. Sie kann sich aber aus anderen Vorschriften ergeben; wegen der Haftung für das Honorar des gemeinschaftlich bestellten Rechtsanwalts vgl. § 6 BRAGebO. b) Mehrere Beschuldigte. Für die Gerichtsgebühren haftet jeder für seine eigene Person nach Maßgabe der gegen ihn erkannten Strafe (§ 69 GKG.). Für die gerichtlichen Auslagen haften sie

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 471 Anm. 18

gesamtschuldnerisch nach § 466. § 471 Abs. 4 Satz 2 erweitert diese gesamtschuldnerische Haftung auf die dem Privatkläger entstandenen notwendigen Auslagen. Da § 471 Abs. 4 Satz 2 lediglich die folgerichtige Weiterführung des dem § 466 zugrunde liegenden Gedankens (vgl. Anm. 1 a zu § 466) bedeutet, kommt auch hier die gesamtschuldnerische Haftung nur in Betracht, wenn sie „in bezug auf dieselbe Tat" verurteilt sind; eine Haftung aus dem zufälligen Umstand, daß der Angeklagte mit anderen, wegen anderer Taten Angeklagten zusammen abgeurteilt wird, würde jeder Berechtigung entbehren (ebenso BayObLG. HRR. 1926 Nr. 999 = ZStW. 47 Beil. 219; BayZ. 22 196; JW. 1927 2061 = LZ. 21 916; vgl. auch BayObLG. ZStW. 47 HRR. 323; LG. Amberg NJW. 1952 398; KleinknM Anm. 9b; E b S c h m i d t Anm. 25; a. M. OLG. München Bd. 7 387; Karlsruhe HRR. 1925 Nr. 649). Auch hier bedarf es keines ausdrücklichen Ausspruchs über die gesamtschuldnerische Haftung und auch hier gilt — wie im Fall des § 466 (vgl. dort Anm. 5) — , daß es nicht darauf ankommt, ob die Verurteilung in die Kosten in der gleichen Hauptverhandlung und in demselben Urteil erfolgt. § 471 Abs. 4 Satz 2 gilt vielmehr z. B. auch, wenn das erstinstanzliche Urteil gegen den einen Angeklagten rechtskräftig wird, während das verurteilende Erkenntnis gegen den zweiten Angeklagten auf dessen Berufung hin vom Berufungsgericht in Einstellung wegen Geringfügigkeit unter Auferlegung sämtlicher Kosten und Auslagen umgewandelt wurde (ebenso LG. Amberg NJW. 1952 398); die Haftung beschränkt sich dann naturgemäß auf die notwendigen Auslagen des Privatklägers in 1. Instanz. Legen beide verurteilten Angeklagten erfolglos Rechtsmittel ein, so erscheint die gesamtschuldnerische Haftung auch für die notwendigen Auslagen des Privatklägers in der Berufungsinstanz begründet. — Der Rechtsanwalt des Privatklägers erhält im Privatklageverfahren gegen mehrere Beschuldigte nur einmal die Gebühr aus §§ 94, 83 Abs. 1 Nr. 3 BRAGebO. (LG. Amberg a. a. 0.); wegen der gerichtlichen Gebühren einer Privatklage gegen mehrere Beschuldigte s. § 81 GKG. 13. Zu Abs. 5. § 471 Abs. 5 enthält keine allgemeine Umschreibung des auch in anderen Vorschriften des Abschnitts über die Verfahrenskosten (§§ 467 Abs. 2, 470, 472 a, 473) verwendeten Begriffs der notwendigen Auslagen, offenbar weil er eine dem § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. entsprechende Definition („Kosten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erforderlich waren") für selbstverständlich und aus dem Begriff der notwendigen Auslagen ohne weiteres herleitbar hält. Er beschränkt sich vielmehr darauf, zwei besonders wichtige Fragen zu klären: a) einmal ist inAnlehnung an §91 Abs.l Satz 2 ZPO.ausgesprochen, daß zu den erstattungspflichtigen notwendigen Auslagen auch die Zeitversäumnis durch notwendige Reisen oder notwendige Terminswahrnehmung gehört und daß die Entschädigung in entsprechender Anwendung der für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften (Ges. über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen vom 26. 9.1963, BGBl. I 768) erfolgt; b) ferner ist wegen der Entschädigung für die Zuziehung eines Rechtsanwalts auf § 91 ZPO. verwiesen; nach §91 Abs. 2 ZPO. aber sind die durch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts entstandenen gesetzlichen Gebühren und Auslagen (mit den aus § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, Satz 2, 3 sich ergebenden Einschränkungen) in allen Prozessen zu erstatten. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift bedeutet, daß beim Privatkläger, beim Beschuldigten des Privatklageverfahrens und beim Nebenkläger (s. oben Anm. 7) die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts vom Erstattungspflichtigen nicht in Zweifel gezogen werden kann; statt eines Rechtsanwalts kann sich vor dem Amtsgericht der Privatkläger auch eines Rechtsbeistandes (vgl. § 137 Abs. 2) bedienen (LG. Braunschweig Rpfleger 1959 28; Mönchen-Gladbach Rpfleger 1968 91). Diese Regelung gilt aber nur im Bereich des § 471 (und der Nebenklage); sie hat keine allgemeine, alle Fälle einer Pflicht zur Erstattung der notwendigen Auslagen umfassende Bedeutung (BayObLG. NJW. 1957 969 = Rpfleger 1957 250; OLGe. Hamburg Rpfleger 1958 281; Düsseldorf JMB1. NRW. 1959 200 = Rpfleger 1959 275; Stuttgart NJW. 1961 1638; Fontes GA. 1955 48; W i l l e n b ü c h e r , Kostenfestsetzungsverfahren [16] S. 385; KleinknM Anm. 10). Das ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte. In seiner bis zum Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (BGBl. 455) geltenden Fassung lautete Abs. 5: Die n a c h den Bes t i m m u n g e n dieses P a r a g r a p h e n zu erstattenden Auslagen..." Damit war deutlich gemacht, daß Abs. 5 nur für das Privatklageverfahren (und für den Nebenkläger) galt und das erklärte (und erklärt) sich ohne weiteres aus den inneren Beziehungen, die kostenmäßig zwischen dem Zivilprozeß und dem Privatklageverfahren bestehen (vgl. oben Anm. 9 a). Die Worte „nach den Bestimmungen dieses Paragraphen" sind nun bei der Neufassung durch das Vereinheitlichungsges. gestrichen worden. Aber das geschah nicht, um den Anwendungsbereich

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§ 471 Anm. 14

Strafprozeßordnimg. Siebentes Buch

§472 der Vorschrift zu erweitern. Die amtl. Begr. zu Art. 3 Nr. 181 des Entw. des Vereinheitlichungsges., der in der vorgeschlagenen Gestalt (als § 471) Gesetz geworden ist, begründet lediglich die in Abs. 3 (Verteilungsbefugnis) vorgesehene Regelung und bemerkt: „Im übrigen ist § 471 zum Teil sprachlich neu gefaßt." Man glaubte also, die gedachten Worte aus stilistischen Gründen, ohne Sinnesänderung, entbehren zu können. Hätte die Absicht bestanden, dem § 471 Abs. 5 allgemeinere Bedeutung zuzusprechen, dann hätte er nicht an dieser Stelle bleiben, sondern etwa nach § 464 oder 465 versetzt werden müssen. Tatsächlich sind auch unter der Herrschaft der neuen Fassung des § 471 Abs. 5 Rechtsprechung und Verwaltungspraxis ohne Bedenken davon ausgegangen, daß eine Änderung gegenüber dem früheren Recht nicht eingetreten sei. Nr. 128 Abs. l a RiStV. 1953 gibt — ebenso wie früher Nr. 228a RiStV. 1935 — dem Urkundsbeamten für die Festsetzung (§ 464 Abs. 2) der nach §§ 467 Abs. 2, 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 dem Beschuldigten zu erstattenden notwendigen Auslagen als Richtlinie an die Hand, daß die Gebührenvorschriften für Zeugen und Sachverständige auf die Entschädigung des Beschuldigten nicht anzuwenden sei (also anders als nach §471 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2) und Nr. 128 Abs. l b RiStV. 1953 hält mit der Rechtsprechung (vgl. Anm. 5 a zu § 467) daran fest, daß in den gedachten Erstattungsfällen die Bestellung eines Verteidigers zwar nicht notwendig i. S. des § 140 zu sein braucht, aber als nach den Umständen des Einzelfalles gerechtfertigt anzusehen sein muß. — Daraus, daß im Privatklageverfahren und bei dem Nebenkläger die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts nach zivilprozessualen Grundsätzen beurteilt wird, wird mit BayObLG. N J W . 1957 959 zu folgern sein, daß auch die Kosten der Vertretung vor dem Revisionsgericht erstattungspflichtig sind, die sonst in der Regel nicht erstattet werden (vgl. Anm. 5 a zu § 467). Wegen der als erstattungsfähig anzusehenden Höhe des Rechtsanwaltshonorars vgl. Anm. 7 b zu § 464. Wegen weiterer Einzelheiten über den Umfang der Erstattungspflicht, über die im Verfahren nach § 464 Abs. 2 entschieden wird, vgl. Anm. 5a zu § 467 und W i l l e n b ü c h e r [16] 376ff. Zu den notwendigen Auslagen gehören auch die Kosten des Sühneversuchs (§ 380). 14. Nach § 80 Abs. 2 JGG. kann auch ein Jugendlicher Privatkläger sein, und es ist gegen einen jugendlichen Privatkläger Widerklage zulässig. Dann kann sowohl bei einer Kostenverteilung nach § 471 Abs. 3 Nr. 3 wie auch bei einem Freispruch des Angeklagten und Verurteilung des Jugendlichen gemäß §74 JGG. (vgl. Vorbem. 5 a vor §464) davon abgesehen werden, dem Jugendlichen Kosten und notwendige Auslagen des Gegners aufzuerlegen (Dall i n g e r - L a c k n e r Anm. 18 zu § 74). Eine andere Frage ist, ob es angebracht ist, den Jugendlichen von notwendigen Auslagen des Gegners zu entbinden, wenn er sehenden Auges die Widerklage durch vorgängige Erhebung der Privatklage hervorgerufen hat. Da § 74 JGG. nur im Verfahren gegen einen Jugendlichen Anwendung findet, verbleibt es bei der Vorschrift des § 471, wenn der Jugendliche Privatklage erhebt, ohne daß Widerklage erhoben wird; unter den Voraussetzungen des § 471 Abs. 2 ist er dann sowohl mit den Kosten des Verfahrens wie mit den notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu belasten. § 4 7 3 (1) Wird in dem Falle des § 175 der Angeschuldigte außer Verfolgung gesetzt oder freigesprochen, oder wird das Verfahren eingestellt, so sind auf den Antragsteller die Vorschriften des § 471 Abs. 2 bis 5 entsprechend anzuwenden. Das Gericht kann jedoch den Antragsteller von der Tragung der Kosten ganz oder teilweise befreien. (2) Vor der Entscheidung über den Kostenpunkt ist der Antragsteller zu hören, sofern er nicht als Nebenkläger aufzutreten berechtigt war. Entstehungsgeschichte: I. II. III. Entw. §—. Änderungsvorschläge: NE I, II § 491 Abs. 1, § 494 Abs. 2. NE I I I § 476. Entw. EGStGB. 1930 Art. 70 Ziff. 251. Nach Art. 8 Nr. 5 a des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 i. d. F. der Vorschläge des Bundestagsrechtsausschusses (BT-Drucks. Nr. IV/178 und Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) soll Abs. 2 folgende Fassung erhalten: „Der Antragsteller ist zu hören, bevor eine Entscheidung zu seinem Nachteil ergeht". Spätere Änderungen: Im Zusammenhang mit der Beseitigung des Klageerzwingungsverfahrens (§ 172ff. StPO.) durch Art. 9 § 2 Ziff. 3 der VO. vom 13. 8.1942 (RGBl. I 508) wurde auch § 472 gestrichen. Bei der Wiederherstellung des Klageerzwingungsverfahrens durch das

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 472 Anm. 1 , 2

Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960 wurde auch § 472 wieder aufgenommen und lediglich stilistisch geändert. 1. § 177 regelt die Kosten des Klageerzwingungsverfahrens, und zwar in dem Sinn, daß bei Erfolglosigkeit seines Antrags der Antragsteller die Gerichtskosten (Gebühr des § 74 GKG., gerichtliche Auslagen) und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu tragen hat, und zwar die letzteren nicht im Umfang des § 467 Abs. 2, sondern — entsprechend § 472 — im Umfang des § 471 Abs. 5 — vgl. Anm. 13 zu § 471 — (OLG. Stuttgart NJW. 1962 2021). Zur Frage der Einstellung des Erzwingungsverfahrens in (entsprechender) Anwendung des § 153 Abs. 3 und der kostenrechtlichen Auswirkungen vgl. OLG. Braunschweig NJW. 19581361, und dazu Schwarz NJW. 1958 1816. Führt dagegen der Antrag zum Erfolg (§ 176), so fallen für das Klageerzwingungsverfahren Gerichtskosten nicht an, und jeder Beteiligte trägt seine außergerichtlichen Auslagen. § 472 regelt die Kostentragungspflicht für den Fall, daß das Verfahren auf erzwungene Anklage nicht zu einer Verurteilung führt. Obwohl in diesem Fall die Untersuchung auf Grund öffentlicher Klage eröffnet wird und deren Erhebung auf einem Beschluß des Oberlandesgerichts beruht, behandelt das Gesetz in Ansehung der Kosten doch den Antragsteller wie einen Privatkläger; die K o s t e n p f l i c h t des A n t r a g s t e l l e r s wird also schon durch die Nichtverurteilung des Beschuldigten begründet, und es wird nicht, wie im Fall des § 469, vorausgesetzt, daß vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit ein unbegründeter Antrag gestellt ist. Durch diese Haftung für die Kosten soll der Antragsteller zu besonderer Vorsicht veranlaßt und einem Mißbrauch des Rechts, gemäß § 172 auf gerichtliche Entscheidung anzutragen, vorgebeugt werden (Risikogedanke). — Da jedoch die ausnahmslose Anwendung des Satzes 1 in manchen Fällen eine Härte enthalten würde, so gestattet Satz 2 dem Gericht, im Einzelfall den Antragsteller von der Tragung der Kosten ganz oder teilweise zu b e f r e i e n . Es sollen also etwaige Billigkeitsgründe in Betracht gezogen werden. In der RTK. wurde u. a. bemerkt, es komme darauf an, ob der Antragsteller mutmaßlich aus Gründen privater Natur oder im öffentlichen Interesse die Verfolgung betrieben habe. Vgl. Prot, der 174. Sitzung S. 2ff., StenB. S. 486ff.; Prot, der ReformKomm. 2 297. E b S e h m i d t Anm. 1 hält den Grundsatz des §472 Abs. 1 S a t z l für rechtspolitisch bedenklich; durch großzügige Handhabung des Abs. 1 Satz 2 müsse dafür gesorgt werden, daß dem Antragsteller die Ausübung der Klageerzwingungsbefugnis nicht durch die Befürchtung, mit Kosten belastet zu werden, verleidet werde. Die Befreiung erstreckt sich aber nur auf die Gerichtskosten, d. h. die Gerichtsgebühr (§ 74 GKG.) und die der Staatskasse erwachsenen Auslagen, nicht auf die notwendigen Auslagen des Beschuldigten, auf die dieser nach § 471 Abs. 2 Anspruch hat ( E b S e h m i d t Anm. 3), unbeschadet seines Ausspruchs gegen die Staatskasse nach § 467 Abs. 2 (vgl. Anm. 6 a zu § 469). 2. Für das Verfahren bei der Kostenentscheidung kommt es nach dem Wortlaut des Abs. 2 darauf an, ob der Antragsteller nach § 395 als Nebenkläger aufzutreten berechtigt war oder nicht. Diese Unterscheidung knüpft noch an die frühere Fassung des § 395 an, wonach derjenige, der durch seinen Antrag die Erhebung der Klage erzwungen hatte, nur mit Einschränkungen nebenklageberechtigt war. Dagegen ist jetzt nach § 395 Abs. 2 Nr. 2 jeder erfolgreiche Antragsteller berechtigt, sich der Klage anzuschließen. Danach wäre der Antragsteller vor der Kostenentscheidung nicht zu hören. Das ist aber jedenfalls dann mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.) unvereinbar, wenn der Antragsteiler von seiner Befugnis, sich als Nebenkläger anzuschließen, keinen Gebrauch gemacht hat. Aber auch da, wo dies geschehen ist, verlangt Art. 103 GG., daß der Antragsteller gehört wird, wenn die Kostenentscheidung außerhalb der Hauptverhandlung ergeht, während für die Hauptverhandlung § 33 gilt (s. dazu den Änderungsvorschlag des Entw. des StPO-Änderungsges. 1962 — vor Anm. 1). Die Kostenentscheidung nach § 472 wird grundsätzlich in der das Verfahren abschließenden Sachentscheidung (Urteil, § 260 oder Beschluß, §§ 204, 206a) getroffen. Dann steht dem Antragsteller gegen die Auferlegung der Kosten das in der Hauptsache zulässige Rechtsmittel zu (Berufung, Revision, sofortige Beschwerde), auch wenn er bisher nicht als Nebenkläger aufgetreten war (vgl. § 395 Abs. 1 Satz 2). Die Einlegungsfrist beginnt für den Antragsteller in allen Fällen mit der Bekanntmachung der Entscheidung. Bei Einstellung nach § 153 Abs. 3 ist auch die Kostenentscheidung unanfechtbar. Jedoch erscheint es, entsprechend der Regelung in § 469, zulässig, die Entscheidung nach §472 auch später durch einen s e l b s t ä n d i g e n K o s t e n b e s c h l u ß zu treffen, wenn der Erlaß der Entscheidung in der Hauptsache verzögert würde, weil 27

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 472 Anm. 3 § 472 a Anm. 1, 2

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

die Anhörung des Antragstellers noch aussteht (ebenso K l e i n k n M Anm. 4; S c h w a r z - K l e i n k n e c h t Anm. 4). Gegen einen solchen Beschluß steht, sofern eine entsprechende Kostenentscheidung in Verbindung mit der Entscheidung in der Hauptsache nicht unanfechtbar wäre, dem Antragsteller die einfache Beschwerde zu (vgl. Anm. 5 c zu § 464). 3. Wird der Angeschuldigte v e r u r t e i l t und war der Antragsteller Nebenkläger, so trägt der Verurteilte auch die notwendigen Auslagen, die dem Antragsteller im Klageerzwingungsverfahren entstanden waren. § 4 7 2

a

(1) Soweit dem Antrag auf Zuerkennung eines aus der Straftat erwachsenen Anspruch oder einer Buße stattgegeben wird, hat der Angeklagte auch die dadurch entstandenen besonderen Kosten nnd die notwendigen Auslagen des Verletzten zu tragen. (2) Sieht das Gericht von der Entscheidung über den Antrag ab, wird ein Teil des Anspruchs dem Verletzten nicht zuerkannt, wird die Zuerkennung einer Buße abgelehnt oder nimmt der Verletzte den Antrag zurück, so entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, wer die insoweit entstandenen gerichtlichen Auslagen und die insoweit den Beteiligten erwachsenen notwendigen Auslagen trägt. Die gerichtlichen Auslagen können der Staatskasse auferlegt werden, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Entstehungsgeschichte: § 472a wurde (als §472) im Zusammenhang mit der Einführung des Adhäsionsverfahrens (§§ 403ff.) durch Art. 6 der VereinfachungsVO. vom 29. 5. 1943 (RGBl. I 342) in die StPO. eingefügt und von dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 unverändert beibehalten. 1. Obwohl es sich bei dem Verfahren auf Zuerkennung eines aus der Straftat erwachsenen Anspruchs (§403) oder einer Buße (§ 406d) um einen in das anhängige Strafverfahren verlagerten Zivilrechtsstreit handelt, werden, wenn dem Antrag ganz oder zum Teil stattgegeben wird, die dadurch entstandenen besonderen Gerichtskosten (§§ 86, 87 GKG.) und die notwendigen Auslagen des Verletzten — wegen der Gebühren des hinzugezogenen Rechtsanwalts vgl. §§ 89, 94 Abs. 1,96 Abs. 1 Nr. 2 BRAGebO. —nicht nach zivilprozessualen Grundsätzen, sondern als ein Bestandteil der Kosten des Strafverfahrens behandelt. Die Kostentragungspflicht des Verurteilten umfaßt demgemäß in gleicher Weise wie die notwendigen Auslagen des Privat- oder Nebenklägers (§ 471 Abs. 1) auch die notwendigen Auslagen des Verletzten, der im Verfahren eine gegenüber derjenigen des Nebenklägers begrenzte Rechtsstellung hat (vgl. dazu BGH. MDR. 1957 53), oder seines Erben (§ 403), und es bedarf auch hier keines besonderen Ausspruchs im Urteil, wennschon gerade Wer eine ausdrückliche Erwähnung in der Kostenentscheidung besonders geraten ist (vgl. Anm. 3 zu § 471). 2. Wird dem Antrag nicht in vollem Umfang, sondern n u r zum Teil oder ü b e r h a u p t n i c h t s t a t t g e g e b e n , sei es, daß das Gericht von einer Entscheidung absieht (§405), nur einen Teil zuerkennt (vgl. §406 Abs. 3 Satz2), die Zuerkennung einer Buße ablehnt (§ 406d Abs. 2) oder der Verletzte den Antrag zurücknimmt (§ 404 Abs. 4), so wird über die insoweit entstandenen gerichtlichen Auslagen oder notwendigen Auslagen der Beteiligten (des Verletzten und des Beschuldigten) nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden. Die gerichtlichen Auslagen — aber, abweichend von § 470 Satz 2, nicht auch die notwendigen Auslagen der Beteiligten — können der Staatskasse auferlegt werden, wenn es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten; zu denken ist dabei vor allem an den Fall, daß das Gericht von einer Entscheidung absieht, weil sich der Antrag zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet (§ 406 Satz 2), nachdem bereits eine umfangreiche Beweisaufnahme stattgefunden hat. Die Ermessensentscheidung erstreckt sich nicht auf die Gerichtsgebühr, denn eine solche wird nach § 86 GKG. nur erhoben, wenn und soweit der Anspruch zuerkannt ist, und insoweit erfolgt auch keine Auslagenverteilung, sondern trägt nach dem Anm. 1 Ausgeführten der Verurteilte die Gerichtskosten und die notwendigen Auslagen des Antragstellers. Was die notwendigen Auslagen des Beschuldigten angeht, so ist noch darauf hinzuweisen, daß das Honorar seines Verteidigers sich durch die Verteidigung gegen den erhobenen Anspruch erhöht (§ 89 Abs. 1 BRAGebO.).

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 4 7 2 a Anm. 3 §473

3. Form und Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung. Soweit der Anspruch zuerkannt wird (Abs. 1), unterliegt die Kostenentscheidung des Urteils der Anfechtung durch die gegen das Urteil zulässigen Rechtsmittel (§406a Abs. 2). In den Fällen des Abs. 2 erfolgt das Absehen von einer Entscheidung (§ 405) durch Urteil oder auch schon vorher durch Beschluß, wenn der Antrag unzulässig ist oder sich zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet (vgl. Anm. 5 zu § 405). Wird dem Antrag nur zum Teil stattgegeben (§ 406 Abs. 3 Satz 2), so sieht nach § 405 Satz 1 das Gericht im Urteil von einer Entscheidung über den weitergehenden Antrag ab. Die Ablehnung einer Buße erfolgt nach § 406d Abs. 2 durch Urteil. Bei Zurücknahme des Antrags (§ 404 Abs. 4) ist eine besondere, das Adhäsionsverfahren einstellende Entscheidung nicht vorgesehen. Soweit das Urteil von einer Entscheidung absieht, ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (§406a); das muß auch der Natur der Sache nach gelten, wenn das Absehen schon vorher durch Beschluß geschieht. Auch die Ablehnung des Antrags auf Buße als unbegründet ist für den Antragsteller unanfechtbar (KleinknM Anm. 3 zu § 406d). In allen diesen Fällen hat die Unanfechtbarkeit ihren Grund darin, daß weder der Angeklagte noch der Antragsteller beschwert ist, denn dem letzteren verbleibt stets — auch wenn der Bußantrag als unbegründet abgelehnt wird — die Möglichkeit, den Anspruch im Weg des Zivilprozesses geltend zu machen (§ 406 Abs. 3 Satz 2). Aus allgemeinen Grundsätzen würde sich ergeben, daß — abgesehen von dem Fall der Antragszurücknahme — die Kostenentscheidung nach Abs. 2 in der Entscheidung erfolgt, die über den Antrag entscheidet und daß die Kostenentscheidung nur in dem Umfang anfechtbar ist, als die Sachentscheidung selbst einem Rechtsmittel unterliegt. Bei konsequenter Anwendung dieser Grundsätze wäre die Kostenentscheidung im Fall des Abs. 2 unanfechtbar. Das ist aber unbillig, und zwar mindestens vom Standpunkt des Beschuldigten aus, weil ihn zwar nicht die Sachentscheidung, wohl aber die Kostenentscheidung beschwert, wenn ihm Auslagen zur Last gelegt werden, während der Antragsteller, wenn ihm Kosten auferlegt werden, immerhin die Möglichkeit hat, auch diese als Schadensfolgen im Zivilprozeß geltend zu machen, wenn er seinen erfolglos im Adhäsionsprozeß verfolgten Anspruch vor dem Zivilprozeßgericht betreibt (§ 406 Abs. 3 Satz 2). Die Billigkeit dürfte es erfordern, die Kostenentscheidung hinsichtlich der Anfechtbarkeit wie eine isolierte in Beschlußform ergangene Entscheidung zu behandeln—nach S c h w a r z - K l e i n k n e c h t [23] Anm.2; E b S c h m i d t Anm. 3 soll über die Auslagen stets durch Beschluß entschieden werden; das ergibt sich aber nicht aus dem Gesetz — und die Beschwerde zuzulassen. Das erscheint um so weniger bedenklich, als § 406a Abs. 2 Satz 2 die Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen das einem Antrag stattgebende Urteil in Beschlußform zuläßt und damit zum Ausdruck bringt, daß die besondere Natur des Adhäsionsverfahrens Abweichungen von den allgemeinen Regeln des Strafprozesses zuläßt.

§473 (1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. War das Rechtsmittel von der Staatsanwaltschaft eingelegt, so können die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden. Hatte das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so kann das Gericht die Gebühr ermäßigen und die entstandenen Auslagen angemessen verteilen. (2) Dasselbe gilt von den Kosten, die durch einen Antrag auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens verursacht worden sind. (3) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind. Entstehungsgeschichte: I. Entw. § 381. II. Entw. § 394. III. Entw. § 425. Änderungsvorschläge: NE I, II §§ 492. NE III §§ 477, 478. Entw. EGStGB. 1930 Art. 70 Ziff. 252. §§ 457 bis 459 StPO. = Entw. 1939. Spätere Änderungen: Die Fassung des Abs. 1 Satz 3 beruht auf Art. III Nr. 2 des Gesvom 21. 12. 1922 (RGBl. 1923 I 1). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 nahm nur unwesentliche stilistische Änderungen vor. 27*

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§473

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1 Übersicht 1. Lücken des § 473 Abs. 1 und ihre Ausfüllung a) Kosten der Rechtsmittelinstanz bei vollem Erfolg des beschränkten Rechtsmittels b) Auslagenerstattung bei vollem Erfolg des beschränkten Rechtsmittels c) Einzelheiten 2. Erfolgsloses Rechtsmittel des Finanzamts im Steuerstrafverfahren 3. Kosten und Auslagen der Rechtsmittelinstanz im Privatklageverfahren 4. Kosten und Auslagen bei Beteiligung des Nebenklägers in der Rechtsmittelinstanz a) Selbständiges Rechtsmittel des Nebenklägers, Anschließung an das Rechtsmittel des Staatsanwalts b) Anwendbarkeit des § 471 Abs. 3 Nr. 1 bei Teilerfolg des Rechtsmittels 5. Zurücknahme des Rechtsmittels a) Selbständige Kostenentscheidung b) Umfang der Kostenentscheidung c) Zuständigkeit zum Erlaß der Kostenentscheidung d) Die Ermessensausübung nach § 473 Abs. 1 Satz 2 e) Absehen von einer Kostenentscheidung f) Anfechtung des Kostenbeschlusses g) Kostenentscheidung durch Urteil h) Zurücknahme des Einspruchs gegen den Strafbefehl bis zum Beginn der Hauptverhandlung i) Fallenlassen der Klage bis zur Hauptverhandlung 6. Begriff des Erfolgs a) bei unbeschränkter Anfechtung. Anfechtung des Urteils, bei dem die Rechtskraft des vorangegangenen Strafbefehls übersehen wurde

b) c) d) e) 7.

8.

9. 10.

11.

12. 13.

bei beschränkter Anfechtung Unwesentlicher Teilerfolg Aufhebung und Zurückverweisung Einstellung wegen Verfahrenshindernisses Kostentragungspflicht in Sonderfällen a) Rechtsmitteleinlegung durch vollmachtslosen Bevollmächtigten b) Rechtsmitteleinlegung durch gesetzlichen Vertreter, durch Verteidiger. Aufhebung des Urteils gemäß § 357 Mehrere erfolglose Rechtsmittel a) des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft b) der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers c) des Privat- oder Nebenklägers und des Angeklagten d) mehrerer Mitangeklagter Notwendige Auslagen i. S. des § 473 Abs. 1 Satz 2 Teilerfolg des Rechtsmittels (§ 473 Abs. 1 Satz 3) a) Begriff des Teilerfolgs. Einzelfälle b) Begriff der Auslagen i. S. des § 473 Abs. 1 Satz 3 c) Ermäßigung der Gerichtsgebühr, Verteilung der Auslagen. Anfechtbarkeit der Ermessensentscheidung d) Anwendbarkeit der Vorschrift im Privatklageverfahren Zu Abs. 2 a) Bedeutung der Vorschrift b) Wiederaufnahme gegen Strafbefehl und Strafverfügung c) Kosten bei Wiederaufnahme nach §§79, 95 BVerfGG. Kosten der Wiedereinsetzung (§ 473 Abs. 3) Rechtsmittelkosten im Bußgeldverfahren

1. Die Regelung des § 473 Abs. 1 ist lückenhaft. Einmal spricht die Vorschrift nur von dem Fall, daß ein Rechtsmittel ganz zurückgenommen wird oder ganz (Satz 1) oder teilweise (Satz 3) erfolglos bleibt. Der andere Fall, daß es den beabsichtigten Erfolg hat, wird nicht erwähnt. Zum anderen befaßt sich nur Abs. 1 Satz 2 auch mit den notwendigen (außergerichtlichen) Auslagen, die einem Beteiligten im Rechtsmittelverfahren entstanden sind, während Abs. 1 Satz 1 und 3 nur die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) betreffen. a) Gerichtskosten. Den Fall, daß das Rechtsmittel den beabsichtigten Erfolg hat, hat man anscheinend als durch §§ 465 Abs. 1, 467 Abs. 1 gedeckt betrachtet. Diese Vorschriften decken jedoch den Fall nicht, wenn das Rechtsmittel zwar den beabsichtigten Erfolg in v o l l e m Maß erzielt, gleichwohl aber das angefochtene Urteil in der Hauptsache bestehen bleibt, weil das Rechtsmittel nur gegen einen Teil gerichtet war, z. B., wenn der Verurteilte nur zwecks Milderung der Strafe oder nur wegen einer Nebenstrafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung oder nur wegen des Kostenpunktes Berufung eingelegt hatte (vgl. § 327). Nach dem Entwurf, in dem der jetzige dritte Satz des § 473 Abs. 1 („Hatte das usw.") nicht enthalten war, kam

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§473

Anm. 1 es allein darauf an, ob der Angeklagte schließlich verurteilt oder freigesprochen wurde; die Verurteilung begründete seine Verpflichtung, alle Kosten (mit alleiniger Ausnahme der durch ein erfolgloses Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft verursachten) zu tragen, und demzufolge trafen den Verurteilten die Kosten eines von ihm eingelegten Rechtsmittels auch dann, weDn er eine Strafmilderung erwirkte. Nachdem die R T K . den dritten Satz des § 473 Abs. 1 aufgenommen hat, sind zwei verschiedenartige Folgerungen denkbar, nämlich a ) : ein voller Erfolg des beschränkten Rechtsmittels des Angeklagten hat hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittels die gleiche Wirkung wie ein Freispruch, führt also zur Anwendung des § 467 Abs. 1, und umgekehrt führt ein voller Erfolg des beschränkten Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft zur Anwendung des § 465, soweit es sich um die Rechtsmittelkosten handelt, oder b ) : wenn bei t e i l w e i s e m Erfolg das Gericht die Kosten verteilen k a n n , so k a n n (nicht: muß) es bei vollem Erfolg die s ä m t l i c h e n Kosten dem Rechtsmittelgegner aufbürden. Die Folgerung b) kann für sich in Anspruch nehmen, daß zwar in der Regel und namentlich bei der Revision die Überbürdung der Kosten auf den Gegner des obsiegenden Rechtsmittelführers allein sachgemäß ist, daß aber in der Berufungsinstanz, namentlich wenn der Beschwerdeführer das Rechtsmittel auf das Strafmaß beschränkt hat, eine andere Kostenregelung sehr wohl angemessen sein könnte. Aus solchen Erwägungen wollte § 459 StPO.-Entw. 1939 (vgl. die amtl. Begr. S. 232) bei vollem Erfolg eines nur auf einen Teil des Urteils beschränkten Rechtsmittels nur einen Teilerfolg mit der Wirkung annehmen, daß das Gericht die Auslagen der Staatskasse und die notwendigen Auslagen der Beteiligten angemessen sollte verteilen können. Die Auslegung des geltenden Rechts in der Rechtsprechung geht aber im Sinne der Folgerung a) ganz überwiegend dahin, daß im Amtsverfahren (anders im Privatklageverfahren, vgl. Anm. 3) bei vollem Erfolg des beschränkten Rechtsmittels die gerichtlichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Rechtsmittelgegner zur Last fallen, und daß unangemessene Ergebnisse durch Beschränkung des Begriffs des „vollen Erfolgs" zu vermeiden sind (vgl. unten Anm. 6). So RGSt. 45 270; 68 311; J W . 1927 396; H R R . 1939 Nr. 90; BGH v. 1 4 . 1 2 . 1 9 5 4 — 5 StR. 622/54 — ; BGHSt. 16 168; BayObLG. 3 291; N J W . 1954 204; K G J . 1 1 7 5 ; 3 331; OLG. München Entsch. 3 72; 4 536; Köln JMB1. NRW. 1953 262; Bremen N J W . 1956 73; K l e i n k n M Anm. 1 ; E b S c h m i d t Anm. 1; S t e n g l e i n Anm. 3 ; a. M. F r i e d e n r e i c h 79. Neuerdings bezweifelt BGHSt. 17 376, 379 die Richtigkeit dieser Auffassung: den Angeklagten völlig von den Kosten zu entlasten, könne unangemessen sein, z. B. wenn er das unbeschränkt eingelegte Rechtsmittel erst in der Hauptverhandlung beschränke, vorher aber zusätzliche Kosten entstanden seien, oder wenn es der Angeklagte zu vertreten habe, daß ihm günstige Umstände erst im Rechtsmittelverfahren zutage treten. Da aber den Angeklagten bei Erfolg seines unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels auch dann keine Kosten treffen, wenn er — von dem Fall schuldhafter Versäumnis i. S. des § 467 Abs. 1 abgesehen — ihm günstige Umstände schon in der Vorinstanz hätte geltend machen können, oder wenn er sich auslagenerhöhend verhalten hat, ist nicht einzusehen, warum es bei vollem Erfolg des Teilrechtsmittels anders liegen soll. h) Notwendige Auslagen. Wenn der Angeklagte gegen seine Verurteilung im ersten Rechtszug, u n b e s c h r ä n k t Berufung einlegt und damit vollen Erfolg (Freispruch, Einstellung) erzielt, so gilt ohne weiterer § 467 Abs. 2, d. h. bei erwiesener Unschuld oder Fehlen eines begründeten Verdachts müssen, bei Freispruch mangels Beweises können seine notwendigen Auslagen der Staatskasse überbürdet werden (völlig unstreitig, vgl. z. B. OLG. Celle N J W . 19621531 = MDR. 1962 842; KG. N J W . 1962 1264). In letzterem Fall besteht auch kein Anlaß, im Rahmen der Ermessensausübung (§ 467 Abs. 2 Satz 1) grundsätzlich deshalb Auslagenerstattung zu gewähren, weil er mit dem Rechtsmittel vollen Erfolg hatte; bei verbleibendem starken Tatverdacht kann z. B . Auslagenerstattung ohne Ermessensverstoß auch dann versagt werden, wenn nach Auffassung des Berufungsgerichts schon der erste Richter mangels Beweises hätte freisprechen müssen (vgl. KG. a. a. 0.). Ist der Angeklagte unter Versagung der Auslagenerstattung im ersten Rechtszug im Falle der Tateinheit von der Anklage des schwereren Delikts freigesprochen worden, während hinsichtlich des leichteren Delikts wegen fehlenden Strafantrags auf Einstellung erkannt wurde, und erreicht er mit der Revision gegen die Einstellung auch insoweit Freisprechung, so hatte er zwar mit dem Rechtsmittel vollen Erfolg, eine Auslagenerstattung kommt aber nicht in Betracht, weil sich an den für die die Versagung der Auslagenerstattung maßgebenden Erwägungen nichts geändert hat (BGH. GA. 1959 17). Wenn die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel e r f o l g l o s eingelegt (oder es zurückgenommen) hat, so fallen nach § 473 Abs. 1 Satz 1 zwar die Gerichtskosten der Staatskasse zur Last.

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§473

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 1 Dagegen werden die dem Angeklagten dadurch erwachsenen Auslagen, obwohl er „obsiegt", nicht ohne weiteres der Staatskasse auferlegt, es steht vielmehr nach § 473 Abs. 1 Satz 2 stets im Ermessen des Gerichts, ob es von seiner Überbürdungsbefugnis („können") Gebrauch machen will. Problematisch ist auch hier, wie hinsichtlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten zu entscheiden ist, wenn er im Amtsverfahren (wegen des Privatklageverfahrens vgl. Anm. 3) mit einem b e s c h r ä n k t e n Rechtsmittel v o l l e n Erfolg hat. Vier Antworten sind denkbar. aa) aus § 473 Abs. 1 Satz 2 ist der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, daß nur eine fakultative Überbürdung in Betracht kommt (so wohl OLG. Köln VRS. 16 207 = GA. 1960 81); bb) der Belastung der Staatskasse mit den Gerichtskosten (oben l a ) entspricht eine Auslagenüberbürdungspflicht, weil der Angeklagte nur auf diese Weise in die Lage versetzt werde, eine ihn beschwerende, zu Unrecht ergangene Entscheidung anzufechten, ohne befürchten zu müssen, daß für ihn selbst bei Erfolg seines Rechtsmittels erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen (so z. B . OLGe. Neustadt VRS. 23 204; Bremen N J W . 1959 903; Schleswig SchlHA. 1963190 [„weil der Angekl. dieses Rechtsmittels bedurfte, um zu dem Freispruch zu gelangen"]; wohl auch BGH. v. 1 4 . 1 2 . 1 9 5 4 — 5 S t R . 622/54 — vgl. dazu BGHSt. 16 168: in dem dort entschiedenen Fall hat [S. 175] auch der Generalbundesanwalt die Auffassung vertreten, daß bei erfolgreich eingelegtem Rechtsmittel die notwendigen Auslagen stets der Staatskasse aufzuerlegen seien; K l e i n k n M . Anm. 3 a ) ; cc) eine Überbürdung findet grundsätzlich nicht statt, weil sie nur unter den Voraussetzungen des § 467 Abs. 1, also bei Freispruch usw. in Betracht kommt, im übrigen habe der Rechtsbrecher das „Risiko des Instanzenzuges" zu tragen (so z. B. BayObLG. N J W . 1960 2065 = J R . 1961224 mit zust. Anm. von S a r s t e d t ; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1956 252; N J W . 1961 800); dd) §467 Abs. 2 ist e n t s p r e c h e n d anzuwenden in dem Sinn, daß die Überbürdung stattfinden muß oder kann, je nachdem ob die erstrebte Entbindung von dem Teilausspruch des angefochtenen Urteils einem Freispruch wegen erwiesener Unschuld oder fehlenden begründeten Verdachts oder nur einem Freispruch mangels Beweises vergleichbar ist (so KG. N J W . 1962 1264; OLGe. Celle N J W . 1962 1531 = MDR. 1962 842; Stuttgart N J W . 19601778; BayObLG. N J W . 1963 262). Für jede dieser vier möglichen Antworten haben sich in Rechtsprechung und Schrifttum Stimmen gefunden. Eine abschließende Stellungnahme des BGH. steht aus. BGHSt. 16 168 = N J W . 19611878 bejaht die Überbürdungspflicht, wenn der abtrennbare Teil der Entscheidung eine rechtlich unzulässige Rechtsfolge ausspricht, und läßt die Frage, ob § 467 Abs. 2 Satz 2 in weiterem Umfang sinngemäß anwendbar sei, ausdrücklich offen. Die Entscheidung muß i. S. der Lösung zu dd) ausfallen. Bei der Schaffung der StPO. sah der Entwurf der vom Bundesrat eingesetzten Kommission (vgl. Einleitung S. 3) eine Erstattung der dem Beschuldigten durch das Strafverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen überhaupt nicht vor. Erst in der Reichstagskommission wurde gegen den Widerspruch der Regierung beschlossen, daß im Fall des Freispruchs und bei Erfolglosigkeit oder Rücknahme des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft das Gericht die notwendigen Auslagen des Beschuldigten der Staatskasse auferlegen könne (nicht müsse). Der Gedanke war also, daß, wenn sich der Angriff der Staatsanwaltschaft — im ersten Rechtszug durch die Erhebung der Anklage, im Rechtsmittelzug durch die Einlegung des Rechtsmittels —• als unbegründet erweist, das Gericht befugt (nicht verpflichtet) sein solle, dem Angeklagten für die Auslagen, die er zur Verteidigung gegen den Angriff der Staatsanwaltschaft aufgewandt hat, Entschädigung zu gewähren (§ 467 Abs. 2 Satz 1, § 473 Abs. 1 Satz 2). Durch das Gesetz v. 4. 8 . 1 9 5 3 (BGBl. I 735) ist nun § 467 Abs. 2 dahin geändert worden, daß unter den Voraussetzungen des neu geschaffenen Satzes 2 des § 467 Abs. 2 an die Stelle der Überbürdungsbefugnis die Überbürdungspflicht des Gerichts getreten ist, während § 473 Abs. 1 Satz 2 unverändert blieb. Damit wurde die bisherige erstattungsrechtliche Gleichsetzung der — wenn der Ausdruck erlaubt ist — erfolglosen Anklage mit dem erfolglosen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Während vor der Novelle 1953 sowohl beim Freispruch wie beim erfolglosen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Überbürdung der dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen Ermessensfreiheit des Gerichts bestand, scheint nunmehr ein einheitlicher Grundgedanke für die Auslagenerstattungsregelung nicht mehr zu bestehen. Aber die Divergenz des § 467 Abs. 2 Satz 2 gegenüber § 473 Abs. 1 Satz 2, mag sie auch dem Wortlaut nach bestehen, verflüchtigt sich bei der praktischen Handhabung, denn das

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 473 Anm. 1

Rechtsmittelgericht muß sich bei der Ausübung seines Ermessens nach § 478 Abs. 1 Satz 2 an dem neuen gesetzgeberischen Grundgedanken des § 467 Abs. 2 Satz 2 orientieren, daß erwiesene Unschuld oder Fehlen eines begründeten Verdachts erstattungsrechtlich anders zu bewerten ist als Freistellung bei bestehenbleibendem Verdacht. Legt etwa die Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch mangels Beweises unter Ablehnung der Auslagenerstattung Berufung mit dem Ziel der Verurteilung ein, und stellt sich in der Berufungshauptverhandlung die Unschuld des Angeklagten heraus, so würde zwar bei der Verwerfung der Berufung der Staatsanwaltschaft das Gericht nach § 473 Abs. 1 Satz 2 Ermessensfreiheit hinsichtlich der dem Angeklagten in der Berufungsinstanz erwachsenen Auslagen haben (OLG. Düsseldorf NJW. 1961 618). Da aber das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zugunsten des Angeklagten wirkt (§ 301), muß es das die Erstattung ablehnende erste Urteil i. S. des § 467 Abs. 2 Satz 2 abändern. Dann aber ist es unausbleiblich, daß es bei der Ermessensausübung nach § 473 Abs. 1 Satz 2 auch die dem Angeklagten in der Berufungsinstanz erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse überbürdet, denn es würde der Gerechtigkeit widerstreiten, den erwiesenermaßen unschuldigen Angeklagten schlechter zustellen als bei einem entsprechenden Freispruch im ersten Rechtszug und ihn mit den Auslagen zu belasten, die ihm durch unbegründete Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erwachsen sind (vgl. BGHSt. 16 367, 372, 374). Nicht anders liegt es, wenn der Angeklagte im ersten Rechtszug mangels Beweises freigesprochen wurde, die Staatsanwaltschaft dagegen unbeschränkt Revision einlegt und das Revisionsgericht zu dem Ergebnis kommt daß das tatsächlich festgestellte Verhalten des Angeklagten nicht einmal die äußeren Merkmale des ihm zur Last gelegten Tatbestandes aufweist: auch hier muß gemäß § 301 die Auslagenentscheidung des ersten Urteils geändert, gleichzeitig aber müssen die Auslagen des Angeklagten in der Revisionsinstanz der Staatskasse auferlegt werden. Eine Orientierung bei der Ermessensausübung nach § 473 Abs. 1 Satz 2 an der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung des § 467 Abs. 2 ist aber auch geboten, wenn die Staatsanwaltschaft ein auf einen abtrennbaren Teil des ersten Urteils beschränktes Rechtsmittel einlegt, etwa sich gegen die Strafaussetzung zur Bewährung oder gegen die Nichtentziehung der Fahrerlaubnis wendet. So wird das Berufungsgericht wenn sich die Berufung nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung in der Berufungsinstanz als offensichtlich unbegründet erweist, die Auslagen des Angeklagten in der Berufungsinstanz der Staatskasse auferlegen, weil eine solche Freistellung von dem Begehren der Staatsanwaltschaft einer Freistellung von der Anklage wegen erwiesener Unschuld i. S. des § 467 Abs. 2 Satz 2 vergleichbar ist. Legt die Staatsanwaltschaft bei Freispruch wegen erwiesener Unschuld Berufung ein, um die Anordnung der Auslagenerstattung in Wegfall zu bringen, so gdt, wenn auch das Berufungsgericht erwiesene Unschuld annimmt, auch hier § 473 Abs. 1 Satz 2, aber die richtige Ausübung des Ermessens, die sich an § 467 Abs..2 Satz 2 zu orientieren hat, zwingt dazu, dem Angeklagten Auslagenersatz zu gewähren (OLG. Düsseldorf NJW. 1961 618). Legt umgekehrt der Angeklagte gegen seine Verurteilung ein auf einen abtrennbaren Teil beschränktes Rechtsmittel ein, und hat er damit vollen Erfolg, so fehlt es zwar an einer dem § 473 Abs. 1 Satz 2 entsprechenden Vorschrift, die die Brücke zur sinngemäßen Anwendung des §467 Abs. 2 schlägt. Indem aber die Rechtsprechung, wie oben Anm. l a dargelegt, einen solchen Erfolg hinsichtlich der Gerichtskosten, obwohl der Angeklagte in der Hauptsache verurteilt bleibt, wie einen Freispruch behandelt, also den § 467 Abs. 1 entsprechend anwendet, ist es nur folgerichtig, ja geradezu zwangsläufig, auch den weiteren Schritt zu tun und hinsichtlich seiner Auslagen den § 467 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden. Denn es geht nicht an, den Angeklagten, der gegenüber einem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft „obsiegt" (§ 473 Abs. 1 Satz 2), hinsichtlich seiner Auslagen schlechter zu stellen, als wenn er selbst mit seinem Rechtsmittel „obsiegt": in beiden Fällen wehrt er sich erfolgreich gegen einen ungerechtfertigten Zugriff der Staatsgewalt, und es kann keinen Unterschied machen, ob dieser Zugriff im einen Fall im erfolglosen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, im anderen Fall in dem vom Rechtsmittelgericht als unrichtig erkannten Teilausspruch des angegriffenen Urteils liegt. Der Grundgedanke der §§ 467 Abs. 2, 473 Abs. 1 Satz 2, daß die Verteidigungsauslagen des Beschuldigten, der sich erfolgreich gegen einen unbegründeten Zugriff der Strafverfolgungsorgane wehrt, der Staatskasse überbürdet werden können oder müssen, greift auch hier durch. So gesehen läßt es sich aber nicht rechtfertigen, daß die Auslagen des mit seinem Teilrechtsmittel erfolgreichen Angeklagten stets der Staatskasse deshalb auferlegt werden müßten, weil er mit seinem Rechtsmittel Erfolg hat. Sonst stünde sich der mit einem Teilrechtsmittel

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§ 473 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

erfolgreiche Angeklagte, obwohl er in der Hauptsache verurteilt bleibt — etwa der Angeklagte, der bei Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß Strafherabsetzung deshalb erreicht, weil das Berufungsgericht bestimmte vom ersten Richter strafschärfend gewertete Umstände nicht als ausgeräumt, aber nicht als zur Überzeugung nachgewiesen erachtet — besser als der mit seinem unbeschränkten Rechtsmittel erfolgreiche Angeklagte, der, obwohl er vom Rechtsmittelgericht völlig von der Anklage freigestellt wird, einen Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen nur unter den Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 2 hat, während bei bestehenbleibendem Verdacht gerichtliches Ermessen gemäß § 467 Abs. 2 Satz 1 waltet. Demgemäß ist auch bei erfolgreichem beschränkten Rechtsmittel zu unterscheiden, ob der Erfolg, die Entbindung von dem Teilausspruch des ersten Urteils, einem Freispruch wegen erwiesener Unschuld oder Fehlen begründeten Verdachts oder nur einem Freispruch mangels Beweises vergleichbar ist. Der erstere Fall liegt deutlich vor, wenn das auf eine Nebenfolge beschränkte Rechtsmittel deshalb erfolgreich ist, weil schon aus Rechtsgründen auf diese Nebenfolge nicht hätte erkannt werden dürfen (BGHSt. 14 391, 394; 16 168 = NJW. 19611878 = MDR. 19611034 = JZ. 1962 763 mit Anm. von G o ß r a u ; OLG. Hamburg VRS. 13 364). Entsprechend wie im Fall der rechtlich unzulässigen Nebenfolge liegt es, wenn es sich zwar um eine Ermessensentscheidung handelt, diese aber offensichtlich von Rechtsirrtum beeinflußt ist. Lehnt etwa der erste Richter die beantragte Strafaussetzung zur Bewährung mit der Begründung ab, er würde sie gewährt haben, wenn ihn nicht die zwingenden Versagungsgründe aus § 23 Abs. 3 Nr. 2, 3 StGB, daran gehindert hätten, und hat die auf die Versagung der Strafaussetzung beschränkte Berufung Erfolg, weil sich die Annahme zwingender Versagungsgründe als rechtsirrig erweist und das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem ersten Richter davon ausgeht, daß andere Versagungsgründe nicht bestehen, so ist dieser Erfolg einem Freispruch wegen erwiesener Unschuld vergleichbar. Dagegen wird, wenn es sich um Ermessensausübung oder um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und wertausfüllungsbedürftiger Merkmale handelt (z. B. ob die Versagung der Strafaussetzung geboten ist, weil das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert, § 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB., ob die Fahrerlaubnis entzogen werden muß, weil der Täter sich durch die Tat als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat, § 42 m StGB.), eine lediglich auf anderer Beurteilung der Ermessensfrage durch das Rechtsmittelgericht beruhende Änderung des ersten Urteils im allgemeinen nur zur sinngemäßen Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 1, also zur Entscheidung über die Überbürdung nach Ermessen führen. Denn das angefochtene Urteil ist dann nicht „erwiesenermaßen" unrichtig; eine solche Freistellung ist nur einem Freispruch mangels Beweises vergleichbar (vgl. Schmidt SchlHA. 1963 5). Doch sind auch hier Ausnahmen möglich, z. B. jedenfalls dann, wenn eine auf die Entziehung der Fahrerlaubnis beschränkte Berufung Erfolg hat, weil das Rechtsmittelgericht die Anwendung des § 42 m StGB, auf den gegebenen Sachverhalt als nicht mehr im Ermessensspielraum hegend, d. Ii. als „geradezu verfehlt" ansieht (so OLG. Stuttgart NJW. 19601778, das die sinngemäße Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 2 auf diesen Fall beschränken will; dagegen mit Grund zweifelnd BayObLG. NJW. 1963 262). Aber auch dann erscheint eine Auslagenüberbürdung im allgemeinen geboten, wenn die erneute Hauptverhandlung in der Berufungsinstanz ein ganz anderes tatsächliches Bild als im ersten Rechtszug ergibt und nunmehr z. B. positiv feststeht, daß die Voraussetzungen einer Entziehung der Fahrerlaubnis nicht vorliegen und auch bei Erlaß des angefochtenen Urteils nicht vorlagen. S. noch OLG. Koblenz DAR. 1963 278: Auslagenüberbürdungszwang, wenn die erfolgreiche Berufung des Angekl. der Berichtigung eines offenkundigen Versehens diente. Soweit hiernach eine Überbürdungspflicht in sinngemäßer Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 2 in Betracht kommt, entfällt sie, wenn die dort bezeichneten A u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e vorliegen. Als solche kommen aber Tatumstände, die nicht unmittelbar mit dem erfolgreich angegriffenen Teil der Entscheidung in Zusammenhang stehen, nicht in Betracht (BGHSt. 16 168,174; OLG. Hamburg VRS. 13 364). c) Folgerungen im einzelnen: Danach trägt, wenn der Verurteilte mit seinem unbeschränkten Rechtsmittel Freispruch erreicht, die Staatskasse die Gerichtskosten, seine notwendigen Auslagen k ö n n e n bei einem Freispruch mangels Beweises der Staatskasse auferlegt werden (§467 Abs. 2 Satz 1, KG. NJW. 19621264), und sie müssen ihr auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 2 gegeben sind (im Privatklageverfahren trägt der Privatkläger stets die Gerichtskosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten § 471 Abs. 2). Legt der Freigesprochene Berufung ein mit dem Ziel, die unterbliebene Überbürdung seiner not-

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§473 Anm. 2

wendigen Auslagen auf die Staatskasse herbeizuführen und wird dem entsprochen (voller Erfolg), so m ü s s e n auch seine notwendigen Auslagen der Rechtsmittelinstanz auf die Staatskasse übernommen werden. Das ergibt sich aus § 467 Abs. 2 Satz 2, wenn das Rechtsmittelgericht seine Auslagen in der Vorinstanz auf die Staatskasse übernimmt, weil es insoweit die Voraussetzungen der genannten Vorschrift als gegeben ansieht; entspricht es dem Berufungsantrag aber aus § 467 Abs. 2 Satz 1, so ließe es sich nicht rechtfertigen, die notwendigen Auslagen des Rechtsmittelführers in der Rechtsmittelinstanz nach anderen Ermessensgrundsätzen zu behandeln als seine Auslagen in der Vorinstanz (ebenso im Ergebnis BayObLG. NJW. 1964 204; KG. NJW. 1962 1264). — In dem umgekehrten Fall, daß ein von der S t a a t s a n w a l t s c h a f t zuungunsten des Angekl. unbeschränkt eingelegtes Rechtsmittel den beabsichtigten Erfolg hat, fallen die Kosten dem Angeklagten zur Last; das folgt aus § 465 Abs. 1, wonach den Verurteilten alle Kosten des Verfahrens treffen, soweit nicht das Gesetz etwas Abweichendes bestimmt. Das gleiche gilt, wenn der P r i v a t k l ä g e r ein Rechtsmittel mit vollem Erfolg eingelegt hat; vgl. Anm. l a am Ende zu §471; a. M. OLG. Dresden GA. 38 80, wo ohne Grund angenommen wurde, daß die Kosten des Rechtsmittels außer Ansatz zu lassen seien. Legt aber bei Freispruch des Angeklagten die Staatsanwaltschaft Berufung, beschränkt auf die dem Angeklagten zugebilligte Auslagenerstattung, ein, und hat sie damit vollen Erfolg, so müßte nach den Ausführungen zu l a ) der Angekl. die Gerichtskosten der Berufung tragen, die sich aber, da gem. § 67 GKG keine Gebühr anfällt, auf die Auslagen beschränken; nach OLG. Bremen NJW. 1961 617 fallen die Gerichtskosten der Berufung der Staatskasse zur Last, weil der Freigesprochene gemäß § 467 keine Kosten trägt, während er seine Auslagen selbst trägt. Legt die Staatsanwaltschaft mit Erfolg ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten (§ 296 Abs. 2) ein, so ist die kosten- und erstattungsrechtliche Wirkung die gleiche, als wenn der Angeklagte selbst ein entsprechendes Rechtsmittel mit Erfolg eingelegt hätte (RGSt. 3121; OLGe. Köln GA. 1960 89; Neustadt und Oldenburg VRS. 23 204, 300). Wenn endlich der Staatsanwalt, Privat- oder Nebenkläger ein Rechtsmittel zu u n g u n s t e n des Angeklagten einlegt, das Urteil aber gemäß § 301 zugunsten des Angeklagten abgeändert wird, so ist kostenrechtlich i. S. des § 473 Abs. 1 das Rechtsmittel erfolglos, soweit es nicht das erstrebte Ziel erreicht; soweit es aber zugunsten des Angeklagten wirkt, muß dieser bzgl. der Kosten so behandelt werden, wie wenn er selbst ein auf dieses Ergebnis gerichtetes Rechtsmittel erfolgreich eingelegt hätte (RGSt. 30128; 6016; BayObLGSt. 1959 74 = NJW. 1959 1236; BayObLGSt. 1959 248 = VRS. 18 366; OLGe. Düsseldorf VRS. 1953 278; Köln MDR. 1959 326 = JR. 1959 30 = GA. 1960 89 = VRS. 16 207; K l e i n k n M . Anm. l a , vgl. auch BGHSt. 16 372; a. M. RGSt. 41 349). Hat in einem solchen Fall der N e b e n k l ä g e r allein das Rechtsmittel eingelegt, so führt dies, wenn das Urteil des Rechtsmittelgerichts auf Freispruch lautet, dazu, daß die notwendigen Auslagen des Angeklagten in der Berufungsinstanz den Nebenkläger gemäß § 397 (s. unten Anm. 4 a) treffen, daß sie aber auch gemäß § 467 Abs. 2 auf die Staatskasse überbürdbar sind, so daß ggbf. eine gesamtschuldnerische Haftung von Staatskasse und Nebenkläger entsteht (BayObLG. NJW. 1959 1236 = Rpfleger 1960 212); dagegen soll nach BayObLGSt. 1959 248, wenn auf das Rechtsmittel des Nebenklägers das freisprechende Urteil erster Instanz im Kostenpunkt zugunsten des Angeklagten geändert wird, nur der Nebenkläger mit den notwendigen Auslagen des Angeklagten in der Rechtsmittelinstanz belastet werden. 2. War das Rechtsmittel von der Staatsanwaltschaft eingelegt, so treffen bei Zurücknahme oder Verwerfung die Kosten den Fiskus des Landes, dem die Staatsanwaltschaft angehört. — War das Rechtsmittel nicht von der Staatsanwaltschaft, sondern von dem Finanzamt im SteuerStrafverfahren eingelegt (§§ 467, 472 Abs. 1, 3 RAbgO.), so hat dieses zwar verfahrensrechtlich die Stellung eines Nebenklägers. Von einem privaten Nebenkläger (vgl. Anm. 4a) unterscheidet es sich aber dadurch, daß es nicht eigne Belange (etwa die des Steuerfiskus) vertritt, sondern wegen seiner besonderen Sachkunde die Staatsanwaltschaft im öffentlichen Interesse unterstürzen soll. Es tritt neben der Staatsanwaltschaft als Organ der Staatsgewalt auf — eine Art Sonderstaatsanwalt — und ist dieser gleichzustellen. Daher fallen die Kosten eines vom Finanzamt erfolglos eingelegten Rechtsmittels der Kasse des Landes zur Last, das die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft zu tragen hätte (RG. BayZ. 18 206; RGSt. 67 255; 60 189; DRZ. 1926 Nr. 980; JW. 1929 1150; BayObLGSt. 18 136 = A l s b e r g Entsch. 8 Nr. 370; KG. GA. 74 386; Jena HRR. 1926 Nr. 1218 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 372; Köln NJW. 1952 951; Hamburg MDR. 1953 441; a. M. Hamm HRR. 1928 Nr. 1546, wonach die

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§ 473 Anm. 3, 4

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Kosten der fiskalischen Kasse — also gegebenenfalls der Bundeskasse — aufzuerlegen sind, in deren Namen und Interesse das Finanzamt handele). 8. §473 gilt auch für das Privatklageverfahren (BayObLGSt. 3 291 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 369; vgl. auch BayObLGSt. 3 235 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 362). Neben § 473 sind die Vorschriften des § 471 ergänzend anzuwenden (vgl. Anm. 2 zu § 471). Der „Freisprechung" i. S. des § 471 Abs. 2 entspricht in der Rechtsmittelinstanz die Verwerfung, der „Einstellung" die Rücknahme des vom Privatkläger eingelegten Rechtsmittels, so daß der Privatkläger bei Erfolglosigkeit oder Zurücknahme seines Rechtsmittels außer den gerichtlichen Kosten (§ 473 Abs. 1 Satz 1) stets die dem Angeklagten durch die Rechtsmitteleinlegung erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat. Umgekehrt entspricht der Verurteilung i. S. des § 471 Abs. 1 die Erfolglosigkeit oder Zurücknahme des vom Angeklagten eingelegten Rechtsmittels, so daß der Privatkläger Anspruch auf Erstattung seiner notwendigen Auslagen der RechtsMittelinstanz hat. Die Auslagenerstattungspflicht ergibt sich unmittelbar daraus, daß dem Privatkläger oder dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittels auferlegt werden; ein (deklaratorischer) Hinweis auf die Erstattungspflicht („einschließlich der dem Angeklagten erwachsenen . . . " ) in der Urteilsformel ist aber regelmäßig angezeigt (vgl. Anm. 3 zu § 471). In der Rechtsmittelinstanz gilt bei T e i l e r f o l g eines Rechtsmittels (vgl. Anm. 9) in erster Linie §471 Abs. 3 Nr. 1 (s. auch Anm. 4). Hat der Privatkläger das Rechtsmittel eingelegt, mit dem er nicht voll durchdringt, so sind seine in der Hauptverhandlung gestellten Anträge die Anträge L S. des § 471 Abs. 3 Nr. 1, denen nur zum Teil entsprochen wird; hat umgekehrt der Angeklagte das Rechtsmittel eingelegt, und beantragt der Privatkläger dessen Verwerfung, so ist wiederum den Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen, wenn der Angeklagte mit seinem Rechtsmittel teilweise durchdringt. Darüber hinaus entspricht es den Besonderheiten des Privatklageverfahrens gegenüber dem Amtsverfahren — der Privatkläger ist vorzugsweise daran interessiert, daß der Angeklagte bestraft wird, nicht, wie hoch er bestraft wird —, § 471 Abs. 3 Nr. 1 auch dann entsprechend anzuwenden, wenn der Angeklagte mit seinem (insbesondere auf das Strafmaß) b e s c h r ä n k t e n Rechtsmittel vollen Erfolg (Anm. 1) hat (BGHSt. 17 376 = NJW. 1962 1926 = MDR. 1963 69). § 473 Abs. 1 Satz 3 tritt demgemäß im Privatklageverfahren zurück. Er würde ohnedies, da er nur die Ermäßigung der Gerichtsgebühr und die Verteilung der gerichtlichen Auslagen (nicht die der Beteiligten, vgl. unten Anm. 10 b) zum Gegenstand hat, hinsichtlich der Auslagen der Parteien nur entsprechend anwendbar sein können; dafür fehlt es aber an einem Bedürfnis, da in § 471 Abs. 3 Nr. 1 eine unmittelbar, mindestens aber eine zur entsprechenden Anwendung besser geeignete Norm zur Verfügung steht. Auch fehlt im Privatklageverfahren im allgemeinen ein genügender Anlaß, die Gerichtsgebühr zu ermäßigen (BGHSt. 17 376, 380). Mit einer pflichtmäßigen Ermessensausübung ist es nicht verträglich, wenn das Berufungsgericht sämtliche in der Berufungsinstanz erwachsenen Kosten und Auslagen dem Angeklagten auferlegt, obwohl der Privatkläger mit seinem Rechtsmittel in der Hauptsache unterlegen ist (BayObLGSt. 1955 238). Auch § 471 Abs. 3 Nr. 3 gilt in der Rechtsmittelinstanz, und zwar nicht nnr dann, wenn über die Privatklage und die Widerklage in der Berufungsinstanz entschieden wird — z. B. wenn der Angeklagte auf seine Berufung freigesprochen, seine Berufung gegen den auf Widerklage erfolgten Freispruch aber ohne Erfolg ist (BayObLG. 26 282 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 369) —, sondern auch, wenn nur eine der Parteien nicht ohne Erfolg Berufung einlegt und in 1. Instanz über die Kosten von Klage und Widerklage nicht getrennt entschieden ist, z. B. wenn der in 1. Instanz verurteilte Angeklagte nur gegen seine Verurteilung mit dem Erfolg des Freispruchs Berufung eingelegt, die Freisprechung des Privatklägers auf Widerklage in 1. Instanz aber unangefochten gelassen hat (ebenso OLG. Hamm MDR. 1953 441). Daß § 471 Abs. 3 Nr. 2 auch in der Berufungsinstanz gilt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift (Hinweis auf § 390 Abs. 6). 4. a) Nebenklage. Den privaten Nebenkläger treffen, da er gemäß § 397 die Rechte des Privatklägers hat, bei Erfolglosigkeit oder Zurücknahme des von ihm a l l e i n eingelegten Rechtsmittels die Gerichtskosten nach § 473 Abs. 1 Satz 1 verbunden mit der Pflicht zur Erstattung der dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 471 Abs. 2 (BGHSt. 11 189 = NJW. 1958 719 = MDR. 1958 360; BayObLGSt. 1953 257; OLGe. Celle MDR. 1957 375; Hamm NJW. 1962 2033; vgl. Anm. 2 zu §471). Dies gilt auch, wenn der Nebenkläger seine mit dem Antrag auf Zulassung als Nebenkläger eingelegte Berufung noch vor der Entscheidung über den Zulassungsantrag zurücknimmt (OLG. Schleswig SchlHA. 1959 217). Die Erstattungs-

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§473

Anm. 4 pflicht trifft ihn als Folge der Verurteilung in die Kosten, ohne daß es eines besonderen Ausspruchs bedarf, wenn schon sich ein entsprechender ausdrücklicher Ausspruch im Urteilssatz in der Regel, mindestens aber in allen nicht völlig eindeutigen Fällen zur Klarstellung empfiehlt (vgl. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1956 92). Erfolglos ist auch bei Tod des Nebenklägers, der selbständig das Rechtsmittel eingelegt hatte, dessen hinfällig gewordenes Rechtsmittel, dem kein Erfolg mehr beschieden sein kann (OLG. Celle MDR. 1953 670); die Kosten treffen seinen Nachlaß, und es kann diese Folge, wie bei der Zurücknahme eines Rechtsmittels (vgl. Anm. 5 a), durch selbständigen Kostenbeschluß ausgesprochen werden (anders bei Tod des Nebenklägers während eines nicht von ihm selbständig veranlaßten Rechtsmittelverfahrens, vgl. Anm. 7 a zu § 471). Umgekehrt trägt, wenn der Nebenkläger mit seinem Rechtsmittel Erfolg hat, der Angeklagte die Kosten des Verfahrens nach § 465 Abs. 1, und er ist nach § 471 Abs. 1 belastet mit der Verpflichtung, dem obsiegenden Nebenkläger die notwendigen Auslagen zu erstatten. Hat sich der Nebenkläger, ohne selbst Rechtsmittel einzulegen, an dem durch ein Rechtsmittel der S t a a t s a n w a l t s c h a f t veranlaßten Rechtsmittelverfahren beteiligt, so ist er bei vollem Erfolg des Rechtsmittels in gleicher Weise auslagenerstattungsberechtigt, wie wenn er selbständig ein Rechtsmittel eingelegt und damit Erfolg gehabt hätte. Bleibt aber das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erfolglos, so muß er seine eignen Auslagen tragen, hat aber nicht für die Auslagen des Angeklagten einzustehen (vgl. Anm. 7 a zu § 471) und zwar auch dann nicht, wenn das Urteil zum Nachteil des Nebenklägers abgeändert wurde, oder wenn der Nebenkläger durch seine Anträge Kosten verursacht hat, die der Staatskasse zur Last fallen (OLG. Celle NdsRpfl, 1958195). Hat der A n g e k l a g t e erfolglos ein Rechtsmittel eingelegt, so hat er die Auslagen des Nebenklägers in der Rechtsmittelinstanz zu erstatten. Hat der Angeklagte aber vollen Erfolg, so ist, da Rechtsmittelgegner die Staatsanwaltschaft ist, der Nebenkläger dem Angeklagten nicht auslageerstattungspflichtig (OLGe. Frankfurt NJW. 1957 474; Hamm NJW. 1962 2023). Die Kosten und nach Maßgabe des § 467 die Auslagen trägt vielmehr die Staatskasse. Legt nach Freispruch des Angeklagten der Nebenkläger allein erfolgreich Berufung ein, und wird auf die Revision des verurteilten Angeklagten das Berufungsurteil aufgehoben und demnächst die Berufung des Nebenklägers verworfen, so trägt der Nebenkläger die Gerichtskosten der Berufung und hat dem Angeklagten die notwendigen Auslagen der beiden Berufungshauptverhandlungen zu erstatten. Der Nebenkläger trägt aber weder die Gerichtskosten noch die notwendigen Auslagen des Angeklagten in der Revisionsinstanz, da in dieser Rechtsmittelgegner des Angeklagten die Staatsanwaltschaft ist und der Nebenkläger — wie im ersten Rechtszug — wieder in die Rolle eines die Staatsanwaltschaft nur Unterstützenden tritt (OLGe. Frankfurt NJW. 1957 474; Hamm NJW. 1962 2023 unter Aufgabe von NJW. 1959 1936). Die Kosten der Revisionsinstanz fallen dann gemäß § 467 Abs. 1 der Staatskasse zu Last, und die notwendigen Auslagen des Angeklagten in der Revisionsinstanz können oder müssen nach § 467 Abs. 2 der Staatskasse überbürdet werden. Daß der Nebenkläger in dem von der Staatsanwaltschaft erfolglos betriebenen Amtsverfahren keinen Erstattungsanspruch wegen seiner Auslagen gegen die Staatskasse hat, versteht sich von selbst; der Nebenkläger trägt das Risiko, daß sich seine mitwirkende Tätigkeit als nutzlos erweist und er umsonst Auslagen erbracht hat (OLG. Köln NJW. 1963 69). Beantragt der Verletzte seine Zulassung als Nebenkläger, nachdem der Angeklagte unbeschränkt Berufung eingelegt hat, und widerruft er seine Anschlußerklärung, weil der Angeklagte zulässigerweise die Berufung auf einen für den Verletzten bedeutungslosen Nebenpunkt beschränkt, so hat nach OLG. Nürnberg NJW. 1959 1052 der Angeklagte auch bei Erfolg des beschränkten Rechtsmittels die dem Verletzten erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten, da die nachträgliche Beschränkung dem Verletzten gegenüber den Teilmißerfolg des unbeschränkten Rechtsmittels darstelle, das dieser bekämpfen wollte. Indessen ist § 473 Abs. 1 Satz 1 nur bei vollständiger Zurücknahme des Rechtsmittels anwendbar, und der Folge, daß der Angeklagte, der mit seinem zulässigerweise beschränkten Rechtsmittel vollen Erfolg (vgl. Anm. 6) hat, dem Nebenkläger nicht für dessen erfolglos aufgewendete Auslagen in der Rechtsmittelinstanz erstattungspflichtig ist, kann sich der Nebenkläger nicht durch Widerruf seiner Anschlußerklärung entziehen (gegen OLG. Nürnberg auch P o h l m a n n NJW. 1959 1455; S c h m i t t NJW. 1959 1742). b) Hat ein vom Nebenkläger s e l b s t ä n d i g eingelegtes Rechtsmittel nur teilweise Erfolg, so wird über die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 473 Abs. 1 Satz 3 unter Heranziehung 427

§ 473 Anm. 5

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

des § 471 Abs. 3 Nr. 1 entschieden (ebenso RG. Rspr. 6 197; BayObLGSt. 1953 257; OLG. Hamm NJW. 1957 760). Es können also die Gebühr ermäßigt und die gerichtlichen Auslagen verteilt, darüber hinaus aber die notwendigen Auslagen des Angeklagten und des Nebenklägers angemessen verteilt oder einem von ihnen auferlegt werden. Ist z. B. in einem Strafverfahren aus Anlaß eines Verkehrsunfalls der Angeklagte abweichend von den Anträgen des Nebenklägers nicht wegen fahrlässiger Körperverletzung, sondern nur wegen Nichtbeachtung eines Verkehrszeichens (Übertretung nach § 2 StVO.) verurteilt worden und hat die auf Nichtanwendung des § 230 StGB, gestützte Berufung des Nebenklägers den Erfolg, daß der Angeklagte wegen fahrlässiger Verkehrsgefährdung infolge Fahruntüchtigkeit (§§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 StGB.) verurteilt, ein damit in Tateinheit stehendes Vergehen nach § 230 StGB, aber verneint wird, so war die Berufung teils erfolgreich (wegen der Feststellung eines Vergehens), teils erfolglos (soweit fahrlässige Körperverletzung in Frage steht); die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens können dann nach Maßgabe des § 473 Abs. 1 Satz 3 behandelt, die notwendigen Auslagen der Beteiligten nach § 471 Abs. 3 Nr. 1 angemessen verteilt oder einem der Beteiligten auferlegt werden (OLG. Hamm NJW. 1957 760). Das gleiche gilt, wenn der Angeklagte im ersten Rechtszug freigesprochen war und auf die Berufung des Nebenklägers nur wegen Verkehrsübertretung, nicht aber, wie das der Nebenkläger erstrebt, wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt wird (BayObLGSt. 1953 257). Zwar ist nach OLG. Celle NJW. 1956 211 § 471 Abs. 1 unanwendbar, wenn die festgestellte Übertretung zu der Körperverletzung des Nebenklägers gar keine Beziehung hat, insbesondere nicht ursächlich für sie war (vgl. Anm. 7b zu § 471). Dieser Auffassung ist darin zu folgen, daß ein solcher „Erfolg" nicht in Anwendung des § 471 Abs. 1 eine Belastung des Angeklagten mit den gesamten notwendigen Auslagen des Nebenklägers in der Berufungsinstanz zur Folge hat; im übrigen aber wird es richtiger sein, auch in einem solchen Fall nach § 471 Abs. 3 Nr. 1 zu verfahren. 5. a) Bei Zurücknahme des Rechtsmittels (voroderinderHauptverhandlung) wird die Rechtsmittelinstanz beendet, ohne daß eine das Verfahren förmlich abschließende Entscheidung ergeht. Eine Sachentscheidung, mit der gemäß § 464 Abs. 1 der Ausspruch der Kostenfolge nach § 473 Abs. 1 Satz 1 verbunden werden könnte, kommt hier also nicht in Betracht. Eine selbständige Kostenentscheidung ist zweifellos dann möglich und nötig, wenn die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel zurücknimmt und die Überbürdung der notwendigen Auslagen des Beschuldigten auf die Staatskasse gemäß § 473 Abs. 1 Satz 2 beantragt oder von Amts wegen erwogen wird, denn diese Ermessensentscheidung kann, da ein Urteil mit dem in § 260 vorgesehenen Inhalt nicht in Frage kommt, nur in Beschlußform ergehen (KG. GA. 66 286 — A l s b e r g Entsch. 3 354c; OLG. Dresden JW. 1928 832, BayObLG. NJW. 1954123; JZ. 1955 553; über eine Ausnahme s. unten e). Daß die Zustimmung des Angeklagten zur Zurücknahme des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft keinen Verzicht auf Auslagenerstattung enthält, ist selbstverständlich (OLG. Celle HRR. 1928 Nr. 1681). Der Rechtsmittelzurücknahme durch die Staatsanwaltschaft steht die durch das Finanzamt als Nebenkläger gleich (Anm. 2). Auf diesen Fall wollte ursprünglich BayObLGSt. 1952 137 = JZ. 1953 47 und BayObLGSt. 1953166 — gegen OLG. Naumburg JW. 1930 1111; LG. Paderborn JW. 1933 2476 — die Zulässigkeit einer selbständigen Kostenentscheidung beschränken, weil die Belastung des Angeklagten, der sein Rechtsmittel zurücknimmt, mit den Kosten des gerichtlichen Verfahrens und den notwendigen Auslagen des Privat- oder Nebenklägers und die des rechtsmittelzurücknehmenden Privat- und Nebenklägers mit den notwendigen Auslagen des Angeklagten neben den Gerichtskosten sich unmittelbar und ohne weiteres ablesbar aus dem Gesetz ergebe und damit ohne weiteres eine Auslagenfestsetzung nach § 464 Abs. 2 möglich sei (ebenso KG. JW. 1931 236, Kassel GA. 39 188, LG. Göttingen DRspr. IV 464 Bl. 66 d). Es fehlt nach dieser Auffassung nicht nur an einem Rechtsschutzinteresse für einen Kostenbeschluß; er sollte geradezu unzulässig sein, weil es an einer dem § 515 Abs. 3 ZPO. entsprechenden Vorschrift fehle (argumentum e contrario). Indessen trifft es nicht zu, daß sich die Auslagenerstattungspflicht stets in einer unmittelbar aus dem Gesetz abzulesenden Weise ergebe; so kann z. B., wenn der Nebenkläger zugelassen worden ist, nachdem der Angeklagte ein Rechtsmittel eingelegt hat, der Angeklagte nach Zurücknahme seines Rechtsmittels dem Auslagenerstattung begehrenden Nebenkläger entgegenhalten, daß er wegen verspäteter Stellung des Strafantrags zu Unrecht zugelassen worden sei. Solche Zweifel berühren den G r u n d der Erstattungspflicht, und darüber zu entscheiden, überschreitet die Befugnisse, aber auch die Möglichkeiten des Urkundsbeamten, dessen Aufgabe nach § 464 Abs. 2

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens. (Schäfer)

§473 Anm. 5

darin besteht, über den Umfang einer dem Grunde nach feststehenden Erstattungspflicht zu befinden. Unter dem Eindruck der im Schrifttum erhobenen Bedenken (vgl. D a l l i n g e r JZ. 1958 48) hat das BayObLG. (NJW. 1955 232 = MDR. 1955 311 = JR. 1955 108 = JZ. 1955 219) seinen ablehnenden Standpunkt aufgegeben und einen selbständigen Kostenbeschluß für zulässig erklärt, und zwar nicht nur dann, wenn Zweifel an der Erstattungspflicht hervortreten; es läßt vielmehr wegen des Bedürfnisses nach der auf dem Gebiet des Kostenrechts in besonderem Maß erforderlichen Klarheit ganz allgemein von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten nach Rechtsmittelzurücknahme einen selbständigen Kostenbeschluß zu (ebenso OLG. Köln NJW. 1956 1849 = JMB1. NRW. 1956 260; s. auch OLG. Hamm NJW. 1958 154; 1959 1936). Aber man muß weiter gehen und eine selbständige Kostenentscheidung nach Rechtsmittelzurücknahme nicht nur als zulässig, sondern als für eine Kostenfestsetzung (§ 464 Abs. 2) n o t w e n d i g ansehen, da ohne eine Entscheidung, die die Kostentragungspflicht dem Grunde nach feststellt, eine Kostenfestsetzung nach § 464 Abs. 2 überhaupt nicht möglich ist (ebenso OLG.e Bremen NJW. 1956 72; Köln NJW. 19571204; Nürnberg MDR. 1958 942; D a l l i n g e r a. a. O.; K l e i n k n M Anm. 2a; U f e r m a n n Rpfleger 1959 61). Das läßt sich schon aus § 464 Abs. 2 herleiten, denn wenn dort wegen des KostenfestsetzungsVerfahrens auf die Vorschriften der ZPO. verwiesen wird, so kann das als Verweisung auch auf § 103 Abs. 1 ZPO. verstanden werden: der Betrieb des Kostenfestsetzungsverfahrens hat das Vorliegen eines Kostentragungstitels zur Voraussetzung. Auch der Sachzusammenhang von Abs. 1 und 2 des § 464 rechtfertigt den Schluß, daß auch der Strafprozeßgesetzgeber davon ausging, es müsse ein Kostentragungstitel (Abs. 1) vorhanden sein, der allein die formelle Grundlage des Kostenfestsetzungsverfahrens (Abs. 2) bilden könne. Daß § 464 Abs. 1 nur Sachentscheidungen als Kostentragungstitel nennt, bildet keinen Gegengrund; denn da die StPO. da, wo eine Sachentscheidung nicht erfolgen kann, selbständige Kostenentscheidungen vorsieht (§§469, 470, 472 a), liegt die Folgerung nahe, daß auch da, wo eine selbständige Kostenentscheidung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, eine solche gleichwohl ergehen muß, wenn ein Kostenfestsetzungsverfahren sich anschließen kann. Darüber hinaus ist auch zur Realisierung der der Gerichtskasse geschuldeten G e b ü h r e n bei Rechtsmittelzurücknahme (§ 473 Abs. 1 Satz 1, §§ 72 Abs. 2, 3, 77 Abs. 2, 79, 82 GKG.) ein Kostenbeschluß erforderlich, denn Kostenschuldner ist in Strafsachen nur, wem die Verfahrenskosten durch gerichtliche Entscheidung auferlegt sind (§ 99 Ziff. 1 GKG.)—von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des § 99 Ziff. 2—4 GKG. abgesehen —. Der StPO.-Entw. 1939, dessen Bestreben dahin ging, die Lücken der geltenden Kostenvorschriften auszufüllen, sah demgemäß in § 465 Abs. 3 eine ausdrückliche Vorschrift vor: „Endet ein gerichtlich anhängiges Verfahren ohne richterliche Entscheidung oder bestimmt eine richterliche Entscheidung, die nicht mehr angefochten werden kann, nichts über die Kosten oder die notwendigen Auslagen eines Beteiligten, so entscheidet darüber von Amts wegen oder auf Antrag des Beteiligten das mit der Sache befaßte Gericht durch Beschluß". b) Der Kostenausspruch umfaßt, wie schon der Wortlaut des § 465 Abs. 1 ergibt („entstanden sind"), nur die Kosten, die in der Instanz erwachsen sind, in der die Aburteilung erfolgte — mit der einzigen Ausnahme, daß auch die Kosten der künftigen Vollstreckung hierher gerechnet werden —, nicht die künftigen Kosten, die durch Angehen einer neuen Instanz entstehen. c) Die isolierte Kostenentscheidung ist Sache des Rechtsmittelgerichts, wenn ihm bereits die Akten zur Entscheidung vorliegen. Dagegen ist streitig, welches Gericht die Entscheidung trifft, wenn das Rechtsmittel beim iudex a quo eingelegt ist und zurückgenommen wird, bevor die Akten dem Rechtsmittelgericht auf dem vorgeschriebenen Weg zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt sind. Nach der jetzt überwiegend vertretenen Auffassung ist der iudex a quo zuständig (so BGHSt. 12 217 = NJW. 1959 348 [der 5. Strafsen. hat seine abweichende Auffassung in BGH. v. 21. 2.1958, 5 St. R. 315/57, daß stets das Rechtsmittelgericht zuständig sei, aufgegeben]; BGH. GA. 1958151; OLGe. Stuttgart NJW. 19581935; Celle JR. 1959 29 = N J W . 1959 210; NdsRpfl. 1962 263; Bremen NJW. 1956 72; Köln JMB1. NRW. 1959188; Schleswig DAR. 1962 269; Hamm JMB1. NRW. 1961223 [1. Strafsen. im Gegensatz zum 3. Strafsen.]; a. M. [zuständig stets das Rechtsmittelgericht] BayObLG. NJW. 1958 1984; OLGe. Oldenburg NdsRpfl. 1957156; Hamm NJW. 1961135 = JZ. 1961184 mit abl. Anm. von G o ß r a u = Rpfleger 1961 82; Nürnberg GA. 1961 379). Beide Auffassungen berufen sich darauf, daß das jeweils von ihnen als zuständig bezeichnete Gericht besser geeignet, „entscheidungsnäher" sei, und beide Auffassungen lassen sich mit guten Gründen vertreten, doch erscheinen

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§473 Anm. 5

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

die Bedenken gegen die jetzt wohl h. M. nicht gewichtig genug, den Streit zu verewigen. Das Revisionsgericht entscheidet aber, wenn es auf Grund eines anderen Rechtsmittels mit der Sache befaßt ist (Schwarz- Kleinkn. Anm. 2 und unten e), ferner wenn der Rechtsmittelführer die eingelegte Berufung zurücknimmt, nachdem das Resvisionsgericht die das Rechtsmittel verwerfende Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache dahin zurückverwiesen hatte (RG. II vom 10.10.1931 [1426/29]). d) Bei der A u s ü b u n g des E r m e s s e n s n a c h § 473 Abs. 1 S a t z 2 wird das Gericht unter Beachtung des Grundgedankens des § 467 Abs. 2 die gesamte Rechts- und Sachlage, vor allem die Erfolgsaussichten des zurückgenommenen Rechtsmittels berücksichtigen (BGH. v. 21. 2.1958 — 5 StR. 315/57 —, BayObLG. NJW. 19581984; OLGe. Oldenburg NJW. 1957 1374; 1959 2275; Nürnberg MDR. 1958 942; Hamm NJW. 1959 211; 1961136; a. M. OLG. Celle NJW. 1959 210 = JR. 1959 29 und G o ß r a u JZ. 1961185, wonach nur reine Billigkeitserwägungen maßgebend sind), wobei im Fall der Revision nach BayObLG. NJW. 1958 1984 nur zu prüfen ist, ob auf die Revision das angefochtene Urteil voraussichtlich aufgehoben worden wäre, nicht auch, ob das Rechtsmittel nach Aufhebung des Urteils einen endgültigen Erfolg beim Tatrichter gehabt hätte, da dies im voraus nicht absehbar ist. V e r s a g u n g der Ü b e r b ü r d u n g kommt z. B. in Betracht, wenn nach Zurücknahme des staatsanwaltlichen Rechtsmittels gegen den Freispruch weiter erhebl. Tatverdacht besteht (OLG. Nürnberg GA. 1961 379; Köln NJW. 1963 2284). Dagegen ist der Umstand, daß die Staatsanwaltschaft lediglich deshalb Berufung einlegte, weil solches auch der Angeklagte getan hatte, kein Grund, bei Rücknahme beider Berufungen von der Auferlegung der dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen an die Staatskasse abzusehen (OLG. Hamm NJW. 1958 2078). e) Wenn auch die Notwendigkeit der Auslagen grundsätzlich erst im Festsetzungsverfahren zu prüfen ist (§464 Abs. 2), so kann doch von einer Überbürdungsentscheidung a b g e s e h e n werden, wenn offensichtlich ist, daß die entstandenen Auslagen nicht notwendig waren (OLG. Hamm NJW. 1961135), wie z. B. wenn der Verteidiger die Verwerfung der Revision der Staatsanwaltschaft ohne Kenntnis der Urteilsgründe und vor der Zustellung der Revisionsschrift (§ 347) beantragt (OLG. Celle NdsRpfl. 1962 263; s. auch OLG. Hamm NJW. 1961136). i) Anfechtbar ist der Beschluß mit der einfachen Beschwerde; sofortige Beschwerde, die an sich sachgemäß wäre, ist nach dem System des geltenden Rechts die Ausnahme und kommt immer nur da in Betracht, wo sie ausdrücklich vorgesehen ist, so daß es nicht erlaubt ist, aus § 469 Abs. 3 einen Rechtsgedanken von allgemeiner Gültigkeit zu entnehmen (ebenso OLG. Dresden JW. 1930 3446; BayObLG. NJW. 1956 32 = Rpfleger 1956 41; OLG. Köln NJW. 19571204 und JMB1. NRW. 1959168; Nürnberg MDR. 1958 942; Hamm NJW. 19591936; Oldenburg NJW. 1959 2275; Celle NdsRpfl. 1962 263; Karlsruhe KostRspr. Nr. 4; a. M. OLG. Hamm NJW. 1961135 im Anschluß an K l e i n k n M Anm. 2 b I zu § 473. Vgl. Anm. 5c zu § 464. g) Ausnahmsweise kann die Entscheidung über die durch die Rechtsmittelzurücknahme sich ergebenden Kostenfolgen auch durch Urteil ergehen, nämlich dann, wenn das Verfahren auch nach der Zurücknahme wegen eines anderen nicht zurückgenommenen Rechtsmittels anhängig bleibt; in diesem Fall ist das Rechtsmittelgericht nicht gezwungen, aber auch nicht gehindert, in dem das Verfahren abschließenden Urteil umfassend über die Kostenauswirkungen der Rechtsmittelinstanz zu entscheiden (BayObLGSt. 1955 54 = JZ. 1955 553). h) Da der Einsprach gegen einen Strafbefehl kein Rechtsmittel, sondern ein Rechtsbehelf ist, kann § 473 Abs. 1 Satz 1 nicht unmittelbar angewandt werden (so — und mit dieser Begründung die Anwendbarkeit überhaupt verneinend — BayObLG. HRR. 1929 Nr. 782; KG. GA. 71109; K l e i n k n M Anm. 1). Problematisch ist nur die e n t s p r e c h e n d e Anwendung des § 473 Abs. 1 Satz 1, wenn der Einspruch zulässigerweise bis zum Beginn der Hauptverhandlung zurückgenommen wird. Eine Gebühr wird bei Rücknahme nicht erhoben (vgl. §71 GKG.); in Frage stehen daher nur die gerichtlichen Auslagen, vor allem aber die notwendigen Auslagen des Nebenklägers, der nach Einlegung des Einspruchs zugelassen worden ist (vgl. Anm. 5 c zu § 407). Die h. M. nimmt mit Recht an, daß der durch Rücknahme des Einspruchs rechtskräftig gewordene Strafbefehl die Grundlage für die Auslagenfestsetzung nach § 464 Abs. 2 bilde, weil der Kostenanspruch auch die nach Erlaß des Strafbefehls bis zur Rücknahme des Einspruchs entstandenen Kosten umfasse (so LGe. Nürnberg-Fürth NJW. 1956 154; Coburg NJW. 1956 1611, Ansbach NJW. 1957 74; Bochum MDR. 1959 780; KleinknM. Anm. 1; s. auch Rolle NJW. 1956 456 und G ö t t l i c h NJW. 19561141; die abweichende Auffassung von F r a n c k e

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§473 Anm. 6

NJW. 1956 10 richtet sich nicht gegen diese Konstruktion, sondern beruht auf der — unrichtigen — Erwägung, ein Erstattungsanspruch des Nebenklägers müsse entfallen, weil der Nebenkläger nicht auf eine Bestrafung hinwirken könne, da sie schon im Strafbefehl ausgesprochen sei [aber er will, daß es bei der Bestrafung bleibt oder gar, daß die Verurteilung aus einem Gesetz mit schwererer Strafandrohung erfolgt] und weil bis zur Hauptverhandlung für eine die Staatsanwaltschaft unterstützende Tätigkeit des Nebenklägers kein Raum sei [was nicht zutrifft]). Die Bedenken, die oben (unter b) gegen die Auffassung erhoben worden sind, daß im Fall der Rechtsmittelzurücknahme das rechtskräftig gewordene Urteil den Kostentitel für die Kosten der Rechtsmittelinstanz bilden könne, entfallen hier, denn das Verfahren bleibt in der gleichen Instanz, und daß der Kostenausspruch auch die nach Erlaß des Urteils in derselben Instanz entstehenden Kosten umfaßt, kann füglich nicht bezweifelt werden: andernfalls wären z. B. die Kosten der einstw. Unterbringung, die in der Zeit von der Verkündung des Urteils bis zu dessen Rechtskraft durch ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist entstehen, nicht gedeckt. Ein Zweifel, ob ein Erstattungsanspruch überhaupt begründet, z. B. ob ein erforderlicher Strafantrag rechtzeitig gestellt ist usw., muß im Verfahren nach § 396 Abs.2 ausgetragen werden (vgl. Anm. 6 c zu § 407). Unter diesen Umständen ist ein praktisches Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung des §473 Abs. 1 Satz 1, wie sie in GA. 71110 Anm. vertreten wird, nicht gegeben; auch ist das Bedenken der 19. Aufl. (Anm. 1 d), daß aus Abs. 2, der von den Rechtsbehelfen nur den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens als regelungsbedürftig ansieht, ein argumentum e contrario gegen eine entsprechende Anwendung des § 473 auf die Einspruchsrücknahme zu entnehmen sei, nicht von der Hand zu weisen. § 458 Abs. 3 StPO.-Entw. 1939 wollte die Zurücknahme des Einspruchs gegen den Strafbefehl der Zurücknahme eines Rechtsmittels gleich stellen. i) Wegen des Fallenlassen der Klage nach Einsprach bis zur Hauptverhandlung (§ 411 Abs. 1) vgl. Anm. 3 c zu § 411. 6. Begriff des Erfolgs — a) Ein Rechtsmittel hat vollen Erfolg, wenn es das erstrebte Ziel erreicht. Ein Rechtsmittel ist erfolglos, wenn es als unzulässig oder als unbegründet verworfen wird oder zwar zur Aufhebung und Zurückverweisung führt, die erneute Verhandlung in der Vorinstanz aber kein dem Rechtsmittelgegner ungünstigeres Ergebnis hat (s. unten b). Erfolglos ist daher ein Rechtsmittel, das eine andere rechtliche Qualifikation der abgeurteilten Tat und auf dieser Grundlage eine schwerere Bestrafung bezweckt, wenn das Rechtsmittelgericht zwar im Sinn des Rechtsmittelführers die Tat rechtlich anders bewertet, die Strafe aber im Endergebnis unverändert bleibt (RGSt. 45 268; BGH. JR. 1956 69; BayObLGSt. 8 54; 12 325; 15108). Hat das amtsgerichtliche Urteil übersehen, daß ein Strafbefehl (oder eine Strafverfügung) wegen Verspätung des Einspruchs schon rechtskräftig war, und auf die gleiche oder eine mildere Strafe als im Strafbefehl erkannt, so ist ein Rechtsmittel des Angeklagten erfolglos, wenn es zwar wegen des Verfahrenshindernisses der bereits eingetretenen Rechtskraft zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, der Einspruch aber als unzulässig verworfen wird, und es daher bei der im Strafbefehl festgesetzten Strafe (gegebenenfalls mit der Milderung durch ein späteres Urteil) verbleibt (BGHSt. 13 306, 310; vgl. Anm. 1 zu §411). Erfolglos ist ein Rechtsmittel aber auch, wenn es nicht in vollem Umfang verworfen wird, sondern nur zu einem n i c h t ganz u n e r h e b l i c h e n Teil erfolglos bleibt, denn § 473 Abs. 1 Satz 3, der den Grundsatz des § 473 Abs. 1 Satz 1 für den Fall nur teilweiser Erfolglosigkeit einschränkt, setzt voraus, daß Satz 1 auch diesen Fall umfaßt (BayObLG. VRS. 18 461, s. unten Abs. 2). b) Beschränkt der Beschwerdeführer von vornherein das Rechtsmittel zulässigerweise (§§ 318, 343) auf bestimmte Beschwerdepunkte und siegt er damit ob, so liegt ein voller Erfolg vor (RGSt. 45 270; 63 312; OLG. Köln JMB1. NRW. 1953 262); also z.B.wenn der Freigesprochene nur die unterlassene Überbürdung seiner notwendigen Auslagen auf die Staatskasse angreift (s. oben Anm. 1). Und zwar liegt ein Obsiegen (ein voller Erfolg) schon vor, wenn der Beschwerdeführer im wesentlichen das seinen Anträgen entsprechende Ziel erreicht (RG. JW. 1926 2198, 1931 1099, 1932 3628; HRR. 1931 Nr. 177). Bei einer Beschränkung der Berufung auf das S t r a f m a ß liegt ein voller Erfolg vor, wenn der Angeklagte statt der verhängten Freiheitsstrafe eine Geldstrafe erstrebt und erreicht (OLG. Köln JMB1. NRW. 1958 262), aber auch, wenn er den Umfang der Herabsetzung in das Ermessen des Gerichts stellt oder eine „erhebliche Strafermäßigung", „eine niedrigere Geldstrafe" erbittet und eine nicht unerhebliche Ermäßigung erreicht (RGSt. 63 311; BayObLGSt. 12 7; 20 379); in diesem Fall sieht KG. NJW. 1953

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§473

Strafprozeßordnung. Siebentes Büch

Anm. 6 1405 einen kostenbefreienden vollen Erfolg in der Ermäßigung der Strafe auf die Hälfte, das RG. schon in der Ermäßigung um 1 / l (so RGSt. 63 311) oder um % (so JW. 1932 3628). Einer Beschränkung des Rechtsmittels steht es gleich, wenn eine wirksame Beschränkung (z. B. auf den Wegfall einer Maßregel der Sicherung und Besserung) verfahrensrechtlich nicht möglich ist, der Beschwerdeführer aber von vornherein (und auch in der Hauptverhandlung) erklärt hat, daß er nur dieses beschränkte Ziel verfolge (OLG. Bremen NJW. 1959 903; BayObLG. NJW. 1963 262). Schränkt der Beschwerdeführer sein ursprüglich in weiterem Umfang eingelegtes Rechtsmittel nachträglich ein, so kommt es für die Frage, ob das Rechtsmittel Erfolg hat, auf die in der Hauptverhandlung gestellten Schlußanträge an. Hat also der Angeklagte zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt, sie später aber z. B. auf das Strafmaß oder auf eine Nebenstrafe beschränkt, so ist nur der Umfang entscheidend, in dem der Beschwerdeführer schließlich (durch seine Anträge in der Hauptverhandlung) sein Rechtsmittel der Prüfung des Gerichts unterstellt; dringt er mit seinem so eingeschränkten Rechtsmittel ganz oder im wesentlichen durch, so hat er vollen Erfolg (RGSt.63 313; RG. JW.19323628, 1933 969; HRR. 1933 Nr. 90; BayObLGSt. 7 292; 12 7; 20 379; 1953 141; OLGe. Breslau JW. 1928 757; Hamm NJW. 1957 76; Bremen NJW. 1959 903 = MDR. 1959 145; Celle NJW. 1959 163; H e s l e n f e l d BayZ. 12 308). Die Gegenmeinung (KG. GA. 39 87; OLG. Königsberg JW. 1930 2599 = HRR. 1930 Nr. 1900, L ö w e n s t e i n JW. 1932 3626), die den Erfolg nach dem Umfang des Rechtsmittels bei seiner Einlegung bemißt, kann allerdings für sich in Anspruch nehmen, daß der Gleichstellung von Erfolg mit Zurücknahme in § 473 Abs. 1 Satz 1 logisch die Gleichsetzung von Teilerfolg mit Teilzurücknahme entsprechen würde. Indessen ergibt sich aus § 473 Abs. 1 Satz 3, daß das Gesetz diese Folgerung nicht gezogen hat, sondern die Verteilungsbefugnis auf den Fall der Teilerfolglosigkeit beschränkt; daraus muß gefolgert werden, daß das Gesetz die Teilzurücknahme durch nachträgliche Beschränkung der Anträge als kostenrechtlich bedeutungslos ansieht mit der Folge, daß der Rechtsmittelgegner die Kosten trägt, wenn der Rechtsmittelführer mit dem eingeschränkten Rechtsmittel obsiegt (BayObLGSt. 1953 141). Dies gilt aber nur insoweit, als das Urteil wegen einer Tat angefochten wird und die nachträgliche Beschränkung des zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels sich auf Urteilsfestsetzungen wegen dieser Tat bezieht, bei denen eine Beschränkung der Anfechtung möglich ist. Ist wegen mehrerer Taten verurteilt und legt der Angeklagte zunächst in vollem Umfang Berufung ein, um diese demnächst auf die Verurteilung wegen einer Tat zu beschränken, so liegt bezüglich der übrigen Taten keine Teilzurücknahme, sondern eine vollständige Zurücknahme vor, und insoweit greift die Regel des § 473 Abs. 1 Satz 1 Platz; der Angeklagte trägt also z. B. die notwendigen Auslagen des Nebenklägers, wenn dieser sich nach Einlegung der Berufung dem Verfahren wegen einer der Taten angeschlossen hatte und die Berufung insoweit zurückgenommen wird (vgl. BayObLG. JZ. 1953 47). c) Ein — gemessen an dem erstrebten Erfolg — nur u n w e s e n t l i c h e r T e i l e r f o l g steht — im Gegensatz zu einem Teilerfolg, s. Anm. 10a — i.S. des § 473 Abs. 1 Satz 1 einem erfolglosen Rechtsmittel gleich, so z. B. wenn auf die unbeschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft zwar der Schuldspruch verschärft wird, die Strafe aber die gleiche bleibt (BGH. JR. 1956 69), oder wenn sich die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch von der Anklage der fahrlässigen Tötung richtet, der Angeklagte aber nur wegen Verkehrsübertretung verurteilt wird (BayObLGSt. 1953 257; NJW. 1960 255; KleinknM. Anm. la). d) Wird auf Revision das Urteil a u f g e h o b e n und die Sache in die Vorinstanz zur anderweiten Entscheidung z u r ü c k v e r w i e s e n , so ist dies noch kein Erfolg; es kommt vielmehr darauf an, ob und inwieweit die neue Entscheidung zugunsten oder Ungunsten des Beschwerdeführers ausfällt. Daher trifft das Revisionsgericht keine Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels; vielmehr wird über diese Kosten in dem neuen Urteil der Vorinstanz mit entschieden. Dabei bildet das Verfahren der Vorinstanz vor und nach dem Revisionsrechtszug kostenrechtlich eine Einheit (RGSt. 30 128; 53 303; BGH. NJW. 1963 724). Ist also z. B. der Angeklagte im ersten Rechtszug verurteilt und legt die Staatsanwaltschaft Revision ein, die zur Zurückverweisung führt, und endet die erneute Hauptverhandlung im ersten Rechtszug rechtskräftig wieder mit der Verurteilung im früheren Umfang, so treffen zwar den Angeklagten gemäß § 465 die Kosten und die ihm entstandenen eigenen Auslagen der weiterenHauptverhandlung. Dagegen erweist sich die Revision der Staatsanwaltschaft im Endergebnis als unbegründet,

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 473 Anm. 7 , 8

und die in der Revisionsinstanz dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen können gemäß § 473 Abs. 1 Satz 2 der Staatskasse auferlegt werden (BGHSt. 18 231 = NJW. 1963 724; vgl. Anm. 2d zu § 465). Legt der Angeklagte gegen eine verurteilende Entscheidung unbeschränkt Revision ein, und wird er nach Aufhebung und Zurückverweisung, wenn auch mit anderer rechtlicher Begründung, wieder zu derselben Strafe verurteilt, so war sein Rechtsmittel erfolglos (BGH. JR. 1956 69; OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1962 108). e) Hat das Rechtsmittel die Wirkung, daß wegen eines Verfahrenshindernisses das verurteilende oder freisprechende Erkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt wird, so treffen die Kosten die Staatskasse, gleichviel welche Partei das Rechtsmittel eingelegt hat (KG. GA. 63 336, 338). Wegen des Falles, daß das Rechtsmittelgericht wegen des Verfahrenshindernisses der fehlenden sachlichen Zuständigkeit das angefochtene Urteil von Amts wegen ohne sachliche Prüfung aufhebt, vgl. Anm. III zu § 465. Wegen des Falles, daß ein (Rechtsbehelf oder) Rechtsmittel verspätet eingelegt und das Rechtsmittelverfahren unter Übersehung der bereits eingetretenen Rechtskraft betrieben wird, vgl. oben Anm. 6 a. — Stellt aber das Berufungsgericht das Privatklageverfahren wegen Geringfügigkeit ein, so gilt § 471 Abs. 3 Nr. 2. 7. a) Zu denjenigen, den die Kosten des Rechtsmittels treffen, gehören außer dem Angeklagten, der Staatskasse, dem Privat- und Nebenkläger auch der Einziehungsbeteiligte (§ 431), der nach § 416 RAbgO. Haftungsbeteiligte (RG. JW. 1937 2404), und derjenige, der, ohne Bevollmächtigter zu sein, als Bevollmächtigter auftritt. Vollmachtlos ist insbesondere der Verteidiger, der ein Rechtsmittel nach dem Tode des Verurteilten einlegt (RGRspr. 7 163); denn seine Verteidigervollmacht ist mit allen prozeßrechtlichen Wirkungen mit dem Tode des Beschuldigten erloschen. Da ein anderer Kostenpflichtiger nicht vorhanden ist, treffen die Kosten den Verteidiger persönlich (BayObLG. DRZ. 1927 Nr. 972). Das gleiche gilt, wenn eine nicht legitimierte Person ein Rechtsmittel eingelegt hat, z. B. ein Generalbevollmächtigter oder ein Pfleger außerhalb seines Geschäftsbereiches, oder ein Rechtsanwalt, der nicht als Verteidiger tätig war und den Nachweis seiner Bevollmächtigung nicht erbringen kann (RG. Recht 10 Nr. 3187; 25 Nr. 2935). b) Hat der gesetzliche V e r t r e t e r des Beschuldigten oder der Erziehungsberechtigte (§ 67 Abs. 3 JGG.) ein Rechtsmittel eingelegt, so macht er zwar formell ein eigenes Recht geltend (§ 298); materiell aber handelt er als Vertreter fremder Interessen. Daher werden ihm zwar bei Erfolglosigkeit seines Rechtsmittels die Kosten auferlegt; er haftet dafür aber nicht mit seinem eigenen Vermögen, sondern nur mit dem Vermögen des von ihm Vertretenen (RGSt. 46 138, 53 345; BGH. NJW. 1956 520; OLGe. Celle HRR. 1927 1874; Schleswig SchlHA. 1959 200; KleinknM. Anm. 6; E b S c h m i d t Anm. 10; weitere Angaben über das ältere Schrifttum vgl. Anm. 7b der 20. Aufl.). Das von dem V e r t e i d i g e r eingelegte Rechtsmittel (§297) ist auch in Ansehung der Kosten als ein Rechtsmittel des Beschuldigten selbst zu behandeln, und dasselbe gilt von den Rechtsmitteln der in § 282b genannten Personen. Ist auf die Revision eines a n d e r e n ein Urteil gemäß § 357 von Amts wegen aufgehoben worden und wird der Angeklagte von neuem verurteilt, so kann er mit den Kosten der ohne seine Veranlassung eingelegten Revision nicht belastet werden (OLG. Oldenburg NdsRpfl. 1949 184). 8. Mehrere Rechtsmittel, a) H a t sowohl der A n g e k l a g t e wie die S t a a t s a n w a l t s c h a f t ein Rechtsmittel erfolglos eingelegt, so sind ersterem die Kosten seines Rechtsmittels, die Kosten des von der Staatsanwaltschaft eingelegten aber der Staatskasse aufzuerlegen (RG. HRR. 1925 Nr. 650; BayObLGSt. 1124; 2 304; NJW. 1963 601). Inwieweit die gerichtlichen Auslagen der Berufungsinstanz durch das Rechtsmittel des Angeklagten und inwieweit sie durch das der Staatsanwaltschaft verursacht sind, ist im Gebührenansatzverfahren nach § 4 GKG. zu entscheiden. Die Staatskasse trägt nur die ausschließlich und ausscheidbar durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft verursachten Auslagen (BayObLG. NJW. 1963 601). Die durch sein erfolgloses Rechtsmittel verursachten gerichtlichen Auslagen trägt der in die Kosten verurteilte Angeklagte dagegen auch dann in vollem Umfang, wenn sie unausscheidbar zugleich ganz oder zum Teil der Durchführung der Berufung der Staatsanwaltschaft gedient haben; der Angeklagte kann nicht etwa Teilung der Auslagen der Staatskasse zwischen ihm und der Staatskasse verlangen, weil durch die Berufung der Staatsanwaltschaft die gleichen Auslagen wie durch die eigne Berufung entstanden seien. Entsprechende Grundsätze gelten, wenn dem erfolglosen An28

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aull. II

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§473

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 8 geklagten hinsichtlich des erfolglosen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft Auslagenerstattung gemäß § 473 Abs. 1 Satz 2 gewährt worden ist; die Erstattung beschränkt sich dann auf die Auslagen, die ausscheidbar durch die Verteidigung gegen das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erwachsen sind (OLG. Düsseldorf NJW. 1961618, vgl. dazu Anm. 6b zu § 467). Steht von vornherein fest, daß durch die Berufung der Staatsanwaltschaft keine ausscheidbaren Auslagen entstanden sind, so können die Kosten des Rechtsmittelverfahrens uneingeschränkt dem Angeklagten auferlegt werden, weil hier ein Festhalten an dem Grundsatz, daß jedem Rechtsmittelführer die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen sind, den Anschein einer in Wahrheit gar nicht in Betracht kommenden Aufteilung der Verfahrenskosten schüfe (BayObLG. NJW. 1968 601; OLG. Neustadt 1960 166). Der erfolglose Angeklagte trägt auch die notwendigen Auslagen des Nebenklägers, soweit sie diesem nicht ausscheidbar lediglich durch die Unterstützung des erfolglosen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft entstanden sind. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn von zwei Mitangeklagten der eine freigesprochen, der andere verurteilt worden ist und wenn der Verurteilte Berufung mit dem Ziel des Freisprnchs, die Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des anderen Berufung mit dem Ziel auf Bestrafung einlegt und beide Berufungen verworfen werden (OLG. Celle NdsRpfl. 1956 220). b) Wenn sowohl d i e S t a a t s a n w a l t s c h a f t als a u c h d e r N e b e n k l ä g e r selbständig(§401) ein Rechtsmittel erfolglos eingelegt haben, trifft den Nebenkläger die Gebühr nach §§ 77 Abs. 2, 82 GKG, während die gerichtlichen Auslagen hälftig von der Staatskasse und dem Nebenkläger zu tragen sind (OLGe. Hamm NJW. 1958 2077 = Rpfleger 1959 61 mit zust. Anm. von L a p p e ; JMB1.NRW. 1968 167; Oldenburg NJW. 1961 1694; Stuttgart NJW. 1963 2286; a. M. OLG. Celle NJW. 19591742: der Nebenkläger trägt die gerichtlichen Auslagen, soweit diese zugleich der Durchführung des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft gedient haben). Diese Behandlung der gerichtlichen Auslagen rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß für diese sowohl die Staatskasse als auch der Nebenkläger kostentragungspflichtig sind und es, da beide Rechtsmittel das gleiche Ziel verfolgen, angebracht erscheint, die Grundsätze über die Ausgleichung von Gesamtschuldnern entsprechend anzuwenden. Der Nebenkläger hat aber, selbst wenn sein Rechtsmittel in Ziel oder Umfang über das der Staatsanwaltschaft hinausgeht, nicht dem Angeklagten die durch das Rechtsmittel erwachsenen notwendigen Auslagen zu erstatten, denn diese Erstattungspflicht ist auf den Fall beschränkt, daß der Nebenkläger allein ein Rechtsmittel einlegt, da nur dann eine dem Privatklageverfahren vergleichbare Lage vorhegt, die die entsprechende (§397) Anwendung des §471 Abs. 2 rechtfertigt (BGHSt. 11189; OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961 75; a. M. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1956 92). Es können also in einem solchen Fall die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen nur nach § 473 Abs. 1 Satz 2 der Staatskasse auferlegt werden. Anders liegt es, wenn Staatsanwalt und Nebenkläger nebeneinander Rechtsmittel eingelegt haben und der Nebenkläger sein Rechtsmittel noch betreibt, nachdem die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel zurückgenommen hat: dann treffen, wenn das Rechtsmittel des Nebenklägers erst später zurückgenommen wird oder erfolgos bleibt, die nach Zurücknahme des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft ausscheidbar erwachsenen weiteren Auslagen des Angeklagten den Nebenkläger, da er von diesem Zeitpunkt ab dem Angeklagten in gleicher Weise gegenüberstand, als hätte er allein ein Rechtsmittel eingelegt (OLG. Hamm NJW. 1959 1984 = DAR. 1959 329). c) Haben der P r i v a t k l ä g e r u n d der A n g e k l a g t e erfolglos Rechtsmittel eingelegt,so hätte an sich jeder von beiden die Kosten seines eigenen Rechtsmittels sowie die in der Berufungsinstanz erwachsenen notwendigen Auslagen der Gegenpartei zu tragen (so früher BayObLG. Alsberg Entsch. 3 366 = BayObLGSt. 12 51). Da aber das Gericht, indem es dem Antrag des Privatklägers auf Verwerfung des gegnerischen Rechtsmittels stattgibt, dagegen das Rechtsmittel des Privatklägers verwirft, den Anträgen des Privatklägers nur zum Teil entsprochen hat, findet der auch in der Berufungsinstanz geltende (oben Anm. 3) § 471 Abs. 3 Nr. 1 Anwendung (BayObLG. Rpfleger 196181). Die gleichen Grundsätze gelten, wenn der A n g e k l a g t e u n d der N e b e n k l ä g e r allein erfolglos Rechtsmittel einlegen (BayObLG. a. a. O.). d) Mehrere M i t a n g e k l a g t e , die erfolglos Rechtsmittel eingelegt haben, sind nicht als Gesamtschuldner in die Kosten der Instanz zu verurteilen, vielmehr hat jeder von ihnen die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen (so die allgemeine Praxis, z. B. OLGe. Köln RheinArch. 78 59 = Alsberg Entsch. 3364a; München OLG. Entsch. 3 478; 8278; Dresden LZ. 1928 510). Eine Gesamthaftung für die Auslagen, die grundsätzlich nur für die 1. Instanz in Betracht kommt (vgl.

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 473 Anm. 9 , 1 0

Anm. 7 zu § 466), kann allenfalls in Frage kommen, wenn mehrere im 1. Rechtszug Freigesprochene auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin wegen derselben Tat zu Strafe verurteilt werden. *

9. Wegen der notwendigen Auslagen i. S. des S a t z e s 2 vgl. Anm. 6, 6 zu § 467. 10. Bei Teilerfolg des Rechtsmittels kann — in Einschränkung des § 473 Abs. 1 Satz 1; s. Anm. 6 a — das Gericht nach Abs. 1 Satz 3 die Gerichtsgebühr ermäßigen und die entstandenen Auslagen angemessen verteilen. Satz 3 bezieht sich nicht nur auf den Fall des Satzes 2 (Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft),sondern gilt für alle Rechtsmittel. Bei Teilerfolglosigkeit des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft kommt eine Ermäßigung der Gerichtsgebühr nicht in Betracht, da bei Überbürdung der Kosten auf die Staatskasse eine solche nicht anfällt (BayObLG. VRS. 18 451). a) Begriff des Teilerfolgs. Ein Teilerfolg des Rechtsmittels hegt vor, wenn dem Rechtsmittel nur teilweise entsprochen wird und der Teilerfolg, gemessen an dem erstrebten Erfolg, nicht nur unwesentliche Bedeutung hat (vgl. Anm. 6 a Abs. 1, 2). So liegt ein Teilerfolg der Berufung des A n g e k l a g t e n z. B. vor, wenn bei einer Beschränkung auf das Strafmaß die Strafe zwar nicht so wesentlich herabgesetzt wurde, daß dies einem vollen Erfolg entspricht (vgl. oben Anm. 6a), die Ermäßigung aber auch nicht unerheblich ist, oder wenn er statt des erstrebten Wegfalls der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 42 m StGB.) nur eine Herabsetzung der Sperrfrist von 5 Jahren auf 3 Jahre erreicht (BayObLG. NJW. 1968 601), oder wenn die in vollem Umfang eingelegte Berufung nur zur Herabsetzung der Strafe (BayObLGSt. 1953 99; OLG. Schleswig SchlHA. 1957 211, 212) oder nur zur Strafaussetzung zur Bewährung oder nur zur Änderung im Kostenpunkt führte (OLG. Kolmar GA. 40 463). Strengere Anforderungen stellt BayObLG. an das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft; deren Berufung soll kostenrechtlich erfolglos (§ 473 Abs. 1 Satz 1) sein, wenn sie bei Beschränkung auf das Strafmaß statt der erstrebten Heraufsetzung der Strafe von einem auf sechs Monate Gefängnis nur eine Heraufsetzung auf 3 Monate, bei der erstrebten Heraufsetzung von 9 auf 14 Monate nur eine solche auf 11 Monate erreicht, unbeschadet der Möglichkeit, auch wegen dieses Teilerfolgs den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 1 Satz 3 an der Tragung der gerichtlichen Auslagen mitzubeteiligen (NJW. 1960 265 mit abl. Anm. von H a h n d o r f ; NJW. 1968 601). Dagegen hat die Berufung gegen ein freisprechendes Urteil auch dann vollen Erfolg, wenn auf eine geringere als die beantragte Strafe erkannt wurde (OLG. München Entsch. 6 92). Abs. 1 Satz 3 ist unanwendbar, wenn bei Verurteilung oder Freispruch wegen m e h r e r e r Straftaten das Rechtsmittel nur hinsichtlich einer Straftat Erfolg hat; Satz 3 gilt vielmehr nur, wenn das Rechtsmittel hinsichtlich ein und desselben Delikts nur teilweise Erfolg hat. Denn wenn das Rechtsmittel den Erfolg hat, daß der Angeklagte wegen einer von mehreren Taten nicht verurteilt bleibt, so bestimmen §§465,467 zwingend, daß er insoweit keine Kosten zutragen hat; für eine Kostenverteilung nach Ermessensgrundsätzen ist dann kein Raum (ebenso RG. DRZ. 1926 525; HRR. 1928 Nr. 695; JW. 19311612; 1982 2733; 1938 2776; BGHSt.5 12; BayObLGSt. 1960 231; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1953180; ferner das Schrifttum; a. M. P u c h e l t 856). Ist dagegen der Angeklagte wegen mehrerer Taten zu gesonderten Freiheitsstrafen verurteilt, und hatte sein Rechtsmittel nur hinsichtlich eines Teils dieser Taten einen Teilerfolg, so ist, wenn das Gericht eine Ermäßigung der Gerichtsgebühr für angezeigt hält, die Gerichtsgebühr im ganzen zu ermäßigen, wenn sie für die mehreren Taten einheitlich berechnet wird (BayObLGSt. 1960 231). b) Satz 3 betrifft nur die Kosten des Rechtsmittels; die Kosten erster Instanz bleiben von § 473 unberührt (KG. GA. 38371 = Alsberg Entsch. 3 Nr. 360b; Dresden JW. 1930 580). Auslagen i. S. des § 473 Abs. 1 Satz 3 sind aber nur die Auslagen der Staatskasse. Eine Überbürdung der ganzen oder eines Teils der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse läßt — anders als § 473 Abs. 1 Satz 2 — Satz 3 nicht zu; bei bloßem Teilerfolg des eignen oder fremden Rechtsmittels muß — abgesehen von dem Fall eines Rechtsmittels des Privat- oder Nebenklägers (Anm. 3, 4) — der Angeklagte seine notwendigen Auslagen selbst tragen (ebenso RG. vom 28.11.1929 [II 1082/28]; BGHSt. 1015 = JR. 1957 148; BGHSt. 17 376, 380; OLG. Hamburg GA. 75 73; BayObLGSt. 1958 257; OLG. Celle NdsRpfl. 1956 209). c) Nach der früheren Fassung der StPO. konnte das Gericht bei teilweisem Erfolg die K o s t e n angemessen verteilen (§505 Abs. 1 Satz 3 a.F.). Seit der Nov. vom 21.12.1922 kann 28*

435

§473 Anm. 11

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

es die G e r i c h t s g e b ü h r ermäßigen und die A u s l a g e n angemessen verteilen. Dagegen ist eine Verteilung sämtlicher Kosten nach Bruchteilen nicht statthaft (vgl. RG. H R R . 1925 Nr. 1410; 1926 Nr. 126 = J W . 1 9 2 6 8 2 3 ; D R Z . 1926 Nr. 981; BayObLG. LZ. 2 1 2 5 9 = ZStW. 48 H R . 108; Hamburg H E S t . 1 239). Die Verteilung der Auslagen setzt voraus, dal? der Angeklagte in der Rechtsmittelinstanz verurteilt ist ( R G . Recht 30 Nr. 176). Die Befugnis des Gerichts beschränkt sich auf eine angemessene V e r t e i l u n g ; ein Recht, die Auslagen in vollem Umfang der Staatskasse aufzuerlegen, obwohl der Angeklagte mit seinem Rechtsmittel nur Teilerfolg hat, gewährt Satz 3 — anders als § 471 Abs. 3 Nr. 1 — nicht (OLG. München A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 360). Die Verteilung der Kosten ist in das E r m e s s e n des Gerichts gestellt; daher kann die Revision nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht oder das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Entscheidung zurückverwiesen ist, es unterlassen habe, Satz 3 anzuwenden ( R G S t . 18 347; BayObLGSt. 1 225; Dresden GA. 56 106; Kolmar G A . 4 0 463 = A l s b e r g Entsch.3 N r . 3 6 7 b ; vgl.auch B a y O b L G S t . 4 260 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 361; BayObLGSt. 3 235 = A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 3 6 2 a ; OLG. Marienwerder A l s b e r g Entsch. 3 Nr. 362b). Wohl aber kann die Revision darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht Abs. 1 Satz 3 übersehen oder aus Rechtsirrtum oder unter Ermessensmißbrauch nicht angewendet habe (RG. vom 2 1 . 1 2 . 1 9 3 1 [ I I I 858/31]; OLG. Hamm JMB1. N R W . 1953 180; Schleswig SchlHA. 1957 211; E b S c h m i d t Anm. 19). d) § 473 Abs. 1 Nr. 3 gilt für das Verfahren auf öffentliche Klage wie auf Privatklage (BayObLG. GA. 71 353; vgl. auch BayObLGSt. 3 236); s. aber oben Anm. 3. 11. Zu Abs. 2. a ) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens, der kein Rechtsmittel, sondern ein Rechtsbehelf ist, wird hinsichtlich der Kostenfrage vom Gesetz wie ein Rechtsmittel behandelt; es finden mithin die Bestimmungen des Abs. 1 entsprechende Anwendung (GA. 71 110 Anm.). Dies gilt aber nur für die Kosten, die durch den A n t r a g verursacht sind, also nur für das Stadium von Antragstellung bis zur Entscheidung nach § 370. Der Antragsteller trägt also die Kosten, wenn sein Wiederaufnahmeantrag verworfen wird. Dagegen liegt noch kein Erfolg vor, wenn der Antrag zu einem Beschluß nach § 370 Abs. 2 führt (h.M., vgl. z . B . R G S t . 20 115; a. M. E b S c h m i d t Anm. 27). Vielmehr ist, wenn es zu einer neuen Hauptverhandlung kommt, in dem neuen Urteil über die Kosten des gesamten vorangegangenen Verfahrens nach Maßgabe der § § 4 6 5 bis 467 zu entscheiden (Ausnahme: § 4 7 4 a ) . Mit der Aufhebung des früheren Urteils verliert auch das ihm früher folgende Verfahren seine Bedeutung. Die dem Angeklagten früher auferlegten Kosten der Revisionsinstanz hat er daher im Fall seiner späteren Freisprechung gleichfalls nicht mehr zu tragen, denn auch hier gilt § 467 Abs. 1, wonach dem Angeklagten nur durch schuldhafte Versäumnis verursachte Kosten aufzuerlegen sind; es kann ihm aber nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er die Verurteilung zunächst (erfolglos) mit der Revision angriff (RGSt. 27 382; B G H . J Z . 1956 10; a. M. RGSt. 27 286, F r i e d e n r e i c h 88). Wird der Angeklagte erneut verurteilt, so ist zu unterscheiden: a) erstrebte er lediglich in Anwendung eines milderen Gesetzes eine mildere Strafe und erreicht er dies Ziel, so hat er mit seinem Antrag vollen Erfolg gehabt; die durch die Behandlung des Wiederaufnahmeantrags (§§ 367—369) entstandenen Kosten trägt die Staatskasse; b) erstrebte er Freispruch und wird er nur in Anwendung des gleichen oder eines milderen Gesetzes zu einer geringeren Strafe als der früher ausgesprochenen verurteilt, so hat er mit seinem Antrag einen Teilerfolg gehabt; die durch die Behandlung des Wiederaufnahmeantrags entstandenen Kosten sind nach § 473 Abs. 1 Satz 3 zu behandeln ( R G S t . 2 0 1 1 5 , v. K r i e s 780; K l e i n k n M Anm. 7). Im übrigen aber ist über die Kosten nach § 465 zu entscheiden (vgL dazu § 73 GKG.). b) Abs. 2 spricht von dem durch rechtskräftiges U r t e i l abgeschlossenen Verfahren. Da die Wiederaufnahme jetzt auch gegen Straf befähle (§ 373 a) und Straf Verfügungen (Anm. 7 b zu § 413) möglich ist, und § 473 Abs. 2 selbstverständlich auch diese Fälle umfaßt, ist der Wortlaut der Vorschrift ungenau geworden. Art. 70 Nr. 252 Entw. E G S t G B . 1930 wollte demgemäß die Worte „ein rechtskräftiges Urteil" durch „eine rechtskräftige Entscheidung" ersetzen. § 73 Abs. 3 GKG. trägt der neuen Rechtslage Rechnung und spricht freilich nur vom Strafbefehl, entsprechend § 3 7 3 a . c) Nach §§ 79, 95 Abs. 3 BVerfGG. ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der S t P O . zulässig, r wenn das rechtskräftige Strafurteil auf einer v o m B V e r f G . f ü r n i c h t i g e r k l ä r t e n N o r m des materiellen RechtsJberuht. Gegenstand der Nachprüfung im

436

Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§473 Anm. 12

Wiederaufnahmeverfahren ist dann nur, welche Folgerungen sich aus dem Wegfall des für nichtig erklärten Gesetzes für den Schuld- und Strafausspruch ergeben (vgl. Einleitung S. 166, 166). Die kostenrechtliche Behandlung richtet sich bei solchen Wiederaufnahmeverfahren grundsätzlich nach dem oben zu a) Ausgeführten. Zweifel sind entstanden, als BVerfG. NJW. 1962 1339 die Strafdrohungen der §§ 49 StVO,, 71 StVZO. für nichtig erklärte, während als Grundlage einer Bestrafung wegen Zuwiderhandlungen gegen StVO. und StZVO. die inhaltlich gleiche Vorschrift des § 21 StVG. zur Verfügung stand. Mit der dadurch entstandenen Lage fand sich die Praxis weitgehend in der Weise ab, daß die Staatsanwaltschaft gegenüber rechtskräftigen Urteilen u. Strafbefehlen (und auch Strafverfügungen, s. dazu Anm. 7b zu § 413), die als Straf norm die §§ 49 StVO., 71 StVZO. anführten, die Wiederaufnahme des Verfahrens mit dem Ziel beantragte, der Verurteilung an Stelle der für nichtig erklärten Vorschriften den § 21 StVG. zugrunde zu legen, und daß die Gerichte ohne Erneuerung der Hauptverhandlung in sinngemäßer Anwendung des § 371 durch Beschluß dem Antrag entsprachen, eine Praxis, die von den OLGen. gebilligt und durch Entscheidung des BVerfG. NJW. 1963 756 für grundgesetzgemäß erklärt wurde. Die Zweifel entstanden erst bei der Kostenentscheidung. Teils wurde die Auffassung vertreten, daß die Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten eine gesetzmäßige Grundlage der Verurteilung und Vollstreckung erstrebe, der Angeklagte also gewissermaßen von neuem verurteilt worden sei und deshalb die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens zu tragen habe. Die überwiegende Auffassung ging dahin, die Wiederaufnahme sei, da sie keine Verschlechterung der Lage des Verurteilten erstrebe, kostenrechtlich nach den Vorschriften eines zugunsten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittels und zwar so zu behandeln, als sei der Angeklagte mit seinem auf die Auswechselung der Strafnormen beschränkten Wiederaufnahmeantrag durchgedrungen, so daß die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens einschließlich der dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Kosten der Staatskasse aufzuerlegen seien (so z. B. OLGe. Bremen NJW. 1962 2169; Nürnberg MDR. 1962 1009; Bamberg NJW. 1962 2168; Oldenburg NdsRpfl. 1963 42 = NJW. 1963 467; Schleswig SchlHA. 1963 60). Eine dritte Meinung ging dahin, daß der Verurteilte zwar nicht die Gerichtskosten trage, aber seine Auslagen nicht erstattet erhalte (so OLG. Celle NdsRpfl. 1963 88). Schließlich suchte man eine befriedigende Lösung durch Niederschlagung der Gerichtskosten in entsprechender Anwendung des § 7 GKG. (OLG. Hamm NJW. 1962 2265). Die gleichen Zweifel über die kostenmäßige Behandlung ergaben sich in den Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft gegen ein noch nicht rechtskräftiges, auf §§ 49 StVO., 71 StVZO. gestütztes Urteil ein Rechtsmittel nur mit dem Ziel der Ersetzung der für nichtig erklärten Normen durch § 21 StVG. einlegte und damit durchdrang (vgl. z. B. OLG. Hamm NJW. 1962 2073: die Kosten des erfolgreichen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft trägt der Angeklagte gemäß §§ 466, 473; dagegen OLGe. Oldenburg NJW. 1962 2120; Celle NJW. 1962 2362; Hamm JMB1. NRW. 1962 262: die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse, da die Staatsanwaltschaft keine Verschlechterung des angefochtenen Urteils zugunsten des Angeklagten herbeiführen wolle). BGH. NJW. 1963 820 (auf Vorlegung gemäß § 121 Abs. 2 GVG) hat sich mit Recht auf den Standpunkt gestellt, daß die Kostenvorschriften der StPO. diesen Sonderfall, in dem die Staatsanwaltschaft im öffentlichen Interesse die förmliche Beseitigung eines grundgesetzwidrigen Urteils erstrebt, nicht träfen, daß der Angeklagte unter der objektiv fehlerhaften Anwendung grundgesetzwidriger Normen nicht kostenrechtlich leiden dürfe und daher die Kosten der Rechtsmittelinstanz einschl. der notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last zu legen seien. Für die Kosten eines entsprechenden Wiederaufnahmeverfahrens auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann aber nichts anderes gelten. 12. Zu Abs.3. Lit.: H ü m m e r JR. 1935 199. Die K o s t e n der W i e d e r e i n s e t z u n g fallen grundsätzlich dem Antragsteller zur Last, obwohl er mit seinem Antrag Erfolg hat, weil er das Wiedereinsetzungsverfahren durch seine Fristversäumnis veranlaßt hat. Da eine besondere Gerichtsgebühr für das Wiedereinsetzungsverfahren nicht erhoben wird (§§ 1, 67ff. GKG.), hat die Kostenentscheidung nur für die Auslagen Bedeutung; über diese ist im Beschluß über die Wiedereinsetzung zu entscheiden und der Ausgang des der Wiedereinsetzung folgenden Verfahrens hat auf diese Kostenentscheidung keinen Einfluß, so daß der Angeklagte die Kosten der Wiedereinsetzung auch dann zu tragen hat, wenn er im nachfolgenden Verfahren freigesprochen und von den (übrigen) Kosten des Verfahrens entbunden wird. Die durch unbegründeten Widerspruch des Gegners verursachten Auslagen hat aber der Antragsteller nicht zu tragen. Daß sie den zu Unrecht widersprechenden Gegner treffen, ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, aber

437

§ 4 7 3 Anm. IS § 4 7 4 Anm. 1, 2; § 4 7 4 a

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

so gemeint (so auch KleinknM Anm. 8). Von einem unbegründeten Widerspruch kann naturgemäß keine Rede sein, wenn der Gegner überhaupt nicht gehört worden ist oder nicht widersprochen hat. Abs. 3 enthält, wie schon seine von Abs. 2 abweichende Fassung ergibt, keine Regelung für den Fall, daß der Wiederemsetzungsantrag verworfen wird (KG. v. 29. 9.1961 — 1 Ws. 839/61 —, mitgeteilt bei Müller NJW. 1962238); die hierdurch verursachten Auslagen gehören zu den Kosten des Verfahrens i. S. des § 465, die dem Antragsteller bereits durch das vorangegangene Urteil auferlegt sind (OLG. Bremen MDR. 1961 621) — § 458 Abs. 3 StPO.Entw. 1939 wollte den Wiedereinsetzungsantrag nach den allgemeinen für Rechtsmittel und Rechtsbehelfe geltenden Vorschriften behandeln, bei begründetem Antrag den Antragsteller also nicht mit Kosten belasten. 13. § 473 gilt gemäß § 70 OWiG. im BuBgeldverfahren entsprechend. Die Bedeutung der Vorschrift beschränkt sich praktisch auf die Rechtsbeschwerde (§ 56 OWiG.). Das Verfahren auf den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bußgeldbescheid wird kostenmäßig wie ein Strafverfahren im 1. Rechtszug behandelt (§ 88 Abs. 1, 2 GKG.). Die Aufhebung des Bußgeldbescheids entspricht einem Freispruch (vgl. Anm. 11 zu § 467), die Aufrechterhaltung einer Verurteilung (vgl. § 90 GKG.). Wird der Antrag zurückgenommen, so entsteht keine Gebühr, der Betroffene haftet aber für die im gerichtlichen Verfahren entstandenen Auslagen (§ 100 Abs. 2 GKG.). Auch das Verfahren zur Abänderung eines rechtskräftigen Bußgeldbescheids (§ 66 Abs. 2) wird, wenn der Antrag erfolglos bleibt, wie ein Strafverfahren im 1. Rechtszug behandelt (§88 Abs. 1 GKG.); führt er aber zur Aufhebung des Bußgeldbescheids, so gilt, wie bei der Wiederaufnahme des Verfahrens, für die Gebührenerhebung das neue Verfahren mit dem früheren zusammen als ein Verfahren (§§ 88 Abs. 3, 73 Abs. 2 Satz 2 GKG.). Bei Zurücknahme des Änderungsantrags entsteht keine Gebühr, der Betroffene haftet aber für die Auslagen (§ 100 Abs. 2 GKG.). Wegen der Gebühren bei selbständigen Anträgen und sonstigen Beschwerden im Bußgeldverfahren s. § 89 GKG. § 4 7 4 In den zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshof im ersten Rechtszug gehörenden Sachen sind die von der Staatskasse zu tragenden Kosten der Bundeskasse aufzuerlegen. Entstehungsgeschichte: I. II. III. Entw. § —. Änderungsvorschläge: NE I, II § 493. NE III § 840. Spätere Änderungen: Die jetzige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950, das die bisherige Fassung lediglich den veränderten staatsrechtlichen Verhältnissen („Bundeskasse" statt „Reichskasse") angepaßt und im übrigen nur stilistisch geändert hat. 1. Vgl. § 134 GVG. Nach OLG. Königsberg ZStW. 46 616 sollen die Kosten auch dann der Bundeskasse zur Last fallen, wenn der Bundesgerichtshof die Verhandlung und Entscheidung dem Oberlandesgericht übertragen hat (§ 120 Abs. 1 GVG.). Das ist unrichtig, vielmehr wird mit der Übertragung die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeit des Landes mit allen sich daraus ergebenden Folgerungen begründet (vgl. die Anm. zu § 120 GVG.). § 474 findet auch Anwendung, wenn der BGH. erstinstanzlich im selbständigen Einziehungsverfahren entscheidet (BGHSt. 13 22, 41; s. auch BGHSt. 14 293, 299). 2. Vgl. noch Anm. 2 zu § 473. §

4 7 4 a

Wird naeh einem Urteil gegen einen Abwesenden die Hanptverhandlung erneuert (§ 282c) so können ihm die Kosten der früheren Hauptverhandlung in dem neuen Urteil auch dann auferlegt werden, wenn er freigesprochen wird. Entstehungsgeschichte: § 474a ist eingefügt durch Art. 6 Nr. 6 des Ges. vom 28. 6.1936 (RGBl. I 844). Änderungsvorschläge: § 458 Abs. 2 StPO.-Entw. 1939. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat lediglich die ursprüngliche Verweisung auf § 282 b durch die auf § 282 c (ohne sachliche Änderung) ersetzt.

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Zweiter Abschnitt. Kosten des Verfahrens (Schäfer)

§ 474 a Anm. 1

1. Während bei einer Wiederaufnahme des Verfahrens und Erneuerung der Hauptverhandlung (§ 370 Abs. 2) nach den allgemeinen Vorschriften in dem neuen Urteil über die Kosten des gesamten vorangegangenen Verfahrens nach den §§ 466—467 entschieden wird, so daß bei Freispruch des Angeklagten die Belastung mit den ihm im früheren Verfahren auferlegten Kosten ohne weiteres entfällt (vgl. Anm. 11 zu § 473), läßt § 474a für den Fall der erleichterten Wiederaufnahme nach §282c Abs. 2 zu, daß dem Freigesprochenen nach Ermessensgrundsätzen die Kosten der f r ü h e r e n Hauptverhandlung (einschließlich derjenigen eines anschließenden Rechtsmittelverfahrens) in dem freisprechenden Urteil von neuem auferlegt werden. Der Begriff des Freigesprochenen ist der gleiche wie im §467 (vgl. dort Anm. 4 a). Die Entscheidung über die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens dagegen richten sich ausschließlich nach §§ 465ff.; den Freigesprochenen treffen insoweit keine Kosten (§ 466), und die Erstattung seiner Auslagen richtet sich nach § 467 Abs. 2.

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Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Vom 1. Februar 1877 (RGBl. S. 346) i. d. F. des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 (BGBl. S. 455, 629) Vorbemerkung: Das Verfahrensrecht ist bei einer Änderung seiner Vorschriften in der Zeit von der Tatbegehung oder von Verfahrensbeginn bis zur Aburteilung grundsätzlich so anzuwenden, wie es zur Zeit der jeweiligen Verfahrenshandlung gilt, also, sofern das Verfahren bis zu einer gerichtlichen Entscheidung vorschreitet, wie es zur Zeit der Entscheidung besteht. Änderungen verfahrensrechtlicher Vorschriften ergreifen also, soweit nichts anderes bestimmt ist, ohne weiteres auch solche Verfahren, die schon eingeleitet sind (RGSt. 76161; 77 325; OLG. Hamm NJW. 1961 2030). Im Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende gelten die Sondervorschriften der §§ 43ff., 102ff., 109ff. JGG. v. 4. 8.1953, die dem sonst anwendbaren allgemeinen Strafverfahrensrecht (§ 2 JGG.) vorgehen.

§1 Die Strafprozeßordnung tritt im ganzen Umfange des Reichs gleichzeitig mit dem GerichtsVerfassungsgesetz in Kraft. 1. Zeit des Inkrafttreten. GVG. und StPO. sind am 1. Oktober 1879 in Kraft getreten (Anm. 1 zu § 1 EGGVG.). 2. Geltungsranm der StPO. Die StPO. hat mit dem Inkrafttreten Geltung im ganzen damals gegebenen Umfang des Reiches erlangt. Als der Umfang des Reichs erweitert wurde, haben jeweils besondere Gesetze und Verordnungen den Geltungsraum ausgedehnt. Gemäß VO. v. 22. 3.1891 (RGBl. S. 21) sind StPO. und GVG. mit EG. am 1. 4.1891 auf der Insel Helgoland in Kraft getreten. Die Vorschriften, die im Zusammenhang mit den Gebietserweiterungen nach dem 31.12.1937 den räumlichen Geltungsbereich der StPO. erstreckten, sind in der 20. Aufl. dieses Werkes S. 71ff. dargestellt; darauf darf verwiesen werden. Das Zuständigkeitsergänzungsgesetz v. 7. 8.1952 (BGBl. I 407) — im Anhang zu Bd. II dieses Werkes — regelt die Fragen, die sich daraus ergeben, daß deutsche Strafgerichte früher in Gebieten tätig wurden, in denen jetzt deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird. Das Deutsche Reich (in den Grenzen v. 31.12.1937) ist zwar durch den Zusammenbruch i. J . 1945 nicht untergegangen. Auch bildet (der Idee nach) das Gebiet der Bundesrepublik und der DDR noch immer ein einheitliches Rechtspflegegebiet (vgl. Vorbein. 1 zum Rechts- und Amtshilfeges. v. 2. 5.1953, BGBl. I 161, im Anhang zu Bd. II dieses Werkes), so daß, wo in Gesetzen von „Inland" und „Ausland" die Rede ist, das Gebiet der DDR zum Inland gehört. Die StPO. und das GVG. i. d. F. des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 mit den späteren Änderungen und Ergänzungen erstrecken ihren Geltungsbereich (vgl. §§7, 8, 10 StPO: „im Gletungsbereich dieses Bundesgesetzes") aber nur auf das Gebiet der Bundesrepublik. Das Land Berlin gehört zwar zur Bundesrepublik. Wegen seiner staatsrechtlichen Sonderstellung gelten aber die vom Bundestag beschlossenen Gesetze dort nur, soweit sie durch Landesgesetz übernommen werden (vgl. die übliche Berlin-Klausel in Bundesgesetzen: „Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des 3. Überleitungsgesetzes v. 4.1.1952, BGBl. I S. 1, auch im Lande Berlin"). Vgl. dazu das Berliner Rechtsvereinheitlichungsgesetz v. 9.1.1951 (VOB1. I S. 99).

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Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (Schäfer)

§ 2 § 3 Anm. 1 - 5

§3 (Die Anordnungen, deren es bedurfte, um die Jahreslisten der Schöffen und der Geschworenen rechtzeitig herzustellen, waren Gegenstand der Vorschrift; diese hat keine Bedeutung mehr.)

§3 (1) Die Strafprozeßordnung findet auf alle Strafsachen Anwendung, welche vor die ordentlichen Gerichte gehören. (2) Insoweit die Gerichtsbarkeit in Strafsachen, für welche besondere Gerichte zugelassen sind, durch die Landesgesetzgebnng den ordentlichen Gerichten übertragen wird, kann diese ein abweichendes Verfahren gestatten. (3) Die Landesgesetze können anordnen, daß Forst- nnd Feldrügesachen durch die Amtsgerichte in einem besonderen Verfahren, sowie ohne Zuziehung von Schöffen verhandelt und entschieden werden. 1. Inhalt der Vorschrift. Wie § 1 das räumliche, so legt § 3 das sachliche Geltungsgebiet der StPO. fest. Er berührt sich mit § 2 EGGVG. 2. Der Begriff der Strafsache ergibt sich aus aus dem sachlichen Strafrecht. Strafsache ist ein Verfahren, das, wie die Mot. S. 233 sagen, „die Entscheidung über die Anwendung einer strafrechtlichen Norm zum Zwecke hat", in dem es sich somit um die Verhängung einer Kriminalstrafe i. S. des § 1 StGB, oder um die Festsetzung anderer Unrechtsfolgen handelt, die das sachliche Strafrecht an eine rechtswidrige (nicht notwendig: schuldhafte) Verwirklichung eines Straftatbestandes knüpft. Es gehören dazu auch a) die sog. P o l i z e i s t r a f s a c h e n , das heißt Sachen, in denen darüber entschieden werden soll, ob eine durch eine „Polizeiübertretung" verwirkte Strafe zu verhängen sei. Denn das namentlich im 29. Abschn. des Zweiten Teils des StGB, enthaltene „Polizeiunrecht" ist gegenwärtig noch, soweit die Übertretungstatbestände nicht in Ordnungswidrigkeiten umgestaltet sind (vgl. Einleitung S. 24), ein Teil des allgemeinen Strafrechts. Es macht auch keinen Unterschied, ob eine Übertretung durch ein Gesetz oder durch eine mit Gesetzeskraft ausgestattete Rechtsverordnung einer Verwaltungsbehörde mit Strafe bedroht ist. b) Sachen, in denen eine Z u w i d e r h a n d l u n g gegen eine V o r s c h r i f t über die E r h e b u n g ö f f e n t l i c h e r A b g a b e n u n d Gefälle in Frage steht, sofern sie vor den ordentlichen Gerichten zu verhandeln sind (RGSt. 48 377), und zwar ohne Unterschied, ob die Anklage nach den Vorschriften der RAbgO. und den auf sie verweisenden landesrechtlichen Vorschriften (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 EGStPO.) unmittelbar beim Strafgericht erhoben ist, oder ob das Strafgericht nach vorangegangenem Verwaltungsstrafverfahren (vgl. Einleitung S. 51 und Anm. zu §§ 419ff. a. F. StPO.) durch Antrag des Beschuldigten auf gerichtliche Entscheidung gegen den von der Verwaltungsbehörde erlassenen Strafbescheid zur Entscheidung zuständig geworden ist. c) Sachen, in denen von den ordentlichen Strafgerichten über eine sichernde Maßregel, über Einziehung oder Unbrauchbarmachung und ähnliche Maßnahmen s e l b s t ä n d i g zu erkennen ist, wie dies z. B. die §§ 42, 42b StGB, mit den §§ 429a bis 429d, 430 bis 432 StPO. vorsehen. 3. Sachen, die n i c h t u n t e r j e n e n Begriff fallen, d.h. Sachen, die der Entscheidung über nichtkriminelle Strafen dienen, sind keine Strafsachen im Sinn des § 3 EGStPO., auch wenn für das Verfahren die Vorschriften der StPO. in bestimmtem Umfang für sinngemäß anwendbar erklärt sind. Hierher gehören: a) D i e n s t s t r a f e n , wie sie gegen Angehörige eines bestimmten Berufs, beispielsweise gegen Beamte, Soldaten, Ärzte oder Rechtsanwälte zur Sicherung der Reinheit und des Ansehens der Gesamtheit der Berufsträger vorgeschrieben sind und ihre Grundlage in einer Dienststrafoder Standesordnung haben (vgl. Einleitung S. 55). Das gleiche gilt für disziplinarstrafähnliche Maßnahmen, für die die Verfassungsgerichte zuständig sind (vgl. die Anm. zu § 13 GVG.). b) Z w a n g s s t r a f e n (Beugestrafen), deren Zweck darin besteht, den Gehorsam gegen ein von der zuständigen Behörde erlassenes Gebot oder Verbot zu erzwingen (vgl. z. B. §§ 78,1788,

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§3

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Anm. 4—6 1837 Abs. 2 BGB., § 14 HGB., § 70 Abs. 2 StPO., § 390 Abs. 2 ZPO., §§ 33, 83, 140,161 FGG.). c) Geldbußen, die wegen einer Ordnungswidrigkeit durch Bußgeldbescheid festgesetzt werden (vgl. Einleitung S. 23, 54). d) U n g e h o r s a m s - u n d U n g e b ü h r s t r a f e n , wie sie unter anderem gemäß §§51, 70 Abs. 1, 77 StPO., §§ 380, 390, 409 ZPO. und § 178 GVG. gegen Parteien, Parteivertreter, Zeugen, Sachverständige und Zuhörer dann ausgesprochen werden können, wenn sie ihre öffentlichrechtliche Pflicht gegenüber dem Gericht durch Ungehorsam oder Ungebühr verletzen. e) V e r t r a g s s t r a f e n , die nach den §§339ff. BGB. oder einer verwandten Vorschrift bestimmt werden (RG. ZAkDR. 1987 665; Mezger ebenda 666, E c k s t e i n JW. 1928 300). I) In einer Reihe von Fällen ist durch Gesetz den Strafgerichten die Nachprüfung von Verwaltungsakten übertragen oder die Vornahme eines Verwaltungsakts davon abhängig gemacht, daß ein Strafgericht ihn für zulässig erklärt. So entscheiden die Strafgerichte, wenn der Betroffene gegen den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellt (§§ 54ff. OWiG.; s. oben zu c) oder eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der von einer Justiz- oder Vollzugsbehörde erlassenen Anordnungen oder Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege oder des Vollzugs von Freiheitsentziehungen begehrt (§§ 23ff. EGGVG.). Die Auslieferung eines Beschuldigten an die ausländischen Justizbehörden gegen dessen Willen setzt voraus, daß das inländische Strafgericht die Auslieferung durch die inländische Regierung für zulässig erklärt hat (§ 7 DAG). Das gerichtliche Verfahren in diesen Fällen erfolgt zwar, soweit nicht Sondervorschriften erlassen sind, in sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der StPO. (§§ 66, 66 OWiG., § 47 DAG., § 29 EGGVG.). Um Strafsachen im technischen Sinn handelt es sich aber nicht. Die Bewilligung der Auslieferung durch die Regierung ist auch kein Justizverwaltungsakt i. S. des § 23 EGGVG. (OVG. Münster DVB1.1968 731). 4. Begri!! der ordentlichen Gerichte. Insoweit wird auf die §§ 12—14 GVG. und die Anmerkungen dazu verwiesen. Im übrigen sind wegen der Anwendbarkeit der StPO. folgende Strafsachen zu unterscheiden: a) Strafsachen, die schlechthin vor die ordentlichen Gerichte gehören. Für sie ist die StPO. maßgebend, für die Forst- und Feldrügesachen aber nur mit dem § 3 Abs. 3 EGStPO. ausgesprochenen Vorbehalt. b) Strafsachen, für die ein auf Grund einer bundesrechtlichen Vorschrift bestelltes oder zugelassenes besonderes Gericht zuständig ist. Auf sie findet die StPO. nur Anwendung, wenn und soweit die für das besondere Gericht gültigen Sondervorschriften die StPO. für anwendbar erklären oder auf die Vorschriften des allgemeinen Strafverfahrens verweisen (Mot. S. 223). c) Strafsachen, für die zwar besondere Gerichte zugelassen sind, in denen aber die Gerichtsbarkeit durch Landesgesetz den ordentlichen Gerichten übertragen ist. In ihnen wird nach der StPO. verfahren, wenn und soweit nicht ein abweichendes Verfahren gemäß § 3 Abs. 2 EGStPO. landesgesetzlich vorgeschrieben ist. d) Strafsachen, die im Verwaltungsstrafverfahren vor der Verwaltungsbehörde vorläufig (d. h. vorbehaltlich der Anrufung des ordentlichen Strafrichters) erledigt werden können. Als solche kommen nur noch Poststrafsachen (§§ 34ff. des Postgesetzes v. 28.10.1871, RGBl. S. 347) und Steuer- und Abgabestrafsachen (§§ 420ff. RABgO., § 6 Abs. 2 Nr. 3 EGStPO.) in Betracht. Auf sie findet im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde die StPO. nur Anwendung, soweit die einschlägigen Vorschriften auf sie verweisen (vgl. § 420 RAbgO. und Einleitung S. 61). 5. Abs. 2 bezieht sich auf § 3 Abs. 1 EGGVG. und ergänzt diese Vorschrift. Das Landesrecht kann auch von den im GVG. enthaltenen verfahrensrechtlichen Vorschriften abweichen und sowohl das ganze Verfahren als auch einzelne Teile anders gestalten, als dies in der StPO. geschehen ist. Wird von Abs. 2 Gebrauch gemacht, so verlieren die ordentlichen Gerichte diese Eigenschaft nicht. 6. a) Zu Abs. 3. Entstehungsgeschichte. Der Entwurf des EG. enthielt den Abs. 3 nicht, weil der Entwurf des GVG. besondere Forst- und Feldrügegerichte vorgesehen hatte und der § 3 Abs. 2 EGStPO. auf das Verfahren in Forst- und Feldrügesachen anwendbar gewesen wäre,

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§ 3 Anm. 6

§4 wenn das GVG. besondere Forst- und Feldrügegerichte zugelassen hätte. Die Reichstagskommission beseitigte aber diese besonderen Gerichte und nahm dann den Abs. 3 auf, damit dem Bedürfnis nach einem möglichst einfachen Verfahren in Forst- und Feldrügesachen genügt werde. b) Begriff der Forst- und Feldrügesachen. Darunter sind Strafsachen zu verstehen, auf deren Gegenstand die Bezeichnung Forstfrevel oder Feldfrevel nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch anwendbar erscheint, gleichviel, ob es sich nur um den Verstoß gegen eine polizeiliche Vorschrift oder um einen Eingriff in fremdes Eigentum, etwa die Entwendung von Holz oder Feldfrüchten handelt. In Betracht kommen also die Zuwiderhandlungen gegen „Forst- und Feldpolizeigesetze" und die Vorschriften „über den Holz-(FoTst-)Diebstahl", die nach § 2 Abs. 2 EGStGB. nach der materiellrechtlichen Seite Gegenstand landesrechtlicher Regelung sind. Dagegen sind Jagdfrevel weder zu den Forst- noch zu den Feldfreveln zu zählen. Bei den Forstfreveln, die außerhalb des StGB, geregelt sind, kommt es nicht darauf an, ob die einzelne Tat sich nach Art und Maß der Strafe als Übertretung oder Vergehen darstellt; daher fallen auch die Forstdiebstähle im Sinn des § 2 EGStGB., bei denen Geldstrafe von mehr als 150 DM oder Gefängnis angedroht ist, unter den Begriff der Forstrügesachen. Von den im StGB, mit Strafe bedrohten Taten können nur Übertretungen, beispielsweise solche nach § 370 Nr. 1, 2 dem Begriff der Forst- oder Feldrügesachen zugerechnet werden; dagegen nicht ein in einem Forst begangener Diebstahl an gelagertem Holz, der den Tatbestand des § 242 StGB, erfüllt. c) Die aus § 2 Abs. 2 EGStGB. sich ergebende Befugnis des Landesrechts zu materiellrechtlicher Regelung umfaßt auch das Recht, die entsprechenden Tatbestandsverwirklichungen durch Umgestaltung zu Ordnungswidrigkeiten aus dem Bereich des Kriminalstrafrechts herauszunehmen. Geschieht dies, so ist § 3 Abs. 3 EGStPO., der eine abweichende Gestaltung des Strafverfahrens zuläßt, unanwendbar, und das Landesrecht ist nach Art. 72 Abs. 1 GG. frei in der Gestaltung des Bußgeldverfahrens. d) „durch die Amtsgerichte". Die Anordnungen, die Abs. 3 zuläßt, können sich auf das Verfahren nicht nur im ersten Rechtszug vor dem Amtsgericht, sondern auch im zweiten Rechtszug vor der Strafkammer erstrecken und weiterhin die Zulässigkeit der Revision und das Verfahren des Revisionsgerichts betreffen. Wird von Abs. 3 Gebrauch gemacht, so erlangen die Amtsgerichte nicht die Eigenschaft von Sondergerichten. Vielmehr gehören die Amtsgerichte auch als Gerichte für Forst- und Feldrügesachen zu den ordentlichen Gerichten; ein Urteil in Feld- und Forstrügesachen hat daher in gleichem Umfang strafklageverbrauchende Wirkung wie ein solches im gewöhnlichen Strafverfahren (BGH. NJW. 1953 393). § 269 StPO. findet auch auf diese Strafsachen Anwendung (RGSt. 13 383). Forst- und Feldrügesachen können gemäß §§ 2 bis 6 StPO. mit anderen Strafsachen verbunden und vor ein Gericht höherer Ordnung gebracht werden (RGSt. 3 157). e) Inhalt des besonderen Verfahrens. Wie im Fall des Abs. 2 (Anm. 5) können die landesgesetzlichen Vorschriften in jeder Beziehung von denen der StPO. abweichen, zum Beispiel hinsichtlich der Vereidigung von Zeugen, der Befugnis zur Anordnung einer Beschlagnahme (RGSt. 11321; 13 270), und der Zulässigkeit von Rechtsmitteln. Sie können sogar Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Urteile gänzlich ausschließen; das widerspricht nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen, da die Gewährung eines Rechtsmittelzuges kein rechtsstaatliches Erfordernis ist (BGHSt. 4138; NJW. 1960 55; DRiZ. 1963 232 mit Nachw.). f) Einschlägige landesrechtliche Vorschriften. Als Vorschriften über das Verfahren in Forst- und Feldrügesachen sind u. a. die §§ 19ff. PrForstdiebst. G. v. 15. 4.1878 (GS. S. 222) und die §§ 49ff. PrFelduForstPolG. v. 1. 4.1880 i. d. F. v. 21.1.1926 (GS. S. 83) u. 29. 3.1933 (GS. S. 251) zu erwähnen, die indessen in Hessen (Ges. v. 30. 3.1954, GVB1. 39), Niedersachsen (Ges. v. 23.12.1958, GVB1. 244), Nordrhein-Westfalen (Ges. v. 25. 6.1962, GVB1. 357) und Rheinland-Pfalz (Ges. v. 27. 2.1959, GVB1. 85) durch neue Vorschriften ersetzt sind. § 4 (Die Vorschrift enthielt einen Vorbehalt zugunsten der Landesherren und landesherrlichen Familien; sie kommt nicht mehr in Betracht.)

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§ 5 Anm. 1, 2 § 6 Anm. 1

Strafprozeßordnung. Siebentes Bueh

§5 Die prozeßrechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze werden durch die Strafprozeßordnung nicht berührt. 1. Der f r ü h e r e Abs. 2 des § 5 betraf die nach § 122 der Seemansordnung v. 2. 6.1902 (RGBl. 175) zulässigen Strafbescheide der Seemamisämter und regelte das Verfahren im Fall des Antrags auf gerichtliche Entscheidung durch Verweisung auf die §§415—418 StPO., die für das gerichtliche Verfahren nach vorangegangener polizeilicher Strafverfügung galten. Mit der Beseitigung der polizeilichen Strafverfügung (vgl. Anm. 1 zu § 6) wurde Abs. 2 gegenstandslos und demgemäß durch Art. 3 Nr. 205 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 aufgehoben. Das Seemanngesetz v. 26. 7.1957 (BGBl. II 713) kennt keine Strafbescheide mehr; die §§ 124, 125 dieses Gesetzes enthalten nur Ordnungswidrigkeitstatbestände. 2. Gegenstand der Vorschrift ist nur das Verhältnis der StPO. zu den bis zu ihrem Inkrafttreten ergangenen Reichsgesetzen (im Gegensatz zu den im § 6 EGStPO. angeführten Landesgesetzen). Spätere Gesetze des Reichs und der Bundesrepublik mit Abweichungen von der StPO. gehen nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori der StPO. vor. Zu den verfahrensrechtlichen Vorschriften im Sinn des § 5 gehören auch diejenigen, die das Verwaltungsstrafverfahren betreffen. Von der Einführung der StPO. unberührt geblieben sind insbesondere die in den §§ 34 bis 46 PostG. niedergelegten verfahrensrechtlichen Vorschriften (RGSt. 75 303), ebenso diejenigen der Staatsverträge des Reichs (vgl. dazu Art. 123 Abs. 2 GG.), also der Auslieferungsverträge (RGSt. 12 384; 29 271; W e r n e b u r g ArchKrim. 73 40), der Konsularverträge sowie der Handels- und Schiffahrtsvertrage. Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Entrichtung von Postgefällen unterliegen den Bestimmungen der Verfahrensvorschriften des RPostG. auch dann, wenn sie die Tatbestände des Betrugs und der Urkundenfälschung erfüllen (RGSt. 75 302). Wegen der Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens nach dem RPostG. vgl. die Anm. zu §§ 419ff. a.F. StPO.).

§6 (1) Die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze treten für alle Strafsachen, über die gemäß § 3 nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zu entscheiden ist, außer Kraft, soweit nicht in der Strafprozeßordnung auf sie verwiesen ist. Außer Kraft treten insbesondere die Vorschriften über die Befugnis zum Erlaß polizeilicher Strafverfügungen. (2) Unberührt bleiben landesgesetzliche Vorschriften: 1. über die Voraussetzungen, unter denen gegen Mitglieder eines Organs der Gesetzgebung eine Strafverfolgung eingeleitet oder fortgesetzt werden kann; 2. über das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle, soweit sie auf die Reichsabgabenordnung verweisen. 1. Entstehungsgeschichte. In der ursprünglichen Fassung sprach Abs. 1 den Grundsatz aus, der jetzt noch den Inhalt des ersten Satzes der Vorschrift bildet. Abs. 2 bezeichnete folgende landesgesetzliche Bestimmungen als fortbestehend: a) über die Voraussetzungen der Strafverfolgung von Mitgliedern einer gesetzgebenden Versammlung während der Dauer einer Sitzungsperiode; b) über das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen die Gesetze über das Vereins- und Versammlungsrecht; c) über das Verfahren im Verwaltungsweg bei Übertretungen, wegen deren die Polizeibehörden zum Erlaß einer Strafverfügung berechtigt sind; d) über das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle, vorbehaltlich des Vorrangs der §§ 419—423 StPO. Von diesen Bestimmungen sind zunächst die zu b) angeführten durch § 23 des VereinsGes. v. 19. 4.1908 (RGBl. S. 156) weggefallen. Das VereinheitlG. v. 12. 9.1950 fügte dann in Abs. 1 als Satz 2 eine Vorschrift ein, daß insbesondere die Vorschriften über die Befugnis zum Erlaß polizeilicher Strafverfügungen außer Kraft treten (vgl. dazu Einleitung S. 19), und gab dem Abs. 2 die jetzige Fassung. Nach Abs. 2 Nr. 2 kann das Landesrecht bei Abgabezuwiderhandlungen Abweichungen von den Verfahrens Vorschriften der StPO. nur in der Weise zulassen, daß auf die entsprechenden Vorschriften der RAgbO. (§§ 420ff.) verwiesen wird.

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§6

Anm. 2—6 2. Verdrängung der Landesrechte durch das Bundesrecbt. Abs. 1 Satz 1 bezieht sich nur auf die im § 3 Abs. 1 angeführten Strafsachen (dort Anm. 2). Er schließt auch eine Ergänzung der StPO. durch eine verfahrensrechtliche Vorschrift eines Landesgesetzes und den Erlaß neuer landesgesetzlicher Verfahrensvorschriften auf dem durch die StPO. geregelten Gebiet aus. Zu den beseitigten und künftig unzulässigen prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze gehören insbesondere alle landesrechtlichen Beweisvermutungen (RGSt. 20 321; Schweizer DJZ. 1904 451). Nicht berührt sind landesrechtliche Vorschriften (vgl. z. B. § 17 PrPolVerwGes.) die der Polizei das Recht einräumen, im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkung bei der Verfolgung strafbarer Handlungen Personen zur Vernehmung vorzuladen und ihr Erscheinen zu erzwingen (vgl. RGSt. 67 351, 364 und Art. 72, 74 GG.); die Bedenken von BGH. NJW. 1962 1020, ob solche Vorschriften mit der StPO. vereinbar seien, erscheinen nicht begründet (vgl. S c h m i d t NJW. 1962 2190). 3. Verweisungen auf verfahrensrechtliche Vorschriften der Landesgesetze. Solche finden sich in § 3 Abs. 2, 3, in § 6 Abs. 2 EGStPO., in § 11 Abs. 2 EGGVG. sowie im § 17 a GVG. Eine stillschweigende Verweisung auf Landesrecht kommt für den § 66 e StPO. in Frage. Die Verweisungen sind überwiegend so gestaltet, daß das Bundesrecht nur aushilfsweise anwendbar ist; das trifft vornehmlich für die §§ 3 und 6 EGStPO. zu. Im § 66 e StPO. aber stellt das Bundesrecht einen unvollkommenen Rechtssatz auf, der einer Ergänzung durch das Landesrecht bedarf. In den Grenzen, in denen § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EGStPO. verfahrensrechtliche Vorschriften der Landesgesetze bestehen ließ, können solche Vorschriften auch in Zukunft erlassen werden. 4. Zu Abs. 2 Nr. 1. Nr. 1 lautete früher: „über die Voraussetzungen, unter welchen gegen Mitglieder einer gesetzgebenden Versammlung während der Dauer einer Sitzungsperiode eine Strafverfolgung . . . kann". Die auf dem Vereinheitlichungsgesetz v. 12. 9.1950 beruhende Fassung hat „Mitglieder einer gesetzgebenden Versammlung" durch „Mitglieder eines Organs der Gesetzgebung" ersetzt und die Worte „während der Dauer der Sitzungsperiode" gestrichen. Organe der Gesetzgebung — der entsprechende Ausdruck findet sich in § 97 StGB., § 152 a StPO. — sind im Bund, Bundestag und Bundesrat; welche Organe in den Ländern Gesetzgebungsorgane sind, bestimmt sich nach Landesverfassungsrecht. Praktische Bedeutung hat § 6 Abs. 2 Nr. 1 nur für die Mitglieder der Gesetzgebungsorgane der Länder. Denn der Umfang der Immunität der Abgeordneten des Bundestags ist abschließend durch Art. 46, 49 GG. geregelt (vgl. dazu Einleitung S. 103). Den Umfang der Immunität der Mitglieder der Landesgesetzgebungsorgane zu bestimmen, überläßt Art. 6 Abs. 2 Nr. 1 dem Landesrecht; die auf dieser Grundlage ergangenen Landesvorschriften sind nach § 152a StPO. auch für die anderen Länder der Bundesrepublik und den Bund wirksam. 5. Zu Abs. 2 Nr. 2. Die ursprüngliche Fassung (damals Abs. 2 Nr. 3) ließ landesgesetzliche Vorschriften, die von der StPO. abweichen, zu „über das Verfahren im Verwaltungswege . . . bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle, insoweit nicht die §§ . . . 419—423 StPO. abändernde Bestimmungen treffen". Diese Ermächtigung betraf nicht nur das eigentliche Verwaltungsstrafverfahren, also die Befugnis der Verwaltungsbehörden zum Erlaß und zur Vollstreckung von Strafbescheiden. Sie erstreckte sich vielmehr auch auf Straffälle, in denen die Verhängung der Strafe nur dem Gericht zustand. Denn auch für diese Fälle wurden jene Behörden für befugt erachtet, den ersten Angriff vorzunehmen und gewisse Untersuchungsmaßregeln anzuordnen (Mot. S. 234; RGSt. 2147). § 6 Abs. 2 Nr. 3 a. F. verlor in der Folgezeit in weitem Umfang seine Bedeutung durch die §§ 420, 440ff. RAbgO., die das Verwaltungsstrafverfahren vor den Finanz- und Zollämtern und die Anfechtung der von ihnen erlassenen Strafbescheide neu regelten, darüber hinaus aber auch den Finanzämtern eine Beteiligung am Verfahren in den Fällen zuwiesen, in denen die Entscheidung dem Gericht zusteht, weil die Strafbescheidsbefugnis der Finanzbehörde überschritten wäre oder sie von ihrer Befugnis keinen Gebrauch machen will. Die Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers, die § 6 Abs. 2 Nr. 2 n. F. aufrechterhielt, hat danach Bedeutung nur für die Fälle, in denen es sich um Abgaben und Gefälle handelt, die nach §§ 3, 8 RAbgO. nicht der Regelung durch die RAbgO. unterliegen (vgl. dazu H ä r t u n g in H ü b s c h m a n n = H e p p - S p i t a l e r Vorbem. VI vor § 420). Auch soweit hiernach dem Landesrecht ein Regelungsrecht verblieben ist, kann es sachlich nur durch Verweisung auf die entsprechenden Vorschriften der RAbgO. ausgeübt werden. Praktisch handelt es sich um die Zulassung des Verwaltungsstraf-

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§ 7 Anm. 1, 2; § 8—10 § 11 Anm. 1—8; § 12

Strafprozeßordnung. Siebentes Buch

Verfahrens bei Zuwiderhandlungen gegen Gesetze über die öffentlich-rechtlichen Abgaben der Gemeinden und Gemeindeverbände, abgesehen von den Zuwiderhandlungen gegen Realsteuergesetze, die bereits nach § 3 Abs. 3 Nr. 7 RAbgO. (i. d. F. des Ges. v. 13. 7.1961, BGBl. I 981) den straf- und strafverfahrensrechtlichen Vorschriften der RAbgO. unterliegen. Eine Zusammenstellung der Landesgesetze, die das Recht der RAbgO. auf Abgaben, die der Landesgesetzgebung unterliegen, für anwendbar erklären, findet sich bei H ä r t u n g a. a. 0. Kraft Bundesrechts gelten die §§ 420ff. RAbgO. auch bei Monopolvergehen (§ 132 Branntweinmonopolges.) und Zuwiderhandlungen betr. Lastenausgleichsabgaben (§ 203 LAG.). Wegen des Meinungsstreits hinsichtlich der Vereinbarkeit des Strafbescheidsverfahrens mit dem GG.,wegen der Rechtsnatur des Verwaltungsstrafverfahrens und über die dieses Verfahren beherrschenden Grundsätze vgl. Anm. zu §§ 419ff. a. F. StPO. und Ein!. S. ölff. § 7 Gesetz im Sinne der Strafprozeßordnung und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm. 1. Verwandte Vorschriften. Die Auslegungsregel des § 7 findet sich unter anderem auch in § 12 EGZPO. und Art. 2 EGBGB. 2. Begriff der Rechtsnorm. Dieser Ausdruck ist hier ebenso wie in § 337 Abs. 2 StPO. im weitesten Sinn aufzufassen. Er schließt nicht nur die ausdrücklichen Vorschriften der Gesetze, sondern auch alle Grundsätze, die sich aus dem Sinn und Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften ergeben, ein (RGSt. 6 237; 46 44; Mot. S. 212). Auch das Gewohnheitsrecht gehört hierher (RGSt. 9 299; OLG. Köln MDR. 1954119; vgl. auch D ü n n e b i e r JZ. 1961 312). Ob eine Rechtsnorm dem Strafverfahrensrecht oder einem anderen Zweig des Rechts angehört, gilt gleich. Auch eine im ausländischen Recht beruhende Norm zählt hierher (RGSt. 10 285; 57 48). In der Erläuterung des § 337 StPO. wird der Begriff der Rechtsnorm im einzelnen erörtert. § 8 - 1 0 (Die in diesen §§ enthaltenen Übergangsvorschriften haben keine Bedeutung mehr.)

§ 1 1 (1) Die Verfolgung von Beleidigungen and Körperverletzungen findet nnr nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung statt. (2) . . . 1. Früheres Recht. In einzelnen Teilen Deutschlands, insbesondere im Geltungsraum der PrAllgGO. wurde vor dem Inkrafttreten der StPO. auch über Privatklagen, die wegen Beleidigung oder Körperverletzung erhoben und auf Verhängung einer öffentlichen Strafe gerichtet waren, im bürgerlich-rechtlichen Streitverfahren verhandelt und entschieden. § 11 beseitigte diesen „Injurienprozeß". Die Übergangsvorschrift des § 11 Abs. 2 über die Erledigung eines anhängigen Verfahrens dieser Art ist jetzt bedeutungslos. 2. Über die Reformbestrebungen, bei Beleidigungen, Körperverletzungen und ähnlichen Delikten ein besonderes Verfahren vor Schiedsmann und Friedensrichter mit dem Ziel einer Befriedigung der Beteiligten zu schaffen und über die vorübergehende Teilverwirklichung dieser Bestrebungen durch die Kriegsgesetzgebung vgl. die Einleitung S. 15, 34. 3. § 12 bezieht sich nur auf die Verfolgung, d. h. die Durchsetzung der im sachlichen Strafrecht vorgesehenen Folgen von Beleidigungen und Körperverletzungen. Er läßt die Verfolgung zivilrechtlicher Folgen (auf Schadensersatz, Widerruf, vorbeugende Unterlassung usw.) im Wege des Zivilprozesses unberührt. Wegen der Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche aus der Straftat im Strafprozeß s. §§ 403ff. StPO.

§ 1 3 (Gegenstand dieser Vorschrift war die Vollstreckung einer nach früherem Recht erkannten Strafe.)

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Gerichtsverfassungsgesetz

Gerichtsverfassungsgesetz Vom 27. Januar 1877 (RGBl. 1877 Nr. 5 S. 41 ff.) i. d. F. vom 12. September 1950 (BGBl. 455,513) mit späteren Änderungen. — Bereinigte Fassung: BGBl. Teil III 300—2

Vorbemerkung 1. Über die Änderungen, die das GVG. im einzelnen seit seinem Inkrafttreten am 1.10.1879 erfahren hat, vgl. die Darstellung in der Einleitung zu diesem Werk S. 4ff., 21f. Über Reformvorschläge s. Einleitung S. 25ff., 39. Hinzutreten die Änderungen in Art. 11 des Strafprozeßänderungsges. v. 19.12. 1964 (BGBl. 11067). 2. Nach Art. 74 Nr. 1 hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebung auf dem Gebiete der „Gerichtsverfassung"; auf dieser Grundlage beruht die Vereinheitlichung des Gerichtsverfassungsreehts durch das Ges. vom 12. 9.1950. Zu der in einem Einzelfall streitig gewordenen Frage, wie weit das Gebiet der Gerichtsverfassung i. S. des Art. 74 Nr. 1 GG. reicht, hat die Bundesregierung (zu BT.-Drucks. 161 Anl. 2; auch abgedr. DRiZ 1964 126) im Jahre 1964 folgendermaßen Stellung genommen: „Gerichtsverfassungsrecht und Recht der Gerichtsorganisation sind keine sich gegenseitig ausschließenden Rechtsgebiete. Die grundlegenden Vorschriften über den Aufbau der Gerichte in sämtlichen Zweigen der Gerichtsbarkeit gehören zum Gerichtsverfassungsrecht. Aber auch organisatorische Vorschriften geringerer Bedeutung, wie die Zusammenfassung bestimmter Aufgaben der Rechtsprechung bei einzelnen Gerichten, die z. B. durch § 68 und § 92 GVG. ermöglicht sind, sind ebenfalls Teile dieser Rechtsmaterie. — Ob eine Vorschrift zum Gerichtsverfassungsrecht gehört oder nicht, läßt sich somit nicht danach bestimmen, ob sie eine Regelung für die Organisation der Gerichte enthält oder nicht. Bei dieser Prüfung ist vielmehr von den Aufgaben und dem Wesen des Gerichtsverfassungsrechts auszugehen. Zu ihm gehören in erster Linie die grundlegenden Vorschriften allgemeiner Art über den Aufbau der Gerichte und das bei ihrer Errichtung, Aufhebung oder Verlegung zu beachtende Verfahren, die Bestimmungen zur Sicherung der Unabhängigkeit der Gerichte und Richter und die Maßnahmen zur Wahrung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters. Alle Vorschriften, die diesen Aufgaben dienen, sind Teil des Gerichtsverfassungsrechts. Für sie ist der Bundesgesetzgeber nach Art. 74 Nr. 1 GG. zuständig. E i n z e l m a ß n a h m e n , die auf Grund der allgemeinen b u n d e s r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n zu t r e f f e n sind, gehören dagegen zur Z u s t ä n d i g k e i t der L ä n d e r . " Der „fragmentarische" Charakter des GVG. (Anm. 2a zu § 2 EGGVG.) läßt dem Landesrecht Raum zu ergänzenden allgemeinen Vorschriften auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung. Solche ergänzenden Vorschriften finden sich hauptsächlich in den Ausführungsgesetzen der Länder zum GVG. (vgl. z. B. BayAG. GVG. v. 17.11.1956, GVB1. 249 = SaBl. 1216; Brem. AGGVG. v. 11.10.1960, GVB1.123; Nds. AGGVG. v. 5. 4.1963, GVB1. 225 = SaBl. 485) und in den Gerichtsorganisationsgesetzen der Länder (vgl. Anm. 4 zu § 59 GVG.). 8. Das GVG. regelt (vgl. §2 EG.GVG.) nur die Organisation der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit. Im Abschnitt IX „Die Rechtsprechung" (Art. 92—104) hat das GG. — weit über den Abschnitt „Die Rechtspflege" der WeimVerf. (Art. 102—108) hinausgehend — es unternommen, die Organisation der gesamten G e r i c h t s b a r k e i t , von der die ordentliche Gerichtsbarkeit nur einen Zweig darstellt, in den Grundzügen verfassungsrechtlich festzulegen. Das GG. hat dabei eine Reihe der grundlegenden Vorschriften des GVG. (§§ 1, 8,12,16) ganz 29»

449

Vor § 1 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

oder z. T. inhaltlich übernommen. Damit sind nicht nur diese Vorschriften innerhalb ihres Standorts im GYG. mit der erhöhten Kraft des Verfassungssatzes ausgestattet, sondern sie sind über ihren ursprünglichen Geltungsbereich hinaus zu tragenden Bestandteilen der Gesamtorganisation der Rechtsprechung mit ihren verschiedenen Gerichtsbarkeitszweigen, der „rechtsprechenden Gewalt", geworden, die das GG. als dritten Machtträger im System der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG.) ausgebaut und verselbständigt hat (vgl. von M a n g o l d t , Komm, z. GG. Vorbem. 3b zu Abschn. IX; W. S t r a u ß , Die rechtsprechende Gewalt im Bonner Grundgesetz DJZ. 1949, 623). Dieser Bedeutung der Rechtsprechung entsprach es, die Gerichtsverfassung in ihren Elementen „in die Verfassungsrechtssphäre zu erheben", um so zugleich trotz Schaffung mehrfacher Gerichtsbarkeitszweige (vgl. Art. 92, 96 GG.) die Einheit und Einheitlichkeit der Rechtspflege zu gewährleisten (vgl. v. M a n g o l d t a.a.O. Vorbem. 2). Über diese erweiterte Wirkung einzelner seiner Grundvorschriften durch Aufnahme in das GG. hinaus hat das GVG. auch im übrigen eine Erweiterung seines Anwendungsbereichs dadurch erfahren, daß seine allgemeinen (also nicht speziell auf die Organisation der Justizgerichte abgestellten) Vorschriften in den Verfahrensordnungen der übrigen Rechtssprechungszweige in mehr oder weniger großem Umfang für anwendbar erklärt worden sind (vgl. Anm. 2 a zu § 2 EG.GVG.). Die Regelung der Rechtsstellung der Richter aller Gerichtsbarkeitszweige in DRiG. 1961 hat dazu geführt, daß die allgemeinen Vorschriften über die Rechtsstellung der Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit in das DRiG. übernommen und damit im GVG. entbehrlich wurden. 4. Schrifttum: Die Erläuterungsbücher zur ZPO. und StPO. und die Darstellungen des Zivilprozesses und Strafverfahrens erstrecken sich im allgemeinen auch auf das GVG. An selbständigen Bearbeitungen sind zu erwähnen: S c h l e g e l b e r g e r - N a g e l , Gerichtsverfassungsgesetz nebst Einführungsgesetz, Komm. 3. Aufl. (1959); E. K e r n , Gerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. 1969. Vgl. ferner E. K e r n , Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, Beck 1964.

Erster Titel Richteramt 1. Bei Schaffung des GVG. bezweckte der Titel „Richteramt", der in der Regierungsvorlage fehlte und erst von der RTK. in das GVG. aufgenommen wurde, d i e M i n d e s t f o r d e r u n g e n für die B e f ä h i g u n g zum R i c h t e r a m t sowie für die G e w ä h r l e i s t u n g r i c h t e r l i c h e r Una b h ä n g i g k e i t festzulegen, die in allen deutschen Ländern erfüllt sein müssen, es den einzelnen Ländern aber freizustellen, höhere Anforderungen zu stellen und stärkeren Schutz der Unabhängigkeit zu gewähren (vgl. den Bericht der RTK., H a h n , Materialien zum GVG. 2 930). 2. Den Kardinalgrundsatz jeder rechtsstaatlichen Rechtsprechung, die s a c h l i c h e Unabhängigkeit der Gerichte, sprach in der Folgezeit Art. 102 WeimVerf. („Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen") mit Verfassungskraft für die Richter aller Gerichtsbarkeitszweige aus, während die in §§6,8 GVG. niedergelegten p e r s ö n l i c h e n Garantien der richterlichen Unabhängigkeit in Art. 104 WeimVerf. nur für die Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu Verfassungsgrundsätzen erhoben wurden. Nach der Übernahme der Justiz auf das Reich in der Zeit nach 1933 wurden die landesrechtlichen Unterschiede in der beamtenrechtlichen Stellung der „Justizrichter" beseitigt; sie erhielten einheitliche Amtsbezeichnungen, einheitliche Bezüge; ihre beamtenrechtlichen Rechte und Pflichten wurden — unbeschadet der Vorschriften des GVG. — im Deutschen Beamtengesetz 1937 geregelt. Mit dem Rückfall der Justizhoheit auf die Länder im Jahre 1945 erlangten diese wieder das Recht, im Rahmen der Grundsätze des GVG. die Rechtsstellung der Richter zu regeln. Das GG. folgt dem Vorbild der WeimVerf., indem es in Art. 97 die sachliche und persönliche Unabhängigkeit der Richter garantiert (letztere — anders als Art 104 WeimVerf. — für die Richter aller Gerichtsbarkeitszweige, aber ohne eine Anstellung auf Lebenszeit zu fordern). Daneben enthält aber Abschnitt IX (über dessen allgemeine Bedeutung vgl. Vorbem. 3 zum GVG.) weit über die wenigen Vorschriften der WeimVerf. hinausgehende Grundsätze über die Stellung der Richter. Dem Verfassungsgebot (Art. 98 Abs. 1 GG.), die Rechtsstellung der Bundesrichter im einzelnen durch besonderes Bundesgesetz zu regeln, ist durch das Deutsche Richtergesetz v. 8. 9.1961 (BGBl. 11665) entsprochen

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer)

Vor § 1 Anm. 2

worden; in diesem hat der Bund zugleich von der Ermächtigung des Art. 98 Abs. 3 GG., Rahmenvorschriften für die besonderen, die Rechtsstellung der Richter in den Ländern regelnden Landesgesetze zu erlassen, Gebrauch gemacht (§§ 71 ff. DRiG.). a) An die Spitze des IX. Abschnitts des GG. ist der Satz gestellt: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut" (Art. 92 Halbs. 1 GG.). Damit werden verfassungsmäßig die Richter als die Repräsentanten, als die „besonderen Organe" (Art. 20 Abs. 2 GG.) der Rechtssprechung als der dritten staatlichen Gewalt im System der Gewaltenteilung anerkannt; sie sind nach dem viel zitierten Wort von Z i n n (DÖV. 1949 278) „auf die Ebene verfassungsrechtlicher Organe emporgehoben worden". Dadurch, daß Art. 92 die Rechtsprechung nur den Richtern überträgt, sind Gesetzgeber und Verwaltung von jeder rechtsprechenden Tätigkeit ausgeschlossen; es ist nach Art. 92 ausgeschlossen, irgendwelche Rechtsstreitigkeiten den Gerichten zugunsten einer Verwaltungsbehörde zu entziehen (von M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 92 GG.). Damit ist nicht unvereinbar, einer Verwaltungsbehörde Rechtsprechungsbefugnis mit der Maßgabe zu übertragen, daß den Betroffenen die Anrufung des Richters offen steht (vgl. Anm. 2—4 zu § 13). aa) Rechtsprechung i.S. des IX Abschnitts des GG. (vgl. dazu F r i e s e n h a h n , Über Begriff und Arten der Rechtsprechung in Festschrift für Thoma 1950 S. 27; K e r n , Zum Begriff des Richters und des Gerichts, DRiZ.1952 125; v . T u r e g g , Gerichte NJW.1953 1201) ist Gesetzesanwendung zur Entscheidung eines Rechtsstreits, d. h. eines Streites um geltendgemachtes oder bestrittenes Recht oder einer Straf-, Dienststraf- oder Ehrengerichtssache (einschl. der Bußgeldsachen im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren, §§ 55 OWiG.) in einem gesetzlich geregelten Verfahren durch unparteiische, d. h. unbeteiligte, vom Staat ernannte Dritte (BVerfG. N J W . 1955 18; 1956 137; 1962 1611; v. M a n g o l d t Vorbem. 3 vor Art. 92 GG; G r ä b e r DRiZ. 1955 7; K a p u s t DRiZ. 1955 36). Zu einem g e s e t z l i c h g e r e g e l t e n V e r f a h r e n gehört, daß der Vorsitzende ein Berufsrichter ist (§ 28 Abs. 2 DRiG.; Ausnahme § 123 a. a. 0.); im übrigen ist die Mitwirkung von Berufsrichtern nicht notwendig (vgl. BGH. Z. 34 384) und ebensowenig ein Rechtsmittelzug (BVerfGE. 4 74, 94, 205, 211; 6 7,12; BVerwGE. 1 60; 8145; 6 84; BGHZ. 34 251, 384). „Rechtskraftwirkung" der Entscheidung „um der Gewißheit willen" gehört — gegen E b S c h m i d t JZ. 1963 74, MDR. 1964 629; A r n d t , Festschrift f. Carlo Schmidt (1961) 5ff. — nicht begrifflich notwendig zum Wesen der Rechtsprechung; z. B. ist auch eine vorläufige Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses durch einstweilige Verfügung in Beschluß- oder Urteilsform ein echter Rechtsprechungsakt. Durch die Unabhängigkeit der zur Entscheidung über streitiges Recht nach Rechtsgrundsätzen berufenen Staatsorgane — der „Richter" — unterscheidet sich die Rechtsprechung von der Verwaltungstätigkeit, der Tätigkeit der vollziehenden Gewalt (Art. 20 Abs. 2 GG.), die auch in der Nachprüfung streitigen Rechts nach Rechtsgrundsätzen bestehen kann. Soweit Richter auf dem Gebiet der Justizverwaltung tätig werden, sind sie nicht unabhängig. bb) Durch die Beschränkung auf die s t r e i t e n t s c h e i d e n d e Rechtsanwendung unter richterlicher Unabhängigkeit hebt sich die Rechtsprechung von dem weiteren Begriff der Rechtspflege ab, mit der sich das GG. gewolltermaßen nicht befaßt. Die Rechtspflege umfaßt neben der Rechtsprechung die weisungsgebundene Justizverwaltungstätigkeit, die in die Gerichtsverwaltung (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG.) und die Justizverwaltung im weiteren Sinn zerfällt. Zur Justizverwaltung gehören auch die Strafvollstreckung und der Strafvollzug (vgl. P o h l m a n n Rpfleger 1957 323; 1962 236; W e r t e n b r u c h und K e r n Rpfleger 1962 77,197). Es gehört hierher aber auch die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren (vgl. Einleitung S. 57), die freilich durch ihre Verklammerung mit der rechtsprechenden Tätigkeit des Gerichts von besonderer Eigenart und durch ihre „Nähe" zur richterlichen Tätigkeit gekennzeichnet ist (vgl. Einleitung a. a. 0 . Anm. 34). Andererseits gibt es Formen der Rechtspflegetätigkeit, die, da nicht unmittelbar auf Streitentscheidung im Einzelfall gerichtet, materiell Justizverwaltung darstellen, aber der Rechtsprechung zuzurechnen sind, da sie von Richtern unter richterlicher Unabhängigkeit vorgenommen werden („justizförmige Verwaltungsakte", vgl. unten b). Auf Einzelheiten einzugehen, ist hier nicht der Raum. Hervorzuheben ist nur, daß die Rechtsprechung auch in das Gebiet der f r e i w i l l i g e n G e r i c h t s b a r k e i t hinübergreift und zwar nicht nur da, wo echte Rechtsstreitigkeiten, in denen sich Beteiligte mit gegensätzlichen Interessen streitend und Recht suchend gegenüberstehen, nicht im Zivilprozeß, sondern im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgetragen werden (vgl. dazu L e n t - H a b s c h e i d , Freiw. Gerichtsbarkeit [4] §§5, 7, 8; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" I I I 2, 541).

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Vor § 1

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2 cc) Gerichtsbarkeit bedeutet B e f u g n i s z u r A u s ü b u n g d e r R e c h t s p r e c h u n g ( M a r q u o r d t J R . 1955 164); je nach Art der Rechtsstreitigkeit steht die Ausübung der Rechtsprechung einem bestimmten Zweig der Gerichtsbarkeit zu (vgl. Vorbem. 1 von § 12). R e c h t s w e g bedeutet den Weg zu den Gerichten eines Gerichtsbarkeitszweiges; es gibt mithin soviel Rechtswege, als es Gerichtsbarkeitszweige gibt. Den Weg zu den ordentlichen Gerichten bezeichnet das GG. als den ordentlichen Rechtsweg (Art. 19 Abs. 4). 1») Eine Begriffsbestimmung des „Richters" und des „Gerichts" enthält das GG. nicht. Aus Art. 97 Abs. 1 („die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen") in Verbindung mit Art. 92 Halbsatz 2, wonach die rechtsprechende Gewalt durch die im GG. aufgeführten Bundesgerichte und durch die G e r i c h t e der Länder ausgeübt wird, ergibt sich aber, daß Richter i. S. des GG. nur ist, wer als Mitglied eines Gerichts und mit sachlicher Unabhängigkeit ausgestattet zur Ausübung der rechtsprechenden Gewalt berufen ist, wobei die sachliche Unabhängigkeit durch ein Mindestmaß persönlicher Unabhängigkeit — s. Anm. 2 b zu § 1 GVG. —• garantiert sein muß (BVerfGE 14 56 = NJW. 1962 1611). Daraus, daß nach Art. 92 Halbsatz 1 nur Richter Recht sprechen dürfen, folgt, daß „Gericht" i. S. des Art. 92 Halbsatz 2 nur ein staatliches Organ sein kann, das als „unbeteiligter Dritter" und demnach als besondere von der Exekutive getrennte Institution über Rechtsstreitigkeiten nach Rechtsgrundsätzen entscheidet, und dessen Mitglieder — Berufsrichter oder ehrenamtliche Richter — sowohl sachlich unabhängig (weisungsfrei) wie auch persönlich mindestens in dem Sinn unabhängig sind, daß sie nicht jederzeit frei abberufbar sind, sondern vor Ablauf ihrer Amtszeit gegen ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, die das Gesetz bestimmt, abberufen werden können — s. § 44 Abs. 2 DRiG. — (OVG. Münster DRiZ. 1964 55 = JMB1. NRW. 1964 35 m. Nachw.). Nicht unter Art. 92 fallen in Form eines Gerichts organisierte Behörden, denen keine streitentscheidende Aufgabe zufällt, wie z. B. die Ortsgerichte in Hessen (vgl. Ortsgerichtsges. v. 6. 7. 1952, GVB1.124, 170, i.d.F. v. 5. 7. 1956, GVB1. S. 127, 144). Ihre gesetzgeberische Behandlung gehört aber, wenn sie herkömmlicherweise als Gericht angesehen und bezeichnet werden, zur Gerichtsverfassung i. S. des Art. 74 Nr. 1 GG. (BVerfGE. 11192). Ein Organ, das zwar über Rechtsstreitigkeiten nach Rechtsgrundsätzen entscheidet, aber nicht institutionell von der Verwaltung getrennt ist (vgl. Art. 20 Abs. 2 GG.: „besondere Organe"), ist kein Gericht (vgl. B e t t e r m a n n I I I 2, 633ff.); seine Entscheidungen sind Verwaltungsakte. Die unter diesem Gesichtspunkt gegen die Gerichtsqualität der Nichtigkeits- und Beschwerdesenate des Bundespatentamts erhobenen Bedenken führten zur Errichtung des Bundespatentgerichts als Bundesgericht (vgl. Art. 96 a Abs. 1 GG. i.d.F. v. 6. 3.1961, BGBl. 1141). Dem Art. 92 GG. entspricht auch nicht eine Besetzung — entsprechend der früher bei den Verwaltungsgerichten anzutreffenden Übung — mit Personen, die teils als abhängige Verwaltungsbeamte, teils als unabhängige Richter verwendet werden (vgl. v. M a n g o l d t a. a. 0 . ; H i r s c h m a n n DRiZ 1955 134; B a u r , Justizaufsicht und richterl. Unabhängigkeit [1954] 27; s. dazu BVerfG. NJW. 1955 18; BVerwG. NJW. 1958 1697 und BGHZ. 34 239). Dagegen steht es mit Art. 92, 97 nicht in Widerspruch, die hauptamtlichen Richter eines Gerichtsbarkeitszweiges als nebenamtliche Richter eines anderen Gerichtsbarkeitszweiges zu verwenden (vgl. § 27 Abs. 2 DRiG.). Sachliche Unabhängigkeit (vgl. dazu Anm. 2 zu § 1) besitzen nach Art. 97 Abs. 1 alle Richter; die vollen persönlichen Voraussetzungen der Unabhängigkeit (Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit) garantiert Art. 97 Abs. 2 nur den hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellten Richtern, also weder den ehrenamtlichen („Laien"-)Richtern noch den hauptamtlichen, aber noch nicht planmäßig angestellten Richtern (Richtern auf Probe und Richtern kraft Auftrags, §§ 12 ff. DRiG.). c) Abgesehen von den Vorschriften des GVG und einzelnen Sondervorschriften wurden früher die hauptamtlich angestellten Richter grundsätzlich dem allgemeinen Beamtenrecht unterstellt; sie waren richterliche B e a m t e . Der Heraushebung der rechtsprechenden Gewalt als des dritten Machtträgers im System der Gewaltenteilung entsprechend hebt das GG. die Richter als Repräsentanten der „dritten Gewalt" äußerlich von den Amtssträgern der Verwaltung, den „Beamten" ab. Das kommt u. a. im GG. in der Beteiligung von Richterwahlausschüssen bei der Berufung der Richter (Art. 96 Abs. 2, 98 Abs. 4 GG.), in dem Institut der Richteranklage (Art. 98 Abs. 2, 5), in dem Gebot, die Rechtsstellung der Richter, ihrer Eigenart entsprechend, nicht in den Beamtengesetzen, sondern in besonderen Richtergesetzen des Bundes und der Länder zu regeln (Art. 98 Abs. 1, 3 GG.), und schließlich in der Gesetzessprache zum Ausdruck, die zwischen „Beamten" und „Richtern" auch da unterscheidet, wo Vorschriften erlassen werden, die für beide Sparten gleichmäßig gelten (vgl. Art. 60 Abs. 1 GG.).

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer)

Vor § 1 Anm. 3 §1

S. Die Vorschriften des Ersten Titels des GVG. „Richteramt" (§§ 1 bis 11) haben im wesentlichen ihre Bedeutung verloren, nachdem die dortige Regelung der Rechtsstellung der Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit durch die allgemeine Regelung der Rechtsstellung der Richter aller Gerichtsbarkeitszweige im DRiG. abgelöst wurde. Übrig geblieben ist nur § 1, der, aus Gründen der Vollständigkeit und Eindringlichkeit, den Verfassungssatz der sachlichen richterlichen Unabhängigkeit bei Ausübung der Rechtsprechung (Art. 97 GG.) wiederholt, und § 10, der die Verwendung von Referendaren und der Richter auf Probe und kraft Auftrags zu Rechtsprechungsaufgaben auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit regelt.

§

1

Die richterliehe Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt. Entstehungsgeschichte: Entw. — Keine späteren Änderungen. Literatur: a) Geschichtliche Entwicklung. Allgemeine Bedeutung. A u b i n , Die Entwicklung der richterlichen Unabhängigkeit (Freib. Diss. 1906); H e i n s h e i m e r , Von der Unabhängigkeit der Gerichte (Heidelberger rechtswissensch. Abhandl. 7) 1929; G r ü n h u t , Die Unabhängigkeit der richterlichen Entscheidung, MSchr. KrimPsych. 1930, Beiheft 3; Eb. S c h m i d t , Unabhängigkeit der Rechtspflege (Godesberger Juristentag 1947); ders., Lehrkomm. I, S. 200ff.; ferner: Gesetz und Richter, Heft 1 der Schriftenreihe der Jur. Studiengesellschaft beim BGH., und Richtertum und Staatsdienst, DRiZ. 1952 38; ferner: Probleme der richterlichen Unabhängigkeit DRiZ. 1962 401; W e r n e r W e b e r , Das Richtertum in der Deutschen Verfassungsordnung, Festschrift für Niedermeyer 1963; W e i d n e r , Unabhängigkeit der Richter und „Hausgerichtsbarkeit" JZ. 1959 764; Geiger, Die richterliche Unabhängigkeit in der Rechtsprechung des BVerfG., Juristen-Jahrbuch I (1960); E i c h e n b e r g e r , Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960; B e t t e r m a n n , Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Grundrechte Bd. III (1959), 523ff. b) Dienstaufsicht. L a b a n d , Zur Frage der Justizaufsicht DJZ. 1905 623; G ü l l a n d , Die Dienstaufsicht über Richter und die Unabhängigkeit der Gerichte, 1932; ders., Richterliches Ermessen und Dienstaufsicht DRiZ. 1932 326; S c h o r n , Zur Dienstaufsicht über Richter DRiZ 1954, 2; ders., Dienstaufsichtsfragen DRiZ. 1958 314; F r i t z B a u r , Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit, Tübingen 1954; D i n s l a g e , Richterliche Unabhängigkeit und Dienstaufsicht, DRiZ 1960 201; W e b e r , Dienstaufsicht und richterliche Unabhängigkeit DRiZ. 1961 69; H o e p n e r , Zur Dienstaufsicht über Richter DRiZ 1964 6; S t r a e t e r , Richter und Justizverwaltung DRiZ 1964 113; W i n t e r , Richterl. Unabhängigkeit und Justizaufsicht unter besond. Berücksichtigung eines neuen Deutschen Richterges., Diss. Mainz 1958. c) Zum richterlichen Prüfungsrecht: A p e l t , JZ 1954, 401ff.; H. S c h ä f e r NJW. 1954, lff., 409 ff. d) Zur Bindung des Richters an das Gesetz: v o n H i p p e l , Rechtsbegriff und Richterstellung DRiZ 1954, 65; W e i n k a u f f , Richtertum und Rechtsfindung in Deutschland, Tübingen 1925; Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, Erlangen 1954; G r a u p n e r , Ein Beitrag zum Problem der Nichtigkeit von Gesetzen mit Unrechtsgehalt NJW. 19651211; B o c k e l m a n n , Richter und Gesetz, Festgabe für Smend, 23ff.; Berges, Recht und Richtermacht DRiZ 1962, 369; R e u ß , Der Richter und das Gesetz DÖV. 1963 361; M e y e r - L a d e w i g , Gesetzesbindung und Richterfreiheit DRiZ. 1962 317; W. W e b e r , „Die Bedrohung der Freiheit durch die Macht der Richter" in Kröners Taschenausgabe Bd. 290 (1958), 86; B a c h o f , Grundgesetz und Richtermacht, Tübingen 1959; ders., Die richterliche Kontrollfunktion im westdeutschen Verfassungsgefüge, Festschrift für Huber, 1961, 26ff.; A r n d t , Gesetzesrecht und Richterrecht NJW. 1968 1273; Eb. S c h m i d t , Probleme der richterlichen Verantwortung DRiZ. 1963 376; B r ü g g e m a n n , Die rechtsprechende Gewalt, 1962; ders., Gesetzesrecht und Richterrecht JR. 1963 162; F. W e r n e r , Das Problem des Richterstaates, 1960; Geiger, Der Richter und seine Bindung an Gesetz und Recht DRiZ 1963 170; R o t h - S t i e l o w , Die Auflehnung des Richters gegen das Gesetz, Villingen 1964; Wenzel, Die Problematik der richterlichen Ausfüllung von Gesetzes-

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§1

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1

lücken J Z . 1960, 713; M a i h o f e r , Die Bindung des Richters an Gesetz und Recht, AUS. 1960 5 ; S t e i n , Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung, N J W . 1964 1745. Übersicht 1. Bedeutung des § 1 GVG. a) Zur Entstehung des § 1. — Sein Verhältnis zu Art. 97 Abs. 1 GG. und § 25 DRiG. Begriff und Umfang der „richterlichen Gewalt" b) Weisungsgebundenheit bei Geschäften außerhalb der „richterlichen Gewalt" 2. Bedeutung der richterlichen Unabhängigkeit a) Sachliche Unabhängigkeit. Partei-, Staats- und Gesellschaftsunabhängigkeit b) Persönliche Unabhängigkeit. Abstufungen. Mindesterfordernisse 3. Unterwerfung unter das Gesetz a) Begriff des Gesetzes. Bedeutung des Naturrechts aa) Fortbildung des Rechts. Auslegung. Lückenausfüllung durch Schaffung von Richterrecht bb) Rechtsändernde Auslegung cc) Grenzen der Bindung. Ungerechte Gesetze dd) Entscheidungsmonopol des BVerfG. bei Annahme der Unwirksamkeit eines Gesetzes wegen Verstoßes gegen die Gerechtigkeit b) Verhalten des Richters bei Gewissenskonflikten 4. Richterliches Prüfungsrecht a) Konkrete Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG.) aa) Umfang des Entscheidungsmonopols des BVerfG. bb) Erheblichkeit der Norm für die Entscheidung

cc) Verfahren bei der Vorlegung dd) Folgen der Aussetzung und Vorlegung ee) Verfassungsbeschwerde neben Vorlegung b) Vorlegung nach Art. 100 Abs. 2 GG. c) Entscheidung des BVerfG. nach Art. 126 GG. d) Prüfung der formellen Gültigkeit von Gesetzen. Nachprüfung von RechtsVOen. 5. Zulässige Beschränkung der richterlichen Unabhängigkeit durch Bindung an Entscheidungen anderer Gerichte 6. Richterliche Unabhängigkeit und Dienstaufsicht. Befugnisse der Dienstaufsicht nach § 26 Abs. 2 DRiG. a) Vorhaltung der ordnungswidrigen Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts aa) Begriff der Vorhaltung bb) Die Art der Ausführung cc) Fehler, die auf den Inhalt der Entscheidung einwirken dd) Unzulässige Maßnahmen ee) Zulässige Maßnahmen b) Ermahnungen zu ordnungsgemäßer Ausführung c) Anfechtbarkeit nach § 26 Abs. 3 DRiG. d) Zuständigkeit zur Ausübung der Dienstaufsicht 7. Unabhängigkeit und disziplinarische Verantwortlichkeit 8. Ablehnung des Richters wegen Eingriffs der Justizverwaltung in ein schwebendes Verfahren.

1. a) § 1 spricht die s a c h l i c h e Unabhängigkeit der rechtsprechenden Organe aus. Entstanden aus dem Kampf des 18. und 19. Jahrhunderts gegen die „ Kabinetts justiz" und um Anerkennung des Grundsatzes der Gewaltenteilung (vgl. Eb. S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 377ff.) hat der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit als spezifisches Merkmal des Rechtsstaates früh Eingang in die Verfassungen gefunden (vgl. Frankfurter Reichsverfassung vom 28.3.1849 — Abschn. V I Art. X § 175 - ; Erfurter Unionsverfassung 1850 - Abschn. V I Art. X § 173 - ; preuß. Verf. vom 3 1 . 1 . 1 8 5 0 — Art. 86 — und die anderen Landesverfassungen; Art. 102 WeimVerf.). Nach 1945 haben ihn die neuen Landesverfassungen übernommen (vgl. die Aufzählung bei Eb. S c h m i d t , Lehrkomm. I S. 201 Anm. 207). Diese Bestimmungen haben — ebenso wie der vorliegende § 1 — nur deklaratorische Bedeutung, nachdem Art. 97 Abs. 1 GG. für a l l e Richter und a l l e Gerichtsbarkeitszweige ausgesprochen hat: „Die Richter sind unab-

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer)

§1

Aura. 2 hängig und nur dem Gesetze unterworfen". Nur deklaratorische Bedeutung hat es auch, wenn § 25 DRiG. 1961 den Grundsatz (aber in singularischer Form: „Der Richter ist . . . " ) als für alle Richter geltend wiederholt. Daß die Fassung des § 1 von der des Art. 97 Abs. 1 GG. und des § 25 DRiG. abweicht, bedeutet keine sachliche Verschiedenheit. Wenn § 1 die sachliche Unabhängigkeit den „Gerichten" zuspricht, so war schon früher überwiegend anerkannt, daß der Ausdruck sich nicht auf die Gerichtsbehörden, sondern auf die einzelnen Richter bezieht, die den Rechtsprechungskörper bilden (vgl. die Schrifttumsangaben in Anm. 5 zu § 1 der 19. Aufl.); die Richtigkeit dieser Auslegung ist durch Art. 97 Abs. 1 authentisch anerkannt. Die richterliche Gewalt, von der § 1 spricht, ist das gleiche wie die „rechtsprechende Gewalt" des Art. 92 GG. (vgl. dazu Vorbem. 2 vor § 1); der Ausdruck umfaßt den Inbegriff der Aufgaben und Befugnisse, die den Gerichten bei Ausübung der Rechtsprechung (im Rahmen des § 1 also bei Ausübung der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit, § 2 EG. GVG.) zufallen. Die Unabhängigkeitsgarantie beschränkt sich deshalb nicht auf den Rechtsspruch selbst, sondern umfaßt auch die zahlreichen richterlichen Entscheidungen und Maßnahmen, die dem Rechtsspruch nur mittelbar dienen, indem sie ihn vorbereiten oder ihm nachfolgen; zu den vorbereitenden Maßnahmen unter richterlicher Unabhängigkeit gehört z. B. auch die Bestellung des Berichterstatters als Verteilungsmaßnahme nach § 69 Abs. 1 GVG. (BGH. DRiZ. 1964 375). Zur Rechtsprechung gehören auch die „ j u s t i z f ö r m i g e n V e r w a l t u n g s a k t e " (vgl. Einleitung S. 58) wie insbes. die Geschäftsverteilung durch das Präsidium (§ 63), die, materiell dem Gebiet der Justizverwaltung angehörend, unter der Garantie der richterlichen Unabhängigkeit vorgenommen werden. Zu eng ist es, wenn BVerwG. JZ. 1958 577 den Bereich der weisungsfreien richterlichen Tätigkeit auf die Wahrnehmung solcher Aufgaben beschränken will, für die eine Zuständigkeit des Richters im Gesetz selbst vorgesehen ist; vielmehr gehören auch im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene fürsorgliche Maßnahmen im Interesse rechtsunkundiger Rechtssuchender, wie die Weiterleitung wirkungsloser Rechtsmittel an das Rechtsmittelgericht, herkömmlicherweise als nobile officium noch zur Rechtsprechung (ebenso E b S c h m i d t 5 , S c h m i d t - R ä n t s c h 8 zu § 25 DRiG.; S c h e i d JZ. 1961152). b) Den Gegensatz zur „richterlichen Gewalt" bilden die G e s c h ä f t e der (reinen) Justizv e r w a l t u n g (§ 4 EGGVG.), zu denen auch die Gerichtsverwaltung (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG.) gehört. Bei ihnen sind die Richter, denen Aufgaben der Justizverwaltung übertragen sind, nicht unabhängig, vielmehr müssen sie den Weisungen der vorgesetzten Behörde Folge leisten (RGSt. 31 78). Nach § 13 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) und den an ihre Stelle getretenen landesrechtlichen Vorschriften haben die Präsidenten der Gerichte und die aufsichtsführenden Amtsrichter die ihnen von der Zentraljustizbehörde zugewiesenen Justizverwaltungsgeschäfte zu erledigen. Sie werden bei Verhinderung in diesen Geschäften durch ihren ständigen Vertreter vertreten und sie können die ihrer Dienstaufsicht unterstellten Beamten und (mit der Beschränkung aus § 4 Abs. 2, 42 DRiG.) die Richter zu den Geschäften der Justizverwaltung heranziehen, die insoweit Justizverwaltungsorgane werden. Eine Justizverwaltungsangelegenheit ist insbes. die Strafvollstreckung, die die Landesjustizverwaltung den Amtsrichtern übertragen kann (§ 451 Abs. 3 StPO.). 2. a) Bedeutung der Unabhängigkeit. Zum Begriff des Richters gehört, daß er als unparteiischer Dritter entscheidet (Vorbem. 2 a vor § 1). Die richterliche Neutralität und die Objektivität der Rechtsprechung ist bedroht, wenn der Richter abhängig ist. Solche Abhängigkeit ist (vgl. B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" I I I 2, 525ff.) nach 3 Richtungen denkbar: von den Prozeßbeteiligten, vom Staat, d. h. von den Trägern der rechtsetzenden und der vollziehenden Gewalt, und von nichtstaatlichen Mächten und Gruppen, die durch Einflußnahme auf Parlament und Regierung usw. auf den Richter einzuwirken versuchen. Der Satz, daß der Richter unabhängig ist, bedeutet demgemäß eine Unabhängigkeit nach diesen drei Richtungen (Partei-, Staats- und Gesellschaftsunabhängigkeit). Die Unabhängigkeit im engeren Sinn, die § 1 zum Gegenstand hat, ist die Staatsunabhängigkeit. Sie ist nicht ein Privileg der Richter, sondern ein Ausfluß der Gewaltenteilung (Art. 20 GG.), eine in der Natur der Sache begründete Voraussetzung einer objektiven Rechtsfindung. Die Unabhängigkeit bedeutet, daß der Richter frei von Einwirkungen autoritativer Art, mögen sie auch als Empfehlungen und wie immer in Erscheinung treten (unten Anm. 6), sowohl bei der Feststellung und Würdigung der Tatsachen wie auch bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes sich nur von seinem richterlichen Gewissen leiten lassen darf. Die Kehrseite der Weisungsfreiheit ist ein verfassungsmäßiges Verbot an Parlament, Regierung und

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Anm. 3

Verwaltung, bei schwebenden Rechtsverfahren in anderer als prozeßordnungsgemäß vorgesehener Weise auf die zur Rechtsfindung berufenen Richter einzuwirken, ein Verbot jeglicher sachfremder Einmischung im Wege der „Kabinetts- und Ministerialjustiz". Sinngemäß und den heutigen sozialen Gegebenheiten entsprechend richtet sich dieses Verbot aber auch an die Beeinflussung der Richter durch die öffentliche Meinung, z. B. durch Resolutionen von Interessentengruppen und insbesondere durch Massenmedien wie die Presse (vgl. dazu die Entschließung des Deutschen Juristentages DRiZ. 1953126; H a u s s m a n n DRiZ 1963 8; H a n n e m a n n DRiZ 1963 414). § 462 StGB. = Entw. 1962 sieht eine Strafsanktion gegen unzulässige Gefährdung der gerichtlichen Wahrheitsfindung vor (s. auch „Justiz und Presse", DRiZ 1962 894). Dem Grundsatz des Art. 97 GG. entspricht schließlich auch die Unzulässigkeit unsachgemäßer Einwirkung auf die Richter für künftige Entscheidungen, soweit sie durch Kritik eines Parlaments an rechtskräftigen Entscheidungen an die Adresse eines bestimmten Richters oder Kollegiums geübt wird (vgl. B e t t e r m a n n 588, H o e p n e r DRiZ 196412 linke Spalte). Im übrigen steht zwar jedermann das Recht der „Urteilsschelte" zu, aber eine öffentliche Kritik durch die Presse usw. muß in würdiger Form ohne leichtfertige oder böswillige Entstellung des Sachverhalts und bei Wahrung des Ansehens der Rechtspflege erfolgen; die Stellung, die die Rechtssprechung der Presse als einem Organ der öffentlichen Meinung zuerkennt, legt ihr auch Verantwortung bei der Urteilsschelte auf (s. dazu die instruktiven Ausführungen in der Sitzung des Bundestages v. 5. 3.1953, BTProt. S. 12158ff. = DRiZ. 1953 69, ferner S a r s t e d t , Presse und Justiz 1948 und S a r s t e d t DRiZ. 1964 43, G r e i f f NJW. 1962 64, DRiZ 1962 181, E b S c h m i d t DRiZ 1963 383). Über einen Fall unangebrachter parlamentarischer Urteilsschelte s. NJW. 1964 286. b) Sachliche Unabhängigkeit kann nur bestehen, wenn sie durch p e r s ö n l i c h e U n a b h ä n g i g k e i t gesichert ist. Die persönliche Unabhängigkeit ist die notwendige Ergänzung der sachlichen Unabhängigkeit (vgl. dazu B e t t e r m a n n I I I 2, 635). Diese persönlichen Garantien sind aber im Gesetz verschieden bemessen, am stärksten durch das GG. (Axt. 97 Abs. 2) selbst bei den hauptamtlichen und endgültig angestellten Richtern. Aber auch bei den übrigen Richtern — den nicht „planmäßig endgültig" angestellten Berufsrichtern, deren Verwendung das GG. nicht entgegensteht, und den ehrenamtlichen Richtern — muß wenigstens, um von sachlicher Unabhängigkeit sprechen zu können, entsprechend dem Grundgedanken des Art. 97 Abs. 2 GG. durch (einfaches) Gesetz ein Mindestmaß persönlicher Unabhängigkeit gewährleistet sein, das, von bestimmten durch zwingende Notwendigkeiten gebotenen Ausnahmen abgesehen, jedenfalls soweit reicht, daß der Richter vor Ablauf seiner Amtszeit nur unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen und gegen seinen Willen nur kraft richterlicher Entscheidung abberufen werden kann. Gesetze, die diesen Erfordernissen nicht entsprechen, sind wegen Verstoßes gegen Art. 97 Abs. 2 GG. nichtig (BVerfGE. 14 56 = NJW. 1962 1611; vgl. Anm. 3 zu § 14 GVG.). Die Vorschriften über die persönliche Unabhängigkeit finden sich, von § 70 Abs. 2 GVG. abgesehen, hauptsächlich im DRiG. (auch für die ehrenamtlichen Richter, § 44 Abs. 2) und ergänzend in den Gerichtsverfassungsvorschriften der einzelnen Gerichtsbarkeitszweige. Wenn aber das GG. die Verwendung von Berufsrichtern ohne die vollen Garantien der (grundsätzlich) dauernden Unabsetzbarkeit und Unverletzbarkeit nicht ausschließt, so erfordert der Grundgedanke des Art. 97 Abs. 2 GG. doch weiterhin, daß die Verwendung von Richtern im Besitz der vollen Garantien der persönlichen Unabhängigkeit die Regel, die Verwendung von Richtern mit geringeren Garantien die Ausnahme bildet. Eine Verletzung dieses Grundsatzes bewirkt, daß das Gericht nicht ordnungsmäßig im Sinn der Prozeßgesetze besetzt ist. Über die sich daraus ergebenden Folgerungen vgl. die Anm. zu § 59. 3. a) Die Richter sind nach § 1 und den insoweit gleichlautenden Art. 97 Abs. 1 GG. und § 25 DRiG. „nur dem Gesetz unterworfen". Dagegen bezeichnet Art. 20 Abs. 3 GG. (vgl. auch § 88 Abs. 2 Nr. 2 StGB.) die Rechtsprechung als „an Gesetz und R e c h t gebunden". Darin liegen keine Gegensätze, vielmehr stellt Art. 20 Abs. 2 klar, was die Unterwerfung unter das Gesetz i. S. des Art. 97 Abs. 1 bedeutet. Um den Sinngehalt dieser Wendung zu verstehen, muß man sich folgendes vor Augen halten: Die notwendige Folgerung aus der Freistellung des Richters von jeglicher anderen Weisungsgebundenheit ist seine Bindung an das Gesetz, d. h. — der Begriff kann hier kein anderer sein als etwa in § 7 EG.StPO., § 12 EG.ZPO., § 337 StPO. — an jede R e c h t s n o r m (einschl. des Gewohnheitsrechts). Rechtssicherheit und Rechtsgewißheit verbieten es grundsätzlich entsprechend dem Prinzip der Gewaltenteilung, daß der Richter sich über das geschriebene Recht hinwegsetzt, weil er es seinem Rechtsgefühl folgend für ungerecht hält (vgl.

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Anm. 3 dazu BVerfG. NJW. 1955 1268; BAG. MDR. 1962 249; BayObLGZ. 1962 124 = Rpfleger 1962 282). Denn es gibt, wie Welzel (Naturrecht und materiale Gerechtigkeit 4. Aull. 1962; s. auch G r a u p n e r NJW. 1955 1211 [1213]) gegenüber den alten und immer wieder erneuerten Bemühungen, naturrechtliche Maßstäbe einer unwandelbaren überpositiven Rechtsidee aufzustellen, deren Nichtbeachtung das geschriebene Recht zum unverbindlichen und unanwendbaren Unrecht mache (vgl. dazu F l ü c k i g e r , Geschichte des Naturrechts Bd. I [1954]) überzeugend dargetan hat, keine immanenten Naturrechtssätze, die jedermann ohne weiteres so zugänglich wären, daß jeder menschliche Irrtum ausgeschlossen wäre; es würde also im allgemeinen der Richter, der geschriebenes Recht als ungerecht und unverbindlich beiseite schöbe, lediglich seine individuellen Wertungsmaßstäbe an die Stelle der Rechtsvorstellungen desjenigen setzen, der das Recht gesetzt hat, also sich im Widerspruch zu dem Grundsatz der Gewaltenteilung das Amt des Gesetzgebers anmaßen, ohne daß eine Gewähr dafür bestände, die richterliche Wertung sei die „richtige" (so auch Henkel StrafverfR. [1953] 148). Mit Recht hat deshalb der Verfassungsgesetzgeber den im Entwurfsstadium gemachten Versuch, das Verhältnis des positiven zu einem überpositiven Recht zu regeln, aufgegeben (vgl. v. M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 97 GG.). aa) Indessen: eine wichtige Aufgabe des Richters ist, wie § 137 GVG. (ebenso § 45 Abs. 2 ArbGG.; §11 Abs. 4 VwGO.) ausdrücklich anerkannt, die F o r t b i l d u n g des R e c h t s . Die „Fließbandgesetzgebung des modernen Sozial- und Verwaltungsstaates" ( E r d s i e k NJW. 1962 192), bei der durch hastige Arbeit des Gesetzgebers, aber auch durch raschen Wechsel der Verhältnisse und andere Gründe oft Hohlräume entstehen, deren Ausfüllung praktisch dem Richter zufällt, hat den Bereich der rechtsfortbildenden Tätigkeit des Richters so erweitert, daß die Rechtsprechung notgedrungen geradezu als subsidiäre Rechtsetzungsquelle neben dem Gesetzgeber in Erscheinung tritt (Werner, Probleme des Richterstaats [1960] 19). So ist ein Zustand geschaffen, der zur Besinnung auf die Prinzipien und Grenzen einer nachvollziehenden Ausfüllung des vom Gesetzgeber aufgestellten Rahmens zwingt, damit nicht durch die wachsende „richterliche Macht" der Grundsatz der Gewaltenteilung ausgehöhlt wird. Mit den daraus sich ergebenden Sorgen und Problemen beschäftigen sich die in der Literaturübersicht vor Anm. 1 angeführten Schriften über das Verhältnis des Richters zum Gesetz, des Grundgesetzes zur „Richtermacht". Ein bezeichnendes Beispiel einer solchen Schaffung von Richterrecht im Wege der Fortbildung des Rechts ist die Rechtsprechung zu Art. 3 GG. Nach Art. 117 GG. trat zum 1. 4.1953 alles dem Art. 3 GG. widersprechende bisherige Recht außer Kraft. Da es aber dem Bundesgesetzgeber nicht gelungen war, bis zu diesem Zeitpunkt neue, dem Art. 3 GG. entsprechende Gesetze zu erlassen — dies geschah erst durch das Gleichberechtigungsges. v. 18. 7.1957 —, fiel die Ausfüllung der Lücke der Rechtsprechung zu. Bei dieser „rechtsfindenden Lückenfüllung" (BVerfGE. 3 225) muß sich der Richter am System der Rechtsordnung, an den Grundwertentscheidungen des GG., letztlich an der Gerechtigkeitsidee (und so doch mit einem gewissen Einfließen naturrechtlicher Vorstellungen, vgl. dazu W e i n k a u f f , Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des BGH, NJW. 1960 1689) orientieren (vgl. Geiger und E b S c h m i d t DRiZ. 1963 170ff., 376ff.). Er muß dabei anstreben, die das Wesen der Rechtsstaatlichkeit charakterisierenden Postulate der materiellen Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit zu vereinigen (BVerfGE. 7 89, 92; BGHSt. 18 274, 277). Verfassungskonform in diesem Sinn muß auch die Rechtsfortbildung im übrigen sein, die sich in den klassischen Formen der einschränkenden oder erweiternden und gegebenenfalls der „korrigierenden" A u s l e g u n g vollzieht und zwar ohne Bindung an die Vorstellungen, von denen bei Schaffung der Vorschrift der empirische Gesetzgeber (Parlament usw.) ausgegangen ist (BGHSt. 10 159, NJW. 1959 1230,1234). Die Auslegung des gleichen Gesetzes kann sich im Lauf der Zeiten ändern entsprechend dem Wandel der tatsächlichen Verhältnisse und der gesellschaftlichen Lebensformen seit seiner Schaffung, der Bewertung des Bedürfnisses, dem es genügen soll, und vor allem der sittlichen in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Bewertungsmaßstäbe, die ihm zugrunde liegen (vgl. BVerfG. NJW. 1960 619; BGH. NJW. 1959 2262; BGHSt. 11 241, 249; BAG DRspr. IV 478 Bl. 167). bb) Die Auslegung kann ausnahmsweise auch im praktischen Ergebnis r e c h t s ä n d e r n d e r Natur sein, d.h. im Widerspruch zu dem an sich klaren Wortlaut und insofern unter Beiseiteschiebung des Gesetzes erfolgen. Das ist aber nur denkbar bei Fallgestaltungen, die der Gesetzgeber ersichtlich nicht bedacht hat, und die vernünftigerweise nicht so geregelt werden durften, wie es nach dem Wortlaut geschehen ist (BGHZ. 4153, 168; 13 360, 367) sowie bei ä l t e r e n Gesetzesbestimmungen, deren Regelung auf Rechtsvorstellungen beruht, die mit den aus neuen Gesetzen

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Anm. 3 erkennbaren Rechtsgrundsätzen nicht vereinbar sind und zu nicht zu rechtfertigenden Ergebnissen führen, so daß Rechtseinheit und Rechtsgleichheit dazu zwingen, das alte Recht mit den Grundgedanken des neuen Rechts durch „rechtsändernde" Auslegung in Übereinstimmung zu bringen. (BAG. NJW. 1955 807; JZ. 1958 255; BGHSt. 18 279 = NJW. 19631070 betr. Umdeutung zwingender Vorschriften in Ermessensvorschriften; s. aber auch BAG. NJW. 1962 1694; A r n d t NJW. 1963 1280.) cc) Sollte aber bei einem nenen Gesetz in einem extremen Fall der Richter glauben, daß dessen Anwendung nach seinem klaren, einer Auslegung unzugänglichen Wortlaut „Unrecht" bedeute, so kann die Abweichung vom „Recht" nur an den allgemeinen Wertstellungen des gesamten Rechtssystems gemessen werden, wie sie letztlich in der Verfassung ausdrücklich oder stillschweigend (vgl. Art. 1 GG.) ihren Ausdruck gefunden haben (so mit Recht E b S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 412 f.). Insbesondere würde eine nach dem klaren Wortlaut zwingend vorgeschriebene, aber übermäßig harte, schlechthin unangemessene Strafe, die durch keine sachliche Erwägungen zu rechtfertigen ist, die Menschenwürde des Angeklagten (Art. 1 Abs. 1 GG.) beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 6 389, 439; BGHSt. 16 282, 290). So gesehen läuft die Frage nach der Verbindlichkeit eines als Unrecht empfundenen Rechtssatzes, falls hier nicht bereits der Rückgriff auf Art. 3 der Menschenrechtskonvention (Verbot „unmenschlicher oder erniedrigender Strafe") ein Ausweichen ermöglicht (vgl. AG. Wiesbaden NJW. 1963 965 mit zust. Anm. von Guradze), in aller Regel auf die Frage nach seiner Verfassungswidrigkeit hinaus, die, soweit es sich nicht um vorkonstitutionelles Recht handelt, dessen Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht jeder Richter selbst prüft, auf dem durch Art. 100 Abs. 1 GG. gewiesenen Weg (s. Anm. 4a) zum Austrag zu bringen wäre (so auch E b S c h m i d t , a. a. O. Nr. 418; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 532; s. auch R i n c k JZ. 1963 521, 526). Auf die Frage nach der Verbindlichkeit von Gesetzen, die in Zeiten einer sich auflösenden Staatsgewalt oder der Diktatur erlassen werden, und auf das Problem der Bekämpfung des politischen Gegners durch Mißbrauch des Strafrechts (vgl. BGHSt. 9 302, 307) ist in diesem Zusammenhang nicht einzugehen. Die Frage nach der Verbindlichkeit von Gesetzen aus der Zeit von 1933—1945(vgl. dazu E b S c h m i d t , a.a.O. Nr. 408ff.) ist hier auszuschalten. Sie hat nach der inzwischen von dem Gesetzgeber durchgeführten „Bereinigung" für die Zukunft im allgemeinen keine Bedeutung, doch bleibt hier für die Prüfung des „vorkonstitutionellen Rechts" (vgl. unten Anm. 4a) der richterlichen Prüfung ein gewisser Anwendungsraum (Beispiel: Nichtigkeitserklärung des § 3 der 11. DVO. zum Reichsbürgergesetz wegen „seines den Grunderfordernissen jeder rechtsstaatlichen Ordnung widersprechenden Unrechtsgehalts" durch den BGH. [GrSZivS.] NJW. 1955 905; vgl. ferner BGHSt. 16 282). dd) Aber auch wenn nicht die Verfassungswidrigkeit im engeren Sinne in Frage stünde oder wenn gar eine Verfassungsnorm selbst als im Widerspruch mit zwingenden Grundsätzen der materiellen Gerechtigkeit stehend angesehen würde, müßte die Entscheidung dem BVerfG. überlassen werden (BVerfG. NJW. 1954 65). Denn Art. 100 GG. bezweckt zu verhüten, daß jedes Gericht sich über den Willen des unter dem GG. tätig gewordenen Bundes- oder Landesgesetzgebers hinwegsetzen könnte; die im Interesse der Rechtssicherheit verfügte Konzentration der negativen Prüfung bei einem Gericht (dem BVerfG.) verlangt folgerichtig, daß immer dem BVerfG. die Entscheidung gebührt, wo ein Gericht die Unwirksamkeit eines Gesetzes und gar eines Satzes des GG. selbst wegen Verstoßes gegen eine übergesetzliche Norm der Gerechtigkeit annimmt. Mit einem Teilproblem, nämlich der Frage, ob und wann ein Gesetz wegen Verletzung der materiellen Gerechtigkeit unwirksam sein könne, wenn der Gesetzgeber in dem häufigen Widerspruch zwischen Anforderungen der Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit dem einen Prinzip den Vorrang auf Kosten des anderen eingeräumt hat, beschäftigt sich die Entscheidung des BVerfG. NJW. 1954 65; sie verneint sehr mit Recht eine Unwirksamkeit, wenn der Gesetzgeber sich ohne Willkür für die eine oder andere Lösung entschieden hat; nur dort tauche die Gültigkeitsfrage auf, wo der Widerspruch des positiven Gesetzes gegenüber der Idee der materiellen Gerechtigkeit ein unerträgliches Maß angenommen habe. Im übrigen gilt allgemein, daß die Frage der Gültigkeit eines Gesetzes nicht aufgeworfen werden kann, der Richter vielmehr unbedingt gebunden ist, wenn — z. B. bei zwingend vorgeschriebenen erhöhten Mindeststrafen oder zwingend vorgeschriebenen Nebenfolgen — die Härte des Gesetzes in seiner Gesamtheit durch sachgerechte Erwägungen gerechtfertigt ist und nur die Unbilligkeit seiner Anwendung im E i n z e l f a l l in Frage steht; hier bleibt zum Ausgleich der Weg der Gnade (OGH. BZ. NJW. 1949 472; RGSt.

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Änm. 4 73 398; BGHSt. 16 282, 290). Daß es außerhalb der richterlichen Befugnisse liegt, Gesetze auf ihre Zweckmäßigkeit, insbes. daraufhin nachzuprüfen, ob die darin vorgesehenen Maßnahmen den erstrebten Zweck zu erfüllen geeignet sind, versteht sich von selbst (OVG. Münster NJW. 1964 854). b) Der Grundsatz der Bindung des Richters an das Gesetz besagt nur, daß der Richter, w e n n er tätig wird, nur dem Gesetz unterworfen ist; er besagt als solcher nicht, daß der Richter sein Amt auch ausüben müsse, wenn er die Anwendung eines Gesetzes — allgemein oder im Einzelfall — als mit seinem Gewissen unvereinbar ansieht. P e t e r s Strafpr.(1962) 91ff. will aus Art. 4 GG. herleiten, daß der Richter bei einem solchen unüberbrückbaren Gewissenskonflikt sich der Amtsausübung enthalten dürfe. Ob es (auch hier von Zeiten einer Diktatur oder entarteten Staatsgewalt abgesehen) Konfliktsfälle von äußerster Zuspitzung geben kann, in denen es angemessen erscheint, daß der Richter sich aus Gewissensgründen der Mitwirkung an der Rechtsprechung versagt, mag dahin stehen; für solche Fälle bietet die Möglichkeit der Selbstablehnung wegen Befangenheit (§ 30 StPO.) einen Ausweg. Grundsätzlich aber kann dem Richter nicht das Recht zugebilligt werden, unter Berufung auf sein Gewissen die Amtsausübung abzulehnen und sich der Anwendung eines ihm ungerecht erscheinenden Gesetzes zu entziehen. Hält er das Gesetz wegen Verstoßes gegen die Gerechtigkeit für nichtig, so ist nach Art. 100 GG. zu verfahren. Dringt er mit dieser Auffassung nicht durch oder erwartet er davon keinen Erfolg, so gebieten ihm seine Amtspflicht und der Grundsatz des gesetzlichen Richters (§ 16), die ihm zugewiesenen Aufgaben unter Bindung an das Gesetz zu erfüllen. Wer es etwa für ungerecht hält, den § 175 StGB, oder das geltende Ehescheidungsrecht anzuwenden, weil es seinem Gewissen widerstrebe, darf nicht Richter werden oder bleiben; denn die Aufgabe des Richters besteht darin, die staatliche Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit anzuwenden und durchzusetzen, ohne daß es darauf ankommt, ob das vom Gesetzgeber gesetzte Recht dem individuellen Sittlichkeits- und Gerechtigkeitsgefühl des einzelnen Richters entspricht (ebenso — in anderem Zusammenhang — B a u r , Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit [1954] 47f.; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 534; S c h m i d t - R a n t s c h 22; G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 10; S c h w K l e i n k n . [24] 2 B, je zu § 25 DRiG.). Ein Vorschlag des Deutschen Richterbundes (DRiZ 1958 238) zur Regelung der Frage des Gewissenskonflikts im DRiG. (Versetzung des Richters in den Ruhestand, wenn das Dienstgericht die Gewissensgründe als beachtlich anerkennt) hat nicht die Zustimmung des Gesetzgebers gefunden. 4. Die Bindung des Richters an das Gesetz schließt nicht aus, sondern zwingt ihn dazu, die G ü l t i g k e i t der anzuwendenden Rechtsnorm zu prüfen (vgl. dazu Anm. B II 4c zu § 337 StPO; S c h a c k , Richterliche Textkritik und Prüfung der formellen Verfassungswidrigkeit in Festschrift für R. Laun 1962). Zweifel gegen die Gültigkeit können sich aus f o r m e l l e n (Ordnungsmäßigkeit der Verkündung) und m a t e r i e l l e n Gründen (z. B. Innehaltung der Grenzen einer ermächtigenden Norm, Vereinbarkeit mit einem Rechtssatz höheren Ranges, fehlerhaftes Zustandekommen des Gesetzes) ergeben. Diese Prüfungszuständigkeit ist aber nach mehreren Richtungen beschränkt. a) Art. 100 Abs. 1 GG. bestimmt: „Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder nur die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt" (z. Zt. ist das BVerfG. aber nicht zuständig zur Entscheidung über die Vereinbarkeit von Berliner Gesetzen mit dem GG., BVerfG. NJW. 19671273). aa) Nach dieser die sog. konkrete Normenkontrolle regelnden Vorschrift (Lit. H. S c h ä f e r NJW. 1954 lff., 409ff.; W i l l m s 1954 230) entscheidet jedes Gericht über die Gültigkeit des von ihm angewendeten Rechts selbst, wenn es, sei es nach Uberwindung anfänglicher eigener Bedenken, sei es gegenüber den von Prozeßbeteiligten oder in Rechtsprechung oder Schrifttum geäußerten Bedenken, die Gültigkeit b e j a h t (BVerfG. NJW. 1963 1347, 1349). Nur wenn nach seiner Auffassung die Gültigkeit des anzuwendenden Rechts sei es wegen materieller Unvereinbarkeit mit Recht höheren Ranges, sei es, weil die f o r m e l l e n Vorschriften der Verfassung verletzt seien, z. B. weil ein Bundesgesetz, dem der Bundesrat nicht zugestimmt hat, dessen Zustimmung bedürfe (v. M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 100; H. S c h ä f e r

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Anm. 4 NJW. 1954 4), zu v e r n e i n e n ist, hat es das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung über die Gültigkeit dem Verfassungsgericht zu überlassen. Das Gesetzesnachprüfungsrecht nach Art. 100 Abs. 1 besteht auch gegenüber Verfassungsnormen, die auf ihre Vereinbarkeit mit überpositivrechtlichen zwingenden Erfordernissen der materiellen Gerechtigkeit nachprüfbar sind (BVerfGE. 3 226 = NJW 1964 66; B a c h o f NJW. 1952 242; a. M. BGHZ. 1 274; A p e l t NJW. 1952 1, 733; vgl. oben Anm. 3; über die Frage der verfassungswidrigen Verfassungsnorm s. auch S c h e u n e r und B a c h o f DÖV. 1961 201, 927). Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 beschränkt sich (was anfänglich streitig war; vgl. von M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 100 GG.) das dort vorgesehene Verfahren auf G e s e t z e , d. h. auf f o r m e l l e (Bundes- oder Landesgesetze), auf Anordnungen in Gesetzesform (so BVerfG. 1 1 8 4 = NJW. 1952 497; MDR 1964 387; BGHSt. 11 36); die Vereinbarkeit von Bflchtsverordnungen des Bundes mit dem GG. oder einem Bundesgesetz und von Rechtsverordnungen der Länder insbes. von Polizeiverordnungen mit der Landesverfassung oder einem Landesgesetz nachzuprüfen, steht daher — wie auch früher; vgl. z. B. RGSt. 67 130; RGZ. 121199; OLGe. Braunschweig HRR. 1939 Nr. 922, Düsseldorf HEZ. 1 240; weitere Nachweise in Anm. 4 zu § 1 der 19. Aufl. — den Gerichten zu (BVerfG. a. a. O.; v. M a n g o l d t a. a. O.). Eine andere Frage ist, ob Art. 100 Abs. 1 Satz 1 eine abschließende Regelung in dem Sinne enthält, daß das negative Entscheidungsmonopol der Landesverfassungsgerichte bzgl. der Unvereinbarkeit einer Landesrechtsnorm mit der Landesverfassung nur für formelle Landesgesetze besteht oder ob Landesrecht die negative Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit von Landesrechtsverordnungen, gemessen an der Landesverfassung, bei den Landesverfassungsgerichten konzentrieren kann (die Frage im letzteren Sinn bejahend BVerfG. 1 184 u. NJW. 1955 945; BayVerfGH. VerwRspr. 4 18; JZ. 1957 53; zweifelnd H. S c h ä f e r NJW. 1954 2). Auch in Art. 100 Abs. 1 Satz 2, erste Alternative ist „Landesrecht" nur in dem engeren, Landesrechtsverordnungen ausschließenden Sinn zu verstehen (BVerfG. a. a. O.). — das Wort „Landesrecht" dient nur der Unterscheidung vom Bundesrecht —, während umgekehrt die zweite Alternative des Art. 100 Abs. 1 Satz 2 (neg. Entscheidungsmonopol des BVerfG. bei Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetz) nach Sinn und Zweck der Vorschrift dahin verstanden werden muß, daß das Wort „Bundesgesetz" auch Bundesrechtsverordnungen umfaßt (BVerfG. 1 284 [292] = NJW. 1952 737; H. S c h ä f e r NJW. 1954 6). Das Entscheidungsmonopol des BVerfG. nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 erstreckt sich nicht auf die Frage, ob ein Landesgesetz mit einem späteren Bundesgesetz unvereinbar ist (BVerfG. MDR. 1959 989). — Das neg. Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts ist weiter dadurch eingeschränkt, daß es sich auf die Nachprüfung des sog. n a c h k o n s t i t u t i o n e l l e n Rechts beschränkt (BVerfG. 2 1 2 4 = NJW 1953 497; die Frage war vor dem Ergehen dieser Entscheidung lebhaft umstritten, vgl. v. M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 100; BGHSt. 4 379). Vorkonstitutionell sind nicht nur alle Gesetze, die vor dem Inkrafttreten des GG., also vor dem 24. 6. 1949 verkündet worden sind (BVerfG. a. a. 0.), sondern auch solche Gesetze, die in der Übergangszeit vom Inkrafttreten des GG. bis zum ersten Zusammentritt des Bundestages, d. h. bis zum 7. 9. 1949 (vgl. Art. 122, 123 GG.) von den zuständigen Gesetzgebungsorganen erlassen worden sind (BVerfG. NJW 1953 1886; 1963 1443; vgl. auch BVerfGE. 2 139; 4 83, 184). Auch hier schließt Art. 100 Abs. 1 GG. nicht aus, daß Landesrecht die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit vorkonstitutionellen Landesrechts dem Landesverfassungsgericht vorbehält (BVerfG. NJW. 1955 945). Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit vorkonstitutionellen Bundesrechts und, soweit Landesrecht nicht abweichendes bestimmt, vorkonstitutionellen Landesrechts steht also allein den Gerichten zu und ihre Nachprüfungsbefugnis bezieht sich sowohl auf Gesetze, die als Bundesrecht (vgl. Art. 125 GG.), wie auf solche, die als Landesrecht weiter gelten (BVerfGE. 2 136 = NJW 1953 618). Eine vorkonstitutionelle Norm kann aber, obwohl sie unverändert bleibt, zu einer nachkonstitutionellen, in das neg. Entscheidungsmonopol des BVerfG. fallenden Norm dadurch umgestaltet werden, daß der nachkonstitutionelle Bundesgesetzgeber sie bei der späteren Änderung oder Ergänzung eines vorkonstitutionellen Gesetzes oder durch Verweisung in einem neuen Gesetz „in seinen Willen aufnimmt" (Novation). Das ist der Fall, wenn sich ein Bestätigungswille aus dem Inhalt des Gesetzes selbst oder — bei Gesetzesänderungen — auch aus dem engen sachlichen Zusammenhang zwischen unveränderten und geänderten Normen objektiv erschließen läßt (BVerfGE. 6 55; 7 282; 8 210; 10 129; 11126 = NJW 1960 1563 = JZ. i960 602). Über diese „Willensaufnahme" vgl. L a n g e NJW. 1962 893 und OLG Hamburg NJW. 1963 2135. Für die materielle Prüfung gilt allgemein der Grundsatz, daß ein Gesetz nicht für nichtig zu erklären ist, wenn es im Einklang mit der Verfassung ausgelegt werden k a n n . Denn es spricht nicht nur eine Vermutung dafür, daß

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Anm. 4 ein Gesetz mit dem GG. vereinbar ist, sondern der in dieser Vermutung zum Ausdruck kommende Grundgedanke verlangt auch im Zweifel eine mit der Verfassung fibereinstimmende Auslegung des Gesetzes (BVerfG. NJW. 1958 1057). Wann eine bundesgesetzliche Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen im Sinne des Art. 80 GG. genügend bestimmt ist, läßt sich nur von Fall zu Fall entscheiden; s. dazu BVerfG. 1 14, 69; 2 334 = NJW. 1953 1179; BGH. NJW. 1966 204. bb) Die Pflicht des Gerichts, ein Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Verfassungsgerichts einzuholen, weil es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, besteht nach Art. 100 Abs. 1 GG. nur, wenn es auf d i e G ü l t i g k e i t dieses G e s e t z e s bei d e r E n t s c h e i d u n g a n k o m m t . Die Entscheidungserheblichkeit prüft das BVerfG.; seiner Prüfung legt es aber die Beurteilung der Sach- und Rechtslage des Ausgangsverfahrens (des die Vorlegung veranlassenden Verfahrens) durch das vorlegende Gericht zugrunde, sofern diese Beurteilung nicht o f f e n s i c h t l i c h unhaltbar ist (vgl. S c h l i t z b e r g e r NJW. 1963 1901 mit Nachw.). Das BVerfG. prüft daher grundsätzlich nicht, ob das vorlegende Gericht zur Sachentscheidung über den vorgelegten Rechtsstreit berufen ist. Vielmehr genügt es für die Zulässigkeit der Vorlegung, daß das vorlegende Gericht seine Gerichtsbarkeit, seine sachliche Zuständigkeit und mit vertretbaren Erwägungen die Abhängigkeit der von ihm zu treffenden Entscheidung von der Gültigkeit des in Frage stehenden Gesetzes bejaht (BVerfG. NJW. 1953 65f., 1137). Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 ist daher auch dann zulässig, wenn die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts, es komme für seine Entscheidung auf die Gültigkeit des zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellten Gesetzes an, zwar im Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerfG. steht, aber vertretbar ist (BVerfG. NJW. 1963 900). Die Abhängigkeit der Entscheidung von der Gültigkeit des Gesetzes ist aber nicht gegeben, wenn sich nach dem Stand des Verfahrens das Gericht über die Entscheidungserheblichkeit der Norm noch kein Urteil hat bilden können (BVerfG. NJW. 1963 198), insbes. wenn noch eine Beweisaufnahme aussteht und die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Gültigkeit des Gesetzes auch von dem Ausfall der Beweisaufnahme abhängen kann (BVerfGE. 11 130 = NJW. 1961115; dazu P o h l e JZ. 1961 376). Auch die mittelbare Erheblichkeit einer Norm für die Entscheidung des Rechtsstreits (das Gericht hält ein Gesetz für ungültig, von dessen Gültigkeit oder Ungültigkeit diejenige eines anderen Gesetzes abhängt, das die unmittelbare Entscheidungsgrundlage bildet) rechtfertigt die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 (BVerfG. 2 341 = NJW. 1953 1177). Für die Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Vorlage an das BVerfG. ist es schließlich ohne Belang, ob etwa wegen der inhaltlichen Identität der als verletzt angesehenen Norm des GG. mit einer solchen der Landesverfassung (vgl. dazu Art. 142 GG.) neben der Prüfungszuständigkeit des BVerfG. auch die eines Landesverfassungsgerichts bestanden hätte (BVerfG. 2 388 = NJW. 1953 1137); doch ist die gleichzeitige Zuständigkeit des Landesverfassungsgerichts wohl nicht ausgeschlossen (str.; vgl. H. S c h ä f e r NJW. 1954 410). Schließlich muß das Gericht, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auch dann vorlegen, wenn bereits in einer anderen Sache wegen desselben Gesetzes ein Normenkontrollverfahren beim BVerfG. schwebt (OLG. Frankfurt NJW. 1955 547). cc) Über das Verfahren bei der Einholung der verfassungsgerichtlichen Entscheidung s. § 80 BVerfGG i.d.F. des Ges. v. 21. 7. 1956, BGBl. I 1956; und Nr. 182 RiStV. Den Vorlegungsbeschluß, der nach Maßgabe des § 80 Abs. 2 BVerfGG. eingehend zu begründen ist (vgl. dazu S c h l i t z b e r g e r NJW. 1963 1904), kann beim Kollegialgericht nur das Kollegium in der für den Erlaß eines Urteils erforderlichen Besetzung, nicht der Vorsitzende allein fassen (BVerfG. 1 80 = NJW. 1952 60). Es müssen also auch die ehrenamtlichen Richter mitwirken (BVerfG. NJW. 1963 1915). Doch ist die Unterschrift der Laienrichter nicht erforderlich, wenn nach den Verfahrensvorschriften ein Urteil ihrer Unterschrift nicht bedarf (BVerfG. 2 270; H. S c h ä f e r NJW. 1964 410). Die Weiterleitung der Akten unmittelbar an das BVerfG. und die Unterzeichnung des Begleitschreibens ist Sache des Vorsitzenden. dd) Mit dem Aussetzungs- und Vorlagebeschluß wird die Sache insoweit bei BVerfG. anhängig. Damit entfällt die Anfechtbarkeit dieses Beschlusses (streitig, vgl. dazu S c h u l t e MDR. 1952 520 mit Schrifttumsnachweisen). Das vorlegende Gericht kann aber seinen Beschluß ändern und auch zurücknehmen, weil es sich nachträglich von der Unrichtigkeit seiner Auffassung überzeugt hat oder die Entscheidungserheblichkeit nachträglich verneint (vgl. S c h l i t z b e r g e r NJW. 1963 1905; str.). Die Anhängigkeit beim BVerfG. bewirkt, daß das vorlegende Gericht auch keine Zwischenentscheidungen (wie z. B. die Aufrechterhaltung eines Haftbefehls) erlassen kann, die

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Anm. 4 sich auf die von ihm angenommene Veifassungswidrigkeit des Gesetzes stützen (BVerfG. NJW. 1955 1489). Über die Behandlung des Falles, daß über eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme (z. B. über eine Haftbeschwerde) zu entscheiden ist und das Gericht die Strafvorschrift, wegen deren Verletzung das Verfahren betrieben wird, für verfassungswidrig hält (Aufhebung des Haftbefehls oder Aussetzung der Entscheidung über den Haftbefehl?) s. S t r a t e n w e r t h JZ. 1957 299. Das vorlegende Gericht ist nach BVerfG. NJW. 1954 65 nicht „Beteiligter" am Normenkontrollverfahren; a. M. Greiff DRiZ. 1954 138. — Die Entscheidung des BVerfG. hat nach § 31 (i.d.F. des Ges. v. 3. 8.1963, BGBl. I 589) in Verb, mit § 13 Nr. 11 BVerfGG. Gesetzeskraft. ee) Wer an einem gerichtlichen Verfahren beteiligt ist, für dessen Entscheidung es auf die Verfassungsmäßigkeit einer Norm ankommt, hat grundsätzlich kein Bechtsschutzinteresse, selbst gegen die Norm V e r f a s s u n g s b e s c h w e r d e einzulegen (vgl. §90 Abs. 1, 2 BVerfGG.). Ist jedoch die Norm bereits Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde, so kann das Gericht das Verfahren aussetzen, um dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, auch seinerseits Verfassungsbeschwerde einzulegen (BVerfG. NJW. 1954, 21). b) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist nach Art. 100 Abs. 2 GG. auch einzuholen, „wenn in einem Rechtsstreite zweifelhaft ist, ob eine Regel des V ö l k e r r e c h t s Bestandteil des Bundesrechts ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Art. 26)". Art. 100 Abs. 2 GG. gilt auch, wenn das vorlegende Gericht das Vorhandensein oder die Tragweite einer Völkerrechtsregel bezweifelt; er gilt auch, wenn die Völkerrechtsregel ihrem Inhalt nach nicht geeignet ist, unmittelbar Rechte und Pflichten für den einzelnen zu erzeugen, sondern sich nur an die Staaten und ihre Organe wendet (BVerfG. NJW. 1963 435). Hier genügt, daß das Gericht Zweifel hegt, während nach Art. 100 Abs. 1 die Vorlage voraussetzt, daß das Gericht die Verfassungswidrigkeit usw. bejaht, so daß bloße Zweifel, die das Gericht letztlich nicht für durchschlagend hält, eine Vorlage nicht rechtfertigen. Das Gericht verfährt gemäß § 84 BVerfGG. bei der Vorlage in entsprechender Anwendung des für die Fälle des Art. 100 Abs. 1 GG. geltenden § 80 BVerfGG. Lit.: M ü n c h , Das Verfahren des BVerfG. nach Art. 100 Abs. 2 GG. JZ. 1964 163. c) Eine weitere Beschränkung der gerichtlichen Prüfungszuständigkeit ergibt sich aus Art. 126 GG.: „Meinungsverschiedenheiten über das F o r t g e l t e n von Recht als Bundesrecht entscheidet das Bundesverfassungsgericht". Die Entscheidung des BVerfG. kann nach § 86 BVerfGG. sowohl unter dem Gesichtspunkt der a b s t r a k t e n Normenkontrolle (also außerhalb eines anhängigen Rechtsstreit nach § 86 Abs. 1 a.a.O. auf Antrag von Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung oder einer Landesregierung, wobei der Antrag nur unter den Voraussetzungen des § 87 BVerfGG. zulässig ist) wie auch unter dem der konkreten Normenkontrolle in einem anhängigen gerichtlichen Verfahren (§ 86 Abs. 2) eingeholt werden. In letzterem Falle hat, wenn in einem gerichtlichen Verfahren streitig u n d e r h e b l i c h ist, ob ein Gesetz als Bundesrecht fortgilt, das Gericht auf dem gleichen Wege, wie er bei der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG. vorgeschrieben ist, die Entscheidung des BVerfG. herbeizuführen. Anders als im Fall des Art. 100 Abs. 1 hat aber hier das BVerfG. nicht nur ein n e g a t i v e s Entscheidungsmonopol, vielmehr ist das BVerfG. zur Entscheidung berufen, gleichviel ob in dem anhängigen Rechtsstreit das Gericht die Fortgeltung annimmt oder verneint; maßgebend ist nur, daß in dem anhängigen Gerichtsverfahren die Frage der Fortgeltung streitig ist und die Frage in dem Sinne erheblich ist, daß die Entscheidung des Rechtsstreits verschieden ausfallen muß, je nachdem ob die Fortgeltung zu bejahen oder zu verneinen ist. Ein Streit i. S. des § 86 Abs. 2 BVerfGG. liegt nicht schon vor, wenn von irgendeiner Seite eine von der Auffassung des Gerichts abweichende Auffassung geäußert wird, die in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise widerlegt werden kann, vielmehr müssen Gegenauffassungen von einigem Gewicht (beachtliche Meinungen des Schrifttums, abweichende Auffassung eines Verfassungsorgans des Bundes oder eines Landes) hervorgetreten sein (BVerfGE. 11 89; 13 367). Ist also die Frage der Fortgeltung Gegenstand von Meinungsverschiedenheiten im Schrifttum, so ist das Gericht vorlegungspflichtig, wenn es von einer herrschenden Ansicht abweichen will, während es selbst entscheiden kann, wenn es der herrschenden Meinung folgt und sich damit zu einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Auffassung in Widerspruch setzt, die handgreiflich unzutreffend ist (ebenso BGHZ. 11104 = NJW. 1954 187 mit Anm. von Müller). — Das BVerfG. entscheidet lediglich, ob die Voraussetzungen der Art. 124,125 GG., unter denen Recht als Bundesrecht fortgilt, vorliegen (vgl. § 89 BVerfGG.); eine Vorlage nach § 86 Abs. 2 BVerfGG. kommt daher nicht in Betracht, wenn in einem gericht-

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§1 Anm. 5, 6

liehen Verfahren streitig wird, ob eine vorkonstitutionelle Norm, die im Falle ihrer Fortgeltung u n s t r e i t i g Bundesrecht wäre, dem Grundgesetz widerspricht — Art. 123 Abs. 1 GG. —(BVerfG. JZ. 1964 262) oder ob sie noch fortgilt (BVerfG. NJW. 1963 1347,1349). Sind aber diese Fragen lediglich Vorfragen für die streitige Frage, ob die Voraussetzungen der Art. 124, 125 GG. vorliegen, so entscheidet das BVerfG. auch über diese Vorfrage (BVerfG. NJW. 1963 1349). — § 86 Abs. 2 gilt nicht für Berliner Recht, BVerfG. NJW. 1965 1452; er gilt auch nicht — vielmehr ist der Weg nach Art. 100 Abs. 1 GG. zu beschreiten —, wenn zweifelhaft ist, ob Landesrecht in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des GG. und dem Zusammentritt des Bundestages noch in der Lage war, als Bundesrecht fortgeltendes Reichsrecht zu ändern (BVerfG. NJW. 1955 1271). d) In allen Fällen, auch soweit ihnen die negative Bescheidung der m a t e r i e l l e n Gültigkeit entzogen ist, steht den Gerichten die Prüfung der formellen Gültigkeit, d. h. der ordnungsmäßigen Verkündung der anzuwenden Vorschriften zu. Sie bemißt sich nach dem zur Zeit der Verkündung geltenden Verfassungsrecht, wobei — wie BGHSt. 5, 233 mit Bezug auf die in der Zeit von 1933—1946 gesetzten Normen ausführt — die Legitimität der Staatsgewalt, auf der dieses Verfassungsrecht beruht, bedeutungslos ist, sofern sich die Staatsgewalt bis zur verfassungsmäßigen Macht und Anerkennung innerhalb des eigenen Landes und in den rechtlichen Beziehungen zu anderen Staaten durchgesetzt hat. Für die Verkündung von Bundesgesetzen gilt Art. 82 GG., für die von Rechtsverordnungen des Bundes Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG. in Verbindung mit dem Gesetz vom 30.1.1950 (BGBl. 23). Die Verkündung von Gesetzen und Verordnungen der Länder richtet sich nach Landesrecht, also nach der Landesverfassung und etwaigen ergänzenden Vorschriften über die Verkündung von Landesrechtsverordnungen (vgl. z. B. die Gesetze über die Verkündung von Rechtsverordnungen in Niedersachsen vom 23.4.1955, GVB1.175 = SaBl. 515, und in Hamburg vom 28. 3. 1955, GVB1. 130 = SaBl. 434). Ein allgemein im Bereich der Bundesrepublik geltender („höherrangiger") Rechtssatz geht nur dahin, daß die Vorschrift verkündet (kundgetan) werden muß — Geheimerlasse können im Rechtsstaat kein Recht schaffen —, dergestalt, daß der Öffentlichkeit die Möglichkeit gegeben sein muß, von dem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Bei Ausgabe eines Gesetzblatts ist mangels abweichender Vorschriften über die Verkündung die Einlieferung bei einem Postzeitungsamt oder die Auslieferung durch dieses nicht unbedingt nötig; die Verkündung kann vielmehr z. B. auch bewirkt werden durch Auslegung des Blattes bei dem Verlag zwecks Erwerb durch jeden, der sich die Kenntnisnahme angelegen sein läßt (BGH.NJW. 1954, 1081). Bei der materiellen Prüfung gilt, wenn es sich um die Vereinbarkeit einer Rechtsverordnung mit dem Gesetz handelt, zu dessen Ausführung sie erlassen ist, der allgemeine Grundsatz, daß sie nicht gesetzwidrig ist, wenn eine Auslegung möglich ist, die im Einklang mit dem Gesetz steht und bei der die VO. sinnvoll bleibt (VGH. Stuttgart DÖV. 1954, 58); vgl. oben Anm. 4 a. 5. Keine grundgesetzwidrige Einschränkung der richterlichen Unabhängigkeit, also kein Bruch mit dem Prinzip der richterlichen Unterwerfung nur unter das Gesetz liegt vor, wenn das Gesetz selbst eine Bindung an Rechtsgrundsätze vorschreibt, die von einer anderen richterlichen Stelle oder von dem Gericht selbst mit Selbstbindungswirkung (vgl. dazu BVerfG. NJW. 1954 1153) aufgestellt sind (vgl. z. B. § 138 Abs. 3 in Verb, mit § 137 GVG., § 358 Abs. 1 StPO., § 565 Abs. 2 ZPO., § 468 RAbgO., § 31 BVerfGG.) oder wenn es den Richter verpflichtet, eine präjudizielle Rechtsfrage einem höheren Gericht zur Entscheidung vorzulegen, falls er von der Entscheidung eines anderen Gerichts oder eines anderen Rechtsprechungskörpers in der gleichen Rechtsfrage abweichen will (vgl. z. B. § 138 Abs. 3 in Verb, mit § 136 GVG., § 120 Abs. 3, § 121 Abs. 2 GVG. usw.) oder sein Verfahren bis zu der Entscheidung eines anderen Gerichts auszusetzen oder, wenn es anordnet, daß bestimmte Entscheidungen alle Gerichte binden (vgl. z. B. § 16 des Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5.1953, BGBl. I 161 und dazu BVerfGE. 12 67 = BGBl. I 1960, 270). Art. 97 Abs. 1 GG. steht solchen Regelungen nicht entgegen, da er nur das Verhältnis der Richter zu den Trägern nichtrichterlicher Gewalt betrifft, während hier nur eine Zuständigkeitsverteilung unter verschiedene Gerichte in Frage steht (BVerfG. NJW. 1961 655). Vgl. zum Ganzen B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" I I I 2, 536ff. Außerhalb solcher geetzlichen Bindungen ist der Richter bei der Auslegung des Rechts durch keinerlei noch so „herrschende Meinung" und noch so gefestigte „ständige Rechtsprechung" gebunden, wenn er glaubt, ihr nicht folgen zu können (RGSt. 66 389). 6. Unabhängigkeit und Dienstaufsicht. Durch die richterliche Unabhängigkeit wird das Recht der Justizverwaltung, die Dienstaufsicht über Richter auszuüben, eingeschränkt, aber nicht auf30

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Anm. 6 gehoben. Nach § 26 Abs. 1 DRiG. untersteht der Richter einer Dienstaufsicht nur, soweit die richterliche Unabhängigkeit nicht beeinträchtigt wird. Die Frage, wie die Grenze zwischen einer noch zulässigen Dienstaufsichtsmaßnahme und einem unzulässigen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit zu ziehen sei, war früher streitig (vgl. Anm. 6 der 20. Aufl.). Jetzt enthält § 26 Abs. 2, 3 DRiG. eine gesetzgeberische Lösung des Problems. Ihr Grundgedanke ist, den Bereich der Dienstaufsicht bezgl. richterlicher Maßnahmen abschließend und eng zu umgrenzen und Zweifelsfragen einer Klärung durch richterliche Entscheidung zuzuführen (BGH. DRiZ. 1964 375; zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift vgl. Weber DRiZ. 1961 69ff.). Nach § 26 Abs. 2 umfaßt — unter dem Vorbehalt, daß die richterliche Unabhängigkeit nicht beeinträchtigt wird — die Dienstaufsicht „auch" die Befugnis, die ordnungswidrige Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen. Dabei bedeutet das leicht mißverständliche Wort „auch" nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht etwa, daß der Dienstaufsicht außer den in § 26 Abs. 2 ausdrücklich für zulässig erklärten Maßnahmen mit Bezug auf die richterliche Tätigkeit noch weitere Befugnisse zuständen, vielmehr soll es zum Ausdruck bringen, daß die in Abs. 1 erfolgte Unterstellung unter die Dienstaufsicht sich nicht auf die außerrichterliche Tätigkeit beschränke, sondern sich in dem in Abs. 2 umschriebenen Umfang auch auf die richterliche Tätigkeit erstrecke ( S c h m i d t - R ä n t s c h 22, G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 3 zu § 26 DRiG.; BGH. NJW. 1964 2415; a.M. W e b e r DRiZ. 1961 69). a) V o r h a l t u n g , aa) Nach § 16 der VO zur einheitl. Regelung der Gerichtsverfassung v. 20.3. 1935 (RGBl. I 403) lag in der Dienstaufsieht (auch über Richter) die Befugnis, die ordnungswidrige Ausführung eines Amtsgeschäfts zu rügen und zu seiner sachgemäßen Erledigung zu mahnen. An diese Fassung schließt sich § 26 Abs. 2 DRiG. an, jedoch mit mehreren Abweichungen, deren wichtigste darin besteht, daß das Wort „rügen" durch „vorhalten" ersetzt ist. Im Begriff der Rüge liegt, daß sie den Ausdruck einer Mißbilligung enthält. Der Begriff der Vorhaltung geht weiter; zu einer Vorhaltung gehört nicht mehr, als daß sie die an die Adresse des Richters gerichtete Feststellung (den zur Kenntnisnahme durch den Richter bestimmten Ausspruch) enthält, die Art der Ausführung des Amtsgeschäfts sei ordnungswidrig. Eine Vorhaltung liegt demgemäß z. B. auch vor, wenn der Dienstvorgesetzte die Aufsichtsbeschwerde eines Rechtssuchenden dahin bescheidet, er teile die von diesem geäußerten rechtlichen Bedenken gegen das Verfahren des Richters, sei aber durch die Unabhängigkeit des Richters an Dienstaufsichtsmaßnahmen gehindert, und diesen Bescheid dem Richter zur Kenntnisnahme mitteilt. Dagegen liegt keine Vorhaltung vor, wenn der Dienstvorgesetzte dem Richter ohne eigene Stellungnahme von Dienstaufsichtsbeschwerden Kenntnis gibt, oder wenn er in einer für die höhere Aufsichtsbehörde bestimmten Beurteilung des Richters auf Mängel seiner Urteile hinweist, denn diese Feststellung ist, mag auch der Richter ein Recht auf Einsicht in die Beurteilung haben, nicht an die Adresse des Richters gerichtet. Stets muß sich aber die Vorhaltung — in gleicher Weise wie die Ermahnung, unten b) — jeglicher Einflußnahme auf die (noch ausstehende) richterliche Entscheidung selbst enthalten ( A r n d t DRiZ. 1962 159). bb) Eine Vorhaltung kann nur die A r t der Ausführung eines Amtsgeschäfts, d. h. die ä u ß e r e F o r m der Erledigung, nicht den Inhalt (die Richtigkeit, Zweckmäßigkeit, Angemessenheit einer richterlichen Maßnahme, insbesondere einer Entscheidung) betreffen ( S c h m i d t - R ä n t s c h 23 zu § 26 DRiG., Nordrh.-Westf. Richterdisziplinarsenat Essen NJW. 1955 1856, DRiZ. 1961 350; BGH. NJW. 1964 2415). Die Art der Ausführung steht in Frage, wenn es sich z. B. handelt um pünktlichen Beginn anberaumter Sitzungen, um die Einhaltung gesetzlicher Fristen und Termine, die dem richterlichen Ermessen keinen Spielraum lassen, um die Beachtung zwingender gesetzlicher Förmlichkeiten (der Dienstvorgesetzte könnte z. B. dem Richter eine Vorhaltung machen, wenn er eine andere als die in § 66 c Abs. 1, 2 StPO. vorgeschriebene Norm bei Beeidigungen verwendet), die Abhaltung der Sitzungen in vorgesehenen Amtsräumen, das Tragen der vorgeschriebenen Amtstracht, die Benutzung der zur Vereinfachung des Geschäftsgangs eingeführten Vordrucke, angemessenes Verhalten gegenüber Verfahrensbeteiligten (Vermeidung unpassender und beleidigender Ausdrücke). cc) Zur „Art der Ausführung" gehört aber auch noch die Vermeidung gröbster, offensichtlicher (für jeden Rechtskundigen ohne weiteres erkennbarer) Nachlässigkeiten und Rechtsfehler, die auf den I n h a l t der E n t s c h e i d u n g einwirken, so etwa, wenn der Richter ein Verfahren wegen fehlenden Strafantrags einstellt, weil er infolge unzulänglicher Vorbereitung den in den Akten enthaltenen Strafantrag übersah, wenn er bei zweifelhaften Rechtsfragen auf eine Orientierung

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Anm. 6 an Hand der üblichen und ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmittel wie Erläuterungsbücher, Entscheidungssammlungen, Fachzeitschriften verzichtet und infolgedessen wichtige Gesichtspunkte überhaupt nicht in sein Blickfeld treten, wenn er infolge mangelnder Sorgfalt das ohne weiteres aus dem Gesetz ablesbare Höchstmaß der Strafe überschreitet oder eine Nebenstrafe verhängt, deren Voraussetzungen nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht vorliegen, wenn er ein förmlich aufgehobenes Gesetz noch anwendet, ohne daß auch nur entfernt an § 2 Abs. 3 StGB. (Zeitgesetz) zu denken wäre, wenn er ein wichtiges allgemein bekanntes Gesetz übersieht, die eingetretene Verjährung unbeachtet läßt, obwohl die Länge der seit der letzten Unterbrechungshandlung verstrichenen Zeit eine Prüfung aufdrängte usw. (so auch S c h m i d t R ä n t s c h 23, G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 4 zu § 26 DRiG.; A r n d t DRiZ. 1962158). Nichts anderes könnte gelten, wenn (aus anderen Gründen) eine Entscheidung in schlechterdings unverständlicher Weise dem geltenden Recht widerspricht und vielleicht schon den Verdacht einer Rechtsbeugung aufkommen läßt ( G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 5). Die Befugnisse der Dienstaufsicht erstrecken sich also auch auf richterliche Maßnahmen, die Gegenstand dienststrafrechtlichen oder gar strafrechtlichen Einschreitens sein können ( A r n d t DRiZ. 1962 159). Die Bedenken, die z. T. in Rechtsprechung (Nordrh.-Westf. Richterdisziplinarsenat Essen DRiZ. 1961 350) und im Schrifttum — B a u r , Justizaufsicht und richterl. Unabhängigkeit 31ff.; 38; B r e i t h a u p t NJW. 1954 1150; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 587; E b S c h m i d t 10 zu § 1; MDR. 1963 79 — gegen die Auffassung erhoben worden sind, daß Gegenstand der Dienstaufsicht auch Fehler sein können, die den Inhalt der Entscheidung berühren, beruhten auf der Erwägung, daß die Grenze zwischen zulässigen und zwischen den durch die richterliche Unabhängigkeit ausgeschlossenen Dienstaufsichtsmaßnahmen schwer zu ziehen sei und die abschließende Beurteilung nicht dem Ermessen der Dienstaufsichtsbehörde überlassen werden könne. Diese Bedenken sind aber jetzt dadurch entfallen, daß nach § 26 Abs. 3 DRiG. der Richter gegen Dienstaufsichtsmaßnahmen, durch die er sich in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt glaubt, deren Zulässigkeit er also bestreitet, die Entscheidung des Dienstgerichts herbeiführen kann. Eine engere Auslegung der Vorschrift entspräche auch nicht dem wohlverstandenen Interesse des Richters selbst, der seine groben Fehler sonst u. U. erst aus einer ungünstigen Beurteilung durch den Dienstvorgesetzten erfahren würde (so mit Recht K l e i n k n M 2c zu §1). Daß die Möglichkeit einer Kritik des Dienstvorgesetzten an richterlichen Entscheidungen auf dem Weg über die Beurteilung des Richters (aus Anlaß einer Bewerbung um Anstellung oder Beförderung usw., vgl. für Richter des Bundes § 46 DRiG. in Verb, mit §§ 37, 38 der Laufbahn VO i.d.F. v. 2. 8. 1961, BGBl. I 1173) vom Standpunkt der richterlichen Unabhängigkeit her gesehen, Bedenken erweckt ( S c h m i d t - R ä n t s c h 64 zu § 46 DRiG.), steht auf einem anderen Blatt. Neuestens führt BGH. DRiZ. 1964 375 aus, daß im Bereich des Rechtsspruchs und der ihn vorbereitenden oder ihm nachfolgenden richterlichen Entscheidungen „jegliche den Inhalt der Entscheidung betreffende Maßnahme der Dienstaufsicht schlechthin unzulässig" sei und § 26 Abs. 2 sich nur auf solche richterlichen Tätigkeiten beziehe, „die dem Kernbereich der eigentlichen Rechtsprechung soweit entrückt sind, daß für sie die Garantie des Art. 97 Abs. 1 GG. nicht in Anspruch genommen werden kann". Die Entscheidung läßt nicht erkennen, ob der BGH. damit auch zu dem Problem gröbster Fehlerhaftigkeit des Urteils durch offensichtliche Vernachlässigung der Amtspflicht Stellung nehmen wollte; der entschiedene Fall gab jedenfalls zu so weitreichenden Ausführungen keinen Anlaß. dd) Von solchen gröbsten Fehlern—bei deren Annahme im übrigen Zurückhaltung geboten ist; in dubio pro richterliche Unabhängigkeit! — abgesehen kann der Inhalt richterlicher Maßnahmen (auch nach der verfahrensrechtlichen Seite) nicht Gegenstand von Maßnahmen der Dienstaufsicht sein. Es könnte also z. B. der Landgerichtspräsident als Dienstvorgesetzter des Amtsrichters ihn nicht darauf „hinweisen", daß nach seiner Auffassung bestimmte, bisher nicht berücksichtigte Gesichtspunkte bei dem bevorstehenden Urteil zu erwägen seien. Das wäre ebenso ein unzulässiger Eingriff in ein schwebendes Verfahren, wie wenn der Landgerichtsgerichtspräsident dem Berufungsgericht oder dessen Vorsitzenden immittelbar mitteilte, welche Mängel nach seiner Auffassung das erstinstanzliche Urteil aufweist. Die legale (mittelbare) Einwirkung der „Justizverwaltung" besteht darin, auf dem Weg über die Staatsanwaltschaft (§§ 146,147) dem Gericht ihre Bedenken vorzutragen. Unzulässig ist aber auch eine an r e c h t s k r ä f t i g e r l e d i g t e Sachen anknüpfende, auch in verallgemeinerte Form gehaltene Vorstellung der Dienstaufsichtsbehörde gegenüber den beteiligten Richtern, daß in künftigen Fällen eine andere Beurteilung der Sachund Rechtslage, eine schärfere oder mildere Strafzumessungspraxis angezeigt sei, oder daß sie 30'

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Anm. 7

empfohlen, angeregt oder zur Erwägung gestellt werde, denn auch darin liegt eine Kritik des richterlichen Verhaltens, die geeignet ist, in künftigen Fällen die beteiligten Richter in der Freiheit ihrer Entschließung, in ihrer Unabhängigkeit zu beeinträchtigen (vgl. BDH. DRiZ. 1963 351). Das gilt aber auch, wenn solche Einwirkungen der Justizverwaltung sich nicht an die unmittelbar beteiligten Richter, sondern, wenn auch ohne deutliche Bezugnahme auf bestimmte Einzelfälle, an eine größere Zahl von Richtern wenden. Mit § 26 DRiG. unvereinbar ist also die in DRiZ. 1955 17 wiedergegebene Äußerung eines Abgeordneten, es sei durchaus zulässig, daß Entscheidungen, die „zu wirklich berechtigter Kritik in der Öffentlichkeit Anlaß geben", bei Richterzusammenkünften von den Präsidenten besprochen werden. Ebenso unzulässig wären auch allgemeine, zur Kenntnis der Richter bestimmte Aufforderungen der Justizverwaltung, bei bestimmten Arten von Delikten schärfere Strafen zu verhängen (vgl. BDH. DRiZ. 1963 351) oder eine öffentliche Kritik der Justizverwaltung an rechtskräftigen Entscheidungen (vgl. H o e p n e r DRiZ. 1964 13 r. Sp.). Die früher mitunter (vgl. z. B. D ö r r , RheinZ. 3 462ff.) vertretene Auffassung, die Justizverwaltung habe das gleiche Recht zur Kritik, zur Urteilsschelte wie jede Behörde außerhalb der Justiz und jede Privatperson, scheitert heute an § 26 Abs. 2 DRiG. Freilich ergeben sich u. U. Grenzziehungsschwierigkeiten: wie soll sich z. B. der Justizminister verhalten, wenn im Landtag bei Erörterung des Justizetats von Abgeordneten Entscheidungen kritisiert werden und er diese Kritik für berechtigt hält ? ee) Zulässige Maßnahmen der Dienstaufsichtsbehörden, die allgemein auf die Beeinflussung des Inhalts künftiger richterlicher Entscheidungen ohne Bezugnahme auf einen Einzelfall gerichtet sind, sind dagegen — von Weisungen an die Staatsanwaltschaften abgesehen — allgemeine Hinweise auf gerichtliche Entscheidungen, insbesondere in der Form, daß die Justizverwaltung Entscheidungen, die sie für zutreffend und beachtlich hält, auch zur Kenntnisnahme durch die Richter in den Amtsblättern (den Justizministerialblättern) veröffentlichen läßt. Zulässig ist es auch, daß Referenten, die allein dafür die wissenschaftliche Verantwortung tragen, ihren mit der Auffassung der Behörde übereinstimmenden Standpunkt in wissenschaftlichen Aufsätzen in solchen Verkündungsblättern darlegen, denn in dieser Form handelt es sich nicht um behördliche Einwirkungen, sondern um private Äußerungen. Der Dienstaufsichtsbehörde steht schließlich auch die Überprüfung des Inhalts gerichtlicher Entscheidungen unter dem Gesichtspunkt zu, ob sie zum dienststrafrechtlichen oder strafrechtlichen Einschreiten gegen den Richter Veranlassung geben (unten 7). b) Ausdrücklich hervorgehoben ist die Befugnis der Dienstaufsichtsbehörde, zu ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen. Das Wort „ordnungsgemäß" — statt „sachgemäß" — ist gewählt worden, weil eine Einflußnahme auf die „sachgemäße" Erledigung wegen der Unabhängigkeit des Richters unzulässig ist (Weber DRiZ. 1961 69). Die Verwendung des Plurals („der Amtsgeschäfte") soll nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sicherstellen, daß die Ermahnung, mag sie auch durch einen Einzelfall veranlaßt sein, sich, um auch nur den Anschein einer Einflußnahme auf den Inhalt der Entscheidung zu vermeiden, nicht auf den Einzelfall bezieht (vgl. S c h m i d t - R ä n t s c h 25). Die Ermahnung soll dahin gehen, daß der Richter sich künftig bei entsprechenden Fällen anders zu verhalten habe. c) Gegen Maßnahmen der Dienstaufsicht, durch die er sich in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt fühlt, kann der Richter die Entscheidung des Dienstgerichts anrufen (§§ 26 Abs. 3, 62 Abs. 1 Nr. 4e, 78 Nr. 4e DRiG.). Näheres, auch zu der Frage, inwieweit § 26 Abs. 3 auch dem Schutz der persönlichen Unabhängigkeit dient, in den Erläuterungen zu § 26. d) Wegen der Zuständigkeit zur Ausübung der Dienstaufsicht vgl. § 14 der VO v. 20. 3.1935 (im Anhang unter C). 7. Die richterliche Unabhängigkeit und die daraus sich ergebende Begrenzung der Dienstaufsichtsbefugnisse schließt nicht aus, daß der Richter wegen des Inhalts seiner Maßnahmen einschl. seiner Entscheidungen dienststrafrechtlich zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden kann, wenn die Entscheidung auf einer schuldhaften Verletzung der Amtspflicht beruht. Die Disziplinargesetze, die — eben wegen der richterlichen Unabhängigkeit — das Disziplinarverfahren gegen Richter besonders ordnen (vgl. §§ 61ff. DRiG., von den bisher erlassenen Landesrichtergesetzen z. B. §§ 60ff. HessRiG., s. auch BVerfG. DRiZ. 1964 22) werden durch § 1 GVG. nicht berührt (so auch die wohl h. M., vgl. B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 581f. mit Nachweisen). Die Beschränkung der strafrechtlichen Richterverantwortlichkeit auf den Fall der Rechtsbeugung (§336 StGB und dazu E b S c h m i d t 10) und der schadensersatzrechtlichen

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer)

§ 1 Anm. 8 § 2 — § 7 Anm. 1

Haftung des Spruchrichters nach § 839 Abs. 2 BGB ist für die dienststrafrechtliche Verantwortlichkeit ohne Bedeutung. Nach der G e g e n m e i n u n g (vgl. z. B. nordrh.-westf. Richterdisziplinarsenat Essen v. 11.12.1958 in DRiZ. 1961 350; G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 3 zu § 63; s. auch S c h u m a c h e r DRiZ. 1961 350) ist die Disziplinargewalt lediglich eine „gesteigerte Dienstaufsicht" und reicht inhaltlich nicht weiter als diese, erstreckt sich also nur auf die Art der Ausführung der Amtsgeschäfte im engeren Sinne, nicht auf (fahrlässige) Fehler in der Sachentscheidung (oben Anm. 6 a). Daran ist gewiß richtig, daß es — eben im Hinblick auf die richterliche Unabhängigkeit — nicht Aufgabe des Disziplinarrichters sein kann, wie ein Rechtsmittelgericht richterliche Entscheidungen auf ihre Richtigkeit nachzuprüfen. Die richterliche Unabhängigkeit, gerade weil sie kein „Privileg" des Richters ist (oben Anm. 2 a), kann aber keinen Freibrief für handgreiflich (fahrlässig) schuldhafte Pflichtverletzungen bei Ausübung des Richteramts darstellen, die mit der Freiheit richterlicher Entschließung bei gewissenhafter Ausübung des Richteramts nichts mehr zu tun haben (so auch die Stellungnahme eines Teilverbandes des DRiBundes, DRiZ. 1964 385). Vgl. im übrigen auch wegen der „Richteranklage" die Anm. zu § 30 DRiG. 8. Einen Fall, in dem ein Ablehnungsgesuch gegen einen Richter für begründet erklärt worden ist, weil ein Eingriff der Justizverwaltung in ein schwebendes Verfahren die Besorgnis der Befangenheit gegen den abgelehnten Richter begründe, vgl. in RGSt. 66 386. §2 § 2 GVG, der die Erlangung der Befähigung zum Richteramt regelte und zuletzt in der Fassung des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 galt, ist durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehoben und durch § 5 DRiG. ersetzt. Auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift (Anhang A 1) wird verwiesen. §3 § 3 GVG. betr. Anerkennung der in einem deutschen Land abgelegten ersten juristischen Prüfung in den übrigen Ländern, der zuletzt in der Fassung des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 galt, ist aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG. 1961 und ersetzt durch § 6 DRiG. §4 § 4 betr. Befähigung der ordentlichen öffentlichen Rechtslehrer zum Richteramt ist aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG. 1961 und ersetzt durch § 7 DRiG. §6 § 5 GVG. betr. Anerkennung der in einem Land erlangten Befähigung zum Richteramt in den übrigen Ländern ist aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG. 1961 und ersetzt durch § 6 Abs. 2 DRiG.

§6 § 6 betr. Ernennung der Richter auf Lebenszeit ist aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG. 1961 und ersetzt durch § 28 Abs. 1 DRiG. §7 Die Richter beziehen in ihrer richterlichen Eigenschaft ein festes Gehalt mit Ausschluß von Gebühren. Literatur: T e u f e l , Die Besoldung der Richter DRiZ. 1953 1; W a g n e r , Der Richter (1959) IV. Teil Kap. 6. 1. Die durch § 85 Nr. 1 DRiG. 1961 aufgehobene Vorschrift verdankte ihre Entstehung dem Bestreben, die Mindestanforderungen zur Gewährleistung der richterlichen Unabhängigkeit gesetzlich festzulegen. Um dieses Ziel zu erreichen, wäre eine Vorschrift erforderlich gewesen, die ein Mindesteinkommen vorschreibt, das eine materielle Sicherung der Existenzgrundlage bedeutet und darüber hinaus fähigen und charaktervollen Menschen einen Anreiz bietet, sich um das Amt des Richters zu bewerben. Wünsche dieser Art sind bei der Beratung der Reichsjustizgesetze von Abgeordnetenseite vorgebracht, aber schließlich als mit der Justizhoheit der Bundes-

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§ 7 Anm. 2 , 3 § 8 — § 10

Gerichtsverfassungsgesetz

Staaten unvereinbar abgelehnt worden (vgl. T e u f e l a. a. 0.). So blieb der Satz übrig, der sich gegen eine in der Vergangenheit liegende überwundene Handhabung richtete, die die Richter bezgl. ihres Lebensunterhaltes auf von den Parteien zu entrichtende Gebühren (Sportein) verwies. Das DRiG. konnte sich mit der ersatzlosen Aufhebung der — angesichts des Art. 33 Abs. 5 GG. — inhaltslos gewordenen Vorschrift begnügen. 2. Grundgesetzwidrig, weil mit der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit des Richters unverträglich, sind Besoldungsvorschriften, die bei Richtern das Aufrücken im Gehalt innerhalb der gleichen Rangklasse von einer Ermessensentscheidung der vollziehenden Gewalt abhängig machen. Das Aufsteigen im Gehalt muß vielmehr gesetzlich geregelt sein, und ein Ermessen der Verwaltung kommt nur insofern in Betracht, als sie allein in der Lage ist, in höhere Ämter einzuweisen, mit denen sich zwangsläufig eine höhere Besoldung verbindet (BVerfGE. 12 81 = NJW. 1961 916 = DRiZ. 1961 182). In der Konsequenz des Grundsatzes, daß die richterliche Unabhängigkeit nicht durch finanzielle Abhängigkeit vom Ermessen der Organe der Justizverwaltung beeinträchtigt werden darf, liegt es übrigens auch, daß die Gewährung von Reisekostenvergütungen für Dienstreisen, die zur Wahrnehmung richterlicher Amtsgeschäfte ausgeführt werden, nicht von einer Anordnung oder Genehmigung der Reise durch die Justizverwaltung abhängig gemacht werden darf (vgl. dazu „Reisekostenrecht" DRiZ. 1964 148). 3. Der grundsätzlichen Gleichstellung aller Gerichtsbarkeitszweige durch das GG. entspricht grundsätzlich eine besoldungsmäßige Gleichbehandlung der R i c h t e r in den v e r g l e i c h b a r e n S t e l l u n g e n innerhalb desselben Landes, also etwa der Oberlandesgerichtsräte mit den Oberverwaltungsgerichtsräten. Trotz Anerkennung dieses Grundsatzes hat BVerfGE. 12 326 die unterschiedliche Behandlung dieser beiden Richtergruppen für Nordrh.-Westfalen für gerade noch mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar erklärt, weil die Oberverwaltungsgerichte auch heute noch, anders als die Oberlandesgerichte, überwiegend letztinstanzliche Gerichte und insofern oberste Gerichte des Landes seien. Tatsächlich ist der vom BVerfG. angenommene Unterschied aber nicht vorhanden (vgl. Wolff DRiZ. 1963 290 mit Nachw.; s. auch Arndt NJW. 1961 2008 und „Richterbesoldung" in DRiZ. 1964 177). Auch im übrigen ist der genannte Grundsatz keineswegs allgemein durchgeführt (vgl. Hacks DRiZ. 1964 186). §8 § 8 betr. die Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit der Richter ist aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG. 1961 und ersetzt durch die §§ 18ff., 30ff., 48, 61 ff., 71, 76ff. DRiG. Vgl. dazu die Erläuterungen zu § 30 DRiG. §9 § 9 lautete: „Wegen vermögensrechtlicher Ansprüche der Richter aus ihrem Dienstverhältnis insbesondere auf Gehalt, Wartegeld oder Ruhegehalt, darf der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden." Die Vorschrift ist aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG. Vor ihrer Aufhebung war streitig, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (so BGH. DRiZ. 1960 400, 1961 361; S c h u macher DRiZ. 1958 304) oder zu den Verwaltungsgerichten (so BVerwGE. 4 4 , 1 1 314) gegeben war. Durch die Aufhebung des § 9 ist klargestellt, daß jetzt die Verwaltungsgerichte zuständig sind (vgl. für Richter des Bundes § 46 DRiG. in Verb, mit § 172 BBG, für Landesrichter § 71 Abs. 3 DRiG. i. Verb, mit § 126 Abs. 1 BRRG).

§ 1 0 (1) Referendaren, die mindestens zwölf Monate im juristischen Vorbereitungsdienst tätig sind, kann im Einzelfall die Erledigung von Bechtshilfeersuchen mit Ausnahme der Beeidigung übertragen werden. (2) Bei Amtsgerichten und Landgerichten können Richter anf Probe und Richter kraft Auftrags verwendet werden. Entstehungsgeschichte: Entw. —

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer)

§10 Anm. 1, 2

Spätere Änderungen: § 10 lautete ursprünglich: „Die landesgesetzlichen Bestimmungen über die Befähigung zur zeitweiligen Wahrnehmung richterlicher Geschäfte bleiben unberührt". Durch das Vereinheitlichungsgesetz v. 12. 9. 1950 erhielt § 10 folgende Fassung: „(1). Nach näherer landesgesetzlicher Bestimmung können Gerichtsreferendare mit der Wahrnehmung einzelner richterlicher Geschäfte betraut werden. Der Auftrag ist in jedem Fall durch den Richter aktenkundig zu machen. — (2) Bei Amtsgerichten und Landgerichten kann, wer zum Richteramt befähigt ist, als Hilfsrichter verwendet werden, ohne gemäß § 6 zum Richter auf Lebenszeit ernannt zu sein. — (3) Unberührt bleiben die Vorschriften über die Übertragung richterlicher Geschäfte auf den Rechtspfleger." Die jetzt geltende Fassung beruht auf § 85 Nr. 2 DRiG. v. 8. 9. 1961 (BGBl. I 1665). 1. Geschichtliche Entwicklung. § 10 in der ursprünglichen Fassung (vgl. dessen vorstehend wiedergegebenen Wortlaut) überließ es dem Landesgesetzgeber zu bestimmen, ob und in welchem Umfang richterliche Geschäfte zeitweilig — also nicht ständig — durch andere Personen als auf Lebenszeit ernannte Richter ausgeübt werden könnten. Landesrecht bestimmte daher darüber, inwieweit Personen, die zwar die Befähigung zum Richteramt hatten, aber nicht auf Lebenszeit bei dem betreffenden Gericht als Richter angestellt waren — z. B. Gerichtsassessoren, an anderen Gerichten angestellte Richter, Rechtsanwälte, Richter im Ruhestand — doch zeitweilig richterlich tätig werden konnten (Hilfsrichter). Da § 10 in der ursprünglichen Fassung aber nicht den Besitz der Fähigkeit zum Richteramt forderte, konnte Landesrecht auch Vorschriften über die Erledigung richterlicher Geschäfte durch Referendare treffen; ja es stand ihm sogar zu, Personen ohne jede juristische Vorbildung die Befähigung zur zeitweiligen Wahrnehmung richterlicher Geschäfte zuzuerkennen (vgl. die 19. Aufl. Anm. 2 mit Nachweisen). Eine reichsrechtliche Grenze der landesrechtlichen Gestaltungsfreiheit bildete nur § 118, wonach bei den Oberlandesgerichten nur auf Lebenszeit angestellte Richter als Hilfsrichter verwendet werden konnten. Nach dem Übergang der Justizhoheit der Länder auf das Reich wurde § 10, ohne förmlich aufgehoben zu werden, durch reichsrechtliche Vorschriften ersetzt. § 10 Abs. 2 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) bestimmte über die Verwendung von Hilfsrichtern: „Soweit der Reichsminister der Justiz ein Bedürfnis anerkennt, können bei einem Gericht Richter beschäftigt werden, die bei ihm nicht planmäßig angestellt sind, bei den Landgerichten und Amtsgerichten auch Gerichtsassessoren. Sie werden vom Präsidenten des Oberlandesgerichts einberufen." Ferner verpflichtete Abs. 1 a. a. O. die Richter an den Amtsund Landgerichten, richterliche Geschäfte an einem Gericht der ordentlichen oder der besonderen Gerichtsbarkeit im Bezirk des Landgerichts und am übergeordneten Oberlandesgericht wahrzunehmen. Auch die Befähigung der Referendare zu richterlichen Geschäften wurde einheitlich geregelt. Nach § 39 Abs. 3 der Justizausbildungsordnung vom 4.1. 1939 (RGBl. I 6) konnten der Vorstand des Gerichts oder der ausbildende Richter einen Referendar (nur) mit der Vernehmung von Parteien, Beschuldigten und Zeugen (nicht zur Abnahme von Eiden) beauftragen; während des Krieges erging dann § 1 der VO. vom 16. 5.1942 (RGBl. 1333), wonach Referendare mit einem Vorbereitungsdienst von einem Jahr und 3 Monaten in vollem Umfang mit der selbständigen Wahrnehmung richterlicher Geschäfte betraut werden konnten. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (BGBl. 455) hob den § 10 der VO. vom 20. 3.1935 und § 1 der VO. vom 16. 5. 1942 auf (Art. 8 II Nr. 7 u. 21) und ersetzte sie durch die oben wiedergegebenen Abs. 1, 2 des § 10 n. F. GVG., wobei jedoch die Gestaltungsfreiheit des Landesrechts nur mit Einschränkungen wiederhergestellt wurde. Es fügte ferner einen Abs. 3 betr. Tätigkeit von Rechtspflegern ein. In seiner jetzt geltenden auf dem DRiG. beruhenden Fassung regelt Abs. 1 die richterlichen Aufgaben, die Referendaren übertragen werden können, und die Voraussetzungen, unter denen eine Übertragung zulässig ist, abschließend. Für landesrechtliche Regelungen ist kein Raum mehr, eine Erweiterung des Kreises der auf Referendare übertragbaren richterlichen Aufgaben kann nur durch Bundesgesetz erfolgen. Der neu gefaßte Abs. 2 entspricht mit Einschränkungen (vgl. unten Anm. 3) dem bisherigen § 10 Abs. 2, der dem Sprachgebrauch des DRiG. angepaßt wurde. Der bisherige Abs. 3 wurde als entbehrlich gestrichen (vgl. unten Anm. 4). 2. Gerichtsreferendare, a) Nach Art. 92 GG. können Rechtsprechungsaufgaben nur durch Richter wahrgenommen werden. Wer als Richter tätig werden kann, ist im GG. nicht geregelt, diese Regelung erfolgt in den Vorschriften über die Gerichtsverfassung und über die Rechtsstellung der Richter (vgl. Art. 74 Nr. 1, 98 Abs. 1, 3 GG.). Nach §§ 1, 5, 8, 9 DRiG. wird die rechtsprechende Gewalt — dazu gehören auch richterliche Vernehmungen — nur durch Berufs-

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§10 Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

richter mit der Befähigung zum Richteramt (und durch ehrenamtliche Richter) ausgeübt. Ferner dürfen nach § 28 Abs. 1 DRiG. als Richter bei einem Gericht nur Richter auf Lebenszeit tätig werden, soweit nicht ein Bundesgesetz anderes bestimmt. Die Bedeutung des § 10 Abs. 1 GVG. besteht also darin, daß er in Durchbrechung der §§ l f f . DRiG. in engstem Umfang die Wahrnehmung bestimmter richterlicher Geschäfte durch Referendare — also Beamte im Vorbereitungsdienst, ohne die Befähigung zum Richteramt — zuläßt und damit ihnen, soweit sie diese Geschäfte erfüllen, die Eigenschaft von Richtern beilegt, die solche Rechtsprechungsaufgaben wahrnehmen können, ohne Berufsrichter zu sein. Da nach § 2 DRiG. die Vorschriften des DRiG. grundsätzlich nur für die Berufsrichter gelten, greift bei dieser Art richterlicher Tätigkeit der Grundsatz des § 28 nicht ein, im übrigen wäre auch er nicht verletzt, da § 28 Abs. 1 DRiG. Ausnahmen durch Bundesgesetz zuläßt und § 10 Abs. 1 GVG. eine solche bundesgesetzliche Ausnahmevorschrift darstellen würde. Daß § 10 Abs. 1 GVG. — abweichend vom früheren Recht (vgl. darüber Anm. 2 in der 20. Auf.) — die richterliche Verwendung von Referendaren nur noch im engsten Rahmen zuläßt, war, abgesehen vom Wechsel der Auffassungen über die Eignung der Referendare und Ziel und Zweck ihrer Ausbildung, durch den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG.) geboten, denn wirkliche Unabhängigkeit setzt die vollen Garantien (Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit) voraus, und Ausnahmen müssen auf das (hier: für Ausbildungszwecke) unentbehrliche Maß beschränkt werden. Nach dem Vorausgeführten kann der Auffassung von S c h m i d t - R ä n t s c h (3 zu § 85 DRiG.) nicht zugestimmt werden, daß die Übertragung richterlicher Geschäfte auf Referendare dem Art. 97 Abs. 1 GG. widerspreche und „§ 10 Abs. 1 GVG. deshalb nur auf nichtrichterliche Geschäfte angewendet werden könne". Diese Auffassung vertrat allerdings schon der RegEntw. des DRiG.; Bundesrat und Bundestag sind ihm aber mit Recht darin nicht gefolgt, weil sie in der abgelehnten Auffassung eine „Überspannung des Art. 97 Abs. 1 GG." sahen. Die Übertragung der Erledigung von Rechtshilfeersuchen ist vielmehr eine Maßnahme, die der Übertragung von Haus aus richterlicher Maßnahmen auf Rechtspfleger nach dem Rechtspflegergesetz v. 8. 2.1957 (BGBl. 118) entspricht. Allerdings ergibt sich aus Art. 97 Abs. 1 GG., daß dem Referendar bei der Durchführung der ihm übertragenen Aufgabe in gleichem Maße sachliche Unabhängigkeit zukommen muß, wie dem Rechtspfleger nach § 8 Rechtspflegerges.Übrigens ist nicht recht verständlich, worin die „Anwendung des § 10 Abs. 1 nur auf nichtrichterliche Geschäfte" bestehen soll: die Erledigung von Rechtshilfeersuchen ist, soweit sie gemäß § 156 GVG. gestellt werden, richterliches Geschäft, und es bliebe an übertragbaren Geschäften praktisch kaum etwas übrig, wenn diese ausgenommen würden. b) Zulässig ist nur die Übertragung der Erledigung von Rechtshilleersuchen (§§ 156ff. GVG); auch Anträge nach § 162 StPO. um Vernehmung des Beschuldigten oder von Zeugen werden wohl als Rechtshilfeersuchen im Sinne des § 10 Abs. 1 angesehen werden können. Da für die Erledigung von Rechtshilfeersuchen nur das Amtsgericht zuständig ist (§ 157 GVG.), kommt die Verwendung von Referendaren zu diesem Zweck nur beim Amtsgericht in Betracht. Damit ist nicht gesagt, daß nur ein in der amtsgerichtlichen Ausbildungsstation tätiger Referendar beauftragt werden könnte. „Erledigung von Rechtshilfeersuchen" bedeutet die Ausführung von solchen Ersuchen. Die Ablehnung eines Ersuchens (§ 158 Abs. 2 GVG.) kann ein Referendar nicht aussprechen. Die Entscheidung, ob dem Ersuchen stattzugeben ist, muß vielmehr der Richter, dem sonst die Erledigung des Rechtshilfeersuchens obläge, vor der Erteilung des Auftrags treffen. Ausgenommen von der Übertragbarkeit ist, wie bisher schon im allgemeinen nach den landesrechtlichen Vorschriften, die Beeidigung. Das bedeutet nicht, daß, wenn eine Beeidigung zulässig oder erforderlich ist (§ 66 b Abs. 1,2 StPO.), der beauftragte Referendar die Vernehmung durchführen könnte und lediglich die Beeidigung dem Berufsrichter überlassen müßte. Vielmehr ist die Vorschrift so zu verstehen, daß die Entschließung, ob die Voraussetzungen einer Beeidigung vorliegen, nur von einem Berufsrichter getroffen werden kann, und dieser muß, wenn der Referendar die Aussage entgegengenommen hat, die Verhandlung übernehmen, die Aussage noch einmal vorlesen lassen und diesen Teil der Niederschrift unterschreiben; andernfalls läge keine eidliche richterliche Vernehmung, etwa im Sinn des § 251 StPO. vor (BGHSt. 12 92 = NJW. 1968 2075). Der BGH läßt a. a. 0. offen, ob überhaupt die Beauftragung eines Referendars mit der Vernehmung zulässig ist, wenn das ersuchende Gericht die eidliche Vernehmung (§ 66 b Abs. 2 StPO.) verlangt. Doch wird die Frage zu bejahen sein, da sonst die Erledigung von Rechtshilfeersuchen um Vernehmung von Zeugen praktisch auf die Fälle beschränkt wäre, in denen um

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer)

§10 Anm. 3

uneidliche Vernehmung ersucht ist (§ 66 b Abs. 3 StPO.) oder die Voraussetzungen der Nichtbeeidigung zweifellos vorliegen. Denn wenn die endgültige Entschließung, ob die Voraussetzungen der Beeidigung vorhegen, nur dem Berufsrichter zusteht, so muß dies auch für die Fälle des § 66 b Abs. 1 gelten. Dieser kann aber seine Entscheidung im allgemeinen erst treffen, wenn er den Inhalt der Aussage kennt. Hier muß es zulässig sein, zunächst den Referendar die Vernehmung durchführen zu lassen. Erst dann trifft der Richter die Entschließung, ob Beeidigung erfolgen soll, wobei er bejahendenfalls wie oben dargestellt, verfahren müßte. Dann bestehen aber auch keine Bedenken, daß der beauftragte Referendar in den Fällen des § 66 b Abs. 2 die Vernehmung vorbereitend durchführt. Ein unzulässigerweise (in Überschreitung des Auftrags) von einem Referendar abgenommener Eid kann nicht als Meineid bestraft werden (RGSt. 65 206; BGHZ. 10 142,143). Im übrigen stehen dem beauftragten Referendar die Befugnisse zu, über die sonst der ersuchte Richter zur „Erledigung" von Rechtshilfeersuchen verfügt. Er kann das Erscheinen des Zeugen und sein Zeugnis erzwingen (§§ 51, 70 StPO.), auch Ungebührstrafen verhängen (§§ 178,180 GVG.). Er darf aber — entsprechend § 4 Rechtspflegerges. — nicht Haftstrafen androhen und verhängen. Es kann offenbleiben, ob nicht schon Art. 104 Abs. 2 GG. dies ausschließt. Jedenfalls verträgt sich die Ausübung solcher Befugnis nicht mit dem Gedanken des § 10 Abs. 1, daß dem Referendar schwierige und einschneidende Entscheidungen nicht übertragen werden dürfen. c) Die Beauftragung eines Referendars setzt voraus, daß er mindestens 12 Monate im juristischen Vorbereitungsdienst t ä t i g war. Es genügt also nicht, daß er vor 12 Monaten seinen Dienst angetreten hat, und die Dauer einer Unterbrechung des Vorbereitungsdienstes durch längere Beurlaubung unter Zurücklassung des Unterhaltsbeitrages ist nicht mitzurechnen, während die Dauer des üblichen Erholungsurlaubs und kürzerer Erkrankungen in die Zeit der Tätigkeit eingerechnet werden. Die Wirksamkeit des Amtsgeschäfts wird aber nicht dadurch berührt, daß bei der Übertragung die zeitlichen Voraussetzungen zu Unrecht als gegeben angesehen werden, zumal diese Frage nicht immer eindeutig zu beantworten ist (vgl. dazu § 7 Abs. 2 Satz 2 des Rechtspflegerges. 1957, wonach ein Geschäft, das ein Rechtspfleger kraft Übertragung durch den Richter im Rahmen des Rechtspflegerges. wahrgenommen hat, nicht deshalb unwirksam ist, weil die Voraussetzungen für die Übertragung im Einzelfall nicht gegeben waren). Eine weitere Beschränkung besteht darin, daß dem Referendar jeweils nur einzelne Geschäfte durch besonderen Auftrag im Einzelfall übertragen werden können. Unzulässig wäre also die allgemeine Überlassung der Rechtshilfeersuchen, wenn dadurch auch die einzelne Amtshandlung nicht unwirksam wird (RGZ. 29 228). Die Übertragung anderer als der in § 10 Abs. 1 bezeichneten Geschäfte, insbesondere der Beweisaufnahme in einem beim Amtsgericht anhängigen Zivilprozeß, ist ausgeschlossen. Ein Verstoß dagegen begründet aber nicht die Nichtigkeit der auftragsgemäß vorgenommenen Amtshandlung, sondern führt nur zur Anfechtbarkeit nach den allgemeinen Vorschriften (OLGe. Frankfurt NJW. 1954 207; Hamm JMB1. NRW. 1964 31; K l e i n k n M 1; E b S c h m i d t 6). § 10 Abs. 1 Satz 2 a. F. schrieb vor, daß der Auftrag a k t e n k u n d i g zu machen sei. Eine entsprechende Vorschrift ist zwar nicht übernommen worden, doch empfiehlt sich auch jetzt noch die Aktenkundigmachung zu Beweiszwecken (§ 6 Abs. 2 Bad.-Württ. LandesRiG. v. 5. 3. 1964, GBl. 79 schreibt sie ausdrücklich vor). Der Auftrag kann auch nachträglich für ein schon vorgenommenes Geschäft erteilt werden (a.M. E b S c h m i d t 4). Fehlt es an jedem Auftrag, so ist die Amtshandlung unwirksam (ebenso E b S c h m i d t 6); der Fall liegt nicht anders, als wenn ein Rechtspfleger ein richterliches Geschäft wahrgenommen hat, das ihm nicht übertragen war (vgl. dazu § 7 Abs. 2 Satz 1 Rechtspflegerges.). d) Durch § 10 nicht berührt wird die Wahrnehmung der Aufgaben eines Amtsanwalts, eines Beamten des gehobenen oder mittleren Justizdienstes oder eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nach Maßgabe des Landesrechts durch Referendare zu Ausbildungszwecken (vgl. die Anm. zu §§ 142, 153). 3. Zu Abs. 2. a) In seiner ursprünglichen Fassung überließ es § 10 dem Landesrecht, zu bestimmen, wer zeitweilig richterliche Geschäfte wahrnehmen könne, ohne bei dem betreffenden Gericht als Richter auf Lebenszeit angestellt zu sein. § 10 Abs. 2 in der auf dem Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 beruhenden Fassung traf eine selbständige Regelung. Danach konnten — von Referendaren, Rechtspflegern und ehrenamtlichen Richtern abgesehen — Personen, die nicht zu Richtern auf Lebenszeit ernannt waren, zu richterlichen Aufgaben nur herangezogen werden, wenn sie die Befähigung zum Richteramt besaßen, und auch nur bei Amts- und Land-

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§10 Anm. 3

Gerichtsverfassungsgesetz

gerichten. — Weitere Einschränkungen hinsichtlich des Personenkreises sah das GVG. selbst nicht vor, es konnten daher nicht nur Anwärter auf das Richteramt (Assessoren), sondern z. B . auch Rechtsanwälte, Richter im Ruhestand, Beamte mit der Befähigung zum Richteramt verwendet werden. Von „zeitweiliger Verwendung" war nicht mehr die Rede, statt dessen sprach das Gesetz von der Verwendung als Hilfsrichter. Den Begriff des Hilfsrichters, den auch der jetzt aufgehobene § 118 (betr. Hilfsrichter am Oberlandesgericht) und vordem auch § 132 a. F. (betr. Hilfsrichter am Reichsgericht) verwendete, umschrieb das GVG aber nicht. Es liegt nahe, aus dem Wortsinn (als „Hilfsrichter") zu folgern, daß es sich um eine vorübergehende (längere oder kürzere) Tätigkeit aus besonderem Anlaß, in erster Linie um eine Aushilfetätigkeit wegen des Fehlens der zur Bewältigung des Geschäftsanfalls nötigen und verfügbaren Zahl von Planstelleninhabern handeln müsse. Das GVG. kennt jetzt — nach der Neufassung des § 10 Abs. 2 und der Aufhebung des § 118 — den technischen Begriff des Hilfsrichters nicht mehr, wenn auch die Praxis nach wie vor den Ausdruck als Sammelbezeichnung für alle Personen gebraucht, die bei einem Gericht richterliche Aufgaben wahrnehmen, ohne bei diesem Gericht eine Planstelle auf Lebenszeit innezuhaben. Das DRiG. kennt vielmehr Richter auf Probe (§ 12), Richter kraft Auftrags (§ 14) und abgeordnete Richter (§ 37). Die letzteren — auf Lebenszeit bei einem bestimmten Gericht (§ 27 DRiG.), gleichviel bei welchem Gerichtsbarkeitszweig angestellte Richter — können bei jedem Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit (außer beim Bundesgerichtshof, vgl. Anm. 1 zu § 124) verwendet werden. Die Bedeutung des § 10 Abs. 2 besteht darin, daß er die Verwendung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben (§ 28 Abs. 1 DRiG.) nur beim Amtsgericht und Landgericht zuläßt und damit die Verwendung beim Oberlandesgericht ausschließt. § 118, der dies ausdrücklich aussprach, ist als entbehrlich gestrichen. Insofern entspricht die Rechtslage auch unter der Herrschaft des § 10 Abs. 2 n. F. dem bisherigen Recht. Eine Abweichung besteht aber darin, daß neben auf Lebenszeit angestellten Richtern nur noch Anwärter auf das Amt eines Richters auf Lebenszeit verwendet werden dürfen, die vorübergehende Heranziehung von anderen zum Richteramt befähigten Personen (Richtern im Ruhestand usw.) also nicht mehr möglich ist, sofern nicht ein besonderes Bundesgesetz es zulassen würde. Dem L a n d e s r e c h t steht nach § 70 Abs. 3 die Befugnis zu, abweichend von § 10 Abs. 2 die Verwendung von Richtern auf Probe oder kraft Auftrags beim Amts- und beim Landgericht allgemein oder für bestimmte Aufgaben auszuschließen. Richter auf Probe und kraft Auftrags werden — in den Grenzen des § 70 Abs. 2 GVG. — bei dem (Amts- oder Land-)Gericht verwendet, dem die Justizverwaltung sie zuweist. Eine Pflicht der auf Lebenszeit angestellten Richter, auf Verlangen der Justizverwaltung an einem anderen Gericht tätig zu werden, wie sie § 10 Abs. 1 der VO. v. 20. 3.193B aussprach (vgl. Anm. 1), ist nur noch unter den Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 Halbsatz 2 GVG., § 37 Abs. 3 DRiG. begründet. b) § 10 Abs. 2 n. F. spricht zwar nicht mehr von einer Verwendung „als Hilfsrichter" und läßt nach seinem Wortlaut die Verwendung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags ohne Einschränkungen zu. Grenzen der Verwendung ergeben sich aber aus § 28 Abs. 2 Satz 2, § 29 DRiG. und aus § 29 Abs. 1 Satz 2 GVG. Darüber hinaus gilt nach wie vor der im bisherigen Recht ausgebildete Grundsatz, daß ihre Verwendung unzulässig ist, wo sie nicht aus besonderem Anlaß (Erprobung eines Anwärters, Vertretung eines regelmäßigen Mitgliedes, Bewältigung vorübergehend gesteigerten Geschäftsanfalls) geschieht, sondern dazu dient, dauernden Bedarf auf unabsehbare Zeit zu befriedigen, statt durch Besetzung der freien oder Vermehrung der vorhandenen besetzten Planstellen Abhilfe zu schaffen (vgl. Anm. 2 b zu § 69). c) Die Einberufung der „Hilfsrichter" erfolgt durch die Justizverwaltung, über die ihnen zu übertragenden Aufgaben aber befindet das Präsidium (§§ 22 c, 63, 117 GVG). d) Nicht im GVG., sondern im DRiG. geregelt ist die Heranziehung von Richtern zu anderen als richterlichen Aufgaben im Bereich der Rechtspflege, insbesondere zu Aufgaben der Gerichtsverwaltung, z. B. zur Bearbeitung von Personalsachen, von Dienstaufsichtsbeschwerden usw. Eine solche Heranziehung ist bei Einverständnis des Betrauten stets zulässig. Richter auf Probe und Richter kraft Auftrags können ohne ihre Zustimmung dazu verwendet werden (§§ 13, 16 Abs. 2 DRiG.). Richter auf Lebenszeit dagegen können dazu ohne ihre Zustimmung nur im Umfang einer Nebentätigkeit herangezogen werden (§§ 4, 42 DRiG.) und können eine Heranziehung beim Dienstgericht anfechten (§§ 62 Abs. 1 Nr. 4d, 78 Nr. 4d DRiG.). Eine Verwendung von Richtern zu nichtrichterlicher ( = nicht rechtsprechender) Tätigkeit ist auch die Heranziehung als wissenschaftlicher Hilfsarbeiter bei Gerichten, insbesondere bei oberen Bundes-

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Erster Titel. Richteramt (Schäfer) Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§ 10 Anm. 4, 5 § 11 V o r § 12

gerichten zur Unterstützung der dortigen Richter bei ihrer richterlichen Tätigkeit (vgl. Anm. 3 zu § 193). 4. Rechtspfleger. Der frühere durch das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 eingefügte Abs. 3 ist bei der Neufassung des § 10 als entbehrlich weggefallen, nachdem dieses Gebiet durch das Rechtspflegergesetz v. 9. 2. 1957 (BGBl. I 18) eingehend geregelt worden ist. Wegen der Tätigkeit von Rechtspflegern auf dem Gebiet der Strafvollstreckung, also in Wahrnehmung nichtrichterlicher Aufgaben, vgl. Anm. VIII 1 zu § 451 StPO. Soweit der Rechtspfleger im Rahmen des Rechtspflegerges. richterliche Aufgaben wahrnimmt, ist er zwar unabhängig (vgl. § 8 Rechtspflegerges.), aber er wird dadurch weder Richter i. S. des DRiG., das nur für die Berufsrichter gilt (§ 2 DRiG.), noch gelten für ihn die Vorschriften des GVG. Die Vorschriften über die Geschäftsverteilung durch das Präsidium (§ 63 GVG.) finden daher auf die Zuteilung der Geschäfte an den Rechtspfleger keine Anwendung (vgl. zu dieser streitigen Frage Schorn, Rpfleger 1957 267, 390; A r n d t 10 zu § 1, 11 zu § 3 Rpflegerges.; Keidel JZ. 1958 384; s. zur Stellung des Rechtspflegers auch W e r t e n b r u c h Rpfleger 1962 77; BayVerfGH. Rpfleger 1961 109). 5. Wegen der Verwendung von Hilfsrichtern bei den Gerichten anderer Gerichtszweige vgl. § 11 Abs. 3 SGG., § 17 VwGO., § 18 Abs. 7 AGG., § 4 des Ges. über Maßnahmen auf dem Gebiet der Finanzgerichtsbarkeit v. 22.10. 1957 (BGBl. I 1746) i. d. F. von § 91 DRiG., die bei den Sozial-, Verwaltungs-, Arbeits- und Finanzgerichten — also bei erstinstanzlichen Gerichten — entsprechend dem § 10 Abs. 2 GVG. die Verwendung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags zulassen. §11 § 11, der die Unanwendbarkeit der §§ 2 bis 9 auf Handelsrichter, Schöffen und Geschworene aussprach, ist durch § 85 Nr. 3 DRiG. 1961 aufgehoben. Es gelten jetzt die §§ 44, 45 DRiG.

Zweiter Titel Gerichtsbarkeit Vorbemerkung Übersicht I. Die Aufteilung der Gerichtsbarkeit zwischen Gerichten des Bundes und der Länder II. Die Strafgewalt des Bundes und der Länder 1. Das Strafverfolgungsrecht des Bundes im Verhältnis zu dem der Länder a) Die Strafgewalt des Bundes nach §§ 134, 134 a GVG. b) Die Behörden und Beamten der Länder als Organe der Bundesstrafgewalt. Rechtsstellung des Bundeskriminalamts 2. Das Strafverfolgungsrecht der einzelnen Länder in ihrem Verhältnis zueinander a) Die Bundesländer stellen ein einheitliches Rechtspflegegebiet dar

b) Folgerungen für die Zuständigkeit zur Strafverfolgung c) Folgerungen für einzelne Untersuchungshandlungen d) Wirkung der Rechtshängigkeit und Rechtskraft im ganzen Bundesgebiet III. Räumlicher Bereich der Rechtsprechungsgewalt 1. Grundsatz: Erstreckung auf das deutsche Hoheitsgebiet. Beschränkungen durch Exterritorialität und die Zuständigkeit überstaatlicher Gerichte 2. Verhältnis zur SBZ. IV. Das Begnadigungsrecht 1. Schrifttum 2. Formen der Begnadigung

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Vor §12

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. I 3. Der Einzelgnadenerweis a) Wesen des Einzelgnadenerweises b) Reichweite der Gnade. Befehls-, Verzichts- und Restitutionstheorie aa) Mängel der Befehls- und Verzichtstheorie bb) Durchsetzung der Restitutionstheorie im geltenden Recht cc) Die Restitution im Beamtenund Disziplinarrecht dd) Die Gnadenzuständigkeit bei der Restitution im Beamtenund Disziplinarrecht ee) Die Gnadenzuständigkeit bei Verlust von Titeln, Würden, Orden und Ehrenzeichen c) Zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit von Gnadenentschließungen aa) Übersicht über den Meinungsstand bb) Gründe für die Nichtnachprüfbarkeit cc) Nachprüfbarkeit auf Verfassungsbeschwerde 4. Die Wirkungen der Niederschlagung a) Verfahrensrechtliche und materiellrechtliche Bedeutung b) Sachentscheidung und Verfahrensfortsetzung trotz Niederschlagung c) Bedeutung des Satzes: in dubio pro reo

5. Gnadenbefugnisse außerhalb des Strafrechts 6. Strafregisterliche Maßnahmen sind keine Gnadenakte V. Das Begnadigungsrecht des Bundes 1. Sein Umfang a) Bedeutung des § 452 StPO. b) Zuständigkeit zur Ausübung des Gnadenrechts c) Befugnis des Bundes zum Erlaß von Straffreiheitsgesetzen 2. Beschränkung des Gnadenrechts des Bundes durch das Gnadenrecht der Länder VI. Das Begnadigungsrecht der Länder 1. Sein Umfang 2. Ausübung des Gnadenrechts, wenn mehrere Länder beteiligt sind 3. Die Zuständigkeit zur Ausübung des Gnadenrechts in den Ländern 4. Der Inhalt des Landesgnadenrechts 6. Wirkung der Niederschlagung in einem Land, wenn die Gerichte mehrerer Länder zur Verfolgung zuständig sind VII. Die Organe der Strafgerichtsbarkeit 1. Die Bundesjustizbehörden a) Die Organe des Bundes b) Befugnisse der Bundesbehörden, wenn das Strafverfolgungsrecht den Ländern zusteht 2. Gemeinsame Landesjustizbehörden VIII. Internationale Gerichtsbarkeit

I. Mit dem Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze wurde die Ausübung der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit (Anm. 1 zu § 2 EG. GVG.) in der Art geregelt, daß das ganze Reichsgebiet in fast allen verfahrensrechtlichen Beziehungen wie das Gebiet eines Staates behandelt wurde, obwohl die Gerichtsbarkeit nur zum Teil von Gerichten des Reichs und in der Hauptsache von den Gerichten der Länder ausgeübt wurde. Dieser Rechtszustand besteht, nachdem die 1934 bewirkte Übernahme der Justizhoheit der Länder auf das Reich i. J. 194B hinfällig wurde, auch heute. Nach Art. 74 Nr. 1 GG. erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes auf die Gerichtsverfassung. Die Aufteilung der Gerichtsbarkeit zwischen Gerichten des Bundes und Gerichten der Länder ist aber durch die Art. 92 bis 96 GG. verfassungsmäßig festgelegt und einer Abänderung durch einfaches Bundesgesetz auf Grund des Art. 74 Nr. 1 GG. entzogen. Nach Art. 92 GG. wird die rechtsprechende Gewalt durch das Bundesverfassungsgericht (Art. 93, 94), durch das — bisher nicht gebildete — Oberste Bundesgericht (Art. 95 GG.), ferner durch die im Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte, nämlich die nach Art. 96 errichteten „oberen Bundesgerichte" (Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht, Bundesfinanzhof, Bundesarbeitsgericht und Bundessozialgericht) und die nach Art. 96 a errichtbaren Gerichte (Bundespatentgericht, Wehrstrafgerichte, Bundesdienststrafgerichte und Bundesdienstgerichte), im übrigen aber durch die Gerichte der Länder ausgeübt. Das bedeutet einmal, daß Art und Tätigkeitsbereich der Gerichte des Bundes, insbesondere der oberen Bundesgerichte a b s c h l i e ß e n d festgelegt ist; es kann nicht durch e i n f a c h e s Bundesgesetz eine neue Gerichtsbarkeit des Bundes oder ein neues letztinstanzliches Gericht des Bundes, etwa ein Bundeskartellgericht oder ein Bundesmilitärgericht errichtet werden. Es bedeutet weiterhin, daß der Bund grundsätzlich Ge-

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

Vor §12 Anm. II 1, 2

richtsbarkeit nur durch die oberen Bundesgerichte ausübt, denen im Interesse der Einheit der Rechtsprechung innerhalb jedes Zweiges der Gerichtsbarkeit im Rechtsmittelzug die letztinstanzliche Zuständigkeit zufällt, während die mittleren und unteren Gerichte im Instanzenaufbau Gerichte der Länder sein müssen (von M a n g o l d t Anm. 4 zu Art. 92). Das schließt zwar nicht aus, daß in bestimmten Fällen von besonderer Bedeutung einem oberen Bundesgericht e r s t instanzliche Aufgaben zugewiesen werden (vgl. insbes. § 134 GVG.); jedoch kann dies nicht soweit gehen, daß durch einfaches Bundesgesetz die erstinstanzliche Zuständigkeit der Landesgerichte durch Begründung einer erstinstanzlichen Zuständigkeit der oberen Bundesgerichte in weitem Umfang ausgehöhlt würde. Untere und mittlere Bundesgerichte sieht das GG. ausdrücklich nur auf den in Art. 96a bezeichneten Rechtsgebieten vor. Streitig ist, ob Art. 108 Abs. 5 GG. (Regelung der Finanzgerichtsbarkeit durch Bundesgesetz) es zuläßt, unter dem Bundesfinanzhof untere und mittlere Bundesfinanzgerichte durch einfaches Bundesgesetz zu errichten, was — wohl mit Recht — überwiegend verneint wird (vgl. von M a n g o l d t Anm. 4 zu Art. 92, Anm. 7 zu Art. 108). — Ob die Gerichte der Länder rechtsprechende Gewalt des Bundes ausüben (so B e l i n g StrafprR. 523; von M a n g o l d t Anm. 4 zu Art. 92), d. h. ob das Justizhoheitsrecht der Länder aus der Bundesstaatsgewalt abgeleitet ist, oder ob sie originäre Hoheitsrechte ihres Landes kraft eigenen Rechts ausüben (so RGSt. 53 41 u. Anm. 1 der 19. Aufl.), ist eine staatsrechtliche Frage von rein konstruktiver Bedeutung (vgl. dazu unten VI 1, ferner Anm. 5 zu § 120 GVG.); jedenfalls ist die Bundesrepublik Deutschland ein einheitliches Rechtspflegegebiet und rechtskräftige Entscheidungen eines Landesgerichts entfalten über die Landesgrenzen hinaus die gleiche Wirksamkeit, wie wenn die Justizhoheit dem Bund zustände und alle Gerichte Gerichte des Bundes wären (OLG. Düsseldorf MDR. 1951 489). Der Idee nach gehört zu diesem einheitlichen Rechtspflegegebiet auch die SBZ (vgl. unten I I I 2). Den Ländern gegenüber bei der Ausübung der Justizhoheit hat der Bund nur ein Aufsichtsrecht nach Maßgabe des Art. 84 GG. II. Die Strafgewalt des Bundes und der Länder 1. Das Strafverfolgungsrecht des Bundes im Verhältnis zu dem der Länder a) Die Strafgewalt des Bundes besteht in den Fällen, für die nach § 134 die erstinstanzliche Zuständigkeit des BGH. gegeben ist; mit der Abgabe oder Überweisung gemäß § 134a aber steht die Strafgewalt den Ländern kraft eigenen Rechtes zu, genau wie bei der sonstigen Gerichtsbarkeit. — Wegen der E r s t r e c k u n g der Strafgewalt des Bundes auf Straffälle, die an sich nicht zur Zuständigkeit des BGH. gehören, aber mit einer zu seiner Zuständigkeit gehörenden Sache in Z u s a m m e n h a n g stehen, s. § 134 Anm. 5. In diesen Fällen erlischt die Strafgewalt des Landes, sobald sie bei dem Bundesgerichtshof anhängig geworden sind, vorbehaltlich des Wiederauflebens bei Trennung der Sachen. b) Die Behörden und Beamten der Länder sind, soweit erforderlich, zu O r g a n e n der Bundesstrafgewalt bestellt; das Nähere s. bei §134 Anm. 8b, §152 Anm. 3b GVG., §§ 168a, 186 Abs. 2 StPO. Umgekehrt wird in gewissem Umfang das Bundeskriminalamt als Hilfsorgan bei der Ausübung des den Ländern zustehenden Strafverfolgungsrechts tätig (vgl. Ges. über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes [Bundeskriminalamtes] vom 8. 3.1951, BGBl. 1165, insbes. §§ 4, 6). — Die allgemeine Pflicht der Gerichte, dem Bundesgerichtshof R e c h t s h i l f e zu leisten (§ 156 GVG.), wird durch diese besonderen Bestimmungen nicht berührt. 2. Das Stratverfolgungsreeht der einzelnen Länder in ihrem Verhältnis zueinander a) Abgesehen von den der Strafgewalt des Bundes unterhegenden Straffällen (Anm. I I 1 a) sind die einzelnen deutschen Länder die Inhaber des Strafverfolgungsrechts; indes gilt dies nur mit den aus dem Gedanken der bundesstaatlichen Rechtseinheit (vgl. Anm. I) sich ergebenden Einschränkungen (unten b—d). GVG. und StPO. gehen von dem Grundgedanken aus, daß die Länder als zu g e m e i n s a m e r A u s ü b u n g d e r S t r a f r e c h t s p f l e g e verbunden angesehen und sämtliche im Bundesgebiet vorhandenen Gerichte, Staatsanwaltschaften und Polizeibehörden wie O r g a n e e i n e r u n d d e r s e l b e n S t r a f g e w a l t betrachtet werden. Diese Auffassung — vom der sich eine wesentliche Abweichung nur in § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO. findet — tritt insbesondere deutlich hervor in den Bestimmungen über den Gerichtsstand (StPO. Buch 1 Abschn. 2) und in denen über die Rechtshilfe (GVG. Tit. 13). In dem von dem G e r i c h t s s t a n d handelnden Abschnitt der StPO. ist (abgesehen von dem hier nicht in Betracht kommenden § 11) von den einzelnen Ländern überhaupt nicht die Rede; der Abschnitt unterscheidet nur zwischen Ge475

Vor§12

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. m 1, 2 richtsbezirken, nicht aber zwischen Staatsgebieten. In dem Titel von der R e c h t s h i l f e ist nur in wenigen unwesentlichen Beziehungen auf die Staatszugehörigkeit der beteiligten Behörden Rücksicht genommen (§§ 167, 168). b) Wegen der Z u s t ä n d i g k e i t f ü r die S t r a f v e r f o l g u n g ist folgendes hervorzuheben. Sind für dieselbe Sache m e h r e r e G e r i c h t e z u s t ä n d i g (§§ 12, 13 StPO.) und gehören sie verschiedenen deutschen Ländern an, so sind für die Entschließung der Staatsanwaltschaft darüber, bei welchem Gericht die Sache anhängig zu machen ist, nur die Gründe maßgebend, die auch gelten, wenn die zuständigen Gerichte demselben Land angehören, (vgl. § 143 Abs. 3 GVG. und die Anm. das.) — Die Ü b e r t r a g u n g einer Sache von dem mit ihr befaßten Gericht auf ein anderes an sich zuständiges Gericht (StPO. § 12 Abs. 2, § 13 Abs. 2, 3) ist unter Gerichten verschiedener Länder in derselben Weise statthaft wie unter Gerichten desselben Landes; die Landesangehörigkeit der beteiligten Gerichte ist auf die Entscheidung darüber, ob die Übertragung stattfinden soll, rechtlich ohne Einfluß, vorausgesetzt natürlich, daß es sich nicht um eine nur nach Landesrecht strafbare Handlung handelt (vgl. B i n d i n g Grundr. 72 u. Hdb. 1 482). — Auch wenn es sich um die Übertragung einer Sache auf ein an sich n i c h t zuständiges Gericht, also um die Begründung der Zuständigkeit durch den A u f t r a g eines oberen Gerichtes (§ 15 StPO.; vgl. dagegen § 354 Abs. 2), handelt, kann die Sache von dem an sich zuständigen Gericht auf ein Gericht eines anderen Landes übertragen werden. Es wird aber freilich angemessen sein, eine derartige Übertragung so lange zu vermeiden, als in dem Land des an sich zuständigen Gerichts noch ein anderes Gericht derselben Zuständigkeit vorhanden ist. — Endlich hängt auch die Zuständigkeit für die nachträgliche Festsetzung einer G e s a m t s t r a f e (StPO. § 462 Abs. 3) nicht davon ab, ob die Gerichte, die die verschiedenen Strafurteile erlassen haben, demselben Land oder verschiedenen Ländern angehören. c) Für die e i n z e l n e n U n t e r s u c h u n g s h a n d l u n g e n ist der Gedanke der Einheit des Bundesgebietes in folgender Weise verwirklicht, aa) Die G e r i c h t s g e w a l t , die dem mit der Sache befaßten Gericht außerhalb seines Bezirkes zusteht, ist im ganzen Bundesgebiet dieselbe, also in dem Gebiet eines anderen Landes ebenso begründet wie in einem anderen Gerichtsbezirk des eigenen Landes (das Nähere s. Tit. 13 Vorbem. 6 a und § 160). Auch die Befugnis des befaßten Gerichts, ausnahmsweise A m t s h a n d l u n g e n a u ß e r h a l b s e i n e s B e z i r k e s vorzunehmen (vgl. z. B. § 166), ist ohne Rücksicht auf die Grenzen des Staatsgebietes gegeben. — bb) Die R e c h t s - und V o l l s t r e c k u n g s h i l f e wird den Behörden eines anderen Landes in derselben Weise wie denen des eigenen Landes geleistet (§§ 156,162). — cc) Das alles gilt auch, wenn die Tat nur nach Landesrecht strafbar ist; hier hat jedes Gericht, bei dem ein Gerichtsstand nach den Vorschriften der StPO. gegeben ist, nach den Grundsätzen des interlokalen Strafrechts das Recht des Tatorts anzuwenden, auch wenn es in seinem Gebiet nicht gilt (BGH. NJW. 1958 1600). d) Die Wirkungen, die die R e c h t s h ä n g i g k e i t der Sache (vgl. §151 StPO.) sowie der Erlaß einer rechtskräftigen gerichtlichen E n t s c h e i d u n g hat, erstrecken sich gleichmäßig auf das ganze Bundesgebiet. Das gilt insbesondere von der Vollstreckbarkeit der Entscheidungen, ferner aber auch von dem Verbrauch des Strafklagerechts; die Entscheidung, durch die die Strafklage für ein Land erlischt, bewirkt notwendig zugleich das Erlöschen für alle übrigen etwa zur Strafverfolgung berechtigten Länder. Die Rechtshängigkeit in einem Lande hindert die Verfolgung auch in den anderen deutschen Ländern. Für den Fall, daß die Tat nur nach Landesrecht strafbar ist und bereits in einem anderen deutschen Lande ein Gericht auf Grund eines dort bestehenden entsprechenden Gesetzes geurteilt hat, vgl. RGSt. 29 156, 32 57. III. Räumlicher Bereich der Rechtsprechungsgewalt 1. Die Ausübung deutscher Rechtsprechungsgewalt erstreckt sich auf das deutsche Hoheitsgebiet. Beschränkungen ergeben sich einmal aus dem Grundsatz der Exterritorialität (§§ 18 bis 21), zum anderen durch die Zuständigkeit überstaatlicher Gerichte, denen durch Staatsvertrag Rechtsprechungsgewalt mit Wirkung für das Inland unter entsprechender Beschränkung der inländischen Hoheitsrechte übertragen wurde (vgl. Anm. 2 zu §14; E r l e r , Die Beschränkung der rechtsprechenden Gewalt in der Bundesrepublik durch die Zuständigkeit internationaler Gerichte, in Göttinger Festschrift für das OLG. Celle, 1961). 2. Die Teilung Deutschlands seit 1945 hat der Idee nach nichts daran geändert, daß ganz Deutschland ein einheitliches Rechtspflegegebiet ist. Das zeigt sich nach wie vor u. a. daxin, daß die Urteile der Gerichte der Ostzone als Urteile inländischer Gerichte i. S. des § 244 StGB.

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

Vor §12 Anm. IV 1—3

anzusehen sind, daß durch rechtskräftige Urteile die Strafklage grundsätzlich auch mit Wirkung für die Gerichte der Bundesrepublik verbraucht wird usw. Die Verschiedenheit der Rechtshandhabung und die inzwischen eingetretene Rechtsverschiedenheit haben jedoch dazu geführt, daß die Folgerungen aus der Idee des einheitlichen Rechtspflegegebiets nur mit den aus dem Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. 6.1953 (BGBl. 1161) sich ergebenden Einschränkungen (vgl. Anhang unter D) gezogen werden können. TV. Das Begnadigungsrecht 1. Schrifttum: H e i m b e r g e r , Das landesherrliche Abolitionsrecht (1901); E l s a ß , Über das Begnadigungsrecht (Straßb. Diss. 1888); D a v i d s o h n Das Begnadigungsrecht (Erl. Diss. 1903); F r i t z s c h e n Das landesherrliche Abolitionsrecht (Freib. Diss. 1906); L a b a n d 3 504; B i n d i n g , Handbuch 1 860, Grundriß 229 § 110; Merkel,Lehrbuch des deutschen Strafrechts (1889) 247; von Liszt-Schmidt,Lehrbuch 26. Aufl. (1932) §§ 73, 74; Ortloff GA.45 92, 213; H a t s c h e k , Deutsches und preußisches Staatsrecht 2. Aufl. 2 652f.; A n s c h ü t z , Anm. 1 zu Art. 49 WeimVerf.; von Hippel,Deutsches Strafrecht II § 41,Lehrbuch § 57; Gerland,HWdRechtsw. 1 571, Deutsches Reichsstrafrecht (2) §§ 82, 83, Festgabe für Frank 2 215; G r a u - S c h ä f e r , D a s preußische Gnadenrecht (1931) 49 — 78; H ä r t u n g , D a s Gnadenrecht in der Kriegs- und Nachkriegszeit JW. 1931 2764, Die Rechtsnatur des Gnadenrechts JW. 1932 1709, HWfKrim. 1109 Stichwort „Begnadigung"; Eb. S c h m i d t , Begnadigung und Amnestie; in A n s c h ü t z - T h o m a , Handbuch des Staatsrechts II (1932) 563ff.; J u n k e r , Über Gnadenwesen ZStrW. 63 428ff.; Grewe, Gnade und Recht 1936; R a d b r u c h , Gerechtigkeit und Gnade, in Festschrift für Carnelutti, 1950; Geerds, Gnade, Recht und Krimmalpolitik, Tübingen 1960; M a n n h e i m e r , Zum Gnadenrecht des Bundespräsidenten in Disziplinarsachen JR. 1956 327; D a l c k e ( - S c h ä f e r ) [37] 1782; W a h l , Gnadenrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1954; P r a l l e , Die Begnadigung als fehlerhafter Staatsakt, 1934. 2. Die Justizhoheit umfaßt neben dem Strafverfolgungsrecht auch dessen Gegenstück, das Gnadenrecht. Bei der Begnadigung ist zu unterscheiden 1. die Begnadigimg im E i n z e l f a l l . Sie zerfällt a) in die Begnadigung nach rechtskräftiger Bestrafung (Begnadigung im e n g e r e n Sinn) und bedeutet den Ausspruch der zur Ausübung des Gnadenrechts befugten Stelle, daß die erkannte Strafe ganz oder teilweise erlassen, in eine mildere Strafart umgewandelt oder die Strafvollstreckung auf Zeit ausgesetzt wird, b) in die Begnadigung nach erfolgter Tat, aber vor rechtskräftiger Aburteilung (Begnadigung im w e i t e r e n Sinn, N i e d e r s c h l a g u n g , A b o l i t i o n ) und bedeutet die Anordnung der zur Ausübung des Gnadenrechts befugten Stelle, daß eine Strafverfolgung nicht eingeleitet oder nicht fortgesetzt werden darf, 2. die generelle Begnadigung, d. h. die Begnadigung einer Vielzahl von Personen, d. h. eines unbestimmten, wenn auch nicht notwendig zahlenmäßig großen Personenkreises (BVerfGE. 10 234 = NJW. 1960 235) nach allgemein bezeichneten Merkmalen ohne Rücksicht auf die individuelle Gnadenwürdigkeit, die, wie der Einzelgnadenerweis, in einer Begnadigung im engeren oder weiteren Sinn bestehen kann. Für die generelle Begnadigung verwendet die Gesetzessprache statt des früheren Ausdrucks „Amnestie" seit geraumer Zeit den Ausdruck „ S t r a f f r e i h e i t " (vgl. dazu unten V). 3. a) Über das Wesen des E i n z e l g n a d e n e r w e i s e s besteht heute Übereinstimmung. Die mit Art. 92 GG., § 1 GVG. unverträgliche Ansicht älterer Schriftsteller, die Begnadigung sei ein Akt der R e c h t s p r e c h u n g (vgl. dagegen L a b a n d 3 506; Gutachten des Reichsfinanzhofs Samml. 14 171) hat heute keine Anhänger mehr. Auch die Auffassung, die Einzelbegnadigung sei ein Akt der G e s e t z g e b u n g , eine lex specialis, durch die die allgemeinen Strafvorschriften für den Einzelfall außer Kraft gesetzt würden (so z. B. Heinze in Holtzendorffs Handbuch des Deutschen Strafrechts 2 633) wird heute nicht mehr vertreten. Denn der Gnadenakt (im engeren Sinn) läßt das rechtskräftige Urteil und die gesetzlichen Vorschriften, auf denen es beruht, unberührt und erstreckt sich nur auf die Vollziehbarkeit des Urteils. Ist die Begnadigung aber ein Akt weder der Gesetzgebung noch der Rechtsprechung, so kann sie — ebenso wie die Ablehnung eines Gnadenerweises — im Sinne der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG.) nur ein Akt der vollziehenden Gewalt, also nur ein Verwaltungsakt im weiteren Sinn sein. Das ist denn auch heute unstreitig (RGSt. 68 265; weitere Nachweise bei G r a u - S c h ä f e r , Preuß. Gnadenrecht [1931] S. 50). Mit der Frage, ob die Gnadenentschließung ein Verwaltungsakt im Sinne solcher Vorschriften (VwGO., §§ 23ff. EG. GVG. usw.) ist, die die gerichtliche Nachprüf477

Vor §12

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. IT 3 barkeit von Verwaltungsakten regeln (s. unten c), hat die Zuweisung des Gnadenaktes zum Bereich der vollziehenden Gewalt nichts zu tun. b) Bei der Frage nach der Reichweite der Gnade bieten sich drei Erklärungsmöglichkeiten an, die man als B e f e h l s - , V e r z i c h t s - und R e s t i t u t i o n s t h e o r i e bezeichnen kann. Die Befehlstheorie kennzeichnet den Begnadigungsakt als einen Befehl der Staatsgewalt, ein „veto gegen den Lauf von Gesetz und Recht" an die zuständigen Behörden, bei der Niederschlagung eine Strafverfolgung nicht oder nicht weiter zu betreiben, bei der Begnadigung im engeren Sinn die erkannte Strafe nicht oder nur zum Teil oder in milderer Form zu vollstrecken (so z. B. RGSt. 28 419; L a b a n d 3 507; M e y e r - A n s c h ü t z , Lehrb. des Deutschen Staatsrechts [7. Aufl. 1919] 749 und die 19. Aufl. S. 1201f. mit weiteren Nachweisen). Demgegenüber sieht die Verzichtstheorie in der Begnadigung einen V e r z i c h t des S t a a t e s auf seinen d u r c h die S t r a f t a t e n t s t a n d e n e n S t r a f a n s p r u c h (Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsanspruch). Aus der großen Zahl gerichtlicher Entscheidungen, die mit dieser Rechtsfigur arbeiten, seien etwa RGSt. 33 211; 50 388; 52 150; 53 68; 69 124; BGHSt. 4, 289; RFH. 14,169 = JR. 1925 Nr. 115, OVG. Münster NJW. 1953, 1240 erwähnt; im Schrifttum wird sie u . a . vertreten von v. L i s z t - S c h m i d t , [26. Aufl. 1932] §731; A n s c h ü t z , Komm. z. WeimVerf. (14. Aufl. 1932) Anm. 1 zu Art. 49; von M a n g o l d t , Komm. z. GG. Anm. 3 zu Art. 60; K l e i n k n M 1 zu § 462 StPO.; weitere Nachweise, insbes. für das ältere Schrifttum in der 19. Aufl. S. 1201 u. G r a u - S c h ä f e r a. a. O. S. 50. aa) Solange die Begriffe „Befehl" und „Verzicht" nur verwendet werden, um zum Ausdruck zu bringen, daß bei der Begnadigung im e n g e r e n Sinn das Urteil selbst unberührt bleibt und lediglich die erkannte Strafe nicht vollzogen, der Vollstreckungsanspruch also vernichtet wird (ebenso wie bei der Niederschlagung lediglich die Strafverfolgung unterbleibt, die Tat aber nicht in der Rechtswelt als ungeschehen betrachtet wird, vielmehr alle übrigen Rechtsfolgen, z. B. Schadensersatzpflicht, unberührt bleiben), wäre gegen solche Umschreibungen der Begnadigungswirkung wenig einzuwenden. Die Bedenken erheben sich erst, wenn aus den erwähnten Begriffen als solchen rechtliche Folgerungen anderer Art hergeleitet werden. So hat RGSt. 28 419 aus der (in der Folgezeit vom RG. aufgegebenen) Vorstellung der Begnadigung als eines Befehls die Folgerung gezogen, daß ein am Reichsgericht anhängiges Strafverfahren vom Inhaber des Landesgnadenrechts nicht mehr niedergeschlagen werden könne, weil die Landesstaatsgewalt den Organen des Reichs nicht befehlen könne. Diese Folgerung, die darauf hinauslief, auf rein konstruktivem Wege die Befugnisse des Landesgnadenrechts einzuengen, wird indessen auch von den Vertretern der Befehlstheorie überwiegend nicht mehr gezogen. In gleicher Weise stößt aber auch die Verzichtstheorie auf unüberwindliche Schwierigkeiten, wenn der Begriff Verzicht zum Ausgangspunkt genommen wird, um den Umfang des Gnadenrechts zu umgrenzen. Aus dem Begriff des Verzichts würde sich ergeben, daß ein Gnadenerweis nicht mehr möglich wäre, wenn der Strafvollstreckungsanspruch durch Erfüllung (Vollstreckung der Freiheitsstrafe, Zahlung der Geldstrafe, Übergang des Eigentums an dem eingezogenen Gegenstand auf den Staat) oder durch den Tod des Verurteilten untergegangen oder durch Eintritt der Verjährung unverfolgbar geworden ist. In solchen Fällen besteht aber, wie jahrzehntelange Erfahrungen der Praxis erwiesen haben, oft genug ein Bedürfnis, insbes. zur Rehabilitierung (wenn die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmeverfahrens nicht gegeben sind) einen Gnadenerweis aussprechen zu können. Insbesondere würde die Verzichtstheorie es ausschließen, einen kraft Gesetzes mit der Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung oder eines auf Dienstentlassung lautenden Disziplinarurteils eingetretenen Amtsverlust im Gnadenwege zu erlassen, denn da hier der staatliche Strafanspruch durch den kraft Gesetzes mit Urteilsrechtskraft eingetretenen Vollzug eiloschen ist, wäre kein Anwendungsgebiet der Gnade i. techn. Sinn gegeben und es bliebe nur die Möglichkeit einer späteren Wiederanstellung. Entsprechendes gilt für den mit der Rechtskraft des Strafurteils (vgl. § 33 StGB.) eingetretenen Verlust von Titeln, Würden (Doktortitel!) und Ehrenzeichen. Die im Einzelfall harten gesetzlichen Mindeststrafen für Amtsdelikte, ferner Rehabilitierungs- und Resozialisierungsgründe können aber ein Bedürfnis für einen Gnadenerweis i. techn. Sinn schaffen. Zu denken ist dabei auch an den Fall eines offensichtlichen rechtskräftigen Fehlurteils, zu dessen Beseitigung der Weg der Wiederaufnahme des Verfahrens — etwa weil es auf grob fehlerhafter Rechtsanwendung beruht—nicht in Betracht kommt. Die Vertreter derVerzichtstheorie haben z. T., um solchen auch von ihnen als praktisch unerwünscht bezeichneten Folgerungen zu entgehen, zu der Annahme eines Verzichts m i t r ü c k w i r k e n d e r K r a f t ihre Zuflucht genommen (vgl. E l s a s S. 53; 478

Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

Vor §12 Anm. IV 8

D a v i d s o h n S . 51); indessen reicht auch diese Konstruktion nicht aus, den Bedürfnissen der Gnadenpraxis Rechnung zu tragen, denn auch ein Verzicht mit rückwirkender Kraft ist nur denkbar, wo überhaupt einmal die Möglichkeit eines Verzichts bestand und das ist beim Amtsverlust nicht der Fall, da er gleichzeitig mit der Rechtskraft eintritt, und so zu keiner Zeit die Möglichkeit eines Verzichts gegeben war. Der von Gerland (Festschrift für F r a n k [1930] 2 216ff.) unternommene Versuch, vom Standpunkt der Befehlstheorie aus die Möglichkeit eines den Amtsverlust erfassenden Gnadenerweises damit zu begründen, daß es sich bei dem Amtsverlust — ebenso wie beider Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte—um eine der Gnade zugängliche Strafe von Dauerwirkung handele, mußte mißlingen, weil hier der grundsätzliche Unterschied zwischen den beiden Nebenstrafen übersehen wird: die Aberkennung der Ehrenrechte wird allerdings so lange vollzogen, als der Ehrverlust dauert; beim Amtsverlust aber ist die Strafe mit dem Eintritt der Rechtskraft in vollem Umfang vollzogen. bb) Diese—hier nur kurz skizzierten — Bedenken gegen die Befehls- und die Verzichtstheorie haben zunächst im Schrifttum (vgl. G r a u - S c h ä f e r 55 mit eingehenden Schrifttumsnachweisen) dazu geführt, das Wesen der Gnade darin zu sehen, daß der Träger des Gnadenrechts, ohne an den Bestand des rechtskräftigen Urteils zu rühren, befugt ist, dem Verurteilten die W i e d e r e i n s e t z u n g in den vorigen S t a n d gegen die Folgen des Strafurteils zu gewähren; nach der R e s t i t u t i o n s t h e o r i e kann die Gnade durch einen actus contrarius alle unmittelbaren Rechtsfolgen der Verurteilung, soweit sie Strafcharakter tragen, so beseitigen, als ob sie gar nicht eingetreten seien. Dem wurde früher entgegengehalten, daß nicht einmal die unter Freispruch erfolgende Beseitigung eines Strafurteils im Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens restituierende Wirkung in dem Sinne habe, daß sie den kraft Gesetzes mit der Rechtskraft des früheren Urteils eingetretenen Verlust eines Amtes, eines Titels, einer Würde oder eines Ehrenzeichens aufhebe. Auch könne es staatsrechtlich nicht in der Macht des Inhabers des Landesgnadenrechts liegen, etwa einen Bundesbeamten wieder in sein (inzwischen längst anderweitig besetztes) Amt einzuweisen, es könne nicht etwa der hessische Justizminister gegen den Verlust eines vom Land Bayern verliehenen Ordens restituieren usw. Inzwischen haben aber beide Argumente ihre Bedeutung dadurch verloren, daß der Gesetzgeber für die praktisch wichtigsten Fälle des durch Straf- oder Dienststrafurteil eingetretenen Verlustes einer individuellen Rechtsposition die Restitutionstheorie voll durchgeführt hat. Schon § 54 Abs. 3 des Deutschen Beamtenges, v. 26.1. 1937 (RGBl. I 39) regelte den Fall, daß ein mit Amtsverlust verbundenes Strafurteil im Wiederaufnahmeverfahren durch ein Urteil ersetzt wird, das diese Folge nicht hat, dahin, daß der Verurteilte die rechtliche Stellung eines Wartestandsbeamten erhielt und hinsichtlich seiner Bezüge so behandelt wurde, als ob er nicht ausgeschieden wäre. § 54 Abs. 1 dieses Ges. sah ferner vor, daß dem Staatsoberhaupt für alle Beamten das Gnadenrecht „hinsichtlich der beamtenrechtlichen Folgen eines strafgerichtlichen Urteils" zustehe, und § 54 Abs. 2 bestimmte: „Werden im Gnadenwege die beamtenrechtlichen Folgen eines Strafurteils, demzufolge ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden ist, in vollem Umfang aufgehoben, so treten dieselben Folgen ein, wie wenn ein solches Urteil im Wiederaufnahmeverfahren durch ein Urteil ersetzt wird, das diese Folge nicht hat". Eine entsprechende Begnadigung bei Dienstentlassung durch Disziplinarurteil sah § 104 der Reichsdienststrafordnung v. 26.1.1937 (RGBl. I 71) vor. cc) Das Bundesbeamtenges. i. d. F. v. 1.10.1961 hat diese Regelung übernommen und dabei den restitutiven Charakter der Wiederaufnahme oder einer vollen Begnadigung noch stärker betont. Nach §§ 50, 51 BBG. gilt im Fall der erfolgreichen Wiederaufnahme des Verfahrens bei Bundesbeamten das Beamtenverhältnis als nicht unterbrochen, der Beamte hat Anspruch auf Übertragung eines gleichwertigen Amtes und erhält bis dahin die Bezüge seines bisherigen Amtes. Die gleiche Wirkung hat es, wenn der Bundespräsident, dem bei Bundesbeamten das Gnadenrecht hinsichtlich der beamtenrechtlichen Folgen eines Strafurteils zusteht (Art. 60 Abs. 2 GG.), diese Folgen in vollem Umfang erläßt. Bei Landesbeamten ist durch § 24 Abs. 2 BRRG. i.d.F. v. 1.10.1961 (BGBl. 11834) dem im Wiederaufnahmeverfahren ergehenden Urteil die gleiche Bedeutung beigelegt, und die Beamtengesetze der Länder (z. B. § 48 Hess. Beamtenges, v. 23.1.1961, GVB1.14) sehen übereinstimmend vor, daß hinsichtlich der beamtenrechtlichen Folgen eines strafgerichtlichen Urteils dem Träger des Gnadenrechts des Landes, in dessen Dienst der Beamte stand, das Gnadenrecht zusteht, und daß der Erlaß der beamtenrechtlichen Folgen in vollem Umfang die gleiche Wirkung hat wie ein im Wiederaufnahmeverfahren ergehendes günstiges Urteil. Schließlich kann auch bei Bundesbeamten der Bundespräsident, bei Landesbeamten der 31

L ö w e - B o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

479

Vor §12

Gerichtsverfassungsgesetz

Anin. 1Y 3 Träger des Landesgnadenrechts die im Dienststrafverfahren ausgesprochene Strafe der Entfernung aus dem Dienst im Gnadenweg mit der Wirkung erlassen, daß das Beamtenverhältnis als nicht unterbrochen gilt, der Beamte Anspruch auf Übertragung eines gleichwertigen Amtes hat und ihm bis dahin die Bezüge seines bisherigen Amtes zustehen (§ 104 BDO. v. 28.11.1952, BGBl. I 761 und die damit übereinstimmenden Disziplinargesetze der Länder, z. B. § 111 der Hess. DisziplO. v. 21. 3.1962, GVB1.146). Parallele Vorschriften über die Wirkung des im Wiederaufnahmeverfahren ergehenden Urteils oder eines Gnadenerweises enthalten hinsichtlich des durch strafgerichtliches Urteil eingetretenen Verlustes der Soldatenrechte die §§ 5, 62 des Soldatenges. v. 19. 3. 1956 (BGBl. 1114) und hinsichtlich des Verlusts des militärischen Dienstgrads als Folge der strafgerichtlichen Verurteilung eines Wehrpflichtigen die §§ 30, 31 des Wehrpflichtges. v. 21. 7. 1956 (BGBl. I 651). dd) Die Besonderheit der vorstehend dargestellten Regelung besteht darin, daß hinsichtlich der beamtenrechtlichen Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung die Zuständigkeit zur Ausübung des Gnadenrechts nicht — wie sonst bei Strafurteilen (vgl. unten Anm. V 1 und VI 1) — davon abhängig ist, welches Strafgericht im ersten Rechtszug erkannt hat. Vielmehr ist bei Bundesbeamten (auch wenn im 1. Rechtszug das Gericht eines Landes urteilte) stets der Bundespräsident, bei Landesbeamten (auch wenn im 1. Rechtszug der BGH. oder das Gericht eines anderen Landes urteilte) stets der Träger des Gnadenrechts des Landes zuständig, in dessen Dienst der Verurteilte stand. Diese Regelung enthält keinen (nach dem GG. unzulässigen) Eingriff des Bundesgesetzgebers in die Gnadenzuständigkeit der Länder und keinen Übergriff des Landes, in dessen Dienst der Beamte stand, in die Gnadenzuständigkeit des Landes, dessen Gericht im 1. Rechtszug urteilte. Sie beruht vielmehr auf dem Gedanken, daß ein strafgerichtliches Urteil, das ausdrücklich auf Amtsunfähigkeit lautet (§§ 35, 85, 98,101,104b, 128, 358 StGB.) oder kraft Gesetzes Amtsverlust und Amtsunfähigkeit zur Folge hat (§§ 31, 33, 34 StGB.), ein dienststrafgerichtliches Urteil, das auf Entfernung aus dem Dienst lautet, ersetzt, und daß demgemäß das Gnadenrecht hinsichtlich dieser Folgen dem für ein entsprechendes Disziplinarurteil zuständigen Gnadenrechtsträger zusteht. Denn alle Gründe, die nach den Vorschriften des StGB, zum Amtsverlust durch Strafurteil führen, bewirken kraft des § 48 BBG. bei Bundesbeamten und des § 24 BRRG. bei Landesbeamten den Amtsverlust auch nach Beamtenrecht, wobei § 48 Nr. 2, 3 BBG. über die §§31 ff. StGB, hinausgeht, indem er auch in den dort bezeichneten Fällen der Verhängung einer Gefängnisstrafe den Amtsverlust kraft Beamtenrechts als Folge der strafgerichtlichen Verurteilung eintreten läßt. ee) Es fragt sich, welche Folgerungen sich aus der für den Verlust eines Amtes, der Soldatenrechte, eines militärischen Dienstgrades getroffenen Regelung für die Gnadenzuständigkeit in den Fällen ergeben, in denen eine straf gerichtliche Verurteilung den V e r l u s t eines T i t e l s , einer W ü r d e , eines Ordens oder E h r e n z e i c h e n s zur Folge hat. Daß auch hier der Verlust als nicht eingetreten gilt, wenn das Strafurteil im Wiederaufnahmeverfahren durch ein Urteil ersetzt wird, das diese Folge nicht hat, kann nicht zweifelhaft sein; es ist kein Grund erkennbar, den Verlust von Titeln usw. anders zu behandeln als den Verlust eines Amtes usw. In gleicher Weise muß es demgemäß auch möglich sein, den Verlust im Gnadenweg auszugleichen. Da es hier aber an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlt, welche Stelle für eine solche Wiederverleihung im Gnadenweg zuständig ist, muß die Lösung dieser Frage aus dem Grundgedanken der oben dargestellten Regelung für den Fall des Amtsverlusts usw. hergeleitet werden, der dahin geht, daß der Anknüpfungspunkt für die Gnadenzuständigkeit nicht die Justizhoheit, sondern die Ämterhoheit ist. Titel, Orden und Ehrenzeichen können durch den Verleihungsberechtigten entzogen werden, wenn sich der Beliehene durch sein Verhalten, insbesondere durch Begehen einer entehrenden Straftat als unwürdig erweist (§ 4 des Ges. über Titel, Orden und Ehrenzeichen v. 26. 7. 1957, BGBl. I 844); bei Kriegsauszeichnungen und früher verliehenen Orden, bei denen ein Verleihungsberechtigter nicht mehr vorhanden ist, tritt an seine Stelle der Bundespräsident (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] 1 zu § 4 Ordensgesetz — B II 4 —). In gleicher Weise können akademische Grade wegen unwürdigen Verhaltens durch die Hochschule, die sie verliehen hat, entzogen werden (§ 4 des Ges. über die Führung akademischer Grade v. 7. 6. 1939, RGBl. I 985). Ebenso wie ein strafgerichtliches Urteil, das mit Amtsverlust verbunden ist, aus Gründen der Vereinfachung ein dienststrafgerichtliches, auf Entfernung aus dem Amt lautendes Urteil ersetzt, das sonst hätte ergehen müssen, ersetzt ein strafgerichtliches, mit dem Verlust eines Titels, Ordens oder akademischen Grades verbundenes Urteil die Entziehung, die sonst der Verleihungs- und Entziehungsberechtigte zwangsläufig hätte aussprechen müssen. Der Ver-

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

Vor §12 Anm. IV 3

lust des Titels, Ordens usw. ist — als Gegenstück zu den „beamtenrechtlichen Folgen" — eine „titel- und ordensrechtliche Folge" der strafgerichtlichen Verurteilung. Die Gnadenzuständigkeit liegt demgemäß, wenn der Verlust die Folge einer strafgerichtlichen Verurteilung ist, bei dem Entziehungsberechtigten, der auch eine außerhalb eines Strafverfahrens rechtskräftig ausgesprochene Entziehung wieder aufheben kann, wenn besondere Billigkeitsgründe hierfür vorliegen, dem also auch insoweit das „Gnadenrecht" zusteht (vgl. wegen der Aufhebung der Entziehung akademischer Grade § 4 Abs. 4 des Ges. v. 7. 6.1939 und wegen der Aufhebung der Entziehung von Titeln und Orden D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r a . a . O . Anm. 1 Abs. 2 zu § 4 Ordensges.). Diese Auffassung, daß für den Erlaß des Verlusts im Gnadenwege nicht das sonst für Milderungen eines rechtskräftigen Strafurteils zuständige Gnadenorgan (der Träger der Justizhoheit, dessen Strafgericht erstinstanzlich entschieden hat), sondern der Verleihungs- und Entziehungsberechtigte zuständig ist, ist auch (anläßlich der Erörterung der Frage, welche Stelle über ein Gnadenersuch um Erlaß des durch Straiurteil eingetretenen Verlusts des Doktortitels zu entscheiden hat), i. J . 1961 von den an dem Meinungsaustausch beteiligten Landesjustizverwaltungen übereinstimmend vertreten worden. c) Sehr umstritten ist die Frage, ob Gnadenentschließungen — genauer: die ablehnende Bescheidung eines Gnadengesuchs—gerichtlich nachprüfbar sind, aa) Die h.M. verneint dies und rechnet die Gnadenentschließungen zu den sog. justizlosen Hoheitsakten (so u. a. BVerwGE. 4 298,301 [ = JZ. 1957 554]; 6167,169; NJW. 19621410; OLGe. Düsseldorf JZ. 1959 58; München JVB1.1961 291; Frankfurt v. 4.10.1960 — 1 V As. 7/60 —; Neustadt NJW. 1964 681; Hamm NJW. 1964 682; OVGe. Münster NJW. 1953 1240; Hamburg JZ. 1961 165; wegen des Schrifttums vgl. die ausführliche, aber nicht erschöpfende Zusammenstellung in NJW. 1962 1411; ferner H ä r t u n g , in Hübschmann-Hepp-Spitaler 11 zu § 477 RAbgO.). Begründet wird dies etwa damit, Art. 19 Abs. 4 GG sei unanwendbar; durch die Nichtgewährung eines Gnadenerweises könne niemand „in seinen Rechten" verletzt werden, denn niemand habe ein Recht auf Gnade, da Gnade „vor Recht" gehe. Gnade werde nicht nach Rechtsgrundsätzen gewährt. Die Gnadenablehnung könne deshalb nicht an Rechtsgrundsätzen gemessen werden; sie „stehe außerhalb des Vollzugs der Rechtsordnung". Auch beruhten Gnadenentschließungen auf z. T. irrationalen Ermessenserwägungen, die sich ihrer Natur nach der Justiziabilität entzögen. Ferner wird, soweit es sich um die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nach der VwGO. oder des Rechtswegs zum OLG. nach §§ 23 ff. EGGVG. handelt, geltend gemacht, der Träger des Gnadenrechts treffe seine Entschließungen nicht als Verwaltungsbehörde, sondern als Verfassungsorgan; in dieser Hinsicht sei er nur politisch-parlamentarisch (dem Parlament gegenüber) und rechtlich nur gegebenenfalls dem Verfassungsgericht gegenüber verantwortlich; Art. 19 Abs. 4 GG. eröffne aber keinen Rechtsweg in Angelegenheiten, deren gerichtliche Nachprüfung ausschließlich den Verfassungsgerichten vorbehalten sei (so insbes. BVerwG. NJW. 1962 1410). Die Gegenmeinung (vgl. auch hier die Zusammenstellung des Schrifttums in NJW. 1962 1411, ferner D ü r i g JZ. 1961 165; M a u r e r JZ. 1963 27; A r n d t NJW. 1963 432; G e e r d s , Gnade, Recht und Krimmalpolitik [1960] 36; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" I I I 2, 792; B a c h o f JZ. 1962 603; M ü l l e r DVB1. 1963 18; die Entscheidung BFH. BStBl. 1955 III 274 ist überholt durch BFH. NJW. 1959 1340) macht dem gegenüber geltend, die Gnade sei längst ihres „charismatischen" Charakters in der Hand eines unabhängigen Souveräns beraubt, sie sei ein rechtstechnisches Masseninstitut geworden. Über die Gnade verfügten jetzt an Recht und Gesetz gebundene Institutionen, die nicht nach Willkür, sondern nach pflichgemäßem Ermessen handeln müßten. Auch sei durch weitgehende Delegation der Ausübung des Gnadenrechts durch den Träger des Gnadenrechts eine Vielzahl von Gnadenstellen entstanden, die ihrerseits in einem geregelten Verfahren nach generellen Weisungen handelten. Ihnen gegenüber habe angesichts der weit fortgeschrittenen „Verrechtlichung" von Gnadenentscheidungen der Rechtsunterworfene „ein Recht auf ermessensmäßigen Gnadenerweis", auf „Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes in seiner Erscheinungsform des Gebotes gleichmäßiger Ermessensausübung". Der Streit um ermessensgemäße Gnadenausübung betreffe nur das Verhältnis des Staates zum Bürger und sei ein öffentlich-rechtlicher Streit nichtverfassungsrechtlicher Art. Allerdings sei der Ermessensspielraum bei der Gnadenentscheidung besonders groß. Das schließe aber — wie überall im Rechtsstaat — ihre Nachprüfung auf Überschreitung und Mißbrauch (bei Strafurteilen im Verfahren nach § 23 EGGVG.) nicht aus. Selbst wenn man annehme, daß die Gnadeninstanz nicht als Verwaltungsbehörde, sondern als Verfassungsorgan handele, sei ihre Entschließung nach der Richtung nachprüfbar, ob sie ein Grundrecht verletze. 31*

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V o r § 12

Gerichtsverfassungsgesetz

¿Vilm. IV 4

bb) Die gegen die h.M. vorgebrachten Erwägungen, die Gnadenentschließung müsse einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegen, weil sie sich zu einem „rechtstechnischen Masseninstitut" entwickelt habe (Dürig JZ. 1961 165) trifft nicht (mehr) zu. Allerdings hat die Gnade als Ersatz für fehlende Rechtsinstitute herhalten müssen. Vor Einführung der gerichtlichen Strafaussetzung zur Bewährung und der bedingten Entlassung (§§ 23 ff. StGB.) i. J. 1953 wurde Strafaussetzung zur Bewährung mit Hilfe delegierter Gnadenbefugnisse gewährt und damals war die Gnade allerdings ein rechtstechnisches Masseninstitut. Heute dagegen fällt eine Bewährungsaussetzung außerhalb der §§ 23ff. StGB, in den Bereich echter Gnadengewährung und stellt (jedenfalls der Idee nach) eine verhältnismäßig seltene Ausnahmeerscheinung dar. In gewissem Umfang dient freilich auch heute noch die Gnade als Ersatz für fehlende Rechtsakte, so etwa, wenn es bei der Strafunterbrechung aus persönlichen Gründen an einer gesetzlichen Grundlage fehlt und auf die Gnade zurückgegriffen wird (hier bahnt sich aber eine andere Betrachtungsweise an, vgl. Anm. 1 c zu § 455, l b zu § 456, 1 Abs. 2 zu § 458 StPO.), oder wenn bei fehlerhaften rechtskräftigen Urteilen, deren Korrektur mit den Rechtsbehelfen des geltenden Rechts (Wiederaufnahme des Verfahrens, Verfassungsbeschwerde) nicht möglich ist, auf Abhilfe durch die „korrigierende" Gnade verwiesen wird, obwohl der richtige Weg die Schaffung rechtsstaatlich angemessener prozessualer Mittel (vgl. Einleitung S. 162 ff.) oder die extensiv analoge Anwendung von Mitteln des geltenden Rechts (vgl. Anm. 3 zu § 432 StPO.) wäre. Diese Ersatzfunktion der Gnade rechtfertigt aber nicht die Forderung, daß Gnadenentschließungen iustiziabel sein müßten. Wenn etwa der Gesetzgeber im Widerstreit zwischen den Bedürfnissen der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit die Grenzen der Abänderbarkeit rechtskräftiger Entscheidungen bewußt eng zieht und es in Ausnahmefällen der Gnade überläßt, nach Billigkeit einzugreifen, so stünde die Justizialität der ablehnenden Gnadenentschließung geradezu im Widerspruch zu der gesetzgeberischen Absicht, die gerichtliche Nachprüfung des rechtskräftigen Urteils auszuschließen. Auch die sog. „Verrechtlichung" des Gnadenwesens in den Gnadenordnungen (unten VI 4) im Zusammenhang mit der Übertragung von Gnadenbefugnissen auf nachgeordnete Stellen kann schon deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung führen, weil solche Vorschriften den Gnade Suchenden nicht hindern, gegenüber den ablehnenden Bescheiden nachgeordneter Stellen den Gnadenträger selbst (mindestens in der Ministerialinstanz) anzugehen. cc) Ihre Grenze findet allerdings die Ausübung des Gnadenrechts und damit die Unnachprüfbarkeit der Gnadenentschließung an den G r u n d r e c h t e n . So gut eine gerichtliche Entscheidung, die die bedingte Entlassung (§ 26 StGB.) versagt, auf Verfassungsbeschwerde der Nachprüfung des BVerfG. unterliegt, ob sie nach ihrer Begründung auf einer Verletzung des Art. 4 GG. beruht (vgl. BVerfG. NJW. 1961 211 = JZ. 1961 120), muß der Gnadensuchende mit der Verfassungsbeschwerde (§ 90 BVerfGG.) gegen eine Gnadenablehnung angehen können, wenn er in der ausgesprochenen Begründung oder den erkennbar der Entschließung zugrunde liegenden Erwägungen eine solche Grundrechtsverletzung erblickt. Dieser Gesichtspunkt könnte aber der Natur der Sache nach nicht dazu führen, von einer verfassungsgerichtlichen Nachprüfbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 GG.) zu sprechen, wenn der Gesuchsteller geltend macht, er werde von der Gnadeninstanz schlechter als andere Verurteilte in vergleichbaren Fällen behandelt; das müßte, besonders bei hartnäckigen Gesuchstellern, zu einer Flut von Verfahren und zu einer unerträglichen Beschränkung der Gnadeninstanz in der Freiheit ihrer Entschließung führen. 4. Die Wirkung der Niederschlagung. Eine Niederschlagung im Einzelfall durch Verwaltungsakt gehört zu den Seltenheiten (vgl. unten V l b , VI3); dagegen ist die Massenabolition durch Gesetz angesichts der zahlreichen Straffreiheitsgesetze der letzten Jahrzehnte (zuletzt die Straffreiheitsgesetze des Bundes vom 31.12.1949, BGBl. 37 und vom 17. 7.1954, BGBl. I 203) zu einer häufigen Rechtserscheinung geworden. Dabei ist zu beachten, daß die Straffreiheitsgesetze, mögen sie auch in den materiellen Amnestievoraussetzungen noch so sehr voneinander abweichen, doch gewisse, bei allen Amnestien gleichmäßig auftauchende Fragen von Mal zu Mal eingehender geregelt haben und daß namentlich die Verfahrensvorschriften schrittweise so ausgebaut und verfeinert worden sind, daß zahlreiche Fragen, die die früheren Amnestieen aufwarfen, von dem späteren Gesetzgeber beantwortet wurden. Das darf bei der Verwertung der älteren Amnestierechtsprechung nicht unberücksichtigt bleiben. Auf Einzelfragen ist im Rahmen dieser Darstellung über die Verteilung der Gnadenbefugnisse zwischen Bund und Ländern nicht einzugehen; es wird auf die reiche Spezialliteratur, insbes. auf die Erläuterungsbücher zu den

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

Vor §12 Anm. IV 4

einzelnen Amnestiegesetzen, etwa von B u s c h - S c h ä f e r - W i c h a r d s - D ö r f f ler zum Straffreiheitsges. vom 20.12.1932, von K . S c h ä f e r zum Ges. vom 20.4.1938, von B r a n d s t e t t e r , K o h l h a a s und Schwarz zu den Amnestien 1949 und 1954 verwiesen. Hier ist nur das Grundsätzliche hervorzuheben: a) Die Wirkung der Niederschlagung besteht darin, daß sie ein P r o z e ß h i n d e r n i s schafft, das in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu beachten und nach den Grundsätzen des Freibeweises zu ermitteln ist (vgl. Einl. S. 98 f.). Die Niederschlagung steht der Einleitung eines Verfahrens, der Fortsetzung eines anhängigen Verfahrens, und, wenn das Prozeßhindernis erst in der Hauptverhandlung hervortritt, einer sachlichen Entscheidung über Schuld und Nichtschuld entgegen. Das wirkt sich dahin aus, daß anhängige, d. h. noch nicht rechtkräftig abgeschlossene Verfahren stets „einzustellen" sind (§ 2 Straffreiheitsges. 1954), und zwar vorbereitende Verfahren durch die Staatsanwaltschaft, die damit aktenmäßig verlautbart, daß das Verfahren kraft Gesetzes sein Ende gefunden habe, gerichtlich anhängige Verfahren aber stets durch gerichtliche Entscheidung, die außerhalb der Hauptverhandlung als Beschluß (§ 16 Abs. 2 Straffreiheitsges. 1954, § 206 a StPO.), in der Hauptverhandlung aber als Urteil (§ 260 Abs. 1 StPO.) ergeht. M a t e r i e l l r e c h t l i c h bedeutet die Niederschlagung einen Strafaufhebungsgrund, und zwar einen persönlichen für den durch die Straffreiheit begünstigten Täter oder Teilnehmer, so daß die Niederschlagung die Verfolgung eines anderen an der Tat beteiligten, in dessen Person die besonderen Amnestievoraussetzungen nicht vorliegen, nicht hindert (RGSt. 50 388, 395). Die Niederschlagung hat also einen Doppelcharakter (h. M.; vgl. RGSt. 69 126 mit Nachweisen; BGHSt. 3 136; 4 289): materiellrechtlich bewirkt sie den Untergang des staatlichen Strafverfolgungsanspruchs (BGHZ. 34 252); verfahrensrechtlich aber kommt diese materiellrechtliche Wirkung nur in der Form des Prozeßhindernisses zum Ausdruck (so zutreffend Eb. S c h m i d t , Lehrkomm. I S. 89 Anm. 180; vgl. dazu Einl. S. 98 des vorliegenden Werkes). Bei früheren Straffreiheitsgesetzen hatte die Rechtsprechung angenommen, daß die Niederschlagung die Rechtshängigkeit eines gerichtlichen Verfahrens kraft Gesetzes beende und auch die gerichtliche Einstellungsentscheidung dies lediglich deklaratorisch (aktenmäßig) ausspreche; daraus wurde die Folgerung gezogen, daß das Gericht an diese Entscheidung nicht gebunden sei, sondern dem Verfahren Fortgang geben könne, wenn es später erkenne, daß es die Niederschlagung infolge eines tatsächlichen oder rechtlichen Irrtums als eingetreten angenommen habe, während sie in Wahrheit nicht eingetreten war (so RGSt. 54 11; 67 236; 69 126). Diese Auffassung ist indessen durch die neuere Rechtsentwicklung überholt (nicht abweichend BGHSt. 16 399, 403, die zwar — in anderem Zusammenhang — unter Berufung auf die Rechtsprechung des RG. der Einstellungsentscheidung nur „einen feststellenden und nicht einen rechtsgestaltenden Inhalt" beimißt, zur Frage der Rechtskraftwirkung aber nicht Stellung nimmt). Die neueren Amnestiegesetze beschreiben die Amnestievoraussetzungen in der Regel so, daß ihr Vorliegen nicht ohne weiteres aus den Akten abgelesen, sondern nur auf Grund sorgfältig wertender Prüfung im Einzelfall festgestellt werden kann, etwa wenn sie auf die Höhe der zu erwartenden Strafe, auf Handeln aus unverschuldeter Not und ähnliche Gesichtspunkte abstellen. Gerichtliche Entscheidungen, die in dieser Weise die Amnestievoraussetzungen feststellen, sind echte richterliche Entscheidungen; sie müssen deshalb anfechtbar sein, nach formeller Rechtskraft aber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgewißheit in gewissem Umfang materielle Rechtskraft haben. Die neueren Amnestiegesetze lassen, um auch schon im vorbereitenden Verfahren alsbald Rechtsgewißheit zu schaffen, auf Antrag eines Beteiligten die Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung zu, die mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist (§ 16 Abs. 1 Straffreiheitsges. 1954). §16 Abs. 2 a.a.O. gewährt gegen einen Beschluß, der nach Erhebung der Anklage, aber vor Eröffnung des Hauptverfahrens das Verfahren wegen Niederschlagung einstellt, der Staatsanwaltschaft in gleicher Weise das Recht der sofortigen Beschwerde (§ 16 Abs. 2 a.a.O.), wie es ihr bei Einstellung nach Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 206 a Abs. 2 StPO. zusteht. § 16 Abs. 3 a. a. O. spricht dann folgerichtig einem unanfechtbaren Einstellungsbeschluß eine gewisse materielle Rechtskraft zu. Danach kann, wenn ein Strafverfahren durch unanfechtbaren Gerichtsbeschluß eingestellt worden ist, wegen der Tat nur auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel. Anklage erhoben werden. Das gerichtlich anhängig gewesene Verfahren kann also nicht mehr (unter Aufhebung des Emstellungsgeschlusses) weiter betrieben werden; es bedarf vielmehr einer erneuten Anklage, die nur zulässig ist, wenn dureh neue Tatsachen oder Beweismittel erkennbar wird, daß das einstellende Gericht sich in einem t a t s ä c h l i c h e n Irrtum über das Vorliegen der Niederschlagungsvoraussetzungen befunden hat, während seine r e c h t l i c h

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Vor §12

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. IV 5 falsche Würdigung bei gleichbleibendem Sachverhalt die Endgültigkeit der Einstellung nicht berührt. Ein Einstellungsur t e i l , das die Anwendbarkeit einer Amnestie bejaht, verbraucht in gleicher Weise den Strafanspruch wie jedes andere Urteil, das das Verfahren wegen eines endgültigen, unbehebbaren Verfahrenshindernisses einstellt (BGHSt. 10 115). b) Der Grundsatz, daß die Niederschlagung ein Prozeßhindernis darstellt, das der Fortsetzung des Verfahrens und dem Erlaß eines Urteils über Schuld oder Nichtschuld entgegensteht, gilt nach der neueren Rechtsentwicklung nur mit Einschränkungen. Sind nach durchgeführter Hauptverhandlung die Voraussetzungen eines Freispruchs erwiesen, so muß das Gericht auf Freispruch erkennen; eine Einstellung würde den Angeklagten beschweren (RGSt. 70 193; BGHSt. 13 372). Darüber hinaus ist nach den neueren Amnestiegesetzen (zuletzt § 17 Straffreiheitsges. 1964) bei gerichtlich anhängigen Verfahrens wegen eines Verbrechens oder Vergehens der Beschuldigte befugt, trotz Vorliegens der Niederschlagungsvoraussetzungen die Fortsetzung des Verfahrens zu beantragen, um seine Unschuld darzutun; wird ein solcher Antrag gestellt, so ist das Verfahren nach den allgemeinen Vorschriften fortzusetzen und endet, wenn der Angeklagte ohne das Eingreifen der Niederschlagung freizusprechen wäre, mit Freispruch, sonst mit Einstellung des Verfahrens. Schließlich kann in den Fällen, in denen ein gerichtlich anhängiges Verfahren wegen Beleidigung, übler Nachrede oder Verleumdung außerhalb der Hauptverhandlung eingestellt worden ist oder die Einstellung in der Hauptverhandlung zu erwarten ist, der V e r l e t z t e die Weiterführung des Verfahrens beantragen, freilich nicht mit dem Ziel, die Verurteilung des Beschuldigten herbeizuführen, sondern nur mit dem Ziel der Feststellung, daß eine von dem Beschuldigten aufgestellte oder verbreitete Behauptung tatsächlicher Art unwahr oder haltlos sei. c) Wegen der Bedeutung des Grundsatzes in dubio pro reo für die Feststellung der Niederschlagungsvoraussetzungen vgl. Einl. S. 76f. und BGHSt. 18 274 = NJW. 1963 1209. 5. Gnadenbefugnisse außerhalb des Strafrechts. Die geschichtliche Wurzel des Gnadenrechts liegt im Kriminalstrafrecht. Wer die staatliche Strafgewalt, d. h. das Recht, durch seine Gerichte Kriminalstrafen zu verhängen, hat, hat auch das Recht zu bestimmen, daß eine Kriminalstrafe nicht verhängt, eine verhängte Strafe nicht vollstreckt wird. Im Laufe der Entwicklung ist aber das Gnadenrecht auch auf die Fälle erstreckt worden, in denen der Verstoß gegen gesetzliche Gebote und Verbote nicht mit Kriminalstrafe, sondern durch Zufügung eines anderen Ü b e l s , in der Regel durch Spruch eines Gerichts, g e a h n d e t wird. In Betracht kommen hier die D i s z i p l i n a r s t r a f e n gegen Beamte wegen Verletzung der ihnen nach Beamtenrecht obliegenden Pflichten, die e h r e n g e r i c h t l i c h e n Strafen gegen Angehörige von Berufsständen (Ärzte, Rechtsanwälte usw.), deren Berufs- und Standespflichten durch besondere Gesetze geregelt sind dergestalt, daß die Verletzimg dieser Pflichten durch (staatliche) E h r e n g e r i c h t e geahndet wird, und vor allem die G e l d b u ß e n und Nebenfolgen, die bei Ordnungswidrigkeiten nach Maßgabe des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 26. 3.1952 (BGBl. 1177) durch Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde festgesetzt werden. Inhaber des Gnadenrechts ist hier diejenige Staatsgewalt, deren Organe (Gerichte oder andere Stellen) in 1. Instanz die Verfehlung geahndet haben. Für Bundesbeamte und Bundesrichter, deren Dienstvergehen letzlich durch Bundesdienststrafgerichte geahndet werden (Art. 96a Abs. 4 GG.), ist mithin der Bund, bei (unmittelbaren oder mittelbaren) Landesbeamten und Richtern der Länder das betreffende Land Träger des Gnadenrechts. Die Beamtengesetze (vgl. § 48 BBG für Bundesbeamte, § 24 BRRG. für Landesbeamte) sehen vor, daß die strafgerichtliche Verurteilung eines Beamten zu Zuchthaus, Ehrverlust und Amtsunfähigkeit das Beamtenverhältnis zum Erlöschen bringt. Das bedeutet nicht nur die deklaratorische Wiederholung einer bereits aus dem StGB. (vgl. §§ 33, 36 Abs. 2) sich ergebenden Urteilswirkung, sondern deren Konstituierung auch als b e a m t e n r e c h t l i c h e Folge der Verurteilung. Darüber hinaus schreiben die erwähnten Vorschriften der Beamtengesetze vor, daß auch die strafgerichtliche Verurteilung wegen vorsätzlich begangener Tat zu Gefängnis von einem Jahr oder längerer Dauer und die Verurteilung zu Gefängnis (ohne Rücksicht auf die Höhe der Strafe) wegen vorsätzlicher hochverräterischer oder landes verräterischer Handlung das Beamtenverhältnis beendet. Diese Vorschrift bezweckt, ein Disziplinarverfahren zu erübrigen, das zwangsläufig zur Strafe der Dienstentlassung führen müßte; dem Urteil des Strafrichters wird also hier die Bedeutung eines auf Dienstentlassung lautenden dienststrafgerichtlichen Urteils kraft Gesetzes beizumessen. Diese Konstruktion hat dazu geführt, daß gnadenrechtlich gesehen die an das strafgerichtliche Urteil anknüpfender Rechtsfolgen nicht als strafrechtliche, sondern diszipli-

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narische Maßnahmen angesehen werden und demgemäß, wenn es sich um einen Bundesbeamten handelt, der Bund als Dienstherr das Gnadenrecht hinsichtlich der beamten- und versorgungsrechtlichen Urteilsfolgen für sich in Anspruch nimmt, auch wenn erstinstanzlich das Strafgericht eines Landes geurteilt hat (vgl. Art. I Nr. 2 der Anordnung des Bundespräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes v. 10.12.1952 — BGBl. I 790), während für die beamtenrechtlichen Folgen der strafgerichtlichen Verurteilung eines Landesbeamten die Gnadenzuständigkeit des Landes gegeben ist, in dessen Dienst der Beamte stand, auch wenn die Verurteilung durch das Gericht eines anderen Landes erfolgt ist (vgl. oben IV 3 b). — Bei rechtskräftig festgesetzten Geldbußen und Nebenfolgen wegen einer O r d n u n g s w i d r i g k e i t üben das Gnadenrecht, wenn eine Bundesbehörde den Bußgeldbescheid erlassen hat, der Bund, sonst das Land aus, dem die festsetzende Verwaltungsbehörde angehört (vgl. Art. I Nr. l a der vorgenannten Anordnung v. 10.12.1952). An der Zuständigkeit des Bundes ändert sich auch nichts, wenn der Betroffene gegen den Bußgeldbescheid einer Bundesbehörde Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und daraufhin das Amts- oder Oberlandesgericht eines Landes (§§ 55, 56 OWiG.) endgültig entschieden hat. 6. Kein Gnadenakt im technischen Sinn ist die v o r z e i t i g e T i l g u n g eines Strafvermerks im Strafregister oder Anordnung der Auskunftsbeschränkung nach § 8 des Straftilgungsges. vom 9.4.1920 (RGBl. 507); hier handelt es sich vielmehr um einen Verwaltungsakt, der aus dem Recht der Aufsicht über das Strafregister, in dem die Strafe vermerkt ist. fließt (vgl. H ä r t u n g , Strafregister [2] 3 und 6a zu § 8; D ü n n e b i e r JZ. 1968 714; a. M. K e r n ZStrW. 71 434). Das Recht zu den bezeichneten Maßnahmen steht daher nicht dem Träger der Justizhoheit über das Gericht zu, das erstinstanzlich in der Strafsache geurteilt hat, die zu dem betreffenden Strafregistervermerk führte, sondern dem Bundesjustizminister, wenn die Strafe im Bundesstrafregister vermerkt ist, sonst der Justizverwaltung des Landes, das das Strafregister führt; vgl. H ä r t u n g a. a. 0 . 1 und 6 c zu § 8 und die AVen. des BJM. v. 27.1. und 6. 7.1954, Bundesanz. Nr. 21 und 129. Während die Ablehnung eines Gnadenerweises gerichtlich nicht nachprüfbar ist (oben IV 3 c), ist die Ablehnung des Gesuchs um eine Maßnahme aus § 8 Straftilgungsges. ein Justizverwaltungsakt, der der gerichtlichen Nachprüfung nach §§ 23ff.EGVGG. unterliegt (vgl. Anm. 3b zu § 23 EGGVG.). — Die neuere Rechtsentwicklung hat dazu geführt, daß in gewissem Umfang strairegisterliche Anordnungen auch von den Gerichten, und zwar nicht als Verwaltungs-, sondern als Rechtsprechungsakt erlassen werden können (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 2 StGB., § 96 Abs. 2 JGG.). V. Das Begnadigungsrecht des Bundes 1 .a) § 452 StPO.bestimmt, daß das Begnadigungsrecht in Sachen, in denen der Bundesgerichtshof im ersten Rechtszug entschieden hat, dem Bund, sonst den Ländern zusteht. Diese Vorschrift enthält nur eine auf einen bestimmten Fall beschränkte Zuständigkeitsregel, nämlich für rechtskräftig erkannte Strafen („entschieden hat") und besagt im übrigen, daß, wenn im ersten Rechtszug ein Landesgericht entschieden hat, die Gnadenzuständigkeit dieses Landes nicht dadurch berührt wird, daß der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht die Revision gegen das verurteilende Erkenntnis verworfen oder selbst gemäß § 364 StPO. die Strafe festgesetzt hat oder daß die erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts (§ 120 GVG.) durch Abgabe seitens des Generalbundesanwalts oder des Bundesgerichtshofs begründet wurde. Das Begnadigungsrecht bezgl. rechtskräftig erkannter Strafen setzt § 452 StPO. als bestehend voraus; im übrigen enthält § 452 nichts über den Inhalt dieses Gnadenrechts und läßt das Niederschlagungsrecht unerwähnt. Weiterhin bezieht sich § 452 StPO. nur auf Einzelgnadenerweise; er besagt nichts über Amnestien. b) Nach Art. 60 Abs. 2 GG. übt der Bundespräsident „im E i n z e l f a l l e für den Bund das Begnadigungsrecht aus" (vgl. dazu die Anordnung des Bundespräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes vom 10.12.1952, BGBl. I 790). Daraus ergibt sich, daß der Bundespräsident nicht befugt ist, eine Amnestie zu erlassen; eine Amnestie des Bundes kann vielmehr, wie dies Art. 49 WeimVerf. ausdrücklich aussprach, nur durch Gesetz ergehen. Unter dem „Begnadigungsrecht", das der Bundespräsident auszuüben befugt ist, ist, wie allgemein anerkannt (vgl. von M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 60 GG.) nur das dem Bund zustehende Recht zum Erlaß oder zur Milderung rechtskräftig erkannter Strafen (im weitesten Sinn, also außer den Kriminalstrafen auch Ordnungs-, Disziplinar- und Ehrengerichtsstrafen und Geldbußen

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Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. V 1 wegen Ordnungswidrigkeiten, vgl. oben IV 6), nicht das Recht der Niederschlagung zu verstehen; eine Einzelabolition wäre also — wie unter der WeimVerf. (vgl. G r a u - S c h ä f e r , Preuß. Gnadenrecht S. 62) — nur durch Gesetz oder auf der Grundlage eines die Einzelabolition zulassenden Bundesgesetzes möglich. § 477 RAbgO. läßt die Niederschlagung von Verwaltungssteuerstrafverfahren im Einzelfall zu. Dieses Recht steht aber nach den heutigen staatsrechtlichen Verhältnissen dem in § 477 als niederschlagungsberechtigt bezeichneten Bundesfinanzminister nur insoweit zu, als Bundesbehörden befugt sind, Strafbescheide zu erlassen, nämlich die Hauptzollämter in Zoll- und Verbrauchssteuerstrafsachen. Im übrigen steht das Niederschlagungsrecht den Ländern zu, kann in diesen aber nur insoweit ausgeübt werden, als das in Frage kommende Landesverfassungsrecht — s. dazu unten VI 3 — eine Einzelabolition zuläßt (vgl. H ä r t u n g in H ü b s c h m a n n - H e p p - S p i t a l e r 8ff. zu § 477 RAbgO.). c) Inwieweit der Bund angesichts der aus dem förderativen Aufbau sich ergebenden Teilung der Justizhoheit zwischen Bund und Ländern und damit auch der Gnadenzuständigkeit berechtigt ist, durch einfaches (nicht verfassungsänderndes) Bundesgesetz Amnestien zu erlassen, war früher — in Fortsetzung einer Kontroverse, die schon unter der WeimVerf. hervorgetreten war (vgl. G r a u - S c h ä f e r a. a. 0. S. 64ff.) — streitig; der Zweifel ging dahin, ob der Bundesgesetzgeber in ein Amnestiegesetz (Niederschlagung und Begnadigung im engeren Sinn) Verfehlungen einbeziehen kann, hinsichtlich deren das Recht des Einzelgnadenerweises den Ländern zusteht. Bei der Schaffung des Grundgesetzes war zunächst beabsichtigt, dem Bund das Recht zuzugestehen, Bundesamnestiegesetze unter Beschränkung auf Verstöße gegen Bundesgesetze zu erlassen; Länderamnestien sollten also nur noch für Verstöße gegen Landesrecht zulässig sein (vgl. von M a n g o l d t Anm. 1 zu Art. 60 GG.). Da aber schließlich auf Klarstellung der Frage im Grundgesetz verzichtet wurde, war die Verfassungsmäßigkeit des mit einfacher Mehrheit beschlossenen Straffreiheitsgesetzes vom 31.12. 1949 (BGBl. 37) zunächst — wenigstens im Schrifttum — bestritten (vgl. die Nachweise bei B r a n d s t e t t e r , Komm. z. Straffreiheitsgesetz vom 17. 7. 1964, BGBl. I, 203, Vorbem. 9 vor § 1). Durch seine mit Gesetzeskraft (vgl. § 31 Abs. 2 BVerfGG.) ausgestattete Entscheidung BVerfGE. 2 213 = JZ. 1958 506 mit Anm. von v. d. H e y d t e = NJW. 1958 777 = BGBl. 1954 I 292) hat das BVerfG. die Grundgesetzmäßigkeit des Straffreiheitsges. 1949 bejaht mit der Erwägung, die Gewährung von Straffreiheit sei kein Eingriff in die Gnadenzuständigkeit der Länder, denn Straffreiheit sei von der Begnadigung w e s e n s m ä ß i g v e r s c h i e d e n ; im Bewußtsein des Volkes werde die Gewährung von Amnestie nicht mehr als Ausfluß einer dem Recht vorgehenden Gnade, sondern als Korrektur des Rechts empfunden. In gleicher Weise hat BVerfGE. 10 234, 340; NJW. 1960 235 die Verfassungsmäßigkeit des Straffreiheitsges. 1954 bejaht. Dieser Begründung kann freilich nicht zugestimmt werden. Auch ein Straffreiheitsgesetz, das einer grundlegenden Änderung der Verhältnisse Rechnung tragen will, bringt nicht zum Ausdruck, daß die Gesetzesverstöße — rückblickend betrachtet — nicht mehr als Unrecht empfunden werden, sondern will nur besagen, daß ein Straf(verfolgungs- oder Vollstreckungs-)bedürfnis jetzt (infolge Zeitablaufs) nicht mehr bestehe; es kommen hier Gesichtspunkte in Betracht, wie sie auch etwa bei der Verjährung auftauchen. Eine Abstandnahme von der Bestrafung, weil sie nach Lage des Falles nicht mehr geboten erscheint, ist aber gerade das Wesen der Gnade, die nur ausnahmsweise die Aufgabe einer Korrektur des Rechts selbst übernimmt (so mit Recht auch B r a n d s t e t t e r a.a.O. Anm. l a zu § 1). Ob die Befugnis des Bundesgesetzgebers zum Erlaß von Amnestiegesetzen, wie geltend gemacht wird, eine ausreichende grundgesetzliche Grundlage in Art. 74 Nr. 1 GG. (konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis für das gerichtliche Verfahren — bei der Niederschlagung — und den Strafvollzug — beim Straferlaß —) in Verb, mit Art. 72 Abs. 2 Nr. 3 GG. findet, kann aber offen bleiben, da mit einer Änderung der Rechtsprechung des BVerfG. nicht zu rechnen ist. Damit ist ein Zustand von Verfassungswirklichkeit gegeben, der weitere rechtliche Erörterungen über die bundesgesetzliche Zuständigkeit gegenstandslos macht. Im übrigen ist unbestreitbar, daß dieser Zustand dem praktischen Bedürfnis entspricht. Läge die Amnestiezuständigkeit nur bei den Ländern, so würde die gerade auf diesem Gebiet besonders dringliche Rechtseinheit schwerlich zu erzielen sein. Daraus folgt, daß andrerseits den Ländern im Rahmen ihrer Gnadenzuständigkeit das Recht zum Erlaß von Amnestiegesetzen — ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Verstöße gegen Bundesgesetze oder gegen Landesgesetze handelt — verbleibt,- wenn auch bei Verstößen gegen Bundesrecht ein rechtfertigender Anlaß, von diesem Recht Gebrauch zu machen, kaum in Betracht kommen dürfte. — Straffreiheitsgesetze des Bundes erstrecken sich nicht auf die von ostzonalen Gerichten erkannten Strafen und stehen daher, wenn sich nicht im übrigen

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aus dem Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. 5.1953 (BGBl. 1161) ein Hindernis ergibt, einer Vollstreckung oder Zulieferung zur Vollstreckung auf Ersuchen der ostzonalen Behörden nicht entgegen (BVerfG. NJW. 1952 1129). 2. Das Einzelgnadenrecht des Bundes ist b e s c h r ä n k t durch die Gnadenzuständigkeit der Länder. Das bedeutet, daß der Bund auch dann Gnadeninhaber ist, wenn es sich um eine nicht von einem Gericht oder einer Behörde des Bundes erstinstanzlich festgesetzte Strafe handelt, eine Landesgnadenzuständigkeit aber nicht gegeben ist. Demgemäß ist in der Anordnung über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes vom 10.12.1960 mit Recht die Begnadigungszuständigkeit des Bundespräsidenten auch für die Fälle angenommen worden, in denen die Strafe durch nicht mehr bestehende Gerichte oder Behörden verhängt wurde. Wegen der Begnadigung von Beamten bez. der beamtenrechtlichen Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung vgl. oben IV 5. — Der I n h a l t des Einzelgnadenrechts des Bundes ist der gleiche wie das der Länder (vgl. unten VI 4). VI. Dag Begnadigungsrecht der Länder 1. Das Gnadenrecht steht diesen, wie oben IV 6; V 1 dargelegt, in dem Umfang zu, als sie Träger der Strafgewalt sind. In Kriminalsachen ist das Begnadigungsrecht der Länder nach der geschichtlichen Entwicklung ein Ausfluß der ihnen zustehenden Justizhoheit; es ist infolgedessen ohne Bedeutung, ob der Strafanspruch aus der Verletzung eines Bundes- oder eines Landesgesetzes erwachsen ist. Man mag streiten, ob die Justizhoheit der Länder — und damit das Begnadigungsrecht — ein originäres oder ihnen durch die Bundesgewalt übertragenes (delegiertes) Recht ist (vgl. oben I); jedenfalls steht auch bei letzterer Annahme das Verfügungsrecht über den Strafausspruch ausschließlich dem Land zu, dessen erstinstanzliche Aburteilungszuständigkeit gegeben ist. Dieser Grundsatz ist jeher anerkannt worden (vgl. die Nachweise aus dem älteren straf- und staatsrechtlichen Schrifttum in Vorbem. 16 a der 20. Aufl.). Für die Wirkung der in einem Land im Rahmen seiner Gnadenzuständigkeit angeordneten Gnadenmaßnahme aber ist zu beachten, daß sie sich nicht in der Bindung der Gerichte und Strafverfolgungsbehörden des eigenen Landes erschöpft. Vielmehr greift auch hier der Grundsatz durch, daß für die Ausübung der Strafgerichtsbarkeit die Bundesrepublik mit ihren Ländern als einheitliches Staatsganzes zu gelten hat und sämtliche im Bundesgebiet tätigen Gerichte, Staatsanwaltschaften und Polizeibehörden insofern als Organe ein und derselben Strafgewalt anzusehen sind (BGHSt. 3 137; vgl. oben II 2 a). Innerhalb der Gnadenzuständigkeit getroffene Maßnahmen eines Landes sind also für alle Gerichte und Strafverfolgungsbehörden verbindlich. Das gilt grundsätzlich auch im Verhältnis der Bundesrepublik und Westberlins zur sowj. Besatzungszone ( C r e i f e l d s , Die interzonalen Auswirkungen von Gnadenmaßnahmen GA. 1953 97ff.; OLG. Hamburg MDR. 1966 249). Demgemäß greift eine durch ein Land verfügte Niederschlagung auch dann noch durch, wenn das Verfahren in der Revisionsinstanz beim BGH. anhängig ist. Diese Auffassung wurde bereits zur Zeit des Bestehens des Reichsgerichts vertreten (RGSt. 33 210; 50 392, im Gegensatz zu der vorher von RGSt. 28 421 vertretenen auf der „Befehlstheorie" beruhenden Auffassung, vgl. oben IV 3b). Die in dem Urt. RGSt. 33 210 angegebene Begründung war allerdings unrichtig; sie war auch mit den zutreffenden Ausführungen über die staatsrechtliche Stellung des Reichsgerichts unvereinbar, die in dem Beschlüsse der vereinigten Zivilsenate vom 22. 6. 1901 (RGZ. 48 199) und anderen Entsch. des RG. (vgl. RGZ. 87 117, RGSt. 50 427) enthalten sind. Die Gerichtsbarkeit, die der Bund in der Revisionsinstanz ausübt, ist ihm nicht von der Gesamtheit der Länder „delegiert", d . h . lediglich zur Ausübung übertragen worden; sie steht ihm vielmehr kraft eigenen Rechts zu. Das Prozeßhindernis der Niederschlagung ist vielmehr für den Bundesgerichtshof verbindlich, weil das den Ländern zustehende Recht der Begnadigung im engeren und weiteren Sinne durch GVG. und StPO. nicht berührt wird. 2. Bei Gesamtstrafen, deren Einzelstrafen von Gerichten verschiedener Länder festgesetzt sind, steht die B e w i l l i g u n g eines Gnadenerweises für die G e s a m t s t r a f e den beteiligten Ländern g e m e i n s a m zu; entsprechendes gilt bei Gesamtstrafen, bei denen eine Einzelstrafe erstinstanzlich vom Bundesgerichtshof, die anderen Einzelstrafen von Landesgerichten verhängt sind. Es geht also nicht das Gnadenrecht auf dasjenige Land über, das die Gesamtstrafe gebildet hat. Eine Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die Ausübung des Gnadenrechts in solchen Fällen ist — entsprechend der unter der Herrschaft der WeimVerf. abgeschlossenen Vereinbarung von 1923 (RMBI. S. 1033; PrJMB1. S. 737) i. d. F. von 1931 (RMB1.

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G erichtsv erfassungsgesetz

S. 731 u. PrJMBl. S. 367; vgl. dazu G r a u - S c h ä f e r a. a. 0 . S. lOlf.) — unter dem 8.12. 1955 zustande gekommen (vgl. Anm. 1 zu § 452 StPO.). An sich verbleibt jedem Land die Befugnis, die von seinem Gericht ausgesprochene (in der Gesamtstrafe aufgegangene) Einzelstrafe ohne Rücksicht auf die ablehende Haltung der übrigen an der Gesamtstrafe beteiligten Länder im Gnadenweg zu erlassen oder zu mildern (Binding Handb. I 877, F i n g e r Lehrb. S. 593; a. M. Löb 61, E l s a ß 129); ein solches isoliertes Vorgehen wäre aber höchst unerwünscht. Dagegen ist das einzelne Land nicht gehindert, ein aussichtsloses Gnadengesuch alsbald — also ohne sich mit den übrigen an der Gesamtstrafe beteiligten Länder oder dem Bund in Verbindung zu setzen — abzulehnen; die Ablehnung erfolgt dann mit der ausdrücklichen Einschränkung, daß der Gnadenerweis insoweit abgelehnt werde, als das Begnadigungsrecht dem betreffenden Land zustehe. 8. Welche Stelle das einem Land zustehende Gnadenrecht ausübt, richtet sich nach den in den Ländern geltenden Landesverfassungen (vgl. die Zusammenstellung der einschlägigen Vorschriften bei Eb. S c h m i d t , Lehrkomm. I S. 90 Nr. 183 und bei H ä r t u n g in H ü b s c h m a n n - H e p p - S p i t a l e r 7 zu § 477 RAbgO.). Im allgemeinen geht die Regelung dahin, daß für Einzelbegnadigungen die Landesregierung oder der Regierungschef (Ministerpräsident) mit dem Recht der Weiterübertragung (auf den Justizminister, bei Strafen, die durch Strafbescheid der Finanzbehörden festgesetzt sind, auf den Finanzminister) für zuständig erklärt ist, während Landesamnestien eines Gesetzes bedürfen. Niederschlagung durch Einzelgnadenerweis ist nur zulässig, wenn die Landesverfassung ihn deutlich zuläßt; vielfach wird die Einzelniederschlagung durch Einzelgnadenerweis, nicht selten auch die durch Gesetz ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. z. B. Bremen Art. 121, Nordrhein-Westfalen Art. 59, Niedersachsen Art. 27, Rheinl.Pfalz § 1 Abs. 2 des Ges. vom 15. 4. 1948 — GVB1. 246 —, Berlin § 3 Abs. 2 des Ges. vom 17. 9. 1949 — VOB1. 331); nach Art. 109 Abs. 3 Hess. Verf. ist die Niederschlagung im Einzelfall nur zulässig, solange das Verfahren noch nicht gerichtlich anhängig ist. 4. Über den Inhalt des Landesgnadenrechts enthalten die Landesverfassungen so wenig eine umfassende Beschreibung wie sie Art. 60 Abs. 2 GG. bzgl. des dem Bund zustehenden Gnadenrechts gibt. Die in der Zeit der einheitlichen Reichsjustizverwaltung erlassene Gnadenordnung (AV. des Reichsjustizministers vom 6. 2.1935, Deutsche Justiz S. 203), die im Verwaltungsweg den Gang des Gnadenverfahrens bei kriminellen und Ordnungsstrafen und die den Justizbehörden dabei zufallende Mitwirkung regelte, umschrieb in § 3 den Inhalt des Gnadenrechts folgendermaßen: „(1) Das Gnadenrecht umfaßt die Befugnis, rechtskräftig erkannte Strafen zu erlassen, zu ermäßigen, umzuwandeln oder auszusetzen (Begnadigungsrecht) (und die Befugnis, vor rechtskräftiger Entscheidung einer Sache anzuordnen, daß von der Strafverfolgung abgesehen wird [Niederschlagungsrecht]). (2) Das Begnadigungsrecht umfaßt außer den Strafen die Nebenstrafen sowie die Nebenfolgen, die im Strafurteil ausgesprochen sind oder sich aus ihm kraft gesetzlicher Vorschrift ergeben. Es umfaßt ferner die der Staatskasse zustehenden Ansprüche auf [Zahlung von Geldbuße oder auf] Erstattung von Kosten (Gebühren und Auslagen). Maßregeln der Sicherung und Besserung und andere Sicherungsmaßnahmen, auf die durch Strafurteil erkannt ist oder die sich aus ihm kraft gesetzlicher Vorschrift ergeben, sind nicht grundsätzlich dem Begnadigungsrecht entzogen. Bei diesen Maßnahmen überwiegt jedoch der Zweck, die Allgemeinheit vor Gefahren zu schützen, die Rücksicht auf die Person des Betroffenen so sehr, daß ein Anlaß zu einer Milderung des Urteilsspruchs nur in seltenen Ausnahmefällen (Fehlurteil, nachträglicher Wegfall des Sicherungsbedürfnisses) eintreten kann. Auch in solchen Fällen kommt der Weg der Gnade nur in Betracht, wenn nicht das Gesetz bereits Milderungen (z. B. durch nachträgliche Anordnungen des Vollstreckungsgerichts gemäß §§ 42 f, 42 h StGB.) zuläßt." Die nach 1945 in den Ländern erlassenen Gnadenordnungen (vgl. die Zusammenstellungen in der Beck'schen Textsammlung „Strafvollstreckung, Strafregister, Gnadenwesen", 4. Aufl. 1960 und in D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] 1782f.; neuestens die Gnadenordnungen von Niedersachsen v. 4. 2.1963, NdsRpfl. 54 und von Schleswig-Holstein v. 1. 9.1962, SchlHA. 232) enthalten wörtlich oder inhaltlich dem § 3 entsprechende Vorschriften. Auf weitere Einzelheiten ist im Rahmen dieser Darstellung nicht einzugehen. 5. Sind nach den §§ 7 bis 11 StPO. die Gerichte mehrerer Länder zur Verfolgung derselben strafbaren Handlung zuständig, so bestimmt sich, wenn in einem Land die Niederschlagung angeordnet wird, die Wirkung dieser Maßnahme für die Gerichte und Strafverfolgungsbehörden der anderen Länder danach, welches Gericht zuerst die Untersuchung (d. h. die Vor-

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Anm. V I I 1 Untersuchung oder das Hauptverfahren) eröffnet hat. Nach § 12 StPO. ist dieses Gericht nunmehr ausschließlich zuständig geworden und die Justizhoheit in der Sache steht dem Land ausschließlich zu, dem dieses Gericht angehört, während (für die Dauer der Rechtshängigkeit) die Gerichte der übrigen Länder von der Ausübung der Gerichtsbarkeit ausgeschlossen sind und damit den betreffenden Ländern insoweit die Verfügung über den Strafanspruch nicht zusteht. Die Niederschlagung in einem Land ergreift also bei mehrfacher potentieller Zuständigkeit nur die Sachen, in denen die Gerichte dieses Landes zuerst die Untersuchung eröffnet haben; die dadurch bewirkte Niederschlagung ist dann aber, da für die Ausübung der Strafgerichtsbarkeit die Bundesrepublik mit ihren Ländern als ein einheitliches Staatsganzes anzusehen sind, auch für die übrigen Gerichte und Strafverfolgungsbehörden des Bundesgebiets verbindlich. Im einzelnen ergibt sich daraus folgendes: a) Die Niederschlagung durch das Land A wird verfügt, b e v o r ein Gericht gemäß §12 StPO. ausschließlich zuständig geworden ist. In diesem Falle bindet der Befehl des Landes A, die Strafverfolgung zu unterlassen, zwar seine eignen Gerichte und Strafverfolgungsbehörden, aber nicht die Behörden des Landes B ( L a b a n d 3 617, H a t s c h e k Deutsches und preußisches Staatsrecht 2 652f.; BGHGA. 1961 239). b) Die Niederschlagung durch das Land A wird verfügt, n a c h d e m ein Gericht des Landes B gemäß § 12 StPO. ausschließlich zuständig geworden ist. In diesem Falle hat sie keine rechtliche Wirkung. Die Behörden des Landes A, für die der Befehl bindend ist, sind nicht zuständig. Für die Behörden des Landes B, die zuständig sind, ist der Befehl nicht bindend (BGHSt. 3 134; L a b a n d 3 517, von L i s z t - S c h m i d t Lehrbuch 26. Aufl. [1932] § 73 IV Anm. 13, H a t s c h e k a.a.O.). — Die gleichen Grundsätze gelten für die Wirkung einer in der Ostzone erfolgten Niederschlagung, wenn ein Gericht der Bundesrepublik für eine in der Ostzone begangene Tat ausschließlich zuständig geworden ist (OGHSt. 2 263). c) Die Niederschlagung durch das Land A wird verfügt, n a c h d e m ein Gericht des Landes A gemäß § 12 StPO. ausschließlich zuständig geworden ist. In diesem Falle erstreckt sich die rechtliche Wirkung der Niederschlagung auch auf das Land B. Die Behörden des Landes A, für die der Befehl bindend ist, sind allein zuständig. Die Behörden des Landes B haben fortan von der zulässigerweise erfolgten Löschung des Strafanspruchs durch das Land A auszugehen (BGHSt. 8 134, L a b a n d 3617, Löb 45, H e i m b e r g e r 96-97, H a t s c h e k a.a.O.; a.M. B i n d i n g Hdb. 1 869). Ist aber ein Verfahren durch ein Gericht des Landes A infolge t a t s ä c h l i c h e n Irrtums zu Unrecht eingestellt (s. oben IV 4a), so ist, da mit der einstellenden Entscheidung die Rechtshängigkeit bei diesem Gericht beendet ist, ein Gericht des Landes B, das mit der Sache befaßt wird (z. B. unter dem Gesichtspunkt, ob wegen der vermeintlich niedergeschlagenen Tat und anderen Straftaten, für die nur die Gerichtsbarkeit des Landes B gegeben ist, eine Gesamtstrafe zu bilden ist, zur Aburteilung in vollem Umfang zuständig (BGHSt. 3 141). d) Ist das gemeinsame Gericht mehrerer Länder zuständig; so ist die Niederschlagung nur wirksam, wenn nach den bestehenden Verträgen die Ausübung des Begnadigungsrechts dem Land zusteht, das von dem Recht Gebrauch macht (vgl. Erl. des pr. JM. vom 27.1.1916 JMB1. 14). Besteht bei einer M e h r h e i t von strafbaren Handlungen, die in v e r s c h i e d e n e n Ländern begangen worden sind, ein Zusammenhang im Sinne des § 3 StPO., so wird hierdurch das Begnadigungsrecht der einzelnen Länder nicht berührt (Elsaß 134, F e i s e n b e r g e r 12; a. M. H e i m b e r g e r 98, der einen Unterschied zwischen dem Land des forum delicti und anderen Ländern machen will). VII.

Die Organe der Strafgerichtsbarkeit

1. Die B u n d e s j u s t i z b e h ö r d e n a) Die Organe der Bundesgerichtsbarkeit sind der B u n d e s g e r i c h t s h o f und die B u n d e s a n w a l t s c h a f t . Die Verfassung und die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs ist hauptsächlich in Tit. 9 GVG. bestimmt; vgl. dort Vorbem. 2. Für die Bundesanwaltschaft s. §142 Nr. 1, §§148, 149 und wegen ihrer Zuständigkeit §142 Anm. 3. Die Geschäfte der B u n d e s j u s t i z v e r w a l t u n g werden von dem Bundesjustizminister wahrgenommen. b) Z u s t ä n d i g k e i t . An der Handhabung des den L ä n d e r n zustehenden S t r a f v e r f o l g u n g s r e c h t s (oben II 2a) nehmen die Bundesbehörden — abgesehen von dem auf Ausnahme-

489

V o r § 12 Anm. VII 2, VIII § 1 2 Aiim.il, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

fälle beschränkten Eingreifen des Bundeskriminalamts (vgl. oben I I l b ) — nicht teil, und insbesondere übt der Bund nur im Rahmen des Art. 84 GG. eine Aufsicht über die Strafverfolgung der Länder aus. Dem Generalbundesanwalt steht zwar die Entscheidung zu, wenn unter den Staatsanwaltschaften verschiedener Länder über die Z u s t ä n d i g k e i t zur Strafverfolgung Streit entsteht (§ 143 Abs. 3); allein er ist nicht zur Entscheidung darüber berufen, ob überhaupt die Strafverfolgung stattzufinden habe; es findet an ihn keine Beschwerde gegen die Entschließungen der Länderstaatsanwaltschaften statt. Ebensowenig kann er eine von der Landesstaatsanwaltschaft eingelegte Revision — selbst wenn er sie für unbegründet hält — zurücknehmen. Dementsprechend sind auch die die Erhebung der öffentlichen Klage betreffenden Beschlüsse der Oberlandesgerichte (§§ 172ff. StPO.) keiner Beschwerde an den Bundesgerichtshof unterworfen. 2. Die gemeinsamen L a n d e s j u s t i z b e h ö r d e n . Über die Errichtung gemeinsamer Landesjustizbehörden hat das GVG. keine Vorschriften aufgestellt; sie ist somit Gegenstand der Vereinbarung unter den Ländern (Begr. 25). Wegen der früher zwischen den deutschen Ländern geschlossenen V e r t r ä g e über G e r i c h t s g e m e i n s c h a f t e n usw. vgl. Anm. 14 der 19. Aufl. Ylll. Mit der auf Staatsverträgen beruhenden i n t e r n a t i o n a l e n Gerichtsbarkeit (z. B. in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft; vgl. dazu Daig AöffR. Bd. 83 Heft 2/3) befaßt sich das GVG. nicht. Wegen der Beschränkung der inländischen Gerichtsbarkeit durch Staatsverträge vgl. §§ 18 ff.

§ 1 3 Die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit wird durch Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlandesgerichte und durch den Bundesgerichtshof (das Obere Bundesgericht für das Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit) ausgeübt. I. Entstehungsgeschichte: Entw. § —. II. Spätere Änderung: Das Vereinheitlichungsgesetz hat die Worte „Das Reichsgericht" durch „Den Bundesgerichtshof . . . Gerichtsbarkeit" ersetzt. I. Die ordentlichen Gerichte 1. Nach Art. 92 GG. wird die rechtsprechende Gewalt — außer durch das Bundesverfassungsgericht und das Oberste Bundesgericht — durch die im GG. vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt. Dem nach Art. 96 GG. zu errichtenden oberen Bundesgericht für das Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist im GVG. die Bezeichnung „Bundesgerichtshof" beigelegt worden. Wie in Vorbem. I vor § 12 dargelegt, bedeutet die Regelungin Art. 92, 96 GG., daß auf dem Gebiet der ordentlichen s t r e i t i g e n G e r i c h t s b a r k e i t (s. dazu Anm. 1 zu § 2 EG.GVG. und über das Verhältnis dieser Gerichtsbarkeit zu der der Sondergerichte Anm. 13 zu § 13) als Bundesgericht nur der Bundesgerichtshof errichtet werden darf, während die übrigen auf dem Gebiete der streitigen Gerichtsbarkeit tätigen Gerichte Gerichte der Länder sein müssen. Die Bedeutung des § 12 besteht darin, daß er die auf dem Gebiet der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zu errichtenden Gerichte der Länder festlegt, denen die Rechtsprechung in allen Sachen dieser Gerichtsbarkeit zufällt, soweit nicht für besondere Sachgebiete andere Gerichte errichtet werden (Art. 101 Abs. 2 GG.). Wegen des in § 12 nicht erwähnten BayObLG. vgl. §§ 8, 9 EGGVG. — Der Bundesgerichtshof gehört nicht nur in der Eigenschaft als Gericht letzter, sondern auch in der als Gericht e r s t e r Instanz zu den o r d e n t l i c h e n Ger i c h t e n ; vgl. § 134 und Vorbem. I vor § 12. Das F e h l e n der G e r i c h t s b a r k e i t haben die Strafgerichte in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (vgl. Einleitung S. 82). 2. „Die gesetzliche Bezeichnung der Gerichte als Amtsgerichte, Landgerichte und Oberlandesgerichte schließt es nicht aus, daß für einzelne Gerichte unbeschadet ihres Charakters als Gerichte einer dieser Ordnungen besondere Namen aufrechterhalten werden, die durch die sich daran anknüpfenden historischen Erinnerungen besondere Bedeutung haben" (Begr. 25). —

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§12 Anm. 3 , 4 II 5

Durch kgl. Erl. v. 1. Sept. 1879 (GS. 687) wurde bestimmt, daß das Oberlandesgericht zu Berlin auch ferner den Namen „ K a m m e r g e r i c h t " zu führen hat. 3. § 12 bestimmt die s t a a t s r e c h t l i c h e n G e r i c h t s k ö r p e r , aus denen die zur Ausübung der Gerichtsbarkeit berufenen Organe, die „Rechtsprechungskörper", entnommen werden (vgl. Eb. S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 78ff.). — Die richterliche Gewalt wird in Strafsachen teils durch Einzelrichter (Amtsrichter, Untersuchungsrichter, Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs, § 168a StPO., Jugendrichter) ausgeübt, teils durch „Kollegien" (Strafgerichte), die in einer bestimmten, vom Gesetz vorgeschriebenen Zahl von Mitgliedern (vgl. § 192) zu entscheiden haben. Ein Teil dieser Strafgerichte besteht nur aus Berufsrichtern, während ein anderer Teil aus Berufsrichtern und Laien zusammengesetzt ist. Die Strafgerichte der ersten Art werden im Gesetz „ S t r a f s e n a t e " genannt und durch diese Namen als Abteilungen der Gerichtskörper gekennzeichnet. Den mit Laien besetzten Strafgerichten legt das Gesetz teilweise besondere Bezeichnungen bei; es nennt sie „ S c h ö f f e n g e r i c h t e " („Jugendschöffengerichte") und „ S c h w u r g e r i c h t e " . Für diese Gerichte wird in der Begr. (26) bemerkt: „Neben den Amts- und Landgerichten waren die Schöffen- und Schwurgerichte nicht besonders zu nennen. Diesen Gerichten ist im Gesetz nicht die Eigenschaft selbständiger Behörden von dauerndem Bestände beigelegt. Sie werden bei den Amts- und Landgerichten gebildet und stellen eine der Formen dar, in der im Strafverfahren die Gerichtsbarkeit der Amts- und Landgerichte in die Erscheinung tritt." Zu den mit Laien besetzten Gerichten gehören auch die Strafkammern und Jugendkammern, soweit sie in der Hauptverhandlung tätig sind (vgl. § 76 Abs. 2 GVG., § 33 Abs. 3 JGG.). 4. Die einzelnen O r g a n e d e r S t r a f g e r i c h t s b a r k e i t sind folgende: a) die A m t s r i c h t e r in der Eigenschaft als Einzelrichter (§ 26 GVG.) und Jugendrichter (§ 39 JGG.) ; — b) die ständigen U n t e r s u c h u n g s r i c h t e r der Landgerichte (§ 61) und der für den einzelnen Fall zu bestellende Untersuchungsrichter des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts (§186 StPO.); — c) der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs (§ 168aStPO.); — d) die mit den Amtsgerichten verbundenen, aus einem Amtsrichter und zwei Schöffen bestehenden S c h ö f f e n g e r i c h t e und die aus zwei Amtsrichtern und zwei Schöffen bestehenden erweiterten Schöffengerichte (§ 29 GVG.); das J u g e n d s c h ö f f e n g e r i c h t besteht aus dem Jugendrichter und zwei Jugendschöffen (§ 33 JGG.) ; — e) die je nach der Art der auszuübenden Tätigkeit mit einem Richter und zwei Schöffen, mit drei Richtern und zwei Schöffen oder mit drei Richtern besetzten S t r a f k a m m e r n der Landgerichte (§ 76), einschließlich der a u s w ä r t i g e n , d. h. der Strafkammern, die am Sitze eines Amtsgerichts gebildet werden (§ 78); als J u g e n d k a m m e r besteht die Strafkammer aus drei Richtern und zwei Jugendschöffen (§ 33 JGG.); — f) die mit den Landgerichten verbundenen, aus drei Richtern und sechs Geschworenen bestehenden S c h w u r g e r i c h t e (§ 81); — g) die aus drei oder fünf Richtern bestehenden S t r a f s e n a t e d e r O b e r l a n d e s g e r i c h t e (§122) oder (§§ 9, 10 EG.GVG.) des o b e r s t e n L a n d e s g e r i c h t s ; — h) die aus drei oder fünf Richtern bestehenden S t r a f s e n a t e des B u n d e s g e r i c h t s h o f s (§139), der Große Senat für Strafsachen und die Vereinigten Großen Senate (§132).— Außerdem kommen noch in Betracht: i) die V o r s i t z e n d e n der Strafgerichte, sofern ihnen nämlich das Gesetz a u c h a u ß e r h a l b der Gerichtssitzungen für gewisse Fälle ein selbständiges Entscheidungsrecht beilegt (vgl. z. B. StPO. § 124 Abs. 3, § 141, §§ 219 bis 221); - k) „die b e a u f t r a g t e n R i c h t e r " (über diesen Begriffs. Tit. 13 Vorbem. 7b). Der „ e r s u c h t e Richter" ist stets ein Amtsrichter (GVG. § 167), also schon unter a inbegriffen; — 1) die Präsidenten der Gerichte (vgl. z. B. §§ 66, 67, 77, 84, 87). II. Gliederung der Gerichte und Gesehäftskreis der einzelnen Arten von Gerichten (sachliche Z u s t ä n d i g k e i t im w e i t e r e n Sinne). 6. In Strafsachen beruht die Gliederung der Gerichte und die Verschiedenheit ihres Geschäftskreises in s a c h l i c h e r Hinsicht (sachliche Zuständigkeit im weiteren Sinne) a) auf dem Bestehen mehrerer I n s t a n z e n ; b) darauf, daß das Verfahren erster Instanz in verschiedene A b s c h n i t t e (Vorverfahren, Hauptverfahren) geteilt wird; c) darauf, daß das erkennende Gericht erster Instanz für die verschiedenen Arten von Strafsachen verschieden gebildet wird, oder mit anderen Worten darauf, daß es m e h r e r e A r t e n ( O r d n u n g e n ) erkennender Gerichte erster Instanz gibt, unter die die Strafsachen mit Rücksicht auf die Art (Schwere) und die Bedeutung der strafbaren Handlungen verteilt sind. Das Nähere über den Geschäftskreis der einzelnen Arten von Gerichten s. in den Anm. zu Tit. 3, 4, 6, 6, 8, 9; hier ist nur folgendes hervorzuheben:

491

§12

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. II 6

a) I n s t a n z e n , a) Der A m t s r i c h t e r (Jugendrichter), das S c h ö f f e n g e r i c h t (Jugendschöffengericht) und das S c h w u r g e r i c h t sind ausschließlich Gerichte ersten Rechtszuges. Die S t r a f k a m m e r n (Jugendkammern) der Landgerichte sind teils Gerichte des ersten Rechtszuges, teils Rechtsmittelgerichte (Berufungs- und Beschwerdegerichte). Die Strafsenate der O b e r l a n d e s g e r i c h t e sind Rechtsmittelgerichte (Revisions- und Beschwerdegerichte und im Bußgeldverfahren Rechtsbeschwerdegerichte); jedoch kann ihre Zuständigkeit für bestimmte Sachen des ersten Rechtszuges durch den Generalbundesanwalt oder den Bundesgerichtshof begründet werden (§ 120). Im Fall der §§ 23 ff. EGGVG. entscheiden sie erst- und letztinstanzlich, im Kartellbußgeldverfahren erstinstanzlich. Der Bundesgerichtshof (Strafsenate) ist gleichfalls Rechtsmittelgericht (Revisionsgericht) (§135); daneben ist er für gewisse Strafsachen Gericht erster (und einziger) Instanz (§ 134). Bei Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG. kann er die Entscheidungszuständigkeit des Oberlandesgerichts übernehmen. — ß) Für die Sachen, die im ersten Rechtszug an die Amtsgerichte gelangen, bestehen in der Regel drei Instanzen, nämlich die Amtsgerichte und die Schöffengerichte als Gerichte des ersten Rechtszuges, die kleinen und die großen Strafkammern als Berufungsgerichte, die Strafsenate der Oberlandesgerichte als Revisionsgerichte; Ausnahmen von dieser Regel sind in §§ 313, 334, 335 StPO. enthalten. Im gerichtlichen Bußgeldverfahren gibt es nur 2 Instanzen (Amtsgericht und Oberlandesgericht als Rechtsbeschwerdegericht). Gegen die Urteile der Strafkammern als Gerichte des ersten Rechtszuges und der Schwurgerichte ist nur die Revision an den Bundesgerichtshof (ausnahmsweise an das Oberlandesgericht) gegeben. Für das Rechtsmittel der Beschwerde gegen B e s c h l ü s s e sind Sonderbestimmungen in §§ 159,181 GVG. und in § 310 StPO. vorgesehen. — y) Wegen s o n s t i g e r A u f g a b e n , die den Rechtsmittelgerichten in Strafsachen zustehen, s. StPO. §§ 4 , 1 2 , 1 3 , 1 3 a , 14,15,19, 27, 172. Der allein entscheidende A m t s r i c h t e r und das mit Schöffen besetzte A m t s g e r i c h t sind im Sinne der die sachliche Zuständigkeit behandelnden Vorschriften verschiedene Gerichte mit verschiedener Zuständigkeit, z. B. im Sinne des § 328 Abs. 3 StPO. (vgl. Anm. 9 zu § 24). b) Die verschiedenen A b s c h n i t t e des Verfahrens erster Instanz, a) Im V o r v e r f a h r e n wird die Strafgerichtsbarkeit teils durch die Amtsrichter (StPO. §§162,165,166,185), teils durch die Untersuchungsrichter (§ 184) und, soweit Kollegialentscheidungen erforderlich sind, durch die Strafkammern ausgeübt. Für die in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs (bzw. der Oberlandesgerichte) fallenden Strafsachen s. § 134 Abs. 3, 120 Abs. 1 GVG., §§ 168a, 186 StPO. — ß) Im H a u p t v e r f a h r e n wird die Strafgerichtsbarkeit durch die Amtsrichter, die Schöffengerichte, die Strafkammern, die Schwurgerichte, die Strafsenate der Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofs ausgeübt. — In schöffengerichtlichen Strafsachen werden die a u ß e r h a l b d e r H a u p t v e r h a n d l u n g erforderlichen Entscheidungen durch die Amtsrichter (§30 Abs. 2), in schwurgerichtlichen Strafsachen die a u ß e r h a l b der T a g u n g erforderlichen durch die Strafkammer des Landgerichts(§ 82 Abs. 2, § 92 Abs. 2) erlassen. c) Wegen der s a c h l i c h e n Z u s t ä n d i g k e i t der erkennenden Gerichte des ersten Rechtszuges s. Anm. 1 zu § 24 GVG. Wegen der Gültigkeit von U n t e r s u c h u n g s h a n d l u n g e n , die von einem s a c h l i c h u n z u s t ä n d i g e n Gericht vorgenommen werden, s. die Anm. zu §§ 6, 20 StPO. 6. Wegen der Bestimmung der Sitze und der Bezirke der Gerichte und ihrer nachträglichen Änderung vgl. Anm. 4 zu § 59. Nach § 1 Abs. 3 der VO. zur einheitl. Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403) gehören Stadt- und Landgemeinden, die mit ihrem ganzen Gebiet einheitlich einem Landgericht zugeteilt sind, dem Bezirk dieses Gerichts mit ihrem jeweiligen Gebietsumfang an; Vergrößerungen des Gemeindegebiets durch Eingemeindungen bewirken also in solchen Fällen, daß die eingemeindeten Gebietsteile, wenn sie bisher einem anderen Gerichtsbezirk zugehörten, dort kraft Gesetzes ausscheiden und in den Sprengel des Amtsgerichts fallen, dem die Gemeinde mit ihrem ganzen Gebietsumfang zugeteilt ist. Die Wirkung der Aufhebung eines Gerichts (unter Zulegung seines gesamten Bezirks zu dem Bezirk eines anderen Gerichts) und der Änderung der Gerichtsbezirke auf a n h ä n g i g e Sachen regelt das Ges. über die Zuständigkeit der Gerichte bei Änderungen der Gerichtseinteikmg vom 6.12.1933 (RGBl. I 1037).

492

Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§13 Anm. 1, 2

§13 Vor die ordentlichen Gerichte gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechte besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 2. Spätere Änderungen: Der Schlußteil der Vorschrift lautete früher: „ . . . oder reichsg e s e t z l i c h besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind". Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ist „reichsgesetzlich" durch „auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts" ersetzt worden. Übersicht 1. Bedeutung des § 13 für die Strafgerichtsbarkeit 2. Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden für die Entscheidung von Strafsachen. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens a) aus Art. 92 GG. b) aus Art. 6 der Menschenrechtskonvention c) Reformpläne d) Rechtliche Einordnung der Tätigkeit der Verwaltungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren 3. Das Verwaltungsstrafverfahren in Poststrafsachen 4. Das Verwaltungssteuerstrafverfahren 6. Verwaltungsstrafverfahren nach Landesrecht 6. Gebührenpflichtige polizeiliche Verwarnungen bei Übertretungen 7. Abgrenzung der Strafsachen i. S. des § 13 von nichtkriminellem Ungehorsam

8. Sondergerichte a) Begriff des Sondergerichts b) Abweichungen in der Besetzung und im Verfahren machen ein ordentliches Gericht nicht zum Sondergericht c) Die Errichtung von Sondergerichten d) Rechtslage, wenn Landesrecht von der Befugnis zur Errichtung von Sondergerichten keinen Gebrauch macht 9. Die Jugendgerichte 10. Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsgerichte der Länder im Verhältnis zur Strafgerichtsbarkeit 11. Sondergerichte können für alle Rechtszüge eingerichtet werden 12. Ordentliche Gerichte können zugleich zu Sondergerichten bestellt werden 13. Verhältnis der ordentlichen zu den Sondergerichten, Prüfung der Zuständigkeit von Amts wegen, Verfahren bei Zuständigkeitsstreitigkeiten, Folgen der Zuständigkeitsüberschreitung 14. Anwendbarkeit der StPO. auf das Verfahren vor den Sondergerichten

1. § 13 begründet die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (§ 12) für alle Strafsachen, d. h. für alle Verfahren, die die Entscheidung über die Verhängung einer Kriminalstrafe zum Gegenstand haben (vgl. Anm. 2, 3 zu § 3 EGStPO. und unten Anm. 7). Von dieser grundsätzlichen Zuständigkeit besteht eine A u s n a h m e nur, soweit die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder Sondergerichte zuständig sind. Verwaltungsgerichte sind nach ihrem durch die VwGO. bestimmten gesetzlichen Zuständigkeitsbereich mit Strafsachen nicht befaßt; insoweit hat die in § 13 vorgesehene Ausnahme keine Bedeutung. So entscheidet z. B. darüber, ob eine Verwaltungsbehörde die von der Staatsanwaltschaft gemäß § 161 StPO verlangte Auskunft zu erteilen hat, nicht das Verwaltungs-, sondern auf dem Weg über § 162 StPO das Strafgericht (BVerwG. NJW. 1959 1456). Auch ist, wenn eine Verwaltungsbehörde in Strafsachen zuständig ist (unten Anm. 2ff.), die Sache den Strafgerichten nicht unbedingt entzogen, deren Zuständigkeit ist vielmehr begründet, wenn sich der Beschuldigte mit der (vorläufigen) Straffestsetzung der Verwaltungsbehörde nicht zufrieden gibt. 2. Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden für die Entscheidung von Strafsachen (vgl. dazu Einleitung S. 51ff. und die Anm. zu §§ 419ff. a. F. StPO.).

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§13 Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

a) Nach Art. 92 GG. wird die rechtsprechende Gewalt durch die Gerichte ausgeübt. Die hierin ausgesprochene Garantierung des Strafmonopols der Gerichte auf dem Gebiet der Kriminaljustiz bedeutet aber nach der historischen Entwicklung, die der Gesetzgeber bei Schaffung des Grundgesetzes vorfand, und die er hinnahm, ohne sie zu mißbilligen, nicht, daß kriminelle Strafen nur von Gerichten verhängt werden dürfen, vielmehr ist mit Art. 92 auch eine Gestaltung vereinbar, wonach bei leichteren Gesetzesverstößen Geldstrafen von Verwaltungsbehörden festgesetzt werden können, sofern der Betroffene dagegen die Entscheidung des Richters anrufen kann. Maßgeblich ist also, daß das letzte und entscheidende Wort dem Richter gebührt, und daß die vorgeschaltete Entscheidung der Verwaltungsbehörde vorläufiger Natur igt, d. h. hinfällig und für den Richter unverbindlich wird, wenn der Betroffene auf Entscheidung des Gerichts anträgt. Solcher Verwaltungsstrafverfahren kennt, nachdem das nach der SeemannsO. v. 2. 6. 1902 (RGBl. 175) zulässige Strafverfahren vor den Seemannsämtern durch das Seemannsges. v. 26. 7. 1957 (BGBl. II 713) beseitigt ist, das geltende Recht nur noch zwei, von denen das eine, das Strafverfahren in Poststrafsachen vor den Postbehörden (s. u. 3) nur geringe praktische Bedeutung hat, während dem zweiten, dem Verwaltungssteuerstrafverfahren, um so größere praktische Bedeutung zukommt: nach den Mitteilungen von G a s t BB. 1963 359 sind i. J. 1960 im Bundesgebiet Steuervergehen auf dem Gebiet der Besitz- und Verkehrssteuern zu 89% durch Unterwerfungsverhandlung, zu 8% durch Strafbescheid und nur zu 3% durch gerichtliche S t r a f urteil rechtskräftig erledigt worden, und für 1961 lauten die entsprechenden Zahlen auf 87%, 10% und 3%. Die Rechtsprechung sowohl des BGH. (BGHSt. 18 102 = NJW. 1959 1230) wie die des BFH. (BFH. 66 617 = NJW. 1968 846) und ihnen folgend die der anderen Revisionsgerichte (vgl. OLG. Hamm NJW. 1962 827) bejaht die Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens und verneint einen Widerspruch zu Art. 6 der Menschenrechtskonvention; BVerwG. NJW. 1961 2274 läßt die Frage offen. Eine Entscheidung des BVerfG. steht noch aus. Im Schrifttum ist die Frage lebhaft umstritten (die Verfassungsmäßigkeit wird bejaht u. a. von B ä u e r l e BB. 1957 707; B a c h o f JZ. 1962 353; B e n d e r , Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens, Bonn 1963; B ü h l e r , Festschr. f. Rosenfeld [1949] 203; F r i e s e n h a h n , Festschr. f. Thoma [1950] 45; G a s t BB. 1968 359; G o ß r a u NJW. 1958 229; H ä r t u n g NJW. 1958 809 und in H ü b s c h m a n n - H e p p - S p i t a l e r 2 zu § 420 RAbgO.; H ä v e r NJW. 1957 88; L o h m e y e r BiStSA. 1959 52; M a t t e r n ZStrW. 67 363, 404 — der aber in NJW. 1964 625 jetzt die Grundgesetzmäßigkeit des Unterwerfungsverfahrens nach § 445 RAbgO. verneint —; M a u n z DStaatsr. [11] 220; E b S c h m i d t 7 zu § 13; sie wird u. a. verneint von A r n d t NJW. 1957 249; 1959 605, 1230 u. in „Rechtsprechende Gewalt und Strafkompetenz" in Festschrift f. Carlo Schmid [1962] 5; E n d e r s FR. 1959 6; F e l m y FR. 1959 197, 247; Giese FR. 1957 217; G r e v e AnwBl. 1959 137; H a a s und R e d d i n g JZ. 1953 545; L o t z e NJW. 1956 1540; M ö l l i n g e r AöR. 80 276; Niese ZStrW. 70 337; Vogel DStZA. 1956 105; E h l e r s , Betrieb 1964 83). Die die Verfassungsmäßigkeit bejahende Auffassung kann vor allem darauf hinweisen, daß das Bedürfnis, die Gerichte zu entlasten und leichtere Gesetzesverstöße beschleunigt zu ahnden, auch in der nachkonstitutionellen Gesetzgebung dazu geführt hat, sanktionsähnliche Befugnisse Verwaltungsbehörden und -beamten- zu übertragen, deren Anwendung ohne Beteiligung des Richters das Verfahren beendet, wenn sich der Betroffene mit dieser Art der Erledigung abfindet. Hier kommt die Befugnis der Verwaltungsbehörden, nach dem OWiG. Gesetzesverstöße mit Bußgeld zu ahnden und die Befugnis der Polizei, bei leichteren Verkehrsübertretungen durch gebührenpflichtige polizeiliche Verwarnung vorzugehen (§ 22 StVG.), in Betracht. Wäre das Strafbescheidsverfahren grundgesetzwidrig, so wäre die Folgerung kaum zu umgehen, daß auch diese Einrichtungen dem Art. 92 GG. widersprechen. Der Idee nach ist das Bußgeldverfahren freilich wesensmäßig vom Strafverfahren unterschieden, und mit dieser Begründung hat BVerfGE. 8 207 die gegen die Grundgesetzmäßigkeit des Bußgeldverfahrens erhobenen Einwendungen, es handele sich um ein verkapptes, mit Art. 92 GG. nicht zu vereinbarendes Strafverfahren, zurückgewiesen. Aber es läßt sich schon bezweifeln, ob die (behauptete) begriffliche Unterscheidung zwischen Kriminal- und Ordnungs- oder Verwaltungsunrecht die Entscheidung wirklich trägt (vgl. Einleitung S. 23f., 54f.). Jedenfalls ist, nachdem das Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 1957 (BGBl. I 108) die Festsetzung von Geldbußen wegen Kartellordnungswidrigkeiten durch Bußgeldbescheid unter Ausschluß der Verwaltungsbehörden nur den Gerichten zugewiesen hat, der Annahme, daß die Ahndung des Ordnungsunrechts durch Bußgeldbescheid nicht Rechtsprechungstätigkeit darstelle, der Boden entzogen, und nichts liegt näher,

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§13 Anm. 2

als in der Ahndungsbefugnis der Verwaltungsbehörde mit dem Vorbehalt der Anrufung des (Straf-)Richters eine Entsprechung zum Verwaltungssteuerstrafverfahren zu sehen. Auch die gebührenpflichtige Verwarnung, die nur mit Zustimmung des Verkehrssünders erfolgen kann, und der das Gesetz klageverzehrende Wirkung beilegt, bedeutet, wenn man den Blick nicht auf die juristische Konstruktion richtet, sondern ihren materiellen Gehalt nach ihrer tatsächlichen Bedeutung im täglichen Leben und von der Wirkung auf den Betroffenen her bemißt, die Zufügung einer Vermögensbuße als Folge schuldhaft rechtswidriger Gesetzesverletzung und stellt deshalb materiell einen Rechtsprechungsakt dar. Es kann für eine unbefangene Betrachtung der Dinge schwerlich einen Unterschied begründen, ob bei einer leichteren Verkehrsübertretung die Polizei dem Täter mit seinem Einverständnis eine Verwarnung erteilt und ihm eine Gebühr auferlegt mit der Folge, daß eine weitere Verfolgung ausgeschlossen ist, oder ob der Strafrichter, weil der Täter mit einer Verwarnung nicht einverstanden ist oder der Polizeibeamte auf Grund seiner innerdienstlichen Weisungen zur Erteilung einer gebührenpflichtigen Verwarnung nicht ermächtigt war, auf Antrag der Polizei durch Strafverfügung eine Geldstrafe in Höhe der Gebühr festsetzt, mit deren Rechtskraft der Strafansprach konsumiert ist, und gemäß § 6a Abs. 2 Satz 1 StVG. die Nichteintragung des Verurteilten in die Verkehrssünderkartei anordnet (vgl. dazu BVerfG. JZ. 1963 593). In der Tat hat ja auch OLG. Frankfurt NJW. 1962 1194 die Verfassungsmäßigkeit des § 22 StVG. angezweifelt, obwohl es kaum vorstellbar ist, daß auf diese Entlastungsmöglichkeit verzichtet werden könnte. b) Die vorläufige Straffestsetzungsbefugnis der Verwaltungsbehörde ist auch nicht dadurch beseitigt worden, daß nach Art. 6 der Menschenrechtskonvention (vgl. Vorbem. vor § 184) nur unabhängige Gerichte über strafrechtliche Anklagen zu entscheiden haben und die Bundesrepublik der Konvention durch das Ges. v. 7. 8.19B2 (BGBl. II 686, 953) vorbehaltlos beigetreten ist (a. M. von Weber ZStrW. 65 [1953] 337f. und MDR. 1955 386; Woesner NJW. 19611384). Vielmehr stellt die Menschenrechtskonvention keine weitergehenden Forderungen, als sie bereits in der Garantie der rechtsprechenden Gewalt in Art. 92 GG. enthalten sind (ebenso J e s c h e c k NJW. 1954 785, Fußnote 28). Einen Widerspruch mit Art. 92 GG. und mit Art. 6 der Menschenrechtskonvention bedeutet es auch nicht, wenn in einem solchen Verwaltungsstrafverfahren vorgesehen ist, daß sich der Beschuldigte der Straffestsetzung durch die Verwaltungsbehörde u n t e r w e r f e n kann und ihm dagegen kein Rechtsbehelf zusteht (vgl. § 445 RAbgO. für das Steuerstrafverfahren). Denn es liegt dann nicht eine einseitige unanfechtbare Straffestsetzung durch die Verwaltungsbehörde vor, sondern der Beschuldigte verzichtet freiwillig — was ohne weiteres zulässig ist — durch die Unterwerfung auf die Möglichkeit, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen (ebenso J e s c h e c k a. a. 0.; a. M. M a t t e r n NJW. 1964 623). Im übrigen ist auch die Unterwerfungsverhandlung nicht jeder gerichtlichen Nachprüfung entzogen. Denn da auch sie zwar inhaltlich einen Akt der Rechtsprechung, formell aber einen Verwaltungsakt darstellt (s. unten c), greift auch hier Art. 19 Abs. 4 GG. ein mit der Folge, daß der Betroffene die Entscheidung des Gerichts herbeiführen kann, wenn er die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Unterwerfungsverhandlung behauptet. Für die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit ist in Anlehnung an § 421 Abs. 2 RAbgO. das Amtsgericht zuständig, das, da es sich der Sache nach um eine Aufgabe der Strafgerichtsbarkeit handelt, in sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der StPO. verfährt (BGHSt. 15 73). Vgl. dazu Anm. 7c zu § 24 und Leise DSteuerR. 1963 469. c) Von der Frage, ob das Strafbescheids verfahren grundgesetzmäßig ist, ist die Frage zu trennen, ob es, rechtspolitisch betrachtet, den heutigen Vorstellungen entspricht. Die vom Bundestag geforderte Nachprüfung unter diesem Gesichtspunkt (vgl. die Anm. zu §§ 419 ff. a. F. StPO.) hat zur Einbringung eines RegEntw. „zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Abgabenordnung und anderer Gesetze" (BT-Drucks. Nr. 2476/64) mit dem Ziel der Beseitigung des Verwaltungsstrafverfahrens geführt, auf den hier nicht weiter einzugehen ist (vgl. dazu de W i t h DRiZ. 1963 397; G ä r t n e r in „Juristische Praxis" 1963 Heft 126/127; T h i e s m e y e r DRiZ. 1964 4f.; femer DRiZ. 1965 31). d) Die Tätigkeit der Verwaltungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren ist formell Verwaltungsführung, materiell aber Rechtsprechung, denn es handelt sich um die Anwendung des Strafgesetzes auf einen Unrechtstatbestand (BGHSt. 13 102, 104; 15 73, 75; über diese sehr streitige Frage vgl. im übrigen M a t t e r n a. a. 0. 403 und im vorliegenden Werk Einl. S. 52f.). Auch wenn man die Weisungsgebundenheit der im Verwaltungssteuerstrafverfahren entschei32

L ä w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§13

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Anm. 8—6 denden Beamten bejaht (vgl. dazu Einleitung S. 53), müssen sie ungeachtet gegenteiliger Anweisungen allein nach Gesetz und Recht verfahren; sie fallen unter § 336 StGB. (BGHSt. 14147). 8. Im Verwaltungsstrafverfahren bei Poststrafsachen (§§ 34ff. des Postges. v. 28.10. 1871, vgl. dazu Anm. zu § 5 EGStPO. und B e t t e r m a n n DÖV. 1958 165) kann der Beschuldigte binnen 10 Tagen nach Zustellung des Strafbescheids der Oberpostdirektion richterliche Entscheidung beantragen; der Strafbescheid wird alsdann als nicht ergangen angesehen (§35 PostGes.). Er kann aber auch stattdessen nach § 42 a. a. 0. binnen der gleichen Frist „Rekurs" an die vorgesetze Behörde ergreifen, die durch „Rekursresolut", also im Verwaltungsweg, entscheidet. Wenn aber § 42 a. a. 0 . bestimmt, daß die Wahl des Rekurses „jedes gerichtliche Verfahren ausschließt", so ist die Vorschrift in gleicher Weise durch Art. 19 Abs. 4 GG. überholt, wie die entsprechende Vorschrift in § 450 RAbgO. für das Steuerverwaltungsstrafverfahren (vgl. Anm. 4). 4. Gegen den Strafbescheid der Verwaltungsbehörde im Steuerstrafverfaliren kann nach § 450 RAbgO. der Beschuldigte entweder Antrag auf Entscheidung des Strafrichters stellen oder Beschwerde an die Oberfinanzdirektion einlegen, wobei nach dem Wortlaut der Vorschrift der eine Rechtsbehelf den anderen ausschließt. In den Anm. zu §§ 419 a. F. StPO. ist dargestellt, daß diese Regelung mit Art. 19 Abs. 4 GG. unverträglich ist, und daß nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Beschuldigte zwar, statt sogleich gegen den Strafbescheid gerichtliche Entscheidung zu beantragen, Beschwerde an die Oberfinanzdirektion einlegen kann, daß ihm gegen deren Beschwerdebescheid aber in gleicher Weise und in der gleichen Frist wie gegen den Strafbescheid des Finanzamts der Antrag auf gerichtliche Entscheidung offensteht. Auf diese Darstellung wird verwiesen. Wegen des Meinungsstreits, der vor Klärung der Rechtslage durch BFH. 6« 517 und BGHSt. 13 102 bestand, wird auf die Ausführungen in Anm. 3 II zu § 13 in der 20. Aufl. verwiesen. 5. Z u g e l a s s e n (der landesgesetzlichen Anordnung überlassen) ist ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 EG.StPO. i. d. F. von Art; 3 Nr. 206 des Rechtsvereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (BGBl. 455) nur noch für nicht unter die RAbgO. fallende Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebimg öffentlicher Abgaben und Gefälle. Beschränkt ist die Landesgesetzgebung hier weiter noch insofern, als die Zulassung eines Verwaltungsstrafverfahrens voraussetzt, daß die landesgesetzlichen Verfahrensvorschriften auf die ReichsabgO. verweisen; das Landesrecht hat also nur die Befugnis, ein Strafbescheidsverfahren nach Maßgabe der Vorschriften der RAbgO. zuzulassen, wie dies z. B. in dem Hess. Gesüber die Anwendung der RAbgO. auf öffentlich-rechtliche Abgaben, die der Gesetzgebung des Landes unterliegen, v. 5. 3. 1957 (GVB1.158) i.d.F. v. 14. 2. 1964 (S. 19) geschehen ist. Es besteht keine weitergehende Befugnis der Landesgesetzgebung, Strafsachen den Verwaltungsbehörden zu überweisen. Die Auffassung von S t e i n , der (in seiner Schrift „Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung" [1912] 44, 53) behauptete, ein L a n d e s g e s e t z , das die Aburteilung von V e r b r e c h e n dem L a n d r a t oder dem R e g i e r u n g s p r ä s i d e n t e n übertrage, sei gültig, wäre heute mit Art. 92 GG. völlig unvereinbar. Darüber, daß sie auch unter der Herrschaft des früheren Rechts unzutreffend war, vgl. Anm. 4 in der 19. Aufl. . 6. a) Die früher dem Landesrecht eingeräumte Befugnis, die Polizeibehörden zur Bestrafung von Ü b e r t r e t u n g e n durch p o l i z e i l i c h e S t r a f v e r f ü g u n g zu ermächtigen, gegen die der Beschuldigte auf gerichtliche Entscheidung antragen konnte (§§ 413 ff. a. F. StPO.) ist beseitigt; nach § 6 Abs.l Satz 2 EG.StPO. i. d. F. von Art.3 II Nr.206 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 sind alle Vorschriften über die Befugnis zum Erlaß polizeilicher Strafverfügungen, soweit sie damals überhaupt noch galten, außer Kraft getreten (vgl. dazu Einleitung S. 19f.). b) Solange den Polizeibehörden nach näherer landesrechtlicher Vorschrift das Recht zustand, Übertretungen durch polizeiliche Strafverfügung zu ahnden, waren sie auch befugt, unter den Voraussetzungen des § 153 Abs. 1 StPO. wegen Geringfügigkeit von einer Ahndung abzusehen. Landesrecht konnte bestimmen, daß ein solches Absehen von Strafe mit einer gebührenfreien oder g e b ü h r e n p f l i c h t i g e n p o l i z e i l i c h e n V e r w a r n u n g verbunden werden könne (vgl. z. B. § 59 pr. PolVerwGes. vom 1. 6.1931, GS. 77). Mit dem Wegfall der polizeilichen Strafbefugnis erhob sich die Frage, ob es dem Landesrecht noch zusteht, die Polizeibehörden und -beamten zu ermächtigen, bei leichteren Übertretungen von einer Strafanzeige (§ 163 StPO.) oder der Übersendung ihrer Verhandlungen (§413 StPO.) abzusehen und statt dessen eine gebührenpflichtige polizeiliche Verwarnung zu erteilen. Für die Masse der Übertretungen, die

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§13 Anm. 7

Yerkehrsübertretungen, machte § 22 Abs. 1 des Straßenverkehrsges. vom 19.12.1952 (BGBl. 1 837) den Zweifeln ein Ende, indem es im Anschluß an § 8 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. 1177) zuließ, daß dazu ermächtigte Polizeibeamte den bei leichteren Übertretungen auf frischer Tat betroffenen Täter verwarnen und eine Gebühr bis zu 2 DM — jetzt (Ges. v. 16. 7.1957, BGBl. I 710) bis zu 5 DM — erheben (vgl. dazu Anm. 4b zu § 412, Anm. 12 zu § 413 StPO). Die Verwarnung ist nur zulässig, wenn der Betroffene nach Belehrung über sein Weigerungsrecht mit ihr einverstanden und zur sofortigen Zahlung der Gebühr bereit ist. Nach Zahlung der Gebühr kann nach § 22 Abs. 2 a. a. 0 . die Zuwiderhandlung nicht mehr als Übertretung verfolgt werden. Bei der Frage, ob die L ä n d e r bei den übrigen Übertretungen befugt sind, entsprechende Vorschriften zu erlassen, erhebt sich der Zweifel, ob es in der Macht des Landesgesetzgebers steht, die bundesgesetzlich (§§ 153 Abs. 1, 413 Abs. 6 StPO.) letztlich der Staatsanwaltschaft und dem Richter vorbehaltene Prüfung, ob von Bestrafung abzusehen sei, diesen zu entziehen und im übrigen die Entscheidung, ob ein geringfügiger, der Verfolgung nicht bedürftiger Übertretungsfall vorliegt, im Ergebnis von der Zahlung einer Gebühr abhängig zu machen (vgl. R e h und Hodler NJW. 1952 1121, 1364; D a l c k e [ - S c h ä f e r ] 37.Aufl. Anm. 6 zu § 346 StGB.). In mehreren Ländern sind inzwischen Vorschriften, die sich meist im Wortlaut an § 22 Abs. 1 des Straßenverkehrsges. anschließen, der Zahlung der Gebühr aber keine konsumierende Wirkung beilegen,'ergangen (Baden-Württemberg: §31 des Polizeiges. v. 21.11. 1955, GBl. 249 = SaBl. 1368, Bayern: Art. 46 des Polizeiaufgabenges. i. d. F. v. 3. 4. 1963, GVB1. 95 = SaBl. 636, Bremen: Ges. v. 9. 9. 1958, GVB1. 83 = SaBl. 1237, Hessen: § 33 des Polizeiges. v. 11.10. 1954, GVB1. 203; Niedersachsen: § 39 des Ges. über die öffentliche Sicherheit und Ordnung v. 21. 3. 1951, GVB1. 94; Nordrh.-Westfalen: Rd.Erl. d. Mdlnnern v. 5.12. 1958, MB1. 2630; Rheinland-Pfalz: § 63 des PolVerwGes. v. 26. 3. 1954, GVB1. 31 = SaBl. 504). Sie lassen sich aus der Erwägung rechtfertigen, daß sich das unter den Voraussetzungen des § 153 Abs. 1 StPO. bestehende Verfolgungsverbot auch an die Polizeibehörden als Hilfsorgane der Staatsanwaltschaft richtet (vgl. über diese streitige Frage Anm. 11 zu § 153 StPO., ferner Einleitung S. 20), und daß die Frage, ob ein öffentliches Interesse an der Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung besteht, verneint werden kann, wenn nach der durch die Zahlung einer Gebühr fühlbar gemachten Verwarnung künftige Übertretungen des Betroffenen nicht zu besorgen sind. Rechtlich ist die Verwarnung kein Strafübel (mag die Gebühr auch als solche empfunden werden), sondern eine echte polizeiliche Präventivmaßnahme, die eine Verwaltungsgebühr auslöst. 7. Der Begriff „Strafsachen" in § 13 umfaßt nicht den n i c h t k r i m i n e l l e n U n g e h o r s a m , d. h. Gesetzesverstöße, die anders als mit krimineller Strafe (§ 1 StGB.) geahndet werden (vgl. Anm. 3 zu § 3 EG.StPO.), z. B. mit Disziplinar- und sog. Ordnungsstrafen, erst recht nicht als „Strafe" • bezeichnete Maßnahmen, die nicht zur Sühne des Ungehorsams, sondern zur Erzwingung rechtlich gebotener Handlungen oder Unterlassungen angewendet werden, unbeschadet des Art. 104 Abs. 2 GG., wenn solche Erzwingungsmaßnahmen in Freiheitsentziehung (Erzwingungs-, Beugehaft) bestehen (vgl. VGH. Stuttgart DÖV 1954 313 betr. die nach Art. 2 des Württ. PolStrafVfgGes. zulässige Geld- oder Haftstrafe). Es verstieß daher nicht gegen Vorschriften des Reichsrechts (und ist an sich auch heute noch zulässig), wenn § 33 des preuß. PolVerwGes. vom 1. 6.1931 (GS. 77) die Nichtbefolgung von Polizeiverordnungen, die früher kriminelle Übertretungsstrafe nach sich zog, mit Zwangsgeld (im Nichtbeitreibungsfall mit Zwangshaft) bedrohte, das von den Polizeibehörden festzusetzen war, wobei die Rechtskontrolle den Verwaltungsgerichten zufiel. Für die Gültigkeit des § 33 ist es ohne Bedeutung, ob das Zwangsgeld ein reines Beugemittel zur Erzwingung künftigen Gehorsams gegen die PolVO. darstellt (so der Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich, RGZ. 137 Anh. 47) oder eine polizeiliche (nichtkriminelle) Strafe, die zwar in erster Linie vorbeugend wirken, aber zugleich auch den in der Vergangenheit liegenden Ungehorsam ahnden soll (so PreußOVG. 99 90; 103 155, 240, RVeiwBl. 1938 583; RVerwG. DR. 1948 1613; OVG. Berlin NJW. 1953 199; a.M. KG. RuPrVerwBI. 1932 355; JFGErg. 12 286, das in dem Zwangsgeld eine unzulässige verschleierte Kriminalstrafe sah). Das Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1962 (BGBl. 1177) hat grundsätzlich und in allgemeiner Form anerkannt, daß es neben dem Kriminalunrecht (der „Straftat") ein wesensverschiedenes Ordnungsunrecht (die „Ordnungswidrigkeit") gibt, und als Mittel zur Ahndung (also auch zur Sühne des Gesetzesverstoßes) für die Ordnungswidrigkeit die Geldbuße bestimmt (vgl. dazu Einleitung S. 20f., 54f.). Die Festsetzung der Geldbuße erfolgt durch 32»

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die Verwaltungsbehörde durch Bußgeldbescheid, der damit deutlich als Verwaltungsakt, als ein Ausfluß originärer Verwaltungshoheit gekennzeichnet ist und sich dadurch grundsätzlich vom Strafbescheid der Verwaltungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren (vgl. Anm. 3—6) unterscheidet, in dem die Verwaltungsbehörde kraft delegierter Justizhoheit tätig wird. Die innere Verwandtschaft der Geldbuße für die Ordnungswidrigkeit mit der Strafe für die Straftat, die zu verhängen dem Strafrichter vorbehalten ist, hat aber den Gesetzgeber im Interesse gleichmäßiger und gerechter Gesetzeshandhabung veranlaßt, die gerichtliche Nachprüfung des Bußgeldbescheids, wenn der „Betroffene" auf gerichtliche Entscheidung anträgt, unter Ausschluß der Verwaltungsgerichte (§ 75 OWiG.) den Strafgerichten (dem Amtsrichter als Einzelrichter, dessen Entscheidung mit der Rechtsbeschwerde an das Oberlandesgericht angefochten werden kann, §§ 55, 56 OWiG.) zu übertragen; die Strafgerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit werden hiermit also kraft delegierter Verwaltungs-(gerichts-)hoheit tätig. Der Grundgedanke dieser Regelung drängt dazu, die Übertretungen des geltenden Rechts als leichteste Form des Krimmalunrechts zu beseitigen und überall, wo leichteste Gesetzesverstöße einer „Ahndung" bedürfen, sich auf die Geldbuße als angemessene und zweckentsprechende staatliche Reaktion zu beschränken (vgl. Einleitung S. 24). Damit fehlt es an einer inneren Rechtfertigung für Maßnahmen wie das Zwangsgeld des § 33 PrPolVerwGes. Die neuen Polizeigesetze der Länder haben folgerichtig das Zwangsgeld als Folge der Nichtbefolgung von PolVOen beseitigt und ahnden statt dessen diese Verstöße als Ordnungswidrigkeiten nach Maßgabe des OWiG. (vgl. für: Nordrhein-Westf. Ges. vom 11. 8.1953, GVB1. S. 330; Rheinland-Pfalz Ges. vom 2 6 . 3 . 1 9 5 4 , GVB1. S. 31, Hessen Ges. vom 10. 11. 1954, GVB1. 203, Hamburg §§ 2 6 - 2 8 des Ges. vom 2 0 . 1 2 . 1 9 5 4 , GVB1.155). Wegen der Erledigung eines Zuständigkeitsstreits, ob ein Gesetzesverstoß eine von der Staatsanwaltschaft zu verfolgende Straftat oder eine von der Verwaltungsbehörde zu ahndende Ordnungswidrigkeit darstellt, vgl. Anm. 2c zu § 17. 8. Sondergerichte. Lit.: K u h f u ß , Wesen, Begriff und Erscheinungsformen der Sondergerichtsbarkeit, Diss. Münster 1956; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" I I I 2, 572. a) Der Begriff des b e s o n d e r e n G e r i c h t s ist im GVG. nicht näher bestimmt: das Gesetz begnügt sich damit, in § 14 die zugelassenen Sondergerichte aufzuzählen. Eine Begriffsbestimmung enthält dagegen Art. 101 Abs. 2 GG., der die Errichtung von „Gerichten für besondere Sachgebiete" durch Gesetz zuläßt. Besondere Gerichte — die wohl zu unterscheiden sind von den durch Art. 101 Abs. 1 GG., § 16 GVG. verbotenen Ausnahmegerichten — sind danach Gerichte, die i m v o r a u s für einen bestimmten Kreis von Personen oder Streitgegenständen oder für bestimmte Orte oder Zeiten an die Stelle der sonst zuständigen Gerichte treten (von M a n g o l d t Anm. 4 zu Art. 101 GG.; E b S c h m i d t 10); es sind „die mit Ausübung ordentlicher streitiger Gerichtsbarkeit befaßten Behörden, die weder zu den in § 12 bezeichneten Gerichten noch zu den in § 13 genannten Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten eines Bundesstaats gehören" (RGZ. 75 429; 76 178; 103 103). Abweichend davon versteht B e t t e r m a n n 5 7 3 1 den Begriff der „besonderen S a c h g e b i e t e " (Art. 101 Abs. 2 GG.) dahin, daß Sondergerichte nur im Hinblick auf den besonderen Streitgegenstand, nicht auch für bestimmte Personengruppen, gebildet werden könnten. Wäre das richtig, dann wäre Art. 96a Abs. 2 GG., der die Errichtung von Wehrstrafgerichten „für die Streitkräfte" zuläßt (und zwar auch insoweit, als es sich um die nach allgemeinem Strafrecht strafbaren Handlungen von Soldaten der Bundeswehr handelt), nicht nur eine Erweiterung des Art. 95 GG. (Erweiterung des Kreises der als Bundesgerichte errichtbaren Gerichte, s. u.), sondern auch eine Ausnahme von dem Grundsatz des Art. 101 Abs. 2 GG. Indessen läßt sich eine solche Beschränkung des Begriffs des Sachgebietes weder aus dem Wortsinn noch aus anderen Erwägungen zwingend herleiten. Dagegen ist mit R i n c k N J W . 1964 1649, 1653 trotz abstrakter und genereller Bestimmung des Zuständigkeitsbereichs des Sondergerichts ein verbotenes Ausnahmegericht als vorliegend anzusehen, wenn die Herausnahme aus dem Bereich der allgemeinen Gerichtsbarkeit w i l l k ü r l i c h ist, indem sie gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG.) verstößt, weil irgendwelche sachlichen Gründe für eine Differenzierung nicht bestehen. b) Die ordentlichen Gerichte werden nicht schon dadurch Sondergerichte, daß bei bestimmten Strafsachen die Rechtsprechungskörper anders als nach den allgemeinen Vorschriften zusammengesetzt sind (so die Jugendgerichte in der Besetzung mit Jugendschöffen, s. unten 9) oder daß für ihre örtliche oder sachliche Zuständigkeit besondere Vorschriften gelten (so bei der nach § 74a zuständigen Strafkammer) oder daß sie von den allgemeinen Vorschriften abweichende

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materiell- und verfahrensrechtliche Vorschriften anzuwenden haben (so die Amtsgerichte als „Forstrügegerichte"; BGH. NJW. 1953 393), oder daß es keinen Rechtsmittelzug gibt wie in den Fällen, in denen der BGH. oder das OLG. erst- und letztinstanzlich entscheiden (§§ 120,134, vgl. Anm. 1 zu § 12). Dieser Grundsatz ist auch außerhalb des Strafrechts anerkannt (vgl. wegen des Landwirtschafts-, des Notar- und des Anwaltssachensenats beim BGH. BGHZ. 34 385NJW. 1961 1211; wegen der Baulandkammern und -Senate OLG. München NJW. 1964 1283). c) Das nach Art. 101 Abs. 2 GG. zur Errichtung eines besonderen Gerichts erforderliche Gesetz kann, wie § 13 GVG. für das Gebiet der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit klarstellt, ein Bundesgesetz sein, das selbst die Bestellung ausspricht oder ein Landesgesetz, wenn Bundesrecht es zuläßt, d. h. das Land zur Bestellung ermächtigt. Im Begriff der besonderen Gerichte liegt, daß ihre Zuständigkeit nicht soweit ausgedehnt werden darf, daß damit die allgemeine Zuständigkeit der an sich berufenen Gerichte zerstört würde (von M a n g o l d t a.a.O.). Die als Bundesgerichte errichtbaren Gerichte sind in Art. 96 und 96a GG. abschließend aufgezählt und zwar die besonderen Gerichte in Art. 96a GG.; andere besondere Gerichte können also nach Art. 92 GG. nur als Landesgerichte errichtet werden. Gerichte der Länder i. S. des Art. 92 GG. sind auch die Gemeindegerichte nach § 14 Nr. 2 GVG. (BVerfG. NJW. 1960 187). Zur bundesgesetzlichen Bestellung genügt, daß ein Bundesgesetz (im formellen Sinn) die Grundlage des besonderen Gerichts bildet; das schließt nicht aus, daß Einzelheiten, deren Regelung durch Gesetz nicht möglich ist, durch ergänzende Verordnungen geregelt werden (vgl. BGHSt. 5 239). — Wegen der früher für Strafsachen reichsgesetzlich bestellten oder zugelassenen, heute nicht mehr bestehenden Sondergerichte vgl. Anm. 6 a der 20. Aufl. Z. Zt. sind als besondere Gerichte für Strafsachen nur die in § 14 bezeichneten Gerichte zu nennen (vgl. aber Anm. 2 zu §14). d) Soweit die Landesgesetzgebung von der Befugnis zur Aufrechterhaltung oder Einsetzung von Sondergerichten keinen G e b r a u c h macht,gehören die Sachen nach der allgemeinen Regel vor die ordentlichen Gerichte, ohne daß es einer besonderen landesgesetzlichen Bestimmung hierüber bedarf (Begr. 26). Daraus ergibt sich, daß die Fassung des § 13 insofern ungenau ist, als nicht schon die Zulassung, sondern erst das Bestehen der Sondergerichte die Einschränkung des Geschäftskreises der ordentlichen Gerichte herbeiführt. Es müßte richtig heißen: „oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen und l a n d e s g e s e t z l i c h b e s t e l l t sind". - Vgl. EG.GVG. § 2 Anm. lb, § 3 Anm. 2. 9. Die J u g e n d g e r i c h t e sind (vgl. oben 8b) keine Sondergerichte, sondern lediglich Abteilungen des Amts- oder Landgerichts. Das war schon für das JGG. 1923 durchaus herrschende Meinung (vgl. insbes. RG. JW. 1933 42) und ist für das JGG. 1953 durch dessen § 33 Abs. 2: „Jugendgerichte sind der Amtsrichter als Jugendrichter, das Schöffengericht (Jugendschöffengericht) und die Strafkammer (Jugendkammer)" klargestellt. Jedoch nahm die Rechtsprechung zunächst an, daß die Jugendgerichte trotz ihrer Eigenschaft als allgemeine ordentliche Gerichte eine gewisse Sonderstellung einnähmen (vgl. BGHSt. 7 26: „Gerichte besonderer Art innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit"), die darin zum Ausdruck komme, daß der Aburteilung einer zur Zuständigkeit der Jugendgerichte gehörenden Sache durch das Erwachsenengericht ein Prozeßhindernis (Mangel einer Verfahrensvoraussetzung) entgegenstehe (vgl. BGHSt. 7 26; 8 349 ; 9 399 und Einleitung S. 109). Diese Auffassung führte zu Umständlichkeiten, die durch das öffentliche Interesse und die Rücksicht auf die Belange der Beteiligten nicht geboten sind. BGHSt. 18 165 (Gr. StrafSen.) = NJW. 1963 60 hat sie daher aufgegeben und sieht eine von Amts wegen zu berücksichtigende sachliche Unzuständigkeit nur als gegeben an, wenn das (Jugend- oder Erwachsenen-)Gericht die eigene Strafgewalt überschreitet und in den Strafbann eines Gerichts höherer Ordnung eingreift, während im übrigen das versehentliche Eindringen des Erwachsenengerichts in den Geschäftsbereich des Jugendgerichts gleichen Ranges (z. B. statt des Jugendrichters entscheidet der Amtsrichter, statt der Jugendkammer die Strafkammer) und umgekehrt sich nur als Übergriff in den Geschäftsbereich einer anderen Gerichtsabteilung gleichen Ranges darstellt und vom Revisionsgericht nur auf Rüge (§ 338 Nr. 4 StPO.) zu prüfen ist. Daraus folgt, daß das angegangene Erwachsenengericht, wenn sich herausstellt, daß die Sache vor das Jugendgericht gehört, sie an das gleichrangige Jugendgericht des gleichen Gerichtsbezirks abgeben kann (BGHSt. 19 173 = NJW. 1963 500). 10. Das B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t ist in den Fällen des Art. 61 GG. (Anklage gegen den Bundespräsidenten wegen vorsätzlicher Verletzung des Grundgesetzes oder eines anderen

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Anm. 11—13 Bundesgesetzes) und des Art. 98 GG. (Richteranklage wegen Verstoßes gegen die Grundsätze des Grundgesetzes oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung eines Landes) kein Sondergericht in Strafsachen, da es sich hier nicht um Strafrechts-, sondern um Verfassungsrechtspflege handelt. Die im Falle eines Schuldigspruches zulässigen Maßnahmen (Amtsverlust des Bundespräsidenten, Versetzung des Richters in ein anderes Amt oder in den Ruhestand oder Entlassung) bedeuten nicht die Verhängung einer Strafe in Anwendung einer bestimmten Strafgesetzes, sondern eine den Disziplinarmaßnahmen ähnliche amts-oder beamtenrechtliche Maßnahme, die, wenn eine strafbare Handlung i. S. des § 1 StGB, vorliegt, beim Bundespräsidenten die Verfolgung der Tat vor den ordentlichen Strafgerichten unberührt läßt und bei den Richtern (vgl. dazu § 58 Abs. 2 BVerfGG.) von dem Ergebnis des vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens unabhängig ist (von M a n g o l d t Anm. 2 zu Art. 61, Anm. 4 zu Art. 101; B a u r , Justizaufsicht [1954] 41; a. M. v o n W e b e r JZ. 1953 293). Aus denselben Gründen sind auch die S t a a t s g e r i c h t s h ö f e d e r L ä n d e r (z. B. in Baden-Württemberg gem. Ges. vom 13.12.1954, GVB1.171 = SaBl. 1955, 70, und in Niedersachsen gem. Ges. vom 31. 3.1955, GVB1.141 = SaBl. 435), die über die Ministeranklagen und (so Niedersachsen) Anklagen gegen Abgeordnete wegen gewinnsüchtigen Mißbrauchs der Abgeordnetenstellung zu befinden haben, keine Sonderstrafgerichte. Die gleiche Auffassung wurde auch früher für den S t a a t s g e r i c h t s h o f d e s D e u t s c h e n R e i c h e s (Art. 108 WeimVerf., Ges. vom 9.7.1921 RGBl.905; vgl. RGBl. 1921 1535) in den Fällen des Art. 59 Weim.Verf. und für die damaligen Staatsgerichtshöfe der deutschen Länder vertreten (vgl. die Ausführungen in Anm. 12 der 19. Au l. und die Äußerungen der Abg. Spahn, Sinzheimer, von Delbrück zu Art. 79 des Entwurfs in der Sitzung des Verfassungsausschusses der Nationalversammlung vom 6. 6.1919 S. 19). 11. Die Zulassung der Sondergerichte erstreckt sich gleichmäßig auf a l l e I n s t a n z e n ; die Landesgesetzgebung darf mithin in den betroffenen Sachen auch die Rechtsmittelgerichte nach ihrem Ermessen einrichten. (Vgl. EG.GVG. § 3 Abs. 2.) 12. Auf Grund des §4 EG.GVG. ist es nicht nur statthaft, ein Sondergericht mit Richtern, die zugleich Mitglieder eines ordentlichen Gerichts sind, zu besetzen, sondern auch ein bestimmtes ordentliches Gericht oder eine Abteilung eines solchen Gerichts oder mehrere solche Gerichte z u g l e i c h a l s S o n d e r g e r i c h t e für gewisse Rechtssachen zu bestellen (s. aber oben Anm. 8b). 13. Wegen des V e r h ä l t n i s s e s d e r o r d e n t l i c h e n G e r i c h t s b a r k e i t zu d e r S o n d e r g e r i c h t s b a r k e i t , d. h. zu der Gerichtsbarkeit der bundes- und landesgesetzlich bestellten Sondergerichte, ist folgendes zu bemerken: a) D a s F e h l e n i h r e r G e r i c h t s b a r k e i t haben die Gerichte in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (vgl. Anm. 1 zu § 12). Bei der Prüfung der Frage, ob das ordentliche Gericht oder ein Sondergericht zuständig ist, ist das Gericht — wie bei allen Prozeßvoraussetzungen (vgl. Einl. S. 73) — an die für die Beweisaufnahme zur Schuld- und Straffrage bestehenden Verfahrensvorschriften nicht gebunden. Anträge, die lediglich zur Vorbereitung der von Amts wegen zu treffenden Entscheidung gestellt werden, sind Anregungen, die keiner Bescheidung durch besonderen Beschluß bedürfen. Auch wenn die Unzuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausdrücklich geltend gemacht und Verweisung an ein Sondergericht beantragt ist, so braucht die Bejahung der Zuständigkeit nicht in der Form eines Beschlusses verkündet und, falls den Vorschriften des § 326 (258) StPO. bereits genügt war, den Prozeßbeteiligten nicht nochmals Gehör gegeben zu werden; der Ausspruch der Zuständigkeit liegt in der Verkündung des zur Sache ergehenden Urteils (RGSt. 59 36; E b Schmidt 12; vgl. RGSt. 51 71, 55 231). b) Jede der beiden Gerichtsbarkeiten ist grundsätzlich a u s s c h l i e ß l i c h . Es ist deshalb nicht statthaft, z u s a m m e n h ä n g e n d e Strafsachen, von denen die eine zur Zuständigkeit eines ordentlichen Gerichts, die andere zu der eines Sondergerichts gehört, verbunden (vgl. §§ 2, 4 StPO.) vor eines dieser Gerichte zu bringen (RGSt. 39 132,59 38; E b S c h m i d t 13). Treffen bei derselben Handlung mehrere Strafgesetze zusammen, deren Aburteilung teils zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, teils zur Zuständigkeit eines Sondergerichts gehört, so darf jedes Gericht, soweit nichts anderes bestimmt ist, nur über den rechtlichen Gesichtspunkt entscheiden, für den es zuständig ist (RGSt. 33 405, 49 274, 56 166, RMilG. 17 279). — Ebensowenig wird ein Gericht, bei dem irrigerweise eine seiner Gerichtsbarkeit nicht unterhegende Strafsache anhängig gemacht worden ist, dadurch zuständig, daß sich der Beschuldigte stillschweigend oder ausdrücklich der Ent-

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§ 13 Anm. 14

§ 13a Scheidung dieses Gerichts unterwirft; vielmehr muß das Gericht von A m t s wegen seine Unzutändigkeit aussprechen, sobald sie zu Tage tritt. Jedoch kann der Mangel der Gerichtsbarkeits des ordentlichen Gerichts dadurch geheilt werden, daß die Anklagebehörde des Sondergerichts, sofern sie zu einer solchen Verfügung befugt ist, die Sache zur Behandlung im ordentlichen Verfahren abgibt (RGSt. 72 379). c) Da die Landesgesetzgebung befugt ist, die Gerichtsbarkeit in Sachen, für die Sondergerichte zugelassen sind, auch den ordentlichen Gerichten als solchen zu übertragen (EG. § 3 Abs. 1 und Anm. 4 das.), ist sie auch für befugt zu erachten, für diese Sachen A b w e i c h u n g e n von dem unter a aufgestellten Grundsatze vorzuschreiben, jedoch nur in der Richtung, daß Sachen, die an sich vor ein landesgesetzlich bestelltes Sondergericht gehören, in den unter a bezeichneten Fällen der Entscheidung eines ordentlichen Gerichts unterworfen werden dürfen. Dagegen steht es der Landesgesetzgebung nicht zu, Sachen, die bundesgesetzlich der ordentlichen Gerichtsbarkeit angehören, dieser zu entziehen und sie der Entscheidung eines Sondergerichts zu unterwerfen. d) Der Fall eines zwischen einem ordentlichen Gericht und einem Sondergericht bestehenden S t r e i t e s ü b e r die Z u s t ä n d i g k e i t ist im Gesetz nicht vorgesehen (vgl. Anm. 3 zu §17a). Besteht für die beiden streitenden Gerichte ein gemeinsames oberes Gericht (etwa der BGH.; vgl. Anm. 5 zu § 3 EGGVG), so wird dieses den Streit zu entscheiden haben. Beim Mangel eines gemeinsamen oberen Gerichts aber fehlt es an einem Mittel zur Beseitigung des Streites; insbesondere kann dieser dann nicht durch den Bundesgerichtshof entschieden werden, da dessen Entscheidungen nur für die ihm untergeordneten Gerichte maßgebend sind. Es würde daher zur Beseitigung des Streites äußerstenfalls eines Aktes der Gesetzgebung bedürfen. e) Überschreitungen der Zuständigkeit, gleichviel ob das ordentliche Gericht in die Zuständigkeit des Sondergerichts eingreift oder umgekehrt, berühren den Bestand des rechtskräftig gewordenen Urteils nicht; das zuerst rechtskräftig gewordene Urteil steht also einer erneuten Aburteilung vor den anderen Gerichten unter dem gleichen Gesichtspunkt entgegen. § 17 EG.MStGO. 1898, der dies für das Verhältnis der Militär- zur Zivilgerichtsbarkeit ausdrücklich aussprach, stellte einen Grundsatz von allgemeiner Bedeutung auf. 14. Wegen der Anwendbarkeit der StPO. auf das V e r f a h r e n der Sondergerichte s. § 3 Abs. 2 EG. StPO. § 13a (weggefallen) Der nur in der früheren a m e r i k . Besatzungszone durch Länderratsgesetz 1948 (vgl. die Aufzählung der Einzelgesetze in Anm. 1 der 20. Aufl.) eingefügte § 13a lautete: „Die Verhandlung und Entscheidung von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, deren Streitwert 150 DM nicht übersteigt, und von Strafsachen einschließlich Privatklagesachen kann, soweit die Sachen zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehören, durch die Landesgesetzgebung auf Friedensrichter oder Friedensgerichte übertragen werden." Von dieser Ermächtigung hat nur das damalige Land Württemberg-Baden Gebrauch gemacht (Ges. über die Friedensgerichtsbarkeit vom 29. 3.1949, RegBl. S. 47). Danach waren die Friedensgerichte für auf der Gemeindemarkung begangene Ü b e r t r e t u n g e n zuständig, die durch Strafverfügung geahndet werden können. Durch Art. 1 Nr. 11 des RechtsvereinheitlGes. vom 12. 9. 1950 (BGBl. S. 455) ist § 13 a aufgehoben worden. Das Württ.-Bad. Gesetz blieb aber gem. Art. 8 Abschn. III Nr. 93 des RechtsvereinheitlGes. 1950 bestehen; es sollte dadurch ermöglicht werden, Erfahrungen zu sammeln, ob sich die Friedensrichter und -gerichte zu einer allgemeinen Einführung eignen. Auf Verfassungsbeschwerde hin erklärte BVerfGE. 10 200 = NJW. 1960 186 = BGBl. I 1960 9) die Vorschriften über die Friedensgerichte für verfassungswidrig und nichtig, weil die Friedensgerichte nicht Gerichte i. S. des Art. 92 GG. seien (vgl. dazu Einleitung S. 155). Das jetzt in Baden-Württemberg geltende Gesetz über die Gemeindegerichtsbarkeit v. 9. 3. 1960 (GBl. 73) hält sich im Rahmen des § 14 Nr. 2 GVG. In Strafsachen beschränkt sich die Zuständigkeit auf die Vornahme des Sühneversuchs nach § 380 Abs. 1 StPO. Vgl. noch Anm. 3 zu § 14 GVG.

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§14 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz § 1 4

Als besondere Gericht« werden zugelassen: 1. Gerichte der Schiffahrt für die in den Staatsverträgen bezeichneten Angelegenheiten; 2. Gememdegerichte für die Verhandlung und Entscheidung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, deren Streitwert dreihundert Deutsche Mark nicht übersteigt. Gegen die Entscheidung der Gemeindegerichte muß innerhalb einer gesetzlich zu bestimmenden Frist sowohl dem Kläger wie dem Beklagten die Berufung auf den ordentlichen Rechteweg zustehen. Der Gerichtsbarkeit des Gemeindegerichts dürfen als Kläger oder Beklagte nur Personen unterworfen werden, die in der Gemeinde den Wohnsitz, eine Niederlassung oder im Sinne der §§ 16,20 der Zivilprozeßordnung den Aufenthalt haben. Entstehungsgeschichte: Entw. §3. Spätere Änderungen: Ges. vom 11. 3. 1921 Art. I Nr. 1 (RGBl. 229). Ges. vom 8. 7.1922 Art. Nr. 1 (RGBl. I 569). Ges. vom 1. 3.1923 Art. I Nr. 1 (RGBl. I 207). VO. vom 23. 7.1923 (RGBl. I 742). VO. vom 16. 9.1923 (RGBl. I 884). VO. vom 13.12.1923 (RGBl. 11186). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 300). Arbeitsgerichtsgesetz vom 23.12.1926 (RGBl. I 507) § 110 (Aufh. der früheren Nr. 4). Durch VO. vom 1.12.1930 (RGBl. I 517, 604) 9. Teil § 1 wurde die Wertgrenze der früheren Nr. 3 (jetzt Nr. 2) von 60 auf 100 RM erhöht. Die jetzige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950; sie beseitigte die frühere Nr. 2 betr. Landwirtschaftsgerichte, weil derartige besondere Gerichte innerhalb der Justiz nirgends mehr bestanden, und faßte die nunmehrigen Nr. 1 u. 2 neu. Das Ges. v. 27. 11. 1964 (BGBl. I 933) erhöhte die Wertgrenze in Nr. 2 von 100 auf 300 DM. Wegen der Nr. 1 vgl. Anm. 1. 1. Nr. 1 lautete in der auf Art. 2 des Ges. vom 14.12.1923 (RGBl. II 485) beruhenden Fassung: „Rhein- und Elbschiffahrtsgerichte für die in Staatsverträgen bezeichneten Angelegenheiten der Schiffahrt auf dem Rhein und auf der Elbe." Der Reichsgesetzgeber ermächtigte („werden zugelassen") hier die Länder zur Errichtung von Sondergerichten. Die Rheinschiffahrtsgeri chte beruhten auf der revidierten (Mannheimer) Rheinschiffahrtsakte v. 17.10.1886, Art. 32— 40 (PrGS. 1869,814) nebst Abänderungen vom 4.6.1898 (PrGS. 1900, 9) u. 14.12.1922 (RGBl. 11925, 147), ferner auf Art. 354-368 des Versailler Vertrags vom 28. 6.1919 (RGBl. 1237) u. Ges. über die Rheinschiffahrtsgerichte vom 5. 9.1935 (RGBl. 11142). Die Elbschiffahrtsgerichte beruhten zuletzt auf der neuen Elbschiffahrtsakte vom 22. 2.1922; vgl. Ges. vom 22. 3.1923 (RGBl. II 183) u. Zusatzabkommen Ges. vom 14.12.1923 (RGBl. II 1923, 485; 1924, 37). Durch das Binnenschiffahrtsges. vom 30.1.1937 (RGBl. I 97) mit DVO. vom 30.1.1937 (RGBl. 1101) wurden diese besonderen Gerichte aufgehoben (vgl. dazu die Note über die deutschen Wasserstraßen vom 14.11.1936, RGBl. II 361). Nach 1945 ordneten die Besatzungsmächte die Wiederherstellung der Rheinschiffahrtsgerichte in der Form an, in der sie vor der vorerwähnten Note vom 14.11. 1936 bestanden hatten (Nachweise in Anm. 1 der 20. Aufl.). Durch Ges. über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrts- und Rheinschiffahrtssachen vom 27. 9. 1952 (BGBl. I 641), dessen Erweiterung durch die Schaffung von Moselschiffahrtsgerichten bevorsteht (vgl. DRiZ. 1964 3), wurde die Tätigkeit der Rheinschiffahrtsgerichte neu geordnet; die jetzt geltende Fassung der Art. 32—40 der Mannheimer Akte von 1868 ist bekanntgemacht in BGBl. 1952 1645. Damit verlor die Nr. 1 des § 14 GVG. für die Rheinschiffahrtsgerichte erneut ihre Bedeutung, denn sie sind (falls man sie überhaupt als Sondergerichte ansehen könnte, vgl. Anm. 2) bundesgesetzlich bestellt, nicht mehr nur „zugelassen" i. S. des § 13. Die allgemeinen Vorschriften des Binnenschiffahrtsges. gelten nach § 14 a.a.O. für Rheinschiffahrtssachen nur, soweit sich aus der rev. Rheinschiffahrtsakte und den §§ 15—18 des Ges. vom' 27. 9.1952 nicht anderes ergibt. Die für die übrigen Binnenschiffahrtssachen zuständigen Gerichte (Amtsgericht als Gericht 1. Instanz, Oberlandesgericht als Berufungs- und Beschwerdegericht), die bei der Verhandlung und Entscheidung die Bezeichnung „Schiffahrtsgericht" und „Schiffahrtsobergericht" führen (§§5,11), sind keine Sondergerichte, sondern Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit; die verfahrensrechtlichen Besonderheiten machen diese Gerichte, die lediglich Abteilungen des Amts- oder Oberlandesgerichts sind, nicht zu Sondergerichten (vgl. Anm. 8b zu § 13). Zu ihrer Zuständigkeit gehören Strafsachen wegen Zuwiderhandlungen gegen ström- und schiffahrtspolizeiliche Vorschriften, die auf oder an Binnengewässern begangen sind. Die Bezirke der Binnen- und Rheinschiffahrtsgerichte sind durch Vereinbarung der beteiligten Länder geregelt (abgedr. z. B. Hess. GVB1. 1954, 97). Ist Täter ein Jugendlicher oder Heranwachsender, so verbleibt es zwar bei der aus-

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§ 14 Anm. 2, 3 § 15 Anm. 1

schließlichen örtlichen Zuständigkeit des Gerichts des Tatorts (§ 3 Abs. 3 des Ges. v. 27. 9.1952), das Verfahren und der Rechtsmittelzug richten sich aber nach dem JGG. (BGHSt. 11116). 2. Die Bheinschiifahrtggerichte sind in Strafsachen nach Art. 34 der rev. Rheinschiffahrtsakte sachlich zuständig zur Untersuchung und Bestrafung aller Zuwiderhandlungen gegen die schifffahrts- und strompolizeilichen Vorschriften. Rheinschiffahrtsgericht 1. Instanz ist das Amtsgericht (Einzelrichter), Berufungsgericht (keine Revision) das Oberlandesgericht als„Rheinschifffahrtsobergericht" (§ 15). Berufung ist auch in den Fällen des § 313 StPO. zulässig (§ 10). Statt der Berufung an das Rheinschiffahrtsobergericht ist auch die Anrufung der Zentralkommission in Straßburg gegeben (§ 18 in Verb, mit Art. 37 der Rheinschiffahrtsakte), aber nur, wenn „der Gegenstand der an das Gericht gestellten Anträge mehr als 50 Franken beträgt"; für die Berufung an das Rheinschiffahrtsobergericht gilt diese Beschränkung nicht (§ 17). — Die Rheinschiffahrtsgerichte sind, wie die Binnenschiffahrtsgerichte, Abteilungen des Amts- oder Oberlandesgerichts; man kann daher auch bei ihnen nicht von Sondergerichten sprechen, da es an der für diesen Begriff erforderlichen Ausgliederung aus dem Bereich der ordentlichen Gerichte fehlt, (ebenso E b S c h m i d t 2; K e r n [3] 208). Demgemäß ist in Zivilsachen auch die Revision an den BGH. zulässig (BGHZ. 18 267). Nur die Zentralkommission ist ein Sondergericht i. S. des § 14 Nr. 1 (ebenso v. S p r e c k e l s e n , „Das Deutsche Bundesrecht" VI E 10 zu § 18; BGHZ. 18 267, 270). Bei einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen einem Rheinschiffahrtsgericht und einem allgemeinen Gericht (Schöffengericht usw.) hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit ist in entsprechender Anwendung der für den Fall des negativen örtlichen Kompetenzkonflikts geltenden Vorschriften (§§ 14, 19 StPO.) zu verfahren (BGH. N J W . 1968 1747). 3. Den unter Nr. 2 bezeichneten Gerichten steht keine Strafgerichtsbarkeit zu. Wegen der in dem früheren Land Württemberg-Baden zeitweise bestehenden Friedensgerichtsbarkeit vgl. Anm. zu § 13 a. Das jetzt in Baden-Württemberg geltende Ges. über die Gemeindegerichtsbarkeit v. 7. 3. 1960 (GBl. S. 73) ist mit dem GG. vereinbar (BVerfG. NJW. 1962 1611). Gemeinderichtern, die von der Gemeindevertretung auf Zeit zu diesem Amt gewählt werden, fehlt die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG.) nicht schon deshalb, weil sie als Bürgermeister oder Mitglieder der Gemeindevertretung zugleich Vertreter einer politischen Partei sind und bei ihrer Amtsführung in einem gewissen Ausmaß auf das Urteil ihrer künftigen Wähler Bedacht nehmen mögen. Dem Art. 97 Abs. 1 GG. ist genügt, wenn sie vor Ablauf ihrer Amtszeit nur unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen und gegen ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung abberufen werden können (BVerfG. a. a. O.). Verfassungswidrig ist aber nach BVerfG. a. a. O. eine Regelung, wonach Gemeinderichter, die zugleich Beamte oder Angestellte der Gemeinde sind, mit dem Ausscheiden aus dem Gemeindedienst zugleich aus dem Amt des Gemeinderichters ausscheiden, weil eine solche Vorschrift der Exekutive in gewissen Fällen die Möglichkeit eröffne, ohne Zwischenschaltung eines Gerichts Einfluß auf die Beendigung des Richteramts zu nehmen. Auf Gemeinderichter findet das DRiG. keine Anwendung (§ 119 DRiG.).

§ 16 (weggefallen) 1. § 15 lautete: „(1) Die Gerichte sind Staatsgerichte. (2) Die Privatgerichtsbarkeit ist aufgehoben; an ihre Stelle tritt die Gerichtsbarkeit des deutschen Landes, in welchem sie ausgeübt wurde. Präsentationen für Anstellungen bei den Gerichten finden nicht statt. (3) Die Ausübung einer geistlichen Gerichtsbarkeit in weltlichen Angelegenheiten ist ohne bürgerliche Wirkung. Dies gilt insbesondere bei Ehe- und Verlöbnissachen." Die Vorschrift ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 gestrichen worden. Die Begr. bemerkt dazu: „§ 15 ist heute ohne sachliche Bedeutung. Er ist im Kampf des Staates gegen Beeinträchtigungen seiner Justizhoheit durch die Patrimonialgerichtsbarkeit, Privatgerichtsbarkeit und kirchliche Gerichtsbarkeit entstanden. Diese Auseinandersetzungen gehören der Vergangenheit an. Die alleinige und unbeschränkte Zuständigkeit des Staates, für seinen Bereich Gerichtsbarkeit zu üben, ist unbestritten. Deshalb kann § 15 aufgehoben werden."

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§16 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 1 6 Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 5. Spätere Entw.: NE III Nr. 3. Spätere Fassungen: Bek. vom 2 2 . 3 . 1 9 2 4 (RGBl. 1300). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960 hat den früheren Satz 3 („Die gesetzlichen Bestimmungen über Kriegsgerichte und Standgerichte werden hiervon nicht berührt.") gestrichen und im übrigen die bisherige Fassung unverändert übernommen. Literatur: K e r n , Ausnahmegerichte („Recht und Staat" Heft 27 [1924]), Menzel, Ausnahmegericht und gesetzlicher Richter (Breslauer Diss. 1925), K e r n , Der gesetzliche Richter (öffentl.-rechtl. Abhandl. Heft8 [1927]), O e h l e r , Der gesetzliche Richter und die Zuständigkeit in Strafsachen, ZStrW. 64 292ff. (1952); E b S c h m i d t , Lehrkomm. I S. 237ff.; O s t l e r , Gesetzlicher Richter und willkürliche Entziehung J R . 1957 454; B e t t e r m a n n , „Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter" in B e t t e r m a n n - N i p p e r d e y - S c h e u n e r , Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte Bd. III 1959 S. 523—642; R i n c k , Gesetzlicher Richter, Ausnahmegericht und Willkürverbot, NJW. 1964 1649; K r ö g e r , Der gesetzliche Richter und die „besondere Bedeutung des Falles" i. S. des § 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 GVG., Diss. Münster 1962; B r u n s , Zur Auslegung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG., N J W . 1964 1884; ferner die Erläuterungsbücher zu Art. 103, 105 WeimVerf. und zu Art. 101 GG., sowie die Einleitung zum vorliegenden Werk S. 140f. 1. Entstehungsgeschichte. § 16 steht in engem Zusammenhang mit dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit ( B e t t e r m a n n 560). Das Verbot der Richterentziehung ist zugleich eine Folgerung aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG.) für den Bereich der gerichtlichen Zuständigkeitsabgrenzung ( R i n c k NJW. 1964 1649, 1652). Wirkliche Unabhängigkeit der Rechtspflege gegenüber Eingriffen von dritter Seite ist nur möglich, wenn gewährleistet ist, das niemand dem unabhängigen „gesetzlichen" Richter entzogen werden kann. Dieser Gedanke reicht weit in die Vergangenheit zurück (vgl. O e h l e r a.a.O. 297). Eine Frucht der Kämpfe um den Rechtsstaat, in dem namentlich F e u e r b a c h mit diesen beiden Grundforderungen hervortrat (vgl. E b . S c h m i d t , Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege 2. Aufl. [1951] S.335), bildete die Aufnahme einer dem § 16 entsprechenden Vorschrift in die Frankfurter Reichsverfassung 1848 (Art. X S. 175 Abs. 2) und demnächst in die Landesverfassungen (z. B. Art. 7 Preuß. Verfassungsurkunde vom 31.1.1850). Art. 105 WeimVerf. übernahm wörtlich den nur für die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit geltenden § 16 GVG. in seiner damaligen Fassung und erhob ihn zu einem die gesamte Gerichtsbarkeit in ihrem damaligen Umfang beherrschenden Verfassungssatz. Nach 1945 wurden entsprechende Vorschriften in die neuen Landesverfassungen aufgenommen (vgl. die Zusammenstellung bei E b . S c h m i d t Lehrkomm. I S. 238 Anm. 362). Den Abschluß der Entwicklung bildet die Vorschrift des Art. 101 GG.: „(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden." Diesen für alle Gerichtsbarkeitszweige geltenden Verfassungsgrundsatz gibt § 16 wiederholend wieder, um ein geschlossenes Bild aller für die Gerichtsverfassung der o r d e n t l i c h e n streitigen Gerichtsbarkeit maßgebenden Vorschriften zu bieten. Eine historische Reminiszenz an das Hervorgehen des Art. 101 Abs. 1 GG. aus § 16 GVG. ist es, wenn das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 die ursprüngliche Fassung („ . . . sind unstatthaft") aufrechterhalten hat, während Art. 101 Abs. 1 Ausnahmegerichte als „unzulässig" bezeichnet; ein sachlicher Unterschied liegt selbstverständlich darin nicht. Eine Rechtsweggarantie oder ein strafrechtliches Verfolgungsgebot enthält § 16 nicht; Amnestien und Einschränkungen des Legalitätsprinzips steht Art. 101 GG. nicht entgegen ( B e t t e r m a n n 558f.). 2. a) Art. 101 Abs. 1 GG. verbietet nicht nur der Staats-, insbes. der Justizverwaltung, sondern auch dem Gesetzgeber der Länder und des Bundes die Errichtung von Ausnahmegerichten (BVerfGE. 6 45, 50 = NJW. 1956 545; BVerfGE. 9 223, 226 = N J W . 1959 871; BVerfGE. 10 200, 213 = NJW. 1960 187); gemäß Art. 79 Abs. 3 GG. könnte nicht einmal durch Ä n d e r u n g des G r u n d g e s e t z e s von diesem Grundsatz abgewichen werden. Ausnahmegerichte sind Gerichte, die „in Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung einzelner konkreter oder individueller Fälle berufen werden" (BVerfGE. 3 213, 223; BVerfGE. 8 174, 182 = NJW. 1958 2013; BGH. NJW. 1963 446). Ein

504

Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§16 Anm. 3

Ausnahmegericht ist jedes Gericht, das nach Begehung einer Straftat ad hoc für einen Einzelfall oder für eine nach individuellen Merkmalen bestimmte Gruppe von Einzelfällen zur Entscheidung eingesetzt wird (RG. Recht 1923 Nr. 1296 = JW.1924 192; RGSt. 55 246; RG. J R . 19*84 Nr. 451; OLG. Königsberg GA. 68 391; Eb. S c h m i d t Lehrkomm. I S. 240; von Mangold t Anm. 3 zu Art. 101 GG.). Aber auch ein vor begangener Tat zur Aburteilung bestimmtes Gericht wäre ein Ausnahmegericht, wenn seine Zuständigkeit nicht durch generelle (abstrakte) Merkmale bestimmt, sondern in der Weise geregelt wäre, daß ein oder mehrere individuell umgrenzte Einzelfälle von vornherein der allgemeinen Zuständigkeitsordnimg entzogen würden (Eb. S c h m i d t a. a. 0.). Selbst bei einer im voraus nach abstrakten und generellen Merkmalen bestimmten Zuständigkeit würde aber ein Ausnahmegericht vorliegen, wenn die Abweichung von der allgemeinen Zuständigkeit willkürlich wäre (vgl. Anm. 8 zu § 13). Ähnlich, aber einschränkend Oehler a . a . O . 302ff.: für den Begriff des Ausnahmegerichtes komme es nicht darauf an, ob das Gericht formal vor oder nach der Tat, generell oder für den Einzelfall bestimmt sei, sondern „ob es aus gerichtstechnischen oder aus außerrechtlichen p o l i t i s c h e m Gesichtspunkt bestimmt wird, damit die Regierung über die Richterbesetzung hinweg das Urteil beeinflusse". Nach Oehler304 liegt ein Ausnahmegericht auch vor, wenn bei mehrfacher örtlicher Zuständigkeit oder bei mehrfacher sachlicher Zuständigkeit infolge beweglicher Zuständigkeitsbegründbarkeit die Anklage auf Weisung bei dem politisch genehmen Spruchkollegium erhoben würde (vgl. dazu unten Anm. 3b). Unter der Herrschaft des Art. 105 WeimVerf. wurden Ausnahmegerichte in dem vorerörterten Sinn errichtet durch das Ges. z. Verfolgung von Kriegsverbrechen und Kriegsvergehen vom 18.12.1919 (RGBl. 2125) und das Ges. betr. die Aburteilung von hochverräterischen Unternehmungen des sog. Kapp-Putsches vom 2. 4.1920 (RGBl. 431). Als Ausnahmegericht wurde auch der durch Ges. vom 21. 7.1922 (RGBl. I 585) errichtete Staatsgerichtshof zum Schutze der Republik insoweit angesehen, als nach § 13 Abs. 4 seine Zuständigkeit sich auch auf die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes begangenen strafbaren Handlungen erstreckte und diese Vorschrift bezweckte, b e s t i m m t e k o n k r e t e Fälle den zur Aburteilung nach den bisherigen Vorschriften allgemein zuständigen Gerichten zu entziehen (vgl. die Ausführungen in Anm. 2a der 19. Aufl. mit Schrifttumsangaben, insbes. K e r n , Ausnahmegerichte 21 u. Gesetzl. Richter 320, B e l i n g 46). — Dagegen kann von der Errichtung von Ausnahmegerichten nicht die Rede sein, wenn eine allgemeine Änderung der Zuständigkeitsvorschriften sich auch auf die Aburteilung von Handlungen erstreckt, die vor der Änderung begangen sind. b) Keine Ausnahmegerichte sind die S o n d e r g e r i c h t e („Gerichte für besondere Sachgebiete", vgl. Art. 101 Abs. 2 GG. und Anm. 8 zu § 13), denn sie sind gesetzlich für ein bestimmtes Sachgebiet abstrakt und generell im voraus zur Entscheidung berufen. Es verstößt auch nicht gegen Art. 101 Abs. 1 GG., wenn bei der Errichtung von Sondergerichten deren Zuständigkeit auch auf die vor der Errichtung begangenen Taten erstreckt wird, sofern nur die allgemeine Einkleidung der Zuständigkeitsverschiebung nicht lediglich verschleiern soll, daß es sich in Wirklichkeit vorzugsweise darum handelt, gerade die vorher begangenen Taten dem nach dem bisherigen Recht zuständigen Richter zu entziehen (vgl. bzgl. der durch VO. vom 27.11. 1919 — RGBl. 1909 — errichteten Wuchergerichte RG. LZ. 1920 694; KG. J W . 1920 402; BayObLG. J W . 1920 563; OLG. Königsberg GA. 68 391). Erst recht verstößt es nicht gegen Art. 101 GG., wenn durch Bundesgesetz aus der allgemeinen Zuständigkeit eines Gerichtsbarkeitszweiges Einzelmaterien ausgegliedert und der Zuständigkeit eines anderen Gerichtsbarkeitszweiges zugewiesen werden, z. B. wenn (vgl. § 40 VwGO.) bestimmte verwaltungsrechtliche Streitsachen, für die nach der allgemeinen Zuständigkeitsregelung der Verwaltungsrechtszweig gegeben wäre, im Interesse der einheitlichen Beurteilung eines ganzen Sachgebiets den ordentlichen Gerichten zugewiesen werden (vgl. BVerfGE. 4 387, 399 = NJW. 1956 625; BGH. NJW. 1963 446). 3. Daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (§ 16 Satz 2, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.), bedeutet zunächst, daß nicht die nach den Verfahrensvorschriften gegebene Zuständigkeit eines Gerichts durch die Bildung eines Ausnahmegerichts beseitigt werden darf. Darüber hinaus spricht die Vorschrift ein V e r b o t an alle Organe der Staatsgewalt aus, das Tätigwerden des gesetzlichen Richters durch andere als verfahrensmäßig zulässige Maßnahmen auszuschließen, gleichviel, ob die Ausschließung darin besteht, daß an die Stelle des gesetzlichen Richters ein anderer Richter tritt, ohne daß es sich um ein Ausnahmegericht (Anm. 2) handelt, oder darin, daß die vorgeschriebenen Verfolgungsmaßnahmen gesetzwidrig überhaupt unter-

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bleiben. Eine Richterentziehung liegt — in extensiver Interpretation des Art. 101 GG. — auch vor, wenn die abstrakte Zuständigkeitsregelung des GVG. dadurch verletzt wird, daß durch Gesetz a l l g e m e i n gewisse Sachen einer Instanz zugewiesen werden, die nicht als Gericht i. S. des Art. 92 GG. anzusehen ist (BVerfGE. 10 200 — betr. Ausübung der Strafgerichtsbarkfeit durch Friedensgerichte —, K e r n JZ. 1960 244). Schließlich enthält der Grundsatz des gesetzlichen Richters das Gebot an den Gesetzgeber, Rechtssätze zu schaffen und die Zuständigkeitsund Verfahrensvorschriften so zu gestalten, daß, soweit möglich, für jeden denkbaren Streitfall der für die Entscheidung zuständige Richter im voraus bezeichnet ist. Der Verwirklichung dieses Gebots dienen vornehmlich die Vorschriften über die Geschäftsverteilung (§§ 62 ff.). Ein Ausfluß dieses Gebots ist es auch, daß die Errichtung und Aufhebung von Gerichten und die Festlegung und Änderung der Grenzen ihrer Bezirke, durch die die örtliche Zuständigkeit berührt wird, nur durch Gesetz oder durch RechtsVO. auf Grund eines Gesetzes erfolgen darf, um Verwaltungseingriffe auszuschalten (vgl. Anm. 4 zu § 59; Anm. l c zu § 58). Im einzelnen: a) „ G e s e t z l i c h e r R i c h t e r " ist der Richter, der nach generellen und abstrakten, also für jedermann geltenden gesetzlichen Zuständigkeitsregeln zur Entscheidung über die in Frage stehende Tat berufen ist (vgl. BayObLG. JW. 1920 563; Doerr ArchöffR. 41 77; E b S c h m i d t 3; K l e i n k n M 1). Maßgebender Zeitpunkt für die Ermittlung der Entscheidungszuständigkeit ist dabei zunächst der Zeitpunkt der Tatbegehung ( E b S c h m i d t Bd. I Nr. 438), „gesetzlicher Richter" ist aber auch derjenige, dessen Zuständigkeit in der Zeit nach Tatbegehung bis zu dem Zeitpunkt, in dem nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften die Angehung des Richters in Frage kommt, durch eine allgemeine (also nicht willkürlich für den Einzelfall getroffene) Änderung der bisherigen Zuständigkeitsregelung begründet wird (RGSt. 58 120; vgl. auch RGZ. 107 323f. und von M a n g o l d t Anm. 3 zu Art. 101; s. ferner oben Anm. 2). Es ist schließlich nicht unzulässig, wenn bei einer a l l g e m e i n e n Zuständigkeitsänderung auch in den bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren der bisherige gesetzliche Richter durch einen neuen gesetzlichen Richter ersetzt wird, denn eine grundgesetzliche Zuständigkeitsfixierung auf einen bestimmten Zeitpunkt gibtes nicht (ebenso K e r n , Gerichts verf. Recht 75; H e n k e l , StrafverfR. [1953] 150; a.M. K o h l r a u s c h StPO. [1936] zu § 16). Gesetzlicher Richter ist selbstverständlich auch derjenige Richter, der nach Maßgabe der allgemein geltenden Vorschriften an die Stelle des,,an sich" zuständigen Richters tritt, z.B. in denFällender §§15, 354 Abs.2 Satz2 StPO. b) Zum Begriff des „gesetzlichen Richters" in seiner reinsten Form würde gehören, daß von vornherein — gewissermaßen aus dem Gesetz ablesbar — feststünde, welches Gericht im Einzelfall sachlich zur Entscheidung berufen ist und daß diese Zuständigkeit im E i n z e l f a l l weder durch Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörde beeinflußt noch durch Entscheidungen eines Gerichts geändert werden kann. In dieser Gestalt hat das geltende Recht den Begriff nicht verwirklicht. Denn eine katalogmäßige unveränderliche Zuständigkeit sieht das GVG. (von § 25 Nr. 1, 2a abgesehen) nur beim Schwurgericht (§ 80) vor; im übrigen ist in weitem Umfang auf dem Weg über § 24 Abs. 1 Nr. 2, 3, § 25 Nr. 2 c, 3, § 74, §§ 74a Abs. 2, 134 Abs. 2, §§ 26, 74b, §§ 120, 134 a der Strafverfolgungsbehörde ein Ermessensspielraum eingeräumt, bei welchem Gericht sie Anklage erhebt (bewegliche Zuständigkeit). Ferner läßt das Gesetz (§ 134a Abs. 3 GVG.; § 354 Abs. 2 StPO.) unter bestimmten Voraussetzungen zu, daß im Einzelfall die Zuständigkeit des Gerichts durch ein anderes Gericht abweichend bestimmt wird. Im Schrifttum sind solche Vorschriften z. T. als grundgesetzwidrig bezeichnet worden, so insbesondere die Vorschriften über die bewegliche Zuständigkeit von E b S c h m i d t , Lehrb. I Nr. 439 und Anm. 2 zu §16, ferner MDR. 1958 721; JZ. 1959 535; B o c k e l m a n n GA. 1957 353; NJW. 1958 889; Oehler 302ff.; S c h o r n , Schutz der Menschenwürde im Strafverfahren [1963] 42; B e t t e r m a n n 563ff. und die Vorschrift des §354 Abs.2 StPO. von B e t t e r m a n n JZ. 1959 17. Diese Auffassung bedeutet eine durch Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht gebotene Überspitzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters, die auf praktische und durchaus rechtsstaatgemäße Bedürfnisse keine Rücksicht nimmt. Die Rechtsprechung (BVerfGE. 9 223 = NJW. 1959 871; BGH. St. 9 367 = MDR. 1957 112 mit zust. Anm. D a l l i n g e r ; NJW. 1958 918; BGHSt. 13 297 = NJW. 1960 56 betr. die bewegliche Zuständigkeit) hat sich ihr mit gutem Grund versagt. Mit dem Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. steht eine solche Regelung nicht in Widerspruch, weil nicht das GG., sondern das GVG. bestimmt, wer jeweils gesetzlicher Richter ist. Freilich beschränkt sich die Bedeutung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 nicht nur darauf, als Blankettnorm die jeweilige außerhalb des GG. getroffene Zuständigkeitsregelung ohne Rücksicht auf ihren materiellen Gehalt zu schützen. Vielmehr hat Art. 101 selbständigen Grundsatzwert, und nur

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die nähere Einzelausgestaltung innerhalb des Grundsatzes ist dem Einzelgesetz überlassen. Aber der Verfassungsgesetzgeber fand bereits eine vom Prinzip der beweglichen Zuständigkeit geprägte Ausgestaltung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters vor, und dieses Prinzip herrschte, wenn auch wechselnd in Gestalt und Umfang (vgl. Oehler a. a. 0. 292f.), schon seit Jahrzehnten im Gerichtsverfassungsrecht. Es ist das notwendige Mittel, die tragenden Grundgedanken des materiellen Strafrechts angemessen und sinnvoll zu verwirklichen. Denn ein charakteristisches Merkmal der modernen Strafgesetzgebung ist die wachsende Spannweite der Strafrahmen, um eine gerechte Strafzumessung gleichermaßen bei den denkbar mildesten wie den denkbar schwersten Verstößen gegen ein Strafgesetz zu ermöglichen; bei nicht wenigen Vergehen reicht infolge der Einfügung unbenannter Strafschärfungsgründe („in besonders schweren Fällen" usw.) und unbenannter Strafmilderungsgründe („in minder schweren Fällen", „bei mildernden Umständen" usw.) der Strafrahmen von der Geldstrafe bis zur hohen Zuchthausstrafe. Darin wird — nach dem gegenwärtigen Stand der Reformarbeiten — auch im künftigen Strafrecht keine grundsätzliche Änderung eintreten. Der StGB-Entw. 1962 will insbesondere die Figur der besonders schweren Fälle beibehalten. Er bemüht sich zwar, durch Regelbeispiele („Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn . . . " ) den Strafverfolgungsorganen einen deutlicheren Bewertungsmaßstab für die Strafzumessung zu geben. Gleichwohl bleibt auch hier dem Ermessen noch ein weiter Spielraum. Bei einer solchen Gestaltung läßt sich der Grundgedanke der Zuständigkeitsregelung, daß für die Zuweisimg an ein Gericht niederer oder höherer Ordnung die Schwere des Delikts maßgebend sein solle, durch katalogartige Zuweisung bestimmter Straftaten nicht verwirklichen. Wäre das Entziehungsverbot in einem so strengen Sinn aufzufassen, so müßte es erst recht grundgesetzwidrig sein, wenn § 31 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten (OWiG.) vom 25. 3.1952 (BGBl. I 177) die Entscheidung, ob bei sog. Mischtatbeständen ein Gesetzesverstoß eine Straftat oder nur eine durch die Verwaltungsbehörde zu ahndende Ordnungswidrigkeit darstellt (§ 1 Abs. 3 OWiG.), der Staatsanwaltschaft überläßt. Es muß vielmehr genügen, daß die Ermessensausübung durch Normen bestimmt ist. Das ist aber bei der Regelung des geltenden Rechts durchaus der Fall. Denn das Gesetz läßt dem Staatsanwalt nicht freie Hand, bei welchem Gericht er anklagen will, sondern gibt ihm nur einen durch objektive, wenn auch „unbestimmte" Merkmale („besondere Bedeutung des Falles", §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 3; 74, 74 a Abs. 2), Wertungen (zu erwartende Strafe, §§ 24 Abs. 1 Nr. 3, 26 Nr. 2 c, 3) und Richtlinien („soll", §§ 26 Abs. 2, 74b, 134a Abs. 1) eröffneten Beurteilungsspielraum, welches aus dem engen Kreis der in Frage kommenden Gerichte er als zuständig anzusehen hat. Dabei verlangt eine verfassungskonforme Auslegung, die Worte: „wenn (wenn nicht) die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles Anklage beim Landgericht erhebt" in § 24 GVG. dahin zu verstehen, daß die Staatsanwaltschaft beim höheren Gericht Anklage erheben m u ß , wenn sie einen Fall von besonderer Bedeutung als gegeben ansieht (BVerfG. a. a. 0.). So gesehen hat die Staatsanwaltschaft gar kein „Wahlrecht" im eigentlichen Sinn, und es wird der Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht durchbrochen, weil auch hier die Zuweisung durch Normen bestimmt ist. Die richtige Handhabung der Norm aber —• und das ist entscheidend — unterliegt der r i c h t e r l i c h e n Nachprüfung. So entscheidet letztlich das Gericht in den Fällen des § 24 Abs. 1 Nr. 2, 3, ob der Fall besondere Bedeutung hat, so daß Anklage beim Landgericht geboten ist, es entscheidet in den Fällen des § 24 Abs. 1 Nr. 3, § 25 Nr. 2 c u. 3, welche Strafe zu erwarten ist, und im Fall des § 29 Abs. 2, ob es der Zuziehung eines zweiten Amtsrichters bedarf. Auch die Entscheidung, ob ein Gesetzesverstoß Straftat oder Ordnungswidrigkeit ist, trifft letztlich das Gericht (§§ 31, 32, 68 OWiG.). Jedenfalls überwiegt der Vorteil einer differenzierten Behandlung die etwaigen Bedenken in einem Maße, daß die Preisgabe der beweglichen Zuständigkeit auch de lege ferenda nicht empfohlen werden kann (so auch H e n k e l , StrafverfR. [1953] 170). — Übrigens müßte, wer die Möglichkeit der „Wahl" zwischen mehreren sachlich zuständigen Gerichten verwirft, folgerichtig auch ein Wahlrecht der Staatsanwaltschaft bei mehrfacher örtlicher Zuständigkeit (vgl. Anm. 5 a zu § 12 StPO.) verneinen und ebenso die Befugnis des Gerichts, bei einer zuständigkeitsbegründenden Entscheidung zwischen mehreren Gerichten zu wählen wie im Fall der §§ 15, 354 Abs. 2 StPO. (so folgerichtig B e t t e r m a n n 568f.). c) Zur „Gesetzlichkeit" des Richters gehört nicht nur, daß das Gericht örtlich, sachlich und funktionell zuständig ist, sondern daß auch nur der Rechtsprechungskörper (Abteilung, Kammer und Senat) tätig wird und in diesem bei der Entscheidung auch nur diejenigen der Person nach bestimmten Richter mitwirken, die im voraus nach generellen Merkmalen dazu berufen sind (h. M., vgl. insbes. BVerfG. NJW. 1964 1020, 1667; a.M. bezgl. der einzelnen Mitgüeder des

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Spruchkörpers, von Willkürakten abgesehen, B r u n s NJW. 1964 1884). Der Vorausbestimmung des zuständigen Spruchkörpers und der in ihm im Einzelfall mitwirkenden Richter dienen die Vorschriften des GVG., wonach bei allen Gerichten vor Beginn des Geschäftsjahrs die Richter und die Geschäfte durch das Präsidium auf die einzelnen Rechtsprechungskörper zu verteilen sind und eine solche Anordnung während des Geschäftsjahrs nur aus zwingenden Gründen geändert werden darf (vgl. §§ 22b, 22c, 62, 63, 117, 131). Und zwar darf auch hier die Verteilung und Änderung nicht in der Weise erfolgen, daß ein Rechtsprechungskörper ad hoc, für einen Einzelfall, bestimmt wird, sondern nur dergestalt, daß die Zuständigkeit nach allgemeinen (abstrakten) Merkmalen begründet wird (vgl. Anm. 2 zu § 63). Aber auch hier geht — eine Parallele zu dem in Anm. 2b Ausgeführten — die Rechnung aus zwingenden praktischen Gründen nicht ganz auf und der Idealzustand, daß jede Sache „blindlings" in die Hand ganz bestimmter, im voraus der Person nach unveränderlich feststehender Richter gelangt, ist nicht erreichbar. Abgesehen von dem Fall der Bestellung eines zeitweiligen Vertreters nach § 67 bleibt ein durch Ermessen ausfüllbarer Spielraum in den Fällen, in denen einer Kammer oder einem Senat eine die gesetzliche Mindestzahl übersteigende Zahl von Mitgliedern zugewiesen wird (vgl. Anm. 2 zu § 69) und der Vorsitzende durch die Verteilung der Geschäfte (§ 69) und die Anberaumung der Termine für die einzelnen Sachen einen gewissen Einfluß darauf hat, in welcher Besetzung das Kollegium in der einzelnen Sache entscheidet. Auch hier ist im Schrifttum die Auffassung vertreten worden, die „Überbesetzung" des Spruchgremiums sei grundgesetzwidrig, und auch hier ist die Rechtsprechung dem nicht gefolgt. Die Bemühungen um eine gesetzgeberische Lösung des Problems haben auch gezeigt, daß es Lösungen, die jeden Ermessensspielraum des Vorsitzenden ausschließen, nicht gibt. (Näheres zu § 69). d) Das Entziehungsverbot richtet sich an den Gesetzgeber und an die Verwaltung, aber auch unmittelbar an die Strafverfolgungsorgane und an die Gerichte einschließlich der Präsidien und an den einzelnen Richter selbst (heute ganz unstreitig; vgl. außer den nachstehenden Zitaten etwa noch BVerfGE. 4 416; MDR 1963 194; BGHZ. 20 358 = NJW. 1956 1238; BGHSt. 11 106 = MDR. 1958 253 mit Anm. Marqu o r d t ; BGH. NJW. 19621396; 1963 2071; BayVerfGH. DRiZ. 1962 128; BAG. NJW. 1960 1542; S t r e e NJW. 1959 2051 mit Nachweisen; E b S c h m i d t 6; KleinknM 3; a.M. früher vereinzelt BGHZ. 6 178, 182). Der S t a a t s a n w a l t würde z. B. dem Entziehungsverbot zuwiderhandeln, wenn er sich bei der Frage, bei welchem Gericht er bei beweglicher Zuständigkeit Anklage erheben soll, von sachfremden Erwägungen leiten ließe (vgl. BGHSt. 9 367, 368 und Anm. 3b zu § 24), wenn er von der Befugnis zur Zurücknahme der Anklage nur deshalb Gebrauch machte, um von neuem vor einem ihm genehmeren Gericht anzuklagen (BGHSt. 15 11, 17) oder wenn er eine durch die Gestaltung der Geschäftsverteilung ermöglichte Wahl zwischen mehreren Strafkammern desselben Gerichts nach sachfremden Gesichtspunkten ausübte (vgl. OLG. Nürnberg NJW. 1963 502 und dazu Anm. 4a zu § 63). Eine Entziehung durch das G e r i c h t liegt z. B. vor bei formeller Justizverweigerung durch grundlose Nichterledigung einer anhängigen Sache (BVerfGE. 3 359, 364 = NJW. 1954 593; K e r n , Der gesetzl. Richter 203f.; a.M. B e t t e r m a n n , Grundrechte III 2, 559; ferner Klein JZ. 1963 59, der die „Entziehung" auf den Fall der Richtervertauschung beschränken will und sich deshalb zu dem fragwürdigen Ausweg genötigt sieht, bei formeller Justizverweigerung durch beharrliche Nichterledigung eine Angehung des BVerfG. auf Grund des Art. 19 Abs. 4 GG. zuzulassen). Eine Entziehung durch das P r ä s i d i u m kommt z. B. in Betracht, wenn es die Geschäftsverteilung in einer Weise regelt, die dem Ermessen der Justizverwaltung Raum läßt, oder wenn es den Geschäftsverteilungsplan während des Geschäftsjahres ohne die Voraussetzungen des § 63 Abs. 2 ändert. e) Objektiv hegt eine Entziehung auch vor, wenn ein Gericht in die örtliche, sachliche oder funktionelle Zuständigkeit eines anderen Gerichts eingreift (z. B. das Revisionsgericht trifft eine nur der Tatsacheninstanz zukommende tatsächliche Feststellung), wenn bei demselben Gericht ein Spruchkörper (Abteilung, Kammer, Senat)in die nach der Geschäftsverteilungbestehende Zuständigkeit eines anderen Spruchkörpers übergreift (BGH. MDR. 1958 253) — auch dadurch, daß es sich einer Entziehungsmaßnahme der Staatsanwaltschaft (s. oben) nicht widersetzt (vgl. OLG. Nürnberg NJW. 1963 502) — oder wenn innerhalb eines Kollegialgremiums ein Richter eine Tätigkeit entfaltet, die nach gesetzlicher Vorschrift einem anderen Richter zusteht (z. B. der in einer bestimmten Sache kraft Gesetzes vom Vorsitz ausgeschlossene Direktor der Strafkammer beraumt selbst in dieser Sache den Hauptverhandlungstermin an oder bestimmt seinen

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§16 Anm. 4, 5

zum Vorsitzenden berufenen Vertreter, den Termin entsprechend seinen — des Direktors — Wünschen auf einen bestimmten Tag anzuberaumen; vgl. BVerfG. NJW. 1956 545) oder wenn ein Richter, der diesem Gericht nicht mehr angehört, dennoch bei ihm tätig wird (vgl. BAG. NJW. 19601542). Den Vorwurf der Entziehung rechtfertigt jedoch nur ein Handeln aus W i l l k ü r , nicht schon ein Handeln aus Irrtum, denn schon entstehungsgeschichtlich richtet sich das Verbot der Richterentziehung gegen Willkür, nicht gegen Irrtum (BVerfGE. 3 359, 363 [ = NJW. 1954 593]; 4 412, 416 [ = NJW. 1956 545]; 7 327, 329; 9 223, 230 [ = NJW. 1959 871]; 111, 5; 11 263; 15 245, 306; BGHZ. 20 355 = NJW. 1956 1238; BGHZ. 40 148,154; MDR. 1963 194; BGHSt. 11 106; 12 227, 234; NJW. 1962 1936 = JZ. 1963 288; BFH. NJW. 1964 1591; BayVerfGH. NJW. 1960 790; DRiZ. 1962 128; K e r n JZ. 1956 409; 1959 220; Stree NJW. 1959 2051; a. M. Ostler JR. 1957 454, der das Erfordernis der Willkür verwirft, aber zur Entziehung einen Verstoß gegen Vorschriften im Verfassungsrang fordert). BAG. NJW. 1962 1314 will diesen Grundsatz noch weiter ausdehnen: nicht schon irrtümliche, sondern nur willkürliche Abweichung von der „Reihenfolge der Liste" bei der Heranziehung der ehrenamtlichen Beisitzer in der Arbeitsgerichtsbarkeit — §§ 31, 39 Abs. 5 AGG. — verstoße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. (vgl. dazu Anm. 4b zu § 63). In gleicher Weise Hegt, wenn objektiv die Voraussetzungen gegeben sind, eine streitige Rechtsfrage gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof oder gemäß § 136 GVG. dem Großen Senat als dem „gesetzlichen Richter" vorzulegen, eine verbotswidrige Entziehung nur vor, wenn die Vorlegung willkürlich unterbleibt (vgl. Anm. 10 zu § 121). Dabei bemißt sich der Begriff der „ W i l l k ü r " nach objektiven Merkmalen, d. h. es genügt eine offensichtliche grobe Fehlerhaftigkeit der Maßnahme, also bei einem Rechtsverstoß, daß er offen zutage liegt (vgl. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1963 252), bei einer Ermessensentscheidung, daß sie auf sachfremden, von den gesetzlichen Beurteilungsmaßstäben sich völlig entfernenden Erwägungen beruht. Dagegen ist ein darüber hinausgehender V o r s a t z , den gesetzlichen Richter aus sachfremden Gründen nicht tätig werden zu lassen, nicht erforderlich (vgl. S t r e e NJW.1959 2051 mit Nachweisen; A r n d t NJW. 1964 1667; R i n c k NJW. 1964 1652; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1963 252; a.M. K e r n , DRiZ. 1959 142; B e t t e r m a n n 565; B r u n s NJW. 1964 1888). f) Das Entziehungsverbot, soweit es sich an die Gerichte wendet, gilt nicht nur für die unmittelbare Spruchtätigkeit des Gerichts, sondern für richterliche Handlungen in allen Verfahrensstadien, so z. B. für die Terminsanberaumung (vgl. oben zu e). Der willkürliche Zuständigkeitsübergriff ergreift in einem solchen Fall auch das Urteil, wenn nicht auszuschließen ist, daß bei mangelfreier Terminsanberaumung das Gericht in der Hauptverhandlung anders besetzt gewesen wäre. An einer Wirkung des Mangels vorangegangener Entziehungsakte auf das Urteil wird es aber im allgemeinen bei richterlichen Handlungen von geringerer Bedeutung und mehr formalem Charakter fehlen, bei denen ohne weiteres anzunehmen ist, daß auch der zuständige Richter sie in gleicher Weise vorgenommen hätte (vgl. dazu BGHZ. 37 125 = NJW. 1962 1396 betr. Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Vorsitzenden eines nach der Geschäftsverteilung nicht zuständigen Senats). 4. Eine Verletzung des Art. 101 GG. — also auch eine w i l l k ü r l i c h e Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan — begründet auch nach Rechtskraft des Urteils für den Beeinträchtigten (vgl. dazu BVerfGE. 3 359 = NJW. 1954 593) die Verlassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht (§ 90 BVerfGG.). Der Richter selbst gehört nicht zu den Beschwerdeberechtigten (BVerfGE. 15 298, 301 = NJW. 1963 899; R i n c k NJW. 1964 1649). Eine unter Verletzung des Art. 101 GG. ergangene Entscheidung hebt das Bundesverfassungsgericht auf (§ 95 Abs. 2 BVerfGG.). Daraus muß gefolgert werden, daß auch das Urteil eines A u s n a h m e g e r i c h t s nicht ohne weiteres — also auch ohne daß es einer Aufhebung durch das BVerfG. bedürfte — nichtig ist (a.M. K e r n 159; P e t e r s , Strafpr. 408; vgl. dazu Einleitung S. 155; s. dort auch S. 144 Anm. 104). 5. Satz 3 des § 16 in der vor dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 geltenden Fassung lautete in Wiederholung des Art. 105 Satz 3 WeimVerf.: „Die gesetzlichen Bestimmungen über Kriegsgerichte und Standgerichte werden hiervon nicht berührt." Diese Vorschrift, deren Bedeutung im einzelnen streitig war, betraf die G e r i c h t e des A u s n a h m e z u s t a n d e s , die nach früherem Recht (Art. 68 Reichs Verf. 1871, Art. 48 WeimVerf.) bei einer erheblichen Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit eingesetzt werden konnten (vgl. dazu Anm. 4 der 19. Aufl.). Das GG. kennt keine entsprechenden Vorschriften (vgl. vielmehr Art. 91 GG.); infolgedessen ist der frühere Satz 3 des § 16 ersatzlos weggefallen.

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§17 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz § 1 7

(1) Die ordentlichen Gerichte entscheiden über die Zulässigkeit des zu ihnen beschrittenen Rechtsweges. Hat ein ordentliches Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg zuvor rechtskräftig für unzulässig erklärt, so kann ein anderes Gericht in derselben Sache seine Gerichtsbarkeit nicht deshalb verneinen, weil es den Rechtsweg zn den ordentlichen Gerichten für gegeben hält. (2) Hat ein Gericht der allgemeinen Terwaltungs-, der Finanz- oder der Sozialgerichtsbarkeit den zu ihm beschrittenen Rechtsweg zuvor rechtskräftig für zulässig oder für unzulässig erklärt, so sind die ordentlichen Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (3) Hält ein ordentliches Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg nicht für gegeben, so verweist es in dem Urteil, in dem es den Rechtsweg für unzulässig erklärt, zugleich auf Antrag des Klägers die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges, zu dem es den Rechtsweg für gegeben hält. Der Kläger kann den Antrag auf Verweisung nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung stellen, auf die das Urteil ergeht. Mit der Rechtskraft des Urteils gflt die Rechtshängigkeit der Sache bei dem im Urteil bezeichneten Gericht als begründet. Soll durch die Erhebung der Klage eine Frist gewahrt werden, so tritt die Wirkung bereits in dem Zeitpunkt ein, in dem die Klage erhoben ist. Das gleiche gilt in Ansehung der Wirkungen, die durch andere als verfahrensrechtliche Vorschriften an die Rechtshängigkeit geknüpft werden. (4) Das Gericht, das den zu ihm beschrittenen Rechtsweg nicht für gegeben hält, kann, wenn sich der Reklagte mit dem Antrag des Klägers (Abs. 3) einverstanden erklärt, die Sache durch Beschluß verweisen. {5) Für das Verhältnis zwischen den ordentlichen und den Arbeitsgerichten gilt § 48 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes. Entstehungsgeschichte: Abs. 1 des § 17 lautete ursprünglich: „Die Gerichte entscheiden über die Zulässigkeit des Rechtswegs". Der ursprüngliche Absatz 2 enthielt die Vorschriften, die sich jetzt in § 17 a befinden. Durch § 178 VwGO. v. 21.1. 1960 (BGBl. I 17) erhielt § 17 die jetzige Fassung, während der bisherige Absatz 2 des § 17 als 17 a GVG. eingestellt wurde. Lit.: H. S c h ä f e r JZ. 1960 73. 1. Dem § 17 entsprechende Vorschriften enthalten auch die gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften für die anderen Gerichtsbarkeitszweige (vgl. § 48 AibGG.; § 41 VwGO.; § 52 SGG.). Wegen der entsprechenden Anwendung des § 17 im Verhältnis vom Prozeßgericht zum Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. BGH. NJW. 1963 2219. Die Verweisung des Rechtsstreits an das Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit hindert letzteres nicht, den Rechtsweg zu ihm zu verneinen und die Sache an das Gericht einer dritten Gerichtsbarkeit zu verweisen. Die Verweisung bewirkt jeweils nur, daß das Gericht, an das verwiesen wird, seine Rechtszuständigkeit nicht mehr mit der Begründung verneinen kann, es sei diejenige des verweisenden Gerichts gegeben (BGH. NJW. 1963 587). 2. Für das Gebiet der Strafrechtspflege ist § 17 nur von geringer Bedeutung. a) Ein Zuständigkeitszweifel kann bei gerichtlicher Anfechtung von Verwaltungsakten entstehen, nämlich wenn es darum geht, ob es sich um einen Justizverwaltungsakt i. S. des § 23 EGGVG. handelt und das Oberlandesgericht zuständig ist (§ 25), oder um einen anderen Verwaltungsakt, bei dem der Rechtsweg nach der VwGO. gegeben ist. Hier sind die Abs. 1, 2 anwendbar, und es kann das nach §§ 23 ff. EGGVG. angegangene Oberlandesgericht, wenn es seine Rechtswegzuständigkeit verneint, in Anwendung des § 17 Abs. 4 GVG. auf Antrag des Antragstellers bei Einverständnis des Antragsgegners die Sache an das Verwaltungsgericht verweisen. b) Zwischen einem Strafgericht und einer Verwaltungsbehörde könnte ein Streit über die Zulässigkeit des Rechtsweges auch entstehen, wenn bei einer strafbaren Handlung, die Gegens t a n d eines V e r w a l t u n g s s t r a f v e r f a h r e n s (§ 13 Anm. 3, 4) sein kann, das Gericht die Untersuchung eröffnet, ohne daß die Vorbedingungen für das g e r i c h t l i c h e Verfahren erfüllt sind, z. B. wenn das für das Verwaltungsstrafverfahren maßgebende Gesetz das gerichtliche Verfahren nur zuläßt, falls die beteiligte Verwaltungsbehörde oder der Beschuldigte auf gerichtliche Entscheidung anträgt, und gleichwohl das gerichtliche Verfahren ohne einen solchen Antrag eingeleitet worden ist. Die Möglichkeit, einen solchen „Zuständigkeitsstreit" gemäß § 17 a

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§ 17a

Anm. 1, 2

nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften durch eine „besondere Behörde" austragen zu lassen, entfällt aber, da nach § 6 Abs. 2 EGStPO. ein Verwaltungsstrafverfahren durch Landesrecht nur bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle eingeführt werden kann und nur mit der Maßgabe, daß sich das Verfahren nach den für das Strafbescheidsverfahren der Reichsabgabenordnung geltenden Vorschriften richten muß; es gelten also insoweit die §§ 425, 426, 447 RAbgO. Danach muß, wenn eine in die Strafbescheidsbefugnis der Verwaltungsbehörde fallende Sache gerichtlich anhängig wird, ohne daß diese die Sache an die Staatsanwaltschaft abgegeben hätte, das gerichtliche Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt und der Betrieb des Verwaltungsstrafverfahrens der Verwaltungsbehörde überlassen werden (OLG. Celle NJW. 1961 690). f ) Ein Zuständigkeitsstreit, ob ein Gesetzesverstoß eine gerichtlich zu verfolgende kriminelle Straftat oder eine von der Verwaltungsbehörde zu ahndende O r d n u n g s w i d r i g k e i t darstellt, wird nach den §§ 31, 32, 58ff. des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. 1177) erledigt. Macht Landesrecht im Rahmen seiner Strafgesetzgebungsbefugnis von der Möglichkeit Gebrauch, einen Gesetzesverstoß mit Kriminalstrafe oder mit nichtkrimineller Geldbuße zu bedrohen, so würde es an sich nicht gehindert sein, die Erledigung eines entsprechenden Zuständigkeitsstreites zwischen Justiz und Verwaltung abweichend von den Vorschriften des OWiG., das nur für die bundesrechtlich aufgestellten Ordnungswidrigkeitstatbestände gilt, zu regeln (vgl.Dalcke ( S c h ä f e r ) [37] A n m . l zu § 3 OWiG.); es könnte also auch den in § 17a GVG. bezeichneten Weg beschreiten. Ein solches Verfahren wäre aber unzweckmäßig und ist auch bisher in den landesrechtlichen Vorschriften nicht gewählt worden, die vielmehr die Vorschriften des OWiG. für anwendbar erklären.

§17a Die Landesgesetzgebung kann jedoch die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Gerichten und den Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten über die Zulässigkeit des Rechtswegs besonderen Behörden nach Maßgabe der folgenden Vorschriften übertragen: 1. Die Mitglieder werden für die Dauer des zur Zeit ihrer Ernennung von ihnen bekleideten Amts oder, falls sie zu dieser Zeit ein Amt nicht bekleiden, aul Lebenszeit ernannt. Sie können nur unter denselben Voraussetzungen wie die Mitglieder des Bundesgerichtshofs ihres Amtes enthoben werden. 2. Mindesteng die Hälfte der Mitglieder muß dem Bundesgerichtshof oder dem Obersten Landesgericht oder einem Oberlandesgericht angehören. Bei Entscheidungen dürfen Mitglieder nur in der gesetzlich bestimmten Anzahl mitwirken. Diese Anzahl muß eine ungerade sein und mindestens fünf betragen. 3. Das Verfahren ist gesetzlich zu regeln. Die Entscheidung ergeht in öffentlicher Sitzung nach Ladung der Parteien. 4. Sofern die Zulässigkeit des Rechtswegs durch rechtskräftiges Urteil des Gerichts feststeht, ohne daß zuvor auf die Entscheidung der besonderen Behörde angetragen war, bleibt die Entscheidung des Gerichts maßgebend. Entstehungsgeschichte: vgl. die Anm. zu § 17 GVG. 1. Vgl. den den § 17 a ergänzenden § 17 des EGGVG. Kompetenzkonfliktsgerichtshöfe bestehen z. Zt. nur noch in Baden-Württemberg und in Bayern. In Bayern ist der „Gerichtshof für Kompetenzkonflikte" dem BayObLG. angegliedert (Art. 43 BayAG. GVG. v. 17.11. 1956, GVGB1. 249). Wegen des Rechtszustandes in Baden-Württemberg vgl. B e t t e r m a n n JZ. 1967 323. Im früheren Preußen ist die Erhebung eines „Kompetenzkonfliktes" in Strafsachen durch die VO. v. 1. 8.1879 GS. 573, § 4 (geändert durch Ges. v. 22. 3.1902 GS. 145) ausgeschlossen. 2. Gerichte im Sinne des § 17 a sind nur die Gerichte des eigenen Landes, dagegen nicht die Gerichte anderer Länder, auch nicht der Bundesgerichtshof. Die Erhebung eines Kompetenzkonfliktes zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden ist daher nicht mehr zulässig, wenn der Rechtsstreit bereits durch Einlegung der Revision bei dem Bundesgerichtshof anhängig geworden ist (RGZ. 48 195). 33

L ö w e - E o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 17a Anm. 8

§ 18 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

3. Ein Zuständigkeitsatreit zwischen ordentlichen oder besonderen Gerichten wird von § 17 a nicht berührt (vgl. Anm. 13d zu § 13; ebenso S t e n g l e i n zu § 17; v o n K r i e s 116).

§ 1 8 Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nicht auf die Leiter und Mitglieder der bei der Bundesrepublik Deutschland beglaubigten Diplomatischen Vertretungen. Sie erstreckt sich auch nicht au! andere Personen, die nach den allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts oder nach einem Staatsvertrag von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 6. Spätere Entwürfe: NE. III Nr. 4; E IV Art. II 1; Entw. EGStGB. Art. 68 Nr. 1. Spätere Fassungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 301); Ges. vom 13.12.1934 (RGBl). I 1233). Den durch das letztere Gesetz neugefaßten Abs. 1 hat — unter Anpassung an die staatsrechtlichen Veränderungen — das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 beibehalten, die bisherigen Abs. 2 u. 3 dagegen gestrichen. Literatur: M e t t g e n b e r g DJust. 1984 1625; G m ü r , Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, Zürich 1948; D a h m , Völkerrechtliche Grenzen der inländischen Gerichtsbarkeit, in Festschrift für A. NiMsch, 1958; S o n n e n b e r g e r , Inländische Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten und sonstige öffentlich-rechtliche Rechtsträger, AcP. 162 (1963) 485; M ü n c h , Immunität fremder Staaten in der deutschen Rechtspr., ZaÖR. 1964 265. 1. Die §§ 18, 19 befassen sich mit der Rechtsstellung der Personen, die Exterritorialität genießen. Sie regeln aber die Wirkung der Exterritorialität, die grundsätzlich Befreiung von dem Zugriff der staatlichen Zwangsgewalt bedeutet, nicht in vollem Umfang, sondern, dem Aufgabenbereich des GVG. entsprechend, nur einen besonders wichtigen Ausschnitt aus der rechtlichen Sonderstellung der Exterritorialität, nämlich die Befreiung von der deutschen Gerichtsgewalt (Gerichtsbarkeit). Deutsche Gerichtsbarkeit bedeutet dabei sowohl die Gerichtsbarkeit des Bundes (§§ 134, 135) wie die der Länder. Über den Begriff Gerichtsbarkeit vgl. Vorbem. 2 a vor § 1. 2. Ausgenommen von der deutschen Gerichtsbarkeit sind nach § 18: a) die L e i t e r u n d M i t g l i e d e r der bei der Bundesrepublik Deutschland beglaubigten d i p l o m a t i s c h e n V e r t r e t u n g e n . Da nach Art. 32 Abs. 1 GG. die Pflege der Beziehungen zu auswärtigen Staaten Sache des Bundes ist, sind diplomatische Vertretungen nur bei der Bundesrepublik, nicht bei den Ländern möglich. „Leiter" diplomatischer Vertretungen sind Botschafter, Gesandte, Ministerresidenten, Geschäftsträger; „Mitglieder" sind vor allem Botschafts- und Gesandtschaftsräte, Legationssekretäre und Attachés, Militär- und andere Sonderattachés sowie die Botschafts- (Gesandtschafts-) -ärzte und -pfarrer. Wegen des Geschäftspersonals der diplomatischen Vertretungen vgl. § 19. Nach Nr. 186 RiStV. 1953 gibt das Ausw. Amt an Personen, die nach seiner Auffassung von der deutschen Gerichtsbarkeit befreite Angehörige diplomatischer Vertretungen sind, r o t e Diplomatenausweise aus. Die Auffassung des Ausw. Amts bindet aber die Gerichte nicht; diese haben vielmehr über die Frage der Exterritorialität selbständig zu entscheiden (OLG. Darmstadt JW. 1927 2324; s. auch M e u r e r JW. 1927, 2324; J o s e f JW. 1928 76; W e h b e r g PrVerwBl. Bd. 48 337); b) andere Personen, die nach den a l l g e m e i n a n e r k a n n t e n R e g e l n des V ö l k e r r e c h t s von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind. Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind nach Art. 25 GG. unmittelbar geltendes Bundesrecht. Ist in einem Rechtsstreit zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechts eine allgemeine und damit Bestandteil des Bundesrechts ist, so ist nach Art. 100 Abs. 2 GG. vom Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, die nach § 31 BVerfGG. bindende Wirkung hat. Nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts (über diesen Begriff vgl. BVerfG. NJW. 1963 1732, 1733: Regeln, die von der weitaus größeren Zahl der Staaten — nicht notwendiger-

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§18 Anm. 3

weise auch von der Bundesrepublik — anerkannt werden) sind von der inländischen Gerichtsbarkeit befreit aa) ausländische Staatsoberhäupter nebst Familienangehörigen und Gefolge, bb) Gesandte bei fremden Staaten, die ohne längeren Aufenthalt durchreisen, cc) Vertreter fremder Staaten auf internationalen Kongressen und Konferenzen, fremde Mitglieder zwischenstaatlicher Abordnungen mit repräsentativem Charakter, fremde Mitglieder internationaler Schiedsgerichte, dd) fremde Truppenkörper, jedenfalls dann, wenn sie in Friedenszeiten ein fremdes Herrschaftsgebiet betreten, soweit sie zur Erfüllung einer staatlichen oder dienstlichen Aufgabe ihresHeimatstaates tätig werden (RGSt. 62 167; Graf zu D o h n a , Strafprozeßrecht 3. Aufl. [1931] 20), ee) ausländische Kriegsschiffe und ihre Besatzungen mit den Einschränkungen, die sich aus Art. 3 des Internat. Abkommens RGBl. 1927 Teil II 483 ergeben, ff) Eine allgemein anerkannte Regel des Völkerrechtes ist es ferner, daß ein Staat der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates in solchen Fällen nicht unterliegt, die Hoheitsakte des fremden Staates zum Gegenstand haben. Dagegen bestanden Zweifel, ob es eine allgemein anerkannte Regel des Völkerrechts ist,daß Staaten auch dann der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates entzogen sind, wenn nichthoheitliche Betätigungen (privatrechtliche Handlungen und privatrechtliche Rechte) den Gegenstand des Streits bilden. Die früher in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. die Nachweise in Anm. 2b der 20. Aufl.) überwiegend vertretene sog. absolute Immunitätstheorie bejahte dies. Danach erstreckte sich die inländische Gerichtsbarkeit auf fremde Staaten und ihre Oberhäupter nur, soweit sich diese ihr freiwillig unterwerfen oder dingliche Klagen wegen unbeweglicher, im Inland befindlicher Sachen gegen sie erhoben werden. In neuerer Zeit ist demgegenüber die sog. restriktive Theorie, die den Ausschluß der inländischen Gerichtsbarkeit auf Hoheitsakte des fremden Staates beschränkt wissen will, in den Vordergrund getreten (Nachweise in der 20. Aufl. a. a. 0.). Ihr hat sich BVerfG. NJW. 1963 1732 angeschlossen. Danach besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts mehr, nach der die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat in bezug auf seine nichthoheitliche Betätigung ausgeschlossen ist. Maßgebend für die vielfach schwierige Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit ist die Natur der staatlichen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses, nicht aber Motiv oder Zweck der Staatstätigkeit. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat öffentlich-rechtlich in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson, also privatrechtlich tätig geworden ist. Die Qualifikation als hoheitliche oder nichthoheitliche Staatstätigkeit ist grundsätzlich nach nationalem Recht vorzunehmen. Wegen des Verfahrens bei Klagen gegen die Deutsche Demokratische Republik vgl. BGH. DRiZ. 1962 211; OLG. Braunschweig JR. 1954 263. c) Personen, die nach einem S t a a t s v e r t r a g von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind (vgl. unten Anm. 6). Wegen der Ausübung deutscher Strafgerichtsbarkeit über die Angehörigen der Sowjetischen Handelsvertretung in Deutschland vgl. BGH. DRiZ. 1962 211). d) Personen, die durch besonderes deutsches Gesetz für exterritorial erklärt sind. Die zu b) und c) genannten Personen erhalten, anders als die Angehörigen beglaubigter Diplomatischer Vertretungen, im allgemeinen keine Ausweise des Ausw. Amtes (RiStV. 1953 Nr. 192 Abs. 2). Dies gilt nicht für die Mitglieder der auf den Bonner Verträgen berufenden Institutionen (vgl. Anl. a Nr. 7 des unten in Anm. 6 abgedr. RdErl.). 3. Die verfahrensrechtliche Wirkung der Befreiung — die materiellrechtliche Wirkung ist streitig (vgl. E b S c h m i d t 1) •— von der deutschen Gerichtsbarkeit besteht darin, daß gegenüber den befreiten Personen Handlungen, die eine Ausübung der inländischen Gerichtsbarkeit darstellen, ohne ihre Zustimmung grundsätzlich unzulässig sind. Ein völliger Verzicht auf die Exterritorialität im Einzelfall ist grundsätzlich nur mit Einwilligung des Entsendestaats zulässig (Kern, GerichtsverfRecht 32; S c h w K l e i n k n . [24] Anm. 4); möglich sind dagegen Verzichte gegenüber einzelnen Maßnahmen (vgl. III A 1 und 2 des in Anm. 6 abgedr. RdErl.). Das Fehlen der Gerichtsbarkeit stellt ein Verfahrenshindernis dar; ein gegen die befreite Person gleichwohl ergehendes Strafurteil ist nichtig (vgl. Einleitung S. 82,144). Die persönliche Befreiung erstreckt sich grundsätzlich auch auf Wohn- u n d D i e n s t r ä u m e der befreiten Person (BVerfG. NJW. 1963 435, 437). In diesen dürfen daher Amtshandlungen, durch die die deutsche Gerichtsbarkeit ausgeübt wird, auch nicht gegenüber Personen vorgenommen werden, die nicht von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind (RiStV. 1953 Nr. 191), ohne daß damit ein Asylrecht für die nichtexterritorialen Personen begründet wäre und ohne daß Wohn- und Diensträume den Charakter 33'

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§18 Anm. 4—6

Gerichtsverfassungsgesetz

des inländischen Begehungsorts i. S. der §§ 3,4 StGB, verlören (RGSt. 69 54). Über das Verhalten der Justizbehörden gegenüber Exterritorialen enthalten die Nr. 185—192 RiStV. 1953 nähere Weisungen. Für die Zustellung von Schriftstücken, z. B. von Ladungen oder Urteilen, ist stets die Vermittlung des Auswärtigen Amts in Anspruch zu nehmen; wenn jedoch ein Exterritorialer als Privat- oder Nebenkläger durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Rechtsanwalt vertreten ist, kann nach § 378 StPO. an letzteren zugestellt werden (Nr. 188). Kommen Exterritoriale als Zeugen in Betracht, so sind Zwangsmaßnahmen jeder Art unzulässig (Nr. 189, 190). 4. Dauer der Befreiung — Die Befreiung von der inländischen Gerichtsbarkeit dauert nur so lange wie die Exterritorialität selbst. Endet sie, so ist auch die Verfolgung der während ihrer Dauer begangenen Straftaten wieder zulässig (vgl. KG. JMB1.1900 579; B i n d i n g Hdb. 686; B e l i n g , Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialität [1896] 93; a. M. E b S c h m i d t 11). Nach einem Urt. des OLG. Darmstadt (ZStW. 48 HöchstRR. 3 106) geht die Exterritorialität verloren, sobald der Wille des Empfangsstaats, den Ernannten nicht zu empfangen, bekannt wird. Der fremde Staat kann auf die Exterritorialität verzichten (LG. Bremen NJW. 1955 1450). 5. Wegen der Gerichtsbarkeit über die in der Bundesrepublik stationierten Truppen fremder Entsendestaaten gelten die besonderen Bestimmungen des N a t o - T r u p p e n s t a t u t s und der Zusatzvereinbarungen (Ges. v. 18. 8. 1961, BGBl. II 1183, in Kraft seit 1. 7. 1963 gem. Bek. v. 16. 6. 1963, BGBl. I 428; BGBl. II 745). 6. Das nachstehend abgedruckte Rundschreiben des Bundesministers des Innern v. 5. 3. 1958 (GMB1.118) i. d. F. v. 8.12. 1959 (GMB1. 423; abgedr. auch z. B. im Hess. Staatsanzeiger 1958 1052; 1959 1414 = SaBl. 1960 757; 1961 542) gibt Hinweise ,die auch für das Verhalten der Strafverfolgungsbehörden bedeutsam sind. Verhalten gegenüber exterritorialen irnd anderen bevorrechtigten Personen — RdSchr. d. BMI v. 5. 3. 1958 — VI B 4 — 61 881A — 50/58 — 'Der im Ministerialblatt des Reichs- und Preußischen Ministers des Innern, 1941, Spalte 549, veröffentlichte Runderlaß betr. Richtlinien über das Verhalten gegenüber exterritorialen Personen und Konsuln vom 27. 3.1941 wird aufgehoben und durch folgende Regelung ersetzt: I. Allgemeines Eine Reihe von Personen genießt bei ihrem Aufenthalt in der Bundesrepublik nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts oder auf Grund besonderer zwischenstaatlicher Vereinbarung oder innerdeutscher Gesetzgebung gewisse Vorrechte und Befreiungen. Auch diese Personen unterliegen zwar grundsätzlich der innerstaatlichen Rechtsordnung; sie können jedoch im allgemeinen nicht mit Zwangsmaßnahmen zur Beachtung der in der Bundesrepublik geltenden Gesetze angehalten werden. II. D u r c h V o r r e c h t e u n d B e f r e i u n g e n b e g ü n s t i g t e P e r s o n e n A. Die weitestgehenden Vorrechte und Befreiungen genießen die sogenannten „Exterritorialen" und die in der Verwaltungspraxis gleichbehandelten Personen. Diese repräsentieren entweder einen fremden Staat oder stehen in besonders engen Beziehungen zu einer Person, die einen fremden Staat repräsentiert. Im einzelnen handelt es sich um 1. a) fremde Staatsoberhäupter, bei Besuchen auch die sie begleitenden Angehörigen sowie ihr sonstiges Gefolge. (Bemerkung: Die Angehörigen fremder Staatsoberhäupter sind im übrigen nicht exterritorial, z. B. nicht der Sohn eines Staatspräsidenten, der in der Bundesrepublik studiert); b) Chefs und Minister fremder Regierungen bei Besuchen in amtlicher Eigenschaft sowie die sie begleitenden Angehörigen und ihr sonstiges Gefolge; 2. a) die Missionschefs, das sind die bei der Bundesrepublik Deutschland beglaubigten Leiter einer ausländischen diplomatischen Vertretung: der Apostolische Nuntius, die Botschafter, Gesandten und Geschäftsträger, einschließlich der in ihrem Haushalt lebenden Familienmitglieder (ausgewiesen durch roten Diplomatenausweis);

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§18 Anm. 6

b) Mitglieder der diplomatischen Vertretungen, nämlich die Räte, Sekretäre und Attachés der Apostolischen Nuntiatur, der Botschaften und Gesandtschaften sowie die Sonderattachés, z. B. die Wirtschafts-, Handels-, Finanz-, Landwirtschafts-, Kultur-, Presse-, Militârattachés und die Botschafts- und Gesandtschaftsseelsorger und -ärzte, einschließlich der im Haushalt der vorgenannten Personen lebenden Familienmitglieder (ausgewiesen durch roten Diplomatenausweis); 3. das Geschäftspersonal der diplomatischen Vertretungen, z. B. die im Kanzleidienst tätigen Kanzler, Kanzleisekretäre, Archivare, Kanzlisten, Dolmetscher, Chiffreure, Stenotypistinnen, Amtsgehilfen, Pförtner, soweit sie durch blauen Ausweis ausgewiesen sind. Die Exterritorialität erstreckt sich nicht auf die Familienmitglieder dieser Personen; 4. die Bediensteten der unter Ziffer 2 genannten Personen, wie Hausangestellte, persönliche Dienerschaft, Lehrer, Erzieher, Fahrer und dergleichen, soweit sie nicht deutsche Staatsangehörige sind (ausgewiesen durch blauen Ausweis); 6. die Besatzungen fremder Kriegsschiffe und anderer hoheitlichen Zwecken dienenden Staatsschiffe, solange sie sich an Bord oder mit Erlaubnis der deutschen Behörden in geschlossenen Abteilungen an Land befinden. (Für die Stationierungsstreitkräfte gelten die Sonderbestimmungen des Abschnitts VIII). B. Eine beschränkte Exterritorialität genießen geschlossene Truppenteile (Mehrzahl von Soldaten unter verantwortlicher Führung) fremder Staaten, wenn und solange sie sich mit Genehmigung der deutschen Behörden in dienstlicher Eigenschaft in der Bundesrepublik aufhalten. (Für die Stationierungsstreitkräfte gelten die Sonderbestimmungen des Abschnitts VIII). C. Ohne exterritorial zu sein, genießen die Berufskonsuln und das hauptamtliche konsularische Personal gewisse Vorrechte und Befreiungen (vgl. IV). Diese Personengruppe umfaßt 1. Generalkonsuln, Konsuln, Vizekonsuln und andere Angehörige des höheren konsularischen Dienstes und diesen gleichgestellte Personen sowie ihre im Haushalt lebenden FamilienMitglieder (ausgewiesen durch weißen Ausweis), 2. das Geschäftspersonal der konsularischen Vertretungen (z. B. Kanzler, Kanzlisten, Sekretäre und Angestellte), das nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, soweit es durch grauen Ausweis ausgewiesen ist. D. Die Honorar- oder Wahlkonsuln (ehrenamtliche Konsuln, meistens deutsche Staatsangehörige), genießen grundsätzlich nur die unter IV A 1 aufgeführten Vorrechte und Befreiungen, es sei denn, daß vertraglich etwas anderes vereinbart ist. E. Die Leiter verschiedener überstaatlicher („supranationaler") und zwischenstaatlicher („internationaler") Organisationen, ihre Vertreter und eine Reihe von Beamten dieser Organisationen, genießen auf Grund internationaler Abmachungen und innerstaatlichen Rechts (vgl. Gesetz vom 22. 6. 1954 — BGBl. II S. 639) Vorrechte und Befreiungen, deren Ausmaß sich nach den jeweiligen Vereinbarungen und etwaigen innerstaatlichen Vorschriften richtet. Im allgemeinen sind die Leiter der Organisationen und ihre Stellvertreter diplomatischen Vertretern gleichgestellt, während die übrigen Beamten der Organisationen nur beschränkte Vorrechte und Befreiungen genießen. Zum Teil werden den Mitgliedern bestimmter Gremien Vorrechte und Befreiungen ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit verliehen. Eine Liste der für die Bundesrepublik wichtigsten überstaatlichen und zwischenstaatlichen Organisationen, deren Leiter und Beamte besondere Vorrechte genießen, ist beigefügt. Nähere Auskunft erteilt das Auswärtige Amt — Protokoll — (vgl. auch Abschnitt VII1). F. Diplomatische Kuriere mit Kurierausweis oder entsprechender Eintragung im Reisepaß genießen bestimmte Vorrechte, welche die Durchführung ihrer Aufgabe sichern. III. V o r r e c h t e u n d B e f r e i u n g e n auf G r u n d der E x t e r r i t o r i a l i t ä t A. Die unter II A genannten Personen sind befreit 1. von der deutschen Gerichtsbarkeit (§§ 18 und 19 des Gerichtsverfassungsgesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 12. 9. 1950 — BGBl. S. 513 —). Gegen Exterritoriale dürfen daher keine Maßnahmen der Strafverfolgung (Verhaftung, vorläufige Festnahme, Durchsuchung, Beschlagnahme, Entnahme von Blutproben usw.) durchgeführt werden. Ver-

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nehmungen gegen ihren Willen sind unzulässig. Gebührenpflichtige Verwarnungen dürfen nicht erteilt werden; 2. von allen Maßnahmen des Verwaltungszwanges. Sie dürfen gegenüber Exterritorialen weder angedroht noch angewandt werden. a) Gegen Exterritoriale darf daher auch zur Durchführung polizeilicher (ordnungsbehördlicher) Maßnahmen Zwang nicht angewandt werden. Freiheitsentziehungen und Durchsuchungen sind unzulässig, desgleichen die Androhung und Festsetzung von Zwangsgeld und Geldbußen, die Durchführung von Maßnahmen im Wege der Ersatzvornahme und die Anwendung unmittelbaren Zwanges einschließlich des Waffengebrauchs. b) Die von einer diplomatischen Vertretung für ihre Zwecke benutzten Räume dürfen ohne Genehmigung des Leiters oder seines Vertreters nicht betreten werden. Es ist ferner nicht gestattet, in Wohnungen von Exterritorialen gegen den Willen des Inhabers einzudringen. Entsprechendes gilt für fremde Kriegsschiffe und andere hoheitlichen Zwecken dienende Staatsschiffe sowie für militärische Luftfahrzeuge. (Für die Stationierungsstreitkräfte gelten die Sonderbestimmungen des Abschnitts VIII). c) Gegenstände, die sich im Eigentum oder im Gewahrsam von Exteritorialen befinden, dürfen weder beschlagnahmt noch gegen deren Willen in Verwahrung genommen werden. Die Verwahrung ist jedoch zulässig, wenn ein entgegenstehender Wille der exterritorialen Person nicht erkennbar ist und die Verwahrung in ihrem Interesse liegt. d) Ein gewaltsames Vorgehen ist nur zum eigenen Schutz des Exterritorialen oder beim Vorliegen von Rechtfertigungsgründen (z. B. bei Notwehr § 53 StGB, und Notstand §§ 228 und 904 BGB) in dem durch sie zugelassenen Ausmaß gestattet. Wegen der Maßnahmen bei Brandbekämpfung auf Grundstücken Exterritorialer wird auf das beigefügte Schreiben an die Innenminister der in Betracht kommenden Länder verwiesen (hier nicht abgedr.). 3. vom Paßzwang (vgl. § 2 Nr. 1 der Paßverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. 2. 1955 — BGBl. I S. 77 und der ÄnderungsVO. vom 12. 5. 1956 — BGBl. I S. 425); 4. von der allgemeinen Meldepflicht (vgl. die Meldevorschriften der Länder); 5. von den ausländerpolizeilichen Vorschriften (§ 15 Abs. 2 der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. 8. 1938 — RGBl. I S. 1053). B. Fremde Staatsoberhäupter und Chefs fremder Regierungen sowie die diplomatischen Vertretungen haben ferner das Recht, uneingeschränkt und ungehindert mit ihrem Heimatstaat zu verkehren (unbedingter Schutz des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses). Kuriere (vgl. II F) haben das Recht auf ungehinderte Durchreise. Das amtlich versiegelte Dienstgepäck der Kuriere ist unverletzlich. Für die zollamtliche Behandlung der Kuriere gelten die vom Bundesminister der Finanzen erlassenen Bestimmungen. C. Geschlossene Truppenteile fremder Staaten und ihre Mitglieder genießen ebenfalls die vorstehend aufgeführten Vorrechte und Befreiungen, die unter A 1 , 2) und B genannten jedoch nur in bezug auf dienstliche Handlungen. Sollen ihnen Vergünstigungen gewährt werden, die von den sonst geltenden paßrechtlichen Vorschriften abweichen, bedarf es einer Einzelweisung der Bundesregierung gemäß § 4 Satz 1 des Paßgesetzes vom 4. 3. 1952 (BGBl. I S. 290). (Für die Stationierungsstreitkrälte gelten die Sonderbestimmungen des Abschnitts VIII.) D. Ausländische Staatsoberhäupter, Mitglieder einer ausländischen Regierung und die bei der Bundesrepublik beglaubigten Leiter einer ausländischen diplomatischen Vertretung — II A 1 und 2 a) — genießen einen erhöhten strafrechtlichen Schutz nach Maßgabe der §§ 102, 103 StGB. IV. V o r r e c h t e u n d B e f r e i u n g e n der K o n s u l n A. Berufskonsuln unterstehen grundsätzlich der Staatshoheit des Empfangsstaates, insbesondere seiner Gerichtsbarkeit (§ 21 GVG.) und Polizeigewalt, Maßnahmen, die nicht der Strafverfolgung eines Konsuls oder Konsulatsangehörigen dienen (z. B. Ausweiskontrolle, Feststellung von Unfallschäden), sind stets zulässig. Grundsätzlich sind auch Maßnahmen, die der Strafverfolgung dienen, zulässig, jedoch mit folgenden Einschränkungen:

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§18 Anm. 6

1. Auf Grund der allgemeinen Regeln des Völkerrechts steht den Konsuln zu a) die Befreiung von der Gerichtsbarkeit des Empfangsstaates für Handlungen, die sie in amtlicher Eigenschaft vorgenommen haben (Amtsimmunität), b) die Unverletzlichkeit des Konsulararchivs und der sonstigen amtlichen Akten und Schriftstücke, wenn diese von den Privatpapieren getrennt gehalten werden. Das Archiv darf weder durchsucht noch beschlagnahmt, die amtlichen Akten und Schriftstücke dürfen unter keinem Vorwand eingesehen oder einbehalten werden. 2. Den Konsuln sowie den übrigen Beamten und Angestellten der Konsulate können im Staatsverträgen (vgl. § 21 GVG.) weitergehende Vorrechte und Befreiungen eingeräumt werden. Als solche kommen hauptsächlich in Betracht a) eine beschränkte persönliche Unantastbarkeit. Inwieweit ausländische Konsulatsangehörige verhaftet oder vorläufig festgenommen werden können (§§ 112 und 127 StPO.), muß in jedem einzelnen Falle nach der Vertragslage geprüft werden. Vorläufige Festnahmen sollten daher nur vorgenommen werden, wenn es sich um ein schweres Delikt, z. B. um ein Verbrechen gegen Leib oder Leben, die persönliche Freiheit, die Sittlichkeit oder um das Verbrechen des Raubes, um Münzverbrechen oder Rauschgiftdelikte handelt, und außerdem der Betreffende auf frischer Tat betroffen wird. Verhaftungen zur Vollstreckung einer gerichtlich erkannten Strafe oder auf Grund eines Haftbefehls sind stets zulässig. In diesen Fällen ist das Auswärtige Amt unverzüglich zu benachrichtigen. (Auswärtiges Amt, Abt. Protokoll, Bonn, Fernruf Bonn 20121, Fernschreiber 0886591, Telegrammadresse „Auswärtig Bonn".) b) eine vollständige oder teilweise Befreiung vom Gerichtszwang anläßlich der Ablegung eines Zeugnisses. Eine Zusammenstellung der für die Bundesrepublik im Verhältnis zu anderen Staaten z. Zt. geltenden Konsularverträge ist beigefügt. Sie wird fortlaufend ergänzt werden. B. Die Konsuln haben ferner das Recht, die Hoheitszeichen ihres Staates (Flagge, Wappen usw.) in herkömmlicher Weise zu führen. C. Sonstige Befreiungen: 1. Auf Grund des § 2 Nr. 2 der Paßverordnung sind die Angehörigen der im Geltungsbereich dieser Verordnung zugelassenen konsularischen Vertretungen einschl. ihrer Familienmitglieder, soweit diese Personen Staatsangehörige des Entsendestaates sind, vom Paßzwang befreit. 2. Auf Grund der Meldevorschriften der Länder unterliegen die Leiter konsularischer Vertretungen nicht der allgemeinen Meldepflicht. Von dieser sind auf Grund der gleichen Vorschriften auch solche Ausländer befreit, die a) als Beamte oder Angestellte konsularischer Vertretungen im Bundesgebiet tätig sind, b) als Familienmitglieder der Leiter konsularischer Vertretungen oder ihrer Beamten oder Angestellten mit diesem in häuslicher Gemeinschaft leben oder c) als Bedienstete der Leiter, Beamten oder Angestellten konsularischer Vertretungen mit diesen in häuslicher Gemeinschaft leben oder in den Diensträumen konsularischer Vertretungen wohnen. Diese Befreiung tritt nur dann ein, wenn der Leiter der konsularischen Vertretung die unter a) bis c) genannten Personen der für den Sitz der konsularischen Vertretung zuständigen Meldebehörde bekanntgibt. Die Befreiung entfällt, sofern das Auswärtige Amt feststellt, daß keine Gegenseitigkeit besteht. 3. Auf Grund des § 15 Abs. 2 der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. 8. 1938 (RGBl. I S. 1053) unterliegt der Leiter einer im Bundesgebiet errichteten konsularischen Vertretung nicht den ausländerpolizeilichen Bestimmungen. Von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis sind nach § 15 Abs. 3 der Ausländerpolizeiverordnung Ausländer befreit, die a) als Beamte oder Angestellte konsularischer Vertretungen im Bundesgebiet tätig sind, b) als Familienmitglieder der Leiter, Beamten oder Angestellten konsularischer Vertretungen mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft leben,

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§18 Anm. 6

Gerichtsverfassungsgesetz

c) als Bedienstete der Leiter, Beamten oder Angestellten konsularischer Vertretungen mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft leben oder in den Diensträumen konsulatischer Vertretungen wohnen, wenn Gegenseitigkeit besteht und wenn der Leiter der konsularischen Vertretung die unter a) bis c) genannten Personen der für den Sitz der konsularischen Vertretung zuständigen Polizeibehörde bekanntgibt. Die Innenminister, Senatoren der Länder sind gebeten worden, Aufenthaltsverbote gegen die in S. 15 Abs. 3 der Ausländerpolizeiverordnung genannten Personen nur zu erlassen, wenn der Bundesminister des Innern keine Bedenken erhebt. V. A b g a b e n r e c h t l i c h e V o r r e c h t e u n d B e f r e i u n g e n Hinsichtlich der steuerrechtlichen Vorrechte und Befreiungen der in der Bundesrepublik Deutschland bestellten diplomatischen und konsularischen Vertretungen fremder Regierungen gilt die Verwaltungsanordnung der Bundesregierung über die steuerliche Behandlung der diplomatischen und berufskonsularischen Vertretungen auswärtiger Staaten in der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen ständigen Mitglieder des internationalen Stabes des Generalsekretariats der Organisation für europäische wirtschaftliche Zusammenarbeit (OEEC) vom 13. Oktober 1950 (Ministerialblatt des Bundesministers der Finanzen S. 631, Bundesanzeiger 1950 Nr. 212), soweit nicht in besonderen Verträgen (zwischen- und überstaatliche Abkommen, Konsularverträge, Doppelbesteuerungsabkommen usw.) Sondervereinbarungen enthalten sind. Das gleiche gilt für das Gebiet der Zölle und Verbrauchssteuern. Für das Saarland gelten während der Übergangszeit nach dem Saarvertrag Sonderbestimmungen. VI. E r t e i l u n g von Ausweisen an A n g e h ö r i g e d i p l o m a t i s c h e r u n d k o n s u l a r i s c h e r V e r t r e t u n g e n sowie i n t e r n a t i o n a l e r O r g a n i s a t i o n e n 1. Vom Auswärtigen Amt — Chef des Protokolls — werden den Mitgliedern der diplomatischen Vertretungen, ihren Familienmitgliedern und Bediensteten auf Antrag je nach ihrer Stellung „Diplomatenausweise" (rot), „Ausweise für exterritoriale Personen" (blau) oder „Personalausweise" (grün) ausgestellt. 2. Von den zuständigen Behörden der Länder werden auf Antrag den Generalkonsuln, Konsuln, Vizekonsuln und den anderen Angehörigen des höheren konsularischen Dienstes und diesen gleichgestellten Personen und deren Ehefrauen „Ausweise für die Mitglieder des konsularischen Korps" (weiß), den sonstigen Bediensteten und deren Ehefrauen, soweit sie Staatsangehörige des Entsendestaates sind, „Konsularische Ausweise" (grau) erteilt. 3. Den Leitern und dem ausländischen Personal zwischen- und überstaatlicher Organisationen werden vom Auswärtigen Amt — Chef des Protokolls — auf Antrag Sonderausweise (rot oder blau) erteilt. VII. V e r h a l t e n g e g e n ü b e r A u s w e i s i n h a b e r n 1. Beruft sich eine Person darauf, im Genuß von Vorrechten und Befreiungen zu stehen, so kann verlangt werden, daß der Nachweis durch Vorlage entsprechender Urkunden (z. B. die in Abschnitt VI genannten Ausweise oder Diplomatenpaß) oder auf andere Weise geführt wird. Allgemein zur Feststellung von Personen ermächtigte Behörden und Beamte sind befugt, Namen und Anschrift festzustellen, sofern dies sachlich notwendig ist. In eiligen Zweifelsfällen kann unmittelbar beim Auswärtigen Amt, Abt. Protokoll, in Bonn (Fernruf Bonn 20121, Fernschreiber 0886591, Telegrammadresse „Auswärtig Bonn") Auskunft eingeholt werden. Anhaltspunkte, die für die Zugehörigkeit des Betroffenen zu einer bei der Bundesrepublik Deutschland beglaubigten diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder zu einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Organisation sprechen, sind hierbei mitzuteilen. 2. Gegenüber Personen, die im Genuß von Vorrechten und Befreiungen stehen, ist die besondere Höflichkeit zu üben, die auch die entsprechenden deutschen Personen im Ausland erfahren. 3. Von einem Einschreiten gegen Personen, die einen roten oder blauen Ausweis des Auswärtigen Amtes besitzen, ist möglichst abzusehen. Auch gegenüber Inhabern weißer Ausweise wird eine angemessene Rücksichtnahme angezeigt sein. Nur bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen ist ein Einschreiten gestattet, das sich auf das jeweils zulässige Maß zu beschränken hat (vgl. III A 2).

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§18 Anm. 6

V I I I . S o n d e r b e s t i m m u n g e n f ü r die Stationierungsstreitkräfte ( M i t g l i e d e r , ziviles Gefolge und A n g e h ö r i g e ) 1. Überholt durch die ab 1. 7. 1963 geltenden Vorschriften des Nato-Truppenstatuts. 2. Im Saarland gilt bis zum Inkrafttreten dieser Vereinbarung, längstens jedoch bis zum Ende der Übergangszeit, für die dort stationierten französischen Streitkräfte und die von ihnen benutzten Objekte nach Artikel 52 des Vertrages zur Regelung der Saarfrage (BGBl. 1956 I I S. 1587) die Anlage 16 dieses Vertrages. I X . Hinsichtlich der Bundesbehörden in Berlin wird besondere Regelung erfolgen. Zusammenstellung der wichtigsten zwischen- und überstaatlichen Abkommen, aul Grund deren Ansiändern in der Bundesrepublik Deutschland Immunitäten und Privilegien zu gewähren sind 1. S t ä n d i g e r S c h i e d s h o f Mitglieder der Schiedsgerichte. Art. 46 des Abkommens zur friedlichen Erledigung internationaler Streitfälle vom 18. Oktober 1907 (RGBl. 1910 S. 5). 2. O r g a n i s a t i o n f ü r E u r o p ä i s c h e W i r t s c h a f t l i c h e Z u s a m m e n a r b e i t ( O E E C ) Artikel 22 des Abkommens vom 16. April 1948 mit Zusatzprotokoll. Beitritt der Bundesrepublik Deutschland: 6. April 1949 (Verträge der Bundesrepublik Deutschland, Serie A Bd. 1 Nr. 1). 3. E u r o p ä i s c h e Z a h l u n g s u n i o n (EZU) Artikel 24 des Abkommens über die Gründung einer Europäischen Zahlungsunion (EZU) vom 19. September 1950 (BGBl. 1951 I I S. 31 [45]). 4. E u r o p a r a t a) Kapitel 8 Art. 40 der Satzung vom 5. Mai 1949 (BGBl. 1950 S. 263). Beitritt der Bundesrepublik Deutschland: 8. Juli 1950. b) Gesetz über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zum allgemeinen Abkommen über die Vorrechte und Befreiungen des Europarates und zu dem Zusatzprotokoll vom 6. November 1952 zu diesem Abkommen vom 30. April 1954 (BGBl. 1954 I I S. 493) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 13. 5. 1957 (BGBl. I I S. 261). Weiteres Zusatzprotokoll v. 15. 2. 1956 (Ges. v. 10.12. 1959, BGBl. I I 1453). 5. M o n t a n u n i o n Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18. April 1951 mit Zusatzprotokoll (BGBl. 1952 I I S. 445). Beitritt der Bundesrepublik Deutschland: 23. Juli 1952. 6. G e m e i n s a m e r M a r k t und E u r a t o m Gesetz zu den Verträgen vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 27. 7. 1957 (BGBl. I I S. 735). Protokolle vom 17. 4.1957 über Vorrechte und Befreiungen siehe BGBL I I S. 1182 bzw. 1212. 7. B o n n e r V e r t r ä g e a) Gerichte der Drei Mächte nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen — Erster Teil, Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 a (BGBl. 1955 I I S. 410, 415). b) Gemischter Ausschuß nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen — Erster Teü, Art. 6 und Art. 8 (c) (BGBl. 1955 I I S. 411, 415). c) Gemischter Beratender Gnadenausschuß nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen — Erster Teil, Art. 7 Abs. 5 und Art. 8 (c) (BGBl. 1955 I I S. 414, 415). d) Oberstes Rückerstattungsgericht nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen — Dritter Teil, Axt. 6 sowie Anhang Axt. 1 Abs. 3, Art. 3 Abs. 5 b, Art. 6 Abs. 3 (BGBl. 1955 I I S. 423, 424, 427, 429). e) Rückexstattungsobergerichte der Drei Mächte nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen — Dritter Teil — Art. 6 Abs. 1 (a)—(c) und Erster Teü, Art. 8 (b) (BGBl. 1955 I I S. 415, 423).

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§18 Anm. 6

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f) Schiedskommission für Güter, Rechte und Interessen nach dem Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen — Fünfter Teil, Art. 7 und Anhang Art. 4 Abs. 3 (b) (BGBl. 1955 II S. 437, 461). g) Stationierungsstreitkräfte nach dem Vertrag über die Rechte und Pflichten ausländischer Streitkräfte und ihrer Mitglieder in der Bundesrepublik Deutschland (BGBl. 1955 II S. 321). 8. Auslandsschulden-Abkommen a) Schiedsgerichtshof für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden v. 27. 2. 1953 — Anlage II, Art. 3 Abs. 3 b (BGBl. 1953 II S. 466). b) Gemischte Kommission für die Auslegung der Anlage IV des Abkommens über deutsche Auslandsschulden vom 27. 2. 1953 — Anlage X, Art. 3 Abs. 3 b (BGBl. 1953 II S. 470). 9. S o n d e r o r g a n i s a t i o n e n der V e r e i n t e n N a t i o n e n Gesetz über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zum Abkommen über die Vorrechte und Befreiungen der Sonderorganisationen der Vereinten Nationen vom 21. November 1947 und über die Gewährung von Vorrechten und Befreiungen an andere zwischenstaatliche Organisationen vom 22. Juni 1954 (BGBl. II S. 639) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Juni 1957 (BGBl. II S. 469). Anwendbar zur Zeit auf folgende Sonderorganisationen: a) Internationale Arbeitsorganisation (ILO), b) Organisation der Vereinten Nationen für Ernährung und Landwirtschaft (FAO), c) Organisation der Vereinten Nationen für Erziehung, Wissenschaft und Kultur (UNESCO), d) Internationalen Währungsfonds (FUND), e) Internationale Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (BANK), f) Weltgesundheitsorganisation (WHO), g) Internationalen Fernmeldeverein (ITU), h) Weltorganisation für Meteorologie (WMO), i) Internationale Organisation für Zivilluftfahrt (ICAO). Für d) und e) siehe auch Beitrittsgesetz zu den Abkommen über den Internationalen Währungsfonds und über die Internationale Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (BGBl. 1952 II S. 637). j) Weltpostverein (WPU). k) InternationaleFinanz-Corporation. 10. Mitglieder und P e r s o n a l der Kommission und des S e k r e t a r i a t s der UNOKommission für freie Wahlen Gesetz zur Sicherung und Erleichterung der Aufgaben der Kommission der Vereinten Nationen in Deutschland vom 4. April 1952 (BGBl. I S. 288). 11. I s r a e l - A b k o m m e n Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staate Israel vom 10. September 1952, Art. 12 (BGBl. 1953 I I S. 46ff.). 12. NATO Statut der Organisation des Nordatlantikvertrages, der nationalen Vertreter und des internationalen Personals vom 20. 9. 1951. Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen vom 19. Juni 1951. Protokoll über den Status der auf Grund des Nordatlantikvertrages aufgestellten internationalen Stäbe vom 28. August 1952. 13. W e s t e u r o p ä i s c h e Union Statut der Westeuropäischen Union, der nationalen Vertreter und des internationalen Personals vom 11. Mai 1955. 14. V e r t e i d i g u n g s h i l f e - A b k o m m e n Gesetz über das Abkommen vom 30. 6.1955 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Verteidigungshilfe vom 21.12. 1956 (BGBl. II S. 1049).

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§18 Anm. 6

16. Abkommen zwischen der B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d und der I t a l i e n i s c h e n R e p u b l i k über K r i e g s g r ä b e r , u n t e r z e i c h n e t am 22. 12. 1955 (BGBl. 1957 II 1277); in Kraft getreten am 16.1. 1958 (Bek. v. 5. 2. 1968, BGBl. II 92). 16. Abkommen über die Regelung gewisser P r o b l e m e , die sich aus der Deportation aus Frankreich ergeben, zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik v. 23. Oktober 1964; in Kraft seit 22. 7. 1955 (Bek. v. 2. 4. 1957, BAnz. Nr. 105). 17. B e s c h l u ß der W e s t e u r o p ä i s c h e n Union vom 28. November 1955 über die Einrichtung eines internationalen Gerichtshofes im Saarland. Saarländisches Gesetz Nr. 480 vom 12. Dezember 1955 (Amtsblatt S. 1737), Artikel 14. Diese Vorrechte und Befreiungen gelten nur im Saarland. 18. R a t für die Z u s a m m e n a r b e i t auf dem Gebiet des Zollwesens Gesetz über internationale Vereinbarungen auf dem Gebiet des Zollwesens v. 17.12.1951 — Abkommen über die Gründung eines Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens mit Anlage über die Rechtsstellung, Vorrechte und Immunitäten des Rates — BGBl. II 1952, 1, 19ff. 19. K o n s u l a r - , F r e u n d s c h a f t s - , Handels- und S c h i f f a h r t s v e r t r ä g e : siehe Alllage b. Anlage b (zum RdSchr. zu 3) Durch folgende Verträge sind ausländische Diplomaten und Konsuln ganz oder teilweise von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit: A. Verträge, die laut ausdrücklicher Bekanntmachung wieder anzuwenden sind: Konsularvertrag zwischen dem Deutschen Reiche und der T ü r k i s c h e n R e p u b l i k vom 28. 5. 1929 (BGBl. 1930 I I S. 748). Wiederanwendung gemäß Bekanntmachung vom 29. 5. 1952 (BGBl. II S. 608). Freundschaftsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Königreich des Hedjas, Nedjd und der zugehörigen Gebiete (Saudi-Arabien) vom 26.4. 1929 (RGBl. 1930 II S. 1064), Art. 2. Wiederanwendung gemäß Bekanntmachung vom 31. 7. 1952 (BGBl. II S. 724). Freundschaftsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien (Iran) vom 17. 2. 1929 (RGBl. 1930 II S. 1002), Art. 2. Wiederanwendung gemäß Protokoll vom 4.11.1954, bekanntgemacht im BGBl. 1965 I I S. 829. B. Verträge, die durch die Kriegsereignisse nicht beeinflußt wurden: Konsular-Konvention zwischen Deutschland und Spanien vom 12.1. 1872 (RGBl. S. 211) in Verbindung mit der Konsularkonvention zwischen Spanien und dem Norddeutschen Bund vom 22. 2. 1870 (BGBl. 1870 S. 99). Freundschaftsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Freistaat E c u a d o r vom 28. 3. 1887 (RGBl. 1888 S. 136), nach wie vor in Kraft, da nach Auffassung beider Regierungen zwischen Deutschland und Ecuador kein Kriegszustand geherrscht hat. Art. II. Der Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und J a p a n vom 20. 7. 1927 (RGBl. I I S. 1088) wird seit dem Inkrafttreten des japanischen Friedensvertrages praktisch wieder angewendet (Runderlaß Außenwirtschaft Nr. 21/51 vom 23. 8. 1961 im Bundesanzeiger Nr. 168/61). Der japanische Friedensvertrag ist am 23. 4. 1952 in Kraft getreten. Art. III. Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem I r i s c h e n F r e i s t a a t vom 12. 5. 1930 (RGBl. 1931 II S. 116), Art. 21. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reich und dem Königreich Siam (Thailand) vom 30.12.1937 (RGBl. 1938 II S. 52), Art. 17 Ziff. 3. C. Neue Verträge: Der Freundschafts-, Handels- und Konsularvertrag zwischen dem Deutschen Reich und den Vereinigten S t a a t e n von Amerika vom 8.12. 1923 (RGBl. 1925 II S. 795) ist in den hier relevanten Artikeln X V I I bis X X V I I I wieder in Kraft gesetzt durch das Abkommen vom

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§19 Anm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz

3. 6. 1953 (BGBl. 19B4 II S. 722) und aufrechterhalten durch den Freundschafts-, Handelsund Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29.10. 1964 (BGBL 1956 II S. 487). Freundschafts- und Handelsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich des J e m e n vom 21. 4.1953 (BGBl. 1954 II S. 573), Art. 5. Konsularvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich von G r o ß b r i t a n n i e n und Nordirland vom 30. 7. 1956 (BGBl. 1957 II S. 284), in Kraft seit dem 28.12. 1957. Konsularvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Soz. Sowjetrepubliken v. 25. 4. 1958 (BGBl. 1959 II 232) und das Abkommen über allgemeine Fragen des Handels und der Seeschiffahrt v. 25. 4. 1958 (BGBl. 1959 II 221), beide in Kraft seit 24. 4. 1959 (BGBl. 1959 II 469).

§ 1 9 Für die Familienmitglieder, das Geschäftspersonal der im § 18 genannten Personen und für ihre Bediensteten, die nicht Deutsche sind, gilt die Vorschrift des § 18 entsprechend. Entstehungsgeschichte: Entw. § 7. Spätere Entwürfe: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 1. Spätere Fassnngen: Das Ges. vom 13.12.1934 (RGBl. 11233) hatte die Erstreckung der Exterritorialität auf die Familienmitglieder, das Geschäftspersonal und nichtdeutsche Bedienstete von Leitern und Mitgliedern diplomatischer Vertretungen in den Abs. 2 und 3 des § 18 n. F. geregelt. § 19 i. d. F. des Ges. 1934 bestimmte, daß, wenn ein Leiter oder Mitglied einer diplomatischen Vertretung oder ein Mitglied ihrer Familie oder ihres Geschäftspersonals die Reichsangehörigkeit besitze, diese Person von der deutschen Gerichtsbarkeit nur befreit sei, wenn das Reich sich der Gerichtsbarkeit über sie durch eine Verfügung der Reichsregierung begeben habe. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat inhaltlich den vor dem Ges. 1934 geltenden § 19 wiederhergestellt; die Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Text sind nur redaktioneller Natur. 1. Über die Bedeutung des Relativsatzes „die nicht Deutsche sind" besteht Streit. Nach dem Sprachsinn bezieht er sich nur auf Bedienstete der in § 18 genannten Personen. Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. Wieczorek A II; R o s e n b e r g , Lehrb. [8] 69) erstreckt er sich dagegen auch auf die Familienmitglieder und das Geschäftspersonal. Die in Anm. 6 zu § 18 abgedr. Richtlinien, die für das Verhalten weisungsgebundener Verfolgungsorgane maßgebend sind, haben sich unter II A Nr. 2—4 für die engere Bedeutung entschieden, auch wenn diese Auslegung völkerrechtlich nicht geboten sein mag (vgl. S c h w K l e i n k n [24] Anm. 1). 2. Der Kreis der F a m i l i e n a n g e h ö r i g e n , die an der Exterritorialität der in § 18 genannten Personen teilhaben, ist zwar nach dem Wortlaut des § 19 nicht beschränkt. Die notwendige Begrenzung ergibt sich aber aus dem Sinn des § 19, dem nach § 18 Exterritorialen die zu ihm gehörenden Familienangehörigen gleichzustellen. § 19 erfaßt demgemäß, soweit es sich um Leiter und Angehörige diplomatischer Vertretungen handelt, nur die ihren Hausstand teilenden Familienangehörigen (LG. Köln MDR. 1962 903). Schon der Entw. EGStGB. 1930 Art. 68 Ziff. 1 wollte dies förmlich aussprechen, wie es denn auch durch § 18 Abs. 2 i. d. F. des Ges. vom 13.12. 1934 geschehen ist; nach RiStV. 1958 Nr. 186 erhalten auch nur solche Familienangehörige den roten Diplomatenausweis. Bei den in Anm. 2 b zu § 18 bezeichneten Exterritorialen fallen nur die sie begleitenden Familienangehörigen unter § 19. 3. Zum G e s c h ä f t s p e r s o n a l der diplom. Vertretungen rechnet das gesamte a m t l i c h e Hilfspersonal (z. B. Kanzler, Dolmetscher, Schreibkräfte, Pförtner und Amtsgehilfen), ohne daß zwischen Beamten und Angestellten unterschieden wird. Sie erhalten vom Auswärtigen Amt einen blauen Ausweis. Nr. 186 RiStV. 1953.

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Zweiter Titel. Gerichtsbarkeit (Schäfer)

§ 19 Anm. 4

§ 20, § 21 Anm. 1—4

4. Zu den B e d i e n s t e t e n gehören die Personen, die den Angehörigen der diplomatischen Vertretungen p e r s ö n l i c h e Dienste leisten wie Hausangestellte, Fahrer, Hauslehrer, Erzieherinnen. Sie nehmen an der Exterritorialität nur teil, wenn sie nicht die deutsche Staatsangehörigkeit (i. S. des Art. 116 GG.) besitzen und die Exterritorialität ist auch dann ausgeschlossen, wenn sie neben der deutschen noch eine fremde Staatsangehörigkeit haben. Auch die bediensteten Exterritorialen erhalten vom Ausw. Amt einen blauen Ausweis. Darin kommt zum Ausdruck, daß nach den Grundsätzen und Gepflogenheiten des Völkerrechts der nichtdeutsche Bedienstete eines bei der Bundesrepublik beglaubigten Vertreters eines fremden Staats nur dann als von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit gelten kann, wenn seine Anwesenheit und sein Verhältnis zu dem ausländischen Vertreter den deutschen Behörden angezeigt worden sind (OLG. München HRR. 1940 Nr. 336).

§ 3 0 Durch die Vorschriften der §§ IS, 19 werden die Vorschriften über den ausschließlichen dingliehen Gerichtsstand in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nicht berührt.

§ 2 1 Die in der Bundesrepublik Deutschland angestellten Konsuln sind der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfen, sofern nicht in Verträgen der Bundesrepublik mit anderen Mächten Vereinbarungen über die Befreiung der Konsuln von der inländischen Gerichtsbarkeit getroffen sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 9. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat den Text des § 21 nur den veränderten staatsrechtlichen Verhältnissen angepaßt („Bundesrepublik Deutschland" statt früher „Deutsches Reich"). 1. Die Konsuln, gleichviel, ob Berufs- oder Wahlkonsuln, sowie die Konsulatsangehörigen, werden grundsätzlich nicht als diplomatische Personen anerkannt. Sie können das Recht der Exterritorialität nur in Anspruch nehmen, soweit es ihnen durch Staatsvertrag besonders eingeräumt ist (§ 21), oder nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts (§ 18 Satz 2; Art. 2B GG.; Nr. 192 RiStV.) zusteht. Nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts steht Berufs- und Wahlkonsuln Befreiung von der Gerichtsbarkeit des Empfangsstaates nur für Handlungen zu, die sie in amtlicher Eigenschaft vorgenommen haben — Amtsimmunität —, ferner steht ihnen zu die Unverletzlichkeit des Konsularaichivs und der sonstigen amtlichen Akten und Schriftstücke, wenn diese von Privatpapieren getrennt gehalten werden (vgl. II C, D und IV A der in Anm. 6 zu § 18 abgedr. Richtlinien; ferner Anm. 5a zu § 94 StPO. und J a b l o n e r - F u g g e r NJW. 1964 712 über die Umgrenzung der Exterritorialität konsularischer Funktionäre in der Wiener Konvention 1963 der Vereinten Nationen). Vgl. noch Ges. z. Wiener Abkommen v. 18. 4.1961 über diplomatische Beziehungen v. 6. 8. 1964, BGBl. II 957. 2. Die in einem Konsularvertrage (vgl. Anm. 2 zu § 5 EGStPO.) den Konsularbeamten zugesicherte „persönliche Immunität von Verhaftung und Gefangenhaltung" steht der S t r a f v e r f o l g u n g vor den inländischen Gerichten nicht entgegen, schließt vielmehr nur Verhaftung und vorläufige Festnahme aus, und auch diese nur so lange, als der Beschuldigte die Eigenschaft eines Konsularbeamten in dem Staat besitzt, in dem das Verfahren stattfindet (RGSt. 17 51 und IV A 2 der in Anm. 6 zu § 18 abgedr. Richtlinien). 3. Wegen der z. Zt. geltenden K o n s u l a r v e r t r ä g e vgl. die Zusammenstellung in Anl. b zu den in Anm. 6 zu § 18 abgedr. Richtlinien. 4. Wegen des Verkehrs der Justizbehörden mit ausländischen konsularischen Vertretungen, die ihren Sitz in der Bundesrepublik haben, vgl. RiStV. 1953 Nr. 25. 523

§22

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1

Dritter Titel Amtsgerichte § 3 3 ( 1 ) Den Amtsgerichten stehen Einzelrichter vor. ( 2 ) Ein Amtsrichter kann zugleich Mitglied oder Direktor bei dem übergeordneten Landgericht sein. (3) Die allgemeine Dienstaulsicht kann von der Landesjustizverwaltung dem Präsidenten des fibergeordneten Landgerichts übertragen werden. Geschieht dies nicht, so ist, wenn das Amtsgericht mit mehreren Richtern besetzt ist, einem von ihnen von der Landesjustizverwaltung die allgemeine Dienstaulsicht zu fibertragen; ist die Zahl der Richter höher als fünfzehn, so kann die Dienstaufsicht zwischen mehreren von ihnen geteilt werden. ( 4 ) Jeder Amtsrichter erledigt die ihm obliegenden Geschäfte, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, als Einzelrichter. Entstehungsgeschichte: Entw. § 10. Spätere Entwürfe: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 2. Spätere Änderungen: Ges. vom 17. 5. 1898 (RGBl. 252). VO. vom 4 . 1 . 1924 § 4 (RGBl. I 15). Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 301). Durch § 19 der VO. v. 20. 3 . 1 9 3 5 (RGBl. I 403) verlor § 22 Abs. 2, 3, ohne förmlich aufgehoben zu werden, seine Bedeutung. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat § 22 unverändert übernommen. 1. a) Wegen der Errichtung und Aufhebung von Amtsgerichten, der Sitzverlegung und Änderung der Bezirksgrenzen sowie wegen der Wirkung von Gebietsveränderungen bei den im Amtsgerichtsbezirk gelegenen Gemeinden vgl. Anm. 8 zu § 12, Anm. 4 zu § 59. Nach Maßgabe des § 3 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) bzw. der an ihre Stelle getretenen landesrechtlichen Vorschriften über die Gerichtsorganisation (z. B. § 5 Hess. Ges. v. 8. 2.1961, GVB1. 29; § 4 Nds. Ges. v. 16. 7.1962, GVB1. 85). können außerhalb des Sitzes eines Amtsgerichts Zweigstellen errichtet oder Gerichtstage abgehalten werden. Die entsprechenden Anordnungen der Landesjustizverwaltungen bedürfen, da hier die örtliche Zuständigkeit des Gerichts nicht berührt wird, im Gegensatz zu den Anordnungen nach §§ 58, 78,116 GVG. (vgl. Anm. l c zu § 58) nicht der Form der RechtsVO. Bez. der Zweigstellen gelten, soweit nicht neue Vorschriften erlassen sind (vgl. dazu F i n k DRiZ. 1955 159; BayVO. v. 3 0 . 1 1 . 1956, GVB1. 294 = SaBl. 1262; Hess. RdErl. d. MdJust. v. 1 5 . 1 1 . 1963, JMB1. 143), die früher von den Landesjustizverwaltungen erlassenen Verwaltungsvorschriften weiter (vgl. z. B. für das ehemalige Preußen AV. vom 31. 5.1934 u. 19. 6.1934, Deutsche Justiz S. 724, 794). Über die Gerichtstage bestimmt die AV. d. R J M . vom 28. 3.1935 ( D J . S. 50), daß die bisherigen Gerichtstage bis auf weiteres beibehalten werden; die Festsetzung und Änderung der Gerichtstagsbezirke, die Bestimmung von Zahl und Dauer der Tagungen und die Entscheidung, ob der Gerichtstag durch einen Richter oder nur durch einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wahrzunehmen ist, ist den OLGPräs. übertragen worden. Wegen ergänzender früherer Verwaltungsvorschriften des ehem. Preußen vgl. die 19. Aufl. Anm. l a zu § 2 2 GVG. b) Einzelrichter — Die Fassung des Abs. 1 („stehen — vor") ist nicht ganz zutreffend. Das Gesetz will sagen, daß die Amtsgerichte grundsätzlich nicht Kollegialgerichte sind und daß, wo nicht, wie bei dem Schöffengericht (§ 28) und dem Jugendschöffengericht (§ 33 Abs. 2 JGG.) die Entscheidung durch ein Kollegium vorgesehen ist, der Amtsrichter als Einzelrichter entscheidet (Abs. 4). Auch bei den mit mehreren Richtern besetzten Amtsgerichten handelt ein jeder als E i n z e l r i c h t e r , und zwar mit voller S e l b s t ä n d i g k e i t innerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftskreises. Wegen der Verwendung von Hilfsrichtern vgl. § 10. Die für die Kollegialgerichte entwickelten Grundsätze (vgl. die Anm. zu § 59), daß Richter auf Probe und kraft Auftrags nur in dem Umfang verwendet werden dürfen, als es zur Erprobung und Ausbildung des Nachwuchses, zur Vertretung an der Amtsausübung verhinderter, auf Lebenszeit ernannter Richter und zur Bewältigung eines vorübergehend erhöhten Geschäftsanfalls notwendig ist, daß die Zahl der Hilfsrichter

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§22

Anm. 2, 3 in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der Planstelleninhaber stehen muß und daß die Hilfsrichter möglichst gleichmäßig auf die einzelnen Gerichte Kammern und Senate zu verteilen sind, gelten auch für die Verwendung der Hilfsrichter bei den Amtsgerichten (vgl. dazu OLG Karlsruhe DRiZ. 1958 142; L ö w i s c h DRiZ. 1964 164) 2. Abs. 2 entstammt der VO. vom 4.1.1924. Die Vorschrift sollte hauptsächlich ermöglichen, daß als Vorsitzender des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ein LGDirektor tätig sein könne. Die Bedeutung des Abs. 2 besteht darin, daß ein Amtsrichter, ohne Hilfsrichter oder Mitglied einer auswärtigen Strafkammer (§ 78) zu sein, dem im Instanzenzug übergeordneten LG. als ordentliches Mitglied angehören und im Falle eines Bedarfs nach besonderer Zuweisung durch die Justizverwaltung (vgl. OLG. München 1956 311) dort verwendet werden kann. Eine entsprechende Vorschrift für die Mitglieder des LG. enthält § 59 Abs. 2. Diese Vorschriften sind durch § 27 Abs. 2 DRiG. aufrechterhalten. Danach ist dem Richter auf Lebenszeit ein Richteramt bei einem bestimmten Gericht zu übertragen. Daneben kann ihm aber ein weiteres Richteramt bei einem anderen Gericht (auch bei dem eines anderen Gerichtsbarkeitszweiges) übertragen werden, „soweit ein Gesetz dies zuläßt". Damit ist auch der noch geltende § 3 des 9. Teils der VO. des Reichspräs. v. 1.12. 1930 (RGBl. I 517, 604) aufrechterhalten, der bestimmt: „Ein Amtsrichter kann zugleich mehreren Amtsgerichten angehören" (ebenso S c h m i d t - R ä n t s c h 16 zu § 27 DRiG.). Unberührt geblieben ist die Verwendung eines Amtsrichters beim Schwurgericht (§ 83 Abs. 1, 2) und als Hilfsrichter (abgeordneter Richter) beim LG. und OLG. (§ 37 DRiG.) und die Verwendung eines Mitglieds des Landgerichts als Hilfsrichter beim Amtsgericht. Die Bestellung zum Richter an dem anderen Gericht nach §§ 22 Abs. 2, 59 Abs. 2 kann mit Zustimmung des Richters auch nachträglich ausgesprochen werden. Der Landgerichtspräsident kann nicht zugleich Amtsrichter sein. Dagegen ist der Amtsgerichtspräsident stets „Amtsrichter" an dem von ihm geleiteten Amtsgericht und persönlich zu jeder richterlichen Tätigkeit bei diesem befugt (RG. vom 7. 4.1932 III 172/32). „Amtsrichter" ist nur Funktionsbezeichnung; der Amt richter kann eine andere Amtsbezeichnung (Amtsgerichtsrat, Oberamtsrichter, Amtsgerichtsdirektor, vgl. § 22 a Abs. 2) führen. Der „Doppelrichter" zählt beim Landgericht in jeder Hinsicht als „Mitglied" (OLG. Bamberg BayZ. 1929 332). 3. a) Abs. 3 regelt nur die Frage, welche Stelle zur Ausübung der allgemeinen Dienstaufsicht zuständig ist, indem er der Landesjustizverwaltung das Recht einräumt, sie dem Landgerichtspräsidenten oder einem Richter des Amtsgerichts zu übertragen, besagt aber nichts über den Inhalt der Dienstaufsicht. Dieser ergibt sich vielmehr, soweit es sich um die Dienstaufsicht über Richter und deren richterliche Tätigkeit handelt, aus § 26 DRiG., und, soweit es sich nicht um die Erledigung der Amtsgeschäfte handelt, aus den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. für Richter im Bundesdienst § 46 DRiG., für Richter im Landesdienst die entsprechenden Vorschriften der Landesrichtergesetze, z. B. § 2 des HessRiG. v. 19.10.1962, GVB1.1 455). Auch die Zuständigkeitsregelung in § 22 Abs. 3 GVG. ist lückenhaft. Aus dieser Vorschrift scheint sich zu ergeben, daß nur entweder der Präsident des übergeordneten Landgerichts oder ein Richter des Amtsgerichts zuständig sein kann. Aus § 22 c Abs. 1 Satz 2 ergibt sich aber, daß die Landesjustizverwaltung einem Amtsgerichtspräsidenten an Stelle des Landgerichtspräsidenten die Dienstaufsicht über andere Amtsgerichte im Bezirk des Landgerichts übertragen kann. Die Zuständigkeitsregelung des GVG. wird, soweit die Länder nicht neue Vorschriften erlassen haben, ergänzt durch die §§ 4,14ff. der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935 (im Anhang zu diesem Werk unter C). Danach steht die Dienstaufsicht über die Richter des Amtsgerichts nur dem Land- oder Amtsgerichtspräsidenten zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungen zur VO. v. 20. 3. 1935 verwiesen. b) Bei einem mit mehreren Richtern besetzten Amtsgericht kann die Dienstaufsicht nur einem Amtsrichter, d. h. einem auf Lebenszeit angestellten Richter, nicht einem Richter auf Probe oder einem beauftragten Richter übertragen werden (Hermes DJZ. 1921 556). Die Führung der Dienstaufsicht gehört, wie auch die Überschrift des Art. IX (§§ 13 ff.) der VO. vom 20.3. 1935 („Justizverwaltung") klarstellt, zu den Aufgaben der J u s t i z v e r w a l t u n g ; § 1 gilt insoweit nicht. Die Übertragung der Dienstaufsicht kann zurückgenommen werden; das verstößt nicht gegen den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (BVerwGE. 11 195 = MDR. 1961 441; a. M. H o e p n e r DRiZ. 1961 238). Über das Verhältnis der Dienstaufsicht zur richterlichen Unabhängigkeit im übrigen s. Anm. 6 zu § 1.

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§ 22 Anm. 4 § 22a Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

c) Die V e r t r e t u n g des dienstaufsichtsführenden Richters bei seinen Dienstaufsichtsgeschäften ist nicht im GVG., sondern in § 4 Abs. 2 der VO. v. 20. 3.1935 bzw. den an ihre Stelle getretenen landesrechtlichen Vorschriften (z. B. Art. 7 BayAG. GVG. v. 17.11.1956, GVB1. 249) geregelt. 4. Der Ausdruck „Landesjustizverwaitung" bezeichnet — wie auch sonst im GVG. — nicht allein die Zentralbehörde (Justizministerium usw.), umfaßt vielmehr alle Organe der Justizverwaltung. Von welchem dieser Organe die einzelnen Aufgaben der Landesjustizverwaltung wahrzunehmen sind, bestimmt sich, soweit nicht Bundesrecht entgegensteht, nach Landesrecht (Begr. 47). Die Landeszentralbehörden können die Rechte und Pflichten, die das GVG. der Landesjustizverwaltung zuweist, allgemein auf andere Justizverwaltungsorgane übertragen (RG. vom 17.1.1927 III 975/26; vgL Anm. l b zu § 1). Soweit es sich um die Bestellung des aufsichtführenden Amtsrichters (§ 22 Abs. 3 GVG.) handelt, ergibt sich aus § 4 der VO. vom 20. 3.1935, daß sie der Zentralbehörde obliegt, die aber nach § 18 a. a. 0. ihre Befugnisse auf den OLGPräs. übertragen kann.

§ 22a (1) Bei den mit einem Präsidenten besetzten Amtsgerichten wird ein Präsidium gebildet. (2) Das Präsidium besteht aus dem Amtsgerichtspräsidenten als Vorsitzenden, den Amtsgerichtsdirektoren, den Oberamtsrichtera und den beiden dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach ältesten Amtsrichtern. (3) Das Präsidium entscheidet nach Stimmenmehrheit; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Amtsgerichtspräsidenten den Ausschlag. 1. a) Entstehungsgeschichte: Über die Verteilung der Geschäfte bei den mit mehreren Richtern besetzten Amtsgerichten und über die Vertretung der Richter enthielt das GVG. früher keine Vorschriften; es überließ die Regelung dem Landesrecht (vgl. z. B. für Preußen §§ 23, 24 AGGVG.). Eine reichseinheitliche Regelung trafen §§ 5, 6 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403). Danach verteilte bei den mit einem Amtsgerichtspräsidenten besetzten Amtsgerichten dieser, im übrigen der Landgerichtspräsident vor Beginn des Geschäftsjahrs und auf dessen Dauer die Geschäfte und regelte in gleicher Weise die Vertretung der Amtsrichter in Behinderungsfällen. Diese Anordnungen durften im Laufe des Geschäftsjahrs nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung, Wechsels oder dauernder Behinderung eines Richters erforderlich war. Die Regelung der Geschäftsverteilung und Vertretung entsprach also den für die Kollegialgerichte geltenden Vorschriften mit der Abweichung, daß nicht ein Präsidium, sondern der Amts- oder Landgerichtspräsident als Justizverwaltungsorgan die erforderlichen Anordnungen zu treffen hatte. Das Ges. über die Gerichtsverteilung bei den Gerichten vom 24.11. 1937 (RGBl. 11286), das das Präsidium bei den Kollegialgerichten beseitigte und seine Aufgaben auf die Präsidenten als Justizverwaltungsangelegenheit übertrug, hielt für die Amtsgerichte inhaltlich die in §§ 5, 6 der VO. 1935 getroffene Regelung aufrecht. Im Anschluß an die Wiederherstellung des Präsidiums bei den Kollegialgerichten in den Ländern der britischen Besatzungszone wurde dort durch die VO. des Zentraljustizamts vom 9. 9.1948 (VOBl. BZ. 261) mit den neu geschaffenen §§ 22a—d die Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans auch für die Amtsgerichte durch ein Richterkollegium, das Präsidium des Landgerichts und bei großen Amtsgerichten ein beim Amtsgericht selbst gebildetes Präsidium, eingeführt. Diese Regelung hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 übernommen, da die rechtsstaatlichen Gesichtspunkte, die dazu führen, die Geschäftsverteilung nicht als Justizverwaltungsangelegenheit, sondern als gerichtliche Selbstverwaltungsangelegenheit zu behandeln (vgl. Anm. 3 c zu § 16, Anm. 1 zu § 63) in gleicher Weise für die Amtsgerichte gelten. b) Ein eigenes Präsidium haben nur die mit einem Amtsgerichtspräsidenten besetzten Amtsgerichte. Bei den übrigen Amtsgerichten wird der Geschäftsverteilungsplan vom Präsidium des Landgerichts aufgestellt; ist jedoch einem Amtsgerichtspräsidenten von der Justizverwaltung die Dienstaufsicht über andere im Bezirk des übergeordneten Landgerichts gelegene Amtsgerichte übertragen, so tritt das Präsidium des großen Amtsgerichts für die kleinen Amtsgerichte an die Stelle des Präsidiums des Landgerichts (§ 22 c Abs. 1).

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§ 2 2 a Anm. 2 § 2 2 b Anm. 1, 2

2. Abs. 2 entspricht dem § 64 Abs. 2, jedoch mit der Abweichung, daß dem Präsidium stets die beiden ältesten Amtsrichter angehören, wobei unter „Amtsrichter" hier nur auf Lebenszeit angestellte Richter (Amtsgerichtsräte) — nicht auch Hilfsrichter — zu verstehen sind. Ein verkleinertes Präsidium, wie es § 63 Abs. 3 für große Landgerichte vorsieht, kennt das GVG. für große Amtsgerichte nicht (vgl. aber § 22c Abs. 3). Abs. 3 entspricht dem § 64 Abs. 4

§ 33b (1) Bei den mit mehreren Amtsrichtern besetzten Amtsgerichten werden die Geschäfte vor Beginn des Geschäftsjahres aul seine Dauer verteilt. In gleicher Weise wird die Vertretung der Amtsrichter in Behinderungsfällen geregelt. (2) Die getroffene Anordnung kann im Laufe des Geschäftsjahres nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung, Wechsels oder dauernder Behinderung eines Richters erforderlieh ist. 1. § 22b (vgl. dazu Anm. 1 zu § 22a) ist dem § 63 nachgebildet; auf die Anmerkungen dort wird verwiesen. „Mit mehreren Amtsrichtern" ist ein Amtsgericht besetzt, wenn dem Amtsgericht für das kommende Geschäftsjahr mehr als eine Richterkraft zugewiesen ist. Daß das Amtsgericht mit mindestens zwei planmäßigen Stellen (zwei „Amtsgerichtsräten") besetzt sein muß, ist nicht erforderlich; § 22b gilt nach seinem Zweck, den „gesetzlichen Richter" von vornherein zu bestimmen (vgl. Anm. 3 c zu § 16) auch dann, wenn das Amtsgericht das Geschäftsjahr in der Besetzung mit einem auf Lebenszeit angestellten Richter und einem Hilfsrichter (Richter auf Probe, Richter kraft Auftrags, abgeordneten Richter, §§ 12,14, 37 DRiG.) beginnt. Wird einem mit einem Amtsrichter besetzten Amtsgericht im Lauf des Geschäftsjahrs — wenn auch nur vorübergehend •— ein neben dem Amtsrichter tätiger Hilfsrichter zugewiesen, so muß nunmehr vom Präsidium des Landgerichts (§§22c Abs. 2) ein Geschäftsverteilungsplan aufgestellt werden (ebenso KleinknM 1; E b S c h m i d t 7). 2. a) Vertretung. Bei den höheren (Kollegial)gerichten ist die Vertretung des Vorsitzenden durch § 66 Abs. 1, die der übrigen Mitglieder in der Weise geregelt, daß jedem im Geschäftsverteilungsplan ein r e g e l m ä ß i g e r Vertreter (§ 63 Abs. 1) und bei dessen Verhinderung durch den Präsidenten ein zeitweiliger Vertreter bestellt wird (§ 67). Demgegenüber sieht § 22b vor, daß im Geschäftsverteilungsplan „die Vertretung der Amtsrichter in Behinderungsfällen" zu regeln sei. Aus dieser Vorschrift in Verbindung mit § 22 c Abs. 2 ergibt sich, daß auch die Bestellung eines Vertreters bei Verhinderung des im Geschäftsverteilungsplan bezeichneten regelmäßigen Vertreters Sache des Präsidiums ist. Reichen die Richter des AG. zur Vertretung nicht aus, so kann auch ein Richter eines anderen AG. im LGBezirk bestellt werden (so Art. 9 BayAG. GVG. v. 17.11. 1956, GVGB1. 249; nach dieser Vorschrift wird, wenn ein solcher Richer nicht zu Verfügung steht, der Vertreter vom Präsidium des OLG. aus den Richtern seines Bezirks bestimmt). In Eilfällen läßt aber § 22 c Abs. 3, der in abgewandelter Form dem § 67 entspricht, die einstweilige Regelung durch Anordnung des Amtsgerichtspräsidenten bzw. des Landgerichtspräsidenten zu. Da eine solche Handhabung bei Amtsgerichten, die weit vom Sitz des Landgerichts entfernt sind, bei plötzlich eintretenden Verhinderungsfällen auf Schwierigkeiten stoßen kann, empfiehlt es sich, mehrere regelmäßige Vertreter in fester Reihenfolge zu bestimmen, dergestalt, daß der zweite eintritt, wenn auch der erstbenannte regelmäßige Vertreter behindert ist (vgl. Anm. 6 b zu § 63). b) Zweifel bestehen, wie die Vertreterbestellung erfolgt, wenn das Amtsgericht nur mit einem Amtsrichter besetzt ist und dieser vertreten werden muß. Z. T. ist die Frage durch landesrechtliche Ausführungsgesetze geregelt und zwar in der Weise, daß die Vertretung den Richtern der Nachbargerichte in bestimmter Reihenfolge obliegt (so z. B. § 24 PrAG. GVG. v. 24. 4.1878, PrGS. 78), oder daß das Präsidium des LG. einen ständigen Vertreter aus den Richtern des LGBezirks bestellt (so Art. 8 BayAG. GVG. v. 17.11.1956, GVGB1. 249). In anderen Ländern fehlt es aber an einschlägigen Vorschriften, so z. B. in Hessen, nachdem dort durch Ges. v. 6. 2.1962 (GVB1. 21, 69, 91 Anl. I Nr. 230) die §§ 23, 24 PrAG. GVG. und die Art. 10, 11 HessAG. GVG. aufgehoben wurden. Die Frage ist daher, ob die Justizverwaltung selbst einen Richter auf Probe (§§ 12, 13 DRiG.) oder kraft Auftrags (§§ 14, 16 Abs. 2) oder einen abgeordneten Richter (vgl. § 37 Abs. 3 DRiG.) zum Vertreter bestellen kann, oder ob sie ihn nur zur Verfügung stellt, 34

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 22b Anm. 3, 4 § 22c Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

während die Bestellung zum Vertreter durch Beschluß des Präsidiums und ggbf. vorläufig durch den Landgerichtspräsidenten (§ 22 c Abs. 2, 3 GVG.) erfolgt. Für die Beantwortung im Sinn der ersten Alternative könnte auf den Wortlaut des § 22 b Abs. 1 verwiesen werden, der in Satz 1 nur von dem mit mehreren Amtsrichtern besetzten Amtsgericht spricht und auch in Satz 2 den Plural („der Amtsrichter") gebraucht und durch die Worte „in gleicher Weise" an Satz 1 anknüpft (so S c h o r n , Präsidialverf. 58). Es könnte auch geltend gemacht werden, daß die Beteiligung des Präsidiums eine leere Form sei, denn da das Präsidium ja — von §§ 78, 83 abgesehen — nicht befugt ist, Richter von einem Gericht an ein anderes zu verschieben, bleibt ihm nichts übrig, als denjenigen Richter zum Vertreter zu bestellen, den ihm die Justizverwaltung zur Verfügung stellt. Dem das GVG. beherrschenden Prinzip der Präsidialverfassung, das noch in neuester Zeit seinen Niederschlag in der Änderung des § 83 Abs. 1, 2 GVG. und der Aufhebung des § 7 Abs. 4 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) durch §§ 85 Nr. 9, 87 DRiG. gefunden hat, entspricht aber mehr die Beantwortung im Sinn der 2. Alternative. Diese Auffassung wird auch von einer Reihe von Landesjustizverwaltungen vertreten, so z. B. Erl. d. Hess. JustMin. v. 8. 5. 1962 — 3204 — l i l a 2278 —). Der Wortlaut des § 22b Abs. 1 Satz 2 steht ihr nicht eindeutig entgegen. Abs. 1 Satz 1, der die Geschäftsverteilung behandelt, setzt freilich schon begrifflich eine Besetzung des Amtsgerichts mit mehreren Richtern voraus, beim einstellig besetzten Amtsgericht ist nichts zu verteilen. Für Abs. 1 Satz 2 gilt das nicht. Die Worte „in gleicher Weise" können auch so verstanden werden, daß sie sich nur auf die in Satz 1 bezeichneten Modalitäten der Regelung — vor Beginn des Geschäftsjahrs auf seine Dauer — beziehen, und der Plural in Satz 2 („der Amtsrichter") läßt sich als textlich vereinfachender Ausdruck verstehen. c)Über die Vertretung der „Amtsrichter" in Behinderungsfällen hat das Präsidium nur zu beschließen, soweit es sich um die den Amtsrichtern zugewiesenen r i c h t e r l i c h e n Geschäfte handelt; die Vertretung des mit den Aufgaben der Dienstaufsicht betrauten Amtsrichters richtet sich nach § 4 der VO. vom 20. 3.1935 (vgl. Anm. 3 zu § 22). 3. § 22 b gilt nur für die Geschäfts Verteilung zwischen den Richtern, nicht auch für die Verteilung der R e c h t s p f l e g e r g e s c h ä f t e (ebenso A r n d t , Rechtspflegerges. 7 zu §9; a. M. Arnoig 5 zu § 8; Wedewer JVB1.1958 1; s. auch Anm. 4 zu § 10 GVG.). 4. Eine Abweichimg vom Geschäftsverteilungsplan berührt — ebenso wie bei den höheren Kollegialgerichten (vgl. Anm. 4 zu § 63) — die Wirksamkeit der richterlichen Handlung nicht, soweit nicht Willkür vorliegt; dies spricht § 22d ausdrücklich aus. Dagegen bewirkt ein gesetzwidrig zustande gekommener Geschäftsverteilungsplan, daß das Gericht nicht ordnungsmäßig besetzt ist (s. aber Anm. l b zu § 64).

§ 33c (1) Die in § 22b bezeichneten Anordnungen werden bei den mit einem Präsidenten besetzten Amtsgerichten von dem Präsidium des Amtsgerichts getroffen. Das gleiche gilt für andere zum Bezirk desfibergeordnetenLandgerichts gehörige Amtsgerichte, über die der Amtsgerichtspräsident an Stelle des Landgerichtspräsidenten die Dienstanfsicht ausübt. Der Amtsgerichtspräsident bestimmt die Abteilung, die er übernimmt. (2) Bei den übrigen Amtsgerichten werden die in § 22b bezeichneten Anordnungen von dem Präsidium des Landgerichts getroffen. (3) Sofern eine Entscheidung des Präsidiums nicht rechtzeitig ergehen kann, werden die in §§ 22 b bezeichneten Anordnungen bei dem mit einem Präsidenten besetzten und bei anderen seiner Dienstaulsicht unterstehenden Amtsgerichten von dem Amtsgerichtspräsidenten, bei den übrigen Amtsgerichten von dem Landgerichtspräsidenten getroffen. Die Anordnung ist dem Präsidium unverzüglich vorzulegen. Sie bleibt in Kraft, soweit das Präsidium nicht anderweit beschließt. 1. Zu Abs. 1, 2 vgl. Anm. 1 zu § 22 a. 2. Abs. 3 knüpft an die Regelung an, wie sie früher der § 64 Abs. 2 i. d. F. des Ges. vom 4.7.1933 (RGBl. 1451) vorsah (vgl. vor Anm. 1 zu § 64), wie sie aber heute bei den

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§22d Anm. 1

Kollegialgerichten nicht mehr besteht. Nach ihrem Wortlaut bezieht sich die Vorschrift nicht nur auf den Fall, daß eine Änderungsanordnung nach § 22 b Abs. 2 nicht rechtzeitig ergehen kann, sondern auch auf den, daß der vor Beginn des Geschäftsjahres aufzustellende Geschäftsverteilungsplan. nicht rechtzeitig zustande kommt (vgl. dazu Anm. 1 zu § 22b). § 67 gilt beim Amtsgericht nicht (vgl. Anm. 2 zu § 22 b). Ob die tatsächlichen Voraussetzungen eines Eilfalls vorliegen, entscheidet der Amts(Land)gerichtspräsident nach pflichtmäßigem Ermessen; seine Entscheidung ist gerichtlich nur unter dem Gesichtspunkt nachprüfbar, ob eine rechtlich fehlerhafte Beurteilung vorliegt (ebenso K l e i n k n M l a ; S c h w K l e i n k n [24] 2; a.M. E b S c h m i d t 13).

§ 3»d Die Gültigkeit der Handlung eines Amtsrichters wird nicht dadurch berührt, daß die Handlung nach der Geschäftsverteilung von einem anderen Richter wahrzunehmen gewesen wäre. Entstehungsgeschichte: § 22d ist eingefügt durch das Rechtsvereinheitlichungsges. v. 12. 9 1950 (vgl. Anm. 1 zu § 22 a). 1. Eine entsprechende Vorschrift enthielt bereits § 23 Abs. 2 PrAGGVG. Sie wurde als Reichsrecht übernommen durch § 6 Abs. 2 der VO. v. 20. 3. 1935 (RGBl. I 403), und diese letztere Vorschrift wurde durch Art. 8 II Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 aufgehoben, weil sie durch den neu eingefügten §22d gegenstandslos wurde. Die Vorschrift hat aber im Lauf der Zeit ihren Sinngehalt gewechselt. § 23 Abs. 2 PrAGGVG. brachte nach der Rechtsprechung des RG (RGZ. 1 235; RGSt. 14 154,156) zum Ausdruck, daß für amtsrichterliche Akte nur das Amtsgericht als solches, nicht der einzelne Amtsrichter zuständig sei, und daß es bei einer Mehrzahl von Amtsrichtern bei einem Amtsgericht für die Gültigkeit einer Amtshandlung bedeutungslos sei, ob sie der eine oder andere Richter vorgenommen habe. Unter dem Gesichtspunkt des auch beim Amtsgericht durch den Geschäftsverteilungsplan (§ 22b) bestimmten „gesetzlichen Richters" besagt sie heute in ges etzlicher Anerkennung eines bereits bei den Kollegialgerichten von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes (vgl. Anm. 4 zu § 63), daß eine richterliche Handlung nicht schon deshalb anfechtbar ist, weil sie abweichend vom Geschäftsverteilungsplan von einem anderen als dem geschäftsverteilungsplanmäßig zuständigen Richter vorgenommen wurde. Insoweit spricht § 22 d einen allgemeinen Rechtsgrundsatz aus (ebenso S c h w K l e i n k n [24] 1; W i e c z o r e k A; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h [27] 1). Unberührt bleibt aber bei w i l l k ü r l i c h e r Abweichung (vgl. Anm. 3d, e zu § 16) die Möglichkeit der Anfechtung, weil der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.; § 16 GVG.) verletzt und das Gericht i. S. des § 338 Nr. 1 StPO. fehlerhaft besetzt ist (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1963 252). Eine versehentliche (auf irrtümlicher Beurteilung der Sach- oder Rechtslage beruhende) Abweichung ist also unschädlich (vgl. dazu BVerfGE. 14 72 = NJW. 1962 1611; R i n c k NJW. 19641650 zu dem dem § 22 d GVG. entsprechenden § 3 Abs. 3 Bad.-Württ. Gemeindegerichtsbarkeitsges. v. 7. 3. 1960, GBl. 73). Im Gegensatz dazu soll § 22 d nach BGHZ. 37 125 = NJW. 1962 1396, s. auch E b S c h m i d t 2—4) nur besagen, daß eine nicht oder nicht mehr anfechtbare Entscheidung nicht deshalb n i c h t i g sei, weil sie unter Verstoß gegen die Geschäftsverteilung erlassen wurde; die Anfechtbarkeit einer solchen „fehlerhaften" Entscheidung werde dadurch aber nicht berührt. Dem kann nicht gefolgt werden. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, daß er eine Selbstverständlichkeit habe aussprechen wollen. Denn daß eine rechtskräftige Entscheidung nicht schon deshalb nichtig ist, weil sie unter Verstoß gegen die Geschäftsverteilung erlassen würde, hat noch niemand bezweifelt und steht außer Diskussion. Eine w i l l k ü r l i c h e Abweichung liegt nicht vor, wenn ein Richter, obwohl er weiß, daß er nicht im Geschäftsverteilungsplan als zuständig aufgeführt ist, in Eilfällen an Stelle des nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Richters, der nur mit einer den Erfolg der begehrten Handlung in Frage stellenden Verzögerung erreichbar wäre, handelt (OLG. Schleswig SchlHA. 1963 78); es ist dann so anzusehen, als bestimme der Geschäftsverteilungsplan, daß in Eilfällen der nicht greifbare zuständige Richter durch den anwesenden oder nächst erreichbaren Richter vertreten werde. Eine willkürliche Abweichung, da der Rechtsverstoß offen zutage liegt (vgl. Anm. 3e zu § 16), nimmt dagegen OLG. Hamm JMB1. NRW. 1963 252 an, wenn an Stelle des nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Amtsrichters in der Hauptverhandlung sein Vertreter entscheidet, weil sich der erstere für befangen erklärte, ohne daß die Entscheidung des 34»

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§ 2 2 d Anm. 2, B § 2 3 Anm. 1, 2 § 2 4

Gerichtsverfassungsgesetz

LG. nach §§ 27, 30 StPO. eingeholt wurde, und ohne daß die Ablehnung sachlich gerechtfertigt war. 2. § 22 d spricht nur von der Gültigkeit der Handlung „eines Amtsrichters". Der Grundsatz des § 22 d gilt aber nicht nur für den Amtsrichter als Einzelrichter, sondern auch für das Schöffengericht, d. h. für den Fall, daß beim Bestehen mehrerer Schöffengerichtsabteilungen irrtümlich nicht die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Schöffengerichtsabteilung A, sondern die Abteilung B geurteilt hat. Denn für die Kollegialgremien des Amtsgerichts kann in dieser Hinsicht nichts anderes gelten als für die der höheren Gerichte. 3. Vgl. noch § 7 des Rechtspflegerges. v. 8. 2. 1957 (BGBl. I 18), wonach die Wirksamkeit eines dem Rechtspfleger übertragenen Geschäfts nicht dadurch berührt wird, daß es an Stelle des Rechtspflegers der Richter wahrnimmt, während ein Geschäft unwirksam ist, das der Rechtspfleger übernommen hat, obwohl es ihm nicht übertragen war. § 3 3 Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind: l . 1 ) Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von eintausendfünfhundert Deutsche Mark nicht übersteigt; 2. ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes: a) 2 ) Mr. 2 a i. d. F. des Ges. v. 29. 7. 1963 (BGBl. I 505). Wegen des Inkrafttretens der neuen Fassung vgl. Art. m § 3 Abs. 2 des Ges. Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 556 a, 556b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; b) Streitigkeiten zwischen Reisenden und Wirten, Fuhrleuten, Schiffern, Flößern oder Auswanderungsexpedienten in den Einschiffungshäfen, die über Wirtszechen, Fuhrlohn, Überfahrtsgelder, Beförderung der Reisenden und ihrer Habe und über Verlust und Beschädigung der letzteren, sowie Streitigkeiten zwischen Reisenden und Handwerkern, die aus Anlaß der Reise entstanden sind; c) Streitigkeiten wegen Viehmängel; d) Streitigkeiten wegen Wildschadens; e) alle Ansprüche auf Erfüllung einer durch Ehe oder Verwandtschaft begründeten gesetzlichen Unterhaltspflicht; f) Ansprüche aus einem außerehelichen Beischlaf; g) Ansprüche aus einem mit der Überlassung eines Grundstücks in Verbindung stehenden Leibgedings-, Leibzuchts-, Altenteils- oder Auszugvertrag; h) das Aulgebotsverfahren. § 3 4 (1) In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig für 1. Übertretungen, 2. Vergehen, wenn nicht die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles Anklage beim Landgericht erhebt oder die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 a oder des Bundesgerichtshofs nach § 134 begründet ist, 3. Verbrechen, wenn nicht die Zuständigkeit des Schwurgerichts oder des Bundesgerichtshofs begründet, im Einzelfall eine höhere Strafe als zwei Jahre Zuchthaus oder der Ausspruch der Sicherungsverwahrung zu erwarten ist oder die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles Anklage beim Landgericht erhebt. Zu § 2 3 :

r

) Nr. 1 i. d. F . des Ges. v. 2 7 . 1 1 . 1 9 6 4 (BGBl. I 933). ) Nr. 2 a i. d. F . des Ges. v. 29. 7. 1963 (BGBl. I 505).

2

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§24

Anm. 1

(2) Das Amtsgericht dar! nicht auf eine höhere Freiheitsstrafe als zwei Jahre Znchthans and nicht auf Sicherungsverwahrung erkennen. Entstehungsgeschichte: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 301). Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 3. Spätere Vorschriften: VO. vom 6.10. 1931 (RGBl. I 537, B63), 6. Teü Kap. I § 1; VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285), erster Teü Kap. I Art. 1; ZuständigkeitsVO. vom 21. 2.1940 (RGBl. I 405), Vereinheitlichmigsges. vom 12. 9. 1950 (BGBl. 455) — Aufhebung überholter Vorschriften in Art. 8 II Nr. 3, 4 , 1 5 , 16, 43, 52, 54, 55, 61, 62, 64, 67, 75, 87 —. 1. Strafrechtsänderungsges. vom 30. 8. 1951 (BGBl. I 739) Art. 3 Nr. 1, in Berlin übernommen durch Ges. vom 30.10. 1951 (GVB1. 994). Übersicht 1. Entstehung der geltenden Regelung 2. Die Neuregelung der Zuständigkeit 1950. Seither eingetretene Änderungen 3. Verhältnis des § 24 zu §§ 25, 28 4. Zu § 24 Abs. 1 Nr. 2 a) Die besondere Bedeutung des Falles b) Nachträgliche Änderung der Wahl bei beweglicher Zuständigkeit c) Gerichtliche Nachprüfung der „Wahl" d) Irrtümliche Anklage vor der Strafkammer e) Prüfung der Zuständigkeit, wenn bei einem Vergehen Zuchthaus in Betracht kommt 5. Zuständigkeit bei Übernahme des Privatklageverfahrens nach §377 StPO. 6. Zuständigkeit bei Einspruch gegen den Strafbefehl 7. Zuständigkeit im Steuerstrafverfahren a) nach vorangegangenem Strafbescheidsverfahren b) bei Erhebung der Anklage durch die StA. oder das Finanzamt

8. 9. 10. 11.

12.

c) im Verfahren auf Feststellung der Nichtigkeit einer Unterwerfungsverhandlung Zuständigkeit nach vorangegangenem Postverwaltungsstrafverfahren Entscheidung durch das sachlich unzuständige Gericht Zuständigkeit bei Verbrechen Zu § 24 Abs. 2 a) Bedeutung der Vorschrift b) Reichweite des amtsgerichtlichen Strafbanns c) Strafbann bei Gesamtstrafen d) Strafgewalt der Strafkammer als Berufungsgericht e) Folgen der Überschreitung des Strafbanns Verfahren in Feld- und Forstrügesachen a) Verhältnis der landesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften zu §§ 24, 25 GVG. b) Geltung landesrechtlicher Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften gegenüber dem JGG.

1. Entstehung der geltenden Regelung. Die Regelung der erstinstanzlichen Zuständigkeit in Strafsachen hat seit Inkrafttreten des GVG. wiederholt gewechselt. Die ursprüngliche Regelung ging, anknüpfend an die Dreiteilung der Straftaten (§ 1 StGB.), dahin, schwerste Verbrechen dem Schwurgericht, die übrigen Verbrechen und die Mehrzahl der Vergehen der erstinstanzlichen Strafkammer, leichtere Vergehen und Übertretungen dem Schöffengericht zuzuweisen; für Hoch- und Landesverrat gegen das Reich war das Reichsgericht zuständig. Die Emmingerreform 1924 beseitigte die erstinstanzliche Strafkammer und übertrug die bisherigen Strafkammersachen auf die Schöffengerichte, wobei in umfangreichen oder bedeutungsvollen Sachen die Staatsanwaltschaft die Zuziehung eines zweiten Amtsrichters (erweitertes Schöffengericht) beantragen konnte. Gleichzeitig begründete die Emmingerreform die Zuständigkeit des Amtsrichters als Einzelrichter. Dessen Zuständigkeit war teils unbedingt (für sämtliche Übertretungen, für Privatklagevergehen und für im Höchtmaß mit 6 Monaten Gefängnis bedrohte Vergehen), teils eine bedingte, nämlich für Vergehen, bei denen keine schwerere Strafe als Gefängnis bis zu einem Jahre zu erwarten war, und in gewissem Umfang auch für Verbrechen (Verbrechen des schweren Diebstahls und der Hehlerei und Rückfallsverbrechen). Voraussetzung dieser bedingten Zuständigkeit war ein dahingehender Antrag der Staatsanwaltschaft, bei Verbrechen außerdem, daß der Beschuldigte nicht widersprach. Soweit nicht die

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§ 24 Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

Zuständigkeit des Amtsrichters als Einzelrichter in Frage kam, war für Vergehen das Schöffengericht stets und für Verbrechen in der Mehrzahl der Fälle zuständig nämlich a) für die mit Zuchthaus von höchstens 10 Jahren bedrohten (außer Meineid) und b) für einige bestimmte, einzeln aufgeführte Verbrechen mit Höchststrafe bis zu 15 Jahren (§ 24 Nr. 3a—c a. F.). Für die übrigen mit dem Tode oder mit Zuchthaus von mehr als 10 Jahren bedrohten Verbrechen und für Meineid war das Schwurgericht zuständig. Schließlich wurde die Möglichkeit geschaffen, die in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Reichsgerichts fallenden Landesverratssachen (später auch die Hochverratssachen) den Oberlandesgerichten zu überweisen. Die Strafkammer war seitdem nur noch Berufungs-, Beschwerde- und Beschlußgericht. 1931 wurde — zunächst für sog. Monstreprozesse — die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Strafkammer wiederhergestellt. Durch die VO. vom 14. 6.1932 erster Teil Kap. I Art. 1 § 1 wurde den Amtsgerichten ein erheblicher Teil ihrer Zuständigkeit wieder genommen und emeut den (großen) Strafkammern zur Entscheidung in erster Instanz übertragen. Und zwar erhielt die Strafkammer eine unbedingte Zuständigkeit für die mit Zuchthaus von höchstens 10 Jahren bedrohten Verbrechen (von einigen bestimmten Verbrechen abgesehen) und für einige Verbrechen mit höherer Höchststrafe. Für die in der Zuständigkeit der Schöffengerichte verbleibenden Sachen konnte die Strafkammer, wenn Umfang und Bedeutung es rechtfertigten, durch entsprechenden Antrag die Strafkammerzuständigkeit begründen. Das erweiterte Schöffengericht wurde aufgehoben. Bei Beginn des letzten Krieges wurde die Tätigkeit der Schöffen- und Schwurgerichte eingestellt und durch die ZuständigkeitsVO. vom 21. 2.1940 (RGBl. I S. 405) die Zuständigkeit zwischen dem Amtsrichter und der erstinstanzlichen Strafkammer nach dem Umfang der S t r a f g e w a l t dahin abgegrenzt, daß der Strafkammer grundsätzlich die Strafgewalt für alle Delikte, dem Amtsrichter aber ein Ausschnitt aus dieser Strafgewalt, nämlich die Befugnis zuerkannt wurde, ohne Rücksicht auf die Art des Delikts und die Höhe der angedrohten Strafe auf Freiheitsstrafe (Zuchthaus, Gefängnis und Festungshaft) bis zu 5 Jahren zu erkennen. Auf die Einzelheiten ist hier nicht einzugehen, ebensowenig auf die zonenrechtlich unterschiedliche Zuständigkeitsregelung bis 1950. 2. Das Rechtsvereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 (BGBl. 455) kehrte insofern zu dem seit der VO. vom 14. 6. 1932 bestehenden Rechtszustand zurück, als es als erstinstanzliche Gerichte das Amtsgericht (Amtsrichter als Einzelrichter und Schöffengericht), die (große) Strafkammer, das Schwurgericht, den Bundesgerichtshof (und an seiner Stelle kraft Überweisung im Einzelfalle das Oberlandesgericht) bestimmte. Die Zuständigkeit des Schwurgerichts und des Bundesgerichtshofs (Oberlandesgerichts) ist danach eine unbedingte, nämlich für der Art nach bezeichnete Delikte (§§ 80, 134). Dagegen ist die Zuständigkeit des Amtsgerichts (Amtsrichter und Schöffengericht) und der (großen) Strafkammer teils unbedingt, teils bedingt. Und zwar ist der A m t s r i c h t e r als Einzelrichter u n b e d i n g t zuständig a) für alle Ü b e r t r e t u n g e n ; b) für V e r g e h e n , die im Wege der P r i v a t k l a g e verfolgt werden; c) für Vergehen, die mit keiner höheren Strafe als Gefängnis von 6 Monaten bedroht sind, hier aber mit der Einschränkung, daß ihm die Zuständigkeit nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 entzogen werden kann. Der Amtsrichter ist b e d i n g t zuständig a) für alle übrigen Vergehen unter der doppelten Bedingung, daß die Staatsanwaltschaft Anklage zum Einzelrichter erhebt und keine höhere Strafe als Gefängnis von einem Jahr zu erwarten ist; b) für Straftaten, die nur wegen R ü c k f a l l s V e r b r e c h e n sind, unter der zu a) bezeichneten doppelten Bedingung. Das S c h ö f f e n g e r i c h t ist (§§ 24, 25, 28) ohne weiteres zuständig a) für die nicht zur Zuständigkeit des Einzelrichters gehörenden Vergehen schlechthin; b) für V e r b r e c h e n (soweit nicht Schwurgericht oder Bundesgerichtshof zuständig sind) in den Grenzen seiner S t r a f g e w a l t (Strafbanns). Die Strafgewalt des Schöffengerichts umfaßt alle Strafen bis zu 2 Jahren Zuchthaus und alle Maßregeln der Sicherung und Besserung außer Sicherungsverwahrung; das Schöffengericht ist daher für alle Verbrechen zuständig, für die im Einzelfall eine die Grenzen seiner Strafgewalt nicht überschreitende Strafe zu erwarten ist und diese Grenze bei der Verhängung der Strafe innegehalten wird. Die Schöffengerichtszuständigkeit für Vergehen und Verbrechen ist aber n e g a t i v dadurch b e d i n g t , daß nicht die Staatsanwaltschaft wegen der b e s o n d e r e n B e d e u t u n g des F a l l e s Anklage bei der (großen) Strafkammer erhebt. Deren Zuständigkeit ist also a) eine unbedingte bei V e r b r e c h e n , die die Strafgewalt des Schöffengerichts übersteigen oder bei denen bei Anklageerhebung eine die Schöffengerichtsstrafgewalt übersteigende Strafe zu erwarten ist, b) eine bedingte bei Vergehen und Verbrechen, die in die Zuständigkeit des Schöffengerichts fallen, bei denen aber die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles Anklage vor dem Landgericht erhebt.

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§24

Anm. 3, 4 Dieser durch das Rechtsvereinheitlichungsgesetz geschaffene Rechtszustand hat hauptsächlich folgende Änderungen erfahren a) durch die Strafrechtsänderungsgesetze vom 30. 8.1951 (BGBl. I S. 739) u. 4. 8.1953 (BGBl. I 735) und das am 22. 2.1955 in Kraft getretene Ges. vom 9. 8 . 1 9 5 4 (BGBl. I I 729) wurde die unbedingte Zuständigkeit des B u n d e s g e r i c h t s h o f s auf die Verbrechen des Landes- u. Verfassungsverrats und auf einige Vergehen (§§100c, 100 e, 102, 138 StGB.) sowie aui Völkermord (§ 220 a StGB.) ausgedehnt, b) für eine Reihe politischer Vergehen und Verbrechen wurde eine durch die Übernahme der Verfolgung seitens des Generalbundesanwalts b e d i n g t e Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs begründet — Änderung des § 134 GVG., Einfügung des § 134a GVG. •— c) durch das Strafrechtsänderungsges. vom 30. 8. 1951 wurde eine unbedingte Zuständigkeit der erstinstanzlichen (großen) Strafkammer für eine Reihe politischer Verbrechen und Vergehen begründet mit der Maßgabe, daß der Generalbundesanwalt durch Übernahme der Verfolgung wegen der besonderen Bedeutung des Falles die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs begründen kann — Einfügung des § 74 a GVG. —, d) durch das Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 1953 wurde das erweiterte Schöffengericht (ohne Begründung einer bestimmten Zuständigkeit) wieder eingerichtet — Einfügung des § 29 Abs. 2 GVG. —. Wegen der gegen die bewegliche Zuständigkeitsregelung erhobenen Bedenken vgl. Anm. 3 b zu §16. S. § 24 regelt die Zuständigkeit der Amtsgerichte. Und zwar bestimmt § 25, inwieweit eine nach § 24 begründete Zuständigkeit im Verhältnis zum Schöffengericht dem Amtsrichter als Einzelrichter gebührt; die danach verbleibenden amtsgerichtlichen Zuständigkeiten fallen nach § 28 dem Schöffengericht zu. Zu § 24 Abs. 1 Nr. 2. 4. Für Vergehen, soweit nicht nach §§ 74 a, 134 GVG. die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet ist, ist grundsätzlich das Amtsgericht zuständig. Vergehen sind auch nach der Rechtspr. des RG. u. des BGH. „besonders schwere" Fälle von Zuwiderhandlungen gegen Strafvorschriften, die als Regelstrafe Vergehensstrafe, „in besonders schweren Fällen" aber Zuchthausstrafe androhen (vgl. RGSt. 69 49; BGHSt. 2 181); die gegen diese „abstrakte Betrachtungsweise" erhobenen Bedenken (vgl. D a l c k e - S c h ä f e r [37] l b zu § 1 StGB.) sind vorliegend im Hinblick auf § 24 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 GVG. ohne Bedeutung. Bei allen amtsgerichtszuständigen V e r g e h e n , auch wenn sie nach § 25 Nr. 2b zur unbedingten Zuständigkeit des Einzelrichters gehören (wegen des § 25 Nr. 2 a vgl. unten Anm. 5a), muß (BVerfG. NJW. 1959 871, vgl. Anm. 3b zu § 16) aber die Staatsanwaltschaft Anklage vor der (großen) Strafkammer erheben, wenn der Fall besondere Bedeutung hat (bei den Fällen des § 25 Nr. 2 b ist diese Voraussetzung freilich schwer denkbar). a) Über die besondere Bedeutung des Falles besagt Nr. 92 RiStV. 1953 in der seit Dezember 1959 geltenden Fassung: „(1) Für Straftaten, für die eine ausschließliche Zuständigkeit höherer Gerichte nicht ausdrücklich begründet ist, ist grundsätzlich das Amtsgericht zuständig. (2) In Fällen von besonderer Bedeutung erhebt der Staatsanwalt Anklage beim Landgericht (§ 24 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 GVG.). Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist sorgfältig zu prüfen. Die besondere Bedeutung kann sich z. B. aus dem Ausmaß der Rechtsverletzung oder den Auswirkungen der Straftat ergeben. Dagegen rechtfertigt der Umfang der Strafsache allein die Annahme eines Falles von besonderer Bedeutung nicht. Dem Bedürfnis, eine grundsätzliche Rechtsfrage höchstrichterlich entscheiden zu lassen, genügt § 121 Abs. 2 GVG. (3) Erhebt der Staatsanwalt wegen der besonderen Bedeutung des Falles die Anklage beim Landgericht, so gibt er in der Anklageschrift die Umstände an, in denen er die besondere Bedeutung des Falles erblickt, sofern dies nicht offensichtlich ist. (4) Liegen die Voraussetzungen für die Erhebung der Anklage beim Landgericht nicht vor, ist die Sache aber umfangreich, z. B. wegen der großen Zahl der Angeklagten oder Zeugen, so beantragt der Staatsanwalt, einen zweiten Amtsrichter zuzuziehen (§ 29 Abs. 2 GVG.)." Diesen an die Staatsanwaltschaften gerichteten Weisungen ist hinzuzufügen: Soweit die Rechtspr. vor der Wiedereinführung des erweiterten Schöffengerichts die besondere Bedeutung einer Sache auch in ihrem Umfang sah (so z. B. OLG. Bremen JZ. 1953 150), ist sie durch die Schaffung des § 29 Abs. 2 GVG. überholt. Die besondere Bedeutung, die den Fall aus der Masse der Vergehen hervorhebt und seine Aburteilung durch ein Gericht höherer Ordnung rechtfertigt oder erforderlich macht, kann sich z. B. aus dem Ausmaß der Rechtsverletzung oder den Auswirkungen der Straftat auf die Gesamtwirtschaft ergeben, sie kann darin bestehen, daß

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§24

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 4 schwerwiegende öffentl. Interessen, insbes. politischer Natur im Spiel sind oder daß ein Beteiligter (Täter oder Verletzter) an hervorgehobener Stelle im öffentlichen Leben steht (BayObLG. BayJMB1. 1953 185; OLGe. Bremen J Z . 1953 150 mit zust. Anm. von B u s c h ; Oldenburg MDR. 1952 568 mit Anm. von D a l i i n g e r = N J W . 1952 839; Nürnberg MDR. 1960 68). Kein Fall von besonderer Bedeutung ist z. B. die einzelne Berufsverfehlung eines Rechtsanwalts (OLG. Bamberg MDR. 1957 117), wohl aber eine Mehrzahl solcher Verfehlungen (BGH. bei H e r l a n GA. 1963 100). Ferner kann, wenn auch im allgemeinen zur Herbeiführung einer höchstrichterlichen Entscheidung bei einer grundsätzlichen Rechtsfrage der Weg des § 121 Abs. 2 zur Verfügung steht und ausreicht, im Einzelfall das Interesse an einer alsbaldigen Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs die Annahme besonderer Bedeutung rechtfertigen (OLG. Schleswig SchlHA. 1956 23 und die bei S c h w K l e i n k n [24] 4 A angeführte Entscheidung BGH. v. 6 . 1 1 . 1959, 4 S t R . 376/59). Zurückhaltung bei der Annahme besonderer Bedeutung des Falles gebietet schon die Erwägung, daß, wenn der Ausnahmecharakter der Anklageerhebung vor dem Landgericht nicht gewahrt bleibt, eine Überlastung des Bundesgerichtshofs und damit eine Verzögerung beim Abschluß des Strafverfahrens zu befürchten ist; auch ist zu berücksichtigen, daß das Verfahren vor dem AG. dem Angeklagten den Vorteil von 2 Tatsacheninstanzen bietet, der ihm nicht ohne rechtfertigende Veranlassung entzogen werden darf (OLG. Oldenburg a. a. 0 . ) . b) Nachträgliche Änderung der Wahl. Die Staatsanwaltschaft übt ihr „Wahlrecht" durch Erhebung der Anklage vor dem von ihr gewählten Gericht oder, wenn eine Voruntersuchung stattgefunden hat, bei Einreichung der Anklageschrift nach § 198 Abs. 2 StPO. aus ( E b S c h m i d t 12). Eine nachträgliche Änderung ist nur dergestalt möglich, daß sie gemäß § 156 StPO. die erhobene Anklage zurücknimmt und vor dem anderen Gericht Anklage neu erhebt (RGSt. 59 57; 62 265). Ein solches Vorgehen muß aber auf sachlich gerechtfertigten Erwägungen beruhen; eine mißbräuchliche Handhabung des Rücknahme- und Wahlrechts — etwa weil der Erfolg der Anklage durch die im Zwischenverfahren (§§ 198ff. StPO.) zutage getretene Auffassung des zuerst angegangenen Gerichts gefährdet erscheint — wäre ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.) und würde für das später angegangene Gericht den Mangel der Zuständigkeit (§ 338 Nr. 4 StPO.) begründen (BGHSt. 14 1 1 , 1 7 = N J W . 1960 542). Nach Eröffnung der Voruntersuchung oder des Hauptverfahrens ist eine Änderung der getroffenen Wahl ausgeschlossen. e) Gerichtliche Nachprüfung. Erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage zum Schöffengericht, so ist der eröffnende Richter an die Auffassung der Staatsanwaltschaft, daß ein Fall von besonderer Bedeutung nicht vorliege, nicht gebunden. Denn im Sinn des § 209 Abs. 3 StPO. i. d. F. des StPÄG v. 19. 12. 1964 (BGBl. 1 1067) sind der für die Zuständigkeit des Schöffengerichts maßgebenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wenn nach dem Ergebnis der Prüfung ein Fall von besonderer Bedeutung vorliegt und deshalb die Staatsanwaltschaft Anklage beim LG erheben muß. Ebensowenig ist die Strafkammer, wenn die Anklage wegen besonderer Bedeutung des Falles zu ihr erhoben wird, an die Beurteilung der Staatsanwaltschaft gebunden. Vielmehr muß sie, wenn sie dem Fall besondere Bedeutung abspricht, nach § 209 Abs. 2 StPO. das Verfahren vor dem Schöffengericht, im Fall des § 25 Nr. 2 b vor dem Einzelrichter eröffnen (BayObLG. BayJMBl. 1953 186; OLG. Oldenburg MDR. 1952 568). Der Staatsanwaltschaft steht dagegen Beschwerde nach § 210 Abs. 2 StPO. zu (OLG. Nürnberg MDR. 1960 68). Vor dem Schöffengericht ist auch dann zu eröffnen, wenn die Strafkammer nach der zu erwartenden Strafe die Zuständigkeit des Einzelrichters gemäß § 25 Nr. 2 b, 3 als gegeben ansieht. Denn außer der Stra'erwartung bedarf es hier der Erhebung der Anklage zum Einzelrichter. Da es daran fehlt, verbleibt es bei der schö fengerichtlichen Zuständigkeit; zum mindesten ist eine Eröffnung vor dem Einzelrichter nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft möglich. Hat aber die Strafkammer in der Annahme besonderer Bedeutung des Falles die Eröffnung vor der Strafkammer beschlossen, so bleibt (vgl. § 269 StPO.) ihre Zuständigkeit unanfechtbar bestehen, auch wenn bei näherer Prüfung die besondere Bedeutung zu verneinen ist (BGH. bei H e r l a n GA. 1963 100; VRS. 23 [1962] 267). Umgekehrt bleibt, wenn vor dem Amtsgericht eröffnet ist, weil dem Fall die besondere Bedeutung fehle, dessen Zuständigkeit bestehen, auch wenn sich in der Hauptverhandlung die besondere Bedeutung des Falles ergibt, denn nach Sinn und Zweck des Gesetzes beschränkt sich die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit im Hinblick auf das Merkmal der besonderen Bedeutung des Falles

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§24

Anm. 5, 6 auf das Stadium von Anklageerhebung und Eröffnung des Hauptverfahrens (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 4 B). d) Hat die Staatsanwaltschaft irrtümlich (also nicht wegen der besonderen Bedeutung des Falles) Anklage vor der Strafkammer erhoben, so kann die Strafkammer nicht von sich aus vor dem Landgericht eröffnen, weil sie einen Fall von besonderer Bedeutung für gegeben hält, weil sie damit in die Entschließung der Staatsanwaltschaft eingriffe ( D a l l i n g e r MDR. 1952 568); der Staatsanwaltschaft ist es aber unbenommen, auf entsprechenden Hinweis die angenommene Zuständigkeit des Landgerichts nunmehr mit der besonderen Bedeutung des Falles zu begründen. e) Auch bei Vergehen kann nach der sog. abstrakten Betrachtungsweise die Verhängung von Zuchthaus wegen Annahme eines besonders schweren Falles in Betracht kommen, z. B. nach § 263 Abs. 4 StGB. Die Eröffnung vor dem Schöffengericht setzt also — wie im Fall des § 24 Abs. 1 Nr. 3 — voraus, daß nach der Auffassung des eröffnenden Amtsrichters keine die Strafgewalt des Amtsgerichts übersteigende Strafe oder Maßregel (§ 24 Abs. 2) zu erwarten ist; andernfalls verfährt er nach § 209 Abs. 3 StPO. 5. Übernahme des Privatklageverfahrens. Übernimmt die Staatsanwaltschaft gemäß § 377 Abs. 2, 3 StPO. in einer Strafsache, die der Verletzte im Weg der Privatklage betreibt, im Lauf des Verfahrens die Verfolgung, so gilt folgendes: Die mit Privatklage verfolgbaren Vergehen unterliegen der unbedingten Zuständigkeit des Amtsrichters nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 a nur, wenn sie t a t s ä c h l i c h i m W e g e der P r i v a t k l a g e v e r f o l g t w e r d e n . Abgesehen von § 2 5 Abs. 1 Nr. 2 a gehören zur Zuständigkeit des Amtsrichters nach § 25 Nr. 2 b von den mit Privatklage verfolgbaren Vergehen nur der leichte Hausfriedensbruch (§ 123 Abs. 1 StGB.), die Bedrohung (§ 241 StGB.), die Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 299 StGB.) und gewisse Verletzungen des Urheberrechts; im übrigen gehören sie, wenn sie nicht mit Privatklage verfolgt werden, zur Zuständigkeit des Schöffengerichts, können aber von der Staatsanwaltschaft sowohl beim Amtsrichter allein (§ 25 Nr. 2 c) als auch wegen besonderer Bedeutung bei der Strafkammer angeklagt werden. Es fragt sich nun, ob die durch Erhebung der Privatklage begründete Zuständigkeit erlischt, wenn die Staatsanwaltschaft das Verfahren übernimmt, und ob — im Falle der Bejahung oder der Verneinung dieser Frage — die Staatsanwaltschaft bei oder nach der Übernahme die sachliche Zuständigkeit noch beeinflussen kann. Nach der Auslegung, die die Rechtsprechung dem § 377 Abs. 2, 3 gegeben hat (vgl. BGHSt. 11 56, 61) tritt die Staatsanwaltschaft in das l a u f e n d e V e r f a h r e n ein; sie übernimmt es in der L a g e , in der sie es v o r f i n d e t , und setzt es in dieser Lage fort. Daraus ergibt sich, daß trotz der im vorigen Absatz erwähnten gesetzlichen Regelung die Zuständigkeit des Amtsrichters bestehen bleibt, wenn die Staatsanwaltschaft in das Verfahren eintritt. Allerdings richtet sich von der Übernahme an das Verfahren nach den Vorschriften über das auf öffentliche Klage erhobene Verfahren. Daraus ergibt sich aber nicht, daß die Staatsanwaltschaft gemäß § 156 StPO. die Klage zurücknehmen kann, solange das Hauptverfahren noch nicht eröffnet ist, denn sie würde damit den bisherigen Privatkläger rechtlos stellen. Ohne dessen Zustimmung kann sie die Klage auch nicht zu dem Zweck zurücknehmen, um sie vor einem anderen Gericht neu zu erheben (BayObLGSt. 1962 75, 77; B u s c h LM Nr. 1 zu § 7 StPO.). Die Sachlage ist daher nicht anders, als wenn sie die Verfolgung erst nach Eröffnung des Privatklageverfahrens übernimmt: der Amtsrichter bleibt sachlich zuständig, und es kann auch in den höheren Instanzen nicht mehr Zurückverweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit des Amtsrichters verlangt werden (so schon für das frühere Recht von 1924 K G J . 36 Erg. C 7, S c h l e g e l b e r g e r - N a g e l Anm. 2 zu § 25; a. M. W e r t h a u e r Privatklage 76, 77). 6. Strafbefehl. Nach § 407 Abs. 1, 2 StPO. kann die Staatsanwaltschaft den Erlaß eines Strafbefehls durch den Amtsrichter als Einzelrichter auch in den Fällen beantragen, in denen bei Anklageerhebung nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG. das Schöffengericht zur Entscheidung berufen wäre. Trägt aber der Einzelrichter Bedenken, den Strafbefehl zu erlassen, weil er eine Hauptverhandlung für erforderlich hält (§ 408 Abs. 2 StPO.) oder erhebt der Beschuldigte Einspruch gegen den Strafbefehl, so findet die Hauptverhandlung vor dem Amtsrichter als Einzelrichter ohne weiteres nur statt, wenn es sich um eine Tat handelt, für die nach § 25 Nr. 2 b GVG. seine gesetzliche Zuständigkeit begründet ist. Bei anderen Sachen dagegen ist er nach § 407 Abs. 4 StPO. nur zuständig, wenn die Staatsanwaltschaft entsprechend §25 Nr. 2 c GVG. Aburteilung durch den Einzelrichter beantragt. Unterläßt die Staatsanwaltschaft einen solchen Antrag oder beantragt

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§ 24 Anm. 7

Gerichtsverfassungsgesetz

sie ausdrücklich die Abhaltung der Hauptverhandlimg vor dem Schöffengericht, so gibt der Amtsrichter die Sache zuständigkeitshalber an das Schöffengericht ab (h. M.; vgl. BayOb St.G. 1962 8B, 86; LG. Osnabrück N J W . 1953 1277; Kleve N J W . 1954 1899 mit zust. Anm. von S c h w a r z ; dort auch weitere Nachweise aus Rechtspr. u. Schrifttum). Eine Nachholung des Antrags oder eine Änderung der getroffenen Wahl ist (trotz des Wortes „zugleich" in § 407 Abs. 4 StPO.) so lange möglich, als nach § 411 StPO. die Staatsanwaltschaft in der Lage ist, die Klage fallen zu lassen, also bis zum Beginn der Hauptverhandlung (vgl. OLG. Dresden J W . 1925 2812 mit Bern, von G o l d s c h m i d t , sowie J W . 1928 3013; BayObLG Rpfleger 1962 96; S c h w K I e i n k n . [24] 7 zu § 407; Nachweise aus dem älteren Schrifttum in Anm. 5b der 20. Aufl.; a. M. S c h o r n , Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren 1962 28 unter Berufung auf den Wortlaut des Ges.). Wenn Nr. 161 RiStV. 1953 vorschreibt, daß bei Beantragung eines Strafbefehls gegebenenfalls „gleichzeitig" der in § 407 Abs. 4 StPO. bezeichnete Antrag zu stellen sei, so liegt dem nicht die Rechtsauffassung zugrunde, daß ein solcher Antrag nur gleichzeitig mit dem Strafbefehlsantrag zulässig sei, vielmehr liegt darin der Hinweis an die Staatsanwaltschaft, schon bei dem Strafbefehlsantrag die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit des Zuständigkeitsantrags zu prüfen. Wird das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil mangels Antrags zu Unrecht der Einzelrichter an Stelle des Schöffengerichts entschieden hat, so ist eine Nachholung des Antrags ausgeschlossen. Jedoch kann die Zurückverweisung an den Einzelrichter erfolgen, wenn nur noch über einen Nebenpunkt (z. B. die Auslagenerstattung) zu entscheiden ist, für den die Zuständigkeit des Einzelrichters ausreicht (BayObLGSt. 1962 85). Ein Antrag auf Aburteilung durch die Strafkammer als Gericht erster Instanz (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG.) ist nicht erwähnt und unzulässig. Sieht die Staatsanwaltschaft die Sache als so unbedeutend an, daß sie Strafbefehl beantragt, so ist die Voraussetzung für die Begründung der Zuständigkeit der Strafkammer nicht vorhanden. Indes gibt die Vorschrift des § 411 StPO. auch hier Gelegenheit, noch nachträglich die Sache vom Amtsgericht an die Strafkammer zu bringen. Nur muß dann allerdings die Staatsanwaltschaft die Klage ausdrücklich fallen lassen und demnächst (durch Einreichung einer Anklageschrift) förmlich neu erheben. 7. Gerichtliehe Zuständigkeit im Steuerstrafverfahren. a) Kommt es dadurch zum gerichtlichen Verfahren, daß der Beschuldigte gegen den Strafbescheid des Finanz(Zoll-)amts Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hat, so besagt § 462 Abs. 1 RAbgO. über die sachliche Zuständigkeit des Gerichts lediglich, das Finanzamt habe die Verhandlungen der Staatsanwaltschaft mit dem Antrag zu übersenden, die Entscheidung „des Gerichts" herbeizuführen; die Staatsanwaltschaft legt dann — ohne Einreichung einer Anklageschrift — die Verhandlungen „dem Gericht" vor. In seiner ursprünglichen Fassung enthielt § 462 RAbgO. einen Abs. 2, wonach auf Verlangen des Finanzamts die Hauptverhandlung vor dem erweiterten Schöffengericht stattzufinden hatte. Damit sollte nach dem damaligen — Mai 1931 — Rechtszustand dem Finanzamt ermöglicht werden, die Revisionszuständigkeit des Reichsgerichts zu begründen. Nach Beseitigung des erweiterten Schöffengerichts und der Wiedereinführung der (großen) Strafkammer als erstinstanzliches Gericht durch die NotVO. v. 14. 6.1932 wurde § 462 Abs. 2 RAbgO. überwiegend (vgl. die Nachweise in Anm. 5 c der 20. Aufl.) dahin ausgelegt, das Finanzamt könne beantragen, daß die Verhandlung der Sache wegen ihres Umfangs oder ihrer Bedeutung vor der großen Strafkammer stattfinde. Die Wiedereinführung des erweiterten Schöffengerichts durch Ges. v. 4. 8. 1953 änderte daran nichts, weil sie für die Revisionszuständigkeit ohne Bedeutung ist. Durch Ges. v. 11. 5. 1956 (BGBl. I 118) wurde indessen der Abs. 2 des § 462 RAbgO. aufgehoben. Daraus folgt, daß nunmehr dem Finanzamt nicht mehr das Recht zusteht, auf die Bestimmung des Gerichts, vor dem die Hauptverhandlung stattfindet, einzuwirken, vielmehr liegt es (unbeschadet der Befugnis des Finanzamts zu Anregungen an die Staatsanwaltschaft) ausschließlich in der Hand der Staatsanwaltschaft, welches der nach den allgemeinen Vorschriften in Betracht kommenden Gerichte sie für sachlich zuständig hält, und diesem die Sache vorzulegen. Die „Vorlegung" tritt dann in den Fällen der §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 25 Nr. 2 c, 74 an die Stelle der Anklage, im Fall des § 209 Abs. 1 Satz 2 StPO. an die Stelle der Eröffnung des Hauptverfahrens (ebenso H ä r t u n g in H ü b s c h m a n n - H e p p S p i t a l e r 3 zu § 462 RAbgO.). Wegen der Begründung der Zuständigkeit des erweiterten Schöffengerichts vgl. Anm. 2 h zu § 29. b) Erhebt die Staatsanwaltschaft wegen einer Steuerzuwiderhandlung die öffentliche Klage (§ 472 Abs. 1 RAbgO.), so gelten für die Frage, vor welchem Gericht sie die Anklage erheben kann,

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§24

Anm. 8—10 ohne weiteres die §§24, 25 GVG. (wegen der örtlichen Zuständigkeit vgl. § 476 a RAbgO. und Vorbem. 4 vor § 7 StPO.). Das gleiche gilt, wenn das Finanzamt, weil die Staatsanwaltschaft die Verfolgung ablehnt, gemäß § 472 Abs. 2 RAbgO. selbst die öffentliche Klage erhebt (RGSt. 62 268). Denn das Finanzamt tritt bei der Anklageerhebung an die Stelle der Staatsanwaltschaft und kann demgemäß bei der Anklageerhebung in gleicher Weise verfahren wie diese. e) Das Amtsgericht ist zuständig, wenn der Steuerpflichtige, der sich gemäß § 445 RAbgO. einer Strafe unterworfen hat, nach Art. 19 Abs. 4 GG. die Feststellung der Nichtigkeit der Unterwerfungshandlung beantragt (BGHSt. 15 73 = N J W . 1960 1959). Das Feststellungsverfahren ist kein eigentliches Strafverfahren, da es nicht die Entscheidung über Schuld und Strafbarkeit des Täters, sondern lediglich die Frage zum Gegenstand hat, ob eine wirksame Unterwerfungsverhandlung stattgefunden hat ( H ä r t u n g J Z . 1961 183). Das Verfahren spielt sich aber in Anlehnung an die Vorschriften über das Strafverfahren ab, da der Sache nach die begehrte Feststellung eine Aufgabe der Strafgerichtsbarkeit ist. Der Staatsanwalt ist wegen des öffentlichen Interesses zur Mitwirkung befugt, aber nicht verpflichtet. E r kann daher nicht die Verhandlung und Entscheidung durch die Strafkammer herbeiführen, eine entsprechende Anwendung der §§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 1 Satz 2 GVG. kommt nicht in Betracht (BGHSt. 15 73). In gleicher Weise entfällt auch eine Wahl zwischen dem Schöffengericht und dem Einzelrichter (§ 25 Nr. 2 c) (OLG. Oldenburg N J W . 1962 1070). Über die daraus für die amtsgerichtliche Zuständigkeit sich ergebenden Folgerungen herrscht Streit. Nach der einen Auffassung ist nach dem Grundsatz des § 22 Abs. 1, 4 die Zuständigkeit des Einzelrichters gegeben (so OLG. Oldenburg N J W . 1962 1070 mit krit. Anm. B u s c h m a n n ) . Nach anderer wohl zutreffender Auffassung ist, da Steuerhinterziehungen im Hinblick auf § 396 RAbgO. nicht in die gesetzliche Zuständigkeit des Einzelrichters fallen, das Schöffengericht zuständig (so L e i s e B B . 1964 160 unter Bezugnahme auf nicht veröffentlichte Entscheidungen des Schöffengerichts Kassel und des LG. Hanau). 8. In dem Verwaltungsverfahren nach §§ 34ff. PostG. (vgl. Anm. 3 zu § 13 GVG.) kommen nur Straftaten in Frage, die zur Zuständigkeit des Einzelrichters nach § 25 Nr. 2 b gehören (da nur mit Geldstrafe bedroht). 9. Entscheidung durch das unzuständige Gericht — (Vgl. Anm. 5 zu § 76). Hat der Amtsrichter in einem Falle entschieden, in dem — weil die Staatsanwaltschaft nicht Anklage zum Einzelrichter erhoben hatte — das Schöffengericht hätte entscheiden müssen, so ist in den Rechtsmittelzügen das Urteil (nach § 328 Abs. 3 oder § 355 StPO.) aufzuheben und die Sache ist an das sachlich zuständige Gericht zurückzuverweisen; denn Amtsrichter und Schöffengericht sind im Sinne der Zuständigkeitsvorschriften Gerichte verschiedener Ordnung (vgl. RGSt. 62 265, 270; BGHSt. 18 79, 83, 173, 176; 19 177; N J W . 1964 505). Das gleiche gilt für Jugendrichter und Jugendschöffengericht (BayObLG. Zbl. J R . 1961 335). Das Revisionsgericht hat in einem solchen Falle unmittelbar an das Schöffengericht zurückzuverweisen (OLG. Hamburg GA. 71 114, M a n n h e i m J W . 1925 2812, 1928 838; a . M . OLG. Dresden J W . 1928 3013). Die Zurückverweisung kann aber in sinngemäßer Anwendung des § 354 Abs. 3 StPO. nach Zweckmäßigkeitsgründen an den Einzelrichter erfolgen, wenn infolge Beschränkung des Rechtsmittels nur noch über einen Nebenpunkt, z. B. über die Frage der Auslagenerstattung zu entscheiden ist, für den die Zuständigkeit des Amtsrichters ausreicht. Daß die Staatsanwaltschaft den Antrag aus § 25 Nr. 2 c nicht mehr stellen kann, steht dem nicht entgegen (vgl. BayObLGSt. 1962 85). Das Vorhandensein der sachlichen Zuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen für alle Instanzen zu prüfen (vgl. Einleitung S. 108). Anders liegt der Fall, wenn statt des Amtsrichters das Schöffengericht entschieden hat. Dann ist die Zurückverweisung nicht zulässig; es steht ihr die Vorschrift des §269 StPO. entgegen, (vgl. dort Anm. 3). Wird eine zur Zuständigkeit des Schöffengerichts gehörige Strafsache bei einem Amtsgericht ohne Schöffengericht anhängig gemacht, so ist die Entscheidung über die Anklage abzulehnen oder der Staatsanwaltschaft die Zurücknahme anheimzugeben (BayObLG. H R R 1926 Nr. 641). Zu § 24 Abs. 1 Nr. 3 10. Die sachliche Zuständigkeit des Schöffengerichts umfaßt alle Verbrechen, soweit sie nicht vor den Bundesgerichtshof (§ 134), das Schwurgericht (§ 80) oder (obwohl dies in § 24 Abs. 1 Nr. 3 nicht ausdrücklich hervorgehoben ist) die Strafkammer nach § 74 a GVG. gehören. Die

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§24 Anm. 11

Gerichts Verfassungsgesetz

sachliche Zuständigkeit der Schöffengerichte ist jedoch beschränkt auf solche Verfahren, bei denen im Einzelfall eine höhere Strafe als zwei Jahre Zuchthaus und die Anordnung von Sicherungsverwahrung nicht zu erwarten ist. Hält der zur Entscheidung über den Eröffnungsbeschluß zuständige Amtsrichter hiemach die Zuständigkeit des Schöffengerichts nicht für gegeben, so lehnt er die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht ab, sondern legt gemäß § 209 Abs. 3 StPO. die Sache dem LG. zur Entscheidung vor. Stellt sich erst in der Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht heraus, daß eine die schöffengerichtliche Strafgewalt übersteigende Strafe oder Sicherungsverwahrung zu erwarten ist, so verweist das Schöffengericht im Hinblick auf § 24 Abs. 2 die Sache gemäß § 270 StPO. an das zuständige Gericht. Im Stadium nach Eröffnung bis zur Hauptverhandlung kann die Abgabe durch Beschluß in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 3 StPO. erfolgen (BGHSt. 18 290). Auch hier kann die Staatsanwaltschaft eine Sache, für die die Zuständigkeit des Schöffengerichts begründet wäre, wegen ihrer besonderen Bedeutung vor dem Landgericht anklagen; es wird insoweit auf die Ausführungen zu Nr. 2 verwiesen. 11. a) Abs. 2 umgrenzt die Strafgewalt des Amtsgerichts (des Schöffengerichts wie des Einzelrichters), die es bei der Urteilsfällung nicht überschreiten darf. Aus § 24 Abs. 1 Nr. 3 würde sich eine solche Begrenzung noch nicht ergeben. Denn wenn dort auch die amtsgerichtliche Zuständigkeit auf Fälle beschränkt ist, in denen die Überschreitung einer bestimmten Strafhöhe und die Anordnung von Sicherungsverwahrung nicht zu erwarten ist (nämlich im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens), so würde daraus noch nicht folgen, daß die einmal begründete Zuständigkeit entfiele, wenn sich erst in der Hauptverhandlung die Notwendigkeit einer höheren Strafe oder der Sicherungsverwahrungsanordnung ergibt (vgl. dazu Anm. 5b zu § 25 GVG.). Erst § 24 Abs. 2 begründet diese Folgerung; er gilt im übrigen nicht nur für die Fälle des Abs. 1 Nr. 3, sondern selbstverständlich auch die des Abs. 1 Nr. 2 (vgl. oben Anm. 4). b) Nur für die s c h w e r s t e Freiheitsstrafe (Zuchthaus) ist die Strafgewalt der Höhe nach begrenzt. Infolgedessen kann auf die milderen Freiheitsstrafen bis zum gesetzlichen Höchstmaß, also bei Gefängnis bis zu 6 bzw. (bei Gesamtstrafen) bis zu 10 Jahren (§§ 16, 74 Abs. 3 StGB.) erkannt werden; nicht etwa kann aus der Beschränkung der Strafgewalt auf 2 Jahre Zuchthaus entnommen werden, daß das höchstzulässige Maß weniger schwerer Freiheitsstrafen nach dem Umrechnungsmaßstab des § 21 StGB., also bei Gefängnis auf ein Höchstmaß von 3 Jahren beschränkt wäre (BayObLGSt. 1952 105; D a l i i n g e r MDR. 1952 569; K l e i n k n M 4a, dd; E b S c h m i d t 18). Dies gilt auch für die Einschließung, obwohl ihr Höchstmaß 15 Jahre beträgt (§ 17 StGB.), da sie nach dem Strafensystem des StGB. (vgl. §§ 20,21 StGB.) eine gegenüber Zuchthaus mildere Strafart darstellt. Praktisch wird (mag sie auch theoretisch beim Zweikampf, §§ 205, 206 StGB, möglich sein), die Verhängung einer langjährigen Einschließung für Taten, die in die amtsgerichtliche Zuständigkeit fallen, nicht in Betracht kommen, mindestens aber, wo sie zu erwarten ist, die Annahme eines Falles von besonderer Bedeutung gerechtfertigt sein. Mit einer zwei Jahre nicht übersteigenden Zuchthausstrafe können Haftstrafe (§ 77 StGB.), Geldstrafe, auch wenn die Summe der Ersatzzuchthausstrafe und der primären Zuchthausstrafe 2 Jahre übersteigt, Nebenstrafen und Nebenfolgen sowie sämtliche Maßregeln der Sicherung und Besserung mit Ausnahme der Sicherungsverwahrung verbunden werden, ohne daß die Strafgewalt damit überschritten würde (ebenso K l e i n k n M 4b, aa, 2). — Bei einer W a h l f e s t s t e l l u n g (vgl. Anm. 3 zu §267 StPO.) ist, wenn man der Auffassung folgt, daß im Urteilsspruche nur das mildeste Gesetz zu erwähnen ist (vgl. D a l c k e - S c h ä f e r [37] l c zu § 2 b a.F. StGB.), das Amtsgericht auch zuständig, wenn die Sache seine Strafgewalt überstiege, falls der Täter aus de m nichtanzuwendenden schwereren Gesetz zu bestrafen wäre (RG. DStR. 1938 57). c) Zwei Jahre Zuchthaus stellt die höchste Strafe dar, die das Amtsgericht in einem Urteil aussprechen kann, gleichviel ob diese Strafe für eine Tat oder als Gesamtstrafe für mehrere Taten verhängt wird. Dies ist im § 462 a StPO. bez. der nachträglichen Festsetzung einer Gesamtstrafe durch Beschluß ausdrücklich ausgesprochen und gilt daher auch für die urteilsmäßig gebildete Gesamtstrafe, gleichviel ob das erste Urteil die Gesamtstrafe festsetzt oder ob es sich um eine Gesamtstrafe gemäß §79 StGB, handelt (h. M.; vgl. z.B. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1953 287; KleinknM 4b, aa, 2). Infolgedessen ist die amtsgerichtliche Zuständigkeit zur Verhängung einer zu einer Gesamtstrafe zu vereinigenden Zusatzstrafe ohne Rücksicht auf deren Höhe ausgeschlossen, wenn bereits eine rechtskräftige Einsatzstrafe von 2 Jahren Zuchthaus oder mehr vorliegt, oder wenn sie zwar geringer ist, aber bei Einbeziehung der vorangegangenen Strafe eine

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§24

Anm. 12

zwei Jahre übersteigende Zuchthausstrafe zu erwarten ist (OLG. Schleswig SchlHA. 1951 143.). Ist dagegen die erste Strafe noch nicht rechtskräftig und infolgedessen eine Gesamtstrafenbildung mit einer neu zu erkennenden nicht zulässig, so kann das Amtsgericht bei der neuen Strafe seine Strafgewalt ausschöpfen; die nachträgliche Gesamtstrafenbildung steht dann gemäß §462a StPO., wenn eine Gesamtstrafe von mehr als 2 Jahren Zuchthaus in Frage steht, dem Landgericht zu. d) Durch §24 Abs. 2 ist auch die Strafgewalt der Strafkammer als B e r u f u n g s g e r i c h t begrenzt (OLGe. Düsseldorf MDR. 1957 118; Celle -NJW. 1961 791; MDR. 1963 622). Ist jedoch Berufungsgericht die große Strafkammer, so kann sie, wenn sie eine die Grenze des § 24 übersteigende Strafe für geboten hält, gemäß §§ 328 Abs. 2, 3 StPO. unter Aufhebung des ersten Urteils und unter Beachtung der für die erstinstanzliche Strafkammer geltenden Vorschriften, selbst auf diese erkennen; das Urteil ist dann ein erstinstanzliches Strafkammerurteil, und die Revision geht an den BGH (vgl. Anm. 5 c zu § 328 StPO.). Über die streitige Frage, ob für die Revision das OLG. oder der BGH. zuständig ist, wenn die Strafkammer als Berufungsgericht zu Unrecht die Grenze des § 24 überschritten hat, vgl. OLG. Celle MDR. 1963 522; S a r s t e d t , Revision [4] 34f. und Kappe J R . 1958 209. e) Überschreitung der Strafgewalt macht die Entscheidung anfechtbar; wird die Entscheidung aber rechtskräftig, so heilt die Rechtskraft den Mangel. 12. Verfahren in Feld- and Forstrügesachen a) Die auf Grund des § 3 Abs. 3 EGStPO. erlassenen landesrechtlichen Vorschriften, nach denen in Feld- und Forstrügesachen der Amtsrichter allein entscheidet (vgl. z. B. § 19 pr. ForstDG. vom 15. 4.1878 GS. 222 [i. d. F. Ges. vom 1. 7.1923 GS. 291 und der VO. vom 12. 3.1924 GS. 127] und § 49 pr. FeldFPolGes. vom 21.1. 1926 GS. 83), werden durch die Regelung in §§ 24—25 GVG. nicht berührt. Das gilt auch, soweit es sich bei den in diesem Verfahren abzuurteilenden Strafsachen um Vergehen handelt, die mit einer höheren Strafe als Gefängnis von sechs Monaten bedroht sind (§ 8 pr. ForstDG., §§ 17, 18 FeldFPolGes.), also nach den Zuständigkeitsvorschriften des GVG. zur Zuständigkeit des Schöffengerichts (mit Wahlrecht sowohl zum Amtsrichter als auch zur Strafkammer) gehören würden. Hier versagt das Wahlrecht der Staatsanwaltschaft. b) Es fragt sich, ob diese landesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften auch bei Verfehlungen Jugendlicher und Heranwachsender gelten, wenn das Landesrecht sie nicht selbst von der Geltung dieser Vorschriften ausnimmt. Unter der Herrschaft des JGG. 1923 wurde allgemein angenommen, daß es mit seinem § 17 Abs. 1 Satz 2: „Jugendgerichte sind die Schöffengerichte" die Befugnis des Landesgesetzgebers aus § 3 Abs. 3 EGStPO., bei Forst- und Feldrügesachen eine Aburteilung durch den Amtsrichter als Einzelrichter vorzuschreiben, auch bei entsprechenden Verfehlungen Jugendlicher nicht beschränkt habe. Wenn § 20 pr. ForstDG. und § 51 pr. FeldFPolG. wörtlich übereinstimmend vorschreiben: „Für das Verfahren gelten, soweit n i c h t in diesem Gesetze abändernde B e s t i m m u n g e n getroffen sind, die Vorschriften der Strafprozeßordnung über das Verfahren vor dem Amtsrichter und diejenigen des zweiten Abschnittes des Jugendgerichtsgesetzes", so wurden diese Vorschriften dahin verstanden, daß § 19 pr. ForstDG. und §§ 49, 54 pr. FeldFPolG. (ausschließliche Zuständigkeit des Einzelrichters, Berufungsgericht stets die kleine Strafkammer) den § 17 JGG. abändernde Vorschriften darstellten, zu deren Erlaß das Landesrecht befugt sei (vgl. KG J R . 1927 Nr. 1884; RV. d. pr. JM. v. 17. 9.1924 - I 4774 - ; Härtung Recht 1924, 197). Als in der Folgezeit Art. 9, 1. Teil Kap. I der VO. v. 14. 6.1932 (RGBl. I 285) in Abänderung des § 17 JGG. 1923 die Zuständigkeit des Jugendrichters als Einzelrichter reichsrechtlich in dem Umfang begründete, als nach dem GVG. der Amtsrichter als Einzelrichter entschied, wurde angenommen, daß dadurch an den landesrechtlichen Vorschriften, die auf Grund des § 3 EGStPO. die Zuständigkeit des Amtsrichters als Einzelrichter (Jugendrichter) in weiterem Umfang vorsahen, nichts geändert worden sei (vgl. K o f f k a - S c h ä f e r , Komm, zu den Strafrechtspflegevorschriften der VO. v. 14. 6.1932 [2] 20, 68). Für das JGG. 1953 kann indessen eine Befugnis des Landesgesetzgebers, die Vorschriften über die Jugendgerichtsverfassung (§§ 33ff.) zu ändern, nicht anerkannt werden; § 3 Abs. 3 EGStPO. ist mithin, wenn es sich um Forst- und Feldrügestrafen gegen Jugendliche und Heranwachsende handelt, insoweit durch das JGG. 1953 als lex posterior eingeschränkt worden. Denn nach § 2 JGG. 1953 gelten die allgemeinen, d. h. die bei Straftaten Erwachsener geltenden Vorschriften einschließlich derjenigen des Landesrechts (vgl. Dall i n g e r - L a c k n e r [1955] Anm. 3 zu § 2 JGG.) nur, soweit das JGG. selbst nichts anderes be-

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§25 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesotz

stimmt. Dieses hat aber nichts Abweichendes für Feld- und Forstrügesachen zugelassen, vielmehr eine Gesamtregelung getroffen, mit der die Grundkonzeption des landesrechtlichen Forstund Feldrügeverfahrens — wenigstens nach preuß. Recht — unvereinbar ist. Die Begründung der ausschließlichen Zuständigkeit des Einzelrichters steht in innerem Zusammenhang damit, daß die Ahndung der Forst- und Feldrügesachen grundsätzlich im S t r a f b e f e h l s v e r f a h r e n erfolgt (§ 27 ForstDG., § 58 FeldFPolG.). Ein Strafbefehl ist aber - anders als nach § 39 JGG. 1923 — heute bei Jugendlichen überhaupt (§ 79 JGG.) und bei Heranwachsenden dann ausgeschlossen, wenn nicht der Staatsanwalt nach Anstellung von Ermittlungen gemäß § 43 JGG. zu der Auffassung gelangt ist, daß das allgemeine Strafrecht anzuwenden sei (§ 109 JGG., Richtlinien Nr. 2 zu § 109). Wenn also die Begründung der ausschließlichen Zuständigkeit des Einzelrichters durch Landesrecht auf dem Bestreben beruht, eine beschleunigte Ahndung durch grundsätzliche Anwendung des summarischen schriftlichen Verfahrens herbeizuführen, so greift dieser Gedanke, soweit nicht das JGG. selbst (§ 75, jugendrichterliche Verfügung) entsprechende Möglichkeiten gewährt, nicht mehr durch. Entscheidend kommt aber folgendes hinzu: Die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit der Jugendgerichte ist von dem Gedanken getragen, eine weitgehende Berücksichtigung der Besonderheiten des einzelnen Falles zu ermöglichen. Deshalb hat nach § 39 JGG. der Einzelrichter (Jugendrichter) keine unbedingte Zuständigkeit; sie ist vielmehr stets nur gegeben, wenn der Staatsanwalt sich entschließt, die Sache vor den Jugendrichter statt vor das Jugendschöffengericht zu bringen und das Jugendschöffengericht (unter Zuziehung besonders ausgewählter Jugendschöffen, § 35 JGG.) ist zuständig, we nn Jugendstrafe zu erwarten ist. Auch die Besetzung der Jugendkammer als Berufungsgericht mit drei (erzieherisch befähigten und in der Jugenderziehung erfahrenen, § 37 JGG.) Richtern und zwei Jugendschöffen beruht auf der Erwägung, ein für Jugendsachen besonders geeignetes und sachkundiges Gremium zu schaffen; die kleine Strafkammer als Berufungsgericht über dem Jugendrichter als Einzelrichter hat das JGG. aus rechtspolitischen Gründen abgelehnt ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 27 zu § 33 JGG.). Schließlich sollen bei den Jugendgerichten nach §§ 36, 37 JGG. erzieherisch befähigte und in der Jugenderziehung erfahrene Jugendstaatsanwälte mitwirken. Mit diesen Gedankengängen ist die landesrechtliche Begründung einer ausschließlichen Zuständigkeit des Einzelrichters, die Zuweisung der Berufung an die Kleine Strafkammer und die Beteiligung des Forstamtsanwalts (§ 19 Abs. 2 pr. ForstDG., § 49 Abs. 3 pr. FeldFPolG.) unvereinbar. Die gleichen Gründe, die dazu führen, das V e r w a l t u n g s s t r a f v e r f a h r e n (Anm. 2—4 zu § 13) gegen Jugendliche und Heranwachsende als unzulässig anzusehen (vgl. Richtlinien Nr. 2 zu § 79 JGG. und D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 7 zu § 33, Anm. 3 vor § 79 JGG.) zwingen zu der Auffassung, daß die auf § 3 EGStPO. beruhenden „allgemeinen Vorschriften" des Forst- und Feldrügeverfahrens über die sachliche Zuständigkeit als aufgehoben anzusehen sind, soweit sie von der Regelung des JGG. 1953 abweichen (so wohl auch D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 11 zu § 33 JGG.). So bestimmt denn auch das Hess. Feld- und Forststrafges. vom 30. 3. 1954 (GVB1. 39), das im übrigen in § 33 Abs. 1 für die nach diesem Gesetz strafbaren Handlungen, auch soweit sie Vergehen sind, die Zuständigkeit des Amtsrichters als Einzelrichter begründet, in §§ 33 Abs. 2, 34, daß bei Verfehlungen Jugendlicher und Heranwachsender die Zuständigkeitsregelung des JGG. gilt. § 3 5 Der Amtsrichter allein entscheidet bei 1. Übertretungen; 2. Vergehen, a) wenn sie im Wege der Privatklage verfolgt werden; b) wenn die Tat mit keiner höheren Strafe als Gefängnis von sechs Monaten allein oder in Verbindung mit anderen Strafen oder mit Nebenfolgen bedroht ist; c) wenn die Staatsanwaltschaft Anklage zum Einzelrichter erhebt und keine höhere Strafe als Gefängnis von einem Jahr zu erwarten ist; 3. Verbrechen, die nur wegen Rückfalls Verbrechen sind, unter den Voraussetzungen der Nr. 2 c. 1. Während § 24 die Zuständigkeit des Amtsgerichts gegenüber der des Landgerichts abgrenzt, regelt § 25 die Aufteilung der amtsgerichtliehen Zuständigkeit zwischen dem Amtsrichter

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§25 Anm. 2—6

als Einzelrichter und dem Schöffengericht, dem die nicht dem Einzelrichter nach § 25 übertragene amtsgerichtliche Zuständigkeit zufällt (§ 28). Und zwar ist in den Fällen der Nr. 1, 2 a und, wenn nicht die landgerichtliche Zuständigkeit nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 in Betracht kommt, in den Fällen der Nr. 2 b nur die Zuständigkeit des Einzelrichters gegeben. Dagegen steht es in den Fällen der Nr. 2 c und 3 der Staatsanwaltschaft, wenn eine die Erhebung der Anklage beim LG rechtfertigende besondere Bedeutung des Falles (§ 24 Nr. 2, 3) nicht vorliegt, frei, nach pflichtmäßigem Ermessen zwischen dem Einzelrichter und dem Schöffengericht zu wählen. Die Wahlbefugnis soll in erster Linie ermöglichen, geeignete einfachere Sachen im Interesse der Beschleunigung und Vereinfachung vor den Einzelrichter zu bringen. Nach § 92 Abs. 5 RiStV. soll die Staatsanwaltschaft von dieser Möglichkeit weitgehend Gebrauch machen. Einer Darlegung in der Anklageschrift, warum sie von ihrem Wahlrecht in diesem oder jenem Sinn Gebrauch macht, bedarf es — anders als bei der Erhebung der Anklage beim Landgericht wegen besonderer Bedeutung des Falles (vgl. § 92 Abs. 3 RiStV.) — nicht (OLG. Köln NJW. 1962 1358). Der angegangene Einzelrichter prüft nur die Frage der Höchtstraferwartung, im übrigen ist die Ausübung des Wahlrechts einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen. 2. Zu Nr. 1: Übertretungen sind nach der in der Rechtspr. herrschenden „abstrakten Betrachtungsweise" (vgl. Anm. 3 zu § 24) auch die mit Vergehensstrafe bedrohten „besonders schweren Fälle" von Übertretungen, z.B. nach § 30 der NaturschutzVO. v. 18.3.1936 — RGBl. I S. 181 — (BGHSt. 3 47; NJW. 1958 1194; BayObLG. NJW. 1952 988). Der in § 25 bestimmten Zuständigkeit des Einzelrichters für leichte kriminelle Zuwiderhandlungen entspricht seine Zuständigkeit, bei O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n nach Antrag auf gerichtliche Entscheidung über den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde im gerichtlichen Bußgeldverfahren zu befinden (§ 55 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952 — BGBl. 1177 —). 3. Zu Nr. 2a: vgl. Anm. 5 zu § 24. 4. Zu Nr. 2b: Hier ist entscheidend, ob die für ein Vergehen der angeklagten Art anged r o h t e Freiheitsstrafe nicht höher ist als 6 Monate Gefängnis; daß es sich um ein nach Art und Höchstmaß der Strafe l e i c h t e s Vergehen handelt, bildet den Grund für die Zuweisung in die einzelrichterliche Zuständigkeit. Infolgedessen greift Nr. 2b — nicht Nr. 2 c — auch Platz, wenn eine Mehrheit derartiger Straftaten angeklagt wird, auch wenn eine sechs Monate Gefängnis übersteigende Gesamtstrafe zu erwarten ist (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 3c; E b S c h m i d t 4; a. M. K l e i n k n M 2c/aa zu § 25, die das Wort „Tat" im verfahrensrechtlichen Sinn verstehen — geschichtlicher Vorgang, der den Gegenstand der Anklage bildet —). Wie bei § 24 Abs. 2 GVG. (vgl. dort Anm. IIb), so ist auch hier nur die Androhung von Gefängnis als der schwersten Straf art maximal begrenzt. Für die leichtere Freiheitsstrafe der Einschließung gilt infolgedessen das Höchtmaß von sechs Monaten nicht, vielmehr fallen unter 2 b alle nur mit Einschließung bedrohten Vergehen (also alle mit Einschließung bis zu 5 Jahren, § 1 StGB., bedrohten Straftaten), z. B. Zweikampf nach § 205 StGB, (ebenso K l e i n k n M 2c, bb; S c h w K l e i n k n . [24] 3 C; a. M. E b S c h m i d t 6 und die 19. Aufl. dieses Werkes, wonach in Anwendung des § 21 StGB, nur mit Einschließung bis zu 9 Monaten bedrohte Vergehen unter Nr. 2 b fallen). Die Voraussetzung der Nr. 2 b ist auch gegeben, wenn die Summe mehrerer Ersatzfreiheitsstrafen oder die einer primären Gefängnisstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe für eine daneben angedrohte Geldstrafe 6 Monate überschreiten kann. „Nebenfolgen" sind auch sämtliche neben der angedrohten Freiheitsstrafe zulässigen Maßregeln der Sicherung und Besserung mit Ausnahme der Sicherungsverwahrung (§ 24 Abs. 2). OLG. Tübingen NJW. 1953 1444. — § 24 Abs. 1 Nr. 2 b begründet im Verhältnis zum Schöffengericht die Zuständigkeit des Einzelrichters dergestalt, daß die Staatsanwaltschaft Anklage nur vor ihm, nicht vor dem Schöffengericht erheben kann; dagegen bleibt es der Staatsanwaltschaft unbenommen, wegen der besonderen Bedeutung des Falles gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 2 Anklage beim Landgericht zu erheben (vgl. Anm. 4 c zu § 24). 6. Zu Nr. 2c. a) Diese Vorschrift stellt — wie § 24 Abs. 1 Nr. 3 — , wenn eine höhere Strafe als Gefängnis von 6 Monaten angedroht ist, auf das Höchstmaß der im E i n z e l f a l l zu e r w a r t e n d e n Strafe ab; bei Tatmehrheit kommt es — anders als bei § 25 Nr. 2b — auf die zu erwartende Höhe der Gesamtgefängnisstrafe an (ebenso K l e i n k n M 3b). Auch hier gilt (wie bei § 25 Nr. 2 b), daß durch neben der Gefängnisstrafe angedrohte andere Strafen — z. B. eine zusätzliche Geldstrafe nach §§ 263, 266 StGB. — und durch zulässige Nebenfolgen ( = Nebenstrafen und Maßregeln der Sicherung und Besserung jeder Art außer Sicherungsverwahrung; OLG.Tübingen

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§25 Anm. 5

Gerichtsverfassungsgesetz

NJW. 1953 1444) die Zuständigkeit nicht berührt wird. Voraussetzung der Zuständigkeit des Einzelrichters ist, daß der Staatsanwalt Anklage zum Einzelrichter erhebt; wegen der Abänderbarkeit einer solchen Anklage vgl. Anm. 4b zu § 24. Sieht der Einzelrichter seine Zuständigkeit nicht als gegeben an, so eröffnet er, wenn er das Schöffengericht für zuständig hält, vor dem Schöffengericht, sofern bei dem Amtsgericht ein Schöffengericht besteht (vgl. Anm. 4 zu § 209 StPO.); hält er auch dessen Zuständigkeit für überschritten, so legt er die Akten gemäß § 209 Abs. 3 StGB, dem Landgericht zur Entscheidung vor. Besteht bei dem Amtsgericht kein Schöffengericht (vgl. § 58 GVG.), so lehnt der Amtsrichter die Eröffnung des Hauptverfahrens ab. b) Streit besteht, wie der Einzelrichter zu verfahren hat, wenn er nach dem Ergebnis der Hauptverhandhmg eine Gefängnisstrafe von mehr als einem Jahr oder (z. B. wegen Annahme eines mit Zuchthausstrafe bedrohten besonders schweren Falles eines Vergehens) eine Zuchthausstrafe bis zu 2 Jahren für verwirkt ansieht. Nach der einen Auffassung begrenzt § 25 Nr. 2 c die Strafgewalt des Einzelrichters, dergestalt, daß er auf eine ein Jahr übersteigende Gefängnisstrafe nicht erkennen darf, vielmehr die Sache gemäß § 270 StPO. vor das Schöffengericht verweisen muß (so S c h w i t z k e NJW. 1953 930; K l e i n k n M 6; H e n k e l 174; E b S c h m i d t 10). Nach der herrschenden Auffassung verbleibt es bei der durch Erhebung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens begründeten Zuständigkeit des Einzelrichters, dergestalt, daß er auf jede in die Strafgewalt des Amtsgerichts fallende Strafe (§ 24 Abs. 2) erkennen darf (so BGHSt. 16 248 = NJW. 1961 2316; BayObLGSt. 1951 452; OLGe. Braunschweig NJW. 1951 674; Köln GA. 1957 24; B r a n d s t e t t e r DRZ. 1950 514; Geiger SJZ. 1950 712; K e r n , MDR. 1950 584; Nüse JR. 1950 517; 1951 31; P e t e r s 104; D a l c k e [37] Anm. 4; D a l i i n g e r Anm. 4; S c h w K l e i n k n [24] 5 B). Den Vorzug verdient die letztere Auffassung. § 24 Abs. 2, auf den die Gegenmeinung verweist, ist, wie in Anm. I I a zu § 24 dargelegt ist, keineswegs eine Vorschrift, die lediglich den Sinn des § 24 Abs. 1 Nr. 3 klarstellt, sondern ist eine Vorschrift von selbständiger Bedeutung, die auch für § 24 Abs. 1 Nr. 2 (bei Annahme des mit Zuchthaus bedrohten besonders schweren Falles eines Vergehens) gilt. Daß, wo das Gesetz die Zuständigkeit oder die Zulässigkeit eines bestimmten Verfahrens nach der zu erwartenden Strafe bemißt, eine solche Vorschrift nicht das Verbot enthält, eine höhere als die bei Anklageerhebung zu erwartende Strafe zu verhängen, zeigt deutlich § 212 b StPO. Dort ist bestimmt, daß der Amtsrichter oder das Schöffengericht die Aburteilung einer Sache im b e s c h l e u n i g t e n V e r f a h r e n abzulehnen hat, wenn eine höhere Strafe als ein Jahr Gefängnis zu erwarten ist. Aus § 212b Abs. 1 Satz 2, 3 StPO. („Zuchthaus oder eine Maßregel der Sicherung und Besserung darf in diesem Verfahren nicht verhängt w e r d e n . . . " ) erhellt aber ohne weiteres, daß im beschleunigten Verfahren auf eine ein Jahr übersteigende Gefängnisstrafe erkannt werden darf; andernfalls wäre unverständlich, warum sich das Gesetz auf das Verbot der Verhängung von Zuchthausstrafe (deren Erwartung bei Anklageerhebung ja das beschleunigte Verfahren ausschließt), beschränkt (vgl. Anm. 3d zu § 212 b). Und in gleicher Weise bestimmt § 39 Abs. 1 JGG., daß der Jugendrichter als Einzelrichter zuständig ist, wenn nur Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und zulässige Nebenstrafen und -Folgen zu erwarten sind und der Staatsanwalt Anklage beim Emzelrichter erhebt; gleichwohl kann der Jugendrichter, wenn sich entgegen der ursprünglichen Erwartung später herausstellt, daß Jugendstrafe erforderlich sit, auf diese erkennen, denn § 39 Abs. 2 JGG. verbietet dem Jugendrichter nur, auf Jugendstrafe von mehr als einem Jahr oder von unbestimmter Dauer zu erkennen. In § 232 Abs. 1 StPO. ist zwar die Zulässigkeit einer Hauptverhandlung gegen den ausgebliebenen Angekl. auf den Fall beschränkt, daß keine höhere Strafe als Haft, Geldstrafe oder Einziehung zu erwarten ist und zugleich das Verbot der Verhängung einer höheren Strafe ausgesprochen; aber auch hier hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche, das Höchstmaß der zulässigen Strafe begrenzende Vorschrift für erforderlich erachtet (§ 232 Abs. 1 Satz 2). Es hätte mithin, um die Strafgewalt des Einzelrichters nach § 25 GVG. zu begrenzen, einer ausdrücklichen Vorschrift bedurft, die, wie die vorgenannten Vorschriften es allgemein oder für bestimmte Verfahrensarten tun, den Strafbann beschränkt. Aus dem Fehlen einer solchen Vorschrift kann nur der Schluß gezogen werden, daß im Fall des § 25 Abs. 1 Nr. 2 b, wenn eine Überschreitung der zunächst erwarteten höchsten Strafe sich später als erforderlich erweist, der Einzelrichter, ohne seine Zuständigkeit zu verlieren, diese im Rahmen des § 24 Abs. 2 auszusprechen hat. Dies Ergebnis ist umsoweniger befremdlich, als der Einzelrichter auch nach § 25 Nr. 1 (wegen Annahme eines besonders schweren Falles einer Übertretung, vgl. z. B. § 30 Abs. 2 der NaturschutzVO. vom 18. 3.1936 - RGBl. 1181 - ) , nach § 25 Nr. 2a (wegen z. B. § 187 StGB. i. Verb. m. § 374 Abs. 1 Nr. 2 StPO.) und nach § 25 Nr. 2b (bei Tatmehrheit) auf eine ein Jahr übersteigende Gefängnisstrafe erkennen kann.

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§ 2 5 Anm. 6 § 2 6 Anm. 1 , 2

c) Wegen des Falles, daß der Einzelrichter entscheidet, obwohl ein Antrag nach § 25 Nr. 2 c nicht gestellt ist, vgl. Anm. 9 zu § 24. 6. Zu Nr. 3: Nr. 3 erweitert die nach Nr. 2 c begründbare Zuständigkeit des Einzelrichters auf bestimmte V e r b r e c h e n , und zwarauf solche strafbaren Handlungen, die nur wegen Rückfalls Verbrechen sind; es sind dies Diebstahl, Hehlerei und Betrug (§§ 244, 261, 264 StGB.), dagegen nicht schwerer Diebstahl im Bückfall und schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 6, da der schwere Diebstahl oder Raub hier nicht nur wegen Rückfalls Verbrechen ist.

§ 3 6 (1) Für Straftaten Erwachsener, durch die ein Kind oder ein Jugendlicher verletzt oder unmittelbar gefährdet wird, sowie für Verstöße Erwachsener gegen Vorschriften, die dem Jugendschutz oder der Jugenderziehung dienen, sind neben den für allgemeine Strafsachen zuständigen Gerichte auch die Jugendgerichte zuständig. Die §§ 24 und 25 gelten entsprechend. (2) In Jugendschutzsachen soll der Staatsanwalt Anklage bei den Jugendgerichten nur erheben, wenn in dem Verfahren Kinder oder Jugendliche als Zeugen benötigt werden oder wenn aus sonstigen Gründen eine Verhandlung vor dem Jugendgericht zweckmäßig erscheint. Hierzu vgl. aus den von den Landesjustizverwaltungen vereinbarten, am 15. 2.1955 erlassenen „Richtlinien zum JGG." zu § 121 JGG.: „Es empfiehlt sich, nach Möglichkeit bei den Landgerichten im Wege derGeschäftsverteilung die landgerichtlichen Jugendschutzsachen einer bestimmten Strafkammer als Jugendschutzkammer zuzuweisen." l i t . : D a l l i n g e r - L a c k n e r , Komm. z. JGG. (1955) Anm. zn § 121 JGG. Entstehungsgeschichte: Die Fassung des § 26 beruht auf § 121 JGG. 1953. § 26 knüpft an die Regelung an, die unter der Herrschaft des RJGG. v. 6.11.1943 die sog. Jugendschutzsachen in II der AV. des Reichsjustizministers v. 14.1. 1944 (Deutsche Justiz S. 37) gefunden hatten. Dort waren eine Reihe von Gesetzesverstößen Erwachsener gegen Kinder und Jugendliche und gegen Vorschriften zum Schutz von Kindern und Jugendlichen dem Jugendrichter und der Jugendkammer im Wege der Geschäftsverteilung zur Aburteilung zugewiesen (vgl. dazu D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 1 zu § 121 JGG.). 1. Während das JGG. die sachliche Zuständigkeit des Gerichts in den Fällen regelt, in denen Jugendliche oder Heranwachsende Täter strafbarer Handlungen sind, regelt § 26 i. Verb, mit § 74 b die Zuständigkeit in dem Fall, daß sich die Straftat eines Erwachsenen g e g e n ein Kind oder einen Jugendlichen richtet oder eine dem Jugendschutz oder der Jugenderziehung dienende Vorschrift verletzt. Hier wird dem Staatsanwalt ein Wahlrecht eingeräumt, ob er Anklage vor dem an sich zuständigen allgemeinen Gericht (dem „Erwachsenengericht") erheben will oder ob er die Sache vor die (an sich nicht zuständigen) Jugendgerichte (§ 33 Abs. 2—4 JGG.) bringen will. Auch dieses Wahlrecht verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. (BGHSt. 13 297 = N J W . 1960 56; vgl. Anm. 3b zu § 16). Denn der Ermessensspielraum des Staatsanwalts ist durch die Richtlinien des Abs. 2 eingeengt. Zwar fehlt es hier an einer richterlichen Kontrolle der Ermessensausübung. Das ist aber erträglich, weil es sich hier um die Wahl zwischen gleichgeordneten Gerichten handelt. Zweck der Vorschrift ist, in geeigneten Fällen die besondere Sachkunde und Erfahrung des Jugendgerichts nutzbar zu machen, z. B. wenn es sich um die Bewertung der Aussagen von Kindern oder Jugendlichen als Zeugen oder um die für das Ob und Wie der Bestrafung erforderliche sachkundige Abmessung des durch eine Straftat angerichteten Schadens handelt. Nicht hierher gehören die Fälle, daß an einer Straftat der in Frage kommenden Art Erwachsene und Jugendliche beteiligt sind (vgl. hierzu § 103 JGG.) oder daß jemand mehrere der in § 26 bezeichneten Straftaten teils als Erwachsener, teils als Heranwachsender oder Jugendlicher begangen hat, die gleichzeitig abgeurteilt werden (vgl. hierzu § 32 JGG.). 2. § 26 setzt voraus, daß der Täter die Tat als Erwachsener, d. h. nach Vollendung des 21. Lebensjahres begangen hat. Und zwar kommen als „Jugendschutzsachen" in Betracht: 35

L ö w e - B o s e n b e r g , StFO. 21. Aufl. I I

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§26 Anm. 3—&

Gerichtsverfassungsgesetz

a) Straftaten jeder Art, durch die ein K i n d ( = Person unter 14 Jahren, § 1 Abs. 3 JGG.) oder J u g e n d l i c h e r ( = Person unter 18 Jahren, § 1 Abs. 2 JGG.) verletzt oder unmittelbar gefährdet worden ist. Verletzung ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen, sittlichen oder charakterlichen Entwicklung. Eine unmittelbare Gefährdung ist die Schaffung der unmittelbaren Gefahr einer solchen Beeinträchtigung (ebenso D a l l i n g e r - L a c k n e r 9, K l e i n k n M l a , bb, E b S c h m i d t 4). In Betracht kommen z . B . Körperverletzung (insbes. § 223b StGB.), Verletzung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind, aber z. B. im allgemeinen nicht Vermögensdelikte gegen die Eltern des Kindes, die mittelbar dessen vermögensrechtliche Interessen beeinträchtigen ( E b S c h m i d t 4). Straftaten gegen Heranwachsende (18 bis noch nicht 21jährige, § 1 Abs. 2 JGG.) gehören nicht hierher. b) Straftaten gegen Vorschriften, die nach ihrem Inhalt gerade dem Schutz oder der Erziehung der Jugend dienen, wobei „Jugend" hier in einem weiteren, auch die Heranwachsenden umfassenden Sinn zu verstehen ist. Hierher gehören z. B. Straftaten nach § 174 Nr. 1 StGB. (BGHSt. 13 63, 58), §§ 175a Nr. 3 , 1 8 2 StGB., ferner, soweit sie mit krimineller Strafe bedroht sind, Verstöße gegen Schulpflichtvorschriften, gegen das Jugendarbeitsschutzgesetz v. 9. 8.1960 (BGBl. I 665), das Ges. zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit v. 27. 7. 1957 (BGBl. I 1058), das Ges. über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften v. 9. 6. 1953 (BGBl. I 377) i. d. F. v. 29. 4. 1961 (BGBl. I 497). c) Ist der Verletzte durch die Straftat ums Leben gekommen, so ist § 26 unanwendbar, da es dann keiner besonderen jugendrichterlichen Erfahrung bedarf, um die Schwere des dem Verletzten durch die Tat zugefügten Schadens zu ermessen; es fehlt also an einem die Angehung des Jugendgerichts rechtfertigenden Grund, s. oben Anm. 1 (ebenso OLGe. Hamm und Düsseldorf, JMB1. NRW. 1968 34,166). |P 3. Das Jugendschutzgericht prüft lediglich, ob die in Abs. 1 bezeichneten gesetzlichen Voraussetzungen seiner Zuständigkeit gegeben sind (§ 209Abs.2n.F.StPO.). Wegen der Prüfung, ob die Staatsanwaltschaft ihr Ermessen (Abs. 2)richtig ausgeübt hat, vgl. Anm. 4. Verneint das Jugendgericht seine Zuständigkeit, so geben Jugendrichter und Jugendschöffengericht die Sache an die zuständige Erwachsenenabteilung des Amtsgerichts ab; die Jugendschutzkammer kann gemäß § 209 Abs. 1 StPO. vor dem Erwachsenengericht eröffnen (OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1963166). 4. Die Anklage vor dem Jugendgericht ist, wie Abs. 2 ergibt, als Ausnahme gedacht, die durch triftige Gründe gerechtfertigt sein muß („soll nur erheben, wenn . . . " ) . Abs. 2 will verhindern, daß durch eine großzügige Anklagepraxis die Jugendgerichte in ihrer eigentlichen Aufgabe, über Verfehlungen von Jugendlichen und Heranwachsenden zu entscheiden, gehemmt werden. Nur wo die besondere Sachkunde und Erfahrung des Jugendgerichts für die angemessene und richtige Behandlung des Falles ersichtlich bedeutsam ist (z. B. auch, wenn es sich um die richtige Würdigung der Aussagen von Belastungszeugen über Erlebnisse aus ihrer Jugendzeit handelt, BGHSt. 13 53, 59), soll der Staatsanwalt in der Lage sein, vor dem Jugendgericht anzuklagen. Daß er unter diesen Voraussetzungen das Jugendgericht angehen m ü s s e , besagt Abs. 2 aber nicht, er kann vielmehr auch dann vor dem Erwachsenengericht anklagen (BGHSt. 13 297). Sind im Wege der G e s c h ä f t s Verteilung einer bestimmten Abteilung des Amtsgerichts oder Kammer des Landgerichts die Jugendschutzsachen zugewiesen, wie dies die „Richtlinien" empfehlen, so wird meist kein Bedürfnis zur Angehung der Jugendgerichte bestehen, weil dann ein besonders sachkundiges Gericht bereits zur Verfügung steht (vgl. dazu D a l l i n g e r L a c k n e r Anm. 26 zu §121 JGG.). Die Entscheidung, ob bei Inanspruchnahme der Jugendgerichte rechtfertigende Umstände im Sinn des Abs. 2 gegeben sind, trifft (anders als bei den gesetzlichen Zuständigkeitsvoraussetzungen des Abs. 1) ausschließlich der Staatsanwalt; das angegangene Jugendgericht kann die Eröffnung des Hauptverfahrens z. B. nicht mit der Begründung ablehnen, daß Kinder als Zeugen nicht benötigt würden oder die Verhandlung vor dem Jugendgericht nicht zweckmäßig erscheine (h. M.). 5. Nach § 2 6 Abg. 1 Satz 2 gelten die §§ 24, 25 e n t s p r e c h e n d . Es kann also vor dem Jugendrichter (Einzelrichter) Anklage erhoben werden, wo nach § 25 Anklage zum Amtsrichter als Einzelrichter erhoben werden kann, und Anklage vor dem Jugendschöffengericht in den Fällen, in denen sonst nach § 24 die Sache vor das Schöffengericht gebracht werden könnte. In gleicher Weise kann nach § 74b GVG. (unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GVG.) vor der Jugendkammer als Gericht 1. Instanz Anklage insoweit erhoben werden, als nach §§ 24, 74 sonst

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Dritter Titel. Amtsgerichte (Schäfer)

§ 26 Arno. 6 §§ 26a, 27

Aiiklageerhebung vor der erstinstanzlichen Strafkammer zulässig oder geboten ist. Die Staatsanwaltschaft muß mithin eine in die amtsgerichtliche Zuständigkeit fallende Sache, die sie sonst wegen ihrer besonderen Bedeutung vor die Strafkammer bringen müßte, bei der Jugendkammer anklagen, wenn sie das Jugendschutzgericht angehen will (§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 3). Die besondere Bedeutung des Falles kann aber nicht lediglich damit begründet werden, daß eine 2. Tatsacheninstanz wegen der u. U. notwendig werdenden Wiederholung der Vernehmung kindlicher Zeugen in der Berufungsinstanz unerwünscht sei ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 17 zu § 121 JGG.). Die Zuständigkeit der Jugendschutzgerichte entfällt bei Strafsachen, die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts, der Staatsschutzstrafkammer (§ 74a) gehören oder in die erst-und letztinstanzliche Zuständigkeit des BGH (OLG) fallen. 6. Die Besonderheit des Verfahrens besteht, wenn vor dem Jugendgericht Anklage erhoben ist, lediglich darin, daß das Jugendgericht — und zwar Jugendschöffengericht und Jugendkammer in der Hauptverhandlung in der gemäß § 33 Abs. 3 JGG. vorgeschriebenen Besetzung, also mit Jugendschöffen ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 14) — die Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst dem entsprechenden Erwachsenengericht obliegen. Das Jugendgericht wendet also nicht Jugendstrafverfahrensrecht, sondern die allgemeinen Verfahrensvorschriften des GVG. und der StPO. an. Es gilt mithin auch § 209 StPO., wonach die Jugendkammer, wenn bei ihr gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 2 U.3GVG. Anklage erhoben ist, unter Verneinung der besonderen Bedeutung des Falles das Hauptverfahren vor dem Jugendschöffengericht eröffnen kann, und die Strafgewalt von Jugendrichter und Jugendschöffengericht bemißt sich nach § 24 Abs. 2. Die in § 74 b Satz 2 GVG. angeordnete entsprechende Anwendung des § 74 besagt, daß auch § 74 Abs. 2 anwendbar ist, d. h. daß die J u g e n d k a m m e r über die B e r u f u n g gegen Urteile des Jugendrichters (soweit sie nicht nach § 313 StPO. ausgeschlossen ist), und des Jugendschöffengerichts entscheidet. Und zwar ist sie auch bei Berufung gegen Urteile des Jugendrichters mit 3 Richtern und 2 Jugendschöffen besetzt (§§ 33 Abs. 3, 41 Abs. 2 JGG.). Denn § 76 GVG., der bei Berufung gegen ein Urteil des Amtsrichters die Besetzung der (kleinen) Strafkammer abweichend regelt, ist in § 74b nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Es ist auch, nachdem einmal die Zuständigkeit des Jugendgerichts durch Eröffnung des Hauptverfahrens begründet worden ist, nicht denkbar, daß zur Entscheidung über die Berufung ein anderes Gericht als das Jugendberufungsgericht in der dafür vorgeschriebenen Besetzung zuständig sein könnte. Es liegt daher nicht in der Macht des Präsidiums, im Weg der Geschäftsverteilung die Entscheidung über Berufungen gegen Urteile des Jugendrichters und Jugendschöffengerichts in Jugendschutzsachen einer allgemeinen Strafkammer zuzuweisen (gl. A. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 21; K l e i n k n M 2c). Über Beschwerden gegen Entscheidungen des Jugendrichters und des Jugendschöffengerichts entscheidet nach § 74b ebenfalls die Jugendkammer. Wegen der Ö f f e n t l i c h k e i t der Hauptverhandlung der Jugendgerichte in Jugendschutzsachen vgl. Anm. 9 zu § 169, wegen der Zuziehung eines zweiten Richters Anm. 2f zu § 29. § 26 a (weggefallen) Durch das AusfGes. z. Gewohnheitsverbrecherges. vom 24.11.1933 (RGBl .1 1000) war ein § 26a eingefügt worden, wonach der Staatsanwalt den Antrag auf Entscheidung durch den Einzelrichter nicht stellen sollte, wenn die Strafschärfung für gefährl. Gewohnheitsverbrecher und bestimmte Maßregeln der Sicherung und Besserung zu erwarten waren. Diese Vorschrift hat durch die Neufassung der §§ 24, 25 ihre Bedeutung verloren und ist deshalb ersatzlos weggefallen. § 3 7 Im übrigen wird die Zuständigkeit und der Geschäftskreis der Amtsgerichte durch die Vorschriften dieses Gesetzes und der Prozeßordnungen bestimmt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 13. Keine späteren Änderungen. 35»

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§ 27 Anm. 1—4

Gerichtsverfassungsgesetz

1. In Strafsachen ist der G e s c h ä f t s k r e i s der Amtsrichter folgender: a) die Amtsrichter nehmen die im V o r b e r e i t u n g s v e r f a h r e n erforderlichen gerichtlichen Untersuchungshandlungen und sonstigen Aufgaben vor (StPO. §§162, 165, 166); insbes. entscheiden sie über körperliche U n t e r s u c h u n g e n , B e s c h l a g n a h m e n und Durchsuchungen, über die N o t v e r ä u ß e r u n g beschlagnahmter Gegenstände, die vorläufige E n t z i e h u n g der F a h r erlaubnis und die Vermögensbeschlagnahme bei Hoch-, Verfassungs- und Landesverrat (StPO. §§ 81a, 81b, 98 Abs. 2,101a, 105, l i l a , 433); b) sie entscheiden im Falle des § 159 StPO. über die Zulässigkeit der Beerdigung eines Leichnams; c) sie erlassen die nach einer F e s t nahme erforderlichen Verfügungen (StPO. §§128, 129 131) und die H a f t - und U n t e r b r i n gungsbefehle, die der Erhebimg der öffentlichen Klage vorausgehen (StPO. §§ 125, 126, 126a) und führen bei Ersatzvorführung die Vernehmung des Ergriffenen durch (StPO. §§ 114c 126a); d) die Führung einer V o r u n t e r s u c h u n g sowie die Vornahme einzelner Untersuchungshandlungen in einer solchen und die nachträgliche B e l e h r u n g bei Strafaussetzung kann ihnen übertragen werden (StPO. §§185,186, 453a); e)siesind Mitglieder(Vorsitzende)desSchöffengerichts und erlassen an dessen S t e l l e die außerhalb (vor oder nach) der Hauptverhandlung erforderlichen Entscheidungen (GVG. §§ 29, 30 Abs. 2; vgl. StPO. §§ 199, 202, 431, Abs. 4, 453, 454, 462, 463 a, 469); f) sie werden nach Maßgabe des §212 StPO. im Schnellverfahren, sowie gemäß den in § 3 Abs. 3 EG.StPO. vorbehaltenen Landesgesetzen in Feld- und Forstrügesachen als erkennende Gerichte tätig; g) sie erlassen die S t r a f b e f e h l e und — nach Maßgabe des Landesrechts — S t r a f v e r f ü g u n g e n (StPO. §§ 407, 408, 413); h) sie nehmen die Handlungen der R e c h t s h i l f e vor (GVG. § 157; vgl. auch StPO. § 173 Abs. 3); i) die S t r a f v o l l s t r e c k u n g in den amtsgerichtlichen Sachen kann ihnen übertragen werden (StPO. §461 Abs. 3, § 457 Abs. 3). - Vgl. noch GVG. § 78. Über die Geschäfte, die den Amtsrichtern bei der Bildung der S c h ö f f e n g e r i c h t e , der S t r a f k a m m e r n und der S c h w u r g e r i c h t e obliegen, s. GVG. §§39 bis 56, 77, 84. 2. Den Amtsgerichten sind einzelne Geschäfte besonders übertragen, die die Geschäftsstellen zu erledigen haben, ohne daß es der Mitwirkung eines Richters bedarf; vgl. z. B. StPO. §§ 158, 299. 3. Außerhalb von GVG., StPO. und JGG. sind den Amtsgerichten Aufgaben in Verfahren übertragen, die mit dem Strafverfahren eine gewisse Verwandtschaft haben, und zwar a) nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. 1177) — OWiG— die Vornahme richterlicher Untersuchungshandlungen auf Antrag der Verwaltungsbehörde in dem von dieser betriebenen Bußgeldverfahren (§§ 35, 42 Abs. 1 OWiG.) — näheres darüber s. z. B. D a l c k e ( - S c h ä f e r ) (36. Aufl.) Anm. 7ff. zu § 35 OWiG. - , die Entscheidung über eine von der Verwaltungsbehörde selbst wegen Gefahr im Verzug angeordnete Beschlagnahme (§ 42 Abs. 2 OWiG.), die Nachprüfung des von der Verwaltungsbehörde erlassenen Bußgeldbescheids, wenn der Betroffene dagegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hat (§§ 54ff. OWiG.) und die Festsetzung von Erzwingungshaft, wenn sich der Betroffene der Zahlung der Geldbuße zu entziehen sucht (§ 69). Die Besonderheit der dem Amtsrichter durch das OWiG. übertragenen Entscheidungsaufgaben besteht darin, daß es sich hier um die Nachprüfung von Verwaltungsakten handelt, die wegen der Verwandtschaft der Straftat mit der Ordnungswidrigkeit den Strafgerichten an Stelle der Verwaltungsgerichte übertragen ist (vgl. Anm. 7 zu § 13); b) nach dem Deutschen Auslieferungsgesetz vom 23.12.1929 (RGBl. I S.239) die Vernehmung des nach Erlaß eines Auslieferungshaftbefehls oder nach vorläufiger Festnahme vorgeführten Verfolgten (§§ 14, 21 DAG.) und die Vernehmung des Verfolgten zum Auslieferungsersuchen (§ 24 DAG.). Auch hier handelt es sich nicht um Maßnahmen in Ausübung deutscher Strafgewalt. Die (politische) Entscheidung, ob dem Auslieferungsersuchen stattzugeben ist, trifft vielmehr die Bundesregierung im Verwaltungswege (§44 DAG.); den Strafgerichten ist — wiederum wegen der inneren Verwandtschaft dieser Obliegenheiten mit ihrem eigentlichen Aufgabengebiet — die Aufgabe übertragen, über die r e c h t l i c h e Zulässigkeit der von dem ausländischen Staat begehrten Hilfe bei der Ausübung seiner Strafgewalt zu entscheiden (wegen der daraus sich für die Anwendbarkeit des Art. 104 Abs. 3 GG. ergebenden Folgerungen s. BGHSt. 2 44). 4. Schließlich obliegen ihnen

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 28 Anm. 1 §29

a) nach dem Gesetz über die i n n e r d e u t s c h e R e c h t s - u n d A m t s h i l f e in Strafsachen vom 2. 5.1953 (BGBl. 1161) die Vernehmung eines Zur Durchführung von Untersuchungshaft Verhafteten, bez. dessen ein deutsches Gericht oder eine deutsche Behörde außerhalb der Bundesrepublik und Westberlins um Zulieferung oder Zuführung im Wege der Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen ersucht hat (§ 4 Abs. 3 Satz 2); b) nach der RAbgO. im V e r w a l t u n g s s t r a f v e r f a h r e n wegen Steuerzuwiderhandlungen die Anordnung der Postbeschlagnahme (§ 431), die Einsicht in Papiere und Handelsbücher (§ 437 Abs. 2), die Vernehmung der von den Finanzämtern Festgenommenen (§ 439) und die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbeitreibbarkeit von Geldstrafe oder Wertersatz, die durch Strafbescheid festgesetzt sind (§ 470).

Vierter Titel Schöffengerichte Schrifttum über die Beteiligung der Laienrichter in der Strafrechtspflege: D o e r n e r , Deutsche Justiz 1934 153; Eb. S c h m i d t , Lehrkommentar, Teil I Nr. 442ff.; S c h o r n , Der Laienrichter in der Strafrechtspflege, Münster 1955; H e n k e l , StrafverfR. (1953) 155ff. Belehrungsliteratur für Laienrichter: Schulz, Schöffenfibel, Mannheim 1954. S. ferner Einleitung S. 141 ff.

§ 3 8 Für die Verhandlung und Entscheidung der zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörenden Strafsachen werden, soweit nicht der Amtsrichter allein entscheidet, bei den Amtsgerichten Schöffengerichte gebildet. Entstehungsgeschichte: Entw. § 11. Spätere Änderungsvorschläge: NE III Nr. 5 § 23 b Nr. 6. Spätere Änderungen: VO. vom 22. 3.1924 (RGBl. 1303). 1. Wegen des V e r h ä l t n i s s e s der Schöffengerichte zu den A m t s g e r i c h t e n s. § 12 Anm. 3 und § 24 Anm. 2, 9. Schöffengerichte bestehen in den meisten deutschen Ländern nicht bei allen Amtsgerichten. Sie sind vielmehr auf Grund des § 58 GVG. bei einzelnen wenigen Amtsgerichten, im allgemeinen denen der Landgerichtsorte und der größeren Städte zusammengefaßt worden.

§ 3 9 (1) Das Schöffengericht besteht aus dem Amtsrichter als Vorsitzenden und zwei Schöffen. Ein Richter anf Probe darf im ersten Jahr nach seiner Ernennung nicht Vorsitzender sein. (2) Bei Eröffnung des Hauptverfahrens kann auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Zuziehung eines zweiten Amtsrichters beschlossen werden, wenn dessen Mitwirkung nach dem Umfang der Sache notwendig erscheint. Eines Antrages der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht, wenn ein Gericht höherer Ordnung das Hauptverfahren vor dem Schöffengericht eröffnet. Entstehungsgeschichte: Entw. § 17. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 6; Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 5. Spätere Änderungen: VO. vom 4. 1. 1924 § 10 (RGBl. I 16). Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 303). VO. des Reichspräs, über Maßnahmen auf dem Gebiete der Rechtspflege und Verwaltung vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 1 § 1 Nr. 3. Art. 1 Nr. 26 547

§29 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960. Art. 3 Nr. 1 des 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.19B3 (BGBl. I 735). § 29 Abs. 1 Satz 2 ist angefügt durch § 8B Nr. 4 DRiG. 1961. 1. Besetzung des Gerichts, a) Frauen als Schöffen. § 29 Abs. 1 i.d.F. der Bek. v. 22. 3.1924 schrieb in Satz 2 vor: „Mindestens ein Schöffe muß ein Mann sein." Eine entsprechende Vorschrift sah auch der Entw. des VereinheitlGes. v. 12. 9.1950 (Art. 1 Nr. 25) vor; sie ist in das Ges. nicht aufgenommen worden und wäre mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 GG.) unvereinbar. Es können also beide Schöffen Frauen, aber auch beide Schöffen Männer sein. Wenn § 33 Abs. 3 JGG. 1953 bestimmt: „Als Jugendschöffen sollen zu jeder Hauptverhandlung ein Mann und eine Frau herangezogen werden," so liegt dem nicht der Gedanke zugrunde, die Gleichberechtigung von Mann und Frau schematisch zum Ausdruck zu bringen, sondern der ganz andere Gedanke, daß es gerade bei Verfehlungen Jugendlicher und Heranwachsender für die richtige Wertung der Tat erwünscht ist, wenn sie von verschiedenen Blickpunkten aus gesehen wird. Die Eigenschaft als „Frau" ist selbstverständlich kein Grund zur Ablehnung wegen Befangenheit (RG. vom 16.12.1926 I I 1008/26, RG. DRZ. 1929 Nr. 1120). b) Vorsitzender. Nach § 28 Abs. 2 DRiG. darf Vorsitzender eines Gerichts nur ein Richter sein. Wird ein Gericht in der Besetzung mit mehreren Richtern (d. h. Berufsrichtern, § 2 DRiG.) tätig, so muß ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen. Da beim einfachen Schöffengericht (§ 29 Abs. 1 Satz 1) nur ein Berufsrichter mitwirkt, kann dieser auch ein Richter auf Probe (§ 12 DRiG.) oder kraft Auftrags (§ 14 DRiG.) oder ein abgeordneter Richter (§ 37 DRiG.) sein. § 29 Abs. 1 Satz 2 schränkt aber die Verwendung von Richtern auf Probe (Gerichtsassessoren) als Vorsitzende des Schöffengerichts dahin ein, daß ein solcher im ersten Jahr nach seiner Ernennung (i. S. des § 17 DRiG.) nicht Vorsitzender sein kann (Grundgedanke: als Vorsitzende im Schöffengericht sollen nur Richter mit einer gewissen längeren richterlichen Erfahrung tätig werden). Bei Verstoß gegen diese Vorschrift ist das Schöffengericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO.). Als Vorsitzender des Schöffengerichts i. S. des § 29 Abs. 1 Satz 2 wird aber nicht der Amtsrichter tätig, der das Verfahren vor dem Schöffengericht eröffnet und andere Beschlüsse außerhalb der Hauptverhandlung an Stelle des Schöffengerichts erläßt (vgl. Anm. 5 zu § 30). Für Richter kraft Auftrags gilt die Beschränkung des § 29 Abs. 1 Satz 2 nicht. Beim e r w e i t e r t e n Schöffengericht (§ 29 Abs. 2) kann nur ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen (§ 28 Abs. 2 DRiG.), ein Richter auf Probe oder kraft Auftrags also nur als Beisitzer verwendet werden. Ist nach der Geschäftsverteilung Vorsitzender des Schöffengerichts ein Richter auf Probe, so muß als zweiter Amtsrichter in der Geschäftsverteilung (unten 2d) ein Richter auf Lebenszeit bestimmt sein, der dann den Vorsitz übernimmt. 2. Erweitertes Schöffengericht, a) Das erweiterte Schöffengericht (§ 29 Abs. 2) wurde durch die EmmingerVO. 1924 eingeführt; dadurch sollte — nach dem Wegfall der erstinstanzlichen Strafkammer — ermöglicht werden, auch solche Sachen sachgemäß vor dem Schöffengericht zu erledigen, die nach ihrem U m f a n g die Kraft des im Wesentlichen durch die Verhandlungsleitung in Anspruch genommenen Vorsitzenden überstiegen oder deren B e d e u t u n g die Mitwirkung zweier Berufsrichter notwendig erscheinen ließ. Der Bedeutung dieser Sachen entsprach es, daß die Revision gegen Berufungsurteile an das Reichsgericht ging, wenn im 1. Rechtszug das erweiterte Schöffengericht geurteilt hatte. Bei der Wiedereinführung der erstinstanzlichen (großen) Strafkammer durch die VO. des Reichspräs, vom 14. 6.1932 (RGBl. I 5. 285) — erster Teil Kap. I Art. 1 § 1 — wurde gleichzeitig das erweiterte Schöffengericht aufgehoben (§ 1 Nr. 3). Dabei blieb es auch, als das VereinheitlGes. 1950 die Möglichkeit eröffnete, an sich in die Zuständigkeit des Schöffengerichts fallende Sachen dadurch vor die erstinstanzl. (große) Strafkammer zu bringen, daß der Staatsanwalt wegen der besonderen B e d e u t u n g des Falles Anklage beim LG. erhebt (§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 3). Die Wiedereinführung des erweiterten Schöffengerichts durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 will den Fällen Rechnung tragen, in denen zwar nicht die besondere Bedeutung des Falles die Anklageerhebung beim LG. rechtfertigt, aber der Umfang der Sache (z. B. wegen der Zahl der Angeklagten oder des umfangreichen Beweismaterials) die Mitwirkung eines zweiten Richters erforderlich macht, weil es für e i n e n Richter zu schwierig ist, die Verhandlung zu leiten und zugleich ihre Ergebnisse für die Beratung und die Urteilsbegründung festzuhalten. Damit will das Gesetz gleichzeitig eine Entlastung des BGH. erreichen, indem vermieden werden soll, daß Sachen beim LG. angeklagt werden, bei denen in Wirklichkeit nicht die besondere Bedeutung, sondern nur der Umfang der

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§29 Anm. 2

Sache die Staatsanwaltschaft zur Anklage beim Landgericht veranlaßte (Daliinger JZ. 1953 433.) Die Bedeutung einer Sache allein, die nicht auch in deren Umfang zum Ausdruck kommt, rechtfertigt die Zuziehung eines 2. Amtsrichters nicht ( E b S c h m i d t 12; K l e i n k n M 2c; SchwK l e i n k n [24] 2; a.M. K e r n 191). b) Die Zuziehung des zweiten Amtsrichters war nach § 29 Abs. 2 i. d. F. der Bek. von 1924 zwingend vorgeschrieben, wenn der Staatsanwalt es bei Einreichung der Anklageschrift beantragte. Nach § 29 Abs. 2 n. F. dagegen entscheidet der die Eröffnung des Hauptverfahrens beschließende Amtsrichter über die Notwendigkeit der Heranziehung wegen des Umfangs der Sache. Damit ist die Besetzung des Gerichts an gesetzliche Voraussetzungen gebunden; es entscheidet nicht freies Ermessen. Allerdings fordert das Gesetz einen Antrag des Staatsanwalts. Aber auch dieser handelt nicht nach freiem Ermessen, sondern darf seinerseits den Antrag (bei verfassungskonformer Auslegung) nur stellen, muß ihn dann aber auch stellen, wenn er die Notwendigkeit der Mitwirkung des 2. Richters bejaht. Damit entfallen die z. T. im Schrifttum ( B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 671; S c h o r n , Der Schutz der Menschenwürde im Strafverf. [1963] 43) gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 29 Abs. 2 unter dem Gesichtspunkt der „beweglichen Zuständigkeit" (Anm. 3 c zu § 16) geäußerten Bedenken. Der Antrag wird im allgemeinen bei Einreichung der Anklageschrift gestellt werden; doch ist dies — wie nach § 29 Abs. 2 a. F. (RGSt. 62 269) — nicht erforderlich, vielmehr kann der Antrag nach Einreichung der Anklage, insbes. auf Anregung des Gerichts, bis zum Ergehen des Eröffnungsbeschlusses nachgeholt werden (h. M.). Wird dem Antrag nicht stattgegeben, so begründet dies keine Anfechtbarkeit nach § 210 Abs. 2 StPO., da das erweiterte Schöffengericht gegenüber dem einfachen Schöffengericht nicht ein Gericht höherer Ordnung, sondern nur ein anders besetztes Gericht gleicher Ordnung ist (RGSt. 62 270). Wird (versehentlich) die Zuziehung beschlossen, ohne daß ein Antrag vorliegt, so besteht nach § 210 Abs. 2 StPO. ebenfalls kein Beschwerderecht. Jedoch ist dann das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO.), denn es kommt nicht darauf an, ob das Gericht „besser" besetzt ist, als es dem Gesetz entspricht (vgl. BAG. NJW. 1961 1646; OLG. Bremen NJW. 1958 432) Solange das Hauptverfahren nicht eröffnet ist, kanp die Staatsanwaltschaft den Zuziehungsantrag z u r ü c k n e h m e n . Ein innerer Grund, den Antrag, der ja keinen Bestandteil der Anklage bildet, als unwiderruflich anzusehen, ist nicht erkennbar; andernfalls müßte die Staatsanwaltschaft die Anklage zurücknehmen (§ 156 StPO.) und erneut Anklage ohne entsprechenden Antrag erheben (ebenso K l e i n k n M l b 1; S c h w K l e i n k n . [24] 6; E b S c h m i d t 7; a.M. D a l i i n g e r JZ. 1953 433 Anm. 13). Eines Antrags bedarf es nicht, die Entscheidung über die Zuziehung erfolgt also von Amts wegen, wenn ein Gericht höherer Ordnung das Hauptverfahren vor dem Schöffengericht eröffnet (vgl. §§ 209, 210 Abs. 2 StPO.); in diesem Falle trifft das eröffnende Gericht, nicht der Vorsitzende des Schöffengerichts die Entscheidung über die Zuziehung des 2. Richters (ebenso OLG. Bremen NJW. 1958 432; E b S c h m i d t 12; a. M. K e r n GA. 1953 45). c) Die Zuziehung kann nur gleichzeitig mit der Eröffnung beschlossen werden. Nach Eröffnung ist eine nachträgliche Zuziehung ausgeschlossen; das gebietet der Grundsatz des gesetzlichen Richters, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. (so mit Recht D a l i i n g e r JZ. 1953 434; K l e i n k n M 2a; E b S c h m i d t 7 und für das frühere Recht RGSt. 62 269). Infolgedessen entfällt die Möglichkeit einer Zuziehung überall da, wo eine Sache ohne vorangegangenen Eröffnungsbeschluß zur Aburteilung an das Schöffengericht gelangt (Ausnahme unten g), also im beschleunigten Verfahren (§ 212a StPO.), im Verfahren nach Erlaß eines Strafbefehls (§411 StPO.; vgl. dazu Anm. 6 zu § 24), bei Nachtragsanklage (§ 266 Abs. 1 StPO.) und nach Zurückverweisung einer Sache an das Schöffengericht durch das Rechtsmittelgericht (§ 328 Abs. 2, § 354 Abs. 2 StPO. — bei Sprungrevision). Dem zurückverweisenden Rechtsmittelgericht steht ebenfalls nicht das Recht zu, die Sache an das erweiterte Schöffengericht zurückzuverweisen, wenn im ersten Rechtszug das einfach besetzte Schöffengericht geurteilt hat, denn § 29 Abs. 2 hat mit gutem Grund die Entscheidung, ob der Umfang der Sache die Zuziehung eines zweiten Richters fordert, in das Ermessen des das Hauptverfahren eröffnenden Gerichts gestellt (ebenso D a l l i n g e r a . a . O . Anm. 14; KleinknM 2b; S c h w K l e i n k n . [24] 4). Verweist dagegen der Einzelrichter wegen Überschreitung seiner sachlichen Zuständigkeit die Sache an das Schöffengericht, so ist — jedenfalls dann, wenn bei dem betreffenden Amtsgericht ein Schöffengericht besteht — im Hinblick auf § 270 Abs. 3 StPO. davon auszugehen, daß er auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft die Zuziehung eines zweiten Richters beschließen kann (a.M. D a l l i n g e r , K l e i n k n M ,

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§30

Gerichtsverfassungsgesetz

S c h w K l e i n k n . a. a. 0., E b S e h m i d t 10); eine solche Verweisung kommt aber nicht in Betracht, wenn in den Fällen des § 25 Nr. 2 c und 3 entgegen der bei Eröffnung des Hauptverfahrens gehegten Erwartung auf Grund der Hauptverhandlung eine höhere Strafe als Gefängnis von einem Jahr verwirkt erscheint, die nun zu erwartende Strafe aber in der Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs. 2) bleibt (vgl. Anm. 5b zu § 25). Die die Zuziehung des 2. Richters anordnende oder ablehnende Entscheidung ist als Bestandteil des Eröffnungsbeschlusses nicht anfechtbar (h. M.; s. z. B. E b S e h m i d t 13 und oben b). d) Der Zuziehungsbeschluß bewirkt, daß das Schöffengericht in der Hauptverhandlung nur ordnungsmäßig besetzt ist, wenn ein zweiter Richter mitwirkt. Werden mehrere Sachen verbunden, so muß die Hauptverhandlung mit 2 Richtern stattfinden, wenn dies auch nur in einer der Sachen beschlossen war, gleichviel vor welchem Schöffengericht verhandelt wird (Daliinger JZ. 1968 433). Der einmal erlassene Beschluß kann (in der Zeit zwischen Eröffnungsbeschluß und Hauptverhandlung) selbstverständlich nicht wieder aufgehoben werden; das verstieße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Abweichend von dem Recht der VO. 1924 (vgl. Anm. 2a) ändert sich nichts an der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Revision (§ 121 Abs. 1 Nr. l b GVG.). Die einmal begründete Zuständigkeit des erweiterten Schöffengerichts bleibt auch bei Zurückverweisung der Sache an die 1. Instanz durch das Rechtsmittelgericht und ebenso für die erneute Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren bestehen. Welcher Richter als 2. Amtsrichter zur Mitwirkung berufen ist, bestimmt die Geschäftsverteilung des Amtsgerichts (§ 22 b). Sie muß, wenn mehrere Richter benannt sind, die Reihenfolge festlegen, in der sie zum Zuge kommen (s. auch oben Anm. l b ) . e) Wegen der Abstimmung beim erweiterten Schöffengericht vgl. § 196 Abs. 4 GVG.; über die Frage, wie Meinungsverschiedenheiten auszutragen sind, die nach der Hauptverhandlung zwischen den beiden Amtsrichtern über die Abfassung des Urteils hervortreten, vgl. Anm. 8 zu § 30. f) Das JGG. 1953 kennt kein erweitertes J u g e n d s c h ö f f e n g e r i c h t (§33 Abs. 3); statt dessen ist in § 40 Abs. 2 dem Jugendschöffengericht das Recht eingeräumt, bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen die Sache der Jugendkammer vorzulegen, ob sie sie wegen ihres besonderen Umfangs übernehmen will. Wird aber vor dem Jugendschöffengericht in einer Jugendschutzsache (§ 26 GVG.) Anklage erhoben, so kann auch die Zuziehung eines zweiten Richters beantragt werden, da dann für das Verfahren die allgemeinen Vorschriften des Erwachsenenverfahrensrechts gelten; und so gut wegen der besonderen B e d e u t u n g einer Sache Anklage vor der Jugendkammer erhoben werden kann (§ 26 Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 1 Nr.2 , 3 GVG.), ebensogut kann auch wegen des besonderen Umfangs der Antrag nach § 29 Abs. 2 gestellt werden (ebenso KleinknM 5; a. M. D a l l i n g e r - L a c k n e r 26 zu §33 JGG.; E b S e h m i d t 5; P o t r y k u s NJW. 1956 656). g) Wird nach vorangegangenem Verwaltungssteuerstrafverfahren gegen den S t r a f b e s c h e i d des F i n a n z a m t s Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, so entspricht die in § 462 RAbgO. vorgeschriebene „Vorlegung" der Akten bei dem Gericht durch die Staatsanwaltschaft einer Anklage (vgl. Anm. 7 zu § 24 GVG.). Die Staatsanwaltschaft kann daher mit der Vorlegung beim Schöffengericht den Zuziehungsantrag nach § 29 Abs. 2 stellen; die Entscheidung über den Antrag erfolgt bei der Terminsanberaumung. Legt die Staatsanwaltschaft die Akten wegen der besonderen Bedeutung des Falles der Strafkammer vor, so kann diese, wenn sie die besondere Bedeutung verneint, bei der Weitergabe der Akten an das Schöffengericht die Zuziehung eines zweiten Amtsrichters anordnen (§ 29 Abs. 2 Satz 2).

§ 3 0 (1) Insoweit dag Gesetz nicht Ausnahmen bestimmt, üben die Schöffen während der Hauptverhandlung das Richteramt in vollem Umfang und mit gleichem Stimmrecht wie die Amtsrichter ans und nehmen auch an den im Laufe einer Hauptverhandlung zu erlassenden Entscheidungen teil, die in keiner Beziehung zn der Urteilsfällung stehen, und die auch ohne mündliche Verhandlung erlassen werden können.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§30 Anm. 1—6

(2) Die außerhalb der Hauptverhandlung erforderlichen Entscheidungen werden von dem Amtsrichter erlassen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 18. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 7. Keine späteren Änderungen. 1. a) Grundsatz — Bei der U r t e i l s f ä l l u n g und den das Urteil ergänzenden und mit dem Erlaß des Urteils zu verbindenden B e s c h l ü s s e n (§§268a, 456c StPO.) wirken die Schöffen uneingeschränkt in gleichem Umfang mit wie die Amtsrichter. Ihre Mitwirkung erstreckt sich aber auch (mit einer Ausnahme, s. b) auf alle sonstigen im Laufe der H a u p t v e r h a n d l u n g zu erlassenden Beschlüsse. So entscheiden z. B. die Schöffen auch darüber, ob beim Ausbleiben des Beschuldigten ein Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 zu erlassen (OLG. Bremen MDR. 1960 244), ob zur Verhandlung zu schreiten (StPO. § 232), ob eine Zeugnisverweigerung als berechtigt anzusehen ist usw. Es macht dabei nach der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes keinen Unterschied, ob eine Entscheidung in B e z i e h u n g zu der U r t e i l s f ä l l u n g steht oder nicht; daher haben die Schöffen auch bei den Entscheidungen mitzuwirken, die bei Ausübung der Sitzungspolizei vom Gericht zu treffen sind (vgl. §§ 177, 178). b) E i n e Ausnahme gilt nur bei der Entscheidung über die A u s s c h l i e ß u n g o d e r Abl e h n u n g v o n S c h ö f f e n (StPO. §31 Abs. 2; vgl. die Anm. das.). Vgl. auch die §§ 5 2 - 5 4 , 56. Nach den Entwürfen einer StPO. soll über die Ablehnung von Schöffen stets außerhalb der Hauptverhandlung entschieden werden (NE I IIu. § 21 Abs. 3 StPO.). c) Abgesehen von der Beteiligung an den zu erlassenden Entscheidungen steht den Schöffen das Recht der unmittelbaren Befragung von Angeklagten, Zeugen und Sachverständigen zu (§ 240 Abs. 2 StPO.). Der Vorsitzende hat die Verhandlung so zu führen, daß die Laienrichter ihr folgen können (RiStV. 1953 Nr. 108). Nach der Rechtsprechung (vgl. Anm. 4 e zu § 243 StPO.) und Verwaltungspraxis (vgl. RiStV. 1953 Nr. 108 Abs. 2 Satz 4) ist es aber nicht zulässig, den Laienrichtern zum besseren Verständnis der Vorgänge in der Hauptverhandlung eine Abschrift der Anklageschrift, in der das wesentliche Ergebnis des Vorverfahrens enthalten ist, auszuhändigen. 2. Befugnisse des Vorsitzenden — Die Bestimmungen, durch die gewisse Verfügungen dem V o r s i t z e n d e n als solchem übertragen sind (vgl. z. B. StPO. §§ 231 Abs. 1 : 238 Abs. 1; GVG § 176), gelten selbstverständlich auch für das Schöffengericht und werden von der Vorschrift des § 30 nicht berührt. 3. Für die Abstimmung vgl. GVG. §197 und wegen der erforderlichen S t i m m e n z a h l StPO. §263. Richtlinien für die Durchführung der Beratung bei den mit Schöffen besetzten Kollegialgerichten enthält Nr. 121 RiStV. 1953. 4. Um die Schöffen von vornherein über ihre Aufgaben und Obliegenheiten zu unterrichten ist im Verwaltungswege ein M e r k b l a t t geschaffen worden, das ihnen bei der Benachrichtigung von ihrer Wahl übermittelt wird (vgl. RiStV. 1953 Nr. 108 Abs. 1 und §§ 24, 25 der BayBek. über die Vorbereitungen der Sitzungen der Schöffengerichte, Strafkammern und Schwurgerichte vom 30. 5.1952, GVB1.169, i. d. F. v. 16. 3.1962, GVB1. 86). Z. T. werden die Laienrichter auch durch Vorträge zur Erfüllung ihrer Aufgaben vorbereitet (vgl. für Nordrhein-Westfalen DRiZ. 1955 54). Zu Abs. 2. Außerhalb der Hauptverhandlung. 5. Amtsrichter — Wenngleich während der Hauptverhandlung die Schöffen auch bei den Beschlüssen mitzuwirken haben, so ist der eigentliche Zweck ihrer Berufung doch nur der, an der Urteilsfällung teilzunehmen. Demgemäß tritt das Schöffengericht nur zur Hauptverhandlung und Urteilsfällung zusammen; außerhalb der Hauptverhandlung handelt und entscheidet der Amtsrichter a n S t e l l e d e s S c h ö f f e n g e r i c h t s ( a b e r nicht als dessen „Vorsitzender'' K l e i n k n M 2; E b S c h m i d t 6), und zwar bei mehrgliedrigen Amtsgerichten der Amtsrichter, der geschäftsplanmäßig dazu bestimmt ist. Vgl. dazu Anm. l b zu § 29. 6. vor und nach der Haoptverhandlung — Die Bestimmung des Abs. 2 gilt gleichmäßig für die Entscheidungen, die v o r der Haüptverhandlung, wie für die, die nachher zu erlassen sind.

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§ 30 Arnn. 7,8

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 31 Anm. 1, 2 Insbesondere beschließt der Amtsrichter an Stelle des Schöffengerichts über die Eröffnung des Hauptverfahrens (§§ 199ff. StPO.). Von den Entscheidungen, die der Hauptverhandlung nachfolgen, sind die hervorzuheben, die die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffen (§§367 ff. StPO.), sowie die richterlichen Entscheidungen, die bei der Strafvollstreckung und nach einer Strafaussetzung zur Bewährung notwendig werden (§§ 453ff., 462 Abs. 1 StPO., § 58 JGG.). Auch die Nachholung der in der Hauptverhandlung versehentlich unterbliebenen Beschlußfassung über die Verpflichtung der Staatskasse für unschuldig erlittene Untersuchungshaft gehört hierher (RGSt. 39 297, 67 317). Abs. 2 findet auch Anwendung, wenn es sich um die zulässige Z u r ü c k n a h m e eines Beschlusses des Schöffengerichts handelt; so darf z. B. der Amtsrichter den Beschluß, durch den das Schöffengericht gegen einen ausgebliebenen Zeugen eine Strafe festgesetzt hat, im Falle der nachträglichen Entschuldigung des Zeugen (§ 51 Abs. 2 StPO.) wieder aufheben (h. M.). 7. Form der Entscheidungen — Die außerhalb der Hauptverhandlung ergehenden Entscheidungen sind u n t e r dem N a m e n des A m t s g e r i c h t s , nicht des Schöffengerichts, zu erlassen (vgl. § 12 Anm. 3). 8. Die Vorschrift, daß außerhalb der Hauptverhandlung der Amtsrichter allein entscheidet, gilt auch für das erweiterte Schöffengericht (bei dem in der Hauptverhandlung zwei Amtsrichter mitwirken). Welcher Richter außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet, richtet sich nach der Geschäftsverteilung ( E b S c h m i d t 6; KleinknM 2). Zweifel bestehen darüber, wie ein Streit über die Abfassung des Urteils zu lösen ist, der zwischen den beiden in der Hauptverhandlung mitwirkenden Richtern entsteht (vgl. Sachs DRiZ. 1925 154, K r o f f e b e r t und K n o t h DRiZ. 1926176,177). Der einzig mögliche Weg zur Lösung des Streites ist der, daß „das Schöffengericht" (einschließlich der Schöffen) nochmals zusammentritt und über die Fassung entscheidet (ebenso E b S c h m i d t 15 zu §29).

§ 3 1 Das Amt eines Schöffen ist ein Ehrenamt. Es kann nur von Deutschen versehen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 19. Änderungsvorschläge NE III Nr. 8. Spätere Änderungen: Ges. vom 25. 4. 1922 (RGBl. 1465). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. 1 303). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat an § 31 nichts geändert. 1. a) Schöffen sind ehrenamtliche Richter i. S. der §§ 44, 45 DRiG. Das Schöffenamt ist ein Ehrenamt, d. h. es ist u n e n t g e l t l i c h zu versehen (Begr. 43). Daran ändert auch nichts die nach § 55 zu gewährende Entschädigung, obwohl sie auch einen etwaigen Verdienstausfall umfaßt. Denn diese Entschädigung bedeutet keine Entlohnung, sondern lediglich einen Ersatz des sonst entstehenden Schadens. b) An sich erfüllen die Schöffen die Voraussetzungen des strafrechtlichen Beamtenbegriffs (§ 359 StGB.), da nach richtiger, wenn auch bestrittener Auffassung zum Begriff der „Anstellung" das Einverständnis des Betrauten mit der Übertragung des Amtes nicht erforderlich ist. Aus der besonderen Erwähnung der Schöffen und Geschworenen in § 334 StGB. (Richterbestechung) ergibt sich aber, daß nach dem Willen des Gesetzes die sonstigen gegen Beamte gerichteten Strafdrohungen des 28. Abschnitts des StGB, für die Laienrichter nicht gelten sollen (BGH. St. 5 100). — Wegen der Haftung für Amtspflichtverletzungen der Schöffen vgl. RG. JW. 1924 192. 2. Wegen des Begriffes „Deutscher" s. Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22. 7. 1913 (RGBl. 583), Art. 116 GG. und die Ges. z. Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22. 2. 1955 (BGBl. I 65) u. v. 17. 5. 1956 (BGBl. I 431); vgl. auch BGH. NJW. 1954 651, betr. eine in der Sowjetzone durch V e r l e i h u n g erlangte deutsche Staatsangehörigkeit. Daß der Schöffe auch der deutschen Sprache mächtig ist, ist keine gesetzliche Voraussetzung für die Berufung zu dem Amt; es ist dann aber nach § 185 zu verfahren (vgl. RGSt. 80 399; a. M. E b S c h m i d t 4). 552

Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 31 Anm. 3, 4 V o r § § 32—35 Anm. 1—4

3. Ausländer — Nichtdeutsche sind, wie der Wortlaut der Bestimmung („kann nur") ergibt, u n f ä h i g zum Schöffenamt ( L a b a n d 3 466); die Mitwirkung eines Nichtdeutschen als Schöffen ist unbedingter Revisionsgrund (§ 338 Nr. 1 StPO.) (vgl. Vorbem. 3 zu §§ 32—35 und Anm. 2 zu § 32). Besitzt ein Deutscher zugleich eine außerdeutsche Staatsangehörigkeit, so ist er schöffenfähig (h. M.; vgl. RGSt. 25 415; RG. JW. 1924 1529 = DRiZ. 1924 206). 4. Frauen sind—im Gegensatz zumfrüheren Recht (s.Anm. 4 der 20. Aufl.)—schon seit dem Ges. v. 25. 4. 1922 (RGBl. I 465) schöffenfähig. Auch ohne eine solche Vorschrift würde sich jetzt die Schöffenfähigkeit der Frauen aus Art. 3,117 GG. ergeben. Vgl. noch § 33 Abs. 3 JGG. und dazu Anm. l a zu § 29 GVG., ferner § 35 Nr. 5. Vorbemerkungen zu §§ 32—35 1. Über die Anwendbarkeit der §§ 32—35 auf das G e s c h w o r e n e n a m t s. § 84. 2. Das GVG. hat den von den meisten der früheren Landesgesetze vor dem 1.10.1879 befolgten Grundsatz, den Kreis der zum Geschworenen- und Schöffenamt zu berufenden Personen durch Aufstellung besonderer Voraussetzungen (z. B. Vorhandensein eines bestimmten Vermögens oder einer gewissen Bildung) zu beschränken, vollständig aufgegeben. Die Gewähr dafür, daß zu Geschworenen und Schöffen nur Personen berufen werden, die die zu diesen Ämtern erforderlichen Eigenschaften besitzen, soll das vorgeschriebene W a h l v e r f a h r e n bieten. Die Reichstagskommission von 1910 wollte in das GVG. folgende Vorschrift aufnehmen: „Bei der Berufung zu dem Amte eines Schöffen oder Geschworenen soll, soweit nicht das Gesetz etwas anderes bestimmt, k e i n U n t e r s c h i e d n a c h d e r Z u g e h ö r i g k e i t zu e i n e r b e s t i m m t e n B e r u f s a r t o d e r G e s e l l s c h a f t s k l a s s e gemacht werden" (N. KommB. S. 3036). Eine fast gleichlautende Vorschrift enthält auch NE I I I § 42 a. Die entsprechenden Grundsätze ergeben sich jetzt auch aus Art. 3 GG.; über die gesetzlichen Maßnahmen, ihre Befolgung sicherzustellen, vgl. Anm. 1 zu § 36, 3 zu § 40 und 2 zu § 42; s. auch Anm. 6 zu § 42. 3. Das Gesetz unterscheidet Personen, die zu dem Schöffen- und Geschworenenamt u n f ä h i g sind (§§ 31, 32), Personen, die n i c h t b e r u f e n w e r d e n s o l l e n (§§ 33, 34), und Personen, die die Berufung a b l e h n e n dürfen (§ 35). Unfähige Personen d ü r f e n als Schöffen und Geschworene nicht mitwirken. Das mit einem unfähigen Richter besetzte Gericht ist nicht gehörig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO.), die Unfähigkeit ist von Amts wegen jederzeit und ohne weiteres Verfahren geltend zu machen (§ 52). Personen, die nicht zum Schöffen- und Geschworenendienst b e r u f e n w e r d e n s o l l e n , sind dagegen zu diesem Dienst nicht unfähig. Die Rücksichten, aus denen ihre Berufung verhindert werden soll, sind nicht von solcher Bedeutung, daß ihre Nichtbeachtung das Urteil anfechtbar macht. Immerhin beruhen aber auch diese Rücksichten auf dem öffentlichen Interesse; deshalb ist die Geltendmachung eines Grundes, aus dem die Berufung nach dem Gesetze nicht erfolgen soll, nicht an den Antrag des Beteiligten und an keine Frist gebunden (§ 52). DiePersonen endlich, die die Berufung a b l e h n e n dürfen, finden nur Berücksichtigung aus gewissen Billigkeitsrücksichten, die mit den Interessen der Rechtspflege nicht im Zusammenhange stehen. Die Ablehnungsgründe sollen nicht, aber sie k ö n n e n bei Auswahl der zu berufenden Personen von Amts wegen berücksichtigt werden. Werden sie nicht schon von Amts wegen bei Aufstellung der Vorschlags- und Schöffenlisten berücksichtigt, so müssen sie von den Beteiligten binnen einer Ausschlußfrist geltend gemacht werden (§ 53). Wird die unter Mitwirkung eines unfähigen Laienrichters erlassene Entscheidung nicht mit dem gesetzlichen Rechtsmittel angefochten, oder ist sie überhaupt nicht anfechtbar, so ist sie wirksam und hat alle Folgen der Rechtskraft. Von einer Nichtigkeit des rechtskräftigen Urteil (vgl. dazu Einleitung S. 146) kann keine Rede sein (h. M.; ausführlich z. B. E b S c h m i d t 6 zu § 32; a. M. S t e i n b e c k GA. 76 12; S c h o r n , Laienrichter ölff.). — Tritt die Unfähigkeit erst im Laufe der Verhandlung ein (was insbesondere bei länger dauernden Hauptverhandlungen vorkommen kann), so muß die Verhandlung ausgesetzt werden, falls nicht Ergänzungsschöffen zugezogen waren; die vor dem Eintritt der Unfähigkeit erlassenen Entscheidungen bleiben wirksam ( F e i s e n b e r g e r Anm. 1). 4. Verschieden von den Fällen der Untauglichkeit zum Schöffenamt nach den §§ 33—35 GVG. ist der Fall, daß i n e i n e r e i n z e l n e n S t r a f s a c h e die Ausschließung oder Ablehnung eines Schöffen begründet ist; hierüber s. § 31 StPO.

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§32 Anm. 1—3

Gerich tsverfassungsgesetz

§ 3 3 Unfähig zu dem Amt eines Schöffen sind: 1. Personen, welche die Befähigung infolge strafgerichtlicher Verurteilung verloren haben oder wegen eines Verbrechens oder eines vorsätzlichen Vergehens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt sind; 2. Personen, gegen die ein Ermittlungsverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens schwebt; das die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte oder der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter zur Folge haben kann; 3. Personen, die infolge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 20. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 6. Die heutige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsgea. vom 12. 9.1950, das die Unfähigkeitsgründe durch Änderung der Nr. 1 und 2 erweiterte. 1. Vgl. wegen des Begriffes der „Unfähigkeit" die vorstehenden Bemerkungen zu §§ 32—35, insbesondere Anm. 3. Die Gründe der Unfähigkeit sind in § 31 (fehlende deutsche Staatsangehörigkeit, vgl. dort Anm. 3) und § 32 erschöpfend aufgeführt; lediglich für eine Übergangszeit tritt eine etwaige aus den Entnazifizierungsgesetzen sich ergebende Unfähigkeit hinzu (vgl. Art. 8 III Nr. 96 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950). Körperliche und geistige Gebrechen fallen, soweit nicht § 32 Nr. 3 vorliegt, nur unter § 33 Nr. 3 (vgl. RGSt. 22 106, 30 399; a. M. O e t k e r GA. 49 98). Vgl. Anm. 4 zu § 33. Eine dem § 32 entsprechende Vorschrift enthält § 21 VwGO. 1960. Sie unterscheidet sich von § 32 GVG. durch abweichende Gestaltung der Nr. 2 (s. unten 4a) und durch eine weitere Nr. 4 (Ausschluß von Personen, die nicht das Wahlrecht zu den gesetzgebenden Körperschaften des Landes besitzen). 2. Maßgebender Zeitpunkt für die Fähigkeit oder Unfähigkeit und die davon abhängige Rechtsbeständigkeit des Urteils ist der der tatsächlichen Ausübung des Schöffenamts, nicht der Zeitpunkt der Bildung der Schöffenliste (RGSt. 2 241, 21 292; h. M.; a. M. F r i e d l ä n d e r GerS. 46 433). Auf die Fernhaltung unfähiger Schöffen ist von Amts wegen zu achten (vgl. Vorbem. 3 zu §§ 32—35 und RGSt. 25 415); die Nachprüfung eines Urteils erfolgt aber nur auf entsprechende Rüge ( E b S c h m i d t 5). Wegen der Berichtigung der Schöffenliste s. § 52 Abs. 1. 3. Zu Nr. 1. a) Der infolge strafgerichtlicher Verurteilung durch ein Deutsches Gericht (Zuchthausstrafe, Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, Ausspruch der Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter) eintretende Verlust der Befähigung zum Schöffenamt kann dauernd oder zeitweilig sein (vgl. StGB. § 31, §§ 33 ff., §§ 85, 98, 101, § 358). b) Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 ist die an eine strafgerichtliche Verurteilung anknüpfende Schöffenunfähigkeit sehr wesentlich gegenüber dem bisherigen Recht erweitert worden, indem schöffenunfähig auch ist, wer wegen Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist. Diese Erweiterung beruht auf dem Gedanken, daß ungeeignet ist, über andere zu richten, wer selbst vorsätzliche Gesetzesverstöße begangen hat, die zu einer nicht unerheblichen Freiheitsstrafe geführt haben. Gemeint ist hier — wie auch sonst, wenn an eine Verurteilung Nebenfolgen geknüpft sind — eine r e c h t s k r ä f t i g e Verurteilung (ebenso K l e i n k n M 2b; E b S c h m i d t 9; a. M. S c h o r n , Laienrichter 49). Die Voraussetzungen der Nr. 1 sind auch dann gegeben, wenn auf Jugendstrafe (§ 17 JGG.) oder wenn wegen mehrerer Verbrechen oder vorsätzlicher Vergehen auf eine sechs Monate übersteigende G e s a m t f r e i h e i t s s t r a f e erkannt worden ist, auch wenn keine der Einzelstrafen 6 Monate erreicht (OVG. Lüneburg MDR. 1954 126 zu der entsprechenden Vorschrift des § 48 BBG.). Bei einer Gesamtstrafe wegen eines vorsätzlichen und eines fahrlässigen Vergehens ist die Einsatzstrafe für das vorsätzliche Vergehen maßgebend ( K l e i n k n M 2 b ; E b S c h m i d t 10). Verurteilung wegen Fahrlässigkeitsdelikts begründet keine Schöffenunfähigkeit (OLG. Hamm NJW. 1957 1121). Die mit der Rechtskraft eines solchen Urteils eintretende Schöffenunfähigkeit ist zeitlich unbeschränkt. Sie wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Freiheitsstrafe, sei es

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§32 Aura. 4, 5

gemäß §§ 23ff. StGB., sei es im Gnadenwege, bedingt ausgesetzt und später erlassen oder daß sie im Gnadenwege auf sechs Monate und weniger herabgesetzt wird. Sie endet erst mit der Tilgung des Strafvermerks im Strafregister (§ 5 Abs. 2 des Straftilgungsgesetzes), nicht aber schon dadurch, daß der Jugendrichter den Strafmakel als beseitigt erklärt (vgl. §§ 100, 101 JGG.). Darüber hinaus kann die Schöffenunfähigkeit auch durch einen Gnadenerweis beseitigt werden, der ausdrücklich den Wegfall der Schöffenunfähigkeit zum Gegenstand hat. Es kann danach sein, daß bei einer sechs Monate übersteigenden Freiheitsstrafe, die mit zeitiger Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte oder mit dem Ausspruch der Amtsunfähigkeit verbunden ist, zwar mit dem Ablauf der Zeitdauer dieser Ehrennebenstrafen die d a r a u f beruhende Schöffenunfähigkeit endet, die Unfähigkeit aber, soweit sie an die Verurteilung zu einer sechs Monate übersteigenden Freiheitsstrafe anknüpft, bestehen bleibt. 4. Zu Nr. 2 - Schwebendes Strafverfahren - a) Nach § 32 Nr. 2 a. F. trat Schöffenunfähigkeit ein, wenn das H a u p t v e r f a h r e n wegen eines Verbrechens oder Vergehens eröffnet wurde, das Ehrverlust oder Amtsunfähigkeit zur Folge haben konnte. Durch die auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beruhende neue Fassung der Nr. 2 wurde der Eintritt der Schöffenunfähigkeit schon auf den Beginn eines entsprechenden E r m i t t l u n g s v e r f a h r e n s vorverlegt. Ein Ermittlungsverfahren liegt unzweifelhaft vor, wenn die Staatsanwaltschaft gemäß § 160 StPO. das Verfahren betreibt, aber auch schon dann, wenn die Polizei im Wege des ersten Angriffs (§163 StPO.) den Sachverhalt erforscht (ebenso wohl S c h w K l e i n k n . [24] 2; a. M. K l e i n k n M 2c; E b S c h m i d t 13; S c h o r n , Laienrichter 50). Das „Ermittlungsverfahren" dauert bis zum Abschluß des gesamten Strafverfahrens an. — So einleuchtend es ist, daß in völlig klaren Fällen — z. B. der eines schweren Verbrechens Beschuldigte ist von vornherein geständig und an seiner Schuld bestehen keinerlei Zweifel — der Täter nicht Schöffe sein darf, so hat die Neufassung doch die schon gegenüber der alten Fassung bestehenden Bedenken nach der Zweckmäßigkeit der Nr. 2 als Unfähigkeitsgrund beträchtlich verstärkt. Die hier aufgestellte Voraussetzung für das Laienrichteramt ist — zumal in großstädtischen Verhältnissen — auch bei sorgfältiger Beachtung der Nr. 13 Abs. 2 RiStV. 1958 (Befragung des Beschuldigten bei seiner Vernehmung, ob er als Schöffe oder Geschworener gewählt oder ausgelost ist) durch die Gerichte nicht sicher festzustellen und gefährdet nicht selten den Bestand von Urteilen. Der Entw. EG.StGB. (Art. 68 Ziff. 6) hatte deshalb die Überführung der Nr. 2 in den § 33 vorgesehen. Hinzukommt jetzt, daß schon jede Anzeige, die Staatsanwaltschaft und Polizei zu Ermittlungen nötigt, mag sie sich auch in kurzer Zeit als völlig unbegründet erweisen, die Schöffenunfähigkeit auslöst, während Nr. 2 a. F. sich immerhin auf die Fälle beschränkte, in denen nach dem Ergebnis des vorangegangenen Ermittlungsverfahrens das eröffnende Gericht einen hinreichenden Tatverdacht als gegeben ansah. § 21 Nr. 2 VwGO. 1960 sieht Richterunfähigkeit nur vor, wenn bereits Anklage wegen eines Verbrechens oder Vergehens erhoben ist, das Ehrverlust oder Amtsunfähigkeit zur Folge haben kann. b) Es kommt nur darauf an, ob die Tat, wie sie den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens bildet, die Aberkennung usw. (in abstracto) zur Folge haben „kann". Die Unfähigkeit tritt selbst dann ein, wenn nach Lage des Falles mit Sicherheit vorauszusehen ist, daß weder die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte noch die der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter ausgesprochen werden wird (anders, wenn schon vor dem endgültigen Abschluß des Verfahrens aus verfahrensrechtlichen Gründen ein entsprechender Strafausspruch nicht mehr in Betracht kommt — z. B. bei Teilrechtskraft wegen Teilanfechtung oder Teilaufhebung —; K l e i n k n M 2c; E b S c h m i d t 15). 5. Z u N r. 3.—infolge gerichtlicher Anordnung—Nr. 3 bezieht sich auf alle wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht E n t m ü n d i g t e n oder unter vorläufige Vormundschaft Gestellten (BGB. §§6,104,114,1906). Femer fallen unter Nr. 3 die Gemeinschuldner im Konkurs, Personen, gegen die ein allgemeines Veräußerungsverbot (§ 106 KO., § 59 VerglO.) ergangen ist, auch die G e s e l l s c h a f t e r einer o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t o d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t , wenn durch gerichtliche Anordnung der Konkurs über das Vermögen dieser Gesellschaft eröffnet wird oder gegen diese ein allgemeines Veräußerungsverbot ergangen ist (RGSt. 46 77; 69 65). Mit dem Wegfall der Beschränkung hört auch die Unfähigkeit zum Schöffenamt auf. Auch die Einstellung dieses Grundes in die Unfähigkeitsgründe führt zu praktischen Unzuträglichkeiten; im EG.StGB. 1930 war auch für ihn Überführung nach § 33 in Aussicht genommen.

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§33 1 - 4 §34

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 3 3 Zu dem Amt eines Schöffen sollen nicht berafen werden: 1. Personen, die zur Zeit der Aufstellung der Vorschlagliste für Schöffen das dreißigste Lebensjahr noch nicht vollendet haben; 2. Personen, die zur Zeit der Aufstellung der Torschlagsliste noch nicht ein Jahr in der Gemeinde wohnen; 3. Personen, die wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen zu dem Amt nicht geeignet sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 21. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 9; E. IV Art. II Nr. 4; Entw. EG. StGB. Art. 68 Ziff. 7. Spätere Änderungen: Durch Ges. vom 11. 3.1921 (RGBl. 230) Art. I Nr. 6 wurde die frühere Nr. 3, durch Ges. vom 13. 2.1926 (RGBl. 199) die frühere Nr. 6 aufgehoben. Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 wurden die Nr. 1 und 2 geändert. 1. sollen . . . nicht berufen werden — Die hier und im § 34 aufgeführten Personen sind uicht „unfähig" zum Schöffenamt; vgl. oben Vorbem. 3 zu §§ 32—35. Die Berufung der im § 33 genannten Personen soll im Interesse der R e c h t s p f l e g e (Nr. 1: mangelnde Lebenserfahrung; Nr. 2: mangelnde Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen) unterbleiben; bei den im §34 aufgeführten sind andere Rücksichten, insbesondere die auf die allgemeinen Interessen des öffentlichen Dienstes, maßgebend. Beide Paragraphen enthalten lediglich Ordnungsvorschriften, deren Verletzung die Revision nicht begründen kann (RGRspr. 7 654, RGSt. 39 307, RG. JW. 1890 345, Recht 1915 Nr. 2192; BGH. GA. 1961 206). Eine den Vorschriften der §§ 33, 34 verwandte Bestimmung s. in § 90. — Eine dem § 33 entsprechende Vorschrift enthält § 20 VwGO. 1960; abweichend von § 33 Nr. 2 GVG. kommt es dort nicht auf den Wohnsitz in der Gemeinde, sondern nur im Gerichtsbezirk an. 2. Werden Personen, die nach §§ 33, 34 nicht berufen werden sollen, dennoch berufen, so ist nach § 52 Abs. 2, 3 zu verfahren. Der betreffende Schöffe kann eine Entscheidung des Amtsrichters (§ 52 Abs. 3) anregen. Bevor sie ergeht (vgl. dazu auch Anm. 3 c zu § 52), ist er aber nicht berechtigt, die Dienstleistung zu verweigern (ebenso K l e i n k n M 3; E b S c h m i d t 2; S c h o r n , Laienrichter 37; a. M. S c h w K l e i n k n . [24] 1 und die 20. Aufl. dieses Werkes). 3. Vorschlagsliste: §§ 36, 57. Der zu Nr. 1, 2 maßgebende Zeitpunkt bestimmt sich nach § 57 (RGSt. 39 277). Nach K l e i n k n M 2a; E b S c h m i d t 3 soll aber, wenn der Schöffe in der Zeit zwischen der Aufstellung der Liste und der Entscheidung nach § 52 Abs. 3 das 30. Lebensjahr vollendet hat, der Amtsrichter von einer die Nichtheranziehung anordnenden Entscheidung absehen können mit der Folge, daß der Schöffe zur Dienstleistung verpflichtet ist (zweifelhaft). „Wohnen" i. S. der Nr. 2 erfordert nach dem Zweck der Vorschrift, die eine gewisse Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen sichern soll, nicht nur rechtliche Wohnsitzbegründung, sondern tatsächlichen Aufenthalt .(h. M.). Wegen der Bedeutung nachträglichen Wohnsitzwechsels vgl. Anm. 3 a zu § 52. 4. Darüber, inwiefern körperliche oder geistige Gebrechen eines Schöffen trotz der Sollvorschrift des § 33 einen Revisionsgrund (§ 338 Nr. 1) abgeben können, vgl. Anm. 2 zu § 338 StPO. Vgl. auch Anm. 2 zu § 31, Anm. 1 zu § 32. § 3 4 (1) Zu dem Amt eines Schöffen sollen ferner nicht berufen werden: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

der Bundespräsident; die Mitglieder der Bundesregierung oder einer Landesregierung; Beamte, die jederzeit einstweilig in den Warte- oder Ruhestand versetzt werden können; Richter und Beamte der Staatsanwaltschaft, Notare und Rechtsanwälte; gerichtliche und polizeiliche Vollstreckungsbeamte; Religionsdiener und Mitglieder solcher religiösen Vereinigungen, die satzungsgemäß zum gemeinsamen Leben verpflichtet sind.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§34 Anm. 1—3

(2) Die Landesgesetze können außer den Torbezeichneten Beamten höhere Verwaltungsbeamte bezeichnen, die zu dem Amt eines Schöllen nicht berufen werden sollen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 23. Änderungsvorschläge NE III Nr. 10. E. IV Art. II 5, E. V Art. II 3. Spätere Änderungen: § 34 ist geändert worden durch Ges. vom 17. 8. 1920 (RGBl. 1679), Art. II § 3 Abs. 2 — Aufhebung der früheren Nr. 9 betr. Wehrmachtangehörige — ; Ges. vom 11. 3.1921 (RGBl. 230) Art. I Nr. 6 - Aufhebung des früheren Nr. 8 betr. Volksschullehrer - ; Ges. vom 25. 4. 1922 (RGBl. I 465). Die auf der Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 303) beruhende Fassung wurde geändert durch Ges. vom 27. 3.1930 (RGBl. I 96) § 27 IV — Einfügung eines Abs. 3 betr. Reichsminister —. Die heutige Fassung beruht auf demVereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950, das die Vorschrift den staatsrechtlichen Verhältnissen anpaßte und in Nr. 4 die Notare und Rechtsanwälte aufnahm. 1. a) § 34 enthält, ebenso wie § 33 (vgl. dort Anm. 1, 2) lediglich O r d n u n g s v o r s c h r i f t e n (RG. JW. 1927 793). b) § 34 zählt eine Reihe von Personen auf, bei denen es mit Rücksicht auf die Bedeutung ihrer Tätigkeit für das öffentliche Leben nicht angezeigt erscheint, sie, wenn auch nur vorübergehend, ihrer eigentlichen Tätigkeit für Zwecke der Strafrechtspflege zu entziehen. Bei den Richtern (Ziff. 4), soweit sie Berufsrichter sind (in ähnlicher Weise auch bei den übrigen in Ziff. 4 bezeichneten Personen) tritt die Erwägung hinzu, daß es dem Sinn der Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern neben Berufsrichtern (vgl. Einleitung S. 143) geradezu widerspricht, Berufsrichter als ehrenamtliche Richter zu verwenden (vgl. § 22 Nr. 2 VwGO. 1960 — Berufsrichter können nicht zu ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern berufen werden — und BSG. NJW. 1962 1462 betr. Ausschluß der Verwendung von Berufsrichtern anderer Gerichtsbarkeitszweige als ehrenamtliche Richter in der Sozialgerichtsbarkeit; s. dazu auch Mellwitz JR. 1968 455). Erklärungen wie die, daß Abs. 1 Nr. 4 (Beamte der Staatsanwaltschaft) auf dem Gedanken der Trennung des Richteramts von der Anklagebehörde beruhe (so B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 623) lagen dem Gesetzgeber wohl fern (vgl. „Notare und Rechtsanwälte"). Meier NJW. 1962 1999 will aus Art. 20 Abs. 2; 97 Abs. 1 GG.; § 45 Abs. 1 DRiG. herleiten, daß Mitglieder kommunaler Selbstverwaltungskörperschaften nicht wählbar seien, weil die gleichzeitige Tätigkeit als (ehrenamtliche) Richter mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung nicht vereinbar sei; ihnen fehle auch, da sie in ihrem Hauptamt weisungsgebundene Verwaltungstätigkeit ausübten, die sachliche Unabhängigkeit bei Ausübung des Schöffen- und Geschworenenamts. Diese Bedenken sind unzutreffend (ebenso B i r m a n n s NJW. 1963144, L i e k e f e t t NJW. 1964391; I s a t s o s DRiZ. 1964 256). Es müßten ja sonst alle staatlichen und kommunalen Verwaltungsbeamten von der Wählbarkeit ausgeschlossen sein, und § 34 wäre in der Hauptsache nicht nur überflüssig, sondern, da er nur eine Sollvorschrift darstellt, grundgesetzwidrig. Entsprechendes würde für § 35 Nr. 1 gelten. § 4 DRiG. beschränkt aber mit gutem Grund den Grundsatz von der Unvereinbarkeit von Rechtsprechungsaufgaben und Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt auf die Berufsrichter. Diese sind überdies von der Mitwirkung in Gemeindeparlamenten nicht ausgeschlossen, wie sich aus § 36 Abs. 2 DRiG. ergibt. Bei den ehrenamtlichen Richtern genügt es, daß ihre persönliche Unabhängigkeit nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 DRiG. garantiert ist. Auch bei den Richtern der Gemeindegerichte (§ 14 Nr. 2 GVG.) ergeben sich keine Bedenken daraus, daß sie zugleich Bürgermeister, Mitglieder der Gemeindevertretung oder Beamte oder Angestellte der Gemeinde sind (BVerfG. NJW. 1962 1611 und Anm. 3 zu § 14 GVG.). c) Über entsprechende Beschränkungen bei der Heranziehung zu ehrenamtlichen Richtern bei den übrigen Gerichtsbarkeitszweigen vgl. B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 623ff 2. Zu Nr. 2. Die Bundesregierung besteht nach Art. 62 GG. aus dem Bundeskanzler und den Bundesministern. Wer Mitglied einer Landesregierung ist, bestimmt sich nach Landesverfassungsrecht. 3. Zu Nr. 3. Hierunter fallen sowohl die sog. politischen Beamten des Bundes wie die der Länder. Für die Bundesbeamten vgl. § 36 des Bundesbeamtenges. vom 14. 7.1953 (BGBl. I 551); die Landesbeamtengesetze bestimmen, welche Landesbeamten politische Beamte i. S. der Nr. 3 sind. Gesetzliche Vorschriften, die bei einer Änderung der Behördeneinrichtung oder bei einem allgemeinen Beamtenabbau die Versetzung von Beamten in den einstweiligen Ruhestand

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§34 Anm. 4—6

Gerichtsverfassungsgesetz

zulassen, kommen nicht in Betracht („jederzeit"). Die im Warte- oder einstweiligen Ruhestand b e f i n d l i c h e n Beamten gehören nicht hierher. 4. Zu Nr. 4. a) Richter sind zunächst die B e r u f s r i c h t e r aller Gerichtsbarkeitszweige, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf Lebenszeit ernannt oder Richter auf Probe oder kraft Auftrags sind (§§ 12, 14 DRiG.) und ohne Rücksicht darauf, ob sie im gegenwärtigen Zeitpunkt richterliche Aufgaben versehen oder kraft Abordnung (§ 37 DRiG.) bei anderen Stellen tätig sind. Richter sind aber auch die auf einen längeren Zeitraum berufenen e h r e n a m t l i c h e n Richter, z. B . die Arbeits-, Landesarbeits- und Bundesarbeitsrichter, die Sozial-, Landessozial- und Bundessozialrichter (§§ 24, 37, 43 des Arbeitsgerichtsges. v. 3. 9. 1953 — BGBl. 1 1267 —, §§ 18, 35 47 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9. 1953 — BGBl. I 1239 —) und die H a n d e l s r i c h t e r , die nach § 116 während der Dauer ihres Amtes alle Rechte und Pflichten der Richter haben (Begr. 45). Die ratio der Nr. 4, daß in der Rechtspflege tätige Personen ihrer Aufgabe nicht zwecks Wahrnehmung richterlicher Tätigkeit als Schöffe oder Geschworener entzogen werden sollen, trifft auch für die Handelsrichter und die entsprechenden ehrenamtlichen Richter anderer Gerichtsbarkeitszweige zu. b) Zu den Beamten der Staatsanwaltschalt gehören auch die Amtsanwälte, selbst wenn sie die Amtsanwaltschaft nur als Nebenamt versehen. Vgl. Tit. 10 Vorbem. 4. Dagegen gehören die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (§ 152) nicht hierher, möglicherweise aber unter Nr. 5 (AV. d. pr. JM. vom 1 3 . 1 1 . 1 9 3 3 , Deutsche Justiz 673 zu B 13). c) Rechtsanwälte und Notare sind seit dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 befreit, weil auch sie ihrer Aufgabe bei Ausübung der Rechtspflege nicht entzogen werden sollen. Notare sind auch die Anwärter für diesen Beruf (Notariatsassessoren). Ob der Rechtsanwalt neben seiner Anwaltstätigkeit noch eine andere Tätigkeit betreibt (z. B. als Syndikus eines privaten Unternehmens), ist ohne Bedeutung; entscheidend ist, ob jemand nach Maßgabe der Bundesrechtsanwaltsordnung als Rechtsanwalt zugelassen ist. Amtlich bestellte Anwaltsvertreter, die nicht Rechtsanwälte sind, sind für die Dauer der Vertretung „Rechtsanwälte" i. S. der Nr. 4. Sonstige Personen, die berufsmäßig als Parteivertreter tätig werden, z. B. Verwaltungsrechtsräte, Patentanwälte, Prozeßagenten, Rechtsbeistände fallen nicht unter Nr. 4 (im Gegensatz zu § 22 Nr. 5 VwGO. 1960, wonach außer Rechtsanwälten und Notaren alle Personen, die fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig besorgen, nicht zu ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern berufen werden können). 5. Zu Nr. 5. Gerichtliche und polizeiliche Vollstreckungsbeamte. G e r i c h t l i c h e V o l l s t r e c k u n g s b e a m t e sind in 1. Linie die Gerichtsvollzieher (§ 154 GVG.) und die in den Ländern zur Beitreibung gerichtlicher Gebühren bestellten Justizvollstreckungsassistenten, dagegen nicht die Justizwachtmeister. P o l i z e i l i c h e V o l l s t r e c k u n g s b e a m t e sind nicht nur die Vollzugsbeamten der Polizei im engeren Sinn, sondern auch die kraft ihrer Bestellung zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft oder zu Hilfspolizeibeamten mit Vollzugsaufgaben polizeilicher Art betrauten Angehörigen anderer Verwaltungszweige. Nach den früher in Preußen erlassenen Vorschriften zählten dazu u. a. die Forstschutzbeamten, die Beamten des Steueraußendienstes, des Zollfahndungsdienstes, des Grenzzolldienstes und die den Beamten des Grenzzolldienstes gleichgestellten sonstigen Bediensteten der Zollverwaltung. (AV. d. J M . v. 13. 11. 1933 Deutsche Justiz 673 zu B I 1 , 2). Polizeibeamte, die nicht Vollstreckungsbeamte sind (Polizeiverwaltungsbeamte), dürfen zum Schöffenamt berufen werden. — Das dienstliche Interesse darf bei Berufung gewisser Gruppen von Beamten, z. B. der Eisenbahnbeamten, nicht außer acht gelassen werden (AV. d. pr. J M . v. 13.11. 1933 a. a. 0 . zu B I I I Abs. 2). Das gleiche gilt für Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit, die nach § 22 Nr. 4 VwGO. 1960 nicht zu ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern berufen werden können. 6. Zu Nr. 6. Der Begriff des Religionsdieners findet sich auch sonst in der Gesetzessprache, z. B. in § 196 StGB, und in dem — jetzt aufgehobenen — § 130a StGB, („ein Geistlicher oder anderer Religionsdiener"); er entspricht dem im allgemeinen in der neueren Gesetzessprache verwendeten Begriff des „Geistlichen". Darunter fallen die Personen, die von einer Religionsoder Glaubensgemeinschaft zur Vornahme gottesdienstlicher oder entsprechender kultischer Handlungen bestimmt sind, also nicht etwa nur die Geistlichen der mit öffentlichrechtlichen Korporationsrechten ausgestatteten Kirchen und Religionsgemeinschaften. Die Begr. S. 45 bemerkt dazu: „Es mußte bei der Verschiedenheit der Stellung der einzelnen Staaten zu den ver.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 34 Anm. 7 § 35 Anm. 1—3

schiedenen Religionsgesellschaften davon Abstand genommen werden, den Begriff einzuschränken und etwa einen Unterschied rücksichtlich der staatlich anerkannten oder privilegierten Religionsgesellschaften und bloß geduldeter ReligionsÜbung zu machen. Es wird dies einer der Fälle sein, in denen es leichter vorkommen kann, daß der Befreiungsgrund, statt von Amts wegen berücksichtigt zu sein, von den Beteiligten selbst unter Darlegung der obwaltenden tatsächlichen Verhältnisse geltend gemacht werden muß." Durch Ges. vom 25. 4.1922 (RGBl. I 465) sind hinter dem Wort „Religionsdiener" die Worte beigefügt worden „und Mitglieder solcher religiösen Vereinigungen, die satzungsgemäß zu gemeinsamem Leben verpflichtet sind". 7. Abs. 2 trägt den b e s o n d e r e n V e r h ä l t n i s s e n der Länder Rechnung. Auch B u n d e s b e a m t e dürfen landesgesetzlich von der Berufung zum Schöffenamt ausgeschlossen werden (Prot. 384). Wegen der früher in den Ländern erlassenen Vorschriften vgl. die Aufzählung in Anm. 11 der 19. Aufl. § 3 5 Die Beratung zum Amt eines Schöffen dürfen ablehnen: 1. Mitglieder des Bundestages, des Bundesrates, eines Landtages oder einer zweiten Kammer; 2. Personen, die im letzten Geschäftsjahr die Verpflichtung eines Geschworenen oder an wenigstens zehn Sitzungstagen die Verpflichtung eines Schöffen erfüllt haben; 3. Ärzte, Krankenpfleger und Hebammen; 4. Apotheker, die keine Gehilfen haben; 5. Frauen, die glaubhaft machen, daß ihnen die Fürsorge für ihre Familie die Ausübung des Amtes in besonderem Maße erschwert; 6. Personen, die zur Zeit der Aufstellung der Vorschlagsliste das fünfundsechzigste Lebensjahr vollendet haben oder es bis zum Ablauf des Geschäftsjahres vollenden würden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 23. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 11; E. IV Art. 116; E. V Art. 114. Entw. EG. StGB. Art. 68 Ziff. 8. Spätere Änderungen: Ges. vom 25. 4.1922 (RGBL I 465) — Einfügung der Krankenpfleger und Hebammen; Ges. vom 4. 7.1922 (RGBl. 1561 — Streichung der ursprünglichen Nr. 6 betr. Personen, die den Aufwand des Amtes nicht tragen können. — Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. 1304). VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Die heutige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950, das die Nr. 1 und 2 änderte. Der Entw. dieses Gesetzes wollte die Nr. 6 nach § 33 übernehmen. 1. Die hier abschließend bestimmten Ablehnungsgründe — über ihre allgemeine Bedeutung vgl. Vorbem. 3 zu §§ 32—35 — kann schon die Gemeindevertretung (§ 36) und der A u s s c h u ß (§ 40) von Amts wegen berücksichtigen, und zwar dadurch, daß sie die Aufnahme in die Vorschlagsliste (§ 36) oder Schöffenliste (§ 44) unterlassen. Eine solche Berücksichtigung ist angezeigt, wenn vorauszusehen ist, daß der Berechtigte im Falle der Berufung die Wahl ablehnt. Lehnt er schon vor der Aufstellung der Vorschlags- oder Schöffenliste ab, so wird dies berücksichtigt werden müssen, da sonst die Ablehnung vor dem Amtsrichter voraussichtlich wiederholt, also eine nutzlose Weiterung veranlaßt würde. — Ist der Ablehnungsberechtigte zum Schöffenamt gewählt worden, so greift § 53 ein. Das gilt auch, wenn der Gewählte den Ablehnungsgrund bereits vorheT erfolglos geltend gemacht hatte; diese Geltendmachung wird durch die Aufnahme in die Schöffenliste bedeutungslos. Vgl. Anm. 2 zu § 41. 2. Die Ablehnungserklärung ist stets n u r f ü r die einzelne W a h l p e r i o d e (§ 42) wirksam, der Ausschuß also nicht gehindert, den Berechtigten in die nächste Schöffenliste aufzunehmen. Selbstverständlich kann die Ablehnung, solange der Ablehnungsgrund fortbesteht, in jeder Wahlperiode wiederholt werden. 3. Zu Nr. 1. Macht der Ablehnungsberechtigte von der Berechtigung keinen Gebrauch, so ist doch seine Entbindung von der Dienstleistung an einzelnen Sitzungstagen des Schöffengerichts (§ 54) nicht ausgeschlossen, wenn die Ausübung der Tätigkeit als Abgeordneter usw. es erfordert (Begr. 45). 86

Löwe-Eosenberg, StPO. 21. Aufl. II

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§ 35 Anm. 4—6

Gerichtsverfassungsgesetz

Vor §§ 36-57, § 36 4. Zu Nr. 2. (Vgl. § 90.) a) Die Verpflichtung eines Geschworenen hat erfüllt, wer als solcher einberufen war und der Einberufung Folge geleistet hat. Hierbei besteht kein Unterschied zwischen Hauptgeschworenen und Hilfsgeschworenen (RGSt. 12 373). Bei einem Hilfsgeschworenen genügt es nicht, daß er in der Sitzung des Schwurgerichts erscheint, aber sogleich als überzählig entlassen wird. (Vgl. O e t k e r in GA. 50 76, 77). Das Geschäftsjahr fällt überall mit dem Kalenderjahr zusammen (so z. B. § 1 NdsAG. GVG. v. 5. 4. 1963, GVB1. 225; Art. 36 BayAG. GVG. v. 17.11. 1956, GVB1. 249). b) Verpflichtung eines Schöffen. Zur Ablehnung ist berechtigt, wer im letzten Geschäftsjahr an zehn Sitzungstagen als Schöffe tätig gewesen ist, gleichviel, ob er als Hauptschöffe oder als Hilfsschöffe (§§ 48, 49) auf der Schöffenliste gestanden hat oder ob er den Schöffendienst beim gewöhnlichen Schöffengericht (§ 29), beim Jugendschöffengericht (§ 33 JGG.), bei der Strafkammer (§ 77) oder der Jugendkammer (§ 33 JGG.) geleistet hat. — Hat eine Verhandlung des Schöffengerichts mehrere Tage gedauert, so sind ebensoviele Tage anzurechnen. 5. Zu Nr. 3. Der Ausdruck „Ärzte" ist nach dem Zweck der Vorschrift, eine Inanspruchnahme ablehnen zu können, die mit den Bedürfnissen einer angemessenen ärztlichen Versorgung nicht zu vereinbaren wäre, im weitesten Sinne zu verstehen, so daß er auch die Zahnärzte und die Tierärzte umfaßt (vgl. die eingehende Erörterung bei Voitus Komm. 34ff.). Er ist aber andererseits nur auf „approbierte" Ärzte i. S. der Bundesärzteordnung v. 2.10. 1961 (BGBl. I 1857), des Ges. über die Ausübung der Zahnheilkunde vom 31. 3.1952 (BGBl. I 251) und der Reichstierärzteordnung vom 3. 4.1936 (RGBl. I 347) zu beziehen (vgl. S t e n g l e i n Anm. 4). — Durch Ges. vom 25. 4.1922 (RGBl. 1465) sind den Ärzten auch die K r a n k e n p f l e g e r ( = Krankenpfleger, Krankenschwestern und Kinderkrankenschwestern i. S. des Krankenpflegeges. v. 10. 7. 1957, BGBl. I 716) und die H e b a m m e n gleichgestellt worden. 6. Zu Nr. 6. Der Zeitpunkt der Aufstellung der Vorschlagsliste bestimmt sich nach § 57. Geschäftsjahr: s. Anm. 4a. Vgl. noch III zu § 35.

Vorbemerkungen zu §§ 86—57 Literatur: Über die Bildung der Schöffengerichte vgl. besonders O e t k e r GA. 49 93ff., 203ff., ferner S i e g e r t GerS. 103 347. — Von neuen landesrechtlichen Ausführungsvorschriften sind zu erwähnen die Bay. Bek. über die Vorbereitung der Sitzungen der Schöffengerichte, Strafkammern und Schwurgerichte v. 30. 5. 1952 (GVB1.169 = SaBl. 731) i. d. F. v. 16. 3. 1962 (GVB1. 86) und die BayBek. über die Vorbereitung der Sitzungen der Jugendschöffengerichte v. 19. 7. 1954 (GVB1. S. 130). 1. Wesentliche Mängel des Wahlverfahrens machen die gesamte Auswahl der Schöffen und Geschworenen nichtig, d. h. bewirken, daß die Gerichte, die unter Hinzuziehung so ausgewählter Laienrichter tätig werden, im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO. „ n i c h t v o r s c h r i f t s m ä ß i g b e s e t z t " sind, schaffen also einen unbedingten Revisionsgrund. 2. Amtsrichter. Welcher Richter die mit der Auswahl der Schöffen und Geschworenen zusammenhängenden Amtsverrichtungen vorzunehmen hat, bestimmt die Geschäftsverteilung (§ 22b). Der Richter handelt unter richterlicher Unabhängigkeit („justizförmige Verwaltungstätigkeit", s. Einleitung S. 58). Durch eine (nicht willkürliche) Abweichung von der Geschäftsverteilung wird aber die Gültigkeit der Amtshandlungen nicht berührt (§ 22 d). Amtsrichter ist auch der Amtsgerichtspräsident (RG. v. 20.10. 1930 III 266/30 u. v. 7. 4. 1932 III 172/32). Wegen der Zuständigkeit des Amtsrichters während einer Aussetzung der Hauptverhandlung vgl. JR. 1934 Nr. 1574 = DJ. 1934 943.

§ 3 6 (1) Die Gemeinde stellt in jedem zweiten Jahr eine Vorschlagsliste für Schöffen auf. Für die Aufnahme in die Liste ist die Zustimmung von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Mitglieder der Gemeindevertretung erforderlich. Die Vorschlagsliste soll außer dem Namen auch den Geburtsort, den Geburtstag und den Beruf des Vorgeschlagenen enthalten.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§36 Anm. 1

( 2 ) Die Vorschlagsliste ist in der Gemeinde eine Woche lang zu jedermanns Einsicht auszulegen. Der Zeitpunkt der Auslegung ist vorher öffentlich bekanntzumachen. ( 3 ) In die Vorschlagsliste sind aufzunehmen in Gemeinden a) mit 500 oder weniger Einwohnern fünf Personen, b) mit mehr als 500 Einwohnern mindestens sechs Personen, im übrigen für je 200 Einwohner eine Person. Entstehungsgeschichte: Entw. § 24. Änderungsvorschläge: NE I I I Nr. 12; E. IV Art. 1 1 7 ; E . V Art. 115. Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 9. Spätere Änderungen: Ges. vom 11. 7.1923 (RGBl. I 647). VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat wesentliche Änderungen gebracht (vgl. Anm. 1). 1. a) Nach dem früher geltenden Recht wählte der Ausschuß (§ 40) die Schöffen aus den von den G e m e i n d e v o r s t e h e r n alle zwei Jahre aufzustellenden U r l i s t e n , in die alle schöffenfähigen Gemeindeeinwohner aufzunehmen waren. Da die Aufstellung der vollständigen Urliste für größere Gemeinden eine erhebliche finanzielle Belastung bedeutete, gestattete das Ges. vom 11. 7.1923 (RGBl. I 647) den Landesjustizverwaltungen, für eine Gemeinde die Aufstellung (nach den Anfangsbuchstaben der Namen oder der Straßen) b e s c h r ä n k t e r Urlisten oder die Verwendung bereits anderweit aufgestellter amtlicher Einwohnerverzeichnisse (z. B. Wahloder Meldekartei) anzuordnen. Das Vereinheitlichungsgesetz ist — im Anschluß an die nach 1945 in der britischen Besatzungszone und in Hessen getroffenen Regelungen — einen ganz anderen Weg gegangen. Während früher die Aufgabe des „Gemeindevorstehers", auch bei der beschränkten Urliste, lediglich darin bestand, dem Wahlausschuß ein Verzeichnis der nach den gesetzlichen Vorschriften schöffenfähigen Personen zu liefern, trifft jetzt die Gemeindevertretung bereits eine Vorwahl, indem sie aus der Zahl der schöffenfähigen Gemeindeeinwohner eine beschränkte Zahl auswählt (Vorschlagsliste) und der Wahlausschuß (§ 40) bei seiner Wahl auf den durch die Vorschlagslisten bezeichneten Personenkreis beschränkt ist. Die Begr. zum Entw. des Vereinheitlichungsges. 1950 bemerkt dazu: „Dadurch wird ein, wie die Vergangenheit lehrt, ungebührlich großer und unnützer Aufwand an Verwaltungsarbeit gespart und dahin gewirkt, daß für das Schöffenamt besonders geeignete Bürger an der Rechtsprechung teilnehmen und auf diese Weise das Läienelement in der Rechtspflege größeren Einfluß gewinnt." Die Überlassung der Vorwahl an die Gemeindevertretungen hat einerseits den Vorteil der individuellen Auswahl und bietet im allgemeinen eine größere Gewähr für die Heranziehung im öffentlichen Leben erfahrener und in gewisser Weise hervorgetretener Persönlichkeiten (BGHSt. 12 197, 200 = N J W . 1959 349 = LM. Nr. 1 zu § 30 GVG mit Anm. M a r t i n ) , birgt freilich andererseits, da die Gemeindevertretungen nach parteipolitischen Gesichtspunkten gewählt werden, die Gefahr in sich, daß auch auf die Auswahl für die Vorschlagsliste parteipolitische Gesichtspunkte Einfluß gewinnen oder daß die Vorgeschlagenen glauben, ihr ehrenamtliches Richteramt im Sinne der politischen Vorstellungen der Vorschlagenden ausüben zu sollen (vgl. E b S c h m i d t , Lehrkommentar I Nr. 453; P o t r y k u s DRiZ. 1952 202; L i e k e f e t t N J W . 1964 391; vgl. auch Vorbem. 2 zu §§ 32—35). Um solchen Bedenken entgegenzuwirken, hatte § 36 Abs. 5 in der gemäß VO. v. 22. 8. 1947 (VOB1. BZ. S. 115) früher in der britischen Besatzungszone geltenden Fassung des GVG. vorgeschrieben: „Die Landesjustizverwaltung stellt durch Anordnungen an die Gemeindevertretungen sicher, daß bei Aufstellung der Vorschlagslisten die Bevorzugung einer Partei, eines religiösen Bekenntnisses, einer wirtschaftlichen oder sonstigen Interessentengruppe oder eines besonderen Gebietes ausgeschlossen ist", ohne freilich erkennbar zu machen, durch welche Maßnahmen eine solche „Sicherstellung" erreicht werden könnte. Das Vereinheitlichungsges. hat, um einer durch unsachliche Gesichtspunkte beeinflußten Auswahl entgegenzuwirken, in § 36 Abs. 1 die Aufnahme in die Vorschlagsliste an die Zustimmung von 2 / 3 der gesetzlichen Zahl der Mitglieder der Gemeindevertretung (also nicht nur von 2 / 3 der an der Abstimmung Teilnehmenden) gefordert und in gleicher Weise in § 40 Abs. 3 die Wahl der Vertrauenspersonen geregelt, die dem Wahlausschuß angehören (auch für die Wahl durch den Ausschuß selbst wird in § 42 eine qualifizierte Mehrheit gefordert). Ferner ist die Zahl der vorzuschlagenden Personen gegenüber dem Vorbild der britischen Zone (§ 36 Abs. 3 i. d. F. der VO. vom 29. 6.1949, VOB1.BZ 269) beträchtlich erhöht und so bemessen worden, daß dem Ausschuß (§ 40) Spielraum für eine echte

36*

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§ 36 Anm. 2—á

§ 37 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

Auswahl verbleibt. Wie angesichts der bewußt in Kauf genommenen Möglichkeit politischer Beeinflussung des Vorschlags der Gemeindevertretung Fälle eines die ordnungsmäßige Besetzung des Gerichts in Frage stellenden „Mißbrauchs des Vorschlagsrechts im Sinne einer unlauteren politischen Beeinflussung der Schöffen- und Geschworenenwahl" — so die salvatorische Klausel in BGHSt. 12 197, 201 — denkbar sind, ist schwer vorstellbar. Eine Vorschrift, in welchem Ausmaß Frauen neben Männern vorzuschlagen sind, enthält § 36 — im Gegensatz zu § 36 Abs. 4 der früher in der brit. Zone geltenden Fassung (20% Frauen), ^ber auch im Gegensatz zu § 38 Abs. 2 JGG. 1953 (ebenso viele Männer wie Frauen, mit Rücksicht auf § 33 Abs. 3 JGG.) — nicht; der Gleichberechtigungsgrundsatz (Art. 3 GG.) zwingt nicht zu einem fest bestimmten Anteil, wohl aber zu einer angemessenen Berücksichtigung der Frauen in der Vorschlagsliste. b) Besonderheiten gelten für die Wahl der J u g e n d s c h ö f f e n . Hier tritt nach §35 Abs. 3 JGG. an die Stelle der Vorschlagsliste des § 36 GVG. die Vorschlagsliste des Jugendwohlfahrtsausschusses, aus der der Wahlausschuß (§ 40 GVG.) die nötige Zahl von Jugendschöffen wählt. c) § 28 VwGO. 1960 betr. die ehrenamtlichen Beisitzer der Verwaltungsgerichte ist dem § 36 GVG. nachgebüdet. 2. Von der Aufnahme in die Vorschlagsliste sind, wie sich aus § 37 ergibt, nicht nur die Personen auszuschließen, die zum Schöffenamt u n f ä h i g sind (§§ 31, 32), sondern auch die, die dazu n i c h t b e r u f e n werden sollen (§§33,34). Personen, denen A b l e h n u n g s g r ü n d e zur Seite stehen (§ 35), können in die Liste aufgenommen werden (vgl. aber § 35 Anm. 1). Über die äußere Form der Vorschlagsliste trifft das Gesetz keine Vorschriften. Es ist daher nicht unzulässig, daß die Gemeinde eine Gesamtliste vorlegt, in der die von der Gemeindevertretung gebilligten Vorschläge der einzelnen in der Gemeindevertretung vertretenen politischen Parteien zusammengeheftet sind (BGHSt. 12 197). Die Tatsache, daß die Vorgeschlagenen dadurch als den vorschlagenden Parteien genehme Persönlichkeiten in Erscheinung treten, ist eine vom Gesetz in Kauf genommene Folge des durch § 36 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Verfahrens. — Über den Zeitpunkt der Aufstellung der Vorschlagsliste und ihrer Einsendung an das Gericht bestimmt nach § 57 die Landesjustizverwaltung (vgl. z. B. preuß. AV. d. JM. v. 13.11. 1933, Deutsche Justiz 673, zu A 11, F). 3. Die Gemeinde stellt nur eine Vorschlagsliste für S c h ö f f e n auf. Die S c h e i d u n g zwischen den zu S c h ö f f e n und den zu G e s c h w o r e n e n auszuwählenden Personen geschieht erst durch den Ausschuß (§ 84). 4. Da das GVG. nichts darüber bestimmt, in welcher Art die Auslegung der Vorschlagsliste und die öffentliche B e k a n n t m a c h u n g zu geschehen hat, so können hierüber landesgesetzliche und Verwaltungsvorschriften erlassen werden. Die Begr. (46) bemerkt, daß die Art der Bekanntmachung auch der örtlichen Gewohnheit überlassen werden kann. Einen Anhaltspunkt dafür, was als öffentliche Bekanntmachung angesehen werden kann, gibt die Regelung in § 4 der 1. DVO. vom 22. 3.1935 (RGBl. 1393) zur Deutschen Gemeindeordnung vom 30.1.1935 (RGBl. I 49). Die Beachtung des § 36 Abs. 2 prüft nach § 39 der Amtsrichter.

§ 3 7 Gegen die Vorschlagsliste kann binnen einer Woche, gerechnet vom Ende der Auflegungsfrist, schriftlich oder zu Protokoll mit der Begründung Einspruch erhoben werden, daß in die Vorschlagsliste Personen aulgenommen sind, die nach § 32 nicht aufgenommen werden durften oder nach den §§ 33, 34 nicht aufgenommen werden sollten. Entstehungsgeschichte: Entw. § 25. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 7. Spätere Änderungen: Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 wurde die Fassung der durch § 36 bewirkten Rechtsänderung angepaßt. 1. Nur gegen die irrtümliche Aufnahme der nach § 32 (und, obwohl nicht erwähnt, nach § 31) unfähigen oder nach §§ 33, 34 nicht aufzunehmenden Personen kann Einspruch erhoben werden, nicht gegen die Gesetzmäßigkeit der Wahl („Zustimmung" des § 36 Abs. 1) oder aus anderen Gründen (vgl. aber Anm. 3 zu § 39). 562

Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer) § 37 Anm. 2—4 § 38 Anm. 1,2, § 39 Anm. 1 2. Befugnis zum Einspruch — J e d e r m a n n ohne Unterschied kann Einspruch erheben, also nicht nur die Person, die von der Unrichtigkeit betroffen wird (h. M.; vgl. z. B. E b S c h m i d t 1). „Es kommt darauf an, alles mögliche Material zu gewinnen, um die Jahresliste nachher sachgemäß festzustellen" (Begr. 46, 82, H a h n Mat. I 85). Im Widerspruch mit diesem Zweck wollen O e t k e r (GA. 49 lOOf.) und S c h o r n , Laienrichter 69 das Recht zum Einspruch auf volljährige, im Bezirk wohnhafte, zum Schöffenamt fähige Personen beschränken. 3. Die Einspruchsfrist e n d e t mit dem Ablauf legungsfrist des § 36 Abs. 2; selbstverständlich kann und während der Auflegungsfrist Einspruch erhoben Gemeindevorsteher Veranlassung zur Anzeige gemäß

einer Woche nach Beendigung der Aufaber schon vor (nach der Beschlußfassung) werden. Verspäteter Einspruch kann dem § 38 Abs. 2 geben.

4. Die Protokollierung mündlich erhobener Einsprüche ist erforderlich, weil nicht der Gemeindevorsteher, sondern der Ausschuß über sie zu entscheiden hat (§ 41).

§ 3 8 (1) Der Gemeindevorsteher sendet die Vorschlagsliste nebst den Einsprüchen an den Amtsrichter des Bezirkes. (2) Wird nach Absendung der Vorschlagsliste ihre Berichtigung erforderlich, so hat der Gemeindevorsteher hiervon dem Amtsrichter Anzeige zu machen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 26. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 7. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 304). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 brachte die textliche Übereinstimmung mit dem geänderten § 36. 1. Absendung — Der Amtsrichter hat in geeigneter Weise dafür zu sorgen, daß ihm die Vorschlagslisten nebst den Einsprüchen r e c h t z e i t i g zugehen (Begr. 46). Vgl. § 57 und Anm. 2 zu § 36. 2. Eine Berichtigung der Vorschlagsliste wird e r f o r d e r l i c h , sobald der Gemeindevorsteher, gleichviel auf welchem Wege, von einem Mangel der in § 37 bezeichneten Art Kenntnis erlangt. Vgl. § 37 Anm. 3, § 52. Der Gemeindevorsteher hat auch mitzuteilen, wenn eine vorgeschlagene Person nachträglich verstorben ist oder von ihrem Ablehnungsrecht Gebrauch gemacht hat.

§ 3 9 Der Amtsrichter stellt die Vorschlagslisten des Bezirks zusammen und bereitet den Beschlull über die Einsprüche vor. Er hat die Beachtung der Vorschriften des § 36 Abs. 2 zu prüfen und die Abstellung etwaiger Mängel zu veranlassen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 27. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 7. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 304). Das Vereinheitlichungsges. hat nur „Urliste" durch „Vorschlagsliste" ersetzt. 1. Der Beschluß über die Einsprüche steht dem Ausschuß zu (§ 41). Unter der Vorbereitung des Beschlusses ist namentlich die Vornahme der Ermittlungen zu verstehen, deren es noch bedarf, wenn die geltend gemachten Tatsachen weder gerichtskundig noch genügend dargetan sind. Darüber hinaus hat der Amtsrichter zur Vorbereitung der Wahl in geeigneter Weise auch bei den nicht durch Einsprüche Betroffenen festzustellen, ob Hinderungsgründe der in § 37 bezeichneten Art vorliegen, z. B. durch Einholung von Strafregisterauszügen, von Auskünften des Konkursrichters (§ 19 der Bayer. Bek. vom 30. 5.1952, GVB1.169).

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§ 39 Amm. 2, 3 § 40 Anm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz

2. Abstellung von Mängeln — Findet der Amtsrichter, daß die Vorschriften des § 36 Abs. 2 nicht gehörig befolgt worden sind, so hat er die N a c h h o l u n g des Versäumten, also z. B. eine neue Auslegung der Vorschlagsliste und erforderlichenfalls auch eine neue Bekanntmachung anzuordnen. Darauf weist die AV. d. pr. JM. vom 13.11.1933 (Deutsche Justiz 673) zu A I 4 hin. 3. Der Amtsrichter hat weiter zu prüfen, ob die Vorschlagsliste den Anforderungen des § 36 Abs. 1 Satz 3 entspricht und erforderlichenfalls eine Ergänzung zu veranlassen. Die Gesetzmäßigkeit des Vorschlags (§ 36 Abs. 1 Satz 2) vorbereitend zu prüfen, besteht nur Veranlassung, wenn Bedenken hervorgetreten sind (vgl. dazu Anm. 3 a zu § 40). § 4 0 (1) Bei dem Amtsgericht tritt jedes zweite Jahr ein Ausschuß zusammen. (2) Der Ausschuß besteht aus dem Amtsrichter als Vorsitzenden und einem von der Landesregierung zn bestimmenden Verwaltungsbeamten, sowie zehn Vertrauenspersonen als Beisitzern. (3) Die Vertrauenspersonen werden aus den Einwohnern des Amtsgerichtsbezirks von der Vertretung des ihm entsprechenden unteren Verwaltungsbezirks mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl gewählt. Umlaßt der Amtsgerichtsbezirk mehrere Verwaltungsbezirke oder Teile mehrerer Verwaltungsbezirke, so bestimmt die zuständige oberste Landesbehörde die Zahl der Vertrauenspersonen, die von den Vertretungen dieser Verwaltungsbezirke zu wählen sind. (4) Der Ausschuß ist beschlußfähig, wenn wenigstens der Vorsitzende, der Verwaltungsbeamte und fünf Vertrauenspersonen anwesend sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 28. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 13; E. IV Art. II 8; E. V Art. II 6. Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 10. Spätere Änderungen: Ges. vom 25.4.1922 Art. I Nr. 6 (RGBl. I 465). VO. vom 14.6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Ges. vom 13.12.1934 (RGBl. 11233) Nr. 3. Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ist § 40 in mehrfacher Hinsicht geändert worden (vgl. die nachfolgenden Anm.). 1. Zu Abs. 1. Der Ausschuß kann nicht auf unbestimmte Zeit, muß vielmehr in jedem zweiten Jahr neu zusammengesetzt werden. Er muß bei jedem Amtsgericht zusammentreten, auch wenn dieses, wie das jetzt die Regel bildet, selbst gar kein Schöffengericht hat; er hat dann Schöffen für das gemeinsame Schöffengericht und für die Strafkammer sowie Geschworene auszuwählen. Entsprechendes gilt für die Wahl der J u g e n d s c h ö f f e n für das gemeinsame Jugendschöffengericht und für die Jugendkammer, wenn bei dem Amtsgericht ein Jugendschöffengericht nicht besteht (§§ 35, 33 Abs. 4 JGG.). 2. Zu Abs. 2. Unter der Landesregierung, die den Verwaltungsbeamten zu bestimmen hat, ist nicht notwendig die Zentralbehörde (Ministerium usw.) zu verstehen; vielmehr gilt hier das zu § 22 Anm. 4 Bemerkte. Vgl. Nordrh.-Westf. VO. über die Bestimmung des Verwaltungsbeamten v. 26. 6.1958 (GVB1.268 = SaBl. 786). — Der von der Landesregierung zu bestimmende Beamte muß (abweichend vom früheren Recht) nach der auf dem Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 beruhenden Fassung nicht ein S t a a t s Verwaltungsbeamter sein. Es genügt, daß er überhaupt ein Verwaltungsbeamter ist. Die Ernennung eines K o m m u n a l b e a m t e n zum Mitglied des Ausschusses ist hiernach zulässig. Für den Fall seiner Verhinderung darf ein Stellvertreter, der ebenfalls Verwaltungsbeamter sein muß, bestellt werden. Die Landesregierung kann ihn selbst bestellen oder den Verwaltungsbeamten ermächtigen, im Fall seiner Verhinderung einen Vertreter auszuwählen (BGHSt. 12 197, 202 = NJW. 1959 349). Der Vertretene und der Vertreter können abwechselnd an derselben Ausschußsitzung teilnehmen (RG. v. 31.3.19211305/21). S. noch AV. d. pr. JM. v. 13.11.1933 (Deutsche Justiz 673) zu C II 1 b (Verständigung mit dem Verwaltungsbeamten über den Zeitpunkt des Wahltermins). 3. Zu Abs. 3. a) Die Zahl der Vertrauenspersonen betrug ursprünglich 7, sie ist durch das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 auf 10 erhöht worden, um die Stellung der Vertrauens-

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§40 Anm. 4, 5

personen gegenüber dem Amtsrichter und dem Verwaltungsbeamten zu stärken und einseitige parteipolitische Einflüsse auf die Wahl möglichst zurückzudrängen. Ihre W a h l erfolgte ursprünglich „nach näherer Bestimmung der Landesgesetze durch die Vertretungen der Kreise, Ämter, Gemeinden oder dergleichen Verbände", beim Fehlen solcher Vertretungen durch den Amtsrichter. Als „Vertretungen der Kreise usw." waren nach der Rechtspr. des Reichsgerichts (RGSt. 67 120) nur Körperschaften der S e l b s t v e r w a l t u n g anzusehen, d. h. Organe, auf deren Zusammensetzung die Angehörigen dieser Gebietskörperschaften Einfluß ausüben, daher z. B. nicht ein Beauftragter der Staatsverwaltung („Staatskommissar"), dem die Wahrnehmung der Verwaltungsgeschäfte einer Stadtgemeinde und der Befugnisse der „Vertretung" übertragen war. Wegen des Wegfalls der Vertretungskörperschaften in der Zeit nach 1933 übertrug das Ges. vom 13.12.1934 (RGBl. 11233) Nr. 3 die Wahl der Vertrauenspersonen dem Amtsrichter. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960 hat den früheren Rechtszustand insofern wieder hergestellt, als die Wahl einer Vertretungskörperschaft zusteht. Und zwar ist Wahlorgan nunmehr die Vertretung des dem Amtsgerichtsbezirk räumlich entsprechenden unteren Verwaltungsbezirks, d. h. des Bezirks, in dem in unterster Instanz die Aufgaben der Staatsverwaltung, auch in der Form der Erledigung von Auftragsangelegenheiten durch Gemeinden, wahrgenommen werden (Kreis und kreisfreie Stadt). Art. 28 GG. schreibt bindend vor, daß in den Kreisen und Gemeinden eine von den Gebietseinwohnem gewählte Vertretung bestehen muß; infolgedessen erübrigte sich ein Hinweis auf nähere Regelung des Landesrechts und eine Bestimmung für den Fall, daß eine Vertretung nicht vorhanden sei, wie sie § 40 in seiner ursprünglichen Fassung enthielt. Wie in § 36, so ist auch hier eine qualifizierte Mehrheit bei der Wahl vorgeschrieben, um eine Einwirkung einseitiger parteipolitischer oder sonstiger unsachlicher Gesichtspunkte auf die Auswahl nach Möglichkeit auszuschließen (vgl. Anm. 1 a zu § 36). Für verhinderte Vertrauenspersonen kann die Gemeindevertretung Vertreter wählen, die an Stelle der Verhinderten an der Ausschußsitzung teilnehmen (BGHSt. 12 197, 204). Wird bei der Wahl der Vertrauenspersonen gegen das Gesetz verstoßen, so ist der Ausschuß nicht ordnungsmäßig besetzt; seine Beschlüsse sind unwirksam. Diese Unwirksamkeit kann in den einzelnen Strafsachen geltend gemacht werden, die unter Mitwirkung der von dem Ausschuß gewählten Laienrichter stattfinden (für die Revision gilt § 338 Nr.l StPO.) (RGSt. 67120,BG H.N JW.1964 2432; E b -S c h m i d 15, einschränkend K l e i n k n M 2b). Eine Heilung des Mangels ist nur (mit Wirkung ex nunc) dadurch möglich, daß ein ordnungsmäßig zusammengesetzter Ausschuß die Wahl der Laienrichter wiederholt (BGH. NJW. 1964 2432). Vgl. Anm. 6 zu § 42. b) Das GVG. gibt für die Vertrauenspersonen nur wenige Vorschriften (vgl. §§ 65, 56). Inwieweit eine Pflicht zur Übernahme dieses Ehrenamts besteht, richtet sich nach Landesrecht. Im übrigen ist davon auszugehen, daß die Unfähigkeitsgründe der §§ 31, 32 auch unfähig zum Amt als Vertrauensperson machen, denn wer selbst nicht gewählt werden kann, kann auch nicht dadurch bei der Ausübung von Rechtspflegeaufgaben mitwirken, daß er die Laienrichter mitwählt (so auch § 5 Nds. AG. GVG. v. 6. 4.1963, GVB1. 225, wo darüber hinaus auch die §§ 33—35 für entsprechend anwendbar erklärt sind; gegen die Heranziehung der §§ 31,32 GVG.: Klei n k n . M 2c; ferner E b S c h m i d t 4, der aber auf §§ 31 Abs. 2, 34 Nr. 2 StGB, verweist). Hervorzuheben ist, daß die Entscheidung über eine Ablehnung des Wahlamtes nur dem für die Wahl zuständigen Vertretungsorgan zusteht; § 66 GVG. gilt hier nicht. 4. Zu Abs. 4. Die Wahlhandlung — Wegen des W a h l t e r m i n s vgl. § 57 (vgl. AV. d. pr. JM. vom 13.11.1933, Deutsche Justiz 673, zu C II 1 b, F.) - L e i t e r d e r (nicht öffentlichen) W a h l v e r h a n d l u n g ist der Amtsrichter (vgl. darüber Vorbem. 2 zu §§36—57). Die zur Beschlußfähigkeit erforderliche Zahl von Vertrauenspersonen ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 von 3 auf 5 erhöht worden. — Die A n z a h l d e r für das Schöffengericht zu w ä h l e n d e n Schöffen hat nach §43 der Landgerichtspräsident (Amtsgerichtspräsident) zu bestimmen und dem Amtsrichter vor der Wahlhandlung mitzuteilen. Wegen der Zahl der zu wählenden Strafkammerschöffen und Geschworenen vgl. §§ 77, 84, wegen der Jugendschöffen § 35 JGG. (hier soll die gleiche Anzahl von Männern und Frauen gewählt werden). Wegen der für die A u s w a h l zu beobachtenden Grundsätze vgl. Anm. 6 zu § 42. — A b s t i m m u n g : §§ 41, 42. — B e s t r a f u n g unentschuldigt ausbleibender Vertrauenspersonen § 56. 5. Dem Ausschuß f ü r die Wahl der Schöffen und Geschworenen entsprechende Ausschüsse bestehen auch für die Wahl der ehrenamtlichen Richter bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit (§ 26 VwGO.) und bei den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

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§ 41 Anm. 1—4 § 42 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz § 4 1

Der Ausschalt entscheidet mit einfacher Mehrheit über die gegen die Vorschlagsliste erhobenen Einsprüche. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Torsitzenden. Die Entscheidungen sind zu Protokoll zu vermerken. Sie sind nicht anfechtbar. Entstehungsgeschichte: Entw. § 29. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 9. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat die Fassung, aber nicht den Inhalt des § 41 geändert. 1. Einsprüche — Eine Berichtigung der Vorschlagsliste kommt nicht nur in Betracht, soweit Einsprüche erhoben und als berechtigt anerkannt sind, sondern auch wenn nachträglich Gründe der in § 37 bezeichneten Art auf andere Weise (vgl. § 38 Abs. 2 und Anm. 1 zu § 39) hervorgetreten und zur Kenntnis des Ausschusses gebracht sind (so auch K l e i n k n M 1; SchwK l e i n k n . [24] 1; E b S c h m i d t 1; anders die 19. Aufl. und O e t k e r GA. 49 107, C o n s b r u c h Recht 1909 829). 2. Die Entscheidnilgen, die der Ausschuß auf die erhobenen Einsprüche trifft, sind zwar unanfechtbar. Soweit aber U n f ä h i g k e i t s g r ü n d e (§§31, 32, 84; vgl. Anm. 3 zu §§32—35) in Betracht kommen, wird durch die Entscheidung des Ausschusses die A n f e c h t u n g eines U r t e i l s wegen Mitwirkung eines unfähigen Schöffen oder Geschworenen (StPO. §338 Nr. 1) nicht ausgeschlossen; in dieser Richtung zeitigt die Entscheidung des Ausschusses keine Rechtswirkungen (h. M.; s. auch Anm. 6 zu § 52). — N a ch der Wahl eintretende oder bekannt werdende Unfähigkeitsgründe und die Gründe der §§ 33, 34 GVG. sind nach Maßgabe des § 62 zu berücksichtigen. Die Nichtberücksichtigung vor der Wahl vorgebrachter Ablehnungsgründe durch den Ausschuß, hindert nicht, sie nach der Wahl erneut vorzubringen (§ 63). Vgl. Vorbem. 3 zu §§ 3 2 - 3 6 und Anm. 1 zu § 36. 3. Es wird angemessen sein, in allen Fällen die Gründe der Entscheidung des Ausschusses in das Protokoll aufzunehmen. Daß das Protokoll durch einen Urkundsbeamten geführt wird, ist hier (anders als nach § 45 Abs. 4) nicht vorgeschrieben, aber auch nicht unzulässig (so schon überwiegend das ältere Schrifttum — Nachweise in Anm. 3 der 20. Aufl. —; E b S c h m i d t 3). 4. Öffentlichkeit — Die Sitzungen des Ausschusses sind n i c h t ö f f e n t l i c h .

§ 4 3 Aus der berichtigten Vorschlagsliste wählt der Ausschuß mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen für die nächsten zwei Geschäftsjahre: 1. die erforderliche Zahl von Schöffen; 2. die erforderliche Zahl der Personen, die in der von dem Ausschuß festgesetzten Reihenfolge an die Stelle wegfallender Schöffen treten (Hilfsschöffen). Zu wählen sind Personen, die am Sitz des Amtsgerichts oder in dessen nächster Umgebung wohnen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 30. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 10; E. V Art. II 7; Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 11. Spätere Änderungen: VO. vom 14.6.1932 (RGBL 1285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beruht die in Anm. 2 erwähnte Neuerung. 1. „Ans der berichtigten Vorschlagsliste", d. h. aus der endgültig festgestellten. Eine formelle „Berichtigung" der Vorschlagsliste braucht nicht notwendig stattgefunden zu haben. 2. Zweidrittelmehrheit — Während nach früherem Recht für die Wahl einfache Stimmehrheit genügte und bei Stimmengleichheit die Stimme des Amtsrichters den Ausschlag gab, ist seit dem Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 eine Zweidrittelmehrheit erforderlich, die

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§42 Anm. 3—7

sich jedoch - anders als nach § 36 Abs. 1, § 40 Abs. 3 GVG., § 35 Abs. 3 JGG. - nicht nach der gesetzlichen Mitgliederzahl (d. h. 12, § 40 Abs. 2), sondern, wie sich aus § 40 Abs. 4 ergibt, nach der Zahl der abgegebenen Stimmen bemißt. Wegen der Gründe für diese Neuerung vgl. Anm. 1 a zu § 36. 8. Die Ausschußmitglieder selbst stehen in der Wählbarkeit den übrigen in der Vorschlagsliste verzeichneten Personen gleich; insbesondere begründet die Mitgliedschaft im Ausschuß kein Recht, die Wahl zum Schöffen oder Geschworenen abzulehnen (vgl. O e t k e r GA. 49 112.) Jedoch wird man annehmen müssen, daß der zu Wählende sich der Stimme zu enthalten hat. 4. „die erforderliche Zahl" Hierüber s. § 43 und Anm. 4 zu § 40. 6. Die in § 42 Nr. 1 erwähnten Schöffen werden im Gegensatz zu den in Nr. 2 genannten Hilfsschöffen auch als Hauptschöffen bezeichnet (§§ 43ff.). — Über den Begriff „ E r g ä n z u n g s s c h ö f f e " s. §192. 6. Über die bei der Auswahl zu beachtenden Grundsätze enthält das Gesetz keine Bestimmungen; sie müssen aus der Natur der Aufgabe entnommen werden. In den Entwurf von 1923 war als § 42a die Bestimmung aufgenommen: „Der Ausschuß darf nur Personen wählen, von denen zu erwarten ist, daß sie das Richteramt gewissenhaft, unparteiisch und mit dem nötigen Verständnis ausüben werden. N a c h der Z u g e h ö r i g k e i t zu b e s t i m m t e n P a r t e i e n , Ber u f s a r t e n , R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n oder s o n s t i g e n B e v ö l k e r u n g s k r e i s e n darf kein U n t e r s c h i e d gemacht werden." (RTVerh. Bd. 378 Nr. 6884 S. 6985). Diese Handhabung entspricht dem Wesen der Sache und muß auch ohne förmlichen gesetzlichen Niederschlag als Richtschnur für den Ausschuß angesehen werden (s.auchAnm.l zu§36). Im übrigen unterliegt die Beurteilung der Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Auswahl vorgenommen werden soll, allein dem pflichtmäßigen Ermessen des Ausschusses selbst; im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auf eine darauf gegründete Revisionsrüge, ist dieses Ermessen nicht nachprüfbar (RG. vom 20.10.1930 III 266/30 zu I A 3 b, OLG. Hamburg GA. 76 242). Im V e r w a l t u n g s wege sind über die bei der Wahl zu berücksichtigenden Grundsätze vielfach Anordnungen ergangen. Sie binden aber den Ausschuß nicht, sind vielmehr als bloße Empfehlungen zu betrachten. Nur der im Ausschuß mitwirkende Verwaltungsbeamte ist an Anweisungen der ihm vorgesetzten Behörden gebunden (vgl. z. B. RdErl. d. pr. MdJ. vom 6. 3.1928 JMB1.193). Der Amtsrichter dagegen genießt auch in seiner Eigenschaft als Ausschußvorsitzender das Recht der richterlichen Unabhängigkeit („justizförmiger Verwaltungsakt"; vgl. Vorbem. 2 vor §36; K l e i n k n M lb). Die gegenteilige Ansicht von Siegert (GerS. 103 347) ist durch nichts begründet. Die Entscheidungen des Ausschusses sind endgültig und unanfechtbar. Verstößt der Ausschuß bei der Auswahl gegen das Gesetz, so kann in einem Strafverfahren, das unter Mitwirkung eines der gewählten Laienrichter stattfindet, das Urteil mit der Begründung angefochten werden, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO.) (vgl. Anm. 3a zu § 40). Diese Möglichkeit der Anfechtung besteht aber nur bei Verstößen gegen zwingende gesetzliche Vorschriften; Ermessensentscheidungen des Ausschusses unterliegen, wie schon gesagt, nicht der Anfechtung. Selbstverständlich kann der Ausschuß, wenn er selbst den Verstoß erkennt, den Fehler durch eine den Gesetzen entsprechende Wiederholung der Beschlußfassung wieder gutmachen. Im übrigen ist er aber selbst an seine Beschlüsse gebunden und kann sie nicht — etwa durch Zurücknahme einer Wahl und Neubestellung von Laienrichtern — wieder umstoßen (vgl. hierzu Siegert GerS. 103 350ff.). 7. Hilfsschöffe a) Unvereinbarkeit von Haupt- und Hilfsschöffenamt. Da die Hilfsschöffen an die Stelle (ganz oder vorübergehend) wegfallender Hauptschöffen treten sollen, ist es nicht statthaft, für dasselbe Geschäftsjahr dieselbe Person zugleich zum Hauptschöffen und zum Hilfsschöffen zu wählen. b) Ersatz wegfallender Hauptschöffen. „Die H i l f s s c h ö f f e n dienen dazu, den Ersatz für alle Fälle zu bieten, in denen die Zuziehung eines anderen als des zunächst berufenen Schöffen erforderlich ist. Hilfsschöffen sind sowohl diejenigen, welche für den g a n z e n D i e n s t eines wegfallenden Schöffen eintreten, als diejenigen, welche den Ersatz für eine einzelne S i t z u n g bilden" (Begr. 48). Dieser Grundsatz hat nach mehreren Richtungen praktische Folgen: Fällt ein auf der Schöffenliste stehender Hauptschöffe, sei es durch den Tod, sei es auf eine andere Weise (§§52,53), dauernd, d. h. für die ganze Wahldauer oder doch für deren ganzen Rest, weg, so wird er nicht für

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§ 42 Anm. 8 §43

Gerichtsverfassungsgesetz

jede Sitzung besonders ersetzt; vielmehr ist ein Hilfsschöffe als Ersatzmann für den g a n z e n n o c h ü b r i g e n D i e n s t des wegfallenden Schöffen zu berufen. Der Hilfsschöffe tritt in diesem Falle, sobald die nach §§ 52 Abs. 3, 53 Abs. 2, 77 Abs. 3 erforderliche Entscheidung getroffen ist, ohne weiteres k r a f t Gesetzes — ohne daß es einer besonderen Anordnung oder einer Auslosung bedarf — in jeder Beziehung an die Stelle des wegfallenden Hauptschöffen, nimmt also an den Sitzungen teil, für die der Hauptschöffe ausgelost ist, an dessen Stelle er tritt. Folgerichtig hört er damit auch auf, Hilfsschöffe zu sein; er wird Hauptschöffe und muß aus der Schöffenliste der Hilfsschöffen in die der Hauptschöffen übertragen werden (§ 44). Bei der Ersetzung eines Hauptschöffen für den ganzen noch übrigen Dienst ist die Reihenfolge maßgebend, in der der Ausschuß die Hilfsschöffen in die Schöffenliste aufgenommen hat; es tritt also bei dem ersten (zweiten usw.) Ersetzungsfall der erste (zweite usw.) an der Spitze der Schöffenliste stehende Hilfsschöffe ein (heute h. M.; vgl. RGSt. 65 319; 66 75; RG. HRR. 1933 Nr. 282; BGHSt. 6 117 = NJW. 1954 1210; BGHSt. 10 252; K l e i n k n M 2b; S c h w K l e i n k n . [24] 2; E b S c h m i d t Anm. 6, je zu §52; S c h o r n , Laienrichter 93 und überwiegend schon das ältere Schrifttum — Nachweise Anm. 7b der 20. Aufl. —; a. M. V o i t u s Komm. 46, O e t k e r GA. 49 218, die annehmen, daß der wegfallende Schöffe für jede Sitzung besonders, und zwar nach Maßgabe des § 49, zu ersetzen sei). Der als erster auf der Liste stehende Hilfsschöffe tritt deshalb auch dann an die Stelle des nächsten gänzlich wegfallenden Hauptschöffen, wenn er bereits nach § 49 Dienst getan hat (RGSt. 65 319, 321; vgl. RG. BayZ. 1932 123). Solange der dauernde Wegfall eines Hauptschöffen noch nicht förmlich nach §§ 52 Abs. 3, 53 Abs. 2, 77 Abs. 3 festgestellt ist, wird er bei seiner Verhinderung an der Teilnahme an der einzelnen Sitzung nach § 49 ersetzt (BGHSt. 10 252, 254), denn der Richter ist bei Ausbleiben eines Schöffen nicht verpflichtet, die Gründe hierfür auszuforschen (BGH. bei H e r l a n GA. 1963 100). Alle diese Grundsätze gelten auch für Geschworene (RG. v. 21. 3. 1933 I 109/33; BGHSt. 6 117 = NJW. 1954 1210). c) Für einzelne Sitzungen werden die Hilfsschöffen einberufen, wenn das Schöffengericht eine außerordentliche Sitzung hält und die Auslosung von Hauptschöffen wegen Dringlichkeit untunlich ist (§ 48 Abs. 2), wenn die Ersetzung eines Hauptschöffen für eine einzelne Sitzung oder Verhandlung erforderlich wird (§ 49), oder wenn die Zuziehung von Ergänzungsschöffen stattfindet (§ 192). In diesen Fällen hört der Einberufene nicht auf, für den Rest der Wahlperiode Hilfsschöffe zu sein. d) Der Schlußsatz der Nr. 2 bezieht sich selbstverständlich nur auf die Hilfsschöffen. Die Zuziehung eines Hilfsschöffen soll möglichst ohne Zeitverlust bewirkt werden können, wenn sich kurz vor Beginn oder erst im Laufe einer Sitzung die Notwendigkeit der Einberufung ergibt. — Vgl. noch § 48 Anm. 5. 8. Weitere Aufgaben des Ausschusses. Außer den Hauptschöffen und Hilfsschöffen für das Schöffengericht hat der Ausschuß noch zu wählen die Hauptschöffen für das Landgericht (GVG. § 77), die Hauptgeschworenen (§ 84) und die Jugendschöffen (JGG. § 35). Ferner hat der Ausschuß bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk das Landgericht oder das Schwurgericht seinen Sitz hat, die Hilfsschöffen für das Landgericht und die Hilfsgeschworenen zu wählen (GVG. § 77 Abs. 2, § 84; vgl. auch §§ 78, 92). Entsprechend ist im Fall des § 58 GVG, § 33 Abs. 4 JGG. (Übertragung der Aburteilung für mehrere Gerichte auf eines von ihnen) zu verfahren. Für jede dieser verschiedenen Klassen von Laienrichtern sind gesonderte Verzeichnisse aufzustellen; bei den Jugendschöffen im Hinblick auf § 35 Abs. 5 JGG. unter Trennung der Männer von den Frauen. — Geschworene. Da der Ausschuß bei der Wahl der Schöffen zugleich die Geschworenen zu wählen hat (§ 84), und da ferner niemand für dasselbe Geschäftsjahr zu beiden Ämtern berufen werden soll (§ 90), so hat der Ausschuß zu erwägen, für welches Amt der einzelne am besten geeignet ist. Hierbei wird in erster Linie zu berücksichtigen sein, daß das Amt der Geschworenen erheblich schwieriger ist und bei weitem größere Ansprüche an die geistigen Fähigkeiten der zur Entscheidung berufenen Personen stellt. § 4 3 (1) Die für jedes Amtsgericht erforderliche Zahl von Haupt- und Hilfsschöffen wird durch den Landgeriebtspräsidenten (Amtsgerichtspräsidenten) bestimmt. (2) Die Zahl der Hauptschölfen ist so zu bemessen, daß voraussichtlich jeder mindestens zu zwölf ordentlichen Sitzungstagen im Jahr herangezogen wird.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 43 Anm. 1—4 § 44 Anm. 1,2

Entstehungsgeschichte: Entw. § 31. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 16. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 hat die in Anm. l b , 2 bezeichneten Änderungen vorgenommen. 1. a) Die Zahl der auf die Schöffenliste zu bringenden Schöffen muß sich nach dem B e d ü r f nis, also, mit Rücksicht auf die Bestimmung des Abs. 2, nach der Zahl der während des Jahres abzuhaltenden ordentlichen Sitzungen des Schöffengerichts richten; sie ist mithin von dem Umfang der schöffengerichtlichen Geschäfte abhängig. Als Anhalt für die Bestimmung der Zahl dient die im voraus nach Erfahrungssätzen festzulegende Zahl der im Geschäftsjahr erforderlichen Sitzungstage. Diese Zahl, vervielfältigt mit 2 und geteilt durch 12, ergibt die Zahl der erforderlichen Hauptschöffen ( S c h ä f e r - H ä r t u n g Anm. 1). Für Geschworene vgl. §§ 84, 85. b) Die Bestimmung der erforderlichen Zahl stand früher den Landesjustizverwaltungen zu, die diese Aufgabe z. T. auf die Landgerichtspräsidenten übertragen hatten. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 übertrug das Bestimmungsrecht den Landgerichtspräsidenten (bei den mit einem Präsidenten besetzten Amtsgerichten diesem); es handelt sich dabei um eine reine Justizverwaltungsaufgabe. 2. Die Zahl der nach Auffassung des Gesetzgebers den Hauptschöffen zumutbaren Siteungstage hat gewechselt: früher „höchstens 5", seit dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 „mindestens 12" Sitzungstage, da die Schöffen nur durch öftere Teilnahme an den Verhandlungen die Bekanntschaft mit den gesetzlichen Bestimmungen erlangen können, deren sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe (§ 30) bedürfen (wieder anders § 27 VwGO. 1960 betr. die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter: „höchstens 12"). 3. „Sitzungstage" — Hierzu vgl. § 45 Anm. 2. Ein Schöffe, der im letzten der beiden Geschäftsjahre an wenigstens 10 Sitzungstagen die Schöffenpflicht erfüllt hat, kann nach § 35 Nr. 2 eine erneute Berufung ablehnen. 4. Für die Hilfsschöffen besteht keine Bestimmung wie die des Abs. 2, da sich die Zahl der möglichen Einberufungsfälle (§ 42 Anm. 7 b, c) nicht im voraus bemessen läßt. Die Zahl der Hilfsschöffen wird, um eine übermäßige Belastung zu vermeiden, in einem angemessenen Verhältnis zu der Zahl der Hauptschöffen stehen müssen.

§44 Die Namen der gewählten Hauptschötfen und Hilfsschöffen werden bei jedem Amtsgericht in gesonderte Verzeichnisse aufgenommen (Schöffenlisten). Entstehungsgeschichte: Entw. § 32. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 16; E IV Art. II 13. Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 12. Spätere Änderungen: VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Unbedeutende Fassungsänderung („gewählt" statt „erwählt") durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950. 1. Die Schöffenlisten werden von dem Ausschuß endgültig festgestellt. Unmittelbar auf Grund dieser Listen werden die Schöffen nach Maßgabe des § 45 zu den einzelnen Sitzungen herangezogen. Wegen späterer Berichtigung der Schöffenlisten s. § 52. — Über die Geschworenenlisten vgl. §§ 84, 85, für die Strafkammerschöffen §§ 77 und 78, und für die Schöffen bei gemeinschaftlichen Schöffengerichten § 58 Abs. 2. Wegen der Jugendschöffen vgl. § 35 Abs. 5 JGG. Bestehen bei demselben Gericht mehrere Abteilungen des Schöffengerichts, so wird nicht etwa für jede Abteilung eine besondere Schöffenliste gebildet; vielmehr ist die Liste für alle Abteilungen des Gerichts gemeinsam; nur für das Jugendschöffengericht sind besondere Listen aufzustellen. 2. Über das von §§ 44, 45 abweichende System der Heranziehung der ehrenamtlichen Richter in der Sozialgerichtsbarkeit, das eine entsprechende Anwendung der §§ 44, 45 GVG. ausschließt, s. BSG. NJW. 1962 1590.

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§45 Anm. 1

Gerichts Verfassungsgesetz

§ 4 5 (1) Die Tage der ordentlichen Sitzungen des Schöffengerichts werden für jedes Jahr im voraus festgestellt. (2) Die Reihenfolge, in der die Hauptschöffen an den einzelnen ordentlichen Sitzungen des Jahres teilnehmen, wird durch Auslosung in öffentlicher Sitzung des Amtsgerichts bestimmt. (3) Das Los zieht der Amtsrichter. (4) Über die Auslosung wird von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ein Protokoll aufgenommen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 33. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 14. Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 13. Spätere Änderungen: Ges. vom 25. 4.1922 (RGBl. I 467). Ges. vom 9. 7.1927 (RGBl. I 175). VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat den früheren Abs. 2 Satz 3, wonach für eine Sitzung nicht mehr als eine Frau ausgelost werden durfte, im Hinblick auf die Änderung des § 29 a. F. gestrichen und aus dem bisherigen Satz 2 des Abs. 2 einen Abs. 3 gemacht. 1. a) Das Gesetz unterscheidet zwischen ordentlichen Sitzungen, deren Tage für ein ganzes Jahr im voraus festgestellt werden, und außerordentlichen Sitzungen (§ 48), die z u s ä t z l i c h und nach Bedarf anberaumt werden, weil eine sachgemäße Durchführung der Hauptverhandlung in der angefallenen Sache an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist, etwa weil die ordentlichen Sitzungstage schon auf lange Zeit besetzt sind und mit der Hinausschiebung des Termins nicht zugewartet werden kann, oder weil der Umfang der Sache mit Rücksicht auf die sonstige Belastung des Gerichts die Erledigung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht gestattet (vgl. im übrigen Anm. 1 zu § 48). Durch das S y s t e m der k a l e n d e r m ä ß i g v o r a u s b e s t i m m t e n S i t z u n g s t a g e unterscheidet sich das Verfahren vor dem Schöffengericht und der Strafkammer (§ 77) von dem Verfahren vor dem Schwurgericht, das jeweils nach Bedarf zusammentritt (§ 79). Diese Abweichung von dem in § 45 niedergelegten Grundsatz der Stetigkeit beruht darauf, daß zwar der Anfall an Schöffengerichts- und Strafkammersachen nach den Erfahrungen der vorangegangenen Jahre im allgemeinen einigermaßen abschätzbar ist, während der Anfall an Schwurgerichtssachen, namentlich bei kleineren Landgerichten, großen Schwankungen unterliegt und auch die Dauer des Ermittlungsverfahrens und der Voruntersuchung in der einzelnen Sache sehr unterschiedlich ist (vgl. Anm. 1 zu § 79). Es kann u. U. sein, daß in einzelnen Bezirken auch der Anfall von Schöffengerichts- und Strafkammer-, insbesondere von Jugendstrafkammersachen sehr unterschiedlich ist. Gleichwohl darf auch dann von dem System der festen Sitzungstage nicht abgewichen werden. Es ist also unzulässig, wegen geringen Anfalls von Jugendschöffengerichtssachen auf die Festsetzung bestimmter Sitzungstage des Jugendschöffengerichts zu verzichten, die Sitzungstage des (Erwachsenen-)Schöffengerichts gleichzeitig als Sitzungstage des Jugendschöffengerichts festzusetzen und nur nach Bedarf einen Sitzungstag für das Jugendschöffengericht auszuwählen und dazu die Jugendschöffen in einer im voraus festgelegten Reihenfolge einzuberufen (BGHSt. 15 107). Vielmehr müssen die Sitzungstage stets — gegebenenfalls in größeren Abständen — selbständig bestimmt und für diese Tage die Jugendschöffen ausgelost werden; bei beschleunigungsbedürftigen Sachen ist nach § 48 zu verfahren. b) Eine Änderung der im voraus festgestellten Sitzungstage im Lauf de s Jahres ist möglich, wenn infolge Änderung der Geschäftsverteilung (z. B. die Zahl der Schöffenabteilungen wird aus Anlaß einer Erweiterung oder Verkleinerung der Bezirksgrenzen vermehrt oder vermindert) die Geschäfte beim Amtsgericht neu verteilt und im Zusammenhang damit die Sitzungstage geändert werden müssen. Die neue Feststellung muß dann für den Rest des Jahres erfolgen (BayObLG. NJW. 1961 568). Aus anderen Gründen ist nach dem Grundsatz der Stetigkeit eine Änderung nicht zulässig (vgl. G ü n t h e r DRiZ. 1911 831, K l e i n k n M l b , 2a; a.M. S c h o r n DRiZ. 1933 163, S c h w K l e i n k n . [24] 1). Vermehrter Bedarf an Sitzungstagen ist durch Anberaumung außerordentlicher Sitzungen zu befriedigen (oben a), verminderter Bedarf führt ggf. dazu, daß der Sitzungstag, für den keine Sachen anberaumt sind, ausfällt. Wegen der Verlegung des einzelnen ordentlichen Sitzungstags s. Anm. 1 zu § 48).

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§45 Anm. 2—6

c) Die Feststellung der Tage der ordentlichen Sitzungen ist Sache der Justizverwaltung (BayObLG. NJW. 1961 568). Es richtet sich nach Landesrecht, welchem Organ die Festsetzung obliegt (vgl. z. B. preuß. AV. v. 13.11. 1933, DJust. 673 zu C I I I 4, F, §§ 2, 23 der BayBek. v. 30. 6.1952, Bay. BS. III 163). Das Präsidium (§ 22b und c) hat damit nichts zu tun. 2. Das Gesetz spricht bei den Schöffengerichten von Sitzungstagen (§ 46), nicht, wie bei den Schwurgerichten (vgl. §§ 83, 85, 86, 87), von Tagungen. Für die Schöffengerichte sind die Ausdrücke „Sitzung" und „Sitzungstag" gleichbedeutend, und wenn ein solches Gericht zwei oder mehrere aufeinander folgende Tage in Tätigkeit ist, so finden im Sinne des Gesetzes ebenso viele verschiedene Sitzungen statt. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die auf e i n e n Sitzungstag anberaumten Sachen (oder eine davon) an diesem Tage nicht zu Ende geführt werden können und deshalb die Fortsetzung der Sitzung an einem späteren Tage erforderlich wird; vgl. § 50. Im Sinne der §§ 35 Nr. 2, 43 Abs. 2 entspricht ein Sitzungstag einem Kalendertag. 3. Auslosung a) Eine nähere Anordnung darüber, in welcher Weise die Schöffen auf die einzelnen Sitzungstage zu verteilen sind, und in welcher Art der Wechsel unter ihnen stattzufinden hat, ist im Gesetz nicht gegeben. Es bleibt bei dem A u s l o s u n g s v e r f a h r e n Raum für das Ermessen des Richters (KG. JW. 1980 2590 = J R . 1930 Nr. 1565). Über die zweckmäßigste Methode vgl. die Erörterungen im älteren, in Anm. 3 der 20. Aufl. angeführten Schrifttum. Es können z. B. die Namen aller Hauptschöffen in eine Urne gelegt und sodann für jede ordentliche Sitzung zwei von ihnen gezogen werden. Die gezogenen Namen werden jedesmal wieder in die Urne zurückgelegt, und zwar so oft, bis bei dem einzelnen Schöffen die Zahl der auf ihn fallenden Sitzungen erschöpft ist. Ob die zwei Schöffen, die für die erste, zweite usw. Sitzung ausgelost werden, auch bei einer späteren Sitzung wieder zusammentreffen, hängt bei diesem Verfahren lediglich vom Los ab. Über eine andere in Bayern übliche Methode s. K l e i n k n M 2b. Zulässig ist auch, daß jeder Schöffe, dessen Name gezogen wird, gleich für mehrere aufeinander folgende Sitzungstage bestimmt wird (BGH. NJW. 1965 997); dann treffen immer dieselben beiden Schöffen bei derselben Abteilung zusammen. b) Bestehen mehrere Abteilungen des Schöffengerichts, so findet die Auslosung für alle aus der gemeinsamen Liste (Anm. 1 zu § 44) statt, zweckmäßig in demselben Termin (KG. JW. 1930 2590 = JR. 1930 Nr. 1565). Die Auslosung muß für jede Abteilung, ebenso wie bei mehreren Strafkammern desselben Landgerichts für jede Kammer (vgl. Anm. 1 zu § 77), gesondert erfolgen (OLG. Hamm NJW. 1956 1937; s. auch oben Anm. l a ) . c) Die Auslosung gilt (vorbehaltlich des § 50) n u r für den bestimmten S i t z u n g s t a g ; e s i s t unzulässig, bei einer Vertagung oder Unterbrechung der Verhandlung, wenn sie sich nicht in den Grenzen des § 229 StPO. hält, die für die ursprüngliche Verhandlung ausgelosten Schöffen ohne weiteres wieder heranzuziehen (RGSt. 65 298; OLG. Naumburg DRZ. 1930 Nr. 165); vgl. Anm. 3 zu § 48. Wegen des Z e i t p u n k t e s der Auslosung vgl. § 57. Der Auslosung bedarf es n u r f ü r die H a u p t s c h ö f f e n ; die Hilfsschöffen werden nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste herangezogen (§ 49). — Für den Fall einer a u ß e r o r d e n t l i c h e n S i t z u n g trifft § 48 Abs. 1 Vorsorge. d) Die Auslosung ist, obwohl durch die VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. 1285) die Dauer des Schöffenamtsauf zwei Jahre ausgedehnt worden ist, stets n u r f ü r ein G e s c h ä f t s j a h r vorzunehmen. 4. An der ö f f e n t l i c h e n Sitzung des Amtsgerichts nimmt der (durch die Geschäftsverteilung bestimmte) Amtsrichter, der hierbei eine „justizförmige Justizverwaltungsaufgabe" ausübt (vgl. Anm. 3 zu § 77), und der Urkundsbeamte teil. Der Zuziehung der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht (Begr. 48). — Daß die Zeit der Sitzung zuvor öffentlich bekanntgemacht wird, ist nicht vorgeschrieben. 5. Das Protokoll ist von dem Amtsrichter und von dem Urkundsbeamten zu unterschreiben. Vgl. StPO. § 271. Wegen der Beweiskraft vgl. § 51 Anm. 4; vgl. dort auch Anm. 6. 6. Einem Rechtsanwalt, der als Verteidiger Einsicht in die Schöffenliste begehrt, um die ordnungsmäßige Besetzung eines Gerichts nachzuprüfen, darf die Einsicht nicht verweigert werden (BVerwGE. 12 261 = NJW. 1961 1989). Die Ablehnung unterliegt der Anfechtung nach §§ 23ff. EG. GVG. Vgl. auch H ü l l e , Muß die Justizverwaltung einem Anwalt, der die Besetzung der Richterbank rügen will, Auskunft aus den Verwaltungsakten geben? (JVB1. 1959 153).

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§ 46 Anm. § 47 Anm.

1—3 1

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 4 6 (1) Der Amtsrichter setzt die Schöffen von ihrer Auslosung und von den Sitzungstagen, an denen sie in Tätigkeit zu treten haben, unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen des Ausbleibens in Kenntnis. (2) In gleicher Weise werden die im Laufe des Geschäftsjahres einzuberufenden Schöffen benachrichtigt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 34. Keine späteren Änderungen. 1. a) Die Hauptschöffen sollen durch die hier vorgeschriebene, das ganze Geschäftsjahr umfassende Benachrichtigung schon vor oder bei Beginn des Geschäftsjahres einen Überblick über die gesamte Tätigkeit erhalten, zu der sie, von Ausnahmefällen (§ 48) abgesehen, im Laufe des Jahres herangezogen werden sollen, um sich in ihren Geschäften und sonstigen Privatangelegenheiten entsprechend einrichten zu können; vgl. auch § 4 7 . Die Hilfsschöffen, die im Laufe des Geschäftsjahrs für dessen ganzen Rest an die Stelle wegfallender Hauptschöffen treten (vgl. § 4 2 Anm. 7 b), erhalten die Nachricht, sobald der Eintritt dieses Falles festgestellt wird. Mit den Benachrichtigungen wird den Schöffen und Geschworenen das in Anm. 4 zu § 30 erwähnte M e r k b l a t t übersandt. — B e s o n d e r e Ladungen zu den einzelnen Sitzungstagen sind zwar im Gesetz nicht vorgeschrieben, haben sich aber nach den Erfahrungen der Praxis als sehr angezeigt erwiesen; die pr. AV. vom 1 3 . 1 1 . 1 9 3 3 (Deutsche Justiz 673 zu C I I I 5) empfiehlt deshalb den Amtsgerichten, besondere Ladungen zu den einzelnen Sitzungen, und zwar etwa drei Tage vor dem Sitzungstage, zu erlassen, verbunden mit der Aufforderung, für den Fall, daß Entschädigung für Verdienstausfall in Anspruch genommen wird, eine Bescheinigung des Arbeitgebers über dessen Höhe mitzubringen. Vgl. § 55. b) Die Benachrichtigung von der Auslosung und den Sitzungstagen ist Sache des Amtsrichters, der die Auslosung vorgenommen hat, nicht etwa des Vorsitzenden der einzelnen Schöffengerichtsabteilung (a. M. S c h o r n , Laienrichter 85; s. auch E b S c h m i d t 1). 2. Wegen der Folgen des Ausbleibens s. § 56. Die Benachrichtigungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit keiner Zustellung; Bestrafung ist auch ohne Zustellungsnachweis zulässig (vgl. AV. d. pr. JM. vom 1 3 . 1 1 . 1 9 3 3 a.a.O. zu C I I I 5.) 3. H i l f s s c h ö f f e n für einzelne Sitzungen werden nach Abs. 2 in „gleicher Weise", d. h. mit dem in Abs. 1 vorgeschriebenen „Hinweis" von ihrer Heranziehung benachrichtigt. Im übrigen wird es, wiewohl gerade dies in Abs. 2 nicht gesagt ist, angemessen sein, alle zu Hilfsschöffen gewählten Personen (§ 42) bei Beginn des Geschäftsjahres von ihrer W a h l zu benachrichtigen, damit die Einberufung sie nicht unvorbereitet findet; § 24 Abs. 2 der bay. Bek. v. 30. 5. 1952 (GVB1.169) enthält eine entsprechende Bestimmung.

§ 4 7 Eine Änderung in der bestimmten Reihenfolge kann auf übereinstimmenden Antrag der beteiligten Schöffen von dem Amtsrichter bewilligt werden, sofern die in den betreffenden Sitzungen zu verhandelnden Sachen noch nicht bestimmt sind. Der Antrag und die Bewilligung sind aktenkundig zu machen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 35. Keine späteren Änderungen. 1. a) Unter der „Änderung in der bestimmten Reihenfolge" ist ein T a u s ch zwischen zwei, zu verschiedenen Sitzungen berufenen Hauptschöffen zu verstehen (Begr. 48); zwischen Hilfsschöffen ist ein Austausch der Sitzungstage, die ihnen j a nicht bekannt sind, nicht möglich. Dieser Tausch kann sich sowohl auf die sämtlichen im voraus bestimmten Sitzungstage der beteiligten Schöffen (§ 45) erstrecken, wie auch auf einzelne Sitzungstage beschränken.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 47 Anm. 2—5 § 48 Anm. 1—3

b) Nach § 77 Abs. 3 Satz 3 ist die Bewilligung eines Tauschs nach § 47 Sache des Strafkammervorsitzenden. Daraus ist zu folgern, daß „der Amtsrichter" in § 47 nicht der auslosende Amtsrichter, sondern der Vorsitzende des Schöffengerichts ist (ebenso E b S c h m i d t ö ; S c h w K l e i n k n . [24] 2; S c h o r n , Strafrichter 186). Die Geschäftsstelle kann keinen Tausch bewilligen (BGH. MDR. 1953 698). 2. Durch die Worte „sofern die zu verhandelnden Sachen noch nicht bestimmt sind" soll — in Wahrung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters (§ 16 GVG., Art. 101 GG.) — ausgeschlossen werden, daß die Besetzung des Gerichts f ü r eine b e s t i m m t e S t r a f s a c h e willkürlich geändert wird (Begr. 48). Sobald auf einen Sitzimgstag auch nur eine Sache anberaumt ist, darf für diesen Tag kein Tausch mehr gestattet werden. 3. aktenkundig. Der Antrag, der an keine Form gebunden ist, und die Bewilligung bedürfen der Beurkundung bei den über die Berufung der Schöffen geführten Generalakten. 4. Gegen die Ablehnung des Tauschantrags gibt es — arg. §§ 52 Abs. 4, 53 Abs. 2 — kein Rechtsmittel (ebenso E b S c h m i d t 6; S c h w K l e i n k n . [24] 4). 6. Eine Änderung der bestimmten Reihenfolge kann auch ohne T a u s c h eintreten, wenn ein Schöffe gegen Stellung eines Ersatzmannes vom Sitzungsdienst entbunden wird. Vgl. § 54 Abs. 2.

§48 (1) Wenn die Geschälte die Anberaumung außerordentlicher Sitzungen erforderlich machen so werden die einzuberufenden Schöffen vor dem Sitzungstag nach § 45 ausgelost. (2) Erscheint dies wegen Dringlichkeit untunlich, so erfolgt die Auslosung durch den Amtsrichter lediglich aus der Zahl der am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen. Die Umstände, die den Amtsrichter hierzu veranlaßt haben, sind aktenkundig zu machen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 36. Keine späteren Änderungen. 1. Über den Begriff der außerordentlichen Sitzung vgl. Anm. l a zu § 45. Eine außerordentliche Sitzung hegt, weil es sich nicht um eine z u s ä t z l i c h anberaumte Sitzung handelt, nicht vor, wenn der Vorsitzende eine Sache, etwa wegen voraussichtlich längerer Dauer, auf einen vor dem ordentlichen Sitzungstag liegenden Tag und die folgenden Tage anberaumt und dabei den ordentlichen Sitzungstag einbezieht, diesen also frei von anderen Sachen läßt. Dann hegt lediglich eine Vorverlegung des ordentlichen Sitzungstages vor, und die Besetzung des Gerichts mit besonders ausgelosten Schöffen verstößt gegen § 338 Nr. 1 StPO. (BGHSt. 11 54 = NJW. 1958 32 = JZ. 1958 218 m. zust. Anm. K e r n ; BGHSt. 15 107,110; 16 63, 65 = NJW. 19611413 mit Anm. P a r s c h NJW. 1961 1879). — Ob die Geschäftslage des Gerichts eine außerordentliche Sitzung erfordert, und für wann eine solche anzusetzen ist, bestimmt der Vorsitzende nach pflichtmäßigem Ermessen (BGHSt. 12 159,161; 16 63, 65). Seine Anordnung ist nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil er — im Ermessensspielraum — von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht, z. B. die voraussichtliche Dauer der Verhandlung von vornherein überschätzt (vgl. BGHSt. 16 63, 66), und selbstverständlich erst recht nicht deshalb, weil die Voraussetzungen sich nicht verwirklichen, von denen er ausging, z. B. die Verhandlung von kürzerer Dauer ist, als er erwarten durfte, und die Sache auf einen ordentlichen Sitzungstag hätte anberaumt werden können, wenn der tatsächliche Verlauf der Dinge vorhersehbar gewesen wäre. — Wenn es die Geschäftslage verlangt, können außerordentliche Sitzungen auch regelmäßig, z. B. in jeder Woche für den Rest des Geschäftsjahrs neben den ordentlichen Sitzungen anberaumt werden (KleinknM l b unter Bezugnahme auf BGH. v. 7.1. 1955 — 5 StR. 532/54 —). 2. Zu Abs. 1. Die zu außerordentlichen Sitzungen heranzuziehenden Schöffen sind in der Regel (vgl. Abs.2) „nach § 45", also aus der Liste der H a u p t s c h ö f f e n und unter Beobachtung der in § 45 vorgeschriebenen Förmlichkeiten auszulosen. 3. Umfang der Auslosung. Die Auslosung erstreckt sich für jede einzelne außerordentliche Sitzung auf alle auf der Schöffenliste stehenden Hauptschöffen; daß ein Schöffe in demselben

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§ 4 8 Aum. 4—7 §W

Gerichtsverfassungsgesetz

Geschäftsjahr bereits ein oder mehrere Male zu einer solchen Sitzung herangezogen worden ist, begründet nicht seine Ausschließung von weiteren Auslosungen. Findet gleichzeitig eine Auslosung für mehrere Sitzungen statt, so kann in gleicher Weise wie im Fall des § 46 verfahren werden (KleinknM 2). 4. Zeit der Auslosung. Die Auslosung wird vorzunehmen sein, sobald die außerordentliche Sitzung a n b e r a u m t worden ist. Die Worte „vor dem S i t z u n g s t a g e " sind nicht rein zeitlich zu verstehen; insbesondere ist es nicht unzulässig, die Auslosung erst an dem Sitzungstage selbst vorzunehmen (obwohl das wenig zweckmäßig wäre) (Schorn DRZ. 1988163 zu 3). Sie bringen vielmehr den Grundsatz zum Ausdruck, daß das Schöffengericht niemals für einzelne bestimmte Strafsachen, sondern eben für bestimmte Sitzungstage gebildet wird; nur für diesen Tag sind die Schöffen (vorbehaltlich des § 50) zum Schöffenamt berufen (einhellige Meinung, vgl. RGSt. 65 298; BGHSt. 8 260, 251; 17 176 = NJW. 1962 1167 mit Nachw.). Danach ist es auch unzulässig, die sämtlichen auf einen ordentlichen Sitzungstag anberaumten Sachen auf eine Sondersitzung zu verlegen und dazu einfach die für den ausgefallenen ordentlichen Sitzungstag ausgelosten Schöffen zu laden; vielmehr müssen für die Sondersitzung neue Schöffen nach § 48 ausgelost werden (RGSt. 65 298, OLG. Naumburg DRiZ. J930 Nr. 165); vgl. Anm. 3 zu §46. In gleicher Weise können, wenn die Verhandlung an dem außerordentlichen Sitzungstag ausfällt und neuer Hauptverhandlungstermin wiederum auf einen außerordentlichen Sitzungstag anberaumt wird, weil auch jetzt kein ordentlicher Sitzungstag frei ist, zu dem neuen Termin nicht die für die ausgefallene außerordentliche Sitzung ausgelosten Schöffen herangezogen werden, sondern es müssen erneut Schöffen gemäß § 48 ausgelost werden (BGHSt. 17 176). 5. Zu Abs. 2. Der Fall der Dringlichkeit liegt nur vor, wenn aus Gründen, die in der Beschaffenheit der zu verhandelnden Sachen liegen, eine außerordentliche Sitzung auf einen so nahen Tag anberaumt werden muß, daß mit einer rechtzeitigen Einberufung der Hauptschöffen (Abs. 1) nicht zu rechnen ist. Abs. 2 ist also hauptsächlich auf H a f t s a c h e n berechnet. Ob dieser Fall vorliegt, hat der Richter nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden. Mit der Revision ist diese Entscheidung nicht nachprüfbar. Wegen der A k t e n k u n d i g m a c h u n g (Satz 2) vgl. Anm. 3 zu § 47. 6. Abs. 2 setzt voraus, daß am Sitze des Gerichts mindestens drei Hilfsschöffen wohnen. Denn falls nur zwei daselbst vorhanden sind, kann keine Auslosung stattfinden; diese ist aber ein notwendiger Bestandteil des in Abs. 2 bezeichneten Verfahrens, und es steht dem Amtsrichter nicht zu, einfach die beiden vorhandenen Hilfsschöffen einzuberufen (heute h. M.; s. K l e i n k n M 4; E b S c h m i d t 9; S c h w K l e i n k n . [24] 3; anders z. T. das ältere Schrifttum — Nachw. Anm. 5 der 20. Aufl. —). Sind nur zwei Hilfsschöffen am Gerichtssitz vorhanden, bleibt nur übrig, nach Abs. 1 zu verfahren. Eben deshalb wird es aber geboten sein, in die Liste der Hilfsschöffen stets mindestens drei am Sitze des Gerichts wohnende Personen aufzunehmen (vgl. § 42 Nr. 2). — Eine Einberufung nach § 48 Abs. 2 berührt nicht die Reihenfolge der Einberufungen nach § 49; vgl. dort Anm. 4. 7. Zu Abs. 1, 2. Erscheint einer der gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 einberufenen Schöffen nicht, so ist ein Hilfsschöffe nach Maßgabe des § 49 heranzuziehen. Die Vorschriften gelten auch für die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer (Graßhof DJZ. 1928 1325). § 4 9 (1) Wird zu einzelnen Sitzungen die Zuziehung anderer als der zunächst berufenen Schöffen erforderlich, so erfolgt sie aus der Zahl der Hillssehöffen nach der Reihenfolge der Schöffenliste. (2) Würde durch die Berufung der Hilfsschöffen nach der Reihenfolge der Schöffenliste eine Vertagung der Verhandlung oder eine erhebliche Verzögerung ihres Beginns notwendig, so sind die nicht am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen zu fibergehen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 37. Änderungsvorschläge: NE I I I Nr. 17; E. IV Art. II 15; E. V Art. II 8. Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 14.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§49 Anm. 1—4

Spätere Änderungen: Ges. vom 2 5 . 4 . 1 9 2 2 (RGBl. I 465). Bek. vom 22. 3 . 1 9 2 4 (RGBl. I 305). VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1960 hat den Schlußteil des Abs. 1, wonach tunlichst an Stelle eines zunächst einberufenen Mannes ein Mann, an Stelle einer Frau eine Frau tritt, im Hinblick auf die Änderung des § 29 a. F. gestrichen. Literatur: S c h o r n , Rechtsfragen bei Einberufung von Schöffen DRiZ. 1933 163; S c h o r n , Der Laienrichter in der Strafrechtspflege 95 ff. 1. Zu Abs.l. Die Zuziehung zu einzelnen S i t z u n g e n bildet den Gegensatz zu der Ersetzung eines wegfallenden Hauptschöffen für die ganze noch übrige Wahldauer; für diese gilt § 42 (vgl. Anm. 7 zu § 42). §49 bezweckt, entsprechend dem Grundsatz des gesetzlichen Richters (§ 16 GVG., Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.), den Ersatz eines für eine einzelne Sitzung ausfallenden Hauptschöffen so zu regeln, daß nicht Willkür oder Ermessen, sondern eine feste gesetzliche Ordnung bestimmt, wer als Ersatz an seine Stelle tritt (RG. DRZ. 1928 Nr. 235; BGH. NJW. 1954 82). 2. § 49 gilt gleichmäßig für die o r d e n t l i c h e n Sitzungen (§ 45) wie für die a u ß e r o r d e n t l i c h e n (§48) und gleichviel ob es sich um die Ersetzung der b e i d e n einberufenen Schöffen oder nur eines von ihnen handelt. 3. Die Zuziehung eines anderen Schöffen wird erforderlich, sobald feststeht, daß in einer bestimmten Sitzung einer der zunächst berufenen Schöffen aus irgend einem Grunde, z. B . wegen Ausbleibens, Erkrankung oder weil er von der Dienstleistung entbunden ist (§ 54), nicht tätig sein wird. Gibt ein Schöffe glaubhaft einen ausreichenden Verhinderungsgrund an, so bedarf es zur Feststellung der Verhinderung im allgemeinen keiner weiteren Nachprüfung (S ch w K l e i n k n . [24] 1). Ferner gehört hierher der Fall, daß einer der in der Sitzung mitwirkenden Schöffen in e i n e r e i n z e l n e n S a c h e von der Ausübung des Schöffenamts ausgeschlossen oder mit Erfolg abgelehnt ist (StPO. §§ 22, 24, 31). In diesem Fall erstreckt sich aber die Tätigkeit des Ersatzmannes nur auf diese Sache; wenn auf deren Verhandlung noch die Verhandlung anderer Sachen folgt, so hat der ursprünglich berufene Schöffe wieder in das Gericht einzutreten. Endlich findet § 49 auch auf die Zuziehung von E r g ä n z u n g s s c h ö f f e n (§ 192) Anwendung (vgl. Anm. 8b, c zu § 192). — Eine Abweichung von der gemäß § 45 Abs. 2 bestimmten Reihenfolge ist n i c h t „erforderlich", wenn das G e r i c h t lediglich aus Zweckmäßigkeitsgründen, z. B . um dem Staat Kosten zu sparen, an Stelle der für den Tag bestimmten andere Personen als Schöffen einberuft; solcher behördlicher Willkür wollte das Gesetz die Besetzung des erkennenden Gerichts gerade entziehen (s. Anm. 1). Entsprechendes g J t für die Zuziehung von Hilfsgeschworenen (ob für die ganze Tagung oder für einzelne Sitzungen oder Sachen der Tagung) vgl. RGSt. 62 202, 66 75 und RG. DRiZ. 1928 Nr. 735 = J R . Nr. 2152. 4. a) Eine Auslosung der einzuberufenden Hilfsschöffen findet in den Fällen des §49 nicht statt; sie werden vielmehr in regelmäßiger A b w e c h s l u n g , und zwar nach der Reihenfolge der Hilfssehötfenliste (§ 44) herangezogen, so daß im ersten Einberufungsfalle der zuerst aufgeführte Hilfsschöffe, im zweiten der zweite einberufen wird usw. und so fortlaufend während der ganzen Wahlperiode, so daß im ersten Einberufungsfall des zweiten Geschäftsjahres derjenige Hilfsschöffe einberufen werden muß, der in der Hilfsschöffenliste auf den im vorangegangenen Geschäftsjahr zuletzt einberufenen Hilfsschöffen folgt (BGHSt. 12 243 = NJW. 1959 395). Nach Erschöpfung der Liste wird in der festgelegten Reihenfolge von neuem begonnen. Ein Hilfsschöffe kommt somit, sobald er einmal zugezogen war, erst wieder an die Reihe, wenn alle hinter und vor ihm Stehenden Dienst geleistet haben (RG. J R . 1928 Nr. 1381 = DRiZ. 1928 Nr. 235); jedoch wird die frühere Einberufung nicht gezählt, wenn sie vor der neuen als gegenstandslos zurückgenommen worden ist (RG. v. 1.12. 1925 I 487/25; ebenso K l e i n k n M 3; a. M. E b S c h m i d t 10). In jedem Einberufungsfall ist der Hilfsschöffe heranzuziehen, der nach den Eintragungen der Liste dem Hilfsschöffen folgt, der als letzter zu Dienstleistungen tatsächlich herangezogen wurde (RGSt. 63 309), ohne daß es darauf ankommt, ob bei der Einberufung der Vordermänner Fehler unterlaufen sind (BGHSt. 9 203). Abweichungen von der strengen Reihenfolge der Schöffenliste bei der Zuziehung von Schöffen bilden einen unbedingten Revisionsgrund (RG. HRR. 1927 1487; BGHSt. 9 203, 208). Ein an späterer Stelle der Schöffenliste stehender Hilfsschöffe darf (abgesehen von den Fällen des Abs.2, der nur die Übergehung der n i c h t am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen zuläßt) immer erst zugezogen werden, wenn feststeht, 37

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. I I

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§49 Anm. 6—7

Gerichtsverfassungsgesetz

daß die zunächst zu Berufenden und Berufenen nicht erreichbar oder verhindert sind oder nicht erscheinen. Dagegen darf von der Berufung der am Gerichtsort wohnenden Hilfsschöffen nach der Reihenfolge auch dann nicht abgewichen werden, wenn dies zu einer Vertagung oder wesentlichen Verzögerung des Verhandlungsbeginns führt, etwa weil der zunächst zu Berufende erheblich weiter von der Gerichtsstelle entfernt wohnt als ein Nachmann (BGHSt. 5 7 3 = NJW. 1954 82; BGHSt. 12 113,116) oder weil der an späterer Stelle stehende Hilfsschöffe durch Fernsprecher erreichbar ist, während der zunächst stehende erst durch Boten herbeigerufen werden müßte (RGSt.63 309; OLG. Stuttgart NJW. 1952 315). Eine entsprechende Anwendung des Abs. 2 ist ausgeschlossen, denn sie würde entgegen dem Grundsatz des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. die Reihenfolge der Einberufung dem Ermessen des Vorsitzenden überlassen. Eine Einberufung durch Auslosung nach § 48 Abs. 2 berührt die Reihenfolge der Schöffen nach § 49 nicht, hat also bei Anwendung des § 49 außer Betracht zu bleiben (RG. DRZ. 1928 735 = JR. 1928 Nr. 2152, BayZ. 1928 9). Ebensowenig wird die Reihenfolge des § 49 berührt, wenn ein Hilfsschöffe gemäß § 64 freiwillig für einen anderen eintritt. Ist ein Schöffe (ohne dauernd verhindert zu sein) für mehrere einander folgende Sitzungen verhindert, so ist für jeden einzelnen Verhinderungsfall der jedesmal in Betracht kommende, aber nicht ein Hilfsschöffe für alle Fälle heranzuziehen (RG. BayZ. 1932 123). Auch sonst darf kein Hilfsschöffe unter Nichtbeachtung der Reihenfolge mehrfach hintereinander verwendet werden (RG. BayZ. 1928 39). Der Entw. EG.StGB. wollte eine Erleichterung insofern schaffen, als es gestattet sein sollte, Hilfsschöffen zu übergehen, deren Berufung eine Vertagung der Verhandlung oder eine erhebliche Verzögerung ihres Beginns nötig machen würde. b) Für die Frage, welcher Hilfsschöffe nach der Reihenfolge der Liste heranzuziehen ist, ist z e i t l i c h maßgebend der Eingang der Verhinderungserklärung bei der Geschäftsstelle (BGH. bei H e r l a n GA. 1959 338). c) Der Ersatz darf für alle Fälle der bloß zeitweiligen Verhinderung nur aus der Liste der Hilfsschöffen entnommen werden; die Heranziehung anderer als der ursprünglich vorgesehenen Hauptschöffen ist im Falle des § 49 keinesfalls zulässig, auch nicht, wenn dieser Weg bequemer wäre (RG. JW. 1933 1599 Nr. 21 = J R . 1933 Nr. 1389; BGHSt. 10 384 = NJW. 1957 1770). Anders in den Fällen der §§ 47, 54 Abs. 2 GVG. (vgl. RG. BayZ. 1932 124). Aus dem Gesagten ergibt sich, daß das Gericht ein genaues V e r z e i c h n i s der Fälle führen muß, in denen es Hilfsschöffen auf Grund des § 49 einberufen hat. 5. Verhinderung des Hilfsschöffen, a) Ist ein e i n b e r u f e n e r H i l f s s c h ö f f e am Erscheinen verhindert, so ist ohne weiteres sein nächster Hintermann aus der Liste der Hilfsschöffen einzuberufen und, wenn auch dieser verhindert ist, dessen nächstfolgender Hintermann usw. Die Feststellung, ob ein Hilfsschöffe verhindert ist, kann nicht durch formlose Befragung der am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen nach der Reihenfolge der Liste, ob sie an der Sitzung teilnehmen könnten, erfolgen. Vielmehr bedarf es grundsätzlich der förmlichen Ladung des jeweils nächstberufenen Hilfsschöffen, und erst wenn dieser auf vorgebrachte Hinderungsgründe entbunden ist (§ 54), kann in gleicher Weise auf den nächstfolgenden Hilfsschöffen zurückgegriffen werden (BGHSt. 10 384). b) In dem nächstfolgenden Einberufungsfall ist der Hintermann des einberufen gewesenen Schöffen, nicht der verhindert gewesene Hilfsschöffe, heranzuziehen; denn das Zurückgreifen auf diesen würde eine Abweichung von der vorgeschriebenen Reihenfolge enthalten, und eine solche Abweichung ist, soweit sie nicht im Gesetz ausdrücklich zugelassen ist (Abs. 2), unstatthaft (RGSt. 62 424, RG. DRiZ. 1928 235; O e t k e r GA. 49 216). 6. Dauernde Vertretung. Sobald ein Hilfsschöffe dauernd an die Stelle eines Hauptschöffen getreten ist, darf er nicht mehr als Hilfsschöffe einberufen werden; er kommt alsdann bei Anwendung des § 49 Abs. 1 nicht mehr in Betracht; vgl. Anm. 7 zu § 42. 7. Zu Abs. 2. Vertagung —oder —Verzögerung. Abs. 2 hat den Fall im Auge, daß erst bei Beg i n n d e r S i t z u n g o d e r k u r z z u v o r d e m A m t s r i c h t e r bekannt wird, die Ersetzung eines der zunächst einberufenen Schöffen durch einen anderen sei notwendig. Die ursprünglich ungenaue Fassung des alten Abs. 2 ist in der Bek. vom 22. 3.1924 berichtigt worden. Ob die Voraussetzung vorliegt, hat der Richter nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden; in der Revisionsinstanz findet keine Nachprüfung dieses Ermessens statt.

576

Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 49 Anm. 8, 9

§ 50 Anm. 1—3

8. sind . . . zu fibergehen. Im Falle des Abs. 2 ist, wenn die Berufung des ersten der auswärtigen Hilfsschöffen eine Vertagung oder eine erhebliche Verzögerung des Verhandlungsbeginns notwendig macht, auf alle auswärtigen Hilfsschöffen zu verzichten und der nächste nach der Reihenfolge der Schöffenliste der am Gerichtssitz wohnenden Hilfsschöffen zu berufen. BGHSt. 5 73 = NJW. 1954 82. Es ist also so zu verfahren, wie wenn in der Hilfsschöffenliste nur die am Sitz des G e r i c h t s w o h n e n d e n H i l f s s c h ö f f e n verzeichnet wären; innerhalb ihres Kreises aber bestimmt sich die Auswahl der zu Berufenden nach dem in Anm. 4 Bemerkten. Wohnen z. B. von 8 Hilfsschöffen die unter Nr. 2, 3, 6, 8 aufgeführten am Sitz des Gerichts und ist in dem zunächst vorhergegangenen Einberufungsfall Nr. 4 in Tätigkeit gewesen, so ist nunmehr Nr. 6 (nicht Nr. 2 und selbstverständlich nicht Nr. 6) zu berufen (gl. A. O e t k e r GA. 49 217, S t e n g l e i n Anm. 2). In dem nächstfolgenden Einberufungsfalle kommt sodann, je nachdem nach Abs. 1 oder nach Abs. 2 zu verfahren ist, Nr. 6 oder Nr. 8 an die Reihe. Wohnt kein Hilfsschöffe am Sitz des Gerichts, so ist Abs. 2 unanwendbar und sie sind gemäß Abs. 1 nach der Reihenfolge der Schöffenliste zuzuziehen, auch wenn dadurch eine Verlegung der Sitzung notwendig wird (BayObLGSt. 1950 51 38). Hält das Gericht eine S i t z u n g a u ß e r h a l b des G e r i c h t s s i t z e s ab, so ist, sofem der Ort der Sitzung im Bezirk des Gerichts liegt, Abs. 2 in der Weise anwendbar, daß zunächst die aus der Liste der Hilfsschöffen am Ort der S i t z u n g zur Verfügung stehenden Hilfsschöffen herangezogen werden (OLG. Schleswig SchlHA. 1963 67). Auf Hauptschöffen darf auch im Falle des Abs. 2 keinesfalls zurückgegriffen werden, auch nicht, wenn ein solcher am Gerichtssitz zur Verfügung steht, während Hilfsschöffen dort nicht vorhanden oder nicht erreichbar sind (RG. JW. 1933 1599 = JR. 1933 Nr. 1389). 9. Verhinderung. Ist ein gemäß Abs. 2 einberufener Hilfsschöffe am Erscheinen verh i n d e r t , so ist von den am Sitze des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen der nächstfolgende einzuberufen (Anm. 5). Führt aber das Verfahren nach Abs. 2 nicht zum Ziel, so muß nunmehr, sofem nicht etwa die Sitzung aufgehoben wird, eine ganz neue Einberufung nach Abs. 1 stattfinden. § 5 0 Erstreckt sich die Daner einer Sitzung über die Zeit hinaus, für die der Schöffe zunächst einberufen ist, so hat er bis zur Beendigung der Sitzung seine Amtstätigkeit fortzusetzen. Entstehungsgeschichte: Entw. §38. Keine späteren Änderungen. 1. über die Zeit hinaus — §50 betrifft den Fall, daß die Verhandlung der auf einen Sitzungstag (vgl. § 45 Anm. 2) anberaumten Sachen so viel Zeit in Anspruch nimmt, daß die S i t z u n g auf den folgenden Tag e r s t r e c k t werden muß, sei es, daß nur in einer Sache die Verhandlung an dem bestimmten Sitzungstage nicht zu Ende geführt werden kann, sei es, daß von den anberaumten Sachen einzelne überhaupt nicht zur Verhandlung gelangen können. Er findet aber auch Anwendung, wenn die Verhandlung einer Sache wegen eines v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n H i n d e r n i s s e s , z.B. wegen des Ausbleibens eines Zeugen, abgebrochenwerdenmußund an einem anderen Tage innerhalb der Frist des § 229 StPO. fortgesetzt werden soll. Deshalb bedarf es auch nicht der Zuziehung neuer Schöffen, wenn bei einer Verhandlung, die von vornherein auf mehrere Tage berechnet ist, an einem dem ersten Sitzungstag folgenden Tage einer der Berufsrichter ausfällt und infolgedessen nach Hinzuziehung eines Ersatzrichters die bisherige Verhandlung wiederholt werden muß (RG. vom 29. 6.1931 III 386/31). 2. § 60 ist auch anwendbar, wenn der folgende Tag, auf den sich die Sitzung erstreckt, in ein neues Geschäftsjahr oder gar in eine neue Wahlperiode (§ 42) fällt. Vgl. auch § 65. In dem letztgenannten Fall bedarf es trotz des Ablaufs der Wahlperiode (§ 51 Abs. 1 Satz 2) nicht einer erneuten Vereidigung der Schöffen; § 50 enthält vielmehr der Sache nach eine gesetzliche Verlängerung der Wahlperiode (BGHSt. 8 250 = NJW. 1956 110). 3. Eine rechtsmißbräuchliche Anwendung des § 50 liegt vor, wenn ohne Not eine Hauptverhandlung in den letzten Tagen des Geschäftsjahres anberaumt wird, um in dieser den Angekl. nur kurz zur Person zu vernehmen, während die Hauptverhandlung im übrigen — in der alten Besetzung — erst im neuen Geschäftsjahr stattfinden soll (vgl. Anm. 1 zu § 89). 37*

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§51 Asm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz § 5 1

(1) Die Schöffen sind bei ihrer ersten Dienstleistung in öffentlicher Sitzung zu beeidigen. Die Beeidigung gilt für die Dauer der Wahlperiode (§ 42). (2) Der Vorsitzende richtet an die zu Beeidigenden die Worte: „Sie schwören bei Gott dem Allmächtigen und Allwissenden, die Pflichten eines Schöffen getreulich zu erfüllen und Ihre Stimme nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben/' (8) Die Schöffen leisten den Eid, indem jeder einzeln die Worte spricht: „Ich schwöre es, so wahr mir Gott helfe." (4) Der Schwörende soll bei der Eidesleistung die rechte Hand erheben. (5) Ist ein Schöffe Mitglied einer Religionsgesellschaft, der das Gesetz den Gebrauch gewisser Beteuerungsformeln an Stelle des Eides gestattet, so wird die Abgabe einer Erklärung unter der Beteuerungsformel dieser Religionsgesellschaft der Eidesleistung gleichgeachtet. (6) Der Eid kann auch ohne religiöse Beteuerung geleistet werden. (7) Über die Beeidigung wird von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ein Protokoll aufgenommen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 89. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 18; E. IV Art. II 16; E. V Art. II 9. Entw. EGStG.B. Art. 68 Ziff. 15. Spätere Änderungen: WeimVerf. Art. 136 Abs. 4, Art. 177. Ges. vom 9. 7. 1927 (RGBl. I 175). VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ist Abs. 6 eingefügt und durch Art. 3 Nr. 2 des 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I 736) der Abs. 1 Satz 2 geändert worden (vgl. zur Entstehungsgeschichte Anm. l a der 20. Aufl.). 1. Zu Abs. 1. Beeidigung. Die Bestimmung, daß jeder Schöffe innerhalb derselben Wahlperiode n u r e i n m a l zu b e e i d i g e n i s t , gilt ganz allgemein. Selbst wenn ein Schöffe zu der Sitzung, in der er den Eid geleistet hat, nur als Ergänzungsschöffe (§ 192) zugezogen war und an der Urteilsfällung nicht teilgenommen hat, ist die Beeidigung für die ganze Wahlperiode wirksam. Vgl. noch § 50 Anm. 2. Unterbleibt die Beeidigung, so ist das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt. Werden Schöffen oder Geschworene erst im Laufe der Hauptverhandlung vereidigt, so ist die ganze Verhandlung zu wiederholen; ausgenommen bleibt nur der Aufruf der Zeugen und Sachverständigen, der für die Urteilsfindung bedeutungslos ist (BGH. NJW. 1953 1800). Daran ändert es auch nichts, wenn alle Beteiligten erklären, das bisher Verhandelte solle als nochmals verhandelt gelten; § 51 ist zwingendes Recht, das der Verfügung der Prozeßbeteiligten entzogen und daher unverzichtbar ist (RGSt. 61 374,64 308; RG. HRR. 1937 Nr. 358; 1938 Nr. 1382; BGH St. 3 175; 4 159 und das gesamte Schrifttum). — Über gleichzeitige Beeidigung mehrerer Personen vgl. Anm. 3. 2. in öffentlicher Sitzung. Die Beeidigung eines jeden Schöffen hat öffentlich, und zwar unmittelbar nach Eröffnung der Sitzung, stattzufinden, in der der Schöffe den ersten Dienst für die Wahlperiode leistet. Sie erfolgt durch den Vorsitzenden (des Schöffengerichts, der Strafkammer, des Schwurgerichts). Der A n w e s e n h e i t der A n g e k l a g t e n , gegen die in der Sitzung verhandelt werden soll, bedarf es nicht, da die Beeidigung keinen Bestandteil der Hauptverhandlung in den einzelnen Sachen bildet. Die Anwesenheit der S t a a t s a n w a l t s c h a f t ist nicht notwendig, wohl aber angemessen (RGSt. 64 50; K l e i n k n M 2; E b S c h m i d t 3; S c h w K l e i n k n . [24] 1). 3. Zu Abs. 2—6. a) Eidesformel. Vgl. die von der Beeidigung der Zeugen handelnden §§66c—eStPO. und die Anm. das.; das dortGesagte findet auf die B e e i d i g u n g der S c h ö f f e n entsprechende Anwendung. Haben mehrere Schöffen den Eid zu leisten, so ist j e d e r einzeln zu beeidigen, wobei es genügt, daß die Eidesnorm nur einmal vorgesprochen wird und die Schöffen einzeln die Eidesformel sprechen (vgl. OLG. Frankfurt NJW. 1962 1834). Ein gleichzeitiges Nachsprechen der Eidesformel durch mehrere Personen ist wirksam, wenn nachweisbar jeder einzelne mitgesprochen hat (RG. JR. 1926 Nr. 1792; RGSt. 72 52 — unter Aufgabe von RGSt. 61 374, RG. v. 2.11. 1931 III 589/31 —; S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStR. 1938 370; SchwKleinkn. [24] 2; a. M. E b S c h m i d t 4). RGSt. 72 52 läßt aber ausdrücklich offen, ob dies auch

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 51 Anm. 4—6 § 52 Asm. 1, 2

für die Beeidigung der Geschworenen gilt. Wird ein Geschworener in der Form des § 51 —„eines Schöffen" — (oder umgekehrt ein Schöffe in der Form des § 84) beeidigt, so ändert das nichts an der Wirksamkeit der Beeidigung (RG. JR. 1932 Nr. 1900 = JW. 1933 1330). Die Eidesleistung der Schöffen soll sich an die Worte des Vorsitzenden: „Sie schwören..." unmittelbar anschließen (RG. JR. 1928 Nr. 2163). Nach Art. 140 GG. in Verb. m. Art. 136 WeimVerf. darf niemand zur Benutzung einer religiösen Eidesform gezwungen werden. Der durch das Veremheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 eingefügte Abs. 6 spricht daher aus, daß der Eid auch ohne religiöse Beteuerung geleistet werden kann, d. h. die Worte „bei Gott dem Allmächtigen und Allwissenden" und „so wahr mir Gott helfe" sind wegzulassen, wenn der Schwörende es verlangt. Eine B e l e h r u n g über die Möglichkeit der Eidesleistung in nichtreligiöser Form erfolgt nach RiStV. 1953 Nr. 108 nicht; es bleibt vielmehr dem Schwörenden überlassen, sein Verlangen nach nichtreligiöser Eidesleistung zum Ausdruck zu bringen (vgl. im übrigen Anm. 1 zu § 66 c StPO.). b) Wegen der Religionsgesellschaften, denen das Gesetz den Gebrauch abweichender Eidesformen gestattet, vgl. die Anm. zu § 66 e StPO. 4. Zu Abs. 7. Protokoll, Der B e u r k u n d u n g der Eidesleistung bedarf es schon deshalb, weil die Mitwirkung eines nicht beeidigten Schöffen einen unbedingten Revisionsgrund bildet; vgl. Anm. 1. Die Wirksamkeit der Beeidigung wird aber nicht dadurch beeinträchtigt, daß kein Protokoll über die Eidesleistung angefertigt worden ist (RG. JR. 1926 Nr. 1678). Dem Protokoll kommt nicht die Beweiskraft des § 274 StPO. zu; der Beweis der Unrichtigkeit ist nicht ausgeschlossen (RGSt. 64 60, 52; RG. vom 23. 9.1927 I 904/27). 6. Wegen der Unterzeichnung des Protokolls s. § 45 Anm. 5. 6. Die Protokolle über die Beeidigung der Schöffen gehören zu den die Bildung des Schöffengerichts betreffenden Generalakten. Der Mitteilung von Abschriften dieser Protokolle zu den einzelnen Untersuchungsakten bedarf es nur, wenn ein gegen das Urteil eingelegtes Rechtsmittel auf die Behauptung gestützt wird, daß hinsichtlich der Beeidigung der Schöffen das Gesetz verletzt sei.

§ 5 3 (1) Wenn die Unfähigkeit einer als Schöffe in die Schöffenliste aufgenommenen Person eintritt oder bekannt wird, so ist ihr Name von der Liste zu streichen. (2) Ein Schöffe, bei dem nach seiner Aufnahme in die Schöffenliste Umstände eintreten oder bekannt werden, bei deren Vorhandensein eine Berufung zum Schöffenamte nicht erfolgen soll, ist zur Dienstleistung ferner nicht heranzuziehen. (3) Der Amtsrichter entscheidet nach Anhörung der Staatsanwaltschaft und des beteiligten Schöffen. (4) Die Entscheidimg ist nicht anfechtbar. Entstehungsgeschichte: Entw. § 40. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 16. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 306). VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kapitel I Art. 8. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 52 nur redaktionell geändert. 1. Geltungsgebiet. Die Vorschrift hat nur solche Umstände (Gründe der Unfähigkeit oder der Nichtberufung) im Auge, die erst n a c h Beendigung der Tätigkeit des Ausschusses (§§ 41, 42) eintreten oder bekannt werden. Umstände, die, sei es aus Anlaß eines Einspruchs, sei es ohne einen solchen, bereits Gegenstand einer Entscheidung des Ausschusses gewesen sind, gehören nicht hierher; dem Amtsrichter steht keine Änderung der Entscheidungen des Ausschusses zu (h. M.). Vgl. jedoch Anm. 5. 2. Zu Abs. 1. Die Unfähigkeitsgründe ergeben sich aus § 31 Satz 2, § 32. Sie führen, auch soweit sie vorübergehender Natur sind, ja sogar wenn sie im Zeitpunkt der Entscheidung über die Streichung weggefallen sind, zur Streichung für die ganze Wahlperiode oder für deren Rest (h. M.; vgl. z. B. BGHSt. 9 205, 206; KleinknM 2a; E b S c h m i d t 6; a.M. S c h o r n , Laien-

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§52 Anm. 3—5

Gerichtsverfassungsgesetz

richter 54 — betr. § 32 Nr. 2 , 3 —; Oetker GA. 49 207), wie ja auch die in dem jeweilig maßgeblichen Zeitpunkt bestehenden Unfähigkeitsgründe dazu führen, daß die Aufnahme in die Vorschlagsliste oder die Wahl überhaupt nicht erfolgt (vgl. § 37). Die förmliche Entscheidung über die Streichung steht zwar nach § 52 Abs. 3 nur dem für die Schöffenangelegenheiten nach der Geschäftsverteilung zuständigen Amtsrichter zu, der seinerseits von Amts wegen die in Abs. 1, 2 bezeichneten Maßnahmen zu veranlassen hat. Treten aber schon vorher in der einzelnen Schöffengerichtssitzung — nach RiStV 1953 Nr. 108 soll der Vorsitzende die Schöffen über die Unfähigkeitsgründe belehren — Unfähigkeitsgründe hervor, und ist die Herbeiführung der Entscheidung des zuständigen Amtsrichters ohne wesentliche Verzögerung des Verhandlungsbeginns nicht möglich, so entscheidet das Gericht, ob der Schöffe gesetzlich von der Mitwirkung ausgeschlossen ist; bejahendenfalls ist er nach § 49 zu ersetzen (vgl. BGHSt. 10 252, 254; S c h w K l e i n k n . [24] 3; RiStV Nr. 108). Über die Ersetzung des gestrichenen Hauptschöffen vgl. Anm. 7 b zu § 42. Die Ersetzung eines gestrichenen Hilfsschöffen ist im Gesetz nicht vorgesehen. 3. Zu Abs. 2. a) Die Gründe der Nichtberufung ergeben sich aus §§ 33, 34. Abs. 2 findet auch Anwendung, wenn ein Schöffe im Lauf der Wahlperiode seinen Wohnsitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt (vgl. §33 Nr. 2, RGSt. 39 277, 306; BGH. bei Herlan GA. 1961 206; KleinknM 2b zu § 33; Oetker GA. 49 206; a. M. Stenglein 4). b) Die Anordnung der Nichtheranziehung ist eine der Streichung (Abs. 1) entsprechende Maßnahme. Liegen ihre Voraussetzungen vor, so hat auch hier die Anordnung die Wirkung, daß der Schöffe für die ganze Wahlperiode oder ihren Rest nicht mehr herangezogen wird, auch wenn der die Nichtberufung begründende Umstand später wegfällt. Denn auch hier gilt (vgl. Anm. 2), daß der später eintretende oder hervortretende Nichtberufungsgrund die gleiche Bedeutung haben muß, wie wenn er bereits im Zeitpunkt der Aufstellung der Vorschlagsliste oder der Wahl durch den Ausschuß vorgelegen hätte (ebenso KleinknM 2a, E b S c h m i d t 6, a. M. die 20. Aufl. Anm. 7 b). c) Die Entscheidung steht auch hier dem Amtsrichter (vgl. Anm. 2) zu. Die Mitwirkung eines nach §§ 33, 34 ungeeigneten Schöffen begründet zwar („sollen nicht berufen werden") — anders als die des nach §§ 31 Satz 2, 32 unfähigen Schöffen — nicht die Rüge aus § 338 Nr. 1 StPO. (BGH. GA. 1961 206). RiStV. Nr. 108 Abs. 1 weist deshalb den Vorsitzenden nur darauf hin, die Schöffen über Unfähigkeitsgründe, nicht auch über Nichtberufungsgründe zu belehren. Jedoch ist es, wenn der Schöffe zur Sitzung erscheint und hier der Nichtberufungsgrund hervortritt, in Eilfällen auch hier zulässig und geboten, schon vor der Entscheidung des Amtsrichters der Sollvorschrift der §§ 33, 34 Rechnung zu tragen und den Schöffen bis zur Entscheidung des Amtsrichters als rechtlich vorübergehend verhindert anzusehen; auch hier wird demgemäß nach §49 verfahren (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 3). 4. Zu Abs. 3. a) Abs. 3 erfordert stets eine förmliche Entscheidung (vgl. BGHSt. 10 252). und zwar durch den für Schöffenangelegenheiten nach der Geschäftsverteilung zuständigen Amtsrichter (vgl. Anm. 2). Sie erfolgt ohne mündliche Verhandlung. Ist aber der Amtsrichter zugleich der Vorsitzende des Schöffengerichts und treten die Gründe des Abs. 1, 2 in der Sitzung hervor, so kann sie auch in der Sitzung ergehen. Doch soll nach RiStV. Nr. 108 eine Erörterung in der Hauptverhandlung vermieden werden. Daß der Amtsrichter nicht als Justizverwaltungsorgan, sondern in richterlicher Unabhängigkeit entscheidet, ergibt sich schon daraus, daß nach § 77 Abs. 3 für die entsprechenden Entscheidungen bei den Strafkammerschöffen die Strafkammer zuständig ist. b) Die Anhörung des beteiligten Schöffen ist vorgeschrieben, damit er Gelegenheit hat, seine Rechte wahrzunehmen. Die Staatsanwaltschaft hat das öffentliche Interesse geltend zu machen (Begr. 49). Die Anhörung kann mündlich (zu Protokoll) oder schriftlich erfolgen. Dem Erfordernis der Anhörung des Schöffen ist genügt, wenn ihm Gelegenheit gegeben worden ist, sich zu erklären. Daß er eine Erklärung tatsächlich abgibt, ist nicht erforderlich. 5. Zu Abs. 4. Weder dem beteiligten Schöffen noch der Staatsanwaltschaft steht eine Beschwerde zu, auch nicht, wenn der Amtsrichter einen auf Anwendung des § 52 gerichteten Antrag verworfen hat. — Durch eine solche ablehnende Entscheidung wird aber eine Anfechtung des Urteils wegen angeblicher Mitwirkung eines unfähigen Schöffen nicht ausgeschlossen; das zu § 41 Anm. 2 Bemerkte gilt hier entsprechend. Umgekehrt muß, wenn infolge

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§ 53 Anm. 1—8 § 54 Anm. 1

eines gegen ein Urteil eingelegten Rechtsmittels von dem Gericht höherer Instanz die Unfähigkeit eines Schöffen festgestellt wird, der Amtsrichter den Namen des Schöffen in der Liste streichen, damit nicht künftig anfechtbare Urteile erlassen werden (h. M.).

§ 5 3 (1) Ablehnungsgründe sind nur zn berücksichtigen, wenn sie innerhalb einer Woche, nachdem der beteiligte Schöffe von seiner Einberufung in Kenntnis gesetzt worden ist, von ihm geltend gemacht werden. Sind sie später entstanden oder bekannt geworden, so ist die Frist erst von diesem Zeitpunkt zu berechnen. (2) Der Amtsrichter entscheidet über das Gesuch nach Anhörung der Staatsanwaltschaft. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Entstehungsgeschichte: Entw. § 41. Spätere Änderungen: Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I 306) und Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (nur redaktionelle Änderungen). 1. Ablehnungsgründe — § 53 betrifft den Fall, daß ein Schöffe die Berufung zum Schöffenamt überhaupt, d. h. f ü r die ganze W a h l p e r i o d e oder deren noch übrigen Teil, aus einem der in § 35 bestimmten Gründe ablehnt. Bei anderen als den in § 35 bezeichneten Personen ist eine völlige Befreiung vom Schöffendiesnt für die ganze Wahlperiode oder deren Rest unstatthaft und eine entsprechende Anwendung der §§ 35, 53 ausgeschlossen (BGHSt. 9 203 = NJW. 1956 1326). Vgl. aber § 54. 2. a) Die einwöchige Ausschlußfrist bezweckt die Weiterungen zu vermeiden, die entstehen könnten, wenn das Ablehnungsrecht unmittelbar vor oder erst in der Sitzung geltend gemacht würde (Begr. S. 49). b) Die Frist beginnt (außer im Fall des Satzes 2) mit dem Ablauf des Tages, an dem der Schöffe (Haupt- oder Hilfsschöffe) von seiner Berufung gemäß § 46 benachrichtigt wird. Ist es unterlassen worden, die Hilfsschöffen im voraus von ihrer Wahl zu benachrichtigen (vgl. § 46 Anm. 3), so beginnt für jeden die Frist mit dem Ablauf des Tages, an dem er zuerst zu einer Sitzung einberufen wird. 3. Wegen des Verfahrens im Fall des Abs. 2 vgl. § 52 Anm. 4, 5. Solange der Amtsrichter dem Ablehnungsgrund nicht entsprochen hat, muß der Schöffe herangezogen werden (vgl. BVerwG. NJW. 1963 1219). Auch wenn das Gesuch zu Unrecht abgelehnt wird, kommt eine ordnungswidrige Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO.), bei dem der Schöffe Dienst leistet, nicht in Betracht.

§ 5 4 (1) Der Amtsrichter kann einen Schöffen auf dessen Antrag wegen eingetretener Hinderungsgründe von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen entbinden. (2) Die Entbindung des Schöffen von der Dienstleistung kann davon abhängig gemacht werden, daß ein anderer für das Dienstjahr bestimmter Schöffe für ihn eintritt. (3) Der Antrag und die Bewilligung sind aktenkundig zu machen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 42 Keine späteren Änderungen. 1. Zu Abs. 1. Über die Erheblichkeit des von einem Haupt- oder Hilfsschöffen geltend gemachten H i n d e r u n g s g r u n d e s , und darüber, ob er glaubhaft ist, hat der Amtsrichter nach p f l i c h t m ä ß i g e m E r m e s s e n zu entscheiden. Einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht (§ 338 Nr. 1 StPO.) ist die Entscheidung insoweit nicht zugänglich (RG. v. 24. 6.1931 II 636/30); nur unter dem Gesichtspunkt einer Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung ist die Entscheidung nachprüfbar. Auch Ablehnungsgründe (§ 35), die als solche von den Schöffen nicht oder zu spät (§ 53) geltend gemacht worden sind, können für einzelne Sitzungen immer noch als

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§ 54 Anm. 2, 3 § 55 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgcsetz

Hinderungsgriinde in Betracht kommen; vgl. z. B. § 35 Anm. 3. Der entbundene Schöffe wird nach § 49 ersetzt. Ein Hauptschöffe kann im voraus auch von mehreren Sitzungen entbunden werden („an bestimmten Sitzungstagen"), z. B. aus Anlaß einer längeren Auslandsreise. Bei einem Hilfsschöffen, bei dem nicht voraussehbar ist, ob und wann er zur Dienstleistung herangezogen wird, kommt eine Vorausentbindung nicht in Betracht (OLG. Hamm NJW. 1957 1121 = JMB1. NRW. 1957 179). 2. Zu Abs. 2. Abs. 2 eröffnet dem Amtsrichter für Fälle, die er für ungeeignet hält, um zum Vorteil des die Entbindung nachsuchenden Schöffen einen andern von Amts wegen heranzuziehen, in denen es aber hart sein würde, das Gesuch abzulehnen, den Ausweg, die Entbindung zu bewilligen, wenn ein anderer Haupt- oder Hilfsschöffe zum Ersatz einzutreten bereit ist. Die Eintrittbereitschaft gibt aber dem „Schöffen, der auf diese Weise um Entbindung nachsucht, kein Recht auf den Tausch; der Tausch ist von dem Amtsrichter nur zu gestatten, wenn er neben der Bereitwilligkeit des Ersatzschöffen einen ausreichenden Grund für die Entbindung als vorhanden annimmt" (Begr. 49). Der Grundgedanke des § 47, daß nach Terminsanberaumung aus rechtsstaatlichen Gründen ein Austausch ausgeschlossen ist, muß aber auch hier durchgreifen, wennschon dies in § 64 nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Schon die Begr. (S. 49) bemerkt, es solle durch § 64 „dem durch § 47 ausgeschlossenen Austausch der Sitzungstage nach Bestimmung der in der Sitzung zu verhandelnden Sachen nicht auf einem Umweg Raum gegeben werden" (vgl. auch K l e i n k n M 2; E b S c h m i d t 3). Die Reihenfolge der Schöffenliste spielt (anders als nach §§ 42, 49) für den an Stelle des entbundenen eintretenden Schöffen oder Hilfsschöffen keine Rolle; ebensowenig kommt, wenn ein Ergänzungsgeschworener für die Sitzung bestimmt ist, dieser in erster Linie in Betracht; wer den Eintretenden zum Eintritt bewogen hat, ist belanglos (RG. DRiZ. 1931 Nr. 617). Die Reihenfolge des § 49 wird durch einen solchen freiwilligen Eintritt nicht unterbrochen. 8. Verfahren. Der Amtsrichter entscheidet auch, und zwar allein, wenn während der Sitzung ein Fall des § 64 eintritt. Das gilt insbesondere, wenn die Hauptverhandlung ausgesetzt worden ist (RG. DJ. 1934 943 = JR. 1934 Nr. 1674). Der Anhörung der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht. Wegen der Aktenkundigmachung (Abs. 3) s. Anm. 3 zu § 47. Beschwerde findet, wie in den Fällen der §§ 62, 63, n i c h t statt (hM; so ausdrückt, die Begr. S. 49). § 5 5 Die Schöffen und Vertrauenspersonen des Ausschusses erhalten eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung der ehrenamtlichen Beisitzer bei den Gerichten. Entstehungsgeschichte: Entw. — Änderungsvorschläge: NE I u. II § 118 Abs. 7; NE III Nr. 20. Spätere Änderungen: Ges. vom 29. 7. 1913 (RGBl. 617). Durch Ges. vom 5. 2.1922 (RGBl. I 207) wurde § 65 a. F. gestrichen. An seine Stelle trat der bisherige § 55 a, der durch das Ges. vom 29. 7 1913 in das GVG. eingefügt worden war. Der Wortlaut des neuen § 55 wurde in der Bek. vom 22. 3.1924, RGBl. I S. 306 geändert; dasVereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 paßte lediglich den Abs. 2 den staatsrechtlichen Änderungen an. Durch Ges. z. Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften v. 26. 7. 1957 (BGBl. I 867) erhielt § 55 die jetzige Fassung. 1. Das frühere Recht (§ 55 a. F.) regelte die Entschädigung der Schöffen und Geschworenen (§ 84) und der Ausschußpersonen (§ 40) selbständig; wegen der Einzelheiten verwies § 55 Abs. 2 a. F. auf eine vom Bundesjustizminister zu erlassende allgemeine Anordnung (zuletzt VO. über die Entschädigung der Schöffen und Geschworenen v. 1. 8. 1951, BGBl. I 485). Die auf dem Kostenrechtsänderungsges. v. 26. 7. 1957 beruhende Neufassung verweist wegen der Entschädigung auf das mit Geltung für alle Gerichtsbarkeitszweige erlassene Ges. über die Entschädigung der ehrenamtlichen Beisitzer bei den Gerichten v. 26. 7. 1957 (BGBl. I 900), an dessen Stelle das Ges. über die Entschädigung der ehrenamtlichen Richter [i. S. des § 1 DRiG.] v. 26. 9. 1963 (BGBl. I 754) getreten ist. Dieses Gesetz sieht die Entschädigung für Zeitversäumnis und Verdienstausfall, für den mit der Dienstleistung verbundenen Aufwand und den Ersatz von Wegeund Fahrtkosten vor. Es gilt auch für die Ausschußvertrauenspersonen (§ 13).

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§56 Anm. 1—6

§ 5 6 (1) Schölfcn und Vertrauenspersonen des Ausschusses, die sich ohne genügende Entschuldigung zu den Sitzungen nicht rechtzeitig einfinden oder sich ihren Obliegenheiten in anderer Weise entziehen, sind zu einer Ordnungsstrafe in Geld sowie in die verursachten Kosten zu verurteilen. (2) Die Verurteilung wird durch den Amtsrichter nach Anhörung der Staatsanwaltschaft ausgesprochen. Erfolgt nachträglich genügende Entschuldigung, so kann die Verurteilung ganz oder teilweise zurückgenommen werden. Gegen die Entscheidung ist Beschwerde des Verurteilten nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig. Entstehungsgeschichte: Entw. § 44. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 21; E. V Art. I I 10. Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 17. Spätere Änderungen: Die auf der Bek.vom 22.3.1924 (RGBl. 1306) beruhende Fassung hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 nur stilistisch geändert. 1. Geltungsgebiet. Auch auf Personen, die e n t g e g e n den g e s e t z l i c h e n B e s t i m m u n gen (vgl. §§ 31ff., und wegen der Vertrauenspersonen § 40 Anm. 3) zu dem Amt eines Schöffen oder einer Vertrauensperson herangezogen worden sind, findet § 56 Anwendung, wenn sie sich der Wahrnehmung dieses Amtes entziehen, o h n e den ihrer Heranziehung entgegenstehenden Umstand geltend gemacht zu haben oder in der Schöffenliste gestrichen zu sein (BayObLG. J R . 1926 Nr. 1460). Vgl. zu § 56 im einzelnen auch die Anm. zu § 51 StPO. 2. Zu Abs. 1. Nicht rechtzeitig sich einfinden. Wegen A u s b l e i b e n s o d e r zu s p ä t e n E r s c h e i n e n s kann der Ausgebliebene nur verurteilt werden, wenn er in gehöriger Weise zu der Sitzung geladen war. Daß er auf die gesetzlichen Folgen des Ausbleibens hingewiesen worden ist (§ 46), ist nicht Voraussetzung für die Bestrafung ( K e l l e r 70). Vgl. § 46 Anm. 2. Das Gesetz verpflichtet den Amtsrichter nicht, auch u n e r h e b l i c h e V e r s p ä t u n g e n zu bestrafen; dem vernünftigen Ermessen des Amtsrichters ist hier Spielraum gelassen (vgl. Prot. 253). 3. sich entziehen. S e i n e n O b l i e g e n h e i t e n e n t z i e h t sich auch, wer zwar in der Sitzung erscheint, aber die Ausübung einer ihm gesetzlich obliegenden Pflicht ausdrücklich oder stillschweigend verweigert. So würde z. B. auch die Weigerung eines Schöffen, den Eid zu leisten (§ 51) oder sich bei einer Abstimmung zu beteiligen (vgl. § 195), unter die Bestimmung des § 56 fallen (h. M.). 4. genügende Entschuldigung. Ob eine vor oder in der Sitzung vorgebrachte E n t s c h u l d i g u n g g e n ü g e n d ist (vgl. dazu Anm. 9 zu § 51 StPO.), unterliegt dem Ermessen des Amtsrichters; ebenso, ob die tatsächlichen Angaben ohne weiteres glaubhaft sind oder weiterer Nachweise bedürfen. Öffentliche B e a m t e , die als Schöffen usw. einberufen sind, können nicht vorschützen, daß ihnen ihre vorgesetzte Behörde den U r l a u b versagt habe; die Pflicht, der Berufung nachzukommen, ist von einer Urlaubsbewilligung unabhängig (RGRspr. 1 810). Die Mitteilung von einer Geschäftsreise ist allein keine genügende Entschuldigung (OLG. Hamm Rpfleger 1951 528). 5. a) Ordnungsstrafe in Geld. Nach Art. I I der VO. über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. 2 . 1 9 2 4 (RGBl. 145) beträgt die Ordnungsstrafe mindestens eine und höchstens eintausend DM. b) Eine Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbeitreibbarkeit der Geldstrafe ist hier — anders z. B . als in §§61, 70 StPO., aber in Übereinstimmung z.B. mit §77 StPO. — nicht vorgesehen und daher nicht zulässig; § 29 StGB, findet keine Anwendung, da es sich nicht um eine kriminelle Strafe handelt. 6. V e r u r s a c h t e Kosten sind die Kosten, die erwachsen, wenn infolge der Pflichtwidrigkeit eines Schöffen eine Sitzung des Schöffengerichts oder doch eine einzelne Hauptverhandlung, oder wenn durch eine Vertrauensperson eine Sitzung des Ausschusses vereitelt wird, einschl. der Kosten, die durch die Vollstreckung der Ordnungsstrafe entstehen.

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§ 56 Anm. 7—10 §§ 57,58

Gerichtsverfassungsgesetz

7. Wiederholte Bestrafung. Macht sich jemand der Pflichtwidrigkeit w i e d e r h o l t schuldig, so liegen eben so viele selbständige Straffälle vor, auch wenn sie sich auf dieselbe Sitzung beziehen, z. B. der Schöffe erscheint verspätet zur Sitzung und verweigert später die Teilnahme an der Abstimmung (KleinknM lb). 8. Zu Abs. 2. Verfahren. Die „ V e r u r t e i l u n g " erfolgt durch Beschluß (vgl. Vorbem. 3d vor §33 StPO.). Die S t a a t s a n w a l t s c h a f t ist, obwohl sie bei den Verhandlungen des Ausschusses nicht mitwirkt, als Vertreterin des öffentlichen Interesses auch zu hören, wenn es sich um die Festsetzung einer Strafe gegen ein A u s s c h u ß m i t g l i e d handelt (Begr. 49). Einer der Straffestsetzung vorausgehenden A n h ö r u n g des S c h ö f f e n oder der V e r t r a u e n s p e r s o n bedarf es — wie im Fall des § 51 StPO. (vgl. dort Anm. 6) — nicht, da ihnen das Gesetz nachträgliche Entschuldigung gestattet (ebenso K l e i n k n M 3; S c h w K l e i n k n . [24] 3; a.M. Eb. S c h m i d t 9). 9. Nachträgliche Entschuldigung a) Sie ist an keine Frist gebunden. Selbst wenn die Strafe bereits beigetrieben ist, steht das einer Zurücknahme der Straffestsetzung nicht entgegen. b) Auch bei g e n ü g e n d e r nachträglicher Entschuldigung gestattet es das Gesetz, die Verurteilung aufrecht zu erhalten („kann") — im Gegensatz etwa zu § 51 Abs. 2 Satz 2 StPO. (vgl. dort Anm. 6). Damit soll der Fall getroffen werden, daß der Ausgebliebene zwar sein Ausbleiben, nicht aber die V e r s p ä t u n g seiner E n t s c h u l d i g u n g zu rechtfertigen vermag. Wären in einem solchen Falle die verursachten Kosten durch eine rechtzeitige Anzeige zu vermeiden gewesen, so kann es angemessen sein, die Verurteilung in die Kosten aufrechtzuerhalten, die Bestrafung dagegen wieder aufzuheben. c) Die Verurteilung kann teilweise zurückgenommen werden, wenn die Entschuldigung zwar nicht genügt, die Strafe aber mit Rücksicht auf die erst jetzt bekannt gewordenen Umstände zu hoch erscheint (KleinknM 2a; E b S c h m i d t 5). 10. Beschwerde, a) Zulässigkeit. Die B e s c h w e r d e steht nur dem „Verurteilten", nicht aber der Staatsanwaltschaft zu; das gilt auch, wenn der Amtsrichter ihren Antrag abgelehnt hat (KleinknM 4; E b S c h m i d t 11; S c h w K l e i n k n . [24] 6). Der Verurteilte kann Beschwerde einlegen, ohne zuvor die Zurücknahme der Verurteilung bei dem Amtsrichter beantragt zu haben. Er kann Beschwerde auch lediglich wegen der Höhe der Strafe einlegen. b) V e r f a h r e n . Für die Beschwerde sind die §§ 306ff. StPO. maßgebend; danach ist sie weder f r i s t - noch formgebunden. Die Entscheidung steht der Strafkammer zu (GVG. § 73). Weitere Beschwerde findet nicht statt (StPO. § 310). § 5 7 Bis zu welchem Tag die Vorschlagslisten aulzustellen und dem Amtsrichter einzureichen sind, der Ausschuß zu berufen und die Auslosung der Schöffen zu bewirken ist, wird durch die Landesjustizverwaltung bestimmt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 45. Änderungsvorschläge: NE Art. II 17. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat lediglich das Wort „Urliste" in „Vorschlagsliste" geändert. „Landesjustizverwaltung": s. § 22 Anm. 5. Nach § 11 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. 1403) stand das in § 57 bezeichnete Bestimmungsrecht dem Reichsjustizminister zu, der es aber nicht ausgeübt hat. Diese Vorschrift ist durch Art. 8 Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 aufgehoben worden. Vgl. AV. d. pr. JustMin. vom 13.11.1933, Deutsche Justiz 673 u. für Bayern § 27 der in den Vorbem. zu §§ 36 bis 57 bezeichneten Bek. § 5 8 (1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte die Strafsachen ganz oder teilweise sowie Entscheidungen bestimmter Art in Strafsachen zuzuweisen, sofern die Zusammenfassung für eine sachdienliche

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§58 Anm. 1

Förderung oder sehnellere Erledigung der Verfahren zweckmäßig ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizyerwaltungen fibertragen. (2) Wird ein gemeinsames Schöffengericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte eingerichtet, so bestimmt der Landgerichtspräsident die erforderliche Zahl von Haupt- und Hilfsschöffen und die Verteilung der Zahl der Hauptschöffen auf die einzelnen Amtsgerichtsbezirke. (3) Die übrigen Vorschriften dieses Titels sind entsprechend anzuwenden. Entstehungsgeschichte: Ges. vom 11. 3 . 1 9 2 1 Art. I Nr. 7 (RGBl. 230). Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 18. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 306). — Änderung der Paragraphenzahl —; Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 6 0 — Änderung des Abs. 2 („Der Landgerichtspräsident" an Stelle von „Die Landesjustizverwaltung") —. Durch Art. 11 Nr. 1 des am 1. 4. 1965 in Kraft tretenden Strafprozeßänderungsges. v. 1 9 . 1 2 . 1 9 6 4 (BGBl. 11067) erhielten die Abs. 1, 2 die im Text wiedergegebene Fassung. Die frühere Fassung lautete: „(1) Durch Anordnung der Landesjustizverwaltung kann für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte einem von ihnen die Entscheidung der Strafsachen ganz oder zum Teil zugewiesen werden. (2) Der Landgerichtspräsident bestimmt die für dieses Gericht erforderliche Zahl von Haupt- und Hilfsschöffen und die Verteilung der Zahl der Hauptschöffen auf die einzelnen Amtsgerichtsbezirke". Hierzu: VO. d. RPräs. zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 1 . 1 2 . 1 9 3 0 (RGBl. 1517, 604) neunter Teil § 4 : Durch Anordnung der Landesjustizverwaltung können die Rechtshilfeersuchen (§ 157 des Gerichtsverfassungsgesetzes) für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte einem von ihnen ganz oder zum Teil zur Erledigung zugewiesen werden. Ergeht eine derartige Anordnung, so gilt insoweit der Bezirk des letzteren Amtsgerichts als die Bezirke der übrigen Amtsgerichte mitumfassend. Die Anordnung ist auch zulässig, wenn die mehreren Amtsgerichte nicht im Bezirke desselben Landgerichts gelegen sind. 1. Bedeutung der Vorschrift, a) Der durch das Entlastungsges. von 1921 eingeführte § 58 steht zwar im 4. Titel „Schöffengerichte"; Abs. 1 gilt aber auch für Strafsachen und Entscheidungen, die in die Zuständigkeit des Amtsrichters als Einzelrichter fallen. § 58 ist von großer praktischer Bedeutung; er ermöglicht es, insbesondere die Schöffengerichtssachen bei den größeren Amtsgerichten zu konzentrieren und befreit die Justizverwaltung von der Notwendigkeit, bei jedem Amtsgericht mit erheblichem Kosten- und Personalaufwand ein Gerichtsgefängnis zu unterhalten, indem die Haftentscheidungen des Amtsrichters auf das nächste Amtsgericht mit einem geeigneten und nach seiner Bedeutung den Aufwand rechtfertigenden Gerichtsgefängnis übertragen werden können. b) Bezirksjugendrichter und gemeinsames Jagendschöffengericht. § 33 Abs. 4 JGG. bestimmt: „Die Landesjustizverwaltung kann einen Amtsrichter zum Jugendrichter für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte bestimmen (Bezirksjugendrichter). Sie kann auch bei einem Amtsgericht ein gemeinsames Jugendschöffengericht für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte einrichten." Ein Bezirksjugendrichter kommt in Betracht, wenn der Anfall von Jugend- und Heranwachsendensachen in einem Amtsgerichtsbezirk nicht ausreicht, um eine Abteilung auszulasten. Im übrigen ist Zurückhaltung bei der Bestellung geboten, damit die Einheit von Jugendrichter und Vormundschaftsrichter (§ 34 Abs. 2 JGG.) nicht ohne zwingenden Grund aufgegeben wird (amtl. Begr. 44). Eine Anordnung nach § 58 Abs. 1 GVG. gilt nicht für die in die Zuständigkeit des Jugendrichters fallenden Sachen, jedoch können Anordnungen nach § 58 Abs. 1 GVG. und solche nach § 33 Abs. 4 JGG. miteinander verbunden werden ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 36 zu § 33 JGG.). Bei Bildung eines gemeinsamen Jugendschöffengerichts gelten Abs. 2, 3 des § 58 GVG. c) Anordnung. § 58 a. F . gestattete der Landesjustizverwaltung, die Zuständigkeitskonzentration durch Verwaltungsanordnung herbeizuführen. Das entsprach nicht mehr der heutigen staatsrechtlichen Rechtslage. Die Zuweisung von Strafsachen aus dem Bezirk eines Amtsgerichts an ein anderes Amtsgericht bedeutet der Sache nach eine Ausdehnung der örtlichen Zuständigkeit des letzteren Gerichts über seine Bezirksgrenzen hinaus, also insoweit eine Änderung der

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§58 Anm. 2 , 3

Gerichtsverfassungsgesetz

Bezirksgrenzen. Eine solche Änderung kann aber im Hinblick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters nur durch Gesetz oder durch RechtsVO. auf Grund gesetzlicher Ermächtigung erfolgen (vgl. Anm. 4 zu § 59). Die Ermächtigung zu „Anordnungen" in § 58 bedeutete also die Ermächtigung zum Erlaß von RechtsVOen, die nach Art. 80 Abs. 1 GG. nur den Landesregierungen als solchen, nicht bestimmten Landesministerien oder anderen Landesbehörden erteilt werden kann (BVerfGE. 11 77 v. 10. 5.1960). Das durch die letztgenannte Entscheidung des BVerfG. ausgelöste Gesetz über RechtsVOen im Bereich der Gerichtsbarkeit v. 1. 7. 1960 (BGBl. I 481) bestimmt in § 1 u. a., daß, soweit das GVG. auf dem Gebiet der Strafrechtspflege Ermächtigungen der obersten Landesbehörden zum Erlaß von RechtsVOen vorsieht, die Landesregierungen zum Erlaß dieser RechtsVOen ermächtigt sind; die Landesregierungen können die Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen. Die Anordnungen nach § 58 GVG. haben also durch RechtsVO. der Landesregierung oder — nach landesrechtlicher Übertragung der Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung — durch RechtsVO. der Landesjustizverwaltung zu ergehen. § 58 n. F. stellt diese Rechtslage klar. 2. a) Nach dem Gesetz ist nicht erforderlich, daß die Amtsgerichte, für die ein gemeinschaftliches Schöffengericht errichtet wird, demselben L a n d g e r i c h t angehören. (Gl. M. K . S c h ä f e r J R . 1930 193ff., 205ff. - mit sehr eingehender Begründung - , K o f f k a - S c h ä f e r [2] 81, K o h l r a u s c h Anm. 2, S c h o r n , Laienrichter 23, F e i s e n b e r g e r Anm. 1, K i e s o w 33, D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 38 zu § 3 3 JGG., a. M. S c h ä f e r - H ä r t u n g Anm. 1, S c h l e g e l b e r g e r N a g e l Anm. 1, G e r l a n d , Strafprozeß 74, S c h w K l e i n k n . [24] 4, K l e i n k n M l c , D a l c k e Fuhrmann [37] 1). Nach K l e i n k n M a. a. O. neigt auch die Praxis der Justizverwaltungen überwiegend zu der hier vertretenen Auffassung. Der letzte Satz des oben abgedr. § 4 der (noch geltenden) VO. vom 1.12.1930 ist als eine authentische Klarstellung der Zweifelsfrage zu werten (s. auch § 120 Abs. 2 Satz 3). Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, daß nach § 58 Abs. 2 jetzt der Landgerichtspräsident (früher: die Landesjustizverwaltung, s. unten Anm. 4) die erforderliche Schöffenzahl bestimmt und die Hauptschöffen auf die einzelnen Amtsgerichtsbezirke verteilt. Die Bestimmung und Verteilung ist Sache desjenigen Landgerichtspräsidenten, in dessen Bezirk das gemeinschaftliche Schöffengericht liegt, dem die Zuständigkeit des Amtsgerichts aus dem benachbarten Landgerichtsbezirk übertragen worden ist. Daß dieser Landgerichtspräsident dem bei dem letzteren Amtsgericht bestehenden Wahlausschuß (vgl. Anm. 1 zu § 40) die Zahl der zu wählenden Hauptschöffen vorschreibt, stößt weder auf begriffliche noch auf praktische Bedenken (vgl. auch § 92 Abs. 2 bis 4 und Anm. 5 zu § 92). b) Durch Vereinbarung der beteiligten Länder kann der Bezirk eines Amtsgerichts ü b e r die L a n d e s g r e n z e n h i n a u s ausgedehnt werden (vgl. dazu bezgl. der Verwaltungsgerichte § 3 Abs. 2 VwGO. 1961) und so ein gemeinschaftliches Amtsgericht für mehrere Länder geschaffen werden. 3. Gegenstand der Übertragung. § 5 8 läßt die Zuständigkeitskonzentration zu für S t r a f s a c h e n , d. h. für das Verfahren in vollem Umfang, wie auch für E n t s c h e i d u n g e n b e s t i m m t e r A r t in S t r a f s a c h e n , d. h. für einzelne der Art nach generell bestimmte gerichtliche Entscheidungen, die innerhalb eines Strafverfahrens zu erlassen sind. a) E n t s c h e i d u n g e n b e s t i m m t e r A r t . Die Zuständigkeitsübertragung kann z . B . nur die auf Grund und im Verlauf einer Hauptverhandlung zu erlassenden Entscheidungen betreffen oder sich auch auf die im vorbereitenden Verfahren nötigen richterlichen Entscheidungen (z. B. über den Haftbefehl) beschränken oder nur die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zum Gegenstand haben. Im Entstehungsstadium, als der das Hauptverfahren eröffnende Richter nach den Absichten des Bundestages von der Mitwirkung in der Hauptverhandlung ausgeschlossen sein sollte, sollte § 58 n. F . die „von jedem Zweifel an ihrer Zulässigkeit befreite" Möglichkeit schaffen, auch die Entscheidungen über die Eröffnung des Hauptverfahrens für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte einem dieser Gerichte zu übertragen, um ggbf. der Notwendigkeit, weitere Richterstellen zu schaffen, aus dem Wege zu gehen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses zu § 58 — zu Drucks. IV/1020). Dieser Zweck der Neufassung erledigte sich, als der Gedanke des Ausschlusses des Eröffnungsrichters in der Hauptverhandlung im weiteren Verlauf der Arbeiten am StPO.-Änderungsges. 1964 fallen gelassen wurde. An der rechtlichen Möglichkeit, eine Übertragung auf die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu beschränken, hat sich dadurch aber nichts geändert.

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Vierter Titel. Schöffengerichte (Schäfer)

§58 Anm. 4—6

b) S t r a f s a c h e n können ganz oder teilweise übertragen werden. Gemeint ist mit „teilweise" eine Aussonderung nach sachlichen—nicht: nach örtlichen—Merkmalen. Die Zuweisung kann sich z. B. auf Schöffengerichtssachen oder bei den in die Einzelrichterzuständigkeit fallenden Sachen auf die Haftsachen, oder sie kann sich auf die Verkehrsstrafsachen beschränken. Dagegen muß die betreffende Art von Sachen räumlich für den g a n z e n Amtsgerichtsbezirk („für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte") übertragen werden (jetzt allg. Meinung). Im Anschluß an D a l i i n g e r JZ. 1953 434 nahm die h. M. bisher an, daß § 58 nicht die Bildung eines gemeinsamen Schöffengerichts ermögliche, das lediglich als erweitertes Schöffengericht (§ 29 Abs. 2) tätig werden soll, weil der eröffnende Richter nicht an den Antrag der Staatsanwaltschaft, einen zweiten Richter hinzuzuziehen, gebunden ist. Da indessen eröffnendes und erkennendes Gericht nicht identisch zu sein brauchen (oben a), erscheint es zulässig, ein gemeinsames erweitertes Schöffengericht für die Fälle zu bilden, in denen vor dem Schöffengericht eröffnet und dabei Zuziehung eines zweiten Richters angeordnet ist. e) Als „ E n t s c h e i d u n g " wurde in weiter Auslegung des Begriffs auch die Erledigung von Rechtshilfeersuchen in Strafsachen aufgefaßt, denn der Ausführung des Ersuchens muß eine Prüfung der Zulässigkeit vorausgehen, die Ausführung enthält die stillschweigende Entscheidung, daß die erbetene Rechtshilfehandlung zulässig sei. Da diese Auffassung aber nicht unangefochten blieb, wurde, um jeden Zweifel auszuschließen, der oben abgedr. § 4 der VO. v. 1.12. 1930 geschaffen (vgl. K o f f k a - S c h ä f e r [2] 81). Er ist durch die Neufassung des § 58 nicht berührt worden, so daß offen bleiben kann, ob die angesichts des früheren Wortlauts geäußerten Bedenken auch gegenüber der Neufassung durchgreifen. d) Beschränkt ist die Zulässigkeit einer Anordnung nach § 58 durch das Erfordernis, daß die Zusammenfassung f ü r eine s a c h d i e n l i c h e F ö r d e r u n g oder s c h n e l l e r e E r l e d i g u n g der V e r f a h r e n zweckmäßig ist. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, prüft ausschließlich die zur Anordnung zuständige Stelle, den Gerichten steht eine Nachprüfung nicht zu. Nach den bei der Schaffung des § 58 verfolgten Absichten fällt auch (und gerade) die Ersparnis von Kosten unter die „sachdienliche Förderung der Verfahren" (s. oben Anm. l a und 3a). e) Auch der Bezirksjugendrichter (vgl. Anm. 1 b) kann für einen Teil der jugendrichterlichen Aufgaben bestellt werden, z. B. für alle Sachen außer für Maßnahmen nach § 45 Abs. 1 und für den Erlaß jugendrichterlicher Verfügungen nach § 75 JGG. ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 36 zu § 33 JGG.). Eine Aufteilung nach Strafsachen gegen Jugendliche und solche gegen Heranwachsende ist allerdings nicht empfehlenswert ( D a l l i n g e r - L a c k n e r a.a.O.). 4. Zu Abs. 2. Die in Abs. 2 bezeichneten Maßnahmen standen nach der ursprünglichen Fassung der Landesjustizverwaltung zu. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat sie — entsprechend der Änderung des § 36 — den Landgerichtspräsidenten als Justizverwaltungsangelegenheit übertragen (vgl. auch oben Anm. 2). Wie dieser die Hauptschöffen auf die einzelnen Amtsgerichtsbezirke verteilt, ist seinem Ermessen überlassen. Er kann sich dabei von Zweckmäßigkeitsrücksichten (z. B. auch von Sparsamkeitsgesichtspunkten) leiten lassen. Insbesondere ist nicht vorgeschrieben, daß er die Verteilung der Schöffen auf die einzelnen Amtsgerichtsbezirke gleichmäßig — etwa nach der Bevölkerungszahl — zu bewirken habe. Es ist nicht unzulässig, die dem Tagungsort des in Frage kommenden Gerichts zunächst gelegenen Bezirke stärker heranzuziehen, als die entfernter liegenden. Die Hilfsschöffen für das gemeinschaftliche Schöffengericht werden von dem Ausschuß bei dem Amtsgericht gewählt, in dessen Bezirk das gemeinschaftliche Gericht seinen Sitz hat; vgl. § 42 Nr. 2. 5. Das „gemeinschaftliche" Gericht ist ein einheitliches Gericht. Das bedeutet u.a., daß bei dem Schöffengericht die Auslosung der Schöffen (auch derjenigen aus den zugelegten Bezirken) für das ganze Gericht einheitlich vorzunehmen ist. Die Schöffen aus den zugelegten Bezirken wirken nicht nur in den Sachen aus diesen Bezirken mit, sondern auch in solchen aus dem ursprünglichen Bezirk des gemeinschaftlichen Gerichts. 6. Eine gesetzliche Zuständigkeitskonzentration bei einem Amtsgericht des Landgerichtsbezirkes ist angeordnet in § 13 des Wirtschaftsstrafges. v. 9. 7. 1954 (BGBl. I 175), in § 476 a RAbgO. (betr. Steuer- und Monopolvergehen) und in § 43 Außenwirtschaftsges. v. 28. 4. 1961

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§ 59 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

BGBL I 481 (betr. Strafsachen nach § 34 Außenwirtschaftsges.) für solche Strafsachen, für die das Amtsgericht sachlich zuständig ist. Eine entsprechende Zuständigkeitskonzentration des Amtsgerichts in Bußgeldsachen kann nach § 74 OWiG. durch RechtsVO. der Landesregierung oder der von ihr ermächtigten obersten Landesbehörde angeordnet werden. — Wegen der Bildung gemeinschaftlicher Strafkammern vgl. Anm. 3 zu § 74.

Fünfter Titel Landgerichte § 5 9 (1) Die Landgerichte werden mit einem Präsidenten und der erforderlichen Anzahl von Direktoren und Mitgliedern besetzt. Von der Ernennung eines Direktors kann abgesehen werden, wenn der Präsident den Vorsitz in den Kammern allein führen kann. (2) Die Direktoren nnd die Mitglieder können gleichzeitig Amtsrichter im Bezirk des Landgerichts sein. Entstehungsgeschichte: Entw. § 46. Änderungsvorschläge: NE V Art. II 11. Spätere Änderungen: Ges. vom 1. 6.1909 Art. I Ziff. 2 (RGBl. 475). VO vom 4.1.1924 § 4 (RGBl. 115). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. 1307). Das Vereinheitlichungsges.vom 12. 9.1950) hat den Wortlaut unverändert übernommen (s. unten Anm. 3). Lit.: Siegert, Fehlerhafte Besetzung des Kollegialgerichts in der Rechtsprechung des BGH., NJW. 1957 1622; ferner S i e g e r t DRiZ. 1958 193; Müller, Die Rechtsprechung des BGH. über die Verwendung von Hilfsrichtern, DRiZ. 1963 37; Löwisch DRiZ. 1964 164. 1. Landgerichtspräsident. Daß das Landgericht einen Präsidenten hat, ist zwingende Vorschrift. Wird die Wiederbesetzung einer erledigten Präsidentenstelle über Gebühr verzögert, so kann darin u. U. eine Verletzung des Gesetzes gefunden werden (RGSt. 64 6). Vgl. § 66 Anm. 8. 2. Direktoren und Mitglieder, a) Der Ausdruck „Mitglieder" wird im 6. Titel nicht einheitlich verwendet (vgl.dazu Gilsdorf JZ. 1953 21). In § 59 bezeichnet er — entsprechend § 115 — die auf Lebenszeit ernannten Richter, denen bei diesem Landgericht eine Planstelle (§ 27 DRiG.) übertragen ist, also die Landgerichtsräte (BGHSt. 13 262, 265; 14 321, 326). Einen die „Hilfsrichter" (Richter kraft Auftrags, § 14 DRiG., und Richter auf Probe, §§ 12, 13 DRiG. — „Gerichtsassessoren" —, deren Verwendung beim Landgericht § 28 Abs. 1 DRiG. in Verb, mit § 10 Abs. 2 GVG. gestattet, und die abgeordneten Richter, § 37 DRiG. — z. B. Amtsgerichtsräte —) mitumfassenden Sinn hat der Ausdruck z. B. in §§ 67, 69. In § 76 Abs. 1 bedeutet „Mitglied" nichts weiter als „beim Landgericht tätiger Richter", gleichviel ob Landgerichtspräsident oder Direktor, Landgerichtsrat oder Hilfsrichter; daraus ergibt sich, daß der Vorsitzende grundsätzlich der LGPräs. oder ein Direktor sein muß (§ 62 Abs. 1 Satz 1), daß aber der LGPräs. oder ein Direktor auch als Beisitzer einer Kammer mitwirken kann (vgl. Anm. 2e zu §66). Den auf Lebenszeit planmäßig beim LG. angestellten Richter, der nicht Direktor (also Landgerichtsrat) ist, bezeichnet § 62 Abs. 1 Satz 2 als „ständiges Mitglied des Landgerichts". „Ständiges Mitglied der Kammer" (§ 63 Abs. 1) dagegen bezeichnet lediglich den Gegensatz zum Vertreter, umfaßt also auch die „Hilfsrichter" (BGHSt. 14 321, 326). b) Die erforderliche Anzahl von Direktoren und Mitgliedern zu bestimmen, ist ausschließlich Sache der Justizverwaltung. Sie muß die Zahl der Direktoren so bemessen, daß eine gesetzmäßige Ausübung des Vorsitzes in den Kammern gewährleistet ist (§ 62), während sich die erforderliche Zahl der übrigen Mitglieder danach bestimmt, wieviel richterliche Kräfte zu einer angemessenen Erledigung der anfallenden Geschäfte benötigt werden (vgl. Anm. 2 zu § 63). Das bedeutet aber nicht, die Zahl der planmäßig angestellten Richter müsse so bemessen sein, daß grundsätzlich alle anfallenden Geschäfte durch Kammern in der Besetzung mit einem Direktor und zwei LG-

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§59 Anm. 2

Räten erledigt werden können. Der Grundsatz der Unabhängigkeit der Gerichte (Art. 97 Abs. 1 GG.) schließt vielmehr die Mitwirkung eines „Hilfsrichters", d. h. eines nicht bei dem betreffenden Landgericht auf Lebenszeit planmäßig angestellten Richters in einem erkennenden Gericht nicht aus (BVerfGE. 3 213, 224; 4 331, 345, NJW. 1962 1495,1611). § 10 Abs. 2 GVG., gegen dessen Verfassungsmäßigkeit demgemäß keine Bedenken bestehen, läßt die Verwendung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags (§§ 12—14 DRiG.) bei Amts- und Landgerichten zu, ebenso § 37 DRiG. die Verwendung abgeordneter Richter, d. h. von Richtern, die zwar auf Lebenszeit, aber bei einem anderen Gericht (auch bei dem Gericht eines anderen Gerichtszweiges) planmäßig angestellt sind. aa) Eine andere Frage ist, i n w e l c h e m U m f a n g d i e Heranziehung von Hilfsrichtern zulässig ist (vgl. dazu Anm. 2 b zu § 1). Das Gesetz setzt der Heranziehung von Hilfsrichtern nur insoweit f ö r m l i c h e Grenzen, als beim Kollegialgericht — von dem Grundsatz des § 62 Abs. 1 abgesehen — nur ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen kann (§ 28 Abs. 2 DRiG.), und als bei einer Entscheidung nicht mehr als ein Hilfsrichter (einschl. eines abgeordneten Richters) mitwirken darf (§ 29 DRiG.). Dem Umfang der Heranziehung von Hilfsrichtern beim Landgericht sind aber weitere immanente Grenzen gesetzt. Zwar sind alle Richter sachlich unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 Abs. 1 GG.). Die vollen persönlichen Garantien der richterlichen Unabhängigkeit (Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit) kommen aber nur den auf Lebenszeit bei diesem Gericht angestellten Richtern zu (Art. 97 Abs. 2 GG.). Die Verwendung von Richtern, denen die vollen persönlichen Garantien der Unabhängigkeit fehlen, ist nur ein — wenn auch (s. unten) praktisch unentbehrlicher — Notbehelf. Die materielle Verwirklichung des Grundsatzes der sachlichen Unabhängigkeit und die Stetigkeit der Rechtsprechung verlangen, daß die Rechtsprechung grundsätzlich durch auf Lebenszeit planmäßig angestellte Richter ausgeübt wird, und daß die Verwendung von Hilfsrichtern die Ausnahme bleibt, die das notwendige Maß nicht übersteigen darf. Dieser Gedanke liegt auch dem § 28 Abs. 1 DRiG. zugrunde. Die Rechtsprechung des BGH. hat aus rechtsstaatlichen Erwägungen mit zunehmender Strenge (vgl. dazu Müller DRiZ. 1963 37) auf die Beachtung dieses Grundsatzes gedrungen. Eine Verwendung von Hilfsrichtern ist danach zulässig a) zur Vertretung (durch Krankheit usw.) v o r ü b e r g e h e n d verhinderter planmäßiger Mitglieder des LG., soweit eine Vertretung durch andere planmäßige Mitglieder nicht möglich ist (vgl. § 70 GVG.). Dagegen kann die d a u e r n d e Minderung der Arbeitskraft eines oder mehrerer planmäßiger Richter nicht durch Hilfsrichter, sondern nur durch Vermehrung und Besetzung der Zahl der Planstellen ausgeglichen werden (BGH. NJW. 1961 836), b) bei einem anderen vorübergehenden Bedürfnis nach Personalvermehrung, insbesondere bei vorübergehender (über diesen Begriff vgl. Müller DRiZ. 1963 43) Erhöhung des Geschäftsanfalls, c) zur Heranbildung und Erprobung des Nachwuchses für die künftige Besetzung von Planstellen. In gleicher Weise ist es zulässig, Amts- und Landgerichtsräte zur Klärung der Frage, ob sie zur Ernennung zum Oberlandesgerichtsrat geeignet sind, an das OLG. abzuordnen (vgl. S c h u m a c h e r DRiZ. 1962 134). bb) Abgesehen von dieser Beschränkung der Gründe für ihre Heranziehung dürfen Hilfsrichter nur in dem Maß verwendet werden, daß das V e r h ä l t n i s v o n R e g e l (Verwendung auf Lebenszeit angestellter Richter) zur eng u m g r e n z t e n A u s n a h m e gewahrt bleibt. Einem dauernden Mehrbedarf an Kräften muß durch Schaffung und Besetzung neuer Planstellen abgeholfen werden (vgl. z. B. BGHSt. 8 169 = JZ. 1956167 mit Anm. K e r n ; BGHSt. 14 321, 326 mit Nachweisen = JZ. 1961 68 mit Anm. E b S c h m i d t ) . Das DRiG. hat zwar — entgegen Vorschlägen im Entstehungsstadium (vgl. dazu Löwisch DRiZ. 1964 164) — davon abgesehen, Maximaloder Grundsatzzahlen für das Verhältnis der Zahl der beim Landgericht tätigen Planstelleninhabern oder der vorhandenen Planstellen zur Zahl der zulässigerweise verwendeten Hilfsrichter aufzustellen, da die Mannigfaltigkeit der Verhältnisse mit einer solchen Schematisierung unverträglich wäre (vgl. S c h m i d t - R ä n t s c h 1 zu § 28 DRiG.). An dem vorgenannten durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsatz hat es aber nichts geändert. Insbesondere darf aus § 29 DRiG., der es zuläßt, daß von den drei richterlichen Mitgliedern einer entscheidenden Kammer eines ein Hilfsrichter ist, nicht entnommen werden, das Gesetz sehe den Ausnahmechaiakter als genügend gewahrt an, wenn bis zu 1 / 3 der Richter des Landgerichts aus Hilfsrichtern bestehe. Dann könnte von einer Ausnahme nicht mehr gesprochen werden. Vielmehr wird im allgemeinen die zulässige Zahl von Hilfsrichtern — entsprechend den im Entstehungsstadium des DRiG. gemachten Begrenzungsvorschlägen — etwa 1 / 5 der Gesamtzahl der beim Landgericht tätigen Planstelleninhaber nicht überschreiten dürfen, in der Regel aber darunter hegen müssen.

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§59 Anm. 3, 4

Gerichtsverfassungsgesetz

cc) Eine sachlich nicht zu rechtfertigende Erhöhung des Anteils der Hilfsrichter bedeutet eine dem Grundgedanken der Gerichtsverfassung widersprechende Gesamtbesetzung des LG. mit der Folge, daß die Besetzung der einzelnen Kammer auch dann unvorschriftsmäßig (§ 338 Nr. 1 StPO.) ist, wenn im Einzelfall zwar an der Entscheidung nicht mehr als ein Hilfsrichter mitwirkt, die Besetzung des Gerichts sich also im Rahmen des § 29 DRiG. hält, die Zuziehung dieses Hilfsrichters aber nur deshalb notwendig war, weil mangels der erforderlichen Zahl verfügbarer Planstelleninhaber der dauernde Geschäftsanfall beim LG. von vornherein nur durch Verwendung einer übergroßen Zahl von Hilfsrichtern bewältigt werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn bei der Kammer, deren Urteil angefochten ist, eine normalerweise die Zuziehung eines Hilfsrichters rechtfertigende Geschäftsanhäufung vorübergehender Natur bestanden hat, weil eine Grenzziehung, daß bei einem Teil der Hilfsrichter die Zuziehung zulässig, bei einem anderen Teil unzulässig wäre, willkürlich sein müßte (vgl. BGHSt. 8 159; 9 107; BGHZ. 12 1; 20 209, 250; 22 142, 145 = NJW. 1957 101; BGHZ. 84 260 = NJW. 1961 830; NJW. 1962 1153). Auf die grundsätzlichen Bedenken, die M ü l l e r DRiZ. 1963 37, 39 (s. auch L ü t t i g DRiZ. 1958 50) gegen den Umfang erhebt, in dem die Rechtsprechung des BGH. das Bedürfnis nach Zuziehung von Hilfsrichtern als Gegenstand der Nachprüfung des Revisionsgerichts ansieht, ist an dieser Stelle nicht einzugehen. dd) Auf der anderen Seite bedeutet aber der Grundsatz der nur vorübergehenden Verwendung von Hilfsrichtern nicht, daß Hilfsrichter nicht mit Daueraufgaben beschäftigt werden dürften und es unzulässig sei, einer einzelnen Kammer im Geschäftsverteilungsplan für die Dauer des Geschäftsjahres neben einem Direktor und einem Landgerichtsrat einen Gerichtsassessor zuzuweisen. Aus dem vorgenannten Grundsatz ergibt sich nur, daß Hilfsrichter nicht auf die D a u e r mit Daueraufgaben beschäftigt werden dürfen. Das ist aber eben nur der Fall, wenn die Beiordnung des Hilfsrichters darauf beruht, daß bei dem Landgericht die für die Erledigung der richterlichen Daueraufgaben erforderliche Zahl von Planstellen nicht vorhanden oder nicht besetzt ist (BGHSt. 14 321, 327) und deshalb Hilfsrichter — über die der zulässigen Verwendung von Hilfsrichtern gezogenen Grenzen hinaus — das Fehlen von Planstellen oder Planstelleninhabern ausgleichen sollen. ee) Übrigens ist heute — nach Normalisierung der Verhältnisse, beschleunigt wohl auch unter dem Druck der Rechtsprechung des BGH. — das Mißverhältnis zwischen einer zu geringen Zahl verfügbarer Planstelleninhaber zu einer Überzahl von Hilfsrichtern im allgemeinen nicht mehr anzutreffen. Die Sorge der Justizverwaltung gilt heute eher umgekehrt der Gewinnung der notwendigen Zahl von Richtern auf Probe. 3. Abs. 2, das Gegenstück zu § 22 Abs. 2, ist durch die VO. vom 4.1.1924 auf die Direktoren ausgedehnt worden. Es sollte damit insbesondere die Besetzung der erweiterten Schöffengerichte mit Landgerichtsdirektoren ermöglicht werden. Auf den Landgerichtspräsidenten bezieht sich die Vorschrift nicht. — Gemäß Abs. 2 ist es möglich, daß ein Landgerichtsdirektor zugleich Vorsitzender eines Schöffengerichts und einer Berufungsstrafkammer ist. (Vgl. aber § 23 StPO.) Dieser Zustand mag unzweckmäßig sein; ungesetzlich ist er nicht (RGSt. 61 40, 62 366). 4. Der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG.) gebietet, daß die Errichtung oder Aufhebung eines Landgerichts (wie auch jeden anderen Gerichts) und die Bestimmung und Verlegung des Gerichtssitzes durch Gesetz erfolgt, wie dies schon in § 1 Abs. 1 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) vorgeschrieben war (vgl. z. B. die Gerichtsorganisationsgesetze von Bayern v. 17.11. 1956, GVB1. 219, Bremen v. 11.10. 1960, GBl. 123, Hessen v. 8. 2. 1961, GVB1. 29, Nordrhein-Westf. v. 7.11. 1961, GVB1. 331, Niedersachsen v. 16. 7. 1962, GVB1. 85, Schleswig-Holstein v. 21. 9. 1963, GVB1. 99). § 1 Abs. 2 der genannten VO. v. 20. 3.1935 erteilte dem Reichsjustizminister die Ermächtigung, die Bezirksgrenzen durch Verordnung zu ändern. Diese Ermächtigung ist aber nicht gemäß Art. 129 Abs. 1, 2 GG. auf die Landesjustizverwaltungen übergegangen, sondern gemäß Art. 129 Abs. 3 GG. erloschen (BVerfGE. 2 307 = JZ. 1953 567; vgl. dazu T a s c h e NJW. 1952 407; H o l z w e g NJW. 1953 48; S c h m i d t NJW. 1954 249). Auch die Änderung der Bezirksgrenzen erfolgt im Hinblick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters grundsätzlich durch Gesetz (BVerfGE. 2 316, a. M. B e t t e r m a n n in N i p p e r d e y - S c h e u n e r , Grundrechte III 252, 545ff.), mindestens aber durch RechtsVO. auf Grund eines Gesetzes nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften (s. dazu auch Anm. 1 c zu § 58). Bei den Verwaltungsgerichten bedarf die Änderung der Bezirks-

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§60

Anm. 1—3 grenzen nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 VwGO. 1960 eines Gesetzes. Das gilt nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 VwGO. auch für die Errichtung detachierter Kammern eines Verwaltungsgerichts und detachierter Senate eines Oberverwaltungsgerichts, während nach §§ 7 8 , 1 1 6 Abs. 2 GYG. für die Errichtung detachierter Kammern des Landgerichts und detachierter Senate des OLG eine RechtsVO. genügt (vgl. Anm. 1 zu § 78). Durch Ländervereinbarung kann der Bezirk eines Landgerichts über die Landesgrenze hinaus ausgedehnt werden (so ausdrücklich bzgl. der Bezirke der Verwaltungsgerichte § 3 Abs. 2 VwGO.).

§ 6 0 Bei den Landgerichten werden Zivil- und Strafkammern gebildet. Entstehungsgeschichte: Entw. § 47. Keine späteren Änderungen. 1. Bei den Landgerichten. Die Zivil- und Strafkammern sind keine s e l b s t ä n d i g e n Gerichte, sondern A b t e i l u n g e n (Rechtsprechungskörper) des Landgerichts (RGRspr. 3 217, RGSt. 42 264). Die sog. „auswärtige" Strafkammer (§ 78 GVG.) gilt für die örtliche Zuständigkeit als ein vom Landgericht v e r s c h i e d e n e r Genchtskörper; im übrigen bildet sie gleichfalls einen Teil des Landgerichts (vgl. Anm. 4 zu § 78). 2. Der Geschäftskreis der Strafkammern wird durch die §§ 73 bis 74 b GVG., § 41 JGG., durch verschiedene Vorschriften der StPO. und durch Vorschriften außerhalb der StPO. (vgl. Anm. 6 zu § 73) geregelt. Dabei wird die Strafkammer in verschiedenen E r s c h e i n u n g s f o r m e n tätig: als e r k e n n e n d e s Gericht nach §§ 74—74b, während § 73 die Fälle betrifft, in denen die Strafkammer als b e s c h l i e ß e n d e s G e r i c h t außerhalb einer bei ihm im Hauptverfahren anhängigen Strafsache entscheidet. Bei dem zuletzt genannten Geschäftskreis lassen sich drei verschiedene Arten von Aufgaben unterscheiden, a) Die Strafkammern erlassen die die Voruntersuchung betreffenden Entscheidungen nach Maßgabe des § 73; b) sie erlassen an S t e l l e des S c h w u r g e r i c h t s die gerichtlichen Entscheidungen, die in den vor dieses Gericht verwiesenen oder von ihm abgeurteilten Sachen a u ß e r h a l b der T a g u n g erforderlich werden (GVG. § 8 2 Abs. 2, § 83 Abs. 4, § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 GVG., § 27 Abs. 2 StPO.); c) sie werden als O b e r i n s t a n z G e r i c h t e tätig: Sie sind die B e s c h w e r d e g e r i c h t e für die Schöffengerichte, die Amtsrichter und die Untersuchungsrichter (GVG. § 73; vgl. aber §§ 169 u. 181 Abs. 3 ) ; — sie haben gegenüber den Schöffengerichten und den Amtsgerichten ihres Bezirks die in der StPO. §§ 4 , 1 2 , 1 3 , 1 4 , 1 5 , 1 9 bezeichneten V e r r i c h t u n g e n des o b e r e n G e r i c h t s wahrzunehmen. — Sie entscheiden über die A b l e h n u n g von Amtsrichtern (StPO. §27). Inwieweit die a u s w ä r t i g e n S t r a f k a m m e r n zur Wahrnehmung der unter a—c bezeichneten Aufgaben berufen sind, ist in den Anm. zu § 78 zu erörtern. Als e r k e n n e n d e G e r i c h t e sind die Strafkammern entweder als Gerichte e r s t e r I n s t a n z oder als B e r u f u n g s g e r i c h t e (nach § 74 GVG.) zuständig. 3. Zahl der Kammern, a) § 7 Abs. 2 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. 1403) bestimmt: „Die Zahl der Zivil- und Strafkammern bei den Landgerichten bestimmt der Landgerichtspräsident; der Oberlandesgerichtspräsident kann ihm Weisungen hierfür erteilen". Der Landgerichtspräsident handelt dabei, wie sich schon aus seiner Gebundenheit an Weisungen des Oberlandesgerichtspräsidenten ergibt, nicht als unabhängiger Richter, sondern als Organ der Justizverwaltung (ebenso K l e i n k n M l a ; E b S c h m i d t 6; S c h w K l e i n k n . [24] 2). An dem Charakter der Maßnahme als Justizverwaltungsangelegenheit (RG. J W . 1885 427; RGSt. 42 263) hat sich also dadurch, daß die VO. v. 20. 3. 1935 zur Entlastung der Justizverwaltung die Delegation auf den LG-Präsidenten vornahm, nichts geändert. Die von B a u r , Justizaufsicht (1954) 56 und S c h o r n , Präsidialverf. S. 64f. gegen die Rechtsbeständigkeit des § 7 VO. 1935 geäußerten Bedenken, er stehe mit dem Grundsatz der Selbstverwaltung der Gerichte in Widerspruch, sind unbegründet; die Zahl der ständigen Kammern zu bestimmen ist nicht Sache des Präsidiums (vgl. auch § 130 Abs. 1 Satz 2). Das hat auch seinen guten Grund, denn die Bemessung des Personalbedarfs und die Gestellung des zur Besetzung der Kammern erforderlichen Richterpersonals ist Sache der Justizverwaltung. 38

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21« Auf). I I

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§60

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. B b) Bei v o r ü b e r g e h e n d e r Überlastung der ordentlichen Kammern, sei es durch zahlenmäßig erhöhten Anfall von Sachen, sei es durch die Befassung einer Kammer mit einer besonders umfangreichen Sache, die ihr keine Zeit zur ordnungsmäßigen Erledigung der übrigen anfallenden Sachen läßt, kann sowohl vor Beginn des Geschäftsjahres (§ 63 Abs. 1) als auch bei späterem Eintritt der Überlastung im Laufe des Geschäftsjahres (§ 63 Abs. 2) eine (oder mehrere) HilfsStrafkammer(n) errichtet werden (ständige Rcchtspr.; vgl. z. B. RGSt. 19 230 ; 55 201; 62 309; BGHSt. 10 179,181; 11106,107; 12 104). Die Anordnung der Errichtung steht — als Maßnahme gemäß § 63 Abs. 2 GVG. — dem Präsidium zu (RG. HRR. 1929 Nr. 1542; BGHSt. 11 106, 107; 12 104; NJW. 195B 1034). Streitig ist, ob daneben auch der Landgerichtspräsident sie als Organisationsmaßnahme der Justizverwaltung auf Grand des § 7 Abs. 2 der VO. v. 20. 3. 1935 anordnen kann (bejahend RGSt. 62 309, 310; K l e i n k n M l a zu § 60, 5a z\j § 63; S c h o r n S. 81; offen gelassen von BGHSt. 12 104, verneinend S c h w K l e i n k n . [24] 2; E b S c h m i d t 6). Für die Verneinung spräche der Gesichtspunkt, aus dem BGHSt. 15 217 u. a. für die Bildung der Ferienstrafkammer (unten c) die ausschließliche Zuständigkeit des Präsidiums herleitet, nämlich daß sonst „im Widerspruch zu dem die Gerichtsverfassung tragenden Grundgedanken des gesetzlichen Richters der Justizverwaltung und damit der Regierung die Möglichkeit eingeräumt (würde) . . . mittelbar Einfluß auf die Zusammensetzung des SpTuchkörpers auszuüben". Indessen wird der Justizverwaltung bei der Bemessung der Zahl der ordentlichen (ständigen) Kammern mit gutem Grund (oben a) ein solcher Einfluß zugestanden. Der Gesichtspunkt, daß die Justizverwaltung das Personal gesteilen muß und dazu nicht durch einen Beschluß des Präsidiums gezwungen werden kann, kommt auch bei der Bildung einer Hilfsstrafkammer jedenfalls dann in Betracht, wenn eine der Dauer nach nicht übersehbare Erhöhung des Geschäftsanfalls in Frage steht, die für den Augenblick eine Vermehrung der Richterkräfte am Landgericht durch Zuweisung von Hilfsrichtern erforderlich macht, ohne daß sich übersehen läßt, ob der Bedarf anhalten wird und ihm durch Vermehrung der Planstellen Rechnung getragen werden muß. Hier wird — neben dem Präsidium — dem Landgerichtspräsidenten als Organ der Justizverwaltung die Befugnis zur Errichtung einer Hilfsstrafkammer zuzugestehen sein, und den Gerichten steht eine Nachprüfung des Bedürfnisses für die Errichtung der Hilfsstrafkammer nicht zu (RGSt. 62 309). Anders liegt es bei der Überlastung einer einzelnen Kammer durch eine oder mehrere besonders umfangreiche Sachen. Hier handelt es sich nicht darum, ein zusätzliches Spruchgremium zu schaffen, vielmehr ist die Bildung einer Hilfsstrafkammer lediglich ein Mittel, eine Zersplitterung der Zuständigkeit der Strafkammer, wie sie bei einer Aufteilung der anfallenden Sachen für die Dauer der Überbelastung auf die anderen Kammern eintreten müßte, zu vermeiden. Diese Maßnahme steht in gleicher Weise wie eine vorübergehende Entlastung der Strafkammer durch Verteilung ihres Anfalls nur dem Präsidium zu. Übrigens ist die Bedeutung der Streitfrage gering. Denn wenn der Bildung der Hilfsstrafkammern eine Anordnung des Landgerichtspräsidenten zugrunde hegt, so würde, auch wenn das Revisionsgericht dies für rechtsfehlerhaft erklärte, der Mangel, weil er auf einer vertretbaren Rechtsauffassung beruht, nicht zur Aufhebung des Urteils führen (vgl. Anm. l b zu § 64). Ferner gilt auch hier — nicht anders als bei der irrtümlich vom Landgerichtspräsidenten angeordneten Bildung einer Ferienstrafkammer (vgl. BGHSt. 15 217, 221) —, daß der Fehler geheilt ist, wenn das Präsidium die Hilfsstrafkammer mit Richtern besetzt, die Geschäfte verteilt und sich damit die Anordnung des LGPräs. zu eigen macht. Die Zuteilung des Personals und der Geschäfte an die Hilfsstrafkammer ist selbstverständlich stets ausschließlich Sache des Präsidiums, das bei der Verteilung der Geschäfte zwischen der entlasteten Kammer und der Hilfskammer die in Anm. 10 a zu § 63 dargestellten Grundsätze beachten muß; wegen der Bestellung des Vorsitzenden vgl. Anm. 8b zu § 62. c) Die Anordnung der Bildung einer oder mehrerer Ferienstralkammern ist ausschließlich Sache des Präsidiums, da es sich hier um eine Maßnahme gemäß § 63 Abs. 2 handelt, die die Belange der Justizverwaltung (Bewilligung neuer Plan- oder Hilfsrichterstellen) nicht berührt (BGHSt. 15 217 = NJW 1961 472; BGHZ. 9 30; vgl. Anm. 1 zu § 201). Wegen der Heilung des Mangels, wenn rechtsirrtümlich der Landgerichtspräsident die Bildung angeordnet hat, vgl. die vorstehenden Ausführungen zu b). d) Über die Besetzung der Strafkammer im allgemeinen vgl. § 76 und die dortigen Anm.; über die Besetzung der Hilfsstrafkammer vgl. Anm. 2 zu § 62; über die der Ferienstrafkammer vgl. die Anm. zu § 201.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§ 6 0 Anm. 4—6 § 61 Anm. 1, 2

e) Wegen des besonderen Falles, daß die Höchstzahl der bei einem Gericht zu bildenden Kammern gesetzlich festgelegt ist und gesetzwidrig mehr Kammern, als zulässig, gebildet werden, vgl. K e r n JZ. 1968 237 (betr. § 210 SGG.). 4. Mehrere Strafkammern, a) Die verschiedenen Aufgaben der Strafkammer sind sämtlich miteinander vereinbar; sie dürfen von denselben Richtern wahrgenommen werden. Weder im GVG. noch in der StPO. wird das Bestehen v e r s c h i e d e n a r t i g e r S t r a f k a m m e r n vorausgesetzt; die Gesetze sprechen — abgesehen von der Unterscheidung zwischen „kleiner" und „großer" Strafkammer (§ 76) und von der Bezeichnung Jugendkammer (s. unten Anm. 6) nur von „der S t r a f k a m m e r " , ohne die Verschiedenartigkeit ihrer Aufgaben durch Aufstellung besonderer Benennungen (z. B. B e s c h l u ß k a m m e r , Berufungskammer) zu erwähnen. Der Aufbau des Verfahrens macht die Errichtung einer von der erkennenden Strafkammer verschiedenen Beschlußstrafkammer nicht nötig. Andererseits aber steht auch nichts entgegen, bei Landgerichten, bei denen die Strafkammergeschäfte eine größere Zahl von Richtern erfordern, die Geschäfte nach den verschiedenen Tätigkeiten zu verteilen, also etwa eine besondere Beschlußkammer, eine Berufungskammer und eine Kammer erster Instanz zu bestellen. Derartiges zu bestimmen, ist lediglich eine Angelegenheit der Geschäftsverteilung (RGSt. 2 353, 23 234). b) Bestehen bei einem Landgericht mehrere Strafkammern, so sind sie im Verhältnis zueinander, da sie nur Rechtsprechungskörper des gleichen Landgerichts sind, nicht als verschiedene Gerichte im Sinne der StPO. anzusehen (RGSt. 42 264). Für die auswärtigen Strafkammern vgl. aber Anm. 4 zu § 78 und Anm. 12 zu § 354 StPO. — Über die Verteilung der G e s c h ä f t e unter mehrere Strafkammern s. § 63. 5. Als Jugendkammer bezeichnet das JGG. die Strafkammer des Landgerichts, wenn sie im jugendgerichtlichen Verfahren als erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges, als Berufungsgericht oder als Beschlußkammer tätig wird (§ 33 Abs. 2, 41 JGG). Die Jugendkammer unterscheidet sich aber nach Aufgabenbereich (§ 40 JGG.) und Zusammensetzung (Jugendschöffen statt der allgemeinen Schöffen, §§33 Abs. 3,35 JGG., Berufsrichter mit erzieherischer Befähigung und Erfahrung, § 37 JGG.) wesentlich von der großen Strafkammer. Es ist daher ein (auf Rüge zu berücksichtigender) Gesetzesverstoß, wenn in der Hauptverhandlung statt der sachlich zuständigen Jugendkammer die große Strafkammer entscheidet (vgl. Anm. 6 a zu § 13). 6. Wegen des Ortes der Hauptverhandlung vgl. Vorbem. 4b vor § 226 StPO. § 6 1 (1) Bei den Landgerichten sind Untersuchungsrichter nach Bedürfnis zu bestellen. (2) Sie werden durch die Landesjustizverwaltung anf die Dauer eines Geschäftsjahres bestellt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 49. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 23. Spätere Änderungen: § 7 Abs. 3 der VO. vom 20. 3. 1935 (RGBl. I S. 403). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat den ursprünglichen Text des § 61 mit lediglich stilistischen Änderungen übernommen. 1. § 61 stellt sich als eine Durchbrechung des Prinzips der Präsidialverfassung dar, indem er die Bestellung des Untersuchungsrichters, die Bestimmung der Zahl der Untersuchungsrichter, und, wenn mehrere Untersuchungsrichter bestellt sind, die Abgrenzung ihres Geschäftsbereichs der Landesjustizverwaltung überläßt. Überzeugende Gründe für diese Ausnahme von der gerichtlichen Selbstverwaltung sind nicht ersichtlich. Schon im Entstehungsstadium des GVG. umstritten ist ihre Beseitigung wiederholt vorgeschlagen worden (vgl. S c h o r n S. 25f.), doch hat auch das DRiG., das die sonst noch bestehenden Durchbrechungen des Präsidialsystems abschaffte (vgl. §§ 68, 83 a. F.), an § 61 nichts geändert. 2. Die Worte „nach Bedürfnis" besagen nur, daß die Zahl der bei einem Landgericht zu bestellenden Untersuchungsrichter sich nach dem Bedarf, d. h. nach dem Geschäftsanfall bestimmt. Es muß bei jedem Landgericht aber mindestens ein ständiger Untersuchungsrichter 38*

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§ 61 Anm. 3—9 §62

Gerichtsverfassungsgesetz

vorhanden sein. Ob mehrere Untersuchungsrichter zu bestellen und wie dann die Geschäfte unter sie zu verteilen sind, ist im Verwaltungsweg zu bestimmen. Nach S c h w K l e i n k n . [24] 1 ist auch die Bestellung eines weiteren Untersuchungsrichters (nur) für einen bestimmten Fall zulässig. Das steht aber im Widerspruch zu § 61 Abs. 2, wonach die Bestellung eines zweiten Untersuchungsrichters, wenn sie auch aus Anlaß der Geschäftsvermehrung durch einen bestimmten Fall erfolgt, auf die Dauer des Geschäftsjahres ausgesprochen werden muß. Aus § 186 StPO., auf den S c h w K l e i n k n . a . a . O . verweist, läßt sich Gegenteiliges nicht folgern; nach §186 StPO. erfolgt grundsätzlich — und gerade abweichend von § 61 GVG. — die Bestellung des Untersuchungsrichters im Einzelfall. Auch rechtsstaatliche Erwägungen sprechen gegen die Möglichkeit der Bestellung für (nicht aus Anlaß) einen Einzelfall (ebenso K l e i n k n M l b , s. auch E b S c h m i d t 6 am Ende zu § 61, 8 zu § 16). Vgl. noch § 65. 3. „Landesjustizverwaltung". Hierüber s. § 22 Anm. 5. Nach § 7 Abs. 3 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403) wurden Untersuchungsrichter durch die Oberlandesgerichtspräsidenten bestellt, bei vorübergehendem Bedarf auch für kürzere Dauer als ein Geschäftsjahr. Durch Art. 8 Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 wurden verschiedene Vorschriften dieser VO., jedoch nicht § 7 Abs. 3 aufgehoben. Da aber diese Vorschrift mit § 61 GVG. unvereinbar ist, ist sie in vollem Umfang gegenstandslos. Möglich ist dagegen, daß die Landesjustizverwaltung ihr Bestellungsrecht zur Ausübung dem Oberlandesgerichtspräsidenten überträgt. 4. Der Untersuchungsrichter als solcher hat nur die A u f g a b e , die V o r u n t e r s u c h u n g e n zu führen (StPO. § 184). Eine (auf den Beschlüssen der RTK. beruhende) Abweichung von diesem Grundsatz s. StPO. § 173 Abs. 3. Im Vorbereitungsverfahren (StPO. §§ 162, 165, 166) wirkt der Untersuchungsrichter nicht mit; vgl. Vorbem. 10c vor § 158 StPO. 5. Der zum Untersuchungsrichter bestellte Richter ist nicht verhindert, andere richterliche Geschäfte beim Landgericht wahrzunehmen; er darf also auch Mitglied einer Kammer sein. Nur ist er in den Sachen, in denen er die V o r u n t e r s u c h u n g f ü h r t oder g e f ü h r t h a t , kraft Gesetzes ausgeschlossen (StPO. § 23 Abs. 2). 6. Über das Verhältnis des Untersuchungsrichters zur Strafkammer während der Voruntersuchung s. Vorbem. 3 vor § 178 StPO. 7. Einem Amtsrichter kann die Tätigkeit des Untersuchungsrichters zwar für einzelne Sachen durch Beschluß der Strafkammer übertragen werden (StPO. § 185); dagegen ist die Bestellung eines Amtsrichters (falls er nicht zugleich Mitglied des Landgerichts ist; § 59 Abs. 2) zum s t ä n digen Untersuchungsrichter eines Bezirks im Gesetz nicht vorgesehen und deshalb ausgeschlossen. Das gilt auch von den Amtsgerichten, bei denen eine Strafkammer (§ 78) gebildet ist (Begr. 53), denn der Untersuchungsrichter wird nicht für eine bestimmte Strafkammer, sondern für den LGBezirk bestellt ( E b S c h m i d t 3). Durch Übertragung einer Voruntersuchung an einen Amtsrichter wird nichts daran geändert, daß es sich bei der Voruntersuchung um ein l a n d g e r i c h t l i c h e s Geschäft handelt; der Amtsrichter handelt dabei als Organ des Landgerichts. 8. Wegen der Bestellung des Untersuchungsrichters in Sachen, die zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichtshof und der Oberlandesgerichte gehören, s. § 186 StPO. 9. Die Bestellung erfolgt im voraus auf die Dauer eines Geschäftsjahrs, eine Bestellung im Lauf des Geschäftsjahrs (bei nachträglich hervortretendem Bedürfnis oder bei Wegfall oder Verhinderung des bestellten Untersuchungsrichters) für den Rest des Geschäftsjahrs. Den Beginn des Geschäftsjahres festzusetzen ist Sache des Landesrechts. Tatsächlich deckt sich das Geschäftsjahr in allen deu tschen Ländern mit dem Kalenderjahr.

§ 6 3 (1) Den Vorsitz in den Kammern fähren der Präsident und die Direktoren. Den Vorsitz in der kleinen Strafkammer (§ 76 Abs. 2) und in der Kammer für Handelssachen (§ 105 Abs. 1) kann auch ein ständiges Mitglied des Landgerichts führen, das vom Präsidium für die Dauer eines Geschäftsjahres bestimmt wird.

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§62 Anm. 1, 2

(2) Tor Beginn des Geschäftsjahres bestimmt der Präsident die Kammer, der er sieh anschließt. Über die Verteilung des Vorsitzes in den übrigen Kammern entscheiden der Präsident und die Direktoren nach Stimmenmehrheit; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Präsidenten den Ausschlag. Entstehungsgeschichte: Entw. § — Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 19. Spätere Änderungen: VO. vom 4. 1. 1924 § 11 Abs. 3 (RGBl. 116). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 307). Durch das Ges. vom 4. 7.1933 (RGBl. 1461) wurden Abs. 2 Satz 1 der seit der Bek. vom 22. 3.1924 in Kraft gewesenen Fassung nach § 64 Abs. 1, ferner Abs. 1 Satz 2 (zweiter Satzteil) und Abs. 2 Satz 2 nach § 64a Abs. 4 überführt (sachlich unverändert). Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ist der bisherige Satz 1 (betr. Vorsitz im Plenum) gestrichen, der jetzige Satz 2 durch Einfügung von „ständiges" vor „Mitglied" und Anfügung des Nebensatzes („das vom . . . wird") ergänzt und ein Abs. 2 (unter Änderung des § 63 a. F.) eingestellt worden. Durch § 85 Nr. 5 DRiG. wurden in § 62 Abs. 1 Satz 2 die Worte „und in der Kammer für Handelssachen (§ 105 Abs. 1)" eingefügt. Literatur: H e l b e r DRZ. 1929 48 Das Reichsgericht zur Besetzung der Gerichte und zur Geschäfts Verteilung; S i e g e r t , Fehlerhafte Besetzung des Kollegialgerichts nach der Rechtsprechung des BGH, NJW. 1957 1622; Müller, Die Rechtsprechung des BGH. über die Verwendung von Hilfsrichtern DRiZ. 1963 37; R ö p k e , Die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichtsvorsitzenden als Revisionsgrund JZ. 1962 698; S c h o r n , Die Präsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege (1957) 64ff.; S a r s t e d t , Revision in Strafsachen [4] 137ff. 1. § 62 Satz 1 lautete früher: „Den Vorsitz im Plenum führt der Präsident." Diese seit langem obsolete Vorschrift — das Plenum hatte keinerlei gesetzliche Aufgaben, es kam ihm auch sonst keine Bedeutung zu — ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 gestrichen. Das gleiche Gesetz änderte den § 62 durch Einfügung des neuen Abs. 2 dahin ab, daß die Verteilung des Vorsitzes nicht mehr durch das Präsidium, sondern durch das sog. Direktorium erfolgt; die Präsidialverfassung wird seither von zwei Organen, Präsidium und Direktorium, getragen, die beide unter richterlicher Unabhängigkeit handeln. 2. a) Nach § 28 Abs. 2 DRiG. kann bei einem mit mehreren Richtern besetzten Gericht (auch beim erweiterten Schöffengericht, § 29 Abs. 2 GVG.) nur ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen. § 62 Abs. 1 GVG. bestimmt darüber hinaus, daß der ordentliche Vorsitz in den Kammern (mit Ausnahme der kleinen Strafkammern und der Kammern für Handelssachen; wegen der auswärtigen Strafkammer vgl. Anm. 5 zu § 78) außer dem Präsidenten nur den Direktoren übertragen werden kann. Die Vorschrift bezweckt, daß nur solche Richter den Kammern Vorsitzen, die vermöge ihrer besonderen Auswahl, größeren Sachkunde, reiferen Erfahrung und besseren Menschenkenntnis die Güte und Einheitlichkeit der Rechtsprechung ihrer Kammer in besonderem Maße gewährleisten. Demgemäß kann von einer Führung des Vorsitzes nur gesprochen werden, wenn der Präsident oder Direktor in der Lage ist, den Vorsitz (durch Verteilung der Geschäfte, Anberaumung der Termine, Vorsitz in der Sitzung) in einem Umfang zu führen, der ihm einen richtunggebenden Einfluß auf die Rechtsprechung der Kammer sichert. Eine Umgehung des § 62, die den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO. schafft, hegt vor, wenn dem zum Vorsitzenden bestimmten Präsidenten oder Direktor durch die Gesamtgestaltung seiner dienstlichen Verhältnisse die Möglichkeit, auf die Arbeit der Kammer einen richtunggebenden Einfluß auszuüben (nicht nur vorübergehend) tatsächlich genommen ist und in Wahrheit der Vertreter (§ 66) dauernd oder für unbestimmte Zeit den Kammervorsitz allein oder zu einem sehr erheblichen Teil führt (BGHSt. 8 17; BGHZ (GrSenZiv.) 37 210). War ein Gericht zur Zeit der Hauptverhandlung (der letzten mündl. Verhandl. im Zivilprozeß) in diesem Sinne nicht vorschriftsmäßig besetzt, so beruht das Urteil auch dann auf diesem Mangel, wenn der vorsitzführende Richter zur Zeit der Beratung und Urteilsverkündung nachträglich zum Direktor befördert war (BGHZ. 10 130). Diese Grundsätze gelten auch uneingeschränkt für den Vorsitz beim OLG. (BGHZ. a. a. O.). b) Die Rechtsprechung des BGH. ist in zunehmendem Maß dazu übergegangen, feste Regeln dafür aufzustellen, wann noch von einem „richtunggebenden Einfluß" des Vorsitzenden gesprochen werden kann, wobei die Anforderungen an das Maß der eigenen Mitwirkung des Vor-

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§62 Anm. 3

Gerichtsverfassungsgesetz

sitzenden weit über diejenigen hinausgehen, die die Rechtsprechung des RG. gestellt hatte. Nach BGHZ. 20 355 kann bei einem „überbesetzten" Kollegium (vgl. Anm. 2 zu § 69) von einem richtunggebenden Einfluß nur gesprochen werden, wenn die Zahl der der Kammer (dem Senat) zugeteilten vollbeschäftigten Beisitzer nicht mehr als 6 beträgt. Diese Entscheidung ist aber inzwischen überholt (vgl. unten 3 a). Nach BGHZ. 37 210 (GrSen. f. Zivilsachen) = NJW. 1962 1570 = MDR. 1962 717 muß der Vorsitzende (LG-Direktor oder Senatspräsident) grundsätzlich (von Fällen vor übergehender Verhinderung abgesehen) mindestens 75% aller einem Vorsitzenden zufallenden Obliegenheiten selbst erledigen. Eine Inanspruchnahme durch Justizverwaltungsaufgaben kann ihn davon nicht entbinden. Die Entscheidung enthält sich einer näheren Festlegung, inwieweit der Satz von 75% auf vorbereitende Tätigkeiten wie die Ansetzung der Termine, die Bestimmung des Berichterstatters, und inwieweit er auf die rein richterliche Spruchtätigkeit verteilbar ist. Jedenfalls habe der ordentliche Vorsitzende im Regelfall „erheblich mehr als 5 0 % der rein richterlichen Spruchtätigkeit" im Rahmen seiner Kammer (Senats) selbst zu erledigen, wobei die einzelnen Spruchsachen nach ihrem Schwierigkeitsgrad gewogen werden müssen, nicht gezählt werden dürfen. Ob der Satz von 75% auch für die überwiegend mit Justizverwaltungsangelegenheiten beschäftigten Oberlandesgerichtspräsidenten und Landgerichtspräsidenten, die nach §§ 62 Abs. 2,117 den Vorsitz in einem Senat (einer Kammer) übernehmen müssen, und für die gleichfalls mit Verwaltungsangelegenheiten befaßten ständigen Vertreter (§ 66 Abs. 2) gilt, läßt die Entscheidung offen. Aber auch für sie gilt, daß sie richtunggebenden Einfluß in ihrem Senat (Kammer) haben, also — über die Verteilung der Sachen und die Anberaumung der Termine hinaus — in einem beträchtlichen Teil der anstehenden Sachen selbst den Vorsitz führen müssen (BGHZ. 28 338 = NJW. 1959 101). Es wäre eine offensichtliche Umgehung des § 62, wenn der Oberlandesgerichtspräsident formell den Vorsitz in einem Senat übernähme, sich aber regelmäßig und dauernd (oder auch nur in der Hauptsache) durch den ältesten Rat vertreten ließe (so schon RGZ 119 282; 121 78; 130 154; RG. DRZ. 1928 Nr. 339; J R . 1928 Nr. 1151; 1930 Nr. 803, 1147, 1855; 1931 Nr. 617, 1932 Nr. 1385, 1386; 1933 Nr. 586; vgl. H e l b e r DRZ 1929 48). Es muß vielmehr entweder durch die Geschäftsverteilung dafür gesorgt werden, daß dem Senat (der Kammer) des Präsidenten nur soviel Geschäfte zugewiesen werden, daß er sie neben seiner Verwaltungstätigkeit bewältigen kann, oder es muß dem als dauernd verhindert bezeichneten Präsidenten als regelmäßiger Vertreter ein Senatspräsident (LGDirektor) bestellt werden (BGHSt. 7 23). c) In gleicher Weise hat die Rechtsprechung Grundsätze aufgestellt, wie lange eine V e r h i n derung des Vorsitzenden als nur vorübergehend anzusehen und die Wahrnehmung seiner Obliegenheiten durch den Vertreter (§ 66) statthaft ist (s. unten 3 c sowie 2 c zu § 66). 3. Einzelfälle, a) Es ist insbesondere nicht zulässig, die Vorschrift des Satzes 1 dadurch zu umgehen, daß bei d e r s e l b e n Kammer zur Erledigung der Geschäfte mehrere s e l b s t ä n d i g e Abteilungen mit getrenntem Personal und getrennten Dienstgeschäften gebildet werden, so daß die eine nicht von dem Direktor, sondern dem Vertreter geleitet wird (RG. J W . 1914 427 = DRZ. 1913 897, J W . 1915 96, RGSt. 55 238). Das Vorhandensein einer selbständigen direktorlosen Abteilung ist auch anzunehmen, wenn der Vorsitzende einer Abteilung der anderen zwar die Geschäfte zuweist, mit der Zuweisung aber jeden Einfluß auf die weitere Behandlung verliert ( S p r i n c k h a r d t DJZ. 1914 299). Übrigens bestünden Bedenken gegen eine solche Aufteilung einer Kammer in selbständige „Abteilungen" oder „Gruppen" auch dann, wenn beide von einem Direktor geleitet wären (vgl. Anm. 2 a zu § 66). Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß die Strafkammer durch die Verhandlung einer großen Sache für längere Zeit in Anspruch und damit überlastet ist. Dann kann zur Erledigung der übrigen Sachen der Kammer eine Hilfsstrafkammer gebildet werden, deren Vorsitzender nicht notwendig ein Direktor sein muß (vgl. unten 4 und Anm. 3 b zu § 60). Solange die Rechtsprechung eine Überbesetzung einer Kammer mit einem Direktor und 5 bis 6 Beisitzern zuließ (oben 2b), fragte es sich, ob, wenn die Kammer in der Besetzung mit dem Direktor und zwei Beisitzern vorübergehend durch die langdauernde Verhandlung einer großen Sache beschäftigt ist, die drei übrigen Mitglieder der Kammer unter dem Vorsitz des ältesten Rats zu g l e i c h e r Zeit Hauptverhandlungen durchführen können. Eine Variante des Problems ist es, ob, wenn der Direktor in der großen Sache verhindert (z. B. wegen Befangenheit abgelehnt) ist und durch den ältesten Rat vertreten wird, der Direktor die Zeit nutzen kann, um mit den beiden übrigen Beisitzern g l e i c h z e i t i g in anderen Sachen der Kammer zu verhandeln. Mit dem letzteren Fall beschäftigte sich BGH. NJW. 1963 1882 = J Z . 1964 329 mit zust.

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§62 Anm. 3

Anm. K e r n und bezeichnete die unter dem Direktor tagende Kammer als ordnungswidrig besetzt (§ 338 Nr. 1 StPO.); ein solches Verfahren sei nur zulässig, wenn aus dem Rest der Kammer eine Hilfsstrafkammer gebildet worden sei. Denn der einmal am Vorsitz verhinderte Direktor könne nicht mehr in einer Hauptverhandlung tätig werden, solange sein Vertreter für ihn den Vorsitz in einer solchen führe. Die Überzeugungskraft dieser formallogischen Erwägungen kann bezweifelt werden. BayObLGSt. 1962 4 = MDR. 1962 498 hat jedenfalls keine Bedenken gesehen, daß dieselbe Kammer gleichzeitig eine langdauernde Hauptverhandlung unter dem Vorsitz des Direktors und — wegen Verhinderung des Vorsitzenden durch diese Sache — unter dem Vorsitz seines Vertreters eine Hauptverhandlung in einer anderen Sache durchführt. In Wirklichkeit (denn der entschiedene Fall, in dem die Kammer durch unzulässige Heranziehung des Beisitzers aus einer anderen Kammer gesetzwidrig besetzt war, gab dazu keine Veranlassung, sich mit dieser Frage zu beschäftigen) richteten sich die Bedenken des BGH. gegen eine „Überbesetzung" der Kammer, die es ermöglicht, zwei Spruchkörper aus den Mitgliedern der Kammer zu bilden (vgl. den in der Entscheidung geäußerten Zweifel, ob aus dieser Möglichkeit „nicht überhaupt die Grenze für die an sich zulässige Überbesetzung einer Strafkammer herzuleiten ist"). Sie richteten sich also gegen die bisherige Rechtsprechung, die eine Überbesetzung bis zu 6 Beisitzern zuließ (vgl. oben 2 b). Inzwischen hat sich BVerfG. NJW. 1964 1020, 1667 auf den Standpunkt gestellt, eine Kammer sei nicht mehr in einer mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.) zu vereinbarenden Weise besetzt, „wenn die Zahl ihrer ordentlichen Mitglieder gestattet, daß sie in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen oder daß der Vorsitzende drei Spruchkörper mit je verschiedenen Beisitzern bilden kann". Danach wäre zunächst eine Besetzung mit 6 Beisitzern unzulässig, die es dem Vorsitzenden A gestatten würde, aus den Beisitzern B, C, D, E, F, G drei Spruchkörper in der Besetzung A, B, C oder A D E oder A F G zu bilden. Unzulässig wäre aber auch schon eine Besetzung mit 5 Beisitzern, die es ermöglicht, in den „zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen" A C D und B E F Recht zu sprechen. Der Justizverwaltung wird, wenn es sich auch um einen nichtbindenden Zwischensatz der Begründung handelt, angesichts der Entscheidung des BVerfG. nichts übrig bleiben, als durch entsprechende Bemessung der Zahl der Kammern und Senate und entsprechende Bemessung der Zahl der LGDirektoren und Senatspräsidenten zu ermöglichen, daß die Überbesetzung der Kammern und Senate sich auf vier ordentliche Beisitzer beschränkt. b) Es ist nicht ausgeschlossen, persönliche Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden schon bei Beginn des Geschäftsjahres für bestimmte Sitzungstage anzunehmen, z. B. wenn der Vorsitzende neben dem Sitzungsdienst auch Verwaltungsgeschäfte zu erledigen hat, oder wenn die Tätigkeit an den übrigen Sitzungstagen seine Arbeitskraft vollständig in Anspruch nimmt, vorausgesetzt nur, daß ihm der richtunggebende Einfluß — oben Anm. 2 b — auf die Gesamtarbeit der Kammer gewahrt bleibt (RGSt. 64 298, 55 238, 62 366; BGHSt. 2 71; vgl. auch RGZ. 115 162,126 97, 243,130 154,132 295,301; RG. J R . 1934 Nr. 208). — Es ist auch — immer unter der Voraussetzung, daß ihm in jeder der Kammern ein „richtungsweisender Einfluß" i. S. der Ausführungen oben zu 2 b zukommt — nicht unzulässig, einen Direktor zum Vorsitzenden m e h r e r e r K a m m e r n zu bestimmen (RGSt. 55 202, 238, BGHSt. 2 71, 8 17); eine offenkundige Umgehung des §62 liegt aber vor, wenn er gleichzeitig für (nicht nur vorübergehend) behindert erklärt wird, den Vorsitz in der einen von ihnen zu führen (RGSt. 55 238,56157,62 366,368; BGHSt. 2 71, 12 104, 107; BGHZ. 9 291, 293, 1» 130, 131). In gleicher Weise ist es zulässig, den Vorsitzenden der Strafkammer zum Vorsitzenden des Schwurgerichts für alle Tagungen des Geschäftsjahres zu bestellen, wenn ihm durch diese Tätigkeit der richtungsweisende Einfluß auf die Rechtsprechung seiner Kammer nicht verkürzt wird (OLG. Hamm JZ. 1962 715 = GA. 1963 56). c) Wird beim A u s s c h e i d e n eines Direktors der Vorsitz in dieser Kammer bis zur Wiederbesetzung der Stelle „formell" dem Direktor einer anderen Kammer zugewiesen, der sich den neuen Geschäften neben der Tätigkeit in seiner Strafkammer nur in beschränktem Maße widmen kann, so ist die Behinderung an der Führung des vollen Vorsitzes in der zweiten Kammer nur eine vorübergehende, falls die Wiederbesetzung in angemessener Zeit zu erwarten ist und auch erfolgt (BGHSt. 14 11,16). Eine Dauer von etwa 5 Monaten bis zur Wiederbesetzung sieht BGHSt. 8 17,19 als „noch" vorübergehend an, während von einer vorübergehenden Verhinderung nicht mehr gesprochen werden kann, wenn die Wiederbesetzung sich entgegen den Erwartungen länger hinzieht. Wird der bisherige Vorsitzende an eine andere Stelle a b g e o r d n e t

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§62 Anm. 4—7

Gerichtsverfassungsgesetz

(§ 37 DRiG.), so wird die Dauer einer vorübergehenden Verhinderung noch kürzer bemessen. Nach BGH. JZ. 1955 246; BGHSt. 8 17, 21 muß sich die Justizverwaltung spätestens nach 3 Monaten entscheiden, ob die Abordnung bestehen bleibt und dann ein neuer Vorsitzender zu bestellen ist. Keine vorübergehende Verhinderung liegt vor, wenn die S c h a f f u n g e i n e r n e u e n D i r e k t o r s t e l l e von der Justizverwaltung beantragt, vom Gesetzgeber aber noch nicht durch Festsetzung im Stellenplan bewilligt ist. Es ist also nicht zulässig, den Vorsitz in einer Kammer, der dem Inhaber der neu zu schaffenden Stelle zufallen soll, bis zu dessen Amtsantritt „formell" dem Direktor einer anderen Kammer zu übertragen, denn es ist bei solcher Lage nicht übersehbar, ob und wann die beantragte Stelle bewilligt wird (BGHZ. 9 291 = NJW. 19531302; BGHSt. 1411,1B). Ist aber die Stelle bereits bewilligt, So liegt — nicht anders als bei der Wiederbesetzung einer vorhandenen Planstelle — nur vorübergehende Verhinderung vor, wenn die Besetzung der neu geschaffenen Stelle in angemessener Zeit nachfolgt. In der Zwischenzeit genügt die „formelle" Übertragung des Vorsitzes an den Direktor einer anderen Kammer (BGH. NJW. 1960 543). S t a t t einer solchen formalen Vorsitzendenbestellung ist es aber auch zulässig, den künftigen Vorsitzenden als „LGDir. X " im Geschäftsverleitungsplan erscheinen zu lassen (BGH. a. a. 0 . ; vgl. aber auch zu der Frage der Bestellung eines Anonymus Anm. 12 zu § 63). 4. Wird aus Anlaß einer vorübergehenden Überbelastung der ordentlichen Strafkammer eine Hilfsstrafkammer gebildet (vgl. Anm. 3b zu § 60; I I b zu § 63), so darf sie, wenn ein Direktor hierfür nicht zur Verfügung steht, mit einem Landgerichtsrat als Vorsitzenden besetzt werden. Denn es liegt nicht anders, als wenn unter Verzicht auf die Bildung einer Hilfsstrafkammer die überbelastete Kammer durch Zuweisung von Mitgliedern entlastet würde. Dann wäre der Direktor durch die Erledigung der regelmäßig anfallenden Sachen an der Führung des Vorsitzes in den übrigen Sachen verhindert und könnte durch einen Landgerichtsrat vertreten werden (§ 66 Abs. 1). Es kann aber keinen Unterschied begründen, ob die Entlastung der Kammer durch Zuweisung von Mitgliedern oder durch die Bildung einer Hilfsstrafkammer erfolgt (RG. JW. 1932 2888; BGHSt. 12 104 = NJW. 1959 108 = JZ. 1959 218 m. zust. Anm. K e r n ; BGHSt. 18 176, 178; anders RGSt. 62 309; RG. JW. 1925 1401; HRR1930 Nr. 1855, wo die Besetzung mit einem Direktor für erforderlich, es aber für zulässig erklärt wird, daß der Direktor von vornherein als ständig an der Führung des Vorsitzes verhindert bezeichnet wird). Da zum Vorsitzenden einer Hilfsstrafkammer von vornherein ein LGRat bestellt werden kann, ist es auch nicht zu beanstanden, wenn sich der zum Vorsitzenden einer solchen Hilfskammer bestellte Direktorder Stammkammer wegen Verhinderung ständig oder überwiegend von dem zu seinem regelmäßigen Vertreter bestellten LGRat vertreten läßt (BGH. bei H e r l a n GA. 1963 101). Wegen des Vorsitzes in der Ferienstrafkammer vgl. Anm. 1 zu § 201. Die Vorschrift des § 29 DRiG., daß an der Entscheidung nicht mehr als e i n Hilfsrichter (Richter auf Probe, kraft Auftrags oder abgeordneter Richter) mitwirken darf, gilt aber auch für die Hilfs- und Ferienstrafkammer. 5. Für die Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden gilt ausschließlich § 66 Abs. 1. Vgl. dort. 6. Für den Vorsitz in der kleinen Strafkammer ist in § 62 eine Sonderregelung getroffen (wegen der an diese Vorschriften anknüpfenden Zweifel vgl. Anm. 2 zu § 76). Den ordentlichen Vorsitz kann auch ein ständiges Mitglied des Landgerichts führen; er muß also dort als Landgerichtsrat angestellt sein (BGHSt. 13 262, 265, S o m m e r m e y e r DRiZ. 1964 265). Ein Richter auf Probe oder kraft Auftrags, aber auch ein abgeordneter Richter (§ 37 DRiG.) kann nicht den Vorsitz führen. Damit sind — entsprechend § 18 VwGO. i.d.F. von § 89 Nr. 3 DRiG. — die Mindestanforderungen an den Vorsitzführenden des § 28 DRiG. für den Fall des § 62 Abs. 1 Satz 2 GVG. erhöht. Den regelmäßigen Vertreter des ordentlichen Vorsitzenden bestimmt das Präsidium (vgl. Anm. l b zu § 66 und BayObLG. DRZ. 1932 Nr. 294). Werden einer kleinen Strafkammer zwei Richter zugewiesen, die jeweils abwechselnd den Vorsitz führen und auch die die Hauptverhandlung vorbereitende Tätigkeit des Vorsitzenden jeweils für ihre Sitzung wahrnehmen sollen, so liegt nicht die Bestellung eines Vorsitzenden und seines Vertreters, sondern tatsächlich die Bildung von zwei kleinen Strafkammern vor, die nur zulässig ist, wenn schon im Geschäftsverteilungsplan nach allgemeinen Merkmalen (vgl. Anm. 2 zu § 63) bestimmt ist, wie die anfallenden Geschäfte auf beide Kammern verteilt werden (SchlHolst. OLG. SchlHA. 1953 68). 7. Über den Vorsitz in der auswärtigen Strafkammer enthält § 78 eine Sonderregelung. Vgl. dort.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§62 Anm. 8, 9

8. a) Die Verteilung des Vorsitzes beschließt nicht mehr, wie nach früherem Recht (§ 63a. F.), das Präsidium, sondern das aus dem Präsidenten und den Direktoren bestehende Vorsitzendenkollegium (vielfach als „Direktorium", beim Oberlandesgericht als „Senatorium" bezeichnet). Das Vorsitzendenkollegium unterscheidet sich von dem Präsidium dadurch, daß ihm stets sämtliche Direktoren angehören, die für das Präsidium nach § 64 Abs. 3 geltenden Beschränkungen also nicht in Betracht kommen, und daß andere Mitglieder des Landgerichts •— anders als beim Präsidium nach § 64 Abs. 2, 3 — ihm nicht angehören. b) Das Vorsitzendenkollegium beschließt auch über den Vorsitz in einer Hilfsstrafkammer (OLG. Hamm N J W . 1959 2129), und in einer Ferienstrafkammer. Was den Vorsitz in der kleinen Strafkammer (und in der Kammer für Handelssachen) anlangt, so hat das Direktorium zunächst darüber zu entscheiden, ob den Vorsitz ein Direktor oder ein Landgerichtsrat führen soll. Entscheidet es sich im ersterem Sinn, so bestimmt es zugleich den Direktor; andernfalls begnügt sich das Direktorium mit dem Ausspruch, daß den Vorsitz ein Landgerichtsrat führen solle, während die Benennung dieses Landgerichtsrats dem Präsidium zusteht. Daß die Bestimmung eines Direktors durch das Direktorium „unkollegial gegenüber der Gruppe der R ä t e " sei (so S c h o r n S. 74), trifft nicht zu; auch ist es nicht richtig, daß„gesetzessystematisch gesehen die Möglichkeit der Betrauung eines ständigen Mitglieds mit dem Vorsitz dem Recht des Direktoriums auf Verteilung der Direktoren als Vorsitzende der Kammern vorgeht" (so S c h o r n a. a. 0.), wenn damit etwa gesagt sein soll, daß nach dem Willen des Gesetzes die Betrauung eines Landgerichtsrats mit dem Vorsitz die Regel, die eines Direktors die Ausnahme sein solle. — Besondere Vorschriften gelten für die Bestellung des Vorsitzenden in der auswärtigen Strafkammer (§ 78 Abs. 2 Satz 2) und im Schwurgericht (§ 83 Abs. 1). c) Beschlußfassung und Abstimmung des Direktoriums erfolgen nach den für das Präsidium geltenden Grundsätzen (vgl. die Anm. zu § 64). Auch das Direktorium kann im Umlaufverfahren beschließen; dabei genügt Mitwirkung der erreichbaren Mitglieder und der Beschluß wird mit der letzten Unterschrift wirksam (BGH bei H e r l a n GA. 1963 101). d) Das Gesetz enthält keine Vorschrift, in welcher zeitlichen Reihenfolge Direktorium und Präsidium ihre Beschlüsse zu fassen haben. In der Praxis ist es üblich, daß das Direktorium zuerst beschließt. Bei einer Ungewißheit, wie das Präsidium Geschäfte und Beisitzer verteilen wird, wäre es aber dem Direktorium nicht verwehrt, seine Beschlüsse bis zur Beschlußfassung des Präsidiums zurückzustellen. Präsidium und Direktorium brauchen aber nicht (räumlich oder zeitlich) getrennt zu tagen, sie müssen nur getrennt abstimmen (BGHSt. 12 227 = N J W . 1959 686; LM Nr. 8 m. Anm. M a r t i n ) . Ist der Vorsitzende statt vom Vorsitzendenkollegium vom Präsidium bestellt, so ist das Gericht nicht ordnungsmäßig i. S. des § 338 Nr. 1 besetzt (OLG. Hamm N J W . 1959 2129); wegen der Bedeutung eines Eröffnungsbeschlusses, an dem ein entgegen § 62 Abs. 2 vom Präsidium bestellter Vorsitzender mitgewirkt hat, für die Anfechtbarkeit des Urteils vgl. BGHSt. 10 278 = J Z . 1958 93 mit Anm. K e r n . Der Mangel kann (ex nunc) dadurch geheilt werden, daß das Direktorium sich die Maßnahme des Präsidiums mit dem Willen zu eigen macht, sie fortan als eigene Maßnahme gelten zu lassen (BGHSt. 15 221 = N J W . 1961 472; OLG. Hamm N J W . 1964 2173 mit Anm. K u b u s c h o k - v . D a v i e r ) . 9. a) Die Bestimmungsbefugnis des Vorsitzendenkollegiums ist dadurch beschränkt, daß nach Abs. 2 nicht dieses, sondern der LGPräs. die Kammer bestimmt, der er sich anschließt. Eine Zuweisung durch Beschluß des Direktoriums ist unschädlich, wenn der LGPräs. dem Beschluß zugestimmt hat ( K l e i n k n M 4). Der LGPräs. m u ß den Vorsitz in einer Kammer übernehmen (vgl. dazu oben Anm. 2 b). Der LGPräs. kann sich auch — ebenso wie ein Direktor zum Vorsitzenden in mehreren Kammern bestellt werden kann — mehreren Kammern anschließen (RGSt. 62 366), aber auch dies nur, wenn er in der Lage ist, in jeder dieser Kammern die einem Vorsitzenden anfallenden Geschäfte in dem erforderlichen Umfang selbst vorzunehmen. b) Die Fassung des Abs. 2 ist wenig glücklich. Sein Sinn ist selbstverständlich der, daß nicht nur der LGPräs. vor Beginn des Geschäftsjahres über seine Verwendung als Vorsitzender Bestimmung trifft, sondern daß auch die Verteilung des Vorsitzes im übrigen vor Beginn des Geschäftsjahres zu erfolgen hat. Eine Änderung der vor Beginn des Geschäftsjahres beschlossenen Regelung im Laufe des Geschäftsjahres ist nur unter den in § 63 Abs. 2 bestimmten Voraussetzungen zulässig. Solange auch die Verteilung des Vorsitzes Sache des Präsidiums und in § 63 a. F . mitgeregelt war, bezog sich der mit § 63 Abs. 2 n. F . gleichlautende § 63 Abs. 2 a. F .

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§ 62 Anm. 10 §63

Gerichtsverfassungsgesetz

ohne weiteres auf den Beschluß über die Zuteilung des Vorsitzes; die Herausnahme der Materie aus § 63 und die Zuweisung der Vorsitzendenverteilung an das in § 62 Abs. 2 bezeichnete Gremium hat — schon der Natur der Sache nach — an der Bedeutung des § 63 Abs. 2 auch für den Beschluß nach § 62 Abs. 2 nichts geändert (vgl. Anm. 12 zu § 63). 10. Wegen der Revision vgl. § 338 Nr. 1 StPO. und die Anm. dazu.

§ 6 3 (1) Vor Beginn des Geschäftsjahres werden auf seine Dauer die Geschälte unter die Kammern derselben Art verteilt und die ständigen Mitglieder der einzelnen Kammern sowie für den Fall ihrer Verhinderung die regelmäßigen Vertreter bestimmt. Jeder Richter kann zum Mitglied mehrerer Kammern bestimmt werden. (2) Die Anordnung kann im Laufe des Geschäftsjahres nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung einer Kammer oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Mitglieder des Gerichts erforderlich wird. Entstehungsgeschichte: Entw. — Änderungsvorschläge: NE III Nr. 24; E. V Art. II 12. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 307). Ges. vom 4. 7.1933 (RGBl. I 451). VO. vom 20. 3.1935 (RGBl. 1403), Art. 7 Abs. 1. Durch das Ges. über die Geschäftsverteilung bei den Gerichten vom 24.11.1937 (RGBl. 11286) wurden unter Aufhebung der §§ 63 bis 64 a a. F., das Präsidium beseitigt und die ihm bisher obliegenden Aufgaben auf die Präsidenten der Gerichte als Justizverwaltungsangelegenheit übertragen. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Rechte des Präsidiums wiederhergestellt mit der Maßgabe, daß die nach § 63 a. F. ebenfalls dem Präsidium zustehende Aufgabe, die Vorsitzenden der einzelnen Kammern zu bestimmen, einem anderen richterlichen Gremium, dem Vorsitzendenkollegium (§ 62 Abs. 2 n.F.) übertragen wurde. Schrifttum: S c h o r n , Die Präsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege (1957); derselbe: Zweifelsfragen im Rahmen der Präsidialverfassimg, DRiZ. 1962 185; R i c h t e r , Die Stellenbesetzung nach § 7 Abs. 2 VwGO. und der Grundsatz des gesetzlichen Richters, JZ. 1961 658, 687. S. auch die Schrifttumsangaben zu § 59. Übersicht 1. Allgemeine Bedeutung der Vorschrift a) Zusammenhang mit den Grundsätzen des gesetzlichen Richters und der richterlichen Unabhängigkeit b) Geschäftsverteilung bei den übrigen Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit c) Geschäftsverteilung bei den übrigen Gerichtszweigen 2. Grundsätze für die Gerichtsverteilung a) Verhalten des Präsidiums, wenn die vorhandenen Kräfte nicht zur Bewältigung der Geschäftslast ausreichen b) Schranken des Ermessens des Präsidiums c) Unanwendbarkeit des § 7 Abs. 1 der VO v. 20.3.1935 d) Anfechtbarkeit der Beschlüsse des Präsidiums

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3. Aufstellung des Geschäftsplans a) „vor Beginn des Geschäftsjahres" b) „auf seine Dauer" 4. Inhaltliche Erfordernisse der Geschäftsverteilung a) Verteilung der Geschäfte nach allgemeinen abstrakten Merkmalen b) Anfechtung von Urteilen wegen Fehlerhaftigkeit des Geschäftsverteilungsplans oder wegen Abweichung vom Plan c) Verteilung unter „Kammern derselben Art" 5. Verteilung der Richter a) der Vorsitzenden b) der Beisitzer c) Zuweisung als Mitglied an mehrere Kammern d) Überbesetzte Kammer e) Hilfsrichter

Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer) 6. Vertretung verhinderter Mitglieder a) Begriff der Verhinderung b) Der regelmäßige Vertreter c) Heranziehung von Vertretern nach §70 7. Begriff des Geschäftsjahrs 8. Ergänzungsrichter 9. Besetzung der Ferienstrafkammer 10. Voraussetzungen einer Änderung des Plans (§ 63 Abs. 2) 11. Änderung des Plans bei Überlastung a) Begriff der Überlastung b) Formen der Entlastung

12.

13. 14. 15.

§63 Anm. 1, 2

c) Entlastung durch Bildung einer Hilfsstrafkammer Änderung wegen Mitgliederwechsels a) Begriff des Wechsels. Berücksichtigung eines voraussehbaren Wechsels b) Verfahren beim Ausscheiden eines Direktors Änderung des Plans wegen dauernder Verhinderung eines Mitglieds Veröffentlichung des Geschäftsverteilungsplans Bereitschaftsdienst an dienstfreien Samstagen

1. Allgemeine Bedeutung des § 63. a) Die §§ 62 Abs. 2, 63, 64, 66 Abs. 1 dienen der Verwirklichung des Grundsatzes, daß Ausnahmegerichte, ad hoc zusammengesetze Gerichte, unzulässig sind und niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (Art. 101 GG., § 16 GVG.). Dieser Grundsatz fordert, daß nicht nur die sachliche und örtliche Zuständigkeit des zur Entscheidung berufenen Gerichts durch gesetzliche Vorschriften im voraus feststeht, sondern daß grundsätzlich auch der bei dem betreffenden Gericht zuständige Rechtsprechungskörper und damit die P e r s o n der bei der Entscheidung mitwirkenden Richter von vornherein auf längere Dauer (§ 63 Abs. 1) — Grundsatz der Stetigkeit — nach allgemeinen Merkmalen (vgl. unten Anm. 4b) und unter Ausschluß jeder Einflußnahme von dritter Seite, auch der Justizverwaltung, festgelegt ist. Demgemäß legt § 64 die Geschäftsverteilung auf die einzelnen Kammern als justizförmigen Verwaltungsakt (vgl. Einleitung S. 58f.) in die Hand des Präsidiums, eines in richterlicher Unabhängigkeit handelnden Kollegialorgans der gerichtlichen Selbstverwaltung (vgl. BGHSt. 12 227, 234). Die §§ 63, 66 übertragen ihm gleichzeitig die Aufgabe, die Beisitzer, ihre Vertreter und die ständigen Vertreter des Vorsitzenden v o r Beginn des Geschäftsjahrs den einzelnen Kammern zuzuweisen, während die Verteilung des Vorsitzes in den Kammern in gleicher Weise durch ein anderes richterliches Kollegialorgan, das Vorsitzendenkollegium (§ 62 Abs. 2) erfolgt. Diese Zuteilung der Richter durch richterliche Kollegien auf die Dauer des Geschäftsjahrs bedeutet zugleich, daß neben die Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit als weitere persönliche Garantie der richterlichen Unabhängigkeit die der Einwirkung der Justizverwaltung entzogene Unverschiebbarkeit im Kollegialgericht (die Bindung an den einmal übertragenen Aufgabenbereich beim Amtsgericht, § 22 b Abs. 2) tritt. Mit den §§ 62 ff. ist auf einem Teilgebiet der Gedanke der r i c h t e r l i c h e n S e l b s t v e r w a l t u n g verwirklicht. — Über die wechselvolle G e s c h i c h t e des Geschäftsverteilungssystems und die schon lange vor 1937 einsetzenden Versuche, die Präsidien wieder zu beseitigen oder der Justizverwaltung in anderer Weise Einfluß auf die Geschäftsverteilung zu verschaffen, vgl. E b S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 391; S c h o r n S. 36ff.; K e r n , Geschichte der Gerichtsverfassung 221ff.). b) Wegen der Geschäftsverteilung beim Amtsgericht vgl. §§22a—c, wegen der Geschäftsverteilung beim Oberlandesgericht und beim Bundesgerichtshof §§ 117,131. c) Die Präsidialverfassung ist auch bei den Gerichten der übrigen Gerichtsbarkeitszweige eingeführt (vgl. §§ 6ff. VwGO.; §§ 30, 39, 41 AGG.; §§ 24ff„ 36, 37, 48, 49 SGG. usw.). 2. Grundsätze für die Geschäftsverteilmig. a) Die Aufgabe des Präsidiums besteht darin, für alle Geschäfte, die nach gesetzlicher Vorschrift dem Landgericht zufallen, die zur Erledigung berufene Kammer zu bestimmen und ihr die zur gesetzmäßigen Erledigung ihrer Aufgaben erforderliche Zahl von Beisitzern zuzuweisen (vgl. Anm. 2 b zu § 69). Ein Geschäftsverteilungsplan, bei dessen Aufstellung schon vorauszusehen ist, daß er wegen Mangels an ordentlichen Mitgliedern in wesentlichen Teilen nicht eingehalten werden kann, genügt den gesetzlichen Erfordernissen nicht (BGHSt. 7 205, 209; 9 107, 108). Wie soll sich aber ein Präsidium verhalten, wenn nach seiner Überzeugung die zur Verfügung stehenden Kräfte nicht ausreichen, um die anfallenden Geschäfte gesetz- und sachgemäß zu erledigen? Ist dann das Präsidium, wenn die Versuche, auf dem Weg des § 70 Abs. 1 Abhilfe zu schaffen, vergeblich geblieben sind, gleichwohl verpflichtet, alle Geschäfte zu verteilen, obwohl es voraussieht, daß der Geschäftsverteilungsplan

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§63 Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

undurchführbar ist, oder ist es befugt, die Geschäfte nur insoweit zu verteilen, als ihre Erledigung nach seiner Überzeugung möglich ist, und: die übrigen (minder bedeutsamen) Geschäfte einstweilen unberücksichtigt zu lassen? Nach B o c k e l m a n n JZ. 1952 641; S c h o r n , Präsidialverfassung 107 ist die Frage im Sinn der ersten Alternative zu beantworten; ein „Streik" des Präsidiums wäre eine ungesetzliche Justizverweigerung und die Nichtbestellung des „gesetzlichen Richters" ein Verstoß gegen Art. 101 GG. (§ 16 GVG.; vgl. dort Anm. 3d). Nach E h r i g NJW. 1968 1188 (ähnlich S c h o r n S. 109f.) kann ein Beteiligter (Rechtssuchender, nach S c h o r n a.a.O. auch der Staat) sogar gegen das Präsidium Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht (!) erheben oder dort im Parteistreitverfahren einen klagbaren Anspruch auf Schaffung einer Richterbank geltend machen (vgl. dazu Anm. 11 zu § 64). Dem kann mit B r e i t h a u p t , DRiZ. 1952 128; Heim DRiZ. 1963 3; E b S c h m i d t 3; K l e i n k n M l a nicht zugestimmt werden. Mit Recht verlangt BGHSt. 7 205 = NJW. 1955 880 vom Präsidium die Aufstellung eines Geschäftsverteilungsplans, der nicht nur auf dem Papier steht, sondern im Regelfall eingehalten werden kann; die ordnungsmäßige Besetzung aller Kammern könne in Frage gestellt sein, wenn ein Landgericht im Vergleich zu seiner Geschäftslast allzuwenig Richterkräfte hätte und daher bei Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans vorauszusehen sei, daß er im wesentlichen nicht eingehalten werden könne und die Regelung der Zusammensetzung der Kammer hauptsächlich auf dem Weg des § 67 erfolgen müsse. Solche Erwägungen zwingen das Präsidium geradezu zum „Streik"; nicht das Präsidium, das gewisse Geschäfte nicht verteilen würde, weil die Kräfte zu ihrer Bewältigung nicht vorhanden sind, sondern die Justizverwaltung (oder die Finanzverwaltung oder das Parlament bei Festsetzung des Haushaltsplans!), die die erforderliche Zahl von Kräften nicht bereitstellt, würde gegen Art. 101 GG. verstoßen. Schließlich ist das Präsidium, dessen Aufgabe in der Aufstellung eines inhaltlich gesetzmäßigen Geschäftsverteilungsplans besteht, ja auch sonst berechtigt und verpflichtet, seine Mitwirkung abzulehnen, wenn ihm inhaltlich gesetzwidrige Verteilungsmaßnehmen angesonnen werden (vgl. die Andeutungen in BGHZ 22 142,147; BGHSt. 13 53, 57). b) Wo mehrere Strafkammern bestehen (vgl. die Anm. zu § 60), muß das Präsidium s ä m t liche dem Landgericht anfallenden Geschäfte (§§ 73 bis 74 b GVG., §§ 33 Abs. 2, 41 JGG., § 59 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 — BGBl. 1177 — ) unter sie verteilen. Die Art der Verteilung ist — ebenso wie bei der Verteilung der Mitglieder des Landgerichts — dem pflichtmäßigen Ermessen des Präsidlnms überlassen (RGSt. 28 215). (Das gleiche gilt natürlich für die Geschäftsverteilung bei den übrigen Gerichten.) Nur ausnahmsweise finden sich gesetzliche Vorschriften, die das Ermessen einschränken oder für seine Ausübung Richtlinien aufstellen. So bestimmt § 113 GVG. und § 7 Abs. 2 des Ges. über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21. 7.1953 (BGBl. I 667), daß die Entscheidung über die Amtsenthebung ehrenamtlicher Beisitzer dem 1. Zivilsenat des OLG. zufällt. Ferner müssen Staatsschutzsachen einer Kammer zugewiesen werden (vgl. § 74a) und Strafsachen wegen Steueroder Monopolvergehen sollen nach §476a Abs. 3 RAbgO. einer bestimmten Strafkammer zugewiesen werden; das gilt auch für die Strafkammer als Berufungs- oder Beschwerdegericht. Richtlinien für die Ermessensausübung enthalten § 34 JGG. Abs. 2 (Grundsatz der Einheit von Jugendrichter und Vormundschaftsrichter) und § 37 JGG., wonach die Richter bei den Jugendgerichten erzieherisch befähigt und in der Jugenderziehung erfahren sein sollen. c) Die Möglichkeit einer weiteren Ermessensbeschränkung des Präsidiums sah § 7 Abs. 1 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20.3.1936 (RGBl. 1403) vor: „Der Reichsminister der Justiz kann Grundsätze für die Verteilung der Geschäfte bei den Landgerichten . . . . aufstellen". Diese Vorschrift ist zwar bisher nicht förmlich aufgehoben; Art. 8 II Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beschränkt sich auf die Aufhebung der §§ 5, 6, 10,ll,20derv0. Dieser Katalog der durch das Vereinheitlichungsges. gegenstandslos gewordenen Vorschriften der VO. 1935 ist aber nicht erschöpfend (vgl. die Vorbem. zu der VO. im Anhang unter C), und zu den auch ohne förmliche Aufhebung gegenstandlos gewordenen Vorschriften gehört § 7 Abs. 1 (ebenso B r e i t h a u p t DRiZ. 1952129; B a u r , Justizaufsicht [1954] 56; S c h o r n 104; E b S c h m i d t 7). Denn da Inhalt und Umfang der „Grundsätze", wenn die an die Stelle des Reichsjustizministers getretenen Landesjustizverwaltungen solche mit verbindlicher Wirkung erlassen könnten, in keiner Weise begrenzt ist, so wäre damit die Möglichkeit gegeben, im Verwaltungswege praktisch die Geschäftsverteilungsbefugnis des Präsidiums auszuhöhlen und damit den Grundsatz des „blindlings" durch unabhängige Organe zu bestellenden gesetzlichen Richters (vgl.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§63 Anm. 3, 4

Anm. 1 u. 4) mehr oder weniger beiseite zu schieben. Das wäre aber mit Art. 101 GG. unvereinbar. Die Befugnis der Justizverwaltung, in allgemeiner Form den Präsidien bestimmte Maßnahmen (ohne jede verbindliche Wirkung) zu e m p f e h l e n — zu denken wäre etwa daran, daß größeren Landgerichten die Konzentration bestimmter Delikte, deren sachgemäße Aburteilung besondere Kenntnisse und Erfahrungen erfordert, wie z. B . Devisensachen, bei e i n e r Kammer empfohlen würde — wird dadurch nicht berührt. d) Wegen der Anfechtbarkeit der Beschlüsse des Präsidiums vgl. Anm. 11 zu § 64. 3. a) Vor Beginn des Geschäftsjahrs. Der Wortlaut des § 63 ergibt, daß das Präsidium (und ebenso das Vorsitzendenkollegium nach § 62 Abs. 2) Anordnungen nur für die Zukunft treffen kann. Das Präsidium kann nicht nachträglich eine Anordnung des Präsidenten mit der Wirkung genehmigen, daß dadurch der Mangel einer nicht vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung geheilt wird (vgl. Anm. l a zu § 64). S. aber § 22 c Abs. 3. Eine vor Beginn des Geschäftsjahres beschlossene Geschäftsverteilung kann ohne die Beschränkungen des § 63 Abs. 2 („im Laufe des Geschäftsjahrs") nachträglich v o r Beginn des Geschäftsjahres wieder geändert werden (BGHSt. 13 53, 54). b) Auf seine Dauer. Das bedeutet nicht, daß das Präsidium nur solche Maßnahmen treffen dürfte, von denen zu erwarten ist, daß sie während des ganzen Geschäftsjahrs bei Bestand bleiben, sonst wäre es z. B. unmöglich, einen Richter, der im Lauf des Geschäftsjahres die Altersgrenze erreicht und damit ausscheidet, einzuteilen. Vielmehr können vor Beginn des Geschäftsjahrs auch Anordnungen getroffen werden, von denen mit Wahrscheinlichkeit oder Gewißheit vorauszusehen ist, daß sie im Rahmen des Abs. 2 demnächst geändert werden müssen; dies gilt auch für die Einteilung von Hilfsrichtern, die gemäß § 70 Abs. 2 GVG. auf eine kürzere Zeit als die Dauer des Geschäftsjahrs beigeordnet sind (BGHSt. 14 321, 325 = N J W . 19601475 = MDR. 1960 857). Unzulässig wäre aber eine Geschäftsverteilung, die sich von vornherein auf Teile des Geschäftsjahres beschränkte (RGSt. 38 416), oder einer Kammer einzelne Mitglieder nur für einen von vornherein festbestimmten Teil eines Jahres oder nur bis zur Erledigung bestimmter Strafverfahren zuteüte (BGHSt. 8 252 = N J W . 1956 111; s. auch BGH. N J W . 1957 800). Auch voraussehbare Veränderungen können nur durch erneuten Beschluß nach § 63 Abs. 2 berücksichtigt werden. Selbstverständlich liegt keine unzulässige zeitliche Beschränkung vor, wenn ein Beschluß nach § 63 Abs. 2 nur für den Rest des Geschäftsjahres erlassen wird. — Mit dem Ende des Geschäftsjahres endet grundsätzlich die Wirkung aller Präsidialbeschlüsse. Wird aber eine im alten Geschäftsjahr begonnene Hauptverhandlung innerhalb der Frist des § 229 StPO im neuen Geschäftsjahr fortgesetzt, oder ergeht eine Anordnung nach § 65, so behält die Anordnung des Präsidiums über die Besetzung der Kammer auch über das Ende des Geschäftsjahres hinaus ihre Bedeutung (vgl. Anm. l a zu § 65). 4. Verteilung derGeschäfte.a)Das Ermessen des Präsidiums (Anm. 2b) findet seine G r e n z e in der Bestimmung des Art. 101 A b s . l Satz 2 GG., § 1 6 GVG., daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Es gehört zum Begriff des gesetzlichen Richters, daß die Zuweisung von Sachen an eine bestimmte Kammer nach a l l g e m e i n e n Merkmalen erfolgt, die, wenn auch eine absolute Automatik nicht erreichbar ist, doch für die große Mehrzahl der Fälle durch möglichst genaue Festlegung einem willkürlichen Verfahren vorbeugen, so daß die einzelne Sache gewissermaßen „blindlings" an die zuständige Kammer kommt. Solche allgemeinen Merkmale können etwa der Anfangsbuchstabe des Namens des Angekl. (vgl. dazu BGH. bei H e r l a n GA. 1963 100 betr. Nichtberücksichtigung von Adelsprädikaten), die Endziffer des Aktenzeichens, die Herkunft aus einem Bezirk, das verletzte Strafgesetz sein. Unzulässig sind Merkmale, die es der Staatsanwaltschaft oder der Geschäftsstelle ermöglichen, Einfluß auf die Zuweisung an eine bestimmte Kammer auszuüben, wie etwa der Zeitpunkt des Eingangs bei der Geschäftsstelle, denn bei gleichzeitigem Eingang mehrerer Sachen würde die Geschäftsstelle über die Reihenfolge des Eingangs bestimmen (BGHSt. 15 116 = N J W . 1960 2109 = LM. Nr. 20 zu § 63 GVG m. Anm. B u s c h ; a. M. BAG. N J W . 19611740 = J Z 1962 26), sofern nicht (wie durch die in BGH. N J W . 1963 2071 dargestellte Geschäftsverteilung nach „Ordnungszeichen") Maßnahmen ergriffen werden, die in einem höchst erreichbaren Umfang ein Ermessen der Geschäftsstelle ausschließen. Unzulässig ist auch eine Verteilung in der Weise, daß bei einer Mehrzahl von Angeklagten der Anfangsbuchstabe des Namens desjenigen Mitangeklagten maßgebend ist, der in der Anklageschrift zuerst aufgeführt wird (a. M. BGH. N J W . 1958 1503), denn dann läge es

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§63 Anm. 4

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in der Hand der Staatsanwaltschaft, durch entsprechende Anordnung der Reihenfolge der Mitangeklagten die zuständige Kammer zu bestimmen (vgl. dazu den Fall OLG. Nürnberg NJW. 1963 502 mit Anm. May wald NJW. 1963 923). Vielmehr muß etwa bestimmt werden, daß der im Alphabet erste oder letzte Anfangsbuchstabe des Namens eines Mitangeklagten maßgebend oder bei verschiedenen Teilnahmeformen (Haupttäter—Gehilfe) die schwerste Beteiligungsform den Ausschlag gibt usw. Unzulässig ist es auch, bestimmte, bei Beginn des Geschäftsjahres noch anhängige Sachen als solche, also ohne daß sie nach allgemeinen Merkmalen bezeichnet würden, auf die Kammern zu verteilen, wenn eine Anordnung nach § 65 nicht ergangen ist (BGH. NJW. 1955 152; vgl. auch RG. J R . 1934 451 = J W . 1934 665). b) Auf die bloße Tatsache der Abweichung von einem gesetzmäßigen Geschäftsverteilnngsplan kann die Revision nicht gestützt werden, denn der Plan ist keine Rechtsnorm i. S. des § 337 StPO. Dagegen kann als Gesetzesverletzung gerügt werden a) daß der Plan inhaltlich gesetzwidrig sei, b) daß er nicht gesetzmäßig beschlossen, oder daß das Präsidium nicht gesetzmäßig gebildet gewesen sei (vgl. Anm. l b zu § 64), c) daß unter Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters willkürlich von einem gesetzmäßigen Geschäftsverteilungsplan abgewichen worden sei (vgl. Anm. 3d zu § 16). Diese Grundsätze entsprechen der herrschenden Auffassung (vgl. RGSt. 36 321; 45 260, 351;RGZ. 119 379, 384; BGHSt. 3 353 [ = NJW. 1953 353]; 11106, 109 [ = NJW. 1958 429]; KleinknM l c ; Wieczorek C; Henkel 163; P e t e r s 117; SchwK l e i n k n [24] 7). Neuerdings wird angezweifelt, ob der Geschäftsverteilungsplan nicht doch eine Rechtsnorm sei (vgl. B o c k e l m a n n JZ. 1952 643; S a r s t e d t LM. Nr. 15 zu § 338 Nr. 1 StPO.; Marquordt MDR. 1958 254; H e n c k e l JZ. 1963 292). Es wird ferner eingewendet, daß zwar der Geschäftsverteilungsplan keine Rechtsnorm sein möge, eine Abweichung von ihm sich aber als eine Verletzung der Vorschriften des GVG. über die Geschäftsverteilung darstelle und deshalb stets (nicht nur bei willkürlicher Abweichung) die Revision begründe, wie denn ja auch die Schöffenliste kein Gesetz, die Abweichung von ihr aber ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 sei (vgl. Niese JZ. 1953 595; B e t t e r m a n n , „Grundrechte" III 2, 552f.; S a r s t e d t , Revision [4] 140ff.; S c h o r n , Präsidialverfassung S. 150; Arndt DRiZ.1959171; B o c k e l m a n n JZ. 1952642; offen gelassen in BGHZ. 37 125 = NJW. 1962 1396 = JZ. 1963 289 m. Anm. Henckel). Diese Auffassung verkennt indessen, daß § 22 d GVG, der ja einen Grundsatz von allgemeiner Bedeutung darstellt, der bloßen Tatsache der Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan die Bedeutung einer Gesetzesverletzung gerade abspricht (vgl. Anm. 1 zu § 22 d). Im übrigen ließe sich eher umgekehrt fragen, ob es wirklich gerechtfertigt ist, einer irrtümlichen Abweichung von der Schöffen- oder Geschworenenliste die Bedeutung beizumessen, daß auch Urteile, die in großen Verfahren nach langer Hauptverhandlungsdauer ergingen, ohne Rücksicht auf ihre sachliche Richtigkeit nur deswegen aufgehoben werden müssen, weil bei der Zuziehung der ehrenamtlichen Richter unbemerkt ein „verzeihlicher" Fehler unterlief, oder weil die Rechtsauffassung, von der das Instanzgericht bei der Zuziehung ausging, vom Revisionsgericht mißbilligt wird (s. auch Anm. l b zu § 64 GVG.; Anm. 2 zu § 338 StPO.). Mit der Überlegung, daß Strenge in diesen Fragen „für die Zukunft die Grundlagen der Rechtspflege befestigten" (so S a r s t e d t , Revision [4] S. 3; andererseits aber DRiZ. 1960 349, 350) läßt sich das Problem schwerlich abtun. Bs darf darauf hingewiesen werden, daß in anderen Gerichtsbarkeitszweigen, wo die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter ebenfalls nach der Reihenfolge einer Liste erfolgt, die entsprechenden Vorschriften z. T. nur Sollvorschriften darstellen (vgl. §§ 31, 39 Abs. 5, 73 Abs. 2 AGG.) und nur die willkürliche Abweichung als Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. gewertet wird (vgl. BAG. NJW. 1962 1314), ohne daß deshalb die Rechtsstaatlichkeit solcher Regelungen in Frage gestellt würde. Es muß auch bezweifelt werden, daß es heute „der ständigen Praxis aller Revisionsgerichte" entspräche (so S a r s t e d t , Revision [4] S. 141, dessen Ausführungen wohl so zu verstehen sind), irrtümliche Abweichungen vom Geschäftsverteilungsplan als Revisionsgrund i. S. des § 338 Nr. 1 StPO. zu werten. So bezeichnet z. B. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1963 252 die Frage als streitig und stützt die Entscheidung darauf, daß in dem zur Entscheidung stehenden Fall Willkür anzunehmen sei. BGHZ. 37 125 = NJW. 1962 1396 = MDR. 1962 645 unterstellt die Möglichkeit, die Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan als Verletzung der Vorschriften des GVG. über die Geschäftsverteilung zu werten; auch dann liege nicht in jedem Fall ein Verstoß gegen oberste Prinzipien des Verfahrensrechts vor, jedenfalls nicht bei Akten von untergeordneter Bedeutung und rein formalen Charakters wie (im Zivilprozeß) bei der Verlängerung einer Berufungsbegründungsfrist durch den Vorsitzenden eines unzuständigen Senats. Aber das

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§63 Anm. 5

hier in Betracht kommende oberste Verfahrensprinzip" ist das Verbot der Richterentziehung, und dieses richtet sich gegen Willkür, nicht gegen Irrtum. Nach BGHZ. 40 148, 154 liegt kein Verstoß gegen § 16 Satz 2 GVG., Art. 101 GG. vor, wenn über eine Klage durch eine andere als die nach der Gerichtsorganisation zuständige Kammer entschieden wird, weil diese sich irrigerweise für zuständig hält. c) Der Ausdruck „Kammern derselben Art" bezieht sich auf die Unterscheidung zwischen Zivil- und Strafkammern. 6. Verteilung des Personals, a) Vorsitzende. Die Verteilung der Vorsitzenden auf die Kammern regelt § 62 Abs. 2, die V e r t r e t u n g des Vorsitzenden § 66 Abs. 1. b) Mitglieder. Aus Abs. 1 Satz 2 ist nicht zu folgern, daß jeder Richter zum Mitglied einer Kammer ernannt werden muß; vielmehr ist es auch zulässig, einem Richter (mit seinem Einverständnis, § 42 DRiG.) ausschließlich die Erledigung von Verwaltungsgeschäften zu übertragen (RGSt. 46 265; BGHSt. 12 159,161) oder ihn von vornherein zum sog. Vertretungsrichter zu bestimmen (RG. HRR. 1928 Nr. 2328). Dagegen ist es unzulässig und kommt einer gegen Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG. verstoßenden Verdrängung aus dem Amt gleich, wenn das Präsidium im Wege der Geschäftsverteilung einen Richter auf Lebenszeit gegen seinen Willen praktisch von der rechtsprechenden Tätigkeit ausschließt (BVerfG. DRiZ. 1964 173 = NJW. 1964 1019). Die in der Geschäftsverteilung als s t ä n d i g e M i t g l i e d e r einer Kammer bezeichneten, aber nur im Bedarfsfall zu den öffentlichen Sitzungen einer Kammer heranzuziehenden Richter sind in Wirklichkeit als Stellvertreter zu betrachten und zu behandeln (RG. GA. 55 109). c) Die Zuweisung eines Richters zum Mitglied mehrerer Kammern ist zwar in § 62 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich zugelassen. Von dieser Möglichkeit darf aber im Hinblick auf den Grundsatz der Bestimmtheit des gesetzlichen Richters nur in dem Umfang Gebrauch gemacht werden, als nötig ist, jede Kammer ordnungsmäßig zu besetzen; eine nicht gebotene (wahllose) Zuteilung mehrerer Richter an mehrere Kammern verstößt gegen Art. 101 GG. (BVerfG. NJW. 1964 1019, 1667). d) Überbesetzte Kammer. Einer Strafkammer können mehr Mitglieder zugewiesen werden, als zu der einzelnen Sitzung benötigt werden. Über den zulässigen Umfang einer solchen Überbesetzung und über die Art der Heranziehung der Mitglieder vgl. Anm. 2 b zu § 62 und Anm. 2 zu § 69. e) Hilfsrichter. Über den Begriff „ständiges Mitglied" vgl. Anm. 2 a zu § 59. Ein von der Justizverwaltung zur Vertretung eines dauernd verhinderten Mitgliedes überwiesener Hilfsrichter tritt nicht von selbst in die Tätigkeit des verhinderten Mitgliedes ein; vielmehr hat das Präsidium über seine Verwendung zu bestimmen (RGSt. 37 301; BGHSt. 12 159; vgl. dazu Anm. 3d zu §70). Bei Verlängerung des Auftrags gilt der Zuteilungsbeschluß weiter (RG. v. 30. 4. 1925 II 87/25). Selbstverständlich muß, wenn der Auftrag der Justizverwaltung über das Geschäftsjahr hinaus andauert, in dem für das neue Geschäftsjahr aufgestellten Geschäftsverteilungsplan von neuem über die Verwendung des Hilfsrichters Bestimmung getroffen werden (BGH. NJW. 1961 1685). Nach früherer Rechtsprechung war die Rüge unvorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO.) nicht schon deshalb begründet, weil in der jeweiligen Hauptverhandlung mehr als ein Hilfsrichter mitwirkte; die Besetzung mit einem Direktor oder einem Landgerichtsrat als Vertreter des Direktors und zwei Gerichtsassessoren wurde vom BGH — entgegen Stimmen des Schrifttums und abweichenden Entscheidungen — als zulässig angesehen (BGHSt. 1 274; 8 159; 14 321, 323; BGHZ. 12 1). Die Rechtspr. sah vielmehr den Vorwurf unvorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts nur dann als begründet an, wenn die Hinzuziehung eines oder zweier Hilfsrichter darauf beruhte, daß das Landgericht nicht mit der der erkennbaren Dauerbelastung entsprechenden Zahl an Planstellen und demgemäß an festangestellten Richtern ausgestattet war (vgl. Anm. 2 b zu § 59). BVerfGE. 14 156 = NJW. 1962 1495 erklärte indessen die Mitwirkung von zwei Hilfsrichtern in aller Regel für gesetzwidrig wegen Verletzung der Art. 97 Abs. 2, 92 GG. und des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. und bei Verurteilung zu Freiheitsstrafe auch des Art. 104 GG. § 29 DRiG. verbietet schlechthin die Mitwirkung von mehr als einem Hilfsrichter bei der Entscheidung eines Kollegialgerichts. Ist danach die Mitwirkung eines Hilfsrichters bei der Entscheidung zulässig, so ist es auch nicht unzulässig, bei der Geschäfts Verteilung eine Kammer so zu besetzen, daß ihr neben einem Direktor und einem Landgerichtsrat ein oder zwei Hilfsrichter zugewiesen werden (BGHSt. 14 321). Daran, daß

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§63 Anm. 6—10

Gerichtsverfassungsgesetz

auch die Mitwirkung nur eines Hilfsrichters zu einer unvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts führen kann, wenn sie auf dem Fehlen der der Dauerbelastung des Landgerichts insgesamt entsprechenden Zahl von auf Lebenszeit ernannten Planstelleninhabern beruht, hat sich aber nichts geändert (vgl. Anm. 2 b zu § 59). Bei der Verteilung der beigeordneten Hilfsrichter auf die einzelnen Kammern ist zwar vom Präsidium möglichst Gleichmäßigkeit des Verhältnisses von Planrichtern und Hilfsrichtern (auch bei der Bestimmung der Vertreter der ständigen Mitglieder) anzustreben. Jedoch ist eine rein rechnerisch gleichmäßige Aufteilung auf die einzelnen Kammern nicht unbedingt geboten; vielmehr bleibt dem Präsidium ein Ermessensspielraum, der ihm gestattet, notwendige Abweichungen entsprechend den verschiedenen Bedürfnissen vorzunehmen (BVerfGE. 14 156 = NJW. 1962 1495,1496; BGHSt. 14 321, 328). Vgl. im übrigen die Anm. zu § 70. 6. Vertreter eines verhinderten Mitglieds, a) Über den Begriff der Verhinderung vgl. § 66 Anm. 2b, über die Befugnis zur Entscheidung, ob ein Vertretungsfall vorliegt und über die Form der Entscheidung vgl. Anm. 2, 3 zu § 67. Ein ständiges Mitglied der Strafkammer ist auch verhindert, wenn der Landgerichtspräsident es gemäß § 67 zu der Sitzung einer anderen Kammer, der es als Vertreter angehört, einberufen hat (RGSt. 2 51). b) An die Stelle eines verhinderten Mitglieds tritt zunächst der regelmäßige Vertreter. Der regelmäßige Vertreter braucht nicht namentlich bestimmt zu sein; es genügt z. B. die Bestimmung, daß ein Mitglied durch das jeweils dem Dienstalter nach jüngste Mitglied des Landgerichts oder der Strafkammern zu vertreten sei. Eine solche Bestimmung ist indessen bedenklich, wenn sie praktisch dazu führt, daß in j e d e m Vertretungsfall ein Hilfsrichter mitwirkt (vgl. BGHSt. 9 107,110). In jedem Fall muß der Vertreter genügend deutlich bezeichnet werden. Unzulässig ist eine Bestimmung des Geschäftsverteilungsplans, die lediglich besagt, daß sich die Richter der Strafkammern oder der Straf- und Zivilkammern „gegenseitig yertreten"; es muß vielmehr die Reihenfolge bestimmt werden, in der die Mitglieder anderer Kammern als Vertreter eintreten sollen (BGHSt. 12 159,160; s. auch BVerfG. DRiZ. 1964 175). Unzulässig wäre auch — was RG. GA. 74 284 noch als zulässig ansah — eine Bestimmung, daß alle Mitglieder zweier Kammern einander gegenseitig vertreten und es dem Landgerichtspräsidenten überlassen bleibe, gemäß § 67 (oder dem Vorsitzenden in Anwendung des § 69) zu bestimmen, wer von den mehreren zur Vertretung berufenen Richtern als Vertreter einzutreten habe (OLG. Hamm NJW. 1959 114). Ist der regelmäßige Vertreter verhindert, so wird nach § 67 verfahren. Es ist aber nicht unzulässig, vielmehr sogar empfehlenswert, daß schon im Geschäftsverteilungsplan mehrere Richter in einer bestimmten Reihenfolge zu regelmäßigen Vertretern bestellt werden, dergestalt, daß wenn der erste nach der Reihenfolge berufene regelmäßige Vertreter verhindert ist, der nächste als regelmäßiger Vertreter eintritt. Dadurch wird — zulässigerweise — die Bestimmung eines Vertreters nach § 67 praktisch zur seltenen Ausnahme. Die Zuständigkeit des Landgerichtspräsidenten (oder seines Vertreters, Anm. 4 a zu § 67) beschränkt sich dann in entsprechender Anwendung des § 67 auf die Ermessensfeststellung, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen an die Stelle des ersten der nachfolgende regelmäßige Vertreter tritt (BGHSt. 12 113,114, vgl. Anm. 6 c zu § 83). e) Eine weitere Bestimmung über die Vertretung verhinderter Mitglieder s. in § 70. Eine Vertretung ist nur auf Grund einer nach den §§ 63, 67 getroffenen Bestimmung, nicht aber ohne eine solche durch einen sich zur Übernahme f r e i w i l l i g e r b i e t e n d e n Richter zulässig; hieran kann durch Landesgesetz nichts geändert werden (RGRspr. 7 41). 7. Über den Begriff „Geschäftsjahr" vgl. Anm. 9 zu § 61. 8. Auf den Ergänzungsrichter (§ 192 Abs. 2) findet die Vorschrift keine Anwendung, da er nicht der regelmäßige Stellvertreter eines Mitglieds des erkennenden Gerichts sein muß (RGSt. 59 20). 9. Wegen der Besetzung der Ferienstrafkammer vgl. Anm. 1 zu § 201. 10. Zu Abs. 2. Abs. 2 zählt 3 Gründe auf, die im Lauf des Geschäftsjahres zu einer Änderung des vor Beginn des Geschäftsjahres beschlossenen Plans berechtigen. Diese Aufzählung ist nicht erschöpfend. Eine Änderung des Plans ist vielmehr auch geboten, wenn im Laufe des Geschäftsjahres dem Landgericht neue Aufgaben zufallen, die der Verteilung bedürfen, oder bisherige Aufgaben wegfallen, wenn ihm zusätzlich neue Kräfte zugewiesen werden (RGSt. 20 387) oder

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§63 Anm. 1 1 , 1 2

ein Mitglied ersatzlos wegfällt, wenn die Zahl der Kammern vermehrt oder verringert wird, wenn ein inhaltlich fehlerhafter oder fehlerhaft beschlossener Plan durch eine gesetzmäßige Anordnung ersetzt werden muß. Stets muß es sich aber um notwendige Änderungen handeln; als Ausnahme („nur") von dem Grundsatz des Abs. 1 ist Abs. 2 eng auszulegen (BGHSt. 10 179,181). 11. Die Überlastung der Kammer kann eine d a u e r n d e ( = ihrer Dauer nach nicht übersehbare, BGHSt. 10 179, 181) oder eine v o r ü b e r g e h e n d e sein. Ob eine Überlastung vorliegt, ist Sache pflichtmäßiger Beurteilung des Präsidiums, das sich dabei auf die tatsächlichen Ermittlungen und Feststellungen des LGPräs. stützt. Ob eine Überlastung tatsächlich vorlag, entzieht sich einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht (BGH. NJW. 1956 111). a) Die Änderung der Geschäftsverteilung kann in der Zuweisung weiterer Richter an die überlastete Kammer oder darin bestehen, daß ihr Sachen abgenommen und einer anderen Kammer übertragen werden. In letzterem Fall gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Geschäftsverteilung vor Beginn des Geschäftsjahres (oben Anm. 4), d. h. die Änderung darf sich nicht auf bestimmte einzelne Sachen beziehen, sondern muß nach allgemeinen abstrakten Merkmalen erfolgen (BGHSt. 7 28; 12 104,105). Wird die Überlastung durch eine besonders umfangreiche Sache bewirkt, so kann diese der bisher zuständigen Kammer belassen werden, während alle anderen Sachen anders — nach allgemeinen Merkmalen — verteilt werden (BGHSt. 11106, 107). Die Entlastung der Kammer durch Abnahme der besonders umfangreichen Sache aber ist nur durch Übertragung von allgemein bezeichneten Sachen, unter die auch diese fällt, möglich. b) Bei v o r ü b e r g e h e n d e r Überlastung kann die Entlastung auch in der Bildung einer Hilfsstrafkammer bestehen (vgl. Anm. 3 zu § 60). Vorübergehend ist die Überlastung, wenn ihr Ende absehbar ist, oder solange noch nicht offen zutage liegt, daß eine dauernde Überlastung (oben a) vorliegt ( S c h w K l e i n k n . [24] 6 D). In dem Errichtungsbeschluß des Präsidiums müssen dann von vornherein die Geschäfte zwischen der ständigen und der Hilfsstrafkammer in der zu a) bezeichneten Form nach allgemeinen Merkmalen verteilt werden (RGSt. 62 309; BGHSt. 10 179,181; N J W 1963 1882,1883). Wegen der Besetzung der Hilfsstrafkammer s. Anm. 2 c zu § 62. Dagegen kann das Präsidium eine überbelastete Kammer nicht dadurch entlasten, daß es ihr für einzelne von vornherein bestimmte Sitzungen oder für eine einzelne Sache einen Richter zuweist (BGHSt. 10 179). 12. Wechsel einzelner Mitglieder, a) Er liegt vor, wenn ein Mitglied des Gerichts (durch Tod, Versetzung. Eintritt in den Ruhestand usw.) ausscheidet und ein neues Mitglied an seine Stelle tritt. Ohne Bedeutung ist es, ob das ausscheidende oder neu eintretende ein ständiges (bei diesem Landgericht auf Lebenszeit ernanntes) Mitglied oder ein Richter auf Probe, kraft Auftrags oder ein abgeordneter Richter ist. Ist der Wechsel als im Lauf des Geschäftsjahrs eintretend voraussehbar, so kann ihn das Präsidium (oder, wenn es sich um einen Vorsitzenden handelt, das Direktorium, § 62 Abs. 2) nicht schon bei der Aufstellung der Geschäftsverteilung vor Beginn des Geschäftsjahrs in der Weise berücksichtigen, daß es den der Person nach noch nicht feststehenden Nachfolger in der Planstelle zum Nachfolger in den durch den Geschäfts verteilungsplan bestimmten Aufgabenbereich einweist (also nicht: Vorsitzender der . . . Kammer: LGDirektor X bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand, von da ab der auf seiner Planstelle zu erwartende neue LG Dir.). Denn das Präsidium (Vorsitzendenkollegium) kann sinnvoll Aufgaben nur verteilen, wenn es die Person kennt und weiß, wie sie am besten zu verwenden ist. Der Zugang eines Richters zwingt also zu einem jetzt zu fassenden Beschluß des zuständigen Gremiums über seine Verwendung (ebenso BGHSt. 19 116 = NJW. 1964 167; s. auch Anm. 3e zu § 70). b) Ist der ausscheidende Richter ein Direktor, so ist nach BGH. a. a. O. ein neu zu fassender Beschluß (des Direktoriums) auch deshalb erforderlich, weil dem neuen Direktor das Recht, am Beschluß des Direktoriums mitzuwirken, nicht durch eine im voraus getroffene Beschlußfassung genommen werden könne. Wenn damit gesagt sein sollte, daß ein Beschluß des Direktoriums über die Verwendung eines neuen Direktors nur unter dessen Mitwirkung zulässig sei, so würde dem nicht zugestimmt werden können. Wenn ein Direktor zum Jahresende ausscheidet, so kann mit der Beschlußfassimg des Direktoriums über die Verwendung des zu Beginn des neuen Jahres eintretenden Nachfolgers nicht bis zu dessen Dienstantritt zugewartet werden. Denn die Geschäftsverteilung ist nach ausdrücklicher Vorschrift, aber auch aus zwingenden praktischen Gründen ebenso wie die Verteilung des Vorsitzes vor Beginn des Geschäftsjahres vorzunehmen und erfolgt demgemäß durch das „alte" Präsidium und das „alte" Direktorium (Anm. 8 a zu 39

L ö w e - B o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. I I

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§ 63 Anm. 13—15

Gerichtsverfassungsgesetz

§64 § 64), also mit der Stimme des am 31.12. ausscheidenden und ohne die des erst am 1.1. eintretenden Direktors, der ja im Zeitpunkt der Beschlußfassung noch nicht Mitglied des Direktoriums ist (daß er, soweit es angeht, vorher formlos befragt werden sollte, steht auf einem anderen Blatt). Auch bei personellen Veränderungen, die erst im Lauf des Geschäftsjahres eintreten, kann häufig mit der Änderung der Geschäftsverteilung und der Vorsitzverteilung nicht bis zum Eintritt der Veränderung zugewartet, sondern es müssen schon rechtzeitig vorher die notwendigen Anordnungen getroffen werden. Wenn etwa eine neue Kammer mit zusätzlich bewilligtem neuen Personal zum 1. 4. gebildet wird und sich daraus wesentliche Änderungen der bisherigen Regelung ergeben, so muß die neue Geschäfts- und Vorsitzverteilung bereits im März beschlossen werden, und auch hier durch das „alte" Präsidium und das „alte" Direktorium. Wenn aber ohne Schwierigkeit die förmliche Beschlußfassung des Direktoriums über die Verwendung eines neu ernannten Direktors bis zu dessen Dienstantritt zurückgestellt werden kann, so ist allerdings BGH. NJW. 1964 167 darin zuzustimmen, daß ihm die Mitwirkung bei der Beschlußfassung offen zu halten ist. IB. Eine dauernde Verhinderung (über den Begriff der Verhinderung s. Anm. 2 b zu § 66) liegt vor, wenn ein Mitglied ersatzlos ausscheidet (dann Verteilung seiner Geschäfte auf die übrigen Mitglieder), oder wenn es für längere oder der Dauer nach Ungewisse Zeit verhindert ist und es der Bestellung eines neuen Mitglieds (eines neuen Vorsitzenden) bedarf (vgl. RGSt. 46 255). Wird aus solchem Anlaß dem Landgericht eine Kraft als Vertreter zugewiesen, so braucht über seine Verwendung im Geschäftsverteilungsplan nicht für die ganze (restliche) Dauer des Geschäftsjahres bestimmt zu werden, vielmehr genügt eine Bestimmung für die Zeit der Verhinderung (z. B. Gerichtsassessor X bis zum Wiedereintritt des abgeordneten LGR. Y, vgl. § 70 Abs. 2 und dort Anm. 4b). Bei nur vorübergehender Verhinderung (über diesen Begriff vgl. Anm. 2 zu § 66) regelt sich die Vertretung nach §§ 63 Abs. 1, 66 Abs. 1, 67. Eine Beschlußfassung des Präsidiums kommt hier erst in Betracht, wenn es weiterer Maßnahmen bedarf, z. B. wenn der regelmäßige Vertreter (§ 63 Abs. 1) selbst verhindert ist, oder wenn die Kammer überlastet ist, weil das älteste Mitglied der Kammer (§§ 66 Abs. 1) neben der Vertretung des Vorsitzenden nicht seine bisherigen Aufgaben als Berichterstatter wahrnehmen kann 14. Eine Veröffentlichung des Geschäftsverteilungsplans, wie sie B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" I I I 2, 552 für erforderlich hält, ist im Gesetz nicht vorgesehen. 15. Bereitschaftsdienst. Eine vom Gesetz nicht berücksichtigte Schwierigkeit ergibt sich in der Praxis daraus, daß zwar in den meisten Ländern der Samstag auch bei den Gerichten dienstfrei ist, aber der Justizapparat zur Erledigung von Eilfällen zur Verfügung stehen muß. Z. T. wird in der Weise verfahren, daß Präsidium und Direktorium im Geschäftsverteilungsplan für das Jahr im voraus turnusmäßig die einzelnen Kammern (Senate) als Bereitschaftsgericht einteilen, dem für diesen Tag die Zuständigkeit für alle Eilentscheidungen beigelegt wird, die vom Landgericht (Oberlandesgericht) erlassen werden müssen.

§ 6 4 (1) Die im § 68 bezeichneten Anordnungen trifft das Präsidium. (2) Das Präsidium besteht aus dem Präsidenten als Vorsitzenden, den Direktoren und den beiden dem Dienstalter, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach ältesten Mitgliedern. (3) Sind bei einem Landgericht zu Beginn des Geschäftsjahres mehr als zehn Direktoren angestellt, so gelten folgende besondere Vorschriften: Das Präsidium wird durch den Präsidenten als Vorsitzenden, seinen ständigen Vertreter (§ 66 Abs. 2), die acht dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach ältesten Direktoren und drei Mitglieder gebildet, die von der Gesamtheit der Mitglieder des Landgerichts für die Dauer des Geschäftsjahres gewählt werden. (4) Das Präsidium entscheidet nach Stimmenmehrheit; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Präsidenten den Ausschlag. Entstehungsgeschichte: Entw. — Änderungsvorschläge: NE V Art. II 13; Entw. EGBGB. Art.68 Ziff.20,21.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§64

Amn. 1

Spätere Änderungen: Durch das Ges. vom 4. 7. 1933 (RGBl. 1451) zur Änderung der Vorschriften des GVG. über die Präsidien der Gerichte wurde der bisherige Abs. 2, der die Zusammensetzung und das Verfahren des Präsidiums regelte, ausgeschieden und in veränderter Form als § 64 a eingefügt. Danach gehörten bei größeren Landgerichten (mit mehr als 6 Direktoren) nicht mehr, wie bisher, sämtliche Direktoren dem Präsidium an, sondern nur 6 von der Gesamtheit der Direktoren für die Dauer des Geschäftsjahres zu wählende, zu denen zwei Mitglieder des Landgerichts hinzutraten, die die Gesamtheit der Mitglieder des Landgerichts wählte. Der Zweck dieser Umgestaltung war, die Schwierigkeiten, die sich für die rasche Beschlußfassung aus einer großen Mitgliederzahl ergeben, durch Verkleinerung der Präsidien zu beheben. In einem neuen Abs. 2 des § 64 wurde bestimmt, daß der Präsident die in § 63 Abs. 2 bezeichneten Anordnungen, sofern eine Entscheidung des Präsidiums nicht rechtzeitig ergehen konnte, selbst treffen konnte, vorbehaltlich einer späteren Abänderung durch das Präsidium. Mit der Aufhebung des Präsidiums durch das Ges. vom 2 4 . 1 1 . 1 9 3 7 (s. zu § 63) wurden die §§ 64, 64 a aufgehoben. Bei der Wiedererrichtung des Präsidiums durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 ist (unter Wegfall des § 64 a) die Zusammensetzung des Präsidiums wieder in § 64 geregelt worden. Dabei wurde am dem durch das Ges. vom 4. 7 . 1 9 3 3 durchgeführten Grundsatz der Verkleinerung des Präsidiums bei großen Landgerichten festgehalten, jedoch mit folgenden Abweichungen: a) große Landgerichte sind nur diejenigen mit mehr als 10 (früher 6) Direktoren; b) 8 (bisher 5) Direktoren gehören — neben dem ständigen Vertreter des Präsidenten — dem Präsidium an; c) diese werden nicht gewählt, sondern die Zugehörigkeit bestimmt sich nach dem Dienstalter; d) hinzutreten 3 (nicht 2) von den übrigen Mitgliedern gewählte Mitglieder; e) das vorläufige Anordnungsrecht des Präsidenten im Falle des § 63 Abs. 2 ist beseitigt (vgl. aber § 22 c Abs. 3). Durch das am 1. 4 . 1 9 6 5 in Kraft tretende Strafprozeßänderungsges. v. 19.12.1964 (BGBl. 11067) erhielt Abs. 2 die im Text wiedergegebene Fassung, wonach dem Präsidium stets die beiden ältesten Räte angehören. Bis dahin lautete Abs. 2 : „Das Präsidium wird durch den Präsidenten als Vorsitzenden, die Direktoren und das dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter das der Geburt nach älteste Mitglied, gebildet; ist kein Direktor ernannt, so besteht das Präsidium aus dem Präsidenten und den beiden ältesten Mitgliedern". Übersicht 1. Rechtliche Stellung des Präsidiums a) Rechtsnatur seiner Beschlüsse b) Besonderheiten, wenn die gesetzlichen Vorschriften über Bildung und Tätigkeit des Präsidiums lückenhaft oder mehrdeutig sind 2. Die sachliche Zuständigkeit des Präsidiums 3. Der Gerichtspräsident als Vorsitzender des Präsidiums 4. Die Mitglieder des normalen Präsidiums (§ 64 Abs. 2) a) Die Direktoren b) Die ältesten Räte 5. Keine Vertretung der Mitglieder des Präsidiums bei Verhinderung. Ausnahmen 6. Das verkleinerte Präsidium (§ 64 Abs. 3) a) Wann sind mehr als 10 Direktoren angestellt ? b) Der ständige Vertreter des Präsidenten 7. Zahlenmäßige Zusammensetzung des Präsidiums, wenn ein oder mehrere ständige Vertreter des Präsidenten bestellt sind

8. Wahl der Mitglieder des Präsidiums a) wählbare Mitglieder b) wahlberechtigte Mitglieder c) das Wahlverfahren d) Beteiligung abwesender Mitglieder an der Wahl e) Urkundliche Festlegung des Wahlvorgangs und Abstimmungsergebnisses f) Unanwendbarkeit des 16. Titels des GVG. g) Wahl von Vertretern. Nachwahl 9. Folgen, wenn eine Wahl nicht oder nicht wirksam zustande kommt 10. Die Beschlußfassung des Präsidiums a) Einberufung von Präsidialsitzungen b) Verfahren bei der Beschlußfassung c) Schriftliche Festlegung der gefaßten Beschlüsse d) Beschlußfassung im Umlaufsverfahren e) Schweigepflicht der Mitglieder des Präsidiums ? 11. Anfechtbarkeit der Beschlüsse des Präsidiums

1. Rechtliche Stellung des Präsidiums, a) Das Präsidium handelt im Rahmen des § 64 als richterliches Selbstverwaltungsorgan, nicht als Organ der Justizverwaltung. Der Geschäftsverteilungsplan ist demgemäß, da er in richterlicher Unabhängigkeit beschlossen wird, kein (reiner) 39*

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§64

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2 Justizverwaltungsakt; wegen der daraus sich ergebenden Folgerungen s. unten Anm. 11. Ob man ihn als justizförmigen Verwaltungsakt oder als Akt der gerichtlichen Selbstverwaltung, als Organisationsakt bezeichnet, ist eine Frage der Terminologie ohne praktische Auswirkung. Jedenfalls ist er — gegen die mitunter vertretene Auffassung (vgl. A r n d t DRiZ. 1959 171) — kein (reiner) Rechtsetzungsakt, er bedeutet nicht die Schaffung von Rechtsnormen, bei denen schon die objektive Nichtbefolgung genügt, den Bestand der richterlichen Entscheidung zu gefährden (vgl. Anm. 4b zu § 63, BVerfG. NJW. 1964 1020 läßt die Frage offen). Das Präsidium kann die erforderlichen Anordnungen nicht dem Präsidenten zum selbständigen Befinden überlassen noch sie, wenn er sie getroffen hat, durch nachträgliche Genehmigung rückwärts wirksam machen; seine Beschlüsse wirken stets nur ex nunc (RGSt. 23 166, 37 69, 301, 38 416; BGHSt. 3 353; Anm. 8d zu § 62). Über selbständige Befugnisse des Präsidenten vgl. §§ 65, 67. Sondervorschrift für die Geschäftsverteilung beim Amtsgericht: § 22c Abs. 3. b) Die Vorschriften über die Aufgaben (Abs. 1), die Zusammensetzung (Abs. 2, 3) und das Verfahren (Abs. 4) des Präsidiums sind keine Ordnungsvorschriften, sondern zwingendes Recht. Ihre Befolgung ist erforderlich für den rechtlichen Bestand der auf der Grundlage der Geschäftsverteilung entfalteten richterlichen Tätigkeit (RGZ. 53 4 ; 89 267). Ist die Geschäftsverteilung inhaltlich gesetzwidrig oder von einem fehlerhaft gebildeten Präsidium oder nicht in ordnungsgemäßen Verfahren mit dem gesetzlichen Stimmenverhältnis (Abs. 4) beschlossen, so ist das erkennende Gericht i. S. des § 338 Nr. 1 StPO. nicht ordnungsmäßig besetzt. In strenger Folgerichtigkeit durchgeführt würde das bedeuten, daß eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts auch dann vorläge, wenn die gesetzlichen Grundlagen für Bildung und Tätigkeit des Präsidiums lückenhaft oder mehrdeutig sind und die Beteiligten ohne Hintergedanken eine Auslegung gewählt haben, die zwar das letztlich entscheidende Revisionsgericht für rechtsirrig erklärt, die aber vertretbar (rechtlich möglich und nicht ohne vernünftigen Sinn) ist. Eine so weittragende und praktisch unerträgliche Folgerung ist aber durch den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.), dessen Verwirklichung die das Präsidium und seine Tätigkeit betreffenden Vorschriften dienen, nicht geboten. Soweit es sich um Abweichungen von einem Geschäftsverteilungsplan handelt, gilt der Grundsatz, daß nur willkürliche, nicht irrtümliche Abweichungen den Bestand des Urteils gefährden (vgl. Anm. 4b zu § 63). Mit Recht ist dieser Grundsatz in abgewandelter Form auf die oben bezeichneten Fehler übertragen worden die der Bildung und Tätigkeit des Präsidiums anhaften. BGHSt. 12 227, 402, 405; 13 262, 268 haben sich unter Zustimmung des Schrifttums ( S c h w K l e i n k n . [23] 7; S a r s t e d t DRiZ. 1960 349, 350; M a r t i n in Anm. zu LM. Nr. 8 zu § 62, wohl auch E b S c h m i d t 15; vgl. ferner Anm. 2 zu § 350) auf den Standpunkt gestellt, daß eine fehlerhafte Bildung und Zusammensetzung des Präsidiums, die auf rechtsirriger, aber vertretbarer Auslegung der maßgeblichen Vorschriften beruht, die Gültigkeit der vom Präsidium gefaßten Beschlüsse nicht berührt und damit den Vorwurf unvorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts, das auf der Grundlage des Geschäftsverteilungsplans tätig wird, nicht begründet. Mit Recht hält S a r s t e d t a. a. O. diesen Gedanken für ausdehnungsfähig auf andere „verzeihliche" Fehler bei der Besetzung des Gerichts, z. B. bei der Heranziehung von Schöffen und Geschworenen. Zu Abs. 1. 2. Die sachliche Zuständigkeit des Präsidiums erstreckt sich auf die Verteilung der Geschäfte und der Mitglieder (§ 63), die Bestellung des regelmäßigen Vertreters des Vorsitzenden (§ 66 Abs. 1) und der Beisitzer (§ 63 Abs. 1), die Benennung der Landgerichtsräte, die den Vorsitz in der kleinen Strafkammer und in der Kammer für Handelssachen führen können (§ 62 Abs. 1), die Bezeichnung des Vorsitzenden und der übrigen Mitglieder der auswärtigen Strafkammer (§ 78 Abs. 2), die Bestellung des Vertreters des Vorsitzenden, der richterlichen Beisitzer und ihrer Vertreter beim Schwurgericht (§ 83 Abs. 2), die Bildung von Hilfsstrafkammern (Anm. 3b zu § 60) und Ferienstrafkammern (§ 201), den Antrag auf Abordnung von Hilfsrichtern (§ 70 Abs. 1) und eine etwa erforderliche Änderung dieser Maßnahmen (§63 Abs. 2). Regelwidrig erfolgt die Bestellung des Untersuchungsrichters durch die Landesjustizverwaltung. Über die Mitwirkung des Präsidiums bei der Auswahl des Ergänzungsrichters vgl. Anm. 8 a zu § 192. Das Präsidium ist nicht gehindert, a u ß e r h a l b seines g e s e t z l i c h e n A u f g a b e n b e r e i c h s Angelegenheiten, die für die Mitglieder des Landgerichts von dienstlicher Bedeutung sind oder die Erledigung der Rechtsprechungsaufgaben betreffen, zu erörtern und mit Anregungen an die

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§64 Anm. 3—«

Justizverwaltung heranzutreten, wie es auch dem Landgerichtspräsidenten als Beauftragten der Justizverwaltung nicht verwehrt ist, eine Meinungsäußerung des Präsidiums in solchen Angelegenheiten herbeizuführen (vgl. S c h o r n IIB). In gleicher Weise darf sich das Präsidium, ohne in deren Aufgabenbereich einzugreifen, an die anderen Organe der richterlichen Selbstverwaltung (Richterrat, Präsidialrat) mit Anregungen wenden. Vertretungsorgan der Richterschaft gegenüber der Öffentlichkeit oder der Justizverwaltung ist das Präsidium aber nicht. Zu Abs. 2. 3. Der Präsident ist auch in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Präsidiums Richter, nicht Organ der Justizverwaltung, und daher nach § 1 GVG. unabhängig und an keine Verwaltungsanweisungen gebunden. Doch kann sich die Justizverwaltung seiner bedienen, um dem Präsidium ihre Ansicht über bestimmte Fragen zur Kenntnis zu bringen. Als Vorsitzender des Präsidiums leitet der Präsident dessen Sitzungen, hat aber bei Abstimmungen nur gleiches Stimmrecht wie die übrigen Mitglieder, mit der Maßgabe, daß nach Abs. 4 bei Stimmengleichheit seine Stimme den Ausschlag gibt. Seine Vertretung im Präsidium regelt § 66 Abs. 2. 4. a) Zu den Direktoren gehören auch die Doppelrichter (§ 59 Abs. 2, § 22 Abs. 2), ferner auch die Direktoren, die als Vorsitzende einer auswärtigen Strafkammer oder Kammer für Handelssachen ihren Dienstsitz am Ort dieser Kammer haben (§§ 78, 98 Abs. 2), sowie die zu anderen Gerichten oder Behörden abgeordneten (§ 37 DRiG.) Direktoren (ebenso S c h o r n S. 42). b) Bei der Frage, welches die ältesten Mitglieder sind, sind ebenfalls die zu Doppelrichtern (§ 22 Abs. 2) bestellten Amtsrichter und, soweit sie nicht durch die Abordnung verhin dert sind (Anm. 5), die an andere Gerichte und Behörden abgeordneten Landgerichtsräte zu berücksichtigen (ebenso bezgl. der Doppelrichter S c h o r n S. 44; a. M. S c h w K l e i n k n . [24] 4A: nur diejenigen Doppelrichter, die dem Landgericht durch besondere Verfügung zugewiesen sind), dagegen nicht Amtsrichter als Mitglieder einer auswärtigen Kammer (§ 78). Wird dem Landgericht ein Mitglied zugeteilt, das dienstälter als das oder eines der bisher dem Präsidium angehörenden Mitglieder ist, so tritt es an dessen Stelle. Wegen des Dienstalters vgl. § 20 DRiG. 5. Für die Mitglieder des Präsidiums (außer dem Präsidenten) ist im Gesetz keine Stellvertretung vorgesehen. Ist ein Mitglied verhindert oder enthält es sich der Mitwirkung bei der Beschlußfassung, so beschließen die übrigen Mitglieder des Präsidiums (h. M.; BGHSt. 12 402, 405 13 126 = NJW. 1958 1503; 1959 1378; OLG. Hamm NJW. 1957 802). Bei dauernder Verhinderung (nicht nur beim Wegfall) der beiden dienstältesten Räte oder eines von ihnen (Abs. 2) — wobei der Begriff der „dauernden" Verhinderung dem § 63 Abs. 2 zu entnehmen sein würde — tritt jedoch an seiner Stelle der nächstälteste ein, da nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Mitglieder durch eine Mindestzahl von Repräsentanten vertreten sein sollen ( E b S c h m i d t 9; offen gelassen von BGHSt. 13126,127). Darüber hinaus wird man aus den gleichen Gründen annehmen müssen, daß schon bei einer vorübergehenden Verhinderung von einer gewissen Dauer der nächste dienstälteste Rat an Stelle des verhinderten Rates vorübergehend Mitglied des Präsidiums wird (ebenso S c h o r n S. 45f., S c h w K l e i n k n . [24] 3). Zu Abs. 3. 6. a) Für die Anwendbarkeit des Abs. 3 kommt es auf den bei Beginn des Geschäftsjahres bestehenden Zustand an. Nimmt man den Ausdruck „angestellt" wörtlich, so wäre es für die Anwendbarkeit des Abs. 3 entscheidend, ob mehr als 10 Richtern eine Direktorstelle bei dem betreffenden Landgericht übertragen ist (§ 27 Abs. 1 DRiG.). So versteht S c h o r n S. 48 und DRiZ. 1962 85 die Vorschrift, weil „Angestelltsein begriffsmäßig ein personenhaftes Sein eines Direktors voraussetzt". Richtiger ist es, den Ausdruck „angestellt" im übertragenen Sinn, nämlich dahin zu verstehen, daß es auf die Anzahl der im Haushaltsplan für das Landgericht vorgesehenen Direktorenstellen ankommt (so auch K l e i n k n M4b, S c h w K l e i n k n . [24] 4, E b S c h m i d t 3; auch BGHSt. 14 82, 85 = NJW. 1960 782 neigt erkennbar zu dieser Auffassung). Ob diese Stellen gerade alle besetzt sind, ist ohne Belang. Die Zusammensetzung des Präsidiums und die Wirksamkeit seiner Beschlüsse kann nicht gut von dem zufälligen Umstand abhängen, ob etwa beim Tod eines von 11 Direktoren gegen Jahresende der Nachfolger noch im alten oder erst im neuen Geschäftsjahr ernannt wurde. Aber auch wenn Abs. 3 dahin verstanden wird, daß es auf die Zahl der tatsächlich ernannten Direktoren ankommt, ist nicht erforderlich, daß sie auch

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Aain. 7, S beim Landgericht tätig sein müßten. Abs. 3 ist also auch anwendbar, wenn von den 11 Planstelleninhabern 2 an andere Gerichte oder Behörden für mehr oder weniger lange Zeit abgeordnet sind (§ 37 DRiG.) und erst recht, wenn sie im Zeitpunkt der Beschlußfassung des Präsidiums durch Beurlaubung usw. an der Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeit verhindert sind (BGHSt. 14 82). Im Lauf des Geschäftsjahres eintretende Änderungen in der Zahl der Direktorenstellen sind für das laufende Jahr ohne Einfluß. Ein nach § 64 Abs. 2 gebildetes Präsidium amtiert bis zum Ende des Geschäftsjahres weiter, auch wenn sich die Zahl der Planstellen (oder der Planstelleninhaber) auf mehr als 10 erhöht, und eine Verminderung der Planstellen (oder der Planstelleninhaber) unter 11 Stellen nötigt nicht dazu, das nach § 64 Abs. 3 gebildete Präsidium für den Rest des Geschäftsjahres nach Maßgabe des § 64 Abs. 2 umzubilden (so auch S c h o r n S. 48). Scheidet ein dem Präsidium angehöriger Direktor (durch Tod, Versetzung, Zurruhesetzung usw.) aus dem Präsidium aus, so tritt an seine Stelle der nächstälteste Direktor. b) Zu den „mehr als zehn angestellten Direktoren" rechnen auch der oder die mehreren Direktoren, die nach § 66 Abs. 2 dem Präsidenten als s t ä n d i g e V e r t r e t e r bestellt sind, auch wenn sie nach Landesrecht gehaltsmäßig gegenüber den übrigen Direktoren hervorgehoben sind oder gar eine auf ihre Stellung als ständige Vertreter hindeutende Amtsbezeichnung (Vicepräsident) tragen sollten. Sie sind i. S. des GVG. „Direktor" (Funktionsbezeichnung), was im übrigen auch der Wortlaut des § 66 Abs. 2 außer Zweifel stellt („wenn ein Direktor zu seinem ständigen Vertreter ernannt ist"). 7. Ist durch die Justizverwaltung ein ständiger Vertreter des LGPräs. bestellt (§ 66 Abs. 2), so besteht das Präsidium aus dem LGPräs., dem ständigen Vertreter, den 8 Direktoren und den 3 Räten, also aus 13 Personen. Die Zahl erhöht sich, wenn mehrere ständige Vertreter des Landgerichtspräsidenten bestellt sind (vgl. Anm. 7a zu § 66), denn sie gehören dann alle kraft Gesetzes dem Präsidium an und zwar — mit uneingeschränktem Stimmrecht im Präsidium — auch dann, wenn alle oder einzelne nur für Teilgebiete des Aufgabenbereichs des Landgerichtspräsidenten zu Vertretern bestellt sind (BGHSt. 12 11,13). Ist kein ständiger Vertreter bestellt, so besteht das Präsidium aus dem LGPräs., 8 Direktoren und 3 Räten, also stets aus 12 Personen (unrichtig E b S c h m i d t 18 zu § 66, der in dem dienstältesten kraft Gesetzes zur Vertretung des LGPräs. berufenen Direktor einen „ständigen Vertreter" i. S. des § 64 Abs. 3 sieht, so daß auch hier das Präsidium aus 13 Personen bestünde). 8. a) Die Wahl der drei Mitglieder des Präsidiums erfolgt „ f ü r die D a u e r des G e s c h ä f t s j a h r s " . Die neugewählten M i t g l i e d e r des Präsidiums treten also ihr Amt mit dem 1. Januar des Geschäftsjahres an, und ihre Befugnis endet mit dem Schluß des Jahres. Daraus ergibt sich, daß die nach § 63 Abs. 1 GVG. „vor Beginn des Geschäftsjahres" auf seine Dauer vorzunehmende Verteilung dem „alten Präsidium", dem Präsidium des Vorjahres, obliegt. b) Unter den wählbaren Mitgliedern sind hier nur die planmäßigen Richter des Landgerichts ohne den Präsidenten und ohne die Direktoren, also nur die Landgerichtsräte zu verstehen (BGHSt. 12 227, 231 = NJW. 1959 685 mit Nachweisen über die bis dahin sehr streitige Frage). Der Kreis der 8 Direktoren, die kraft Gesetzes dem Präsidium angehören, kann also nicht durch Zuwahl weiterer Direktoren vergrößert werden. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, der die Direktoren die Mitglieder gegenüberstellt, aber auch aus seinem Sinn, den übrigen planmäßigen Mitgliedern — entsprechend Abs. 2 — auf dem Weg über die 3 Gewählten eine Mitwirkung im Präsidium zu sichern. Andererseits zeigt Abs. 2, daß Hilfsrichter (Richter auf Probe und kraft Auftrags, abgeordnete Richter) nicht wählbar sind. Das ergibt sich auch aus praktischen Erwägungen, denn die Wahl erfolgt für die Dauer des Geschäftsjahres, und der häufige Wechsel der Hilfsrichter würde die vom Gesetz angestrebte Kontinuität in der Zusammensetzung des Präsidiums unmöglich machen. Eine Pflicht eines Gewählten zur Annahme des Amtes besteht nicht (ebenso E b S c h m i d t 13; a. M. S c h o r n S. 56). e) Zu der (aktiv) wahlberechtigten Gesamtheit der Mitglieder gehören ebenfalls nur die planmäßigen Richter des Landgerichts (ohne den Präsidenten und die Direktoren), also die Landgerichtsräte einschließlich derjenigen, die zu anderen Gerichten und Stellen abgeordnet sind (BGHSt. 13 262 = NJW. 1960 57). Es sind also die beim Landgericht verwendeten „Hilfsrichter" von der Beteiligung an der Wahl ausgeschlossen, obwohl sie häufig einen nicht unbeträchtlichen Anteil an der Zahl der insgesamt am Landgericht tätigen Richter ausmachen. Dies läßt sich in-

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Anm. 9 dessen mit der Erwägung rechtfertigen, daß sie auch beim kleinen Landgericht (§ 64 Abs. 2) keinen Einfluß auf die Zusammensetzung des Präsidiums haben, und daß beim Amtsgericht ohne Amtsgerichtspräsidenten (§22c) nicht einmal die planmäßigen Richter des Amtsgerichts im Präsidium des Landgerichts vertreten sind. Schließlich ist auch hier zu bedenkten, daß die zur Zeit der Wahl vorhandenen Hilfsrichter oft nur kurze Zeit beim Landgericht tätig sind, und daß ihre Zahl sich rasch verändern kann. Auch Amtsrichter als Mitglieder einer auswärtigen Kammer (§78) kommen als wahlberechtigt nicht in Betracht (a. M. S c h o r n S. 51). — Eine (etwa disziplinarisch erzwingbare) Wahlpflicht der aktiv Wahlberechtigten besteht nicht (ebenso E b S c h m i d t 13; a. M . S c h o r n , S. 55). c) Die Wahl herbeizuführen und zu leiten, ist Sache des Präsidenten; das Präsidium ist dafür nicht zuständig. Der Präsident handelt dabei als Organ der Justizverwaltung. Daraus ergibt sich, daß er mit Durchführung der Wahlhandlung einen Direktor oder einen anderen Richter oder einen Justizverwaltungsbeamten beauftragen kann. Die Form der Wahl — Reihenfolge der Abstimmung, offen oder verdeckt, Zettelwahl, Wahl durch Zuruf — hat die Wahlkörperschaft zu bestimmen. Sie hat auch die Entscheidung über Meinungsverschiedenheiten zu treffen, die sich wegen der Durchführung der Wahl ergeben. Auch schriftliche Wahl ist zulässig. Die Wahlkörperschaft bestimmt auch, ob die Wahl mit absoluter oder relativer Mehrheit erfolgt. Mangels anderer Bestimmung ist für jeden Beschluß S t i m m e n m e h r h e i t der ihr Stimmrecht ausübenden Wahlberechtigten nötig; bei Stimmengleichheit ist der zur Abstimmung stehende Antrag abgelehnt. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Schorn S. 53ff. d) Ebenso wie bei den Beschlüssen des Präsidiums selbst bedarf es zu den Beschlüssen derWahlkörperschaft nicht der Anwesenheit aller Stimmberechtigten oder eines bestimmten Teils davon; es genügt, daß Ort und Zeit der Wahl in geschäftsüblicher Weise den Stimmberechtigten vor der Wahlhandlung bekanntgegeben worden sind. Um Schwierigkeiten zu vermeiden, wird es sich empfehlen, die Einladung von jedem Stimmberechtigten bescheinigen zu lassen. Ebensowenig ist es Voraussetzung für die Gültigkeit der Wahl, daß alle anwesenden Stimmberechtigten auch wirklich abgestimmt haben. Bei den detachierten Strafkammern (§ 78), Kammern für Handelssachen (§ 93 Abs. 2), vor allem bei den häufig weit vom Sitz des Gerichts entfernten detachierten Senaten (§ 116 Abs. 2, 130 Abs. 2) ist zur Vermeidung einer Reise nicht nur eine schriftlich übermittelte Stimmabgabe, sondern auch die (zu einer zweifelsfreien Legitimation Schriftform erfordernde) Bevollmächtigung eines Mitgliedes durch die auswärtigen Mitglieder zur Stimmabgabe als zulässig anzusehen (ebenso Schorn S. 52); die Zulässigkeit lediglich einer schriftlichen Stimmabgabe durch die Auswärtigen würde diesen die Ausübung ihres Stimmrechts in den Fällen nicht voll wahren, in denen mehrfache Wahlvorgänge stattfinden oder annahmebereite Kandidaten überhaupt noch nicht nominiert sind. In gleicher Weise können sich beurlaubte oder erkrankte Richter schriftlich oder durch einen bevollmächtigten Kollegen an der Wahl beteiligen. e)Da von der Gültigkeit der Wahl die Legitimation des Präsidiums und die Wirksamkeit seiner Beschlüsse abhängt, empfiehlt es sich, den Hergang der Wahlhandlung, insbesondere auch die bei den einzelnen Beschlüssen erzielten Mehrheiten, durch Protokoll urkundlich festzulegen. Hiervon ist aber die Wirksamkeit der gefaßten Beschlüsse nicht abhängig. f) Abschnitt 16 des GVG. ist für die hier fragliche Wahl nicht anwendbar; er bezieht sich nur auf die Entscheidung in den Kammern, Senaten und sonstigen Gerichtskörpern. g) Eine Wahl v o n S t e l l v e r t r e t e r n f ü r ausfallende Mitglieder ist nicht vorgesehen und daher unzulässig (BGHSt. 13126,127 = NJW. 19591378). Fällt ein gewähltes Mitglied des Präsidiums im Laufe des Geschäftsjahres—auch durch Beförderung zum Direktor bei dem gleichen Gericht— weg, muß eine Nachwahl vorgenommen werden. Denn da die Zahl der Direktoren unverändert 8 bleibt — an die Stelle eines wegfallenden tritt der im Dienstalter nächste —, muß auch die Zahl der 3 Mitglieder erhalten bleiben (ebenso K l e i n k n M 4b; E b S c h m i d t 11; S c h w K l e i n k n . [24] 5; auch oben Anm. 5, offenbar auch BGHSt. 13 53, 54 = NJW. 19591092; a. M. W i t t l a n d , Preuß. Justiz 1933 398; offen gelassen von BGHSt. 12 402, 405). Das gleiche gilt bei dauernder Verhinderung (vgl. Anm. 5 u. dazu auch W i t t l a n d a. a. 0. 401). Einer Nachwahl bedarf es aber nicht, wenn der Wegfall des Mitglieds in den letzten Tagen des Geschäftsjahrs eintritt und in dieser Zeit eilige Beschlüsse des Präsidiums zu fassen sind (BGHSt. 13 53,54 = NJW. 19591093) 9. Ist eine Wahl überhaupt nicht oder nicht wirksam zustande gekommen, so wird man — obwohl das nicht ausdrücklich bestimmt ist — die Legitimation des „alten Präsidiums" als fort-

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Anm. 10 dauernd ansehen müssen. Es kann nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, einen präsidiumlosen Zustand zu schaffen (ebenso S c h o r n S. 56). Zu Abs. 4. 10. a) Die Einberufung einer Sitzung des Präsidiums ist Sache seines Vorsitzenden, des Landgerichtspräsidenten. E r bestimmt Ort und Zeit der Sitzung und muß dazu Einladung an alle erreichbaren Mitglieder ergehen lassen. Er wird, wenn nicht Eilbedürftigkeit zu kurzfristiger Anberaumung zwingt, den Zeitpunkt für die Sitzung so wählen, daß, soweit übersehbar, möglichst wenige Mitglieder an der Teilnahme verhindert sind. Jedoch entscheidet darüber, ob er mit Rücksicht auf die Verhinderung eines Mitgliedes zu dem ins Auge gefaßten Zeitpunkt einen anderen, die Teilnahme ermöglichenden Zeitpunkt wählen soll, sein pflichtmäßiges Ermessen, das — unter dem Gesichtspunkt des § 338 Nr. 1 StPO. — gerichtlich nur in der Richtung nachprüfbar ist, ob ein Ermessensmißbrauch — etwa bei beabsichtigter Fernhaltung des Mitglieds — vorlag (vgl. BGHSt. 13 126, 127). Beantragt auch nur ein Mitglied die Anberaumung einer Präsidialsitzung zur Aussprache über Maßnahmen i. S. des § 63 Abs. 2, so muß der Vorsitzende einem solchen Verlangen entsprechen ( S c h o r n DRiZ. 1958 31B; 1962 186; E h r i g N J W . 1963 1186 Fußnote 17). Die Anberaumungspflicht kann also nicht davon abhängig gemacht werden, daß sich die Mehrheit der Mitglieder des Präsidiums diesem Verlangen anschließt (so früher S c h o r n 116), denn das Mitglied will — und muß — ja gerade Gelegenheit haben, seine Gründe eingehend vorzutragen und auf Einwände zu erwidern. b) Auch über die Beschlußfassung des Präsidiums hat das Gesetz keine erschöpfenden Bestimmungen getroffen. Die §§ 192ff. GVG. gelten für die Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren über eine bestimmte Rechtssache. Sie sind auf die Behandlung von Fragen der gerichtlichen Selbstverwaltung nicht unmittelbar (BGHSt. 12 227, 228), aber auch nicht entsprechend anzuwenden (a. M. W i e c z o r e k Anm. C zu § 64). Das Verfahren ist somit dem eigenen pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums überlassen (BGH. a. a. 0 . ) . Die Mitglieder des Präsidiums sind krait der Amtspflicht verpflichtet, an Sitzungen des Präsidiums teilzunehmen, soweit sie nicht (durch Krankheit, Urlaub, Teilnahme an nicht verlegbaren Gerichtsverhandlungen usw.) verhindert sind. Soweit sie erschienen sind, ist das einzelne Mitglied aber nicht verpflichtet, sich an der Abstimmung durch Ablehnung oder Zustimmung zu einer zur Entscheidung stehenden Maßnahme zu beteiligen, kann sich vielmehr der Stimme enthalten (ebenso S c h o r n S. 118). Es kann für eine Stimmenthaltung auch gute Gründe haben. Der (bei mündlichen Erörterungen des Problems aus Anlaß praktischer Fälle erfolgte) Hinweis, daß ja auch der Richter bei der Abstimmung sich entschließen müsse (§ 195 GVG.), schlägt schon deshalb nicht durch, weil im gerichtlichen Verfahren die Entscheidung von der gesetzlich festgelegten Zahl der mitwirkenden Richter getroffen wird, während das Präsidium seine Beschlüsse ohne Rücksicht darauf faßt, wie viele der ihm angehörigen Mitglieder erschienen sind; notfalls könnte auch der Vorsitzende allein beschließen ( S c h o r n S. 1119). Im übrigen ist es j a auch ein Unterschied, ob eine gerichtliche Entscheidung nach festen Regeln und nach Gewissen und Überzeugung zu fällen, oder ob eine (wenn auch „justizförmige") Verwaltungsmaßnahme nach Zweckmäßigkeitsgründen zu treffen ist. Eine andere Frage ist, wie bei der Berechnung der Stimmenmehrheit die Stimme des sich Enthaltenden bewertet wird, ob der sich Enthaltende insoweit wie ein nicht erschienenes Mitglied behandelt wird (so wohl S c h o r n S. 118), oder ob bei Errechnung des Abstimmungsergebnisses auch seine Stimme im Sinne der Ablehnung eines Antrags oder Vorschlags zählt. Für die Entscheidung im letzteren Sinn ließe sich geltend machen, daß auch die Enthaltung eine Mitwirkung bei der Abstimmung, eine Form der Meinungsäußerung darstellt und über ein rein passives Verhalten hinausgeht. c) Beschlüsse des Präsidiums bedürfen zu ihrer Gültigkeit keiner Beurkundung (RG.GA. Bd. 60 426). Es ist also — anders als etwa beim Urteil, § 275 Abs. 2 StPO. — nicht erforderlich (wenn auch vielfach üblich), daß alle an der Abstimmung Beteiligten oder gar alle Mitglieder des Präsidiums, auch wenn sie nicht persönlich zur Sitzung erschienen, den Beschluß unterschreiben. Es besteht daher auch keine Verpflichtung zur Unterschrift. Schon aus Beweisgründen ist aber eine schriftliche Niederlegung unentbehrlich; dazu genügt aber auch ein vomVorsitzenden gefertigtes und unterzeichnetes Protokoll. d) Mangels entgegenstehender Vorschriften ist auch schriftliche Beschlußfassung (durch Umlauf) zulässig. Ein Beschluß ist in diesem Fall aber erst gefaßt, wenn allen an der Abstimmung

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Anm. 11 zu beteiligenden und erreichbaren (d. h. nicht durch Urlaub, Krankheit usw. verhinderten) Mitgliedern des Präsidiums Gelegenheit zur Stimmabgabe gewährt worden ist (RGSt. 65 299; BGHSt. 12 402, 404), wobei sich die Frage der Erreichbarkeit auch nach der Eilbedürftigkeit richtet. Einer Mitteilung des Beschlusses an alle Mitglieder des Präsidiums bedarf es zu seiner Wirksamkeit nicht (BGHSt. 12 402, 406). Dem Verlangen eines Präsidiumsmitgliedes, das gegen den Inhalt des Beschlusses Bedenken hat, zwecks Aussprache und mündlicher Abstimmung eine Sitzung des Präsidiums anzusetzen, muß auch hier stattgegeben werden (vgl. Schorn DRiZ. 1962 185; E h r i g NJW. 1963 1186 Fußnote 17). e) Eine absolute Schweigepflicht über die Vorgänge in der Präsidialsitzung besteht nicht; § 43 DRiG gilt weder unmittelbar noch entsprechend (ebenso R a s e h o r n DRiZ. 1961 357; a. 51. Röwer DRiZ. 1961 178). Gegenüber Personen, die außerhalb des Gerichts stehen, haben die Beteiligten nach Maßgabe der allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften Stillschweigen zu bewahren. Gegenüber den richterlichen Kollegen besteht aber keine Schweigepflicht. Im Gegenteil ergibt sich aus der Aufgabe der Mitglieder des Präsidiums, die übrigen Richter zu repräsentieren (s. oben), ihr Recht, Kollegen, denen beschlossene Maßnahmen unbequem oder unverständlich sind, über die Gründe für das Vorgehen des Präsidiums in angemessener Weise zu unterrichten. 11. Anfechtbarkeit von Beschlüssen und anderen Maßnahmen des Präsidiums. Das GVG. enthält keine Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen oder sonstiger (ergriffener oder unterlassener) Maßnahmen des Präsidiums. Eine m i t t e l b a r e gerichtliche Nachprüfung findet insofern statt, als auf die Rüge vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO.) vom Rechtsmittelgericht auch geprüft werden kann, ob der der Besetzung des Gerichts zugrunde liegende Geschäftsverteilungsplan inhaltlich dem Gesetz entspricht, und ob das Präsidium den Plan in gesetzmäßiger Zusammensetzung und in einem dem Gesetz entsprechenden Verfahren beschlossen hat. Auf diese mittelbare Rechtskontrolle beschränkt sich nach der früher ganz unangefochtenen Auffassung die Justiziabilität der Maßnahmen des Präsidiums. Danach kann der einzelne Richter oder auch ein Rechtsprechungsgremium (eine Kammer, ein Senat), wenn sie sich durch einen Geschäftsverteilungsbeschluß beschwert (z. B. ein Richter sich nicht zweckmäßig verwendet, eine Kammer sich überlastet) fühlt, nur Gegenvorschläge erheben, denen aber das Präsidium, wenn es darauf eingehen will, im Laufe des Geschäftsjahrs nur insoweit Raum geben kann, als es nach § 63 Abs. 2 zu einer Änderung des Beschlusses befugt ist (vgl. S c h u l t e DRiZ. 1955 112). Auch der Richterrat kann mit Anregungen an das Präsidium herantreten ( S c h m i d t - R ä n t s c h Anm. 3 zu §52 DRiG.). Der Referentenentw. 1954 des DRiG. schlug vor, dem Richter die Anrufung eines erweiterten Präsidiums zu ermöglichen, wenn er nach seiner Auffassung durch den Präsidialbeschluß überlastet ist (vgl. DRiZ. 1954 182); dieser Gedanke ist aber im weiteren Verlauf fallen gelassen und nicht Gesetz geworden. In neuerer und neuester Zeit ist dagegen, anknüpfend an Art. 19 Abs. 4 GG., ein lebhafter Streit entstanden, ob die Beschränkung der Justiziabilität auf die mittelbare Rechtskontrolle dem heutigen Recht entspricht. Es sind dabei (im Anschluß an E h r i g NJW. 1963 1185) fünf Gruppen von Fällen zu unterscheiden, in denen die Frage einer alsbaldigen (selbständigen) Anfechtbarkeit auftaucht: a) Streitigkeiten zwischen dem Direktorium (Senatorium) — § 62 — und dem Präsidium über die Reihenfolge der Beschlußfassung beim Zustandekommen des Geschäftsverteilungsplans (beschließt erst das Direktorium über die Verteilung des Vorsitzes und dann das Präsidium oder — so E y e r m a n n - F r ö h l e r Anm. 3b zu § 7 VwGO —• erst das Präsidium über die Verteilung der Sachgebiete und Beisitzer und dann erst das Direktorium? S. dazu Anm. 8c zu § 62), b) Streitigkeiten innerhalb des Präsidium, etwa wenn zwischen Minderheit und Mehrheit der Mitglieder Streit über die richtige Zusammensetzung des Präsidiums, über das Verfahren bei der Beschlußfassung oder über die inhaltliche Gesetzmäßigkeit des Beschlossenen entsteht, c) Streitigkeiten zwischen dem Präsidnim und am Präsidium nicht beteiligten Richtern, z. B. wenn ein Richter seine Zuweisung an eine auswärtige Kammer (§ 78) oder einen auswärtigen Senat nicht hinnehmen will, sich überlastet oder falsch eingeteilt fühlt oder eine Kammer den Beschluß für inhaltlich gesetzwidrig hält, d) Streitigkeiten zwischen dem Präsidium und rechtlich interessierten Außenstehenden, z. B. wenn ein Privatkläger dem Präsidium vorwirft, es habe so wenig Privatklagerichter zugewiesen, daß die langsame Durchführung der Privatklagesachen einer Justizverweigerung gleich-

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Anm. 11 komme (vgl. Anm. 2 a zu § 63), oder wenn (vgl. den vom OLG. Köln JMB1. NRW. 1963 179 entschiedenen Fall) ein beim LG. A zugelassener Rechtsanwalt die Geschäftsverteilung beim LG. B anficht, weil sie durch die Art der Zuweisung bestimmte Angelegenheiten dem Anwaltszwang unterwerfe und ihn dadurch hindere, in diesen Angelegenheiten aufzutreten, e) Streitigkeiten zwischen dem Präsidium und der Justizverwaltung. Vgl. dazu S c h o r n , Präsidialverfassung S. 37ff. über frühere Bemühungen, durch Gesetzesänderung eine Anfechtung der Beschlüsse des landgerichtlichen Präsidiums (durch den OLGPräs., Entscheidung durch das Präsidium des OLG.) zu ermöglichen. Es erhebt sich zunächst die Frage, ob in Fällen dieser Art überhaupt die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 4 GG. gegeben sind. Es ist völlig unstreitig (vgl. BVerfG. NJW. 1968 803), daß eine den Rechtsweg eröffnende Verletzung durch die „öffentliche Gewalt" nicht in Betracht kommt, wenn es sich um Maßnahmen der Rechtsprechung handelt. Denn Art. 19 Abs. 4 eröffnet den Weg gegen nichtrichterliche Maßnahmen zum Richter, gewährt aber keinen zusätzlichen Rechtsschutz gegen Maßnahmen eines Richters durch Anrufung eines anderen Richters („Schutz durch den Richter, nicht gegen den Richter"). Nun ist gewiß das Präsidium kein Gericht, seine Tätigkeit ist kein „gerichtliches Verfahren", seine Beschlüsse sind keine Rechtsprechungsakte. Es fragt sich aber, ob der vorgenannte Grundsatz, daß der Richter nicht gegen den Richter angerufen werden kann, sich lediglich auf Akte der Rechtsprechung im engeren Sinn bezieht, oder ob er auch die „justizförmigen Verwaltungsakte", die Akte der gerichtlichen Selbstverwaltung, umfaßt, die von Richtern unter richterlicher Unabhängigkeit (vgl. Einleitung S. 58f.) vorgenommen werden. Für eine Beschränkung auf reine Rechtsprechungsakte ist aber kein Grund erkennbar. Die ratio des Art. 19 Abs. 4 GG., Eingriffe der öffentlichen Gewalt in Rechte des einzelnen letztlich der Entscheidung des unabhängigen Richters zu unterstellen, entfällt stets da, wo Maßnahmen bereits durch den Richter unter richterlicher Unabhängigkeit getroffen werden (ebenso B e t t e r m a n n in „Grundrechte" III 2, 791; KG. JVB1. 1961 165; s. auch H o e p p n e r DRiZ. 1964 12 linke Spalte). Eine Anfechtbarkeit der Maßnahmen des Präsidiums (und ebenso derjenigen des Vorsitzendenkollegiums, § 62) ist bereits aus diesem Grunde nicht gegeben (ebenso Müller DRiZ. 1962 83; 1963 416; B e c k e r NJW. 1962 2049; M a r q u o r d t MDR. 1958 264; T i e t g e n NJW. 1956 1129; v. G e r k a n JVB1.1962 99,101; OLG. Köln JMB1. NRW. 1963 179; a.M. S c h o r n , Präsidialverfassung 106ff.; T h ü r c k DRiZ. 1963 45; E h r i g NJW. 1963 1185; E y e r m a n n - F r ö h l e r Anm. 5 zu § 6 VwGO. — letztere für den Fall, daß der „Präsidialbeschluß wie ein Verwaltungsakt in eine Rechtsstellung unmittelbar eingreift [z. B. einen Richter versetzt]"; offen gelassen von BVerfG. NJW. 19641019). Demgegenüber wird eingewendet ( T h ü r c k a. a. O.), zur Rechtsweggarantie i. S. des Art. 19 Abs. 4 GG. gehöre nicht nur Unabhängigkeit des Richters, sondern rechtliches Gehör, Ablehnbarkeit wegen Befangenheit und Öffentlichkeit des Verfahrens. Aber ein Blick auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zeigt, daß weder Ablehnbarkeit (vgl. § 6 Abs. 2 FGG.) noch Öffentlichkeit essentielle Merkmale des Rechtswegs sind. Ein förmliches rechtliches Gehör wird zwar den durch die Geschäftsverteilung unmittelbar „Betroffenen", den einzelnen Richtern — die einzelnen Kammern bestehen vor der Geschäftsverteilung nach § 63 Abs. 1 noch gar nicht in anhörungsfähiger Form, sie sollen ja erst durch Besetzung mit Richtern gebildet werden — nicht gewährt, soweit sie nicht für ihre Person dem Präsidium angehören. Wollte man sie alle förmlich hören, so müßte die Geschäftsverteilung dem Plenum übertragen werden. Gerade weil das praktisch nicht möglich ist und zu unerträglichen Verzögerungen führen müßte, hat der Gesetzgeber den Weg gewählt, ein Kollegium aus Repräsentanten aller Richter des LG. zu bilden, deren Aufgabe darin besteht, die Belange auch derjenigen Richter im Präsidium zu vertreten, die in der Sitzung nicht selbst zu Wort kommen können. Jedem Richter steht es frei, seine Wünsche den Mitgliedern des Präsidiums mitzuteilen, ganz abgesehen davon, daß es in der Praxis weitgehend üblich ist, im Rahmen des Möglichen die von beabsichtigten Änderungen berührten Vorsitzenden und anderen Richter, die dem Präsidium nicht angehören, vorher zu hören. Im übrigen liegt es bei der Geschäftsverteilung durch das Präsidium nicht anders wie bei der Verteilung der Geschäfte innerhalb der Kammer (des Senats) gemäß § 69: wären Maßnahmen des Präsidiums selbständig anfechtbar, so müßte folgerichtig mindestens auch ein vom Vorsitzenden intern aufgestellter genereller Verteilungsplan (vgl. Anm. 2 zu § 69), aber wohl auch jede Einzelmaßnahme wie die Bestellung zum Berichterstatter anfechtbar sein, denn auch hier handelt es sich noch nicht um einen unmittelbaren Akt der Rechtsprechung, sondern um eine

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§ 64 a § 65 Anm. 1

die Rechtsprechung vorbereitende Tätigkeit. In gleicher Weise müßte eine Vertreterbestellung durch den Präsidenten nach § 67 GVG. selbständig anfechtbar sein und zwar schon deshalb, weil er an Stelle des Präsidiums handelt (vgl. Anm. l a zu § 67). Ferner ergibt sich für die Gegenmeinung, die die Anfechtbarkeit der Präsidialbeschlüsse bejaht, weil es sich um Yerwaltungs-, nicht um Rechtsprechungstätigkeit handele, alsbald die weitere Schwierigkeit, daß die Geschäftsverteilung nicht einen Verwaltungsakt im technischen Sinn, d. h. eine Maßnahme zur Regelung eines konkreten Einzelfalles, sondern eine abstrakt-generelle Regelung darstellt, und es erhebt sich weiter die Frage, worin die Verletzung des sich beschwert Fühlenden unmittelbar „in seinen Rechten" gefunden werden soll. Daß durch dieses Erfordernis die Anfechtbarkeit weitestgehend ausgeschaltet wird, wird auch von ihren Vertretern nicht in Abrede gestellt. Als praktisches Beispiel wird der Fall hervorgehoben (Thürck a. a. 0. 47), daß ein beisitzender Richter sich durch die Geschäftsverteilung beschwert fühle. Aber gerade hier ist die Frage der Verletzung „in seinen Rechten" besonders problematisch, denn auch das Richterverhältnis bildet ein „besonderes Gewaltverhältnis", durch das der Richter den im Rahmen des Gesetzes über seine Verwendung getroffenen Maßnahmen, die nicht in seine persönliche Rechtsstellung eingreifen, unjustiziabel unterworfen ist (vgl. Vorbem. 8 c vor §449 StPO.). Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG. NJW. 1963 899, wonach jedenfalls ein Richter, der gegen die inhaltliche Gesetzmäßigkeit des Beschlusses über die Besetzung seiner Kammer Bedenken trägt, nicht Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters erheben kann, da dadurch seine persönliche Rechtsstellung gegenüber dem Staat nicht berührt wird. Dagegen kann ein Richter, der im Weg der Geschäfts Verteilung praktisch von jeder richterlichen Fähigkeit ausgeschlossen wird, gegen diese Maßnahme wegen Verletzung des Art. 97 Abs. 2 GG. mit der Verfassungsbeschwerde angehen (BVerfG. NJW. 1964 1019). Schließlich wäre, wenn man über alle diese Bedenken hinweg die Anfechtbarkeit bejahen wollte, der „Rechtsweg" i. S. des Art. 19 Abs. 4 GG. wohl kaum der zu den Verwaltungsgerichten (so aber E h r i g NJW. 1963 1187, der indessen diese Lösung selbst als wenig befriedigend bezeichnet), eher ließe sich dann an eine e n t s p r e c h e n d e Anwendung der §§62 Abs. 1 Nr. 4, 78 Nr. 4 DRiG. (Anrufung des Dienstgerichts) oder an eine entsprechende Anwendung der §§ 23ff. EGGVG. (Anrufung des OLG.) denken. § 64 a (weggefallen)

§ 6 5 Der Präsident kann bestimmen, daß einzelne Untersuchungen von dem Untersuchungsrichter, dessen Bestellung mit dem Abiaul des Geschäftsjahres erlischt, zu Ende geführt werden, sowie daß in einzelnen Sachen, in denen während des Geschäftsjahres eine Verhandlung bereits stattgefunden hat, die Kammer in ihrer früheren Zusammensetzung auch nach Ablauf des Geschäftsjahres verhandle und entscheide. Entstehungsgeschichte: Entw. —. Änderungsvorschläge: N E III Nr. 25. Keine späteren Änderungen. 1. a) § 65 regelt nicht den Fall, daß eine begonnene, aber am Schluß des Geschäftsjahrs noch nicht beendete Hauptverhandlung im neuen Geschäftsjahr innerhalb der Frist des § 229 StPO. fortgesetzt wird oder daß, wenn die Verhandlung im alten Jahr geschlossen wird, die Beratung und Verkündung des Urteils innerhalb der Frist des § 268 StPO. im neuen Jahr erfolgt. Hier versteht sich vielmehr von selbst, daß auch bei einer Änderung der Geschäfts Verteilung die Kammer in ihrer bisherigen Zusammensetzung die Hauptverhandlung bis zur Beendigung durchführt (BGH. NJW. 1964 1866). § 65 setzt vielmehr voraus, daß im alten Jahr eine Hauptverhandlung stattfand, die über die Frist des § 229 StPO. hinaus ausgesetzt oder vertagt wurde, und daß im neuen Jahr eine von n e u e m begonnene Hauptverhandlung erforderlich ist, um die Sache zu Ende zu bringen (BGHSt. 8 250 = NJW. 1956 110). b) Der Landgerichtspräsident wird nicht als Organ der Justizverwaltung, sondern als Rechtspflegeorgan unter richterlicher Unabhängigkeit („justizförmiger Verwaltungsakt", s.

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§ 65 §66

Anm. 2—4

Gerichtsverfassungsgesetz

Einleitung S. 58) tätig; a.M. BGHSt. 8 250, 251; S c h o r n , Präsidialverfassung S. 26. Das Präsidium ist zu entsprechenden Anordnungen nicht befugt. Der Landgerichtspräsident kann aber einer solchen Anordnung Wirksamkeit verleihen, indem er sie sich zu eigen macht (RG. GA. Bd. 56 85, S c h o r n S. 80; offen gelassen in BGHSt. 8 252, 253). 2. a) Auf die F e r i e n s t r a f k a m m e r ist § 65 entsprechend anwendbar, wenn sie außerhalb der Frist des § 229 StPO. nach den Gerichtsferien in einer erneuten Hauptverhandlung entscheiden soll ( K l e i n k n M l b , cc; S c h o r n S. 79). Auch bei der Ferienstrafkammer bedarf es aber keiner Anordnung nach § 65, wenn sie eine in den Ferien begonnene Hauptverhandlung in der Frist des § 229 StPO. nach den Ferien zu Ende führt (BGH. NJW. 1956 801 = J R . 1956 228). b) „in ihrer früheren Zusammensetzung". Die Anordnung ist unzulässig, wenn ein Mitglied, das früher mitgewirkt hat, an der Teilnahme verhindert, z. B. versetzt ist. Sie bezieht sich aber nur auf die berufsrichterlichen Mitglieder, nicht auf die Schöffen (für diese vgl. § 50, § 77 Abs. 1). War die frühere Verhandlung über den zulässigen Zeitraum (§ 229 StPO.) hinaus vertagt, so müssen also, wenn von § 65 Gebrauch gemacht wird, neben den alten Berufsrichtern neue Schöffen mitwirken (allgemeine Meinung). Die Bestimmung ist auch zulässig, wenn ein Mitglied der Kammer inzwischen zum Direktor an demselben Gericht ernannt worden ist (RG. JW. 1905 501). 3. Mit dem Ablaut des Geschäftsjahres — Die Vorschrift ist auch (entsprechend) anwendbar» wenn innerhalb des Geschäftsjahrs die Geschäftsverteilung geändert wird (RG. DJZ. 1907 69, GA. 53 445). 4. Die Anordnung kann auch nach Ablauf des Geschäftsjahrs getroffen werden. Sie wirkt nicht nur für das folgende Geschäftsjahr, sondern bis zur Beendigung der Sache in dem Rechtszug; es bedarf also am Ende des nächsten Geschäftsjahrs keiner Erneuerung der Vfg. (RGZ. 71 79). Bei Zurückweisung einer Sache aus der Revisionsinstanz oder bei Wiederaufnahme des Verfahrens kann die Anordnung dagegen nicht mehr getroffen werden und ist eine frühere Anordnung nicht mehr wirksam; sie ist nur möglich und wirkt nur bis zur Entscheidung in der Instanz (h. M.).

§ 6 6 (1) Bei Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden führt den Vorsitz in der Kammer das von dem Präsidium vor Beginn des Geschäftsjahres zum regelmäßigen Vertreter bestellte Mitglied der Kammer; ist ein solcher Vertreter nicht bestellt, oder ist anch er verhindert, so führt das Mitglied der Kammer, das dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach das älteste ist, den Vorsitz. (2) Der Präsident wird in seinen übrigen dureh dieses Gesetz bestimmten Geschäften, wenn ein Direktor zu seinem ständigen Vertreter ernannt ist, dureh diesen, sonst dureh den Direktor vertreten, der dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach der älteste ist. Ist kein Direktor ernannt, so wird der Präsident, wenn nicht ein Mitglied des Landgerichts zu seinem ständigen Vertreter ernannt ist, durch das Mitglied vertreten, das dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach das älteste ist. Entstehungsgeschichte: Entw. —. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 26; E. V Art. II 14. Spätere Änderungen: Ges. vom 8. 7. 1922 Art. I Nr. 3 (RGBl. I 569). Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 307). Ges. vom 4. 7.1933 (RGBl. 1451). Ges. vom 27.10.1933 (RGBl. I 780) Art. 3. VO. vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403) § 7 Abs. 1. Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ist § 66 Abs. 1 Satz 2 (betr. Bestellung des regelmäßigen Vertreters der kleinen Strafkammer) gestrichen. Die früheren Abs. 2, 3 sind (ohne sachliche Änderung) in dem jetzigen Abs. 2 zusammengefaßt worden.

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§66

Anm. 1, 2 Zu Abs. 1. 1. Bedeutung und Zusammenbang. Abs. 1 des § 66 ordnet in Ergänzung der §§ 62, 63 die V e r t r e t u n g des K a m m e r v o r s i t z e n d e n . a) Große Strafkammer und Beschlußstrafkammer. Hier ist es in das pflichtmäßige Ermessen des Präsidiums gestellt, ob es dem Vorsitzenden einen regelmäßigen Vertreter bestellen oder ob es die Regelung der Vertretung unmittelbar dem Gesetz überlassen will. Eine Verpflichtung des Präsidiums zur Bestellung eines regelmäßigen Vertreters besteht nicht, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut („kann" und „ist ein solcher Vertreter nicht bestellt") ergibt (a. M. E b S c h m i d t 2). a ) Unterläßt es die Bestellung eines regelmäßigen Vertreters, so ergibt sich die Berechtigung zur Vertretung des Vorsitzenden nach der Voraussetzung („Verhinderung") und nach der Person des Vertreters (das „ ä l t e s t e M i t g l i e d der K a m m e r " ) aus dem Gesetz selbst. (Näheres Anm. 3). Diese Regelung greift auch ein, wenn der vom Präsidium bestellte Vertreter verhindert ist. ß) Das Präsidium kann ein Mitglied der Kammer zum regelmäßigen Vertreter bestellen. Dies kann das im Zeitpunkt der Bestellung älteste Mitglied der Kammer sein; dessen Bestellung hat aber nur dann Sinn, wenn damit die Vertretung auch für den Fall sichergestellt werden soll, daß ein dienstälteres Mitglied als er während des Geschäftsjahres in die Kammer eintritt. Das Präsidium kann aber auch — und gerade das ist der Sinn der Vorschrift — ein anderes als das dienstälteste Mitglied zum regelmäßigen Vertreter bestellen, etwa, weil das dienstjüngere Mitglied zur Vertretung des Vorsitzenden geeigneter ist. Immer aber muß der Vertreter ein auf Lebenszeit ernannter Richter ( § 2 8 Abs. 2 DRiG.) und M i t g l i e d der K a m m e r , und zwar ein s t ä n d i g e s Mitglied, sein (RGSt. 66 435; 69 325), wobei ständige Zugehörigkeit nicht gleichbedeutend ist mit der Pflicht, an allen der Kammer übertragenen Geschäften mitzuwirken (RG. J W . 1925 1012). Das Präsidium ist auch nicht, wie es dem Wortlaut nach scheinen könnte, darauf beschränkt, e i n e n Vertreter des Vorsitzenden zu bestimmen; es kann auch für den Fall der Verhinderung des ersten einen z w e i t e n Vertreter abweichend von der Regelung zu a ) bestellen (so RGSt. 69 326 in einem Fall, in dem bei Beginn des Geschäftsjahrs eine freigewordene Direktorstelle noch nicht besetzt war). Die Befugnis des Präsidiums zur Bezeichnung des Vertreters des Vorsitzenden beschränkt sich auch nicht, wie wiederum aus dem Wortlaut geschlossen werden könnte, auf die Bestimmung „vor Beginn des Geschäftsjahres"; vielmehr gilt auch für die Bezeichnung des Vertreters des Vorsitzenden § 63 Abs. 2 (vgl. Anm. 9 b zu § 62). Unter den dort aufgestellten Voraussetzungen kann das Präsidium die Bezeichnung auch im Laufe des Geschäftsjahres vornehmen oder ändern. b) Kleine Strafkammer. Bei der kleinen Strafkammer, die nur mit einem Berufsrichter besetzt ist (§ 62 Abs. 1 Satz 2, § 76 Abs. 2 GVG.), versagt die zu a a ) erörterte Möglichkeit der Vertretung, da keine anderen ständigen Mitglieder der Kammer als der ordentliche Vorsitzende vorhanden sind. Hier bleibt also nur die zweite Möglichkeit, die Bezeichnung des Vertreters durch das P r ä s i d i u m ; es ist bei der zu treffenden Auswahl nicht auf die (außer dem Vorsitzenden gar nicht vorhandenen) ständigen Mitglieder der Kammer beschränkt, sondern kann jedes (ständige) Mitglied des Landgerichts (Direktor oder Rat) zum regelmäßigen Vertreter des Vorsitzenden bestimmen. Eine entsprechende Vorschrift war früher ausdrücklich in § 66 Abs. 1 Satz 2 a F und ebenso in § 66 Abs. 1 Satz 2 i. d. F. des Entw. des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 enthalten; sie ist in der jetzt Gesetz gewordenen Fassung offenbar als entbehrlich weggefallen, weil eine andere Lösung ja nicht denkbar ist. Bei Verhinderung des regelmäßigen Vertreters gilt § 67. (vgl. unten 3 a). Vgl. noch Anm. 6 zu § 62. — Die kleine Strafkammer tritt aber als solche (vgl. § 76) n u r in der H a u p t v e r h a n d l u n g auf; der Beschluß des Präsidiums über die Person des Vertreters wirkt deshalb nur für diese. Außerhalb der Hauptverhandlung tritt auch für die Sachen der kleinen Strafkammer die aus drei Berufsrichtern bestehende Beschlußkammer (§ 76) ein; für sie gilt die gesetzliche Regel des § 66 Abs. 1 uneingeschränkt (RGSt. 54 252, RG. J W . 1930 2141; S c h n e i d l e r J W . 1924 1701). Vgl. im übrigen Anm. 2 zu § 76. 2. Vertretungsfall, a) Vertretung im Vorsitz setzt voraus, daß der ordentliche Vorsitzende an der Führung des Vorsitzes verhindert ist. Unter Verhinderung ist jede tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit zu verstehen, den Vorsitz zu führen (BGHSt. 14 11,15). Eine Vertretung im Vorsitz kommt aber — einerlei, ob das Präsidium den Vertreter des Vorsitzenden bestimmt hat oder nicht — grundsätzlich nur im Falle der v o r ü b e r g e h e n d e n V e r h i n d e r u n g des

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§66

Gerichtsverfassungsgesetz

Anrn. 2 ordentlichen Vorsitzenden in Betracht. Bei dauernder muß nach § 62, § 63 Abs. 2 verfahren, d. h. es muß ein neuer Vorsitzender bestellt werden; es geht im Interesse der eindeutigen Ermittlung des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG.) nicht etwa an, n e b e n dem dauernd verhinderten Vorsitzenden einen w e i t e r e n ordentlichen Vorsitzenden zu bestellen. (BGHZ. 15 135 = N J W . 1955 103). S. noch unten zu c) Abs. 3. Eine vorübergehende Verhinderung hegt auch vor, wenn der Vorsitzende zunächst vorübergehend in einen anderen Geschäftsbereich abgeordnet wird und eine länger dauernde Abordnung oder Versetzung zwar in Aussicht genommen oder in Erwägung gezogen ist, aber noch nicht sofort angeordnet werden soll. Hier kann aber die Frage, ob und wann die vorübergehende Verhinderung in eine dauernde übergeht, nicht unbegrenzte Zeit in der Schwebe bleiben. Nach BGHZ. 1 6 , 2 5 4 = N J W . 1955 687 muß nach einem äußerstenfalls drei Monate betragenden Zeitraum die Verwaltungsbehörde eine endgültige Anordnung treffen, die dem Präsidium eine klare Entscheidung ermöglicht, ob noch (für eine begrenzte Zeit) von einer vorübergehenden Verhinderung gesprochen werden kann oder ob wegen der langen Dauer oder der Ungewißheit der Dauer der Abordnung eine dauernde Verhinderung vorliegt, die zur Bestellung eines neuen Vorsitzenden zwingt. — Für die Frage, ob eine (vorübergehende) Verhinderung vorliegt, kommt es auf den Zeitpunkt der in Frage stehenden Amtshandlung — also bei der Prüfung, ob der Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO. vorliegt, auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung — an; spätere Umstände sind belanglos (RG. Recht 1928 Nr. 1128; BGHZ. 10 136; BGHSt. 14 11,16). b) Ob ein Fall der Verhinderung vorliegt, bedarf, wenn eine Ermessensfrage vorliegt, ebenso wie im Fall des § 67 der Feststellung durch den Landgerichtspräsidenten oder seinen Vertreter (BGHSt. 12 33; 15 390, 391; MDR 1963 773; vgl. Anm. 2, 3 zu § 67). Wo der Verhinderungsfall offensichtlich und unzweifelhaft ist, wie bei Erkrankung, Urlaub, Vorsitz in einer anderen Sache (BayObLGSt. 1962 4 = MDR 1962 498) erübrigt sich eine Feststellung des LGPräs. Sie ist auch dann entbehrlich, wenn bereits der Geschäftsverteilungsplan allgemein die Voraussetzungen einer Verhinderung feststellt (unten d) oder wenn die Vertretung durch den regelmäßigen Vertreter in Frage steht ( S c h w K l e i n k n . [24] 7). „Verhinderung" ist ein Rechtsbegriff. Auch hier ist die Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen vorlagen, einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen, das nur prüft, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt ist. Der am Vorsitz verhinderte Direktor ist im Einzelfall (z. B. bei Verhinderung durch Heiserkeit) nicht gehindert, als Beisitzer mitzuwirken (RGSt. 23 100). c) Darüber, wann eine den Eintritt des regelmäßigen Vertreters rechtfertigende vorübergehende Verhinderung vorliegt, besteht eine reichhaltige Spruchpraxis. Abs. 1 gilt z. B . bei Krankheit, bei der unter Berücksichtigung der Unsicherheit von Prognosen mit demnächtiger Wiedergesundung gerechnet werden kann (BGHZ. 16 256), insbesondere auch dann, wenn nach den vorgelegten ärztlichen Attesten von Monat zu Monat anzunehmen ist, daß die Dienstfähigkeit alsbald wieder eintritt (OLG. Neustadt MDR. 1961 344). Ferner kommen in Betracht körperliche Unfähigkeit, z. B. Heiserkeit, die kein anhaltendes Sprechen gestattet (RGSt. 10 318, 18 302, Beurlaubung in üblichen Grenzen, insbesondere beim Jahresurlaub (BGHSt. 17 223, 224 = N J W . 1962 1166), geschäftliche Überlastung (RG. GA. 47 159, 62 482, RGSt. 54 298), wie z. B. der Vorsitz in einer anderen Sache (BayObLG. MDR. 1962 498), sowie eine auf anderen Gründen beruhende Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Vorbereitung und die hierdurch bedingte Unkenntnis der Prozeßakten 'iSOH) 56 63, 62 273, 274). Der Vorsitzende kann an der Wahrnehmung einer anberaumten Sitzung auch dadurch verhindert sein, daß er nachträglich anberaumte Sitzungen selbst wahrnimmt und die Vorbereitung dieser Sitzungen ihm keine Zeit läßt, den Vorsitz in der zuerst anstehenden Sache zu führen, denn in welcher von mehreren anstehenden Sachen, die er nicht sämtlich wahrnehmen kann, er den Vorsitz dem Vertreter überlassen will, ist ohne Rücksicht auf deren zeitliche Reihenfolge Sache seines pflichtmäßigen Ermessens; anders läge es nur, wenn die Wahrnehmung der später angesetzten Termine den Z w e c k verfolgte, einen Hinderungsgrund für den Vorsitz in der zeitlich zuerst anstehenden Sache zu schaffen und dadurch den Angeklagten in dieser Sache seinem gesetzlichen Richter zu entziehen (BGHSt. 15 390 = N J W . 1961 1076 = MDR. 1961 525). Ein Fall einer r e c h t l i c h e n Verhinderung ist z. B. Ablehnung wegen Befangenheit, sowie die vorläufige Dienstenthebung im Zuge eines Dienststrafverfahrens (BSG. MDR. 1963 960), ferner nicht nur die Vernehmung des Vorsitzenden als Zeugen in der Sache (§ 22 Nr. 5 StPO.), sondern schon das Erscheinen als

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§66 Anm. 3

Zeuge auf Ladung, im Hinblick auf § 245 StPO. (BGHSt. 7 44 = NJW. 1955 152), dagegen nicht schon die Ladung, da sonst ein Angekl. jeden ihm nicht genehmen Richter an der Amtsausübung hindern könnte (RGSt. 4 2 1 ; BGH. a. a. 0.). Vorübergehende Verhinderung liegt auch vor, wenn der ordentliche Vorsitzende verstorben oder sonst a u s d e m A m t g e s c h i e d e n und ein Nachfolger noch nicht ernannt ist oder sein Amt noch nicht angetreten hat (RGSt. 56 63 ; 69 321), sofern die Wiederbesetzung einen angemessenen Zeitraum nicht überschreitet (vgl. BGHSt. 8 17 = NJW. 1955 1447: etwa 5 Monate). Das gleiche gilt, wenn eine Direktorstelle neu geschaffen, aber noch nicht besetzt ist, falls die Besetzung in angemessener Zeit zu erwarten ist (BGHSt. 14 11 = NJW. 1960 542). In solchen Fällen kann es auch, wenn es sich um die Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans vor Beginn des Geschäftsjahres handelt, keinen Unterschied machen, ob der der Person nach noch nicht feststehende Direktor als Anonymus („LGDir. X") im Geschäftsverteilungsplan auftritt oder ob der Vorsitzende einer anderen Kammer formell auch zum Vorsitzenden dieser Kammer bestellt, aber gleichzeitig bis zum Dienstantritt des neu zu ernennenden Direktors als vorübergehend am Vorsitz in der zweiten Kammer verhindert erklärt wird (vgl. BGHSt. 14 11; a. M. OLG. Köln MDR. 1958 52; BSG. NJW. 1959 910; s. auch Anm. 12 zu § 63). Anders hegt es, wenn die neue Stelle zwar beantragt, aber noch nicht bewilligt ist und deshalb nicht übersehen werden kann, ob und wann mit der Bewilligung und Besetzung der Stelle zu rechnen ist (BGHZ. 9 291 294; 10 130,135; S c h o r n S. 99). Erfolgt das Ausscheiden aus dem Amt nicht unerwartet (durch Tod, Entlassung auf Antrag, Ausscheiden wegen Dienstunfähigkeit usw.), sondern vorhersehbar durch Erreichung der Altersgrenze, so kann zwar in der Regel die Neubesetzung der Stelle so zeitig betrieben werden, daß sie gleichzeitig mit dem Ausscheiden des bisherigen Stelleninhabers eintritt. Doch liegt auch hier ein Fall der Verhinderung vor, wenn besondere Umstände die Verzögerung der Wiederbesetzung rechtfertigen (RGSt. 62 273; 64 6 gegen OLG. Dresden JW. 1928 2738). Die Vertretung des ausgeschiedenen Vorsitzenden durch ein Mitglied wird nicht dadurch unzulässig, daß die Landesjustizverwaltung beschließt, die erledigte Stelle nicht wieder zu besetzen, solange dem Präsidium diese Entschließung nicht bekannt gemacht und ihm keine Gelegenheit gegeben worden ist, die Folgerungen daraus zu ziehen (RG. v. 13. 4. 1931 I I I 219/31) Dagegen liegt ein Fall der Verhinderung nicht vor, wenn dem Vorsitzenden eine andere Stelle übertragen ist, solange er das neue Amt nicht angetreten hat (RGSt. 9 197; 26 412; RG. Recht 1925 Nr. 1082; 1926 Nr. 177). d) Darüber, wann in der tatsächlichen Handhabung der Vertretung des Vorsitzenden eine unzulässige Umgehung der Vorschrift des § 62 liegt, vgl. die Anm. 2,3 zu § 62. Das Präsidium kann bei der Geschäftsverteilung im voraus bestimmen, in welchen Sitzungen der Vorsitzende als regelmäßig verhindert anzusehen ist und demgemäß der Vertreter den Vorsitz zu führen hat (RGSt. 69, 321). In gleicher Weise kann im voraus bestimmt werden, wann der regelmäßige Vertreter als am stellvertretenden Vorsitz verhindert anzusehen ist. Bei einer solchen generellen Regelung des Vertretungsfalles greift aber der in Anm. 4 zu § 63 dargelegte Grundgedanke ein, daß sie nur nach allgemeinen Merkmalen, die in der Sache selbst begründet sind, vorgenommen werden darf (z. B. wegen der Belastung des ordentl. Vorsitzenden mit anderen Geschäften ist er in jeder 4. Sitzung verhindert); dagegen ist es unzulässig, den Verhinderungsfall für bestimmte Gruppen von Sachen (z. B. für politische Strafsachen) auszusprechen und diese dem Vertreter zuzuweisen (RG. JW. 1938 311 Nr. 5). Enthält der Geschäftsverteilungsplan keine solchen Vorschriften, so kann sie der Vorsitzende selbst treffen. e) Ist der ordentliche Vorsitzende n u r a n der Führung des Vorsitzes, nicht aber an einer sonstigen Mitwirkung in der Verhandlung verhindert (z. B. wegen Heiserkeit, Unkenntnis der Akten), so ist es nicht unzulässig, daß er in dieser als B e i s i t z e r tätig wird (RGSt. 3 310,10 318, 18 302, 23 99, RG. GA. 55 109). f) Wegen der Vertretung der Vorsitzenden in einer Hilfsstrafkammer vgl. Anm. 4a zu §62. 3. Die Person des Vertreters. a) Im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden steht (wenn das Präsidium keine Bestimmung über die Vertretung getroffen hat oder auch der von ihm bestellte Vertreter verhindert ist) der Vorsitz dem ältesten ständigen Mitglied der Kammer zu, sollte auch der eintretende Stellvertreter den Dienstjahren nach älter sein (RGSt. 1 238, RG. vom 10.11.1919 1495/19); dies gilt

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Anm. 4 auch für die detachierte Strafkammer (§ 78) (BGH. MDR. 1951,539). Ist auch das zunächst berufene älteste ständige Mitglied der Kammer verhindert, so geht der Vorsitz auf das nächstälteste ständige Mitglied über (RGSt. 23 99). Das älteste Mitglied in diesem Sinne ist aber nicht das älteste der für die einzelne Sitzung eingeteilten Mitglieder, sondern bei einer „überbesetzten" Kammer (Anm. 2 zu § 69) das älteste der der Kammer überhaupt zugeteilten Mitglieder, indes nur das jeweilig dienstlich verfügbare älteste Mitglied (RGSt. 18 302, 25 389, 41 184, 62 276). Richter, die in der Geschäftsordnung als ständige Mitglieder bezeichnet sind, aber nur im Bedarfsfalle herangezogen werden, sind in Wirklichkeit nur Stellvertreter (RG. GA. 55109). Auch ein Richter, der der Kammer nur zum gelegentlichen Beisitzer und als Urlaubsvertreter des Vorsitzenden oder der nur zu einem ganz geringen Bruchteil seiner Arbeitskraft zugewiesen ist und im übrigen anders verwendet wird, ist kein ständiges Kammermitglied (BGH. NJW. 1965 58) Ausnahmsweise kann auch ein nicht ständiges Mitglied der Kammer (aber nur ein ständiges Mitglied des LG., s. unten b) den Vorsitz führen, nämlich dann, wenn zur Vorsitzführung geeignete ständige Mitglieder der Kammer nicht mehr vorhanden sind. Wenn z. B. für eine Hauptverhandlung als einziges ständiges Mitglied der großen Strafkammer nur ein Assessor verfügbar ist, im übrigen aber neben einem regelmäßigen Vertreter aus einer anderen Kammer nur ein nach § 67 bestimmter zeitweiliger Vertreter eintritt, so führt der dienstälteste der beiden Vertreter, also u. U. der zeitweilige Vertreter, den Vorsitz (RG. v. 11. 5.1931 I I 216/31; BGH. v. 13.12.1955 — 1 StR. 354/55 — DRspr. IV 478 Bl. 92). Ebenso führt, wenn (z. B. infolge Ablehnung wegen Befangenheit) sämtliche auf Lebenszeit angestellte Mitglieder der Kammer an der stellvertretenden Führimg des Vorsitzes verhindert sind, der Dienstälteste der regelmäßigen Vertreter aus anderen Kammern den Vorsitz (BGH. NJW. 1959 1141). Ist bei der k l e i n e n Strafkammer auch der regelmäßige Vertreter des Vorsitzenden verhindert und ein weiterer Vertreter im Geschäftsverteilungsplan nicht bestellt, so versagt die Regelung des § 66 Abs. 1, da weitere Berufsrichter der Kammer nicht angehören. Daher muß grundsätzlich das Präsidium die Vertretung neu regeln. In Eilfällen, in denen eine Beschlußfassung des Präsidiums nicht möglich ist, bleibt nur der Weg des § 67 und die nachträgliche Zustimmung des Präsidiums (so auch OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961 148). Diese Vorschrift gilt zwar nicht für die Bestellung eines Vertreters des Vorsitzenden, doch ist auch sonst eine Mitwirkung des LGPräs. bei der Regelung der Vertretung des Vorsitzenden nicht ausgeschlossen (s. oben 2b). Im übrigen könnte auch der LGPräs. allein als Präsidium beschließen, wenn alle anderen Mitglieder in der Eile nicht erreichbar sind. b) Nur ein ordentliches Mitglied des Landgerichts darf (einerlei, ob die Vertretung durch das Präsidium geordnet wird oder nicht) vertretungsweise den Vorsitz führen, nicht aber (auch nicht in den Gerichtsferien) ein der Kammer als ständiges Mitglied zugeteilter Hilfsrichter, also auch nicht ein Amtsrichter (RGSt. 18 307; BGHSt. 13 262, 266; h . M . ; weitere Nachweise in Anm. 3 b der 20. Aufl.). Ein abgeordneter Richter auf Lebenszeit (§ 37 DRiG.) erfüllt zwar die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Satz 2 DRiG., wonach im Kollegialgericht nur ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen darf. Aus § 62 Abs. 1 Satz 2 ergibt sich aber, daß beim LG., wenn von dem Grundsatz des § 62 Abs. 1 Satz 1 abgewichen werden darf, der Vorsitzende mindestens ein bei dem betreffenden Landgericht angestellter Landgerichtsrat sein muß. Das gilt auch für die Beschlußstrafkammer (RGSt. 54 252, RG. JW. 1930 2141) und für die kleine Strafkammer (BGHSt. 13 262, 265; OLG. Dresden GA. 72 151; OLG. Naumburg J R . 1929 Nr. 982). Wegen der auswärtigen Strafkammer vgl. Anm. 5 zu § 78. Die Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung (§ 338 Nr. 1 StPO.), wenn ein nicht ordentliches Mitgüed des Gerichts als stellvertretender Vorsitzender mitwirkt, wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Vertreter demnächst mit Rückwirkung zum ordentlichen Mitglied ernannt wird; eine solche mitwirkende Ernennung hat nur beamtenrechtliche Wirkung (BGHSt. 1 265). 4. Tritt im L a u f e e i n e r V e r h a n d l u n g , zu der ein Ergänzungsrichter zugezogen ist (§ 192), eine Verhinderung des Vorsitzenden ein und befindet sich (bei mehr als 3 der Kammer zugewiesenen Mitgliedern) das älteste ständige Mitglied der Kammer nicht unter den in der Verhandlung mitwirkenden Richtern, so muß der Vorsitz auf den ältesten unter den mitwirkenden Richtern übergehen, da die Ersetzung des Vorsitzenden durch das nicht mitwirkende älteste Mitglied der Kammer eine Wiederholung der Verhandlung erforderlich machen würde, während die Zuziehung des Ergänzungsrichters gerade den Zweck hat, die Notwendigkeit einer solchen Wiederholung auszuschließen (vgl. § 192 Anm. 3,11). Diesen Fall hat § 66 nicht im Auge (so schon über622

Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§66 Anm. 5—8

wiegend das ältere Schrifttum — Nachweise in Anm. 4 der 20. Aufl. — und K l e i n k n M 4b zu §192; a. M. „ganz entschieden" E b S c h m i d t 7). 5. Wegen der Revision s. StPO. § 338 Nr. 1 und die Anm. das. Zu Abs. 2. 6. Tragweite der Vorschrift. Abs. 2 bezieht sich nur auf die Vertretung des Landgerichtspräsidenten in den ihm nach dem GVG. obliegenden Geschäften, soweit sie nicht in Abs. 1 (Vorsitz in der Kammer, der sich der Präsident angeschlossen hat) besonders geregelt sind. Auf die Tätigkeit, die der Präsident als Organ der J u s t i z v e r w a l t u n g (Dienstaufsicht usw.) ausübt, bezieht Abs. 2 sich n i c h t ; insoweit beruhen die Aufgaben des Präsidenten nicht auf dem GVG. Für diese Fälle regelt sich die Vertretung nach § 13 Abs. 2 (beim Amtsgericht nach § 4 Abs. 2) der VO. z. einheitl. Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403), abgedr. im Anhang unter C. In Betracht kommt hiemach für Abs. 2 insbesondere die Vertretung in der Tätigkeit, die dem Präsidenten außerhalb seiner Tätigkeit als Kammervorsitzender nach § 43, 58 Abs. 2, 62 Abs. 2, 64 Abs. 2 §§ 65, 67, 77, 84, 86, 87, § 92 Abs. 2, 3 GVG. obliegt. In diesen Fällen ist der Präsident Organ der Rechtspflege (nicht der Justizverwaltung) und als solches i. S. des § 1 „unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" („justizförmige" Verwaltungstätigkeit, vgl. Einleitung S. 58; B e t t e r m a n n in „Die Grundrechte" III 2, 551). Infolgedessen bedurfte es für diese Geschäfte einer gesetzlichen Regelung der Vertretung. 7. Das Gesetz kennt zwei Formen der Vertretung des Präsidenten: entweder durch einen eigens bestellten „ständigen Vertreter" oder durch einen unmittelbar vom Gesetz bestimmten Vertreter. a) Den ständigen Vertreter bestellt die Landesjustizverwaltung (§ 7 Abs. 1 Satz 2 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3.1935, RGBl. 1403). Diese ist hinsichtlich der Person des zu Bestellenden durch § 66 Abs. 2 insofern gebunden, als sie grundsätzlich nur einen Direktor, ausnahmsweise auch ein anderes Mitglied bestellen kann, nämlich dann, wenn bei dem Landgericht kein Direktor ernannt ist. Der ständige Vertreter ist kraft Gesetzes Mitglied des nach § 64 Abs. 3 verkleinerten Präsidiums; die Zahl der dem Präsidium angehörigen Direktoren erhöht sich also, wenn ein ständiger Vertreter bestellt ist, auf 9. Eine Bestellung von zwei und mehr ständigen Vertretern sieht § 66 — im Gegensatz zu §§ 64 a, 66 a.F. — nicht mehr ausdrücklich vor. Sie ist aber nicht verboten und kann auch in der Form erfolgen, daß die mehreren Vertreter oder einer von ihnen jeweils nur für Teilgebiete des Aufgabenbereichs des Landgerichtspräsidenten bestellt werden (BGHSt. 1211 = NJW. 19581503; BGHSt. 12 35). Ein ständiger Vertreter wird regelmäßig bei den sog. großen (d. h. mit einem Präsidenten in einer Besoldungsgruppe der Einzelgehälter besetzten) Landgerichten bestellt; dort ist er auch besoldungsmäßig gegenüber den übrigen Direktoren hervorgehoben. b) Ist kein ständiger Vertreter ernannt, so vertritt kraft Gesetzes der dienstälteste und, wenn auch dieser verhindert ist, der nächstdienstälteste Direktor, notfalls der dienstälteste Rat, der planmäßig am Landgericht angestellt sein muß (BGHSt. 13 262, 265), den Präsidenten. Der Landgerichtspräsident ist (anders als bei Justizverwaltungsgeschäften) nicht berechtigt, einen anderen Direktor mit seiner Vertretung in einer der hier fraglichen Angelegenheiten zu beauftragen (RGSt. 41 186; 60 32; Anm. 3 a zu § 67). 8. Vertretungsfall. Darüber, wann der Vertretungsfall gegeben ist, wird im wesentlichen das für die Verhinderung im Vorsitz Gesagte entsprechend heranzuziehen sein; im Zweifelsfall (oben 2b) bedarf es einer Feststellung des OLG-Präs. Wie dort dürfen die Vorschriften über die Vertretung nicht benutzt werden, um die Vorschrift des § 59, nach der das Landgericht einen Präsidenten haben muß, zu umgehen. (Vgl. RGSt. 64 6; die Entscheidung betrifft einen Fall, in dem sich nach dem Übertritt des Präsidenten in den Ruhestand die Wiederbesetzung der Stelle längere Zeit verzögert hatte.) Vgl. § 59 Anm. 1. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der VO. v. 20. 3. 1935 kann die Landesjustizverwaltung Grundsätze für die Vertretung des Landgerichtspräsidenten aufstellen. Diese Ermächtigung ist aber als mit § 66 Abs. 2 unverträglich insoweit weggefallen, als sie sich auf die dem LGPräs. nach dem GVG. obliegenden Geschäfte bezieht (vgl. Anm. 1 zu § 7 der VO. v. 20. 3. 1935). 40

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

623

§67 Anm. 1, 2

G erichtsverf assungsgesetz § 6 7

Bei Verhinderung des regelmäßigen Vertreters eines Mitgliedes wird ein zeitweiliger Vertreter durch den Präsidenten bestimmt. Entstehungsgeschichte: Entw. —. Keine späteren Änderungen. 1. Geltungsbereich, a) § 67 gilt nur für den Fall, daß in einer Kammer ein ordentlicher Beisitzer wie auch sein (gemäß § 63 vom Präsidium bestimmter) regelmäßiger Vertreter verhindert sind. Sind dem Beisitzer mehrere regelmäßige Vertreter bestellt (Anm. 6b zu § 63), so ist § 67 erst anwendbar, wenn auch diese verhindert sind; im übrigen beschränkt sich dann die Aufgabe des Landgerichtspräsidenten darauf, den Verhinderungsfall festzustellen, wenn er nicht offensichtlich ist. Auf die Vertretung des Vorsitzenden als solchen ist er nicht anwendbar (vgl. § 66, Anm. 2 zu § 70; s. aber Anm. 2b und 3a zu § 66). Desgleichen gilt er der Natur der Sache nach nicht für die Bestimmung eines Ergänzungsrichters (§ 192 GVG.) (RGSt. 59 20). § 67 bedeutet die Durchbrechung des der Präsidialverfassung des GVG. zugrunde liegenden Gedankens der gerichtlichen Selbstverwaltung durch das Präsidium (die VwGO. 1960 kennt eine dem § 67 entsprechende Vorschrift nicht). Er will Abhilfe in den Fällen schaffen, in denen der zeitraubende Weg der Vertreterbestellung durch Beschluß des Präsidiums nicht möglich ist, weil bei unerwarteter Verhinderung alsbald eine Regelung für den Augenblick („zeitweiliger Vertreter") getroffen werden muß (vgl. RGSt. 65 399; OLG. Düsseldorf NJW. 1961 1319 = MDR. 1961 1037). Der LGPräs., der ja Vorsitzender im Präsidium ist, vertritt gewissermaßen in dieser Eigenschaft vorübergehend das Präsidium. Die Notmaßnahme der Anordnung aus § 67 muß durch einen Präsidialbeschluß ersetzt werden, wenn von vornherein feststeht oder sich später erweist, daß die Verhinderung nicht nur vorübergehender Natur ist. Die abweichende Regelung des §22c Abs. 3, wonach die für das Amtsgericht getroffene Regelung des Präsidenten unverzüglich dem Präsidium vorzulegen ist, aber solange in Kraft bleibt, bis das Präsidium anderweit beschließt, gilt im Falle des § 67 weder unmittelbar noch entsprechend. § 67 ist unanwendbar, wenn ein Geschäftsverteilungsplan, weil die erforderlichen Kräfte fehlen, von vornherein so aufgestellt ist, daß er im Regelfall gar nicht durchgeführt werden kann und die jeweils auftretenden Lücken durch Bestellung eines Richters ad hoc ausgefüllt werden müssen (vgl. Anm. 2 a zu § 63). b) Als zeitweilige Vertreter kann der Präsident zunächst Mitglieder des Landgerichts bestimmen, auch sich selbst oder einen Direktor (RGSt. 36 379, 40 436, RG. LZ. 1918 926). Zu den Mitgliedern rechnen auch die zum Landgericht abgeordneten Amtsrichter (§ 37 DRiG.) und die dort verwendeten Richter auf Probe und kraft Auftrags — §§ 12, 14 DRiG. — (RGSt. 60 410; OLG. Schleswig SchlHA. 1956 332). Gemäß § 70 Abs. 3 kann der Präsident auch in den Grenzen des § 37 Abs. 3 DRiG. auf Amtsrichter des Bezirks zurückgreifen, die nicht als Hilfsrichter beim Landgericht tätig sind, wenn die Landesgesetzgebung das zuläßt; vgl. z. B. § 38 pr. AG. GVG. (RGSt. 26 94). Schreibt das Landesrecht vor, daß die Amtsrichter eines Bezirks in einer bes t i m m t e n R e i h e n f o l g e zu berufen sind, so bildet die willkürliche Abweichung von dieser Reihenfolge einen Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 1 (RG. Recht 1922 1027; s. aber RG. LZ. 1917 484). Freiwillige Vertretung durch ein dazu bereites Mitglied (ohne die Verfügung des Präsidenten) ist unzulässig (RGSt. 3 241, 23119, 29 228, 66 122). Sind mehrere Mitglieder einer Kammer gleichzeitig verhindert, so kann der Präsident auch mehrere zeitweilige Vertreter bestellen (RGZ. 16 415, RGSt. 40 437). 2. Vertretungsfall, a) Über den Begriff Verhinderung vgl. Anm. 2 zu § 66. Auch vorübergehende Überlastung kann ein Verhinderungsgrund sein. Verhinderung des regelmäßigen Vertreters durch U n e r r e i c h b a r k e i t liegt nicht schon vor, wenn er nicht im Dienstgebäude anwesend ist, auch nicht ohne weiteres, wenn er zwar am Sitz des Gerichts, aber in erheblicher Entfernung vom Dienstgebäude wohnt; von dem Versuch, ihn heranzuholen, kann nur abgesehen werden, wenn sonst zu viel Zeit bis zum Sitzungsbeginn verginge (BGHSt. 12113). Ein Eingreifen nach § 67 ist dagegen auch zulässig, wenn Maßnahmen, die dem Präsidium obliegen, nicht oder noch nicht getroffen sind und in der Zeit bis zur Beschlußfassung des Präsidiums eine Regelung i. S. des § 67 notwendig ist, z. B. wenn in einem Feriengeschäftsverteilungsplan die Benennung eines regelmäßigen Vertreters unterblieben ist (RG. DJZ. 1903 178) oder wenn über die Verwendung eines neu zugewiesenen Hilfsrichters noch kein Präsidialbeschluß vorliegt (vgl. Anm. 3e

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§67 Anm. 3, 4

zu § 70). Der LGPräs. kann also auch seinen dem Präsidium unterbreiteten Vorschlag, den aus einer Kammer ausgeschiedenen Richter durch ein bestimmtes neues Mitglied zu ersetzen, in Eilfällen einstweilen dadurch verwirklichen, daß er diesen Richter gemäß § 67 zum Vertreter bestellt (RGSt. 65 299). b) Ob ein Verhinderungsfall vorliegt, der sein Eingreifen notwendig macht und seine Regelungsbefugnis begründet, hat der Präsident nach pflichtgemäßem Ermessen und in eigener Verantwortung zu entscheiden. Ist der Verhinderungsfall nicht offensichtlich, so muß er gegebenenfalls Ermittlungen anstellen. Eine Erklärung etwa des regelmäßigen Vertreters, er sei durch Überlastung zur Übernahme der Vertretung des verhinderten ständigen Mitglieds außerstande, genügt allein nicht, um den Präsidenten seiner Verantwortung zu entheben, denn sonst würde das Ermessen dieses Richters darüber bestimmen, ob ein Verhinderungsfall durch Überlastung vorliegt; er muß sich vielmehr selbst vergewissern, ob tatsächlich eine Überlastung vorliegt, die dem regelmäßigen Vertreter die Übernahme der Vertretung unmöglich oder unzumutbar macht. In der Revisionsinstanz ist — in gleicher Weise wie in den Fällen der §§ 63 Abs. 1,66 (s. unten c)— unter dem Gesichtspunkt des § 338 Nr. 1 StPO. nur auf der Grundlage der vom LGPräs. getroffenen Feststellungen, die seiner Anordnung zugrunde liegen, nachprüfbar, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt ist. Dagegen unterliegt nicht der Nachprüfung, ob die von ihm angenommenen tatsächlichen Voraussetzungen einer Verhinderung vorgelegen haben und ob er von seinem Ermessen richtigen Gebrauch gemacht hat (vgl. RGSt. 2 51; 3 241; 23 169; 40 268; 55 237; 62 310; BGHSt. 12 33, 34; 15 390, 391). c) Die Bedeutung des § 67 reicht über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus, indem er einen Anhaltspunkt gibt, wie die Feststellung zu treffen ist, ob ein Verhinderungsfall im Sinne der §§ 63 Abs. 1, 66, 83 vorliegt. Handelt es sich z. B. darum, ob der ständige Beisitzer einer Kammer verhindert ist und sein regelmäßiger Vertreter einzutreten hat, so kann, wenn der Verhinderungsfall nicht offensichtlich ist, sondern eine Ermessensfrage darstellt, die Feststellung des Verhinderungsfalles nicht etwa durch den Vorsitzenden der Kammer, geschweige denn durch Vereinbarung zwischen dem verhinderten Richter und seinem Vertreter getroffen werden, vielmehr entspricht es dem aus § 67 entnehmbaren Grundgedanken, daß diese Feststellungen (an Stelle des an sich zuständigen, aber dafür wegen der Eilbedürftigkeit ungeeigneten Präsidiums) zu treffen Aufgabe des Landgerichtspräsidenten (oder seines Vertreters i. S. des § 66) ist (vgl. BGH. MDR. 1963 773). Die gleichen Grundsätze gelten für den Fall, daß die Verhinderung des Vorsitzenden in Frage steht (vgl. 2 b zu § 66). 3. a) Da es sich um eine Rechtspflegemaßnahme (vgl. Anm. 6 zu § 66) handelt, kann nur der Präsident s e l b s t (im Falle der Verhinderung sein Vertreter, § 66 Abs. 2) die hier fragliche Befugnis ausüben (BGHSt. 12 33,113). Eine Übertragung der Befugnis des Präsidenten auf die Vorsitzenden der Kammern oder andere Richter ist unzulässig (RGSt. 4186; 57 269; 6032; BGHSt. 12 33 = NJW. 1958 1692; BGHSt. 12133; vgl. Anm. 7 b zu § 66). Dagegen kann der Auffassung nicht zugestimmt werden, ein Mangel in der Bestellung des zeitweiligen Vertreters liege auch vor, wenn ihn statt des Landgerichtspräsidenten das Präsidium bestellt hatte, und zwar selbst dann, wenn der Präsident an dem Beschluß mitgewirkt hat (so S c h w K l e i n k n . [24] 2 unter Berufung auf BGHSt. 10 179,181). Denn da der Präsident in Einzelfällen an Stelle des Präsidiums handelt, weil dieses nicht so schnell arbeiten kann (oben Anm. la), kann es nicht schädlich sein, wenn es im Einzelfall möglich ist, die Beschlußfassung des Präsidiums herbeizuführen. Nur würde auch hier gelten, daß ein solcher Beschluß keine rückwirkende Kraft hat. b) Eine Form für die Bestimmung ist nicht vorgeschrieben. Schon aus Beweisgründen ist aber eine schriftliche Anordnung angebracht, in der festgestellt wird, daß und aus welchen Gründen das ordentliche Mitglied und sein regelmäßiger Vertreter verhindert sind (vgl. BGH. NJW. 1955 680). In der Revisionsinstanz können die vor der Anordnung durch den Landgerichtspräsidenten zu treffenden Feststellungen über den Verhinderungsfall, wenn sie unterblieben oder von einem hierzu nach §§ 67, 66 Abs. 2 nicht befugten Richter getroffen sind, nicht durch nachträgliche dienstliche Äußerungen des Landgerichtspräsidenten ersetzt werden (BGHSt. 12 33,36). 4. Keine Rückwirkung. Die Anordnung des Präsidenten wirkt nicht zurück. Eine Verhandlung, die unter Zuziehung eines nicht gesetzmäßig bestimmten Vertreters begonnen worden ist, wird nicht wirksam, wenn der Präsident im Verlauf der Verhandlung den als Vertreter mitwirkenden Richter gemäß § 67 als zeitweiligen Vertreter bestimmt (RGSt. 41184, 55 225, 66122). 40*

625

§ 67 Anm. 6 § 68 § 69 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

5. Die Ernennung eines Vertreters für den verhinderten regelmäßigen Vertreter beim Schwurg e r i c h t regelt § 83 Abs. 3 Satz 2. §68 § 68, der die Unanwendbarkeit der §§ 62 bis 67 auf die Kammern für Handelssachen aussprach, wurde durch § 85 Nr. 6 DRiG. 1961 aufgehoben.

§ 6 9 (1) Innerhalb der Kammer verteilt der Vorsitzende die Geschäfte auf die Mitglieder. (2) Der Vorsitzende bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken; diese Anordnung kann nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung, ungenügender Auslastung, Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Mitglieder der Kammer nötig wird. Entstehungsgeschichte: Entw. —. Änderungsvorschläge: NE V Art. II 15. Spätere Änderungen: Durch Art. 11 Nr. 3 des am 1. 4.1965 in Kraft tretenden Strafprozeßänderungsges. v. 19.12. 1964 (BGBl. I 1067) wurde Abs. 2 eingefügt. 1. Abs. 1 bezieht sich nur auf die Geschäfte, die die Prozeßordnungen oder Herkommen den beisitzenden Richtern zuweisen (z. B. die Tätigkeit als Berichterstatter, dem die Erstattung des schriftlichen Votums, die Abfassung der Entscheidungen und die Erledigung des sog. Dezernats obliegt, die Durchführung von Beweisaufnahmen durch beauftragte Richter), nicht aber auf Geschäfte des Vorsitzenden. Vgl. StPO. § 238 Abs. 1 und die Anm. dazu. Die Art der Verteilung steht im pflichtmäßigem Ermessen des Vorsitzenden. In die Verteilungsbefugnis des Vorsitzenden, der als unabhängiges Organ der richterlichen Selbstverwaltung handelt, darf das Präsidium nicht eingreifen (RG. JW. 1938 311; B a u r , Justizaufsicht und richterl. Unabhängigkeit [1954] 27; E b S c h m i d t 4). Dies gilt auch, wenn einer Kammer ein Richter nur zu einem Bruchteil seiner Arbeitskraft zugewiesen ist und er im übrigen anderswo verwendet wird. Das Präsidium kann also z. B. nicht einen Richter dieser Kammer „nur für Beschwerden in Privatklagesachen" zuweisen (RG. a. a. 0.; a. M. OLG. Schleswig SchlHA. 1956 332), sondern muß den Richter zu dem Bruchteil einer Richterkraft, der auf die Erledigung der genannten Beschwerden entfällt, zuweisen, während dem Vorsitzenden überlassen bleibt, ob er diesen oder einen anderen Richter mit der Berichterstattung betraut. 2. Es ist zulässig, einer Kammer mehr als zwei Beisitzer als ständige Mitglieder zuzuweisen („überbesetzte" Kammer). Zu dieser schon vom RG. JW. 1930 69 = HRR 1929 Nr. 1705; RGZ. 133 29) vertretenen Auffassung bekennt sich nach einem gewissen Schwanken — BGHZ. 15 135 sah in der Überbesetzung eine Gefährdung des „gesetzlichen Richters" — die Rechtsprechung des BGH. (BGHZ. 20 355; GA. 1962 372; s. auch OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1956 117), des BFH (NJW. 1962 2369; 1964 1591), des BSG. (NJW. 1963 173) und neuestens auch des BVerfG. (s. Anm. 3 a zu § 62). Auch das Schrifttum hält sie überwiegend für grundgesetzmäßig (vgl. B a u m b . - L [27] Anm. 1 zu §75; R o s e n b e r g , Lehrb. [8] 78; K e r n DRiZ. 1959 142; E b S c h m i d t 13 zu § 63; 2 zu § 69; KleinknM 3a zu § 63; S c h w K l e i n k n . [24] 4 zu § 63; B e t t e r m a n n in Grundrechte III 2, 565; E r d s i e k NJW. 1959 617; Koebel NJW. 1964 1771; Dinsl a g e DRiZ. 1965 12; Nachweise über entsprechendeSchrifttumsäußerungen zu den einschlägigen gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften der übrigen Gerichtsbarkeitszweige s. in BSG. NJW. 1963 173). Schließlich gehen auch die unten Anm. 3 dargestellten neuen Vorschriften über die Verteilung der Geschäfte durch den Vorsitzenden offensichtlich von der Zulässigkeit der Überbesetzung aus. Die z. T. im Schrifttum erhobenen Bedenken, eine „Überbesetzung" verstoße gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG., § 16 GVG.), weil es dann in der Hand des Vorsitzenden liege, durch Verteilungsmaßnahmen i. S. des § 69 die Zusammensetzung des Spruch-

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§69 Anm. 3

gremiums für die einzelne Sache, also ad hoc, zu bestimmen (so M e y e r DRiZ. 1951 86; B e r g e r N J W . 1955 1138; A r n d t DRiZ. 1956 254; 1959 172; J Z . 1956 333; S c h o r n , Präsidialverfassung 85 und Schutz der Menschenwürde im Strafverf. [1963] 46), bedeuten eine Überspitzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters. Diese Auffassung würde dazu führen, daß bei jeder vorübergehenden Verhinderung des Vorsitzenden oder eines Beisitzers der Vertreter einspringen und alsbald, weil j a auch dieser in seinen eigenen Geschäften völlig ausgelastet ist, der Weg des § 67 beschritten werden müßte. Das aber wäre dem Gedanken des gesetzlichen Richters noch abträglicher, auch mit dem Bedürfnis einer gewissen Stetigkeit der Rechtsprechung einer Kammer unvereinbar. Die Praxis macht daher mit gutem Grund weitgehend — insbesondere bei den Oberlandesgerichten — von der Überbesetzung Gebrauch. Ihre Grenzen sind aber teils unter dem Gesichtspunkt der genügenden Mitwirkung des Vorsitzenden, teils unter dem der Bestimmtheit des gesetzlichen Richters zunehmend enger gezogen worden (vgl. zunächst BGHZ. 20 355: höchstens 6 volle Beisitzer, jetzt BVerfG. DRiZ. 1964 175; höchstens 4 volle Beisitzer; vgl. Anm. 2 b und 3 a zu § 62). 3. Zu Abs. 2. Eine ganz andere Frage ist, ob nicht durch den Grundsatz des gesetzlichen Richters die Ermessensfreiheit des Vorsitzenden bei der Verteilung der Geschäfte weitgehend eingeschränkt oder gar ausgeschaltet ist, ob nicht—so z. T. das im Schrifttum (vgl. z. B. B e t t e r m a n n in „Grundrechte" I I I 2 , 5 5 5 ; A r n d t N J W . 19641667; S c h n e i d e r Z Z P . 77 [1964] 409) — schon das GG. verlangt, daß die Verteilung nach im voraus bestimmten generellen und objektiven Merkmalen und die Heranziehung der Beisitzer zu den einzelnen Sitzungen in einer im voraus festgelegten bestimmten Reihenfolge geschieht und damit der Einfluß des Vorsitzenden auf die Person des Berichterstatters und die Zusammensetzung des Gremiums in der einzelnen Sache entfällt. Dieses Problem besteht übrigens in gewisser Weise nicht nur bei der überbesetzten, sondern, wenn auch in geringerem Ausmaß, schon bei der nur mit der gesetzlichen Mindestzahl von Beisitzern besetzten Kammer. Denn auch hier könnte der Idee nach, da der Berichterstatter kraft seiner in der Regel größeren Vertrautheit mit dem Fall vielfach bei der Urteilsfindung ein gewisses Übergewicht gegenüber dem zweiten Besitzer hat, der Vorsitzende eine Art Gewichtsverschiebung in der Besetzung der Kammer durch die Bestellung zum Berichterstatter herbeiführen und auf die Entscheidung einwirken. Die aufgeworfene Frage hat der Gesetzgeber grundsätzlich bejaht, indem sowohl §8 Abs.2 VwGO. v.21.1.1960 (BGB1.117) für die Verwaltungsgerichte (vgl. dazu R i c h t e r J Z . 1961 689) wie § 3 6 e Abs. 5 des Patentgesetzes i. d. F . v. 9 . 5 . 1961 (BGBl. I 550) für die Nichtigkeitssenate des Bundespatentgerichts und § 10 Abs. 4 des Gebrauchsmusterges. i. d. F . v. 9. 5 . 1 9 6 1 (BGBl. I 570) für den Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat bereits eine Vorschrift enthalten, wie sie durch das Strafprozeßänderungsges. nunmehr auch in das GVG. übernommen ist und nach dem Entwurf einer Finanzgerichtsordnung ( B R = Drucks. Nr. 129/63) — § 8 Abs. 2 — auch in die künftige Finanzgerichtsordnung eingefügt werden soll. Ob diese Vorschrift den praktischen Bedürfnissen Rechnung trägt, bleibt abzuwarten. Gegen ihre Praktikabilität sind gewichtige Bedenken geäußert worden (vgl. die in DRiZ. 1960 371, 372 angeführte Stellungnahme der Präsidenten der oberen Bundesgerichte; S c h r a e d e r und von M a l l i n c k r o d t DRiZ. 1959 322; S c h u l t z MDR. 1960 893; T i t t e l DRiZ. 1 9 6 0 1 0 2 , 1 0 3 ; E r d s i e k N J W . 1963 240; N a u m a n n N J W . 1 9 6 3 1 7 0 1 ; S c h i l g e n N J W . 1 9 6 4 2290; D i n s l a g e DRiZ. 1965 12, E y e r m a n n - F r ö h l e r [3] l z u §8 VwGO.). Die Bedürfnis- und Zweckmäßigkeitsfrage war auch im Entstehungsstadium des § 69 Abs. 2 umstritten. Die Vorschrift ist erst bei der 2. Lesung des Entw. des Strafprozeßänderungsges. im Bundestag eingefügt worden (Prot, der 69. Sitzung v. 27. 3. 1963, S. 3144). Nach der Verabschiedung des Gesetzes in 3. Lesung rief der Bundesrat u.a. auch wegen dieser Vorschrift den Vermittlungsausschuß mit dem Ziel an, die Vorschrift wieder zu streichen, indem er darauf hinwies, daß die Rechtsprechung des BVerfG. (NJW. 1964 1020) in der Frage des gesetzlichen Richters bereits zu einer gewissen Klärung geführt habe und deshalb z. Zt. keine Veranlassung zur Regelung dieser Frage in der Novelle bestehe. „Die in § 69 Abs. 2 vorgesehene Regelung wäre für die Praxis in der ordentlichen Gerichtsbarkeit — und zwar sowohl für die Straf- als auch für die Zivilgerichtsbarkeit — von so weitgehender Bedeutung, daß sie noch eingehender Überlegungen bedarf" (BT = Drucks. IV/2459). Bei den Kompromißverhandlungen im Vermittlungsausschuß ist es indessen bei der Einfügung des Abs. 2 verblieben. Das praktische Bedürfnis verlangt, daß der Vorsitzende in der Lage ist, bei der Zuweisung der Sachen auf erhebliche, durch Alter, Gesundheitszustand usw. bedingte Unterschiede in der Belastungsfähigkeit der einzelnen Kammer- oder Senatsmitglieder oder auf eine aus anderen Gründen

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§70 Anm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz

eingetretene Überbelastung eines einzelnen Richters ausgleichend Rücksicht zu nehmen; ebenso muß er, wenn einer Kammer verschiedene Spezialmaterien zugewiesen sind oder wenn die gleichen oder ähnliche Spezialfragen in verschiedenen Verfahren auftauchen, die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen der einzelnen Kammermitglieder durch entsprechende Verteilung nutzbar machen können. Es scheint, daß bei verständnisvoller Handhabung die oben angeführten Vorschriften genügend Bewegungsfreiheit belassen, um praktischen Notwendigkeiten Rechnung zu tragen (vgl. dazu — betr. Bundespatentgericht — BGH. DRiZ. 1963 61). Nach N a u m a n n NJW. 1963 1701,1703 (s. auch E y e r m a n n - F r ö h l e r a. a. 0.) wird in der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit die Vorschrift dahin gehandhabt (und ist nur dadurch praktikabel geblieben), daß die freie Bestimmung des Berichterstatters durch den Vorsitzenden als zulässig angesehen wird und der Vorsitzende sich bei seiner Anordnung auf „Grundsätze" der Mitwirkung der Kammermitglieder beschränkt. Auch ist es — gegen A r n d t NJW. 1963 432 in seiner Polemik gegen E r d s i e k NJW. 1963 240 — nicht erforderlich, daß der Vorsitzende bei jeder Abweichung von der in voraus festgesetzten internen Geschäftsverteilung der Kammer, etwa entsprechend §63 Abs. 2, den aufgestellten Geschäftsplan generell änderte; bei den häufigen kurzfristigen Überlastungen einzelner Mitglieder (durch Urlaub, vorübergehende Erkrankung, Berichterstattung in einer besonders schwierigen oder umfangreichen Sache, durch Häufung von Eilsachen) müßte er unaufhörlich „generell" ändern; das fordert das Gesetz nicht (s. auch § 67 GVG.). Selbstverständlich sind aber Änderungen getroffener Anordnungen und überhaupt Verteilungsmaßnahmen des Vorsitzenden unzulässig, wenn sie willkürlich, also aus sachfremden und mit dem Grundgedanken des gesetzlichen Richters nicht zu vereinbarenden Erwägungen erfolgen (s. BGHZ. 20 355; BFH. NJW. 1964 159; E r d s i e k NJW. 1959 618; K e r n DRiZ. 1959 142; K ü h n e DRiZ. 1960 393; S c h w K l e i n k n . [24] 2; vgl. Anm. 3 zu § 16). § 7 0 (1) Soweit die Vertretung eines Mitgliedes nicht durch ein Mitglied desselben Gerichts möglich ist, wird sie auf den Antrag des Präsidiums durch die Landesjustizverwaltung geordnet. (2) Die Beiordnung eines Richters aui Probe oder eines Richters krait Auftrags ist auf eine bestimmte Zeit auszusprechen und darf vor Ablauf dieser Zeit nicht widerrufen werden. (3) Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Bestimmungen, nach denen richterliche Geschäfte nur von auf Lebenszeit ernannten Richtern wahrgenommen werden können, sowie die, welche die Vertretung durch auf Lebenszeit ernannte Richter regeln. Entstehungsgeschichte: Entw. —. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBL I 308). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 änderte Abs. 2, 3 nur stilistisch („auf Lebenszeit ernannt" statt „ständig"). Durch § 85 Nr. 7 DRiG. 1961 erhielt Abs. 2 die jetzt geltende Fassung. Zu Abs. 1. 1. Bedeutung des § 70. § 70 regelt verschiedene Dinge: Einmal in Abs. 1 den Fall, daß ein Mitglied des Landgerichts vertreten werden muß, die beim Landgericht vorhandenen Richterkräfte (planmäßige Richter, Richter auf Probe und kraft Auftrags, sowie die abgeordneten Richter) aber nicht ausreichen.Abs.2 enthält in Ergänzung des §10 Abs. 2 a l l g e m e i n e (also nicht nur den Fall einer Vertretung nach Abs. 1 betreffende) Vorschriften, die bei Beschäftigung von Hilfskräften beim Landgericht zu beachten sind. Abs. 3 schließlich gibt der Landesgesetzgebung die Möglichkeit, eine bundesgesetzlich nach § 10 mögliche Heranziehung von Hilfskräften beim Landgericht zu beschränken oder die Vertretung von Mitgliedern des Landgerichts durch Richter anderer Gerichte abweichend von § 70 Abs. 1 zu regeln. 2. Vertretung eines Mitglieds. § 70 bezieht sich n i c h t auf die Vertretung des V o r s i t z e n den als solchen; das Amt des Vorsitzenden kann einem Richter nur nach Maßgabe der §§ 62, 66 zufallen (RGSt. 18 9). 3. Möglichkeit der Vertretung, a) Die Frage, ob die Vertretung des verhinderten Mitglieds durch ein anderes Mitglied desselben Gerichts m ö g l i c h ist oder ob es der Heranziehung anderer Kräfte bedarf, entscheidet die Landesjustizverwaltung ohne Bindung an den Antrag des Prä-

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§70 Anm. 4

sidiums (vgl. dazu Anm. zu § 22 b; Anm. 2 zu § 63). Bejaht sie das Bedürfnis nach einer weiteren Kraft, so besteht die „Ordnung der Vertretung" darin, daß sie Richter auf Probe und kraft Auftrags zuweist oder Richter auf Lebenszeit abordnet (§ 37 DRiG.). Mitglied des Landgerichts wird ein solcher Richter aber erst durch Verwendungsbeschluß des Präsidiums (unten d). Die Frage, ob ein Bedürfnis zur Ordnung der Vertretung vorlag, unterliegt lediglich dem Ermessen der in Abs. 1 bezeichneten Organe. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht ist sie verschlossen (RGSt. 3 231, 23 119); nur wenn erkennbar das Bedürfnis aus einem Rechtsirrtum angenommen worden ist, z. B. auf Grund der Annahme, daß Präsident und Direktoren nicht zu den heranzuziehenden Mitgliedern des Landgerichts gehörten (vgl. Anm. l b zu § 67), ist auch die Revision gegeben (RGSt. 36 379, RG. LZ. 1918 926). b) Ein Antrag des Präsidiums ist notwendig. Das entspricht dem Gedanken der gerichtlichen Selbstverwaltung: das Präsidium muß, wenn es sich nicht in der Lage sieht, mit den vorhandenen Richtern einen Geschäftsverteilungsplan aufzustellen, der auch eingehalten werden kann, in der Lage sein, auf Abhilfe hinzuwirken. Es darf einen Antrag auf Zuweisung eines Hilfsrichters nur stellen, wenn es nach pflichtgemäßer Prüfung der Überzeugung ist, daß — nach den in Anm. 2 zu § 59 dargestellten Grundsätzen — die Voraussetzungen vorliegen, unter denen vorübergehend dem Kräftebedarf durch Zuweisung eines Hilfsrichters abgeholfen werden kann. Denn es müßte die Zuteilung eines zugewiesenen Hilfsrichters an eine bestimmte Kammer (Senat) im Geschäftsverteilungsplan — vgl. unten d) — verweigern, wenn es sähe, daß damit unter dem Gesichtspunkt des § 338 Nr. 1 StPO. der Bestand der künftig zu erlassenden Entscheidungen gefährdet wäre (Müller DRiZ. 1963 39). Sieht das Präsidium einen Kräftebedarf als gegeben an, dem nur durch Dauermaßnahmen — Schaffung neuer und Besetzung offener Planstellen — genügt werden kann, so muß es sich einer Antragstellung nach Abs. 1 enthalten und darauf hinwirken, daß diese Maßnahmen ergriffen werden. Im übrigen bewirkt das Antragserfordernis, daß dem Gericht durch die Justizverwaltung kein Hilfsrichter aufgedrängt werden kann, wenn das Präsidium kein Bedürfnis für eine Vermehrung der Kräfte sieht. Ein Antrag des P r ä s i d e n t e n genügt nicht (Keller DJZ. 19151081). Doch kann ihm — unbeschadet des Grundsatzes, daß im übrigen die Aufgaben des Präsidiums nicht übertragbar sind (vgl. Anm. 1 zu § 64) — das Präsidium ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck bringen, daß in Eilfällen bei eintretendem Bedürfnis nach Einberufung eines Hilfsrichters ein entsprechender Antrag als gestellt anzusehen sei. Zum mindesten liegt in dem Beschluß des Präsidiums über die Verwendung des Hilfsrichters (vgl. unten d) eine (zulässige) Nachholung des Antrags (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 2; K l e i n k n M l b ; a.M. E b S c h m i d t 5; offen gelassen von BGH. JVB1. 1959 54). Darüber, daß der Antrag des Präsidiums auch nach Beiordnung des Hilfsrichters durch die Landesjustizverwaltung nachgebracht werden kann, vgl. OLG. Dresden GA. 72 386). c) Über den Begriff „Landesjustizverwaltung" vgl. § 22 Anm. 4. Delegation auf ein nachgeordnetes Justizverwaltungsorgan (z. B. den Oberlandesgerichtspräsidenten) ist also möglich. (KleinknM l b ; E b S c h m i d t 6) d) Verwendung des Vertreters. Der durch die Justizverwaltung zugewiesene Vertreter tritt nicht von selbst in die Tätigkeit des verhinderten Richters ein; vielmehr wird seine Verwendung gemäß § 63 Abs. 2, § 64 Abs. 1 ausschließlich und ohne Rücksicht auf etwaige Wünsche der Justizverwaltung jeweils mittels besonderen Beschlusses durch das Präsidium oder gemäß § 67 vorläufig durch den Präsidenten bestimmt (RGSt. 37 301, 42 295, 297; BGHSt. 13 53, 56). Unzulässig und unwirksam wäre danach auch eine im Geschäftsverteilungsplan von vornherein für das ganze Geschäftsjahr getroffene Regelung, daß jeweils bei Verhinderung eines Richters die zugewiesene Ersatzkraft von selbst in das Tätigkeitsgebiet des verhinderten Richters eintrete. Denn das liefe darauf hinaus, der Justizverwaltung Einfluß auf die Besetzung der einzelnen Kammern einzuräumen, der durch die Einrichtung des Präsidiums doch gerade ausgeschaltet werden soll (BGHSt. 12 159 = NJW. 1959 251). Die Zuteilung durch den Präsidenten nach § 67 ist stets nur eine vorläufige Maßnahme bis zur Herbeiführung eines Präsidialbeschlusses; ein solcher Beschluß wird nicht dadurch ersetzt, daß der Präsident von seiner Anordnung nach § 67 die Mitglieder des Präsidiums lediglich außerhalb einer Präsidialsitzung unterrichtet (BGH. NJW. 1958 550). Zu Abs. 2. 4. a) Die Zulässigkeit der Einberufung eines Hilfsrichters (§ 10 GVG.) beschränkt sich nicht auf den in § 70 Abs. 1 genannten Fall der Vertretung eines verhinderten Mitglieds. Vielmehr ist die

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§70 Anm. 5 , 6

Gerichtsverfassungsgesetz

Heranziehung von Hilfsrichtern auch dann zulässig, wenn sie durch andere Gründe, insbes. erhöhten Geschäftsanfall erforderlich wird (vgl. Anm. 2 b zu § 59). Denn auch diesen Fall umfaßt den Ausdruck Beiordnung in Abs. 2 (RGSt. 22 168 ; 23 119; BGHZ. 12 1 = NJW. 1954 505). Die Bedeutung des § 70 Abs. 2 besteht darin, daß er für alle Fälle einer zulässigen Heranziehung von Hilfsrichtern an das Landgericht bundesrechtlich Mindestgrundsätze aufstellt, die im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit einen gewissen Ausgleich für die dem nicht auf Lebenszeit ernannten Richter nach Bundesrecht fehlenden persönlichen Garantien der richterlichen Unabhängigkeit (Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit) schaffen. b) Der im Entstehungsstadium umstrittene (vgl. BGHSt. 13 53, 57) § 70 Abs. 2 a. F. ließ die Beiordnung von Hilfsrichtern sowohl auf bestimmte Zeit wie auch auf unbestimmte, durch ein Bedürfnis bedingte Zeit zu. Für Richter auf Lebenszeit, die an anderer Stelle verwendet wurden (abgeordnete Richter i. S. des § 37 DRiG.) galt diese Beschränkung nicht. Dagegen ist nach § 70 Abs. 2 n. F. bei Richtern auf Probe (§ 12 DRiG.) und kraft Auftrags (§ 14 DRiG.) eine Beiordnung — und ebenso bei Richtern auf Lebenszeit deren Abordnung gemäß § 37 Abs. 2 DRiG — nur noch auf bestimmte Zeit zulässig und darf vor deren Ablauf nicht widerrufen werden. Eine Beiordnung (Abordnung) auf bestimmte Zeit ist nicht notwendig eine kalendermäßig bezeichnete Zeit; vielmehr kann die Dauer der Beiordnung auch nach anderen Merkmalen (z. B. für die Dauer der Erkrankung oder der Abordnung eines Richters, der vertreten werden muß), bestimmt werden, sofern es sich nur um feste, einer Ermessensbeurteilung der Justizverwaltung entzogene Merkmale handelt. Unzulässig wäre also z. B. die Beiordnung „für die Dauer des erhöhten Geschäftsanfalls", da hier Ermessen darüber entschiede, ob noch ein erhöhter Geschäftsanfall vorliegt. Unzulässig wäre auch nach Sinn und Zweck des § 70 Abs. 2 eine Beiordnung, die zwar jeweils auf eine bestimmte, aber so kurz bemessene Zeit erfolgt, daß praktisch doch über die Gesamtdauer der Beiordnung nach Ermessen entschieden wird, etwa die Beiordnung auf einen Monat unter Verlängerung des Auftrags jeweils um einen Monat (vgl. BGHSt. 13 53, 68). Eine Beiordnung auf bestimmte Zeit, aber unter Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs ist überhaupt keine Beiordnung auf bestimmte Zeit. Die Beiordnung darf nicht vor Ablauf der bestimmten Zeit der Beiordnung w i d e r r u f e n werden. Die Beiordnung kann aber vor Ablauf der Beiordnungszeit enden, wenn das Verhältnis als Richter auf Probe oder kraft Auftrags beendet wird, z. B. durch Anstellung auf Lebenszeit oder infolge Ausscheidens aus dem Richterdienstverhältnis aus den im DRiG bestimmten Gründen (BGH. MDR. 1961 617 = LM. Nr. 13 zu § 70). Ferner kann die Beiordnungsdauer vorzeitig enden, wenn der Hilfsrichter selbst eine andere Verwendung erstrebt (z. B. die Abordnung zu einer anderen Behörde) und die Justizverwaltung zustimmt oder wenn letztere ihm eine andere Verwendung (z. B. Einberufung in das Justizministerium) anbietet und der Hilfsrichter sich damit einverstanden erklärt. In solchen Fällen wird die richterliche Unabhängigkeit nicht berührt; § 70 Abs. 2 will den Hilfsrichter gegen Maßnahmen der Justizverwaltung schützen, die gegen seinen Willen erfolgen (zweifelnd und die Frage offen lassend BGHSt. 13 53, 57 mit Nachweisen). Übrigens würde, selbst wenn eine solche vorzeitige Beendigung der Beiordnung unzulässig wäre, die ordnungsmäßige Besetzung der Kammer, in der der ausgeschiedene Hilfsrichter bisher tätig war, nicht in Frage gestellt, wenn das Präsidium den als Ersatz für den Ausgeschiedenen neu beigeordneten Hilfsrichter, sei es dieser, sei es einer anderen Kammer zuweist. Denn wenn der ausgeschiedene Hilfsrichter an anderer Stelle tätig wird, so liegt seine dauernde Verhinderung i. S. des § 63 Abs. 2 vor, die das Präsidium berechtigt, die im Gesamtmitgliederbestand entstehende Lücke mit dem zur Verfügung stehenden Personal auszufüllen (so auch BGHSt. 13 53, 56). 5. Wegen der Hilfsrichter bei den Oberlandesgerichten s. § 118 a. F. Wegen der Verwendung von Richtern als sog. wissenschaftliche Hilfsarbeiter bei Gerichten s. Anm. 3 zu § 193. 6. Abs. 3 überläßt es zunächst dem Landesrecht, in Einschränkung des § 10 Abs. 2 GVG. zu bestimmen, daß beim Landgericht als Hilfsrichter nur auf Lebenszeit ernannte Richter verwendet werden dürfen. Darüber hinaus kann das Landesrecht Vorschriften über die Vertretung der Mitglieder des Landgerichts durch auf Lebenszeit ernannte Richter anderer Gerichte erlassen; § 70 Abs. 1, 2 sind dann unanwendbar. Es kann z. B. vorschreiben, daß — abweichend von § 70 Abs. 1 — nicht die Landesjustizverwaltung, sondern der Landgerichtspräsident oder das Präsidiumeinen Amtsrichter — ohne Bestellung zum Hilfsrichter — als Vertreter für einzelne Sitzungen

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§§71-73

zum Landgericht einberufen kann. Vgl. für das Gebiet des ehem. Preußen §§ 38, 48 AG. GVG. und dazu RGSt. 22 134; 26 94; 32 283; 40 87. Schließlich gibt § 70 Abs. 3 dem Landesrecht auch die Ermächtigung, die Vertretung eines Amtsrichters durch den Amtsrichter eines benachbarten Bezirks zu regeln. — § 10 Abs. 1 der VO. v. 20. 3.1935 (RGBl. I 403), der allgemein die Richter an den Amtsgerichten und den Landgerichten verpflichtete, richterliche Geschäfte an anderen Gerichten des Landgerichtsbezirks und am übergeordneten Oberlandesgericht wahrzunehmen, ist durch Art. 8 II Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 (BGBl. 455) aufgehoben worden. Nach §§ 13, 16 Abs. 2 DRiG. sind Richter auf Probe und kraft Auftrages verpflichtet, die Vertretung eines Richters an einem anderen Gericht zu übernehmen. Auf Lebenszeit angestellte Richter können nach § 37 Abs. 3 DRiG. ohne ihre Zustimmung zur Vertretung eines Richters an ein anderes Gericht längstens für zusammen drei Monate innerhalb eines Geschäftsjahres abgeordnet werden; eine weitergehende Vertretungspflicht kann Landesrecht nicht vorschreiben.

§ 7 1 (1) Vor die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen, gehören alle bürgerlichen Bechtsstreitigkeiten, welche nicht den Amtsgerichten zugewiesen sind. (2) Die Landgerichte sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig: 1. für die Ansprüche, die aui Grund der Beamtengesetze gegen den Fiskus erhoben werden; 2. für die Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen. (3) Der Landesgesetzgebung bleibt überlassen, Ansprüche gegen den Staat oder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten ausschließlich zuzuweisen.

§ 7 3 Die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen, sind die Berufungs- und Beschwerdegerichte in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten.

§ 7 3 (1) Die Strafkammern sind zuständig für die die Voruntersuchung und deren Ergebnisse betreffenden Entscheidungen, die nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung von dem Gericht zu erlassen sind; sie entscheiden über Beschwerden gegen Verfügungen des Untersuchungsrichters und des Amtsrichters sowie gegen Entscheidungen des Amtsrichters und der Schöffengerichte. (2) Die Strafkammern erledigen außerdem die in der Strafprozeßordnung den Landgerichten zugewiesenen Geschäfte. Entstehungsgeschichte: Entw. § 52. Inderungsvorschläge: NE III Nr. 27; E. IV Art. II 19; E. V Art. II 16. Entw. EG StGB. Art. 68 Ziff. 22. Art. 11 Nr. 3 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 in der Fassung der Vorschläge des Rechtsausschusses des Bundestags (BT-Drucks. Nr. IV/178 und Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) sah folgende Neufassung des § 73 vor: „(1) Die Strafkammern entscheiden überBeschwerden gegen Verfügungen des Amtsrichters und gegen Entscheidungen des Amtsrichters und der Schöffengerichte. (2) Die Strafkammern erledigen außerdem die in der StPO. den Landgerichten zugewiesenen Aufgaben. (3) Die richterlichen Anordnungen und Entscheidungen nach § 197 Abs. 2 und den §§ 198 bis 209 StPO. trifft im ersten Rechtszug bis zum Beginn des Hauptverfahrens an Stelle der Strafkammern und ihres Vorsitzenden ein Einzelrichter." Dieser Vorschlag ist im StPO.-Änderungsges. v. 19.12.1964 (BGBl. I 1067) nicht übernommen worden.

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§73

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1—6 Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. 1308). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat in Abs. 1 den Satz 2 („Die Bestimmungen über die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte und des Reichsgerichts werden hierdurch nicht berührt") gestrichen, da sich dar mals die erstinstanzliche Zuständigkeit in Hochverratssachen nach der Übergangsvorschrift in Art. 143 Abs. 5 GG. richtete (vgl. jetzt unten Anm. 4). Zu Abs. 1. 1. Im Gegensatz zu § 74, der die Zuständigkeit der Strafkammern in ihrer Eigenschaft als erkennende Gerichte regelt, handelt § 73 von der Zuständigkeit der Strafkammern a u ß e r h a l b eines bei ihnen anhängigen H a u p t v e r f a h r e n s . a) „Die V o r u n t e r s u c h u n g betreffende Entscheidungen" sind diejenigen, die die StPO. nicht dem Untersuchungsrichter zuweist, sondern dem von ihm verschiedenen „Gericht" oder dem „Landgericht" vorbehält (OLG. München NJW. 1964 264). Die Strafkammer ist auch zuständig, wenn die Voruntersuchung nach § 185 StPO. einem Amtsrichter übertragen ist. In Betracht kommen die Entscheidungen nach §§ 124 Abs. 2, 4,180 Abs. 1,181 Abs. 1,185,197, 201 StPO. Nicht hierher gehört die Entscheidung über die Anschlußberechtigung eines Nebenklägers, die der Untersuchungsrichter als Gericht i. S. des § 396 StPO. trifft (OLG München a. a. 0.). Die „die Ergebnisse der Voruntersuchung betreffenden Entscheidungen" sind diejenigen nach §§ 198, 202 bis 204 StPO. b) Die Strafkammer entscheidet über B e s c h w e r d e n gegen die mit Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen des Untersuchungsrichters, des Amtsrichters und der Schöffengerichte (vgl. §§ 304, 310 StPO.). Abweichende Vorschriften enthalten die §§ 169,181 GVG. Im Bußgeldverfahren entscheidet über die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des Amtsrichters das OLG. (§ 56 OWiG.). Nicht hierher gehören Entscheidungen des Amtsrichters als Strafvollstreckungsbehörde gemäß § 451 Abs. 3 StPO. (vgl. dazu Anm. IV 2 zu § 451). 2. An Stelle der allgemeinen Strafkammer trifft in ihrem Zuständigkeitsbereich als erkennendes Gericht (§ 74a Abs. 1) die S t a a t s s c h u t z s t r a f k a m m e r auch die in § 73 Abs. 1 bezeichneten Entscheidungen (§ 74a Abs. 3). Im j u g e n d g e r i c h t l i c h e n Verfahren tritt an die Stelle der Strafkammer die Jugendkammer (§ 41 Abs. 2 JGG.). 3. Die Strafkammern erlassen alle in § 73 bezeichneten Entscheidungen in der Besetzung von drei Mitgliedern (§ 76 Abs. 1). Näheres dort. 4. Für die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte und des Bundesgerichtshofs enthalten die §§ 120 Abs. 1 Satz 2,121 Abs. 1 Nr. 2 u. 134 Abs. 3 die hier in Betracht kommenden Vorschriften, die von § 73 nicht berührt werden. Das ist (anders als in § 73 Abs. 1 Satz 2 a.F.) jetzt nicht mehr besonders ausgesprochen, versteht sich aber von selbst. Zu Abs. 2. 5. Wegen der in Erweiterung des Abs. 1 der Strafkammer d u r c h die S t P O . zugewiesenen Aufgaben vgl. Anm. 2 zu § 60 und § 27 Abs. 3 StPO. Aus § 73 Abs. 2 ergibt sich, daß, wo die StPO. von dem „Landgericht" redet, hierunter die Strafkammer dieses Gerichts zu verstehen ist. Hierbei ist zu bemerken, daß die StPO., soweit sie nicht die allgemeine Bezeichnung „Gericht" gewählt hat, in der Regel (vgl. z. B. § 27 Abs. 3, §§ 185, 209) den Ausdruck „Landgericht" gebraucht und nur an wenigen Stellen (z. B. § 23, § 27 Abs. 2) von der Strafkammer spricht. 6. Außerhalb des GVG. und der StPO. kommen für die Zuständigkeit der Strafkammer noch in Betracht die §§ 32, 42, 69, 69 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. 1177). Sie weisen der Strafkammer die Zuständigkeitsüberprüfung zu, d. h. die Entscheidung bei einem negativen Zuständigkeitsstreit zwischen Staatsanwaltschaft und Verwaltungsbehörde, ob ein Gesetzesverstoß als Ordnungswidrigkeit oder Straftat zu verfolgen ist, und bei Zweifeln der Staatsanwaltschaft, ob ein von der Verwaltungsbehörde als Ordnungswidrigkeit gewürdigter und durch Bußgeldbescheid geahndeter Gesetzesverstoß nicht als Straftat gerichtlich zu verfolgen ist. Ferner entscheidet die Strafkammer über die Beschwerde gegen gewisse Entscheidungen des Amtsrichters im Bußgeldverfahren der Verwaltungsbehörde.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§ 73 a § 74 Anm. 1

§ 73 a § 73a war in die nach 1946 in der amerikanischen Besatzungszone geltende Fassung des GVG. eingestellt und gab den Inhalt des § 2 der ZuständigkeitsVO. vom 21. 2.1940 (RGBl. 1405) wieder: „Die Strafgewalt der Strafkammern umfaßt alle Strafen und Maßregeln der Sicherung und Besserung, die das Gesetz vorsieht." Die Vorschrift ist als entbehrlich (s. jetzt § 74 Abs. 1) gestrichen. § 7 4 (1) Die Strafkammern sind als erkennende Gerichte des ersten Rechtszuges zuständig für alle Verbrechen, die nicht zur Zuständigkeit des Amtsgerichts, des Schwurgerichts oder des Bundesgerichtshofes gehören. Sie sind auch zuständig für alle Vergehen und Verbrechen, die von der Staatsanwaltschaft bei ihnen angeklagt werden (§ 24 Nr. 2, 3) oder vom Amtsgericht an sie verwiesen sind, weil seine Strafgewalt zu ihrer Aburteilung nicht ausreicht. (2) Die Strafkammern sind außerdem zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Berufung gegen die Urteile des Amtsrichters und des Schöffengerichts. Entstehungsgeschichte: Entw. § 8. Änerungsvorschläge: NE III Nr. 29; E. IV Art. II 21; E. V Art. II 18; Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 22. Spätere Änderungen: VO. vom 4.1.1924 §§ 6 bis 11 (RGBl. 116), Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 308), VO. vom 6.10.1931 (RGBl. I 537, 563), 6. Teil Kap. I § 1; VO. vom 14. 6.1932 (RGBl. 1285), 1. Teil, Kap. I Axt. 1 § 1; ZuständigkeitsVO vom 21. 2.1940 (RGBl. I 405). Der jetzige Abs. 1 ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 eingefügt. Zu Abs. 1. 1. a) Wegen der Entwicklung, die die Gesetzgebung auf dem Gebiet der erstinstanzlichen Zuständigkeit der Strafkammer als erkennendes Gericht genommen hat, wird auf Anm. 1 zu §24 verwiesen. Die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Strafkammer ist eine von vornherein feststehende nur imFalle des §74a und bei Verbrechen, die mit einer die Strafgewalt des Amtsgerichts (§24 Abs. 2) übersteigenden Mindeststrafe bedroht sind (vgl.z. B. § 316 a StGB.). Im übrigen richtet sich die Zuständigkeit der Strafkammer nach den Verhältnissen des Einzelfalles. Sie ist bei Verbrechen und bei Vergehen, die in besonders schweren Fällen mit Zuchthaus bedroht sind, dadurch bedingt, daß im Einzelfall eine die Strafgewalt des Amtsgerichts übersteigende Strafe oder Sicherungsverwahrung zu erwarten ist und die Staatsanwaltschaft deshalb beim Landgericht Anklage erhebt oder daß das Amtsgericht, bei dem Anklage erhobenist, die Sache dem Landgericht vorlegt — § 209 StPO. — oder vor oder in der Hauptverhandlung gemäß § 270 StPO. an die Strafkammer verweist. Bei anderen Verbrechen und Vergehen ist die Strafkammer zuständig, wenn die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles Anklage bei ihr erhebt; die Strafkammer muß aber, wenn sie einen Fall von besonderer Bedeutung nicht für gegeben hält, vor dem Schöffengericht eröffnen (§ 209 StPO.). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anm. zu §§24, 25 Bezug genommen. Die Zuständigkeit der Strafkammer entfällt bei Verbrechen, die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehören (§ 80) und bei Verbrechen und Vergehen, die nach §134 in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs fallen. Wird aber wegen einer Tat, die nach dem Inhalt der Anklage vor das Schwurgericht gehört, zu Unrecht vor der großen Strafkammer eröffnet, so ist diese zuständig, wenn sie lediglich wegen einer Tat verurteilt, die zu ihrer sachlichen Zuständigkeit gehört. Für eine Verweisung nach § 270 StPO. ist dann kein Raum. Der im Eröffnungsbeschluß enthaltene Fehler kann nicht zur Aufhebung des Urteils führen, weil das Urteil nicht auf ihm beruht (RGSt. 16, 39; BGHSt. 1, 346). Wird eine Sache vor der Großen Strafkammer angeklagt, für die sie die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs für gegeben hält, so legt sie gemäß § 209 Abs. 3 StPO. die Akten dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor; solange sie freilich mangels Zustellung der Anklageschrift oder aus sonstigen verfahrensrechtlichen Gründen über eine Eröffnung des Hauptverfahrens nicht befinden könnte, ist auch für eine Aktenvorlage nach § 209 Abs. 2 kein Raum (BGHSt. 6 109 = NJW. 19541375). b) Wegen der Zuständigkeit der Jugendkammer als erstinstanzliches Gericht vgl. § 41 Abs. 1, § 108 Abs. 1, 3 JGG., §74b GVG.

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§ 74 Anm. 2—5

§ 74 a

Gerichtsverfassungsgesetz

2. Das b e s c h l e u n i g t e V e r f a h r e n (§212StPO.)istvor der großen Strafkammer unzulässig. 8. Eine Zusammenfassung mehrerer Landgerichte zu einem Strafkammerbezirk entsprechend § 58 ist im GVG., von § 74a abgesehen, nicht vorgesehen. Dagegen läßt § 74 Abs. 2 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 (BGBl. 1177) für die nach dem OWiG. von der Strafkammer zu treffenden Entscheidungen (vgl. z. B. §§ 32, 42, 59, 69 OWiG.) die Bildung einer gemeinsamen Strafkammer zu. Zu Abs. 2. 4. § 74 Abs. 2 besagt nicht nur, daß die Strafkammern für die Entscheidung über die Berufung gegen die dort bezeichneten Urteile funktionell zuständig sind, sondern legt auch die örtliche Zuständigkeit der Strafkammer in dem Sinn fest, daß nur die dem Amtsgericht im Instanzenzug übergeordnete Strafkammer über die Berufung gegen sein Urteil entscheiden kann. Nach Ergehen des erstinstanzlichen Urteils ist es daher nicht möglich, durch Übernahme des Verfahrens nach § 377 StPO. oder durch Übertragung der Entscheidung nach § 12 Abs. 2 StPO. oder § 42 Abs. 3 JGG. in diese Zuständigkeit einzugreifen (BGHSt. 10 177; 11 56, 62; 18 261 = NJW. 1963 965). Über den Umfang der Strafgewalt der Berufungsstrafkammer und über den Übergang vom Berufungs- zum erstinstanzlichen Verfahren s. Anm. 11 d zu § 24. Über die Anfechtbarkeit eines Urteils nach Verbindung einer Berufungssache mit einer erstinstanzlichen Sache s. Anm. 6 zu § 121. — Die Zuständigkeit der Jugendkammer als Berufungsgericht ist in § 41 Abs. 2 Satz 1 JGG. geregelt. Hat im 1. Rechtszug in einer verbundenen Strafsache gegen einen Jugendlichen (Heranwachsenden) und einen Erwachsenen das Jugendgericht geurteilt (§ 103 Abs. 2 JGG.), und legt nur der Erwachsene Berufung ein, so entscheidet darüber in entsprechender Anwendung des § 103 Abs. 3 JGG. die allgemeine Strafkammer nach § 74 Abs. 2 GVG. (BGHSt. 13 157 = NJW. 1959 1694; s. aber die in BGHSt. 18 79, 80 angeführte abw. Auffassung des 1. Strafsenats des BGH.). 6. In Rheinschiffahrtssachen entscheidet über die Berufung gegen Entscheidungen des Amtsgerichts als Rheinschiffahrtsgericht das Oberlandesgericht (s. Anm. zu § 14).

§

7 4

a

(1) Eine Strafkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk das Oberlandesgericht seinen Sitz hat, ist für den Bezirk des Oberlandesgerichts als erkennendes Gericht des ersten Bechtszuges zuständig für die Vergehen und Verbrechen der Verbreitung hochverräterischer Schriften (§ 84 des Strafgesetzbuches), der Staatsgefährdung in den Fällen der §§ 90 bis 95, 96 Abs. 3 und des § 97 des Strafgesetzbuches, der Agententätigkeit in den Fällen des § 100 d Abs. 2 und 8 des Strafgesetzbuches, der Gefährdung der Landesverteidigung in den Fällen des § 109 d, des § 109 e Abs. 1—4, des § 109 f und des § 109 g Abs. 1—3 des Strafgesetzbuches, der Beteiligung an verbotenen Vereinigungen in den Fällen der §§ 128 und 129 des Strafgesetzbuches und des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Vereinsgesetzes, der Verschleppung (§ 234a des Strafgesetzbuches) und der politischen Verdächtigung (§ 241a des Strafgesetzbuches). (2) Die Zuständigkeit der Strafkammer entfällt, wenn der Generalbundesanwalt wegen der besondern Bedeutung des Falles von der Eröffnung des Hauptverfahrens die Verfolgung fibernimmt, es sei denn, daß durch Abgabe oder Überweisung nach § 1 134 a Abs. 2 oder 3 die Zuständigkeit der Strafkammer begründet wird. (3) In den Sachen, in denen die Strafkammer nach Abs. 1 zuständig ist, trifft sie auch die in § 73 Abs. 1 bezeichneten Entscheidungen. (4) Im Rahmen der Absätze 1 und 3 erstreckt sich der Bezirk des Landgerichts auf den Bezirk des Oberlandesgerichts.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

74 a

Anm. 1 Entstehungsgeschichte: § 7 4 a ist eingefügt durch Art. 3 Nr. 2 des 1. Strafrechtsänderungsges. v. 30. 8 . 1 9 5 1 ( B G B l . I S. 739 — in Berlin übernommen durch Ges. v. 3 0 . 1 0 . 1951, GVB1. 994 —).

Spätere Änderungen: Durch Art. 3 des 4. Strafrechtsänderungsges. v. 11. 6. 1957 ( B G B l . I 597) wurde a ) Abs. 1 erweitert (Einfügung von: „der Gefährdung der Landesverteidigung . . . 109 b Abs. 1 bis 3 " , Änderung des Klammerzusatzes „(§§ 1 2 9 , 1 2 9 a S t G B . ) " hinter „verbotenen Vereinigungen" in „(§§128 bis 1 2 9 a S t G B . ) " und Einfügung von: „Dasselbe gilt . . . Bundesverfassungsgericht"), b) der jetzige Abs. 3 neu eingefügt und c) Abs. 4 (bisher Abs. 3) durch Verweisung auch auf Abs. 3 ergänzt. Diese Änderungen gelten nicht in Berlin. Durch Art. 2 des 6. Strafrechtsänderungsges. v. 30. 6 . 1 9 6 0 ( B G B l . I 478) wurde in Abs. 1 der bisherige Klammerzusatz: „(§§ 90 bis 97 S t G B . ) " hinter „der Staatsgefährdung" durch die im Text wiedergegebenen Worte „in den Fällen der §§ 90 bis 95 . . . und des § 97 S t G B . " ersetzt. Dieses Gesetz ist in Berlin übernommen durch Ges. v. 5. 7. 1960 (GVB1. 661), doch ist die Anwendung des § 96 a Abs. 1 Nr. 1 S t G B , in Berlin verboten durch Bek. der Alliierten Kommandantur v. 19. 7 . 1 9 6 0 (GVB1. 662). Durch § 27 des Vereinsgesetzes v. 5. 8 . 1 9 6 4 ( B G B l . I 593) ist der bisherige Klammerzusatz („§§ 128 bis 1 2 9 a S t G B . " ) durch die im Text wiedergegebenen Worte „in den Fällen der §§ 128 und 129 S t G B Vereinsgesetzes" ersetzt und Abs. 1 Satz 2 (betr. §§ 42, 47 BVerfG.) wieder gestrichen worden. § 7 4 a wird erweitert durch die Art. 7, 8, 12 des 4. Strafrechtsänderungsges. v. 11. 6. 1957 ( B G B l . I 597). Nach Art. 7 Abs. 2 des Ges. gelten § 91 in Verb, mit § 98, § 96 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 in Verb, mit § 98, die §§ 109b bis 109g in Verb, mit § 109i S t G B , mit gewissen Modifikationen auch für Straftaten gegen die nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikpakts und ihre in der Bundesrepublik stationierten Truppen, nach Abs. 4 jedoch nur, sofern diese im räumlichen Geltungsbereich des 4. Strafrechtsänderungsges. begangen werden. Art. 8 bestimmt: „Für die Anwendung der Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes über die gerichtliche Zuständigkeit und die Übernahme, Abgabe oder Überweisung der Untersuchung, Verhandlung und E n t scheidung in Strafsachen stehen die in Art. 7 Abs. 1, 2 und 4 genannten Verbrechen und Vergehen den ihnen entsprechenden Verstößen gegen Vorschriften des Strafgesetzbuchs gleich". Diese Vorschriften sind gemäß Art. 12 Abs. 3 des 4. Strafrechtsänderungsges. in Verb, mit der Bek. v. 2. 7. 1963 ( B G B l . I 455) und v. 16. 6. 1963 ( B G B l . I 428, I I 745) am 1. 7 . 1 9 6 3 in Kraft getreten. Schrifttum: D a l i i n g e r J Z . 1951 620; W a g n e r , Rechtsfragen zu § 74a GA. 19S7 161; K l e i n k n e c h t J Z . 1957 407; W o e s n e r , Rechtsstaatliches Verfahren in Staatsschutzsachen N J W . 1961 533; S a x , Zum Verfahren in Staatsschutzsachen im Ausland, J Z . 1964 41. Zu A b s . 1. 1. § 7 4 a hat eine mehrfache Bedeutung: a) er begründet zunächst die sachliche Zuständigkeit der erstinstanzlichen Strafkammern für die in § 74 a bezeichneten Vergehen und Verbrechen unter Ausschließung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit. Unberührt bleibt dagegen die Zuständigkeit eines höheren Gerichts (des BGH., § 134 Abs. 1 oder des Schwurgerichts), wenn ein zu dessen Zuständigkeit gehörendes Delikt tateinheitlich mit einer der in § 74a bezeichneten Straftaten zusammentrifft ( B G H S t . 13 378, 381), b) er entzieht fener (Abs. 4, s. unten Anm. 2) den Strafkammern der übrigen Landgerichte des OLG.-Bezirkes die ö r t l i c h e Zuständigkeit zugunsten der Strafkammer des LG. am Sitz des OLG. Es ist also kraft Gesetzes für die in § 7 4 a bezeichneten Sachen eine gemeinsame Strafkammer geschaffen, vergleichbar der Bildung eines gemeinsamen Amtsgerichts nach § 58 oder eines gemeinsamen Jugendschöffengerichts nach § 33 Abs. 4 J G G . , c) schließlich legt § 74 a, wenn bei diesem LG. mehrere Strafkammern bestehen, nach dem Sinne der Vorschrift dem Präsidium (§ 64) die Pflicht auf, bei der Geschäftsverteilung für die in Frage stehenden Sachen die Aufgaben der erkennenden wie der beschließenden Strafkammer (s. Anm. 3 b ) e i n e r Strafkammer zuzuweisen. Jedoch ist dadurch nicht ausgeschlossen, mehr als eine Strafschutzkammer bei dem gleichen Landgericht zu bilden, wenn der Anfall an einschlägigen Sachen die Kräfte e i n e r Kammer übersteigt (ebenso W a g n e r GA. 1957 164; E b S c h m i d t 15). Nicht verboten ist, der Staatsschutzkammer durch die Geschäfts Verteilung auch allgemeine Sachen zuzuweisen ( B G H S t . 13 378; s. dazu W a r d a DRiZ. 1957 35). Diese Zuständigkeitskonzentration bezweckt, eine gleichmäßige Rechtshandhabung auf dem Spezialgebiet der po-

635

§74a

Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

litischen Delikte zu gewährleisten. Eine solche Erweiterung der örtlichen Zuständigkeit auf Spezialgebieten ist auch sonst der Gesetzgebung bekannt (vgl. z. B. § 74 Abs. 2, 3 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 — BGBl. I S. 177 —, § 13 des Wirtschaftsstrafges. v. 9. 7 , 1954 — BGBl. I S. 175 —; § 476 a RAbgO. und § 43 des Außenwirtschaftsges. v. 28. 4. 1961 — BGBl. 1481 —; vgl. auch § 9 EGGVG.). Eine solche Regelung ist mit dem GG. durchaus vereinbar. Denn wenn es nach Art. 101 Abs. 2 GG. zulässig ist, für besondere Sachgebiete durch Gesetz besondere Gerichte zu errichten, so ist es erst recht zulässig, innerhalb der ordentlichen Gerichte durch Regelung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit Zuständigkeitskonzentrationen herbeizuführen. Ein Ausnahmegericht i. S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG. ist die Staatsschutzstrafkammer nach § 74a schon deshalb nicht, weil sie weder n a c h t r ä g l i c h für einen Einzelfall oder eine Gruppe von Einzelfällen noch aus anderen als rechtstechnischen Gründen eingesetzt ist (vgl. Anm. 2 zu § 16 GVG.; ebenso im Ergebnis die bei Dallinger MDR. 1954 400 und R u h r m a n n NJW. 1954 1512 Anm. 3 angeführten Entscheidungen des BGH. sowie BGHSt. 10 323, 326; 13 378, 380 und das Schrifttum). 2. a) Die Bedeutung des Abs. 4 besteht (oben Anm. 1 zu b) darin, daß den Strafkammern der übrigen Landgerichte des OLG-Bezirks die ö r t l i c h e Zuständigkeit entzogen wird. Das bedeutet, daß die Staatsschutzkammer gegenüber diesen Gerichten nicht ein Gericht höherer Ordnung ist, daß also §§ 6, 338 Nr. 4 StPO. unanwendbar sind, daß eine andere Strafkammer, wenn sich ergibt, daß eine Staatsschutzsache vorliegt, nicht nach § 270 StPO. verfahren kann, und daß das Revisionsgericht nicht von Amts wegen prüft, ob dem Verfahren vor dieser Strafkammer das Verfahrenshindernis der s a c h l i c h e n Unzuständigkeit entgegenstand (ebenso BGHSt. 13 378 = NJW. 1960 493; Dallinger JZ. 1951 621; K l e i n k n M l a zu § 74a; 4b zu § 209 StPO.; SchwKleinkn. [24] 2 B ; D a l c k e - F - S c h . [37] 2; a.M. Schwarz NJW. 1956 1305; Wagner GA. 1957 161; E b S c h m i d t 16ff., 23, 24, wonach die §§ 6, 338 Nr. 4 StPO. auch für Fälle einer „speziellen sachlichen Zuständigkeit" gelten). Damit ist indessen noch nicht gesagt, daß, wenn versehentlich vor einer anderen als der nach § 74a zuständigen Strafkammer angeklagt und eröffnet wird (oder sich erst in der Hauptverhandlung die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer ergibt), das Gericht sich nur im Rahmen der §§ 16, 18 StPO. für unzuständig erklären könnte und im übrigen der Verstoß gegen § 74a verfahrensrechtlich bedeutungslos wäre. Wenn nämlich (vgl. den Hinweis von E b S c h m i d t 17 auf diesen Fall) nicht die Strafkammer eines anderen Landgerichts, sondern eine allgemeine Kammer des gleichen Landgerichts zu Unrecht mit der Sache befaßt würde, so wäre die darin liegende Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan (oben Anm. 1 zu c) ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.), der die Revision wegen Verfahrensverstoßes begründet, wenn die Abweichung auf Willkür beruht (Anm. 3 d zu § 63). Willkür würde aber auch vorliegen, wenn das zu Unrecht mit der Sache befaßte Gericht das Verfahren fortsetzte, nachdem es den Mangel erkannt hat. Ist das aber richtig, so muß das Gleiche gelten, wenn das Verfahren zu Unrecht vor der Strafkammer eines anderen Landgerichts betrieben wird. Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle wäre nicht zu begründen, denn auch diese Kammer weicht vom Geschäftsplan ihres Landgerichts ab, weil ihr darin keine Zuständigkeit in Staatsschutzsachen zugewiesen ist. Damit kommen ähnliche Gesichtspunkte in Betracht, wie sie gelten, wenn ein Erwachsenengericht unrichtigerweise mit dem Verfahren gegen einen Jugendlichen oder Heranwachsenden befaßt wird. In diesem Fall liegt zwar nach der jetzt maßgeblichen Betrachtungsweise (vgl. Anm. 9 zu § 13) kein von Amts wegen vom Revisionsgericht zu berücksichtigender Mangel der sachlichen Zuständigkeit, wohl aber ein auf Rüge zu prüfender Verfahrensverstoß vor, und das Erwachsenengericht, das den Mangel bemerkt, muß das Verfahren an das Jugendgericht gleichen Ranges abgeben. So wird auch hier zu verfahren sein (so auch im Ergebnis, wenn auch mit abw. Begründung Wagner a. a. 0.166). Der Grundgedanke der Zuständigkeitskonzentration verbietet es grundsätzlich, daß in die örtliche Zuständigkeit der Staatsschutzstrafkammer fallende Sachen ihr durch Verbindung mit anderen Sachen (§ 13 StPO.) zugunsten der Strafkammer eines anderen Landgerichts entzogen werden, während nichts entgegensteht, daß allgemeine Strafsachen wegen Sachzusammenhangs (§§ 2, 3,13 StPO.) bei der Staatsschutzstrafkammer verbunden oder als in Tateinheit mit Staatsschutzsachen begangen vor sie gebracht werden (h. M.). b) Bei Verdacht einer Straftat nach § 74 a hat die Staatsanwaltschaft bei einem örtlich unzuständigen Landgericht die Vorgänge unverzüglich dem örtlich zuständigen Staatsanwalt zu

636

Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§ 74 a Anm. 3, 4

übersenden, unbeschadet der Pflicht, Amtshandlungen, bei denen Gefahr im Verzug ist, selbst vorzunehmen (RiStV. 1953 Nr. 203). c) Bei der nach § 74 a zuständigen Strafkammer wirken lediglich die Schöffen aus dem Bezirk dieses Landgerichts mit. 3. a) Die sachliche Zuständigkeit nach § 74a umfaßt auch die erfolglose Anstiftung und die sonstigen in § 49 a StGB, genannten Vorbereitungshandlungen zu den im Zuständigkeitskatalog aufgeführten Verbrechen (vgl. Anm. 1 zu § 80), ferner wohl auch die Begünstigung (EbS c h m i d t 2). Den §§ 234a, 241a StGB, entsprechen die §§ 1, 2 des Berliner Ges. zum Schutz der persönlichen Freiheit v. 14. 6.1951 (GVB1. 417). Sofern nach den Grundsätzen des interlokalen Strafrechts dieses Gesetz in der Bundesrepublik außerhalb Berlins anzuwenden ist, ist für die Aburteilung ebenfalls die Staatsschutzkammer zuständig (BGHSt. 13 378). Die Strafkammer ist auch für die in § 74a bezeichneten Straftaten Jugendlicher und Heranwachsender zuständig. Sachen von geringerer Bedeutung kann aber die Strafkammer mit Zustimmung des Staatsanwalts an das Jugendschöffengericht abgeben (§§ 102,112 JGG.) und zwar schon vor Erlaß des Eröffnungsbeschlusses ( D a l l i n g e r - L a c k n e r 11, 12 zu §102), gleichzeitig mit dem Eröffnungsbeschluß, aber auch noch nach Eröffnung oder Abgabe nach § 134a Abs. 3 ( E b S c h m i d t 7). Diese Regelung verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG. (BGH. MDR. 1956 146). b) Über die Zuständigkeit als erkennendes Gericht des 1. Rechtszuges (Abs. 1) hinaus erstreckt der durch das 4. Strafrechtsänderungsges. v. 11. 6.1957 (BGBl. I 597) eingefügte Abs. 3 — zur Klarstellung früher hervorgetretener Zweifelsfragen (vgl. OLG. Frankfurt NJW. 1955 960; OLG. München NJW. 1955 1808) — die Zuständigkeit der Staatsschutzkammer auf die in § 73 Abs. 1 bezeichneten Entscheidungen. Sie — nicht der Amtsrichter — erteilt auch im Vorverfahren die Zustimmung zur Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO. (BGHSt. 12 399). Unberührt bleibt jedoch die ausschließliche Zuständigkeit des Generalbundesanwalts und des Bundesgerichtshofs zur Einstellung des Verfahrens nach § 153 c StPO. (BGHSt. 11 52) Zu Abs. 2. 4. Der Generalbundesanwalt kann durch Ü b e r n a h m e der Verfolgung die Zuständigkeit der Strafkammer aufheben und die des Bundesgerichtshofs begründen. Das Übernahmerecht ist sachlich und zeitlich begrenzt; es kann nur ausgeübt werden: a) wegen der besonderen Bedeutung des Falles. Sie liegt vor (vgl. RiStV. 1953 Nr. 203), wenn die Tat nach ihrem Umfang und ihrer Gefährlichkeit, nach der Persönlichkeit und Stellung des Beschuldigten oder aus anderen Gründen sich von den durchschnittlichen Fällen unterscheidet. Die besondere Bedeutung muß sich aus dem Fall als solchem ergeben, es genügt z. B. zur Evokation nicht, daß eine Einstellung nach § 153c StPO. in Betracht kommt ( L ü t t g e r JZ. 1964 574). Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht hat, wenn sie diese Voraussetzungen für gegeben hält, den Generalbundesanwalt zu unterrichten ((näheres RiStV. a. a. O.). Ob der Fall besondere Bedeutting hat, entscheidet ausschließlich der Generalbundesanwalt. Bejaht er sie, so muß er nach den von BVerfGE. 9 223 = NJW. 1959 871 für die bewegliche Zuständigkeit entwickelten Grundsätzen (vgl. Anm. 4a zu § 24) die Sache an sich ziehen. Der Bundesgerichtshof ist jedoch an seine Auffassung nicht gebunden, sondern kann und muß bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beim Fehlen besonderer Bedeutung die Verhandlung und Entscheidung der Sache dem Landgericht überweisen; b) bis zur Eröffnung des Haupt Verfahrens. Dagegen steht Eröffnung einer Voruntersuchung der Übernahme nicht entgegen, die Übernahme der Sache wirkt wie die Zurücknahme der öffentlichen Klage. Die Übernahme der Sache im Ermittlungsverfahren hat zur Folge, daß über Beschwerden gegen die Entscheidungen des Amtsrichters der Bundesgerichtshof entscheidet (BGHSt. 9 351, 352). c) Hat der Generalbundesanwalt eine Sache übernommen, so kann er sie nach § 134a Abs. 2, solange nicht die Voruntersuchung eröffnet ist, wieder an die Landesstaatsanwaltschaft abgeben. Diese Vorschrift ist bei verfassungskonformer Auslegung (oben a) dahin zu verstehen, daß er nur dann abgeben kann — dann aber auch abgeben muß —, wenn sich die Annahme, der Fall sei von besonderer Bedeutung, durch die weiteren Ermittlungen als unzutreffend erweist. Eine nochmalige Übernahme durch den Generalbundesanwalt vor Eröffnung des Hauptverfahrens 637

§ 7 4 a Anm. 5 § § 74b—76

Gerichtsverfassungsgesetz

ist zulässig ( K l e i n k n M 2b, bb; W a g n e r 168; E b S c h m i d t 32; a. M. die Vorauflage); sie setzt wiederum voraus, daß der Fall inzwischen besondere Bedeutung gewonnen h a t . 5. Klagt der Generalbundesanwalt bei dem Bundesgerichtshof an (§§ 170, 178 StPO.), so muß dieser auch dann eröffnen, wenn er die besondere Bedeutung des Falles verneint. E r kann (und muß) dann aber die Verhandlung und Entscheidung der Staatsschutzkammer überweisen (§ 134a Abs. 3). Es tritt also kraft Gesetzes der Eröffnungsbeschluß des BGH. an die Stelle des Eröffnungsbeschlusses, den die Strafkammer erlassen hätte, wenn die Sache bei ihr angeklagt worden wäre. Damit steht die Zuständigkeit der Strafkammer endgültig und unabänderlich fest. Diese kann weder — etwa bei entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 3 StPO. — die Sache dem BGH. zu erneuter Beschlußfassung vorlegen, wenn nach ihrer Auffassung der Fall eindeutig von besonderer Bedeutung ist (ebenso W o e s n e r N J W . 1961 535; a. M. S c h w . K l e i n k n . [24] 4), noch kann sie gemäß § 270 StPO. verfahren, wenn sich in der Hauptverhandlung die besondere Bedeutung ergibt (ebenso S c h w K l e i n k n . 4).

§ 7 4 b In Jugendschutzsachen (§ 26 Abs. 1 Satz 1) ist neben der für allgemeine Strafsachen zuständigen Strafkammer auch die Jugendkammer als erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges zuständig. § 26 Abs. 2 und §§ 73 und 74 gelten entsprechend. Der durch § 121 Ziff. 2 JGG. vom 4. 8 . 1 9 5 3 (BGBl. I 751) eingefügte § 74b ergänzt den § 26 GVG. dahin, daß, soweit die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Strafkammer nach § 74 gegeben ist, der Staatsanwalt bei Jugendschutzsachen unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 die Wahl hat, vor der allgemeinen Strafkammer oder vor der Jugendkammer die Anklage zu erheben. Eine allgemeine Strafkammer kann durch die Geschäftsverteilung zur Jugendschutzkammer bestimmt werden, indem ihr Jugendschutzsachen allein oder neben anderen Sachen zugewiesen werden. Dann entfällt meist ein Bedürfnis, Jugendschutzsachen vor die Jugendkammer zu bringen. Auf die Erläuterungen zu § 26 wird verwiesen. Hat im 1. Rechtszug in einer Jugendschutzsache der Jugendrichter oder das Jugendschöffengericht entschieden, so ist, wie die Verweisung auf §§ 73, 74 Abs. 2 ergibt, die Jugendkammer auch als Berufungs- und Beschwerdegericht zuständig, ohne daß es darauf ankommt, ob ihr diese Zuständigkeit im Geschäfts verteilungsplan des Landgerichts beige legt ist (vgl. Anm. 6 zu § 26).

§ 7 5 Die Zivilkammern sind, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze an Stelle der Kammer der Einzelrichter zu entscheiden hat, mit drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden besetzt. § 7 6 (1) Die Strafkammern entscheiden außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden. (2) In der Hauptverhandlung ist die Strafkammer besetzt: mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer), wenn sich die Berufung gegen ein Urteil des Amtsrichters richtet; mit drei Richtern mit Einschluß des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer) in allen übrigen Fällen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 57. Änderungsvorschläge: EGStGB. Art. 68 Ziff. 23.

NE I I I Nr. 30;

E. IV Art. I I 22;

E. V Art. I I 19, 20.

Entw.

Spätere Änderungen: VO. vom 4 . 1 . 1 9 2 4 § 11 (RGBl. 116). Bek. vom 22. 3 . 1 9 2 4 (RGBl. I 308). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat in Abs. 2 den letzten Halbsatz, „wenn sich

638

Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§76 Anm. 1—5

die Berufung gegen ein Urteil des Schöffengerichts richtet" durch die Worte „in allen übrigen Fällen" ersetzt. 1. Zahl der Mitglieder — Wenngleich die Strafkammern bei der einzelnen E n t s c h e i d u n g stets nur mit der in § 76 vorgeschriebenen Richterzahl besetzt sein dürfen (§ 192), so kann doch die Zahl der Richter, die einer Strafkammer z u g e t e i l t werden, mehr als drei betragen; die Besetzung der Kammern in den einzelnen Sitzungen zu bestimmen ist dann gemäß § 69 Sache des Vorsitzenden (vgl. Anm. 2 zu § 69). 2. Die Strafkammern (vgl. § 60) entscheiden in verschiedenen Erscheinungsformen: in der Hauptverhandlung teils in der Besetzung mit einem Richter und zwei Schöffen (kleine S t r a f k a m m e r ) , teils in der Besetzung mit drei Richtern und zwei Schöffen (große S t r a f k a m m e r ) . Aufierhalb der Hauptverhandlung — einerlei ob die Zuständigkeit auf § 73 oder auf § 74 beruht — entscheiden die Strafkammern stets in der Besetzung mit drei Richtern, und zwar selbst dann, wenn sie Beschlüsse erlassen, denen die Bedeutung eines Urteils beiwohnt (vgl. z. B . StPO. §§ 367, 462). Der Vorsitzende darf also auch nicht in Sachen der kleinen Strafkammer allein entscheiden. § 30 Abs. 2 findet auf ihn keine Anwendung (OLG. Naumburg ZStW. 45 535; OLG. Celle GA. 70 22). In der Beschlußstrafkammer muß ordentlicher Vorsitzender der Präsident oder ein Direktor sein. Streitig ist, ob dies auch gilt, wenn die Beschlußkammer in Sachen zu entscheiden hat, die zur Zuständigkeit der k l e i n e n Strafkammer gehören, falls gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 zum Vorsitzenden der kleinen Strafkammer ein Landgerichtsrat bestellt ist. Die b e j a h e n d e Auffassung ( B u m k e , Komm. z. Emminger-VO. v. 4 . 1 . 1924 Anm. 1, 2 zu § 11; E. S c h ä f e r - H ä r t u n g Anm. 2 zu §62, Anm. 6 zu § 7 6 ; F r e y m u t h J W . 1925 929; T i l l m a n n J Z . 1955 710; S c h o r n , Präsidialverfassung S. 75; K l e i n k n M 2 a ; E b S c h m i d t 3 zu § 62 und die Vorauflagen dieses Werkes) kann sich darauf berufen, daß nach dem Wortlaut des Gesetzes — § 62 Abs. 1 Satz 2 verweist auf § 76 Abs. 2 — § 62 Abs. 1 Satz 2 nur eine Ausnahmeregelung für den Vorsitz in der kleinen Strafkammer „in der Hauptverhandlung" enthält. Für die v e r n e i n e n d e Auffassung (OLG. Karlsruhe J Z . 1955 710; S c h n e i d e r J W . 19241701; S a u e r NJW. 1960 664; S c h w K l e i n k n . [24] 2 zu §63) fällt aber maßgeblich ins Gewicht, daß, wenn das Gesetz an den Vorsitzenden der kleinen Strafkammer in der Hauptverhandlung geringere Anforderungen stellt, dies erst recht für die — in der Regel — weniger bedeutungsvollen Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung gelten muß. 3. Über die Zuständigkeit der großen Strafkammer in erster Instanz ist in den Anm. zu §§ 24, 74, 74 a das Erforderliche gesagt. 4. Jugendsachen — a) Die Jugendkammer ist in der Hauptverhandlung als Gericht des 1. Rechtszuges in entsprechender Weise wie die große Strafkammer (3 Richter, 2 Jugendschöffen) besetzt (§ 33 Abs. 3 JGG.). Für die Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung gilt § 76 Abs. 1 GVG. (§ 2 JGG.). Eine Abweichung von der Regelung in § 76 Abs. 2 besteht darin, daß die Jugendkammer als Berufungsgericht stets, wie als erstinstanzliches Gericht, mit 3 Richtern und 2 Jugendschöffen besetzt ist, also ohne Unterschied, ob sich die Berufung gegen ein Urteil des Jugendrichters oder des Jugendschöffengerichts richtet; eine Unterscheidimg zwischen „kleiner" und „großer" Jugendkammer kennt das JGG. nicht. In dieser Besetzung entscheidet die Jugendkammer auch als Jugendschutzkammer (§ 74b). b) Wegen der Frage, ob die landesrechtUchen Vorschriften für das Verfahren in Feld- und Forstrügesachen, denen zufolge im 1. Rechtszug stets der Amtsrichter als Einzelrichter und in der Berufungsinstanz die kleine Strafkammer entscheidet, auch bei Verfehlungen Jugendlicher gelten, vgl. Anm. 12 zu § 24. 5. Ungesetzmäßige Besetzung. Hat statt der großen Strafkammer die kleine entschieden, so hat das Revisionsgericht diesen Mangel (als Verfahrensvoraussetzung) von Amts wegen zu beachten und die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die g r o ß e Strafkammer zurückzuverweisen (OLG. Dresden LZ. 1928 1004). Hat dagegen statt der kleinen Strafkammer die große entschieden, so ist der Rechtsfehler nach § 269 StPO. unschädlich. Wegen des Falles, daß statt des zuständigen Jugendgerichts das Erwachsenengericht entschieden hat, vgl. Anm. 9 zu § 13. 41

Löwe-Koaenberg, StPO. 21. Aufl. II

639

§77 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz § 7 7

(1) Für die Schöffen der Strafkammer gelten entsprechend die Vorschriften über die Schöffen des Schöffengerichts mit folgender Maßgabe: (2) Die Landesjustizverwaltung verteilt die Zahl der erforderlichen Hauptschöffen auf die zum Bezirk des Landgerichts gehörenden Amtsgerichtsbezirke. Die Hilfsschöffen wählt der Ausschuß bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk das Landgericht seinen Sitz hat. Hat das Landgericht seinen Sitz außerhalb des Bezirkes, so bestimmt die Landesjustizverwaltung, welcher Ausschuß der zum Bezirk des Landgerichts gehörigen Amtsgerichte die Hilfsschöffen wählt. Die Namen der gewählten Hauptschöffen und der Hilfsschöffen werden von dem Amtsrichter dem Landgerichtspräsidenten mitgeteilt. Der Landgerichtspräsident stellt die Namen der Hauptschöffen zur Schöffenliste des Landgerichts zusammen. (3) An die Stelle des Amtsrichters tritt für die Auslosung der Reihenfolge, in der die Hauptschöffen an den einzelnen ordentlichen Sitzungen der Strafkammern teilnehmen, der Landgerichtspräsident. Die Entscheidung darüber, ob ein Schöffe von der Schöffenliste zu streichen, oder ob von seiner Heranziehung zur Dienstleistung abzusehen ist, sowie über die von einem Schöffen vorgebrachten Ablehnungsgründe trifft eine Strafkammer. Im übrigen tritt an die Stelle des Amtsrichters der Vorsitzende der Strafkammer. (4) Niemand soll für dasselbe Geschäftsjahr zugleich als Schöffe für das Schöffengericht und für die Strafkammer bestimmt werden. Ist dies dennoch geschehen, oder ist jemand für dasselbe Geschäftsjahr in mehreren Bezirken zu diesen Ämtern bestimmt worden, so hat der Einberufene das Amt zu übernehmen, zu welchem er zuerst einberufen wird. Entstehungsgeschichte: VO. vom 4.1.1924 § 18 (RGBl. 117). Bek. vom 22. März 1924 (RGBl. 1308). Änderungsvorschläge: Entw. EG StGB. Art. 68 Ziff. 24. Spätere Änderungen: Durch § 11 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. 1403) waren die der Landesjustizverwaltung nach § 77 Abs. 2 zustehenden Aufgaben den Landgerichtspräsidenten übertragen worden. Dieser § 11 ist durch Art. 8 Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 aufgehoben und damit der ursprüngliche Rechtszustand wiederhergestellt worden. Im übrigen hat das Vereinheitlichungsges. in Abs. 4 die Worte „dieselbe Wahlperiode (§ 42)" durch „dasselbe Geschäftsjahr" ersetzt. Die jetzige Fassung des Abs. 3 beruht auf § 85 Nr. 8DRiG. 1961. Abs. 3 lautete bis dahin: „An die Stelle des Amtsrichters tritt für die Auslosung der Reihenfolge, in der die Hauptschöffen an den einzelnen ordentlichen Sitzungen der Strafkammer teilnehmen, und für die Streichung eines Schöffen von der Schöffenliste des Landgerichts der Landgerichtspräsident; im übrigen tritt an die Stelle des Amtsrichters der Vorsitzende der Strafkammer". 1. a) Die Zusammenstellung der Hauptschöffenliste des Landgerichts (Abs. 2 Satz 5) besteht in der Vereinigung der Teillisten (vgl. dazu AV. d. pr. JM. v. 13.11.1933 [Deutsche Justiz 673] zu C III 2—5). Dem Landgerichtspräsidenten ist es überlassen, zu bestimmen, nach welchen Gesichtspunkten er die Ordnung vornehmen will; die Reihenfolge hat hier keine rechtliche Bedeutung. b) Die Reihenfolge der Hilfsschöffenliste (die wegen § 42 — vgl. dort Anm. 7 — und § 49 erheblich ist) wird von dem Ausschuß bei dem Amtsgericht bestimmt, der die Hilfsschöffen zu wählen hat. c) Die Auslosung findet in öffentlicher Sitzung statt, bei der nur der Landgerichtspräsident und der Urkundsbeamte mitwirken. Die Auslosung erfolgt nicht nur für die einzelnen Sitzungstage, sondern, wenn mehrere Strafkammern bestehen, auch gesondert für die einzelnen Strafkammern. Es können also, wenn z. B. eine große Strafkammer aufgelöst wird, die für sie ausgelosten Schöffen nicht für die Sitzungen einer neu gebildeten kleinen Strafkammer herangezogen werden, die die Sitzungstage der aufgelösten Kammer übernimmt (OLG. Hamm NJW. 1956 1937; vgl. auch BayObLG. NJW. 1961 568). Wegen der gesonderten Festsetzung von Sitzungstagen für die Straf- und Jugendkammern vgl. Anm. l a zu § 48.

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§ 77 Anm. 2 , 3 §78

d) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 tritt der LGPräs. „für die A u s l o s u n g . . . " an die Stelle des Amtsrichters. Das Gesetz enthält keine Vorschrift, wer die dem Amtsrichter nach § 46 obliegende Benachrichtigung auszuführen hat. Da aber nach § 46 die Benachrichtigung der Geschworenen von ihrer Auslosung dem die Auslosung vornehmenden LGPräs. (§ 84) obliegt, muß aus §§ 45, 46, 84, 86 der Grundsatz entnommen werden, daß die Benachrichtigung von der Auslosung jeweils dem auslosenden Organ zufällt, im Fall des § 77 also dem LGPräs. (a. M. S c h o r n , Laienrichter 85: den Strafkammervorsitzenden; s. dazu E b S c h m i d t 1 zu § 46). 2. Dem Landgerichtspräsidenten liegt nur noch die Zusammenstellung der Schöffenliste und die Auslosung (§ 45 Abs. 2,3) ob. Die nach §§ 52 Abs. 1,2,53 erforderlichen Anordnungen und Entscheidungen trifft die im Geschäftsverteilungsplan bezeichnete Strafkammer. Der Landgerichtspräsident oder der Strafkammervorsitzende sind auch zu einstweiligen Anordnungen, daß der Schöffe bis zur Entscheidung der Strafkammer nicht heranzuziehen sei, nicht befugt (vgl. BVerwG. NJW. 1963 1219). Die in §§ 47, 48, 49, 51, 54, 56 bezeichneten Aufgaben obliegen dem Strafkammervorsitzenden, d. h. dem ordentlichen Vorsitzenden, nicht etwa demjenigen, der in seiner Vertretung demnächst den Vorsitz in der betreffenden Sitzung führt (BGHSt. 3 68). Landgerichtspräsident, Strafkammer und Strafkammervorsitzender handeln dabei, ebenso wie der Amtsrichter, zwar unter richterlicher Unabhängigkeit, aber nicht in Ausübung rechtsprechender Tätigkeit, sondern üben „justizförmige" Verwaltungstätigkeit (vgl. Einleitung S. 58) — aber nicht etwa „reine" Justizverwaltungstätigkeit (so BGHSt. 3 68) — aus. Daraus ergibt sich z. B., daß eine Maßnahme des Strafkammervorsitzenden nicht deshalb unwirksam ist, weil er nach § 22 StPO. ausgeschlossen oder er demnächst mit Erfolg abgelehnt oder seine Selbstablehnung für begründet erklärt wird, denn dieser Ausschluß bezieht sich nur auf eine echte rechtsprechende Tätigkeit (BGHSt. 3 68). Nimmt versehentlich statt des Strafkammervorsitzenden der LGPräs. die Auslosung der Schöffen für eine a u ß e r o r d e n t l i c h e Sitzung vor, so ist dies für den Bestand des Urteils ohne Bedeutung. Denn es handelt sich um einen formalen Akt, der nicht anders ausgefallen wäre, wenn ihn der Strafkammervorsitzende vorgenommen hätte. Für die justizförmigen Verwaltungsakte gilt in dieser Hinsicht nichts anderes als für die Akte der Rechtsprechungstätigkeit — vgl. Anm. 3d zu § 16 — (ebenso im Ergebnis, aber mit anderer Begr. BayObLG. NJW. 1961 5691. 3. Abs. 4 enthält einen allgemeinen Grundsatz, der für Geschworene noch durch § 90 ergänzt wird. Die Vorschrift bezieht sich nicht nur auf Hauptschöffen, sondern auch auf Hilfsschöffen. Unter „ E i n b e r u f u n g " ist die entsprechend §46 ergehende Nachricht zu verstehen. Für die Hilfsschöffen vgl. noch Anm. 4 zu § 90.

§ 7 8 (1) Durch Anordnung der Landesjustizverwaltung kann wegen großer Entfernung des Landgerichtssitzes bei einem Amtsgericht für den Bezirk eines oder mehrerer Amtsgerichte eine Strafkammer gebildet und ihr für diesen Bezirk die gesamte Tätigkeit der Strafkammer des Landgerichts oder ein Teil dieser Tätigkeit zugewiesen werden. (2) Die Kammer wird aus Mitgliedern des Landgerichts oder Amtsrichtern des Bezirks besetzt, für den sie gebildet wird. Der Vorsitzende and die übrigen Mitglieder werden nach § 63 durch das Präsidium des Landgerichts bezeichnet. (3) Die Landesjustizverwaltung verteilt die Zahl der erforderlichen Hauptschöffen auf die zum Bezirk der Strafkammer gehörenden Amtsgerichtsbezirke. Die Hilfsschöffen wählt der Ausschuß bei dem Amtsgericht, bei dem die auswärtige Strafkammer gebildet worden ist. Die im § 77 dem Landgerichtspräsidenten zugewiesenen Geschäfte nimmt der Vorsitzende der Strafkammer wahr. Entstehungsgeschichte: Entw. § 58. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 24; E. V Art. II 21. Spätere Änderungen: VO. vom 4.1.1924 § 18 Abs. 4 (RGBl. 117). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 309). §§ 7 Abs. 5, § 11 Abs. 3 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Bestellung des 41

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§78 Anm. 1—4

Gerichtsverfassungsgesetz

Vorsitzenden und der Amtsrichter, die der Landesjustizverwaltung zustand (Abs. 2 Satz 2), dem Präsidium übertragen. Lit.: M ü l l e r , Abweichungen von der gewöhnlichen Gerichtsorganisation und ihre Auswirkungen, NJW. 1963 614 (betr. die Regelung der Bildung auswärtiger Spruchkörper in den Gerichtsverfassungsvorschriften der verschiedenen Gerichtsbarkeitszweige). Zu Abs. 1. 1. Die Einsetzung von Strafkammern außerhalb des Sitzes des Landgerichts (auswärtige, früher sog. „detachierte" Strafkammern) erfolgt durch RechtsVO. der Landesregierung oder der von ihr ermächtigten Landesjustizverwaltung (vgl. Anm. 1 c zu § 58). Sie entscheidet über das Bedürfnis; sie bestimmt die Sitze und die Bezirke der auswärtigen Strafkammern. Auch die Wiederaufhebung der auswärtigen Strafkammer oder eine Veränderung ihres Sitzes bedarf einer solchen RechtsVO. Wegen der Beteiligung des Richterrats vgl. Anm. 1 zu § 62 DRiG. (im Anhang zu A). Errichtung und Wiederaufhebung einer auswärtigen Strafkammer verstoßen nur dann gegen das Verbot der Richterentziehung (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.), wenn sie aus sachfremden Gründen erfolgen ( R i n c k NJW. 1964 1660). Zu unterscheiden von der Tätigkeit einer auswärtigen Strafkammer ist der Fall, daß die Strafkammer des Landgerichts außerhalb des Gerichtssitzes tagt (vgl. Vorbem. 4b vor § 226 StPO.). 2. Der Bezirk einer auswärtigen Strafkammer muß mit dem Bezirk eines Amtsgerichts oder den Bezirken mehrerer Amtsgerichte zusammenfallen; die Teilung eines Amtsgerichtsbezirks ist nicht statthaft (h. M.; Nachweise des älteren Schrifttums in Anm. 2 der 20. Aufl., E b S c h m i d t 2; K l e i n k n M l a , 2). — Ob die mehreren Amtsgerichte demselben Landgerichts bezirk angehören müssen, ist streitig; vgl. § 58 Anm. 2. 3. a) Der Geschäftsbreis der auswärtigen Strafkammern (die sachliche Zuständigkeit im weiteren Sinne) ist nicht gesetzlich festgelegt; vielmehr überläßt das Gesetz die Bestimmung der in Anm. 1 bezeichneten RechtsVO. Diese kann a l l g e m e i n e , d. h. für alle auswärtigen Strafkammern geltende Grundsätze aufstellen, ebenso aber auch den Geschäftskreis für die einzelne Strafkammer b e s o n d e r s bestimmen; sie kann die getroffenen allgemeinen oder besonderen Bestimmungen ä n d e r n und den Geschäftskreis neu bestimmen. b) Die Worte „ein Teil dieser Tätigkeit" sind nur auf die Verschiedenheit der T ä t i g k e i t e n der Strafkammer (§60 Anm. 2) zu beziehen; die eine Tätigkeit kann den auswärtigen Strafkammern übertragen, die andere den Strafkammern der Landgerichte vorbehalten werden. Z. B. kann bestimmt werden, daß den auswärtigen Strafkammern die Tätigkeit der kleinen Strafkammer des Landgerichts als erkennenden Gerichts (also n i c h t die Tätigkeit der Beschlußkammer und nicht die Tätigkeit der großen Strafkammer in der ersten und in der Berufungsinstanz) zugewiesen wird. Dagegen erscheint es nach Sinn und Zweck der auswärtigen Strafkammer nicht statthaft, ihre Zuständigkeit auf generell bestimmte Delikte (z. B. auf Verkehrsdelikte) zu beschränken (a. M. F e i s e n b e r g e r 2; E b S c h m i d t 4; K l e i n k n M l a , 3). c) Wird einer auswärtigen Strafkammer für ihren Bezirk die gesamte Tätigkeit der Strafkammer des Landgerichts zugewiesen, so besteht zwischen beiden Strafkammern kein weiterer Unterschied als der, daß dieser die Geschäfte verbleiben, die sie an S t e l l e des S c h w u r g e r i c h t s (§ 82) wahrzunehmen hat (diese Geschäfte können übrigens auch bei einzelnen Landgerichten ganz fehlen; s. § 92 Abs. 2) (OLG. Jena JW. 1931 1139; a.M. OLG Bremen MDR 1165 12). Sonst ist g e s e t z l i c h keine Strafkammeraufgabe (vgl. § 60 Anm. 2) von dem Geschäftskreis der auswärtigen Strafkammern ausgeschlossen, so z. B. auch nicht die Wahrnehmung der Verrichtungen des oberen Gerichts (StPO. §§ 12, 13, 14, 15, 19, 27) gegenüber den Amtsgerichten und den Schöffengerichten des Strafkammerbezirks. — Darüber, daß am Sitz einer auswärtigen Kammer kein s t ä n d i g e r U n t e r s u c h u n g s r i c h t e r bestellt wird, s. § 61 Anm. 6. 4. Das Verhältnis der auswärtigen Strafkammer zu dem Landgericht ist im Gesetz nicht näher geregelt. Wenn auch die auswärtigen Strafkammern im allgemeinen einen den übrigen Strafkammern gleichstehenden Rechtsprechungskörper, eine Abteilung des Landgerichts bilden (vgl. § 60 Anm. 1, 4b), so muß doch für die ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t eine auswärtige Strafkammer in gewissen Beziehungen als ein s e l b s t ä n d i g e s , v o n d e r S t r a f k a m m e r des L a n d g e r i c h t s

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer)

§78 Anm. 5

verschiedenes Gericht betrachtet werden. Denn nach § 78 wird jede auswärtige Strafkammer für einen bestimmten Bezirk bestellt; sie ist für diesen Bezirk zuständig, und das Recht des Beschuldigten, vor den zuständigen Richter gestellt zu werden, muß auch im Verhältnis der beiden Strafkammern zueinander gelten (RGSt. 17 230,48 132,50 159; BGHSt. 18176,177; K l e i n k n M 3; E b S c h m i d t 10; S c h w K l e i n k n . [24] 2 und überwiegend auch das ältere Schrifttum — Nachweise in Anm. 4 der 20. Aufl. —). Zuständigkeitsstreitigkeiten (§ 14 StPO.) entscheidet der Strafsenat des Oberlandesgerichts (OLG. Hamm NJW. 1956 317; h. M.). Soweit nicht der auswärtigen Strafkammer die Geschäfte der Strafkammer übertragen sind, bleibt es bei der allgemeinen Regel, daß die Strafkammer des Landgerichts zu entscheiden hat (RGSt. 41117). Aus dem Gesagten ergeben sich folgende Sätze: a) Einer auswärtigen Strafkammer dürfen ohne gesetzlichen Anlaß weder Sachen, für die sie örtlich zuständig ist, entzogen, noch Sachen, für die sie nicht zuständig ist, zugewiesen werden. b) Ob die auswärtige Strafkammer im Einzelfall an der Ausübung des Richteramts verhindert oder ob von der Verhandlung vor ihr eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu besorgen ist (StPO. § 15), hat das Oberlandesgericht zu entscheiden. Für die etwa erforderliche Übertragung einer Strafsache wird hier in der Regel die Strafkammer des Landgerichts in Betracht kommen; die Verweisung an ein anderes Gericht ist aber statthaft. Ist umgekehrt die Sache von einem Landgericht mit auswärtiger Strafkammer hinwegzuverweisen, so braucht sie nicht gerade auf die auswärtige Strafkammer übertragen zu werden, da diese nur zur Entscheidung der Sachen ihres Bezirks bestellt ist. c) Wird gegen einen oder mehrere Richter der auswärtigen Strafkammer ein Ablehnungsgesuch angebracht, so liegt Beschlußunfähigkeit (StPO. § 27) schon vor, wenn dort die zur Entscheidung über das Gesuch erforderliche Richterzahl nicht mehr vorhanden ist; die Entscheidung steht alsdann dem Oberlandesgericht zu (OLG. Kassel GA. 37 449; Müller NJW. 1968 616). d) Streit besteht, ob die R e v i s i o n gegen das Urteil einer auswärtigen Strafkammer nur bei dieser oder auch beim Landgericht eingelegt werden kann. Der Gesichtspunkt der selbständigen örtlichen Zuständigkeit spricht für die erstere Auffassung (so auch RGSt. 1 267; F r i e d länder GerS. 64 409; Müller NJW. 1968 616; s. auch Anm. 2 zu § 116; a. M. OLG. Naumburg HRR1932 Nr. 1627; OLGe. Celle NdsRpfl. 1964254; DüsseldorfJMB1NRW. 1954 230; BVerwG. NJW. 1959 2134 [betr. das verwaltungsgerichtliche Verfahren]; KleinknM 3; E b S c h m i d t 3 zu §341 StPO.; ferner Anm. 1 zu §341 StPO. in diesem Werk). Für den Angeklagten ist die Streitfrage aber ohne praktische Bedeutung. Denn in der Rechtsmittelbelehrung (§ 35a StPO.) muß genau die Stelle bezeichnet werden, bei der die Revision eingelegt werden kann, und eine nach Auffassung des Rechtsmittelgerichts falsche Belehrung führt zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 44 StPO.). — Von der Frage, wo das Rechtsmittel einzulegen ist, unabhängig ist die Frage, welches Gericht über dessen Zulässigkeit zu beschließen hat. e) Bei Zurückweisung einer Strafsache in die Vorinstanz ist die auswärtige Strafkammer gegenüber der Strafkammer am Sitz des LG. und umgekehrt benachbartes Gericht i. S. des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO. (BGH. MDR. 1958 566). Zu Abs. 2. 5. Die Richter. Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ist Abs. 2 geändert worden. Nach der ursprünglichen Fassung der Vorschrift wurden der Vorsitzende ständig, die Amtsrichter für die Dauer des Geschäftsjahres durch die Landesjustizverwaltung berufen, während die übrigen Mitglieder durch das Präsidium des Landgerichts zu bestellen waren. § 7 Abs. 5 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 übertrug die Bestellung des Vorsitzenden und der Amtsrichter (als Mitglieder oder Vertretern von Mitgliedern) dem Landgerichtspräsidenten. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 änderte — ohne freilich, wie andere Vorschriften der VO. vom 20. 3.1935 (vgl. Art. 8 Nr. 7), so auch deren § 7 Abs. 5 förmlich aufzuheben — diesen Rechtszustand dahin ab, daß die Bestellung aller Mitglieder der auswärtigen Kammer und ihrer Vertreter Sache des Präsidiums ist. Im einzelnen gilt folgendes: a) Die Zahl der Mitglieder der auswärtigen Strafkammer bestimmt die Justizverwaltung (ebenso KleinknM l a , 5; E b S c h m i d t 5); vgl. dazu Anm. 1 zu § 76. Ihre Auswahl aus den Richtern des Land- und des oder der Amtsgerichte dagegen ist Sache des Präsidiums. Die auswärtige Strafkammer wird dadurch, daß nach Maßgabe des Abs. 2 bestimmte Richter zu ihren

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§78 Anm. 5

Gerichtsverfassungsgesetz

Mitgliedern bestellt werden, für je ein Geschäftsjahr als ständiges Gericht aufgestellt. Zu Mitgliedern können die Mitglieder des Landgerichts und die Richter der Amtsgerichte des Landgerichtsbezirks in der Weise bestellt werden, daß sie a u s s c h l i e ß l i c h aus der einen oder — wegen des Vorsitzenden s. unten c) — aus der anderen der beiden Gruppen von Richtern, wie auch t e i l s aus der einen, teils aus der anderen entnommen werden. Zu den Mitgliedern des Landgerichts gehören auch die diesem zugewiesenen Hilfsrichter; in gleicher Weise bedeutet „Amtsrichter": jeder beim Amtsgericht verwendete Richter, auch ein Hilfsrichter (ob BGHSt. 13 262, 265 — obiter dictum — etwas anderes besagen will, erscheint zweifelhaft). Die Bestellung zum Mitglied einer auswärtigen Strafkammer bedeutet für die Amtsrichter die Übertragung eines weiteren Richteramts i. S. des § 27 Abs. 2 DRiG. ( S c h m i d t - R ä n t s c h 8 zu § 27). Sie bedarf grundsätzlich nicht der Zustimmung des Richters, außer wenn seine Belastung durch die Strafkammergeschäfte so umfangreich ist, daß er seine amtsrichterliche Tätigkeit überhaupt nicht oder nur noch in eingeschränktem Umfang ausüben kann ( S c h m i d t R ä n t s c h 19). Die Zuweisung von Mitgliedern der Strafkammer an die auswärtige Strafkammer ist weder die Übertragung eines weiteren Amtes, noch eine Versetzung i. S. des § 30 DRiG. noch eine Abordnung i. S. des § 37 DRiG, sondern lediglich eine Form der Verwendung beim Landgericht und bedarf daher ebenfalls keiner Zustimmung des Richters. Wird das Strafkammermitglied ausschließlich oder überwiegend am auswärtigen Sitz der Kammer verwendet und dadurch gezwungen, sich von seinem bisherigen Wohnsitz und seiner Familie zu trennen, so ist auch dazu bei Richtern auf Probe und krait Auftrags ihre Zustimmung nicht erforderlich (arg. §§ 13, 16 Abs. 2 DRiG.). Anders liegt es bei den auf Lebenszeit angestellten Mitgliedern des Landgerichts. Bei ihnen käme eine auswärtige Verwendung in solchem Umfang, wenn sie auch rechtlich weder eine Versetzung noch eine Abordnung darstellt, doch in ihren praktischen Auswirkungen auf eine Versetzung, mindestens auf eine auswärtige Abordnung hinaus und bedarf wie diese einer Zustimmung des Richters, wenn sie die in § 37 Abs. 3 DRiG. bestimmte zeitliche Dauer übersteigt. b) Vertreter — Da die Strafkammer ein vom Amtsgericht verschiedenes Gericht ist und die Amtsrichter zu der Mitgliedschaft für ihre Person besonders berufen werden, so kann ein Vert r e t e r eines A m t s r i c h t e r s in dessen amtsrichterlichen Geschäften als sein Vertreter in der Strafkammer nur tätig sein, wenn er ausdrücklich gem. § 63 GVG. zum regelmäßigen Vertreter des Amtsrichters auch in der Strafkammer bestimmt worden ist. Eine nachträgliche Bestellung gemäß § 63 Abs 2 heilt den Mangel nicht (so schon für das frühere Recht RGSt. 22 203, 55 225). Ebenso ist, wenn ein Mitglied des Landgerichts zugleich dort und bei der auswärtigen Strafkammer verwendet wird, sein regelmäßiger Vertreter beim Landgericht nur bei entsprechender ausdrücklicher Bestellung auch Vertreter in der auswärtigen Strafkammer. § 67 bleibt unberührt. c) Auch die Bestellung des Vorsitzenden erfolgt (ebenfalls für die Dauer des Geschäftsjahrs) durch das Präsidium und zwar notwendigerweise auch dann, wenn ein Direktor bestellt wird (OLG. Hamm NJW. 1964 2173). Das bedeutet eine Abweichung von dem Grundsatz des § 62 Abs. 2 Satz 2, wonach über den Vorsitz in den Kammern das Vorsitzendenkollegium entscheidet. Wegen der Heilung des Mangels, wenn statt des Präsidiums das Direktorium den Vorsitzenden bestellt hat, s. Anm. 8d zu § 62. Eine Abweichung von dem Grundsatz des § 62 Abs. 1, wonach der Vorsitzende einer Strafkammer (außer der „kleinen") ein Direktor sein muß, läßt § 78 zwar nicht ausdrücklich zu. Indessen spricht der Zweck der Vorschrift, die Strafkammer mit Amtsrichtern des Bezirks besetzen zu können, wie auch die von der Regel abweichende Bestellungsform (vgl. dazu § 62 Abs. 1 Satz 2) wohl dafür, daß dem Präsidium freie Hand gelassen werden soll (ebenso RGSt. 9 387; BGH. MDR. 1951 539; BGHSt. 12 104,107; K l e i n k n M 2; D a l c k e - F . - S c h . [37] 3; F e i s e n b e r g e r 4; wohl auch E b S c h m i d t 7). Die Gegenmeinung (BGHSt. 18 176 = NJW. 1963 548; D a l l i n g e r MDR. 1951 539; S c h w - K l e i n k n . [24] 3 zu § 78 — im Gegensatz zu Anm. 1 zu § 62 —) macht geltend, der Angeklagte müsse die gleichen Garantien haben, wie wenn er vor der Strafkammer am Sitz des Landgerichts stünde; die auswärtige Kammer dürfe nicht Kammer „minderer Art" sein. Aber auch am Sitz des Landgerichts hat der Angeklagte keine „Garantie", daß er von einer Strafkammer unter dem Vorsitz eines Direktors abgeurteilt wird, und er kann nicht von einer Kammer „minderer Art" sprechen, wenn an Stelle des verhinderten Direktors oder in einer Hilfs- oder Ferienstrafkammer ein Landgerichtsrat den Vorsitz führt. Der Vorsitzende muß aber (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 DRiG.) beim Landgericht oder einem

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Fünfter Titel. Landgerichte (Schäfer) Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§ 7 8 Anm. 6—8 § 7 9 Anm. 1, 2

Amtsgericht des Bezirks planmäßig angestellt sein (BGHSt. 1 265; 12 104,107; 13 262, 266 u. BGH. LM. Nr. 2). Für die Vertretung des Vorsitzenden gilt § 66; auch Vertreter kann entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Anm. 3 b zu § 66) nur ein ordentliches Mitglied des Land- oder Amtsgerichts, nicht ein abgeordneter Richter sein (BGHSt. 1 265). 6. Über die Wahrnehmung der Geschäfte der Staatsanwaltschaft bei den auswärtigen Strafkammern s. Anm. lc zu § 141. 7. Zu Abs. 3: Die Verteilung der Zahl der Hauptschöffen hatte § 11 Abs. 3 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 den Landgerichtspräsidenten zugewiesen. Diese Vorschrift ist durch Art. 8 Nr. 7 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 aufgehoben und der ursprüngliche Rechtszustand wieder hergestellt worden. Vgl. im übrigen die Anm. zu § 77. 8. Der Urkundsbeamte des Landgerichts kann den Urkundsbeamten der auswärtigen Strafkammer bei der Erteilung von Urteilsausiertigungen vertreten (RGSt. 48 132).

Sechster Titel Schwurgerichte § 7 9 Für die Verhandlung und Entscheidung von Strafsachen treten bei den Landgerichten nach Bedarf Schwurgerichte zusammen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 48. Änderungsvorschläge: NE V Art. II 23. Spätere Änderungen: VO. vom 4.1.1924; Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. 1309). 1. Durch die VO. vom 4.1.1924 und die darauf beruhende Bek. vom 22. 3.1924 wurde § 79 dahin geändert, daß an die Stelle des Wortes „periodisch" die Worte „nach Bedarf" traten. Die Änderung hatte ihren Grund in der starken Beschränkung der Zuständigkeit der Schwurgerichte, die durch jene VO. herbeigeführt wurde (und auch nach dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 bestehen geblieben ist) und ein periodisches Zusammentreten zu vorher festgelegten Zeiten unpraktisch macht (vgl. Anm. l a zu § 45). Aus demselben Grund ist in dem ganzen Abschnitt der Ausdruck „Sitzungsperiode" durch das Wort „Tagung" ersetzt worden. Nach Bedarf bedeutet: sobald ein Fall (oder eine Mehrzahl von Fällen) bereit ist, d. h. das Hauptverfahren eröffnet oder seine demnächstige Eröffnung zu erwarten ist und der alsbaldigen Durchführung des Hauptverfahrens keine Hindernisse entgegenstehen. Die Bestimmung über den Zusammentritt des Schwurgerichts trifft nach § 87 der Landgerichtspräsident. Wenn — was die Regel bildet — nicht zu übersehen ist, wie häufig das Schwurgericht während des Geschäftsjahres zusammentreten muß, ist es nicht geraten, die Sitzungen im voraus auf bestimmte Tage festzulegen, da sonst die Gefahr der Verzögerung verhandlungsreifer Sachen besteht (RiStV. 1953 Nr. 97). Vgl. Anm. 7 zu § 83. 2. bei den Landgerichten — Die Schwurgerichte schließen sich in ähnlicher Weise an die L a n d g e r i c h t e an, wie die Schöffengerichte (§ 28) an die Amtsgerichte; vgl. § 12 Anm. 3. Doch braucht nicht notwendig mit ] edem Landgericht ein Schwurgericht verbunden sein (§ 92). Wegen der Abhaltung einer Schwurgerichtssitzung außerhalb des Landgerichtssitzes s. § 91. Gegenüber der Strafkammer ist das Schwurgericht ein Gericht höherer Ordnung (s. aber § 82 Abs. 2).

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§80 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 8 0 Die Schwurgerichte sind zuständig für die Verbrechen der Unzucht und Notzucht mit Todesfolge (§ 178 StGB.), des Mordes (§ 211 StGB.), des Totschlags (§ 212 StGB.), der Kindestötung (§ 217 StGB.), der Aussetzung mit Todeslolge (§ 221 Abs. 3 letzter Halbsatz StGB.), der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB.), der Vergiftung mit Todesfolge (§ 229 Abs. 2 letzter Halbsatz StGB.), der Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 289 Abs. 3 StGB.), des schweren Raubes (§ 251 StGB.), des räuberischen Diebstahls und der räuberischen Erpressung (§§ 252, 255 StGB), wenn die Strafe aus § 251 StGB, zu entnehmen ist, der besonders schweren Brandstiftung (§ 307 StGB.), der Herbeiführung einer Esplosion mit Todesfolge (§ 311 Abs. 1 bis 3 des Strafgesetzbuchs) der Überschwemmung mit Todesfolge (§ 312 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB.), der Beschädigung wichtiger Bauten mit Todesfolge (§ 321 Abs. 2 letzter Halbsatz StGB.), der gemeingefährlichen Vergiftung mit Todesfolge (§ 324 letzter Halbsatz StGB.), der Freiheitsberaubung im Amt mit Todesfolge (§§ 341, 239 Abs. 3 StGB.). Entstehungsgeschichte: Entw. § 62. Änderungsvorschläge: NE I I I Nr. 32; E. IV Art. II 26; E. V Axt. II 24. Spätere Änderungen: VO. v. 4.1.1924 § 6 (RGBl. 117). Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 309). Die jetzige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950. Durch Art. 4 des 7. Strafrechtsänderungsges. v. 1. 6. 1964 (BGBl. I 337) ist die auf § 311 StGB, bezügliche Stelle geändert und sind die Schlußworte des § 80 („der Tötung durch Sprengstoffe, § 5 Abs. 2 Satz 3 Sprengstoffgesetz") gestrichen worden. Zuständigkeitsvorschriften außerhalb des GVG.: Nach § 51 Abs. 4 des Atomges. v. 23.12. 1969 (BGBl. I 814) sind die Schwurgerichte auch zuständig für Verbrechen nach § 40 (Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergie) und § 41 Abs. 2 (gemeingefährlicher Mißbrauch ionisierender Strahlen) des Atomgesetzes. 1. Nach der früheren auf der VO. vom 4.1.1924 beruhenden Fassung war das Schwurgericht für alle Verbrechen zuständig, die nicht zur erstinstanzlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts gehörten. Diese negative Zuständigkeitsbestimmung hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 in Anlehnung an ähnliche, nach 1945 geschaffene Regelungen in der britischen Besatzungszone (VO. vom 22. 8.1947, VOB1. BZ. S. 115) und Bayerns (VO. vom 14. 7.1948,GVB1. S. 243) durch einen festen Zuständigkeitskatalog ersetzt. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, daß er grundsätzlich die Straftaten umfaßt, bei denen im Falle der Vollendung durch eine vorsätzliche Handlung der T o d eines Menschen (mindestens fahrlässig, vgl. § 56 StGB.) verursacht worden ist. Auf die Erscheinungsform des Verbrechens (Täterschaft, Versuch, Beihilfe) kommt es dabei nicht an; infolgedessen fallen auch die in § 49a bezeichneten Vorbereitungshandlungen, da sie eine Erscheinungsform des Verbrechens darstellen (BGHSt. 2, 360) unter § 80 (OLG. Nürnberg NJW. 1950 200 = HESt. 2 226; h. M.), die Begünstigung dagegen nur im Fall des Zusammenhangs. Das Schwurgericht ist auch zuständig für Straftaten, die zur Zuständigkeit von Gerichten niederer Ordnung gehören, aber mit Schwurgerichtsdelikten tateinheitlich zusammentreffen (BayObLGSt. 1957 109). S. noch Anm. 3 zu § 134. — In B e r l i n ist das Schwurgericht ferner zuständig bei politischer Verschleppung mit Todesfolge (§ 4 des Berliner Ges. zum Schutz der persönlichen Freiheit v. 14. 6. 1952, GVB1. 417). Der früheren gesetzgeberischen Übung, den Meineid den Schwurgerichten zuzuweisen, ist das Vereinheitlichungsges. nicht gefolgt; rechtspolitische Bedenken dagegen bei P e t e r s , Strafpr. [1952] 107. 2. § 6 EGGVG., der die (vor Inkrafttreten des GVG.) bestehenden landesrechtlichen Vorschriften über die Zuständigkeit des Schwurgerichts für die durch die Presse begangenen strafbaren Handlungen bestehen ließ, ist durch Art. 1 Nr. 8 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 aufgehoben worden.

646

Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§ 80 Anm. 3, 4

§ 81 Anm. 1, 2 § 82 3. Beschränkt ist die Zuständigkeit des Schwurgerichts a) durch das JGG. bei Straftaten Jugendlicher und Heranwachsender, insoweit ist nach §§ 41, 108 JGG. die Jugendkammer an Stelle des Schwurgerichts zuständig. Eine Strafsache gegen einen Erwachsenen, für dessen Aburteilung das Schwurgericht zuständig ist, kann nicht im Wege der Verbindung (§ 103 JGG.) von der Jugendkammer abgeurteilt werden, denn das Schwurgericht ist für ihn gegenüber der Jugendkammer ein Gericht höherer Ordnung (BGHSt. 9 399; 10 74); b) durch die des Bundesgerichtshofs (der Oberlandesgerichte) nach § 134 GVG., wenn eine in die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs fallende Straftat mit einer der in § 80 aufgezählten Gesetzesverletzungen in Tateinheit begangen wurde oder verbunden sind; c) durch § 430 Abs. 2 StPO., wonach im selbständigen Einziehungsverfahren, auch wenn durch Urteil entschieden wird, an die Stelle des Schwurgerichts die Strafkammer tritt. d) durch § 429b Abs. 3 StPO., wonach für das Sicherungsverfahren die Strafkammer an die Stelle des Schwurgerichts tritt; e) durch § 371 Abs. 1, 2 StPO., wenn im Wiederaufnahmeverfahren gegen ein Urteil des Schwurgerichts ohne Erneuerung der Hauptverhandlung entschieden wird (vgl. dazu BGHSt. 14 64 = NJW. 1960 545); f) durch § 354 Abs. 3 StPO., wenn nach Aufhebung eines schwurgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung für das verbleibende Delikt oder bei Teilaufhebung wegen eines Nebenpunktes für dessen Erledigung die Zuständigkeit eines Gerichts niederer Ordnung ausreicht (vgl. BGHSt. 14 64). 4. Das Schwurgericht ist immer Gericht des ersten Rechtszuges, auch wenn das Revisionsgericht das auf Berufung gegen ein schöffengerichtliches Urteil ergangene Urteil der Strafkammer aufhebt und die Sache (gemäß § 355 StPO.) zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverweist (RG. vom 1. 8.1927 1182/27).

§ 8 1 Das Schwurgericht besteht aus drei Richtern mit Einschluß des Vorsitzenden und sechs Geschworenen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 59. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 33; E. V Art. II 25. Spätere Änderungen: VO. vom 4.1.1924 (RGBl. 116) § 12 Abs. 1. 1. Die frühere Trennung des Schwurgerichts in zwei selbständige Körper mit verschiedenen Aufgaben, Rechten und Pflichten — „ G e r i c h t " und „ G e s c h w o r e n e n b a n k " , von denen die Geschworenenbank über die Schuld-, die Richterbank über die Straffrage entschied — wurde durch die Umwandlung des Schwurgerichts in ein großes Schöffengericht (durch die VO. vom 4.1.1924) beseitigt. In der Nachkriegszeit griff die BayVO. über die Wiedereinführung der Schwurgerichte vom 14. 7.1948 (GVB1. S. 243) auf den ursprünglichen Rechtszustand zurück. Demgegenüber hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 das seit 1924 bestehende Recht wieder hergestellt. Zur geschichtlichen Entwicklung des Schwurgerichts seit Inkrafttreten der StPO. vgl. Einleitung S. 5,13,17. 2. Wegen der bei längeren Verhandlungen statthaften Zuziehung von Ergänzungsrichtern oder Ergänzungsgeschworenen s. GVG. § 192.

§ 8 3 (1) Die Richter und die Geschworenen entscheiden über die Schuld- und Straffrage gemeinschaftlich; während der Hauptverhandlung üben die Geschworenen das Richteramt im gleichen Umfang wie die Schöffen aus.

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§ 82 §83

Anm. 1—5

Gerichtsverfassungsgesetz

(2) Außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden während der Tagung die richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts; außerhalb der Tagung entscheidet die Strafkammer des Landgerichts.] Entstehungsgeschichte: Entw. § 36. Änderungsvorschläge: NE VArt. II26. Art. 11 Nr. 4 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 in der Fassung der Vorschläge des Rechtsausschusses des Bundestags (BT-Drucks. Nr. IV/ 178 und Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) sah — im Hinblick auf die in diesem Entw. vorgeschlagene Neufassung des § 73 GVG. (vgl. dort vor Anm. 1) einen Zusatz zu § 82 Abs. 2 GVG. vor: „§ 73 Abs. 3 ist nicht anzuwenden". Dieser Vorschlag ist im StPO.-Änderungsges. v. 19.12. 1964 (BGBl. 1 1067) nicht verwirklicht worden. Spätere Änderungen: VO. vom 4. 1.1924 (RGBl. 116) § 12 Abs. 2. Keine Änderungen durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950. 1. Das Schwurgericht bildet während der ganzen Dauer der T a g u n g einen b e s o n d e r e n G e r i c h t s k ö r p e r , der nicht nur innerhalb, sondern auch außerhalb der Hauptverhandlung, also in beratender Sitzung (vgl. die Anm. zu § 33 StPO.) Beschlüsse fassen kann, so z. B. über Erlaß oder Aufhebung eines Haftbefehls. 2. Bei dem Schwurgericht anhängig ist eine Sache, sobald das Hauptverfahren vor dem Schwurgericht eröffnet ist (§ 203 StPO.); bis zum Beginn der Tagung entscheidet an Stelle des Schwurgerichts die Strafkammer (vgl. Anm. 4). 3. Abs. 1 wiederholt für das Schwurgericht den Grundsatz des § 30 (vgl. Anm. 1 zu § 81). 4. a) Nach Abs. 2 hat außerhalb der Tagung des Schwurgerichts (§ 79) an dessen S t e l l e die Strafkammer (vgl. § 76) die erforderlichen Entscheidungen zu erlassen. Diese ist auch für die Entscheidungen zuständig, die zwar während einer Tagung, jedoch in Sachen zu erlassen sind, die in einer früheren Tagung abgeurteilt worden sind (vgl. z. B. StPO. §§ 367ff., 462, BayObLGSt. 6 253) oder erst in einer späteren Tagung zur Aburteilung gelangen. Umfaßt der Schwurgerichtsbezirk m e h r e r e S t r a f k a m m e r b e z i r k e (§ 92), so stehen die Entscheidungen in den bei dem Schwurgericht anhängigen Sachen (Anm. 2) der Strafkammer zu, die sich am Sitze des Schwurgerichts befindet. Bestehen am S i t z des Landgerichts m e h r e r e S t r a f k a m m e r n , so ist nach § 63 GVG. zu bestimmen, welche Kammer die Geschäfte des Schwurgerichts wahrzunehmen hat. b) außerhalb der Hauptverhandlung — Vgl. § 30 und die Anm. dort. 5. Mit der Beendigung der Tagung erlischt das Schwurgericht dergestalt, daß alle seine Aufgaben auf das Landgericht übergehen; daher können nach diesem Zeitpunkt die R e v i s i o n und die R e v i s i o n s a n t r ä g e nicht mehr wirksam bei dem Vorsitzenden des Schwurgerichts angebracht werden (RGSt. 18 156). § 8 3 (1) Vor Beginn des Geschäftsjahres bestellt das Präsidium des Oberlandesgerichts für jede Tagung des Schwurgerichts aus der Zahl der Mitglieder des Oberlandesgerichts oder der in seinem Bezirk angestellten Richter einen Vorsitzenden des Schwurgerichts. (2) In gleicher Weise bestellt das Präsidium des Landgerichts für jede Tagung des Schwurgerichts aus der Zahl der Mitglieder des Landgerichts und der in seinem Bezirk angestellten Amtsrichter einen Stellvertreter des Vorsitzenden, die übrigen richterlichen Mitglieder und ihre Stellvertreter. (3) Wird im Laufe des Geschäftsjahres eine Schwurgerichtstagung erforderlich, für die richterliche Mitglieder nicht ernannt worden sind, so können sie nachträglich ernannt werden. Ebenso können nachträglich Stellvertreter ernannt werden, wenn eine Vertretung erforderlich wird und die regelmäßigen Vertreter verhindert sind. (4) Solange noch nicht bestimmt ist, wann das Schwurgericht zusammentritt, erledigt der Vorsitzende der Strafkammer des Landgerichts die in diesem Gesetze und in der Strafprozeßordnung dem Vorsitzenden zugewiesenen Geschäfte. Das gleiche gilt, nachdem die Tagung geschlossen ist.

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Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§83

Anm. 1—4 Entstehungsgeschichte: Entw. § 64. Änderungsvorschläge: NB IV Art. II 27; E. V Art. II 27. Spätere Änderungen: VO. vom 4.1.1924 § 13 (RGBl. 117). Bek. vom 22. 3. 1924 RGBl. I 309). Das Vereinheitlichungsgesetz hat nur unwesentliche stilistische Änderungen vorgenommen. Durch § 85 Nr. 9 DRiG. 1961 wurden in Abs. 1 die Worte „ernennt der Oberlandesgerichtspräsident" durch „bestellt das Präsidium des Oberlandesgerichts" und in Abs. 2 die Worte „ernennt der Landgerichtspräsident" durch „bestellt das Präsidium des Landgerichts" ersetzt. Zu Abs. 1. 1. a) Für jede Tagung des Schwurgerichts bestellt das Präsidium des Oberlandesgerichts einen besonderen Vorsitzenden. Die Bestellung oblag früher dem OLGPräs. Das DRiG. hat diese im Schrifttum bekämpfte (vgl. Anm. l a der 20. Aufl.) und aus sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigende Durchbrechung des Prinzips, daß die Besetzung eines Gerichts durch das Präsidium oder das Vorsitzendenkollegium erfolgt, beseitigt. Die gleichzeitige oder (Abs. 3) wiederholte Ernennung desselben Richters zum Vorsitzenden für mehrere Tagungen, auch für das ganze Geschäftsjahr oder Teile davon (z. B. für die in die erste Jahreshälfte fallenden Tagungen) ist zulässig (RG. Recht 1928 Nr. 1667; Eb S c h m i d t 2). Die Bestellung ist entsprechend dem Grundsatz des gesetzlichen Richters bereits vor Beginn des Geschäftsjahrs vorzunehmen. Über n a c h t r ä g l i c h e Ernennung s. b. — Die Z u s t ä n d i g k e i t des Vorsitzenden zur Erledigung der ihm durch das GVG. und die StPO. übertragenen Geschäfte beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Anfang der Tagung festgesetzt wird (Abs. 4), also mit dem Erlaß der in § 87 bezeichneten Verfügung des Landgerichtspräsidenten. Sie endigt mit dem Zeitpunkt, in dem die Tagung geschlossen wird. Vorher und nachher ist der Vorsitzende der Strafkammer berechtigt und verpflichtet, die Geschäfte des Vorsitzenden des Schwurgerichts zu erledigen. b) Eine nachträgliche Ernennung ist zulässig a) wenn die Ernennung vor Beginn unterblieben ist; b) bei Wegfall des Ernannten während des Geschäftsjahrs (s. Anm. 5); c) nach Abs. 3 Satz 1 (s. Anm. 7 a). Nur wenn zu a) ersichtlich unsachliche Gesichtspunkte dabei obgewaltet haben, kann sie beanstandet werden (RGSt. 60 327; RG. JR. 1929 Nr. 271,1931 Nr. 1495; vgl. unten 4 a). 2. a) Zu den Mitgliedern des Oberlandesgerichts gehören auch der Oberlandesgerichtspräsident und die Senatspräsidenten (RG. vom 4. 2.1924 II 44/1924). Dieser Auslegung steht die Fassung des § 59 („Direktoren u n d Mitglieder") nicht entgegen; dort ist der Ausdruck „Mitglieder" nur gebraucht, weil man den Ausdruck „Räte" (vgl. § 115) vermeiden und die Bestimmung darüber, ob bei den Landgerichten alle Richter außer dem Präsidenten und den Direktoren den Amtstitel „Räte" führen sollten, den Ländern überlassen wollte. Die Präsidenten und Direktoren der Landgerichte gehören — wie die Land- und Amtsgerichtsräte — zu den im Oberlandesgerichtsbezirk angestellten Richtern. b) Angestellte Richter im Sinne des Abs. 1 sind nur die bei einem Gericht des OLG-Bezirks auf Lebenszeit ernannten Richter, nicht die Richter auf Probe oder kraft Auftrags (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 DRiG.; so auch schon früher RGSt. 60 259; RG. JR. 1927 Nr. 200). 3. a) Die Mitglieder der Landgerichte können, gleichviel welchem Landgericht sie angehören, bei j e d e m Schwurgericht des Oberlandesgerichtsbezirks zu Vorsitzenden bestellt werden. Es kommt nur darauf an, daß der zum Vorsitzenden ernannte Richter im Bezirk des Oberl a n d e s g e r i c h t s angestellt ist. b) Zum Vorsitzenden des Schwurgerichts kann auch jeder Amtsrichter ernannt werden, der im Bezirk des Oberlandesgerichts auf Lebenszeit angestellt ist. In § 13 der VO. v. 4.1.1924 war das ausdrücklich hervorgehoben. Das Gesetz stellt hier also geringere Anforderungen als für den Vorsitz bei der Strafkammer (§ 62 Abs. 1). Zu Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2. 4. a) Auch der Stellvertreter des Vorsitzenden wird für jede Tagung besonders bestellt und zwar durch das Präsidium des Landgerichts. Auch diese Bestellung muß, entsprechend dem Grundsatz des gesetzlichen Richters, schon vor Beginn des Geschäftsjahrs erfolgen. Eine nach-

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§83 Anm. 5

Gerichtsverfassungsgesetz

trägliche Ernennung ist aber unschädlich, wenn keine unsachlichen Gesichtspunkte obgewaltet haben (RG. H R R . 1931 Nr. 1495), insbesondere wenn das Schwurgericht anders nicht tagen könnte (BGHSt. 12 197, 207 = N J W . 1959 349). Unschädlich ist also z. B. eine nachträgliche Bestellung, wenn die Bestellung vor Beginn des Geschäftsjahrs versehentlich unterblieben ist, gesetzwidrig dagegen eine Bestellung, die bis zum Beginn der ersten Tagung aufgeschoben wird, weil das Präsidium im Hinblick auf zu erwartenden häufigen Richterwechsel befürchtet, daß der im voraus bestellte Stellvertreter im gegebenen Zeitpunkt verhindert sein könnte (BGHSt. 8 240). Ist bei Eintritt des Vertretungsfalls auch der Stellvertreter des Vorsitzenden verhindert, so kann ihm ein Vertreter nachträglich bestellt werden (§ 83 Abs. 3 Satz 2). Eine solche nachträgliche Bestellung erübrigt sich, wenn von vornherein ein weiterer Vertreter des Vorsitzenden für den Fall der Verhinderung des erstbenannten bestellt ist. b) Zu der Frage, wann ein Vertretungsfall vorliegt, wie er festgestellt wird, und inwieweit seine Annahme in der Revisionsinstanz nachprüfbar ist, wird auf die Ausführungen zu § 66 verwiesen. Eine Verhinderung kann z. B. vorliegen bei anderweitiger Inanspruchnahme (RG. H R R . 1931 Nr. 1615, BGH. N J W . 1963 1260), bei Vorhandensein eines Ablehnungsgrundes, auch wenn noch kein Ablehnungsgesuch vorliegt (RG. v. 9. 8. 1926 — I I 615/26). 5. Einzelheiten über Vertretung des Vorsitzenden, a) Der Stellvertreter des Vorsitzenden ist nur berufen, in einzelnen Sitzungen oder in anderen einzelnen Geschäften den Vorsitzenden zu vertreten. Kann also der zum Vorsitzenden Ernannte seine Tätigkeit überhaupt nicht antreten (z. B. weil eine schwere Erkrankung ihm voraussichtlich während der ganzen Tagungsdauer die Ausübung des Vorsitzes unmöglich macht), so daß ein Vorsitzender überhaupt nicht mehr vorhanden ist, so muß das Präsidium des Oberlandesgerichts gemäß § 83 Abs. 1 einen anderen Vorsitzenden ernennen. Für die Bestellung eines Vertreters durch das Präsidium des Landgerichts ist dann kein Raum, denn sonst träte an die Stelle der Vorsitzendenbestellung durch das Präsidium des OLG. die Vorsitzendenbestellung durch das Landgerichtspräsidium (RGSt. 60 327; B G H S t . 3 1 8 6 ; F e i s e n b e r g e r 2; K l e i n k n M 4 b ; E b S c h m i d t 11). Dasselbe wird gelten müssen, wenn das Hindernis zwar erst im Lauf der Tagung, jedoch für ihren ganzen (mehr als eine Sitzung umfassenden) Rest eintritt und die Ernennung eines anderen Vorsitzenden noch rechtzeitig geschehen kann (vgl. E b S c h m i d t 10). In beiden Fällen hat der Stellvertreter (als solcher) den Vorsitz so lange zu führen, als die Bestellung eines neuen Vorsitzenden noch nicht stattgefunden oder dieser seine Tätigkeit noch nicht angetreten hat. Selbstverständlich kann der ursprünglich zum Stellvertreter bestimmte Richter demnächst zum Vorsitzenden ernannt werden; dann wird ein neuer Stellvertreter zu bestimmen sein, sofern dies mit Rücksicht auf die Dauer der Tagung erforderlich ist. b) Nur bei wirklicher V e r h i n d e r u n g hat der Stellvertreter die Geschäfte des Vorsitzenden zu übernehmen; das Gesetz gestattet dem Vorsitzenden nicht, sich beliebig vertreten zu lassen oder gar mit dem Stellvertreter im Vorsitz abzuwechseln. Wird der Vorsitzende in der Hauptverhandlung abgelehnt, so ist der Stellvertreter zu der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zuzuziehen. c) Zum Stellvertreter kann das Präsidium (Abs. 2) jedes ständige (planmäßig dort angestellte) Mitglied des Landgerichts (BGHSt. 13 262, 266), auch den Landgerichtspräsidenten, und jeden bei einem Amtsgericht des LGBezirks auf Lebenszeit angestellten Amtsrichter (RGSt. 60 259; BGHSt. 13 262,266) bestellen. Hilfsrichter sind schon nach § 2 8 Abs. 2 DRiG. ausgeschlossen. d) Sind der Vorsitzende des Schwurgerichts und sein Vertreter an der Wahrnehmung des Vorsitzes verhindert, so kann das Präsidium des Landgerichts auch für eine einzelne Sitzung einen anderen Vertreter des Vorsitzenden bestellen und zwar von vornherein, wenn sich die künftige Verhinderung bereits übersehen läßt (RG. GA. 43 113; RGSt. 40 268); bei unvorhergesehener Verhinderung gilt § 83 Abs. 3 Satz 2. e) Tritt im Lauf einer Hauptverhandlung, zu der ein Ergänzungsrichter zugezogen ist (§ 192), eine Verhinderung des Vorsitzenden ein, so geht der Vorsitz auf den ältesten der mitwirkenden Richter über (vgl. Anm. 4 zu § 66). f) Der Vertreter des Vorsitzenden muß b e i B e g i n n d e s G e s c h ä f t s j a h r s planmäßig angestelltes Mitglied des Landgerichts oder planmäßig angestellter Amtsrichter im Bezirk des Landgerichts sein. Er scheidet aus, wenn er im Lauf des Geschäftsjahrs an ein anderes Landgericht oder an ein Amtsgericht außerhalb des Landgerichtsbezirks versetzt wird. Schwierigkeiten er-

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Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§83 Anm. 6

geben sich, wenn ein solcher Fall eintritt, nachdem wegen Eintritt des Verhinderungsfalls der Stellvertreter den Vorsitz im Schwurgericht übernommen hat, wenn also z. B. im Lauf einer Hauptverhandlung, die sich über mehrere Monate erstreckt, der Landgerichtsrat, der den Vorsitz führt, zum Oberlandesgerichtsrat bei dem übergeordneten Oberlandesgericht oder zum Landgerichtsdirektor an einem anderen Landgericht ernannt wird. Wäre er nunmehr an der Weiterführung des Vorsitzes verhindert, so müßte, wenn etwa auch der hinzugezogene Ergänzungsrichter (§ 192 GVG.) während der Hauptverhandlung ausgefallen ist, die ganze Hauptverhandlung wiederholt werden; ein riesiger Aufwand wäre dann nutzlos vertan. In solchen Fällen muß es als zulässig angesehen werden, daß der Vorsitzende als abgeordneter Richter (§ 37 DRiG.) seine Tätigkeit fortsetzt. Eine gegenteilige Auffassung würde dazu führen, daß entweder die Justizverwaltung durch den Akt der Beförderung der laufenden Hauptverhandlung ein Ende bereitete, oder daß — zum persönlichen Nachteil des beteiligten Richters — der Justizverwaltung die Befugnis der Beförderung während der Hauptverhandlung abzusprechen wäre. 6. Beisitzer, a) Die Bestellung der Beisitzer, die ebenfalls vor Beginn des Geschäftsjahrs durch das Präsidium des Landgerichts geschieht, muß für ihre Person unter dem Gesichtspunkt der individuellen Eignung erfolgen. Es genügt also nicht die Ernennung der jeweiligen Beisitzer der großen Strafkammern (RGSt. 71, 204), ganz abgesehen von der unzweckmäßigen Einengung des zur Ernennung in Betracht kommenden Personenkreises. Das Gesetz schreibt nicht vor, daß für die ganze Tagung neben dem Vorsitzenden insgesamt nur zwei richterliche Mitglieder zu ernennen sind. Vielmehr steht es dem Präsidium frei, eine größere Zahl heranzuziehen und für die einzelnen Sitzungstage (für die erste, die zweite, die dritte usw. der während der Tagung zu verhandelnden Sachen) die beiden Beisitzer besonders zu bestimmen (ebenso E b S c h m i d t 6); a. M. BGH. NJW. 1964 2432, weil dadurch dem Vorsitzenden, der bestimmt, welche Sache als 1., 2. usw. angesetzt wird, Ein luß auf die Besetzung in der einzelnen Sache eingeräumt werde). Auf jeden Fall muß aber bei Bestellung von mehr als zwei Beisitzern schon bei der Bestellung im voraus genau die Reihenfolge bestimmt werden, in der die Beisitzer in der einzelnen Sitzung tätig werden sollen. Die Bestimmung darf nicht dem Ermessen des Vorsitzenden überlassen werden (BGH. NJW. 1958 838 = MDR. 1958 442). Ist die Festlegung der Reihenfolge unterblieben, so kann und muß das Präsidium die fehlenden Anordnungen nachträglich treffen (BGHSt. 12197, 206). Die Reihenfolge kann auch dahin bestimmt werden, daß die für die Tagung bestimmten mehreren Beisitzer in festbestimmter Folge miteinander abwechseln (RG. J R . 1928 Nr. 576 = DRZ. 1928 Nr. 72, RG. vom 13.1.1928 1698/27, RG. JW. 1928 1309, 1312, 1929 1058, J R . 1931 Nr. 1495, JW. 1932 3091). Vgl. unten Anm. 6 c. Indes wird ein solcher Wechsel tunlichst zu vermeiden sein, da die Gleichmäßigkeit in der Behandlung der einzelnen Sachen besser verbürgt ist, wenn das Gericht an allen Sitzungstagen der Tagung mit denselben Richtern besetzt wird. b) Auch ein D i r e k t o r des Landgerichts kann Beisitzer im Schwurgericht sein (RGSt. 3 310). Desgleichen können die beim Landgericht tätigen Richter auf Probe und kraft Auftrags zu Beisitzern ernannt werden; § 83 verlangt hier — anders als bei den Richtern des Amtsgerichts — nur, daß sie Mitglieder des Landgerichts seien (so RG. in ständiger Rspr.; die abweichende Entscheidung des Feriensenats DRZ. 1926 Nr. 869 = JW. 1928 413 ist von keinem der ordentlichen Revisionssenate gebilligt worden; vgl. im einzelnen RGRspr. 1 807, RGSt. 60 410, 65 400, RG. DRZ. 1927 Nr. 66,166, 1080, Recht 1928 Nr. 2564 = J R . 1929 Nr. 271; J R . 1938 Nr. 1813; E b S c h m i d t 7; K l e i n k n M 3; a.M. S c h w K l e i n k n . [24] 4). BGHSt. 13 262,266 äußert — ohne die Frage zu entscheiden —• Bedenken gegen diese Rechtsprechung, weil damit der gleiche Begriff „Mitglied des Landgerichts" beim Stellvertreter des Vorsitzenden (oben 5 zu c) anders verstanden werde als beim Beisitzer. Indessen war eine solche Unterscheidung schon damals durch die Natur der Sache und ist heute durch § 28 Abs. 2 DRiG. gerechtfertigt. Daß nicht mehr als ein Hilfsrichter (was früher als zulässig, wenn auch unerwünscht angesehen wurde) als Beisitzer bestellt werden darf, ergibt sich aus § 29 DRiG. Die beim Amtsgericht tätigen beauftragten Richter und Assessoren können dagegen nicht bestellt werden („angestellte Amtsrichter") (RGSt. 60 259; RG. J R . 1927 Nr. 200), ebenso nicht abgeordnete Richter (§ 37 DRiG.) aus einem anderen LG-Bezirk. c) Was die Vertretung der Beisitzer anlangt, so sieht das Gesetz die Bestellung eines regelmäßigen Vertreters vor (Abs. 2), für den, wenn auch er verhindert ist, nachträglich ein Vertreter bestellt werden muß (Abs. 3 Satz 2). Es steht aber nichts im Wege, sondern empfiehlt sich sogar,

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§83 Aum. 7

Gerichtsverfassungsgesetz

dem Beisitzer im voraus mehrere regelmäßige Vertreter in der Weise zu bestellen, daß, wenn der erstbezeichnete Vertreter ebenfalls verhindert ist, an seine Stelle der zweitbenannte tritt (BGHSt. 8 240, 242). Ob der Beisitzer oder der erstbenannte Vertreter verhindert ist, bestimmt, wenn der Verhinderungsfall nicht klar zutage liegt, in entsprechender Anwendung des § 67 der Landgerichtspräsident (vgl. Anm. 6 zu § 63). Die Inanspruchnahme des Präsidiums wäre in aller Regel viel zu zeitraubend. Eine Verhinderung kann auch darin bestehen, daß dem Richter verschiedene dienstliche Aufgaben gleichzeitig zufallen, von denen er in der maßgeblichen Zeit nur eine wahrnehmen kann. Die Frage, welche Pflicht den Vorrang hat, ist entsprechend den Umständen des Falles nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden. Weder hat das früher anstehende Dienstgeschäft den absoluten Vorrang gegenüber dem späteren, noch die Tätigkeit beim Schwurgericht gegenüber der bei einem Gericht niederer Ordnung (etwa bei der Strafkammer). Die Ermessensausübung, bei der freilich die besondere Bedeutung der Tätigkeit im Schwurgericht abzuwägen ist (BGHSt. 8 240, 243), unterliegt einer gerichtlichen Nachprüfung (unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Besetzung des Gerichts — § 338 Nr. 1 StPO. — und der Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters — § 16 GVG., Art. 101 GG.) nur nach der Richtung, ob Willkür obgewaltet hat (BGHSt. 18 162 = NJW. 1963 1260). Fällt ein Beisitzer aus, so tritt ein für ihn überwiesener Hilfsrichter nicht ohne weiteres auch für den Beisitz im Schwurgericht an die Stelle des verhinderten Beisitzers. Es bedarf vielmehr einer besonderen Bestellung durch das Präsidium (RGSt. 65 399). Zu Abs. 3 S a t z 1. 7. a) Außerordentliche Tagung. Das Gesetz hat es vermieden, zu bestimmen, daß die Termine der einzelnen Tagungen zeitlich von vornherein festgelegt werden. Die Schwurgerichte treten vielmehr n a c h B e d a r f zusammen; im allgemeinen wird daher der Landgerichtspräsident eine Tagung erst anberaumen (§ 87), sobald Sachen bereit sind (vgl. Anm. 1 zu § 79 und Anm. 1 zu § 87). An diesen nicht von vornherein zeitlich bestimmten Tagungen nehmen die Geschworenen nach der Reihenfolge der Jahresliste teil (§86). Ist die Liste durchlaufen, so wird vorn neu begonnen. Die Berufsrichter werden grundsätzlich vor Beginn des Geschäftsjahres „für jede Tagung" (§ 83 Abs. 1, 2) ernannt, d.h. — da die Termine ja nicht von vornherein feststehen — „für die erste, zweite, dritte . . . Tagung" (falls sie nicht einfach für das ganze Geschäftsjahr oderTeile davon bestimmt werden). Der Fall, daß eine „außerordentliche" Tagung nötig wird, kann (anders als beim Schöffengericht — vgl. §§45,48 —) bei solcher Handhabung beim Schwurgericht kaum eintreten. Höchstens kann sich — am Schluß des Geschäftsjahrs, wenn die Zahl der Tagungen unerwartet groß gewesen ist und die richterlichen Mitglieder nicht einfach für das Geschäftsjahr oder Teile davon bestimmt sind — der Fall ergeben, daß eine Tagung nötig wird, für die keine richterlichen Mitglieder mehr bestimmt sind, weil die ganze Reihenfolge bereits durchlaufen ist. Für diesen Fall — der sich übrigens durch eine Anordnung der Präsidien vermeiden Keße, daß nach Durchlaufen der Reihenfolge diese notfalls wieder von neuem beginne — trifft Abs. 3 Vorsorge. Aber auch dann findet Abs. 3 Anwendung, wenn der Landgerichtspräsident in der Annahme, den Bedarf von vornherein übersehen zu können, ausnahmsweise den Zeitpunkt der Tagungen von vornherein festgelegt hat und sich in der Zeit zwischen zwei Tagungen das Bedürfnis für den Zusammentritt des Schwurgerichts zur Aburteilung einer verhandlungsreifen Sache ergibt, weil bis zur planmäßigen nächsten Tagung zuzuwarten untunlich wäre. Eine solche Handhabung ist zwar zulässig (RGSt. 61 423; vgl. auch RGSt. 65 435; a. M. die 19. Aufl. und E b S c h m i d t 13; S c h o r n , Laienrichter 34), aber nach Möglichkeit zu vermeiden. Denn sie führt zu dem unerfreulichen, dem Grundgedanken des Art. 101 Abs. 1 GG. zuwiderlaufenden Ergebnis (das der Gesetzgeber gerade hat vermeiden wollen), daß die Möglichkeit gegeben ist, für eine bestimmte Sache ein Schwurgericht zusammenzusetzen. Immerhin erfolgt aber die Zusammensetzung durch die Präsidien unter richterlicher Unabhängigkeit, und § 67 zeigt, daß es den gerichtsverfassungsrechtlichen Prinzipien nicht widerspricht, wenn in Notfällen der Grundsatz des gesetzlichen Richters als eines im voraus feststehenden Richters eine Abwandlung erfährt. Und schließlich sind die rechtsstaatlichen Bedenken hier nicht größer, als wenn nach Durchlaufen der ganzen Reihenfolge nur noch für eine Tagung im alten Geschäftsjahr Richter zu bestellen sind. Daß dann eine außerordentliche Tagung unvermeidlich ist, obwohl doch auch hier eine Richterbestellung ad hoc erfolgt, wird auch von S c h o r n und E b S c h m i d t nicht in Abrede gestellt. Unanwendbar ist Abs. 3, wenn der Landgerichtspräsident (was zulässig ist) von vornherein bestimmte Termine für die voraussichtlich notwendige Anzahl von Tagungen „in Aussicht nimmt" (ohne sie b e -

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Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§ 83 Anm. 8, 9 § 84 Anm. 1

s t i m m t festzulegen) und das auch nach außen hin verlautbart. Erweist sich dann die vorgesehene Zahl von Tagungen als unzulänglich, so ist für die „eingeschobene" Tagung ohne weiteres die Richter- und Geschworenengruppe heranzuziehen, die für die zeitlich nächste Tagung vorgesehen war. Muß eine der „in Aussicht genommenen" Tagungen wegfallen, weil keine verhandlungsreifen Sachen vorhanden sind, so fällt die für die „ausgefallene" Tagung vorgesehene Besetzung nicht einfach weg, sondern ist für die nächste Tagung heranzuziehen. b) Die Notwendigkeit einer außerordentlichen Tagung ist nicht nachprüfbar (RGSt. 61 423), außer wenn ein zuverlässiger Anhalt dafür gegeben ist, daß das eingeschlagene Verfahren dem Grundgedanken des GVG., eine willkürliche Zusammensetzung der Richterbank zu verhindern, zuwiderläuft (vgl. oben Anm. 4b). Zu Abs. 4. 8. Zuständig ist der Vorsitzende der Strafkammer desjenigen Landgerichts, bei dem das Schwurgericht gebildet ist; vgl. § 82 Anm. 4a. 9. Sobald dem Vorsitzenden des Schwurgerichts die Bestimmung des Termins für den Zusammentritt des Gerichts bekanntgemacht worden ist, hat er die Geschäfte zu übernehmen, die die StPO. (vgl. insbes. §§ 219, 221) dem Vorsitzenden überträgt. — Von demselben Zeitpunkt ab liegt in V e r h i n d e r u n g s f ä l l e n die Vertretung des Schwurgerichtsvorsitzenden nicht mehr dem Vorsitzenden der Strafkammer, sondern dem ernannten Stellvertreter ob (der übrigens selbstverständlich mit jenem personengleich sein kann). In dringlichen Fällen kann der Umstand, daß sich der Vorsitzende nicht am Orte des Schwurgerichts befindet, den Anlaß zur Vertretung bieten. § 8 4 Für die Geschworenen gelten die Vorschriften der §§ 31 bis 57, 77 entsprechend, soweit nicht die §§ 85 bis 90 Abweichendes bestimmen. Entstehungsgeschichte: VO. vom 4. 1. 1924 § 19 (RGBl. 118). Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. 1309). Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9.1950 hat den früheren Abs. 2 („Mindestens die Hälfte der zu einer Tagung heranzuziehenden Geschworenen müssen Männer sein") im Hinblick auf den Gleichberechtigungsgrundsatz (Art. 3 GG.) gestrichen und die Vorschrift im übrigen stilistisch geändert. 1. a) Der in § 40 bezeichnete Ausschuß wählt auch die für den Amtsgerichtsbezirk erforderlichen Hauptgeschworenen aus, deren Zahl durch die Landesjustizverwaltung bestimmt wird (§ 77 Abs. 2). Die Hilfsgeschworenen werden nur von dem Ausschuß des Amtsgerichts gewählt, in dessen Bezirk das Schwurgericht seinen Sitz hat (vgl. RG. JR. 1927 Nr. 92 a). Der Vorsitzende eines jeden Ausschusses teilt dem Landgerichtspräsidenten die Namen der gewählten Hauptgeschworenen — gegebenenfalls auch die der gewählten Hilfsgeschworenen in der vom Ausschuß festgesetzten Reihenfolge — mit. Der Landgerichtspräsident stellt die Namen der Hauptgeschworenen zu einer Geschworenenliste zusammen; in welcher Reihenfolge und Form das geschieht, ist rechtlich belanglos. In öffentlicher Sitzung des Landgerichts (vgl. dazu § 77 Anm. 1) lost er alsdann die Hauptgeschworenen aus. Das Los zieht der Landgerichtspräsident (§ 77 Abs. 3 Satz 1). Nach dieser Auslosung bestimmt sich die Reihenfolge, in der die Geschworenen zur Teilnahme an den ordentlichen Tagungen des Schwurgerichts im Laufe des Geschäftsjahres heranzuziehen sind (§ 77 Abs. 2 u. 3, § 86). Die Auslosung gilt aber nur für das Geschäftsjahr, nicht für die Wahlperiode (§ 45), muß also bei Beginn des zweiten Geschäftsjahres einer Wahlperiode wiederholt werden. Der Präsident des Landgerichts setzt die Geschworenen von der Auslosung in Kenntnis (§ 86) und ordnet nach Bestimmung der Termine für jede einzelne Tagung des Schwurgerichts die Ladung der Hauptgeschworenen zu diesen Terminen an. Zwischen der Zustellung der Ladung und dem Beginn der Tagung soll eine Frist von zwei Wochen liegen (§ 87). Die Auslosung der Hauptgeschworenen für außerordentliche Tagungen (§ 83 Abs. 2, Anm. 7 zu § 83) obliegt dem Strafkammer- bzw. Schwurgerichtsvorsitzenden (§ 77 Abs. 3 Satz 3, § 83 Abs. 4). Wenn früher hierfür die Zuständigkeit des LGPräs. angenommen wurde, weil ihm in einem solchen Fall nach § 83 Abs. 3 die nachträgliche Ernennung der richterlichen Mitglieder obliege (so K l e i n k n M l c , EbS c h m i d t 7 zu § 48), so ist diese Begründung mit der Änderung des § 83 hinfällig geworden.

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§85

Gerichtsverfassungsgesetz

b) Die durch die Auslosung bestimmte Reihenfolge kann auf übereinstimmenden Antrag der beteiligten Geschworenen geändert werden, solange die in der Tagung zu verhandelnden Sachen noch nicht bestimmt sind (§ 47). Zuständig für die Bewilligung ist der Vorsitzende der Strafkammer oder des Schwurgerichts (§ 77 Abs. 3 Satz 3, § 83 Abs. 4). Die in Anm. 1 der 20. Aufl. vertretene Auffassung, daß der Landgerichtspräsident zuständig sei, ist durch die Änderung des § 77 Abs. 3 und die Streichung des § 88 erledigt. Die Frist des § 53 gilt auch für Ablehnungsgründe, die von Geschworenen geltend gemacht werden. Über die von den Geschworenen vorgebrachten Ablehnungsgründe (§ 35) entscheidet das Gericht nach § 77 Abs. 3 Satz 2, ebenso darüber, ob ein Geschworener zur Dienstleistung nicht mehr heranzuziehen (§ 52 Abs. 2) oder von der Jahresliste zu streichen ist (§ 62 Abs. 1, § 77 Abs. 3, § 84). Wegen der Ersetzung eines endgültig ausgefallenen Geschworenen vgl. Anm. 7 b zu § 42 (RGSt. 66 319 und RG. JR. 1933 Nr. 1282; BGHSt. 6 116). c) Die Zuziehung von H i l f s g e s c h w o r e n e n zu einzelnen Sitzungen (§49) hat der Vorsitzende des Schwurgerichts zu veranlassen. Der Vorsitzende der Strafkammer scheidet hier praktisch aus, da sich die Notwendigkeit der Zuziehung eines Ililfsgeschworenen erst ergeben kann, wenn der Tag bestimmt ist, an dem das Schwurgericht zusammentritt (§ 83 Abs. 4). Hilfsgeschworene (§ 49; vgl. dazu Anm. 1 Abs. 2 zu § 77) werden nicht ausgelost, sondern nach der vom Amtsgericht festgestellten Reihenfolge der Liste berufen (vgl. RG. JR. 1927 Nr. 92 a). Vgl. insbesondere die Anm. zu § 49. Sondervorschriften für einzelne Fälle (Vertagung einer Verhandlung oder Verzögerung ihres Beginns, Abhaltung einzelner Sitzungen an einem anderen Ort) sind in § 49 Abs. 2, § 91 Abs. 2 enthalten. Der für einen einberufenen, aber verhinderten Hauptgeschworenen eintretende Hilfsgeschworene tritt für die ganze Dauer der Verhinderung, möglicherweise also für die ganze Tagung, an die Stelle des Verhinderten (RGSt. 62 202, 66 75, RG. DRZ. 1928 Nr. 735 = JR. 1928 Nr. 2152). Ist ein Hauptgeschworener nur während eines Teils der Schwurgerichtstagung verhindert, so darf der Hilfsgeschworene nur für die Dauer seiner Verhinderung, nicht für die ganze Tagung herangezogen werden und zwar auch nicht für andere Sitzungen derselben Schwurgerichtstagung, bei denen — wegen erneuter Verhinderung desselben oder wegen Verhinderung eines anderen Geschworenen — die Zuziehung eines Hilfsgeschworenen von neuem erforderlich wird (RGSt. 62 202; BGH. NJW. 1958 557). Ist ein einberufener Hilfsgeschworener an der Dienstleistung verhindert, so darf er, wenn später ein neuer Verhinderungsfall eintritt, nicht außer der Reihe nochmals zugezogen werden (RGSt. 62 424). Ein Hilfsgeschworener, der für eine Sache als Ergänzungsgeschworener einberufen ist, kann für einen ausfallenden Hauptgeschworenen eintreten, wenn die Einberufung als Ergänzungsgeschworener zurückgenommen wird (RGSt. 61 307; vgl. Anm. 8 a zu § 192). d) Über den Antrag eines Geschworenen, von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen entbunden zu werden (§ 54), entscheidet der Vorsitzende des Schwurgerichts. Der Vorsitzende der Strafkammer (§ 83 Abs. 4) kommt für die Bescheidung des Antrags nicht in Frage; solange nicht feststeht, an welchem Tage das Schwurgericht zusammentritt, kann auch kein Antrag auf Entbindung von der Dienstleistung an b e s t i m m t e n Sitzungstagen gestellt werden (BGH. NJW. 1968 1983). — Die Vorschriften über V e r e i d i g u n g (§ 51), über E n t s c h ä d i g u n g (§ 55) und über O r d n u n g s s t r a f e n (§ 56) finden auch auf Geschworene Anwendung. Ob es zur wirksamen Beeidigung ausreicht, daß die Eidesformel von sämtlichen Geschworenen gleichzeitig gesprochen wird, läßt RGSt. 72 53 ausdrücklich offen (vgl. Anm. 3 zu § 51); wird ein Geschworener irrtümlich als Schöffe beeidigt, so ist das unschädlich. W e i b l i c h e Geschworene können nicht deshalb abgelehnt werden, weil der Angeklagte erklärt, er könne sich vor weiblichen Geschworenen über den in Betracht kommenden Vorgang nicht frei äußern. Das Gesetz hat es nicht für erforderlich erachtet, hinsichtlich der Art des zu verhandelnden Gegenstands zwischen der Zuziehung von Männern und Frauen zum Geschworenendienst einen Unterschied zu machen. § 8 5 Die Zahl der Hauptgeschworenen ist so zu bestimmen, daß voraussichtlich jeder Hauptgeschworene nur zu einer Tagung des Schwurgerichts im Geschäftsjahr herangezogen wird Entstehungsgeschichte: VO. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 310). Keine späteren Änderungen.

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Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§ 8 6 Anm. 1, 2 § 87 Anm. 1

Nach der ursprünglichen Fassung des GVG. (§ 91 Abs. 2) durften Geschworene, die in einer früheren Sitzungsperiode (Tagung) desselben Geschäftsjahrs ihre Verpflichtung erfüllt hatten, für eine neue Sitzungsperiode nur ausgelost werden, wenn sie es besonders beantragten. Eine solche Beschränkung kennt § 85 nicht mehr (vgl. aber § 35 Nr. 2, § 84). Es besteht also kein Hindernis, Geschworene, die in demselben Geschäftsjahr bereits zu einer Tagung herangezogen worden sind, auch ohne ihr Einverständnis ein zweites Mal heranzuziehen, wenn eine weitere Sitzung des Schwurgerichts nötig wird, nachdem die durch Auslosung bestimmte Reihenfolge der Geschworenen einmal durchlaufen ist.

§ 8 6 Die Reihenfolge, in der die Hauptgeschworenen an den Tagungen des Schwurgerichts teilnehmen, wird für das ganze Geschäftsjahr im voraus durch Auslosung bestimmt; der Landgerichtspräsident setzt die Geschworenen von der Auslosung mit dem Hinzufügen in Kenntnis, daß ihnen darüber, ob und zu welchem Tage sie einberufen werden, eine weitere Nachricht zugehen werde. Entstehungsgeschichte: VO. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 310). Keine späteren Änderungen. 1. Die Hauptgeschworenen werden nach der Reihenfolge der Auslosung zu den ordentlichen Tagungen einberufen, zu der ersten Tagung also in der Regel die Nummern 1—6, zu der zweiten Tagung die Nummern 7—12 usw. Ist die Reihenfolge durchlaufen, so beginnt sie von neuem. Eine neue Auslosung während des Geschäftsjahrs ist nur bei Einschiebung einer außerordentlichen Tagung (§ 83 Abs. 3) erforderlich (vgl. Anm. 7 zu § 83, Anm. 1 zu § 84). — Für das zweite Geschäftsjahr der Wahlperiode findet jedoch eine neue Auslosung statt (vgl. Anm. 3 zu § 45, Anm. 1 zu § 84). 2. Ist ein Hauptgeschworener durch Krankheit oder durch ähnliche Umstände verhindert, an der Tagung teilzunehmen, so ist er nicht etwa zur nächsten Tagung einzuberufen; vielmehr geht die ursprüngliche Reihenfolge der Hauptgeschworenen unverändert weiter (RGSt. 62 202). Nach einer Entscheidung des Feriensenats des RG. (JR. 1932 2224) soll es unschädlich sein, wenn — nachdem zu einer Tagung versehentlich nicht die zunächst an der Reihe befindlichen Geschworenen, sondern Nachmänner von ihnen einberufen worden waren — bei der nächsten Tagung die versehentlich übergangenen einberufen werden. Nach E b S c h m i d t 3 müssen in einem solchen Fall in der nächsten Tagung die zu der vorangegangenen Tagung versehentlich einberufenen Geschworenen zwecks Wiederherstellung der rechten Reihenfolge erneut einberufen werden. Richtiger erscheint es, daß an der nächsten Tagung die Geschworenen teilnehmen, die in der Reihenfolge den versehentlich zu früh einberufenen folgen (vgl. BGHSt. 9 203; Anm. 4a zu § 49).

§ 8 7 Der Landgerichtspräsident bestimmt, wann das Schwurgericht zusammentritt, und ordnet die Einberufung der Hauptgeschworenen für die einzelne Tagung nach der Reihenfolge ihrer Auslosung an. Zwischen der Zustellung der Ladung und dem Beginn der Tagung soll eine Frist von zwei Wochen liegen. Entstehungsgeschichte: VO. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 310). Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 hat in Satz 2 das Wort „Mitteilung" wieder durch „Zustellung" ersetzt und damit den Rechtszustand wiederhergestellt, wie er vor der Ersetzung von „Zustellung" durch „Mitteilung" durch Art. V der VO. vom 17. 6.1933 (RGBl. I 394) bestand. 1. Vgl. Anm. 1 zu § 79. Der Landgerichtspräsident bestimmt zwar den Zeitpunkt der Tagung, dagegen ist die Terminsanberaumung Sache des Strafkammervorsitzenden (vgl. § 213 StPO., § 83 Abs. 4 GVG.). Hat der LGPräs. den Zeitpunkt der Tagungen von vornherein kalendermäßig festgelegt, so muß sich der Vorsitzende bei seiner Terminsbestimmung danach richten. Erfolgt 42

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 8 7 Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

§§88,89 jedoch die Anberaumung einer Tagung jeweils nach Bedarf, so müssen Landgerichtspräsident und Vorsitzender wegen der Koordinierung von Tagungsbeginn und Verhandlungstermin sich in Verbindung setzen. Die Tagung umfaßt dann die Durchführung der Hauptverhandlung in allen Sachen, die für die Erledigung in dieser Tagung terminiert sind. Wird während einer langdauernden Tagung in einer neuen Sache das Hauptverfahren vor dem Schwurgericht eröffnet, so wird damit die Sache beim Schwurgericht anhängig (Anm. 2 zu § 82). Damit ist aber nicht gesagt, daß der Schwurgerichtsvorsitzende (§ 83 Abs. 4) stets verpflichtet sei, die Sache so zu terminieren, daß sie noch in der laufenden Tagung verhandelt wird. Dem kann z. B. Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten wegen Krankheit für längere Zeit entgegenstehen. Aber auch im übrigen liegt es in seinem pflichtgemäßen Ermessen •— z. B. weil die Kräfte der Mitglieder des Schwurgerichts durch die lange Dauer der Tagung erschöpft und den Anstrengungen einer neuen langdauernden Sache nicht gewachsen sind — den Hauptverhandlungstermin so anzusetzen, daß die Sache in die nächste Tagung fällt (RGSt. 61 423 will wohl nichts Abweichendes besagen, wenn es dort — S. 424 — auch heißt, daß für die Tagung alle später verhandlungsreif werdenden Sachen anzuberaumen seien, „solange noch die Frist des § 217 StPO. eingehalten werden kann"). In die gesetzlichen Befugnisse des Vorsitzenden (§ 213 StPO.) kann weder der Landgerichtspräsident noch das Präsidium durch eine Anordnung eingreifen, daß alle während der Tagung eröffneten Sachen noch von dem tagenden Schwurgericht zu verhandeln seien. Es wird also, wenn die Verhandlung der eröffneten Sache während der laufenden Tagung nicht möglich ist, der LGPräs. nach § 87 alsbald den Zusammentritt eines neuen Schwurgerichts anzuordnen haben, oder es muß, wenn bei kalendermäßiger Festlegung der einzelnen Tagungen im voraus zuviel Zeit bis zur Verhandlung der bereits eröffneten Sache verstreichen würde, durch Anberaumung einer außerordentlichen Tagung (§ 83 Abs. 3) für Abhilfe gesorgt werden. Zur Aufhebung einer für die Schwurgerichtstagung anberaumten Sitzung, um sie aus der Tagung herauszunehmen, ist nicht der Vorsitzende, sondern das Gericht zuständig, weil dies einer Aussetzung der Verhandlung auf unbestimmte Zeit gleichkommt (OLG. Frankfurt N J W . 1964 1817). 2. Das Gesetz zwingt nicht dazu, daß die einzelnen Tagungen des Schwurgerichts zeitlich nacheinander stattfinden müßten. Ist z. B . von vornherein übersehbar, daß bei einer Schwurgerichtssache mit einer Verhandlungsdauer von mehreren Monaten zu rechnen ist, so darf der LGPräs., wenn oder sobald weitere verhandlungsbereite Sachen vorhegen, den Zusammentritt der nächsten Tagung auch für einen Zeitpunkt anordnen, in dem die vorhergehende Tagung noch nicht beendet ist (ebenso K a i s e r N J W . 1963 1853,1855). Der Grundsatz des gesetzlichen Richters wird dadurch nicht verletzt, da die Richter dieser nächsten Tagung bereits im voraus festgelegt sind. Es liegt hier nicht anders, als wenn wegen Überlastung einer Strafkammer mit einer langdauernden Sache für die Verhandlung der übrigen Sachen eine Hilfsstrafkammer gebildet wird, und die für diesen Fall entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Sachen auf die beiden Kammern durch das Präsidium nach allgemeinen Merkmalen (vgl. Anm. 10 a zu § 63) gelten sinngemäß auch hier. Sind die Tagungen im voraus kalendermäßig festgelegt, so kommt es ohnedies, wenn die letzte Tagung in einer großen Sache noch bei Beginn der nächsten Tagung andauert, dazu, daß zwei Schwurgerichte gleichzeitig tagen. Auch gegen die Anberaumung einer außerordentlichen Tagung, die gleichzeitig neben der ordentlichen Tagung läuft, sind in einem solchen Fall keine Bedenken zu erheben (vgl. dazu RGSt. 61 423, 65 435). §88 § 8 8 bestimmte: „Der Landgerichtspräsident entscheidet über die von den Geschworenen vorgebrachten Ablehnungsgründe sowie darüber, ob ein Geschworener ferner zur Dienstleistung heranzuziehen ist". Diese Vorschrift ist aufgehoben durch § 8 5 Nr. 10 DRiG. 1961; sie wurde durch Änderung des § 77 Abs. 3 in Verb, mit § 84 entbehrlich.

§ 8 9 Erstreckt sich eine Tagung des Schwurgerichts über den Endtermin des Geschäftsjahres hinaus, so bleiben die Geschworenen, die dazu einberufen sind, bis zum Schluß der Tagung zur Mitwirkung verpflichtet.

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Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§ 89 Anm. 1 § 90 Anm. 1—4

Entstehungsgeschichte: VO. vom 22. 3.1924 (RGBl. 1310). Lediglich stilistische Änderungen durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950. 1. Vgl. Anm. 2 zu § 50. Aus dem Grundsatz des § 83, wonach die Schwurgerichte im voraus für die Dauer des Geschäftsjahres besetzt werden, folgt an sich nicht die Pflicht, Hauptverhandlungen so anzuberaumen, daß sie möglichst innerhalb des Geschäftsjahres zu Ende geführt werden können. Eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO.) durch Eichterentziehung liegt aber nach BGH. NJW. 1964 938 vor, wenn unter formaler Ausnutzung des § 89 ohne Not die Hauptverhandlung auf einen der letzten Tage des zu Ende gehenden Geschäftsjahres anberaumt wird, um an diesem Tag den Angekl. nur kurze Zeit zur Person zu vernehmen, während die Hauptverhandlung im übrigen im neuen Geschäftsjahr stattfinden soll.

§ 9 0 (1) Niemand soll für dasselbe Geschäftsjahr als Geschworener und als Schöffe bestimmt werden. (2) Ist dies dennoch geschehen, oder ist jemand für dasselbe Geschäftsjahr in mehreren Bezirken m diesen Ämtern bestimmt worden, so hat der Einberufene das Amt zu übernehmen, zu dem er zuerst einberufen wird. Entstehungsgeschichte: Entw. § 78. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 26. Spätere Änderungen: VO. vom 14.6.1932 (RGBl. 1285) erster Teil Kapitel I Art. 8 Die dort erfolgte Ersetzung der Worte „dasselbe Geschäftsjahr" durch „dieselbe Wahlperiode (§ 42)" ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 wieder rückgängig gemacht worden. 1. soll. Die Bestimmung ergänzt die §§ 33, 34. Es wird also hier kein bloßes Ablehnung»recht (§ 35) gewährt; vielmehr hat der Ausschuß (§§ 42, 84) die Bestimmung s t e t s von A m t s wegen zu beachten. Vgl. auch § 77 Abs. 4. 2. Geschworener und Schöffe. Es macht keinen Unterschied, ob die erste Einberufung für das Haupt- oder für das Hilfsschöffen- (Haupt- oder Hilfsgeschworenen-) Amt geschieht; jede Einberufung zu irgendeinem Schöffen- oder Geschworenenamt begründet für spätere Einberufungen zu demselben oder zu einem anderen dieser Ämter die hier fraglichen Folgen. 3. Mehrfache Berufung zu demselben Amt. Abs. 2 umfaßt zwei verschiedene Fälle. Der erste Fall ist der, daß jemand für dasselbe Geschäftsjahr zu beiden Ämtern (Schöffen- und Geschworenenamt) berufen wird; in diesem Falle ist es nach Abs. 1 gleichgültig, ob die Berufung in verschiedenen Gerichtsbezirken oder in demselben Gerichtsbezirk ausgesprochen ist. Der andere Fall ist der, daß jemand in verschiedenen Bezirken zu demselben Amte berufen wird; dieser Fall ist denkbar, wenn jemand einen doppelten Wohnsitz hat (Begr. 67). 4. zuerst einberufen. Nach Abs. 2 ist nicht die frühere B e s t i m m u n g (Abs. 1), sondern die frühere E i n b e r u f u n g maßgebend. Bei den Hauptschöffen stellt die für das ganze Geschäftsjahr im voraus zu bewirkende Benachrichtigung (§ 46 Abs. 1) die Einberufung i. S. des § 90 dar. Dasselbe muß bei den Hilfsschöffen gelten, die an die Stelle eines wegfallenden Hauptschöffen für dessen ganzen Dienst treten (vgl. § 42 Anm. 7, § 46 Anm. 1, 3); im übrigen aber ist bei den Hilfsschöffen Einberufung nur die Ladung zu einer bestimmten Sitzung, nicht die allgemeine Benachrichtigung von der Wahl zum Hilfschöffen, aus der allein noch nicht notwendig folgt, daß der Gewählte zur Ausübung des Schöffenamtes auch wirklich herangezogen wird (vgl. § 46 Abs. 2 und Anm. 3 dazu). Bei den Hauptgeschworenen ist die in § 86 vorgeschriebene Mitteilung des Landgerichtspräsidenten von der Auslosung entscheidend. Bei den Hilfsgeschworenen ist Einberufung die Ladung zu einer bestimmten Tagung oder einem Teil davon; wegen der allgemeinen Benachrichtigung der Hilfsgeschworenen gilt das, was vorstehend für die Hilfsschöffen gesagt ist. — Die Einberufung ist erst mit Zugang der Benachrichtigung oder Ladung bewirkt; es ist also der Tag der Mitteilung oder Zustellung, nicht der der Verfügung maßgebend. 42

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§91 Anm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 9 1 (1) Die Strafkammer des Landgerichts kann bestimmen, daß einzelne Sitzungen des Schwurgerichts nicht am Sitz des Landgerichts, sondern an einem anderen Ort innerhalb des Schwurgerichtsbezirks abzuhalten seien. ( 2 ) Wird in einem solchen Fall die Zuziehung anderer als der zunächst berufenen Geschworenen erforderlich, so werden die Hilfsschöffen des für den Sitzungsort zuständigen Schöffengerichts nach Maßgabe des § 49 herangezogen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 79. Änderungsvorschläge: NE I I I Nr. 45; E . IV Art. I I 34; E. V Art. I I 35. Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 27. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 310). vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat nichts geändert.

Das Vereinheitlichungsges.

1. a) Die Begründung (57) bemerkt: „Die Bestimmung beruht auf g e s c h ä f t l i c h e n R ü c k s i c h t e n . Sie wird namentlich dann von praktischem Werte sein, wenn besonderer Verhältnisse wegen die Abhaltung der Sitzung an dem Sitze des Landgerichts mit unverhältnismäßigen Kosten oder sonstigen Unzuträglichkeiten verknüpft sein würde, z. B. wenn eine große Anzahl von Zeugen zu laden ist, die größtenteils an demselben vom Landgerichte weit entfernten Orte wohnen, wenn wegen Ausbruchs einer Epidemie am Orte des Landgerichts die Abhaltung von Schwurgerichtssitzungen an diesem Orte vermieden werden muß, oder wenn zur Verhandlung eines in einer Gefangenenanstalt verübten Verbrechens Gefangene, als Angeklagte oder Zeugen, zu laden sind, deren Transport nach dem Orte des Schwurgerichts schwierig und gefährlich wäre. In solchen Fällen kann es den Umständen nach angemessen sein, die Sitzungen an dem geeigneten anderen Orte abzuhalten." — Der hier vorgesehene Fall ist nicht zu verwechseln mit dem des § 15 StPO.; die Sache geht nicht auf ein anderes Gericht über, sondern das Gericht tritt an einem anderen Orte seines Bezirks zusammen. b) Grundsätzlich ist zu § 91 Abs. 1 folgendes zu sagen: seine Bedeutung liegt nicht darin, daß damit die Abhaltung von Sitzungen außerhalb des Gerichtssitzes zugelassen würde. Daß das Gericht dazu die Befugnis hat, ist selbstverständlich; es hätte dazu keinerlei besonderer Vorschriften bedurft. Dieses Recht ist nicht einmal auf den Gerichtsbezirk (und nicht einmal auf das Land, dem das Gericht angehört) beschränkt; vielmehr kann jedes deutsche Gericht unter den Voraussetzungen des § 166 GVG. Hauptverhandlungen außerhalb seines Bezirkes im gesamten Geltungsgebiet des GVG. abhalten (vgl. Vorbem. 4b vor § 226 StPO.; K. S c h ä f e r J R . 1927 554; 1929 243, a . M . S c h w K l e i n k n . [24] 2). Selbstverständlich kann ebenso wie die ganze auch ein Teil der Hauptverhandlung außerhalb des Gerichtssitzes stattfinden ( R G S t . 11 352, 22 396, 39 348; RG. v. 5. 5 . 1 9 3 0 I I I 930/29, RG. J W . 1895 121). Vgl. Anm. 1 zu § 166. Die Bedeutung des § 91 Abs. 1 besteht hiernach lediglich darin, daß die S t r a f k a m m e r die Anordnung (und die erforderlichen Vorbereitungen) trifft, während man nach § 83 Abs. 4 erwarten sollte, daß der Vorsitzende der Strafkammer oder nach Bestimmung des Tagungstermins der Vorsitzende des Schwurgerichts (dem nach § 213 StPO. die Terminsbestimmung mit den dazu nötigen Anordnungen zusteht) sie zu treffen hätte. Selbstverständlich steht dem S c h w u r g e r i c h t s e l b s t w ä h r e n d der T a g u n g gemäß § 82 Abs. 2 das Recht zu, selbständig — auch im Gegensatz zu der Stellungnahme der Strafkammer — über die Frage zu befinden. 2. Obwohl das Gesetz nur von „einzelnen Sitzungen" spricht, kann die Anordnung doch für a l l e Sitzungen einer Tagung getroffen werden. Das ergibt sich schon aus dem von der Begr. (Anm. 1) angeführten Beispiel des Ausbruchs einer Epidemie. 3. Zu Abs. 2. a) Abs. 2 ermöglicht, Hilfsgeschworene möglichst ohne Zeitverlust heranzuziehen. b) Mit den z u n ä c h s t b e r u f e n e n Geschworenen sind die Haupt- und Hilfsgeschworenen gemeint. Erst wenn ein wegfallender Haupt- oder Hilfsgeschworener aus dem Kreise der zunächst berufenen Hilfsgeschworenen nicht ohne Verzögerung ersetzt werden kann und damit die Berufung anderer Personen zu Geschworenen erforderlich wird, soll auf die Hilfsschöffen zurückgegriffen werden (RGSt. 60 415).

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Sechster Titel. Schwurgerichte (Schäfer)

§ 91 Anm. 4 § 92 Anm. 1—5

4. Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß die Strafkammer von § 91 einen unzweckmäßigen Gebrauch gemacht habe (RGSt. 51 122).

§ 9 3 (1) Die Landesjustizverwaltung kann bestimmen, daß die Bezirke mehrerer Landgerichte zu einem Schwurgerichtsbezirk zusammengelegt und die Sitzungen des Schwurgerichts bei einem der Landgerichte abgehalten werden. (2) In diesem Falle haben das Landgericht, bei dem die Sitzungen des Schwurgerichts abgehalten werden, und dessen Präsident die ihnen in den §§ 82 bis 91 zugewiesenen Geschäfte für den Umfang des Schwurgerichtsbezirkes wahrzunehmen. (3) Die Mitglieder des Schwurgerichts mit Einschluß des Stellvertreters des Vorsitzenden können aus der Zahl der im Bezirk des Schwurgerichts angestellten Richter bestimmt werden. (4) Die Zahl der erforderlichen Hauptgeschworenen wird auf sämtliche Amtsgerichte des Schwurgerichtsbezirks verteilt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 89. Änderungsvorschläge: NE V Art. II 36. Spätere Änderungen: § 2 Nr. 3 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403). Die heutige Fassung beruht auf der Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 310), die das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 nur stilistisch geändert hat. Zu Abs. 1. 1. „Landesjustizverwaltung". S. Anm. lc zu § 58. Die bei § 58 erörterte Frage, ob Gerichte verschiedener Oberbezirke (hier Landgerichte verschiedener Oberlandesgerichtsbezirke) vereinigt werden können, ist hier zu verneinen (vgl. K. S c h ä f e r JR. 1932195; K l e i n k n M 1; E b S c h m i d t 7; a. M. S c h o r n , Laienrichter 41). Bejaht man sie, so ist die Ernennung des Vorsitzenden (§ 83 Abs. 1) — entsprechend der Regelung in § 92 Abs. 2 — Sache desjenigen Oberlandesgerichtspräsidiums, in dessen Bezirk das Landgericht liegt, bei dem die Sitzungen des Schwurgerichts abgehalten werden. 2. bei einem der Landgerichte. Das gemeinsame Schwurgericht muß mit einem der Landgerichte d a u e r n d verbunden sein; ein Wechsel unter den mehreren Landgerichten in der Art, daß die Sitzungen des Schwurgerichts bald bei dem einen, bald bei dem anderen abzuhalten wären, ist nicht zugelassen. Vgl. aber § 91 Abs. 1. Zu Abs. 2. 3. Abs. 2 besagt, daß die Strafkammer, an deren Sitz das gemeinsame Schwurgericht errichtet ist, für dessen ganzen Bezirk und unter Ausschluß aller anderen Landgerichte des gemeinsamen Bezirks die Aufgaben wahrnimmt, die einem Landgericht mit bezug auf die Tätigkeit des Schwurgerichts zufallen. Der Begriff „Landgericht" umfaßt hier auch das Präsidium des Landgerichts, dem die in § 83 Abs. 2, 3 bezeichneten Bestellungen obliegen. Ein Landgericht, mit dem das Schwurgericht nicht verbunden ist, hat nicht an Stelle des Schwurgerichts (§§ 82, 91) Entscheidungen in schwurgerichtlichen Strafsachen zu erlassen. Das gilt entsprechend auch von den Geschäften, die dem Vorsitzenden der Strafkammer (§ 83 Abs. 4) obliegen. 4. Über die Zuständigkeit des Landgerichts, mit dem das Schwurgericht verbanden ist, vgl. § 82 Anm. 4, und über den Z e i t p u n k t , von dem ab die einzelnen Sachen als bei dem S c h w u r g e r i c h t a n h ä n g i g anzusehen sind, Anm. 2 das. Zu Abs. 3. 5. Besetzung. Den V o r s i t z e n d e n bestellt das Präsidium des OLG. nach § 83 Abs. 1. Den Vertreter, die Beisitzer und deren Vertreter bestellt das Präsidium des LG., bei dem das gemeinsame Schwurgericht errichtet ist. Es kann auch Richter ernennen, die einem der anderen Landgerichtsbezirke angehören. Wesentlich ist nur, daß sie im Bezirk des Schwurgerichts angestellt

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§§93-95

Gerichtsverfassungsgesetz

sind. Was hier „angestellt" bedeutet, kann zweifelhaft sein. Man wird annehmen müssen, daß das Präsidium die bei dem e i g e n e n Landgericht tätigen Richter auf Probe und kraft Auftrags zu Beisitzern und deren Vertretern in dem gleichen Umfang bestellen kann, wie dies auch sonst dem Präsidium eines mit einem Schwurgericht verbundenen Landgericht zusteht (vgl. Anm. 6 b zu § 83). Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum das Gesetz beim gemeinsamen Schwurgericht die Anforderungen an die Beisitzer und ihre Vertreter verschärft haben sollte (a. M. K l e i n k n M 2, E b S c h m i d t 2, wonach stets nur auf Lebenszeit ernannte Richter Mitglieder eines gemeinsamen Schwurgerichts sein können, offen gelassen in RGSt. 60 415). Dagegen müssen die von anderen Gerichten entnommenen Mitglieder — nicht anders als die Amtsrichter im Fall des § 83 Abs. 2 (vgl. Anm. 6 b zu § 83) — auf Lebenszeit bei einem Gericht im Bezirk des gemeinsamen Schwurgerichts ernannte Richter sein. Mitglieder des Oberlandesgerichts, das seinen Sitz im Bezirk des gemeinsamen Schwurgerichts hat, kann das Landgerichtspräsidium (trotz der weitergehenden Fassung: „im Bezirk des Schwurgerichts") nicht zu Beisitzern und Stellvertretern des Vorsitzenden oder von Beisitzern bestellen. Denn daran, daß diese nur dem Oberlandesgerichtspräsidium als Vorsitzende des Schwurgerichts zur Verfügung stehen, wollte § 92 Abs. 3 nach Sinn und Zweck nichts ändern. Die Befugnis des Landgerichtspräsidiums, Richter aus anderen Landgerichtsbezirken heranzuziehen, beruht unmittelbar auf dem Gesetz. Eine besondere Ermächtigung durch die Landesjustizverwaltung ist nicht erforderlich, Selbstverständlich schließt dies aber nicht aus, daß sich das Präsidium vorher mit den anderen Landgerichten in Verbindung setzt, von ihnen Vorschläge über geeignete Richter erbittet usw.

S i e b e n t e r Titel Kammern für Handelssachen §93 (1) Soweit die Landesjustizverwaltung ein Bedürfnis als vorhanden annimmt, können bei den Landgerichten für deren Bezirke oder für örtlich abgegrenzte Teile davon Kammern für Handelssachen gebildet werden. (2) Solche Kammern können ihren Sitz innerhalb des Landgerichtsbezirks auch an Orten haben, an denen das Landgericht seinen Sitz nicht hat. §94 Ist bei einem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so tritt für Handelssachen diese Kammer an die Stelle der Zivilkammern nach Maßgabe der folgenden Vorschriften. §95 Handelssachen im Sinne dieses Gesetzes sind die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen durch die Klage ein Anspruch geltend gemacht wird: 1. gegen einen Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs aus Geschäften, die für beide Teile Handelsgeschäfte sind; 2. aus einem Wechsel im Sinne des Wechselgesetzes oder aus einer der im § 363 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten Urkunden; 3. auf Grund des Scheckgesetzes; 4. aus einem der nachstehend bezeichneten Rechtsverhältnisse: a) aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Mitgliedern einer Handelsgesellschaft oder zwischen dieser und ihren Mitgliedern oder zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgeschäfts, sowohl während des Bestehens als auch nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, und aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Vorstehern oder den Liquidatoren einer Handelsgesellschaft und der Gesellschaft oder deren Mitgliedern;

660

Siebenter Titel. Kammern für Handelssachen (Schäfer)

§§96-99

b) aus dem Rechtsverhältnis, welches das Recht zum Gebrauch der Handelsfirma betrifft; c) aus den Rechtsverhältnissen, die sich auf den Schutz der Warenbezeichnungen, Muster und Modelle beziehen; d) aus dem Rechtsverhältnis, das durch den Erwerb eines bestehenden Handelsgeschäfts unter Lebenden zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber entsteht; e) aus dem Rechtsverhältnis zwischen einem Dritten und dem, der wegen mangelnden Nachweises der Prokura oder Handlungsvollmacht haftet; f) aus den Rechtsverhältnissen des Seerechts, insbesondere aus denen, die sich auf die Reederei, auf die Rechte und Pflichten des Reeders oder Schiffseigners, des Korrespondentenreeders und der Schiffsbesatzung, auf die Bodmerei und die Haverei, auf den Schadensersatz im Falle des Zusammenstoßes von Schiffen, auf die Bergung und Hilfeleistung und auf die Ansprüche der Schiffsgläubiger beziehen; 5. auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909 (Reichsgesetzbl. S. 499); 6. aus den §§ 45 bis 48 des Börsengesetzes (Reichsgesetzbl. 1908 S. 215). §96 (1) Die Verhandlung des Rechtsstreits erfolgt vor der Kammer für Handelssachen, wenn der Kläger dies in der Klageschrift beantragt hat. (2) Ist ein Rechtsstreit nach den Vorschriften der §§ 276, 506 der Zivilprozeßordnung vom Amtsgericht an das Landgericht zu verweisen, so hat der Kläger den Antrag auf Verhandlung vor der Kammer für Handelssachen in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht zu stellen. §97 (1) Wird vor der Kammer für Handelssachen eine nicht vor sie gehörige Klage zur Verhandlung gebracht, so ist der Rechtsstreit auf Antrag des Beklagten an die Zivilkammer zu verweisen. (2) Gehört die Klage oder die im Falle des § 506 der Zivilprozeßordnung erhobene Widerklage als Klage nicht vor die Kammer für Handelssachen, so ist diese auch von Amts wegen befugt, den Rechtsstreit an die Zivilkammer zu verweisen, solange nicht eine Verhandlung zur Hauptsache erfolgt und darauf ein Beschluß verkündet ist. Die Verweisung von Amts wegen kann nicht aus dem Grund erfolgen, daß der Beklagte nicht Kaufmann ist. §98 (1) Wird vor der Zivilkammer eine vor die Kammer für Handelssachen gehörige Klage zur Verhandlung gebracht, so ist der Rechtsstreit auf Antrag des Beklagten an die Kammer für Handelssachen zu verweisen. Ein Beklagter, der nicht in das Handelsregister eingetragen ist, kann den Antrag nicht darauf stützen, daß er Kaufmann ist. (2) Der Antrag ist zurückzuweisen, wenn die im Falle des § 506 der Zivilprozeßordnung erhobene Widerklage als Klage vor die Kammer für Handelssachen nicht gehören würde. (3) Zu einer Verweisung von Amts wegen ist die Zivilkammer nicht befugt. (4) Die Zivilkammer ist zur Verwerfung des Antrags auch dann befugt, wenn der Kläger ihm zugestimmt hat. §99 (1) Wird in einem bei der Kammer für Handelssachen anhängigen Rechtsstreit die Klage nach § 280 der Zivilprozeßordnung durch den Antrag auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses erweitert oder eine Widerklage erhoben und gehört die erweiterte Klage oder die Widerklage als Klage nicht vor die Kammer für Handelssachen, so ist der Rechtsstreit auf Antrag des Gegners an die Zivilkammer zu verweisen. (2) Unter der Beschränkung des § 97 Abs. 2 ist die Kammer zu der Verweisung auch von Amts wegen befugt. Diese Befugnis tritt auch dann ein, wenn durch eine Klageänderung ein Anspruch geltend gemacht wird, welcher nicht vor die Kammer für Handelssachen gehört.

661

§§ 100-107

Gerichtsverfassungsgesetz §100

Die §§ 96 bis 99 sind auf das Verfahren im zweiten Rechtszuge vor den Kammern für Handelssachen entsprechend anzuwenden. §101 (1) Der Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer ist nur vor der Verhandlung des Antragstellers zur Sache zulässig. (2) Über den Antrag ist vorab zu verhandeln und zu entscheiden. §102 Die Entscheidung über Verweisung eines Rechtsstreits an die Zivilkammer oder an die Kammer für Handelssachen ist nicht anfechtbar. Erfolgt die Verweisung an eine andere Kammer, so ist diese Entscheidung für die Kammer, an die der Rechtsstreit verwiesen wird, bindend. Der Termin zur weiteren Verhandlung wird von Amts wegen bestimmt und den Parteien mündlichen bekanntgemacht. §108 Bei der Kammer für Handelssachen kann ein Anspruch nach § 64 der Zivilprozeßordnung nur dann geltend gemacht werden, wenn der Rechtsstreit nach den Vorschriften der §§ 94, 95 vor die Kammer für Handelssachen gehört. §104 (1) Wird die Kammer für Handelssachen als Beschwerdegericht mit einer vor sie nicht gehörenden Beschwerde befaßt, so ist die Beschwerde von Amts wegen an die Zivilkammer zu verweisen. Ebenso hat die Zivilkammer, wenn sie als Beschwerdegericht in einer Handelssache mit einer Beschwerde befaßt wird, diese von Amts wegen an die Kammer für Handelssachen zu verweisen. Die Vorschriften des § 102 Satz 1, 2 sind entsprechend anzuwenden. (2) Eine Beschwerde kann nicht an eine andere Kammer verwiesen werden, wenn bei der Kammer, die mit der Beschwerde befaßt wird, die Hauptsache anhängig ist, oder diese Kammer bereits eine Entscheidung in der Hauptsache erlassen hat. §105 (1) Die Kammern für Handelssachen entscheiden in der Besetzung mit einem Mitglied des Landgerichts als Vorsitzenden und zwei Handelsrichtern, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze an Stelle der Kammer der Einzelrichter zu entscheiden hat. (2) Sämtliche Mitglieder der Kammer für Handelssachen haben gleiches Stimmrecht. (3) In Streitigkeiten, welche sich auf das Rechtsverhältnis zwischen Reeder oder Schiffer und Schiffsmannschaft beziehen, kann die Entscheidung im ersten Rechtszug durch den Vorsitzenden allein erfolgen.

§106 sein.

Im Falle des § 93 Abs. 2 kann ein Amtsrichter Vorsitzender der Kammer für Handelssachen § 107*)

(1) Das Amt der Handelsrichter ist ein Ehrenamt. (2) Die Handelsrichter, die weder ihren Wohnsitz noch ihre gewerbliche Niederlassung am Sitz der Kammer für Handelssachen haben, erhalten Tage- und Übernachtungsgelder sowie Ersatz der verauslagten Fahrkosten nach den für Landgerichtsräte geltenden Vorschriften. (3) Handelsrichtern, die ihren Wohnsitz oder ihre gewerbliche Niederlassung am Sitz der Kammer für Handelssachen haben, werden die notwendigen Fahrtkosten für die Benutzung von öffentlichen, regelmäßig verkehrenden Beförderungsmitteln erstattet. (4) Den Handelsrichtern werden jedoch bei Fußwegen und bei Benutzung von anderen als öffentlichen, regelmäßig verkehrenden Beförderungsmitteln für jedes angefangene Kilometer *) Aba. 3 und 4 i. d. F.des Ges. v. 26. 7. 1957 (BGBl. I 861) und des Ges. v. 21. 9 . 1 9 6 3 BGBl. 1745).

662

Siebenter Titel. Kammern für Handelssachen (Schäfer)

§ § 108—114

des Hin- und Rückweges 0,25 DM gewährt. Kann ein Hin- und Rückweg von zusammen mehr als 200 Kilometern mit öffentlichen, regelmäßig verkehrenden Beförderungsmitteln zurückgelegt werden, so gilt Satz 1 nur insoweit, als die Mehrkosten gegenüber der Benutzung von öffentlichen, regelmäßig verkehrenden Beförderungsmitteln durch eine Minderausgabe an Tageund Übernachtungsgeldern ausgeglichen werden; jedoch ist die Entschädigung nach Satz 1 zu gewähren, wenn Fahrtkosten für nicht mehr als 200 Kilometer verlangt werden. Kann der Handelsrichter wegen besonderer Umstände ein öffentliches, regelmäßig verkehrendesB eförderungsmittel nicht benutzen, so werden die nachgewiesenen Mehrauslagen ersetzt, soweit sie angemessen sind. §108 Die Handelsrichter werden auf gutachtlichen Vorschlag der Industrie- und Handelskammern für die Dauer von drei Jahren ernannt; eine wiederholte Ernennung ist nicht ausgeschlossen.

§1»9 (1) Zum Handelsrichter kann jeder Deutsche ernannt werden, der das dreißigste Lebensjahr vollendet hat und als Kaufmann, als Vorstand einer Aktiengesellschaft, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als Vorstand einer sonstigen juristischen Person in das Handelsregister eingetragen ist oder eingetragen war. (2) Zum Handelsrichter soll nur ernannt werden, wer in dem Bezirk der Kammer für Handelssachen wohnt oder, wenn er als Kaufmann in das Handelsregister eingetragen ist, dort eine Handelsniederlassung hat; bei Personen, die als Vorstand einer Aktiengesellschaft, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als Vorstand einer sonstigen juristischen Person in das Handelsregister eingetragen sind, genügt es, wenn die Gesellschaft oder juristische Person eine Niederlassung in dem Bezirk hat. (3) Personen, die infolge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt sind, können nicht zu Handelsrichtern ernannt werden.

§110 An Seeplätzen können Handelsrichter auch aus dem Kreise der Schiffahrtskundigen ernannt werden.

§111 Die Handelsrichter sind vor ihrem Amtsantritt auf die Erfüllung der Obliegenheiten des ihnen übertragenen Amtes eidlich zu verpflichten.

§112 Die Handelsrichter haben während der Dauer ihres Amts in Beziehung auf dasselbe alle Rechte und Pflichten eines Richters.

§113 (1) Ein Handelsrichter ist seines Amtes zu entheben, wenn er eine der für die Ernennung erforderlichen Eigenschaften nachträglich verliert. (2) Es entscheidet der erste Zivilsenat des Oberlandesgerichts nach Anhörung des Beteiligten.

§114 Über Gegenstände, zu deren Beurteilung eine kaufmännische Begutachtung genügt, sowie über das Bestehen von Handelsgebräuchen kann die Kammer für Handelssachen auf Grund eigener Sachkunde und Wissenschaft entscheiden.

663

§ 1 1 5 Anm. 1, 2 § 115 a , § 1 1 6 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

Achter

Titel

Oberlandesgerichte 1. Zur Zeit bestehen im Bundesgebiet (einschl. Berlin) 18 O b e r l a n d e s g e r i c h t e , und zwar das Kammergericht in Berlin und die Oberlandesgerichte zu Bamberg, Braunschweig, Bremen, Celle, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hamm, Karlsruhe, Koblenz, Köln, München, Neustadt (das durch Ges. v. 9. 8. 1962 — Rheinl.-Pf. GVB1.127 — mit Wirkung v. 1 . 1 . 1965 nach Zweibrücken verlegt ist), Nürnberg, Oldenburg, Saarbrücken, Schleswig. 2. Ü b e r die Z u s t ä n d i g k e i t s k o n z e n t r a t i o n in Strafsachen bei einem von mehreren örtlich zuständigen Oberlandesgerichten eines Landes oder dem BayObLG. vgl. § 9 EGGVG. 3. Wegen der Errichtung und Aufhebung von Oberlandesgerichten, der Verlegung des Gerichtssitzes und der Änderung der Bezirksgrenzen gilt das in Anm. 4 zu § 59 Gesagte auch für die Oberlandesgerichte. Der Gesetzgebung der beteiligten Länder steht es frei, gemeinschaftliche Oberlandesgerichte zu errichten, oder die Bezirksgrenzen eines Oberlandesgerichts über die Landesgrenzen hinaus auszudehnen (vgl. M ü l l e r N J W . 1968 616).

§115 Die Oberlandesgerichte werden mit einem Präsidenten nnd der erforderlichen Anzahl von Senatspräsidenten und Bäten besetzt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 93 Änderungsvorschläge: NE V Art. II 37. Keine späteren Änderungen. 1. Mindestens ein Senatspräsident muß vorhanden sein, da eine Vorschrift nach Art des § 69 Abs. 1 Satz 2 hier fehlt. 2. Wegen der „erforderlichen" Zahl von Mitgliedern vgl. die Anm. zu §§ 59, 118.

§ 115a (weggefallen) 1. § 115 a in der in der britischen Besatzungszone nach 1945 geltenden Fassung des GVG enthielt die dem § 115 GVG. entsprechende Bestimmung.

§116 (1) Bei den Oberlandesgerichten werden Zivil- und Strafsenate gebildet. (2) Durch Anordnung der Landesjustizverwaltung können außerhalb des Sitzes des Oberlandesgerichts für den Bezirk eines oder mehrerer Landgerichte Zivil- oder Strafsenate gebildet und ihnen für diesen Bezirk die gesamte Tätigkeit des Zivil- oder Strafsenats des Oberlandesgerichts oder ein Teil dieser Tätigkeit zugewiesen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 9 4 . Spätere Änderungen: Durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 wurde Abs. 2 eingefügt. 1. Nach § 8 Abs. 2 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) bestimmt der Oberlandesgerichtspräsident die Zahl der Zivil- und Strafsenate; die (an die Stelle des Reichsjustizministers getretene) Landesjustizverwaltung kann ihm hierfür Weisungen erteilen. Vgl. im übrigen die Anm. zu § 60.

664

Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§ 116 Anm. 2 § 117 Anm. 1

2. Abs. 2 ist dem § 78 Abs. 1 GVG. nachgebildet; das dort in Anm. 1—4 Ausgeführte gilt hier sinngemäß (vgl. auch § 130 Abs. 2). D e t a c h i e r t e S e n a t e gibt es bei den OLGe. Frankfurt a. M. (vgl. Hess. VO. v. 17. 8. 1964, GVB1. 146: je zwei Zivilsenate in Kassel und in Darmstadt), München (BayVO. v. 7.12. 1964, GVB1. 261: Zivilsenate in Augsburg) und Karlsruhe (Bad.-Württ. VO. v. 24.9.1964, GBl. 318 : Zivilsenate in Freiburg). Der detachierte Senat hat für die örtliche Zuständigkeit die Rechtstellung eines selbständigen Gerichts (vgl. Anm. 4 zu § 78). Über einen Zuständigkeitsstreit zwischen einem auswärtigen Senat und einem solchen am Sitz des OLG. entscheidet der BGH. ( E b S c h m i d t 6; S c h w . - K l e i n k n . [24] 2). Die Berufung gegen das Urteil einer ihm im Instanzenzug nachgeordneten Zivilkammer ist nur rechtzeitig, wenn sie innerhalb der Frist bei dem detachierten Senat als dem zuständigen Berufungsgericht (§ 518 ZPO.) eingeht (so die Rechtspr. der detachierten Senate des OLG. Frankfurt, vgl. NJW. 1953 1150). Da es hier an einer dem § 78 Abs. 2 entsprechenden Vorschrift fehlt, gelten für die Besetzung des auswärtigen Senats keine Besonderheiten: Vorsitzender muß ein Senatspräsident sein, den das „Senatorium" zuweist (Anm. 1 zu § 117, unrichtig E b S c h m i d t 5, wonach ihn das Präsidium zuweist), und Beisitzer können nur Oberlandesgerichtsräte und (im gesetzlich zulässigen Umfang, Anm. 2 zu § 117) auf Lebenszeit angestellte abgeordnete Richter (§ 37 DRiG.) sein, die das Präsidium zuweist. Wegen der Beteiligung der Mitglieder der detachierten Senate am Präsidium des OLG. vgl. Anm. 4a, 8c zu § 64 und wegen der Bedeutung der Unversetzbarkeit für die Zuweisung der Richter mit Wohnsitz am Sitz des OLG. an die detachierten Senate vgl. Anm. 3 zu § 78 und Anm. 2 zu § 30 DRiG.

§117 Die Vorschriften der §§ 62 bis 69 und 70 Abs. 1 sind entsprechend anzuwenden. Entstehungsgeschichte: Entw. —. Spätere Änderungen: Ges. vom 4. 7. 1933 (RGBl. I 451) Nr. 3. VO. vom 20. 3.1935 zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung (RGBl. I 403), § 8. Das Ges. vom 24.11.1937 (RGBl. 11286) beseitigte auch das Präsidium des Oberlandesgerichts unter Aufhebung des § 117 (vgl. vor Anm. 1 zu § 63). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 ersetzte die Worte „finden entsprechende Anwendung" durch die Worte „sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß zu dem Präsidium stets die beiden ältesten Mitglieder des Gerichts zuzuziehen sind" und stellte insoweit die ursprüngliche, vor der Änderung durch das Ges. vom 4. 7.1933 geltende Fassung des § 117 wieder her. Ferner fügte das Ges. vom 12. 9.1950 zu den anzuwendenden Vorschriften den § 70 Abs. 1 hinzu, so daß nunmehr § 117 lautete: „Die Vorschriften der §§ 62 bis 69 und des § 70 Abs. 1 sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß zu dem Präsidium stets die beiden ältesten Mitglieder des Gerichts zuzuziehen sind". Durch Art. 11 Nr. 4 des am 1. 4. 1965 in Kraft tretenden Strafprozeßänderungsges. v. 19.12.1964 (BGBl. 11067) erhielt die Vorschrift die jetzige Fassung. 1. Sinngemäße Anwendung der §§ 62 bis 69. a) Mit Ausnahme des § 62 Abs. 1 Satz 2, der beim OLG. ohne Bedeutung ist, ist § 62 in vollem Umfang anwendbar. Das gleiche gilt für §§ 63, 64, 65, 67, 69. § 66 ist mit der Maßgabe sinngemäß anwendbar, daß ständiger Vertreter des OLG.-Präs. (§ 66 Abs. 2) der Vizepräsident ist (§ 8 der VO. v. 20. 3. 1935, RGBl. I 403). Die entsprechende Anwendung des § 64 bedeutet, daß, wenn bei dem OLG. nicht mehr als 10 Senatspräsidenten angestellt sind — Senatspräsident in diesem Sinn ist auch der Vizepräsident (von G e r k a n ZZP. 75 339, s. auch Anm. 6b zu § 64) — das normale Präsidium (§ 64 Abs. 2) aus dem OLG.-Präs., den Senatspräsidenten und den beiden ältesten OLG.-Räten besteht, und daß dem verkleinerten Präsidium (§ 64 Abs. 3) der OLG.Präs., der Vizepräs., die 8 dienstältesten Senatspräsidenten und 3 von der Gesamtheit der OLG.Räte gewählte OLG.-Räte angehören. b) Während danach vom Inkrafttreten (1. 4.1965) der neuen Fassung des § 117 ab über die Zusammensetzung des verkleinerten Präsidiums keine Zweifel bestehen, ist die Rechtslage bis zu diesem Zeitpunkt umstritten. Die Frage bedarf der Erörterung, weil sie für den Bestand der bis zum 31. 3. 1965 ergehenden Urteile von Bedeutung sein kann (s. unten c).

665

§117

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1 Nicht weniger als vier verschiedene Auffassungen bestehen darüber, welche Oberlandesgerichtsräte zu dem im übrigen aus dem OLGPräs., dem Vizepräs, und den 8 ältesten Senatspräsidenten bestehenden Präsidium hinzutreten aa) nur die beiden ältesten Räte (so — jetzt, s. bb) — S c h o r n DRiZ. 1962 185; bb) nur drei gewählte Räte (so in Übereinstimmung mit der in diesem Kommentar schon in der 20. Aufl. vertretenen Auffassung S c h w K l e i n k n . [24] Anm. 2 und — früher — S c h o r n , Präsidialverfassung S. 57); cc) die beiden ältesten Räte und ein gewählter Rat (so D a l l i n g e r , Das Deutsche Bundesrecht II B 10; E b S c h m i d t Anm. 4, 8; Wieczorek A.; von G e r k a n ZZP. 75 [1962] 339,345; von L ü p k e DRiZ. 1962 354); dd) die beiden ältesten und 3 gewählte Räte. Auch die Praxis verfährt, wie eine Umfrage im Jahr 1960 bei 6 „großen" Oberlandesgerichten ergab, uneinheitlich. Es gehörten dem Präsidium an: beim OLG. Hamm nur die beiden ältesten Räte, beim OLG. Frankfurt a. M. nur 3 gewählte Räte, bei den OLGe. Celle, Düsseldorf und München die beiden ältesten und ein gewählter Rat, beim KG. die beiden ältesten und 3 gewählte Räte. Die Rechtsprechung hat sich mit der Frage bisher noch nicht befaßt. BGHSt. 12 233 = NJW. 1958 685 verneint zwar die Zulässigkeit der Wahl eines Landgerichtsdirektors in das verkleinerte Präsidium des Landgerichts mit der Erwägung, daß sonst eine Unstimmigkeit zu § 117 GVG. eintrete, denn zum Präsidium des Oberlandesgerichts seien, obschon § 64 Abs. 3 entsprechend gelte, „stets die beiden ältesten Mitglieder des Gerichts zuzuziehen". Eine Anfrage des Oberlandesgerichtspräsidenten in Frankfurt a. M., ob der 1. Strafsenat des BGH. damit über die vorerwähnte Streitfrage habe entscheiden wollen, hat jedoch der Vorsitzende des 1. Strafsen. verneinend beantwortet. Den Vorzug unter den vier möglichen Auslegungen verdient die Auffassung zu bb (nur 3 gewählte Räte). Die Unklarheit ist dadurch entstanden, daß das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950, auf dem die jetzt geltende Fassung des § 117 beruht, die ursprüngliche Fassung der Vorschrift wiederherstellte, dabei aber die durch das Ges. v. 4. 7.1933 geschaffene und vom Vereinheitlichungsges. in veränderter Form beibehaltene Einrichtung des verkleinerten Präsidiums bei großen Gerichten (§ 63 Abs. 3 n. F.) unberücksichtigt ließ. Nach der ursprünglichen Fassung des GVG. bewirkte § 117 bei dem damals geltenden Rechtszustand, daß dem Präsidium des Oberlandesgerichts statt des nach § 64 Abs. 2 a. F. beim Landgericht beizuziehenden einen Mitglieds (des ältesten Landgerichtsrats) zwei Mitglieder (die beiden ältesten Oberlandesgerichtsräte) anzugehören hatten. Die Eindeutigkeit der Rechtslage blieb auch erhalten, als das verkleinerte Präsidium (5 Direktoren, 2 Mitglieder, alle durch Wahl zu berufen) geschaffen wurde und dem normalen Präsidium nunmehr die beiden ältesten Mitglieder neben den Direktoren anzugehören hatten. Indem der gleichzeitig geänderte § 117 den § 64 in seiner neuen Form für entsprechend anwendbar erklärte, bedeutete dies für das normale Präsidium des Oberlandesgerichts, daß ihm nach wie vor die beiden ältesten Mitglieder angehörten, während sich die Zusammensetzung des verkleinerten Präsidiums völlig nach den für das Landgericht geltenden Vorschriften richtete. Das Vereinheitlichungsgesetz v. 12. 9.1950 stellte für das normale Präsidium des Landgerichts den ursprünglichen Rechtszustand (nur ein Mitglied neben den Direktoren) wieder her; es hat aber gleichzeitig beim verkleinerten Präsidium die Zahl der zu wählenden Mitglieder auf drei erhöht. Unter diesen Umständen kann der in Wiederherstellung des ursprünglichen Wortlauts des § 117 bewirkte Zusatz „mit der Maßgabe, daß . . . " nur die gleiche Bedeutung haben wie unter der Herrschaft der ursprünglichen Fassung des § 64. D. h. der Zusatz bezieht sich nur auf das normale Präsidium (§ 64 Abs. 2.), dem beim Oberlandesgericht stets die beiden dienstältesten Oberlandesgerichtsräte angehören, während für das verkleinerte Präsidium (§ 64 Abs. 3) auch beim Oberlandesgericht gilt, daß ihm drei zu wählende Mitglieder neben den 8 ältesten Senatspräsidenten angehören. Als eine authentische Interpretation im Sinne dieser Auffassung waren schon die Vorschriften der VwGO. v. 21.1.1960 (BGBl. 117) über die Zusammensetzung des verkleinerten Präsidiums beim Oberverwaltungsgericht anzusehen: § 6 Abs. 2 VwGO. verweist wegen des verkleinerten Präsidiums beim Verwaltungsgericht auf § 64 Abs. 3 GVG., und § 9 Abs. 4 VwGO. erklärt bzgl. des Präsidiums beim Oberverwaltungsgericht den § 6 Abs. 2 für entsprechend anwendbar, so daß hier zweifellos dem verkleinerten Präsidium 3 gewählte Räte angehören.

666

Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer) § 117 Anm. 2 § 118 Anm. 1 § § 1 1 9 , 1 2 0 c) Ist danach auch die neue Fassung des § 70 nur als eine authentische Interpretation im Sinne einer bisher schon vertretenen Auffassung anzusehen, so erscheint doch die Befürchtung unbegründet, daß der Bestand von Urteilen aus der Zeit vor dem 1. 4.1965 gefährdet sein könne, weil die Geschäfts- und Personalverteilung von einem Präsidium beschlossen ist, dessen Zusammensetzung nicht dem § 117 n.F. entsprach. Denn die divergierenden Auffassungen beruhen alle auf vertretbarer Auslegung des § 117, so daß die in Anm. l b zu § 64 dargestellten Grundsätze eingreifen. 2. Als weiterhin anwendbare Vorschrift hat das Vereinheitlichungsgesetz v. 12. 9. 1950 den § 70 Abs. 1 hinzugefügt; die Begründung bemerkt dazu, dies sei geschehen, weil er „bisher in diesem Zusammenhang von der Praxis analog angewendet wurde". Abs. 2, 3 des § 70 haben keine Bedeutung, weil beim OLG. neben Planstelleninhabern nur abgeordnete, also auf Lebenszeit ernannte Richter (§ 37 DRiG.) tätig werden können (vgl. Anm. zu § 118 a. F.). Daraus, daß nur der Abs. 1 des § 70, der die Heranziehung von abgeordneten Richtern zur V e r t r e t u n g verhinderter Mitglieder regelt, in § 117 angeführt ist, darf nicht gefolgert werden, daß ihre Verwendung beim Oberlandesgericht aus anderen Gründen (s. Anm. 4 zu § 70) ausgeschlossen wäre (so auch BGH. NJW. 1954 505 = BGHZ. 12 1). Auch beim OLG. ist es möglich, wegen vorübergehender Überlastung der Senate und auch zwecks Erprobung der Eignung zum Oberlandesgerichtsrat (vgl. S c h u m a c h e r DRiZ. 1962 134) abgeordnete Richter einzuberufen. Bei einer Entscheidung darf nur ein abgeordneter Richter mitwirken (§ 29 DRiG.). Daß die Verwendung von abgeordneten Richtern unzulässig ist, wenn sie nur dazu dient, einen d a u e r n d e n personellen Bedarf zu befriedigen (vgl. Anm. 2 b zu § 59), gilt für das OLG. in besonderem Maße.

§118 §118, welcher lautete: „Zu Hilfsrichtern dürfen nur auf Lebenszeit ernannte Richter berufen werden", ist durch § 85 Nr. 10 DRiG. 1961 aufgehoben worden. 1. § 10 Abs. 2 n. F. läßt (wie schon das bisherige Recht) die Verwendung von Richtern auf Probe und Richtern kraft Auftrags nur bei den Amts- und Landgerichten zu. § 118 a. F. ließ aber ausdrücklich zu, daß Richter, die bei anderen Gerichten (auch bei solchen eines anderen Gerichtsbarkeitszweiges, BGH. NJW. 1960 676 = MDR. 1960 307) auf Lebenszeit planmäßig angestellt sind, beim Oberlandesgericht als Hilfsrichter verwendet würden. Durch die Streichung der Vorschrift hat sich sachlich daran nichts geändert; die Vorschrift ist als entbehrlich beseitigt worden. Denn nach § 37 DRiG. i. Verb, mit § 28 DRiG. darf ein auf Lebenszeit ernannter Richter (grundsätzlich nur mit seiner Zustimmung, Ausnahme § 37 Abs. 3) an andere Gerichte, auch an das Oberlandesgericht abgeordnet werden. Doch darf bei einer Entscheidung nach § 29 DRiG. nicht mehr als ein abgeordneter Richter mitwirken. S. im übrigen Anm. 2b zu § 59, Anm. 2 zu § 117 und die Anm. zu § 70. Zur Erledigung von J u s t i z v e r w a l t u n g s a u f g a b e n können auch Richter auf Probe und kraft Auftrags zum OLG. einberufen werden.

§ 1 1 9 Die Oberlandesgerichte sind in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zuständig für die Verhandlung und Entscheidung Uber die Rechtsmittel: 1. der Berufung gegen die Endurteile der Landgerichte, 2. der Beschwerde gegen Entscheidungen der Landgerichte.

§ 1 3 0 (1) Die Oberlandesgerichte sind zur Verhandlung und Entscheidung im ersten und letzten Bechtszng in den Strafsachen zuständig, die nach § 134 a Abs. 1 von dem Generalbundesanwalt an die Landesstaatsanwaltschaft abgegeben werden oder in denen der Bundesgerichtshof nach § 184 a Abs. 8 bei Eröffnung des Hauptverfahrens die Verhandlung und Entscheidung dem Ober-

667

§120

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1, 2 landesgericht überweist. In den von dem Generalbundesanwalt an die Landesstaatsanwaltschaft abgegebenen Sachen trifft das Oberlandesgericht auch die im § 73 Abs. 1 bezeichneten Entscheidungen. (2) Für den Gerichtsstand gelten in diesen Fällen die allgemeinen Vorschriften. Sind jedoch in einem Land mehrere Oberlandesgerichte errichtet, so können die im Abs. 1 den Oberlandesgerichten zugewiesenen Aufgaben durch die Landesjustizverwaltung einem oder einigen der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landgericht fibertragen werden. Durch Vereinbarung der beteiligten Länder können diese Aufgaben dem hiernach zuständigen Gericht eines Landes anch für das Gebiet eines anderen Landes fibertragen werden. (3) Will ein Oberlandeggericht bei seiner Entscheidung von einer nach dem 1. April 1950 ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache diesem vorzulegen.

Entstehungsgeschichte: VO. v. 4.1. 1924 (RGBl. I 17) § 15. Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 313).

Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 28. Art. 11 Nr. 6 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 in der Fassung der Vorschläge des Rechtsausschusses des Bundestags (BTDrucks. Nr. IV/178 und Nr. IV/1020 v. 1. 3.1963) sah — im Hinblick auf die in diesem Entw. vorgeschlagene Neufassung des § 73 GVG. — folgende Fassung des § 120 Abs. 1 Satz 2 vor: „In den vom Generalbundesanwalt an die Landesstaatsanwaltschaft abgegebenen Sachen trifft das Oberlandesgericht auch die Entscheidung über Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheidungen des Untersuchungsrichters; es entscheidet ferner im Falle des § 197 Abs. 2 StPO.". Die Vorschläge zu §§ 73, 120 sind aber im StPO.-Änderungsges. v. 19.12. 1964 (BGBl. 11067) nicht übernommen worden. Spätere Änderungen: VO. v. 18. 3. 1933 (RGBl. 1131) Art. 3, Ges. v. 24. 4. 1934 (RGBl. I 341), VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935 (RGBl. I 403) § 2 Nr. 5, ZuständigkeitsVO. v. 21. 2. 1940 (RGBl. I 405) § 38, Art. 143 Abs. 5 GG., Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1960. Die Fassung von Abs. 1 Satz 1 beruht auf dem 1. Strafrechtsänderungsges. v. 30. 8. 1951 (BGBl. I 739), das auch den Abs. 3 eingefügt hat. Zu Abs. 1. 1. Außer seinen Aufgaben als Revisions- und Beschwerdegericht (§ 121) und den ihm durch die StPO. und andere Gesetze zugewiesenen Aufgaben (vgl. Anm. 13 zu § 121) hat das Oberlandesgericht seit 1924 auch eine erstinstanzliche Zuständigkeit in hochpolitischen Strafsachen. Diese ist aber nicht von vornherein begründet, sondern entsteht im Einzelfall dadurch, daß der Generalbundesanwalt eine Sache, die an sich zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehört, an die Landesstaatsanwaltschaft abgibt oder daß der Bundesgerichtshof, nachdem bei ihm Anklage erhoben ist, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens die Sache dem Oberlandesgericht zur Verhandlung und Entscheidung überweist (§ 134a Abs. 1, 3). Und zwar soll der Generalbundesanwalt grundsätzlich solche Sachen abgeben, die sich überwiegend gegen die Interessen eines Landes richten; er kann — zur Entlastung des Bundesgerichtshofs — auch Sachen, in denen diese Voraussetzung nicht gegeben ist, abgeben, soll dies aber nur bei Sachen von minderer Bedeutung tun. Angesichts der von BVerfGE. 9 223 über die bewegliche Zuständigkeit entwickelten Grundsätze (vgl. Anm. 4 zu § 24) ist § 134a im Sinn einer Zuständigkeitsregel dahin auszulegen, daß der Generalbundesanwalt im Fall des Abs. 1 Satz 1 abgeben muß, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen, und daß er — mit der gleichen Einschränkung — im Fall des Abs. 1 Satz 2 — auch Sachen von minderer Bedeutung abgeben muß. Die Entscheidung, ob die Abgabevoraussetzungen gegeben sind, trifft ausschließlich der Generalbundesanwalt nach pflichtmäßigem Ermessen; der Landesstaatsanwaltschaft oder dem Oberlandesgericht steht eine Nachprüfung nicht zu. Die Überweisungsbefugnis des eröffnenden Bundesgerichtshofs ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht beschränkt; bei verfassungskonformer Auslegung ist sie aber an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie die Abgabebefugnis des Generalbundesanwalts und stellt sich dann als Überweisungspflicht dar. Richtlinien für die Behandlung der hier einschlägigen Strafsachen enthalten die Nr. 200 bis 202, 204 RiStV. 1953. 2. Die Zuweisung nach § 120 begründet die oberlandesgerichtliche Zuständigkeit nicht nur für die Verhandlung und Entscheidung, sondern in vollem Umfang (Abs. 1 Satz 2). Unberührt 668

Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§120 Anm. 3—7

bleibt jedoch die ausschließliche Zuständigkeit des Generalbundesanwalts und des BGH. zur Einstellung nach § 153 c StPO. (BGHSt. 11 52). Das Oberlandesgericht — nicht der Amtsrichter— ist auch in dem an den Generalstaatsanwalt abgegebenen Ermittlungsverfahren zuständig für die Erteilung der Zustimmung zur Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO. (BGHSt. 12 399). — Die Abgabe an den Generalstaatsanwalt bezieht sich nicht nur auf den in der Abgabeverfügung namentlich bezeichneten Beschuldigten, sondern auch auf andere erst im Verlauf der Ermittlungen bekannt werdende Teilnehmer (einschränkend K l e i n k n M 2). 3. Für die Zuständigkeit und das Verfahren gilt im wesentlichen dasselbe, was auch für den Bundesgerichtshof gilt (vgl. dazu die Anm. zu § 134), jedoch mit dem Unterschied, daß sich die Einrichtung der besonderen Ermittlungsrichter (§ 168 a StPO.) nicht auf die Oberlandesgerichte erstreckt; dagegen gelten auch hier die besonderen Vorschriften über den Untersuchungsrichter (§ 186 Abs. 4 StPO.). Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts nach § 120 sind durch Rechtsmittel ebensowenig anfechtbar wie die des Bundesgerichtshofs nach § 134 (vgl. dazu Anm. 1 zu § 134). Auch die von dem OLG. anläßlich eines Wiederaufnahmeverfahrens in erstund letztinstanzlichen Sachen erlassenen Beschlüsse sind gemäß § 304 Abs. 4 StPO — trotz des § 372 StPO. — unanfechtbar (BGH. MDR. 1963 942). Wegen der Besetzung der Strafsenate des Oberlandesgerichts in erstinstanzlichen Sachen vgl. § 122 Abs. 2. 4. Unter der Herrschaft des § 120 a. F. ist eine Zurücknahme durch den Oberreichsanwalt oder das Reichsgericht im Einvernehmen der beteiligten Staatsanwaltschaften und Gerichte für zulässig erachtet worden ( B u m k e 61 Note 7, S c h ä f e r - H ä r t u n g Anm. 5, S c h l e g e l b e r g e r N a g e l Anm. 4 zu § 134). Jetzt ist zu unterscheiden a) bis zur Eröffnung der Voruntersuchung bei dem Untersuchungsrichter des OLG. kann (und muß) der Generalbundesanwalt die Sache zurücknehmen, wenn sich ergibt, daß die Abgabevoraussetzungen (Anm. 1) nicht mehr vorliegen. Von der Möglichkeit einer Rücknahme durch den Generalbundesanwalt geht auch Nr. 202 Abs. 3 RiStV. 1953 aus, indem er nach Abgabe des Verfahrens gemäß § 134a Abs. 1 eine Unterrichtung des Generalbundesanwalts vorschreibt, sobald es wegen neuer Ermittlungsergebnisse geboten erscheint, daß er das Verfahren wieder übernimmt; b) hat der BGH. das Hauptverfahren eröffnet und die Sache dem OLG überwiesen, so ist ein Zuständigkeitswechsel ausgeschlossen (vgl. Anm. 5 zu § 74 a); eine andere Handhabung würde dem Grundsatz des gesetzlichen Richters widersprechen. 5. Die Oberlandesgerichte üben, auch soweit sie nach § 120 tätig werden, Gerichtsbarkeit des Landes aus. Das hat vor allem Bedeutung für das Gnadenrecht (vgl. Vorbem. V i a vor § 12). Das Land trägt die Kosten bei Freispruch und erhält die einkommenden Geldstrafen, Einziehungsgegenstände und Kosten (a. M. A n s c h ü t z zu Art. 49 WeimVerf.). Die V e r t e i l u n g d e r K o s t e n zwischen dem Reich und den Ländern in den abgegebenen oder überwiesenen Sachen regelte früher die Bek. d. RJM. vom 8. 7.1925 (RMB1. 371 = pr, JMB1. 276). Zu Abs. 2. 6. Die Übertragung der Zuständigkeit an eines von mehreren Oberlandesgerichten eines Landes erfolgt durch RechtsVO der Landesregierung oder der von ihr ermächtigten Landesjustizverwaltung (vgl. Anm. l c zu §58). Ein Oberstes Landesgericht besteht nur in Bayern; vgl. Anm. 3 a zu § 9 EGGVG. Zu Abs. 3. 7. Abs. 3 enthält eine dem § 121 Abs. 2 entsprechende Bestimmung, die notwendig ist, weil dort die Vorlegungspflicht auf den Fall beschränkt ist, daß das OLG. als Revisionsgericht tätig wird. Wegen der Auslegung der Vorschrift kann im allgemeinen auf die Ausführungen zu § 121 Abs. 2 verwiesen werden, da die Vorlegungspflicht sich in beiden Fällen aus dem gleichen Grundgedanken ergibt (vgl. BGHSt. 12 213, 215); jedoch bestehen gewisse Abweichungen. a) Wie im Fall des § 121 (vgl. dort Anm. 18a) besteht eine Vorlegungspflicht nur, wenn die Entscheidung, die das zur Abweichung bereite OLG. treffen will, und die Entscheidung des BGH., von der es abweichen will, eine das Verfahren abschließende Entscheidung (Urteil oder Beschluß) darstellt (BGHSt. 12 213, 216 = LM. Nr. 1 zu §120 m. Anm. J a g u s c h ; BGHSt. 17 50,53;

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§121

Gerichtsverfassungsgesetz

H a n a c k , Divergenzausgleich [1962] 229). Zu den das Verfahren abschließenden Entscheidungen gehört auch die Einstellung nach § 206 a StPO. und die Außerverfolgungsetzung des Angeschuldigten, §§ 178, 198, 204 Abs. 2 StPO. (ebenso BGHSt. 18 46, vorher zweifelnd BGHSt. 12 213, 216), sowie die Einstellung nach § 153 Abs. 3 StPO. Dagegen fehlt der Zustimmung des Gerichts zur Einstellung durch die Staatsanwaltschaft nach § 153 Abs. 2 StPO. die verfahrensabschließende Wirkung, weil das Verfahren jederzeit wieder aufgenommen werden kann (BGHSt. 12 213; a. M. H a n a c k 230). BGHSt. 13 46; 15 230 und OLG Braunschweig NJW. 1958 1896 bejahen darüber hinaus, obwohl es sich hier nicht um eine verfahrensabschließende Entscheidung handelt, aus Zweckmäßigkeitsgründen die Vorlegungspflicht, wenn das OLG. beim Erlaß des E r ö f f n u n g s b e s c h l u s s e s von der Rechtsauffassung des BGH oder eines anderen OLG. abweichen will, weil sonst in der Regel die Vorlegung praktisch nur bis zur Hauptverhandlung hinausgeschoben würde, eine Vorlegung in diesem Zeitpunkt aber wegen der kurzen Fristen der §§ 229, 268 Abs. 2 StPO. verfahrensmäßig untunlich wäre. Mit Recht hat aber D a l l i n g e r MDR. 1959 529 (ihm zustimmend E b S c h m i d t 8; S c h w K l e i n k n . [24] 3; H a n a c k 210) auf die Bedenken hingewiesen, denen diese Auffassung begegnet: es ist im Zeitpunkt der Eröffnung ungewiß, ob die streitige Rechtsfrage nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung überhaupt für die Entscheidung Bedeutung hat, das OLG. kann auch nachträglich seine Auffassung ändern, insbesondere wenn in der Hauptverhandlung andere Richter mitwirken als beim Eröffnungsbeschluß. b) Die Vorlegungspflicht nach § 120 Abs. 3 ist nicht auf den Fall beschränkt, daß das andere OLG. oder der BGH. als erstinstanzliches Gericht entschieden hat, oder daß es sich um die Auslegung einer der in § 134 Abs. 1 genannten Vorschriften handelt (BGHSt. 17 50, 53 = NJW. 1962 546; KleinknM 6; E b S c h m i d t 9; H a n a c k 227ff.). c) Im Fall des § 121 Abs. 2 enthält sich der BGH. einer Entscheidung, wenn es nach dem vom Tatrichter — für das Revisionsgericht bindend — festgestellten tatsächlichen Sachverhalt auf die vorgelegte Rechtsfrage für die Entscheidung nicht ankommt (vgl. Anm. 29 a zu § 121). Bei Vorlegung nach § 120 Abs. 3 dagegen kann der BGH. im allgemeinen nicht die Erheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage aus tatsächlichen Gründen verneinen, weil die abschließende Tatsachenfeststellung durch das OLG. erst auf Grund einer Hauptverhandlung erfolgt, die nach Beantwortung der Rechtsfrage durch den BGH. stattfindet. Der BGH. muß deshalb die Vorlegungsvoraussetzungen immer schon dann bejahen, wenn nach der (vorläufigen) Darstellung des Sachverhalts im Vorlegungsbeschluß die künftige Hauptverhandlung vor dem OLG. zu einer Tatsachenfeststellung führen k a n n , bei der es auf die vorgelegte Rechtsfrage ankommt (BGHSt. 17 50, 53). d) Wie im Fall des § 121 Abs. 2 besteht auch hier Vorlegungspflicht, wenn ein OLG. von einem anderen OLG. abweichen will, das seinerseits ohne Vorlegung von einem OLG. abgewichen ist. Dagegen entfällt im Fall des § 121 Abs. 2 die Vorlegungspflicht, wenn sich ein OLG. einer Entscheidung des BGH. anschließt und damit von der Entscheidung eines anderen OLG. abweicht, die ihrerseits ohne Vorlegung von einer vorangegangenen Entscheidung des BGH. abweicht (vgl. Anm. 21b zu § 121). Dieser letztere Grundsatz soll aber nach BGHSt. 13 46 (zustimmend D a l l i n g e r MDR. 1959 530; S c h w K l e i n k n . [24] 3) im Fall des § 120 Abs. 3 nicht gelten, weil das Verhältnis des erstinstanzlichen BGH.-Strafsenats zu den erstinstanzlichen OLG.Strafsenaten anders sei als das Verhältnis der BGH.-Revisionssenate zu den OLG.-Revisionssenaten. Der Gegensatz zwischen BGHSt. 13 46 und BGHSt. 13 149 ist trotz der Harmonisierungsversuche in der letzteren Entscheidung handgreiflich. BGHSt. 13 46 ist wohl auf Besonderheiten der Fallgestaltung zurückzuführen (vgl. J a g u s c h MDR. 1958 829), die sich in der Mahnung widerspiegeln, Streitigkeiten lieber durch Vorlegung der Bereinigung zuzuführen, als mit „unnützen Spitzfindigkeiten" der Vorlegung auszuweichen und Rechtsverwirrung zu schaffen. e) Abweichend von dem in Anm. 29 zu § 121 Ausgeführten beschränkt sich die in Beschlußform ergehende Entscheidung des BGH. stets nur auf die vorgelegte Rechtsfrage. Die Durchführung des weiteren Verfahrens ist Sache des OLG.

§

131

(1) Die Oberlandesgerichte sind in Strafsachen ferner zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel:

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Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§121

1. der Revision gegen a) die mit der Berufung nicht anfechtbaren Urteile des Amtsrichters; b) die Beruflingsurteile der kleinen und großen Strafkammer; c) die Urteile der großen Strafkammer und des Schwurgerichts, wenn die Revision ausschließlich auf die Verletzung einer in den Landesgesetzen enthaltenen Rechtsnorm gestützt wird; 2. der Beschwerde gegen strafrichterliche Entscheidungen, soweit nicht die Zuständigkeit der Strafkammer oder des Bundesgerichtshofes begründet ist. (2) Will ein Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung nach Abs. 1 Nr. l a oder b von einer nach dem 1. April 1950 ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes abweichen, so hat es die Sache diesem vorzulegen. Entstehungsgeschichte: VO. v. 4 . 1 . 1924 § 16 (RGBl. I 17). Bek. v. 22.3.1924 (RGBl. I 313). Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 29, 30. Spätere Änderungen: YO. v. 14. 6.1962 (RGBl. I 285 1. Teü, Kap. I Art. 1, 2, 9. Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 hat die frühere Nr. l c („die Urteile der großen Strafkammer, wenn in erster Instanz das mit einem Richter und zwei Schöffen besetzte Schöffengericht entschieden hat") gestrichen und Abs. 2 eingefügt. Übersicht 1. Geschichtliche Entwicklung der Revisionszuständigkeit des OLG. 2. Revisionszuständigkeit bei Jugendlichen und Heranwachsenden 3. Revisionszuständigkeit bei Änderungen der Gesetzgebung 4. Nicht mit der Berufung anfechtbare Urteile (Abs. 1 Nr. l a ) 5. Beschränkungen der Revision 6. Zu Abs. 1 Nr. l b , Revisionszuständigkeit in Sonderfällen 7. Zu Abs. 1 Nr. l c a) Begriff des Bundesrechts und des Landesrechts b) Wann wird nur Verletzung von Landesrecht gerügt? c) Revisionszuständigkeit bei divergierenden Rügen mehrerer Rechtsmittelberechtigter d) Wann ist die Revision auf die Verletzung von Landesrecht „gestützt"? e) Revisionszuständigkeit bei Zusammenhang von Bundes- und Landesrecht f) Zuständigkeitsstreit zwischen BGH. und OLG. g) Landesrechtliche Abweichungen von Abs. 1 Nr. l c 8. Entscheidung durch ein unzuständiges Revisionsgericht 9. Wann liegt ein erstinstanzliches oder ein Berufungsurteil vor? 43

Löwe-Rosenberg, StPO. 21. Aull. I I

10. Beschwerden i. S. von Abs. 1 Nr. 2 11. Zuständigkeit des OLG. für Beschwerden im allgemeinen 12. Die einzelnen Fälle der Beschwerdezuständigkeit 13. Zuständigkeiten des OLG. in Strafsachen, die außerhalb des GVG. geregelt sind Zu § 121 Abs. 2. Literaturübersicht 14. Allgemeine Bedeutung des § 121 Abs. 2 a) Notwendigkeit von Vorkehrungen zur Sicherung einheitlicher Rechtsanwendung b) Der Divergenzausgleich in der ordentlichen Gerichtsbarkeit c) Der Divergenzausgleich bei den übrigen Gerichtszweigen d) Divergenzausgleich im supranationalen Recht e) Harmonisierung der Vorschriften und Methoden des Divergenzausgleichs 15. Behandlung der Innendivergenz bei den Oberlandesgerichten 16. Die Beschränkung des Außendivergenzausgleichs durch § 121 Abs. 2 a) Gründe der Beschränkung b) Bedeutung des § 121 Abs. 2 für die Verfolgungspflicht der Staatsanwaltschaft 17. Zur Kritik an § 121 Abs. 2 a) Stellungnahme zu grundsätzlichen Einwendungen gegen die Vorlegungspflicht b) Technische Mängel des § 121 Abs. 2 ?

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§121

Gerichtsverfassungsgesetz

18. Vorlegungspflicht nur bei Entscheidungen über die Revision a) Abgrenzung gegenüber anderen Fällen b) Vorlegung bei Sprungrevision c) Keine Vorlegungspflicht im Fall des § 121 Abs. 1 Nr. l c 19. Beabsichtigte Abweichung von Entscheidungen des BGH. a) Vorlegungspflicht auch, wenn der Senat des BGH. nicht mehr besteht b) Keine Vorlegungspflicht bei gutachtlichen Stellungnahmen des BGH. c) Vorlegungspflicht bei sich widersprechenden Entscheidungen des BGH. 20. Beabsichtigte Abweichung von der Entscheidung eines anderen OLG. a) Begriff des anderen OLG. b) Abweichung von der Entscheidung eines anderen Senats desselben OLG. c) Abweichung von einem nicht mehr bestehenden OLG. 21. Wegfall der Vorlegungspflicht a) wenn das andere OLG. seine Rechtsprechung aufgegeben hat oder auf Anfrage nicht mehr an ihr festhält b) wenn die frühere OLG.-Entscheidung durch eine spätere BGH.-Entscheidung überholt ist oder das andere OLG. von einer vorangegangenen BGH.-Entscheidung abgewichen ist c) Kein Wegfall der Vorlegungspflicht, weil das andere OLG. von der vorausgegangenen Entscheidung eines dritten OLG. abgewichen ist 22. Vorlegungspflichtbegründende Vorentscheidungen a) Beabsichtigte Abweichung von Entscheidungen des BGH. jeder Art und jeden Inhalts begründen die Vorlegungspflicht b) nur beabsichtigte Abweichungen von der Entscheidung eines anderen OLG. in einer Revisionssache verpflichten zur Vorlegung c) Ausnahmen von b) d) Auslegungsdivergenzen zwischen mehreren OLGen, die Landesrecht betreffen e) Auslegungsdivergenzen, die ausländisches Recht betreffen f) Keine Vorlegungspflicht bei Divergenzen über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen 23. Wann ist eine Entscheidung „ergangen" ? 672

24. Begriff der Abweichung a) Die beabsichtigte Abweichung muß eine Rechtsfrage betreffen, die für die zu treffende Entscheidung tragend ist b) Keine Vorlegungspflicht, wenn die vorangegangene Entscheidung durch die spätere Gesetzgebung ihre Bedeutung verloren hat c) Vorlegungspflicht, auch wenn das OLG. aus einem die streitige Rechtsfrage nicht betreffenden rechtlichen Gesichtspunkt aufheben und zurückverweisen will, dabei aber die streitige Rechtsfrage in Bescheidung des Revisionsvorbringens mitentscheiden muß d) Es genügt, daß die vorangegangene Entscheidung sich „mittelbar" mit der Rechtsfrage auseinandergesetzt hat e) Wann liegt Identität der Rechtsfrage vor? f) Muß die Rechtsfrage auch für die vorangegangene Entscheidung tragend gewesen sein ? Zur Bedeutung der obiter dicta g) Nur bei Abweichung von einer abschließenden Stellungnahme besteht Vorlegungspflicht 25. Keine Vorlegungspflicht, wenn das OLG. an seine abweichende Auffassung verfahrensrechtlich gebunden ist 26. Zurücknahme der Vorlegung 27. Erledigung der Vorlegung ohne Entscheidung durch eine spätere Entscheidung des BGH. 28. Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Vorlegungspflicht 29. Vorlegungsverfahren a) Der Vorlagebeschluß b) Prüfung der Vorlegungsvoraussetzungen durch den BGH. c) Verfahren nach Bejahung der Vorlegungsvoraussetzungen d) Verfahren des OLG., wenn sich der BGH. auf die Entscheidung der Rechtsfrage beschränkt. — Bindung des OLG. an die Entscheidung des BGH. e) Weitere Fälle der Erledigung der Vorlegung ohne Entscheidung des BGH. 30. Wirkung einer Vorlegung für andere mit der gleichen Rechtsfrage befaßte Oberlandesgerichte 31. Vorlegungspflicht nach § 56 Abs. 5 OWG. a) Vorlegungspflicht kraft Bundesrechts b) Vorlegungspflicht kraft Landesrechts

Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§121 Anm. 1—4

1. Geschichtliche Entwicklung. Die YO. v. 4.1.1924, die erstinstanzliche, nur mit der Revision anfechtbare Urteile der Strafkammer nicht mehr vorsah, begründete die Revisionszuständigkeit des Oberlandesgerichts a) für die mit der Berufung nicht anfechtbaren Urteile des Amtsrichters, b) für die Berufungsurteile der kleinen Strafkammer (wenn im 1. Rechtszug der Amtsrichter geurteilt hatte), c) für die der großen Strafkammer, wenn in 1. Instanz das mit einem Richter und zwei Schöffen besetzte Schöffengericht entschieden hatte, und d) wenn die Revision gegen ein Urteil des Schwurgerichts oder ein Urteil der großen Strafkammer als Berufungsgericht über dem e r w e i t e r t e n Schöffengericht ausschließlich auf die Verletzung von Landesrecht gestützt war. Dagegen entschied das Reichsgericht über die Revision, wenn im ersten Rechtszug das erweiterte Schöffengericht (zwei Richter, zwei Schöffen, § 29 Abs. 2) oder das Schwurgericht geurteilt hatte (und nicht ausschließlich Verletzung von Landesrecht gerügt wurde). In diesen Rechtszustand griff die NotVO. des Reichspräs. v. 14. 6.1932 ein. Sie führte unter Aufhebung des erweiterten Schöffengerichts die erstinstanzliche Zuständigkeit der großen Strafkammer allgemein wieder ein und beschränkte die Rechtsmittel in der Weise, daß sie bei Urteilen des Amtsrichters und des Schöffengerichts an Stelle von Berufung u n d Revision dem Berechtigten nur noch ein Rechtsmittel, nämlich nach seiner Wahl entweder Berufung oder Revision, gestattete. Die Revision gegen erstinstanzliche Strafkammerurteile beschied nunmehr das Reichsgericht (außer bei ausschließlicher Rüge von Landesrecht), während, wenn im ersten Rechtszug der Amtsrichter oder das Schöffengericht gesprochen hatte, die Revisionszuständigkeit dem Oberlandesgericht zukam. Bei dieser Verteilung der Revisionszuständigkeit beließ es das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950, das die Rechtsmittelbeschränkung der VO. v. 14. 6. 1932 wieder beseitigte. Es konnte sich dabei des Wortlauts des § 121 in der Fassung der VO. v. 4.1. 1924 bedienen, die es — unter Streichung der bisherigen Nr. 1 c — vereinfachte, indem es von der Revisionszuständigkeit des Oberlandesgerichts gegenüber „ Berufungsurteilen der kleinen und großen Strafkammer" spricht. Diese Fassungsvereinfachung trug der Tatsache Rechnung, daß das Vereinheitlichungsges. nur das mit einem Richter und zwei Schöffen besetzte Schöffengericht kannte. Diese Fassung blieb aber auch unverändert, als das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (RGBl. I S. 736) das erweiterte Schöffengericht wieder einführte (vgl. § 29 Abs. 2 n. F.). Dadurch ist aus der ursprünglichen Fassungsvereinfachung eine sachliche Abweichung gegenüber dem Recht der VO. v. 4.1. 1924 geworden, indem das OLG. auch Revisionsinstanz geblieben ist, wenn im 1. Rechtszug das erweiterte Schöffengericht geurteilt hat. 2. Nach diesen Grundsätzen beurteilt sich auch die Revisionszuständigkeit des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs im Verfahren nach dem JGG. 1953 bei Straftaten Jugendlicher und Heranwachsender. Jugendgerichte sind nach § 33 JGG. der Amtsrichter (als Jugendrichter), das Schöffengericht (Jugendschöffengericht) und die (große) Strafkammer (Jugendkammer). Gemäß § 2 JGG. sind daher die §§ 121,135 GVG. unmittelbar anzuwenden und es entscheidet, wenn im ersten Rechtszug der Jugendrichter oder das Jugendschöffengericht geurteilt haben, über die Revision (soweit sie nach § 55 JGG. zulässig ist) das Oberlandesgericht, über die Revision gegen erstinstanzliche Urteile der Jugendkammer (§ 41 JGG.) der Bundesgerichtshof, sofern nicht ausschließlich Verletzung von Landesrecht gerügt wird. 3. Bei Änderungen des Prozeßgesetzes, die den Aufbau der Gerichte und die Zulässigkeit von Rechtsmitteln betreffen, gilt, wo es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, der allgemeine Grundsatz, daß Rechtsmittel gegen Entscheidungen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Prozeßvorschriften erlassen sind, auch nach dem Inkrafttreten noch nach altem Recht und durch die nach bisherigem Recht zuständigen Gerichte zu erledigen sind (BGH. NJW. 1950 877 = DRZ. 1950 499; vgl. auch BGHSt. 10 154,155). Zu Nr. 1. 4. Nicht mit der Berufung anfechtbar (§ 121 Abs. 1 Nr. l a ) sind die in § 313 (vgl. § 334) StPO. bezeichneten Urteile. Nicht erwähnt in dem Zuständigkeitskatalog ist die S p r u n g r e v i s i o n (§335 StPO.), die an Stelle einer zulässigen Berufung eingelegt werden kann. Diese Lücke schließt § 335 Abs. 2 StPO., wonach über die Sprungrevision das Gericht entscheidet, das zur Entscheidung berufen wäre, wenn die Revision nach durchgeführter Berufung eingelegt worden wäre, also das Oberlandesgericht gemäß § 121 Abs. 1 Nr. I b . 43*

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§121

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 5—7 5. Beschränkungen der Revision finden sich in § 55 JGG. 1963 — die dort vorgesehene Beschränkung entfällt aber, wenn das Gericht eine Maßnahme angeordnet hat, die gesetzlich nicht zulässig war (OLG. Frankfurt NJW. 1963 969) — und z. T. in den landesrechtlichen Vorschriften über das Verfahren bei Feld- und Forstzuwiderhandlungen (§ 3 Abs. 3 EGStPO.), so z. B. im § 32 des preuß. Forstdiebstahlges. und § 65 des preuß. Feld- und Forstpolizeiges. Diese letzteren Vorschriften sind auch noch in Kraft, soweit sie die Berufung ausschließen und bewirken, daß es gegen das erstinstanzliche Urteil kein Rechtsmittel gibt (BGHSt. 4 138; NJW. 1960 56). — Nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrts- und Rheinschiffahrtssachen v. 27. 9. 1952 (BGBl. I 641) findet in Strafsachen gegen das Urteil des Binnenschiffahrtsund des Rheinschiffahrsgerichts (Amtsgerichts) stets die Berufung (keine Revision) an das Binnenschiffahrts- und Rheinschiffahrts ob er gericht (Oberlandesgericht) statt; vgl. Anm. 1 zu § 14.

6. Zu Nr. I b . Wegen der Revisionszuständigkeit, wenn das Berufungsgericht seine Strafgewalt überschritten hat, vgl. Anm. l l d zu § 24. Soweit bei der großen Strafkammer eine Verbindung erstinstanzlicher mit Berufungssachen erfolgt ist, fragt sich, ob für die Revision gegen das einheitliche Urteil nur der Bundesgerichtshof oder das Oberlandesgericht in dem Umfang entscheidet, als es ohne Verbindung zuständig wäre. Die Rechtsprechung (RGSt. 31 125, 48 93, 59 363, 74 292; vgl. auch BayObLGSt. 1949/51 S. 398; OLG. Düsseldorf MDR. 1952 313; BGHSt. 4 208, NJW. 1955 1198,1890; K l e i n k n M l c ; a.M. E b S c h m i d t 8), nimmt mit Recht an, daß der Bundesgerichtshof zuständig ist, da aus zwingenden praktischen Gründen für die Revision über ein Urteil ein und dasselbe Revisionsgericht zuständig sein muß, und zwar das Gericht, dem die höhere Zuständigkeit zukommt (vgl. auch Anm. 7 b). 7. Zu § 121 Nr. l c . Ausschlufi der Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs, wenn die Revision nur Verletzung des Landesrechts rügt. a) B u n d e s r e c h t ist das von den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes gesetzte Recht, das einheitlich in der Bundesrepublik geltende Gewohnheitsrecht, Recht, das nach Art. 124,125,127 GG. Bundesrecht geworden ist sowie Recht, das nach Art. 126 Nr. 2 GG. partielles Bundesrecht geworden ist. Bundesrecht, das in Berlin durch Landesrecht übernommen ist, ist Bundesrecht i. S. von Nr. l c ; dies gilt auch, wenn es sich nicht um förmlich übernommene Bundesgesetze, sondern um inhaltsgleiche Berliner Gesetze handelt ( S a r s t e d t Revision [4] 34). L a n d e s r e c h t dagegen ist auch das von den Ländern zur Ausfüllung einer bundesrechtlichen Blankettvorschrift oder einer bundesrechtlichen Rahmenvorschrift (Art. 75 GG.) gesetzte Recht (vgl. dazu BayVerfGH. Rpfleger 1968 11; Keidel NJW. 1961 2334). b) Wird nicht n u r die Verletzung einer landesrechtlichen Norm, sondern auch die Verletzung einer bundesrechtlichen Norm behauptet, so ist der Bundesgerichtshof zuständig (RGSt. 33 110; 57 88). Daß hiernach dem BGH. als einem Gericht des Bundes auch kraft Bundesrechts die Nachprüfung von Landesrecht zusteht, verstößt nicht gegen das GG. (Anm. 6 am Ende zu § 3 EGGVG). Hiernach kann das Oberlanderericht niemals zuständig sein, wenn die Verletzung einer Bestimmung der StPO. gerügt wird. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur, wenn — was selten vorkommt — die Verfahrensrüge nur zum Schein erhoben ist (RGSt. 40 221), oder wenn neben der Rüge der Verletzung materiellen Landesrechts eine unzulässige — nicht nur offensichtlich unbegründete — Verfahrensrüge erhoben wird ( E b S c h m i d t 6). Im übrigen ist es gleichgültig, ob die angeblich verletzte Rechtsnorm dem Strafrecht, dem sonstigen öffentlichen Recht oder dem Privatrecht angehört. c) Stützt von m e h r e r e n Rechtsmittelberechtigten (mehrere Angekl. oder Angekl. und Staatsanwaltschaft) einer die Revision auf Verletzung bundesrechtlicher, der andere auf Verletzung landesrechtlicher Normen, so ist nur der Bundesgerichtshof zuständig, weil dasselbe Urteil nicht der Prüfung verschiedener Revisionsgerichte unterbreitet werden kann (RG. GA. 45 29; BGHSt. 4 207 = NJW. 1963 1313; LM. Nr. 7 zu § 121 m. Anm. Geier; E b S c h m i d t 7; KleinknM lb). Es entspricht dies dem Grundgedanken des § 335 Abs. 3 StPO., wonach bei einer Verschiedenheit der von mehreren Rechtsmittelberechtigten zulässigerweise eingelegten Rechtsmittel (Berufung neben Sprungrevision) zunächst nur ein Gericht (das Berufungsgericht) einheitlich zur Entscheidung berufen ist. A. M. die 19. Aufl. u. H ä r t u n g JR. 1925 51 für den Fall, daß mehrere Angekl. Rechtsmittel einlegen, da es sich bei m e h r e r e n A n g e k l a g t e n immer auch um mehrere Strafsachen handele, die nur zum Zwecke gemeinsamer Verhandlung verbunden sind (§ 3 StPO.), und ein Mitangeklagter in dem gegen den Angeklagten gerichteten

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Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§121 Anm. 8—10

Verfahren nicht „Beteiligter" i. S. des § 335 StPO. sei (vgl. dazu Anm. 6 zu § 335; wie hier auch D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 42 zu §55 JGG; S a r s t e d t , Revision [4] 33). d) Die Frage, auf welche Gesetzesverletzung die Revision „gestützt" und welche Rechtsnorm als verletzt bezeichnet ist, muß das Revisionsgericht, dem die Staatsanwaltschaft gemäß § 347 Abs. 2 StPO. die Akten vorlegt, nach Lage des Falles prüfen und beantworten. Es kommt nicht nur auf die von dem Beschwerdeführer ausdrücklich bezeichneten Rechtsnormen an; vgl. StPO. §§ 334, 352 und die Anm. das. Der BGH. ist also zuständig, wenn zwar ausdrücklich nur die Verletzung von Landesrecht gerügt wird, die Verurteilung insoweit jedoch in Tateinheit mit Verletzung einer bundesrechtlichen Norm erfolgt und die allgemeine Sachrüge erhoben ist (KG. JR. 1957 230). Andererseits muß jede ausdrückliche Bezeichnung für die Zuständigkeit des Revisionsgerichts Berücksichtigung finden, sollte auch ohne weiteres klar sein, daß nicht die bezeichnete, sondern nur eine andere Rechtsnorm verletzt sein kann. — Rechtsnormen, die zwar bei der Entscheidung über die Revisionsbeschwerde in den Kreis der Beurteilung zu ziehen sind, deren Verletzung aber nicht in Frage steht, bleiben für die Frage der Zuständigkeit außer Betracht. e) Zwischen dem B u n d e s r e c h t und dem L a n d e s r e c h t bestehen mannigfache Zusammenhänge. Die Grundsätze des allgemeinen Teils des StGB, gelten auch für die Tatbestände, die in den Landesstrafgesetzen vorgesehen sind. Diese enthalten ferner vielfach (ausdrücklich oder stillschweigend) Verweisungen auf das StGB. Umgekehrt enthält auch das StGB. Bestimmungen, die, anstatt in sich den Tatbestand eines Deliktes erschöpfend zu bestimmen, das Handeln gegen gewisse l a n d e s r e c h t l i c h e Gebote oder Verbote mit Strafe bedrohen, also in dem Landesrecht ihre Ergänzung finden (sog. Blankettstrafgesetze; vgl. z. B. StGB. § 368 Nr. 8, § 369 Nr. 3). Hiernach wird über die vorstehend zu d bezeichnete Frage bisweilen eine Meinungsverschiedenheit möglich sein. Es kommt im wesentlichen auf die Revisionsbegründung- an (vgl. die Anm. zu § 344; BayObLG. JW. 1916 502), unter Umständen auch auf den Wortlaut der angeblich verletzten Rechtsvorschrift (RG. JW. 1911 855). Im Zweifel muß die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs Platz greifen, da sie die regelmäßige ist (ebenso E b S c h m i d t 9); im übrigen lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. f) Ein Zuständigkeitsstreit zwischen dem Bundesgerichtshof und dem Oberlandesgericht ist durch § 348 Abs. 2 StPO. ausgeschlossen (RGSt. 67 59). g) Dem Landesrecht ist es überlassen, abweichend von § 121 Abs. 1 Nr. 1 c gemäß Art. 99 GG. die Revisionszuständigkeit des BGH. zu begründen (vgl. Anm. 5 zu § 3 EGGVG). 8. Hat ein Oberlandesgericht über die Revision erkannt, obwohl der Bundesgerichtshof sachlich zuständig gewesen wäre, so darf der Bundesgerichtshof darüber nicht mehr entscheiden. Dem Urteil des Oberlandesgerichts wird durch den Mangel der Zuständigkeit nicht die Eigenschaft eines der Rechtskraft fähigen Urteils entzogen; die Rechtskraft der Entscheidung verhindert eine erneute Prüfung durch das sachlich zuständige Gericht (RGSt. 9 14, 20—22, 324, 330; 22 113, 114; 32 89, 93; 56 351, 352; RG. JW. 1930 1872; vgl. auch die einen Fall des § 346 StPO. betreffende Entsch. RGSt. 65 100, sowie für den Fall, daß ein Oberlandesgericht statt des Bundesgerichtshofs gegen die Versäumung der Revisionsfrist oder der Begründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat, RGSt. 40 271, 272 und RG. Beschl. vom 10.12. 1926 1 TB. 43/26 oder daß statt des Oberlandesgerichts das Landgericht über eine Rechtsbeschwerde nach § 56 OWiG. entschieden hat, KG. J R . 1966 350 mit zustimmender Anm. von Sarstedt. 9. Für die Entscheidung der Frage, ob ein in der ersten Instanz oder ein in der Berufungsinstanz erlassenes Urteil vorliegt, kommt es nicht auf die Verpflichtung der Strafkammer, als Gericht erster oder zweiter Instanz zu erkennen, sondern nur darauf an, in welcher Eigenschaft sie tatsächlich erkannt hat; vgl. Anm. 11 d zu § 24. Zu Nr. 2. 10. a) Inwieweit in Strafsachen Beschwerde zulässig ist, bestimmen die §§ 304, 305, 310 StPO. b) Strafrichterliche Entscheidungen sind die Beschlüsse und Verfügungen, die ein Gericht in Strafsachen, gleichviel in welchem Abschnitt des Verfahrens, erläßt; vgl. Anm. 12.

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§121

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Anm. 11—18 11. Die Zuständigkeit des Oberiandesgerlehtes für Beschwerden ist ausgeschlossen, wenn die Zuständigkeit der Strafkammer oder die des Bundesgerichtshofs für die Entscheidung auf die Beschwerde begründet ist.

a ) Wegen der Zuständigkeit der Strafkammer zur Entscheidung über Beschwerden s. § 73. b) Der Bundesgerichtshof kommt als für Beschwerden zuständig insofern in Betracht, als in erstinstanzlichen Strafsachen (§ 184) der durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmte Strafsenat die Geschäfte wahrzunehmen hat, die in § 73 Abs. 1 der Strafkammer zugewiesen sind (§ 134 Abs. 3 Satz 2). Weitere Beschwerdezuständigkeiten ergeben sich aus § 134 Abs. 3 Satz 2 (Beschwerden gegen Verfügungen des nach § 168 a StPO. bestellten Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs) und aus § 159 GVG. 12. Eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für Beschwerden in Strafsachen besteht nach dem in Anm. 11 Ausgeführten und nach §§ 169 u. 181 in folgenden Fällen: a) gegen Beschlüsse und Verfügungen in Strafsachen e r s t e r I n s t a n z , wenn sie erlassen sind a ) von dem Landgericht, einschließlich der auswärtigen Strafkammern (§ 78). Ob eine Strafkammer oder der Vorsitzende oder ein beauftragter Richter (vgl. StPO. § 304 und die Anm. das.) die angefochtene Entscheidung erlassen hat, ist gleichgültig; nur die Entscheidungen des Untersuchungsrichters machen eine Ausnahme (§ 73); — ß) von dem Schwurgericht, von dem Vorsitzenden oder von einem beauftragten Richter. — y) Die Entscheidung über Beschwerden gegen Entscheidungen der Untersuchungsrichter, der Amtsrichter und der Schöffengerichte steht dem Oberlandesgericht nur im Falle des § 181 (Sitzungspolizei), gegen Entscheidungen der Amtsrichter außerdem im Falle des § 159 (Rechtshilfe) zu; im übrigen in Strafsachen erster Instanz, die von dem Generalbundesanwalt an die Landesstaatsanwaltschaft abgegeben worden sind (§ 120 Abs. 1 Satz 2); b) gegen Beschlüsse und Verfügungen, die von den Strafkammern in der Berufungsinstanz» also aus Anlaß der Berufung gegen ein schöffengerichtliches oder amtsrichterliches Urteil, nicht aus Anlaß einer Beschwerde, erlassen werden. Selbstverständlich wird auch hier vorausgesetzt, daß die Entscheidung überhaupt durch Beschwerde anfechtbar ist; hierüber s. StPO. § 306 und die Anm. das. Die Beschwerde steht z. B. einem Zeugen zu, gegen den die Strafkammer wegen Verweigerung des Zeugnisses eine Strafe oder die Zwangshaft (StPO. § 70) verhängt ebenso einem Angeklagten, gegen den sie einen Haftbefehl erlassen hat usw. — Auch Verfügungen des V o r s i t z e n d e n der Strafkammer, soweit sie anfechtbar sind, fallen unter die Vorschrift der Nr. 2 (vgl. OLG. Dresden SächsOLG. 4 483). c) Gegen die Entscheidungen, die von den Strafkammern in der Beschwerdeinstanz erlassen sind, findet weitere Beschwerde nur statt, wenn sie Verhaftungen oder die einstweilige Unterbringung betreffen (StPO. § 310). Vgl. dazu Einleitung S. 137 13. Weitere, außerhalb des GVG. geregelte Zuständigkeiten des Oberlandesgerichts (Strafsenats) ergeben sich a) aus § 121 n.F. und aus § 172 Abs. 4 StPO. sowie aus den Aufgaben, die dem Oberlandesgericht als zunächst oberem oder gemeinschaftlichem oberen Gericht nach §§ 4 , 1 2 , 1 4 , 1 5 , 1 9 , 27 StPO. obliegen, b) aus dem Deutschen A u s l i e f e r u n g s g e s e t z vom 23.12.1929 (RGBl. 1239): die Entscheidungen über die Auslieferungshaft und über die Zulässigkeit der Auslieferung, Durchlieferung, Herausgabe von Gegenständen und der sonstigen Rechtshilfe in Strafsachen gegenüber dem Ausland (§§ 7, 11, 33, 37, 41), c) aus dem Gesetz über die i n n e r d e u t s c h e R e c h t s - u n d A m t s h i l f e i n Strafsachen vom 2. 5.1953 (BGBl. 1161): die Entscheidung über die Zulässigkeit der Rechts- und Amtshilfe zugunsten deutscher Gerichte und Behörden außerhalb der Bundesrepublik und Berlin (West), die Entscheidung über die Durchführung eines Verfahrens im Bundesgebiet, wenn ein solches deutsches Gericht bereits die Untersuchung eröffnet hat, die Entscheidung über die Durchführung eines neuen Verfahrens im Bundesgebiet nach einer außerhalb des Bundesgebiets erfolgten Verurteilung und die Entscheidung über die Unzulässigkeit der Vollstreckung einer Strafe, die ein deutsches Gericht außerhalb des Bundesgebiets verhängt hat (§§ 5, 9, 10 Abs. 2, 11 Abs. 2, 15),

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§121 Anm. 14

d) aus dem Gesetz über O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n vom 25.3.1952 (BGBl. 1177): die Entscheidung über die (Tevisionsartige) R e c h t s b e s c h w e r d e gegen Entscheidungen der Strafkammer im gerichtlichen Zuständigkeitsüberprüfungsverfahren (vgl. Anm. 6 zu § 73) und vor allem über die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des Amtsrichters, wenn der Betroffene gegen den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde gerichtliche Entscheidung beantragt hatte (vgl. Anm. 3 zu § 27) (§§ 32, 56, 60, 66). Wegen der Zuständigkeit des OLG. bei Kartellordnungswidrigkeiten vgl. § 81 GWB. v. 27. 7. 1957 (BGBl. 11081). e) aus § 29 EGGVG. Zu Abs. 2. Literatur: Einleitung S. 121; B a u r , Der Gedanke der Einheitlichkeit der Rechtsprechung im geltenden Prozeßrecht JZ. 1958 326; J a g u s c h NJW. 1959 265, 269; Schröd e r , Rechtseinheit und richterliche Entscheidungsfreiheit NJW. 1959 1517; derselbe: Der tragende Rechtsgrund einer Entscheidung, MDR. 1960 809; H a n a c k , Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962 (umfassende monographische Behandlung des Ausgleichsproblems); Müller, Abweichen von einer Entscheidung, NJW. 1963 2660). 14. Allgemeine Bedeutung, a) Eine Neuerung von großer praktischer Bedeutung ist die durch Abs. 2 (eingefügt durch das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950) begründete Vorlegungspflicht. Eine solche sah bereits, allerdings in nicht so weitgehendem Umfang, Art. 68 Nr. 30 Entw. EG. StGB. 1930 vor (vgl. dazu Einleitung S. 121). Die Vorlegungspflicht ist ein wesentlicher Bestandteil der Maßnahmen, die die neuere Gesetzgebung ergriffen hat, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sicherzustellen, d. h. eine verschiedenartige Beantwortung der gleichen Rechtsfrage durch die letztinstanzlich entscheidenden oberen Gerichte auszuschließen. Zu diesem Problem sei grundsätzlich folgendes bemerkt: Gesetzgeberische Maßnahmen zur Erhaltung einer einheitlichen Rechtsauslegung sind besonders dringlich geworden, nachdem die moderne Rechtsentwicklung dazu geführt hat, daß in beträchtlichem Umfang die Rechtsprechung durch die Lückenausfüllung (vgl. Anm. 3 a zu § 1) neben den Gesetzgeber und an seine Stelle getreten ist. Die Setzung einheitlichen Rechts durch den Gesetzgeber verbürgt jetzt nicht mehr die Rechtseinheit, sie läßt sich nicht erzielen ohne gleichzeitige Vorkehrungen zur Herbeiführung und Erhaltung einheitlicher Rechtsauslegung. Die Vorschrift des § 136 GVG. konnte jetzt nicht mehr genügen, es mußte für das Gesamtgebiet der Rechtsprechung ein System solcher Erhaltungsmaßnahmen geschaffen werden (vgl. dazu die umfassende Darstellung bei H a n a c k ; Übersichten über die für die einzelnen Gerichtsbarkeitszweige und die verschiedenen Rechtsprechungsgebiete getroffenen gesetzgeberischen Maßnahmen, auf die zur Ergänzung der nachstehenden Ausführungen verwiesen wird, auch z. B. bei S c h r ö d e r NJW. 1959 1517; Müller NJW. 1963 2061). b) Um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zwischen den oberen Bundesgerichten» den höchsten Gerichten der verschiedenen Gerichtsbarkeitszweige (Bundesgerichtshof, Bundesarbeitsgericht, Bundesverwaltungsgericht, Bundesfinanzhof und Bundessozialgericht) zu wahren, schreibt Art. 95 GG. die Errichtung eines Obersten Bundesgerichts vor (bisher noch nicht errichtet). Um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung i n n e r h a l b des einzelnen oberen Bundesgerichts, also zwischen den verschiedenen Senaten des gleichen Gerichts zu wahren, ordnet, soweit es sich um den Bundesgerichtshof als das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit handelt, § 136 GVG. die Pflicht zur Anrufung der großen Senate für Zivil- oder Strafsachen oder der Vereinigten Großen Senate an, wenn die Senate in einer Rechtsfrage voneinander abweichen wollen. Entsprechende Vorschriften bestehen für die übrigen oberen Bundesgerichte (vgl. Anm. 2 zu § 136). Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zwischen den verschiedenen Oberlandesgerichten, wenn sie in Strafsachen letztinstanzlich entscheiden, und zwar untereinander und zwischen dem Bundesgerichtshof, zu gewährleisten, ist der Zweck der §§ 120 Abs. 3, 121 Abs. 2. In gleicher Weise trifft § 56 Abs. 5 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 29. 3.1952 (RGBl. 1177) — s. darüber unten Anm. 31 — Vorsorge zur Erhaltung einheitlicher Gesetzesauslegung, wenn die Oberlandesgerichte auf dem dem Kriminalunrecht aufs engste verwandten Gebiet des Ordnungsunrechts letztinstanzlich auf Rechtsbeschwerde im Bußgeldverfahren zur Entscheidung berufen sind. Außerhalb des Strafverfahrens (im engeren Sinn) und des Bußgeldverfahrens finden sich Vorschriften, die durch Begründung einer Pflicht zur Vorlegung oder Zulassung der (sonst nicht gegebenen) Revision eine Abweichung des entscheidenden Oberlandes-

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Anm. 15,16 gerichts von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder wenigstens des Bundesgerichtshofs ausschließen wollen, in § 27 des Deutschen Auslieferungsgesetzes v. 23.12. 1929 (RGBl. I 239), in § 29 EGGVG. — betr. Auslegungsstreit bei gerichtlicher Nachprüfung von Justizverwaltungsakten —, in § 28 FGG., § 79 Abs. 2 GBO., § 546 Abs. 2 ZPO. e) Wegen der Wahrung einheitlicher Rechtsprechung auf anderen Rechtsprechungsgebieten vgl. u. a. § 219 Abs. 2 BEG., § 132 VwGO., § 73 GWB., § 69 ArbGG., § 145 Abs. 2 BRAO. und für die Verfassungsgerichtsbarkeit Art. 100 Abs. 3 GG. d) Auch zur Herbeiführung einheitlicher Auslegung supranationalen Rechts bestehen Vorkehrungen, vgl. insoweit wegen des Rechts der europäischen Gemeinschaften (EWG.-Vertrag, Montanvertrag, Euratom) R u n g e NJW. 196B 748, E h l e NJW. 1963 933. e) Die Ausformungen des gesetzgeberischen Willens in den einzelnen Vorschriften des nationalen Rechts weisen, namentlich in der Formulierung, Unterschiede auf, die in der Sache nicht begründet sind. Die Bemühungen des Schrifttums (vgl. die Angaben vor Anm. 14) sind darauf gerichtet, aus einer Gesamtschau einheitliche Auslegungsmaßstäbe zu gewinnen, die eine möglichst gleichförmige Handhabung der Vorschriften über den Divergenzausgleich in seinen verschiedenen Erscheinungsformen und innerhalb der einzelnen Gerichtsbarkeitszweige bezwecken. Im Sinne dieser Bemühungen liegt auch eine möglichst übereinstimmende Handhabung der Vorlegungspflicht nach §§ 120 Abs. 3, 121 Abs. 2 und der Anrufungspflicht nach § 136, sofern nicht durch die Sache gebotene Unterschiede dem entgegenstehen. 15. Ausdrückliche gesetzliche Vorschriften zur Gewährleistung einer einheitlichen Gesetzesauslegung innerhalb desselben Oberlandesgerichts, also bei Abweichungen zwischen seinen verschiedenen Senaten (sog. Innendivergenz) kennt das GVG. nicht. Der Landesgesetzgebung ist es allerdings überlassen, im Rahmen des § 9 EGGVG. bei Errichtung eines obersten Landesgerichts nach dem Vorbild des § 136 GVG. die Einrichtung Großer Senate vorzusehen. Für die übrigen Oberlandesgerichte entsprechende Bindungen vorzuschreiben, würde einen die Befugnisse des Landesgesetzgebers überschreitenden Eingriff in die bundesrechtlich geregelte Materie des GVG. bedeuten. Eine andere Frage ist, ob nicht bereits § 121 Abs. 2 unmittelbar auch den Fall erfaßt, daß bei einem Oberlandesgericht mehrere Strafsenate bestehen und einer von dem anderen abweichen will, ohne daß darin (bei einer vom Bundesgerichtshof noch nicht behandelten Rechtsfrage) zugleich eine Abweichung vom Bundesgerichtshof läge (vgl. unten Anm. 20 b). 16. a) § 121 Abs. 2 hat die Vorlegungspflicht auf den Fall beschränkt, daß ein Oberlandesgericht von einer Entscheidung des BGH. oder von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts, die dieses als Revisionsgericht erlassen hat, abweichen will (vgl. Anm. 18 a, 22 b). Den weitergehenden Schritt, die Vorlegungspflicht auch da einzuführen, wo ein Oberlandesgericht als letztinstanzliches B e s c h w e r d e g e r i c h t von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts als Revisions- oder Beschwerdegerichts abweichen will, hat das Gesetz nicht getan. Dem Hegt offenbar der Gedanke zugrunde, die Entscheidungsfreiheit der Oberlandesgerichte nicht weiter einzuschränken, als es zur Wahrung der Rechtsprechungseinheit unerläßlich ist(BGH. MDR. 1955 754), aber auch die Erwägung, daß schon die in aller Regel bestehende Eilbedürftigkeit bei Beschwerdeentscheidungen Verzögerungen durch Vorlegung ausschließt, und daß sich aus praktischen Gründen die Beschränkung auf die Revisionsentscheidungen empfiehlt, die auf einer umfassenden und vertieften rechtlichen Prüfung beruhen (vgl. Einleitung S. 121). Das Gesetz kennt auch nicht die Möglichkeit, daß sich ein Amts- oder Landgericht, wenn eine Rechtsfrage zwischen verschiedenen Oberlandesgerichten streitig ist, der ihm obliegenden Entscheidung enthält und die Sache dem Oberlandesgericht vorlegt (vgl. dazu den Fall BGHSt. 13 303 = NJW. 1960 207). Allerdings würde es dem Gtedanken der Sicherung einer einheitlichen Rechtsauslegung entsprechen, daß — etwa wenn ein neues Gesetz tiefgehende Auslegungsstreitigkeiten im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte hervorruft — schon in einem frühen Stadium die Möglichkeit einer verbindlichen Kontroversenbereinigung ohne Durchlaufung des zeitraubenden Instanzenzugs bestünde. Auf diesem Gedanken beruht § 18 Abs. 4 Satz 1 der WehrbeschwerdeO., wonach das Truppendienstgericht dem Wehrdienstsenat Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung vorlegen kann, wenn dies nach seiner Auffassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Ein solches Verfahren hätte aber auch gewichtige Nachteile: Die Kontroverse würde zwar im Keim erstickt, aber zu einer Zeit, in der es noch an genügend praktischen Erfahrungen fehlt, um einigermaßen abschließend die Auswirkungen in

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§121 Anm. 17

diesem oder jenem Sinn zu übersehen, und es wäre sehr die Frage, ob die erste kontroversenbereinigende Entscheidung auf die Dauer Bestand hätte. b) Über die Bedeutung des § 121 Abs. 2 für die Frage, wie sich streitige Rechtsfragen auf die Yerfolgungspflicht der Staatsanwaltschaft auswirken, vgl. Vorbem. 5a vor § 141. 17. Kritische Einwendungen gegen die in § 121 Abs. 2 getroffene Regelung werden jetzt nur noch in geringem Umfang erhoben. a) Grundsätzliche Bedenken: Nach P e t e r s , Festschrift für E b S c h m i d t (1961) 497 birgt die Vorlegungspflicht die Gefahr in sich, daß abstrakte Rechtssätze aufgestellt werden, die den konkreten Sachverhalt, aus dem die Rechtsfrage erwachsen ist, nicht genügend berücksichtigen. Sie widerspreche der Würde des Vorlegungspflichtigen Richters, jeder Richter müsse sein Urteil selbst verantworten. Eine Vorlegungspflicht solle nur in den seltenen Fällen einer grundsätzlichen Abweichung in strafrechtlichen Hauptfragen in Betracht kommen. Darauf ist nur zu erwidern, daß die gleichen Bedenken auch gegen die Anrufungspflicht nach § 136, aber auch gegen die Revision in ihrer heutigen Gestalt erhoben werden könnten. Nach S a r s t e d t , Revision [4] 36 ist die Vorlagepflicht eine „Übertreibung". Vor ihrer Einführung seien ernste Mißstände in langen Jahrzehnten nicht hervorgetreten. Sie entmutige das Suchen nach eigenen Lösungen und begünstige einen gedankenlosen Leitsatzkult. Sie bedeute eine im deutschen Verfahrensrecht systemwidrige Einschränkung des Grundsatzes richterlicher Entscheidungsfreiheit. Es wäre besser, wenn der BGH. die Oberlandesgerichte durch das Gewicht seine Gründe überzeugte. Auch dieser Kritik kann nicht zugestimmt werden. Schon die Begründung zu Art. 68 Ziff. 30 EGStGB. 1930 wies auf häufige Abweichungen der Oberlandesgerichte von der Rechtsprechung des Reichsgerichts oder anderer Oberlandesgerichte hin. Wie es heute aussähe, wenn die Vorlegungsfrist nicht bestünde, zeigt ein Blick in die Amtl. Sammlung der Entscheidungen des BGH., die zum guten Teil Entscheidungen enthält, die auf Vorlegung nach § 121 Abs. 2 ergangen sind (Zahlenangaben bei S a r s t e d t DRiZ. 1960 352). Ferner könnte der BGH. die Oberlandesgerichte nicht in Rechtsfragen „überzeugen", zu denen er (ohne die Vorlegungspflicht) nur selten (Übertretungen) oder überhaupt nicht (Bußgeldverfahren) Gelegenheit zu Entscheidungen hat. Auch lassen sich die Oberlandesgerichte nicht immer durch Entscheidungen des BGH. „überzeugen"; von den etwa 188 Vorlegungen in der Zeit von 1950 bis Ende 1961 entfällt etwa ein knappes Drittel auf beabsichtigte Abweichungen von der Rechtsprechung des BGH. ( H a n a c k 43; vgl. auch die Angaben bei S a r s t e d t a. a. 0.). Außderdem gibt es Kontroversen — und gerade sie sind die zählebigsten —, bei denen gleichgute Gründe für die eine wie für die andere Auffassung sprechen und wirklich überzeugende Gründe für ein Übergewicht der einen gegenüber der anderen Auslegung kaum zu finden sind. Hier bleibt gar nichts übrig, als die Kontroverse durch ein „Machtwort" zu beseitigen, das rascher vom ranghöchsten Revisionsgericht als vom Gesetzgeber gesprochen wird. Schließlich kann von einem systemwidrigen Eingriff in die Entscheidungsfreiheit der Oberlandesgerichte nicht gesprochen werden, nachdem der Ausgleich divergierender letztinstanzlicher Entscheidungen der oberen Gerichte zu einem tragenden Grundsatz des modernen Verfahrensrechts auf allen bedeutsamen Rechtsprechungsgebieten erhoben und das Divergenzausgleichungsprinzip hier fast lückenlos durchgeführt worden ist (vgl. oben Anm. 14 und Anm. 2 zu § 136). Der Weg des § 121 Abs. 2 ist endlich nicht nur viel rascher, sondern auch viel elastischer als eine Inanspruchnahme des Gesetzgebers zur Bereinigung von Kontroversen: ermöglicht er doch, durch erneutes Beschreiten dieses Wegs wiederum rasch Abhilfe zu schaffen, wenn die praktische Erprobung der Auslegung des BGH. oder veränderte Umstände zu erneuter Überprüfung Veranlassung geben. Gegen S a r s t e d t auch H a n a c k 353ff., 362ff. b) Technische Mängel des § 121 Abs. 2 sieht S a r s t e d t a. a. 0 . S. 37 („technisch nicht zu Ende gedacht") und ihm folgend E b S c h m i d t Anm. 13,14 („unvollkommene gesetzgeberische Leistung") darin, daß § 121 Abs. 2 zwar eine Vorlegung bei jeder beabsichtigten Abweichung fordere, praktisch aber die Vorlegungspflicht — in Ermangelung einer amtlichen Sammlung — von dem Zufall abhänge, ob die Vorentscheidung überhaupt veröffentlicht worden sei. Diese Kritik ist unberechtigt. Das Vereinheitlichungsgesetz v. 12. 9.1950 fand als Vorbilder die bereits seit Jahrzehnten bestehenden und durchaus bewährten §§ 28 FGG., § 79 GBO. vor und t a t klug daran, sie unverändert zu übernehmen (ebenso H a n a c k 380, der auch darauf hinweist, daß bei Schaffung der § 28 FGG., § 79 GBO. die gleichen Einwendungen erhoben wurden wie jetzt von S a r s t e d t und E b S c h m i d t gegenüber §121 Abs. 2). Die Erfahrung zeigt übrigens, daß alle bedeutsameren Entscheidungen auf diesem oder jenem Weg veröffentlicht werden. Damit ist 679

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Anm. 18,19 dem praktischen Bedürfnis, sichtbar gewordene Kontroversen im Interesse einer einheitlichen Rechtsauslegung rasch und elastisch zu bereinigen, vollauf Genüge getan. Perfektionismus anzustreben, wäre verfehlt und hieße Wohltat in Plage verwandeln. 18. a) Die Vorlegungspflicht besteht für das OLG. nur, wenn es bei der Entscheidung über die Revision, also bei einer die Revisionsinstanz a b s c h l i e ß e n d e n Entscheidung abweichen will. Soweit das OLG. als B e s c h w e r d e i n s t a n z tätig wird (Abs. 1 Nr. 2) oder andere ihm nach der StPO. obliegende Aufgaben erfüllt (z. B. nach § 172 StPO. oder als gemeinschaftliches oberes Gericht nach §§ 14,19 StPO.) entfällt schon nach dem Wortlaut des Abs. 2 die Pflicht zur Vorlegung. Dies gilt auch im Fall des § 305a Abs. 2 StPO. (ebenso K l e i n k n M 2a, aa; E b S c h m i d t 17; a. M. H a n a c k 223). Sie ist aber auch dann nicht gegeben, wenn das Revisionsgericht nicht über die Revision, sondern über ein Gesuch um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist (§ 46 Abs. 1 StPO.) entscheidet (BayObLGSt. 1950/51 656 = JR. 1952 207; K l e i n k n M 2a; E b S c h m i d t 17; a.M. H a n a c k 222 unter Hinweis auf BGHZ. 8 310). Über eine A u s n a h m e s. unten Anm. 22c. Das gleiche gilt, wenn das Revisionsgericht darüber zu befinden hat, ob für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens das Revisionsgericht oder der letzte Tatrichter zuständig ist (OLG. Köln NJW. 1963 546), oder wenn es eine Ungebührstrafe verhängt (§ 176 GVG). Dagegen ist es für das Vorliegen einerEntscheidung „über die Revision" ohne Bedeutung, ob über die Zulässigkeit oder die Begründetheit des Rechtsmittels entschieden wird, ob das OLG. nach durchgeführter Hauptverhandlung durch Urteil entscheiden oder außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluß, z. B. gemäß § 349 Abs. 1 StPO. oder gemäß § 346 Abs. 2 StPO. die Revisionsinstanz abschb'eßen will (BGHSt. 11 162; 15 203, 204). Hierher gehören auch Beschlüsse gemäß § 206 a StPO. (h. M., zur Bejahung neigend auch BGHSt. 12 213, 216), denn da die Vorlegungspflicht bei beabsichtigter Einstellung des Verfahrens durch Urteil wegen eines Verfahrenshindernisses besteht, kann ein entsprechender Beschluß außerhalb der Hauptverhandlung, soweit er zulässig ist, nicht anders behandelt werden. Dabei ist es gleichgültig, ob das Verfahrenshindernis, das zur Beendigung der Revisionsinstanz zwingt, schon vor Erlaß des angefochtenen Urteils oder — wie eine Amnestie oder eine erst in der Revisionsinstanz eingetretene Verjährung — erst nach diesem Zeitpunkt entstanden ist; in beiden Fällen ist der Einstellungsbeschluß eine Entscheidung über die Revision, d. h. eine die Revisionsinstanz abschließende Entscheidung (a. M. die 20. Aufl. Anm. 15 a und E b S c h m i d t 18). b) Vorzulegen hat das Oberlandesgericht auch, wenn die zu bescheidende Revision eine S p r u n g r e v i s i o n (§ 335 Abs. 1 StPO.) ist. Dieser Fall ist zwar in Abs. 2 nicht erwähnt, weil schon der Zuständigkeitskatalog des Abs. 1 Nr. 1 unvollständig ist (vgl. oben Anm. 4). Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß es sich hier um eine offensichtlich ungenaue Fassung handelt, und daß nach Sinn und Zweck des Abs. 2 die Vorlegungspflicht, wenn statt der Berufung Revision eingelegt ist, genau so besteht, wie wenn nach vorgängigem Berufungsverfahren Revision eingelegt ist (BGHSt. 2 63; 13 388, 389; 17 280, 283, 401). c) Keine Vorlegungspflicht besteht im Fall des Abs. 1 Nr. l c , auch wenn die Entscheidung über die ausschließlich auf die Verletzung von Landesrecht gestützte Revision unter Anwendung von Bundesrecht ergeht und dabei eine Abweichung von früheren oberstgerichtlichen Entscheidungen zur gleichen Rechtsfrage erfolgt. Über die Gründe für diese Beschränkung der Vorlegungspflicht ist aus der Begründung nichts zu entnehmen. Möglicherweise liegt ihr der Gedanke zugrunde, daß es sich in solchen Fällen um Nebenpunkte handele und daß es nicht angebracht sei, den Abschluß des Verfahrens durch die Klärung von Rechtsfragen zu verzögern, die meist für den Bestand des erstinstanzlichen Urteils im übrigen von geringerer Bedeutung sein dürften. Jedenfalls kann der Grund der Beschränkung nicht darin liegen, daß der Bundesgerichtshof nicht zur Bescheidung von Streitfragen, die auf dem Boden des Landesrechts erwachsen sind, herangezogen werden solle, denn in den Fällen des Abs. 1 Nr. l a und b ist die Vorlegungspflicht unabhängig davon, ob die beabsichtigte Abweichung Bundes- oder Landesrecht betrifft (vgl. unten Anm. 21 a). 19. Beabsichtigte Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshots. a) Die Vorlegungspflicht besteht nicht, wenn das Oberlandesgericht von einer nach dem 1. 4. 1950 ergangenen Entscheidung des früheren Obersten Gerichtshofs für die britische Zone oder des früheren Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet abweichen will,

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Anm. 20 aber auch nicht bei beabsichtigter Abweichung von der Entscheidung des oberen Bundesgerichts eines anderen Gerichtsbarkeitszweiges (der Verwaltimgsgerichtsbarkeit usw.). Sie besteht dagegen auch, wenn der Senat des Bundesgerichtshofs, der die Entscheidung erlassen hat, nicht mehr besteht, denn dadurch hat die Entscheidung ihre Bedeutung für die Rechtsauslegung nicht verloren (BGHSt. 13 46, 48; 17 360 = NJW. 1962 1685 = MDR. 1982 918; S c h w K l e i n k n . [24] 5; E b S c h m i d t 24; a.M. OLG. Neustadt MDR. 1958 538). Das gleiche gilt, wenn es sich um die Entscheidung eines Feriensenats handelt. b) Gutachtliche Stellungnahmen des Bundesgerichtshofs, die er früher abgab, wenn ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG. in Verb, mit § 80 a. F. BVerfGG. einholte, sind keine Entscheidungen i. S. des § 121 Abs. 2 GVG. (BGHSt. 17 369, 371). c) Wenn zu der Rechtsfrage, mit der sich das Oberlandesgericht zu befassen hat, u n t e r sich v o n e i n a n d e r a b w e i c h e n d e E n t s c h e i d u n g e n des B u n d e s g e r i c h t s h o f s vorliegen, so kann, falls sie von dem gleichen Senat des Bundesgerichtshofs stammen, das Oberlandesgericht, auch wenn dies in der zuletzt ergangenen Entscheidung nicht ausdrücklich hervorgehoben wird, sich darauf verlassen, daß der betreffende Senat des Bundesgerichtshofs seine frühere Rechtsprechung damit aufgegeben hat. Liegen abweichende Entscheidungen verschiedener Senate des Bundesgerichtshofs vor, so ist die Vorlagepflicht selbstverständlich, wenn das Oberlandesgericht von beiden abweichen und sich zu einer dritten Meinung bekennen will. Aber auch wenn es sich einer der Auffassungen des Bundesgerichtshofs anschließen und damit von der anderen abweichen will, ist das Oberlandesgericht zur Vorlegung verpflichtet, auch wenn beim Bundesgerichtshof die Anrufung des großen Senats unterblieben ist (BGHSt. 5 136 = NJW. 1954 202). Denn die Vorlegung zwingt nunmehr den zur Entscheidung nach § 121 Abs. 2 zuständigen Senat des Bundesgerichtshofs, erforderlichenfalls seinerseits den großen Senat nach § 136 anzurufen. Die frühere Auffassung, daß beim Bundesgerichtshof die Abweichung von einer Entscheidung keine Anrufung nach § 136 erforderlich mache, wenn diese Entscheidung ihrerseits von einer früher ergangenen abweicht und der zuletzt erkennende Senat sich der ersten Entscheidung anschließt (vgl. Anm. 6 zu § 136), ist inzwischen aufgegeben worden (BGHSt. 10 94 = NJW. 1956 351). Damit sind die Bedenken weggefallen, die bei Zugrundelegung der früheren Auffassung mit Recht gegen die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 erhoben wurden (vgl. Anm. 16 c der 20. Aufl.), daß nämlich in diesen Fällen die Vorlegung durch das Oberlandesgericht ihren Zweck verfehle, eine einheitliche Rechtsauslegung herbeizuführen, wenn nicht zugleich die Kontroverse innerhalb des Bundesgerichtshofs bereinigt werde. 20. Beabsichtigte Abweichung von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts. a) Dazu gehört auch das Bayerische Oberste Landesgericht, das auf seinem Zuständigkeitsgebiet die Aufgaben wahrnimmt, die sonst den bayerischen Oberlandesgerichten zuständen (§ 9 EG. GVG.). Entsprechend dem Zweck der Vorschrift, die einheitliche Rechtsauslegung im Geltungsbereich des § 121 Abs. 2 zu gewährleisten, kommen nur die in diesem Gebiet bestehenden Oberlandesgerichte in Betracht, also nicht ein dem Oberlandesgericht entsprechendes Gericht der Ostzone (ebenso OLG. Hamm NJW. 1954 724 betr. § 28 FGG.). b) Ob auch ein anderer Senat des gleichen Oberlandesgerichts ein „anderes" Oberlandesgericht ist, wird für andere Gesetze, die eine ähnliche Vorlegungspflicht begründen (vgl. Anm. 14) vielfach verneint (z. B. von OGHZ. 1 13 = NJW. 1947/48 654 = MDR. 1948 408; B a u r JZ 1958 327 Anm. 12; s. ferner K e i d e l , FGG., 5. Aufl. Anm. 3c a zu § 28 FGG. Die Frage wurde offengelassen von BVerwG. NJW. 1954 852 betr. die Oberverwaltungsgerichte; s. dazu jetzt § 12 VwGO. Weitere Nachweise über die Behandlung der Frage in anderen Gerichtsbarkeitszweigen bei H an a c k 29 Fußn. 20,21. Für § 121 Abs. 2 aber wird die Frage bejahend beantwortet werden müssen (ebenso K e r n , ZStrW71 434; GV.Recht[3] 161; Nüse JR.1956 437; S c h r ö d e r NJW.19591520 Fußn. 30; H a n a c k 311f.; s. auch die Glosse NJW. 1958 51; a. M. S c h w K l e i n k n . [24] 6; E b S c h m i d t 12; K l e i n k n M 4; Dalcke-F.-Sch. [37] 5; S a r s t e d t 38). Denn die Folgen einer ungleichmäßigen Rechtsauslegung zwischen zwei Strafsenaten des gleichen OLG. sind mindestens so bedenklich, ja noch bedenklicher als die Abweichung zwischen verschiedenen Oberlandesgerichten: der Zufall, ob der Angeklagte vor den einen oder den anderen Strafsenat des gleichen Gerichts kommt, könnte für die Entscheidung ausschlaggebend sein, was gewiß dem Rechtsgefühl widerstreitet und nicht verstanden würde. Auch muß ohnehin ein anderes Oberlandesgericht, das demnächst von der einen oder anderen Entscheidung des gleichen OLG. abweichen

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Anm. 21 will, den Weg des § 121 Abs. 2 beschreiten (BGHSt. 10 109,111; 18 268, 269). Auch gilt hier die in BGHSt. 17 360, 363 (in anderem Zusammenhang) angestellte Erwägung, daß der Senat, der von der Entscheidung eines anderen Senats des gleichen Oberlandesgerichts abweichen will, damit rechnen muß, daß sich inzwischen andere Oberlandesgerichte in nicht veröffentlichten Entscheidungen der vorangegangenen Entscheidung angeschlossen haben. Der Wortlaut des §121 Abs. 2 steht einer seinem Sinn entsprechenden Auslegung nicht entgegen; ohne Zwang können die Worte „Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts" im Sinne von „anderen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen" verstanden werden. Wenn ein solcher Wortlaut nicht gewählt wurde, so doch wohl deshalb, weil sie eine (nicht gewollte) Bindung des entscheidenden Senats an seine eigenen früheren Entscheidungen bedeutet hätte. Nach E b S c h m i d t Anm. 12 ist eine solche Umdeutung unzulässig, weil sie den Inhalt des nur auf Bereinigung der Außendivergenz gerichteten Rechtssatzes verändere. In Wirklichkeit handelt es sich aber nur um die Schließung einer „seltsamen Lücke" ( S a r s t e d t Revision [4] 37), eines „eklatanten und krassen Widerspruchs" zu dem Zweck des § 121 Abs. 2 ( H a n a c k 312) durch eine zulässige berichtigende Auslegung des unvollkommenen Gesetzeswortlauts in Übereinstimmung mit der gesetzgeberischen Grundtendenz. Daß auch die Bereinigung der Innendivergenz den Divergenzausgleichsbestrebungen des Gesetzgebers entspricht, zeigt Art. 68 Nr. 30 Entw. EGStGB. 1930. Dort war über die vorgeschlagene Vorlegungspflicht (oben Anm. 14) hinaus ein § 122 d GVG. vorgesehen, wonach die §§ 136, 138 GVG. entsprechende Anwendung finden sollten, wenn in einer Rechtsfrage des Landesstrafrechts, Landesstrafprozeßrechts oder Landesgerichtsverfassungsrechts die Strafsenate desselben Oberlandesgerichts voneinander abweichen wollten. Auch von dem hier vertretenen Standpunkt aus besteht keine Vorlegungspflicht, wenn bei einer Verteilung der Senatszuständigkeit nach Materien (Verkehrsdelikte, Rechtsbeschwerden im Bußgeldverfahren usw.) die Zuständigkeit zwischen mehreren Strafsenaten gewechselt hat und der jetzt zuständige Senat von einer Entscheidung seines Vorgängers in der Zuständigkeit abweichen will; dieser Fall liegt nicht anders, als wenn ein Senat seine eigene Rechtsprechung ändert. c) Auch die nach 1. 4. 1950 ergangene Entscheidung eines nicht mehr bestehenden Oberlandesgerichts — seidem sind die Oberlandesgerichte Tübingen und Freiburg aufgehoben worden (vgl. Bad-Württ. Ges. v. 27. 4.1953, GBl. 31) — ist zu beachten, denn die Entscheidungen haben auch nach Wegfall der Gerichte für die Auslegung des Gesetzes ihre Bedeutung behalten (ebenso E b S c h m i d t 23 und MDR 1968 815; H a n a c k 294; S c h w K l e i n k n . [24] 5; a.M. K l e i n k n M 2b aa; N ü s e J R . 1956 437 und S a r s t e d t 38), wie denn ja auch Entscheidungen eines nicht mehr bestehenden BGH.-Senats vorlegungsbedeutsam bleiben (oben Anm. 19 a). Anders liegt es nur, wenn das Oberlandesgericht, das territorial die Nachfolge des aufgehobenen Oberlandesgerichts übernommen hat, sich von der Rechtsansicht des aufgehobenen OLG. abkehrt; das entspricht dann der im vorhergehenden Absatz (a. E.) erörterten Rechtslage. 21. Wegfall der Vorlegan gspflicht. a) Die Vorlegungspllicht entfällt, wenn das andere Oberlandesgericht seine Rechtsprechung aufgegeben hat. Das gleiche gilt, wenn es auf Anfrage (des OLG., das abweichen will, oder des BGH., dem vorgelegt ist) erklärt, daß es an seiner früheren Entscheidung nicht mehr festhalte. Die Übernahme dieser im Fall des § 136 GVG. (vgl. dort Anm. 6) geübten Praxis hat sich nach den bisherigen Erfahrungen bewährt und widerspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn des § 121 Abs. 2 (so auch BGHSt. 14 319, 401; 18 268, 269 und die Praxis der Oberlandesgerichte — vgl. z. B. BGHSt. 17 399; OLG. Schleswig NJW. 1963 1935 —; S c h r ö d e r NJW. 1959 1520; D a l c k e - F . - S c h . [37] 5; a.M. S c h w K l e i n k n . [24] 5; K l e i n k n e c h t JZ. 1959 182; E b S c h m i d t 25; H a n a c k 309ff.). Der Fall, daß ein OLG. beim BGH. anfragt, ob er an seiner Rechtsprechung festhalte (dazu K l e i n k n e c h t a. a. O.). ist unpraktisch und bedarf keiner Erörterung. b) Eine zur Vorlage zwingende Abweichung von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts liegt nicht vor, wenn nach dieser eine abweichende Entscheidung des Bundesgerichtshofs — gleichviel, ob eines Straf- oder eines Zivil- oder sonstigen Senats (BGHSt. 13 373 = NJW. 1960 302) — ergangen ist und das jetzt entscheidende Oberlandesgericht sich dem Bundesgerichtshof anschließt; mit dem Ergehen einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs verlieren die zeitlich vorangegangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu der gleichen Rechtsfrage ihre Bedeutung für die Frage der Vorlegungspflicht (ebenso BGHSt. 13 149, 373). Das muß aber auch gelten, wenn n a c h dem Ergehen einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ein Oberlandesgericht (in Unkenntnis dieser Entscheidung oder Übersehung der Vorlegungs-

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§121 Anm. 22

pflicht) abweichend entschieden hat; ein anderes Oberlandesgericht, das sich dem Bundesgerichtshof anschließen und damit von dem anderen Oberlandesgericht abweichen will, braucht nicht vorzulegen. Denn die Bedeutung einer oberlandesgerichtlichen Entscheidung gegenüber einer solchen des Bundesgerichtshofs in Ansehung der Vorlegungspflicht kann nicht gut verschieden sein, je nachdem sie vor oder nach Ergehen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs erlassen worden ist (so auch BGHSt. 13 149 = NJW. 19591450; BGHSt. 17 360, 362; BayObLG. 1957 388 und — zu § 28 FGG. — BGHZ. 15 151 = NJW. 1955 105). Auch das Schrifttum ( K l e i n k n M 2b, cc; E b S c h m i d t 28; S c h w K l e i n k n . [24] 5; D a l c k e - F . - S c h . [37] 6 vertritt überwiegend diese Auffassung. Dagegen besteht nach D a l l i n g e r MDR. 1959 529, 530 Vorlegungspflicht in gleicher Weise wie im Fall des § 120 Abs. 3 (vgl. dort Anm. 7 d). Denn die abweichende OLG.-Entscheidung könne neue Gesichtspunkte bringen, die in der vorangegangenen Entscheidung des BGH. noch nicht gewürdigt seien. Dem BGH. müsse deshalb Gelegenheit gegeben werden, sich mit diesen neuen Argumenten auseinanderzusetzen, also das nachzuholen, was infolge der früheren NichtVorlegung unterblieben sei. Indessen läßt sich mit dieser Erwägung eine generelle Vorlegungspflicht nicht rechtfertigen, sie wäre auf den Fall zu beschränken, daß die abweichende Entscheidung neue, bisher nicht gewürdigte Argumente enthält. Aber dem praktischen Bedürfnis ist genügt, wenn das jetzt zur Entscheidung berufene OLG. das Gewicht dieser neuen Gesichtspunkte prüft und zur Vorlegung verpflichtet ist, falls sie ihm so überzeugend erscheinen, daß es von der Entscheidung des BGH. abweichen möchte. Liegt eine Entscheidung des BGH. vor und beruft sich das später entscheidende OLG. A auf diese Entscheidung, so darf das demnächst entscheidende OLG. B nicht deshalb, ohne vorzulegen, von A abweichen, weil dieses nach Meinung von B die Entscheidung des BGH. falsch verstanden hat, während B das richtige Verständnis für sich in Anspruch nimmt; bei solchen Zweifeln ist nach dem Sinn des § 121 Abs. 2 nur der BGH. berufen, die zweifelhafte Bedeutung seiner Entscheidung zu klären (a. M. OLG. Oldenburg NJW. 1964 1333). c) Dagegen entfällt die Vorlegungspflicht des später entscheidenden OLG. nicht deshalb, weil ein Oberlandesgericht von der vorher ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abgewichen ist, o h n e die V o r l e g u n g s p f l i c h t zu e r k e n n e n o d e r zu b e a c h t e n . Vielmehr ist jedes Oberlandesgericht, das von neuem über die Rechtsfrage zu entscheiden hat, zur Vorlegung verpflichtet, gleichviel, ob es sich der einen oder der anderen der vorausgegangenen Entscheidungen anschließen will (BGHSt. 9 272, 274; 18 149,152). Auch das Oberlandesgericht, das zuerst entschieden hat, muß vorlegen, wenn es bei seiner Auffassung beharren und damit von der zeitlich späteren Entscheidung des anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Es gilt hier nichts anderes, als wenn ein Senat des BGH., ohne nach § 136 zu verfahren, von der Entscheidung eines anderen BGH-Senats abgewichen ist (vgl. Anm. 6 zu § 136). Wegen der früher bestehenden Zweifel vgl. Anm. 16 f. der 20. Aufl. 22. Vorlegungspflichtbegründende Vorentscheidungen, a) Für die Frage, ob eine Abweichung von einer vorangegangenen Entscheidung des BGH vorliegt, ist ohne Bedeutung, ob die frühere Entscheidung die eines Straf- oder eines Zivil- oder eines anderen Senats des BGH. ist (vgl. BGHSt. 13 373 [ = NJW. 1960 302]; 16 7, 9,19, 21), ob die Entscheidung als Urteil oder Beschluß ergangen ist, und ob die beabsichtigte Abweichung sich auf die Auslegung einer strafrechtlichen Norm oder einer irgendeinem anderen Rechtsgebiet angehörenden Vorschrift bezieht. Bedeutungslos ist auch, ob die beabsichtigte Abweichung von einer Entscheidung des BGH. die Auslegung von Bundes- oder von Landesrecht betrifft (BGHSt. 4 138; 11 228, 229; NJW. 1963 1214 (Leitsatz)). Denn der BGH. entscheidet, von dem Ausnahmefall des § 121 Abs. 1 Nr. 1 c abgesehen, als Revisionsgericht auch über Verletzung von Landesrecht, so daß der Grundgedanke des § 121 Abs. 2, Auslegungsdifferenzen zwischen dem BGH. und den Oberlandesgerichten (oder zwischen mehreren Oberlandesgerichten untereinander) zu vermeiden, auch bei Abweichungen, die Landesrecht betreffen, uneingeschränkt zutrifft. Das muß auch schon deshalb gelten, weil die Auslegung des Landesrechts f ü r die des Bundesrechts bedeutsam sein kann, z. B. wenn das Landesrecht auf Bundesrecht verweist (vgl. BGHSt. 11 228, 229) oder Begriffe verwendet, die sich mit gleichem Sinn im Bundesrecht finden. b) Abweichend von a) zwingt die beabsichtigte Abweichung von der Entscheidung eines anderen OLG. nur dann zur Vorlegung, wenn letzteres in e i n e r R e v i s i o n s s a c h e im Sinn von § 121 Abs. 1 Nr. l a oder l b entschieden hat (ebenso BGHSt. 9 272, 274; MDR. 1955 754; OLG. Hamburg NJW. 1955 1729; E b S c h m i d t 22; a. M. früher OLG. Braunschweig NJW. 1954 344).

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§121 Amn. 22

Gerichtsverfassungsgesetz

Auch hier (vgl. oben Anm. 18) kommt es aber nicht darauf an, ob die Entscheidung in der Revisionssache als Urteil oder als Beschluß ergangen ist (BGHSt. 11162; 12 218, 216; 13 388, 390). Der Wortlaut des § 121 Abs. 2 enthält zwar eine solche Einschränkung nicht. Aber wenn ein OLG. bei Beschlüssen nach § 121 Abs. 1 Nr. 2 nicht an Urteile eines anderen OLG. gebunden ist, so kann umgekehrt ein OLG. bei einer Revisionssache nicht an Beschlüsse eines anderen OLG., die dieses gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 2 erlassen hat, und noch weniger an Urteile oder Beschlüsse eines anderen OLG. gebunden sein, die außerhalb eines Strafverfahrens ergangen sind. In gleicher Weise beschränken § 28 FGG., § 79 GBO. die Vorlegungspflicht des zur Entscheidung über eine weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde) berufenen OLG. auf den Fall, daß es von der auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen OLG. abweichen will; eine entsprechende Beschränkung enthält auch § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG. c) Eine Ausnahme von dem Grundsatz zu b) muß aber gelten, d. h. die zu erlassende Entscheidung steht einer Revisionsentscheidung nach § 121 Abs. 1 Nr. l a und l b gleich aa) wenn der Streit darum geht, ob das Rechtsmittel der Revision und nicht ein anderes, zur Entscheidungszuständigkeit eines anderen Gerichts gehörendes Rechtsmittel gegeben ist (BGHSt. 9 272, 274 = NJW. 1856 1449; s. auch BGHSt. 18 388, 389), bb) wenn das andere OLG. vor der Entscheidung über die Revision zu einer Rechtsfrage durch Beschluß in einer Weise Stellung genommen hat, daß dadurch die sonst in der späteren Entscheidung über die Revision erforderliche Stellungnahme vorweggenommen wurde, z. B. wenn das Revisionsgericht über die Rechtzeitigkeit der Revision vorweg dadurch entschied, daß es den wegen vermeintlicher Verspätung gestellten Wiedereinsetzungsantrag für gegenstandslos erklärte (BGHSt. 14 233, 235). d) Auch bei beabsichtigter Abweichung von der Entscheidung eines anderen OLG. besteht Vorlegungspflicht nicht nur, wenn die Auslegungsdivergenz Bundesrecht betrifft. Zunächst genügt es, wenn ein OLG. bei Auslegung einer landesrechtlichen Vorschrift, die einer bundesrechtlichen Vorschrift nachgebildet ist, von der Entscheidung eines anderen OLG. zu dieser bundesrechtlichen Vorschrift abweichen will. Es genügt ferner, daß Oberlandesgerichte desselben Landes in der Auslegung der gleichen Vorschrift ihres Landes voneinander abweichen, denn der Fall kann nicht anders behandelt werden als eine Auslegungsdivergenz zwischen dem BGH. und einem OLG. bei Auslegung der gleichen landesrechtlichen Vorschrift (s. oben zu a). Vorlegungspflicht besteht aber auch bei einem Streit zwischen Oberlandesgerichten verschiedener Länder über die Auslegung inhaltlich oder gar wörtlich übereinstimmender Landesgesetze (BGH. bei H e r l a n GA. 1959 49). Denn es kann, wenn es sich etwa um einen in die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Art. 74 GG.) fallenden Gegenstand handelt, für das Interesse an der Erhaltung oder Herbeiführung einheitlicher Rechtsanwendung keinen Unterschied machen, ob der Bund von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch macht oder sich dies dadurch erübrigt hat, daß die Länder inhaltlich übereinstimmende Vorschriften erließen. Es bedarf also in diesen Fällen nicht einer auf Art. 99 GG. gestützten, die Vorlegungspflicht erst begründenden Anordnung des Landesgesetzgebers. Von diesem Grundsatz weicht — betr. die Vorlegungspflicht nach § 29 EGGVG. — BGHSt. 18 324 = NJW. 1963 1214 ohne überzeugende Gründe ab. Es ist nicht einzusehen, weshalb für § 29 EGGVG. andere Grundsätze gelten sollten als für § 121 Abs. 2 GVG. (gegen BGHSt. 18 324 auch A l t e n h a i n NJW. 1963 1463). e) Zu der Frage, ob auch beabsichtigte Abweichung in der Auslegung a u s l ä n d i s c h e n Rechts vorlegungspflichtig macht, vgl. S c h r ö d e r NJW. 1959 1617,1619. I) Keine Vorlegungspflicht besteht, wenn die streitige Rechtsfrage die Verfassungsmäßigkeit eines Bundesgesetzes betrifft. Wenn also das Oberlandesgericht eine Vorschrift als grundgesetzwidrig ansieht und damit von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will, in der das Gesetz als grundgesetzgemäß angesehen worden ist, so muß es selbst nach Art. 100 Abs. 1 GG. verfahren (vgl. BVerfGE. 6 222 = NJW. 1957 626; BGHSt. 14 175; 15 297, 306). Entsprechendes gilt, wenn es sich um die Vereinbarkeit von Landesrecht mit der Landesverfassung handelt, oder um die Weitergeltung von altem Recht als Bundesrecht, Art. 126 GG., § 86 BVerfGG. (BGHSt. 7 44). Wenn aber die Vereinbarkeit v o r k o n s t i t i o n e l l e n Rechts mit Grundgesetz oder Landesverfassung oder die Verfassungsmäßigkeit von Verordnungen in Frage steht, so ist, da hier das negative Entscheidungsmonopol der Verfassungsgerichte'entfällt, bei Abweichungen nach § 121 Abs. 2 zu verfahren (vgl. BGHSt. 11 31, 35; 16 282; 18 279).

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Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§121 Anm. 23, 24

23. § 121 Abs. 2 setzt lediglich voraus, daß die frühere Entscheidung „ergangen" ist. Veröffentlicht braucht sie nicht zu sein. In der Regel sind freilich Entscheidungen nur durch Veröffentlichung bekannt. Doch sind auch unveröffentlichte Entscheidungen, gleichviel auf welchem Wege sie dem zur Entscheidung berufenen Revisionsgericht bekannt geworden sind (z. B. durch Mitteilung eines Verfahrensbeteiligten, durch Aufrage bei dem anderen OLG.) zu beachten ( K o h l h a a s NJW. 1959 398; H a n a c k 134ff.). Zuverlässige Zeitungsnachrichten über vorangegangene Entscheidungen müssen daher, wenn sie dienstlich bekannt werden und eine abweichende Auffassung genügend deutlich erkennbar machen, den jetzt entscheidenden Strafsenat zur Einforderung einer Abschrift der Entscheidung veranlassen. Erst recht gilt dies, wenn Teilabdruck in einer Fachzeitschrift die Abweichung wahrscheinlich macht, aber nicht zweifelsfrei erkennen läßt (ebenso S c h r ö d e r NJW. 1959 1520; K o h l h a a s NJW. 1959 397). Bedeutungslos ist, ob die frühere Entscheidung im Einzelfall hinfällig geworden ist (etwa durch Wiederaufnahme des Verfahrens oder dadurch, daß der Angeklgte, dem Revisionsgericht unbekannt, vor Erlaß des Revisionsurteils verstorben ist — vgl. den Fall BGHSt. 18 6, 6). Denn bei einer veröffentlichten Entscheidung bleiben solche Mängel Dritten unbekannt, und andere Oberlandesgerichte können sich ihm in nicht veröffentlichten Entscheidungen angeschlossen haben. 24. Begriff der Abweichung, a) Die beabsichtigte Abweichung muß sich, da die Oberlandesgerichte als Revisionsgerichte nur über Rechtsfragen zu entscheiden haben (§ 337 StPO.), auf eine Rechtsfrage beziehen, und zwar auf eine die zu treffende Entscheidung tragende Rechtsfrage (vgl. dazu Anm. 28 a). — Eine nur anläßlich eines Verfahrens aufgetretene, für die vom OLG. in dem bestimmten Fall zu treffende Entscheidung aber nicht entscheidungserhebliche Rechtsfrage kann auch dann nicht Gegenstand einer Vorlegung sein, wenn im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, des Verkehrsbedürfnisses und der Rechtssicherheit eine alsbaldige Entscheidung des BGH. dringend erwünscht wäre (BGH. NJW. 1961 1487). Da zu den Rechtsnormen im revisionsrechtlichen Sinn auch die festen Erfahrungsgrundsätze gehören, ist ein Vorlegungsfall auch gegeben, wenn ein Gericht von einem anderen in der Frage, ob ein festerErfahrungsgrundsatz besteht, abweichen will (BGH. JZ. 1963 645 betr. absolute Fahruntüchtigkeit bei einem bestimmten Blutalkoholgehalt). § 121 Abs. 2 ist, da es sich nicht um die Abweichung in einer Rechtsfrage handelt, z. B. unanwendbar, wenn in Fällen fahrlässiger Tötung, die in tatsächlicher Hinsicht ähnlich gelagert ist, zwei Oberlandesgerichte zwar den Rechtsbegriff der Fahrlässigkeit in gleicher Weise verstehen, aber darin abweichen, mit welchen Umständen der Angeklagte bei gehöriger Aufmerksamkeit habe rechnen müssen; die Frage, ob der Erfolg bei gehöriger Aufmerksamkeit voraussehbar und vermeidbar war, ist keine allgemein beantwortbare Rechtsfrage i. S. des § 121 Abs. 2, sondern hat die Würdigung des Einzelfalles nach Maßgabe seiner tatsächlichen Umstände und Besonderheiten zum Gegenstand (BGHSt. 1 368; K l e i n k n M l c ; E b S c h m i d t 30; a. M. H a n a c k 149). Eine Abweichung von entscheidungstragender Bedeutung liegt z. B. auch vor, wenn streitig ist, ob das Gesetz ein Verfahrenshindernis oder ein dem sachlichen Strafrecht zuzurechnendes Merkmal aufstellt und es davon abhängt, ob das Revisionsgericht im Wege des Freibeweises selbst den Sachverhalt aufklären und abschließend entscheiden kann oder das Urteil aufheben und zur Nachholung fehlender tatsächlicher Feststellungen zurückverweisen muß (vgl. BGHSt. 16 399). Dagegen ist eine entscheidungstragende Abweichung nicht gegeben, wenn sich die Abweichung nicht auf das Ergebnis, sondern nur auf die Begründung einer Auslegung bezieht, wenn also das Revisionsgericht zwar die Erwägungen, mit denen der Bundesgerichtshof oder ein anderes Oberlandesgericht ihre Auslegung der Vorschrift begründen .verwirft, aber aus anderen Gründen zu der gleichen Auslegung kommt. Ebensowenig besteht Vorlagepflicht, wenn das Revisionsgericht bei einer Aufhebung aus anderen Gründen lediglich in (rechtlich unverbindlichen) Empfehlungen für die weitere Behandlung durch das Untergericht sich mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts in Widerspruch setzt; auch hier fehlt es an einer Abweichung in den die aufhebende Entscheidung tragenden Gründen (BGHSt. 8 234 = NJW. 1953 36; BGH. NJW. 1954 1933 — letztere zu § 28 FGG. —). b) Die Vorlagepflicht entfällt ferner, wenn das Revisionsgericht zwar von einer anderen Entscheidung abweichen will, aber nur deshalb, weil eine spätere Änderung der Gesetzgebung oder eine allgemeine Änderung der Rechtsprechung eine neue Lage geschaffen hat, dergestalt, daß dadurch die tragende Grundlage der früheren abweichenden Entscheidung weggefallen ist, und keine Zweifel bestehen, daß zwangsläufig das andere Gericht, heute zur Entscheidung be-

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§121 Anm.

Gerichtsverfassungsgesetz 24

rufen, anders entscheiden müßte (daß bei der Annahme dieser Voraussetzungen Vorsicht geboten ist, zeigt BGHSt. 15 361, 363). Dagegen erübrigt sich die Vorlegung nicht deshalb, weil •— ohne daß eine solche wesentliche Änderung der maßgeblichen Verhältnisse eingetreten wäre — das Oberlandesgericht seine abweichende Auffassung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützen will, den die frühere Entscheidung nicht gewürdigt hat (so auch BGHSt. 11 31, 34, im Ergebnis auch H a n a c k 269; E b S c h m i d t 37; a.M. OLG. Köln NJW. 1953 1156). Wollte man §121 Abs. 2 auf die Fälle beschränken, in denen sich das später entscheidende Gericht lediglich mit den bereits in der früheren Entscheidung gewürdigten Gesichtspunkten auseinandersetzt, ohnt neue, nach seiner Meinung maßgebliche und bisher nicht gewürdigte Gesichtspunkte für seine abweichende Meinung ins Feld zu führen, so würde das das Anwendungsgebiet des § 121 Abs. 2 in einem Maße einengen, wie es den gesetzgeberischen Absichten nicht entspricht, denn über die Tragweite eines neuen Gesichtspunktes — soweit er nicht in einer wesentlichen, die Grundlage der bisherigen Auslegung aufhebenden Änderung der Rechtslage besteht — läßt sich oft streiten. c) Die Vorlegungspflicht ist auch gegeben, wenn das Oberlandesgericht das angegriffene Urteil zwar nicht aus dem von der Revision geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkt, sondern ohnehin (d. h. aus einem anderen rechtlichen Grund, der mit der Vorlegungsfrage unmittelbar nichts zu tun hat) aufheben und zurückverweisen will, dabei aber die strittige Rechtsfrage in Beantwortung des Revisionsvorbringens mitentscheiden muß (BGHSt. 17 205 = NJW. 19621211; BGH. NJW. 1963 1628; JZ. 1963 645). Rügt also z. B. die Revision der Staatsanwaltschaft, daß der wegen Diebstahls verurteilte Angeklagte nicht auch wegen Betruges bestraft sei, und will das Oberlandesgericht aufheben, weil es zwar Betrug — in Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts — verneinen will, aber die Verurteilung wegen Diebstahls für fehlerhaft hält, so wird zwar die zunächst zu treffende Entscheidung (die Aufhebung des angefochtenen Urteils) als solche nicht durch die Abweichung in der streitigen Rechtsfrage beeinflußt. Im praktischen Ergebnis entspricht aber auch die Aufhebung, soweit der Revisionsangriff für unbegründet erklärt wird, einer Bestätigung des Urteils in diesem Punkt, und auch dies begründet nach dem Sinn und Zweck des § 121 Abs. 2 die Vorlegungspflicht. Für die Vorlegungspflicht genügt also, daß auch die Rechtsansicht des anderen Oberlandesgerichts zur Aufhebung des Urteils führen müßte. d) Es ist nicht erforderlich, daß das Gericht, von dem das Oberlandesgericht abweichen will, sich ausdrücklich mit der Rechtsfrage auseinandergesetzt hat. Es genügt, wenn es stillschweigend („mittelbar"), aber als Prämisse erkennbar von einer bestimmten Rechtsansicht über diese Frage ausgegangen ist (BGHSt. 11 311 = NJW. 1958 70; BGHSt. 18 66, 68; 17 21, 27). Läßt der Wortlaut der Entscheidung nicht erkennen, ob die verallgemeinert geäußerte Rechtsauffassung eine bestimmte tatsächliche Lage mitumfaßt, so ist die Vorlegungspflicht gegeben, wenn dem Gericht, das abweichen will, durch Beiziehung der Sachakten oder auf andere Weise bekannt ist, daß gerade diese Fallgestaltung der früheren Entscheidung zugrundelag (BGHSt. 11 335, 336 f.). e) Eine Gesetzesänderung, die die Rechtsfrage für die Zukunft erledigt, macht eine Vorlegung nicht entbehrlich, wenn in dem zu entscheidenden Fall das bisherige Recht trotz seines Außerkrafttretens noch anzuwenden ist (BGHSt. 17 76, 77; 18 279, 281). f) Der Begriff der Abweichung in einer Rechtsfrage ist der gleiche wie in § 136 (vgl. dort Anm. 4 und S c h r ö d e r MDR. 1960 309). Eine Abweichung setzt also nicht voraus, daß der Streit um die Auslegung ein und derselben Norm geht und ihre Anwendung auf den gleichen Sachverhalt betrifft. Vielmehr genügt ein Streit über einen Rechtsbegriff, der in verschiedenen Vorschriften eines Gesetzes, aber mit gleichem Sinn verwendet wird (BGHSt. 6 42), z. B. über das Merkmal der Geringwertigkeit in §§ 248 a, 264a StGB. Es genügt ferner eine Divergenz über die Auslegung inhaltsgleicher Vorschriften verschiedener Gesetze (BGHSt. 15 47, 48) und ihre Auswirkung auf ähnliche Sachverhalte (vgl. BGHSt. 16 343, 345), und darüber hinaus eine Divergenz über den gleichen, in verschiedenen Gesetzen ausgeprägten Rechtsgrundsatz. Die Identität der Rechtsfrage ist immer schon dann zu bejahen, wenn wegen Gleichheit des Problems die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Fälle oder der anwendbaren Vorschriften nur einheitlich ergehen kann (BGHSt. 13 5, 6; 18 279, 281). Vgl. auch unten Anm. 29b. g) Die Rechtsfrage, von der das OLG. abweichen will, muß zwar für seine eigene E n t s c h e i d u n g e n t s c h e i d u n g s t r a g e n d sein. Dagegen ist es nicht erforderlich, daß ihr die gleiche Bedeutung auch in der vorangegangenen Entscheidung zukommt, von der das OLG. abweichen

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Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§121 Anm. 24

will (ebenso S c h r ö d e r NJW. 1959 1621, H a n a c k 266, a. M. die herrschende Meinung, insbes. BGHSt. 7 314; 11 31, 34; 15 78, 81; BGH. NJW. 1961 2184; E b S c h m i d t 31; K l e i n k n M 2c, 3; S c h w K l e i n k n . [24] 7). Die hier abgelehnte Auffassung führt z. B. dazu, daß eine Vorlegungspflicht entfällt, wenn das andere OLG. mit dem Vorderrichter den äußeren Tatbestand des Betrugs bejahte und wegen der inneren Tatseite aufhob und das jetzt entscheidende OLG. im Gegensatz dazu die äußeren Merkmale des Betrugs verneinen will (vgl. BGH. NJW. 1961 2184). Zwar wird bei der Anrufungspflicht nach § 136 verlangt, daß die Rechtsfrage, in der zwei Senate des Bundesgerichtshofs voneinander abweichen wollen, für die frühere wie für die neue Entscheidung den tragenden Entscheidungsgrund bilde (vgl. Anm. 4 zu § 136) und das gleiche gilt für die Einholungspflicht in der Verfassungsgerichtsbarkeit nach Art. 100 Abs. 3 GG. (BVerfG. NJW. 1954 505). Dieser Gedanke kann aber auf die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 nicht ohne weiteres übertragen werden. Beim Bundesgerichtshof ist jeder Senat ohne weiteres in der Lage, sich Kenntnis vom vollen Wortlaut der früheren Entscheidungen zu verschaffen und die Bedeutung der Rechtsfrage für diese Entscheidung zu überblicken, auch gegebenenfalls durch Anfrage bei dem betreffenden Senat sich darüber Gewißheit zu verschaffen. Darüber hinaus ist es sinnvoll, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ohne Not vor der Zeit durch eine Entscheidung des Großen Senats festzulegen, vielmehr in Fällen, in denen zwar in einer vorangegangenen Entscheidung eine abweichende Rechtsauffassung vertreten wurde, die Entscheidung aber nicht darauf beruhte, zu ermöglichen, daß neue Revisionsfälle zu erneuter Durchdenkung der Frage führen. Es ist ja gerade die Aufgabe eines höchsten Gerichts, einmal ausgesprochene Rechtsansichten an Hand neuer praktischer Fälle auf ihre Richtigkeit zu prüfen, sie schrittweise auszubauen, die Auswirkung neuer Verhältnisse zu klären usw. und eben diese langsam sich vollziehende Entwicklung darf nicht — das ist der Sinn der oben erwähnten Auslegung des § 136 — ohne zwingende Veranlassung durch eine Festlegung, wie sie eine Entscheidung des Großen Senats mehr oder weniger bewirken würde, ausgeschlossen werden (vgl. dazu S a r s t e d t LM. Nr. 10 zu §121). Wesentlich anders liegt es, wenn ein Oberlandesgericht abweichen will. Zunächst könnte es in vielen Fällen gar nicht übersehen, ob die Rechtsfrage für die andere Entscheidung entscheidungstragende Bedeutung hatte, denn oberlandesgerichtliche Entscheidungen werden in Fachzeitschriften meist in mehr oder weniger gekürzter Form abgedruckt, so daß aus den Ausführungen zu der betreffenden Rechtsfrage nicht ohne weiteres die Bedeutung der behandelten Rechtsfrage für die zu treffende Entscheidung erkennbar ist. Aber abgesehen davon: der Sinn des § 121 Abs. 2 ist, daß, wenn einmal eine Streitfrage hervortritt, sie a l s b a l d vor den Bundesgerichtshof gebracht wird, um auszuschließen, daß für einen mehr oder weniger langen Zeitraum die Revisionsgerichte voneinander abweichen. Die hier abgelehnte Auffasssung zwingt die Oberlandesgerichte zu mühsamen Untersuchungen über die Bedeutung der von ihnen abgelehnten Rechtsauffassung im Rahmen der vorangegangenen Entscheidung, während doch BGHSt. 13 46, 50 die Oberlandesgerichtft- geradezu mahnt, zwecks baldiger Kontroversenbereinigung lieber vorzulegen als durch „unnütze Spitzfindigkeiten" der Vorlegung auszuweichen, und auch sonst Klagen über Umgehung der Vorlegungspflicht laut werden (vgl. K o h l h a a s NJW. 1959 397; S c h a l c h a MDR. 1959 90). Das ist selbstverständlich nicht so zu verstehen, als ob nun alle — auch die ganz beiläufig eingeflossenen und nicht begründeten •— obiter dicta und alle (per nefas) verallgemeinernden Formulierungen eine Vorlegungspflicht begründeten. Durchaus zuzustimmen ist BGHSt. 18 324 = NJW. 1963 1214 = MDR. 1963 697, soweit dort ausgeführt wird, daß eine Frage, die in dem entschiedenen Fall gar nicht zur Erörterung stand, nicht deshalb mitbeantwortet ist, weil verallgemeinernde Wendungen der Entscheidungsgründe auch sie zu umfassen scheinen. Auch mag, wo verschiedenen Vorschriften der gleiche Rechtsgedanke zugrunde liegt (z. B. § 329 StPO. gegenüber § 412 StPO.), Zurückhaltung bei der Annahme einer Vorlegungspflicht geboten sein, wenn es sich darum handelt, ob alle Folgerungen, die aus der einen Vorschrift gezogen sind, zwangsläufig auf die andere Vorschrift übertragen werden müssen (vgl. den Fall BGH. NJW. 1963 2085 = MDR. 1963 1024). Bei ausführlichen und sorgfältig begründeten Erwägungen, die auch als obiter dicta die Rechtsprechung beeinflussen, sollte aber der Grundsatz gelten: in dubio pro Vorlegungspflicht. Dem BGH. bleibt es dann überlassen, die Vorlegungspflicht zu verneinen und bei der Rückgabe die Gründe darzulegen, weshalb eine Abweichung nicht vorliegt. Auch eine solche Bereinigung von Zweifeln über die Bedeutung einer vorausgegangenen Entscheidung ist ein Gewinn und dient der Erhaltung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kann deshalb NJW. 1963 2085 = MDR. 1963 1024 nicht darin zugestimmt werden, wenn die Entscheidung 44

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§121

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 25—27 — doch wohl über die Bedürfnisse des entschiedenen Vorlegungsfalles hinausgehend — verallgemeinernd ausspricht, die Anrufungspflicht nach § 136 reiche bei der Frage nach der Identität der Rechtsfrage (des Vorliegens des gleichen Kechtsgrundsatzes) weiter als die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2, und es solle ein OLG. nicht in weiterem Umfang vorlegen, „als es zur Wahrung der Rechtseinheit unbedingt unerläßlich ist". Über die „unbedingte Unerläßlichkeit" können die Meinungen sehr auseinandergehen. h) Ist somit die Vorlegungspflicht auch nicht davon abhängig, daß die Rechtsfrage für die andere Entscheidung entscheidungstragend war, so muß andrerseits doch erkennbar sein, daß es sich um eine teste, endgültige Stellungnahme des anderen Gerichts zu der Rechtsfrage handelt. Das ist nicht der Fall, wenn das andere Gericht nur zu einer Auffassung „neigt" oder zwar die Gründe für eine bestimmte Auffassung darlegt, aber erklärt, daß „abschließend" dazu nicht Stellung genommen zu werden brauche oder es „nicht entscheidend darauf ankomme", weil die Entscheidung sich aus anderen Erwägungen rechtfertige. Denn mit solchen Wendungen gibt das Gericht zu erkennen, daß es eine endgültige Stellungnahme, die es zur Grundlage seiner Entscheidung machen würde, noch nicht bezogen hat. Dagegen wird die Vorlegungspflicht nicht dadurch berührt, daß das andere Gericht seine Entscheidung auf verschiedene Erwägungen stützt, also sowohl auf eine bestimmte Auslegung einer Vorschrift als auch auf eine andere Vorschrift (etwa: „Unabhängig davon rechtfertigt sich die Entscheidung aus folgendem Grunde"); und wenn es gar diese Unabhängigkeit in der Weise zum Ausdruck bringt, die Entscheidung müsse aus einem anderen Grunde im gleichen Sinn ergehen, wenn man der von ihm vertretenen Auslegung nicht folge (ebenso H a n a c k 262f.). 25. Keine Vorlegungspflicht besteht nach h. M. (s. aber Anm. 4 zu § 3B8 StPO. und BVerwG. E. 7 159 = NJW. 1958 184, S c h r ö d e r , Festschrift für Nikisch [1958] 214, 224; S c h m i t t JZ. 1959 22), wenn das Oberlandesgericht an seine abweichende Auffassung verfahrensrechtlich gebunden ist. Hat also ein Oberlandesgericht, ohne die Abweichung zu erkennen oder zu beachten, auf Revision aufgehoben und zurückverwiesen, so ist es bei erneuter Revision an seine Rechtsauffassung gebunden, auch wenn es jetzt erst die Abweichung erkennt. Diese Bindung an die frühere Auffassung, die eine Vorlegung ausschließt, besteht auch dann, wenn zwischen der Aufhebung und der zweiten Revisionsentscheidung eine abweichende Entscheidung eines anderen Gerichts ergangen ist (BGH. NJW. 1954 1445 — zu § 28 FGG.). S. Anm. 28. 26. Eine vorgelegte Sache kann das Oberiandesgericht zurücknehmen, wenn es nachträglich erkennt, daß die vorbezeichneten Voraussetzungen der Vorlegung nicht gegeben sind. Das bedarf keiner weiteren Begründung. Die Zurücknahme ist aber auch möglich, wenn es sich nachträglich entschließt, von seiner abweichenden Auffassung abzugehen. Denn die Vorlegung (der „Vorlagebeschluß") ist keine Sachentscheidung, an die das vorlegende Gericht gebunden wäre. Man kann auch nicht sagen, daß durch die (zulässige) Vorlegung die Zuständigkeit einer höheren Instanz begründet wäre, in die nicht mehr eingegriffen werden könnte. Der Bundesgerichtshof k a n n zwar nach erfolgter Vorlegung an Stelle des Oberlandesgerichts über die Revision selbst entscheiden; er braucht sich nicht auf die Beantwortung der Rechtsfrage zu beschränken (vgl. unten Anm. 29 c). Aber es handelt sich, wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, lediglich um eine aus Zweckmäßigkeitsgründen erfolgende Verfahrensvereinfachung und, solange er die Entscheidung in der Sache selbst nicht an sich gezogen hat, bleibt die Sache beim Oberlandesgericht anhängig (sie wird ja auch nicht „zurückverwiesen"). Im übrigen besteht kein Bedürfnis für eine Entscheidung zur Herbeiführung einheitlicher Gesetzesauslegung, wenn ein Streit über die Auslegung nicht mehr besteht. 27. Legt ein Oberlandesgericht wegen beabsichtigter Abweichung von einem anderen Oberlandesgericht vor und ergeht nach erfolgter Vorlegung, aber unabhängig von ihr eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, so erledigt sich die Vorlage ohne Entscheidung (ebenso K l e i n k n M 3a, bb; H a n a c k 327; vgl. Anm. 29e). Soweit in dem Vorlegungsbeschluß Argumente enthalten sind, mit denen sich die Entscheidung des BGH noch nicht befaßt hatte, wird der zur Entscheidung über die Vorlegung zuständige Senat sich bei der Rückgabe der Sache an das OLG. mit dessen Begründung zusätzlich auseinandersetzen, da andernfalls die Gefahr besteht, daß das OLG., von den Gründen der BGH.-Entscheidung nicht überzeugt, von neuem wegen beabsichtigter Abweichung von der BGH.-Entscheidung vorlegt.

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Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§121 Anm. 28,29

Das vorlegende Oberlandesgericht ist durch die Vorlage nicht gehindert, bei erneuter Befassung mit der gleichen Rechtsfrage in einer anderen Sache die in dem Vorlagebeschluß geäußerte Rechtsauffassung aufzugeben; auch dann erledigt sich die Vorlage ohne weiteres. 28. Ergeht eine Revisionsentscheidung, ohne daß § 121 Abs. 2 beachtet wurde, so wird ihre Wirksamkeit dadurch nicht beeinträchtigt. Die Nichtvorlegung ist ein VerfahrensveTstoß, der keine weitergehende Wirkung haben kann als jeder andere Gesetzesverstoß in einem letztinstanzlichen Verfahren. Insbesondere ist bei einer Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Tatrichter ebenso an die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts gebunden (§ 368 StPO.), wie er es ist, wenn ein Senat des Bundesgerichtshofs bei der Aufhebung und Zurückverweisung von der Rechtsauffassung eines anderen Senats abweicht, ohne nach § 136 zu verfahren (ebenso S a r s t e d t NJW. 1955 1629; a.M. B e c k e r NJW. 1955 1262). Auch der Umstand, daß ein später entscheidendes Oberlandesgericht nunmehr vorlegt und der BGH. die Rechtsfrage anders beantwortet als das Oberlandesgericht, das ohne Vorlegung entschieden hat, kann nur dazu führen, daß die Gnadeninstanz zu Maßnahmen Veranlassung findet, wenn ein verurteilendes Erkenntnis auf der vom Bundesgerichtshof abgelehnten Rechtsauffassung beruht. Von einer Wiederaufnahme des Verfahrens kann keine Rede sein (vgl. Anm. 3a vor § 369 StPO.); ein Ausnahmefall wie der des § 79 Abs. 1 BVerfGG. liegt nicht vor, vielmehr hat das Revisionsgericht auf Grund eines gültigen Gesetzes entschieden und lediglich einen Verfahrensverstoß begangen, der, wie jeder andere, durch die Rechtskraft geheilt wird. Eine w i l l k ü r l i c h e Verletzung der Vorlegungspflicht begründet aber, da zur Entscheidung über die streitige Rechtsfrage nicht das OLG., sondern der BGH. zuständig war, wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters — Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. — die Verfassungsbeschwerde (§90 BVerfGG.); vgl. S t r e e NJW. 1959 2061; S c h r ö d e r NJW. 1959 1621; R i n c k NJW. 1964 1651; Anm. 3d und 4 zu § 16 GVG. 29. Voriegunggverfahien. a) Die Vorlegung, über deren Förmlichkeiten das Gesetz schweigt, erfolgt durch einen V o r l a g e b e s c h l u ß , in dem das Gericht die zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage formuliert (vgl. BGHSt. 12166,168), und in dem es der Natur der Sache entsprechend, die Gründe darzulegen hat, aus denen es abweichen will. Dieser Beschluß setzt, da das Revisionsgericht grundsätzlich seine Rechtsansicht nur als Ergebnis einer Hauptverhandlung schöpfen kann (§ 349 Abs. 2 StPO. scheidet ja aus), die Durchführung der Hauptverhandlung voraus. (a.M. N ü s e J R . 1956 437). Der Bundesgerichtshof prüft, ob die in den vorangegangenen Anm. dargelegten Voraussetztingen der Vorlegung gegeben sind. Verneinendenfalls gibt er die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung in eigner Zuständigkeit zurück. b) Zur Bejahung der Vorlegungsvoraussetzungen reicht es aus, wenn die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, es weiche bei der von ihm beabsichtigten Entscheidung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts ab, vertretbar, wenn auch nicht zwingend ist (BGHSt. 9 390, 392; 16 7,10; 17 166,168), z. B. wenn die Entscheidung des anderen Gerichts nach den Folgerungen, die sich daraus ergeben, zwar so verstanden werden kann, aber nicht so verstanden werden muß, wie das vorlegende Gericht sie auffaßt (BGHSt. 17 194,197), namentlich wenn die Entscheidung auch schon von einem anderen Gericht so verstanden worden ist (vgl. BGHSt. 17 309, 310). Schon dann sind die Vorlegungsvoraussetzungen zu bejahen, wenn Zweifel vorliegen, ob der beabsichtigten Entscheidung eine vom BGH. oder von einem anderen Oberlandesgericht erlassene Entscheidung entgegensteht (BGHSt. 18 129,133; 16 321, 324, s. aber oben Anm. 24 g). Der Bundesgerichtshof muß die Vorlegungsvoraussetzungen auch dann als gegeben ansehen, wenn die Entscheidungserheblichkeit der gestellten Rechtsfrage nur auf der Grundlage einer Rechtsauffassung verneint werden kann, die bei seiner Revisionsentscheidung zu übernehmen das vorlegende Gericht nicht verpflichtet wäre (BGHSt. 16 99,101). Legt z. B. das Oberlandesgericht vor, weil es in der Auslegung des Begriffs der Zueignung beim Diebstahl (§ 242 StGB.) abweichen will, so kann der Bundesgerichtshof die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Frage nicht deshalb verneinen, weil nach seiner Auffassung das vorlegende OLG. zu Unrecht das Merkmal der Fremdheit der Sache als rechtlich gegeben ansieht, denn diese Rechtsauffassung wäre als außerhalb der Vorlegungsfrage hegend für den vorlegenden Senat nicht verbindlich (und zwar auch nicht in dem Sinn, daß das Oberlandesgericht nach Freigabe der Entscheidung gemäß § 121 Abs. 2 vorlegen müßte, wenn es von der die Vorlegungsvoraussetzungen verneinenden Rechtsauffassung abweichen wollte). Oder: 44»

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§121

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 29

wenn die Vorlegungsfrage nur für den Fall eines gutgläubigen Erwerbs praktisch wird, so kann sich der BGH. nicht über die Auffassung des Oberlandesgerichts, der Tatrichter habe Gutgläubigkeit rechtlich einwandfrei festgestellt, hinwegsetzen und die Vorlegungsvoraussetzungen verneinen, weil Bösgläubigkeit anzunehmen sei (BGHSt. 16 83, 86). Hält das OLG. die Revision für zulässig, so kann der BGH. die Sache nicht deshalb zurückgeben, weil er sie für unzulässig hält, denn das OLG. wäre daran nicht gebunden; der BGH. kann dann aber, indem er die Sachentscheidung übernimmt (s. unten), die Revision selbst als unzulässig verwerfen, ohne auf die ihm vorgelegte materiellrechtliche Frage einzugehen (BGH. NJW. 1964 781). Bs kommt also nur darauf an, ob die Streitfrage von dem (im übrigen eingenommenen) rechtlichen Standpunkt des vorlegenden Gerichts aus gesehen entscheidungswesentlich ist (BGHSt. 16 343, 346). Anders liegt es, wenn die Vorlegungsfrage einen untrennbaren Bestandteil eines umfassenden Tatbestandsmerkmals betrifft. Besagt also z. B . die Strafvorschrift, daß Fahrzeuge nur auf der rechten Straßenseite halten dürfen, und betrifft der Streit die Frage, was „auf der rechten Seite" bedeutet, so prüft der Bundesgerichtshof auch, ob das festgestellte Verhalten rechtlich überhaupt ein „Halten" darstellt (vgl. BGHSt. 14 149). Oder: steht zur Entscheidung, ob ein bestimmtes Verhalten rechtlich als Verübung groben Unfugs (§ 360 Abs. 1 Nr. 11 StGB.) zu bewerten ist, und legt das Oberlandesgericht vor, weil es in der Beurteilung des Teilmerkmals der unmittelbaren Gefährdung des Publikums durch die Handlungsweise von einem anderen Oberlandesgericht abweichen will, so ist Raum zum Eingehen auf die Vorlegungsfrage erst, wenn rechtlich einwandfrei feststeht, daß die Handlungsweise das weitere Teilmerkmal erfüllt, nämlich grob ungebührlich ist (vgl. BGHSt. 13 242). c) Die weitere Behandlung der Sache nach Bejahung der Vorlegungsvoraussetzungen überläßt § 121 Abs. 2 stillschweigend dem Ermessen des Bundesgerichtshofs, der nach den Erfordernissen der Prozeßökonomie verfährt. Der Bundesgerichtshof kann dem Oberlandesgericht, von dem das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Gibt letzteres seine bisherige Auffassung auf, so erübrigt sich eine Entscheidung (vgl. BGHSt. 14 319; 17 188,189; s. oben Anm. 21a. Der Bundesgerichtshof kann sich auf die Beantwortung der Rechtsfrage beschränken und entscheidet darüber in Beschlußform. Dabei beantwortet er die vorgelegte Rechtsfrage nur in dem Umfang, als es zur Entscheidung des Falles, der zur Vorlegung führte, notwendig ist (BGHSt. 17 194, 200). Der Generalbundesanwalt ist zu hören. Für die Anhörung des Angeklagten, der von dem Vorlegungsbeschluß nach § 35 StPO. Kenntnis erhält, gilt das in Anm. 2 c zu § 138 Ausgeführte entsprechend. Der Bundesgerichtshof kann aber auch selbst an Stelle des Oberlandesgerichts die Revisionsentscheidung (durch Urteil auf Grund einer Hauptverhandlung) treffen (BGHSt. 2 63 [ = JZ. 1952 149]; 3 72; 4 33; 13 241, 243, 245; 17 14, 18 114,123; J a g u s c h NJW. 1962 1647; E b S c h m i d t J R . 1962 290); a.M. einerseits B a u r J Z . 1953 326; 1964 596, wonach der BGH. stets selbst in der Sache entscheiden muß, weil er nach der Vorlage wieder „seine" Revisionszuständigkeit wahrnehme, die nur zu seiner Entlastung auf die Oberlandesgerichte übertragen worden sei (aber die Teilung der Revisionszuständigkeit hat nichts mit der Entlastung nach § 134a zu tun), andererseits J e s c h e c k GA. 1956 116, der in der abschließenden Entscheidung des BGH. einen Eingriff in die Gerichtsbarkeit des vorlegenden Oberlandesgerichts sieht (aber § 354 Abs. 1 StPO. zeigt, daß dem Gesetz der Gedanke eines solchen „Eingriffs" aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht fremd ist). Der Bundesgerichtshof kann daher auch selbst das Urteil des Tatrichters aufheben und an ihn zurückverweisen (vgl. BGHSt. 13 242). d) Beschränkt der BGH. sich auf die Bescheidung der Rechtsfrage, und ist hiernach die Revision unbegründet, so kann das Oberlandesgericht sie nunmehr als offensichtlich unbegründet (§349 Abs. 2 StPO.) durch Beschluß verwerfen; andernfalls entscheidet es auf Grund einer neuen Hauptverhandlung durch Urteil. Eine Bindung des Oberlandesgerichts an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs spricht § 121 Abs. 2 nicht ausdrücklich aus. Sie entspricht aber der Natur der Sache — davon geht auch BGHSt. 17 205, 208 aus — und ergäbe sich unabhängig davon auch daraus, daß das Oberlandesgericht, wenn es abweichen wollte, erneut vorlegen müßte. e) Eine Entscheidung des BGH. erübrigt Bich — abgesehen von dem Fall, daß das Oberlandesgericht, von dem das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, auf Anfrage des Bundesgerichtshofs erklärt, es halte an seiner früheren Auffassung nicht fest (Anm. 21a) —, wenn sich durch eine nach der Vorlegung erfolgende Gesetzesänderung die Streitfrage erledigt (BGH.

690

Achter Titel. Oberlandesgerichte (Schäfer)

§ 121 Anm. 30, 31

§122 NJW. 1955 304 zu § 79 Abs. 2 GBO.); von einer solchen Erledigung kann aber nur die Rede sein, wenn Fälle, die nach bisherigem Recht zu beurteilen sind, künftig nicht in Betracht kommen, also auch in bereits anhängigen Fällen (wie dem vorgelegten) nach neuem Recht zu entscheiden ist. Eine Entscheidung des BGH. erübrigt sich auch, wenn — dem vorlegenden Oberlandesgericht unbekannt — der zur Entscheidung über die Vorlage zuständige Senat des BGH. schon vor der Vorlage über die Rechtsfrage auf Grund der früheren Vorlage eines anderen OLG. entschieden hatte (BGH. LM. Nr. 11) oder wenn die Entscheidung eines anderen Senats des BGH. ergangen war, dem der zur Entscheidung über die Vorlage zuständige Senat beitritt. (Wegen des Falles, daß nach der Vorlage eine Entscheidung des BGH. ergeht, vgl. Anm. 21b und 27.) Daß der BGH. in diesen Fällen befugt ist, die weitere Entscheidung dem Oberlandesgericht zu überlassen, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem der Zweck der Vorlage erreicht ist. Den BGH. aber auch jetzt noch für befugt anzusehen, in der Sache selbst zu entscheiden (so BGH. LM. Nr. 3 zu §121; ihm zustimmend J a g u s c h in der Anm. a. a. 0.), läßt sich, wenn es keinerlei weiterer Stellungnahme zu der vorgelegten Rechtsfrage mehr bedarf, nicht rechtfertigen (ebenso H a n a c k 329). Da der Gesichtspunkt der Prozeßökonomie, der allein die Verbindung einer Entscheidung über die vorgelegte Rechtsfrage mit der Entscheidung in der Sache selbst rechtfertigt (vgl. Anm. 29 a), eine Sachentscheidungsbefugnis des BGH. nicht mehr trägt, würde die Sachentscheidung durch den BGH. einen Eingriff in die Revisionszuständigkeit des OLG. bedeuten. 30. Solange über eine Vorlegung nicht entschieden ist, ist ein mit der gleichen Rechtsfrage befaßtes drittes OLG. rechtlich nicht gehindert, sich der Entscheidung des BGH. oder OLG., von der das vorlegende OLG. abweichen will, trotz Kenntnis der Vorlegung anzuschließen, denn der Vorlegungsbeschluß ist als Zwischenmaßnahme keine die Revisionsinstanz abschließende Entscheidung i. S. des § 121 Abs. 2. Eine andere Frage ist, ob es zweckmäßig ist, verfahrensabschließende Entscheidungen zu treffen, solange der Ausgang des Vorlegungsverfahrens offen ist. 31. a) § 56 Abs. 5 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1962 (BGBl. I 177) erklärt den § 121 Abs. 2 für entsprechend anwendbar. Die entsprechende Anwendung bedeutet, daß das Oberlandesgericht im gerichtlichen Stadium des Bußgeldverfahrens als R e c h t s b e s c h w e r d e g e r i c h t in gleicher Weise vorlegungspflichtig ist wie als Revisionsgericht inStrafsachen (BGH. DRiZ. 1955 Beil. Nr. 325; BayObLGSt. 1953 17). Es ist dabei nicht nur vorlegungspflichtig, wenn es von einer Entscheidung abweichen will, die ein anderes Oberlandesgericht als Rechtsbeschwerdeinstanz oder der Bundesgerichtshof nach Vorlegung gemäß § 56 Abs. 5 OWiG. erlassen hat, vielmehr löst, in gleicher Weise wie bei dem Oberlandesgericht als Revisionsgericht in Strafsachen (vgl. oben Anm. 22) jede beabsichtigte Abweichung von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts als Revisionsgericht in Strafsachen oder des Bundesgerichtshofs, gleichviel welches Rechtsgebiet sie betrifft, die Vorlegungspflicht aus (BGHSt. 9 272, 274). Vorzulegen ist insbesondere, wenn der Streit darum geht, ob das mit einer Beschwerde angerufene OLG. sie als Rechtsbeschwerde oder ein anderes Gericht sie als einfache Beschwerde zu bescheiden hat (BGH. NJW. 1956 1449; 1963 1116). Eine Abweichung von § 121 Abs. 2 besteht nach Sinn und Zweck des § 56 Abs. 5 OWiG. lediglich darin, daß maßgebender Stichtag nicht der 1. 4. 1950, sondern der 1. 4. 1952 (Tag des Inkrafttretens des OWiG.) ist (BGHSt. 6 8 = NJW. 1954 1129; OLG. Hamm NJW. 1952 1106). Auch hier kann der BGH., wenn nach Bescheidung der Vorlegungsfrage die Rechtsbeschwerde entscheidungsreif ist, selbst über die Rechtsbeschwerde entscheiden (vgl. BGHSt. 18 156,160; NJW. 1964 781). b) § 56 Abs. 5 OWiG. gilt nur bei Ordnungswidrigkeiten, die in bundesrechtlichen Vorschriften mit Geldbuße bedroht sind. Dem Landesrecht ist es aber gemäß Art. 99 GG. überlassen, auch bei landesrechtlichen Ordnungswidrigkeiten die Pflicht zur Vorlegung an den BGH. zu begründen, wenn bei der Auslegung einer solchen Vorschrift Divergenzen entstehen (vgl. Anm. 6 zu § 3 EGGVG.). Die Vorlegungspflicht kann dann auch dadurch begründet werden, daß das Landesrecht den § 56 Abs. 5 OWiG. für anwendbar erklärt (BGH. NJW. 1962 1023).

§122 (1) Die Senate der Oberlandesgerichte entscheiden, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze an Stelle des Senats der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden.

691

§122

Gerichtsverfassungsgesetz

Aiun. 1, 2 (2) Die Strafsenate sind in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges mit fünf Mitgliedern einschließlich des Torsitzenden zn besetzen. Im ersten Rechtszug entscheiden sie in dieser Besetzung aueh darüber, ob das Hauptverfahren zu eröffnen oder der Angeklagte außer Verfolgung zu setzen oder das Verfahren nach Eröffnung des Hauptverfahrens wegen eines Verfolgungshindernisses einzustellen ist. Entstehungsgeschichte: Entw. § 96. Änderungsvorschläge: Art. 11 Nr. 7 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 in der Fassung der Vorschläge des Rechtsausschusses des Bundestages (BT-Drucks. Nr. IV/178 und Nr. IV/1020 v. 1. 3. 1963) sah — im Hinblick auf die in diesem Entw. vorgeschlagene Neufassung des § 73 GVG .— folgende Fassung des § 122 Abs. 2 Satz 2 vor: „Bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens kann den Vorsitz auch ein Mitglied des Gerichts führen, das vom Präsidium für die Dauer des Geschäftsjahres bestimmt wird". Dieser Vorschlag ist im StPO.-Änderungsges. v. 19.12. 1964 (BGBl. 1 1067) nicht übernommen worden. Spätere Änderungen: VO. v. 4.1.1924 § 1 (RGBl. 115). Bek. v. 22.3.1924 (RGBl. 1314). Das 1. Strafrechtsänderungsges. v. 30. 8. 1961 (BGBl. I 739) Art. 3 Nr. 4 hat den Satz 2 des Abs. 2 angefügt (in Berlin übernommen durch Ges. v. 30.10. 1961, GVB1. 994). 1. Die Einschränkung in Abs. 1 („soweit n i c h t . . . hat") gilt für den Strafsenat nicht. 2. Abs. 2 Satz 2 schreibt, entsprechend § 139 Abs. 2, die gleiche Besetzung wie in der HauptVerhandlung für solche außerhalb der Hauptverhandlung ergehenden Beschlüsse vor, die für den Beschuldigten von besonders schwerwiegender Bedeutung sind (Eröffnungsbeschluß einschl. der gleichzeitig zu treffenden Entscheidung nach § 207 Abs. 2 StPO.) oder das Verfahren abschließen (Außerverfolgungssetzung nach der zwingend vorgeschriebenen Voruntersuchung, § 178 StPO., Verfahrenseinstellung nach § 206 a StPO.). Nach OLG. Celle NdsRpfl. 1954 176 sind auch Beschlüsse nach § 431 Abs. 4 StPO. in dieser Besetzung zu erlassen, da der Beschluß das sonst von 5 Richtern zu erlassende Urteil ersetze (a. M. K l e i n k n M 1).

N e u n t e r Titel Bundesgerichtshof 1. Nach dem Zusammenbruch 1945 wurde dem Reichsgericht seine Rechtsprechungsbefugnis durch Anordnung der Besatzungsbehörden (Art. I Abs. 2 des MitRegGes. Nr. 2) entzogen; mit dem Kontrollratsges. Nr. 4 traten die §§123 ff. a. F. GVG. außer Kraft. An die Stelle des Reichsgerichts ist das nach Art. 96 GG. für das Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu errichtende obere Bundesgericht getreten, das durch das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 die Bezeichnung Bundesgerichtshof erhalten hat. 2. Die Zuständigkeit des Bubdesgerichtshofs in S t r a f s a c h e n wird durch §§134, 135 in Verbindung mit einzelnen Vorschriften der Prozeßordnungen (s. z. B. StPO. § 4 Abs. 2, § 12 Abs. 2, § 13 Abs. 2, 3, § 13 a, §§ 14,15,19, § 27 Abs. 1, § 172 Abs. 4, § 462 Abs. 3) bestimmt). Für Z i v i l s a c h e n s. § 133. Außerdem regelt sich der Geschäftskreis der Strafsenate des Bundesgerichtshofs noch durch eine Anzahl von Vorschriften, die teils die Zuständigkeit erweitern, teils ihm einige besondere, außerhalb der Strafrechtspflege liegende Geschäfte zuweisen. Als solche Vorschriften sind z. B. anzuführen: § 159 Abs. 1, §§ 120 Abs. 3, 121 Abs. 2 GVG.; § 3 Abs. 2 EGGVG.; Art. 99 GG.; §29 EGGVG.; §19 des Zuständigkeitsergänzungsges. v. 7.8. 1952 (BGBl. I 407), §56 Abs. 2 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 26. 3. 1952 (BGBl. 1177), § 27 des Deutschen Auslieferungsges. v. 23.12. 1929 (RGBl. I 239), §§ 83, 95 des Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7.1957 (BGBl. 11081). — Nach Art. 8 III Nr. 88 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 (BGBl. 465) ist, wo in gesetzlichen Vorschriften dem Reichsgericht oder dem Obersten Gerichtshof für die Britische Zone Aufgaben zugewiesen worden sind, an deren Stelle der Bundesgerichtshof getreten. Gleichzeitig ist in Nr. 88 Abs. 2 a. a. O. vorgesehen, daß der Bundesgerichtshof ferner zuständig ist, wenn ihm durch eine Gesetzgebung außerhalb des Geltungsbereichs des Ver-

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§ 123

§ 124 Anm. 1, 2 § 125

einheitlichungsges. Zuständigkeiten in Übereinstimmung mit diesem Gesetz übertragen werden. Dies ist durch das Berliner Gesetz v. 9.1.1951 (VOB1. S. 99) geschehen. 3. Wegen der Staatsanwaltschaft bei dem Bundesgerichtshof s. § 142 Abs. 1 Nr. 1 und Anm. 5 das. Wegen der Urkundsbeamten der Geschäftsstellen s. § 153, wegen der Gerichtsvollzieher § 164. Wegen der Rechtsanwälte bei dem Bundesgerichtshof s. §§ 162ff. BRAO.

§ 1 3 3 Sitz des Bundesgerichtshofes ist Karlsruhe. Entstehungsgeschichte: Entw. § 97. § 123 a. F. besagte, daß der Sitz des Reichsgerichts durch besonderes Gesetz bestimmt werde. § 2 des Ges. über den Sitz des Reichsgerichts v. 11. 4. 1877 (RGBl. 415) legte Leipzig als Sitz fest. Spätere Änderungen: Die jetzige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950. § 1 2 4 Der Bundesgerichtshof wird mit einem Präsidenten und der erforderlichen Zahl von Senatspräsidenten und Bundesrichtern besetzt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 98. Spätere Änderungen: Das Vereinheitlichungsges. v. 12.9. 1950 hat das Wort „Räten" durch „Bundesrichter" ersetzt. 1. Die Verwendung von Hilfsrichtern (abgeordneten Richtern) ist beim Bundesgerichtshof nicht zulässig. Das ist zwar weder im GVG. noch im DRiG. ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber daraus, daß nach Art. 96 Abs. 2, 95 Abs. 3 GG., § 1 des Richterwahlges. v. 25. 8.1950 (BGBl. 368) bei den oberen Bundesgerichten nur Richter mitwirken, die vom zuständigen Bundesminister gemeinsam mit dem Richterwahlausschuß berufen und vom Bundespräsidenten ernannt sind. Wegen der Verwendung von Hilfsrichtern beim früheren Reichsgericht vgl. Anm. 1 der 20. Aufl. Nicht zu verwechseln mit der Einrichtung der Hilfsrichter ist die der beim Bundesgerichtshof verwendeten H i l f s k r ä f t e (jüngerer planmäßig angestellter Landesrichter). Sie nehmen keine richterlichen Aufgaben wahr, sondern unterstützen die Bundesrichter lediglich durch vorbereitende Tätigkeit (vgl. dazu Anm. 3 b zu § 193). 2. Die vom Präsidenten des BGH. bestellten Ermittlungsrichter (§168a StPO.) und Untersuchungsrichter (§ 186 Abs. 2 StPO.), soweit sie nicht Mitglieder des BGH. sind, werden dadurch nicht zu Mitgliedern des BGH. Das gleiche gilt, wenn ein Mitglied eines anderen oberen Bundesgerichts oder eines anderen Gerichts des Bundes zum nichtständigen Beisitzer beim Dienstgericht des Bundes, das einen besonderen Senat des BGH. darstellt, bestimmt wird (vgl. § 61 DRiG.). § 1 3 5 (1) Die Mitglieder des Bundesgerichtshofes werden durch den Bundesminister der Justiz gemeinsam mit dem Richterwahlausschuß gemäß dem Richterwahlgesetz berufen und vom Bundespräsidenten ernannt. (2) Zum Mitglied des Bundesgerichtshofes kann nur berufen werden, wer das. fünfunddreißigste Lebensjahr vollendet hat. Entstehungsgeschichte: Entw. § 99. Spätere Änderungen: Durch Ges. v. 27. 3.1923 Art. I Nr. 4 (RGBl. I 218) wurde ein Abs. 3 eingefügt, der das Dienstalter der Mitglieder des Reichsgerichts regelte. Durch Bek. v. 22. 3. 1924 (RGBl. I 314) wurde § 125 Abs. 1 neugefaßt. Abs. 3 wurde durch § 28 der VO. v. 28. 2. 1939 (RGBl. I 359) aufgehoben. Durch das Vereinheitlichungsgesetz v. 12. 9. 1950 wurden die

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§ § 126—129

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 1 3 0 Anm. 1, 2 § 131 Abs. 1 und 2 neu gefaßt. Abs. 1 gibt den Rechtszustand wieder, der sich aus Art. 60, 96 Abs. 2 GG. ergibt. Abs. 2, der bis dahin lautete: „ . . . . nur berufen werden, wer die Fähigkeit zum Richteramt in einem deutschen Land erlangt und das fünfunddreißigste Lebensjahr vollendet hat", erhielt die jetzige Fassung durch § 85 Nr 11 DRiG 1961; die weggefallenen Worte waren durch § 6 Abs. 2 DRiG. entbehrlich geworden. Vgl. im übrigen das Anh. A abgedr. Richterwahlgesetz v. 25. 8. 1950 (BGBl. 368). §§ 1 2 6 - 1 2 9 (weggefallen) 1. Die früheren §§ 126—129 regelten abschließend die beamtenrechtlichen Verhältnisse der Mitglieder des Reichsgerichts; diese privilegierenden Vorschriften wurden durch das Deutsche Beamtenges, vom 2 6 . 1 . 1 9 3 7 (RGBl. I 39) aufgehoben und die Mitglieder des Reichsgerichts den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften in Verbindung mit den allgemein für Richter geltenden Vorschriften des GVG. unterstellt. Art. 96 Abs. 2, Art. 98 Abs. 1 GG. ordnen an, daß Dienstverhältnisse und Rechtsstellung der Bundesrichter durch besonderes Bundesges. zu regeln sind. Das ist durch das DRiG. 1961 geschehen. Wegen der in Art. 98 Abs. 2 GG. geregelten Richteranklage gegen Bundesrichter vor dem Bundesverfassungsgericht vgl. Anm. 5 zu § 30 DRiG. § 1 3 0 (1) Bei dem Bundesgerichtshof werden Zivil- und Strafsenate gebildet. Ihre Zahl bestimmt der Bundesminister der Justiz. ( 2 ) Der Bundesminister der Justiz wird ermächtigt, Zivil- und Strafsenate auch außerhalb des Sitzes des Bundesgerichtshofes zu bilden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 104. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 47. Spätere Änderungen: Bek. v. 22. 3. 1924 (RGBl. I 314). vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat den Abs. 2 hinzugefügt

Das Vereinheitlichungsges.

1. Zu Abs. 1. Beim BGH. bestehen nicht nur Zivil- und Strafsenate, vielmehr sind im Lauf der Zeit eine Reihe von Spezialsenaten hinzugetreten, z. B. der Kartellsenat gemäß § 95 GWB. der Senat für Anwaltssachen gemäß § 106 BRAO., der besondere Senat, der die Aufgaben des Dienstgerichts des Bundes für die Richter im Bundesdienst wahrnimmt, gemäß § 61 DRiG. usw. Vgl. dazu Anm. l b zu § 136. 2. Zu Abs. 2. Die Errichtung und Aufhebung auswärtiger Senate erfolgt durch Verwaltungsanordnung des Bundesjustizministers, also anders als die Errichtung auswärtiger Strafkammern und auswärtiger Senate eines OLG. (vgl. die Anm. zu §§ 78,116), da hier die Bezirksgrenzen des BGH. nicht berührt werden. Z. Zt. besteht ein detachierter Strafsenat in Berlin. Die Besetzung des detachierten Senats ist Sache des Präsidiums; über die Verschiebbarkeit der Mitglieder des BGH. zwischen Karlsruhe und Berlin s. Anm. 2 zu § 30 DRiG. Wegen der Beteiligung des Richterrats bei Anordnungen nach Abs. 2 vgl. Anm. 1 zu § 52 DRiG.

§ 1 3 1 Die Vorschriften der §§ 62 bis 69 sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß das Präsidium aus dem Präsidenten, den Senatspräsidenten und den vier dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach ältesten Mitgliedern des Gerichts besteht. Entstehungsgeschichte: Entw. § —. Spätere Änderungen: Ges. vom 4. 7.1933 (RGBl. I 451). Durch das Ges. vom 2 4 . 1 1 . 1 9 3 7 (RGBl. I S. 1286) wurde § 131 aufgehoben. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat bei

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§ 131 a § 132 Anm. 1

der Wiederherstellung des Präsidiums vor dem Wort „ältesten" die Worte „dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach" eingefügt. Hiernach gilt — obwohl seine Voraussetzungen an sich vorlägen und abweichend von § 10 Abs. 4 VwGO. 1960 betr. das Präsidium des BVerwG. — für den Bundesgerichtshof der Abs. 3 des § 64 über das verkleinerte Präsidium nicht. Ein ständiger Vertreter des Präsidenten (§ 66 Abs. 2) ist beim Bundesgerichtshof nicht vorgesehen. § 131a (weggefallen) § 131a, eingefügt durch Ges. vom 28. 6.1935 (RGBl. I 844), enthielt die Vorschriften über die Großen Senate und die Vereinigten Großen Senate (jetzt § 132).

§

1 3 3

(1) Beim Bundesgerichtshof wird ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. (2) Jeder Große Senat besteht aus dem Präsidenten und acht Mitgliedern. (3) Die Mitglieder und ihre Vertreter werden durch das Präsidium des Bundesgerichtshofs für die Dauer von zwei Geschäftsjahren bestellt. (4) Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und sämtlichen Mitgliedern der Großen Senate. (5) Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident des Bundesgerichtshofes, im Falle seiner Verhinderung sein Vertreter. In den Fällen des § 136 können die Präsidenten der beteiligten Senate, in den Fällen des § 137 der Präsident des erkennenden Senats oder ein von ihnen bestimmtes Mitglied ihres Senats an den Sitzungen des Großen Senats oder der Vereinigten Großen Senate mit den Befugnissen eines Mitgliedes teilnehmen. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Lit.: H a n a c k , Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit [1962] S. 27 ff. 1. Entstehungsgeschichte: § 136 a. F. GVG. (i. d. F. des Ges. v. 17. 3. 1886, RGBl. 61) sah zur Erhaltung einer einheitlichen Rechtsprechung innerhalb des Reichsgerichts folgende Regelung vor: wollte ein Zivilsenat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Zivilsenats abweichen, so hatte er die Entscheidung der v e r e i n i g t e n Z i v i l s e n a t e und in gleicher Weise ein Strafsenat, der von der Entscheidung eines anderen Strafsenats abweichen wollte, die Entscheidung der v e r e i n i g t e n S t r a f s e n a t e einzuholen. Das P l e n u m des Reichsgerichts war zur Entscheidung berufen, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat (oder umgekehrt) abweichen wollte. Dieser infolge der Vielzahl der mitwirkenden Personen schwerfällige Apparat zeitigte den vielgenannten horror pleni, d. h. das Bestreben, im Wege der Auslegung die Voraussetzungen für die Einholung einer Entscheidung der Plenargremien weitgehend einzuengen. In der Zeit von 1879 bis 1935 haben die vereinigten Strafsenate nur 31 Entscheidungen erlassen (vgl. B u s c h DRiZ. 1960 347). Das Ges. v. 28. 6.1935 (RGBl. I 844), brachte, an ältere Reformvorschläge anknüpfend (vgl. H a n a c k 31), eine Vereinfachung in der Weise, daß an die Stelle der vereinigten Zivilsenate und der vereinigten Strafsenate ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen trat, während die Aufgabe des Plenums den Vereinigten Großen Senaten zufiel. Die Zusammensetzung dieser 3 Rechtsprechungsgremien wurde in dem neu eingestellten § 131a geregelt; Aufgabenbereich und Verfahren ergaben sich aus den durch das gleiche Gesetz neugefaßten §§ 136—138. Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 hat im wesentlichen diese Regelung beibehalten und dem bisherigen §131a die Paragraphenzahl 132 gegeben. Die Abweichung des neuen § 132 von § 131a besteht darin, daß die Mitglieder der Großen Senate nicht von der Justizverwaltung, sondern vom Präsidium (§ 131) bestellt werden; ferner bestand früher jeder Große Senat aus dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten und 7 Mitgliedern, während jetzt, da es einen Vizepräsidenten beim Bundesgerichtshof nicht mehr gibt, außer dem Präsidenten je 8 Mitglieder den Großen Senaten angehören. Die Vereinfachung des Apparates hat zur Folge

695

§ 1 3 2 Asm. 2, 3 §§133,134

Gerichtsverfassungsgesetz

gehabt, daß beim BGH. der Weg der §§ 136, 137 viel häufiger beschritten wird als beim RG. (vor 1936). Die Bände 1—15 der Amtl. Sammlung in Strafsachen weisen für die Zeit vom 1 . 1 0 . 1950 bis 1.10.1960 21 Anrufungendes Großen Sen. für Strafsachen auf (vgl. dazu B u s c h a , a. 0 ) . Reform Vorschläge: S a r s t e d t , Revision [4] 41 ff. 2. Die vom Präsidium zu bestellenden Mitglieder und Vertreter wählt das Präsidium nach freiem Ermessen aus der Zahl der Senatspräsidenten und Bundesrichter. Daß die Mitglieder des Großen Zivilsenats aus der Zahl der Mitglieder der Zivilsenate (und entsprechend für den Großen Strafsenat) zu entnehmen seien, ist nicht vorgeschrieben. Fällt während der zweijährigen Bestellperiode ein Mitglied weg oder ist es dauernd verhindert, so tritt der bestellte Vertreter an seine Stelle; für ihn ist für den Rest der Bestellungsperiode ein Vertreter zu bestellen. 3. Die Zahl der im Einzelfall an der Entscheidung Beteiligten ist insofern unbestimmt, als es im Ermessen der in Abs. 5 bezeichneten Präsidenten steht, ob sie an der Sitzung (einschl. der Abstimmung) selbst teilnehmen oder ein Senatsmitglied teilnehmen lassen wollen. Da die Entscheidung mit einfacher Stimmehrheit getroffen wird, mußte deshalb der Fall geregelt werden, daß bei einer geraden Zahl von Teilnehmern sich Stimmengleichheit ergibt. Die §§ 22ff. StPO. über Ausschließung und Ablehnung sind auf die Mitglieder des Großen Senats anwendbar, da das Zwischenverfahren, mag es auch die Entscheidung einer von dem Einzelfall losgelösten Rechtsfrage zum Gegenstand haben, doch auch zugleich einen Bestandteil des anhängigen Verfahrens bildet, das zur Angehung des Großen Senats geführt hat (ebenso L o b e , Arch. R. Philos. 20 209; E b S c h m i d t 3; S c h w K l e i n k n . [24] 2; a.M. Anm. 3 der 20. Aufl.).

§ 133 In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ist der Bundesgerichtshof zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel 1. der Revision gegen die Endnrteile der Oberlandesgerichte sowie gegen die Endnrteile der Landgerichte im Falle des § 566a der Zivilprozeßordnung, 2. der Beschwerde gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte in den Fällen des § 519 b Abs. 2 der Zivilprozeßordnung.

§ 134 (1) In Strafsachen ist der Bundesgerichtshof zuständig für die Untersuchung und Entscheidung im ersten und letzten Rechtszug: bei Hochverrat und Verfassungsverrat in den Fällen der §§ 80—83 und 89 des Strafgesetzbuchs, bei Landesverrat in den Fällen der §§ 100—100c, lOOd Abs. 1, lOOe und lOOf des Strafgesetzbuchs, bei einem Anschlag gegen ausländische Staatsmänner nach § 102 des Strafgesetzbuchs, bei Parlamentsnötigung nach § 105 des Strafgesetzbuchs, bei Nichterfüllung der Pflichten nach § 138 des Strafgesetzbuchs, wenn die Unterlassung eine Straftat betrifft, die zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshofes gehört, und bei Völkermord nach § 220a des Strafgesetzbuchs. (2) Der Bundesgerichtshof ist ferner für die Untersuchung und Entscheidung im ersten und letzten Rechtszug zuständig bei den in § 74 a Abs. 1 bezeichneten Straftaten, wenn der Generalbundesanwalt wegen der besonderen Bedeutung des Falles die Verfolgung übernimmt. (3) In den Sachen, in denen der Bundesgerichtshof nach Abs. 1 und 2 zuständig ist, trifft er auch die in § 73 Abs. 1 bezeichneten Entscheidungen. Er entscheidet ferner über die Beschwerde gegen eine Verfügung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes (§ 168a der Strafprozeßordnung). Entstehungsgeschichte: Entw. § 107. Änderungsvorschläge: NE I I I Nr. 48; E IV Art. I I 37; E V Art. I I Nr. 40; Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 32. Art. 11 Nr. 8 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1962 in der Fassung der Vorschläge des Rechtsausschusses des Bundestags (BT-Drucks. Nr. IV/178 und Nr. IV/1020 v. 1. 3. 1963) sah — im Hinblick auf die in diesem Entw. vorgeschlagene Neufassung des § 73

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§134

Amn. 1 GVG. — folgende Neufassung des § 134 Abs. 3 vor: „(3) In Sachen, in denen der Bundesgerichtshof nach den Abs. 1 und 2 zuständig ist, trifft er auch die Entscheidung über Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheidungen des Untersuchungsrichters; er entscheidet ferner im Fall des § 197 Abs. 2 StPO. sowie über Beschwerden gegen Verfügungen des Ermittlungsrichters des BGH. (§ 168a StPO.)". Die Vorschläge zu §§ 73,134 sind aber nicht in das StPO.-Änderungsges. v. 19.12.1964 (BGBl. 1 1067) übernommen worden. Spätere Änderungen: Ges. gegen den Verrat militärischer Geheimnisse v. 3. 7.1893 (RGBl. 207) § 12 und Ges. gegen den Verrat militärischer Geheimnisse v. 3. 6. 1914 (RGBl. 195) § 18. Ges. betr. Aufhebung der Militärgerichtsbarkeit v. 17. 8. 1920 (RGBl. 1580) § 4 Abs. 3. Bek. v. 22. 3. 1924 (RGBl. I 315). Ges. v. 31. 3. 1926 (RGBl. I 190) Art. I und II. VO. v. 18. 3. 1933 (RGBl. I 131) Art. 1 und Art. 3 § 3 — Abgabe an Landesstaatsanwaltscbaft und Überweisung an das Oberlandesgericht auch in Hochverratssachen —. Ges. v. 24. 4. 1934 (RGBl. I 341) — Übergang der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Reichsgerichts auf den neuerrichteten Volksgerichtshof —. Ges. v. 16. 9. 1939 (RGBl. I 1841), §§ 3, 8 —Büdung eines „Besonderen Strafsenats des Reichsgerichts" zur Entscheidung nach außerordentlichem Einspruch gegen rechtskräftige Urteile und zur Entscheidung in Sachen, die der Oberreichsanwalt wegen der Bedeutung der Sache vor dem Besonderen Strafsenat anklagte —, ZuständigkeitsVO. v. 21. 2.1940 (RGBl. I 406), § 9 (der § 8 des Ges. v. 16. 9. 1939 ersetzte), § 35 — Zuständigkeit des Reichsgerichts zur Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts gegen rechtskräftige Urteile. — Art. 143 GG. (Zuständigkeit bei Hochverrat). Nach § 134 i. d. F. des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950, durch den Art. 143 GG. gegenstandslos wurde, beschränkte sich die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs zunächst auf Hochverrat und Parlamentssprengung. Durch das 1. Strafrechtsänderungsges. v. 30. 8. 1951 (BGBl. I 739) Art. 3 wurden Landesverrat, Verfassungsverrat und Anzeigenunterlassung (§ 138 StGB.) sowie die in § 134 Abs. 2 bezeichneten Straftaten hinzugefügt und die bisherigen Abs. 2 und 3 in den neu gebildeten § 134a als Abs. 1 und 3 übernommen. Das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8.1953 (BGBl. I 735) erweiterte den Zuständigkeitskatalog um den Anschlag gegen ausländische Staatsmänner (§ 102 StGB.). Schließlich änderte Art. 3 des gem. Bek. v. 14. 3.1955 (BGBl. II 210) am 22. 2. in Kraft getretenen Ges. v. 4. 8.1954 (BGBl. II 729) den § 134 Abs. 1 dahin, daß auch Völkermord (§ 220a StGB.) in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs fällt. Der Zuständigkeitsbereich nach § 134 Abs. 1 ist schließlich erweitert durch Art. 7, 8, 12 Abs. 3 des 4. Strafrechtsänderungsges. v. 11. 6. 1957 (BGBl. I 597), in Kraft getreten am 1. 7. 1963. Nach Art. 7 Abs. 1, 4 gelten die §§ 99,100 und 100c bis lOOe StGB, mit gewissen Modifikationen auch für Straftaten, die sich gegen die nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikpakts und ihre in der Bundesrepublik stationierten Truppen richten, sofern sie im räumlichen Geltungsbereich des 4. Strafrechtsänderungsges. begangen sind. Auch auf diese sind die §§ 134, 134a GVG. anwendbar (vgl. dazu die Ausführungen vor Anm. 1 zu § 74a). 1. Bei der Aufteilung der erstinstanzlichen sachlichen Zuständigkeit in Strafsachen an die Gerichte der verschiedenen Ordnungen sind dem Bundesgerichtshof gewisse hochpolitische Delikte, die sich gegen den inneren und äußeren Bestand des Staates richten, zugewiesen worden. Und zwar ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs in den Fällen des § 134 Abs. 1 negativ, nämlich dadurch bedingt, daß keine Abgabe nach § 134a Abs. 1, 3 erfolgt, dagegen in den Fällen des Abs. 2 zugleich positiv und negativ bedingt, nämlich positiv durch eine Übernahme wegen besonderer Bedeutung und negativ durch das Unterbleiben einer Rückgabe (§ 134a Abs. 2,3). Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben neben seiner Revisionstätigkeit (§ 135) und den ihm sonst zugewiesenen Geschäfte (vgl. Vorbem. 2 vor § 123) handelt der Bundesgerichtshof selbstverständlich nicht als Ausnahmegericht (dies nicht im technischen Sinn des Art. 101 GG., § 16 GVG., sondern im Sinn einer gewissen Zuständigkeitsanomalie), sondern als das ordentliche Erstinstanzgericht höchster Ordnung (§ 12). Eine solche Regelung ist weder mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG. noch mit dem rechtsstaatlichen Prinzip unvereinbar, da zum Begriff des Rechtsstaats (Art. 28 Abs. 1 GG.) wohl die Offenhaltung des Rechtswegs (Art. 19 Abs. 4,104 GG.) und im gerichtlichen Verfahren der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1), aber nicht gehört, daß a u s n a h m s l o s jede gerichtliche Entscheidung in einem Instanzenzug nachprüfbar ist (vgl. BVerfGE. 4 74, 94, 411; 6 7,12;-9 223, 230; 11 232; BGHSt. 18 238, 240). Die bei den parlamentarischen Erörterungen des 1. Strafrechtsänderungsges. vom 30. 8.1951 (BGBl. I 739) hervorgetretenen Wünsche, einen Recht'zug gegen erstinstanz-

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§134 Anm. 2—6

Gerichtsverfassungsgesetz

liehe Entscheidungen des Bundesgerichtshofs — etwa in Form eines Rechtsmittels an den Großen Strafsenat — zu schaffen und die Mitwirkung von Laienrichtern in der Hauptverhandlung vorzusehen (vgl. 160. Sitzung des Bundestags vom 11. 7.1951, Prot. S. 6485), haben keine Verwirklichung gefunden, nachdem sich der Bundesjustizminister in einer Denkschrift vom 30.10.1951 - 4000/1 - 27883/51 - gegen solche Änderungen und für die Aufrechterhaltung des derzeitigen Rechtszustandes ausgesprochen hat. 2. Die Organe der erstinstanzlichen Gerichtsbarkeit des Bundesgerichtshofs sind: a) der durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmte Strafsenat, der — einschließlich des Vorsitzenden — in der Hauptverhandlung in der Besetzung von fünf, außerhalb der Hauptverhandlung grundsätzlich in der Besetzung von drei Mitgliedern entscheidet (§ 139); b) der Untersuchungsrichter und die als seine Vertreter oder auf sein Ersuchen handelnden Richter (§186 StPO.); c) der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs (§ 168a StPO.); d) Wegen der Bundesanwaltschaft s. GVG. § 142 Nr. 1. Nach der ursprünglichen Fassung des GVG. bestanden für die Strafsachen erster Instanz beim Reichsgericht zwei verschiedene Abteilungen, der erste Strafsenat, der die Zuständigkeit der beschließenden Strafkammer im Sinne des § 73 hatte, und der vereinigte zweite und dritte Strafsenat, der als erkennendes Gericht tätig wurde. Seit dem Ges. vom 27. 3.1923 (RGB. I 218) erledigten die nach derGeschäftsverteilung zuständigen Strafsenate alle richterlichen Geschäfte in Strafsachen erster Instanz, mit Einschluß der in § 73 bezeichneten. Dieser Rechtszustand ist auch beim Bundesgerichtshof beibehalten worden (§ 134 Abs. 3). Zur Zeit bearbeitet der 3. Strafsenat die erstinstanzlichen Strafsachen. 3. Der V e r s u c h , die T e i l n a h m e (Anstiftung und Beihilfe) und die nach §49a StGBstrafbaren Vorbereitungshandlungen stehen für die Zuständigkeit dem Verbrechen selbst gleich; vgl. Anm. 1 zu § 80. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs erstreckt sich auch auf Straftaten, die mit den in den Zuständigkeitskatalog fallenden tateinheitlich zusammentreffen, auch wenn sie eine schwerere Strafe androhen (z. B. Hochverrat gegen ein Land in Tateinheit mit Mord oder Sprengstoffverbrechen; vgl. E b e r m a y e r LZ 1916, 103). Bei hochverräterischem Anschlag (§ 83 StGB.) ist trotz der Subsidiaritätsklausel die Zuständigkeit des Bundesgerichshofs auch dann gegeben, wenn die primäre Vorschrift eine schwerere Strafe androht und für dieses Verbrechen die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründet wäre (h. M.; vgl. D a l l i n g e r JZ. 1951 621 Anm. 2). — Dagegen erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs, soweit kein sachlicher Zusammenhang besteht, nicht auf die B e g ü n s t i g u n g , da sie ein selbständiges Vergehen (StGB. § 257) darstellt. 4. Der Bundesgerichtshof (und das Oberlandesgericht im Rahmen des § 134 a ist) auch zuständig, wenn eine der im § 134 bezeichneten Straftaten von einem Jugendlichen oder Heranwachsenden begangen ist (§ 102, 112 JGG.). Eine Abgabe an das Jugendgericht, wie sie nach § 102 Satz 2 JGG. die Strafkammer, soweit ihre Zuständigkeit nach § 74 a begründet ist, in Fällen von geringer Bedeutung vornehmen kann, ist hier nicht vorgesehen. Auch infolge Verbindung mit Strafsachen gegen Erwachsene, die vor den Bundesgerichtshof oder das Oberlandesgericht gehören, können Straftaten Jugendlicher und Heranwachsender vom Bundesgerichtshof oder vom Oberlandesgericht abgeurteilt werden (§§ 103, 112 JGG.). 5. Steht eine zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehörige Strafsache mit einer anderen im Zusammenhang, so kann das Verfahren auch auf diese erstreckt werden; die §§ 2—5 StPO. finden in vollem Umfange auch für die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs im ersten Rechtszuge Anwendung. Die hiergegen bei Schaffung des GVG. in der Reichstagskommission geäußerten Bedenken haben schon im älteren Schrifttum weitaus überwiegend keine Zustimmung gefunden (vgl. dazu die eingehende Darstellung in der 19. Aufl. Anm. 3 g, 4); die Anwendbarkeit der §§ 2—5 StPO. wird heute nicht mehr in Zweifel gezogen. 6. Über die verfahrensrechtliche Behandlung der Zuständigkeitsfrage im Falle des Abs. 1 hat das Gesetz, abgesehen von § 209 Abs. 1 StPO. keine besonderen Bestimmungen getroffen; auch hier finden also die allgemeinen Bestimmungen Anwendung. a) Sollte der Fall eintreten, daß das Landgericht gemäß § 209 Abs. 2 StPO. eine Sache dem Bundesgerichtshof vorlegt, dieser aber die E r ö f f n u n g der V o r u n t e r s u c h u n g ablehnt —

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§134 Anm. 7, 8

weil Meinungsverschiedenheiten über die rechtliche Natur der Tat bestehen — so würde ein negativer Z u s t ä n d i g k e i t s s t r e i t vorliegen, für dessen Beseitigung kein Mittel gegeben ist, da es hier an einem gemeinschaftlichen oberen Gericht fehlt. Aus der Eigenschaft des Bundesgerichtshofs als Gericht höchster Instanz ist nicht zu folgen, daß auch die Entscheidungen, die er in der Eigenschaft als Gericht e r s t e r Instanz erläßt, für die übrigen Gerichte bindend sind; das hätte ausdrücklich vorgeschrieben werden müssen ( E b e r m a y e r LZ. 1916 104; a. M. J o h n 1 139; zweifelnd E b S c h m i d t 7). Es wird sich aber für die Landgerichte stets empfehlen, sich bei ihren Zuständigkeitsentscheidungen der Ansicht des Bundesgerichtshofs unterzuordnen und auf diese Weise einen Zuständigkeitsstreit zu vermeiden. — Nach E r ö f f n u n g der V o r u n t e r s u c h u n g , sei es durch den Bundesgerichtshof, sei es durch das Landgericht, kann kein solcher Zuständigkeitsstreit mehr entstehen. Eröffnet der Bundesgerichtshof nach einer bei ihm anhängig gewesenen Voruntersuchung oder auf Vorlage gemäß § 209 Abs. 2 StPO. das Hauptverfahren vor einem anderen erkennenden Gericht (vgl. Anm. 2 zu § 209 StPO. und BGHSt. 14 101, 102), so muß dieses sich der Hauptverhandlung unterziehen; indes ist es an die Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht gebunden, also nicht gehindert, sich (aber nur durch einen auf Grund der Hauptverhandlung ergehenden Beschluß; vgl. BGHSt. 6 109) für unzuständig zu erklären, weil der Bundesgerichtshof zuständig sei. Auf Grund einer solchen Unzuständigkeitserklärung geht dann das Hauptverfahren auf den Bundesgerichtshof über (§ 270 StPO.), und dieser darf sich nun nicht mehr für unzuständig erklären (§ 269). Dasselbe gilt, wenn auf Grund der Unzuständigkeitserklärung eines erkennenden Gerichts eine Sache an den Bundesgerichtshof gelangt, mit der er noch nicht befaßt gewesen ist. Er kann dann aber in entsprechender Anwendung des § 134a Abs. 3 die Sache abgeben ( S c h w K l e i n k n . [24] 4). Daß der Bundesgerichtshof, wenn er einmal das Hauptverfahren vor diesem eröffnet hat, sich nicht mehr für unzuständig erklären kann, ergibt sich aus § 269 StPO. b) Ist dieselbe Sache s o w o h l b e i d e m B u n d e s g e r i c h t s h o f als a u c h b e i e i n e m a n d e r e n Gericht anhängig geworden, so wird das andere Gericht ohne Rücksicht darauf, wie es den Fall beurteilt, sein Verfahren einzustellen und die Akten an den Bundesgerichtshof abzugeben haben; näheres Einleitung S. 83. 7. Wegen der Begründung der Zuständigkeit im Falle des § 134 Abs. 2 wird auf die Anm zu § 74 a verwiesen. 8. a) Die Gestaltung des Verfahrens ist folgende: Die Staatsanwaltschaften der Länder haben, sobald sie von einer Straftat Kenntnis erhalten, die die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs begründet oder (§ 134 Abs. 2) begründen könnte, dem Generalbundesanwalt Bericht zu erstatten, zugleich aber die Amtshandlungen vorzunehmen, die nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können (RiStV. 1953 Nr. 202), insbesondere also, wenn es auf schleunige Vornahme gerichtlicher Untersuchungshandlungen ankommt, die erforderlichen Anträge bei dem zuständigen Amtsrichter (StPO. § 162) zu stellen. Die Amtsrichter haben hier wie in anderen Strafsachen zu verfahren (StPO. §§ 162, 166), also nötigenfalls auch von Amts wegen einzuschreiten (§ 165). Die besonderen Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs (§ 168 a StPO.), haben die Stellung und die Zuständigkeit des Amtsrichters im Vorverfahren. Durch ihre Bestellung wird aber der örtlich zuständige Amtsrichter rechtlich nicht ausgeschlossen, vielmehr sein Aufgabenkreis nur tatsächlich beschränkt. b) Im übrigen liegt die Strafverfolgung dem Generalbundesanwalt ob (GVG. § 142 Nr. 1). Er kann, bevor er über die Erhebung der öffentlichen Klage seine Entschließung faßt, alle von ihm für erforderlich erachteten gerichtlichen oder außergerichtlichen Ermittlungen vornehmen lassen, wobei er sich neben den allgemeinen Polizeibehörden der Länder auch des Bundeskriminalamts bedienen kann (in diesem Falle findet § 4 Abs. 2 des Ges. über das Bundeskriminalamt v. 8. 3.1951 — BGBl. 1165 — keine Anwendung; vgl. D a l i i n g e r Nachtrag zur StPO., Anm. 2 zu § 4). Die Vollzugsbeamten des Bundeskriminalamts haben in diesem Fall nicht die Eigenschaft von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (vgl. Anm. 2 b zu §152). Diese Ermittlungstätigkeit des Bundeskriminalamts ist durch eine Vereinbarung zwischen Bund und Ländern v. 17.12. 1953 geregelt. Danach müssen Ausführungsmaßnahmen, die eine Exekutivbefugnis voraussetzen, von den Polizeibeamten der Länder vorgenommen werden, die Beamten des Bundeskriminalamts können nur insoweit zur Unterrichtung und Koordinierung verwendet werden. Art. 12 des Entw. des Strafprozeßänderungsges. in der vom Bundestag in dritter Lesung be-

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§134

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 9 schlossenen Fassung (BR.-Drucks. 328/64) sah die Einfügung eines § 134b GVG. vor („Die Aufgaben, welche auf dem Gebiet der Strafverfolgung den Behörden und Beamten des Polizeidienstes obliegen, nehmen das Bundeskriminalamt und seine Beamten wahr, wenn der Generalbundesanwalt oder der Untersuchungsrichter in einer Sache, in welcher der BGH. für die Untersuchung und Entscheidung im ersten und letzten Rechtszug zuständig ist, sie um die Vornahme von Ermittlungen ersucht. Die Beamten des Bundeskriminalamts sind insoweit Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft. Die Zuständigkeit anderer Behörden und Beamten des Polizeidienstes wird hierdurch nicht berührt"). Eine entsprechende Vorschrift ist aber, da der Bundesrat den Vermittlungsausschuß anrief, nicht in das StPO.-Änderungsges. v. 19.12.1964 (BGBl. 11067) übernommen worden. Auf den Generalbundesanwalt findet alles Anwendung, was in der StPO. Buch 2 Abschn. 2 für die Staatsanwaltschaft bestimmt ist. Die Erhebung der öffentlichen Klage (vgl. auch § 172 Abs. 4, § 175 StPO.) geschieht durch den Antrag auf Eröffnung der gerichtlichen Voruntersuchung (§§ 170, 178 StPO.) nach vorgängiger Bestellung des Untersuchungsrichters durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs (§ 186 Abs. 1 StPO.). Auf das weitere Verfahren sind die Bestimmungen der StPO. über die Voruntersuchung, insbesondere auch die §§ 184,180, mit der Maßgabe anwendbar, daß die Aufgaben der Strafkammer von dem durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmten Strafsenat des Bundesgerichtshofs wahrgenommen werden (§ 134 Abs. 3 GVG.); wegen der Stellung des Untersuchungsrichters s. noch § 186 Abs. 2, 3 StPO. Dem Senat steht sodann die Entscheidung über das Ergebnis der Voruntersuchung zu. Für das Hauptverfahren sind die Bestimmungen der StPO. Buch 2 Abschn. 5, 6 maßgebend; das Verfahren ist dasselbe wie vor der Strafkammer. Wegen der Verteidigung s. § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO. c) Gegen die Entscheidungen der Senate des Bundesgerichtshofs findet kein Rechtsmittel statt (§ 134 GVG., § 304 Abs. 4 StPO.; vgl. §§ 312, 333 StPO.). Wegen der Beschwerde gegen die Verfügungen des Amtsrichters im Vorverfahren, des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs, des Untersuchungsrichters oder eines an ihrer Stelle handelnden Richters s. Anm. 9. d) Der BGH. — nicht der Amtsrichter — ist zuständig für die Erteilung der Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens durch den Generalbundesanwalt nach § 153 Abs. 2 StPO. (BGHSt. 12 399 = NJW. 1959,1931 = JZ. 1969 579 m. abl. Anm. Goßrau). e) Wegen der Kosten des Verfahrens s. § 474 StPO. I) Die Strafvollstreckung liegt dem Generalbundesanwalt ob (StPO. § 451; vgl. dazu Anm. V I I 1 , 2 e zu § 451 StPO.). g) Wegen der Begnadigung s. § 462 StPO. Vgl. auch Vorbem. V vor § 12. h) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil geschlossenen Verfahrens (StPO. 369ff.) ist in erstinstanzlichen Strafsachen des Bundesgerichtshofs ebenso wie in anderen statthaft. 9. Gegen die Verfügungen des Untersuchungsrichters (§186 Abs. 1, 2 StPO.) und der für diesen handelnden Richter (§ 186 Abs. 2, 3) findet, wie sich aus § 304 Abs. 1 StPO. in Verbindung mit der in § 134 Abs. 3 GVG. enthaltenen Verweisung auf § 73 Abs. 1 GVG. ergibt, die Beschwerde statt. Die Entscheidung darüber steht dem durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmten Strafsenat des Bundesgerichtshofs, also nicht dem Gericht zu, das sonst die Beschwerdeinstanz für den Richter bildet. Dasselbe gilt, was Abs. 3 Satz 2 ausdrücklich ausspricht, für die Verfügungen der besonderen Ermittlungsrichter. Dasselbe gilt schließlich auch von den Verfügungen des Amtsrichters im Vorbereitungsverfahren (§§ 162,165,166 StPO.), soweit solche neben denen der besonderen Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs noch nötig werden (vgl. oben Anm. 8 a). Im letzteren Falle (also während der Bundesgerichtshof mit der Sache noch nicht befaßt ist) wird eine Strafsache als zur Zuständigkeit dieses Gerichts gehörig anzusehen sein, wenn entweder der Generalbundesanwalt bereits eingeschritten ist oder der für den Generalbundesanwalt handelnde Staatsanwalt oder der von Amts wegen einschreitende Amtsrichter (§ 165 StPO.) die Sache als zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehörig bezeichnet hat. Hat im Vorbereitungsverfahren eine sachlich unzuständige Strafkammer an Stelle des Bundesgerichtshofs über eine Haftbeschwerde entschieden, so ist diese Entscheidung unwirksam, da sie einen unzulässigen Eingriff in die Gerichtsbarkeit des Bundes enthält (vgl. RG. I Beschl. vom 5.12.1921 VIII 2362, I Beschl. vom 23.1.1923 VIII 84/23, IV Beschl. vom 19.12.1926 14a I 289/26).

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§ 134 a Anm. 1 , 2 § 135 Anm. 1 § 136

§ 134a (1) Sichtet sich eine in § 184 Abs. 1 bezeichnete Tat überwiegend gegen die Interessen eines Landes, so soll der Generalbundesanwalt das Verfahren an die Landesstaatsanwaltschaft abgeben, sotern nicht besondere Umstände entgegenstehen. Der Generalbundesanwalt kann auch andere Sachen abgeben; er soll von dieser Befugnis nur bei Saehen von minderer Bedeutung Gebranch machen. (2) Der Generalbundesanwalt kann eine Sache, die er nach § 74a Abs. 2 übernommen hat. wieder an die Landesstaatsanwaltschaft abgeben. (3) Der Bundesgerichtshof kann bei der Eröffnung des Hauptrerfahrens die Verhandlung und Entscheidung in den Sachen, in denen er nach § 134 Abs. 1 zuständig ist, dem Oberlandesgericht und in den Sachen, in denen er nach § 134 Abs. 2 zuständig ist, dem Landgericht überweisen. 1. Wegen der Entstehung der Vorschrift vgl. die Übersicht vor Anm. 1 zu § 134. 2. Über die Bedeutung der Vorschrift ist das Nähere in den Anm. zu §§ 74a, 120 dargelegt Der Generalbundesanwalt kann eine Sache an die Landesstaatsanwaltschaft nur solange abgeben, als er die öffentliche Klage noch nicht erhoben hat oder sie noch gem. § 166 StPO. zurücknehmen kann; nach diesem Zeitpunkt, insbes. nach Eröffnung der Voruntersuchung ist nur Überweisung nach Abs. 3 möglich. — Ist Anklage bei dem Bundesgerichtshof nach § 134 Abs. 1 erhoben, sieht er aber die Zuständigkeit der Strafkammer nach § 74 a als gegeben an, so kann er in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 1 StPO. vor der Staatsschutzstrafkammer eröffnen (ebenso BGHSt. 14 101; D a l i i n g e r , „Das Deutsche Bundesrecht" I I B. 10 S. 43ff., Anm. zu § 134 a). In gleicher Weise ist, wenn der Generalbundesanwalt nach § 134 a Abs. 1 eine Sache an den Generalstaatsanwalt abgegeben hat, das Oberlandesgericht befugt und verpflichtet, das Verfahren vor der Staatsschutzkammer zu eröffnen, wenn es nur den Verdacht einer unter § 74 a fallenden Tat für gerechtfertigt hält (BGHSt. 14 101).

§135 In Strafsachen ist der Bundesgerichtshof ferner zuständig zur Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Revision gegen die Urteile der Schwurgerichte und die Urteile der groBen Strafkammern im ersten Rechtsznge, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist. 1. Über die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs für Revisionen in Strafsachen vgl. die Anm. zu § 121. Der BGH. ist ferner nach Art. 96 a Abs. 3 GG. oberes Bundesgericht (i. S. des Art. 96 Abs. 1 GG.) für die Wehrstrafgerichte, die der Bund für Angehörige der Bundeswehr unter den in Art. 96 a Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen als Bundesgerichte errichten kann (bisher nicht geschehen).

§136 (1) Will in einer Rechtsfrage ein Zivilsenat von der Entscheidung eines anderen Zivilsenats oder des GroBen Senats für Zivilsachen oder ein Strafsenat von der Entscheidung eines anderen Strafsenats oder des GroBen Senats für Strafsachen abweichen, so entscheidet im ersten Fall der GroBe Senat für Zivilsachen, im zweiten Fall der GroBe Senat für Strafsachen. (2) Die vereinigten GroBen Senate entscheiden, wenn ein Zivilsenat von der Entscheidung eines Strafsenats oder des Großen Senats für Strafsachen oder ein Strafsenat von der Entscheidung eines Zivilsenats oder des GroBen Senats für Zivilsachen oder ein Senat von der früher eingeholten Entscheidung der Vereinigten GroBen Senate abweichen will. Literatur: Die Schrifttumsangaben vor Anm. 14 zu § 121, insbesondere H a n a c k , Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit 1962; L a u t e r j u n g , Die Einheit der Rechtsprechung innerhalb der höchsten Gerichte, Breslau 1932 (Strafrechtl. Abhandl. Nr. 300); E b S c h m i d t , Zur Auslegung des §136 GVG., MDR. 1958 815; S c h a l s c h a ,

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§13« Anm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz

Die Aushöhlung der Vorlegungspflicht nach §§ 1 2 1 , 1 3 6 GVG., MDB. 1959 90. Über die Rechtsfortbildung durch die Rechtspr. der Großen Senate im Verhältnis zur Rechtsfortbildung durch Einzelentscheidungen s. DRiZ. 1962 271. 1. a) Allgemeines. Wie in Anm. 1 zu § 132 dargelegt, hat das Ges. v. 28. 6 . 1 9 3 5 den § 136 a. F . dahin abgeändert, daß es die Vereinigten Zivilsenate, die Vereinigten Strafsenate und das Plenum, die bis dahin zur Entscheidung des Streites über eine Rechtsfrage zwischen verschiedenen Senaten berufen waren, durch den Großen Senat für Zivilsachen, den Großen Senat für Strafsachen und die Vereinigten Großen Senate ersetzt und deren Zusammensetzung sowie das Stimmenverhältnis in § 132 regelte. Bezüglich der Frage, wann eine Entscheidung dieser Gremien herbeizuführen war, beließ es das Ges. vom 28. 6 . 1 9 3 6 — abgesehen davon, daß es eine Abweichung von Entscheidungen, die vor dem 1. 9 . 1 9 3 5 ergangen waren, frei zuließ — beim bisher geltenden Recht und diese Regelung bildet jetzt den Inhalt des § 136. Während aber früher eine Anrufung des Großen Senate erst in Betracht kam, wenn bereits ein Senat des Reichsgerichts über eine Rechtsfrage entschieden hatte und ein anderer Senat davon abweichen wollte, sah das Gesetz vom 28. 6 . 1 9 3 5 als wesentliche Neuerung eine Anrufung der Großen Senate auch für den Fall vor, daß eine aktuelle Abweichung zwischen zwei Senaten nicht in Frage stand, sondern, auch ohne daß das Reichsgericht bisher entschieden hätte, eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorlag, bei der die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Großen Senats wünschenswert machte, um der Rechtsprechung die Bahn zu weisen. Diese Vorschrift wurde als § 137 eingefügt. Die bisherigen Absätze 3 bis 5 wurden aus § 136 ausgeschieden und als § 138 eingefügt. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat — abgesehen von einer bei § 137 zu erörternden Abweichung —diese Regelung unverändert übernommen. b) Nach § 95 Abs. 2 des Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 1957 (BGBl. I 1081) gilt der nach diesem Gesetz (§ 95 Abs. 1) beim BGH. gebildete Kartellsenat in Bußgeldsachen als Strafsenat i. S. der §§ 1 3 2 , 1 3 6 GVG. Das gleiche gilt nach § 61 Abs. 4 DRiG. für den besonderen Senat des BGH., der als Dienstgericht des Bundes für die Richter im Bundesdienst gebildet ist, soweit er in Disziplinarsachen entscheidet, und nach § 106 BRAO. für den Senat für Anwaltssachen beim BGH., soweit für das Verfahren die Vorschriften der StPO. entsprechend gelten. 2. Eine dem § 136 entsprechende Regelung ist auch für das Bundesverfassungsgericht (§ 16 BVerfGG.) und für die übrigen oberen Bundesgerichte getroffen; vgl. für den Bundesfinanzhof § 66 RAbgO. (nur bei Abweichung von veröffentlichten Entscheidungen), für das Bundesverwaltungsgericht § 11 VwGO., für das Bundesarbeitsgericht § 45 des Arbeitsgerichtsges. v. 3. 9 . 1 9 5 3 (BGBl. 1 1267), für das Bundessozialgericht §§ 42—44 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9. 1953, BGBl. I 1239 (wegen der hier im Hinblick auf die Beteiligung ehrenamtlicher Beisitzer entstehenden Fragen vgl. M e l l w i t z N J W . 1962 1143), für den Bundesdisziplinarhof § 42 der BDO. v. 2 8 . 1 1 . 1952 (BGBl. I 761). Auch bei den Oberverwaltungsgerichten gilt eine entsprechende Regelung, soweit sie letztinstanzlich über Fragen des Landesrechts entscheiden (§ 12 VwGO.). Wegen weiterer Maßnahmen zur Erhaltung einer einheitlichen Rechtsprechung vgl. die Anm. zu § 1 2 0 Abs. 2, 121 Abs. 2 GVG. 3. Anwendungsgebiet — Voraussetzung für die Anwendung des §136 ist lediglich daß in einer Rechtsfrage ein Senat des Bundesgerichtshofs von der Entscheidung (über diesen Begriff vgl. Vorbem. 3 vor § 33 StPO.) eines anderen abweisen will. Ohne Bedeutung ist es, welchem Rechtsgebiet die Rechtsfrage angehört, ohne Bedeutung aber auch, ob die vorangegangene oder die jetzt von dem anrufenden Senat zu treffende Entscheidung eine Revisionsentscheidung oder eine erstinstanzliche Entscheidung (§ 134) oder eine auf Vorlegung (§§ 120 Abs. 2, 121 Abs. 2. § 56 Abs. 5 OWiG., § 27 DAG., § 28 FGG. usw.) getroffene oder zu treffende Entscheidung ist, ob sie als Urteil oder in der Form des Beschlusses ergangen ist oder zu ergehen hat. Unanwendbar ist aber § 136 (außer bei vorkonstitutionellem Recht), wenn die Abweichung die Frage der Yerfassiingsmäßigkeit eines Gesetzes betrifft (vgl. Anm. 22 f. zu § 121). Es muß also der Senat, der Verfassungswidrigkeit annimmt, selbst das BVerfG. anrufen (BVerfG. N J W . 1962 459). In N J W . 1964 176 ist indessen der Leitsatz eines Beschlusses des 4. Strafsen. des BGH. veröffentlicht, in dem dieser den Großen Sen. des BGH. für Strafsachen wegen Unvereinbarkeit des § 161 StGB.

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§136 Anm. 4, 5

mit Art. 1 GG. anruft, obwohl diese Vorschrift mit Rücksicht auf die Neufassung des StGB. i. J. 1953 ein nachkonstitutionelles Gesetz darstellt. 4. Eine Abweichung von einer Entscheidung in einer Rechtsfrage (über diesem Begriff vgl, ergänzend Anm. 23 zu § 121) liegt nur vor, wenn die Auslegung in diesem oder jenem Sinn die Grundlage der jetzt in Aussicht genommenen wie die der früheren Entscheidung bildet, wenn also bei Zugrundelegung der jetzt beabsichtigten Auslegung die frühere Entscheidung nicht so hätte ergehen können, und wenn bei Zugrundelegung der früheren Auslegung die jetzt in Aussicht genommene Entscheidung nicht so ergehen kann (BGHSt. 7 314). Die Anrufung nach § 136 ist also nicht erforderlich, wenn die frühere Entscheidung nicht von der in Frage stehenden Rechtsansicht getragen wurde, diese vielmehr nur beiläufig in den Gründen geäußert wurde (ein obiter dictum bildet), oder nur eine zusätzliche Erwägung darstellt, wenn die Rechtsansicht über die Bedürfnisse des entschiedenen Falles hinaus verallgemeinert aufgestellt wurde, oder wenn es sich um Hinweise für den Tatrichter bei Zurückverweisung handelt, die auch diesen nicht binden (RGSt. 58 219; 60 66, 269 ; 61 79, 242, 366; 62 91; 65 434; BGHSt. 9 24, 29; 11 152,162, 322; 12 14,17; 13 219, 223; 14 159,161; 16 271, 278; 17 157,158; 18 156,159,176,179). Auch ist der jetzt entscheidende Senat zur Anrufung nicht verpflichtet, wenn er trotz einer von der früheren Entscheidung abweichenden Auslegung zum gleichen Ergebnis kommt (RGSt. 58 19, 24; 65 85, 88; BGHSt. 6 41, 46; 16 271, 278; NJW. 1954 969; a. M. H a n a c k 285). Freilich läßt sich gegen diese Praxis das Bedenken aufwerfen, daß eine saubere Trennung, welche Erwägung tragend und welche nicht tragend war, oft nicht möglich ist ( H a n a c k 243ff., 250, 261, 266; S c h r ö d e r MDR. 1960 809; s. auch E b S c h m i d t JZ. 1959 518) — es sind zuweilen recht gewaltsame Interpretationen, mit denen der abweichungsbereite Senat der von ihm nicht gebilligten Rechtsauffassung des früheren Urteils die entscheidungstragende Bedeutung abspricht (vgl. H a n a c k 183) —, und daß auch die mitunter sehr ausführlichen obiter dicta für das Rechtsleben richtungweisende Bedeutung gewonnen haben ( H a n a c k 187, 253, S c h r ö d e r NJW. 1959 1519). Auf der anderen Seite aber würde eine uneingeschränkte Anrufungspflicht zu einer unerträglichen Erschwerung und Verlangsamung der Rechtsprechung bei den oberen Bundesgerichten führen; die Großen Senate müßten in Permanenz tagen. Die nicht zu unterschätzenden Bedenken gegen den Grundsatz von der Bedeutungslosigkeit nichtentscheidungstragender Divergenzen können also nicht zu seiner Preisgabe führen, zumal er in einzelnen Verfahrensordnungen inzwischen gesetzlich anerkannt ist. Sie verlieren auch, wenn es sich um Abweichungen innerhalb der einzelnen Senate des gleichen oberen Bundesgerichts handelt, an Gewicht, weil dort zwischen den beteiligten Senaten auf Anfrage (unten Anm. 5) eine Verständigung darüber, wie weit die frühere Entscheidung auf einer geäußerten Rechtsauslegung beruht, leichter möglich ist. Die Bedenken gegen den fraglichen Grundsatz müssen vielmehr für die Revisionssenate Veranlassung sein, nach besten Kräften entbehrliche Zwischensätze und durch die Bedürfnisse des zur Entscheidung stehenden Falles nicht gebotene Verallgemeinerungen zu vermeiden. Wenn es sich aber — bei Beurteilung der Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 — um Divergenzen zwischen dem BGH. und einem OLG. oder zwischen mehreren Oberlandesgerichten handelt, erscheint eine Übertragung des oben genannten Grundsatzes nicht angemessen (vgl. Anm. 24 g zu § 121). 5. Schon das RG. hatte den Grundsatz aufgestellt, daß eine Anrufung nach § 136 sich erübrige, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage erklärt, daß er an dieser Entscheidung nicht mehr festhalte (RGZ. 93 142,144; RGSt. 48 400; 53 81, 89; 5513, 230, 261; 57 60, 349; 63 144; 65 265). Da die Anrufung entfalle, wenn ein Senat die Rechtsauffassung, von der jetzt ein anderer Senat abweichen will, inzwischen selbst wieder aufgegeben hat (RGSt. 49 137, 53 190), müsse es auch genügen, wenn er jetzt (auf Anfrage) die frühere Auffassung aufgebe. Der BGH. hat diesen Grundsatz übernommen (BGHSt. 4 319; 12 217, 219; 13 345, 351; 16 175,178, 335, 337; 18 274, 275, 291; NJW. 1963 1116). In § 15 der Geschäftsordnung des BGH. v. 3. 3. 1952 (BAnz. Nr. 83) und in § 7 der Geschäftsordnung des BAG. v. 8. 4.1960 (BAnz. Nr. 76) ist diese Anfrage ausdrücklich vorgesehen, und in § 66 RAbgO., § 42 BDO. ist sie gesetzlich festgelegt. Das Schrifttum teilt heute (z. T. nicht ohne Bedenken H a n a c k 302ff., 307) diese Auffassung, nachdem sie dort früher auf erheblichen Widerstand gestoßen war ( J o u r dain JW. 1925 924; Lobe — Senatspräsident am RG. — ArchRPhilos. 20 [1926] 212; F r i e d l ä n d e r LZ. 1927 206; F u c h s LZ. 1927 86; O e t k e r JW. 1928 2226; K o e h l e r in „RG-Praxis im deutschen Rechtsleben" V [1929] 166). Da die Erklärung des befragten Senats, er halte an der früheren Auffassung nicht mehr fest (seine „Zustimmungserklärung"), die gleiche Bedeutung hat, 46

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§136 Anm. 6—8

Gerichtsverfassungsgesetz

wie ein Revisionsurteil, in dem er seine frühere Auffassung aufgibt, muß die Zustimmungserklärung, was die Zahl der zustimmenden Richter und das Mehrheitsverhältnis anlangt, den gleichen Anforderungen entsprechen wie ein Revisionsurteil (so auch H a n a c k 307). Das gilt auch, wenn der Senat „überbesetzt" (mit mehr als 5 Richtern besetzt) ist; naturgemäß müssen die an der Zustimmungserklärung nicht beteiligten Richter intern an der Aussprache beteiligt werden, um einen alsbaldigen Meinungsumschwung bei einer anderen personellen Zusammensetzung des Senats auszuschließen (a. M. Meilwitz NJW. 1962 1143, der bei einer Überbesetzung die Mitwirkung sämtlicher Senatsmitglieder bei der Zustimmungserklärung verlangt). Die Zustimmung wird nach außen dadurch verlautbart, daß der abweichende Senat sie in seiner Entscheidung ausdrücklich hervorhebt. Der entscheidungsgleiche Charakter der Zustimmung bewirkt, daß der abweichende Senat nicht mehr frei seine eigene Auffassung aufgeben kann. Er muß, wenn er dies beabsichtigt, auch dazu die Zustimmung des früher zustimmenden Senats einholen oder den Weg des § 136 beschreiten. Unterließe er dies, so würde dies den zustimmenden Senat nicht berechtigen, auch seinerseits frei zu seiner ursprünglichen Auffassung zurückzukehren (s. Anm. 6). 6. In der Zeit des horror pleni hatte das RG. ferner den Grundsatz entwickelt, die Anrufungspflicht entfalle, wenn ein Senat — bewußt oder unbewußt — von der Entscheidung eines anderen Senats abgewichen ist, ohne nach § 136 zu verfahren, und der jetzt entscheidende Senat sich der früheren Entscheidung anschließen will (RGSt. 45 97; 49 180; 55 45,184; 57 85, 95,136; 58 19, 24; 60 269; 61 242; 64 202; 65 411). Dieser Auffassung hatte sich zunächst auch der BGH. angeschlossen (BGHSt. 4 35; 5 136; 8 226, 234). Sie ist aber mit dem Grundsatz des § 136, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung in der Spitze der Gerichtsorganisation zu gewährleisten, schlechthin unvereinbar und unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Der Große Sen. für Strafs. des BGH. (BGHSt. 10 94; s. ferner BGHSt. 13 149,153) hat sie deshalb mit Recht aufgegeben. 7. Ebenfalls aus den Zeiten des horror pleni stammt der vom RG. aufgestellte Grundsatz, § 136 sei unanwendbar, wenn ein Senat von der Entscheidung eines Feriensenats oder eines nicht mehr oder als Revisionssenat nicht mehr bestehenden Senats abweichen will (so RGSt. 58 383, 425; 60 178, 411; 61 79, 341, 367; 63 250; 65 338, 358; RGZ. 108 58 u. a. m.). Der BGH. hat ihn übernommen (vgl. z. B. — betr. Feriensenat — BGHSt. 13 209, 219; 17 280, 285 und — betr. nicht mehr bestehenden Senat — BGHSt. 11 15,17; 12 14, 326, 332; 13 209, 219; 17 361, 362; 18 200, 204). Dieser auch früher schon im Schrifttum (Fuchs LZ. 1927 88; Lobe, ArchRPhilos. 20 [1926] 206) bekämpfte Grundsatz hat heute keine Daseinsberechtigung mehr; er steht mit dem Grundgedanken des Divergenzausgleichsprinzips in unvereinbarem Widerspruch (ebenso H a n a c k 290ff.; E b S c h m i d t MDR. 1958 815; Anm. 4 zu §136; S c h w K l e i n k n . [24] 3 c — anders noch K l e i n k n e c h t JZ. 1959 182 —; S c h a l s c h a MDR. 1959 90; S c h a p e r NJW. 1963 1885; a. M. K l e i n k n M 2e). Allerdings entfällt hier für den zur Abweichung entschlossenen Senat die Möglichkeit, die Divergenz durch Anfrage bei dem Senat, der die frühere Entscheidung erlassen hat, zu bereinigen. Damit entfällt aber nicht die Anrufungspflicht nach § 136, denn sie kann nur vermieden werden, wenn der früheren Entscheidung durch einen actus contrarius — eben die Zustimmung zur beabsichtigten Abweichung — ihre richtungsweisende Bedeutung für das Rechtsleben entzogen wird, andernfalls bleibt die Streitfrage unausgeglichen bestehen. Nachdem auch in der Rechtsprechung des BGH. für den § 121 Abs. 2 anerkannt ist (vgl. Anm. 19 a zu § 121), daß ein Oberlandesgericht vorlegungspflichtig ist, wenn es von der Entscheidung eines Feriensenats oder eines nicht mehr bestehenden ordentlichen Senats des BGH abweichen will, sind keine Gründe erfindlich, die es rechtfertigen könnten, bei der Innendivergenz anders zu verfahren als bei der Außendivergenz. 8. Von seinen eigenen Entscheidungen darf jeder Senat abweichen (natürlich nur, soweit diese nicht von anderen Senaten übernommen sind und der abweichungsbereite Senat dadurch von den anderen Senaten abweichen würde). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebietet,die Verfahrensbeteiligten auf die beabsichtigte Abweichung hinzuweisen (vgl. Müller NJW. 1963 2061). Entsprechend hegt es, wenn bei b e s t i m m t e n R e c h t s g e b i e t e n (z. B. politischen und Verkehrsstrafsachen) nach der Geschäftsverteilung ein Senat ausschließlich zuständig ist und die Zuständigkeit für diese Spezialgebiete auf einen anderen Senat übergeht. Dann kann der „Rechtsnachfolger" bindungsfrei von den n u r die Spezialmaterie betreffenden, die übrigen

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§1B6Anin. 9 § 1 3 7 Anm. 1

Senate also nicht berührenden Entscheidungen (vgl. BGHZ. 9 179,181) des vorher zuständigen Senats ebenso abweichen, wie er die von ihm selbst erlassenen Entscheidungen aufgeben kann. In gleicher Weise wird auch die Frage bejahend zu entscheiden sein, ob der Spezialsenat nach seiner Bildung frei von den Entscheidungen abweichen darf, die die einzelnen Senate auf dem betreffenden Rechtsgebiet erlassen haben, als die einschlägigen Strafsachen noch nach regionalen Gesichtspunkten verteilt waren (vgl. zu diesen Fragen BGHSt. 7 109; 8 59, 66, 203; 11 199, 205 [ = JZ. 1958 mit Anm. H ä r t u n g ] ; 12 75, 79, 84; 13 169,171; 19 177; BGHZ. 28 16 = NJW. 19581133). In der Rechtsprechung des BGH. wird freilich nicht immer reinlich getrennt zwischen Rechtsfragen, die nur der Entscheidung des Spezialsenats unterliegen und solchen, die in seinem Aufgabenbereich entstehen, aber allgemeiner Natur sind und auch die übrigen Senate berühren (gegen diese Ausdehnung mit Recht H a n a c k 297f.; S c h a l s c h a MDR. 1959 90). 9. Die Identität einer Rechtsfrage ist nicht auf den Fall beschränkt, daß der Auslegungsstreit die gleiche Norm betrifft. Vielmehr genügt, daß die Abweichung einen Rechtsbegriff betrifft, der mit gleichem sachlichen Inhalt in mehreren Vorschriften vorkommt, oder daß sie den gleichen Rechtsgrundsatz betrifft (BGHSt. 6 42; 10 344 = LM. Nr. 3 zu Art. 12 GG. m. Anm. J a g u s c h ; BGHSt. 18 279; BGHZ. 9 179). Es bemißt sich die Identität also nach den gleichen Grundsätzen wie im Fall des § 121 Abs. 2, vgl. dort Anm. 24f. (ebenso BGH. NJW. 1963 2085, wo aber zu Unrecht ausgeführt wird, die Anrufungspflicht nach § 136 reiche weiter als die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2). Die Identität entfällt daher nicht schon deshalb, weil die frühere Entscheidung zu einer Vorschrift erging, die inzwischen aufgehoben, aber durch eine inhaltsgleiche Vorschrift ersetzt ist (BGHZ. 19 355). Das gilt an sich auch bei Kodifikationen und bei Neufassungen oder bei Übernahme von Landesrecht als Bundesrecht, wenn die Änderungen und Neuerungen die inhaltlich oder gar im Wortlaut unverändert übernommene Vorschrift nicht berühren. Anders kann es bei grundlegenden Reformen liegen —- etwa bei der Schaffung eines neuen Strafgesetzbuchs —, bei denen auch mehr oder weniger unverändert übernommene Einzelvorschriften des bisherigen Rechts einer durch Anrufungs- und Vorlegungspflichten nicht gehemmten Überprüfung bedürfen, ob sich ihr Sinngehalt nicht im Licht der Grundgedanken des neuen Rechts gewandelt hat. Daß aber auch hier die Frage der Gebundenheit — soweit nicht der Gesetzgeber selbst die Bindung aufhebt — nicht generell unter dem Gesichtspunkt der völligen Veränderung der Rechtslage verneint werden kann, sondern von Fall zu Fall entschieden werden muß, ergibt sich schon aus der Überlegung, daß bei langdauernden Reformarbeiten häufig schon vor Abschluß des Gesamtwerks bestimmte Vorschläge und Grundgedanken der bisher vorliegenden Entwürfe im Wege der Novellengesetzgebung zu geltendem Recht erhoben werden. Bei den Entscheidungen, die zu solchen vorweggenommenen Teilen der Reform gehören, kann jedenfalls nicht generell gesagt werden, daß sie mit dem Inkrafttreten der Gesamtreform i. S. des § 136 ihre bindende Bedeutung verlören. Im einzelnen bestehen zu der Frage der Bedeutung einer Gesetzesänderung für die Identität der Rechtsfrage beträchtliche Meinungsverschiedenheiten, vgl. dazu eingehend mit Nachw. aus Rechtsprechung und Schrifttum H a n a c k 169ff.

§137 Der erkennende Senat kann in einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung die Entscheidung des Großen Senats herbeiführen, wenn nach seiner Auffassung die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung es erfordert. Literatur: Müller, Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, Festschrift f. Herschel (1955) 159; R a m m JZ. 1964 498 (Übersicht über die Rechtsprechung des BAG. zu dem dem § 137 GVG. entsprechenden § 45 Abs. 2 Satz 2 ArbGG.). 1. a) Entstehungsgeschichte: § 137 i.d.F. der Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 315) ( = § 138 der urspriingl. Fassung des GVG.) wurde aufgehoben durch Art. II des Ges. vom 31. 3.1926 (RGBl. I S. 190); er entsprach dem heutigen § 134 Abs. 3 Satz 1. Die so entstandene Lücke wurde ausgefüllt durch § 137 i. d. F. des Ges. vom 28. 6.1935 (RGBl. I S. 844). Die auf dem Rechtsvereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beruhende Fassung entspricht dem § 137 Abs. 1 i. d. F. von 1935. Abs. 2 der Fassung von 1935 bestimmte, daß, wenn in einer Strafsache der Oberreichsanwalt die Entscheidung durch den Großen Senat für erforderlich hielt, auf seinen Antrag der 46*

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§137

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Anm. 2 erkennende Senat die Verweisung vor den Großen Senat auszusprechen hatte. Diese Vorschrift hat das Vereinheitlichungsges. v. 12.9. 1950 ersatzlos weggelassen; F r a n k e l DRiZ. 1960 354 hält ihre Wiederherstellung für erwünscht; auch bei den Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages (1964) ist diese Forderung erhoben worden (vgl. JZ. 1964 726). b) Dem § 137 entsprechende Vorschriften enthalten § 45 Abs. 2 ArbGG., § 11 Abs. 4 VwGO., § 43 SGG. usw. 2. Frage von grundsätzlicher Bedeutung: a) Während § 136 den Fall regelt, daß zu einer Rechtsfrage bereits eine Entschsidung eines Senats des BGH. vorliegt, der erkennende Senat aber davon abweichen will, ermöglicht § 137, den Großen Senat a l s b a l d anzurufen, insbes. wenn der BGH. erstmalig zu einer Rechtsfrage Stellung zu nehmen hat oder wenn zwar eine frühere Entscheidung vorliegt, die darin geäußerte Rechtsauffassung aber die ergangene Entscheidung nicht trägt (vgl. Anm. 4 zu § 136). Und zwar muß es sich um eine Rechtsfrage von g r u n d s ä t z l i c h e r B e d e u t u n g handeln, d.h. um eine Rechtsfrage, die voraussichtlich auch künftig häufig auftauchen wird, so daß die ergehende Entscheidung für die Rechtsanwendung von erheblicher präjudizieller Bedeutung ist. Eine weitergehende Einschränkung hegt nicht in dem Erfordernis der grundsätzlichen Bedeutung (so auch S c h r ö d e r NJW. 1959 1517,1519, der jeder Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung beimißt). Ähnlich die Rechtspr. des BAG. (Übersicht bei R a m m JZ. 1964 498), wo darauf abgestellt wird, daß die gleiche Frage bei allen Senaten auftauchen kann (BAGE. 6 65), daß von ihr eine für das Arbeitsleben wichtige Entscheidung abhängt (BAGE. 8 316), daß eine bisher noch nicht hinreichend geklärte Frage allgemein von praktischer Tragweite für das Arbeitsleben ist (BAGE. 12 15), daß die Entscheidung über den Einzelfall hinaus für eine Vielzahl gleich oder ähnlich liegender Fälle richtungsweisend ist (BAGE. 13 1). Ebenso wohl auch die Umschreibung des Begriffs der grundsätzlichen Bedeutung in BVerwG. NJW. 1962 218: „wenn die Rechtssache eine . . . Rechtsfrage von grundsätzlicher, das heißt allgemeiner Bedeutung aufwirft". Enger dagegen K l e i n k n M 2a: die Rechtsfrage müsse sich „auf die weitere Rechtsentwicklung nachhaltig auswirken, weil sie ihren Niederschlag in einer Mehrzahl von gesetzlichen Bestimmungen findet"; noch anders E b S c h m i d t 5 : d i e Beantwortung der Rechtsfrage müsse den Umkreis der von dem Rechtssatz betroffenen Fälle oder den strukturellen Aufbau des Rechtssatzes oder der den Rechtsgüterschutz betreffenden Grundgedanken wesentlich betreffen. Zur Frage der grundsätzlichen Bedeutung s. auch H a n a c k 94ff. Seltsam der Leitsatz BGHSt. 17 21, 27: grundsätzliche Bedeutung haben nur Rechtsfragen, deren Beantwortung nicht selbstverständlich ist [!]. Zur grundsätzlichen Bedeutung hinzukommen muß, daß entweder die F o r t b i l d u n g des R e c h t s die Vorlage erfordert (s. unten b), oder daß wegen bereits in der Rechtsprechung nachgeordneter Gerichte oder im Schrifttum geäußerter abweichender Auffassungen oder wegen des Zweifels, ob die Rechtsprechung des erkennenden Senats die Zustimmung der übrigen Senate finden würde, die S i c h e r u n g e i n e r e i n h e i t l i c h e n R e c h t s p r e c h u n g die Vorlegung gebietet. Die Vorlegung ist nicht erforderlich, wenn in einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung der erkennende Senat bei allen übrigen Strafsenaten anfragt, ob sie seiner Auffassung zustimmen und diese es bejahen (vgl. BGHSt. 16 351, 353). Unanwendbar ist § 137, wenn die Rechtsfrage die Verfassungsmäßigkeit eines (nicht vorkonstitutionellen) Gesetzes zum Gegenstand hat (vgl. BVerfGE. 6 222; BGH. NJW. 19601115 und Anm. 3 zu § 136). b) Die Fortbildung des Rechts bedeutet selbstverständlich nicht, daß der gesetzesgebundene Richter (Art. 97 GG.) an Stelle des Gesetzgebers änderungsbedürftiges Recht durch neues ersetzen könnte, sondern gemeint ist lediglich die Rechtsfortbildung durch geläuterte A u s l e g u n g im Rahmen und auf der Grundlage des gesetzten Rechts. Daß eine solche Rechtsfortbildung, wie sie § 137 im Auge hat, keine grundgesetzwidrige Verlagerung gesetzgeberischer Aufgaben auf den Richter bedeutet, ergibt sich schon aus der Erwägung, daß Gesetz und Recht keine Gegensätze sind (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG.: „ . . . die Rechtsprechung ist an Gesetz und Recht gebunden"), sondern daß unter „Recht" in diesem Sinn die Summe der Rechtsgrundsätze zu verstehen ist, die bei richtiger Auslegung dem Gesetz zu entnehmen ist; die Fortbildung des Rechts durch Fortentwicklung der Auslegung aber gehört zu den vornehmsten Aufgaben, die der Gesetzgeber dem gesetzesgebundenen Richter anvertraut hat (vgl. BGH. J R . 1952 105). Eine Fortbildung des Rechts kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich darum handelt, mit einer hergebrachten Rechtsauslegung zu brechen (Beispiele: die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zum Verbotsirrtum, BGHSt. 2 292, zum Begriff des umschlossenen Raumes in

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§ 137 Anm. 8, 4 § 138 Aam. 1

§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB., BGHSt. 1168, zum Begriff der Heimtücke in § 211 StGB., BGHSt. 9 38B). Vgl. noch Anm. 3 a zu § 1. c) Die Entscheidung darüber, ob die Vorlagevoraussetzungen gegeben sind, steht im Ermessen des erkennenden Senats. Die amtl. Begr. zu dem Ges. vom 28. 6. 1935, das den § 137 eingefügt hat (Amtl. Sonderveröffentl. der Deutschen Justiz Nr. 10) bemerkt dazu: „Die Auffassung des erkennenden Senats darüber, ob die Voraussetzungen für die Anrufung des Großen Senats gegeben sind, bindet den Großen Senat; diesem selbst steht insoweit eine Nachprüfung nicht zu." Dieser Auffassung ist zuzustimmen (ebenso K o h l r a u s c h 2; E b S c h m i d t 6; a. M. BAGE. 13 1 und K l e i n k n M 2, wonach der Große Senat entscheidet, ob die Frage grundsätzliche Bedeutung hat, während er an die Auffassung des vorlegenden Senats gebunden ist, daß die Rechtsfortbildung usw. die Entscheidung erfordert). Ein Antrag des Generalbundesanwalts, die Rechtsfrage dem Großen Senat vorzulegen, hat nur die Bedeutung einer Anregung für den erkennenden Senat; eine dem § 136 Abs. 2 i.d.F. von 1935 entsprechende Bestimmung, die auf einen Antrag des Oberreichsanwalts hin den erkennenden Senat zur Vorlegung verpflichtete, hat das Rechtsvereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 nicht übernommen (s. oben Anm. la). 3. Auch wenn es in § 137 nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, setzt aber die Vorlegung voraus, daß die betreffende Rechtsfrage für den erkennenden Senat von sachentscheidender Bedeutung ist, daß also die Entscheidung des Senats in der vorliegenden Sache von der Beantwortung der Rechtsfrage abhängt (vgl. BGHSt. 17 21, 27, h. M.). Das ergibt sich aus § 138 Abs. 3 (auch BGH. NJW. 1954 1073 geht offensichtlich davon aus, daß der vorlegende Senat die Rechtsfrage als entscheidungserheblich ansehen muß). § 137 ermöglicht nicht die Herbeiführung einer Entscheidung über Fragen theoretischer Art. Ein Senat ist also nicht berechtigt, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorzulegen, wenn diese zwar im Zusammenhang mit der ihm obliegenden Entscheidung auftaucht, die Entscheidung aber nicht von der Beantwortung der Frage abhängt. In solchen Fällen kann der Große Senat die Entscheidung ablehnen (vgl. § 9 der GeschäftsO. des BGH., Anm. 4 zu § 138). Dagegen ist er an die Auffassung des vorlegenden Senats gebunden, daß die Rechtsfrage für seine Entscheidung tragend sei (ebenso BAGE. 13 1). Ohne Bedeutung ist es, ob der vorlegende Senat als erstinstanzliches oder als Revisions- oder Vorlagegericht (§ 121 Abs. 2, § 66 Abs. 5 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952, § 27 DAG. usw.) zur Entscheidung berufen ist. 4. Da die Vorlegung im Ermessen des erkennenden Senats steht, ist er, solange eine Entscheidung des Großen Senats nicht ergangen ist, berechtigt, die Vorlegung zurückzunehmen, sei es, daß neu hervorgetretene Gesichtspunkte (z. B. eine Gesetzesänderung) die Entscheidung des Großen Senats entbehrlich machen, sei es, daß er bei nochmaliger Würdigung das Bedürfnis für eine Entscheidung des Großen Senats verneint (ebenso H a n a c k 332; offen gelassen in BGH. NJW. 1964 1073).

§138 (1) Die Großen Senate und die Vereinigten Großen Senate entscheiden ohne mündliche Verhandlung nur über die Rechtsfrage. (2) Vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen oder der Vereinigten Großen Senate sowie in Ehe- und Entmündigungssaehen und in Rechtsstreitigkeiten, welche die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen Eltern und Kindern oder die Anfechtung einer Todeserklärung zum Gegenstand haben, ist der Generalbundesanwalt zu hören. Der Generalbundesanwalt kann auch in der Sitzung seine Auffassung darlegen. (3) Die Entscheidung ist in der vorliegenden Sache für den erkennenden Senat bindend. (4) Erfordert die Entscheidung der Sache eine erneute mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat, so sind die Beteiligten unter Mitteilung der ergangenen Entscheidung der Rechtsfrage zu der Verhandlung zu laden. 1. Entstehungsgeschichte: § 138 beruht auf dem Ges. vom 28. 6.1955 (RGBl. I S. 844); das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 hat die Vorschrift unverändert beibehalten. § 138 enthält die Bestimmungen, die früher in den Abs. 3—6 des § 136 a. F. enthalten waren. Der

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§138

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2—1 damalige Abs. 4 (jetzt Abs. 2) war durch Ges. vom 17. 8.1898 eingefügt worden; er sah nur eine schriftliche Anhörung des Oberreichs an walts vor, während jetzt der Generalbundesanwalt auch Gelegenheit zu mündlicher Darlegung seiner Auffassung in der Sitzung des Großen Senats oder der Vereinigten Großen Senate hat. 2. In Ergänzung des § 132 regelt § 138 das Verfahren vor den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten. a) Der Große Senat wird nur tätig, wenn er nach §§ 136,137 angerufen wird. Die Anrufung (Verweisung, Vorlegung) kann, soweit es sich nicht um eine Anrufung im Verfahren nach §§ 120 Abs. 2, 121 Abs. 2 handelt, nur nach vorangegangener Hauptverhandlung beschlossen werden ( S a r s t e d t , Revision [4] 39). Mit der Verweisung durch den erkennenden Senat wird vor dem Großen Senat ein Zwischenverfahren anhängig, das der Rechtshängigkeit bei einer höheren Instanz vergleichbar ist (BGHZ. 13 265 = NJW. 1954 1073). b) In dem Verfahren, das nur die Entscheidung der vorgelegten Rechtsfrage zum Gegenstand hat (Abs. 1) ist in Strafsachen und in den außerstrafrechtlichen Angelegenheiten des Abs. 2, in denen die Staatsanwaltschaft zur Mitwirkung berufen ist (vgl. §§ 607, 632, 634, 646 ZPO. usw.), die Anhörung des Generalbundesanwalts zwingend vorgeschrieben, d. h. es ist ihm Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung zu geben. Die Pflicht zur Anhörung des Generalbundesanwalts gilt auch für das Bußgeld verfahren (§ 56 Abs. 5 OWiG.), da in der Rechtsbeschwerdeinstanz auch die Staatsanwaltschaft gehört wird (§ 56 Abs. 4 OWiG.). § 138 geht davon aus, daß eine Beratungssitzung stattfindet; in dieser kann der Generalbundesanwalt, gleichviel ob er vorher eine schriftliche Stellungnahme abgegeben hat oder nicht, seine Auffassung darlegen. c) Eine Anhörung des Angekl. ist nicht vorgesehen. Eine Anhörungspflicht ergibt sich auch nicht unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG., denn das rechtliche Gehör ist ihm bereits dadurch gewährt, daß der Angeklagte Gelegenheit hatte, seine Rechtsauffassung zu der Rechtsfrage in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht darzulegen (ebenso J a g u s c h NJW. 1959 265; H a m a n n AnwBl. 1958 145; M a u n z - D ü r i g 87 zu Art. 103 GG.; S a r s t e d t , Revision [4] 40; E b S c h m i d t 5, a.M. Müller NJW. 1957 1016, A r n d t NJW. 1959 6), und es bleibt ihm auch unbenommen, nach der Anrufung des Großen Senats, von der er gemäß § 35 StPO. Kenntnis erhält, weitere schriftliche Ausführungen zur Rechtsfrage zu machen, die der Große Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann. Darin liegt auch keine Verkürzung der Rechtsstellung des Angeklagten gegenüber derjenigen der Staatsanwaltschaft, denn die Anhörung des Generalbundesanwalts dient dazu, im Hinblick auf die Bedeutung der Entscheidung des Großen Senats für die Strafverfolgung in künftigen Fällen und auf ihre Auswirkung auf verwandte Rechtsfragen die besondere Erfahrung der Bundesanwaltschaft nutzbar zu machen; auf diesem Gesichtspunkt beruht es auch, wenn bei Rechtsbeschwerden im Bußgeldverfahren die Anhörung der Staatsanwaltschaft vorgeschrieben ist (§ 56 Abs. 4 OWiG.), obwohl sonst die Staatsanwaltschaft im gerichtlichen Stadium des Bußgeldverfahrens nicht mitwirkt (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] 10 zu § 56 OWiG.). (De lege ferenda ist aber zu bedenken, daß die Großen Senate nur beim BGH., BAG. und BDH. ohne mündliche Verhandlung, beim BSG., BVerwG. und BFH. auf Grund mündlicher Verhandlung über die Rechtsfrage entscheiden und ein überzeugender Grund für diese verschiedenartige Regelung nicht besteht; vgl. H a n a c k 367). Soweit aber für die rechtliche Beurteilung wesentliche neue Rechtstatsachen eintreten, wie z. B. bei einer Gesetzesänderung, erfordert — wie in Zivilrechtsstreitigkeiten; vgl. BGH. NJW. 1954 1073 — der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, daß auch der Angeklagte bzw. sein Verteidiger Gelegenheit zu schriftlicher Äußerung erhält; die Möglichkeit zu Ausführungen vor dem erkennenden Senat (§ 351 StPO.) macht im Hinblick auf die bindende Wirkung der Entscheidung des Großen Senats (§ 138 Abs. 3) eine solche Anhörung durch den Großen Senat nicht entbehrlich. 3. Die Entscheidung des Großen Senats erübrigt sich, wenn der erkennende Senat seine Vorlage zurücknimmt (Anm. 4 zu § 137). Dagegen ist der Große Senat nicht befugt, bei Gesetzesänderungen, die eine neue Rechtslage schaffen, sich der Entscheidung zu enthalten und die Sache dem vorlegenden Senat zurückzugeben; er hat vielmehr selbst zu prüfen, welche Folgerungen sich daraus für die ihm vorgelegte Rechtsfrage ergeben (BGH. NJW. 1954 1073 = JZ. 1954, 489). 4. Ergänzende Vorschriften über das Verfahren des Großen Senats und der Vereinigten Großen Senate enthält § 9 der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs vom 3. 3.1952 (Bundes-

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Neunter Titel. Bundesgerichtshof (Schäfer)

§ 138 Anm. 5 § 139 Anm. 1, 2 § 140

anz. Nr. 83). Hervorzuheben ist, daß nach § 9 Abs. 6 der Beschluß auch dahin lauten kann, daß die Entscheidung der Rechtsfrage mangels der Voraussetzungen der §§136, 137 GVG. abgelehnt werde (vgl. dazu Anm. 2 c, 3 zu § 137). 5. a) Die Entscheidung des Großen Senats ist in der vorliegenden Sache für den erkennenden Senat bindend (wegen der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit Art. 97 GG. vgl. BGH. J R . 1952 105 und Anm. 5 zu § 1). Daraus folgt, daß der Große Senat nur insoweit zu der grundsätzlichen Frage Stellung zu nehmen hat, als es erforderlich ist, um dem erkennenden Senat die notwendige Richtschnur für die Entscheidung in der ihm vorliegenden Sache zu geben. Für den Großen Senat gilt wie für jedes andere Gericht der Grundsatz, daß er nicht aus Anlaß eines Einzelfalles allgemeine Grundsätze aufstellen darf, die über das in der zu entscheidenden Sache Notwendige hinausgreifen und deren Tragweite an Hand des Einzelfalles vielleicht nicht voll übersehbar ist (RGSt. 72 94). Nach der Entscheidung des Großen Senats muß der erkennende Senat grundsätzlich eine erneute Hauptverhandlung anberaumen (s. § 138 Abs. 4). Sie wäre nur entbehrlich, wenn die erste Hauptverhandlung mit Anberaumung eines Verkündungstermins abgeschlossen worden wäre ( S a r s t e d t , Revision [4] 40). Die Bindung nach Abs. 3 schließt nicht aus, daß der erkennende Senat erneut den Großen Senat anruft, wenn die erneute Hauptverhandlung neue, erhebliche, im Beschluß des Großen Senats nicht gewürdigte rechtliche Umstände erbringt ( E b S c h m i d t 5). b) Die Bedeutung der Entscheidung des Großen Senats für a n d e r e Sachen als die vorliegende besteht darin, daß ein Senat, der abzuweichen beabsichtigt, nach § 136 erneut den Großen Senat anrufen muß. Diese Bindungswirkung besteht aber nur, soweit der Große Senat über die seinerzeit vorgelegte Rechtsfrage entschieden hat; sie gilt nicht für die in der Begründung angestellten Erwägungen und ihre Auswirkung auf andere Rechtsfragen (BGHSt. 17 210).

§ 1 3 9 (1) Die Senate des Bundesgerichtshofes entscheiden in der Besetzung von fünf Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden. (2) Die Strafsenate entscheiden im ersten Rechtszug außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung von drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden. Dies gilt nicht für den Beschluß, durch den darüber entschieden wird, ob das Hauptverfahren zu eröffnen oder der Angeschuldigte außer Verfolgung zu setzen oder das Verfahren nach Eröffnung des Hauptverfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen ist. Entstehungsgeschichte: Entw. § 111. Spätere Änderungen: Ges. vom 27. 3.1923 Art. I Nr. 7 (RGBl. I 218). Ges. vom 31. 3. 1926 (RGBl. I 190) Art. II. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 strich den früheren, durch das Ges. vom 27. 3.1923 eingefügten Satz 2, der die Besetzung der erstinstanzlichen Strafsenate außerhalb der Hauptverhandlung regelte. Art. 3 des 1. Strafrechtsänderungsges. vom 30. 8.1961 (BGBl. I 739) hat den früheren Satz 2 des § 139 als Abs. 2 wieder eingestellt, aber den früheren Grundsatz, daß die erstinstanzlichen Strafsenate außerhalb der Hauptverhandlung mit drei Mitgliedern besetzt sind, eingeschränkt. 1. Die Revisionssenate entscheiden nach Abs. 1 wie in außerhalb der Hauptverhandlung (§§ 206a, 349 StPO.) in der Besetzung mit 5 Mitgliedern. Vvegen der Bedeutung des Abs. 2 wird auf die Anm. zu § 122 Abs. 2 verwiesen. 2. Abweichende Vorschriften über die Besetzung der Senate des BGH. finden sich in § 2 Abs. 2 des Ges. v. 21. 7.1953, BGBl. I 667 — Senat für Landwirtschaftssachen —, § 106 BRAO. — Senat für Anwaltssachen —, §§ 77, 78 BNotarO. v. 16. 2.1961, BGBl. I 77 — Notarsenat —, § 61 Abs. 2 DRiG. — Richterdienstgericht beim BGH. —.

§ 1 4 0 Der Geschäftsgang wird durch eine Geschäftsordnung geregelt, die das Plenum beschließt; sie bedarf der Bestätigung durch den Bundesrat.

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§ 140 Anni. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

Entstehungsgeschichte: Entw. § 112. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Vorschrift den staatsrechtlichen Verhältnissen angepaßt. 1. Bekanntmachung der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofs v. 3. 3.1952 (Bundesanz. Nr. 83 v. 30. 4.1952; abgedr. auch DRiZ. 1963 152). Es handelt sich hier um den einzigen Fall, in dem dem Plenum des Bundesgerichtshofs gesetzlich eine Aufgabe zugewiesen ist. Die Geschäftsordnung stellt eine autonom getroffene Verwaltungsanordnung über die innere Arbeitsweise des Gerichts ohne Rechtscharakter dar (vgl. Meilwitz NJW. 1962 778). Über die Geschäftsordnungen der oberen Bundesgerichte der anderen Gerichtsbarkeitszweige, die nach den maßgeblichen Vorschriften (§ 44 AGG., § 50 BSG., § 41 Abs. 4 BDO.; für BVerfG., BVerwG. und BFH. fehlt es an gesetzlichen Vorschriften) teils durch das Plenum, teils durch das Präsidium erlassen werden, s. Mellwitz a. a. 0.

Zehnter Titel

Staatsanwaltschalt Aus dem umfangreichen Schrifttum sei etwa hervorgehoben: W u l f t e n , Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Deutschland 1908; E l l i n g , Die Einführung der Staatsanwaltschaft in Deutschland (Strafrechtliche Abh., Heft 131) 1911; O t t o , Die preußische Staatsanwaltschaft 1899; von Marek und K l o ß - S c h w e d e r s k y , Die Staatsanwaltschaft bei den Land- und Amtsgerichten in Preußen 3. Aufl. (1913); L a b a n d 3 440; F r i e d e r s d o r f f , Einführung in die staatsanwaltschaftliche Praxis 1927 ; Vorträge, gehalten auf der Tagung der Vereinigung preuß. Staatsanwälte zu Essen (Berlin 1929), insbesondere W e r n e r Staatsanwalt und Öffentlichkeit, Graf zu D o h n a , Die Stellung der Staatsanwaltschaft zu Gericht, Polizei und Regierung, Grimm, Die Stellung des öffentlichen Anklägers im deutschen und französischen Recht; D e h l e r , Die Stellung der Polizei zu Staatsanwaltschaft und Untersuchungsrichter (Lübeck 1930); Cars t e n , Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland (Strafrechtl. Abhandl. Heft 299) 1932; F l o e g e l , Zur Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland, DRiZ. 1985 166; Doehr i n g , Die deutsche Staatsanwaltschaft und ihre geschichtliche Entwicklung, DRiZ. 1958 282; B e c k e r , Legalität und Opportunität, DJ. 1936 1159ff.; derselbe, Das Verhältnis der Staatsanwaltschaft zur Kriminalpolizei, DStR. 1938 167ff.; D a h m , Legalität und Opportunität, ZStW. 64 401ff. ; E x n e r u. H e n k e l , Ergebnisse der Aussprache der Strafrechtslehrer-Tagung, ZStW. 54 lff., 35ff. ; G r u n a u , Staatsanwalt Untersuchungsführer oder Anklagevertreter, DJZ. 1936 794ff. ; Hegler, Zur Strafprozeßerneuerung, Stuttgart 1936; K l a i b e r , Staatsanwalt und Kriminalpolizei, GerS. 106 168ff., 110 301ff.; O e t k e r , Die Stellung des Staatsanwalts im kommenden Strafverfahren, Jahrb. der AkDR. 1936 80ff.; P e t e r s , Zur Neuordnung des Strafverfahrens, ZStW.66 34ff.; S c h n e i d e n b a c h , Staatsanwalt und Kriminalpolizei, GerS. 106 50ff.; Eb. S c h m i d t , Staatsanwalt und Gericht, Festschrift für Kohlrausch 1944; derselbe, Die Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft MDR. 1951 l f f . und Lehrkommentar Teil I S. 56ff.; derselbe: Die Rechtsstellung der Staatsanwälte im Rahmen der rechtsprechenden Gewalt und ihre Einbeziehung in das Richtergesetz DRiZ. 1957 273; derselbe: Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als Justizbehörde, MDR. 1964 629, 713; B ö r k e r , Über 100 Jahre Staatsanwaltschaft im einstigen Preußen JR. 1953 237; K e r n , Gerichtsverfassungsrecht 1949, 108; H e n k e l , Strafverfahrensrecht, 1953, 121ff., 179ff.; P e t e r s , Strafprozeß, 1952, 127ff.; K e r n , Die beamtenrechtliche Stellung der Staatsanwälte DRiZ. 1951 119; A m e l u n x e n , Die Staatsanwaltschaft als Symbol des Gerechtigkeitswillens des Staates DRiZ. 1965 92; H o f m e i s t e r , Über die Stellung des Staatsanwalts, NdsRpfl. 1958 61; L e v e r e n z , Die heutige Situation der Staatsanwaltschaft, SchlHA. 1968 177; S c h n e i d e r , Das Amt des Staatsanwalts, DRiZ. 1964 153; B u r c h a r d i - K l e m p a h n , Der Staatsanwalt und sein Arbeitsgebiet, 2. Aufl. 1956; K o h l h a a s , Die Stellung der Staatsanwaltschaft als Teil der rechtsprechenden Gewalt, Verlag Luchterhand 1963; F u h r m a n n , Die Stellung der StA. im System der Gewaltenteilung, JR. 1964 418; F r ä n k e l , Über Aufgaben und Arbeitsweise der Bundesanwaltschaft, DRiZ. 1960 353. S. auch die Schrifttumsnachweise zu §§146, 152 GVG. Ferner: Kill, Die Stellung der Staatsanwaltschaft im französischen Strafverfahren, DRiZ. 1961 174.

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

Vor §141 Anm. 1—4

1. Der 10. Titel regelt hauptsächlich die Einrichtung der Staatsanwaltschalt, jedoch — abgesehen von der Bundesanwaltschaft — nur „fragmentarisch", so daß die Bestimmungen in mehrfacher Richtung der Ergänzung bedürfen. Das Nähere s. bei §§ 142, 148. 2. Uber den Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft enthält der 10. Titel in § 151 nur eine negative Vorschrift. Von einzelnen Vorschriften des GVG. im übrigen (vgl. z. B. §§ 24, 25, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2, § 56, § 74 a Abs. 2, § 84, § 134 a, § 138 Abs. 2) abgesehen, ist vielmehr der Wirkungskreis der Staatsanwaltschaft in den Verfahrensvorschriften geregelt. Nach § 4 EGGVG. kann die Landesgesetzgebung bestimmen, ob und welche Tätigkeit außerhalb des Gebietes der Prozeßordnungen der Staatsanwaltschaft zu übertragen, insbesondere auch, ob ihr eine Mitwirkung bei der Justizverwaltung und der Dienstaufsicht, bei Dienststrafsachen und bei der Ausübung der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zuzuweisen sei. a) Auf dem Gebiete der Strafrechtspllege ist die Staatsanwaltschaft das O r g a n , das die S t r a f v e r f o l g u n g betreibt; das Nähere hierüber s. Einleitung S. 57 und die Anm. zu §§152, 155 StPO.; sie ist in der Regel auch die V o l l s t r e c k u n g s b e h ö r d e (StPO. §§ 36, 451; vgl. auch § 214); sie wirkt nach Maßgabe des Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5. 1953 (BGBl. I 161) — §§ 2, 4 — mit bei der Gewährung von Rechts- und Amtshilfe zugunsten deutscher Gerichte und Behörden außerhalb der Bundesrepublik und Westberlins. b) Nur beschränkt ist ihre Mitwirkung bei der Verfolgung des Ordnungsunrechts (Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 — BGBl. I 177). Sie trifft, wenn eine Sache an sie gelangt, die Entscheidung, ob ein Gesetzesverstoß als Straftat zu verfolgen oder als Ordnungswidrigkeit von der Verwaltungsbehörde zu ahnden ist (§§ 27, 31) — vorbehaltlich des Rechts der Verwaltungsbehörde, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, weil nach ihrer Auffassung eine Straftat vorliegt (§ 32) —; sie überprüft die Bußgeldbescheide der Verwaltungsbehörde und führt die gerichtliche Entscheidung herbei, wenn nach ihrer Auffassung der durch Bußgeldbescheid geahndete Verstoß eine gerichtlich zu verfolgende Straftat darstellt (§§ 58, 60). Sie wird schließlich gehört, wenn im gerichtlichen Stadium des Bußgeldverfahrens gegen den Beschluß des Amtsgerichts die Verwaltungsbehörde oder der Betroffene Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht erhoben hat (§ 56 Abs. 4), um ihr eine Stellungnahme zu ermöglichen, wenn Rechtsfragen zur Erörterung stehen, die über den Bereich des Ordnungsunrechts und des Bußgeldverfahrens hinaus für die Handhabung des Straf- und Strafverfahrensrechts bedeutsam sind (vgl. D a l c k e - F - S c h . [37] 10 zu § 56). c) Sie wirkt nach Maßgabe der Bestimmungen des Deutschen Auslieferungsges. vom 23. 12. 1929 (RGBl. I 239) im Auslieferungsverfahren und bei sonstigen Rechtshilfemaßnahmen zugunsten des Auslands mit (§§ 8,17, 21ff., 30, 31, 33, 37, 39, 41, 42). d) Auch außerhalb der Strafrechtspflege (im weiteren Sinn) sind der Staatsanwaltschaft als der Vertreterin des öffentlichen Interesses eine Reihe von Aufgaben zugewiesen, von denen die Mitwirkung in den in § 138 Abs. 2 bezeichneten Angelegenheiten im Zivilprozeß und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hervorzuheben ist. Das Ges. vom 15. 7.1941 (RGBl. I 383), das eine allgemeine Mitwirkung der Staatsanwaltschaft an Prozessen jeglicher Art vorsah, ist durch Art. 8 Nr. 20 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 aufgehoben worden. 3. Wegen der Ausschließung und Ablehnung staatsanwaltschaftlicher Beamter in einzelnen Strafsachen s. die Vorbem. 3b vor § 22 StPO, Vorbem. 4d vor § 48 StPO.; s. auch § 7 NdsAGGVG. v. 5. 4. 1963, GVB1. 225 = SaBl. 485 betr. Ausschluß des Staatsanwalts von Amtshandlungen. 4. Zum Sprachgebrauch des Gesetzes ist folgendes zu bemerken. Der Ausdruck „Staatsanwaltschaft" wird im GVG. und in der StPO. regelmäßig im allgemeinen Sinne gebraucht, so daß er die ganze Einrichtung einschließlich der Bundesanwaltschaft und der Amtsanwaltschaft (vgl. z. B. GVG. §§ 53, 56) umfaßt. Zum Teil verwendet die Gesetzessprache aber statt des Ausdrucks „die Staatsanwaltschaft" den Ausdruck „der Staatsanwalt" (so schon § 9 DAG. 1929). Die Gesetzgebung der Jahre 1933—1945 war allgemein dazu übergegangen, von „dem Staatsanwalt" zu sprechen, worunter nicht etwa ein Beamter der Staatsanwaltschaft mit der Amtsbezeichnung „Staatsanwalt" oder ein Beamter der Staatsanwaltschaft beim Landgericht oder einem höheren Gericht zu verstehen war, sondern jeder Amtsträger, der die Funktionen der Staatsanwaltschaft in dem betreffenden Verfahren zu versehen hatte. Das Vereinheit-

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Vor § 141

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 5 lichungsges. vom 12. 9.1960 ist zwar zu der früheren Terminologie zurückgekehrt, doch spricht das JGG. 1953 wieder von „dem Staatsanwalt" (vgl. §§ 42, 44, 45, 62). Der gleiche Ausdruck wird allgemein auch in den „Richtlinien für das Strafverfahren" 1953 gebraucht (vgl. z. B. Nr. 1,101,104,105,139 usw.). Dem entspricht es, daß das JGG. 1953 nicht mehr von „dem Gericht", sondern von „dem Richter" spricht (vgl. z. B. §§ 20ff.). Dagegen verwendet der 10. Titel des GVG. den Begriff „Staatsanwalt" in einem anderen Sinn, nämlich zur Kennzeichnung eines mit der Befähigung zum Richteramt ausgestatteten Beamten der Staatsanwaltschaft, im Gegensatz zu den Amtsanwälten (§ 142, 145, 148). 5. Rechtliche Stellung, a) Die Staatsanwaltschaft bildet organisatorisch eine selbständige Behörde neben dem Gericht. Infolgedessen ist sie in ihren Amtsverrichtungen von dem Gericht unabhängig (GVG. § 150 Anm. 2); sie steht zwar unter der Sitzungspolizei, aber nicht unter der Dienststrafgewalt des Gerichts (GVG. §176 Anm. 6a, §178 Anm. l b ) . Damit ist aber ihre rechtliche Stellung nur unzureichend gekennzeichnet. Nach ihrem gesetzlichen Aufgabenbereich ist die Staatsanwaltschaft dazu berufen, als selbständiges Organ der staatlichen Strafverfolgung zwar mit anderer Rolle, aber an das Gesetz gebunden und objektiv in gleicher Weise wie das Gericht auf die Ermittlung der Wahrheit und die Findung eines gerechten Urteils hinzuwirken (Einleitung S. 124). Andererseits fehlt ihr die Unabhängigkeit, die das GG. (Art. 97) nur den Richtern zuspricht, und § 146 GVG. verpflichtet den einzelnen Staatsanwalt zum Gehorsam gegenüber den (gesetzmäßigen) Weisungen seiner Vorgesetzten und unterstellt die Staatsanwaltschaft als Behörde der Aufsicht und Leitung der obersten Justizverwaltungsbehörde (§ 147). Der Gegensatz zwischen Gesetzesunterworfenheit und Weisungsgebundenheit, zwischen Koordinierung von Staatsanwalt und Richter im Aufgabenbereich und Unterscheidung von Staatsanwalt und Richter durch das Merkmal der Unabhängigkeit, der früher als unproblematisch empfunden wurde, ist in neuerer Zeit unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, namentlich unter der Herrschaft des GG. zum Problem geworden, dessen praktische Bedeutung insbesondere bei drei Einzelfragen hervortritt: bei der Frage nach dem Umfang und den Grenzen des Weisungsrechts und der Befolgungspflicht, bei der Frage nach der Bedeutung einer ständigen Rechtsprechung für die Verfolgungspflicht der Staatsanwaltschaft und bei der Frage der Einbeziehung der Staatsanwälte in die vom GG. (Art. 98 Abs. 1, 3) geforderten Gesetze, die die Rechtsstellung der Richter in Bund und Ländern regeln. Wegen der ersten Frage wird auf die Erläuterungen zu § 146 verwiesen. Die zweite — mehr dogmatisch als praktisch bedeutsame — Frage ist auf S. 120f. der Einleitung erörtert. Sie ist auch in der Folgezeit im Schrifttum ( A r n d t NJW. 1961 116; K o h l h a a s , Stellung der StA. [1963] 92 und DRiZ. 1964 286; Nüse JR. 1964 281; Sars t e d t NJW. 1964 1752; E b S c h m i d t MDR. 1964 718) behandelt worden und bildete den Gegenstand der Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentags in Karlsruhe (1964), auf dem es wegen der tiefgreifenden Gegensätzlichkeit der Auffassungen nicht zu einer Beschlußfassung kam (vgl. NJW. 1964 2098; JZ. 1964 726). Der Verf. sieht keinen Anlaß zu einer Änderung seiner Auffassung in der Einleitung S. 120f. Wegen der dritten Frage wird auf die Erläuterungen zu § 148 Bezug genommen. Wegen der funktionell-rechtlichen Eingruppierung der staatsanwaltlichen Tätigkeit (Verwaltungstätigkeit eigener Art, die durch die Verklammerung mit der Rechtsprechungstätigkeit der Gerichte und die Herauslösung der StA. aus deT allgemeinen Verwaltungsorganisation gekennzeichnet ist) s. Einleitung S. 57; vgl. ferner BVerwG. NJW. 1961 1496,1497; E b S c h m i d t MDR. 1964 629, 713 und das vor § 141 angeführte weitere Schrifttum aus neuester Zeit. b) Problematisch ist auch, wie die Stellung der Staatsanwaltschaft im Verfahren rechtlich zu charakterisieren ist, und zwar nach zwei Richtungen. Einmal fragt sich, ob und inwieweit die Besonderheit der staatsanwaltlichen Tätigkeit, neben dem Richter an der Erfüllung der Rechtsgewährungspflicht des Staates mitzuwirken, ihr die Eigenschaft als Justizverwaltungstätigkeit i. S. der §§ 23ff. EGGVG. entzieht. Insoweit wird auf die Ausführungen zu § 23 und in der Einleitung S. 57, 60 verwiesen. Zum anderen erhebt sich die Frage, ob die Staatsanwaltschaft, wie dies mitunter behauptet wird, eine „Partei"-Stellung innehat. Das muß verneint werden. Unbestritten ist, daß die Staatsanwaltschaft in allen Abschnitten des Verfahrens eine A m t s s t e l l u n g hat (vgl. Anm. 4 zu §155 StPO.). Bestritten ist, ob sie in einzelnen Verfahrensabschnitten gleichzeitig eine P a r t e i s t e l l u n g hat. S a c h l i c h ist die Staatsanwaltschaft niemals Partei, da sie keine besondere Rechtspersönlichkeit bildet und daher eigene Rechte überhaupt nicht haben kann (Sauer, Grundlagen 302, 309, Graf zu D o h n a 4, 48; BGHSt. 15 155). Der

712

Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

V o r § 141 Anm. 6—8 § 141 Anm. 1

F o r m nach nimmt die Staatsanwaltschaft in der H a u p t v e r h a n d l u n g in gewissem Umfang eine Parteistellung insofern ein, als nach einer Reihe von Vorschriften Staatsanwalt und Angeklagter gleichberechtigt sind (vgl. Vorbem. 4d vor § 226 StPO.). Auch in anderen Verfahrensabschnitten finden sich Vorschriften, die eine förmliche Gleichberechtigung aussprechen und damit zu der Vorstellung einer wenigstens formellen Parteieigenschaft der Staatsanwaltschaft Veranlassung gegeben haben, so § 193 StPO. für die V o r u n t e r s u c h u n g , soweit es sich um eine vorweggenommene Beweisaufnahme handelt und §169 Abs. 2 StPO. für das v o r b e r e i t e n d e V e r f a h r e n , wenn der Beschuldigte richterlich vernommen worden ist oder sich in Untersuchungshaft befindet. Der in diesem Umfang ausgesprochene Grundsatz der Waffengleichheit nötigt sogar dazu, die „Gleichberechtigung" über die gesetzlichen Vorschriften hinaus in gewissem Umfang auszudehnen (vgl. Anm. 1 zu § 193 StPO.). Diese „Waffengleichheit", die auszubauen das Anliegen der Reformarbeiten ist (vgl. Einleitung S. 36ff.; s. auch Art. 6 Menschenrechtskonvention), rechtfertigt aber nicht die Vorstellung, als sei hier die Staatsanwaltschaft „formell" Partei. „Von Parteien läßt sich nur sprechen, wo die vor dem Gericht erscheinenden Rechtnehmenden Interessen vertreten, die, vom Staat aus gesehen, auf gleicher Wertebene liegen" ( E b S c h m i d t , Lehrkommentar I 62f.). Das ist im Strafprozeß in keinem Stadium der Fall (vgl. H e n k e l , StrafverfR. [1953] 121ff.; S c h w K l e i n k n . [24] Vorbem. 3 vor § 141). Denn den Staatsanwalt trifft stets die Amtspflicht, auf die Erforschung der materiellen Wahrheit hinzuwirken (Einleitung S. 124), dem sich verteidigenden Angeklagten liegt eine solche Pflicht (verständlicherweise) nicht ob. Da die Frage, ob die Staatsanwaltschaft Partei sei, de lege lata wissenschaftlich wie praktisch gleich unergiebig ist („ziemlich müßig", so von L i l i e n t h a l , StrafprozeßR. [1923] 20; „Scheinproblem ohne alle Bedeutung", so E b S c h m i d t a. a. 0 . ; „nur ein Wortstreit", so H e n k e l 132; a.M. H . M a y e r in Festschrift für EbSchmidt [1961] 639ff.), sollte man, schon wegen der Gefahr der Irreführung bei schlagwortartiger Verwendung des Begriffs, im Strafprozeß überhaupt nicht von Parteien, sondern nur von Beteiligten sprechen. 6. Die Amtsstellung der Staatsanwaltschaft findet äußerlich ihren Ausdruck in dem Platz, den der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung einnimmt. Die aus der „Waffengleichheit" abgeleitete Forderung, ihm einen Platz zuzuweisen, der dem des Verteidigers entspricht, ihn also auf die Ebene des Beschuldigten stellt (so z. B. S a u e r NJW. 1947/48 683; P r e i s s l e r NJW. 1949 417; B r a n g s c h NJW. 1951 59 und die von OLG. Köln NJW. 1961 1127 angeführte Rundverfg. des JustizMin. von Nordrh.-Westf. v. 15. 3. 1951), steht im Widerspruch mit den Aufgaben der Staatsanwaltschaft (so auch P e t e r s , Strafproz. [1952] 129; K l e i n k n M 1 zu §141; K o h l h a a s , Stellung der StA. [1963] 94; s. auch S t r u n k NJW. 1949 416; B a d e r NJW. 1949 737). Daß andererseits die Platzzuweisung so zu wählen ist, daß sie die Selbständigkeit des Gerichts gegenüber der Staatsanwaltschaft deutlich erkennen läßt, ist selbstverständlich und entspricht den Empfehlungen der 21. Justizministerkonferenz v. 7. 7.1953 (vgl. DRiZ. 1961 95). 7. Nach § 36 JGG. 1953 werden für Verfahren, die zur Zuständigkeit der Jugendgerichte gehören, besondere J u g e n d s t a a t s a n w ä l t e bestellt, die erzieherisch befähigt und in der Jugenderziehung erfahren sein sollen (§ 37). Vgl. Anm. 5 a zu § 142. 8. Wegen der Bezeichung der staatsanwaltschaftlichen Behörden und Beamten vgl. Anm. 2 zu § 142.

§ 1 4 1 Bei jedem Gericht soll eine Staatsanwaltschaft bestehen. Entstehungsgeschichte: Entw. §113. Änderungsvorschläge: Entw. EG. StGB. Art. 68 Ziff. 33. 1. Bei jedem Gericht, a) Der Sinn des § 141 ist nicht, daß bei jedem Gericht eine organisatorisch selbständige staatsanwaltschaftliche Behörde einzurichten ist, sondern daß ein oder mehrere Beamte vorhanden sein sollen, denen es obliegt, die der Staatsanwaltschaft bei diesem Gericht obliegenden Aufgaben wahrzunehmen. Es kann deshalb für mehrere Gerichte (derselben oder verschiedener Ordnung) eine gemeinsame staatsanwaltschaftliche Behörde bestellt werden (vgl. RGSt. 58 105). Dies ist von besonderer Bedeutung für die Organisation der Staatsanwalt-

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§1« Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

schaft bei den Amtsgerichten (§ 142 Abs. 1 Nr. 3). Hier ist es dem Landesrecht überlassen, ob die staatsanwaltschaftlichen Aufgaben bei dem Amtsgericht von der Staatsanwaltschaft des übergeordneten Landgerichts wahrgenommen oder ob bei einem Amtsgericht für dessen Bezirk oder für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte Zweigstellen der Staatsanwaltschaft des LG eingerichtet werden (vgl. z. B. Art. 26 BayAG. GVG. v. 17. 11. 1956, GVB1. 249 und BayVO. über die Errichtung staatsanwaltschaftlicher Zweigstellen v. 30.11. 1956, GVB1. 294). Statt dessen können auch selbständige Amtsanwaltschaften, sei es für ein Amtsgericht oder für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte (Bezirksamtsanwaltschaften) oder Zweigstellen einer selbständigen Amtsanwaltschaft eingerichtet werden. Auch können — wenn nur die Vertretung der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung vor dem Amtsrichter als Einzelrichter oder als Jugendrichter in Betracht kommt — nur örtliche Sitzungsvertreter bestellt werden. Es kann auch ein Staatsanwalt zugleich bei der Staatsanwaltschaft des Landgerichts und bei einer Amtsanwaltschaft verwendet werden. Nach der bundeseinheitlich vereinbarten „Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaft (OrgStA.)" — abgedr. z. B. in den JMB1. 1960 von Nordrh.-Westf. S. 174, Bayern S. 90, Hessen S. 71 — bestehen Staatsanwaltschaften als selbständige Behörden am Sitz aller Oberlandesgerichte und aller Landgerichte, während die Organisation der Staatsanwaltschaft bei den Amtsgerichten dem Landesrecht überlassen ist. Ist durch Anordnungen nach § 58 ein Amtsgericht mit Strafsachen überhaupt nicht mehr befaßt, so kann („soll") von der Bestellung einer Staatsanwaltschaft abgesehen werden. Das wollte Art. 68 Ziff. 33 Entw. EGStGB. 1930 förmlich aussprechen. b) Bei den S c h w u r g e r i c h t e n werden die staatsanwaltschaftlichen Geschäfte durch die Staatsanwaltschaft des Landgerichts versehen, bei denen diese Gerichte zusammentreten. c) Bei den a u s w ä r t i g e n S t r a f k a m m e r n (§ 78) werden die staatsanwaltschaftlichen Geschäfte von der Staatsanwaltschaft des Landgerichts oder — nach Maßgabe des Landesrechts — von der am Sitz des Amtsgerichts errichteten Zweigstelle der landgerichtlichen Staatsanwaltschaft wahrgenommen. Der Leiter einer solchen Zweigstelle hat bei Unterordnung unter den Oberstaatsanwalt des Landgerichts die Stellung eines Abteilungsvorstehers der landgerichtlichen Staatsanwaltschaft (Nr. 6 OrgStA.).

§143 (1) Das Amt der Staatsanwaltschaft wird ausgeübt: 1. bei dem Bundesgerichtshof durch einen Generalbundesanwalt und durch einen oder mehrere Bundesanwälte; 2. bei den Oberlandesgerichten und den Landgerichten durch einen oder mehrere Staatsanwälte; 3. bei den Amtsgerichten durch einen oder mehrere Staatsanwälte oder Amtsanwälte. (2) Die Zuständigkeit der Amtsanwälte erstreckt sich nicht auf das amtsrichterliche Verfahren zur Vorbereitung der öffentlichen Klage in den Strafsachen, die zur Zuständigkeit anderer Gerichte als der Amtsgerichte gehören. Entstehungsgeschichte: Entw. § 114. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 38; E. V Art. II 42. Spätere Änderungen: Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I 316). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat — abgesehen von der Anpassung des Abs. 1 Nr. 1 an die veränderten Verhältnisse — in Nr. 2 die hinter „Landgerichten" folgenden Worte „und den Schwurgerichten" und in Nr. 3 die hinter „Amtsgerichten" folgenden Worte „und den Schöffengerichten" gestrichen (keine sachliche Änderungen, da das Schwurgericht ein Teil des Landgerichts, das Schöffengericht ein Teil des Amtsgerichts ist). Zu Abs. 1. 1. Die Gliederung der Staatsanwaltschaft schließt sich an die der ordentlichen Gerichte an; wie bei diesen, so gibt es auch bei den Beamten der Staatsanwaltschaft eine sachliche und eine örtliche Zuständigkeit (§ 142 und § 143). Demgemäß teilt sich die Staatsanwaltschaft — wenigstens beim BGH., den Oberlandes- und Landgerichten — in eine der Zahl der Gerichte etwa (§ 141

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§142 Anm. 2

Anm. l a ) entsprechende Anzahl selbständiger Behörden. Die Selbständigkeit ist aber insofern beschränkt, als die Staatsanwaltschaft in gewissem Maße wiederum einen einheitlichen Körper bildet, dessen Haupt die oberste Justizverwaltungsstelle ist. Die Auffassung des französischen Rechts von der E i n h e i t und U n t e i l b a r k e i t der Staatsanwaltschaft („le ministère public est un et indivisible") war, wenngleich mit Einschränkungen, schon vor dem GVG. in die Mehrzahl der deutschen Landesgesetze übergegangen und liegt, gleichfalls in eingeschränkter Weise, auch dem GVG. zugrunde. Im einzelnen ist folgendes hervorzuheben, a) Mit Rücksicht auf die Justizhoheit der deutschen Länder kommt der Grundsatz der Einheit der Staatsanwaltschaft n u r i n n e r h a l b des einzelnen L a n d e s , nicht für das gesamte Bundesgebiet zur Geltung. — b) Innerhalb des einzelnen Landes steht der Landesjustizverwaltung und den vorgesetzten staatsanwaltschaftlichen Behörden (§ 147) das Recht der Aufsicht und Leitung in der Art zu, daß sie jederzeit durch A n w e i s u n g in die Tätigkeit der ihnen unterstellten Behörden eingreifen dürfen (§ 146 und Anm. 3 das.). — c) Innerhalb desselben Oberlandesgerichtsbezirks und Landgerichtsbezirks steht der vorgesetzten Behörde das sog. „ D é v o l u t i o n s - und S u b s t i t u t i o n s r e c h t " zu; das Nähere s. zu § 145 (dessen Abs. 2 eine Einschränkung dieses Rechtes enthält). — d) Aus den vorbezeichneten Befugnissen (b, c) ist indes n i c h t die Auffassung herzuleiten, als seien die unteren Behörden nur als Vertreter der vorgesetzten tätig; vielmehr sind sie überall k r a f t eigenen R e c h t s zur Ausübung ihres Amtes berufen; und sie sind n a c h a u ß e n h i n , insbesondere den Gerichten gegenüber, völlig selbständig; vgl. §146 Anm. 4. — e) Besteht eine staatsanwaltschaftliche Behörde aus m e h r e r e n B e a m t e n , so ist der erste Beamte allein der Träger des Amts, und die ihm beigegebenen Beamten handeln überall nur als seine Vertreter (§144). — f) Im Verhältnis der staatsanwaltschaftlichen Behörden v e r s c h i e d e n e r Bezirke zueinander greift der Gesichtspunkt der Einheit der Staatsanwaltschaft im allgemeinen nicht Platz (§ 143). Der Staatsanwalt beim Landgericht A kann daher beim Landgericht B kein Rechtsmittel einlegen (BayObLGSt. 1 223 = A l s b e r g OLGE.StrProz. 1 Nr. 9), und die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht A kann nicht gemäß § 377 StPO. ein Privatklageverfahren übernehmen, das beim Amtsgericht B anhängig ist (BGHSt. 11 56, 69). Die eine Behörde kann die Geschäfte der anderen nur auf Grund einer „Substitution" (§ 145 Abs. 1) sowie dann wahrnehmen, wenn bei einer Amtshandlung Gefahr im Verzuge ist (§ 143 Abs. 2). Auch kann die Landesjustizverwaltung einen Beamten der Staatsanwaltschaft zur Erledigung oder Beendigung b e s t i m m t e r Geschäfte einer anderen Staatsanwaltschaft überweisen (RGSt. 44 78). Sie kann sogar denselben Staatsanwalt bei mehreren Gerichten derselben oder verschiedener Ordnung bestellen und diese Bestellung jederzeit wieder ändern. Die Bestellung kann für den ganzen Umfang oder nur für einen Teil der zur Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft gehörigen Dienstgeschäfte ausgesprochen werden (RGSt. 68 105; a.M. H e n k e l StrafverfR. [1953] 192). Dagegen können die Generalstaatsanwälte benachbarter Bezirke desselben Landes nicht ohne Beteiligung der Landesjustizverwaltung vereinbaren, daß ein Staatsanwalt des einen Bezirks die Anklage vor einem Gericht des anderen Bezirks vertrete; doch liegt, wenn es gleichwohl geschieht, kein absoluter Revisionsgrund vor, da es, um § 338 Nr. 5 StPO. auszuschließen, genügt, daß überhaupt ein Staatsanwalt mitwirkt (RGSt. 73 86; S c h n e i d e r - N e u e n b u r g DStrR. 1986 316). Über die „Zentrale Stelle der Landesjustizverwaltungen zur Verfolgung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen" vgl. Schüle JZ. 1962 241). 2. Das GVG. regelte bei seinem Inkrafttreten nur die Amtsbezeichnungen der bei der Staatsanwaltschaft beim Reichsgericht tätigen Beamten (Oberreichsanwalt und Reichsanwalt). Im übrigen überließ es die Festsetzung von Amtsbezeichnungen für die Beamten der Staatsanwaltschaft den Ländern; im GVG. erhielten sie die Sammelbezeichnung „Staatsanwalt". Nur für die „Amtsanwälte" bei den Amtsgerichten wurde eine besondere Benennung gewählt. Die in mancher Hinsicht eigenartige Stellung dieser Beamten machte einige besondere Bestimmungen (§ 142 Abs. 2, § 145 Abs. 2 GVG., § 451 Abs. 2 StPO.) nötig. Seither sind folgende Änderungen eingetreten: a) Der Oberbundesanwalt erhielt durch das Bundesbesoldungsges. v. 27. 9. 1957 (BGBl. I S. 1040) die Amtsbezeichnung Generalbundesanwalt (Der Oberbundesanwalt beim BVerwG., dem nach §§ 35ff. VwG. v. 21.1. 1960, BGBl. I S. 17 die Vertretung des öffentlichen Interesses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren obliegt, ist kein Bundesanwalt i. S. des § 142 GVG.).

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§ 1 « Anm. 2

Gerichtsverfassungsgesetz

Neben die Reichsanwälte traten schon im Jahre 1923 durch Vorschriften des Haushaltsplans geschaffene planmäßig angestellte Beamte zur Wahrnehmung der der Reichsanwaltschaft obliegenden Aufgaben mit der Amtsbezeichnung „Oberstaatsanwalt". Auch beim BGH. gibt es neben dem Generalbundesanwalt und den die Amtsbezeichnung „Bundesanwalt" führenden Beamten planmäßig in Bundesjustizdienst angestellte, aber niedriger als die „Bundesanwälte" besoldete „Oberstaatsanwälte" (beim BGH.), die dem BGH. gegenüber in gleicher Weise wie die „Bundesanwälte" als Vertreter der Bundesanwaltschaft fungieren (vgl. W a g n e r J Z . 1962 430). Durch diese außerhalb des Wortlauts des GVG. vollzogene Änderung hat § 142 Abs. 1 Nr. 1 seine ursprüngliche Bedeutung, die Amtsbezeichnung der planmäßigen Beamten der Bundesanwaltschaft festzulegen, verloren. „Bundesanwalt" (wie schon seit 1923 die Bezeichnung „Reichsanwalt") ist jetzt nur eine Funktionsbezeichnung für die zur Wahrnehmung der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben bei der Bundesanwaltschaft berufenen Beamten im Gegensatz zu den „Staatsanwälten bei den Gerichten der Länder (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 2). Demgemäß ist es — in Ermangelung entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften — auch zulässig, daß die Wahrnehmung der bundesanwaltlichen Aufgaben durch Hilfsarbeiter (Staatsanwälte der Länder oder andere Personen, sofern sie die Voraussetzungen des § 122 Abs. 1 DRiG. erfüllen) vorübergehend erfolgt, die der Generalbundesanwalt gemäß § 145 beauftragt, wie dies auch bei der Bundesanwaltschaft geschieht (vgl. W a g n e r a. a. 0 . Anm. 9). Unstimmigkeiten ergeben sich freilich daraus, daß § 149 GVG. für die Ernennung der „Bundesanwälte" die Zustimmung des Bundesrats erfordert, die bei den „Oberstaatsanwälten" nicht eingeholt wird (vgl. W a g n e r a. a. 0.). Dies ist aber — gegen W a g n e r a. a. 0 . — gerechtfertigt, da der Begriff „Bundesanwalt" in § 149 seine ursprüngliche Bedeutung (nämlich die im Haushaltsplan mit der Amtsbezeichnung „Bundesanwalt" ausgewiesenen Beamten umfassend) behalten hat. Die inhaltliche Änderung, die § 142 Abs. 1 Nr. 1 erfuhr, hat die ursprüngliche Bedeutung des § 149 unberührt gelassen. Die verfassungsrechtlichen Bedenken, die W a g n e r a. a. 0 . aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG. gegen die unterschiedliche Besoldung der Bundesanwälte gegenüber den Oberstaatsanwälten herleitet, sind nicht begründet. Denn es gibt keinen absolut geltenden Grundsatz, daß die Wahrnehmung gleicher Aufgaben zur gleichen Besoldung führt (Beispiel: ob ein Referent im Ministerium Ministerialrat, Regierungsdirektor oder Oberregierungsrat ist, hängt von der Zahl der im Haushaltsplan vorhandenen Stellen ab). b) An dem Recht der Länder, die Amtsbezeichnungen der Landesstaatsanwälte zu regeln, hat das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 nichts geändert, obwohl inzwischen die weitgehend übereinstimmenden, in Einzelheiten aber z. T. voneinander abweichenden landesrechtlichen Vorschriften durch einheitliche Bestimmungen über die Organisation, die Bezeichnung der Behördenleiter und der staatsanwaltschaftlichen Beamten ersetzt waren. § 14 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3 . 1 9 3 5 (RGBl. I 403) legte die Bezeichnungen „Generalstaatsanwalt" und „Oberstaatsanwalt" für die Leiter der Staatsanwaltschaften bei den Oberlandes- und Landgerichten gesetzlich fest. Die Reichsbesoldungsordnung v. 9 . 1 2 . 1937 (RGBl. I 1355, 1361,1362) brachte die gesetzliche Festlegung einheitlicher Amtsbezeichnungen für die übrigen Beamten der Staatsanwaltschaft („Oberstaatsanwalt" für den ständigen Vertreter des Generalstaatsanwalts, „Erster Staatsanwalt" für die Staatsanwälte bei den Oberlandesgerichten, die Abteilungsvorsteher bei größeren Staatsanwaltschaften bei den Landgerichten und Leiter größerer Anwaltschaften, „Staatsanwalt" für die übrigen planmäßig angestellten Beamten der Staatsanwaltschaft mit der Befähigung zum Richteramt). Das Ges. über die innerdeutsche Rechtsund Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5. 1953 (BGBl. 1161) hat daraus die Folgerung gezogen, indem es nur noch von dem „Generalstaatsanwalt" spricht (vgl. §§ 3ff.), während z. B . das DAG. 1929 noch, dem Sprachgebrauch des GVG. entsprechend, dieselbe Behörde mit „Staatsanwalt bei dem Oberlandesgericht" bezeichnete (§ 8). Inzwischen hat die Landesgesetzgebung weitere Änderungen der Amtsbezeichnungen gebracht, so die Bezeichnung „Leitender Oberstaatsanwalt" für die Leiter großer Staatsanwaltschaften und „Oberstaatsanwälte" für die Vertreter der Leitenden Oberstaatsanwälte sowie nach Maßgabe des Haushaltsplans auch für einen Teil der bisherigen „Ersten Staatsanwälte". Außer den planmäßig (auf Lebenszeit) angestellten Staatsanwälten werden Richter auf Probe und kraft Auftrags bei den Staatsanwaltschaften der Oberlandesgerichte und Landgerichte nach Bedarf verwendet (§§ 1 3 , 1 6 Abs. 2 DRiG., Nr. 2 OrgStA.). Neben Richtern auf Probe können aber auch Beamte auf Probe (Staatsanwaltsassessoren) tätig werden ( S c h m i d t - R ä n t s c h DRiZ. 1961 349).

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§142 Anm. 3—5

Zu Nr. 1. 3. Die Tätigkeit der Bimdesanwaltschatt umfaßt: a) die staatsanwaltschaftlichen Verrichtungen in den an den Bundesgerichtshof gelangenden Strafsachen (§ 120 Abs. 3, 121 Abs. 2 136, 138 Abs. 2); b) die Strafverfolgung und die Strafvollstreckung in den Strafsachen, für die der Bundesgerichtshof in erster Instanz zuständig ist (§§ 74a, 134a); — c) die Bestimmung der zuständigen Staatsanwaltschaft im Falle des § 143 Abs. 3; — d) die staatsanwaltschaftlichen Verrichtungen in den an den Bundesgerichtshof gelangenden, zu einer Mitwirkung der Staatsanwaltschaft geeigneten Zivilsachen (§ 138 Abs. 2); — e) die Mitwirkung in bestimmten strafverfahrensähnlichen Verfahren, mit denen der Bundesgerichtshof befaßt wird (§ 27 Abs. 2 DAG. 1929, § 56 Abs. 5 OWiG., § 63 Abs. 3 DRiG.; — f) die Führung des Bundesstrafregisters. — Über die Arbeitsweise der Bundesanwaltschaft vgl. F r a n k e l DRiZ. 1960 253. Zu Nr. 2. 4. Aufbau und Gliederung der Staatsanwaltschaften bei den Oberlandesgerichten (wegen der Staatsanwaltschaft beim BayObLG. vgl. Art. 25 BayAG. GVG. v. 17.11. 1956, GVB1. 249) und Landgerichten zu regeln ist Sache der Länder. An die Stelle der reichseinheitlichen Regelung in der AV. des RJM. zur Vereinheitlichung der Staatsanwaltschaft v. 18.12.1934(Deutsche Justiz 1608) ist jetzt die von den Landesjustizverwaltungen bundeseinheitlich vereinbarte „Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaften" (OrgStA.) v. 1. 6.1960 (vgl. Anm. l a zu § 141) getreten. Sie regelt u. a. die Bildung von Abteilungen, die Aufgaben des Behördenleiters und der Abteilungsleiter, die Vertretung des Behördenleiters, die Zeichnungsbefugnis der einzelnen Beamten und die Vertretung der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung. Bzgl. der Verteilung der Geschäfte unter die einzelnen Beamten ist hervorzuheben, daß — eine Art Gegenstück zur Geschäftsverteilung bei den Gerichten — der Behördenleiter einen Geschäftsverteilungsplan aufzustellen hat, und daß die Geschäfte grundsätzlich nach allgemeinen Gesichtspunkten verteilt werden (Nr. 8 OrgStA.). Vgl. auch § 144. Zu Nr. 3. 6. a) „Bei den Amtsgerichten": Zu den „Amtsgerichten" gehören selbstverständlich auch die Schöffengerichte, auch wenn sie abweichend von der früher geltenden Fassung nicht mehr besonders erwähnt sind, da Amtsgericht (vgl. § 24) stets auch das Schöffengericht ist (OLG. Oldenburg NJW. 1952 1230). Über die Organisation der Amtsanwaltschaft vgl. Anm. 1 a zu § 141. Ferner gehören zu den Amtsgerichten auch der Jugendrichter und das Jugendschöffengericht. •— § 36 JGG., der die Bestellung von Jugendstaatsanwälten anordnet, schließt an sich nicht aus, daß auch in Jugendstrafsachen Amtsanwälte in den vor den Jugendrichter und das Jugendschöffengericht gehörenden Sachen tätig werden (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1962 112). Doch sind durch die landesrechtlichen Vorschriften Jugendsachen den Amtsanwälten nur in sehr engem Umfang zugewiesen (vgl. Nr. 23 Ziff. 1 OrgStA. und D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 12 ff. zu § 36 JGG.). b) Amtsanwälte sind — im Gegensatz zu den Staatsanwälten, die nach § 122 DRiG. die Befähigung zum Richteramt besitzen müssen — Beamte ohne diese Befähigung. Sie werden in der Regel planmäßig hauptamtlich bestellt nach Durchlaufen einer bestimmten Ausbildung (AV. d. RJM. v. 20.1. 1940, DJust. 179, an deren Stelle z. T. neue landesrechtliche Vorschriften getreten sind, z. B. Hess. Rd.Erl. v. 17.12. 1954, JMB1. 1955, 37, Rheinl.-Pf. VO. v. 20. 8. 1955, GVB1. 81 = SaBl. 104; vgl. R e i ß , Die Rechts- und Dienstverhältnisse der Amtsanwälte, Rpflegerbl. 1964 17). Bs können aber auch zur Wahrnehmung der Aufgaben des Amtsanwalts bei Bedarf Beamte des gehobenen Dienstes herangezogen werden (Nr. 2 OrgStA., Art. 28 BayAG. GVG., § 8 Nds. AG. GVG.). Bs kann ferner als Vertreter eines Staatsanwalts oder Amtsanwalts in der Hauptverhandlung vor dem Amtsrichter ein Referendar bestellt werden (Art. 29 BayAG. GVG.). Schließlich können für bestimmte Arten von Strafsachen Beamte der Verwaltungsbereiche, die davon berührt werden, nebenamtlich mit den Aufgaben des Amtsanwalts betraut werden (vgl. die früher für Preußen ergangene Gemeinschaftl. Verfügung v. 2. 4.1937, DJ. 532 über die Bestellung von Forstverwaltungsbeamten zu Forstamtsanwälten zur Bearbeitung von Zuwiderhandlungen gegen das pr. Forstdiebstahlsges.). c) § 142 Abs. 1 Nr. 3 besagt, daß bei den Amtsgerichten das Amt der Staatsanwaltschaft sowohl von Staatsanwälten wie auch von Amtsanwälten ausgeübt werden kann. „Bei den Amtsgerichten" bedeutet, daß die Amtsanwälte bei den nach § 24 in die Zuständigkeit der Amtsgerichte fallenden Strafsachen (auch bei Verbrechen, § 24 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, OLG. Hamm

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§1« Anm. 6

Gerichtsverfassungsgesetz

JMB1NRW. 1962 112) die staatsanwaltschaftlichen Verrichtungen wahrnehmen können und zwar sowohl in der Hauptverhandlung, wie auch nach § 142 Abs. 2 im vorbereitenden Verfahren. § 145 Abs. 2 stellt klar, daß auch bei einer Substitution Amtsanwälte das Amt der Staatsanwaltschaft nur bei den Amtsgerichten versehen können. Das Landesrecht hat aber die hiernach kraft Bundesrechts infolge der beweglichen Zuständigkeit bestehenden weitgehenden Möglichkeiten der Verwendung eines Amtsanwalts an Stelle eines Staatsanwalts nicht voll ausgeschöpft. Nach Nr. 22 ff. OrgStA. beschränkt sich die Zuständigkeit des Amtsanwalts auf die Sachen, in denen der Amtsrichter nach §§ 24, 25 GVG. als Einzelrichter entscheiden kann. Und zwar sind den Amtsanwälten außerhalb der Hauptverhandlung nach Nr. 22 zur Bearbeitung übertragen alle Übertretungen, die Vergehen, die mit keiner höheren Strafe als Gefängnis von 6 Monaten bedroht sind, sowie bestimmte im einzelnen aufgezählte (leichtere) Vergehen ohne Einschränkung, ferner weitere bestimmte (häufige) gegen das Eigentum oder Vermögen gerichtete Vergehen (Diebstahl, Unterschlagung, Hehlerei, Betrug usw.), soweit der Wert des Gestohlenen, Unterschlagenen oder des Schadens 1000,— DM nicht übersteigt. Ausgenommen von der Übertragung sind Vergehen und Verbrechen von Jugendlichen und Heranwachsenden, militärische Straftaten sowie politische und Pressestrafsachen (Nr. 23). Im Einzelfall können dem Amtsanwalt auch andere in die Zuständigkeit des Einzelrichters fallende Strafsachen übertragen werden (Nr. 25 Abs. 1). Unberührt bleibt die Befugnis des Leiters der landgerichtlichen Staatsanwaltschaft, gemäß § 145 einen Staatsanwalt mit der Bearbeitung zu beauftragen. I n d e r H a u p t v e r h a n d l u n g darf ein Amtsanwalt die Anklage nur vor dem Amtsrichter als Einzelrichter oder als Jugendrichter vertreten (Nr. 27). Auch den nach Maßgabe des Landesrechts bestellten örtlichen Sitzungsvertretern (Anm. l a zu § 141) kann (allgemein oder im Einzelfall) die Vertretung der Staatsanwaltschaft nur in der Hauptverhandlung vor dem Amtsrichter als Einzelrichter oder Jugendrichter übertragen werden. Ihre Befugnisse sind aber (innerdienstlich) dadurch beschränkt, daß Erklärungen, die auf die Einstellung des Verfahrens abzielen, und Rechtsmittelverzichte nur mit Zustimmung des Staatsanwalts oder des (hauptamtlichen) Amtsanwalts zulässig sind (Nr. 21 OrgStA.). d) Ist jemand zum Amtsanwalt, d. h. zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Amtsanwalts beim Amtsgericht bestellt, so ist er nach außen (dem Gericht gegenüber) nach dem Grundsatz des § 144 zur Wahrnehmung aller der Staatsanwaltschaft zustehenden Befugnisse berufen, soweit sie nach § 142 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 von einem Amtsanwalt gesetzlich wahrgenommen werden können. Es ist also bedeutungslos, ob er Amtsanwalt im Haupt- oder Nebenamt oder örtlicher Sitzungsvertreter ist, und ob er i n t e r n e Justizverwaltungsanordnungen, durch die allgemein (in der OrgStA.) oder im Einzelfall seine Vertretungsbefugnis beschränkt ist, unbeachtet läßt. Es hegt also eine wirksame Vertretung der Staatsanwaltschaft vor, wenn vor dem Schöffengericht ein Amtsanwalt die Anklage vertritt (vgl. BayObLGSt. 1958 140,144). Ein Rechtsmittelverzicht des örtlichen Sitzungsvertreters ist auch wirksam, wenn die nach Nr. 21 OrgStA. erforderliche Zustimmung des Staats- oder Amtsanwalts (oben c) nicht vorliegt. Die von einem Amtsanwalt eingelegte Berufung ist auch wirksam, wenn er nach Nr. 31 OrgStA. nicht berechtigt war, die Berufungsschrift zu unterzeichnen oder wenn sie in einer Strafsache eingelegt wurde, deren Bearbeitung den Amtsanwälten nach Nr. 22 OrgStA. nicht übertragen ist (OLGe. Oldenburg NJW. 19521230; Celle MDR. 1957 311). Anders hegt es, wenn solche Beschränkungen nicht durch bloße Verwaltungsanordnung, sondern zulässigerweise durch Landesgesetz oder RechtsVO. auf Grund eines Landesgesetzes mit Wirkung nach außen erfolgt sind. Bestimmt etwa ein Landesgesetz oder eine auf Grund eines Landesgesetzes ergangene RechtsVO., daß der örtliche Sitzungsvertreter Berufung nur einlegen kann, wenn er die Anklage in der Hauptverhandlung vertreten hat (vgl. z. B. die auf Grund des Art. 28 BayAG. GVG. v. 17.11.1956; BayBS. III 5, ergangene VO. v. 16. 5. 1957, GVB1.119), so ist eine unter Überschreitung der gesetzlichen Befugnisse eingelegte Berufung unzulässig und wirkungslos (BayObLGSt. 1961 75). Vgl. dazu noch BayObLG. Rpfleger 1962 62 (der örtliche Sitzungsvertreter ist nicht befugt, nach Einspruch gegen den Strafbefehl Antrag auf Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter, § 25 Nr. 2 c, zu stellen). Zu Abs. 2. 6. a) Für die sachliche Zuständigkeit der Beamten der Staatsanwaltschaft sind grundsätzlich die Bestimmungen maßgebend, die die sachliche Zuständigkeit der e r k e n n e n d e n Gerichte regeln (Begr. 79). Daher steht in den Sachen, die im Hauptverfahren zur Zuständigkeit der Straf-

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§ 142 Anm. 7 § 143 Anm. 1, 2

kammer, des Schwurgerichts oder des Bundesgerichtshofs (Oberlandesgerichts) gehören, die Strafverfolgung von Anfang an, also auch während des Verfahrens zur Vorbereitung der öffentlichen Klage (StPO. §§ 158 ff.), nur der landgerichtlichen Staatsanwaltschaft oder der Bundesanwaltschaft (Staatsanwaltschaft des Oberlandesgerichts), nicht aber der Amtsanwaltschaft zu. Bei den in die Zuständigkeit der A m t s g e r i c h t e fallenden Sachen (§§24,25) steht es nach Abs. 1 Nr. 3 im Ermessen der Länder, inwieweit sie die Aufgaben der Staatsanwaltschaft der Amtsanwaltschaft oder der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht oder dem Staatsanwalt als Leiter einer Amtsanwaltschaft (vgl. oben 5 c) zuweisen wollen. Wird der Amtsanwaltschaft eine strafbare Handlung angezeigt, zu deren Verfolgung sie sachlich nicht zuständig ist, so hat sie die Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft abzugeben; bei Gefahr im Verzug ist die Sache an den Amtsrichter zu leiten, damit dieser nötigenfalls von A m t s wegen (StPO. §165) einschreiten kann. b) Abs. 2 schließt nicht aus, daß in einzelnen Terminen vor dem Amtsrichter (§§ 162, 166, 185 StPO.) ein Amtsanwalt infolge Auftrags eines Vorgesetzten die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft wahrnehmen kann (Begr. 79; K l e i n k n M lc, bb). Ob und in welchen Fällen derartige Aufträge erteilt werden dürfen, bestimmt sich nach Landesrecht. — Vgl. noch § 145 Abs. 2. 7. Wegen der S t r a f v o l l s t r e c k u n g durch Amtsanwälte vgl. § 451 StP.O

§143 (1) Die örtliche Zuständigkeit der Beamten der Staatsanwaltschaft wird durch die örtliche Zuständigkeit des Gerichts bestimmt, für das sie bestellt sind. (2) Ein unzuständiger Beamter der Staatsanwaltschaft hat sich den innerhalb seines Bezirkes vorzunehmenden Amtshandlungen zu unterziehen, bei denen Gefahr im Verzug ist. (3) Können die Beamten der Staatsanwaltschaft verschiedener Länder sich nicht darüber einigen, wer von ihnen die Verfolgung zu fibernehmen hat, so entscheidet der ihnen gemeinsam vorgesetzte Beamte der Staatsanwaltschaft, sonst der Generalbundesanwalt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 115. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 34. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 316). Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 hat nur stilistische Änderungen vorgenommen. Literatur: H ä r t u n g , Amtshandlungen der Staatsanwaltschaft außerhalb ihres Bezirks JR. 1925 1163. Zu Abs. 1. Örtliche Zuständigkeit. 1. a) Die örtliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft (über deren Bedeutung vgl. Anm. 1 zu f) zu § 142) richtet sich grundsätzlich nach der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts (§§ 7 ff. StPO.), bei dem sie besteht. Im Ermittlungsverfahren kann die zunächst befaßte örtlich unzuständige Staatsanwaltschaft das Verfahren formlos an die zuständige abgeben. Auch bei mehrfacher örtlicher Zuständigkeit (§ 12 Abs. 1 StPO.) erfolgt eine Einigung unter den beteiligten Staatsanwaltschaften formlos nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten. Sobald jedoch die gerichtliche Untersuchung eröffnet ist, gilt § 12 Abs. 2 StPO. (BGH. NJW. 1960 1069). In den Fällen des § 13 a StPO. liegt in der Gerichtsstandsbestimmung, die regelmäßig bereits im Ermittlungsverfahren erfolgt, zugleich die Bestimmung der örtlich zuständigen Staatsanwaltschaft (BGHSt. 18 19, 20). Geht eine Strafsache von einem Gericht auf ein anderes über (vgl. z. B. §§ 15, 354 Abs. 2 StPO.), so gehen ohne weiteres auch die staatsanwaltschaftlichen Verrichtungen auf die Staatsanwaltschaft des neuen Gerichts über. b) Abweichend von dem Grundsatz des Abs. 1 ist im Steuerstratverfahren in den Fällen der §§ 446 Abs. 2, 462 RAbgO. die örtliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft selbständig geregelt, und nach ihr richtet sich die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. 2. Der örtliche zuständige Staatsanwalt ist bei der Ausübung seiner Amtsobliegenheiten nicht an seinen Bezirk und auch nicht an die Grenzen seines Landes gebunden; er kann inner46

L ö w e - I t o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§1« Anm. 3—7

Gerichts Verfassungsgesetz

halb des ganzen Bundesgebiets die Amtshandlungen vornehmen, die ihm zur Verfolgung notwendig erscheinen. Es besteht für ihn, wenn er außerhalb seines Bezirks tätig wird, keine Vorschrift nach Art des § 166 ( H ä r t u n g J R . 1925 1163, P e t e r s , Strafprozeß [1962] 131; K l e i n k n M 2b; E b S c h m i d t 8). Der Entw. EGStGB. (Art. 68 Ziff. 34) wollte diesen Zustand ändern. Zu Abs. 2. Notzuständigkeit. 3. a) Abs. 2 hat nach der Stellung der Vorschrift nur den ö r t l i c h unzuständigen Staatsanwalt im Auge (vgl. §21 StPO.). Nach K l e i n k n M . 2c soll Abs. 2 auch bei sachlicher Unzuständigkeit entsprechend anwendbar sein. Die „Amtshandlung" kann dann aber nur in der Anregung bei dem nach § 165 StPO. zuständigen Amtsrichter bestehen, von Amts wegen einzugreifen. S. auch Anm. 6 a am Ende zu § 142. b) Unter A m t s h a n d l u n g e n sind hier insbesondere auch die A n t r ä g e zu verstehen, die bei dem Amtsrichter zu stellen sind, falls es auf schleunige Vornahme einer gerichtlichen Untersuchungshandlung ankommt (StPO. § 162) (OLG. Hamburg in A l s b e r g OLGEStrProz. 1 Nr. 265). Zu Abs. 3 Streit über die örtliche Zuständigkeit. 4. Die Worte „ d e r i h n e n g e m e i n s a m v o r g e s e t z t e B e a m t e " haben den Fall im Auge, daß Teile verschiedener deutscher Länder zu einem Landgerichtsbezirk oder zu einem Oberlandesgerichtsbezirk vereinigt und demzufolge einem oberen Beamten der Staatsanwaltschaft Beamte v e r s c h i e d e n e r L ä n d e r untergeordnet sind; vgl. Vorbem. VII 2 vor § 12. 5. Der Fall der Nichteinigung unter Beamten d e s s e l b e n d e u t s c h e n L a n d e s ist nicht ausdrücklich vorgesehen, weil es sich nach § 147 von selbst versteht, daß in diesem Falle die Entscheidung dem gemeinsam vorgesetzten Beamten (Oberstaatsanwalt, Generalstaatsanwalt) und beim Fehlen eines solchen der Landesjustizverwaltung zusteht. 6. a) Bei einem p o s i t i v e n Zuständigkeitsstreit wird bis zum Ergehen der in Abs. 3 bezeichneten Entscheidung der zeitlich später mit der Sache befaßte Beamte dem zuerst damit befaßten die Behandlung der Sache einstweilen zu überlassen haben. Bei einem n e g a t i v e n Zuständigkeitsstreit hat sich der zuerst befaßte Beamte der Bearbeitung der Sache einstweilen, soweit erforderlich, zu unterziehen; für den später befaßten Beamten ist einstweilen § 143 Abs. 2 maßgebend. b) Eine solche Meinungsverschiedenheit kann nicht nur zwischen gleichgeordneten Beamten, sondern auch zwischen einem landgerichtlichen S t a a t s a n w a l t und einem dem Bezirk eines a n d e r e n Landgerichts angehörigen A m t s a n w a l t bestehen, nämlich dann, wenn eine Straftat, für die in zwei L a n d g e r i c h t s b e z i r k e n ein Gerichtsstand begründet ist, in beiden zur Anzeige gelangt, jedoch unter verschiedener Kennzeichnung der Tat (z. B. als Raub und als Diebstahl), so daß in dem einen Bezirk der Staatsanwalt, in dem anderen ein Amtsanwalt in der Sache tätig wird. Da hier der Amtsanwalt dem Staatsanwalt nicht untergeordnet und somit an dessen Ansicht nicht gebunden ist, würde ein Streit durch den gemeinsam vorgesetzten Beamten zu entscheiden sein. Es wird sich indes für den Amtsanwalt regelmäßig empfehlen, sich der Ansicht des Staatsanwalts unterzuordnen, mindestens, wenn dieser die Zuständigkeit zur Verfolgung für sich in Anspruch nimmt. — Hat die eine staatsanwaltschaftliche Behörde bereits die öffentliche Klage erhoben, so ist wegen der Rechtshängigkeit der Sache eine Verfolgung durch die andere Behörde unstatthaft. Wegen des Falles, daß dennoch eine Sache mehrfach, und zwar bei Gerichten verschiedener Ordnung, anhängig geworden ist, s. Einleitung S. 83. c) Zwischen einem Amtsanwalt und dem ihm v o r g e s e t z t e n Staatsanwalt kann angesichts des § 146 kein Streit wie zu b entstehen. Die Anweisung des Staatsanwalts, die Verfolgung eines Straffalles zu übernehmen oder sie unterlassen, und die dieser Anweisung zugrunde liegende Auffassung der Sache ist für den Amtsanwalt bindend. 7. Besteht die Meinungsverschiedenheit darüber, bei welchem von m e h r e r e n z u s t ä n d i g e n G e r i c h t e n eine Sache anhängig zu machen ist, oder darüber, ob zusammenhängende Sachen zu verbinden oder bei welchem Gericht sie im Falle der Verbindung anhängig zu machen sind, so wird durch den Mangel der Einigung eine Entscheidung der gemeinsam vorgesetzten Instanz noch nicht unbedingt erforderlich. Vgl. hierzu Anm. 6 zu § 12, Anm. 4 zu § 13 StPO. 720

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§ 144 Anm. 1—3 § 145 Anm. 1

§ 1 4 4 Besteht die Staatsanwaltschaft eines Gerichts ans mehreren Beamten, so handeln die dem ersten Beamten beigeordneten Personen als dessen Vertreter; sie sind, wenn sie für ihn auftreten, zu allen Amtsverrichtungen desselben ohne den Nachweis eines besonderen Auftrags berechtigt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 116. Keine späteren Änderungen oder Änderungsvorschläge 1. Die Kollegialverfassung ist der Einrichtung der weisungsgebundenen Staatsanwaltschaft ihrem Wesen nach fremd. 2. Die dem Behördenleiter zugewiesenen Beamten handeln als dessen Vertreter, bedeutet: ihre Handlungen werden hinsichtlich ihrer r e c h t l i c h e n W i r k s a m k e i t als Handlungen des ersten Beamten angesehen, wobei die Wirksamkeit der Amtshandlung nach außen unabhängig davon ist, ob sie den für den inneren Dienst der Staatsanwaltschaft getroffenen Anordnungen, insbesondere über die Zeichungsbefugnisse, zuwiderläuft (vgl. Anm. 5 d zu § 142 ; BayObLG. JR. 1962 467 mit zust. Anm. Dünnebier). „In Vertretung" zeichnen nur diejenigen Beamten der Staatsanwaltschaft, die zu Vertretern des Behördenleiters bestellt sind; die übrigen zeichnen „Im Auftrage" (Nr. 19 OrgStA.). Für die Anwendbarkeit des § 144 ist diese Unterscheidung bedeutungslos. 3. Wegen der Zeichnungsbefugnisse der Beamten der Staatsanwaltschaft vgl. Nr. 13 ff. OrgStA., wegen der Zeichungsbefugnisse bei der selbständigen Amtsanwaltschaft vgl. z. B. die ergänzenden Vorschriften der in Hessen geltenden Fassung der OrgStA. Nr. 31 f. (vgl. Anm.la zu § 141). § 1 4 5 (1) Die ersten Beamten der Staatsanwaltschaft bei den Oberlandesgerichten und den Landgerichten sind befugt, bei allen Gerichten ihres Bezirkes die Amtsverrichtungen der Staatsanwaltschaft selbst zu übernehmen oder mit ihrer Wahrnehmung einen anderen als den zunächst zuständigen Beamten zu beauftragen. (2) Amtsanwälte können das Amt der Staatsanwaltschaft nur bei den Amtsgerichten versehen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 117. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 52. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. 1316). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat in Abs. 3 die Worte „und den Schöffengerichten" hinter „Amtsgerichten" (ohne sachliche Änderung, da das Schöffengericht ein Teil des Amtsgerichts ist) gestrichen. Zu Abs. 1. 1. a) Der § 145 behandelt das auf dem Gedanken der Einheit dei Staatsanwaltschaft (vgl. § 142 Anm. 1) beruhende sog. „Devolutions- und Substitutionsrecht" der oberen staatsanwaltschaftlichen Beamten. Vermöge dieses Rechtes kann (mit der in Abs. 2 bestimmten Einschränkung) innerhalb desselben Oberlandesgerichtsbezirks oder Landgerichtsbezirks jeder dem Bezirk angehörige Beamte der Staatsanwaltschaft kraft Auftrages die staatsanwaltschaftlichen Geschäfte bei jedem Gerichte des Bezirks versehen. In gemeinschaftlichen Gerichtsbezirken, die sich aus Gebietsteilen verschiedener deutscher Länder zusammensetzen, kann die Substitution ohne Rücksicht auf die L a n d e s a n g e h ö r i g k e i t des zu beauftragenden Beamten erfolgen (RGRspr. 8 369). Auch der Generalbundesanwalt kann andere Personen als Bundesanwälte mit der Wahrnehmung staatsanwaltlicher Verrichtungen beim BGH beauftragen (vgl. Anm. 2 a zu § 142). b) § 145 spricht nur von den ersten Beamten der Staatsanwaltschaft des Landgerichts und des Oberlandesgerichts. Die übergeordneten Zentralbehörden haben im Hinblick auf § 142 kein Devolutionsrecht. Sie können also z. B. nicht selbst Rechtsmittel einlegen, sondern nur gemäß §§ 146,147 die Staatsanwaltschaft anweisen, Rechtsmittel einzulegen. Dagegen können sie kraft 46*

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§145 Anm. 2—8

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ihres Leitungsrechts (§ 147) und angesichts des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Staatsanwaltschaft anordnen, daß ein Staatsanwalt eine bestimmte amtliche Verrichtung auch bei einer Staatsanwaltschaft ausübe, bei der er nicht angestellt ist. Ein solcher Auftrag hat die Wirkung, daß der Staatsanwalt, solange und soweit es die Ausführung des Auftrags erfordert, als zu dieser Staatsanwaltschaft gehörig anzusehen ist (RG. v. 24. 6. 1931 I I 636/30 zu B I I I ; vgl. RGSt. 44 76, 58 105 und Anm. 1 zu § 1 4 2 ; E b S c h m i d t 9 ; K l e i n k n M 2). Die Auffassung von v. H i p p e l , Strafprozeß (1941) 241 und H e n k e l StrafverfR. (1953) 192, nur im Einzelfall, nicht für bestimmte Gruppen von Strafsachen könne das auf dem Leitungsrecht beruhende Substitutionsrecht der Landesjustizverwaltung ausgeübt werden, findet in § 145 keine Stütze. Der § 145 a des früher in der amerik. Besatzungszone geltenden Strafgerichtsverfassungsges. 1946 bestimmte ausdrücklich, daß der Minister der Justiz einen Beauftragten mit der Befugnis bestellen könne, bei allen Gerichten des Landes die Amtsverrichtungen der Staatsanwaltschaft zu übernehmen; diese Vorschrift ist von dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 nicht übernommen worden, weil sie nach der amtl. Begründung überflüssig erschien c) Wegen des Verhältnisses der Bundesamt altschaft zu den Staatsanwaltschaften der Länder vgl. Anm. 5 zu § 146, § 145 gilt dafür nicht. 2. Die ersten Beamten. Die ihnen beigelegten Befugnisse stehen im Falle einer V e r t r e t u n g auch dem Vertreter im Amt, nicht den „beigeordneten Personen" zu, die kraft Gesetzes (§ 144) als seine Vertreter handeln (ebenso E b S c h m i d t 11; a. M. K l e i n k n M l b ) . 3. zu übernehmen. In der Befugnis der oberen Behörde, die Amts Verrichtungen der unteren zu ü b e r n e h m e n , ist insbesondere die Berechtigung enthalten, die dieser Behörde zustehenden R e c h t s m i t t e l zu ergreifen und die von der unteren Behörde abgegebenen Erklärungen (Anträge usw.) z u r ü c k z u n e h m e n , soweit eine solche Zurücknahme überhaupt statthaft ist. Vgl. dazu RiStV. 1953 Nr. 150 Abs. 2, 3 (Rücknahme der Revision durch den Generalstaatsanwalt, wenn er sie nicht für angebracht hält oder sich von ihr keinen Erfolg entspricht). 4. selbst zu übernehmen. Hat der obere Beamte die Amtsverrichtungen einer ihm untergeordneten Behörde (z. B . der Generalstaatsanwalt des Oberlandesgerichts die des Oberstaatsanwalts bei dem Landgericht oder die eines Amtsanwalts) übernommen, so kann er die fraglichen Verrichtungen durch die ihm b e i g e o r d n e t e n Personen ausüben lassen, ohne daß es einer besonderen Beauftragung bedarf. Das Wort „selbst" bezieht sich nur auf den Gegensatz zwischen den verschiedenen Behörden, nicht auf den zwischen den verschiedenen Beamten derselben Behörde. 5. Zeit der Übernahme. Die Ausübung dieser Befugnisse ist in j e d e r L a g e der S a c h e und zu jedem Zeitpunkt zulässig. Sie kann selbst im Laufe einer Hauptverhandlung stattfinden, ohne daß jedoch hierdurch etwas an dem Gange der Verhandlung geändert werden darf. Vgl. §227 StPO. 6. zu beauftragen. Der Generalstaatsanwalt kann auch die e i g e n e n Geschäfte bei diesem Gericht einem bei einem Landgericht tätigen Staatsanwalt auftragen. Ein Beamter, der in einer früheren Instanz die Geschäfte der Staatsanwaltschaft versehen hat, kann sie in höherer Instanz abermals wahrnehmen. 7. Die Beauftragung eines örtlich nicht zuständigen Beamten (§ 143) muß dem Gericht gegenüber n a c h g e w i e s e n werden; vgl. § 142 Anm. l f . ( K l e i n k n M 2; E b S c h m i d t 8). Zu Abs. 2. Amtsanwälte. 8. Abs. 2 enthält eine Beschränkung des Beaultragungsrechts. Sie beruht darauf, daß zu Amtsanwälten in der Regel Personen ohne die Befähigung zum Richteramt (früher § 148 Abs. 2 GVG., jetzt § 122 DRiG.) bestellt werden (Begr. 80). — Besitzt ein Amtsanwalt die Befähigung zum Richteramt, so kann er nach Maßgabe der landesrechtlichen Vorschriften mit der einstweiligen Wahrnehmung von Geschäften der Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht beauftragt werden (RGSt. 51 222). Zu den „Amtsgerichten" gehören auch die Schöffengerichte und die Jugendrichter und Jugendschöffengerichte (unbeschadet des § 36 JGG. 1953 über die Bestellung besonderer „Jugendstaatsanwälte" bei den Jugendgerichten). Vgl. § 142 Abs. 2 und dort Anm. 5 a.

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§ 145 a

§ 146 Anm. i ;t § 145 a (weggefallen; vgl. Anm. l b zu § 145)

§146 Die Beamten der Staatsanwaltschaft haben den dienstlichen Anweisungen ihres Vorgesetzten nachzukommen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 118. Spätere Änderungen: Der frühere Abs. 2 des § 146 lautete: „In Sachen, für welche das Reichsgericht in erster und letzter Instanz zuständig ist, haben alle Beamten der Staatsanwaltschaft den Anweisungen des Oberreichsanwalts Folge zu leisten." Durch Ges. vom 28. 6.1935 (RGBl. I 844) wurde folgender Satz 2 eingefügt: „In Sachen, in denen das Reichsgericht als Revisionsgericht entscheidet, kann nach eingelegter Revision der Oberreichsanwalt die Beamten der Staatsanwaltschaft unmittelbar mit Weisungen zu versehen." Das Vereinheitlichungsges. v. 12.9. 1950 hat den Abs. 2 gestrichen; damit sollte klargestellt werden, daß dem Generalbundesanwalt ein Anweisungsrecht gegenüber den Staatsanwaltschaften der Länder nicht zusteht. Literatur: S p a e t h , Die Gehorsamspflicht des Staatsanwalts nach § 146 GVG. Freib. Diss. 1934; Güde, Die Stellung des Staatsanwalts im heutigen Recht, „Die Justiz" 1957 297; derselbe: Der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung und sein Plädoyer, „Die Justiz" 1958 222; D ü n n e b i e r , Die Grenzen der Dienstaufsicht gegenüber der Staatsanwaltschaft JZ. 1958 417; L e v e r e n z , Über die Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaft, SchlHA. 1961 36; A r n d t , Umstrittene Staatsanwaltschaft NJW. 19611616; Görcke, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, ZStrW. 73 561; derselbe: Weisungsgebundenheit des deutschen Staatsanwalts und Unabhängigkeit der Rechtsprechung, DRiZ. 1964 50; W a g n e r , Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte ,NJW. 1963 8; K o h l h a a s , Die Stellung der StA. als Teil der rechtsprechenden Gewalt (1963) 46ff.; Kill, Die Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts im französischen und deutschen Strafverfahren, DRiZ. 1963 391; E b S c h m i d t , Zur Rechtsstellung und Funktion der StA. als Justizbehörde, MDR. 1964 629, 713. S. auch die Schrifttumsnachweise vor § 141. 1. Vgl. die Bemerkungen über die Einheit der Staateanwaltschaft in § 142 Anm. 1. 2. Der Begriff des „Vorgesetzten" ergibt sich aus § 147 in Verbindung mit § 144. Vgl. auch § 145 Anm. l b . 3. a) Unter „dienstlichen Anweisungen" sind nicht nur a l l g e m e i n e Anordnungen, insbes. die RiStV. 1953, sondern auch Verfügungen zu verstehen, die die Behandlung der e i n z e l n e n S a c h e n betreffen (RGSt.44 77). Insbesondere gilt die Bestimmung des Abs. 1 auch für den Gebrauch (Einlegung und Zurücknahme) von Rechtsmitteln. Nr. 131 Abs. 2 RiStV. 1953 verbietet der Staatsanwaltschaft, in einer Rechtsmittelschrift zum Ausdruck zu bringen, daß das Rechtsmittel auf Weisung eingelegt werde. Zu den dienstlichen Weisungen „ihrer Vorgesetzten" gehören auch die Weisungen der Justizverwaltung (des Justizministers) an die Staatsanwaltschaft (§ 147 Nr. 1, 2) (RG. BayZ. 1933 245). Der Justizminister hat aber gegenüber den Behörden der Staatsanwaltschaft kein weitergehendes Anweisungsrecht als etwa der Generalstaatsanwalt gegenüber dem Oberstaatsanwalt oder der Behördenleiter gegenüber den „beigeordneten Personen" i. S. des § 144. Die Justizverwaltung unterliegt also, wie heute ganz unstreitig ist, insbes. wenn es sich um Weisungen betr. die Erhebung der öffentlichen Klage handelt, in gleicher Weise dem L e g a l i t ä t s p r i n z i p wie die Staatsanwaltschaft (vgl. statt aller BGHSt. 15 155,161; BJustMin. N e u m a y e r und B ü c h e r DRiZ. 1956 133; 1963 169; Anm. 7 zu § 152 StPO.; zu der Frage, inwieweit bei zweifelhaften Rechtsfragen der Legalitätsgrundsatz die Staatsanwaltschaft zur Verfolgung zwingt, s. Anm. 5b vor § 141). Die Bindung an das Legalitätsprinzip schließt es aus, daß sich die Landesjustizverwaltung bei ihrer Aufsichts- und Leitungsbefugnis von anderen als „justizgemäßen" Erwägungen leiten läßt (vgl. BVerfGE. 9 223, 228 = NJW. 1959 872). Die Weisungsgebundenheit bedeutet danach lediglich, daß, wo Meinungsverschiedenheiten bei Ermessens-,

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§146

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Anm. 3 Zweifels- und'Auslegungsfragen möglich sind, die Auffassung des in der Stufenordnung Höheren, also letztlich die Auffassung des Justizministers als des Chefs der Staatsanwaltschaft, den Ausschlag gibt (so die herrschende Meinung). Wo aber keine Meinungsverschiedenheit bestehen kann, sondern eine Weisung rechtswidrig ist, ist sie für den Weisenden strafbar (§§ 344, 346 StGB.), für den Angewiesenen unverbindlich ( L ü t t g e r GA. 1957 216). b) Die B e f o l g u n g s p f l i c h t des angewiesenen Staatsanwalts ist in gleicher Weise begrenzt wie das Weisungsrecht des Vorgesetzten. Als Beamten (vgl. § 148) trifft ihn, wenn er die Weisung für gesetzwidrig hält, die Remonstrationspflicht nach § 56 Abs. BBG., § 38 BRRG. Auch eine trotz seiner Vorstellungen aufrecht erhaltene Weisung darf er nicht befolgen, wenn er überzeugt ist, sich durch ihre Befolgung nach §§ 344—346 StGB, strafbar zu machen (vgl. Anm. 7 zu § 162 StPO.). Der Weisende muß dann, wenn er die Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Weisung nicht teilt, nach § 145 verfahren und mit der Durchführung des Auftrags einen Staatsanwalt beauftragen, der seinerseits gegen die Rechtmäßigkeit der Weisung keine Bedenken hat. Es fragt sich, ob der angewiesene Staatsanwalt schon nach geltendem Recht (vgl. auch die Reformvorschläge unten c) eine Möglichkeit hat, über die Rechtmäßigkeit seiner Weigerung eine r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n g herbeizuführen, etwa wenn er angewiesen wird, Anklage nicht zu erheben, weil der Beschuldigte nicht hinreichend verdächtig sei, während er ihn als überführt ansieht. In Frage käme nur eine Anrufung des OLG. nach §§ 23ff. EGGVG. Die Weisung des Vorgesetzten ließe sich wohl als Verwaltungsakt einer Justizbehörde (Einleitung S. 67) zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit auf dem Gebiete der Strafrechtspflege ansehen. Zweifelhaft wäre aber schon, ob der Staatsanwalt, dem nach seiner Auffassung zugemutet wird, Unrecht zu begehen, wegen der sowohl im Fall der Befolgung wie der Nichtbefolgung der Weisung befürchteten Nachteile „in seinen Rechten" verletzt ist. Jedenfalls entspricht aber die Einbeziehung behördeninterner Vorgänge nicht den mit der Schaffung der §§ 23ff. verfolgten Absichten. Rechtspolitisch wäre freilich zu erwägen, dem Staatsanwalt, der sich in seiner Aufgabe, das Recht zu wahren, durch Maßnahmen der Justizverwaltung beeinträchtigt glaubt, in gleicher Weise den Weg gerichtlicher Nachprüfung zu eröffnen wie dem Richter, der sich durch Maßnahmen der Dienstaufsicht in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt — also durch die Justizverwaltung in seiner Rechtsstellung verletzt — fühlt (§§ 26 Abs. 3, 62 Abs. 1 Nr. 4e, 78 Nr. 4e DRiG.). c) In neuerer Zeit mehren sich die Stimmen, die aus rechtsstaatlichen Erwägungen — über die allgemein erhobene Forderung hinaus, daß die Weisungsgewalt der Justizverwaltung sich auf das unumgänglich notwendige Maß beschränke (vgl. H e n k e l , StraiverfR. [1953] 183) — für eine E i n s c h r ä n k u n g der Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts eintreten, sei es im Sinne einer gesetzlichen Festlegung der Grenzen der Weisungsgebundenheit, sei es in dem Sinn, daß dem Staatsanwalt gegen Weisungen, die er für gesetzwidrig hält, förmlich die Anrufung einer richterlichen Stelle eröffnet werde (vgl. die Vorschläge des Deutschen Richterbundes DRiZ. 1962 292 [dazu kritisch K o h l h a a s , Stellung der StA. 65]; H o b e r g , Die Unabhängigkeit des Staatsanwalts DRiZ. 1958 136; H a u s s m a n n DRiZ. 1954 193; B a d e r NJW. 1949 737 und DRiZ. 1954 238; Kill DRiZ. 1963 394). Noch weiter geht die Forderung nach dem „unabhängigen Staatsanwalt", der völlig weisungsfrei sein soll, weil der Staatsanwalt in gleicher Weise wie der Richter „zur rechtsprechenden Gewalt gehöre" und seine Funktionen „durchaus richterlicher Art" seien. Diese Forderung wurde namentlich im Entstehungsstadium des DRiG. 1961 laut, verbunden mit dem Verlangen, sie im DRiG. zu verwirklichen (vgl. Einleitung S. 57 Fußnote 34). DerGesetzgeber des DRiG. hat sich ihr mit Recht versagt. Sie verkennt die schon in der Funktionsbezeichnung zum Ausdruck kommende Aufgabe des Staatsanwalts, den „Rechtswillen" — nicht den politischen Machtwillen ( E b S c h m i d t 5) — des Staates (letztlich also der Regierung) vor dem unabhängigen Richter zu vertreten (vgl. K e r n DRiZ. 1951 122; s. auch DRiZ. 1954 207), den Mittler zu bilden zwischen Exekutive und Gerichtsbarkeit und durch diese „Brückenfunktion" die Realisierung des Verfassungsgrundsatzes von der parlamentarischen Verantwortung der Regierung auch im Bereich der Strafrechtspflege zu ermöglichen (SchwKleinkn. [24] Vorbem. 2 vor § 141). Neben dem unabhängigen Richter hätte ein ihm wesensgleicher unabhängiger Staatsanwalt keinen abgrenzbaren und sinnvollen Aufgabenbereich (so auch Görcke DRiZ. 1964 50). Daß früher dem Oberreichsanwalt von der Reichsjustizverwaltung und später dem Generalbundesanwalt vom BJM. keine Weisungen erteilt wurden (so Güde DRiZ. 1958 4; K i r c h n e r DRiZ. 1958 108), beweist nichts für die Frage der Notwendigkeit eines Weisungsrechts in den

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§146 Anm. 3

unteren Bereichen (etwa zur Herbeiführung einer gleichmäßigen Anklagepraxis bei neuen Vorschriften, solange sich eine feste Rechtsprechung noch nicht gebildet hat); s. dazu S t r ä t e r DRiZ. 1965 60 und OLG. Saarbrücken JBL Saar 1964 208. d) Schließlich wird die Auffassung vertreten (so Görcke ZStrW. 78 561; DRiZ. 1964 50; W a g n e r NJW. 1963 8; K o h l h a a s , Stellung der StA. [1963] 45, 49ff„ 66), daß trotz formeller Aufrechterhaltung des § 147 Nr. 1, 2 schon nach geltendem Recht ein (politischen Einflüssen unterworfenes) Weisungsrecht der Justizverwaltung (§ 147 Nr. 1, 2) gegenüber der Staatsanwaltschaft nicht mehr bestehe, sondern nur ein Weisungsrecht innerhalb der Staatsanwaltschaft, also des Generalstaatsanwalts gegenüber dem Oberstaatsanwalt usw. (§ 146, § 147 Nr. 3). Ein Weisungsrecht der Landesjustizverwaltung sei mit dem GG. unvereinbar, weil der Staatsanwalt, wenn auch nicht zur richterlichen Gewalt, so doch zu den Organen der rechtsprechenden Gewalt i. S. des Art. 92 GG. gehöre und an deren Unabhängigkeit gegenüber Einwirkungen politischer Stellen teilhabe, aber auch weil eine wirkliche Unabhängigkeit des Richters nicht denkbar sei, wenn er bei seiner Tätigkeit an einen politisch gelenkten „Streitgenossen gekoppelt" wäre (Wagner). Aber Art. 92 GG. hat nur den Richtern die Rechtsprechung anvertraut — aus diesem Grunde gegen die „Richtergleichheit" des Staatsanwalts auch E b S c h m i d t MDR. 1964 716 und Nüse JR. 1964 283 — und Art. 97. GG. garantiert nun einmal nur den Richtern die Unabhängigkeit im Sinne jeglicher Weisungsfreiheit und sieht darin eine genügende Gewähr für den unparteiischen Spruch. E b S c h m i d t Anm. 6 und MDR. 1964 716 lehnt zwar eine aus der „Richtergleichheit" hergeleitete Weisungsfreiheit ab. Nach ihm ergibt sich aber aus der Amtspflicht des Staatsanwalts, mit dem Richter nach Wahrheit und Gerechtigkeit zu streben, daß er nur seiner Überzeugung folgen darf und deshalb sogar Weisungen innerhalb der Staatsanwaltschaft (des Generalstaatsanwalts an den Oberstaatsanwalt, des Oberstaatsanwalts an den ihm unterstellten Staatsanwalt) und auch solche in Ermessensfragen überall unstatthaft sind, „wo der Staatsanwalt mit seinem Antrag und seinen Gründen eine richterliche Entscheidung zur Tat- und Rechtsfrage erwirken will"; nur bei Ermessensentscheidungen im Bereich des Opportunitätsprinzips und bzgl. aller technischen Fragen seien bindende Weisungen zulässig (Anm. 11 bis 14). Ähnlich B r ü g g e m a n n , Rechtsprechende Gewalt [1962] 166, der Weisungsgebundenheit aber auch bei zweifelhaften Rechtsfragen annimmt. Alle diese Überlegungen und Unterscheidungen verlassen den Boden des geltenden Rechts. e) Anweisungen für die Hauptverhandlung. Die RTK. hatte in den § 147 folgende Bestimmung eingeschaltet: „Bei den Ausführungen und Anträgen nach dem Schlüsse der Beweisaufnahme sind die Beamten der Staatsanwaltschaft an dienstliche Anweisungen ihrer Vorgesetzten nicht gebunden" (Hahn Mat. z. GVG. 1 637). Die Bestimmung wurde indes auf Widerspruch der Regierungsvertreter wieder gestrichen (Prot, der 170. Sitzung S. 14). Die damals erhobenen Forderungen nach Weisungsfreiheit des Staatsanwalts beim Schlußvortrag spiegelten sich aber noch lange und z. T. noch heute in Äußerungen des Schrifttums wieder. So wurde (auch in früheren Auflagen dieses Kommentars) die Auffassung vertreten, nach der „Natur der Sache" müsse ein Unterschied zwischen den t a t s ä c h l i c h e n und den r e c h t l i c h e n Ausführungen der Staatsanwaltschaft gemacht werden. Für die rechtlichen Ausführungen könnten die Vorgesetzten auf Grund der Akten bindende Anweisungen erteilen. Für die tatsächlichen Ausführungen sei dagegen ausschließlich das Ergebnis der Hauptverhandlung maßgebend (§ 261 StPO.). Eine Ausnahme sollte nur für den Fall gelten, daß in derselben Hauptverhandlung mehrere Beamte der Staatsanwaltschaft mitwirken (§ 227 StPO.), weil in diesem Fall die Anträge und Ausführungen übereinstimmen müßten. Mit § 146 ist diese Auffassung (Weisungsfreiheit hinsichtlich der Tatfrage) nicht in Einklang zu bringen. Aus der „Natur der Sache" ergibt sich lediglich, daß es nicht zulässig ist, dem Sitzungsvertreter im voraus Weisungen zur Tatfrage zu erteilen, die er ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Beweisaufnahme zu vertreten habe. Denn so gut das Gericht nur nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung urteilen darf (§ 261 StPO.), darf auch die Staatsanwaltschaft, deren Aufgabe in der Mitwirkung bei der Ermittlung der Wahrheit und der Findung eines gerechten Urteils besteht, kraft des Legalitätsprinzips nur Ausführungen machen und Anträge stellen, die sie als n a c h dem E r g e b n i s der H a u p t v e r h a n d l u n g g e r e c h t f e r t i g t ansieht (vgl. D ü n n e b i e r JZ. 1958 417, 421). Jede vor der Hauptverhandlung erteilte Weisung gilt nur (und ist auch nur mit diesem Vorbehalt als erteilt anzusehen) soweit, als die Hauptverhandlung keine wesentlichen Änderungen des Sachverhalts ergeben hat, von dem der Weisende ausging (so mit Recht H e n k e l 191 mit Nachweisen; s. auch P e t e r s 13, KernDRiZ. 1951122: KleinknM lc). Andernfalls erhält der Sitzungsvertreter Hand725

§146

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 4—6 lungsfreiheit, soweit ihm nicht neue, der veränderten Sachlage Rechnung tragende Weisungen erteilt werden. Dagegen läßt sich nicht vertreten, daß — so z. B. S c h w K l e i n k n . [24] 2; s. auch A r n d t NJW. 1961 1616 — für die Beweiswürdigung in der Hauptverhandlung dem Sitzungsvertreter „von einem nicht teilnehmenden Vorgesetzten" grundsätzlich keine Weisungen erteilt werden könnten und ein solcher Vorgesetzter darauf beschränkt sei, Weisung zur Anfechtung des Urteils zu geben. Namentlich bei sog. Monstreprozessen können die Ermittlungen im Vorverfahren und in der Voruntersuchung so sorgfältig geführt sein, daß sie eine ausreichende Grundlage für Weisungen an den Sitzungsvertreter geben; warum sollte dann (immer unter dem Vorbehalt, daß sich das Bild nicht durch die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung wesentlich ändert) die Verbindlichkeit der Weisung davon abhängen, ob der weisende Vorgesetzte auch persönlich an der Hauptverhandlung teilnimmt ? Auch für die Verbindlichkeit von Weisungen, die während der Hauptverhandlung erteilt werden, kann es nicht darauf ankommen, ob der Weisende persönlich im Sitzungssaal anwesend war (ebenso D ü n n e b i e r JZ. 1968 417, 421). Es muß genügen, wenn er sich die tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung, ob und welche Weisungen notwendig und angemessen sind, in anderer zuverlässiger Form verschafft, etwa durch den Vortrag des Sitzungsvertreters selbst oder eines anderen Staatsanwalts, den er zur Beobachtung der Vorgänge in den Sitzungssaal entsandt hat (ebenso RG. BayZ. 1933 243, 245; von Liszt DJZ. 1901 180; G e r l a n d 110; K l e i n k n M l c ; D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] 1; v. H i p p e l , Lehrb. 236 Anm. 2; H e n k e l 191; B u r c h a r d i - K l e m p a h n S. 2; Kill DRiZ. 1963 393; wegen weiterer Nachweise für das ältere Schrifttum s. Anm. 3b der 20. Aufl.). — Nach den Vorschlägen des Deutschen Richterbundes sollte in das DRiG. eine Vorschrift eingefügt werden: „Im Rahmen der Hauptverhandlung (§§ 226ff. StPO.) ist der Staatsanwalt in der Würdigung der erhobenen Beweise sowie in der Beurteilung der Rechts- und Straffrage nur seiner pflichtgemäßen Überzeugung unterworfen" (vgl. DRiZ. 1961 22). Das entspricht dem französischen Recht (Code de procédure pénale 1959; vgl. Kill DRiZ. 1963 391, 392). Der Gesetzgeber des DRiG. ist dem Vorschlag aber nicht gefolgt. Daß diese de lege ferenda erhobene Forderung bereits geltendes Recht darstelle (so insbesondere E b S c h m i d t 7 — vgl. oben d •—; B a d e r JZ. 1956 4, 6; B r ü g g e m a n n , Die rechtsprechende Gewalt [1962] 165), kann nicht anerkannt werden, wenn auch in der Praxis Weisungen weitgehend nicht üblich sind ( D ü n n e b i e r a. a. 0.). Zu der Frage, ob sich der Staatsanwalt eines Schlußvortrags in der Hauptverhandlung enthalten darf, vgl. OLG. Düsseldorf NJW. 1963 1167 und die abl. Stellungnahme von S c h ü t z und S e i b e r t NJW. 1963 1589, 1590. 4. Wirkung der Anweisung. Die Anweisung ist lediglich eine i n n e r e A n g e l e g e n h e i t der Staatsanwaltschaft; dem Gericht gegenüber ist sie ohne Bedeutung. Demzufolge hängt die rechtliche Wirksamkeit der Handlungen oder Unterlassungen eines Staatsanwalts nicht davon ab, ob sein Verhalten der an ihn ergangenen Anweisung entspricht oder nicht; sie sind wirksam, auch wenn er gegen die ihm gegebene Anweisung gehandelt hat (vgl. Anm. 2 zu § 144). — Auch die R e c h t z e i t i g k e i t einer auf Anweisung vorgenommenen Handlung der Staatsanwaltschaft ist stets nur nach dem Zeitpunkt der Vornahme, nicht nach dem der Anweisung zu beurteilen. 5 . Der Generalbundeaanwalt hat nach § 146 ein Weisungsrecht nur gegenüber den Beamten der Bundesanwaltschaft. Maßnahmen mit bindender Wirkung für die Staatsanwaltschaften der Länder kann er nach § 74 a Abs. 2, § 134 a Abs. 1, 2 und § 143 Abs. 3 treffen. Im übrigen hat er — nach Aufhebung des früheren §146 Abs. 2 durch das Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950 (vgl. vor Anm. 1) — weder in den zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehörigen Strafsachen noch in Revisionssachen ein Weisungsrecht; er kann also weder die Zurücknahme einer Revision anordnen noch sie selbst zurücknehmen. Er ist aber selbstverständlich nicht gehindert, nach eingelegter Revision den Generalstaatsanwalt auf Bedenken hinzuweisen, ebensowenig, wie er gehindert ist, die Verwerfung einer Revision zu beantragen, die er für unbegründet hält ( K o h l h a a s NJW. 1951, 179). Wegen der Behandlung der unter §§ 74 a, 134 fallenden Strafsachen durch die Landesstaatsanwaltschaften vgl. Nr. 202, 203 RiStV. 1953. Einen Zuständigkeitsstreit zwischen dem Generalbundesanwalt und einer Landesstaatsanwaltschaft, ob eine bestimmte Sache zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehört, kann es nach den S. 83 unten 3 b der Einleitung dargelegten Grundsätzen trotz Fehlens einer dem früheren § 146 Abs. 2 entsprechenden Vorschrift nicht geben. 6. Nach Art. 25 Abs. 2 BayAG. GVG. v. 17.11. 1956 (GVB1. 249) hat der Generalstaatsanwalt bei dem BayObLG. gegenüber den übrigen bayer. Landesstaatsanwaltschaften Weisungs726

Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§147 Anm. 1—S

befugnis in den Sachen, in denen das BayObLG. gemäß § 120 GVG. im ersten und letzten Rechtszug zuständig ist.

§147 Das Recht der Aufsicht und Leitung steht zu: 1. dem Bundesminister der Justiz hinsichtlich des Generalbundesanwalts und der Bundesanwälte; 2. der Landes] ustizverwaltung hinsichtlich aller staatsanwaltschaftlichen Beamten des betreffenden Landes; 3. dem ersten Beamten der Staatsanwaltschaft bei den Oberlandesgerichten und den Landgerichten hinsichtlich aller Beamten der Staatsanwaltschaft ihres Bezirks. Entstehungsgeschichte: Entw. § 119. Spätere Änderungen: Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 316). Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 hat nur Nr. 1 dem bestehenden Rechtszustand redaktionell angepaßt. 1. Während die Aufsicht über die Gerichte, von § 151 abgesehen, im GVG. nicht geregelt wurde, ist wegen der Aufsicht über die Staatsanwaltschaft im GVG. selbst Bestimmung getroffen worden, weil hier das Aufsichtsrecht im engsten Zusammenhang mit dem Recht der Leitung steht und dieses von großer Bedeutung für das Verfahren ist. In der Dienstaufsicht liegt die Befugnis, die ordnungswidrige Ausführung eines Amtsgeschäfts zu rügen und zu seiner sachgemäßen Erledigung zu ermahnen (§ 16 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 — RGBl. I 403 —). Das Recht der Leitung enthält namentlich die Befugnis, durch Anweisungen an die nachgeordneten Organe unmittelbar in den Betrieb der einzelnen Sachen einzugreifen; vgl. Anm. 3 zu §146. 2. In dem Recht der Aufsicht und Leitung ist auch das Recht enthalten, über Aufsichtsbeschwerden zu entscheiden, die gegen die Verfügungen oder gegen das Verfahren der Staatsanwaltschaft erhoben werden. Der Zahl der I n s t a n z e n sind bei der Aufsichtsbeschwerde im allgemeinen keine Schranken gesetzt; es ist z. B. dem, der sich über den Amtsanwalt bei dem Oberstaatsanwalt des Landgerichts erfolglos beschwert hat, nicht verwehrt, die Beschwerde noch an den Generalstaatsanwalt des Oberlandesgerichts und an die Landesjustizverwaltung zu bringen. S. im übrigen § 17 der VO. v. 20. 3. 1935. Wegen der gerichtlichen Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft —• über die in Einzelvorschriften (§ 172 StPO., § 5 des Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5. 1953 — BGBl. I 161—, § 32 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952 •— BGBl. 1177) vorgesehenen Möglichkeiten hinaus — s. Einleitung S. 60f. und die Anm. zu §§ 23ff. EGGVG. Zu Nr. 1. 8. Bundesminister der Justiz. Das Re^ht des Bundesministers der Justiz zur Aufsicht und Leitung beschränkt sich auf den Generalbundesanwalt, dessen Vorgesetzter i. S. des § 196 StGB, er ist (RGSt. 57, 420) und auf die Bundesanwälte. Den Landesjustizverwaltungen und den Staatsanwaltschaften der Länder gegenüber hat er kein Aufsichts- und Leitungsrecht; vgl. aber Art. 84 Abs. 3, 4 GG. wegen der Bundesaufsicht der Bundesregierung über die Länder bei Ausführung der Bundesgesetze. Der Generalbundesanwalt ist in § 147 als Inhaber des Rechts der Aufsicht und Leitung bzgl. der ihm unterstellten Behörde nicht ausdrücklich erwähnt; diese Lücke ist durch § 14 Abs. 1 Nr. 5 der VO. v. 20. 3.1935 geschlossen. Zu Nr. 2. Landesjustizverwaltung. 4. Wegen des Aufsichts- und Leitungsrechts der Landesjustizverwaltung vgl. Anm. 3 zu § 146. Wegen des Verhältnisses der §§ 146, 147 zu § 145 vgl. Anm. l b zu § 145. Zu Nr. 3. Staatsanwaltschaft. 6. Dem G e n e r a l s t a a t s a n w a l t bei dem O b e r l a n d e s g e r i c h t sind untergeordnet die ihm beigeordneten Beamten (§ 144), die sämtlichen Beamten der Staatsanwaltschaft bei den Landgerichten und die sämtlichen Amtsanwälte des Oberlandesgerichtsbezirks. Dem Obers t a a t s a n w a l t bei dem L a n d g e r i c h t sind untergeordnet die ihm beigeordneten Beamten

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§ 1 4 7 Anm. 6

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 1 4 8 Anm. 1 einschließlich der bei einer auswärtigen Strafkammer tätigen (§ 141 Anm. l b ) und die sämtlichen Amtsanwälte des Landgerichtsbezirks. 6. In Ergänzung des § 147 bestimmt § 14 Abs. 1 Nr. 7 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3 . 1 9 3 5 (RGBl. I 403), daß bei der Amtsanwaltschaft deren Leiter die Dienstaufsicht ausübt; sie beschränkt sich aber, sofern er nicht Oberstaatsanwalt ist, auf die nicht dem höheren oder dem Amtsanwaltsdienst angehörigen Beamten.

§148 Der Generalbundesanwalt und die Bundesanwälte sind Beamte. Entstehungsgeschichte: Entw. § 120. Änderungsvorschläge: NE I I I Nr. 53. E IV Art. I I 39. E V Art. I I 43. Spätere Änderungen: Bek. v. 22. 3 . 1 9 2 4 (RGBl. I 316). VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935 (RGBl. I 403), §§ 9, 19 Abs. 2. Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 brachte keine sachlichen Änderungen. In dem bis dahin geltenden Text des Abs. 1 („Der sind nichtrichterliche Beamte") wurde durch § 85 Nr. 12 DRiG. 1961 das Wort „nichtrichterliche" und durch § 85 Nr. 13 DRiG. 1961 der bisherige Abs. 2 („Zu diesen Ämtern sowie zu dem Amt eines Staatsanwalts können nur zum Richteramt befähigte Beamte ernannt werden") gestrichen. Literatur: K e r n , Die beamtenrechtliche Stellung der Staatsanwälte, DRiZ. 1951 119. 1. Bei Schaffung des GVG. boten sich für die Besetzung der Stelle eines Staatsanwalts — d. h. des bei allen Gerichten verwendbaren Beamten der Staatsanwaltschaft, im Gegensatz zu den nur bei den Amtsgerichten verwendbaren Amtsanwälten, §§ 142,145 — zwei Möglichkeiten: entweder die widerrufliche Beauftragung von Richtern mit den Aufgaben des Staatsanwalts oder die Besetzung mit s t ä n d i g e n Beamten. Im letzteren Falle bestand die Möglichkeit, die beamtenrechtliche Stellung der Staatsanwälte der Rechtsstellung der Richter in der Weise anzugleichen, daß zwar — angesichts der Weisungsgebundenheit (§ 146) — die sachliche Unabhängigkeit (§ 1) bei der Amtsausübung entfiel, ihnen aber die die Amtsstellung des Richters kennzeichnenden Merkmale der Ernennung auf Lebenszeit und der Unabsetzbarkeit beigelegt wurden. Das GVG traf eine Entscheidung nur für die Beamten der Reichsanwaltschaft (Oberreichsanwalt und Reichsanwälte), indem es in § 148 Abs. 1 aussprach, sie seien nichtrichterliche Beamte. Damit war klargestellt, daß diese Stellen mit ständigen Beamten zu besetzen waren und daß ihre beamtenrechtliche Stellung nicht denen der Richter entspreche; ergänzende Vorschriften traf § 149 a. F. (betr. Versetzung des Oberreichsanwalts und der Reichsanwälte in den Ruhestand, ihr Ruhegehalt und die jederzeitige Versetzbarkeit in den einstweiligen Ruhestand mit Wartegeld). Dagegen überließ es das GVG. den Ländern, die beamtenrechtliche Stellung der Beamten der Landesstaatsanwaltschaften zu regeln, mit der einzigen Einschränkung, daß zu dem Amt des Staatsanwalts nur Personen mit der Befähigung zum Richteramt ernannt werden konnten (§ 148 Abs. 2 a. F.). Bei dieser Regelung beließ es — dem Wortlaut nach — das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950, indem es lediglich den Abs. 1 den veränderten Verhältnissen anpaßte und den § 149 durch eine andere Vorschrift ersetzte, den § 148 Abs. 2 aber sachlich unverändert ließ. Indessen war eine einheitliche Regelung auch für die S t a atsanwälte bei den dem Reichsgericht nachgeordneten Gerichten bereits durch die VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3 . 1 9 3 5 (RGBl. I 403) erfolgt, deren § 9 bestimmt: „Die Beamten der Staatsanwaltschaft sind nichtrichterliche Beamte." In Verfolg dieser Vorschrift bestimmte § 19 Abs. 2 der VO., daß, soweit in Ländern das Amt eines Staatsanwalts von Richtern auf Grund eines Auftrags ausgeübt wurde, diese Beamten mit Ablauf des 20. 4 . 1 9 3 5 endgültig zur Staatsanwaltschaft überträten. § 9 der VO. vom 20. 3 . 1 9 3 5 ist durch das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 nicht berührt worden (vgl. Art. 8 I I Nr. 8 dieses Ges.); er ergänzt also den § 1 4 8 dahin, daß die gleiche Regelung auch für die Staatsanwälte bei den Landesstaatsanwaltschaften gilt und läßt insoweit keinen Raum für abweichende landesrechtliche Vorschriften. Vgl. Anm. 1 zu § 149.

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§ 148 Anm. 2—4 § 149 Anm. 1

Die Änderungen des § 148 durch das DRiG. (vgl. vor Anm. 1) sind rechtstechnischer Natur ohne sachliche Änderungen. Die bisherige Fassung „nichtrichterliche" Beamte entsprach der früheren Unterscheidung zwischen richterlichen und nichtrichterlichen Beamten. Nach der Herausnahme der Richter aus dem Beamtenbegriff (vgl. Vorbem. 2 c vor §1) mußte das Wort „nichtrichterliche" entfallen. Abs. 2 wurde entbehrlich, da § 122 DRiG. die Befähigung zum Richteramt als Voraussetzung der Ernennung zum Staatsanwalt verlangt. Der in der Reformliteratur (vgl. Anm. 3 b zu § 146) erhobenen Forderung, den Status eines Beamten für die Staatsanwälte aufzugeben und ihre rechtliche Stellung als „zur rechtsprechenden Gewalt gehörend" dadurch zu kennzeichnen, daß sie umfassend und in Angleichung an die Rechtsstellung der Richter geregelt werde, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt, sondern hat sich damit begnügt, durch Aufnahme des § 122 DRiG., der in Abs. 2 —4 nur sehr bescheidene Angleichungen enthält, die „Nähe" des staatsanwaltlichen Amts zum Richteramt zu betonen (vgl. Einleitung S. 57). S. noch Anm. 1 zu § 149. 2. Nach § 122 Abs. 1 DRiG. können nur Personen mit der Befähigung zum Richteramt als Staatsanwalt verwendet werden. R e f e r e n d a r e können, da eine dem § 10 Abs. 1 entsprechende Vorschrift fehlt, nicht tätig werden, wo das Gesetz die Mitwirkung des Staatsanwalts fordert; dagegen ist ihr Auftreten in der Sitzung (zu Ausbildungszwecken) in der Form, daß sich der anwesende Staatsanwalt ihre Ausführungen — auch stillschweigend — zu eigen macht, nicht unzulässig (RGSt. 48 237). Nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften (vgl. Anm. 6 b zu § 142) können sie die Aufgaben des A m t s a n w a l t s wahrnehmen. Wirkt beim Landgericht und den höheren Gerichten als Staatsanwalt eine Person mit, die nicht die Befähigung zum Richteramt hat, so ist dies ein absoluter Revisionsgrund gem. § 338 Nr. 5 StPO. (RGSt. 20 40). Die abw. Entscheidung des KG. Berlin HESt. 1 205 = J R . 1948 168 trug wohl den besonderen Verhältnissen Rechnung, die vorübergehend in der Zeit nach dem 8. 5. 1945 herrschten, als es bei dem Mangel ausreichender Unterlagen nicht zuverlässig möglich war, die gesetzliche Qualifikation eines Bewerbers nachzuprüfen. 3. Ein auf Lebenszeit angestellter Richter kann mit seiner Zustimmung vorübergehend zur Staatsanwaltschaft abgeordnet werden (§ 37 DRiG.); selbstverständlich kann er in dieser Zeit keine richterlichen Aufgaben wahrnehmen (§ 4 Abs. 2 DRiG.; vgl. aber § 451 Abs. 3 StPO.). Richter auf Probe und kraft Auftrags können auch ohne ihre Zustimmung bei der Staatsanwaltschaft verwendet werden (§§ 13,16 Abs. 2 DRiG.), auch hier selbstverständlich nur in der Weise, daß eine gleichzeitige richterliche Betätigung ausgeschlossen ist. 4. Für die Amtsanwälte stellt das GVG. keine Fähigkeitsvoraussetzungen auf; es überläßt die Regelung dem Landesrecht (vgl. Anm. 5 zu § 142).

§149 Der Generalbundesanwalt und die Bandesanwälte werden auf Vorschlag des Bundesministers der Justiz, der der Zustimmung des Bundesrates bedarf, vom Bundespräsidenten ernannt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 121. Änderungsvorschläge: NE IV Art. II 40. E. V Art. II 44. Spätere Änderungen: Ges. vom 11. 3.1921 Art. I Nr. 9 (RGBl. 230). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 316). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat den früheren Satz 2 des Abs. 1 („Für die Versetzung in den Ruhestand und das zu gewährende Ruhegehalt finden die Vorschriften des § 128 entsprechende Anwendung") und den früheren Abs. 2 („Der Oberreichsanwalt und die Reichsanwälte können durch Verfügung des Reichspräsidenten jederzeit mit Gewährung des gesetzlichen Wartegeldes einstweiligin den Ruhestand versetzt werden") weggelassen. 1. Die beamtenrechtlichen Verhältnisse des Generalbundesanwalts und der Bundesanwälte regelt — von § 122 DRiG. abgesehen — das Bundesbeamtenges. Nach dessen § 36 kann der Bundespräsident den Generalbundesanwalt (aber, abweichend vom früheren Recht, nicht mehr die Bundesanwälte) jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzen. Für die General- oder 729

§ 1 4 9 Amn. 2 § 150 Anm. 1—3 § 151

Gerichts Verfassungsgesetz

Oberstaatsanwälte enthält das Landesrecht z. T. entsprechende Vorschriften. So sind z. B. nach den Landesbeamtengesetzen von Nordrh.-Westf. v. 1. 6. 1962 (GVB1 271) und Rheinl : Pf v 11. 7. 1962 (GVB1 73) die Generalstaatsanwälte, nach § 71 Abs. 4 Hess. Beamtenges v." 21. 3. 1962 (GVB1 173) auch die Oberstaatsanwälte als Behördenleiter sog. „politische Beamte". Vgl. dazu K e r n DRiZ. 1951 119ff. 2. Die bei der Bundesanwaltschaft beim BGH planmäßig angestellten Oberstaatsanwälte sind keine Bundesanwälte i. S. des § 149 (vgl. Anm. 2a zu § 142).

§ 1 5 0 Die Staatsanwaltschaft ist in ihren amtlichen Verrichtungen von den Gerichten unabhängig. Entstehungsgeschichte: Entw. § 122. Das Vereinheitiichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 150 nur stilistisch („amtliche Verrichtungen" statt „Amtsverrichtungen") geändert. 1. Die Vorschrift soll besagen, daß die Staatsanwaltschaft eine selbständige Behörde neben dem Gericht mit einem gesetzlich festgelegten Aufgabenkreis sei. „ U n a b h ä n g i g v o n d e n Ger i c h t e n " bringt zum Ausdruck, daß die Staatsanwaltschaft ihre Aufgaben und Befugnisse unmittelbar aus dem Gesetz herleitet, im Gegensatz zu dem der heutigen Staatsanwaltschaft ähnlichen Fiscalat des 18. Jahrhunderts, das weitgehend auf gerichtlichen Auftrag tätig wurde ( E b S c h m i d t 2). Insofern besagt die Vorschrift etwas Selbstverständliches, denn dies alles ergibt sich aus den übrigen Vorschriften des 10. Titels und aus der Regelung des Aufgabenbereichs der Staatsanwaltschaft in der StPO. Im übrigen ist die Fassung des § 150 mißglückt. Wenn § 150 besagt, daß die Staatsanwaltschaft in ihren amtlichen Verrichtungen von den Gerichten unanbhängig sei, so ist d i e s e r Satz nach der StPO. nicht richtig. Denn danach ist die Staatsanwaltschaft in ihren Amtsverrichtungen von den Gerichten in mehrfacher Beziehung abhängig. Sie ist das namentlich in der wichtigsten ihrer Tätigkeiten, der Erhebung der öffentlichen Klage (StPO §§ 172,175). Vgl. ferner u. a. StPO § 208, § 458 Abs. 2, 3, § 32 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 (BGBl. 1177). In der vielerörterten Frage, inwieweit die Staatsanwaltschaft an eine feste höchtrichterliche Rechtsprechung „gebunden" ist, lassen sich aus § 150 keine entscheidenden Argumente gewinnen (vgl. Vorbem. 5 b vor § 141). 2. Die Gerichte einerseits und die Staatsanwaltschaft andererseits bilden zwei selbständige Zweige der Rechtspflege, die zueinander in dem Verhältnis gleichgeordneter Behörden stehen. Dieser Gesichtspunkt ist in dem gesamten Verkehr zwischen beiden Behörden festzuhalten, und zwar auch da, wo die Staatsanwaltschaft in ihren Amtsverrichtungen von dem Gericht abhängig ist (Anm. 1). Demzufolge hat das Gericht der Staatsanwaltschaft weder „Anweisungen" zu erteilen, noch „Auflagen" zu machen; auch wäre es nicht angemessen, die Staatsanwaltschaft bei Mitteilung einer Entscheidung ausdrücklich zu etwas „aufzufordern", was sie schon kraft gesetzlicher Vorschrift zu tun verpflichtet ist. Insbesondere ist die Staatsanwaltschaft zu Hauptverhandlungen und sonstigen Terminen nicht „vorzuladen"; vielmehr ist sie davon einfach in Kenntnis zu setzen. 3. Inwieweit die Beamten der Staatsanwaltschaft der Sitzungspolizei der Gerichte unter worfen sind, darüber s. §176 Anm. 6 a.

§ 1 5 1 Die Staatsanwälte dürfen richterliche Geschäfte nicht wahrnehmen. Auch darf ihnen eine Dienstaufsicht über die Richter nicht übertragen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § —. Keine späteren Änderungen oder Änderungsvorschläge.

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§ 151 Anm. 1, 2 §152

1. § 151 Satz 1 hat heute keine selbständige Bedeutung mehr. Nach Art. 92 GG. wird Rechtsprechung („richterliche Geschäfte") nur durch Richter ausgeübt. Der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG.) verbietet grundsätzlich eine gleichzeitige Tätigkeit als unabhängiger Richter und weisungsgebundenes Organ der Verwaltung. Nur in den Grenzen des § 4 DRiG. kann neben der rechtsprechenden Tätigkeit eine nicht richterliche Aufgabe wahrgenommen werden. Die Unvereinbarkeit von richterlicher und staatsanwaltlicher Tätigkeit schließt auch aus, daß ein Staatsanwalt richterlich tätig wird, wenn er (etwa infolge Beurlaubung) sein Amt als Staatsanwalt nicht ausübt (vgl. für den früheren Rechtszustand RGSt. 60 25, A l s b e r g NJW. 1926 1299, aber auch Menges JW. 1926 1228). Dagegen ist es rechtlich zulässig (wenn schon kaum praktisch), daß ein auf Lebenszeit angestellter Staatsanwalt unter Aufrechterhaltung seines allgemeinen Beamtenstatuts zum Richter kraft Auftrags ernannt wird (§§ 14,16 DRiG.). Ein bei der Staatsanwaltschaft verwendeter Richter auf Probe (§§ 12 Abs. 1, 13 DRiG.) kann richterliche Aufgaben erst wahrnehmen, wenn seine Verwendung bei der Staatsanwaltschaft beendet ist. Daß im übrigen ein Staatsanwalt unter Ausscheiden aus seinem Amt zum Richter ernannt werden kann, ist selbstverständlich. Wegen der Verwendung von Richtern bei der Staatsanwaltschaft vgl. Anm. 3 zu § 148. 2. S a t z 2 hindert nicht, daß der Amtsrichter, soweit er als Vollstxeckungsbehörde (§451 Abs. 3 StPO.) oder als Leiter eines Gerichtsgefängnisses im Nebenamt Justizverwaltungsaufgaben wahrnimmt, der Dienstaufsicht der Staatsanwaltschaft als höherer Vollstreckungs- oder Vollzugsbehörde untersteht (vgl. Vorbem. 2 b vor §449; Anm. IV 2 b zu §451 StPO.). Denn § 151 Abs. 2 verbietet nur, Staatsanwälten die allgemeine Dienstaufsicht über Richter zu übertragen (a.M. S c h o r n GA. 1963 268; s. dazu auch BVerfG. MDR. 1964 387).

§153 (1) Die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft sind in dieser Eigenschaft verpflichtet, den Anordnungen der Staatsanwaltschaft ihres Bezirks und der dieser vorgesetzten Beamten Folge zu leisten. (2) Die Landesregierung bezeichnet im Einvernehmen mit der Landesjustizverwaltung die Beamtenklassen, auf die diese Vorschrift anzuwenden ist. Entstehungsgeschichte: Entw. § 123. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 54. E IV Art. II 41. E V Art. II 45. Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 35. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 317). § 152 Abs. 1 lautete ursprünglich im Eingang: „Die Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes sind Hilfsbeamte derStaatsanwaltschaft und sind in dieser Eigenschaft verpflichtet, den Anordnungen der Staatsanwälte ihres Bezirkes und der ...Folge zu leisten". Abs. 2 lautete: „Dienähere Bezeichnung der Beamtenklassen, auf welche diese Bestimmung Anwendung findet, erfolgt durch die Landesregierungen." Das Ges. vom 13.12.1934 (RGBl. I 1233) ersetzte in Abs. 2 das Wort „Landesregierungen" durch „Reichsregierung". Die jetzige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (BGBl. 455). Literatur: Müller, Die Disziplinargewalt über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (KrimMonH. 1981169); derselbe, Die Befehlsgewalt über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (KrimMonH. 1982 126); K. S c h ä f e r , Preuß.Justiz. 1933 568; E. K a u f m a n n (u.a.), Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte (1951), 35ff.; P e t e r s , StTafpr. (1952) 145. Allgemein über das Verhältnis des Staatsanwalts zur Kriminalpolizei: H e n k e l , StrafverfR. (1953) 195ff. mit Schrifttumsnachweisen S. 200; N e r z , Die Zusammenarbeit von StA. und Kriminalpolizei, „Die Justiz" 1968 228, P e i s k e r , StA. und Polizei, „Die Justiz" 1958 233; K o h l h a a s , Die Stellung der StA. als Teil der rechtsprechenden Gewalt (1963) 67ff.; F u h r m a n n , Die StA. und ihre Hilfsorgane, JR. 1964 218; Reformtragen: W e n z k y , Die Unterstellung der Kriminalpolizei unter die Staatsanwaltschaft als wiederauflebendes Reformproblem zum Strafprozeß, ZStW. 75 (1963) 266; K o h l h a a s , Stellung der StA. [1963] 75.

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§152 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

1. Entstehungsgeschichte und allgemeine Bedeutung der Vorschrift, a) Die Staatsanwaltschaft als „Herrin des vorbereitenden Verfahrens" und als die zur Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen berufene Behörde (§ 36 StPO.) entbehrt eines eigenen Vollzugsapparates. Sie ist in weitestem Umfang darauf angewiesen, zur Durchführung von Vernehmungen, zur Vollstreckung von Haftbefehlen oder den Anordnungen einer vorläufigen Festnahme, einer Durchsuchung oder Beschlagnahme usw. die Mitwirkung anderer staatlicher Organe in Anspruch nehmen. Das wichtigste dieser Organe ist die Polizei. Deren aus dem P o l i z e i r e c h t sich ergebende Aufgabe beschränkt sich auf die Verbrechensverhütung. Um sie zur Verbrechensverfolgung heranzuziehen und ihr Verhältnis zur Staatsanwaltschaft zu regeln, boten sich hauptsächlich zwei Möglichkeiten an: entweder die organisatorische Selbständigkeit der Polizeibehörden zu erhalten und sie der Staatsanwaltschaft gegenüber für a m t s h i l f e p f l i c h t i g zu erklären oder aber die e i n z e l n e n Beamten der Polizei in der Weise in die Staatsanwaltschaft einzugliedern, daß sie — ohne Inanspruchnahme der Polizeibehörde, der sie angehören — unmittelbar der Staatsanwaltschaft unterstellt werden und von dieser ihre Weisungen empfangen (sog. „gerichtliche Polizei", wie sie der Code d'instr. crim. kennt). Vor dem Inkrafttreten des GVG. i. J. 1879 bestand innerhalb Deutschlands eine eigene Einrichtung der gerichtlichen Polizei nur in dem Geltungsgebiet des französischen Rechts und in Braunschweig; in beschränkterer Weise war ein Anordnungsrecht der Staatsanwaltschaft gegenüber der Polizei auch in einigen anderen deutschen Ländern anerkannt. In den meisten Ländern aber, insbesondere auch in Preußen (ausschließlich des Bezirks von Köln), durfte die Staatsanwaltschaft nur mittels Ersuchens die Mitwirkung der Polizeibehörde in Anspruch nehmen. — StPO. und GVG. trafen eine Regelung, in der die beiden vorbezeichneten Möglichkeiten kombiniert sind: nach § 161 StPO. (s. auch § 189 StPO.) ist die Polizeibehörde grundsätzlich amtshilfepflichtig; sie hat die an sie ergehenden „Ersuchen" der Staatsanwaltschaft durch ihre Beamten ausführen zu lassen und auch ohne Ersuchen obliegen der Polizeibehörde und ihren Beamten die Aufgaben des „ersten Angriffs" (§ 163 StPO.). Darüber hinaus aber schuf — in Übernahme des Gedankens der gerichtlichen Polizei — das GVG. die Einrichtung der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft, die mit der Staatsanwaltschaft in gewisser Weise organisatorisch verbunden wurden. § 152 GVG. in seiner ursprünglichen Fassung sah vor, daß bestimmte Klassen von „Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes", die das Landesrecht zu bestimmen hatte, als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft den Anordnungen der Staatsanwälte ihres Bezirkes Folge zu leisten hätten. Diesen Hilfsbeamten konnten also — unbeschadet ihres Verbleibs im polizeilichen Bereich und der Unterstellung unter ihre polizeilichen Vorgesetzten im übrigen — u n m i t t e l b a r Weisungen („Aufträge" i. S. des § 161 StPO.) erteilt werden. Sie waren für deren Ausführung unmittelbar der Staatsanwaltschaft verantwortlich und konnten nach Maßgabe des Landesrechts durch die Staatsanwaltschaft zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten angehalten werden. Diesen „Hilfsbeamten" verlieh die StPO. gleichzeitig Befugnisse, die über die der Polizei und ihren Beamten allgemein bei der Mitwirkung zur Verbrechensverfolgung zustehenden Rechte hinausgehen: wo bei Gefahr im Verzug eine sonst nur dem Richter zustehende Untersuchungshandlung in Form der A n o r d n u n g eines Z w a n g s e i n g r i f f s auch der Staatsanwaltschaft zu treffen erlaubt ist, wurde diese Erlaubnis auch auf die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft erstreckt (vgl. §§ 81a, 81c, 98,101a, 105 StPO.). Sie umfaßt auch die Befugnis, die getroffenen Anordnungen durch unmittelbaren Zwang durchzusetzen (BayObLG. MDR. 1964 253 = J R . 1964 149). Die nähere Regelung des Verhältnisses der Hilfsbeamten zur Staatsanwaltschaft überließ das GVG. dem Landesrecht (für Preußen vgl. §§ 80, 81 AGGVG. und GV. v. 17.10. 1933, PrJust. 528 = MBliV. 1327 = K r u g - S c h ä f e r - S t o l z e n b u r g , Strafrechtl. Verwaltungsvorschriften 3. Aufl. S. 1070; vgl. dazu K. S c h ä f e r , PrJust. 1933, 568). Da § 152 nur die Ernennung von „Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes" zuließ, bedurfte es, um die Beamten aus a n d e r e n Verwaltungszweigen und Nichtbeamte zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft zu bestellen, grundsätzlich ihrer Bestellung zu H i l f s p o l i z e i b e a m t e n nach Maßgabe des Landesrechts, soweit nicht Sondergesetze ihnen diese Stellung unmittelbar zuerkannten. b) Dieser Rechtszustand erfuhr im Lauf der Zeit folgende Veränderungen: Nach dem Ubergang der Justizhoheit auf das Reich i. J. 1934 wurde durch Ges. vom 13. 12.1934 (RGBl. J 1233) der Abs. 2 des § 152 dahin geändert, daß die Bezeichnung der Beamtenklassen der Reichsregierung zustand. Gleichzeitig erließ zur Vereinheitlichung der in den Ländern bestehenden Vorschriften der Reichsjustizminister auf Grund ihm erteilter Ermächtigung Vorschriften, 732

Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§152 Anm. 2, S

durch die allgemein die Rechtsstellung der Hilfsbeamten geregelt und Bestimmung getroffen wurde, in welchem Umfang bisheriges Landesrecht weitergelte (§§ 32—34 der AV. vom 18.12. 1934, Deutsche Justiz S. 1608). Nach dem Rückfall der Justizhoheit auf die Länder durch die Ereignisse des Jahres 1945 änderten die in der brit. und amerik. Besatzungszone geltenden Fassungen des GVG den § 152 in unterschiedlicher Weise. In der amerik. Zone wurde lediglich Abs. 2 dahin geändert, daß die Bezeichnung der Beamtenklassen dem Ministerpräsidenten zustehe. In der brit. Zone dagegen wurde die Beschränkung auf „Beamtenklassen" fallen gelassen (also auch die Bestellung einzelner für ihre Person ausdrücklich zugelassen), ferner neben den Beamten auch Angestellte und neben den Beamten und Angestellten der Polizei auch die anderer Verwaltungen als bestellungsfähig bezeichnet, dem Leiter der Staatsanwaltschaft die Dienstaufsicht über die Hilfsbeamten zuerkannt und die Bestellung dem Zentraljustizamt für die brit. Zone übertragen. Im übrigen galten im allgemeinen in den Ländern die bisherigen reichsrechtlichen Vorschriften als Landesrecht weiter; diese beschränkten sich darauf, z. T. die „Beamtenklassen" neu zu bezeichnen (vgl. z. B. die Zusammenstellung bei E. K a u f m a n n u. a. S. 50 Anm. 8 und 9). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat (obwohl die amtl. Begr. zu Nr. 61 des RegEntw. meint, es werde lediglich der Rechtszustand vor dem 1.1.1933 wiederhergestellt) Gedanken des früheren Rechts und des Rechts der brit. Besatzungszone für die neue Regelung verwendet. Aus dem früheren Recht wurde beibehalten die Beschränkung des bestellungsfähigen Personenkreises auf Beamte; fallen gelassen wurde aber in Übereinstimmung mit dem Recht der brit. Besatzungszone die Beschränkung der Bestellbarkeit auf P o l i z e i und Sicherheitsbeamte. Die Änderung in Abs. 1 von „Anordnungen der Staatsanwälte" in „Anordnungen der Staatsanwaltschaft" hat eine Unterstellung der Hilfsbeamten auch unter die Amtsanwaltschaft zur Folge (vgl. Anm. 3a). Schließlich ist zwar die Bezeichnung der Beamtenklassen wieder Sache der Landesregierung, die aber nur im Einvernehmen mit der Landesjustizverwaltung Anordnungen treffen kann (vgl. dazu Anm. 4). Im übrigen bleibt wie früher die nähere Ausgestaltung der Unterstellung der Hilfsbeamten der Regelung der Länder überlassen. Sie haben zwar die „Beamtenklassen" inzwischen neu bezeichnet, aber soweit ersichtlich, neue a l l g e m e i n e , über die Bezeichnung der Beamtenklassen hinausgehende Vorschriften bisher nicht erlassen, so daß das frühere Recht insoweit weitergilt. In Bayern sind zwar durch VO. v. 22. 9. 1955, GVB1.183 und in Baden-Württemberg durch VO. v. 29. 9. 1958, GBl. 199 = SaBl. 1379 die §§ 32—34 der AV. aufgehoben worden, neue Vorschriften aber nicht ergangen. — Außerhalb des § 152 sind (vgl. Anm. 4a) b u n d e s g e s e t z l i c h Personengruppen zu Hilfsbeamten bestellt oder ihnen deren Befugnisse beigelegt. 2. Bedeutung der Bestellung, a) Wenn die bestellten Beamten in ihrem Hauptamt Polizeibeamte i. S. des § 163 StPO. sind oder mit der Bestellung zum Hilfsbeamten der StA. gleichzeitig zu Hilfspolizeibeamten bestellt werden, so unterliegen sie dem Legalitätsprinzip nach § 163 StPO. Das gleiche gilt, wenn Landesrecht allgemein den zu Hilfsbeamten der StA. Bestellten zur Erfüllung ihrer besonderen Dienstaufgaben die Rechte und Pflichten von Polizeibeamten zuspricht (so Art. 60 Bay. Polizeiaufgabenges. i. d. F. v. 3. 4. 1963, GVB1. 95 = SaBl. 637). Werden dagegen Beamte, die nicht Polizeibeamte sind, ohne Ernennung zu Hilfspolizeibeamten oder Beilegung der Pflichten eines Polizeibeamten zu Hilfsbeamten der StA. bestellt, so erlangen sie zwar dadurch neben den besonderen Zwangsbefugnissen der Hilfsbeamten zugleich die allgemeinen, jedem Polizeibeamten bei der Verbrechensverfolgung zustehenden Zwangsbefugnisse. Eine Unterstellung unter das Legalitätsprinzip, soweit es sich um das Einschreiten aus eigener Initiative handelt, erfolgt dadurch aber nicht, denn sie werden mit der Bestellung nicht Polizeibeamte, und als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft trifft sie nur die Pflicht, Weisungen der StA. Folge zu leisten. Ob sie zum Einschreiten von Amts wegen verpflichtet sind, richtet sich vielmehr nach den Obliegenheiten, die sich aus ihrem Hauptamt ergeben. Sind sie aber aus eigener Initiative eingeschritten, so ist § 163 Abs. 3 StPO., der Natur der Sache gemäß, entsprechend anwendbar (ebenso im Ergebnis S c h w K l e i n k n . [24] 2). b) Indem der Dienstherr die Beamten zur Bestellung zu Hilfsbeamten der StA. zur Verfügung stellt, liegt darin grundsätzlich die Entbindung von der aus dem Hauptamt sich ergebenden Pflicht zur A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t (§54 StPO.). Die Genehmigung kann aber im Einzelfall zurückgenommen werden, auch bleibt § 96 StPO. unberührt ( S c h w K l e i n k n . [24] 3). 3. Einzelfragen, a) Unterstellung unter Amtsanwälte. Unter der Herrschaft des § 152 a. F. wurde unter Berufung auf den Wortlaut („Anordnungen der Staatsanwälte") allgemein die Auf733

§152

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 4 fassung vertreten, daß die Leitung der „gerichtlichen Polizei" nur den S t a a t s a n w ä l t e n und den ihnen v o r g e s e t z t e n S t e l l e n , dagegen nicht den A m t s a n w ä l t e n zustehe. Zu einer solchen Unterordnung, meinte die 19. Aufl. (Anm. 2), fehle ein Bedürfnis; auch würde ihr der Umstand entgegenstehen, daß zu Amtsanwälten vielfach Verwaltungsbeamte von geringerer Rangstellung bestellt werden müßten (so auch jetzt noch B. K a u f m a n n u. a. S. 38). Mit dem neuen Wortlaut („Anordnungen der Staatsanwaltschaft") ist diese Auffassung nicht mehr vereinbar (ebenso K l e i n k n M l a ) ; im übrigen bestehen die erwähnten Bedenken bei der heutigen Organisation der Amtsanwaltschaft auch kaum mehr. b) Unterstellung unter den Generalbundesanwalt. Bei Verfolgung der zur Zuständigkeit des Reichsgerichts in erster Instanz gehörigen Verbrechen (§ 134) wurden die zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft bestellten Polizei- und Sicherheitsbeamten in allen Teilen Deutschlands zugleich als Hilfsbeamte des Oberreichsanwalts angesehen. „Es folgt dies daraus, daß in diesen Strafsachen nach § 147 Abs. 2 alle Beamten der Staatsanwaltschaft den Anweisungen des Oberreichsanwalts Folge zu leisten haben, der Oberreichsanwalt also in dieser Beziehung Vorgesetzter der Staatsanwälte bei allen Landgerichte» ist." (Begr. 83). Mit dem Wegfall eines Weisungsrechts des Generalbundesanwalts gegenüber den Landesstaatsanwaltschaften in den zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehörigen Strafsachen (vgl. Anm. 5 zu § 146) ist auch die Unterstellung der Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft unter den Generalbundesanwalt entfallen (ebenso K l e i n k n M l b ; a.M. S c h w K l e i n k n . [24] 2). Auch die Beamten des Bundeskriminalpolizeiamtes sind, wenn sie auf Weisung des Generalbundesanwalts handeln (vgl. Anm. 8 b zu § 134) — anders als im Fall einer Verfolgung gemäß § 4 Abs. 2 des Bundeskriminalamtsges. v. 8. 3.1951, BGBl. 1165, vgl. unten Anm. 5 a — keine Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (vgl. D a l l i n g e r , Nachtrag zu StPO. 1953, Anm. 2 zu § 4 und Anm. 2 zu § 5 des Ges. v. 8. 3. 1951, BGBl. I 165). Das Recht des Generalbundesanwalts zur Inanspruchnahme der Polizei im gesamten Bundesgebiet (§ 161 StPO.) wird dadurch nicht berührt; auch stehen hier die besonderen Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs zur Verfügung (§§ 162, 165, 168 a StPO.). c) Sachliche und örtliche Zuständigkeit der Hilfsbeamten. Soweit die Hilfsbeamten auf Anweisung der Staatsanwaltschaft tätig werden, wird ihre örtliche und sachliche Zuständigkeit durch die der Auftraggeberin bestimmt (vgl. § 142 Anm. 6, § 143 Anm. 2; a. M. E. K a u f m a n n u. a. S. 42; K l e i n k n M l c ; S c h w K l e i n k n . [24] 3; ferner E b S c h m i d t 9, aber doch wohl im Widerspruch mit Anm. 8 zu § 143). Soweit sie aus e i g e n e r E n t s c h l i e ß u n g handeln (§§ 81a, 81c, 98,101a, 105 StPO.) wird ihre örtliche und sachliche Zuständigkeit dagegen durch die Zuständigkeit in ihrem Hauptamte begrenzt (BayObLG. NJW. 1954 362). Denn nur für dieses Amt und innerhalb dieses Amts sind sie nach § 32 Abs. 2 der AV. d. RJM. v. 18.12.1934 (Deutsche Justiz 1608) zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft bestellt; vgl. unten Anm. 4 (so richtig schon RGSt. 66 339, 340). In einzelnen älteren Entscheidungen (RGSt. 37 32, 88 218) hatte das RG. zwar (ohne daß die Entscheidungen darauf beruhen) die Meinung vertreten, daß sich auch bei selbständigem Auftreten die Zuständigkeit der Hilfsbeamten durch die Zuständigkeit der örtlichen Staatsanwaltschaft bestimme. Dem war schoh für die Zeit vor der AV. v. 18.12.1934 nicht beizustimmen. (Gl. M. AV. d. pr. JM. v. 17.10. 1933, pr. Justiz 528 zu I I I ; S c h ä f e r , pr. Justiz 1933 568 — mit eingehender Begründung —.) — Unterstellt sind die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft „ i h r e s B e z i r k s " , d. h. der Amtsanwaltschaft, Staatsanwaltschaft des Landgerichts oder der Landgerichte sowie des Oberlandesgerichts, zu deren örtlichem Bereich der Bezirk des Hauptamtes des Hilfsbeamten gehört; auf den Dienstsitz als solchen kommt es nicht an. d) Die Unterstellung bewirkt, daß der Staatsanwalt einem bestimmten Hilfsbeamten unmittelbar Weisungen erteilen kann (str.; vgl. Anm. 6 zu § 161 StPO.). Im Verwaltungswege kann ein solches Anweisungsrecht aber eingeschränkt werden; so bestimmt Abschn. IV der preuß. GV. v. 17.10. 1933, daß eine unmittelbare Beanspruchung nur bei Gefahr im Verzug zulässig sei, während im übrigen die Aufträge an die Polizeibehörde zu richten seien, gegebenenfalls mit dem Ersuchen, einen bestimmten Beamten mit der Ausführung zu betrauen (vgl. dazu F u h r m a n n JR. 1964 218). 4. Nähere Bezeichnung der Beamtenklassen. Das GVG. hat sich darauf beschränkt, die Einrichtung der „gerichtlichen Polizei" im Grundsatz aufzunehmen; d e r A u f b a u i m einz e l n e n i s t den L ä n d e r n überlassen worden. Die Bezeichnung erfolgt durch RechtsVO. der Landesregierung. Da dem Bundesgesetzgeber aber daran lag, daß auf jeden Fall die Belange der

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Zehnter Titel. Staatsanwaltschaft (Schäfer)

§152 Anm. 5

Justiz gewahrt würden, erfordert § 152 Abs. 2 zu einer Regelung das Einvernehmen ( = Einverständnis) der Landesjustizverwaltung ( = des Justizministers). Die Zustimmung der Landesjustizverwaltung braucht in der RechtsVO. nicht erkennbar gemacht zu werden; es genügt, daß sie tatsächlich vorlag (BGHSt. 12 277, 278). Bestellbar sind (abweichend von dem vor dem Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 geltenden Recht) nicht nur die Polizeibeamten, sondern alle Klassen von Beamten, von denen nach Tätigkeitsbereich und allgemeiner Eignung eine sachgemäße Mitwirkung bei der Verbrechensverfolgung erwartet werden kann, z. B. die Forstbeamten bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften zum Schutz des Forstes, die Fischereibeamten bei Fischereizuwiderhandlungen usw.; es bedarf bei ihnen nicht (wie nach dem vor dem Vereinheitlichungsges. geltenden Recht) der vorgängigen Bestellung zu Hilfspolizeibeamten. Bestellbar sind schließlich auch nicht nur Beamte des eigenen Landes, sondern, soweit eine Ausübung ihres Amtes in dem bestellenden Land in Betracht kommt, auch solche anderer Länder und des Bundes (vgl. dazu L a n g e J R . 1962168; unbegründet die Bedenken von F r a n z NJW. 19631910; selbstverständlich erfolgt eine solche Bestellung nur mit Zustimmung des Dienstherm). Die Bezeichnung von B e a m t e n k l a s s e n bedeutet ein Dreifaches: a) es muß sich um Beamte handeln, so daß (Behörden-)Angestellte nicht bestellbar sind, sofern sie nicht zu Hilfspolizeibeamten ernannt werden, b) die Bestellung einzelner Beamter für ihre Person findet grundsätzlich nicht statt, vielmehr werden regelmäßig nur die Angehörigen bestimmter Klassen oder Gruppen von Beamten a l l g e m e i n zu Hilfsbeamten bestellt (vgl. §32 der AV. d. RJM. zur Vereinheitlichung der Staatsanwaltschaft vom 18.12.1934, Deutsche Justiz 1608), c) die Bestellung ist verbunden mit dem Hauptamt, das der Bestellte bekleidet (§ 32 der genannten AV.). Die in den Ländern erlassenen Bestellungsvorschriften stimmen inhaltlich im wesentlichen überein. Es gelten i n Baden-Würtemberg VO. v. 29. 9. 1958, GBl. 199 = SaBl. 1379, Bayern VO. v. 18.10.1960, GVB1. 237 i. d. F. v. 3. 4.1963, GVB1.103 = SaBl. 652, Berlin VO. v. 28.12. 1955, GVB1.1956, 30 = SaBl. 1956, 99 i. d. F. v. 2. 7. 1959, GVB1. 770 u. 25. 2. 1964, GVB1. 306, Bremen VO. v. 15. 9. 1959, GBl. 131 = SaBl. 1171, Hamburg VO. v. 14. 5. 1962, GVB1.121 = SaBl. 663, Hessen VO. v. 26.10. 1960, GVB1. 213 i. d. F. v. 7. 6. 1963, SaBl. 809 = GVB1. 88, Niedersachsen VO. v. 12. 6.1959. GVB1 82 = SaBl. 660 Nordrhein-Westfalen VO. v. 4.12. 1962, GVB1. 603 = SaBl. 1963,139, Rheinland-Pfalz VO. v. 17. 5. 1955, GVB1. 61 i. d. F. v. 17. 5. 1960, GVB1.101, Saarland VO. v. 2. 2. 1959, ABl. 475 = SaBl. 231, Schleswig-Holstein VO. v. 23.12. 1959, GVB1 221. 6. Sondervorschriften. § 152 wird durch eine Reihe von Vorschriften ergänzt, die entweder die Bestellung zum Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft u n m i t t e l b a r aussprechen oder die Bestellungsvoraussetzungen a b w e i c h e n d von § 152 regeln. a) Eine gesetzliche Zuerkennung der Hilfsbeamteneigenschaft ist ausgesprochen 1. in § 25 Abs. 2 des Bundesjagdges. i. d. F. v. 20. 3. 1961 (BGBl. I 304): „Die bestätigten Jagdaufseher haben innerhalb ihres Dienstbezirkes in Angelegenheiten des Jagdschutzes die Rechte und Pflichten der Polizeibeamten und sind Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft, sofern sie Berufsjäger oder forstlich ausgebildet sind", 2. in § 5 Abs. 1 des Ges. über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes vom 8.3. 1951 (BGBl. I 165): „Vollzugsbeamte des Bundeskriminalamtes, die einen schriftlichen Ermittlungsauftrag besitzen, können in den Fällen des § 4 Abs. 2 (d. h. wenn das Bundeskriminalamt eine strafbare Handlung s e l b s t verfolgt, weil die zuständige Landesbehörde darum ersucht oder der Bundesminister des Innern es aus schwerwiegenden Gründen anordnet) im ganzen Bundesgebiet Amtshandlungen vornehmen; sie sind insoweit Hilfsbeamte der zuständigen Staatsanwaltschaft" (vgl. dazu BGHSt. 18 214, 216 und oben Anm. 3b), 3. in §§ 19, 22 des Ges. über die Finanzverwaltung v. 6. 9. 1950 (BGBl. 448) betr. die Beamten der Zollfahndungsstellen und des Steuerfahndungsdienstes, 4. in § 42 des Außenwirtschaftsges. v. 28. 4. 1961 (BGBl. I 481) betr. die Beamten der Hauptzollämter und der Zollfahndungsstellen bei der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach den §§ 33—37 des Außenwirtschaftsges., 5. in § 30 der AusfVO. zum Maß- u. GewichtsGes. v. 20. 5. 1936 (RGBl. I 459) für die Beamten der Eichbehörden in Maß- und Gewichtsangelegenheiten. 47

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§152

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 6—9 b) Eine die Bestellungsvoraussetzungen abweichend regelnde Vorschrift ist § 29 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 2 5 . 3 . 1 9 5 2 (BGBl. I 177): „(1) Die mit der Ermittlung von Zuwiderhandlungen betrauten Verwaltungsangehörigen können zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft im Sinne des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung bestellt werden. (2) Die Bestellung von Angehörigen der Verwaltungsbehörden des Bundes zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft erfolgt durch den Bundesminister der Justiz im Einvernehmen mit dem zuständigen Fachminister und dem zuständigen Landesjustizminister." Diese Vorschrift (vgl. Anm. 9) ermöglicht es, die mit der Ermittlung von Ordnungswidrigkeiten betrauten Verwaltungsangehörigen, auch wenn sie nicht Beamte, sondern Angestellte sind, (allgemein oder für ihre Person) zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft zu bestellen, damit sie die Ermittlungen fortsetzen können, wenn sich herausstellt, daß die Zuwiderhandlung nicht eine (von der Verwaltungsbehörde zu ermittelnde) Ordnungswidrigkeit, sondern eine (von der Staatsanwaltschaft zu verfolgende) Straftat ist oder sein kann. Wegen der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach §§ 33 ff. Außenwirtschaftsges. vgl. vorstehend zu a) unter 4. 6. Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Hilfsbeamten. Wird ein Hilfsbeamter im Auftrag der Staatsanwaltschaft tätig oder trifft er aus eigner Initiative eine Maßnahme, die er nur in seiner Eigenschaft als Hilfsbeamter treffen kann (vgl. oben Anm. 1), so handelt er nicht in Erfüllung einer Obliegenheit seines Hauptamts, sondern als Organ der Staatsanwaltschaft. § 40 Abs. 2 des preuß. Polizeiverwaltungsges. vom 1. 6 . 1 9 3 1 (GS. 77) bringt einen allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck, wenn er bestimmt,- daß solche Maßnahmen eines Polizeibeamten nicht als polizeiliche Verfügung anfechtbar sind. Vielmehr kommt Dienstaufsichtsbeschwerde an die Staatsanwaltschaft in Betracht und eine Nachprüfung durch die ordentlichen Gerichte nur in dem Umfang wie eine entsprechende Maßnahme des Staatsanwalts selbst (vgl. dazu Anm. 2 c zu § 23 EGGVG.). 7. Erzwingungsmaßnahmen. Aus der Unterordnung des Hilfsbeamten unter die Staatsanwaltschaft ergibt sich ohne weiteres deren Befugnis, die ordnungswidrige Ausführung eines Amtsgeschäfts zu rügen und zu seiner sachgemäßen Erledigung zu ermahnen (unbeschadet der Unterstellung des Hilfsbeamten unter die Disziplinargewalt der Behörde, der er angehört). Landesrecht sah darüber hinaus z.T. vor, daß der Leiter der Staatsanwaltschaft befugt ist, gegen den Hilfsbeamten Ordnungsstrafen zu verhängen (vgl. oben Anm. 1). Von dieser Befugnis durfte er nach § 34 der AV. d. R J M . zur Vereinheitlichung der Stattsanwaltschaft v. IS. 12.1934 (Deutsche Justiz 1608) erst Gebrauch machen, wenn er die dem Hilfsbeamten im Hauptamt vorgesetzte Dienststelle erfolglos um Abhilfe ersucht hatte. Aus §16 Abs. 2 derVO z. einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3 . 1 9 3 5 (RGBl. I 403) ergibt sich, daß die Dienstaufsicht die Befugnis zum Erlaß von Erzwingungsstrafen nicht umfaßt. 8. Beamtenklassen, au! die Abs. 1 keine Anwendung findet. § 152 läßt die Frage unberührt« wieweit die Polizeibehörden und die Polizeibeamten, die n i c h t Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sind, bei der Strafverfolgung mitzuwirken haben. Das bestimmt sich nach den Vorschriften der StPO. (vgl. Anm. 1). Die v o r g e s e t z t e n P o l i z e i b e a m t e n , die nicht selbst Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sind, dürfen Beschlagnahmen, Haussuchungen usw. weder selbst anordnen noch den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft befehlen (vgl. H a g e m a n n D J Z . 1927 451). Ihre Anweisungen haben nur die rechtliche Natur von Anregungen oder Vorschlägen. Die selbständige Prüfungspflicht und Verantwortlichkeit der Hilfsbeamten bleibt trotz der Anweisung durch die polizeilichen Vorgesetzten bestehen (vgl. KG. I. vom 1 1 . 1 2 . 1 9 2 5 und F a l c k „Polizei" 1926 208, 210, L a s s a r Allgemeines Polizeirecht [1927] 117). Infolgedessen dürfen die polizeilichen Vorgesetzten den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft auch nicht Handlungen verbieten, deren Vornahme die Staatsanwaltschaft angeordnet hat ( F i n g e r GS. 93 95). 9. Bußgeld verfahren. Die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft sind eine dem S t r a f v e r f a h r e n eigentümliche Einrichtung. Dem Bußgeldverfahren bei Ordnungswidrigkeiten nach dem Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. I 177) ist eine den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft entsprechende Einrichtung fremd. Die das Bußgeldverfahren betreibende Verwaltungsbehörde hat zwar das Recht, die Polizei um Ermittlungen zu ersuchen und die Polizei ist zur Befolgung solcher Ersuchen verpflichtet (§ 35 OWiG.) und in gleicher Weise wie im Strafverfahren hat auch im Bußgeldverfahren die Polizei das Recht und die Pflicht

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Elfter Titel. Geschäftsstelle (Schäfer)

§ 153 Anm. 1, 2

des ersten Angriffs (§ 28 OWiG., der § 163 Abs. 1 StPO. für anwendbar erklärt). Den Polizeibeamten, die Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sind, stehen aber in Bußgeldsachen die besonderen Befugnisse, die sie in Strafsachen haben (vgl. oben Anm. 1), nicht zu; zu solchen Anordnungen, soweit sie im Bußgeldverfahren überhaupt zulässig sind (vgl. darüber DalckeSchäfer [37] Anm. 7 zu § 35 OWiG.) ist nur die Verwaltungsbehörde selbst (Beschlagnahme, § 42 OWiG.), im übrigen nur der Richter auf Ersuchen der Verwaltungsbehörde (§ 35 Abs. 1 Satz 3 OWiG.) zuständig. Ergibt sich aber bei Ermittlungen in einem Bußgeldverfahren der Verdacht, daß der verfolgte Gesetzesverstoß nicht eine Ordnungswidrigkeit, sondern eine (kriminelle) Straftat darstellt, so sind Polizeibeamte und Angehörige der Verwaltungsbehörde, die zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft bestellt sind (vgl. oben Anm. 5 b), nunmehr befugt, für die Staatsanwaltschaft Ermittlungen vorzunehmen und dabei die den Hilfsbeamten vorbehaltenen Anordnungen zu treffen.

E l f t e r Titel

Geschäftsstelle

§153 Bei jedem Gericht wird eine Geschäftsstelle eingerichtet, die mit der erforderliehen Zahl von Urkundsbeamten besetzt wird. Die Geschäftseinrichtung bei dem Bundesgerichtshof wird durch den Bundesminister der Justiz, bei den Landesgerichten durch die Landesjustizverwaltung bestimmt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 124. Änderungsvorschläge: NE II Nr. 66. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 317). Durch das Ges. vom 9. 7.1927 (RGBl. I 175; dazu VO. vom 30.11.1927, RGBl. I 334) wurde die bisherige Bezeichnung „Gerichtsschreiberei" durch „Geschäftsstelle" ersetzt und die Funktionsbezeichnung des „Urkundsbeamten der Geschäftsstelle" geschaffen. Die Folgerungen aus dem Übergang der Justizhoheit auf das Reich zog für den Satz 2 des § 153 der § 12 der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403): „Der Reichsminister der Justiz erläßt die allgemeinen Anordnungen für die Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften und für die Gerichtsvollzieher". Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die seit dem Ges. vom 9. 7.1927 geltende Fassung wieder (unter Anpassung des Satz 2 an den jetzigen Rechtszustand) übernommen. 1. Bei jedem Gericht m u ß eine Geschäftsstelle eingerichtet werden; Geschäftsstellen bestehen auch bei der Staatsanwaltschaft — Geschäftsstelle i. S. des § 153 ist auch die bei einem Gericht oder einer StA. eingerichtete Rechtsantragsstelle (OLG. Hamm Rpfleger 1960 214. 2. Der Geschäftskreis der Urkundsbeamten in Strafsachen, soweit er verfahrensrechtliche Bedeutung hat, ergibt sich aus der StPO. und einzelnen Bestimmungen des GVG. Er umfaßt a) die hauptsächlich in der F ü h r u n g des P r o t o k o l l s bestehende Mitwirkung bei den gerichtlichen Verhandlungen (StPO. §§168, 187. 188, 226, 271; GVG. §§45, 51); b) die Aufnahme von E r k l ä r u n g e n (Anträgen, Rechtsmitteln usw.) der Prozeßbeteiligten außerhalb der gerichtlichen Verhandlungen; c) die Mitwirkung bei L a d u n g e n und Z u s t e l l u n g e n (StPO. § 37, § 385 Abs. 2, § 390 Abs. 3; GVG. § 161); d) die B e g l a u b i g u n g und E r t e i l u n g von Ausfertigungen und Abschriften gerichtlicher Entscheidungen und von Auszügen aus ihnen (StPO. § 275 Abs. 4, § 406b Satz 1, §451 Abs. 1); e) den Dolmetscherdienst (§190 GVG.); f) die Festsetzung der erstattungspflichtigen Kosten und Auslagen (§464 Abs. 2 StPO.); g) das Kosten- und Rechnungswesen. Einzelheiten des Geschäftsstellenbetriebes sind in Vorschriften der Länder geregelt (vgl. z. B. für Bayern die auf Grund des Art. 30 BayAG. GVG. v. 17.11.1956, GVB1. 249, ergangene VO. über die Geschäftsstellen der Gerichte und Staatsanwaltschaften v. 12.12.1956, GVB1. 352 = Bay. BS. III 37 = SaBl. 1957 150 i. d. F. v. 2. 4. 1962, GVB1. 76). Urkundsbeamte der Geschäftsstelle sind die Beamten des gehobenen (Rechtspfleger) und des mittleren Justizdienstes; 47*

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§ 1 5 3 Anm. 3 § 15G Anm. 1—4

Gerichtsverfassungsgesetz

auch Referendare und Angestellte können dazu bei Bedarf als Vertreter bestellt werden. Ein Beamter des gehobenen Justizdienstes oder ein Referendar muß zur Protokollierung prozessualer Erklärungen hinzugezogen werden, bei denen Abgabe in gewöhnlicher Schriftform nicht genügt, sondern eine von einem Rechtsanwalt (Verteidiger) unterzeichnete Schrift oder Einlegung zur Niederschrift eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gefordert wird, wie in §§ 345 Abs. 2, 366 Abs. 2 StPO., § 56 Abs. 3 OWiG. (vgl. Anm. 3d zu § 345 StPO.). Der Urkundsbeamte übt in seinem gesetzlichen Aufgabenbereich selbständige staatliche Verrichtungen aus (vgl. dazu RGSt. 56 100) und ist dabei unabhängig (weisungsfrei). Soweit der Urkundsbeamte als Organ des Gerichts (§§ 451 Abs. 1, 464 Abs. 2 StPO.) tätig wird, entscheidet über Rechtsbehelfe gegen seine Maßnahmen das Gericht, während im übrigen im Weg der Dienstaufsichtsbeschwerde Abhilfe gesucht werden muß. 3. Wegen der Ausschließung oder Ablehnung eines Urkundsbeamten in Strafsachen s. § 31 StPO. Zwölfter Titel

Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte

§154 Die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der mit den Zustellungen, Ladungen und Vollstreckungen zu betrauenden Beamten (Gerichtsvollzieher) werden bei dem Bundesgerichtshof durch den Bundesminister der Justiz, bei den Landesgerichten durch die Landesjustizverwaltung bestimmt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 125. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 57. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 317). Nachdem die in § 12 der VO. vom 20. 3.1935 (RGBl. I 403) dem Reichsjustizminister erteilte Ermächtigung, allgemeine Anordnungen für die Gerichtsvollzieher zu erlassen (vgl. III vor Anm. 1 zu § 153), durch den Rückfall der Justizhoheit auf die Länder gegenstandslos geworden ist, hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 den § 154 a. F. unter Anpassung an den jetzigen Rechtszustand beibehalten. 1. Der Ausdruck „Gerichtsvollzieher" bezeichnet hier wie in den Prozeßordnungen keine bestimmte Klasse von Beamten, sondern wird als Tätigkeitsbezeichnung gebraucht, so daß er alle Personen umfaßt, die die Justizverwaltung mit Gerichtsvollziehergeschäften betraut. 2. Die Bestimmungen, die § 154 im Auge hat, werden im allgemeinen im V e r w a l t u n g s weg erlassen, doch kann auch der Weg einer Rechts VO. (der Landesregierung oder der von der Landesregierung ermächtigten Landes Justizverwaltung — vgl. Anm. l c zu §58 —) gewählt werden (BayVerfGH. Rpfleger 1961 285). Und zwar gelten seit dem 1.1. 1955 von den Landesjustizverwaltungen und dem Bundesjustizminister bundeseinheitlich vereinbarte Dienstvorschriften, in neuer Fassung geltend ab 1.1. 1964 (Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher [GVGA.] und Gerichtsvollzieherordnung [GVO.]), die — mit landesrechtlichen Ergänzungsvorschriften versehen •— als Sonderdrucke veröffentlicht sind. Vgl. dazu Holzweg NJW. 1955 12. Die Beitreibung von Ansprüchen der S t a a t s k a s s e in Justizangelegenheiten erfolgt durch besondere Vollziehungsbeamte (Justizvollstreckungsassistenten), für deren Tätigkeit im Rahmen einer besonderen Dienstordnung (vgl. z. B. für Hessen RdErl. v. 30.10. 1954, JMB1. S. 75; für Nordrh.-Westf. die DienstO. v. 23.12. 1954, GVB1. 353 = SaBl. 1955,136) die Vorschriften der GVO. z. T. entsprechend gelten. 3. Im Strafverfahren wird der Gerichtsvollzieher bei der unmittelbaren Ladung (§ 38 StPO.) tätig. Er handelt dabei (trotz des Ausdrucks „beauftragen") nicht kraft privatrechtlichen Dienst- oder Werkvertrags, sondern stets als Beamter in Erfüllung seiner amtlichen Aufgaben (allg. Meinung, insbes. RGZ. 82 85). 4. Im GVG. nicht geregelt sind die Rechtsverhältnisse der Justizwachtmeister, denen — neben anderen Aufgaben — die Mitwirkung bei der Aufrechterhaltung der Ordnung im Ge-

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Zwölfter Titel. Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte (Schäfer) § 155 Anm. 1, 2 Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer) V o r § 156 Anm. 1 richtssaal obliegt. Sie sind ausschließlich Gegenstand landesrechtlicher Regelung (vgl. dazu z. B. das Nds. Ges. über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Bedienstete der Justizverwaltung v. 3. 6. 1958, GVB1.135 = SaBl. 785).

§155 Der Gerichtsvollzieher ist von der Ausübung seines Amtes kraft Gesetzes ausgeschlossen: I. in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten: 1. wenn er selbst Partei oder gesetzlicher Vertreter einer Partei ist oder zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Sehadensersatzpflichtigen steht; 2. wenn sein Ehegatte Partei ist, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; 3. wenn eine Person Partei ist, mit welcher er in gerader Linie verwandt, verschwägert oder durch Annahme an Kindes Statt verbunden, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist, auch wenn die Ehe, durch welche die Schwägerschaft begründet ist, nicht mehr besteht; II. in Strafsachen: 1. wenn er selbst durch die strafbare Handlung verletzt ist; 2. wenn er der Ehegatte des Beschuldigten oder Verletzten ist oder gewesen ist; 3. wenn er mit dem Beschuldigten oder Verletzten in dem vorstehend unter Nr. I 3 bezeichneten Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnisse steht. Entstehungsgeschichte: Entw. § 126. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 36. Spätere Änderungen: G. vom 11. 7. 1922 (RGBl. I 573) Art. I Nr. 2, II Nr. 2. Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 317). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Vorschrift (von geringfügigen stlistischen Änderungen abgesehen) unverändert übernommen. 1. § 155 II ist dem § 22 Nr. 1 bis 3 StPO. nachgebildet; dabei weicht § 155II Nr.2 von § 22 Nr. 2 StPO. insofern ab, als in ihr die Worte „oder Vormund" fehlen. Eine A b l e h n u n g des Gerichtsvollziehers wegen Befangenheit kennt das Gesetz nicht. An die Stelle eines nach § 155 II ausgeschlossenen Gerichtsvollziehers tritt der zuständige Vertreter. 2. Ein Verstoß gegen § 155 hat die U n g ü l t i g k e i t (Nichtigkeit, Unbeachtlichkeit) der Amtshandlung (Ladung) zur Folge (h. M.; so schon Begr. 89; P e t e r s , Strafpr. [1958] 126; a. M. E b S c h m i d t 3 mit weiteren Nachweisen).

Dreizehnter Titel

Rechtshilfe Vorbemerkung 1. Die neuere Gesetzessprache verwendet die Begriffe Rechtshilfe und Amtshilfe. Rechtshilfe ist dabei — im Gegensatz zur Amtshilfe — die Unterstützung, die ein G e r i c h t einem anderen G e r i c h t auf dessen Ersuchen bei Ausübung seiner Rechtspflegeaufgaben leistet, Amtshilfe dagegen diejenige Unterstützung, die a) ein Gericht einer Behörde, die nicht Gericht ist (Verwaltungsbehörde) oder einer anderen Stelle oder die b) eine Verwaltungsbehörde einem Gericht oder c) eine Verwaltungsbehörde einer anderen Verwaltungsbehörde bei der Erfüllung ihrer Amtsobliegenheiten auf deren Ersuchen leistet. Das Wesen der Amtshilfe, die ein Gericht leistet, besteht in der Regel darin, daß es eine Amtshandlung vornimmt, zu deren eigner Vornahme die ersuchende Stelle nicht zuständig wäre. Doch ist der Sprachgebrauch nicht einheitlich. Mitunter wird jede von einem Gericht geleistete Hilfe als Rechtshilfe bezeichnet, auch wenn sie einer Verwaltungsbehörde oder einer anderen Stelle zuteil wird; so haben z. B. nach Art. 44 Abs. 3 GG. einem Untersuchungsausschuß des Bundestags — also einer Stelle, die weder Gericht

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Vor §156

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2,3 noch Verwaltungsbehörde ist — die Gerichte „Rechtshilfe" und die Verwaltungsbehörden Amtshilfe zu leisten. Auch bzgl. der Ausdrücke „Amts- und Rechtshilfe" in Art. 35 GG. (unten Anm. 2) gehen die Auffassungen auseinander (v. M a n g o l d t - K l e i n [2] S. 844 bezeichnen die von Gericht zu Gericht geleistete Hilfe als Rechtshilfe; nach M a u n z - D ü r i g 3 und H a m a n n [2] 4 zu Art. 36 ist jede von Gerichten geleistete Hilfe Rechtshilfe, die von Verwaltungsbehörden geleistete Hilfe Amtshilfe). Dagegen bestimmt — technisch einwandfrei — §35Abs.3 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25.3.1952 (BGBl. 1177), daß im Bußgeldverfahren die Gerichte der Verwaltungsbehörde „Amtshilfe" zu leisten haben. Aber auch die von Gericht zu Gericht geleistete Hilfe ist nicht stets Rechtshilfe. Rechtshilfe im eigentlichen Sinn liegt vielmehr nur vor, wenn die ersuchende Behörde die Amtshandlung ihrer sachlichen Zuständigkeit nach selbst vornehmen könnte und nur Zweckmäßigkeitsgründe (z. B. weite Entfernung) für die Vornahme durch die ersuchte sprechen (RG. DR. 1940 695). Amtshilfe dagegen kommt in Betracht, wenn das ersuchte Gerichte darüber hinaus die Erreichung der Zwecke des ersuchenden Gerichts unterstützen soll. Amtshilfe — nicht Rechtshilfe — steht also z. B. in Frage, wenn ein Gericht ein anderes Gericht, an dessen Sitz es eine Vernehmung selbst durchführen will, ersucht, ihm ein Amtszimmer zur Verfügung zu stellen und einen Protokollführer zu gestellen (RG. Recht 1927 1257). Uber die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Rechts- und Amtshilfe s. unten Anm. 3 c, d. 2. Art. 35 GG. bestimmt: „Alle Behörden des Bundes und der Länder leisten sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe". Durch diese Vorschrift, die eine wesentliche Neuerung gegenüber dem bisherigen Recht darstellt, ist eine a l l g e m e i n e g e g e n s e i t i g e Unterstützungspflicht aller Behörden — dazu gehören auch die Gerichte aller Gerichtsbarkeitszweige — innerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes begründet worden. Nicht nur die Unterstützungspflicht im Verhältnis von Bund und Land und im Verhältnis der Länder untereinander, sondern auch die Hilfepflicht der Bundesbehörden untereinander und der Behörden innerhalb desselben Landes untereinander spricht Art. 35 GG. aus (v. M a n g o l d t - K l e i n S. 842, H a m a n n 3). Daß zu den „Behörden der Länder" auch die Gemeindebehörden gehören, kann nach dem Sinn der Vorschrift nicht zweifelhaft sein (vgl. Bonner Komm. z. GG. Anm. 3 zu Art. 35). Diese Pflicht j e d e r Behörde, im Rahmen ihrer eigenen Befugnisse einer anderen zur Durchführung ihrer gesetzlichen Aufgaben Beistand zu leisten, gilt auf a l l e n Gebieten und „in weitestmöglichem Umfang" (von M a n g o l d t - K l . a. a. 0.). Zum Begriff der Hilfe gehört auch hier, daß die Beistandsleistung auf generelles oder besonderes Ersuchen der unterstützungsbedürftigen Behörde wahrzunehmen ist; eine Hilfeleistung aus eigenem Antrieb fällt nicht unter Art. 35 GG. (BGHZ. 34 187). Art. 35 GG. ist zwar unmittelbar geltendes Recht, setzt aber die Rechts- und Amtshilfepflicht nur als Rahmenvorschrift fest; Verfahren und Umfang der Hilfepflicht sind den jeweiligen Verfahrensvorschriften zu entnehmen (OLG Düsseldorf NJW. 1957 1037, h. M.). Die zahlreichen bundes- und landesrechtlichen Vorschriften, die für bestimmte Behörden und für bestimmte Gebiete die Berechtigung und Verpflichtung zur Rechts- und Amtshilfe aussprechen, die Voraussetzungen, die Zuständigkeiten und das Verfahren regeln, haben gegenüber der allgemeinen Vorschrift des Art. 35 GG. die Bedeutung von rahmenausfüllenden Ausführungsvorschriften. — Lit.: M a r t i n D r e h e r , Die Amtshilfe, Göttingen 1959; A r n d t NJW. 1963 26. Über gesetzgeberische Pläne, den Umfang der Amtshilfepflicht zu konkretisieren, vgl. S c h m i t t - L e r m a n n JZ. 1964 402, 407. 3. a ) Die §§ 156ff. GVG. regeln nur die Rechtshilfe, die sich die Organe der ordentlichen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen gegenseitig zu leisten haben (§2 EG.GVG., §156 GVG.;RGZ. 102 368). Die Rechtshilfepflicht der Justizgerichte in den ihnen bundesgesetzlich übertragenen A n g e l e g e n h e i t e n der f r e i w i l l i g e n G e r i c h t s b a r k e i t regelt § 2 FGG. (s. auch §§ 1, 194 FGG.). Für die Rechtshilfe in Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit der S o n d e r g e r i c h t e gilt das Rechtshilfeges. vom 21. 6. 1869 (BGBl. 305). Die Rechts- und Amtshilfepflicht gegenüber dem B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t regeln die §§26, 27 BVerfGG. Die Rechtshilfe im Bereich der ü b r i g e n G e r i c h t s b a r k e i t s z w e i g e bestimmt sich bei den A r b e i t s g e r i c h t e n nach § 13 Arb.GG., bei den allgemeinen Verwaltungsgerichten nach § 14 VwGO., bei den Sozialgerichten nach § 5 SGG., bei den Finanzgerichten nach §§ 277, 295 RAbgO. Zahlreiche Vorschriften regeln die Rechtshilfepflicht der ordentlichen Gerichte gegenüber berufsständischen Ehrengerichten, so z. B. bei den Ehrengerichten der Rechtsanwälte § 99 BRAO. Ein Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit kann das ordentliche Gericht nicht um Rechtshilfe angehen, wenn es selbst am Sitz des Amtsgerichts, das für die Rechtshilfe zuständig ist, Gerichtstage abhalten kann (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1964 53).

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

V o r § 156 Anm. 4 , 5

b) Besondere Vorschriften über die Amtshiliepilicht der Justizgerichte g e g e n ü b e r V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n finden sich, abgesehen von den oben Anm. 1 genannten Vorschriften, u.a.: zugunsten der Postbehörden in §38 des PostGes. vom 28.10.1871 (RGBl. 347), zugunsten der Finanzbehörden in §§ 182,188 RAbgO., zugunsten der Jugendämter in § 10 Jugendwohlfahrtsges. v. 11. 8. 1961 (BGBl. I 1206). Vorschriften, die die Verwaltungsbehörden ermächtigen, in einem anhängigen Verwaltungsverfahren die Gerichte um die eidliche Vernehmung von Zeugen zu ersuchen, verstoßen nicht gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung (BVerfGE. 7 183). Nur in dem Umfang, als solche ermächtigenden Vorschriften bestehen, können Verwaltungsbehörden die Gerichte um eidliche Vernehmungen von Zeugen unter Zeugniszwang ersuchen (OLG. Düsseldorf NJW. 1957 1037. c) Wird in einer Angelegenheit der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit die Gewährung von Rechtshilfe verweigert, so kann das ersuchende Gericht auf dem Weg des § 159 GVG. um Abhilfe nachsuchen. Das gleiche gilt, wenn bei Rechtshilfeersuchen anderer Gerichte (der Gerichte anderer Gerichtsbarkeitszweige) die Vorschriften des 13. Titels des GVG. für entsprechend anwendbar erklärt sind (so z. B. § 13 des Arbeitsgerichtsges., § 5 des Sozialgerichtsges.). Aber auch da, wo es an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlt, die die Rechtshilfevorschriften des GVG. für entsprechend anwendbar erklärt, ist eine Vorschrift, daß die Gerichte Rechtshilfe zu leisten hätten, im allgemeinen so zu verstehen, daß die Rechtshilfe in gleicher Weise zu leisten sei, als ob ein Justizgericht in einer Angelegenheit der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit um Rechtshilfe ersuche, und es ergibt sich daraus die entsprechende Anwendbarkeit des § 159 GVG. d) Die Rechtsbehelfe gegen Verweigerung der Amtshilfe durch ein Gericht regeln sich zunächst nach Bundesrecht. Die Zuständigkeit des OLG. kann sich hier auch daraus ergeben, daß den Gerichten gegenüber den Verwaltungsbehörden in gesetzlichen Vorschriften die Leistung von „Rechtshilfe" unter Verweisung auf §§ 156ff. GVG. auferlegt und damit auf die entsprechend anwendbaren §§ 158, 159 verwiesen ist (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1964 4). In § 35 Abs. 3 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten, wonach die Gerichte im Bußgeldverfahren wegen Ordnungswidrigkeiten den Gerichten Amtshilfe zu leisten haben, fehlt es zwar an einer den Rechtsbehelf bei Verweigerung ausdrücklich regelnden Vorschrift; aus der inneren Verwandtschaft des Bußgeldverfahrens mit dem Strafverfahren ergibt sich aber, daß der ersuchenden Verwaltungsbehörde der gleiche Rechtsbehelf zustehen muß, wie ihn die Staatsanwaltschaft bei Verweigerung der den Gerichten im vorbereitenden Verfahren obliegenden Amtshilfe (§ 162 StPO.) hat, d. h. die Beschwerde an die Strafkammer (vgl. D a l c k e - [ S c h ä f e r ] [37] Anm. 10 zu §35 OWiG.). Wenn bundesrechtliche Vorschriften fehlen, kann Landesrecht an die Stelle treten. In den früheren preuß. Gebietsteilen gilt § 87 Abs. 2 des PrAG. GVG. v. 24. 4.1878 (GS. S. 230) i. d. F. v. 21. 9.1899 (GS. S. 249), in Hessen i. d. F. des Art. 108 Hess. FGG. v. 12. 4.1954 (GVB1. S. 59), in Niedersachsen § 4 AG. GVG. v. 5. 4. 1963 (GVB1. 225), wonach über Beschwerden anderer als gerichtlicher Behörden wegen einer vom Gericht verweigerten Beistandsleistung die Oberlandesgerichte entscheiden. Wo es sich aber nicht um Beistandsleistung durch Vornahme einer richterlichen Handlung (z. B. Vernehmung von Zeugen), sondern um Beistandsleistung anderer verwaltungsmäßiger Art (z. B. Zuverfügungstellung eines Amtsraumes, Gestellung eines Protokollführers) handelt, führt die Verweigerung nur zur Dienstaufsichtsbeschwerde. 4. Rechts- und Amtshilfe ist von den Gerichten (und Staatsanwaltschaften) des Bundesgebiets allen deutschen Gerichten und Staatsanwaltschaften zu leisten, in Strafsachen zugunsten d e u t s c h e r Gerichte und Behörden außerhalb der Bundesrepublik und West-Berlins (also zugunsten der Behörden der Sowjetzone) aber im Hinblick auf die von den Rechtsvorstellungen der Bundesrepublik z. T. wesentlich abweichende Rechtshandhabung in der Ostzone nur unter den Einschränkungen, die das Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5. 1953 (BGBl. 1161) i. d. F. des Ges. v. 17. 7.1954 (BGBl. I 203) — dazu DVO. v. 23.12. 1953 (BGBl. 1 1569) — vorsieht. S. die Erläuterungen zu dem Ges. im Anhang unter D. 5. Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Strafsachen. Literatur: J e s c h e c k , Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen in Europa, ZStrW. 66 (1954) 618ff.; G r ü t z n e r , Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, R. v. Deckers Verlag 1955; G r ü t z n e r in DRiZ. 1968 16, ferner in S t r u p p - S c h l o c h a u e r , Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl. Art. „Auslieferung"; G r ü t z n e r , Der Auslieferungsverkehr der Bundes-

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Vor §156

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 5 I, II republik Deutschland mit dem Ausland, Beilage zum BAnz. Nr. 199/1963; L ü t t g e r , Internationale Rechtshilfe-in Staatsschutzsachen, GA. 1960 33. I. Die Gewährung von Rechtshilfe gegenüber dem Ausland, d. h. die Unterstützung ausländischer Strafverfolgungs- oder Strafvollstreckungsbehörden erfolgt nach den Vorschriften des Deutschen Auslieferungsges. (DAG.) vom 23.12.1929 (RGBl. I 239). Sie darf, soweit es sich um A u s l i e f e r u n g e n handelt, im Rahmen des Art. 16 GG. nur gewährt werden, wenn das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk der Verfolgte ergriffen oder ermittelt wird, sie für rechtlich zulässig oder der Verfolgte sich mit ihr einverstanden erklärt (§ 8). Bei anderen Rechtshilfemaßnahmen (Durchlieferung, Herausgabe von Gegenständen, behördliche Auskünfte, insbes. aus dem Strafregister, Vernehmung von Beschuldigten, Zeugen und Sachverständigen usw.) bedarf es keiner sie für rechtlich zulässig erklärenden Entscheidung des Oberlandesgerichts; auf Antrag der Staatsanwaltschaft (bei Herausgabe von Gegenständen auch auf Antrag eines Beteiligten, d. h. jemandes, der an dem Gegenstand ein Recht geltend macht) hat aber das Oberlandesgericht zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtshilfe vorliegen und deren Leistung ist unzulässig, wenn das Gericht sie für unzulässig erklärt (§§ 33, 37, 41). Die (politische) Entscheidung, ob einem ausländischen Ersuchen um rechtlich zulässige Rechtshilfe stattzugeben ist, trifft die Bundesregierung (§ 44), die ihre Befugnisse z. T. auf die Länder übertragen hat (Zuständigkeitsvereinbarung v. 20. 2. 1952 i. d. F. v. 4.11.1954, Bundesanz. Nr. 78/52 und Nr. 215/54). Auf die Einzelheiten ist hier nicht einzugehen; es sei auf das einschlägige Schrifttum, insbes. M e t t g e n b e r g - D ö r n e r , Komm. z. DAG., 3. Auflage und die unten zu II erwähnten „Richtlinien" verwiesen. Hervorzuheben ist lediglich folgendes: Deutsche dürfen weder ausgeliefert (Art. 16 GG.) noch durchgeliefert (§ 33 DAG.) werden (wegen der Rücklieferung, wenn irrtümlich die Durchlieferung eines Deutschen bewilligt war, vgl. BGHSt. 12 262). Bei p o l i t i s c h e n Taten (vgl. über den Begriff L ü t t g e r GA. 1960 33) ist Auslieferung (§ 3 DAG.), Durchlieferung (§ 33) und Herausgabe von Gegenständen (§ 34 Abs. 2) unzulässig. Das Auslieferungsverbot des § 3 DAG. ist durch § 16 Abs. 2 Satz 2 GG. ergänzt, wonach politisch Verfolgte Asyl genießen (vgl. dazu AsylVO. v. 6.1. 1953, BGBl. I 3, und über den Begriff des politisch Verfolgten BVerfGE. 9 174; NJW. 1959 763; MDR. 1963 192; BGHSt. 3 392; 8 59, 63; 15 297). Der Auslieferungsverkehr mit dem Ausland erfolgt z. T. auf der Grundlage zwischenstaatlicher Rechtshilfeverträge, z. T. ohne solche. Durch das DAG. sind die früher abgeschlossenen Auslieferungsverträge, soweit sie noch oder — nach Suspendierung durch den 2. Weltkrieg — wieder gelten, nicht berührt worden (RG. DRZ. 1932 Nr. 161); sie gehen dem DAG. vor (RGSt. 70 286). Später abgeschlossene Auslieferungsverträge gehen als lex posterior den abweichenden Bestimmungen des DAG. vor, wenn sie innerdeutsches Recht geworden sind (BGHSt. 10 227, 228; G r ü t z n e r DRiZ. 1964 379). Wegen der z. Zt. geltenden Auslieferungsverträge vgl. das oben angeführte Schrifttum. Unter dem 13.12. 1957 ist ein europäisches Auslieferungsübereinkommen abgeschlossen worden (vgl. Ges. v. 3.11. 1964, BGBl. II 1369). Besondere vertragliche Bestimmungen regeln die Unterstützung der ausländischen Militärgerichte bei Ausübung der Strafgerichtsbarkeit über die in Deutschland stationierten fremden Truppen durch die deutschen Behörden und die Unterstützung der deutschen Gerichte durch die Behörden der Entsendestaaten, soweit deutsche Gerichte die Strafgerichtsbarkeit in diesen Fällen ausüben (Gesetz zum Nato-Truppenstatut v. 18. 8.1961, BGBl. II 1183, Zusatzabkommen zum Truppenstatut v. 3. 8. 1959, BGBl. 1961 II 1218, Unterzeichnungsprotokoll zum Zusatzabkommen v. 3. 8.1959, BGBl. 1961 II 1313, in Kraft seit 1. 7. 1963). IL Rechtshilfeverkehr, wenn in deutschen Strafverfahren Rechtshilfe des Auslands begehrt wird, erfolgt (ebenso wie zu I) teils vertraglich, teils vertragslos. Die früheren, durch den 2. Weltkrieg suspendierten und noch nicht wieder in Kraft gesetzten Abkommen werden aber, soweit sie nicht durch neue Verträge ersetzt sind, von den meisten Staaten auch jetzt schon berücksichtigt; deshalb ist nach ihnen zu verfahren, soweit sie nicht Regelungen über den Beförderungsweg enthalten (RdErl. d. Hess. JustMin. v. 20.10. 1951 i. d. F. v. 5. 3. 1954, JMB1. 105, 27). Zum Teil ist u n m i t t e l b a r e r Rechtshilfeverkehr (also ohne Inanspruchnahme des diplomatischen Weges) vereinbart und zwar teils allgemein, teils nur in dringenden Fällen. Z. T. läßt das Ausland auch eine Rechtshilfe durch Tätigkeit der deutschen Konsuln zu, teilweise sogar die Vernehmung von Zeugen nichtdeutscher Staatsangehörigkeit, wenn sie damit einverstanden sind. Für den Rechtshilfeverkehr gelten die von der Bundesregierung und den Ländern vereinbarten „Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten (RiVASt.)" 742

Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

Vor § 156 Anm. 5 III

v. 15.1.1959. Vgl. weiter aus den RiStV. 1953 Nr. 193 (deutsche Strafgerichtsbarkeit kann regelmäßig nur innerhalb der Grenzen Deutschlands ausgeübt werden; jede amtlich Betätigung außerhalb dieser Grenzen setzt das Einverständnis des ausländischen Hoheitsträgers voraus. Die Justizbehörden dürfen daher, abgesehen von den in RiStV Nr. 197—199 genannten Fällen, weder Maßnahmen im Ausland vornehmen noch Anordnungen treffen, die in das Ausland hinüberwirken sollen), Nr. 196 (für die Inanspruchnahme deutscher Vertretungen im Ausland zur Unterstützung eines deutschen Strafverfahrens gelten die Vorschriften über den innerdeutschen Rechtshilfeverkehr; die Nr. 170—178 RiVASt. sind zu beachten); Nr. 197 (für die Entsendung von Richtern und Beamten insAusland gelten die Nr. 189—192 RiVASt.); Nr. 198 (verweist wegen des Postverkehrs mit Personen, die im Ausland wohnen, auf Nr. 160 RiVASt.); Nr. 199 (Beachtung der Nr. 195—197 RiVASt., wenn eine ausländische Regierung ersucht werden soll, gegen einen Ausländer wegen einer in der Bundesrepublik verfolgbaren Handlung ein Strafverfahren einzuleiten). Unter dem 20. 4.1959 ist ein europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen abgeschlossen worden (vgl. Ges. v. 3.11. 1964, BGBl. II 1369). III. Verfahren nach Auslieferung. a) Die Frage, wegen welcher D e l i k t e eine von einer a u s l ä n d i s c h e n Macht ausg e l i e f e r t e P e r s o n v e r u r t e i l t werden d a r f , läßt sich nicht auf Grund einer allgemeinen Regel für alle Fälle gleichmäßig beantworten. In erster Linie sind die Erklärungen maßgebend, die der ausliefernde Staat im einzelnen Falle abgibt. Lehnt er die Auslieferung wegen eines bestimmten Delikts ab, so darf eine Strafverfolgung wegen dieses Delikts nicht stattfinden. In zweiter Linie kommt es auf den I n h a l t des Auslieferungsvertrages an (RGSt. 31 235, 34 195). In dritter Linie endlich kommt der völkerrechtliche Grundsatz der sog. „ S p e z i a l i t ä t " (vgl. § 6 DAG.) zur Anwendung (RGSt. 29 289, 31 235, 55 285; BGHSt. 15 125; G r e t h l e i n NJW. 1963 945). Diese allgemeine Regel, die nach Art. 25 GG. zugleich einen Bestandteil des Bundesrechts bildet, besagt, daß regelmäßig ein Ausgelieferter ohne Einverständnis der ausliefernden Regierung wegen anderer als der Handlungen, derentwegen die Auslieferung bewilligt wurde, nicht zur Verantwortung gezogen werden darf. Dieser Grundsatz hat aber in den Auslieferungsverträgen eine unterschiedliche Ausprägung gefunden. Die Auslieferungsverträge lassen sich hierzu in zwei Gruppen teilen. Nach den Verträgen der ersten Gruppe darf nur die Gesetzesverletzung abgeurteilt werden, für die die Auslieferung ausdrücklich bewilligt ist. Eine Klageänderung wegen einer tateinheitlich zusammentreffenden weiteren Gesetzesverletzung ist zulässig, sofern letztere gleichfalls zu den Auslieferungsdelikten gehört und der Vertrag keine abweichende Bestimmung enthält (vgl. RGSt. 31 429; 32 425; 34 68,196,199; 45 275; BGH. NJW. 1964 212). Dagegen darf wegen einer anderen Tat ohne Einwilligung des ausliefernden Staates keine Verurteilung ausgesprochen werden. Nach den Verträgen der zweiten Gruppe ist nicht nur eine Klageänderung in dem vorstehend dargelegten Sinn zulässig, sondern auch die Aburteilung wegen eines mit der Auslieferungstat in Tatmehrheit zusammentreffenden Delikts, vorausgesetzt, daß dieses Delikt als auslieferungsfähig gleichfalls im Auslieferungsvertrag vorgesehen ist (vgl. RGSt. 66 172); ebenso sind dann auch solche Teilakte einer fortgesetzten Handlung verfolgbar, die bei Bewilligung der Auslieferung noch nicht bekannt waren (BGHSt. 15 125). Eine Änderung in der Gesetzgebung des ausliefernden Staates hat auf seine vertragsmäßigen Pflichten keinen Einfluß (RGSt. 21 181, 36 348, 54 109, 66 87; a. M. M e t t g e n b e r g , Zeitschrift für internationales Privat- u. öffentl. Recht 18 418). Der Spezialitätsgrundsatz bewirkt, daß beim Fehlen der Voraussetzungen für eine Aburteilung das Verfahren insoweit wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt werden muß (Einleitung S. 108; BGH. NJW. 1964 212). Bei rechtskräftiger Verurteilung unter Verletzung des Spezialitätsgrundsatzes ist das Urteil nicht nichtig (RGSt. 72 78; OLG. Hamm NJW. 1956 1936; G r e t h l e i n NJW. 1963 945; vgl. Einleitung S. 108, 145). Auch wirkt das gegenstandslos gewordene Verfahrenshindernis nicht als Vollstreckungshindernis weiter (ebenso OLG. Hamm a . a . O . ; a. M. P o h l m a n n - H a s e m a n n , Komm. z. StVollstrO. [3] Anm. III zu § 2 StVollstrO.). Zur Frage der Gesamtstrafenbildung im Hinblick auf den Grundsatz der Spezialität vgl. G r e t h l e i n a. a. O. b) In den Verträgen wird die Auslieferung wegen eines politischen Delikts regelmäßig für unzulässig erklärt, auch die sonstige (d. h. nicht in Auslieferung bestehende) Rechtshilfe in Strafsachen wird nach den Verträgen häufig nur bei nichtpolitischen Delikten gewährt. Der Begriff des politischen Delikts ist sehr bestritten. Vgl. im einzelnen das Schrifttum zu § 3 DAG. und RGSt. 67 150; BGHSt. 18 218, 221 = JZ. 1963 515 mit Anm. v. Weber. Es ist Sache des

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Vor §156

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Anm. 6 um die Auslieferung ersuchten Staates, sich vor seiner Entschließung über die politische oder unpolitische Natur der Straftat zu entscheiden. Liefert er aus, so kann der Angeld, nicht geltend machen, er sei zu Unrecht ausgeliefert worden (BGH. a. a. 0., s. unten d). Stellt sich erst nach der Auslieferung heraus, daß es sich um ein politisches Delikt handelt, so hindert dieser Umstand nicht die Fortsetzung des Verfahrens, soweit nicht durch Vereinbarung oder einseitigen Vorbehalt des ersuchten Staates das Gegenteil bestimmt ist (RGSt. 60 202). c) Verzicht des Ausgelieferten. Die Auslieferungsverträge sind Normen des öffentlichen Rechts. Die Person, die ausgeliefert werden soll oder ausgeliefert worden ist, kann auf Beobachtung der vertraglichen Bestimmungen nicht verzichten (RGSt. 34 199, 41 274, 45 278, RMilG. 4 75, 6 300; str.). d) Prüfung der Gesetzmäßigkeit. Der Ausgelieferte kann sich nicht darauf berufen, daß er zu Unrecht ausgeliefert worden sei. Die Auslieferungsverträge begründen lediglich Rechte und Pflichten zwischen den beteiligten Regierungen. Ob die Auslieferung zu bewilligen war, beurteilt allein der ausliefernde Staat. Den Gerichten steht keine Nachprüfung zu, ob die Auslieferung den Bestimmungen eines Staatsvertrages entspricht (RGSt. 29 24, 64, 290; 33 101; 42 311; 59 313; 70 286; BGHSt. 18 218 = NJW. 1963 823 mit Schrifttumsnachweisen). Dagegen haben die Gerichte entsprechend den oben zu a dargelegten Grundsätzen zu prüfen, ob sich die Bewilligung der Auslieferung auch auf die Straftat erstreckt, die Gegenstand der Anklage ist. Die Verurteilung wegen einer anderen Straftat würde die Verletzung eines allgemein anerkannten völkerrechtlichen Grundsatzes enthalten, der gemäß Art. 25 GG. bindender Bestandteil des Bundesrechts ist (vgl. RGSt. 60 202). — Die Gerichte können auch nicht den Einwand beachten, daß die Förmlichkeiten der Auslieferung durch einfache Abschiebung des Beschuldigten über die Grenze umgangen worden seien (RG. JW. 1922 1588). Selbst außervertragliche Auslieferungen kann der Ausgelieferte nicht beanstanden (RGSt. 42 309; vgl. auch RGSt. 59 313 und RG. BayZ. 1926 391). e) Neues Strafverfahren. Der vertragsmäßige oder völkerrechtliche Grundsatz der „Spezialität" kommt nicht zur Anwendmig, wenn es der Ausgelieferte versäumt, innerhalb einer b e s t i m m t e n oder a n g e m e s s e n e n Frist das Land zu verlassen (RGSt. 38 116, 41 276, RG. Recht 1915 Nr. 2210; vgl. § 6 Halbsatz 2 DAG). Die Frist beginnt erst mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wegen dessen die Auslieferung bewilligt ist (RGSt. 38 116; KG. LZ. 1918 1342; G r ü t z n e r DRiZ. 1964 380). Des Fristablaufs bedarf es nicht, wenn der Ausgelieferte selbst erklärt, er wolle nicht in den ausliefernden Staat zurückkehren, sondern dauernd in dem Staate bleiben, an den er ausgeliefert worden ist (RGSt. 32 430). I) Relative Rechtskraft der im ersten Verfahren ergangenen Entscheidung. Soweit die Vorschriften des Auslieferungsvertrages einer Klageänderung entgegenstehen, kommt der Grundsatz ne bis in idem nicht zur Anwendung; vielmehr ist nach Beendigung des Strafverfahrens ein neues Strafverfahren unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zulässig (RGSt. 37 91, 38 118, 41 275). 6. Die Rechtshilfe nach dem GVG. a) Sachliche Zuständigkeit des ersuchenden Gerichts. — Unter „Rechtshilfe" versteht das GVG. — abgesehen von den Sonderbestimmungen der §§ 162, 163, wo es sich in Wirklichkeit um Amtshilfe handelt, die das GVG. (s. insbes. § 164) aber als Rechtshilfe bezeichnet und gewertet wissen will, und von §165 (vgl. dort Anm. 1) — die H i l f e , die ein G e r i c h t d e m a n d e r e n l e i s t e t , wenn es dieser Hilfe bedarf. Und zwar ist Gegenstand der Rechtshilfe eine Amtshandlung (Prozeßhandlung), die an sich in den Aufgabenbereich des ersuchenden Gerichts fällt, also zu dessen sachlicher Zuständigkeit gehört, die es aber, weil die eigene Vornahme Schwierigkeiten bereitet, aus Zweckmäßigkeitsgründen dem ersuchten Gericht zur selbständigen Erledigung überträgt (RGSt. 20 103; 46 172; 52 21; OLG. Köln JMB1. NRW. 1962 99). Eine Beistandsbedürftigkeit ergibt sich aber nicht schon daraus, daß die Entscheidung eines Gerichts außerhalb seines Bezirks zu vollstrecken ist. Denn aus dem Grundgedanken des einheitlichen Rechtspflegegebiets (vgl. Vorbem. 1 vor § 12) folgt, daß die Entscheidung eines deutschen Gerichts ohne Rücksicht auf Bezirks- und Landesgrenzen in der ganzen Bundesrepublik vollstreckbar ist (vgl. §§ 160, 161). Die von einem deutschen Gericht oder einer deutschen Staatsanwaltschaft erlassenen G e b o t e oder V e r b o t e haben auch da, wo keine Vollstreckung in Frage steht, im ganzen Bundesgebiet dieselbe rechtliche Wirkung; sie müssen somit, ihre sonstige Rechts-

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

Vor §156 Anm. 6

Verbindlichkeit vorausgesetzt, auch von denjenigen der durch sie betroffenen Personen befolgt werden, die sich außerhalb des Bezirks der gebietenden oder verbietenden Behörde aufhalten. Es bedarf keiner besonderen Anordnung der Behörde des Aufenthaltsortes oder sonstiger Mitwirkung dieser Behörde, gleichviel, ob die verschiedenen Gerichtsbezirke demselben deutschen Land oder verschiedenen Ländern angehören. Das gilt z. B. von Beschlagnahmeanordnungen. Es ist nicht notwendig, daß die erbetene Handlung von dem ersuchten Richter p e r s ö n l i c h vorzunehmen ist. Das Ersuchen um Rechtshilfe kann sich auch auf Handlungen beziehen, die zur Zuständigkeit des U r k u n d s b e a m t e n gehören, wie etwa die Befragung des Beschuldigten, ob er gemäß § 233 StPO. einen Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung stellen wolle (RGSt. 46176; OLG. München BayZ. 1916233; E b S c h m i d t Vorbem. 6). — Wird ein Gericht von einem anderen Gericht um eine Amtshandlung ersucht, die nicht zur sachlichen Zuständigkeit des ersuchenden Gerichts, sondern zur e i g e n e n Zuständigkeit des ersuchten Gerichts gehört, so liegt kein Ersuchen um Rechtshilfe, sondern eine A n r e g u n g vor, über die das ersuchte Gericht nach seinem Ermessen befinden kann (RG. JW. 1913 215, OLG. Celle OLGRspr. 12 184). — Über den Fall, daß die vorzunehmende Handlung nicht zum G e s c h ä f t s k r e i s des e r s u c h t e n G e r i c h t s gehört, vgl. § 158 Anm. 5. Kein Ersuchen um Rechtshilfe, sondern ein (nicht unter §§ 166ff. fallendes) Ersuchen um Amtshilfe liegt vor, wenn um Unterstützung durch nichtrichterliche Maßnahmen ersucht wird, z. B. um Hergabe eines Zimmers oder Abordnung eines Protokollführers zur Wahrnehmung eines Termins (RG. v. 16. 2.1927 1 TB. 14/27). Die Bestimmungen des GVG. über Rechtshilfe gelten auch nicht für die von der Staatsanwaltschaft bei den Gerichten gestellten Anträge (unten Anm. 8). b) Sondervorschriften. Neben der Übertragung einer bestimmten einzelnen richterlichen Handlung im Wege der Rechtshilfe auf das ersuchte Gericht, während das Verfahren im übrigen bei dem ersuchenden Gericht verbleibt, kennen die Prozeßordnungen auch in engen Grenzen die Übertragung der Zuständigkeit zum Erlaß der erforderlichen, im einzelnen aber noch nicht übersehbaren Entscheidungen, nämlich zu den nachträglichen Entscheidungen nach Aussetzung zur Bewährung oder nach bedingter Entlassung (§ 453 Abs. 2, § 464 Abs. 3 StPO.) sowie im Jugendstrafverfahren zu den nachträglichen Entscheidungen über Weisungen und Pflichten (§§ 65, 109 Abs. 2 JGG.) und bei Aussetzung der Jugendstrafe (§ 58) und Entlassung zur Bewährung (§ 88 Abs. 6, § 89 Abs. 2, § 110 JGG.; vgl. ferner § 85 Abs. 3 JGG.). Um Rechtshilfe im techn. Sinn der §§ 156ff. GVG. handelt es sich bei dieser Zuständigkeitsübertragung nicht, sondern um die Aufgabe der Zuständigkeit und ihre Übertragung auf ein anderes Gericht. Das angegangene Gericht kann nach den angeführten Vorschriften auch aus anderen als den in § 158 Abs. 2 GVG. bezeichneten Gründen Bedenken gegen die Übernahme äußern und es entscheidet dann nicht das in § 159 Abs. 1 bezeichnete Oberlandesgericht, sondern das gemeinschaftliche obere Gericht. c) Örtliche Zuständigkeit des ersuchten Gerichts. (Vgl. § 158 Anm. 4.) — Die StPO. sieht zwar an verschiedenen Stellen (z. B. in §§ 166, 173, 185, 223,233,453a) die Mitwirkung eines ersuchten Gerichts ausdrücklich vor; sie hat aber keine a l l g e m e i n e Vorschrift darüber aufgestellt, unter welchen Voraussetzungen die Ü b e r t r a g u n g einer Untersuchungshandlung von dem zuständigen Gericht auf ein anderes s t a t t h a f t sein soll. Sie betrachtet es als selbstverständlich, daß das mit einer Sache befaßte Gericht in der Regel auch alle einzelnen in dieser Sache erforderlichen Untersuchungshandlungen vorzunehmen hat. Die Übertragung eine Untersuchungshandlung auf ein anderes Gericht enthält eine Abweichung von der Regel und darf demgemäß, soweit sie nicht überhaupt durch die Mündlichkeit des Hauptverfahrens (vgl. §§ 260, 251, 332 StPO.) ausgeschlossen ist, nur aus erheblichen Gründen stattfinden, also nur, wenn die Vornahme der Handlung durch das zuständige Gericht selbst mit einer unnötigen Erschwerung des Verfahrens oder mit einer unnötigen Vermehrung der Kosten verbunden sein würde (RGZ. 67 419). Der Grund der Übertragung wird in den meisten Fällen der sein, daß die Handlung außerhalb des Bezirks des Gerichts vorzunehmen ist. Indes ist der Fall, daß ein Gericht eine Handlung dem Gericht eines a n d e r e n B e z i r k e s überträgt, nicht der einzige Fall der Rechtshilfe; vielmehr haben die Amtsgerichte auch den im Instanzenzuge v o r g e s e t z t e n Gerichten Rechtshilfe zu leisten (vgl. z. B. §§ 185. 223, 225 StPO.). — Unangemessen ist es, wenn das Landgericht eine Beweisaufnahme dem an d e m s e l b e n O r t e befindlichen Amtsgericht überträgt, statt sie durch eins der eigenen Mitglieder zu bewirken. Für ein solches Verfahren fehlt jeder sachliche Grund; es führt zu einer unnötigen Vermehrung der Arbeit, da sich der ersuchte Richter, um die Beweisaufnahme vornehmen zu können, über die Sache erst unterrichten muß.

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V o r § 156 Anm. 7—9 § 156 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

7. Zum Sprachgebrauch der StPO. ist zu bemerken: a) Die Aufforderung zur Leistung der Rechtshilfe bezeichnet § 157 als „ E r s u c h e n " , auch wenn sie von einem vorgesetzten Gericht ausgeht (anders aber § 173 Abs. 3 StPO). b) Die StPO. unterscheidet zwischen dem „ersuchten Richter" und dem „beauftragten Richter" (vgl. z. B. §233 Abs. 2). Unter dem „ersuchten Richter" wird überall das G e r i c h t verstanden, das einem anderen (nämlich dem mit der Sache befaßten) Gericht die Rechfcshilfe leisten und an Stelle dieses Gerichts eine Untersuchungshandlung vornehmen soll. Dagegen bezieht sich der Ausdruck „beauftragter Richter" lediglich auf den Fall, daß eine Untersuchungshandlung statt von dem mit der Sache befaßten Gericht selbst (dem „Kollegium") von einem e i n z e l n e n Mitglied dieses Gerichts in seinem Auftrag vorgenommen wird (BGHSt. 2 1). Wie sich hieraus ergibt, sind zwar die Ausdrücke „ersuchtes Gericht" und „ersuchter Richter" gleichbedeutend; dagegen kann statt „beauftragter Richter" nicht „beauftragtes Gericht" gesagt werden. Vgl. noch Anm. 4 zu § 173 StPO. 8. Ersuchen der Staatsanwaltschaft fallen nicht unter den Begriff und die Regeln der Rechtshilfe ; nur für die Strafvollstreckung (§§ 162,163) gilt eine Ausnahme (Begr. 90 und oben Anm. 6a) Vgl. §§160,161 und die Anm. das. Hier ist noch hervorzuheben: a) Die A n t r ä g e , die die Staatsanwaltschaft im Vorbereitungsverfahren bei den A m t s g e r i c h t e n stellt (§162 StPO.), sind nicht Ersuchen um Rechtshilfe, sondern um Amtshilfe; wegen der Prüfungspflicht des Amtsrichters vgl. § 162 Abs. 2 StPO. und dort Anm. 8 ff. Dasselbe gilt in Steuerstrafsachen für die Ersuchen des Finanzamts an das Amtsgericht, da hier das Finanzamt an die Stelle der Staatsanwaltschaft tritt (KG. JR. 1980 Nr. 1566). Wegen der Ersuchen der Verwaltungsbehörden an den Amtsrichter um Vornahme einer richterlichen Untersuchungshandlung im Bußgeldverfahren nach § 35 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 (BGBl. 1177) vgl. oben Anm. 3d. — b) Amtshilfeersuchen von S t a a t s a n w a l t s c h a f t zu S t a a t s a n w a l t s c h a f t , abgesehen von dem besonders geregelten Falle der Strafvollstreckung (§§ 162,163 GVG.), sind nicht ausgeschlossen; die Begr. (90) bemerkt hierüber: „Ist der ersuchte Beamte dem ersuchenden untergeordnet, so entscheiden die allgemeinen Grundsätze über das Recht der Aufsicht und Leitung (§ 147). In allen anderen Fällen hat die ersuchte Staatsanwaltschaft selbständig ihre Zuständigkeit und die Gesetzmäßigkeit der verlangten Maßregel zu prüfen und, falls sie auf das Ersuchen eingeht, auch die Verantwortlichkeit für die Handlung zu übernehmen," Bei unbegründeter Ablehnung des Ersuchens ist die Beschwerde im A u f s i c h t s w e g gegeben, nicht etwa Anfechtbarkeit nach §§ 23ff. EGGVG. Es wird sich z. B. die eine Staatsanwaltschaft an die andere wenden können, wenn es sich um eine in einem anderen Bezirk polizeilich auszuführende Maßregel handelt und es darauf ankommt, daß ein besonders geeigneter Beamter mit der Ausführung betraut wird; hier kann die Rücksicht auf die zu treffende Auswahl für die ersuchende Staatsanwaltschaft ein Anlaß sein, statt unmittelbaren Ersuchens an die Polizeibehörde (§ 161 StPO.) die Hilfe der Staatsanwaltschaft des Bezirks in Anspruch zu nehmen (vgl. dazu Anm. 4 zu § 164). 9. Wegen des Falles, daß ein A m t s g e r i c h t als Strafvollstreckungsbehörde (§451 Abs. 3 StPO.) an ein anderes Amtsgericht ein Ersuchen richtet, s. Anm. 4 a zu § 159, Anm. 4 zu § 163.

§156 Die Gerichte haben sich in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und in Strafsachen Rechtshilfe zu leisten. Entstehungsgeschichte: Entw. § 127. Keine späteren Änderungen oder Änderungsvorschläge. 1. a) § 156 regelt nur die Rechtshilfe zwischen d e u t s c h e n Gerichten, und zwar die Rechtshilfe zwischen Gerichten der o r d e n t l i c h e n s t r e i t i g e n G e r i c h t s b a r k e i t (vgl. Vorbem. 3a, 6). b) § 156 gilt für Strafsachen nicht nur innerhalb der gerichtlichen U n t e r s u c h u n g , sondern auch im Vorbereitungsverfahren (vgl. StPO. § 166 Abs. 2). 2. Es macht keinen Unterschied, ob das Ersuchen von einem Gericht oder von einem einzelnen R i c h t e r , z. B. dem Untersuchungsrichter, ausgeht.

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

§ 156 Anm. 3

§ 157 Anm. 1—3 § 158 Anm. 1 3. a) Bei Erledigung des Ersuchens stehen dem ersuchten Richter im allgemeinen dieselben Zwangsbefugnisse zu, die dem ersuchenden zugestanden haben würden, wenn dieser selbst in seinem Amtsbezirk die Handlung vorgenommen hätte (KG. GA. 59 474). Ausdrückliche Bestimmungen hierüber s. in § 51 Abs. 3, § 70 Abs. 3 StPO. Ein vom Erscheinen in der Hauptverhandlung entbundener Zeuge, der vor dem ersuchten Richter nicht zur Vernehmung erscheint, kann auf Verlangen des Prozeßgerichts festgenommen und dem ersuchten Richter vorgeführt werden (gl. A. KG. GA. 59 473, M a m r o t h JW. 1927 2074; vgl. auch P l u m e y e r . JR. 1928 182). b) Wenn die ordentlichen Gerichte verpflichtet sind, auf Ersuchen anderer Behörden (Vorbem. 2, 3b) Zeugen zu vernehmen, steht ihnen Zeugniszwang nur zu, wenn die ersuchende Behörde selbst solche Zwangsbefugnisse hat oder dessen Ausübung durch das um Rechtshilfe ersuchte Gericht im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (OLG. Düsseldorf NJW. 1957 1037). § 1 5 7 Das Ersuchen um Rechtshilfe ist an das Amtsgericht zu richten, in dessen Bezirk die Amtshandlang vorgenommen werden soll. Entstehungsgeschichte: Entw. § 128. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 37. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Vorschrift unverändert übernommen. H i e r z u : VO. d. RPräs. zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 1.12.1930 (RGBl. I 517, 604) neunter Teil § 4; abgedr. zu § 58. 1. Amtsgericht. — Die Leistung der Rechtshilfe gehört stets ausschließlich zu dem Geschäftskreise der A m t s g e r i c h t e . 2. Wegen der örtlichen Zuständigkeit vgl. § 158 Anm. 4 sowie Vorbem. 6 c vor § 156. 3. Wegen der Bedeutung des neunten Teils § 4 der VO. vom 1.12.1930 vgl. Anm. 2, 3 a zu § 58. Auf Grund der Vorschrift wurde in Hamburg durch AV. v. 1. 7. 1952 die Vernehmung mehrerer Personen in derselben Rechtssache dem AG. Hamburg übertragen (vgl. RdErl. d. Hess. JustMin. vom 27. 3.1952, JMB1. 59). § 1 5 8 (1) Das Ersuchen dar! nicht abgelehnt werden. (2) Das Ersuchen eines nicht im Rechtszuge vorgesetzten Gerichts ist jedoch abzulehnen, wenn die vorzunehmende Handlung nach dem Recht des ersuchten Gerichts verboten ist. Ist das ersuchte Gericht örtlich nicht zuständig, so gibt es das Ersuchen an das zuständige Gericht ab. Entstehungsgeschichte: Entw. § 129. Spätere Änderungen: § 158 Abs. 2 lautete ursprünglich: ,, . . . ist jedoch abzulehnen wenn dem ersuchten Gericht die örtliche Zuständigkeit mangelt oder die vorzunehmende Handlung . . . " . Die in der Zeit nach 1945 in der britischen und amerikanischen Besatzungszone geltende Fassung des § 158 Abs. 2 sah im Anschluß an § 17 der 2. KriegsmaßnahmenVO. vom 27. 9.1944 (RGBl. I 229) bei örtlicher Unzuständigkeit aus Vereinfachungsgründen nicht die Ablehnung, sondern die Abgabe des Ersuchens an das zuständige Gericht vor. Diese Regelung hat das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 übernommen. 1. §158 kennt, im Gegensatz zum früheren Recht (vgl. vor Anm. 1) nur noch einen förmlichen Ablehnungsgrund, nämlich „wenn die vorzunehmende Handlung nach dem Recht des ersuchten Gerichts verboten ist". Bei örtlicher Unzuständigkeit des ersuchten Gerichts erfolgt nicht mehr Ablehnung, sondern Abgabe des Ersuchens an das örtlich zuständige Gericht. a) Abs. 2 setzt nicht voraus, daß für die vorzunehmende Handlung in dem Bezirk des ersuchten Gerichts ein anderes Recht als in dem Bezirk des ersuchenden besteht. Vielmehr ist unter dem „Recht des ersuchten Gerichts" auch das Recht zu verstehen, das sowohl in dem Be747

§158

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1 zirk des einen wie in dem des anderen Gerichts gilt. Daher ist auch eine Ablehnung des Ersuchens auf Grund einer bundesrechtlichen Bestimmung, wenn diese von dem ersuchten Gericht anders als von dem ersuchenden aufgefaßt wird, möglich (OLG. Dresden in A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 12; allgemeine Meinung). b) Verboten ist eine Handlung nicht nur dann, wenn ihre Vornahme im Gesetz ausdrücklich untersagt ist, sondern auch, wenn sie nach dem Sinn der gesetzlichen Bestimmungen u n z u l ä s s i g ist (RGZ. 162 316; OLGe. Dresden JB. 1928 Nr. 2165; Frankfurt MDR. 1952 499, Freiburg NJW. 1953 834; (vgl. auch BGH. JZ.1952 230). Demgemäß ist z. B. die Vernehmung eines Beschuldigten als Zeugen oder die Beeidigung des Diebes in dem Verfahren gegen den Hehler verboten (OLG. Dresden a. a. 0.). Unzulässig ist (im Hinblick auf § 115 d Abs. 2 StPO.) das an das Amtsgericht des Haftorts gerichtete Ersuchen, eine vom Beschuldigten im Haftprüfungsverfahren beantragte mündliche Verhandlung im Weg der Rechtshilfe durchzuführen (OLG. München MDR. 1958 181; KG. JR. 1964 267). Die Ausführung eines Ersuchens nach §223 StPO. ist unzulässig, wenn die nach § 224 vorgeschriebene Benachrichtigung der Beteiligten nicht durchführbar ist, außer bei Gefahr im Verzug (OLG. Dresden JR. 1928 Nr. 2155). Unzulässig ist (nach Eröffnung des Hauptverfahrens) das Rechtshilfeersuchen um Anordnung der Vorführung des Angeklagten, damit er eine Erklärung darüber abgebe, ob er von dem Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden wolle (KG. GA. 74 213, 306). Justizverwaltungsanordnungen enthalten keine Verbote im Sinne des § 158, da sie keine Rechtsnormen sind (RGZ 69 375; LZ. 1909 146). Eine Ablehnung des Ersuchens ist aber nur statthaft, wenn die Handlung „schlechthin" (in abstracto) aus Rechtsgründen unzulässig ist. Ob sie in concreto zulässig ist, d. h. ob die gerichtlichen Voraussetzungen zu ihrer Vornahme im einzelnen Fall zutreffen, hat nur das ersuchende Gericht zu entscheiden (BGH. LM. Nr. 2 = JZ. 1953 230 m. Anm. S c h w o e r e r ; OLGe. Dresden LZ. 1927 1169; Celle NdsRpfl. 1956 171 = GA. 1956 299; Frankfurt NJW. 1957 29; Düsseldorf JMB1. NRW. 1957 34; NJW. 1959 299; Bremen GA. 1962 344; Köln JMB1. NRW. 1962 7; K l e i n k n M 2a, cc; D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] 2; S c h w K l e i n k n . [24] 2; Berg MDR. 1962 787; a. M. Eb S c h m i d t 12ff. für den Fall des Ersuchens um eine mit der Anwendung prozessualen Zwangs verbundene Handlung). Denn der ersuchte Richter ist nur der „verlängerte Arm" des ersuchenden Gerichts (BGH. JZ. 1953 230; OLG. Köln JMB1. NRW. 1962 7) und befindet sich in der gleichen Lage wie der beauftragte Richter als Mitglied des Kollegialgerichts, der, nachdem das Kollegium beschlossen hat, bei der Ausführung des Auftrags seine eigenen Bedenken und Zweifel zurückstellen muß, solange nicht ein offensichtlicher Gesetzesverstoß vorliegt. Wenn E b S c h m i d t 7 dem gegenüber geltend macht, der ersuchte Richter habe nicht anders wie der ersuchende in richterlicher Unabhängigkeit ausschließlich dem Recht zu folgen, Art. 97 GG. könne durch § 158 nicht eingeschränkt werden, so trifft das nicht zu: die Bindung eines Gerichts an die Vorabentscheidung eines anderen Gerichts verstößt nicht gegen die richterliche Unabhängigkeit (vgl. Anm. 5 zu § 1). Der ersuchte Richter hat weder das Recht noch die Pflicht, die t a t s ä c h l i c h e n Voraussetzungen der von ihm begehrten Hilfeleistung nachzuprüfen, diese Prüfung ist Sache des ersuchenden Richters (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1959 150). Nach S c h w K l e i n k n . [24] 2 soll der ersuchte Richter aber, wenn sich ihm Zweifel in dieser Beziehung aufdrängen, zu selbständiger Prüfung verpflichtet sein, weil ihm die Verantwortung für rechtswidriges Handeln mit bedingtem Vorsatz, namentlich bei Zwangsmaßnahmen, nicht abgenommen werden könne. Allerdings ist es dem ersuchten Richter nicht verwehrt, das ersuchende Gericht auf Bedenken hinzuweisen, namentlich, wenn sie auf Umständen beruhen, die erst nach Stellung des Rechtshilfeersuchens hervorgetreten sind. Beharrt dann aber das ersuchende Gericht auf der Durchführung des Ersuchens und übernimmt es damit die Verantwortung für seine Gesetzmäßigkeit, so kann es dem ersuchten Richter — sofern nicht ein rechtliches Verbotensein der Handlung in dem vorerörterten Sinn vorliegt — nicht gestattet sein, seine Auffassung über den Sachverhalt an die Stelle derjenigen des örtlich und sachlich zur Entscheidung des Straffalles berufenen Gerichts zu setzen. Daher darf z. B. das ersuchte Gericht ein Rechtshilfeersuchen nicht ablehnen, weil nach seiner Auffassung die verfolgte Handlung unter ein Straffreiheitsgesetz fällt (KG. GA. 67 460); es darf die Anwendung der Zwangshaft gegen einen das Zeugnis verweigernden Zeugen nicht deshalb ablehnen, weil es, abweichend von der Ansicht des ersuchenden Gerichts, die Weigerung des Zeugen für gesetzlich begründet hält (vgl. § 70 StPO. Anm. 8c; LG. Nürnberg BayZ. 1915 247; OLG. Kolmar ElsLothZ. 41 418; S t e n g l e i n 4; von Kries 179; J o u r d a n LZ.

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1925 540; s. auch OLG. Celle NdsRpfl. 1953 30; a.M. Glaser 2 278; D a l c k e in GA. 45 407ff.); erst recht nicht deshalb, weil es glaubt, der zu vernehmende Zeuge könne seine Aussage verweigern (OLG. Dresden LZ. 1927 1169). Ein Ersuchen um Beeidigung eines Zeugen kann der ersuchte Richter nicht ablehnen, weil er ihn im Gegensatz zu der Auffassung des ersuchenden Gerichts als der Mittäterschaft verdächtig ansieht (KleinknM 2 a, cc, 2). Der gemäß §233 StPO. um Vernehmung des Angeklagten oder nach § 223 um Vernehmung eines Zeugen ersuchte Richter darf die Gewährung der Rechtshilfe nicht ablehnen, weil seiner Meinung die Voraussetzungen einer kommissarischen Vernehmung nicht vorliegen (OLGe. Dresden JW. 1930 2815; Celle GA. 1956 299; Bremen GA. 1962 344). Ausnahmsweise soll eine generell (in abstracto) zulässige Maßnahme „verboten" sein, wenn das Ersuchen um ihre Vornahme ganz offensichtlich auf einer rechtsfehlerhaften Ermessensausübung des ersuchenden Richters beruhe (so OLG. Köln GA. 1953 186); aber eine solche Nachprüfung überschreitet die bewußt eng gehaltenen Grenzen des § 158 Abs. 2 (ebenso OLG. Celle GA. 1956 299; K l e i n k n M 2a, cc; offengelassen von OLG. Hamm JMB1. NRW. 1964 4). — Daß ein „verboten sein" einer Zeugenvernehmung nicht schon deshalb angenommen werden kann, weil die den Gegenstand der Vernehmung bildende Tat nach dem Recht des ersuchten Gerichts nicht strafbar ist, ist selbstverständlich (vgl. H e l b e r DJZ. 1905 732). 2. a) „Nicht abgelehnt" werden darf das Ersuchen, wenn es von einem v o r g e s e t z t e n Gericht ausgeht. Man hielt es, wie die Begr. (91) bemerkt, nicht für angemessen, das vorgesetzte Gericht gegenüber dem ersuchten Amtsrichter auf den Beschwerdeweg zu verweisen (vgl. § 169 Anm. 6). Wie sich hieraus ergibt, ist die Ablehnung des Ersuchens nicht nur unzulässig, wenn das vorgesetzte Gericht in seiner Eigenschaft als R e c h t s m i t t e l g e r i c h t das Ersuchen stellt, wenn also die Sache bei ihm im Verfahren höherer Instanz anhängig ist, sondern auch, wenn das ersuchende Gericht (das Landgericht und in den Fällen des § 134 der Bundesgerichtshof oder das Oberlandesgericht) als G e r i c h t e r s t e r I n s t a n z mit der Sache befaßt ist. Im Widerspruch zu Wortlaut und Sinn des Gesetzes ist aber nach E b S c h m i d t 29, 30 auch hier (vgl. Anm. l b ) der ersuchte Richter nicht schlechthin zur Ausführung des Rechtshilfeersuchens verpflichtet, sondern ablehnungsberechtigt, wenn er bei einem Ersuchen um Anordnung oder Ausführung von Zwangsmaßnahmen die gesetzlichen (tatsächlichen oder rechtlichen) Voraussetzungen für die Rechtshilfehandlung nicht als gegeben ansieht. b) „Im Rechtezage vorgesetzt" ist, außer dem Bundesgerichtshof, nur das Oberlandesgericht und Landgericht, zu dessen Bezirk das ersuchte Amtsgericht gehört (h. M.); die Bestimmung ist nicht etwa, wie sie früher vereinzelt ausgelegt wurde (von Schwarze 90) so aufzufassen, als ob jedes deutsche Oberlandesgericht oder Landgericht jedem deutschen Amtsgericht vorgesetzt wäre. — Vgl. noch Anm. 6. 3. Ablehnung aus anderen Gründen — Aus einem anderen als dem in § 158 bezeichneten Grund darf das Ersuchen nicht abgelehnt werden, also namentlich nicht, weil das ersuchte Gericht die Handlung für überflüssig oder unzweckmäßig hält oder ihre Ü b e r t r a g u n g als u n s t a t t h a f t oder u n g e h ö r i g a n s i e h t und der Ansicht ist, daß sie von dem ersuchenden Gericht selbst oder von einem beauftragten Richter vorgenommen werden müsse (vgl. z. B. RGZ. 67 419, 420,69 274 a.E., 95 288, KG. LZ. 1918 342, OLG. Stuttgart in Alsberg OLGE. StrProz. 1 Nr. 11, OLG. MünchenSt. 9 85, OLG. Jena JR. 1930 Nr. 56 = JW. 1930 81; OLGe. Celle Nds. Rpfl. 1952 151; 1953 30; Düsseldorf MDR. 1955 426; Hamm JMB1. NRW. 1962 204). Ein Rechtshilfeersuchen um Vernehmung soll aber nach OLG. Schleswig MDR. 1955 298 abgelehnt werden können, wenn es nur die Aufklärung völlig neben der Sache liegender Tatsachen bezweckt. Aber das läuft (vgl. das Anm. l b am Ende Ausgeführte) auf eine Nachprüfung des Ermessens des ersuchenden Gerichts hinaus, die § 158 Abs. 2 gerade grundsätzlich ausschließen will (ebenso E b S c h m i d t 22). Das ersuchte Gericht ist nicht dazu da, das ersuchende Gericht zu belehren, wenn dieses Tatsachen für erheblich hält, die nach Auffassung des ersuchten Gerichts für die Sachentscheidung unerheblich sind. 4. a) Das ersuchte Gericht ist örtlich nicht zuständig, wenn der Ort, der für die Vornahme der Rechtshilfehandlung bestimmend ist, nicht im Bezirk des ersuchten Gerichts liegt. Gewisse Handlungen, wie die Einnahme eines Augenscheins und die Durchsuchung, aber auch eine Vernehmung „an Ort und Stelle" sind ihrer Natur nach an einen bestimmten Ort gebunden. Betrifft das Ersuchen die Vernehmung einer Person, so ist regelmäßig der Wohnort (RG. JW. 1912 305),

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Anm. 4 daneben aber auch der — nicht notwendig dauernde, sondern auch vorübergehende — Aufenthaltsort maßgebend, z. B. wenn ein Zeuge tagsüber außerhalb seines Wohnorts im Bezirk des ersuchten Gerichts beschäftigt ist, wenn er sich im Krankenhaus aufhält, oder wenn ein sonst auf Fahrt befindlicher Schiffer vorübergehend einen bestimmten Hafen anläuft (OLG. Hamm MDR. 1957 437). Ist das Ersuchen auf Gegenüberstellung oder eine aus anderen Gründen zweckmäßig gleichzeitige Vernehmung mehrerer Personen gerichtet, die sich nicht sämtlich im Bezirk des ersuchten Gerichts befinden, so muß dieses auch die außerhalb seines Bezirks befindlichen vor sich laden (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1959 160). Stets muß jedoch ein „besonderer" Grund vorhanden sein, der die Vernehmung der sich außerhalb des Gerichtsbezirks aufhaltenden Personen durch das zuständige Gericht rechtfertigt (RG. JW. 1912 305). So kann z. B. bei Zeugen, die im Ausland wohnen, ausnahmsweise zur Vermeidung eines verzögerlichen oder sonst mit erheblichen Schwierigkeiten verbundenen Rechtshilfeverkehrs mit dem Ausland ein grenznahes Amtsgericht um Vernehmung solcher Zeugen ersucht werden, die bereit sind, sich bei ihm einzufinden (OLG. München NJW. 1962 56). Ein „besonderer" Grund soll aber nach RG. JW. 1912 305 nicht schon darin liegen, daß die zu vernehmenden Personen zu dem ersuchten Gericht eine günstigere Verkehrsverbindung (kürzere, bequemere oder billigere Eisenbahnfahrt usw.) haben als zu einem anderen Gericht. Diese Auffassung ist mit den heutigen Vorstellungen über die gebotene Rücksichtnahme auf den Zeugen und seine Zeitversäumnis nicht vereinbar (ebenso KleinknM 2 zu § 157; E b S c h m i d t 28). Vgl. zu der Frage der Zuständigkeit bei Rechtshilfeersuchen um Vernehmung von Auskunftspersonen noch das ausführliche Gutachten des KG. v. 17. 7. 1925 (pr. JMB1. 391 = JW. 1925 2494) sowie § 162 StPO. Anm. 4; s. auch KG. JR. 1929 Nr. 1976). b) Unter mehreren örtlich zuständigen Amtsgerichten hat das ersuchende Gericht die Wahl. Das ersuchte AG. kann dann das Ersuchen nicht ablehnen oder an ein anderes, ebenfalls örtlich zuständiges AG. abgeben, weil die Erledigung durch dieses zweckmäßiger geschehen könne (OLG. Hamm NJW. 1956 1446; E b S c h m i d t 27). e) Gibt das ersuchte Gericht das Ersuchen wegen örtlicher Unzuständigkeit ab, so ist das Gericht, an das abgegeben wird, an die Auffassung des abgebenden Gerichts nicht gebunden. Es kann seine eigene örtliche Zuständigkeit verneinen, und wenn es ein drittes Gericht für zuständig hält, das Ersuchen an dieses abgeben; es kann auch, wenn es der Meinung ist, daß das ersuchte Gericht seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht verneint habe, das Ersuchen an dieses zurückgeben. Die letztere Handhabung ist aber, da negative Zuständigkeitstreitigkeiten unerfreulich sind und das Verfahren verzögern, nur angezeigt, wenn die örtliche Zuständigkeit des abgebenden und die Unzuständigkeit des zweiten Gerichts außer Zweifel sind; bloße Bedenken sollte das zweite Gericht im Interesse der Sache unterdrücken. Erfolgt aber eine Rückgabe, so muß nunmehr der zuerst ersuchte Amtsrichter, da eine Abgabe nach Abs. 2 Satz 2 sich als nicht möglich erwiesen hat, nach Abs. 1 aber eine Ablehnung des Ersuchens (außer im Fall des Abs. 2 Satz 1) nicht möglich ist, dem Ersuchen entsprechen (a. M. K l e i n k n M 2b, die eine Ablehnung zulassen wollen, wenn der ersuchte 1. Richter bei seiner Auffassung, er sei unzuständig, beharrt). Das Ersuchen eines im R e c h t s z u g v o r g e s e t z t e n G e r i c h t s darf das Amtsgericht — anders als nach dem früher geltenden Recht, wo' es dem Ersuchen grundsätzlich entsprechen mußte und allenfalls Gegenvorstellungen erheben konnte — bei örtlicher Unzuständigkeit ebenfalls abgeben (a.M. K l e i n k n M 1, E b S c h m i d t 29). Eine solche Abgabe wird sich aber auf die Fälle beschränken müssen, in denen das vorgesetzte Gericht irrtümlich, insbes. in Unkenntnis von Umständen, die eine Änderung der örtlichen Zuständigkeit bewirkten, sein Ersuchen an das betreffende Amtsgericht gerichtet hat. Hat das vorgesetzte Gericht in Kenntnis der für die örtliche Zuständigkeit maßgeblichen Umstände das ersuchte Gericht als zuständig angesehen, so entspricht eine Abgabe wegen örtlicher Unzuständigkeit an ein anderes Gericht, weil das ersuchte Amtsgericht entgegen der Auffassung des vorgesetzten Gerichts seine örtliche Zuständigkeit verneint, nicht den Absichten des Gesetzgebers, die zu der Änderung des § 158 Abs. 2 geführt haben. Wie die amtl. Begr. zu Art. I Nr. 66 des Entw. des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 ergibt, war lediglich an eine Vereinfachung des früheren Rechts gedacht: „Das Rechtshilfeersuchen darf von dem örtlich unzuständigen ersuchten Gericht nicht mehr wie früher kurzer Hand abgelehnt werden, sondern muß an das zuständige Gericht abgegeben werden." Eine Ablehnung „kurzer Hand" wegen örtlicher Unzuständigkeit war aber früher nur bei Ersuchen des nicht im Rechtszug vorgesetzten Gerichts möglich; demnach sollte die Änderung des Abs. 2 sich grundsätzlich 750

Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

§ 158 Anm. 5, 6 § 159 Anm. 1

nur auf Ersuchen eines solchen Gerichts beziehen. Das ist zwar in der Gesetz gewordenen Fassung nicht zum Ausdruck gebracht. Wenn aber das ersuchte Gericht sogar eine Handlung vornehmen muß, die es als „verboten" ansieht, falls das im Rechtszug vorgesetzte Gericht darum ersucht, so ergibt sich a maiori ad minus, daß es auch der Auffassung des vorgesetzten Gerichts über die örtliche Zuständigkeit (falls sie nicht erkennbar auf einem Irrtum über die für die örtliche Zuständigkeit maßgeblichen Umstände beruht) Rechnung tragen muß. 5. Ersuchen um andere Handlungen — Wird die Mitwirkung eines Gerichts für eine Handlung in Anspruch genommen, die überhaupt nicht in den B e r e i c h d e r R e c h t s h i l f e fällt (vgl. oben Vorbem. 6 a vor §156) und für die also jene Mitwirkung überflüssig ist, so würde das ersuchte Gericht sie allerdings abzulehnen befugt sein; indes wird sich selbst in derartigen Fällen die Bereitwilligkeit zur Hilfeleistung, wo sie aus verständlichen Gründen erbeten wird, unter dem Gesichtspunkt der Amtshilfe, die sich alle Behörden gegenseitig zu leisten haben (vgl. Vorbem. 1 vor § 156), empfehlen. — Zu diesen Fällen gehört das Ersuchen um Vollstreckung eines Haftbefehls im Hinblick auf § 160 (RGSt. 26 338) sowie um Zuführung eines Verhafteten vor das verhandelnde Gericht (SächsOLG. 24 293, F e i s e n b e r g e r 128), um mündliche Bekanntgabe eines Strafaufschubs (KG. DStrZ. 4 437, OLG. Kiel ZStW. 46 234) oder dessen Ablehnung (KG. DJZ. 1919 941), um Erledigung einer Zustellung (OLG. Dresden in A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 17), um die Auswahl eines Pflegers aus den im Bezirk des ersuchten Gerichts wohnhaften Personen (OLG. Jena RsprOLG. 5 261); um die Weiterleitung von Akten (OLG. Köln JMB1. NRW. 1962 99) und das Ersuchen, einen Urkundsbeamten und Zimmer zur Vornahme von Vernehmungen zur Verfügung zu stellen (OLG. Hamburg V. ZS. Beschl. v. 2. 2.1927; RG. Beschl. v. 15. 2.1927 1 TB. 14/27). Dagegen gehört nicht hierher das Ersuchen, eine D u r c h s u c h u n g r i c h t e r l i c h a u s z u f ü h r e n ; denn auch die Ausführung dieser Maßregel gehört in den Kreis der richterlichen Handlungen, wenngleich bei ihr die Mitwirkung des Richters nicht notwendig ist (vgl. § 105 StPO. und die Anm. das.). Ob die richterliche Ausführung erforderlich ist, ist Sache des Ermessens im einzelnen Falle, und dieses Ermessen steht nur dem e r s u c h e n d e n Gericht zu. Daher darf das Ersuchen nicht deshalb abgelehnt werden, weil nach Ansicht des ersuchten Gerichts die Mitwirkung des Richters im vorliegenden Falle nicht erforderlich sei. 6. Für die Voruntersuchung wird § 158 durch § 185 Satz 3 StPO. eingeschränkt; s. dort Anm. 11.

§159 (1) Wird das Ersuchen abgelehnt oder wird der Vorschrift des § 1 5 8 Abs. 2 zuwider dem Ersuchen stattgegeben, so entscheidet das Oberlandesgericht, zu dessen Bezirk das ersuchte Gericht gehört. Die Entscheidung ist nur anfechtbar, wenn sie die Rechtshilfe für unzulässig erklärt und das ersuchende und das ersuchte Gericht den Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte angehören. Über die Beschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof. (2) Die Entscheidungen ergehen auf Antrag der Beteiligten oder des ersuchenden Gerichts ohne mündliche Verhandlung. Entstehungsgeschichte: Entw. § 130. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 317). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 159 nur stilistisch geändert. Zu Abs. 1. 1. Satz 1 handelt von der Anfechtung der Entschließung, die das ersuchte Gericht über die Zulässigkeit der beanspruchten Rechtshilfe faßt. Aus dem Wortlaut des Satzes („so entscheidet") ist nicht zu folgern, daß die Entscheidung des Oberlandesgerichts auch ohne Anfechtung einzuholen ist. Wenn dem Ersuchen stattgegeben wird, versteht sich von selbst, daß die Nachprüfung nur mittels ausdrücklicher Anfechtung erreicht werden kann; dasselbe gilt aber auch bei Ablehnung des Ersuchens. — Die Anfechtung geschieht mittels B e s c h w e r d e ; aus welchem Grund der Gesetzgeber die Bezeichnung „Beschwerde" nur für die Anfechtung der Entscheidung des Oberlandesgerichts anwendet, ist nicht ersichtlich, da zwischen dem einen und dem anderen Fall der Anfechtung kein sachlicher Unterschied besteht. Übrigens handelt es sich hier nur um eine Beschwerde im weiteren Sinn, nicht um eine Prozeßbeschwerde im Sinn der Prozeßord48

L o w e - R o s e n b c r g , StPO. 21. Aufl. II

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§159

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2—4 nungen (h. M.; vgl. RGZ. 64 180; Begr. 91; H a h n , Materialien zum GVG. 170; E b S c h m i d t 4; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h Anm. 1 Abw. Meinungen früher bei F e r d i n a n d , Das Rechtsmittel der Beschwerde im heutigen deutschen Strafprozeß 1908 [Freib. Abh. Heft 15] 29 Text und Anm. 68, 68a; von K r i e s , Lehrbuch 694 Anm. 3). 2. Die „Ablehnung des Ersuchens" umfaßt auch den Fall, daß über die Ausführung des Ersuchens Meinungsverschiedenheit zwischen den beiden Gerichten besteht; denn eine „dem Ersuchen nicht völlig entsprechende Ausführung enthält eine teilweise Ablehnung" (Begr. 91; BGH. NJW. 1958 1310; OLGe. Darmstadt HRR. 1932 Nr. 1106; Naumburg DJ. 1948 142). Eine Ablehnung liegt also z. B. vor bei unzureichender Erledigung eines Antrags auf Vernehmung eines Sachverständigen (KG. Recht 1929 Nr. 839). Die Weitergabe des Rechtshilfeersuchens an ein anderes Gericht wurde unter der Herrschaft des § 158 Abs. 2 a. F. als Ablehnung angesehen (KG. JR. 1929 Nr. 1976). Das muß auch heute gelten, wenn das ersuchte Gericht das Ersuchen gemäß § 158 Abs. 2 Satz 2 abgibt, denn das ersuchende Gericht kann z. B. im Einzelfall ein Interesse daran haben, daß die Vernehmung eines Zeugen vor einem bestimmten Gericht stattfindet (vgl. Anm. 4a zu § 158). Jedenfalls liegt aber eine Ablehnung i. S. des § 159 vor, wenn das ersuchte Gericht entgegen der Auffassung des im Rechtszug vorgesetzten Gerichts seine örtliche Zuständigkeit verneint, und ebenso, wenn der ersuchte Richter sich auf örtliche Unzuständigkeit beruft, eine Abgabe nach § 158 Abs. 2 Satz 2 aber am Widerspruch des Gerichts, an das abgegeben werden sollte, gescheitert ist (vgl. Anm. 4c zu § 158). Eine Teilablehnung liegt auch vor, wenn über die Pflicht zur Tragung der Kosten Streit entsteht, z. B. das ersuchte Gericht zwar dem Ersuchen um Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen entspricht, aber die Tragung der Kosten ganz oder teilweise verweigert oder zwar anerkennt, daß es nach § 164 zur Tragung der Kosten verpflichtet ist, aber (zu Unrecht) glaubt, daß die gerichtliche Festsetzung der Entschädigung nach § 15 ZuSEG. nicht mehr in den Bereich der zu leistenden Rechtshilfe falle (vgl. RGSt. 24 1; BGH. NJW. 1958 1310 = Rpfleger 1958 312). Dagegen liegt keine Teilablehnung vor, wenn nur ein Streit über die Höhe der durch die Ausführung des Ersuchens entstandenen Auslagen (soweit solche überhaupt zu erstatten sind) besteht (OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 139). Jedenfalls muß ersichtlich sein, daß das ersuchte Amtsgericht dem Ersuchen ganz oder teilweise nicht entsprechen will. Eine Bitte oder ein Vorschlag wegen einer anderweitigen Erledigung genügt nicht, um die Beschwerden zu begründen (OLG. Kolmar in A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 20). — Abhilfe gegen V e r z ö g e r u n g e n oder sonstige Unregelmäßigkeiten ist nicht auf dem Wege des § 159, sondern durch Anrufung der dem ersuchten Gericht vorgesetzten Aufsichtsbehörde herbeizuführen. 3. Eine Beschwerde darüber, daß dem §158 Abs. 2 zuwider dem Ersuchen stattgegeben worden sei, war im Entwurf nicht vorgesehen; dieser ging davon aus, daß eine solche Beschwerde das Gebiet der Rechtshilfe nicht berühre, sich vielmehr in Wahrheit gegen die Anordnung des e r s u c h e n d e n Gerichts wende und daß deshalb das diesem Gericht vorgesetzte Gericht zur Entscheidung über sie berufen sei. Dieser Auffassung ist die RTK. nicht beigetreten. Die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die Anordnung des e r s u c h e n d e n Gerichts wird aber von § 159 nicht berührt. Vgl. Anm. III 3 zu § 304 StPO. 4. a) Der hier bestimmte Rechtsmittelzug ist insofern außergewöhnlich, als die Beschwerde über das Amtsgericht nicht an das Landgericht (§ 73), sondern an das Oberlandesgericht geht, und als unter gewissen Voraussetzungen noch eine weitere Beschwerde an den Bundesgerichtshof (vgl. § 139) zugelassen ist. Dieser Rechtsmittelzug greift aber nur in den Fällen der §§ 156, 157, d. h. nur dann Platz, wenn es sich um ein innerhalb der o r d e n t l i c h e n s t r e i t i g e n G e r i c h t s b a r k e i t von G e r i c h t zu Gericht ergangenes Ersuchen handelt (vgl. oben Vorbem. 3a, 6a, 9 vor § 156) oder wo in anderen Fällen § 159 für (entsprechend) anwendbar erklärt ist, wie z. B. in § 39 Abs. 2, § 42 Satz 2 des Deutschen Auslieferungsges. bei der Rechtshilfe in Strafsachen gegenüber dem Ausland, in § 13 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsges. vom 3. 9.1953 (BGBl. I 1267) betr. Rechtshilfepflicht der Amtsgerichte gegenüber den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit, § 5 Abs. 3 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9.1953 (BGBl. I 1239) betr. Rechtshilfepflicht der Amtsgerichte gegenüber den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit, in § 317 Lastenausgleichsges. betr. Ersuchen der Lastenausgleichsbehörden oder ihrer Ausschüsse um eidliche Vernehmung von Zeugen durch die Amtsgerichte (KG. NJW. 1957 1239; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1964 4; s. Vorbem. 3d vor § 156). Außerhalb dieser Fälle ist die unmittelbare Anrufung des Oberlandes-

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Anm. 5—7

gerichts und insbesondere die Anrufung des Bundesgerichtshofs unstatthaft (h. M.; z. B. OLG. MünchenSt. 8 284, RGZ. 102 369, OLG. Dresden DRZ. 1932 Nr. 774; OLG. Hamm v. 19.11. 195'4 DRspr. IV 478 Bl. 81; ferner für das Ersuchen der mit einem Verwaltungsstrafverfahren befaßten Finanzbehörde RGSt. 19 438, KG. J R . 1930 Nr. 1566). Landesrecht enthält mitunter eine dem § 159 entsprechende Regelung, daß über die Beschwerde anderer als gerichtlicher Behörden wegen einer vom Gericht verweigerten Beistandsleistung (Amtshilfe) das Oberlandesgericht entscheidet (vgl. Vorbem. 3 d vor § 156), so z. B. § 87 Abs. 2 preuß. AGGVG. i. d. F. des Art. 130 preuß. FGG. (vgl. dazu OLG. Köln J R . 1932 Nr. 1580). Streitig ist, ob solche Vorschriften auch gelten, wenn es sich um eine bundesgesetzlich geregelte Angelegenheit handelt und die Verpflichtung des Amtsgerichts zur Amtshilfe im Rahmen dieser Regelung durch Bundesgesetz begründet ist (Übersicht über den Stand der Meinungen bei OLG. Hamm v. 19.11.1954 DRspr. IV 478 Bl 81 und bei OLG .Düsseldorf N JW. 19571037). Im Bußgeldverfahren ist, wenn die Verwaltungsbehörde die Amtshilfe des Gerichts durch Antrag auf Vornahme richterlicher Untersuchungshandlungen in Anspruch nimmt (§ 35 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952 — BGBl. I S. 177), bei deren Verweigerung nach dem entsprechend anwendbaren § 162 StPO. die Beschwerde an die Strafkammer (§ 304 StPO.) gegeben ( D a l c k e f - S c h ä f e r ] , 37. Aufl. Anm. 9,10 zu § 35 OWiG.). — Unanwendbar ist § 159 insbesondere auch, wenn ein A m t s g e r i c h t als S t r a f v o l l s t r e c k u n g s b e h ö r d e (§ 451 Abs. 3 StPO.) an ein anderes Amtsgericht ein Ersuchen um Strafvollstreckung gerichtet hat (GVG. § 163 Anm. 3); hier ist, ebenso wie in dem Fall eines an die Staatsanwaltschaft gerichteten Ersuchens (§ 163 Anm. 6), nur die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde statthaft (RGSt. 20101; RGZ. 33 426; RG. BayZ. 1927 124; RG. Beschl. v. 26.10. 1926 10 TB. 77/26; OLG. Köln RheinArch. 83 174, 92 1 165; KG. GA. 56 344, DJZ. 1919 941; BayObLGSt. 13 107; OLGe. Kiel in A l s b e r g OLGeE. StrProz. 1 Nr. 14b; Breslau ZStW. 47 Beil. 35; Celle LZ. 1929 137 = GA. 73 274; Düsseldorf DRZ. 1934 Nr. 427). b) Die vorbezeichnete (a) Abweichung von dem sonstigen Rechtsmittelzug beschränkt sich auf die beiden im § 159 vorgesehenen Fälle. Wird z. B. von einer durch die Verfügung des Amtsgerichts betroffenen Person darüber Beschwerde geführt, daß das Gericht bei der (zulässigen und deshalb an sich nicht angefochtenen) Erledigung des Ersuchens eine ungesetzliche Anordnung erlassen habe, so bewendet es bei § 73 GVG.; die Beschwerde geht an das Landgericht. 6. Die Beschwerde an den Bundesgerichtshof findet nur statt, wenn die b e i d e n in Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen, Ablehnung des Ersuchens und Verschiedenheit des Oberlandesgerichtsbezirks, zusammentreffen (RGZ. 33 426). Wo die Verpflichtung der Gerichte zur Leistung der Rechtshilfe nicht auf § 156 ff. GVG., sondern auf Landesrecht beruht, gibt es gegen ablehnende Beschlüsse der OLG. keine Beschwerde an den Bundesgerichtshof (RG. vom 17. Juni 1933 1. TB. 49/33, BayZ. 1934 210; OLG. Köln J R . 1932 Nr. 1580), es sei denn, daß Landesrecht gemäß § 99 GG. den Weg zum BGH. eröffnete. 6. Geht das Ersuchen von einem im Rechtszug vorgesetzten Gericht aus, so kann, da die Ablehnung des Ersuchens unstatthaft ist, auch keine Beschwerde darüber erhoben werden, daß dem Ersuchen stattgegeben worden sei. Sollte aber das Ersuchen abgelehnt werden, weil der Amtsrichter sich trotz des Gesetzes Wortlauts dazu für befugt erachtet (vgl. Anm. 2 a zu § 158), so ist auch hier der Beschwerdeweg nach § 159 gegeben. Die früher vertretene Auffassung, daß solche Fälle nur im Aufsichtsweg zu erledigen seien (vgl. Nachweise in Anm. 6 der 20. Aufl. und jetzt noch K l e i n k n M 5) entspricht nicht der heutigen Rechtslage (vgl. § 26 Abs. 1 DRiG.). Ebenso liegt es, wenn das Rechtshilfeersuchen des vorgesetzten Gerichts wegen örtlicher Unzuständigkeit abgegeben wird, da hier — abweichend von dem früheren Recht — eine Bindung des ersuchten Gerichts an das Rechtshilfeersuchen nicht mehr ausdrücklich vorgeschrieben ist (vgl. Anm. 4c zu § 158, Anm. 2 zu § 159). Zu Abs. 2. 7. Beschwerdeberechtigter Beteiligter ist bei gesetzwidriger Stattgabe jeder beschwerte Prozeßbeteiligte (Staatsanwalt, Beschuldigter usw., nicht aber das ersuchende Gericht). Bei Ablehnung des Ersuchens sahen die Vorauflagen (vgl. Anm. 7 der 20. Aufl.) nur das ersuchende Gericht als beschwerdeberechtigt an, doch sollten die „Beteiligten", wenn das ersuchende Gericht die Erhebung der Beschwerde unterläßt, geeignetenfalls wegen dieser Unterlassung über das ersuchende Gericht Beschwerde führen können. Mit Recht ist dagegen eingewendet worden, daß ein solcher Umweg nicht sinnvoll sei. Es ist daher außer dem ersuchenden Gericht auch hier 48*

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§160

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Anm. 1—5 jeder sonstige Prozeßbeteiligte, der durch die Nichtausführung des Ersuchens beschwert ist, insbesondere wenn er durch entsprechende Anträge auf den Erlaß des Rechtshilfeersuchens hingewirkt hat, als beschwerdeberechtigt anzusehen (so K l e i n k n M . 2 b ; wohl auch S c h w K l e i n k n . [24] 1; einschränkend E b S c h m i d t 8 ) . Ein Zeuge, der vernommen werden sollte, ist aber nicht deshalb beschwerdeberechtigt nach Abs. 2, weil er nach Ablehnung des Rechtshilfeersuchens mit seiner Vernehmung vor dem Prozeßgericht zu rechnen hat ( K l e i n k n M a. a. 0.). Vgl. noch § 39 Abs. 2, § 42 Satz 2 DAG., wonach bei ausländischen Ersuchen um Rechtshilfe durch Herausgabe von Gegenständen und in anderer Weise als durch Aus- und Durchlieferung die Entscheidungen nach § 1B9 GVG. auf Antrag des Generalstaatsanwalts erfolgen. — Nach einer in der Praxis verbreiteten Meinung (OLG. Hamburg DStrZ. 4 374, KG. J R . 1929 Nr. 1976) soll auch das e r s u c h t e Gericht, das das Ersuchen nicht ausführen will, zuständig sein, die Entscheidung des Oberlandesgerichts anzurufen. Diese Auslegung steht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Widerspruch. Auch ist für eine solche Befugnis des ersuchten Gerichts kein praktisches Bedürfnis ersichtlich (ebenso E b S c h m i d t 10).

§160 Vollstreckungen, Ladungen und Zustellungen werden nach Vorschrift der Prozeßordnungen bewirkt ohne Rücksicht darauf, ob sie in dem Land, dem das Prozeßgericht angehört, oder in einem anderen deutsehen Land vorzunehmen sind. Entstehungsgeschichte: Entw. § 131. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 318). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Fassung nur stilistisch vereinfacht. 1. § 160 enthält eine besondere Anwendung der allgemeinen Grundsätze, auf denen das GVG. und die Prozeßordnungen beruhen (vgl. oben Vorbem. 6 a vor § 166); er spricht aus, daß zur Bewirkung der hier bezeichneten Handlungen regelmäßig keine M i t w i r k u n g d e s G e r i c h t s , in dessen Bezirk sie vorgenommen werden sollen, erforderlich ist. „Eine ausdrückliche Bestimmung in dieser Beziehung erschien zweckmäßig, um dem bisher geltenden Rechte gegenüber (§§ 3—12, 20,40 des Rechtshilfeges. vom 21. 6. 1869) jeden Zweifel darüber zu beseitigen, daß es bei Ladungen, Zustellungen und Vollstreckungen des Ersuchens um Rechtshilfe nicht bedarf" Begr. 92). Das ersuchte Gericht ist daher in solchen Fällen zur Ablehnung des Ersuchens berechtigt (RGSt. 26 338, OLG. München BayZ. 1916 233, 234; s. aber Anm. 5 zu § 158). 2. Überall, wo eine Tätigkeit des Gerichtsvollziehers erforderlich ist, hat sie das mit der Sache befaßte Gericht, die Staatsanwaltschaft oder der Prozeßbeteiligte (vgl. StPO. § 220 Abs. 1, § 386 Abs. 2) durch unmittelbaren Auftrag zu veranlassen, ohne Rücksicht darauf, ob das Gericht oder die Staatsanwaltschaft und der Gerichtsvollzieher demselben deutschen Land angehören oder nicht. Wegen der Mitwirkung des Urkundsbeamten s. § 161. 3. a) Der Ausdruck „Vollstreckungen" umfaßt Vollstreckungen jeder Art mit Ausnahme derjenigen von Freiheitsstrafen; für diese sind in den §§ 162, 163 besondere Bestimmungen getroffen. In Strafsachen ist § 160 insbesondere bei der Vollstreckung von Geldstrafen anwendbar. b) Ist ein Haft- oder Vorführungsbefehl gegen eine Person zu vollstrecken, die sich in einem anderen Gerichtsbezirk aufhält, so kann das Gericht oder die Staatsanwaltschaft die Polizeibehörde des Aufenthaltsortes unmittelbar um die Vollstreckung ersuchen, auch wenn dieser Ort nicht in dem Land der ersuchenden Behörde liegt. Es bedarf dazu keiner Mitwirkung des Gerichtes des Aufenthaltsortes. Dasselbe gilt, wenn es sich um eine in einem anderen Gerichtsbezirk vorzunehmende Beschlagnahme oder Durchsuchung handelt; vgl. aber Anm. 5 zu §158. 4. Wird in den vorstehend (Anm. 2, 3 b) behandelten Fällen die Erledigung des Auftrages oder Ersuchens verweigert, so kann dagegen Dienstaufsichtsbeschwerde bei der der ersuchten Behörde oder dem ersuchten Beamten vorgesetzten Dienstaufsichtsbehörde, nicht aber Beschwerde bei dem Gericht (als solchem) eingelegt werden. 5. Jeder, der sich in Deutschland aufhält, hat jeder Ladung vor ein deutsches Gericht nachzukommen, gleichviel in welchem deutschen Land er sich befindet.

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§ 161 Anin. 1 § 162 Anm. 1

§161 Gerichte, Staatsanwaltschaften und Geschäftsstellen der Gerichte können wegen Erteilung eines Auftrags an einen Gerichtsvollzieher die Mitwirkung der Geschäftsstelle des Amtsgerichts in Anspruch nehmen, in dessen Bezirk der Auftrag ausgeführt werden soll. Der von der Geschäftsstelle beauftragte Gerichtsvollzieher gilt als unmittelbar beauftragt. Entstehungsgeschichte: Entw. §132. Spätere Änderungen: Ges. vom 9. 7.1927 (RGBl. I 175) Art. 2; VO. vom 30.11.1927 (RGBl. I 334). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 161 unverändert gelassen. 1. § 161 bzweckt, den G e s c h ä f t s v e r k e h r zu e r l e i c h t e r n , und will dem Umstand Rechnung tragen, daß in vielen Fällen der Name des zu beauftragenden Gerichtsvollziehers der mit der Sache befaßten Behörde unbekannt ist und die zulässige unmittelbare Inanspruchnahme des Gerichtsvollziehers dadurch auf Schwierigkeiten stößt (Begr. 92).

§163 Hält sieh ein zu einer Freiheitsstrafe Verurteilter außerhalb des Bezirks der Strafvollstrekkungsbehörde auf, so kann diese Behörde die Staatsanwaltschaft des Landgerichts, in dessen Bezirk sich der Verurteilte befindet, um die Vollstreckung der Strafe ersuchen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 133. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 38. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 318). Ges. vom 13.12.1934 (RGBl. I 1233). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 162 unverändert i. d. F. des Ges. vom 13.12. 34 übernommen. 1. a) § 162 in seiner ursprünglichen Fassung bestimmte: „Eine Freiheitsstrafe, welche die Dauer von sechs Wochen nicht übersteigt, ist in dem Lande zu vollstrecken, in welchem der Verurteilte sich befindet." Danach regelte § 162 die Rechtshilfe bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen in den Fällen, in denen der von einem Gericht des Landes A Verurteilte bei Einleitung der Strafvollstreckung sich in einem a n d e r e n d e u t s c h e n L a n d aufhielt. Es sollte dann bei kürzeren Strafen (d. h. von nicht mehr als 6 Wochen Dauer) die Vollstreckungshilfe in der Form geleistet werden, daß die für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Staatsanwaltschaft auf Ersuchen der Vollstreckungsbehörde des anderen Landes die Vollstreckung übernahm, während bei längeren Strafen (d. h. von mehr als 6 Wochen Dauer) die Vollstreckung in dem Land zu erfolgen hatte, dem das erkennende Gericht angehörte und die Vollstreckungshilfe der Staatsanwaltschaft des Aufenthaltsortes darin bestand, daß sie auf Ersuchen der Vollstreckungsbehörde den Verurteilten ergriff und an die ersuchende Behörde a b l i e f e r t e (§ 163 GVG.). Diese Regelung hatte ihren Grund darin, daß nach den bei Schaffung des GVG. bestehenden Vorstellungen „die Vollstreckung von längeren Freiheitsstrafen eine Last ist, deren Übernahme einem Staate auf Grund eines in einem anderen Staate ergangenen Straferkenntnisses nicht zugemutet werden kann" (Begr.). Im Laufe der Zeit stellte sich das Bedürfnis heraus, zur Ersparung von Transportkosten und Verwaltungsarbeit, aber auch mit Rücksicht auf die Belange des Verurteilten, kürzere Freiheitsstrafen in weiterem Umfang im Lande des Aufenthaltsorts zu vollstrecken; in Erweiterung des § 162 wurde deshalb durch Vereinbarung der deutschen Länder (Bek. d. RJM. vom 7.1.1925, RMB1.11, pr. JMB1. 56) bestimmt, daß Freiheitsstrafen von 6 Wochen bis zu 3 Monaten sowie Restfreiheitsstrafen, die die Dauer von 3 Monaten nicht übersteigen, auf Ersuchen der Vollstreckungsbehörde in dem Lande vollstreckt werden, in dem sich der Verurteilte dauernd aufhält. Diese Vereinbarung ist später (Bek. d. RJM. vom 7.7.1928, RMB1. 393, pr. JMB1. 375) auf Freiheitsstrafen und Restfreiheitsstrafen erweitert worden, die die Dauer von sechs Monaten nicht übersteigen. Ferner war, um zu vermeiden, daß Gesamtstrafen (§ 79 StGB., § 460 StPO.), deren Einzelstrafen von Gerichten verschiedener Länder ausgesprochen waren, stückweise in den Anstalten verschiedener Länder vollstreckt werden müßten, durch Beschluß des Bundesrats vom 11. 6.1885 (RZB1. 270, pr. JMB1. 309) bestimmt worden, daß grundsätzlich die Vollstreckung der Gesamtstrafe von dem Land zu bewirken sei, dessen Gericht sie festgesetzt

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§162

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Anm. 2 hatte und daß auf Ersuchen der zuständigen Behörde dieses Landes das Land die Vollstreckung zu übernehmen habe, daß nach dem Verhältnis der von seinen Gerichten erkannten Einzelstrafen am höchsten an der Gesamtstrafe beteiligt war. Dieser Beschluß ist durch spätere Vereinbarungen der Landesjustizverwaltungen nach mehreren Richtungen ergänzt worden (wegen der Einzelheiten vgl. die 19. Aufl. Anm. 9 zu §162 u. G r a u - S c h ä f e r , Strafvollstreckung, 2. Aufl. 1932 S. 76ff.). b) Mit dem Übergang der Justizhoheit der Länder auf das Reich mit Wirkung vom 1.1.1935 entfiel der Gesichtspunkt, der bisher für die Unterscheidung zwischen längeren und kürzeren Freiheitsstrafen und die daran anknüpfende Verschiedenartigkeit der Vollstreckungshilfe maßgebend war. Durch das Ges. vom 13.12.1934 (RGBl. I 1233) erhielt § 162 folgende Fassung: „Hält sich ein zu Freiheitsstrafe Verurteilter außerhalb des Bezirkes der Strafvollstreckungsbehörde auf, so kann diese Behörde die Staatsanwaltschaft des Landgerichts, in dessen Bezirk sich der Verurteilte befindet, um die Vollstreckung der Strafe ersuchen." Danach hatte die Staatsanwaltschaft des Aufenthaltsort stets auf Ersuchen der Vollstreckungsbehörde Vollstreckungshilfe durch Vollstreckungsübernahme zu leisten, unabhängig von der Höhe der Strafe und unabhängig davon, ob der Aufenthaltsort des Verurteilten in demselben Land oder in einem anderen Land lag als dem, in dem die Vollstreckungsbehörde ihren Sitz hatte. Damit war freilich dem Wortlaut nach die Pflicht derVollstreckungsbehörde — und insoweit hatte der Verurteilte einen entsprechenden Rechtsanspruch —, kleinere Strafen im Aufenthaltsland vollstrecken zu lassen, beseitigt, denn § 162 n. F. stellte es („kann") in das Ermessen der Vollstreckungsbehörde, sich der Vollstreckungshilfe zu bedienen. Es lag aber keinesfalls im Sinne der neuen Vorschrift, den Verurteilten zur Vollstreckung aus dem Bereich seines Aufenthaltsorts zu entfernen, denn sie wollte ja die Möglichkeit, außerhalb des Bezirks der Vollstreckungsbehörde zu vollstrecken, über die durch § 162 und die erweiternden Ländervereinbarungen gezogenen engen Grenzen hinaus erweitern und eine solche Vollstreckung allgemein zulassen; die Vollstreckung im Bereich des Aufenthaltsorts sollte vielmehr die Regel bilden. In folgerichtiger Fortführung dieses Gedankens bestimmte demnächst die StrafvollstreckungsO. vom 7. 12. 1935 (Deutsche Justiz 1800), daß im ganzen Reichsgebiet für die einzelnen Gerichtsbezirke V o l l s t r e c k u n g s p l ä n e aufzustellen seien, die die Vollzugsanstalten bezeichneten, in denen die Strafen bestimmter Art und Höhe zu vollziehen waren (§ 12). Für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit einer Vollzugsanstalt war grundsätzlich der Gerichtsbezirk maßgebend, in dem der Verurteilte (bei Einleitung der Strafvollstreckung) wohnte oder sich aufhielt (§ 12 b). In diese örtlich zuständige Vollzugsanstalt hatte nach § 13 die Vollstreckungsbehörde einen im Reichsgebiet auf freiem Fuß befindlichen Verurteilten u n m i t t e l b a r (also ohne Inanspruchnahme der Amtshilfe einer anderen Vollstreckunsbehörde) zum Strafantritt zu laden. Kam der Verurteilte der Ladung nicht nach, so hatte nach § 16 die Vollstreckungsbehörde einen Vorführungs- oder Haftbefehl (§ 457 Abs. 1 StPO.) zu erlassen, um dessen Ausführung die Polizeibehörden ersucht werden konnten. Mit dieser Regelung hatten die §§ 162,163 GVG.ihre praktische Bedeutung im wesentlichen verloren. Sie behielten sie, da die StrafvollstrO. sich nur auf die Vollstreckung strafgerichtlich erkannter Kriminalstrafen bezieht, für die Fälle, in denen nicht eine kriminelle Freiheitsstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe anderer Art zu vollstrecken war (vgl. Anm. 2). c) Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat unverändert den § 162 i. d. F. des Ges. vom 13.12.1934 und den § 163 in seiner ursprünglichen Fassung übernommen. Mit dem Rückfall der Justizhoheit auf die Länder haben sie auch ihre praktische Bedeutung wieder erlangt. Der aus §§ 162,163 sich ergebende Rechtszustand ist aber beeinflußt durch die Weisungen, die in der an die Stelle der StrafvollstreckungsO. 1936 getretenen StrafvollstreckungsO. 1956 (vgl. Vorbem. 3 a vor § 449 StPO.) den Strafvollstreckungsbehörden bezgl. der Handhabung der §§ 162,163 erteilt sind. Das Nähere ist in Anm. VII zu § 451 StPO. ausgeführt, auf die verwiesen wird. 2. a) Die §§ 162,163 gelten ohne Unterschied für alle Freiheitsstrafen, mithin auch für die Ordnungsstrafen (vgl. z. B. §§ 51, 70 StPO., § 178 GVG.). Die Ausdrücke „Strafvollstreckungsbehörde" und „Verurteilter" sind demgemäß hier in einem weiteren Sinne zu verstehen. Wegen der Vollstreckungshilfe bei der Vollstreckung der mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregeln der Sicherung und Besserung vgl. Anm. VII 2b zu § 451 StPO. — Für die Vollstreckung von Jugendstrafe und Jugendarrest gelten §§ 84, 85,110 JGG (vgl. dazu Anm. VII 2 f. zu § 451 StPO.).

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

§ 162 Amn. 3, 4 § 163 Anm. 1

b) Die §§ 162,163 gelten nicht, wenn der G e n e r a l b u n d e s a n w a l t Vollstreckimgsbehörde für die vom BGH. inj ersten Rechtszug erlassenen Entscheidungen ist, da sein Bezirk als Strafvollstreckungsbehörde das ganze Bundesgebiet ist (vgl. dazu Anm. VII 2e zu § 461 StPO.). 3. Rechtshilfe. Zur Leistung der Vollstreckungshilfe ist jede Staatsanwaltschaft verpflichtet, in deren Bezirk sich der Verurteilte zur Zeit, wenn auch nur vorübergehend „aufhält"; auf die Staatsangehörigkeit, den Wohnsitz oder den gewöhnlichen Aufenthaltsort („sich befindet") kommt es nicht an. Somit liegt im Falle eines S t e c k b r i e f e s (§467 Abs. 2 StPO.) die Pflicht zur Vollstreckungshilfe der Staatsanwaltschaft ob, in deren Bezirk der Verurteilte betroffen wird. Um die Vollstreckungshilfe ist stets die landgerichtliche Staatsanwaltschaft zu ersuchen, nicht der Amtsrichter, wenn er für eine Strafe der in Frage stehenden Art Vollstreckungsbehörde wäre. 4. Wegen der Vollstreckungshilfe bei Ersuchen einer deutschen Behörde außerhalb der Bundesrepublik und von Westberlin vgl. das Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. 5.1963 (BGBl. 1161), abgedr. im Anhang unter D.

§163 Soll eine Freiheitsstrafe in dem Bezirk eines anderen Gerichts vollstreckt oder ein in dem Bezirk eines anderen Gerichts befindlicher Verurteilter zum Zwecke der Strafverbiifiung ergriffen und abgeliefert werden, so ist die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht des Bezirks um die Ausführung zn ersuchen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 134. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 38. Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 hat § 163 unverändert übernommen. 1. Es sind hier die Bemerkungen zu § 162 zu vergleichen. Die Änderung, die § 162 durch das Ges. v. 13.12.1934 erfuhr und die das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 aufrechterhalten hat (vgl. Anm. 1 zu § 162), hat auch auf die Bedeutung des § 163 eingewirkt. Solange § 162 bestimmte, daß Freiheitsstrafen von nicht mehr als 6 Wochen in dem Land zu vollstrecken seien, in dem der Verurteilte sich befinde, wies § 163 den Weg, den die Strafvollstreckungsbehörde zu beschreiten hatte, um die Vollstreckung in dem anderen Land, in dem der Verurteilte sich befand, herbeizuführen. Darüber hinaus regelte § 163 den Fall, daß der Verurteilte sich zwar in dem Land des erkennenden Gerichts befand, die Vollstreckung aber in einem anderen Gerichtsbezirk erfolgen sollte. Schließlich betraf § 163 den Fall, daß die Vollstreckung im Bezirk des erkennenden Gerichts durchgeführt werden sollte und es hierzu einer Ergreifung und Ablieferung am Aufenthaltsort bedurfte. Wenn jetzt § 162 bestimmt, daß die zuständige Strafvollstreckungsbehörde die Staatsanwaltschaft des Aufenthaltsorts um Vollstreckung ersuchen kann, so spricht § 163 in seiner ersten Alternative etwas aus, was sich bereits aus § 162 ergibt. Im übrigen ist in Anm. VII 2 a zu § 451 StPO. bereits ausgeführt, daß es in den Fällen, in denen sich der Verurteilte in dem gleichen Land wie die Vollstreckungsbehörde befindet und die Strafe m einer Vollzugsanstalt dieses Landes vollstreckt werden soll, nach den Vorschriften der StrafvollstreckungsO. 1956 zur Vollstreckung außerhalb des Bezirks der Strafvollstreckungsbehörde einer Rechtshilfe der Staatsanwaltschaft der Aufenthaltsort nicht bedarf, die Vollstreckungsbehörde vielmehr unmittelbar den Verurteilten zum Strafantritt in die zuständige Vollzugsanstalt lädt und, wenn er sich auf diese Ladung nicht stellt, die Polizeidienststellen des Landes unmittelbar um Vollziehung des Haft- oder Vorführungsbefehls (§ 457 StPO.) ersucht. § 163 steht diesem Verfahren nicht entgegen. Denn trotz seines Wortlauts „ i s t . . . zu ersuchen", will § 163 nicht besagen, daß stets Vollstreckungshilfe in Anspruch zu nehmen sei, auch wenn unmittelbare und staatsrechtlich zulässige Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde ausreichen, sondern will nur den Weg festlegen, wie eine erforderliche Vollstreckungshilfe herbeizuführen ist. Er will auch nicht besagen, daß Gestellungszwang nur im Wege des Vollstreckungshilfeersuchens an die Staatsanwaltschaft des fremden Bezirks zulässig sei, vielmehr bleiben die unmittelbaren Zwangsbefugnisse der Vollstreckungsbehörde aus § 457 StPO. unberührt. Einer Inanspruchnahme der Vollstreckungshilfe nach § 163 757

§163

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2—8 bedarf es auch nicht, wenn zwischen einzelnen deutschen Ländern Vereinbarungen getroffen sind, daß die Vollstreckungsbehörde den Verurteilten, der sich außerhalb ihres Landes aufhält, unmittelbar zum Strafantritt in eine Vollzugsanstalt des Aufenthaltslandes laden und unmittelbar die Polizeidienststellen dieses Landes um Vollstreckung eines Haft- oder Vorführungsbefehls ersuchen darf (vgl. Anm. VII 2 a zu § 451 StPO.). Die Bedeutung des § 163 beschränkt sich hiernach auf die Fälle, in denen (beim Fehlen von besonderen Ländervereinbarungen der vorgedachten Art) ein außerhalb des Landes der Vollstreckungsbehörde befindlicher Verurteilter die Strafe in einer Anstalt des Aufenthaltslandes oder eines dritten Landes verbüßen soll oder wenn Zwangsmaßnahmen gegen ihn erforderlich sind, um den Strafvollzug in einer Vollzugsanstalt des Landes der Vollstreckungsbehörde herbeizuführen. 2. Ist eine Ablieferang erforderlich, so ist nach § 163 zu verfahren, ohne Unterschied, ob der Verurteilte an die ersuchende Behörde oder anderswohin, z. B. an eine in einem drittenGerichtsbezirk befindliche Strafanstalt, abgeliefert werden soll 3. Die (landgerichtliche) Staatsanwaltschaft ist zum O r g a n d e r R e c h t s h i l f e bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen bestellt, ohne Unterschied, ob im einzelnen Falle eine Staatsanwaltschaft oder ein Gericht die Behörde ist, die die Strafvollstreckung betreibt und die Rechthilfe nachsucht (vgl. § 451 StPO., § 179 GVG.). Die Begr. (92) bemerkt hierüber: „Es empfiehlt sich, bei Regelung der Rechtshilfe nur ein bestimmtes Organ als dasjenige zu bezeichnen, an welches alle die Rechtshilfe zum Zweck der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe betreffenden Ersuchen zu richten sind. Jede Unterscheidung, welche in dieser Beziehung das Gesetz treffen wollte, würde in der Praxis in vielen Fällen zu Schwierigkeiten führen, z. B. wenn der ersuchenden Behörde nicht bekannt ist, ob in einem anderen Bundesstaate der Amtsrichter zur Vollstreckung der Urteile der Schöffengerichte berufen ist." — § 163 schließt aber nicht aus, daß die Justizverwaltung die Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde (§ 451, Abs 3 StPO.) anweist, Vollstreckungshilfeersuchen anderer Amtsgerichte auszuführen. 4. Dem Ersuchen um Vollstreckung oder um Ablieferung ist eine mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehene beglaubigte Abschrift der Urteilsformel b e i z u f ü g e n ; vgl. § 451 StPO. Abs. 1. Der Beifügung sonstiger Urkunden bedarf es nicht. 5. Die ersuchte Staatsanwaltschaft hat lediglich die Zulässigkeit des gestellten Ersuchens und die Erfüllung der Formerfordernisse zu p r ü f e n ; besteht in diesen Beziehungen kein Anstand, so muß sie dem Ersuchen stattgeben. — Gesuche um Aufschub der Strafvollstreckung, die bei der ersuchten Staatsanwaltschaft angebracht werden, unterliegen der Entscheidung der ersuchenden Behörde und sind daher an diese abzugeben; doch ist die ersuchte Behörde in den geeigneten Fällen befugt und verpflichtet, eine v o r l ä u f i g e Anordnung zu treffen. 6. Lehnt die ersuchte Staatsanwaltschaft das Ersuchen ab, so ist die Aufsichtsbeschwerde an den vorgesetzten Generalstaatsanwalt zulässig; dessen ablehnender Bescheid kann wiederum durch Beschwerde bei der Landesjustizverwaltung angefochten werden; vgl. § 147 Anm. 2. Eine Mitwirkung der Gerichte findet auch in diesen Fällen nicht statt, auch nicht eine Nachprüfung nach § 23ff. EG GVG. Die Begr. (92) sagt: „Ein Bedürfnis, unter Durchbrechung der Organisation der Staatsanwaltschaft die Entscheidung über solche Beschwerden den Gerichten zu überweisen, kann nicht anerkannt werden." Vgl. auch § 159 Anm. 4a a. E. 7. Wegen des Falles, daß der Verurteilte flüchtig ist oder sich verborgen hält, s. § 457 StPO. Abs. 2, 3. Vgl. § 162 Anm. 3 GVG. 8. Die Vollstreckung von Geld- und anderen Vermögensstrafen ist in § 163 nicht erwähnt, weil die Vollstreckung außerhalb des Bezirks des erkennenden Gerichts keine Rechtshilfe im Sinne des GVG (vgl. oben Vorbem. 6 vor § 156) erfordert. Vielmehr hat die Vollstreckungsbehörde die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen unmittelbar selbst zu betreiben (vgl. § 463 StPO. und §§ 48, 57 StrafvollstreckungsO. 1956, die auf die bundeseinheitlich vereinbarte Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten v. 12. 2.1956 verweisen). Danach stehen (vgl. §§ 4ff., 11) Vermögensstrafen und Verfahrenskosten dem Land zu, dessen Gericht auf Strafe erkannt hat. Die auf Grund eines Vollstreckungsersuchens eingezogenen Vermögensstrafen und Verfahrenskosten sind von dem Vollstreckungsbeamten an die für die ersuchende Vollstreckungsbehörde zuständige Gerichtskasse abzuführen, wenn die er-

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

§164 Anm. 1, 2

suchende Vollstreckungsbehörde einem anderen Land angehört als der Vollstreckungsbeamte. Dies gilt auch im Verhältnis zwischen den Ländern und dem Bund. Vgl. dazu noch Anm. 3 zu §164.

§164 (1) Kosten und Auslagen der Rechtshilfe werden von der ersuchenden Behörde nicht erstattet. (2) Gebühren oder andere öffentliche Abgaben, denen die von der ersuchenden Behörde übersendeten Schriftstücke (Urkunden, Protokolle) nach dem Recht der ersuchten Behörde unterliegen, bleiben außer Ansatz. Entstehungsgeschichte: Entw. § 135. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 39. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 318). Danach lautete § 164: „(1) Im Falle der Rechtshilfe unter den Behörden verschiedener deutscher Länder sind die baren Auslagen, welche durch eine Ablieferung oder Strafvollstreckung entstehen, der ersuchten Behörde von der ersuchenden zu erstatten. (2) Im übrigen werden Kosten der Rechtshilfe von der ersuchenden Behörde nicht erstattet. (3) Ist eine zahlungspflichtige Partei vorhanden, so sind die Kosten von ihr durch die ersuchende Behörde einzuziehen und der eingezogene Betrag der ersuchten Behörde zu übersenden. (4) Stempel, Einregistrierungsgebühren oder andere öffentliche Abgaben, denen die von der ersuchenden Behörde übersendeten Schriftstücke (Urkunden, Protokolle) nach dem Rechte der ersuchten Behörde unterliegen, bleiben außer Ansatz." Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die früheren Abs. 1 und 3 gestrichen und die früheren Abs. 2 und 4 in geänderter Fassung übernommen. Zu Abs. 1. Allgemeine Bedeutung. 1. Die frühere Fassung des § 164 regelte den Fall, daß bei der Inanspruchnahme von Rechtshilfe i. S. der §§ 156, 161—163 die ersuchende und die ersuchte Behörde verschiedenen L ä n d e r n angehörten. In diesem Falle waren nur die durch eine Ablieferung oder Strafvollstreckung (§§ 162, 163) der ersuchten Behörde entstehenden baren Auslagen zu ersetzen. Im übrigen bestand keine Erstattungspflicht der Länder untereinander; soweit jedoch eine kostenpflichtige Partei vorhanden war, waren die Kosten von ihr durch die ersuchende Behörde einzuziehen und der ersuchten Behörde zu übersenden. Wegen der Einzelheiten bestanden Ländervereinbarungen; vgl. darüber die 19. Aufl. Anm. 2. §164 regelte nicht die Erstattungspflicht im Verhältnis des R e i c h s zu den Ländern. Über den Kostenausgleich zwischen dem Reich und den Ländern in den zur Zuständigkeit des Reichsgerichts gehörenden Strafsachen bestanden ebenfalls Vereinbarungen (RMB1. 1925 1278, pr. JMB1. 1925 276, sächs. JMB1. 1925 103); vgl. ferner die Vereinbarung zwischen dem Reich und den Ländern über den Kostenausgleich in der Strafrechtspflege vom 22.8.1925 (RMB1. 371, pr. JMB1. 276, sächs. JMB1. 69). Schließlich regelte §164 nicht die Kosten des Rechtshilfe zwischen Behörden des g l e i c h e n Landes; insoweit galt Landesrecht. Mit dem Übergang der Justizhoheit auf das Reich zum 1.1.1935 verlor § 164 seine Bedeutung; eine Erstattungspflicht der Behörden aus den Bereichen der verschiedenen ehemaligen Landesjustizverwaltungen untereinander kam der Natur der Sache nach, im übrigen aber auch deshalb nicht mehr in Betracht, weil die §§ 162, 163 bedeutungslos wurden (vgl. die Anm. zu §§ 162, 163). Diesen Rechtszustand hat trotz des nach 1945 erfolgten Rückfalls der Justizhoheit an die Länder das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 beibehalten, und zwar gibt es nach § 164 n. F. nicht nur keinerlei Erstattungspflicht im Verhältnis der Länder untereinander, sondern auch nicht im Verhältnis des Bundes zu den Ländern. Ebenso ist jetzt jede Erstattung der Rechtshilfekosten i n n e r h a l b eines Landes ausgeschlossen und abweichendes Landesrecht nicht mehr möglich. Schließlich ist die Verpflichtung, die von einer zahlungspflichtigen Partei eingezogenen Kosten an die ersuchte Behörde eines anderen Landes abzuliefern, weggefallen. 2. § 164 gilt nur für die Kosten und Auslagen der Rechtshilfe i. S. des GVG. Hierher gehören insbes. die Zeugengebühren bei Vernehmungen durch den ersuchten Richter. Keine Rechtshilfe, sondern Amtshilfe (vgl. Anm. 3) liegt dagegen z. B. vor, wenn ein Gericht ein anderes

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§ 1 6 4 Anm. 3, 4 §165

Gerichts Verfassungsgesetz

lediglich um die Entgegennahme und Übersendung eines Gutachtens ersucht. Dann hat das ersuchende Gericht die Kosten für das Gutachten zu tragen (RGSt. 24,1). Bei Rechtshilfe der ordentlichen Gerichte zugunsten der Gerichte a n d e r e r G e r i c h t s b a r k e i t s z w e i g e gilt §164 nur, wenn er für entsprechend anwendbar erklärt ist, sei es generell durch Verweisung auf die Vorschriften des GVG schlechthin, wie z. B. in § 173 VwGO., sei es durch Verweisung auf die Vorschriften des GVG über die Rechtshilfe wie z. B. in § 13 des Arbeitsgerichtsges. v. 3. 9.1963 (BGBl. 1126, 7) und § 5 Abs. 3 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9.1953 (BGBl. 11269). 3. § 164 bezieht sich nicht auf die Kosten und Auslagen der Amtshilfe zwischen Justizbehörden, soweit sie nicht vom GVG. (§§ 162,163) als Rechtshilfe angesehen wird. Infolgedessen ist §164 nicht anwendbar auf die Kosten eines V o l l s t r e c k u n g s b e a m t e n (Gebühren und Auslagen), die anläßlich der Ausführung von Vollstreckungs- und Zustellungsaufträgen der Justizbehörden eines anderen Landes oder von entsprechenden Aufträgen des Bundesgerichtshofs entstehen, aber beim Schuldner nicht eingezogen werden können. Nach §8 des Gerichtsvollzieherkostenges. und § 11 GerichtsvollzieherkostenO. werden aber solche Kosten dem auftraggebenden Land (dem Bund) nicht in Rechnung gestellt und auf ihre Erstattung verzichtet. Ebenso gilt § 164 nicht, wenn die V e r n e h m u n g v o n Zeugen oder S a c h v e r s t ä n d i g e n nicht im Wege der Rechtshilfe von Gericht zu Gericht (§ 166), sondern im Wege der A m t s h i l f e auf Ersuchen eines Richters oder Staatsanwalts durch die Justizbehörde eines anderen Landes durchgeführt wird. Insoweit haben die Landesjustizverwaltungen in Erweiterung des Grundgedankens des § 164 die nachstehende Verzichtsvereinbarung (mitgeteilt z. B. Hess. JMB1.1968,97) getroffen: „Die Lalldesjustizverwaltungen des Bundesgebiets und von Berlin (West) haben die folgende Vereinbarung getroffen: 1. Nimmt ein Richter oder Staatsanwalt d i e A m t s h i l f e einer Justizbehörde eines anderen Landes bei der Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen in Anspruch, so zahlt die in Anspruch genommene Justizbehörde auf sein Ersuchen die den Zeugen oder Sachverständigen zu gewährenden Entschädigungen aus und teilt die Zahlung unverzüglich zu den Sachakten mit. Es genügt die Übersendung einer Durchschrift der Auszahlungsanordnung. Auf der Urschrift der Auszahlungsanordnung ist zu bescheinigen, daß die Anzeige zu den Sachakten erstattet ist. 2. Die Länder verzichten gegenseitig auf die Erstattung der Ausgaben, die nach Nr. 1 geleistet werden." § 164 ist auch unanwendbar, wenn der Generalbundesanwalt als Vollstreckungsbehörde zum Vollzug von Freiheitsstrafen die Vollzugseinrichtungen der Länder in Anspruch nimmt, denn da hier die §§ 162, 163 nicht anwendbar sind (vgl. Anm. 2 b zu § 162), hegt nicht eine Rechtshilfe i. S. des GVG., sondern Amtshilfe vor. Der Kostenausgleich in Strafsachen, die zur Zuständigkeit des BGH. im ersten Rechtszug gehören, ist durch eine Vereinbarung zwischen Bund und Ländern v. 4. 10. 1958 (mitgeteilt z. B. Hess.JMBl. 1958 109) geregelt. Danach erstattet der Bund den Ländern die Kosten des Vollzugs von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßregeln, der Untersuchungshaft und des Transports der Beschuldigten und Verurteilten. § 164 ist schließlich unanwendbar auf die Kosten der Amtshilfe zwischen Justiz- und anderen Behörden, insbes. der Amtshilfe, die in einem Strafverfahren auf Ersuchen des Gerichts oder des Staatsanwalts von der Polizei des eignen oder eines anderen Landes oder des Bundes geleistet wird. Die Erstattung polizeilicher Ermittlungskosten der Bahnpolizei und des Fahndungsdienstes der Deutschen Bundesbahn durch die Justizbehörden ist bundeseinheitlich durch eine Vereinbarung v. 20.1.1961 (mitgeteilt z. B. Hess. JMB1.1961, 29) geregelt. Zu Abs. 2. 4. Abs. 2 (Abs. 4 a. F.), der mit Rücksicht auf in Elsaß-Lothringen bestehende Vorschriften eingefügt war (vgl. dazu die 19. Aufl. Anm. 9), ist z. Z. ohne Bedeutung.

§165 § 165 betr. die Höhe der den geladenen Zeugen und Sachverständigen gebührenden Beträge wurde aufgehoben durch das Ges. z. Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften v. 26. 7. 1957 (BGBl. I 861).

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

§166 Anm. 1—3

§166 Ein Gericht dart Amtshandlungen außerhalb seines Bezirks ohne Zustimmung des Amtsgerichts des Ortes nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzug ist. In diesem Falle ist dem Amtsgericht des Ortes Anzeige zu machen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 137. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 40. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 166 nur (unwesentlich) stilistisch geändert. 1. „ A m t s h a n d l u n g e n a u ß e r h a l b des B e z i r k s " sind die richterlichen Handlungen, zu deren Vornahme sich der mit der Sache befaßte Richter selbst in einen fremden Gerichtsbezirk (des eigenen oder eines anderen Landes) begibt, z. B. zur Einnahme des Augenscheins. — Aus dem allgemeinen Grundsatz, daß die Gerichtsgewalt der ordentlichen Gerichte über ganz Deutschland wirkt, ergibt sich, daß das Gericht aus besonderen Gründen auch eine H a u p t v e r h a n d l u n g außerhalb seines Bezirks, ja auch in einem anderen deutschen Land abhalten darf (K. S c h ä f e r J R 1 9 2 7 653; B r e e t z k e J R 1 9 2 8 66; K l e i n k n M 1; E b S c h m i d t 2; D a l c k e F u h r m a n n - S c h ä f e r [37] 2; vgl. auch H ä r t u n g J R 1925 1163; a. M. S c h w K l e i n k n [24] 1). Es ist — mag auch das Gesetz vorzugsweise diesen Fall im Auge haben — nicht der Sinn des § 166, daß gerichtliche Amtshandlungen nur insoweit außerhalb der Grenzen des Gerichtsbezirks vorgenommen werden könnten, als sie Gegenstand einer Rechtshilfe sein können. Der Entw. EGStGB. (Art. 68 Ziff. 40) wollte das ausdrücklich klarstellen. Zweifelhaft kann nur sein, ob auch in solchen Fällen § 166 GVG. anwendbar ist, ob es also einer Zustimmung des Amtsrichters des Ortes bedarf. Dagegen könnte eingewendet werden, daß § 166 nach seiner Stellung im 13. Titel nur solche Prozeßakte zustimmungspflichtig machen wolle, um deren Vornahme im Wege der Rechtshilfe der Amtsrichter ersucht werden könne. Für die bejahende Antwort (vgl. S c h ä f e r u. B r e e t z k e a. a. 0 . , K l e i n k n M 1 und Vorbem. 4b vor § 226 StPO.) spricht aber nicht nur der Wortlaut der Vorschrift, sondern auch die Erwägung, daß es aus Gründen der äußeren Ordnung sinnvoll ist, den Richter, dem die Rechtspflegeausübung im Bezirk zusteht, allgemein (durch Einholung seiner Zustimmung) zu beteiligen. Vgl. noch Anm. l b zu § 91 u. Anm. 2 zu § 143. 2. Ob die Gerichtsbezirke d e m s e l b e n Land oder v e r s c h i e d e n e n Ländern angehören, ist gleichgültig. — Die Vorschrift findet keine Anwendung, wenn ein Schöffengericht, dessen Bezirk mehrere Amtsgerichte umfaßt, eine Amtshandlung an einem Orte vornehmen will, der zwar im Bezirk des Schöffengerichts, aber nicht im Bezirk des Amtsgerichts liegt, bei dem das Schöffengericht errichtet ist ( B u c h e r J R . 1926 397). — § 166 ist unanwendbar auf die U n t e r s u c h u n g s r i c h t e r und E r m i t t l u n g s r i c h t e r des B u n d e s g e r i c h t s h o f s (§§186, 168a StPO.), da ihre örtliche Zuständigkeit sich auf das ganze Bundesgebiet erstreckt. 3. Das Erfordernis einer Zustimmung des Amtsrichters soll offenbar sicherstellen, daß dieser als Repräsentant der Justiz in seinem Bezirk, gewissermaßen als „Hausherr" aus Gründen der äußeren Ordnung zuverlässig vorher Kenntnis von der beabsichtigten Tätigkeit eines fremden Gerichts in seinem Bezirk erhält, zumal eine solche Tätigkeit vielfach mit dem Ersuchen um Zurverfügungstellung von Amtsraum und Protokollführer verbunden ist. Unmöglich kann dem Amtsrichter eine materielle Prüfungsbefugnis zustehen, ob die Tätigkeit des fremden Gerichts prozeßordnungsgemäß notwendig oder zweckmäßig ist. So gesehen ist der Amtsrichter nur als Organ der Justizverwaltung tätig, so daß, wenn er die Zustimmung verweigern sollte, dagegen mit der D i e n t s a u f s i c h t s b e s c h w e r d e vorgegangen werden kann, wie heute ganz allgemein anerkannt ist (vgl. K l e i n k n M 4; E b S c h m i d t 4; S c h w - K l e i n k n [24] 2; D a l c k e - F . - S c h . [37] 3; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h [27] 1; KG Rspr.OLG. 12 189 und überwiegend auch das ältere Schrifttum — Nachweise in Anm. 3 der 20. Aufl.). Eine Anfechtung der Zustimmungsverweigerung beim OLG. in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 159 (so früher OLG. Kiel und Köln Rspr.OLG. 5 267,17 43; Dresden LZ 19161068 und jetzt noch Wieczorek B) entfällt schon deshalb, weil die Zustimmung kein Akt der Rechtshilfe ist — es soll ja gerade keine Rechtshilfe in Anspruch genommen werden. Auch eine Beschwerde nach § 304 StPO. (so Feisenberger 79 Anm. 11) kommt nicht in Betracht, da es sich nicht um eine richterliche (in Ausübung der Rechtsprechung ergangene) Entscheidung handelt. Unanwendbar sind auch

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§ 1 6 6 Anm. 4 § 1 6 7 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz

die §§ 23ff. EG GVG., da das um Zustimmung ersuchende Gericht kein Gewaltunterworfener i. S. des Art. 19 Abs. 4 GG ist. 4. Ein Fall der Gefahr im Verzug liegt z. B. vor, wenn sich der Richter zur Vornahme einer Leichenschau oder Leichenöffnung an Ort und Stelle begeben hat, die Leiche aber inzwischen auf einen Begräbnisplatz geschafft worden ist, der in einem anderen Gerichtsbezirk liegt.

§167 ( 1 ) Die Polizeibeamten eines deutschen Landes sind ermächtigt, die Verfolgung eines Flüchtigen auf das Gebiet eines anderen deutschen Landes fortzusetzen und den Flüchtigen dort zu ergreifen. ( 2 ) Der Ergriffene ist unverzüglich an das nächste Gericht oder die nächste Polizeibehörde des Landes, in dem er ergriffen wurde, abzuführen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 138. Änderungsvorschläge: Entw. EG. StGB. Art. 68 Ziff. 41. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 318). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat im Eingang des Abs. 1 das Wort „Sicherheitsbeamten" durch „Polizeibeamten" ersetzt. 1. § 167, der die Nacheile regelt, zieht die Folgerung daraus, daß die Polizeihoheit den Ländern zusteht und die Polizeigewalt des einzelnen Landes nicht über die Landesgrenzen hinaus reicht. Es bedurfte deshalb einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Vorschrift, die den Polizeibeamten, wenn sie bei der Verfolgung strafbarer Handlungen (im weitesten Sinn; vgl. unten Anm. 3, 4b) mitwirken, ein Tätigwerden außerhalb der Landesgrenzen ermöglicht. Als nach 1933 die Länderhoheitsrechte auf das Reich übergegangen waren, verlor § 167 praktisch seine Bedeutung; RGSt. 7 1 1 2 2 erklärte demgemäß eine außerhalb des eignen Landes vorgenommene polizeiliche Amtshandlung auch dann für rechtmäßig, wenn die Voraussetzungen des § 167 nicht vorlagen. Mit dem Rückfall der Polizeihoheitsrechte an die Länder im Jahre 1945 gewann § 167 seine alte Bedeutung wieder und verlor RGSt. 71 122 seine Bedeutung. 2. a) § 167 regelt das Verfolgungsrecht der Polizeibeamten. § 167 a. F . sprach von „Sicherheitsbeamten". Wenn das Vereinheitlichungsges. vom 1 2 . 9 . 1 9 5 0 diesen Ausdruck durch „Polizeibeamten" ersetzte, so war damit, wie sich aus der amtl. Begr. zu Art. 1 Nr. 70, 71 des Entw. dieses Gesetzes ergibt, keine sachliche Änderung, sondern lediglich eine Anpassung an den Sprachgebrauch der StPO. (vgl. § 163 StPO. n. F . : „Behörden und Beamten des Polizeidienstes" gegenüber § 163 a. F . : „Behörden und Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes") bezweckt. Zu den „Polizeibeamten" gehören deshalb nicht nur die polizeilichen Vollzugsbeamten im engeren Sinn (einschl. der Gendarmerie- und Kriminalpolizeibeamten), sondern auch die kraft ihres Amtes mit den Aufgaben der Verhütung und Verfolgung strafbarer Handlungen und der Vollstreckung von Strafen betrauten Beamten anderer Verwaltungen, gleichviel, ob sie zu Hilfspolizeibeamten oder zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (§ 152) bestellt sind oder nicht. Polizeibeamte sind z. B. die F o r s t s c h u t z b e a m t e n (RGRspr. 8 , 8 3 5 ) und die S t r a f a n s t a l t s b e a m t e n , wenn es sich um die Verfolgung eines aus einer Strafanstalt Entwichenen handelt (Begr. 14). b) § 167 spricht nur von den Landespolizeibeamten, weil die Verfolgung strafbarer Handlungen grundsätzlich Sache der Länder ist und § 167 sich nur mit den Auswirkungen beschäftigt, die sich im Verhältnis der Länder aus deren Justiz- und Polizeihoheit ergeben. Polizeibeamte des B u n d e s sind, soweit sie zur Mitwirkung bei der Verbrechensverfolgung berufen sind, an Landesgrenzen nicht gebunden. So können Vollzugsbeamte des Bundes, nämlich die des Bundeskriminalamts unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 des Bundeskriminalamtsges. v. 8. 3 . 1 9 5 1 ( B G B l . 1 1 6 5 ) aus eigener Initiative bei der Verfolgung strafbarer Handlungen tätig werden; sie dürfen dann nach § 5 dieses Gesetzes im ganzen Bundesgebiet ohne Rücksicht auf Landesgrenzen Amtshandlungen vornehmen. Zu den Landespolizeibeamten gehören aber auch die zu Hilfsbeamten bestellten Bundesbeamten (vgl. Anm. 3 zu § 152).

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Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer)

§167 Anm. 3—5

c) Soweit Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft nicht aus eigener Iniative, sondern auf ausdrückliche Weisung der Staatsanwaltschaft tätig werden, ist § 167 unanwendbar, denn sie können dann, ebenso wie der Staatsanwalt selbst im Rahmen seiner örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, Amtshandlungen an allen Orten im Geltungsbereich von StPO. und GVG. vornehmen (vgl. Anm. 2 zu § 143, Anm. 2 c zu § 152). 3. Flüchtiger ist nicht nur, wer sich einer drohenden Bestrafung entziehen will, sondern auch der Verurteilte, der sich der Strafverbüßung entzieht (Begr. 93). Flüchtiger ist ferner nicht nur, wer sich im eigentlichen Sinne auf der Flucht befindet, sondern auch, wer auf frischer Tat oder unmittelbar nachher betroffen ist, sich jedoch der Festnahme tatsächlich entzogen hat (vgl. Aut.h. Interpret, der Beschlüsse der R T K . Anl. J zum Prot, der 184. Sitzung S. 15). Wer nach VerÜbung einer in einem deutschen Land begangenen strafbaren Handlung unbehelligt und unverfolgt an seinen in einem anderen Land gelegenen Wohnort zurückkehrt, ist nicht mehr flüchtig im Sinn des § 167 GVG. (OLG. München bei A l s b e r g OLGEStrProz. 1 Nr. 279). 4. a) Der Begriff der Verfolgung ist nicht auf ein F o l g e n auf Sicht oder Gehör zwecks Einholens zu beschränken, sondern umfaßt alle Maßregeln, die auf die Ergreifung des Flüchtigen abzielen, also insbesondere z. B. auch ein Vorauseilen zur Besetzung von Wegen, die der Verfolgte voraussichtlich einschlagen wird (h. M.; vgl. RGSt. 30 386; Anm. 3 a zu § 104 StPO. und Anm. 2 zu § 127 StPO.). b) § 167 ist auch anwendbar, wenn die Verfolgung nur die Feststellung der Person bezweckt und durch diese die Festnahme überflüssig wird (RGRspr. 8 735). Bei Ordnungswidrigkeiten i. S. des OWiG. vom 25. 3 . 1 9 5 2 (BGBl. I 177) ist nach richtiger Ansicht (vgl. D a l c k e - F u h r m a n n - S c h ä f e r , 37. Aufl. Anm. 7i zu §35) zwar eine vorläufige Festnahme i. S. des § 127 StPO. nicht zulässig. Die Verfolgung eines Flüchtigen zur Feststellung seiner Personalien, gegebenenfalls unter Sistierung zur Polizeiwache, ist aber auch bei Begehung von Ordnungswidrigkeiten zulässig (s. dazu § 78 Abs. 1 Nr. 3, § 79 Abs. 2 des Hess. Polizeiges. v. 17. 12. 1964, GVB1. 209 = SaBl. 1965. 81). c) Die Befugnis zur Nacheile ist weder auf eine b e s t i m m t e E n t f e r n u n g jenseits der Landesgrenze noch auf das Gebiet des z u n ä c h s t a n g r e n z e n d e n Landes beschränkt; vielmehr darf sich die Verfolgung nötigenfalls auf die Gebiete mehrerer Länder erstrecken (Prot. 13,14). Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 167 GVG. ist aber stets, daß die Verfolgung in dem Land begonnen hat, dem der Polizeibeamte angehört. Ohne diese Voraussetzung dürfen Polizeibeamte in dem Gebiet eines anderen Landes nur tätig werden, wenn letzteres, sei es einseitig, sei es auf Grund einer Vereinbarung mit anderen Ländern, fremden Polizeibeamten das Einschreiten gestattet (OLG. Hamm N J W . 1954 206). Eine einseitige Gestattung enthalten z. B. § 1 1 des Polizeiorganisationsges. von Nordrh.-Westf. v. 11. 8. 1953 (GVB1. S. 330), § 7 1 des Polizeiverwaltungsges. von Rheinl.-Pf. v. 26. 3. 1954 (GVB1. 31 = SaBl. 504), § 79 des Hess. Polizeiges. v. 17. 12. 1964 (GVB1. 209 = SaBl. 1965, 81), wonach Polizeivollzugsbeamte eines angrenzenden Landes oder des Bundes auf fremdem Gebiet tätig werden dürfen, wenn ein örtlich zuständiger Polizeivollzugsbeamter des eigenen Landes nicht oder nicht rechtzeitig die notwendigen Maßnahmen treffen kann. Eine Ländervereinbarung, daß unabhängig von den Voraussetzungen des § 167 GVG. Polizeibeamte in Eilfällen zur Verfolgung strafbarer Handlungen in einem anderen Land zuständig sind, besteht z. B. zwischen Niedersachsen und Nordrh.-Westf. (vgl. GVB1. NRW. 1953 S. 431; GVB1. Nds. 1953 S. 85). d) § 167 regelt nicht, inwieweit Polizeibeamte zur Verhinderung strafbarer Handlungen oder aus sonstigen polizeilichen Gründen in einem anderen Land einschreiten dürfen. Auch hier gilt der Grundsatz, daß die Amtsbefugnisse eines Polizeibeamten an der Grenze seines Landes enden (vgl. BGHSt. 4, 110 [113]), soweit nicht die Polizeigesetze der Länder (vgl. vorstehend zu c) das Tätigwerden von Polizeibeamten anderer Länder zulassen. Eine b u n d e s r e c h t l i c h e Erweiterung der örtlichen Zuständigkeit der Polizeibehörden und -beamten bei Gefahr im Verzug sieht § 47 Abs. 3 der Straßenverkehrsordnung vor. 5. Zur Befolgung des Abs. 2 sind die verfolgenden Polizeibeamten unter allen Umständen verpflichtet; sie dürfen den Ergriffenen selbst dann n i c h t o h n e w e i t e r e s m i t s i c h n e h m e n , wenn dieser auf die Abführung an die Behörde des Landes, in dem er ergriffen worden ist, ausdrücklich verzichtet.

763

§ 1 6 7 Anm. 6—9

§ 168 Anm.

Gerichtsverfassungsgesetz

1

6. Gericht oder Polizeibehörde. An welche dieser beiden Behörden der Ergriffene abzuführen sei, unterliegt dem Ermessen des Beamten, der die Ergreifung bewirkt. Sofern nicht das Gericht leichter erreichbar ist, wird sich die Abführung an die Polizeibehörde empfehlen. 7. Das Verfahren der B e h ö r d e , an die der Ergriffene abgeführt wird, richtet sich, da nichts Besonderes vorgeschrieben ist, nach den Bestimmungen der StPO.; es wird also auf die Lage der Sache und den Anlaß der Verfolgung ankommen; der Umstand, daß bei der Nacheile eine Landesgrenze überschritten worden ist, hat keinen weiteren als den in Anm. 5 bezeichneten Einfluß. — Ist der Ergriffene an die P o l i z e i b e h ö r d e abgeführt worden und liegt eine Festnahme im Sinn der §§ 127 ff. StPO. vor, so muß die Polizeibehörde den Gefangenen notwendig dem Amtsrichter vorführen (§ 128 StPO.). Liegt der Ergreifung ein Haftbefehl oder Steckbrief zugrunde, so greifen §§ 114b, 114c und § 131 Abs. 4 StPO. ein. Ist kein Grund zur Vorführung vorhanden, so hat die Polizeibehörde den Ergriffenen dem verfolgenden Beamten wieder zu überantworten, der nunmehr befugt ist, ihn mitzunehmen und der zuständigen Behörde zu überliefern. Die Befugnis, den Ergriffenen wider den Willen des verfolgenden Beamten in Freiheit zu setzen, ist der Polizeibehörde nicht zuzugestehen. — Wird der Ergriffene vor den A m t s r i c h t e r geführt, so hat dieser, gleichviel ob dies unmittelbar durch den verfolgenden Beamten oder durch die Polizeibehörde geschehen ist, nach Maßgabe der angezogenen Gesetzesbestimmungen zu prüfen, ob ein Haftbefehl (§ 128) zu erlassen oder etwa die Freilassung (§§ 114c Abs. 3, 128 StPO.) zu verfügen ist; kommt keine dieser Maßnahmen in Betracht, so ist der Ergriffene dem verfolgenden Beamten zu überantworten. Ein Fall dieser Art liegt z. B. vor, wenn ein aus einer Strafanstalt Entflohener (vgl. Anm. 3) alsbald verfolgt und nach Überschreitung einer Landesgrapze ergriffen wird. 8. Die Überschreitung der Landesgrenzen ist nach § 167 GVG. nur zwecks Ergreifung des Flüchtigen, nicht auch zur Vornahme sonstiger Verfolgungsmaßnahmen zulässig, insbesondere nicht zur D u r c h s u c h u n g einer Person nach Sachen oder zur B e s c h l a g n a h m e von in ihrem Besitz befindlichen Sachen (RGSt. 26 211). Selbstverständlich ist aber für die Befugnis, einen Ergriffenen auch zu durchsuchen, der Ort der Ergreifung ohne Bedeutung. 9. Für die Nachteile und die sonstige Entsendung von Beamten ins Ausland gelten Nr. 189—192 der „Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten" (vgl. Vorbem. 5 I I 1 vor § 156 u. RiStV. 195B Nr. 197).

§168 Die in einem deutschen Land bestehenden Vorschriften über die Mitteilung von Akten einer öffentlichen Behörde an ein Gericht dieses Landes sind auch dann anzuwenden, wenn das ersuchende Gericht einem anderen deutsehen Land angehört. Entstehungsgeschichte: Entw. — Spätere Änderungen: Bek. vom 2 2 . 3 . 1 9 2 4 (RGBl. I 318). Das vom 12. 9 . 1 9 5 0 hat § 168 nur stilistisch geändert.

Vereinheitlichungsges.

1. Entstehungsgeschichte nnd Geltungsgebiet. Die Bestimmung ist erst von der R T K . aufgenommen worden. Der § 168 betrifft nicht einen Akt der Rechtshilfe, sondern der Amtshilfe. da es sich um die Unterstützung des Gerichts durch eine andere Behörde als ein Gericht handelt. § 168 besagt, daß eine solche Behörde die Gerichte anderer Länder in gleichem Umfang nach Maßgabe für die Behörde geltenden landesrechtlichen Vorschriften durch Mitteilung von Akten zu unterstützen hat wie die Gerichte des eigenen Landes. Im S t r a f v e r f a h r e n ist die Pflicht der Behörden, die Gerichte durch Mitteilung ihrer Akten zu unterstützen, durch § 96 StPO. bundesrechtlich geregelt; insoweit bleibt, insbesondere angesichts der allgemeinen Amtshilfepflicht nach Art. 35 GG., wenig Raum für landesrechtliche Regelungen, bei denen der Gesichtspunkt der amtshilferechtlichen Gleichberechtigung der übrigen deutschen Gerichte zu beachten wäre (vgl. Anm. 4, 5 zu § 96 StPO.). Über die Behandlung der mitgeteilten Akten bei Gewährung des Einsichtsrechts in die gerichtlichen Akten vgl. RiStV. 1958 Nr. 176 Abs. 2.

764

Dreizehnter Titel. Rechtshilfe (Schäfer) Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 168 Anm. 2, 3 V o r § 169 Anm. 1,2

2. Den umgekehrten Fall der Amtshilfe, die Unterstützung anderer Behörden durch Mitteilung gerichtlicher Akten, hat § 168 nicht geregelt. Insoweit gilt Art. 35 GG. (vgl. Yorbem. 2 vor § 156) und Nr. 174 RiStV. 1953. 3. Bei Verweigerung der Amtshilfe gibt es nur Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. Anm. 4e zu § 96 StPO.). Vierzehnter

Titel

Öffentlichkeit und Sitzungspolizei Vorbemerkung 1. Der 14. Titel des GVG regelt zwei Angelegenheiten, die das Verfahren betreffen und mit der Gerichtsverfassung an sich nichts zu tun haben, die Öffentlichkeit und die Sitzungspolizei. a) § 169, der den Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht aufstellt, gilt gemäß §2 EG.GVG. zwar nur für die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, also für die ordentlichen Gerichte bei Ausübung der Zivil- und Strafrechtspflege. Es handelt sich aber um einen aus den politischen Forderungen des 19. Jahrhunderts (zur Entstehungsgeschichte vgl. Eb. S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 333) erwachsenen Grundsatz, der zu den kennzeichnenden Merkmalen der modernen Rechtsprechung überhaupt gehört, soweit die das Verfahren abschließende Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung erfolgt und soweit die Öffentlichkeit an der Durchführung solcher Verfahren besonderen Anteil nimmt (vgl. BVerfG. NJW. 1955 18; BGHSt. 9 280). Der öffenthehkeitsgrundsatz findet sich daher nicht nur auch in den Verfahrensvorschriften der sonstigen Gerichtsbarkeitszweige, die im allgemeinen die Vorschriften des 14. Titels des GVG. für entsprechend anwendbar erklären (vgl. § 17 BVerfGG., §52 Arbeitsgerichtsges., §§55, 133 Nr. 4 VwGO.; §274 RAbgO.; §202 Sozialgerichtsges.), sondern ist auch z. T. in den Landesverfassungen niedergelegt (z. B. BayVerf. Art. 90) und gilt auch für das gerichtsähnliche Verfahren der Untersuchungsausschüsse des Bundestags (Art. 44 Abs. 1 GG.). Die Öffentlichkeit ist „eine wesentliche Bedingung des öffentlichen Vertrauens zur Rechtsprechung der Gerichte"; sie verhindert, daß „die gesamte Tätigkeit des Gerichts hinter verschlossenen Türen in ein Dunkel gehüllt und dadurch Mißdeutungen und Argwohn ausgesetzt" wird (RGSt. 70 112; BGHSt. 9 280). — Grundsätzlich ausgeschlossen ist die Öffentlichkeit insbes. im Verfahren gegen Jugendliche (§ 48 JGG.) aus erzieherischen Gründen, ferner im Disziplinarverfahren gegen Richter (§ 63 DRiG) und gegen Beamte (§ 60 BundesdisziplinarO.) und in ehrengerichtlichen Verfahren gegen Angehörige von Berufsständen (z. B. § 135 BundesrechtsanwaltsO.) und zwar teils im Interesse des Beschuldigten, teils wegen der geringeren Bedeutung des Verfahrens für die Öffentlichkeit. Das Vorliegen eines echten gerichtlichen Verfahrens wird hier durch den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht in Frage gestellt (BVerfG. NJW. 1955 18). b) Das GVG. versteht unter Öffentlichkeit nur die sog. u n m i t t e l b a r e Öffentlichkeit, die darin besteht, daß jedermann der Zugang zum Verhandlungsraum, die körperlich-räumliche Anwesenheit offenstehen muß. Das vielerörterte Problem der sog. m i t t e l b a r e n Öffentlichkeit, der Frage, ob und inwieweit es zulässig ist oder gar ein Recht darauf besteht, die Verhandlungsvorgänge einer weiteren (nicht körperlich anwesenden) Öffentlichkeit durch Ton- und FernsehRundfunkaufnahmen zugänglich zu machen, ist in dem am 1. 4.1965 in Kraft tretenden StPO.Änderungsges. v. 19.12.1964 (BGBl. 11067) durch Einfügung des § 169 Satz 2 geregelt worden. Vgl. dazu Anm. 4 zu § 176. c) Die Sitzungspolizei umfaßt nicht nur die (teils dem Gericht, teils dem Vorsitzenden zustehenden) Befugnisse zur Aufrechterhaltung der Ordnung in einer Sitzung, sondern die Wahrung der Ordnung bei der Vornahme richterlicher Amtshandlungen überhaupt (vgl. § 180). 2. Nach Art. 6 Abs. 1 der Menschenrechtskonvention (vgl. Vorbem. vor § 184) hat jedermann Anspruch darauf, daß „seine Sache . . . öffentlich . . . gehört w i r d . . . . Das Urteil muß öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teiles derselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der

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V o r § 1 6 9 Anm. 3

§ 169 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozeßparteien es verlangen oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Gerechtigkeit beeinträchtigen würde, in diesem Falle jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang". Mit diesen Grundsätzen befindet sich die Regelung der §§ 169ff. und der Vorschriften des JGG. (vgl. zu § 169) in Einklang (v. W e b e r ZStrW. 65 338; J e s c h e c k N J W . 1954 785; S c h o r n DRiZ. 1963 340; E b S c h m i d t Vorbem. 2 ; MDR. 1955 386. 3. Literatur: D e l i u s Die sitzungspolizeilichen Befugnisse der Behörden (1893); L e v i n Richterliche Prozeßleitung und Sitzungspolizei (1913); E n g e l e r Die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Reichsstrafprozeß (1912); S c h u c k e r t , Der Grundsatz der Volksöffentlichkeit im Deutschen Zivil-und Strafprozeßrecht, Freib. Diss. 1936; B e e s e Die Grundsätze der Öffentlichkeit im deutschen Strafprozeß, Münch. Diss. 1938; E b S c h m i d t Lehrkomm. 1 1 7 5 f f . ; derselbe: Öffentlichkeit oder Publicity in Festschrift für W. Schmidt (1959); B o c k e l m a n n , Öffentlichkeit und Strafrechtspflege N J W . 1960 217; Güde N J W . 1960 519. S. auch die Lit. Angaben zu § 176.

§169 Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkfindung der Urteile und Beschlüsse ist öffentlich. Ton- und Fernseh-Bundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts sind unzulässig. Entstehungsgeschichte: Entw. §139. Spätere Änderungen: Satz 2 ist durch das am 1. 4 . 1 9 6 5 in Kraft tretende StPO.-Änderungsges. v. 19.12. 1964 (BGBl. I 1067) eingefügt worden. H i e r z u aus

dem:

Jugendgerichtsgesetz v. 4. 8 . 1 9 5 3 (BGBl. I 751) i. d. F. von Art. I X Nr. 4 des Ges. v. 11. 8. 1961 (BGBl. 11193). a) § 48: „(1) Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Entscheidungen ist n i c h t ö f f e n t l i c h . (2) Neben den am Verfahren Beteiligten ist dem Verletzten, den Beamten der Kriminalpolizei und, falls der Angeklagte unter Bewährungsaufsicht steht oder für ihn ein Erziehungsbeistand bestellt ist, dem Helfer und dem Erziehungsbeistand die Anwesenheit gestattet. Andere Personen kann der Vorsitzende aus besonderen Gründen, namentlich zu Ausbildungszwecken zulassen. (3) Sind in dem Verfahren auch Heranwachsende oder Erwachsene angeklagt, so ist die Verhandlung öffentlich. Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Erziehung jugendlicher Angeklagter geboten ist." b) § 104 Abs. 2, wonach im Verfahren gegen Jugendliche vor den für allgemeine Strafsachen zuständigen Gerichten in den Fällen der §§ 102, 103 (nämlich vor dem Bundesgerichtshof oder dem Oberlandesgericht im 1. Rechtszug sowie vor der Staatsschutzkammer [§ 74a GVG.] sowie bei Verbindung von Strafsachen gegen Jugendliche und Erwachsene) die Anwendung derjenigen Verfahrensvorschriften des JGG., die § 104 Abs. 1 nicht vorschreibt, im Ermessen des Richters steht; dazu gehört auch § 48. c) § 109 Abs. 1 Satz 2 (betr. Verfahren gegen Heranwachsende): „Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Erziehung des Angeklagten geboten ist." Vgl. dazu die von den Landesjustizverwaltungen vereinbarten „Richtlinien zum J G G . " zu § 48 (abgedr. D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 1 zu § 48). 1. Die StPO. (vgl. Buch 2 Abschn. 5, 6) nennt die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht „Hauptverhandlung". Sie beginnt mit dem Aufruf der Zeugen und Sachverständigen und endet mit der Verkündung des Urteils (§§ 243, 260 StPO.). § 338 Nr. 6 StPO. verwendet bei der Regelung der Folgen, die sich aus der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit er-

766

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§169 Anm. 2, 3

geben, den Begriff der „mündlichen Verhandlung". Darunter ist aber nicht etwa der Teil der Hauptverhandlung zu verstehen, der der Urteilsverkündung vorausgeht, sondern, wie § 173 GVG. ergibt, die Hauptverhandlung in ihrem ganzen Umfang (BGHSt. 4 280). — Auf die „mündliche Verhandlung" vor dem Amtsgericht im gerichtlichen Bußgeldverfahren nach § 55 Abs. 3 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952 (BGBl. 1177) sind nach Satz 3 a. a. 0 . die für die Hauptverhandlung im Strafverfahren geltenden Vorschriften sinngemäß anwendbar, also auch die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (BayObLG . J R . 1956 272). 2. Der Grundsatz das §169 gilt gleichmäßig für a l l e R e c h t s z ü g e . 3. Der G r u n d s a t z d e r Öffentlichkeit verlangt, daß die Hauptverhandlungen in Räumen stattfinden, zu denen während der Dauer der Verhandlung grundsätzlich jedermann der Zutritt und die Wahrnehmung der Verhandlungsvorgänge offen steht (RG. J W . 1938 1019). Der Öffentlichkeitsgrundsatz findet aber seine natürliche Grenze in der tatsächlichen Unmöglichkeit, ihn zu befolgen (RGSt. 52 137; BGH. bei H e r l a n GA. 1963 101). Er ist z. B. nicht verletzt, wenn es bei Aufrechterhaltung der erforderlichen Ordnung nicht möglich ist, daß die Zuhörer auch die im Sitzungssaal vorgeführten Lichtbilder wahrnehmen (BGH. GA. 1963 101). Muß die Hauptverhandlung bei beengtem Raum durchgeführt werden, so ist die Öffentlichkeit auch dann gewahrt, wenn Zuhörer nur in sehr begrenzter Zahl die Möglichkeit des Zutritts haben. Dagegen ist die Öffentlichkeit grundsätzlich (Ausnahme bei Augenscheinseinnahme, s. u.) gesetzwidrig beschränkt, wenn der Raum so eng ist, daß Zuhörer nicht teilnehmen können (BGH. N J W . 1954 283 = BGHSt. 5 75). Es gehört jedoch nicht zur Öffentlichkeit, daß jedermann aus dem Publikum weiß, wann und wo eine Hauptverhandlung stattfindet. Es genügt, daß jeder Beliebige die Möglichkeit hat, sich ohne besondere Schwierigkeiten davon Kenntnis zu verschaffen und ihm der Zutritt offensteht. Unter dieser Voraussetzung ist z. B. eine zu nächtlicher Stunde als Teil der Hauptverhandlung an entlegener Stelle vorgenommene Augenscheinseinnahme nicht deshalb nichtöffentlich, weil niemand aus dem Publikum Zutritt begehrt (OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1963 215). Finden öffentliche Verhandlungen außerhalb des Gerichtsgebäudes oder in einem Raum des Gerichtsgebäudes statt, der üblicherweise nicht als Sitzungsraum dient (z. B. im Dienstzimmer eines Richters), so muß dies grundsätzlich äußerlich für jedermann wahrnehmbar kundgegeben werden, z. B. durch Aushang einer Tafel mit der Bezeichnung „Öffentliche Sitzung" oder Aushang des Terminszettels mit entsprechendem Hinweis (vgl. OLGe. Hamm N J W . 1960 785; Hamburg GA. 1964 27 = VRS. 24 437). Im einzelnen gilt folgendes: a) Schon mit Rücksicht auf die Raumverhältnisse der Gerichtszimmer hat nicht jeder, der einer Verhandlung beizuwohnen wünscht, einen unbedingten Anspruch auf Einlaß in das Gerichtszimmer. M a ß r e g e l n , die darauf gerichtet sind, eine U b e r f ü l l u n g des für die Zuhörer bestimmten Raumes zu verhindern, sind statthaft; insbesondere liegt keine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit vor, wenn die Türen des Sitzungszimmers geschlossen werden, nachdem so viele Personen Einlaß gefunden haben, als der Raum gestattet (RGRspr. 2 360). Dasselbe gilt von der Anordnung, daß der Zutritt zum Zuhörerraum auf eine begrenzte Anzahl von Personen beschränkt wird (RG. LZ. 1924 703). Ein Rechtssatz, daß von dem Zuhörerraum stets bis nahe an die Grenzen der Überfüllung Gebrauch zu machen sei, ist nicht anzuerkennen (RG. vom 6. 5.1924 IV 416/24). Ob der Raum noch Platz für weitere Zuhörer bietet, hat der Vorsitzende zu ermessen (RG. vom 8. 9.1930 I I I 772/30). Auch die Anordnung, daß bei zu erwartendem sehr großen Andrang Einlaß nur mit E i n l a ß k a r t e n gewährt wird, ist nur eine die Öffentlichkeit ordnende Maßregel, nicht eine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit, vorausgesetzt, daß die Erlangung der Einlaßkarten für jeden in derselben Weise möglich ist (RG. GA. 36 408,53 443,69 89; RGSt. 54 225; RG. Recht 1922 691; J W . 1930 3404; J R . 1931 Nr. 169; BayZ. 1932 174; E b S c h m i d t 7). Die Öffentlichkeit wird ferner nicht durch geringfügige Erschwerungen des Zugangs zur Hauptverhandlung ausgeschlossen, also z. B. nicht dadurch, daß bei Wechsel des Verhandlungsraums es u. U. einer gewissen Erkundigung beim Pförtner oder Wachtmeister bedarf, um den neuen Zugang leicht zu finden (OLG. Bremen MDR. 1955 757; E b S c h m i d t 11). Sie wird auch nicht dadurch aufgehoben, daß die Türen des Sitzungssaales vorübergehend geschlossen werden, um die Flucht einer im Zuschauerraum befindlichen Person zu verhindern, vorausgesetzt, daß anderen Personen, die sich außerhalb des Saales an den geschlossenen Türen melden, der Eintritt gestattet wird (RG. Recht 1912 Nr. 3514). War von mehreren Türen des Sitzungssaales die zum Zuschauerraum führende aus Versehen 48

L ö w e - E o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

767

§169

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 3 kuize Zeit geschlossen, so hebt dies die Öffentlichkeit nicht auf, wenn der Zutritt zum Sitzungssaal durch die andere Türe jedermann freistand (RG. LZ. 1916 1433). Zur Öffentlichkeit soll schon ausreichen, daß die Vorgänge in dem durch die Prozeßbeteiligten ausgefüllten Sitzungssaal von den Unbeteiligten durch die nicht verschlossene Tür wahrgenommen werden können (RG. v. 17. 6. 1907 I 360/07). Daß ein zum Sitzungssaal gehöriger Nebenraum (Galerie, Loge) der Allgemeinheit nicht zugänglich ist, bedeutet keine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit (RG. GA. 69 89, JR. 1926 Nr. 880). Das gleiche gilt von der (zur Vermeidung von Störungen getroffenen) Anordnung des Vorsitzenden, die das Betreten und Verlassen des Zuhörerraums während einzelner Verfahrensakte, wie z. B. der Vernehmung des Angeklagten und der Zeugen verbietet und den Einlaß von Zuhörern auf die zwischen den einzelnen Vernehmungen entstehenden Pausen beschränkt (RG. Recht 1929 Nr. 2453; BGH. MDR. 1952 410 mit Anm. von Dallinger). Die Öffentlichkeit der Verhandlung, die in einer Strafanstalt stattfindet, ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Zuhörer den Verschluß der Anstalt durchschreiten müssen (RG. v. 4.4.1927 III 110/27, RG. JW. 1980 3404). Ebenso ist es auf die Öffentlichkeit ohne Einfluß, wenn die Polizeibehörde zum Schutz gegen Unruhen den Zugang zum Gerichtsgebäude nur Personen gestattet, die sich über ihre Persönlichkeit gegenüber den Polizeibeamten ausweisen (RGSt. 54 226). Dasselbe gilt, wenn der Eingang zum Gerichtsgebäude wegen drohender Störungen abgeschlossen oder abgesperrt ist, der Zutritt aber den Personen, die Einlaß verlangen, nach P r ü f u n g i h r e r Ausweise ohne Beschränkung gestattet wird (RG. LZ. 1922 167). Der Grundsatz der Öffentlichkeit hindert auch nicht, daß der Vorsitzende bei Einnahme eines richterlichen Augenscheins unbeteiligten Zuschauern zur Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung (§ 176) den Eintritt in die zu besichtigenden Räume untersagt, wenn für sie neben den unmittelbar Beteiligten kein ausreichender Platz ist (RGSt. 47 322; RG. JW. 1987 3100 Nr. 29; BGH. St. 5 83 = NJW. 1954 283). b) Eine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit liegt auch vor, wenn nur einzelnen oder auch nur einer e i n z e l n e n Person der Zutritt oder die weitere Anwesenheit im Verhandlungsraum ohne g e s e t z l i c h e n G r u n d versagt wird (BGHSt. 18 179,180 = NJW. 1963 599 = JR. 1963 307 m. Anm. E b S c h m i d t ) . Eine Anregung des Vorsitzenden zum freiwilligen Verlassen des Sitzungsraums, der der Zuhörer aus freiem Entschluß entspricht, verletzt den Öffentlichkeitsgrundsatz nicht. Eine Entfernung des Zuhörers gegen seinen Willen kann aber auch vorhegen, wenn eine als Anregung zum freiwilligen Verlassen gedachte Äußerung des Vorsitzenden wegen der Autorität, die ihr zukommt, vom Zuhörer dahin mißgedeutet werden kann, und mißverstanden wird, das Gericht wünsche seine Entfernung (BGH. NJW. 1963 166 = MDR. 1963 150). Gesetzliche Versagungsgründe ergeben sich aber nicht nur aus §§ 171—176, 177; die abweichende Auffassung RGSt. 64 385 ist vereinzelt gebheben und vom RG. in anderen Entscheidungen — 3 D 462/31 v. 9.11.1931 und 2 D 408/40 v. 13.3.1941 — nicht geteilt worden. Weitere gesetzl. Gründe, einzelne Personen von der Teilnahme auszuschließen, regeln §§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 4 StPO. Aus § 58 Abs. 1 StPO. (Vernehmung eines Zeugen in Abwesenheit der später zu Hörenden) ergibt sich, daß es zulässig ist, wenn ein Zuhörer zum Verlassen des Sitzungssaals aufgefordert wird, weil er als Zeuge vernommen werden soll, ja schon dann, wenn mit der Möglichkeit zu rechnen ist, daß er als Zeuge in Betracht kommt, insbes. wenn ein Prozeßbeteiligter die Absicht kundgibt, sich auf den Zuhörer als Zeugen zu berufen (BGHSt. 3 386). Ebenso ist es zulässig, einen Zuhörer, gegen den auf Grund der den Gegenstand der Hauptverhandlung bildenden Vorgänge ein Ermittlungsverfahren wegen Teilnahme, Hehlerei oder Begünstigung schwebt, des Raumes zu verweisen, denn die Hauptverhandlung ist praktisch ein Bestandteil des gegen den Zuhörer gerichteten nichtöffentlichen Ermittlungsverfahrens, in dem er als Beschuldigter kein Recht darauf hat, der Vernehmung von Zeugen oder Mitbeschuldigten beizuwohnen (BGHSt. 3 386; K l e i n k n M l b 2; E b S c h m i d t 12). Schließlich können Personen, die die Ordnung in krasser Weise stören, aus dem Sitzungssaal gewiesen werden (vgl. Anm. 3 a zu § 176). In diesen Fällen darf der Vorsitzende kraft der Sitzungspolizei die nötigen Anordnungen treffen; eines Gerichtsbeschlusses bedarf es nicht. Keine Beschränkung der Öffentlichkeit, die schon durch die Möglichkeit des Zutritts überhaupt gewahrt ist, stellt es dar, wenn einem Presseberichterstatter wegen Nichterfüllung der ihm auferlegten Bedingungen die Vergünstigung eines b e s o n d e r e n A r b e i t s p l a t z e s (vgl. RiStV. 1953 Nr. 107 Abs. 4) entzogen wird (RG. v. 9.11. 1931 — III 462/31 —; Hachenburg DJZ. 1927 661). 768

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 169 Anm. 4—11

§170 c) Wird die Öffentlichkeit ohne Zutun oder Kenntnis des Gerichts oder des Vorsitzenden t a t s ä c h l i c h durch Irrtum, Eigenmächtigkeit oder Versehen des Justizwachtmeisters oder des Urkundsbeamten ausgeschlossen oder beschränkt (z. B. der Justizwachtmeister verwehrt einzelnen Personen den Zutritt in der Annahme, der Zuschauerraum sei voll besetzt, der Urkundsbeamte schaltet versehentlich statt der Leuchtnachricht „öffentliche Sitzung" die andere „Nicht öffentliche Sitzung" ein), so begründet dies grundsätzlich nicht die Revision aus § 338 Nr. 6 StPO. (RGSt. 43 188; 71 377; OLGe. Hamm NJW. 1960 785; Neustadt MDR. 1962 1010; K l e i n k n M 2; S c h w K l e i n k n [24] 3; a. M. E b S c h m i d t 13 (je zu § 174); zweifelnd J a g u s c h Anm. 14 am Ende zu § 338 StPO.; offen gelassen von BGHSt. 4 279, 283; OLG .Hamburg GA. 1964 27). Die neuere Rechtsprechung will diesen Grundsatz — wohl mit Recht — aber auf den Fall beschränken, daß die Unkenntnis des Gerichts oder des Vorsitzenden nicht verschuldet ist; er soll nicht gelten, wenn Gericht oder Vorsitzender bei genügender Aufmerksamkeit auf die Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit die Eigenmächtigkeiten und Versehen der Hilfsorgane hätten bemerken können und müssen (vgl. OLG. Hamm NJW. 1960 785; LG. Hagen JMB1 NRW. 1964 19; s. auch OLG. Hamburg GA. 1964 27; a. M. S c h w . - K l e i n k n . [24] 3 zu § 174). 4. Wegen der Beratung und Abstimmung s. § 193, wegen der Verkündung der Entscheidungen § 173. 5. Wegen der Beurkundung betr. die Öffentlichkeit durch das Protokoll s. §§ 272 Nr. 5, 274 StPO. Ein lückenhaftes oder widersprüchliches Protokoll (z. B. es vermerkt für den ersten Verhandlungstag den Ausschluß der Öffentlichkeit, während laut Protokoll die Verhandlung am zweiten Tag „in öffentlicher Sitzung" fortgesetzt sein soll, oder es enthält einen Vermerk über die Wiederherstellung der Öffentlichkeit, aber keinen Vermerk über den die Öffentlichkeit ausschließenden Gerichtsbeschluß) hat nicht die Beweiskraft des § 274 StPO. Das Revisionsgericht kann es im Wege freier Beweiswürdigung ergänzen (BGH. St. 16 306, 308; 17 220, s. auch BGH. NJW. 1958 711). 6. Zu der Frage der Anfechtbarkeit eines Urteils wegen Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit s. § 338 Nr. 6, § 328 Abs. 2 StPO., oben Anm. 3 c und Anm. 5 zu § 172 sowie K e r n JZ. 1962 564. 7. Indem § 169 für die Hauptverhandlung die Öffentlichkeit vorschreibt, spricht er zugleich aus, daß alle ü b r i g e n g e r i c h t l i c h e n V e r h a n d l u n g e n , insbesondere also die der Voruntersuchung, n i c h t ö f f e n t l i c h sind. Das gilt selbst von den Verhandlungen, die n a c h Eröffnung des Hauptverfahrens statt vor dem erkennenden Gericht selbst vor einem ersuchten oder beauftragten Richter stattfinden; für sie gilt nur der Grundsatz der P a r t e i e n - Ö f f e n t l i c h k e i t (§§ 192 Abs. 2; 223—225, 233 Abs. 2; 369 Abs. 3 StPO.). 8. Wegen der Öffentlichkeit von G e r i c h t s s i t z u n g e n , die nicht zum Zweck einer Hauptverhandlung stattfinden, s. noch GVG. § 45 Abs. 2, § 84 Abs. 1. 9. In Jugendsachen gelten die Vorschriften des JGG. (vgl. vor Anm. 1) über den Ausschluß der Öffentlichkeit auch fürfdie Berufungs- und Revisionsinstanz (RGSt. 59 374, OLG. Königsberg ZStW. 47 HöchstRR. 148, D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 1 zu § 48 JGG.). In Jugendschutzsachen (§§ 26, 74b GVG.), in denen sich die Hauptverhandlung ausschließlich gegen Erwachsene richtet, gelten auch für die Verhandlungen der Jugendgerichte die allgemeinen Vorschriften der §§ 169 ff. GVG. über die Öffentlichkeit (BGH. MDR. 1955 246). 10. Eine Vorschrift, wie sie Art. 42 Abs. 3 GG., § 12 StGB, für die Verhandlungen der Volksvertretungen kennt, besteht für öffentliche Gerichtsverhandlungen nicht. Die Wiedergabe von Teilen der Verhandlung macht, wenn sie den Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt, den Mitteilenden strafbar (RGSt. 62 145). 11. Zu Satz 2 vgl. Anm. 4 zu § 176.

§170 Die Verhandlung in Ehesachen ist nicht öffentlich. 49»

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§ 1 7 1 , § 171 aAnm. 1,2 V o r § § 172—175 Anm. 1, 2

Gerichtsverfassungsgesetz § 1 7 1

(1) In dem auf die Klage wegen Anfechtung oder Wiederaulhebung der Entmündigung einer Person wegen Geisteskrankheit oder wegen Geistesschwäche eingeleiteten Verfahren (§§ 664,679 der Zivilprozeßordnung) ist die Öffentlichkeit während der Vernehmung des Entmündigten auszuschließen, anch kann auf Antrag einer der Parteien die Öffentlichkeit der Verhandlung überhaupt ausgeschlossen werden. (2) Das Verfahren wegen Entmündigung oder Wiederaufhebung der Entmündigung (§§ 645 bis 663, 675 bis 678 der Zivilprozeßordnung) ist nicht öffentlich. § 1 7 1 a Die Öffentlichkeit kann für die Hauptverhandlung oder für einen Teil davon ausgeschlossen werden, wenn das Verfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einer Heil- oder Pflegeanstalt neben einer Strafe oder ausschließlich zum Gegenstand hat. Entstehungsgeschichte: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 42. § 171a ist eingefügt durch Art. 1 Ziff. 2 des Ges. vom 24.11.1933 (RGBl. I 1000). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Vorschrift unverändert übernommen. 1. § 171 ermöglicht den Ausschluß der Öffentlichkeit bei Klagen wegen Anfechtung oder Wiederaufhebung der Entmündigung einer Person wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche. Die Gründe, die in diesen Fällen den Ausschluß der Öffentlichkeit rechtfertigen, treffen auch zu, wenn es sich um die Unterbringung eines Zurechnungsfähigen oder vermindert Zurechnungsfähigen in einer Heil- oder Pflegeanstalt handelt. § 171a ermächtigt daher das Gericht, den Ausschluß der Öffentlichkeit anzuordnen, wenn das Verfahren die U n t e r b r i n g u n g des B e s c h u l d i g t e n in einer Heil- oder P f l e g e a n s t a l t n e b e n einer S t r a f e oder a u s s c h l i e ß l i c h zum Gegenstand hat, ohne daß es einer weiteren Begründung bedarf. In Betracht kommt sowohl das subjektive Strafverfahren (§42b Abs. 2 StGB.) wie das Sicherungsverfahren (§§429aff. StPO.). 2. Das Verfahren hat die Unterbringung neben einer Strafe „zum Gegenstand", wenn deswegen Erörterungen gemacht werden, insbes. wenn mit der Unterbringung zu rechnen ist, auch wenn später ein Antrag nicht gestellt wird (vgl. § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO. und dort Anm. 3 sowie § 246 a StPO.). Vorbemerkungen zu §§ 172—175 1. Die §§ 172-176 sind durch Art. J des Ges. vom 5. 4.1888 (RGBl. 133) und durch die VO. vom 9. 3.1932 (RGBl. I 121, 124) zweiter Teil Art. II Nr. 1 abgeändert worden. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat sie in dieser Fassung (mit geringfügigen stilistischen Änderungen) übernommen. 2. Die Art. II—IV des Ges. vom 5. 4.1888 enthalten Strafvorschriften. Sie lauten (in der Fassung, die sie durch die VO. über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. 2.1924 [RGBl. I 44] und die VO. vom 9. 3.1932 [RGBl. I 121, 126] zweiter Teil Artikel III erhalten haben): A r t i k e l II Wer die nach § 175 (jetzt § 174) Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes ihm auferlegte Pflicht der Geheimhaltung durch unbefugte Mitteilung verletzt, wird mit Geldstrafe oder mit Haft oder mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. A r t i k e l III (1) Soweit bei einer Gerichtsverhandlung die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses ausgeschlossen war, dürfen Berichte über die Verhandlung durch die Presse nicht veröffentlicht werden. Das gleiche gilt auch nach der Beendigung des Verfahrens in betreff der Veröffentlichung der Anklageschrift oder anderer amtlicher Schriftstücke des Prozesses. (2) Zuwiderhandlungen unterliegen der im Art. II bestimmten Strafe. 770

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 172 Anm. 1

A r t i k e l IV (Die Vorschrift bildet in der Fassung des Ges. betr. Änderungen und Ergänzungen des StGB, vom 26. 6.1900 RGBl. 300 den § 184b StGB.)

§173 In allen Sachen kann durch das Gericht Ifir die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wenn sie eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, eine Gefährdung der Sittlichkeit oder die Gefährdung eines wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses besorgen läßt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 140 Abs. 1. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 42, 43. Spätere Änderungen: Ges. vom 5. 4.1888 (RGBl. 133). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 318). VO. vom 9. 3.1932 (RGBl. 1121, 124) zweiter Teil Art. II Nr. 1. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Vorschrift nur (unwesentlich) stilistisch geändert. 1. a) Der Fall, daß die Öffentlichkeit eine Gefährdung der Staatssicherheit besorgen läßt, ist besonders hervorgehoben, weil in diesem Falle mit der Ausschließung der Öffentlichkeit besondere rechtliche Wirkungen verbunden sind (§ 174 Abs. 2 und Art. II, III des Ges. vom 5. 4.1888). Die Ausdrucksweise „Gefährdung der öffentlichen Ordnung, i n s b e s o n d e r e der Staatssicherheit" ist aber nicht ganz zutreffend, da eine Gefährdung der Staatssicherheit (z. B. durch Bekanntwerden von Plänen von Befestigungsanlagen u. dgl.) auch möglich ist, ohne daß von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung die Rede sein kann. Das Gesetz will aber jede Gefährdung der Staatssicherheit treffen (so auch K o h l r a u s c h 3; E b S c h m i d t 1; vgl. RG. GA. 46 383). „Staatswohl" ist nicht gleichbedeutend mit „Staatssicherheit" (RG. GA. 47 383); eine Gefährdung der Staatssicherheit liegt also z. B. nicht vor, wenn der Ruf einer im öffentlichen Leben an bedeutsamer Stelle stehenden Persönlichkeit angegriffen ist. — § 172 GVG. ist entsprechend anzuwenden, wenn in Verhandlungen vor deutschen Gerichten eine Gefährdung der Sicherheit der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikspakts und ihrer in der Bundesrepublik stationierten Truppen zu besorgen ist (Art. 38 Abs. 2 des Zusatzabkommens zum Truppenstatut, BGBl. 1961 II 1218). Der Fall, daß die Öffentlichkeit zu einer Störung der Verhandlung oder zu einer Erschwerung der Wahrheitsermittlung führt, ist nicht besonders hervorgehoben, weil darin eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung liegen kann (Begr. 93). So rechtfertigt z. B. fortwährende Störung des Ganges der Hauptverhandlung durch die Zuhörer den Ausschluß der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der öffentl. Ordnung. (OLG. Düsseldorf HESt. 1, 206; vgl. dazu auch § 177 Anm. 4.) Bei der Frage, welchem Grundsatz der Vorrang gebührt, wenn die Wahrheitserforschung durch die Öffentlichkeit beeinträchtigt erscheint, muß die hohe politische und rechtsstaatliche Bedeutung der Öffentlichkeit (vgl. Vorbem. l a vor §169) gerade im Strafverfahren maßgeblich berücksichtigt werden. Die bloße Erwartung, daß der Angeklagte bei Ausschluß der Öffentlichkeit eher geneigt sein werde, ihn belastende Umstände zuzugeben, rechtfertigt den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht (BGHSt. 9 280 = JZ. 1957 185 mit Anm. K e r n = NJW. 195« 1646). Auch liegt eine den Öffentlichkeitsgrundsatz zurückdrängende Erschwerung der Wahrheitsermittlung noch nicht vor, wenn dem Zeugen oder Angekl. durch wahrheitsgemäße Angaben in öffentlicher Verhandlung bloße Unannehmlichkeiten oder leichtere Nachteile drohen, vor denen ihn die öffentliche Gewalt schützen kann. Der Öffentlichkeitsgrundsatz muß aber zurücktreten, wenn dem Zeugen Gefahr für Leib und Leben seiner selbst oder naher Angehöriger durch den Angeklagten oder dessen Anhang droht, wobei es genügt, daß Personen, die der öffentl. Verhandlung als Beteiligte oder Zuhörer beiwohnen, Dritten die Kenntnis der Aussage vermitteln können, von denen die Gefährdung des Zeugen ausgehen kann (BGHSt. 3 344 = NJW. 1958 316; BGHSt. 16 11, 113). Er muß ferner zurücktreten, wenn der zur Angabe der Wahrheit bereite Angeklagte aus begründeter Besorgnis vor ernsten und schwerwiegenden Angriffen von dritter Seite bei Offenbarung der Wahrheit mit seinen Angaben zurückhält (BGHSt. 9 280), oder schweigt, weil er sonst Personen, die in einem unter Gewalt- und Willkürherrschaft stehenden Gebiet wohnen, der Gefahr rechtswidriger Verfolgung durch die dortigen Machthaber aussetzen

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§172

G erichtsverf assungsgesetz

Anm. 2, B

würde ( S c h w - K l e i n k n . [24] 3). Vgl. dazu noch RGSt. 30 244, RG. Recht 1930 Nr. 2271 = BayZ. 1931140, H e l l w i g J R . 1931 259, F e i s e n b e r g e r DJZ. 1932 452, Meyer J R . 1932 138; vgl. auch RG. J W . 1896 611, GA. 47 290. Die Besorgnis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist auch begründet, wenn die Gefahr besteht, daß (nicht allgemein bekannte) Maßnahmen und Einrichtungen der Polizei und anderer Stellen, die der Verhütung oder Aufklärung strafbarer Handlungen dienen, durch ihre Erörterung in öffentl. Verhandlung allgemein oder bestimmten Täterkreisen bekannt werden und dadurch an Wirksamkeit verlieren (z. B . bei der Vernehmung eines Fingerabdrucksachverständigen [BGH. MDR. 1964, 400]) oder daß durch die Erörterung von Einzelheiten über neue oder eigenartige Begehungsformen von Straftaten Zuhörer zur Nachahmung angeregt werden; s. dazu Nr. 114 RiStV. 1953. Besonders gilt das für Münzstrafsachen (RiStV. 1953 Nr. 216). b) Der Begriff des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses ist aus § 17 UnlWG. zu entnehmen(Vgl. die Kommentare dazu.) Die Ausdehnung der Vorschriften über den Ausschluß der Öffentlichkeit auf die Gefährdung von Betriebsgeheimnissen in der VO. vom 9. 3.1932 steht in engem Zusammenhang mit den in dieser VO. an dem UnlWG. vorgenommenen Änderungen, die den Zweck verfolgen, den bis dahin recht mangelhaften Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse im volkswirtschaftlichen Interesse zu verbessern. Geschäftsgeheimnisse sind die kaufmännischen Geheimnisse, die sich auf den Vertrieb der Ware beziehen (z. B . Bilanzen, Kundenlisten, Absatzplanungen), Betriebsgeheimnisse die technischen Geheimnisse, die die Herstellung, Veredelung und Verarbeitung der Waren zum Gegenstand haben. Unter Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist jede nicht offenkundige, Unberufenen jedenfalls unbekannte Tatsache zu verstehen, an deren Geheimhaltung der Geschäftsinhaber ein verständiges Interesse hat und die geheimzuhalten er auch gewült ist (RGSt. 38108,40 406,42 394,4812, RG. v. 9 . 7 . 1 9 3 1 I I I 1016/30 u. a.) Es müssen also die („objektive") Geheimniseigenschaft und der Geheimhaltungswille des Geheimnisinhabers zusammentreffen. Im Gegensatz zu § 384 Nr. 3 ZPO. hat der Geschäftsinhaber als Zeuge im Strafprozeß zwar kein Zeugnisverweigerungsrecht bei Fragen, deren Beantwortung die Offenbarung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses in sich schließt. Er kann aber den Ausschluß der Öffentlichkeit mindestens anregen. Noch richtiger erscheint es, ihn für das Verfahren über die Ausschließung der Öffentlichkeit wegen des drohenden Eingriffs in seine Rechtssphäre als Beteiligten i. S. des § 174 Abs. 1 Satz 1 anzusehen (vgl. W i t t k ä m p e r , Das Geschäftsoder Betriebsgeheimnis des Zeugen im Strafprozeß, Betriebsberater 1963 1160). c) Gefährdung der Sittlichkeit. Die Gefahren, die der heranwachsenden Jugend drohen, wenn in der Presse über den Hergang von Verhandlungen, die auf dem geschlechtlichen Gebiete liegende Straftaten zum Gegenstand haben, in „sensationeller" Weise berichtet wird, haben in dem Entw. EG. StGB. (Art. 68 Ziff. 43ff.) zu Vorschlägen geführt, die darauf hinauslaufen, den Ausschluß der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit (unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes) zu erleichtern. Im Sinne dieser Bestrebungen liegt es, wenn RiStV. 1953 Nr. 113 darauf hinweist, der Ausschluß der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit könne schon dann gerechtfertigt sein, wenn die heranwachsende Jugend durch die öffentliche Erörterung sittlicher Verfehlungen erheblich gefährdet würde. — Auch wenn die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen wird, kann der Gesichtspunkt des Jugendschutzes dazu führen, unerwachsenen Personen den Zutritt zur Verhandlung gem. § 175 Abs. 1 zu untersagen. Ausschluß der Öffentlichkeit wegen Gefährdung „der guten Sitten" oder „im Interesse" der guten Sitten ist regelmäßig als Ausschluß wegen „Gefährdung der Sittlichkeit" zu verstehen (RG. v. 1 8 . 1 . 1 9 1 6 I I 708/15). 2. Ob die Besorgnis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung usw. begründet ist, unterliegt dem Ermessen des Gerichts; die Anträge und Erklärungen der Prozeßbeteiligten sind dabei nach keiner Richtung hin maßgebend (RGSt. 26 396, 66 113, RG. vom 16. 4.1929 I 310/29). Vgl. 1174 Anm. 2. 3. für die Verhandlung oder für einen Teil davon. Die Ausschließung der Öffentlichkeit kann sowohl bei B e g i n n der Verhandlung wie auch zu jedem Zeitpunkt in deren V e r l a u f und ebensowohl für die ganze Verhandlung wie für einen T e i l ausgesprochen werden; im Zweifel ist sie als für die ganze noch folgende Verhandlung beschlossen anzusehen. Zulässig ist auch die Ausschließung „bis auf weiteres", d. h. bis dem Gericht die Wiederherstellung der Öffentlichkeit angezeigt erscheint (RG. J W . 1928 1940). Ist die Öffentlichkeit für die ganze Dauer der Ver-

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäler)

§ 172 Anm. 4, 5

handlung ausgeschlossen, aber ohne Anordnung des Vorsitzenden durch ein Versehen wiederhergestellt worden, so bedarf es keines Gerichtsbeschlusses, um den Ausschluß der Öffentlichkeit wieder in Kraft treten zu lassen (RG. v. 10. 5. 1926 II 236/26). — Abgesehen von den in § 173 bezeichneten Verfahrensakten kann die Öffentlichkeit für jeden Verfahrensabschnitt ausgeschlossen werden; insbes. besteht keine Vorschrift, daß der Eröffnungsbeschluß öffentlich verlesen werden muß (RG. v. 13. 6. 1927 I 392/27). Ist die Öffentlichkeit durch Beschluß für einen bestimmten Verfahrensabschnitt ausgeschlossen, so bedeutet es einen Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit, wenn ohne Änderung oder Ergänzung des Beschlusses und ohne Verkündung des Ergänzungsbeschlusses (§ 174) die Öffentlichkeit für weitere Verfahrensabschnitte ausgeschlossen bleibt, wenn also der lediglich für die Dauer der Vernehmung des Angekl. beschlossene Ausschluß der Öffentlichkeit ohne weiteres auf die Vernehmung eines oder mehrerer Zeugen erstreckt wird (RG. JW. 1926 820; BGHSt. 1 334; 4 279, 7 218 = NJW. 1955 759) oder wenn die nur für die Dauer der Vernehmung des Angekl. und der Zeugen ausgeschlossene Öffentlichkeit vom Vorsitzenden erst nach den Schlußvorträgen wiederhergestellt wird (RG. JR. 19B5 822). Nach BGHSt. 7 218 ist auch dann die Öffentlichkeit gesetzwidrig beschränkt, wenn nach Beendigung des Verfahrensabschnitts, für den die Öffentlichkeit ausgeschlossen war, das Gericht einer Person nach § 175 Abs. 2 die Anwesenheit gestattet und damit die Absicht zu erkennen gibt, weiterhin nichtöffentlich zu verhandeln, ohne daß förmlich über weiteren Ausschluß der Öffentlichkeit beschlossen wird (ebenso E b S c h m i t d 11). Dagegen bedarf es, wenn der Beschluß auf Ausschluß der Öffentlichkeit während der Vernehmung eines bestimmten Zeugen lautet, nach RG. DJ. 1984 1059 keines erneuten Gerichtsbeschlusses über die Ausschließung, wenn der Zeuge im Lauf der Verhandlung ein zweites und drittes Mal vernommen wird; der Beschluß wird auch nicht dadurch unwirksam, daß eine Zwischenvernehmung des Zeugen in öffentlicher Sitzung vor sich gegangen ist. Entsprechendes gilt, wenn im Anschluß an die unter Ausschluß der Öffentlichkeit erfolgte Vernehmung eines Zeugen ein schon früher vernommener Zeuge seine Aussage berichtigt (BGH. bei D a l l i n g e r MDR. 1957 142). Im übrigen ist ein Ausschließungsbeschluß der Auslegung fähig. So kann z. B. der Ausschluß der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen dahin ausgelegt werden, daß der Ausschluß noch weitere Verfahrensvorgänge umfaßt, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder sich unmittelbar aus ihr entwickeln und daher zu dem Verfahrensabschnitt gehören, für den sinngemäß die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden sollte (RGSt. 48 367 ; 70 110; HRR. 1939 Nr. 449), z. B. die gemäß § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO. dem Angeklagten zu machende Mitteilung (RGSt. 60 164; vgl. auch RG. Recht 1930 Nr. 2154). E b S c h m i d t 10 will diesen Grundsatz eng begrenzt wissen. Ist die Öffentlichkeit „für die Verhandlung" ausgeschlossen, so handelt der Gerichtswachtmeister gesetzmäßig, wenn er vor der Urteilsverkündung ohne förmliche Anordnung des Gerichts die Türen des Sitzungssaals wieder öffnet (RGSt. 53 271). Ist durch Gerichtsbeschluß bestimmt worden, daß die Öffentlichkeit „bis zur U r t e i l s v e r k ü n d u n g " ausgeschlossen werde, so tritt die Öffentlichkeit mit der Urteilsverkündung von selbst wieder ein. Es bedarf in diesem Falle nicht der Verkündung eines besonderen Beschlusses oder einer besonderen Anordnung des Vorsitzenden (RG. JW. 1926 2762 Nr. 10); vgl. Anm. 6. Wenn während der Verhandlung ein Richter erkrankt und kein Ergänzungsrichter vorhanden ist, muß die Verhandlung von neuem beginnen; ein bereits gefaßter Beschluß über Ausschließung der Öffentlichkeit wird wirkungslos (RGSt. 62 198). — Wird mit einer Strafsache, die nicht öffentlich verhandelt wird, im Laufe der Verhandlung eine andere Strafsache verbunden, so bedarf es, wenn auch diese unter Ausschluß der Öffentlichkeit verhandelt werden soll, eines besonderen Beschlusses (RG. v. 17. 6. 1905 II 5902/04). — Der Beschluß über Ausschließung der Öffentlichkeit wirkt nicht nur für die Erklärungen und Vorgänge, die als solche die befürchtete Gefährdung in sich schließen, sondern für den ganzen Verfahrensabschnitt, in dem Erörterungen der fraglichen Art erwartet werden (RG. vom 24. 8.1917 V 596/17; vgl. RGSt. 43 367). 4. Änderung des Beschlusses. Das Gericht kann seinen die Öffentlichkeit betreffenden B e s c h l u ß , gleichviel ob er die Ausschließung oder die Ablehnung eines Antrages auf Ausschließung ausgesprochen hat, ä n d e r n , wenn die Verhandlung hierzu Veranlassung bietet. 5. Anfechtung a) des Urteils. Da die Ausschließung der Öffentlichkeit eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßnahme ist (vgl. oben Anm. 2), so kann das auf Grund der Verhandlung ergehende Urteil nicht mit der Begründung angefochten werden, daß ein Fall, der die Aus-

773

§ 1 7 2 Anm. 6 § 173 Anm. 1

Gerichtsverfassungsgesetz

Schließung der Öffentlichkeit gerechtfertigt hätte, zu Unrecht angenommen worden sei, es sei denn, daß der Beschluß des Gerichts erkennbar durch einen Rechtsirrtum (z. B. Verkennen des Begriffs der öffentlichen Ordnung, der Sittlichkeit) beeinflußt gewesen ist. Die N i c h t a u s schließung der Öffentlichkeit ist, da das Gesetz in der Öffentlichkeit eine Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung findet und der Angeklagte keinen Anspruch auf Ausschließung hat, kein Anfechtungsgrund i. S. des § 338 Nr. 6 StPO. (RG. HRR. 1989 Nr. 278; BGH. MDR. 1953 149; KG. JR. 1950 119; K l e i n k n M l a ; S a r s t e d t , Revision [4] 149; a. M. E b S c h m i d t 5 zu § 174), jedoch kann im Einzelfall bei Gefährdung der Wahrheitsermittlung in der Nichtausschließung ein Revisionsgrund gemäß § 337 StPO. liegen (Anm. 14 Abs. 3 zu § 338). Wegen der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit ist eine Anfechtung auch nicht darauf zu gründen, daß, entgegen einem die Ausschließung anordnenden Beschluß, ein Teil der Verhandlung dennoch öffentlich stattgefunden habe (vgl. Anm. 14 zu § 338 StPO.; BGH. bei H e r l a n G A . 1968102). Auch im J u g e n d s t r a f v e r f a h r e n ist ein Verstoß gegen die durch § 48 Abs. 1 JGG. vorgeschriebene NichtÖffentlichkeit kein absoluter Revisionsgrund (§ 338 Nr. 6 StPO.), kann aber dort mit Rücksicht auf die mit dem Grundsatz der NichtÖffentlichkeit verfolgten Zwecke ein relativer Revisionsgrund (§ 337 StPO.) sein (näheres D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 6, 7 zu § 48 JGG.). Wird in einem VerVerfahren gegen einen Jugendlichen und zugleich gegen einen Erwachsenen die Öffentlichkeit ausgeschlossen, ohne daß geprüft wird, ob dies im Interesse der Erziehung des Jugendlichen erforderlich ist (vgl. § 48 Abs. 3 JGG., abgedr. vor Anm. 1 zu § 169), und ohne daß über die Ausschließung der Öffentlichkeit verhandelt worden ist, so kann der Jugendliche die Revision nicht darauf stützen, weil er dadurch nicht beschwert ist (BGHSt. 10 119 = JZ. 1957 389). b) Des die Ausschließung anordnenden ablehnenden Beschlusses: s. Anm. 6 zu § 174. 6. Zur Wiederherstellung der Öffentlichkeit (zur Verkündung des Urteils, wenn die Öffentlichkeit für die ganze Hauptverhandlung ausgeschlossen war, oder nach Erledigung des Verhandlungsteils, auf den der Beschluß begrenzt war) ist keine ausdrückliche Anordnung des Gerichts nötig (RGSt. 53 271; vgl. Anm. 3), sie muß aber im Protokoll vermerkt werden (BGHSt. 4 280; S c h w K l e i n k n . [24] 6, E b S c h m i d t 13; S e i b e r t DRiZ 1964 195).

§173 (1) Die Verkündung des Urteils erfolgt in jedem Falle öffentlich. (2) Durch einen besonderen Beschluß des Geriehts kann nnter den Voraussetzungen des § 172 auch für die Verkündung der Urteilsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § —. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 44. Spätere Änderungen: Ges. vom 5. 4. 1888 (RGBl. 13). Bek. vom 22. 3. 1924 (RGBl. I 319). VO. vom 9. 3.1932 (RGBl. I 121,124) zweiter Teil Art. II Nr. 2. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat keine Änderungen gebracht. Zu Abs. 1. 1. a) Die Urteilsformel ist stets öffentlich zu verkünden. War die Öffentlichkeit im Laufe der Verhandlung ausgeschlossen, so muß die Wiederherstellung aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich sein (vgl. Anm. 6 zu § 172). Bis zum Schluß der Hauptverhandlung kann eine fehlerhafte Verkündung abgebrochen und nach Wiederherstellung der Öffentlichkeit wiederholt werden ( K l e i n k n M 3c; E b S c h m i d t 6). b) Wird im gerichtlichen Bultgeldverfahren auf Grund einer mündlichen Verhandlung entschieden (§ 55 Abs. 3 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3.1952; vgl. Anm. 1 zu § 169), so ergeht die Entscheidung durch B e s c h l u ß , der nach richtiger Auffassung nicht verkündet, sondern lediglich zugestellt wird (vgl. D a l c k e [ - S c h ä f e r ] [36] Anm. 4 zu §55). Folgt man aber der Auffassung, die einen verkündeten Beschluß gem. §§ 260, 268 StPO. verlangt (so OLG. Celle NdsRpfl. 1953 231), so würde die sinngemäße Anwendung der für die Hauptverhandlung geltenden Vorschriften (§55 Abs. 3 Satz 3 OWiG.) bedeuten, daß die B e s c h l u ß f o r m e l stets öffentlich zu verkünden ist.

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§173 Anm. 2, B

c) Über die Bedeutung eines Verstoßes gegen § 173 Abs. 1 besteht Streit; es fragt sich, ob er lediglich einen Revisionsgrund nach § 337 oder einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO. begründet. Nach RGSt. 1 90; 60 279; OGHSt. 3 83; BGHSt. 4 279; OLG. Hamburg GA. 1964 27; J a g u s c h Anm. 14 zu § 338; E b S c h m i d t 2; S a r s t e d t , Revision [4] 150 liegt ein absoluter Revisionsgrund nach RGSt. 69 175; 71 377; OLG. Köln HESt. 1 207; P o p p e NJW. 1955 6; K l e i n k n M 3b nur ein Revisionsgrund nach § 377 vor. Käme nur ein Revisionsgrund nach § 337 StPO. in Betracht, so wäre, wie BGHSt. 4 282 meint, der Nachweis, daß das Urteil auf dem. Gesetzesverstoß beruht, ohne Verletzung des Beratungsgeheimnisses nicht zu führen und eine Verletzung des § 173 GVG. damit praktisch unrügbar. Dieser Auffassung ist P o p p e NJW. 1955 6 mit gewichtigen Gründen entgegengetreten. In der Tat läßt sich bezweifeln, ob wirklich eine offensichtlich v e r s e h e n t l i c h e Unterlassung, die während der Verhandlung ausgeschlossene Öffentlichkeit vor der Urteilsverkündung wiederherzustellen, es stets geboten erscheinen läßt, das Urteil aufzuheben und das Verfahren zu wiederholen. Auch wenn man die Rücksichtnahme auf das Vertrauen der Öffentlichkeit (vgl. Vorbem. l a vor § 169) noch so nachdrücklich betont, so ist doch zu bedenken, daß es schwerlich dem Vertrauen in die Rechtspflege dient, wenn ein Versehen (bewußte Verstöße sind praktisch nicht vorstellbar), das auf den I n h a l t des Urteils keinerlei Einfluß gewinnen konnte, zur Wiederholung der Verhandlung unter großem Zeit- und Kostenaufwand führen müßte. Die Erwägung des BGH., daß bei Annahme eines einfachen Revisionsgrundes eine Revisionsrüge im Hinblick auf das Beratungsgeheimnis ausgeschlossen und damit ein Verstoß gegen § 173 praktisch unrügbar sei, verliert ihr Gewicht, wenn man mit den Ausführungen in Anm. 6 b, bb zu § 43 DRiG. annimmt, daß bei konkreter Behauptung eines Zusammenhangs zwischen der Beratung oder ihrem Ergebnis und dem Ausschluß der Öffentlichkeit eine Anhörung der beteiligten Richter möglich ist. Im übrigen würde auch eine aus eigner Iniative erfolgende dienstliche Erklärung der Richter, daß die NichtWiederherstellung der Öffentlichkeit lediglich auf einem Versehen beruhe, schon nach ihrem Inhalt keine Preisgabe eines Beratungsgeheimnisses darstellen. Auch bei solcher Betrachtung wird § 173 Abs. 1 keineswegs ohne weiteres zur lex imperfecta, denn wo nicht eindeutig feststeht, daß lediglich ein für den Inhalt der Entscheidung bedeutungsloses Versehen vorliegt, muß das Revisionsgericht aufheben (Poppe a. a. 0.).Gegen P o p p e aber S a r s t e d t , Revision [4] 150: versehentliche Verstöße dulden heiße bewußte Verstöße herausfordern, ob aber ein Verstoß bewußt begangen ist wäre eine probatio diabolica. Das ist m. E. nicht überzeugend. Hält man § 338 Nr. 6 für anwend bar, so fragt sich, ob es stets geboten ist, auch die tatsächlichen Feststellungen des Urteils auf zuheben (verneinend P o p p e a. a. O.; J a g u s c h Anm. II 2; K l e i n k n M 5a je zu §353; vgl RGSt. 55 103; offen gelassen von OLG. Hamburg GA. 1964 27; bejahend S a r s t e d t a. a. O.) Zu Abs. 2. 2. Die Urteilsgründe, die nach der ursprünglichen Fassung der Vorschrift gleichfalls stets öffentlich zu verkünden waren, dürfen unter Ausschluß der Öffentlichkeit bekannt gegeben werden, wenn einer der Gründe des § 172 vorliegt. Der Beschluß, der für die Verhandlung oder einen Teil davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen hat, rechtfertigt nicht die nichtöffentliche Verkündung der Urteilsgründe; vielmehr bedarf es hierfür stets eines b e s o n d e r e n , ausdrücklich darauf gerichteten und gemäß § 174 Abs. 1 Satz 3 begründeten Beschlusses (RGSt. 20 383). Auch bedarf es für diesen Beschluß einer b e s o n d e r e n V e r h a n d l u n g (§ 174 Anm. 2, RGSt. 35 103; 60 280), die naturgemäß frühestens am Schluß der Beweisaufnahme stattfinden kann (RGSt. 60 279, 69 175; BGHSt. 4 280. A. M. Prot, der ReformKomm. 2 242, 385, Beschl. Nr. 39, N. E. I GVG. § 175, Begr. 185). Die Verhandlung ist auch noch zulässig, wenn mit der Verkündung des Urteils bereits begonnen worden ist und die Verlesung der Urteilsformel bereits stattgefunden hat (RG. Recht 1922 Nr. 911). — Auch die Verletzung des § 173 Abs. 2 stellt — ebenso wie die des Abs. 1, vgl. Anm. 1 — nach BGHSt. 4, 279 einen absoluten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 6 StPO.) dar. 3. Im jugendgerichtlichen Verfahren erfolgt, abweichend von § 173, auch die Verkündung des Urteils grundsätzlich in nichtöffentlicher Verhandlung (§ 48 JGG., abgedr. zu § 169; vgl. dazu Anm. 9 zu § 169, Anm. 5 zu § 172). Im Verfahren gegen einen Heranwachsenden kann nach § 109 Abs. 1 Satz 2 JGG. die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Erziehung des Angeklagten geboten ist. Geschieht dies, so kann auch das Urteil in nichtöffent-

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§174

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Änm. 1,2 Keller Verhandlung verkündet werden, arg. § 48 Abs. 3 JGG. (OLGe. Oldenburg NJW.1959 1506; Düsseldorf NJW. 1961 1547).

§174 (1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zn verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden. Bei der Yerkfindung ist in den Fällen der §§ 172, 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit aasgeschlossen worden ist. (2) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung, durch die Anklageschrift oder durch andere amtliche Schriftstücke des Prozesses zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Entstehungsgeschichte: Entw. § 141. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 45, 46. Spätere Änderungen: Ges. vom 5.4. 1888 (RGBl.133). Bek. vom 22.3.1924 (RGBl. I 319). VO. vom 9. 3.1932 (RGBl. 1121,124) zweiter Teil Art. II Nr. 3. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat § 174 nur stilistisch geändert. Literatur: E ä c k e l l Der Schweigebefehl (1920). Zu Abs. 1. 1. Beschluß über die Ausschließung. Uber die Ausschließung der Öffentlichkeit i s t auf A n t r a g oder von A m t s wegen zu entscheiden. Es ist Sache der Staatsanwaltschaft, in den Fällen, in denen sie die Ausschließung für angemessen hält, einen Antrag zu stellen (RiStV. 1958 Nr. 112). Auf jeden A n t r a g , auch wenn er von einem Laienrichter, dem Beschuldigten oder von dem Privatkläger oder dem Nebenkläger gestellt ist, hat das Gericht eine ausdrückliche Entscheidung zu fällen. Eine Anregung zum Ausschluß der Öffentlichkeit kann auch von einem Zeugen oder Sachverständigen gegeben werden. Indessen sind diese Personen grundsätzlich (s. aber Anm. l b zu § 172) nicht zu den B e t e i l i g t e n zu rechnen, die über den Ausschluß zu verhandeln haben (s. Anm. 6b; a. M. E b S c h m i d t 3, 4, 8). Auch bei mehrmaliger Ausschließung der Öffentlichkeit ist jeweils gem. § 174 zu verfahren. Über Fälle, in denen es keines erneuten Ausschließungsbeschlusses bedarf, vgl. Anm. 3 c zu § 169. Der Beschluß, für einen bestimmten Teil der Verhandlung die Öffentlichkeit auszuschließen, kann erlassen werden, ohne daß ihm dieser Verhandlungsteil sofort folgt; es kann dem Vorsitzenden überlassen werden, die Zeit der Ausführung des Beschlusses zu bestimmen. 2. Verhandlung über die Ausschließung. Bevor die Ausschließung der Öffentlichkeit beschlossen werden kann, muß über sie v e r h a n d e l t , d. h. es muß der Staatsanwaltschaft und dem (anwesenden) Angeklagten, von mehreren Angeklagten jedem einzelnen, und der Verteidigung (RG. GA. 48 133) Gelegenheit zur Abgabe von Erklärungen gegeben werden. Ist die Anhörung unterblieben, so ist auch hier streitig, ob ein absoluter Revisionsgrund (§ 338 Nr. 6 StPO.) vorliegt - so die ältere Rechtsprechung des RG. (RGSt. 35 103, RGSt. 57 26, 264, 60 280, RG. JW. 1928 2146 und JW. 1934 1365) sowie OLG. Düsseldorf HESt. 1 206 - oder nur ein Revisionsgrund nach §337 StPO. - so RGSt. 69 175, 401; RG. HRR. 1939 Nr. 1567; BGH. LM. Nr. 2 zu § 33; BGH. bei H e r l a n GA. 1963 102 —; den Vorzug verdient die letztere Auffassung (vgl. auch Anm. 1 zu § 173; a.M. E b S c h m i d t ll).Wird die Öffentlichkeit in weiterem Umfange ausgeschlossen, als bei der Verhandlung angegeben war, so gilt die Verhandlung als nicht geschehen (RG. JR. 1926 Nr. 1211). Der Umstand, daß der Angeklagte auf Grund des § 247 StPO. zeitweise aus dem Sitzungszimmer entfernt war, macht seine Anhörung nicht entbehrlich; vielmehr muß ihn das Gericht, um ihn zu hören, wieder in den Sitzungssaal führen lassen; es genügt nicht, daß in seiner Abwesenheit sein Verteidiger gehört ist (RGSt. 18 138; vgl. auch RG. v. 18. 1. 1906 1 1732/05). Auch der Nebenkläger oder sein Vertreter ist zu hören (StPO. § 397; RG. GA. 43 242, RGSt. 35 103, RG. JW. 1931 2505); desgleichen im Privatklage776

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§174 Anm. 3—5

verfahren der Privatkläger (StPO. § 385). Doch kann der Angeklagte keine Verfahrensrüge darauf stützen, daß der Privatkläger oder der Nebenkläger nicht gehört worden sei (OLG. Braunschweig JR. 1929 Nr. 1180). Daß jeder einzelne der Beteiligten a u s d r ü c k l i c h zu einer Erklärung aufgefordert werden müsse (wie RG. GA. 48 242 angenommen hatte) ist nicht erforderlich; es genügt, daß den Beteiligten allgemein Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt wird (RGSt. 37 437; 47 343; RG. JW. 1934 1365; OGHST. 2 113; BGH. JZ. 1951 655 = LM. Nr. 2). Nötig ist stets auch die Anhörung des Verteidigers (RG. SeuffBl. 71 448; BayZ. 1909 211; JW. 1931 2505; a. M. RG. v. 16. 2.1906 IV 40/06 und v. 26. 2.1931 III 61/31 — bedenklich —). Dem Erfordernis, daß über die Ausschließung verhandelt werden muß, ist genügt, wenn der Staatsanwalt die Ausschließung beantragt und der Verteidiger ihm widersprochen hat (OLG. Dresden JW. 1932 3657); desgl. ,wenn sich aus dem Protokoll ergibt, daß der Vorsitzende die Ausschließung der Öffentlichkeit angeregt, aber niemand von den Beteiligten widersprochen hat (RG. v. 18. 5.1912 III 448/12). Auf jeden Fall muß aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich sein, daß den Prozeßbeteiligten Gelegenheit gegeben worden ist, sich über die beabsichtigte oder beantragte Maßregel des Ausschlusses der Öffentlichkeit zu äußern (RGSt. 1 50; RGRspr. 2 480; RGSt. 10 92; 20 21, 52; 57 26; RG. v. 10.12.1917 I 470/17). Fehlt eine Beurkundung hierüber im Protokoll, so gilt die Förmlichkeit als nicht erfüllt (RG. Recht 1918 460, RG. JW. 1934 1365). Wenn in dem Sitzungsprotokoll beurkundet ist, daß der Verteidiger zu der beabsichtigten Ausschließung eine Erklärung abgegeben hat, so muß in der Regel angenommen werden, daß auch der Angeklagte Gelegenheit gehabt hat, eine Erklärung abzugeben (RG. v. 19. 3. 1901 II 549/01, v. 30. 4. 1903 I 474/03, v. 12. 2. 1926 I 40/26). — Daß der zur Erklärung Aufgeforderte der Aufforderung nachkommt und eine Erklärung abgibt, ist nicht erforderlich (BGH. MDR. 1951 539; OGHSt. 2 113). Eine Beweiserhebung, die zur Frage der Ausschließung der Öffentlichkeit nötig wird, ist nicht an die Formen der Beweisaufnahme zur Schuld- und Straffrage gebunden, sondern kann formlos (Freibeweis) geschehen (RGSt. 66 113). 3. Öffentlichkeit der Verhandlung. Über die A u s s c h l i e ß u n g wird ö f f e n t l i c h verhandelt, sofern nicht die geheime Verhandlung von einem Prozeßbeteiligten beantragt oder von dem Gericht für angemessen erachtet wird. Einem derartigen A n t r a g e m u ß das Gericht Folge geben. § 175 Abs. 2 gilt auch hier (RGSt. 33 311). (Nach der ursprünglichen Fassung der Vorschrift mußte über die Ausschließung der Öffentlichkeit stets in nichtöffentlicher Sitzung verhandelt werden, was meistens eine unnötige Weiterung enthielt.) 4. Verkündung des Beschlusses. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß seinem ganzen Inhalt (Anm. 5) nach ö f f e n t l i c h v e r k ü n d e t und der Beschluß sowie die Tatsache seiner öffentlichen Verkündüng (§272 Nr. 5 StPO.) in das P r o t o k o l l aufgenommen werden (RG.GA. 38195, Recht 1918 Nr.46; BGH. vom 18.8.1955 I 278/55, mitgeteilt bei H e r lan MDR. 1955 653). Das gilt auch für den Beschluß nach § 173 Abs. 2 (RG. GA.51 399). Unzulänglich ist eine Beurkundung im Protokoll: „Auf allseitigen Wunsch wurde die Öffentlichkeit wegen . . . ausgeschlossen"; sie läßt nicht zweifelsfrei erkennen, ob die Öffentlichkeit durch das Gericht und nicht nur durch den Vorsitzenden ausgeschlossen wurde (BGH. vom 18. 8.1955 I 278/55). — War die Öffentlichkeit zunächst nur für einen Teil der Verhandlung ausgeschlossen, und beschließt das Gericht demnächst, sie noch weiter auszuschließen, so gilt das Vorbemerkte auch für den neuen Beschluß (KG. JR. 1932 Nr. 693; RG. HRR. 1939 Nr. 1567; RGSt. 70 109). Dieselbe Regel ist anzuwenden, wenn die Öffentlichkeit im Laufe der Verhandlung wieder hergestellt worden ist, demnächst aber von neuem ausgeschlossen werden soll (RG. Recht 1911 Nr. 3789). Der Beschluß über Wiederherstellung der Öffentlichkeit braucht nicht in öffentlicher Sitzung verkündet zu werden (RG. vom 23. 7.1900 2683-00). Ist die Öffentlichkeit bereits wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen und wird dann weiter beschlossen, sie auch wegen Gefährdung der Staatssicherheit auszuschließen (oder umgekehrt), so braucht der Beschluß hierüber nicht öffentlich verkündet zu werden; denn durch ihn kann keine weitere Beschränkung der Öffentlichkeit mehr eintreten; die Ausschließung, die auf Grund des ersten Beschlusses besteht, gilt für alle Prozeßhandlungen, die während der Ausschließung vorzunehmen sind, auch für den hier fraglichen Beschluß (RG. JR. 1935 Nr. 1283 = JW. 1935 2496 Nr. 11). 5. Einer Begründung bedarf der Beschluß nur insofern, als er die Angabe enthalten muß, aus welchem der im Gesetz bezeichneten Gründe die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird; eine

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Amin 6—8 weitere Begründung ist nicht vorgeschrieben (RGSt. 26 396; BGHSt. 1 334). Das Fehlen jener Angabe begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO. (RGSt. 70 112; BGH. St. 2 56; RGZ. 128 216). Das gilt auch dann, wenn sich der Grund aus der Natur der zu verhandelnden Sache oder aus dem Sachzusammenhang (z. B. aus einem dem Beschluß vorangegangenen begründeten Antrag) erkennen läßt (RGSt. 25 248, RGZ. 128 216; BGHSt. 1 334; 2 56; OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1960 233). Notwendig ist die Angabe auch deshalb, weil die rechtlichen Wirkungen des Beschlusses verschieden sind, je nachdem er auf den einen oder auf den anderen Ausschließungsgrund gestützt wird; vgl. §174 Abs. 2, sowie Art. I I I des Gesv. 5. 4.1888. 6. a) Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, ist als solcher n i c h t a n f e c h t b a r (§ 305 Satz 1 StPO.; wegen der Anfechtung des Urteils vgl. Anm. 5 zu § 172). Auch dritte Personen, die nicht das Urteil anfechten können (Zeugen, Sachverständige oder gar Zuhörer), haben kein Beschwerderecht, denn sie werden durch die Ausschließung nicht im Sinn des § 305 Satz 2 StPO. in ihren Rechten betroffen (ebenso OLG. Nürnberg MDR. 1961 508; E b S c h m i d t 7). b) Ein die Ausschließung a b l e h n e n d e r Beschluß ist ebenfalls für Beteiligte, denen gegen das Urteil die Revision zusteht, nach § 305 Satz 1 StPO. unanfechtbar (wegen der Anfechtung des Urteils vgl. Anm. 5 zu § 172). Soweit dritte Personen an der Ausschließung der Öffentlichkeit unmittelbar interessiert sind (z. B. der als Zeuge beteiligte Unternehmer, der die Gefährdung eines ihm zustehenden wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses besorgt), können sie nach E b S c h m i d t 6, W i t t k ä m p e r BB. 196B 1162 als Betroffene i. S. des § 305 Satz 2 StPO. den ablehnenden Beschluß mit der Beschwerde anfechten. Doch kann nach E b S c h m i d t a. a. O. das Beschwerdegericht die Ermessensausübung grundsätzlich nicht nachprüfen, sondern ist auf eine Nachprüfung unter revisionsähnlichen Gesichtspunkten beschränkt. Auch mit dieser Beschränkung wäre ein Bschwerderecht nur sinnvoll, wenn das Gericht verpflichtet wäre, mit der Fortsetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts innezuhalten, wie dies in der Tat W i t t k ä m p e r a. a. O. annimmt, da andernfalls durch Fortsetzung der öffentlichen Hauptverhandlung die Ausschließungsfrage gegenstandslos würde. Dann aber bestünde im Hinblick auf § 229 StPO. die Gefahr erheblicher Verzögerungen des Verfahrens, die durch Prozeßzwecke nicht gerechtfertigt sind. 7. Heilung von Verstößen. Ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit kann durch eine ordnungsgemäße Wiederholung des in Betracht kommenden Teiles der Verhandlung geheilt werden (RGSt. 35 353; vgl. auch RGSt. 62 198). Zu Abs. 2. 8. Abs. 2 ist erst durch das Ges. vom 5. 4.1888 eingefügt worden; er behandelt den sog. Schweigebelehl. Zulässig ist der Befehl nur, wenn die Ausschließung der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses beschlossen wird (vgl. § 172 Anm. 1). Er richtet sich an alle bei der Verhandlung Anwesende, auch an die Richter und den Staatsanwalt. Er ergeht in Form eines in der Hauptverhandlung zu verkündenden Gerichtsbeschlusses. Doch wird das Gericht, ggbf. auch der Vorsitzende, z. B. bei Zustellung der Anklageschrift gemäß § 201 Abs. 1, Satz 1 StPO., eine entsprechende Anordnung schon vor der Hauptverhandlung treffen können ( K l e i n k n M 4b; S c h w K l e i n k n . [24]4; L o e s d a u MDR. 1962 773; a.M. E b S c h m i d t 19); n a c h L o e s d a u a.a.O. (unter Berufung auf BGH. v. 27. 3.1954 — StE. 91/52 —) soll ein Schweigebefehl auch nach der Hauptverhandl. zulässig sein (nachträgl. Sekretur eines Urteils; vgl. dazu DRiZ. 1959 93). Der Schweigebefehl wird nicht dadurch gegenstandslos, daß die Tatsachen, die er umfaßt, in den schriftlichen Urteilsgründen dargestellt werden, außer wenn die Tatsachen bei der öffentlichen Verkündung der Urteilsgründe bekannt gegeben werden ( E b S c h m i d t 21). — Der Schweigebefehl bedarf keiner Begründung. Es empfiehlt sich, ihn mit einem Hinweis auf die Strafbarkeit einer Verletzung des Schweigegebots (vgl. Vorbem. 2 vor §§ 172—175) zu verbinden (RiStV. 1953 Nr. 112). — Ist Berichterstattern von Presse und Rundfunk die Anwesenheit gestattet und ist zu befürchten, daß geheimzuhaltende Tatsachen über den Kreis der Zeugen und Zuhörer hinaus durch Presse und Rundfunk verbreitet werden, so sollen, wenn das Gericht von einem Schweigegebot absieht, Vorsitzender und Staatsanwalt die Berichterstatter zu einer freiwilligen Beschränkung in ihrem Bericht veranlassen (RiStV. 1953 Nr. 112). 778

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§ 174 Anm. 9—12 § 175 Anm. 1—3

9. Eine ins einzelne gehende Bezeichnung der geheimzuhaltenden Tatsachen ist nicht erforderlich; vielmehr können sie in dem Beschluß unter einer Gesamtbezeichnung (z. B. „die auf die Anlagen in A. bezüglichen Tatsachen") zusammengefaßt werden (vgl. Ber. der IX. Komm, des RT. vom 18. 2.1888 S. 7). 10. Der Schweigebefehl tritt mit der V e r k ü n d u n g in Kraft. Fehlende Protokollierung beeinträchtigt seine Wirksamkeit nicht, denn die Protokollierung dient nur Beweiszwecken (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 4; a. M. B a u m b a c h - L a u t e r b a c h [27] 2). 11. Aufhebung. Das Gericht kann den Schweigebefehl jederzeit, auch außerhalb der Hauptverhandlung, zurücknehmen (h. M.; vgl. L o e s d a u MDR. 1962 777). 12. Die Anfechtung mit der Beschwerde setzt voraus, daß der Schweigebefehl von einem Gericht erlassen worden ist, dessen Beschlüsse nach § 304 StPO. überhaupt der Beschwerde unterliegen; gegen einen von dem Bundesgerichtshof oder von einem Oberlandesgericht erlassenen Schweigebefehl findet daher keine Beschwerde statt. — Die Beschwerde ist fristlos. Sie steht den Prozeßbeteiligten sowie jedem zu, der von dem Schweigebefehl betroffen ist.

§175 (1) Der Zutritt zu öffentlichen Verhandlungen kann unerwachsenen und solchen Personen versagt werden, die sich nicht im Besitz der bürgerlichen Ehrenrechte befinden oder die in einer der Würde des Gerichts nicht entsprechenden Weise erscheinen. (2) Zu nicht öffentlichen Verhandlungen kann der Zutritt einzelnen Personen vom Gericht gestattet werden. Einer Anhörung der Beteiligten bedarf es nicht. (8) Die Ausschließung der Öffentlichkeit steht der Anwesenheit der die Dienstaufsieht führenden Beamten der Justizverwaltung bei den Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht nicht entgegen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 142. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 47. Spätere Änderungen: Ges. vom 5.4.1888 (RGBl. S. 133). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat keine Änderungen vorgenommen. Zu Abs. 1. 1. § 175 bezieht sich nur auf solche Personen, die bei der Verhandlung selbst n i c h t bet e i l i g t sind. Wann einer bei der Verhandlung beteiligten Person wegen dieser Beteiligung der Zutritt zu dem Sitzungszimmer versagt werden darf, darüber s. §§ 68, 243 Abs. 4 StPO. und Anm. 3 b zu § 169. — Im übrigen sind die Gründe, aus denen einzelnen Personen der Zutritt verwehrt werden kann, hier nicht erschöpfend angegeben (vgl. Anm. 3b zu § 169; Anm. 3a zu § 176). 2. a) unerwachsen. Entscheidend ist kein bestimmtes Lebensalter, sondern der Grad der körperlichen Entwicklung, die äußere Erscheinung (RGSt. 47 376). Die Versagungsmöglichkeit beruht einmal auf der Erwägung, daß die Anwesenheit von Personen, die nach dem Grad ihrer körperlichen und geistigen Entwicklung die Bedeutung und den Ernst einer Strafverhandlung nicht erfassen können, nicht der Würde des Gerichts und eines gerichtlichen Verfahrens entspricht, zum anderen auf der Erwägung, daß auch dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht gegeben sind, der Unerwachsene durch Teilnahme an der Verhandlung gefährdet werden kann (vgl. Anm. l c zu § 172 u. H e i n e n DRiZ. 1951197). Volljährige sind nie „unerwachsen" (so auch K e r n [3] 314; K l e i n k n M l a ; E b S c h m i d t 3). b) Einem unter Polizeiaufsicht Stehenden, dem die bürgerlichen Ehrenrechte nicht aberkannt worden sind (vgl. z. B. § 262 StGB.), darf der Zutritt nicht versagt werden. 3. Unter Personen, die in einer Würde des Gerichts nicht entsprechenden Weise erscheinen, sind namentlich angetrunkene oder betrunkene oder anstößig gekleidete, aber auch geisteskranke oder geistesschwache Personen zu verstehen; auch können Personen hierher gerechnet werden, die ohne besondere Berechtigung Waffen bei sich führen. 779

§175

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Anm. 4—9 4. kann — versagt werden. Die B e f u g n i s , den hier bezeichneten Personen den Zutritt zn dem Sitzungszimmer zu versagen oder sie wieder hinauszuweisen, ist von dem mit der Bewachung des Zuhörerraumes betrauten Justizwachtmeister als Organ des Vorsitzenden auszuüben (RiStV. 1958 Nr. 110 Abs. 4), sofern nicht dieser selbst, von Amts wegen oder auf Antrag gemäß § 176 eine Anordnung trifft. Das Gericht kann gegenüber Anordnungen des Vorsitzenden nicht angerufen werden ( K l e i n k n M l c ; E b S c h m i d t 2; a. M. F e i s e n b e r g e r 82 Anm. 6). Zu Abs. 2. 5. Nur einzelnen Personen darf der Zutritt gestattet werden. Es verstößt gegen den Sinn und die Absicht des Gesetzes und kommt einer Aufhebung des Ausschlusses der Öffentlichkeit gleich, wenn einer größeren Zahl von Personen der Zutritt gewährt wird; doch kann auf einen solchen Verstoß, da er ja keine ungesetzliche Beschränkung der Öffentlichkeit bedeutet, die Revision nicht gestützt werden (RGSt. 77 186; vgl. unten Anm. 6,10). — Nach Art. 105 Abs. 5 des Genfer Abkommens vom 12. 8. 1949 (BGBl. I I 1954, 838) über die Behandlung der Kriegsgefangenen (vgl. Ges. vom 21. 8.1954, BGBl. I I 781, gem. Bek. vom 4 . 1 1 . 1 9 5 4 , BGBl. I I 1133 in Kraft seit dem 3. 3.1955) haben die Vertreter einer Schutzmacht das Recht, den Verhandlungen gegen Kriegsgefangene beizuwohnen, sofern diese nicht ausnahmsweise im Interesse der Staatssicherheit unter Ausschluß der Öffentlichkeit stattfinden müssen. — Nach Art. 25 des Zusatzabkommens zum Truppenstatut (BGBl. 1961 II 1218) sind die deutschen Gerichte bei Verhandlungen wegen strafbarer Handlungen gegen die Mitglieder der in der Bundesrepublik stationierten ausländischen Streitkräfte und ihre Angehörigen verpflichtet, den Vertretern der zuständigen ausländischen Behörden zu gestatten, der Hauptverhandlung beizuwohnen. 6. Durch das Ges. vom 5. 4.1888 ist die ursprüngliche Bestimmung dahin abgeändert worden, daß die Gestattung des Zutritts nicht mehr dem Vorsitzenden, sondern dem Gericht zusteht, weil sich die Gestattung als eine Teilabänderung des vom Gericht beschlossenen Ausschlusses der Öffentlichkeit darstellt. Die Gestattung erfolgt also in Form eines Beschlusses. Ein solcher kann jedoch ausnahmsweise auch stillschweigend in der Weise ergehen, daß das Gericht gegen das Verbleiben einzelner Personen keinen Widerspruch erhebt, wie dies in Zivilprozessen bei den auf die nächsten anstehenden Sachen wartenden Anwälten in der Praxis üblich ist, oder daß der Vorsitzende ohne Widerspruch von anderer Seite die Anwesenheit gestattet (so RG. v. 1 2 . 6 . 1 9 0 6 I 743/06; RG. HRR. 1934 Nr. 999; a.M. K l e i n k n M 3 b ; E b S c h m i d t 9). Der Vorsitzende kann kraft seines Leitungsrechts Personen, denen die Anwesenheit gemäß § 175 Abs. 2 gestattet worden war, nachträglich aus dem Sitzungszimmer entfernen; darin liegt keine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (RG. GA. 50 119). Übrigens würde der Umstand daß jemand unbefugt der Verhandlung beigewohnt hat, die Rechtsbeständigkeit des Verfahrens nicht berühren (vgl. § 172 Anm. 5). 7. Einer Anhörung der Beteiligten bedarf es nicht (Abs. 2 Satz 2). Widerspricht aber der Verteidiger bei Zulassung der P r e s s e zur nichtöffentlichen Verhandlung der Zulassung eines bestimmten Vertreters, weil von ihm eine unsachliche Berichterstattung zu befürchten und der Verteidiger dadurch in der Wahrnehmung seiner Aufgaben beschränkt sei, so hat das Gericht zu prüfen, ob die Befürchtung begründet erscheint. Bejahendenfalls geht das Recht des Angekl. auf ungehinderte Verteidigung dem „Anspruch" der Öffentlichkeit auf Information über Gerichtsverhandlungen vor (BGH. J R . 1964 388). Zu Abs. 3. 8. Zu den „Beamten der Justizverwaltung", die die Dienstanlsicht über die am Verfahren beteiligten Richter, Staatsanwälte oder Urkundsbeamten führen, gehören auch die mit der Dienstaufsicht als Aufgabe der Gerichtsverwaltung (§ 4 DRiG.) betrauten Richter (Präsidenten). Diesem Personenkreis steht der Zutritt zu nichtöffentlichen Verhandlungen unbedingt offen; Abs. 2 findet auf sie keine Anwendung. 9. Für das Jugendgerichtsverfahren gilt § 48 Abs. 2 JGG. (abgedr. vor Anm. 1 zu § 169). Die Dienstaufsichtsbeamten sind hier — anders als nach § 23 Abs. 3 JGG. 1923 — nicht mehr besonders erwähnt; ihr Anwesenheitsrecht ergibt sich aber unmittelbar aus § 169 Abs. 3 GVG. Über die Zulassung anderer Personen entscheidet hier, abweichend von § 175 Abs. 2 GVG., der

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer) § 175 Anm. 10 § 176 Anm. 1, 2 Vorsitzende (nicht das Gericht); seine diesbezüglichen Maßnahmen sind unanfechtbar (Dall i n g e r - L a c k n e r Anm. 23 zu § 48 JGG.). 10. Auf eine Verweigerung des Zutritts (Abs. 1) kann die Revision wegen Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO. nur gestützt werden, wenn die Anordnung auf einem Rechtsfehler beruht. Die Ermessensausübung als solche ist nicht revisibel. Der Nichtgebrauch des Abs. 1 und die Gestattung nach Abs. 2 sind grundsätzlich nicht revisibel (vgl. Anm. 6 zu § 172 und oben Anm. 7).

§176 Die Auírechthaltung der Ordnung in der Sitzimg obliegt dem Vorsitzenden. I. Entstehungsgeschichte: Entw. §143. 11. Keine späteren Änderungen. Literatur: S c h o r n , Bildberichterstattung und Rundfunkübertragung im Strafprozeß (LZ. 1982 1408); S c h m i d t , Ordnung und Würde in den Gerichtssitzungen (pr. Justiz 1933 403); Wild, Die Sitzungspolizei in Strafsachen (Diss. 1933); H e i d e l b e r g , Justizreportage, Heidelb. Diss. 1932; K i r s c h b a u m , Zulässigkeit von Rundfunkübertragungen aus dem Gerichtssaal, Bonner Diss. 1934; G e r l a n d , ZStW. 55 705; K o h l h a a s , Bild- und Tonberichterstattung im Gerichtsverfahren, DRiZ. 1956 2; B e c k e r , Rundfunk- und Fernsehübertragungen, DRiZ. 1960 218; v. S t a c k e l b e r g , Film und Fernsehen im Gerichtssaal, in „Film und Recht", 1962 2ff.; F l e h i n g h a u s , Justiz und Öffentlichkeit, DRiZ. 1959 165. Vgl. ferner das in der Einleitung S. 139 und in Vorbem. 3 vor § 169 angeführte Schrifttum. 1. Das GVG. (vgl. die Überschrift des Titels) faßt (im Ausdruck nicht einwandfrei) alle Befugnisse und Maßnahmen, die zur Aufrechterhaltung der äußeren Ordnung in der Sitzung dienen, unter der Bezeichnung „Sitzungspolizei" zusammen. Ihre Handhabung steht teils dem Vorsitzenden (§§ 175 Abs. 1, 176, 179), teils dem Gericht (§§ 177, 178) zu. Dem Gericht ist die Verhängung von Ungebührstrafen und die Entfernung eines Störers vorbehalten (s. aber unten Anm. 3 a), während die Ausübung der Sitzungsgewalt im übrigen Sache des Vorsitzenden ist. Mit der Ausübung polizeilicher Gewalt im technischen Sinne hat die Sitzungspolizei nichts zu tun. Dem Vorsitzenden und dem Gericht sind nicht etwa die Aufgaben der vollziehenden Gewalt, auch nicht Aufgaben der (reinen) Justizverwaltung übertragen (ebenso K e r n [3] 320; E b S c h m i d t 5; a. M. K n i e s t e d t MDR. 1960 197; 1961 25, der die sitzungspolizeilichen Befugnisse aus dem „Hausrecht in Verbindung mit der Polizeigewalt" herleitet, mit der unmöglichen Folgerung, daß bei Festsetzung einer Haftstrafe — § 178 — der Richter i. S. des Art. 104 Abs. 2 GG. ein anderer sei als der die Ordnungsstrafe verhängende Richter). Die Sitzungspolizei dient vielmehr, indem sie den störungsfreien äußeren Verlauf der „Sitzung" ermöglicht, letztlich auch der Erreichung des Prozeßzwecks, der Wahrheitsfindung; gerade deshalb ist sie dem Vorsitzenden und dem Gericht als eine A u f g a b e der r i c h t e r l i c h e n Gewalt u n t e r r i c h t e r l i c h e r U n a b h ä n g i g k e i t anvertraut (BGHSt. 17 201, 204 = NJW. 1962 1260; OLG. Köln NJW. 1963 1508). Andererseits hebt sich die Ausübung der Sitzungspolizei von den unmittelbaren Rechtsfindungsmaßnahmen, zu denen auch die Verhandlungsleitung gehört (unten 2 c), ab. Sie wird deshalb als „justizförmige" Verwaltungstätigkeit (Einleitung S. 587) zu charakterisieren sein, freilich als eine solche eigener Art, da sie im Hinblick auf ein konkretes Verfahren entfaltet wird (vgl. auch R e h b i n d e r MDR. 1963 641). Über andere Charakterisierungen (etwa „Prozeßleitung im weitesten Sinn", E b S c h m i d t 5 vor §176, „äußere Verhandlungsführung im weiteren Sinn", Henkel 382), vgl. E b S c h m i d t 5 vor § 176. 2. in der Sitzung, a) Unter S i t z u n g ist die V e r h a n d l u n g zu verstehen, gleichviel an welchem Orte sie stattfindet (RGSt. 47 322). Demgemäß erstrecken sich auch die hier bestimmten Befugnisse des Gerichts und des Vorsitzenden auf alle für die Verhandlung erforderlichen R ä u m l i c h k e i t e n , mit Einschluß der Beratungszimmer des Gerichts. Findetim Rahmen einer Hauptverhandlung eine Augenscheinseinnahme auf öffentlicher Straße statt, so ist der Vorsitzende — über § 164 StPO. hinaus — befugt, die Öffentlichkeit durch Absperrung und sonstige Regelung des allgemeinen Verkehrs auf der Straße einzuschränken, soweit dies zur Sicherung der geordneten Vornahme des Augenscheins erforderlich ist (RG. HRR. 1938 Nr. 715). Welche Maßregeln zur Aufrechterhaltung der Ordnung zu ergreifen sind, wenn die Sitzung durch

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§176

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 3 Vorgänge gestört wird, die a u ß e r h a l b des Sitzungsraumes (z. B. im Treppenhaus oder auf der Straße) stattfinden, bestimmt sich nach den landesrechtlich bestehenden Möglichkeiten (Inanspruchnahme polizeilichen Einschreitens usw.). Wegen des Bannkreises um das Bundesverfassungsgericht vgl. § 106 a StGB. b) Die §§176ff. gelten w ä h r e n d d e r D a u e r d e r S i t z u n g . Die Sitzung b e g i n n t nicht erst, wie die Hauptverhandlung, mit dem Zeugenaufruf (§ 243 StPO.), sondern mit der Bereitschaft zur amtlichen Tätigkeit, also mit dem Erscheinen des Gerichts. Sie endet nicht schon mit der Erklärung des Vorsitzenden, die Sitzung sei geschlossen, vielmehr gehört zur Sitzung auch die Zeit, die das Gericht braucht, um ohne Hast die mit der endgültigen Abwicklung der verhandelten Sache zusammenhängenden Verrichtungen vorzunehmen und in Ruhe den Sitzungssaal zu verlassen (OLG. Hamm NJW. 1956 1452). Die Sitzung umfaßt auch die Zeit zwischen der Verkündung einer Entscheidung und dem Aufruf der nächsten Sache (OLGe. München Rspr. 27 6; Hamm, Rpfleger 1951 135). Zur Sitzung gehören nicht (längere) Pausen, die im Lauf einer Sitzung gemacht werden. Die Beratungen des Gerichts bilden Bestandteile der Sitzung; die Zeit, während der das Gericht sich zu einer Beschlußfassung im Beratungszimmer befindet, ist keine Pause (OLGe. München St. 4 446; Dresden Sachs. OLG. 23 289; Stuttgart bei Alsberg OLGE. Str. Proz. 1 Nr. 26). c) Die Sitzungspolizeigewalt ist dem Vorsitzenden zwar zugleich mit der Verhandlungsleitung (§ 238 Abs. 1 StPO.) anvertraut, von ihr aber doch nach Zweck und Wesen verschieden. Kraft dieser Gewalt hat der Vorsitzende zunächst allein und nach pflichtmäßigem Ermessen darüber zu befinden, ob hinreichender Anlaß zu einem sitzungspolizeilichen Einschreiten zur Aufrechterhaltung der äußeren Ordnung gegeben ist. V e r n e i n t er d a s , so h a t es h i e r b e i sein B e w e n d e n . Nur gegen die zur Sachleitung gehörigen Anordnungen des Vorsitzenden, nicht gegen seine sitzungspolizeilichen Maßnahmen, kann die Entscheidung des Gerichts angerufen werden (§ 238 Abs. 2 StPO.) (RG. DRZ. 1927 Nr. 829 = DJZ. 19271694; Anm. 8b Abs. 2 zu § 238 StPO. und die h. M.; s. dazu aber kritisch F u h r m a n n GA. 1963 65, 69). Soweit es sich lediglich um die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung handelt, kann auch auf Maßnahmen, die der Vorsitzende innerhalb seiner Polizeigewalt ergreift oder unterläßt, die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn durch die Unterlassung gebotenen Einschreitens (z. B. die Zulassung von Tumultszenen) oder die Ergreifung von Maßnahmen über das zulässige und gebotene Maß hinaus die Ermittlung der Wahrheit gefährdet, der Angeklagte in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt oder die Grundsätze über die Öffentlichkeit verletzt werden (BGHSt. 17 201, 202; NJW. 1957 271; 1962 260). Dasselbe gilt für die Ausübung sitzungspolizeilicher Befugnisse durch das Gericht, das zu einer Mitwirkung nur nach §§ 177 ff. berufen ist (RG. DRZ. 1927 Nr. 829; dort auch Ausführungen über die Grenzen zwischen Sachleitung und Sitzungspolizei). 3. a) Zweifelhaft ist, ob die Anordnung von Zwangsmaßnahmen gegen die Person, soweit sie in deren Entfernung ans dem Sitzungssaal bestehen, wenn anders die Ordnung nicht herzustellen ist, zu den sitzungspolizeilichen Befugnissen des Vorsitzenden gehören kann, oder ob sie nur als Ungehorsamsfolge nach § 177 zulässig ist und nur dem Gericht zusteht. BGHSt. 17 201, 204 = NJW. 1962 1260 = JZ. 1962 564 mit zust. Anm. K e r n (s. auch BGHSt. 18 179,180) spricht dem Vorsitzenden die Befugnis zu, Z u h ö r e r , die in krasser Weise, z. B. durch drohende Zurufe oder Ausschreitungen, die Verhandlung tiefgreifend stören, auf Grund seiner Sitzungspolizeigewalt hinauszuweisen weil es in einem solchen Fall dem Ansehen der Verhandlungsleitung und einem geordneten Rechtsgang schwer abträglich wäre, wenn der Vorsitzende auch bei ganz groben Ordnungsverstößen erst den schwerfälligen Apparat einer Beschlußfassung durch das ganze Gericht in Gang setzen müßte. Dem ist zuzustimmen (a. M. E b S c h m i d t J R . 1963 307). Aber die volle Bedeutung der Frage zeigt sich darin, daß dem V e r t e i d i g e r gegenüber die Entfernung als Maßnahme nach § 177 nicht angeordnet werden kann, so daß, wenn sie nicht von den sitzungspolizeilichen Befugnissen des Vorsitzenden umfaßt wird, eine Entfernung des Verteidigers aus dem Sitzungszimmer schlechthin ausgeschlossen ist. Die Streitfrage ist aus Anlaß eines Sonderfalls lebhaft erörtert worden, in dem der Vorsitzende einen Wahlverteidiger, der sich seinen Anordnungen nicht fügte, mit Gewalt aus dem Sitzungssaale entfernen ließ. Das Verfahren des Vorsitzenden wurde damals theoretisch für zulässig erklärt von dem Reichs justizminister F r e n k e n i n der Reichstagssitzung vom 11. 4.1925 [StenBer. 1017], ferner von K e m J W . 1925 900u. GVerfR.[3]321 („Notwehrmaßnahme"), B a u m 782

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 176 Anm. 3

b a c h DJZ. 1925 466, Klee GA. 69 269, Mahn DRZ. 1925 424, Mezger ZStW. 46 170, sowie von dem Verfasser des namenlosen Aufsatzes „Verteidiger und Sitzungspolizei" in der JR. 1925 264; gl. A. auch S c h l e g e l b e r g e r - N a g e l § 177 Anm. 5, Gerland Stpr. 280 Anm. 12 und RG. in dem Deutsche Justiz 1984 1121 erörterten Fall. Dagegen wurde und wird die Zulässigkeit des von dem Vorsitzenden eingeschlagenen Verfahrens bestritten von D r u c k e r , B e n d i x , Graf P e s t a l o z z a JW. 1925 901, 909, R o s e n b e r g DRZ. 1925 427; E b S c h m i d t , Vorbem. 10 vor §137 StPO.; KleinknM 2b; S c h w K l e i n k n . [24] 1 zu §177; S c h o r n DRiZ 1964 156; D a h s Anw. Bl. 1959 177; vgl. auch KG. JW. 1933 484; Graf zu D o h n a JW. 1932 3673; H a g e m a n n DRiZ. 1932 293; A n s c h ü t z , Entziehung der Verteidigungsbefugnis (1959) 43; pr. OVG. DJZ. 1928 946. Man wird annehmen müssen, daß auch hier in äußersten Fällen — aber auch nur in diesen — die Justiz nicht vor dem verantwortungslos renitenten Verteidiger zu kapitulieren braucht und daß die Polizeigewalt, die nach § 176 dem Vorsitzenden zur Durchführung der Verhandlung zusteht, ihm dann auch das Recht gibt, jedes Hindernis, das der geordneten Abwicklung der Verhandlung entgegentritt, nötigenfalls mit Gewalt zu beseitigen (vgl. den Aufsatz JR. 1925 264). Der darin liegende Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 GG.) ist durch das Gesetz (§ 176) gedeckt; er steht im übrigen auch nicht außer Verhältnis zum Anlaß (vgl. dazu BVerfG. JZ. 1963 363). Solche Fälle werden sehr selten sein. In weniger krassen Fällen bleibt der Weg, die Sitzung zu unterbrechen und nach § 145 Abs. 4 StPO. zu verfahren und standesrechtliche Maßnahmen herbeizuführen (vgl. R o s e n b e r g DRZ. 1925 429). b) Der Inhalt der Befugnisse des Vorsitzenden im übrigen läßt sich nicht durch einen einzigen Ausdruck bezeichnen. Dem Vorsitzenden steht die Ergreifung aller Maßnahmen zu, die nicht die Natur einer Strafe haben und nicht die Öffentlichkeit der Verhandlung berühren. Er hat zunächst alle zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Ruhe erforderlichen Anordnungen zu treffen. Hierher gehört auch die Anordnung, den Angeklagten, Zeugen oder Zuhörer auf den Besitz von Waffen untersuchen und ihnen die Waffen abnehmen zu lassen ( H ä r t u n g JR. 1925 626) und die Anordnung, Rundfunkreportern, die entgegen seinen Anordnungen Übertragungen vorbereiten, die Geräte wegzunehmen (vgl. den Fall OLG. Koblenz HESt. 3 69). Er hat ferner das Recht und die Pflicht, den Ordnungswidrigkeiten entgegenzutreten, deren sich jemand durch sein Betragen oder durch seine Ausdrucksweise schuldig macht; insbesondere darf er die vor dem Gericht sprechenden Personen zur Ruhe und Mäßigung ermahnen, sie in ihren Auslassungen unterbrechen, unangemessene Ausdrücke sowie ein unpassendes, die Ordnung in der Sitzung störendes Verhalten rügen (Entsch. des Ehren gerichtshofs für RA. 3 307). Er darf auch den Verteidiger beim Schlußvortrag unterbrechen und ermahnen, ihm unter Umständen auch das Wort entziehen (RG. JW. 1938, 3161). Die (zur Vermeidung von Störungen getroffene) Anordnung, den Zuhörerraum während der Vernehmung des Angeklagten und der Zeugen nicht zu betreten oder zu verlassen, ist eine zulässige Maßnahme derSitzungspolizei und enthält keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit (vgl. Anm. 3 zu § 169). Die Anweisung des Vorsitzenden an den Angeklagten, auf der umfriedeten Anklagebank Platz zu nehmen (die nur getroffen werden sollte, wenn besondere Umstände vorliegen, RiStV. 1953 Nr. 107), ist gleichfalls eine sitzungspolizeiliche Maßnahme (BayObLG. DRZ. 1931 Nr. 373). Vgl. Anm. 2 c Abs. 2 zu §178. Der Vorsitzende darf auch Maßregeln a n d r o h e n , zu deren Verhängung ein Gerichtsbeschluß erforderlich ist (RG. JW. 1913 161). Dagegen kann der Vorsitzende dem Angeklagten auf Grund seiner s i t z u n g s p o l i z e i l i c h e n Befugnisse nicht verbieten, sich Aufzeichnungen über die Vorgänge in der Sitzung zu machen, gleichviel, ob sie den Zwecken der Verhandlung selbst oder einer späteren Verbreitung von Nachrichten über die Verhandlung dienen sollen, auch wenn er sich dadurch in seiner Verhandlungsführung gestört fühlt; er kann auch nicht die Wegnahme solcher Aufzeichnungen anordnen (RGSt. 54 113; BGH. bei H e r l a n GA. 1963 102). Anders liegt es, wenn dadurch nur die Aufmerksamkeit des Angekl. von dem Gang der Hauptverhandlung abgelenkt wird, ohne ihm die Verteidigung zu erleichtern; dann kann der Vorsitzende auf Grund seiner verfahrensrechtlichen S a c h l e i t u n g s b e f u g n i s solche Aufzeichnungen untersagen (BGHSt. 1 322 = JZ. 1952 42 mit abl. Anm. von E b S c h m i d t ) . Aufzeichnungen über Verhandlungsvorgänge durch einen Z u h ö r e r kann er grundsätzlich nicht unterbinden, und noch weniger den Zuhörer, um die Aufzeichnungen zu verhindern, aus dem Saal entfernen (BGHSt. 18 179 = NJW. 1963 599 = JR. 1963 307 mit Anm. E b S c h m i d t ) . Ausnahmsweise kann er dies aber dann, wenn der Verdacht besteht, daß der Zuhörer sie zur Unterrichtung noch nicht vernommener Zeugen verwenden will (vgl. RiStV. 1953 Nr. 110 Abs. 2). Nach dem Entwurf sollte 50

L ö w e - B o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§176

G erichtsverf assungsgesetz

Anm. 4 der Vorsitzende befugt sein, die anwesenden (bei der Verhandlung nicht amtlich beteiligten) Personen „ z u r O r d n u n g zu r u f e n " (§ 143 Abs. 2 und Begr., H a h n , Mat. z. GVG. 1 1 9 , 1 7 5 ) ; die Bestimmung wurde indes von der RTK. gestrichen, weil man es weder für erforderlich noch für angemessen hielt, das Einschreiten des Vorsitzenden an eine bestimmte Formel, wie sie in den Versammlungen der Volksvertretungen üblich ist, zu binden (Prot. 36). Falls kein anderes Mittel ausreicht, verbleibt dem Vorsitzenden schließlich noch die Aufhebung der Sitzung (vgl. RGZ. 32 390). Wegen der Befugnis zur E n t z i e h u n g d e s W o r t e s und zur Zurückweisung ungeeigneter Fragen s. § 258 und § 241 StPO. sowie die dort. Anm., wegen der Befugnis, in äußersten Fällen Personen aus dem Sitzungssaal zu verweisen und gegebenenfalls mit Gewalt entfernen zu lassen, s. oben Anm. 3 a. 4. Das Problem der sog. mittelbaren Öffentlichkeit, d. h. der Frage, inwieweit im Gerichtssaal zwecks Übermittlung der Verhandlungsvorgänge an die Öffentlichkeit außerhalb des Gerichtssaals Zeichnen, Photographieren und Aufnahme der Verhandlung für eine Rundfunk- und Fernsehübertragung zuzulassen ist, hat vom 1. 4.1965 durch den neu eingefügten Satz 2 des § 169 eine gesetzliche Regelung gefunden. Wegen des bis dahin geltenden Rechtszustandes darf zunächst auf die Ausführungen in der Einleitung S.138 und das. S.139 sowie in den Vorbem. vor § 169 und vor A n m . l zu § 176 mitgeteilte Schrifttum verwiesen werden. Ergänzend ist zu bemerken: In Nr. 110 Abs. 3 RiStV.1953 in der ursprünglichen Fassung wurde in Würdigung der in dem Meinungsaustausch damals zutage getretenen rechtlichen Bedenken (vgl. etwa die eingehende Darstellung bei E b S c h m i d t , Lehrkomm. I S. 177ff. mit reichen Schrifttumsangaben) ausgeführt: „Nur den Presse- und Rundfunkberichterstattern soll gestattet werden, im Gerichtssaal zu zeichnen, zu photographieren oder eine Übertragung der Verhandlung für den Rundfunk aufzunehmen. Die Entscheidung trifft der Vorsitzende (§ 176 GVG.). Ihm wird empfohlen, folgende Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen: Presse und Rundfunk dienen der Strafrechtspflege durch eine wahrheitsgetreue Berichterstattung, da sie die Tätigkeit von Richter und Staatsanwalt der Öffentlichkeit näherbringen. Sie dürfen in ihrer Berichterstattung nicht mehr beschränkt werden, als es der Zweck der Hauptverhandlung gebietet. Die Aufgabe des Gerichts, die Wahrheit zu erforschen, darf aber nicht vereitelt oder erschwert, das Recht des Angeklagten, sich ungehindert zu verteidigen, nicht beeinträchtigt werden. Bild- und Tonaufnahmen können zur Folge haben, daß Angeklagte und Zeugen von der Hauptverhandlung abgelenkt und in ihrer Unbefangenheit beeinträchtigt werden. Daher empfiehlt es sich nicht, Bild- und Tonaufnahmen während der Vernehmung des Angeklagten und während der Beweisaufnahme zuzulassen. Auch im übrigen wird der Vorsitzende berechtigt« Wünsche der Beteiligten berücksichtigen. Bei Bildaufnahmen sind außerdem die §§ 22, 23 des Ges. betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 2.1.1907 (RGBl. 7) i. d. F. des Ges. vom 22. 6.1910 (RGBl. 793) zu berücksichtigen." — (Zu der Frage, inwieweit Angeklagte als „Personen der Zeitgeschichte" im Sinn der vorgenannten Vorschriften anzusehen sind, vgl. etwa OLG. München NJW. 1963 658). Nach dieser, dem Stand der damals herrschenden Meinung entsprechenden Auffassung lag es also, von den besonderen, dem Schutz des Persönlichkeitsrechts dienenden gesetzlichen Vorschriften abgesehen, im Ermessen des Vorsitzenden, unabhängig von der Zustimmung der Beteiligten, nach sitzungspob'zeilichen Gesichtspunkten über die Zulassung von Ton-, Fernseh- und Rundfunkaufnahmen und Ton- und Filmaufnahmen zu entscheiden. Danach hinderte der Widerspruch des Angeklagten, des Verteidigers oder eines Zeugen den Vorsitzenden nicht, eine Aufnahme zuzulassen, wenn er im übrigen eine Störung der Ordnung nicht für gegeben hielt (so z. B. noch BayObLG. N J W . 1956 390; K o h l h a a s DRiZ. 1956 2 und die Vorauflage Anm. 2c). In der Folgezeit schloß sich aber BGHSt. 10 202 (mit Nachweisen) der zunehmend vertretenen Auffassung an, daß der Gesetzgeber in § 169 nur die unmittelbare Öffentlichkeit (vgl. Vorbem. l b vor § 169) habe garantieren wollen. Aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit lasse sich nicht die Folge ableiten, Rundfunk-und Fernsehaufnahmen im Gerichtssaal seien grundsätzlich erlaubt und gäben den Veranstaltern ein Recht auf Zulassung der Aufnahmen oder der Öffentlichkeit ein Recht auf Information in dieser Art, falls nicht im Einzelfall besondere Gründe vorlägen, die es dem Vorsitzenden nach Interessenabwägung gestatteten oder ihn dazu zwängen, in Ausübung seines sitzungspolizeilichen Ermessens die mittelbare Öffentlichkeit auszuschließen und die Aufnahme zu unterbinden. Vielmehr verbiete die Rücksichtnahme auf das Persönlichkeitsrecht der Betei-

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 176 Anm. 4

ligten (Art. 2 Abs. 1 GG.), daß er in Bild und Ton gegen seinen Willen vor die „mittelbare" Öffentlichkeit gebracht werde. Dieser Wandel der „herrschenden Meinung" führte dazu, daß in Nr. 110 Abs. 3 RiStV. 1953 (mit Wirkung v. 1. 1. 1958) der Satz aufgenommen wurde: „Zum Zwecke der Verbreitung im Kundfunk darf das gesprochene Wort eines Prozeßbeteiligten nur mit dessen Zustimmung aufgenommen werden". Aber auch dabei ist die Rechtsentwicklung nicht stehen geblieben. In der öffentlichen Erörterung des Problems trat jetzt der Gesichtspunkt in den Vordergrund, daß ungünstige Einflüsse auf die Wahrheitsfindung, die mit der Zurschaustellung der Prozeßbeteiligten vor die anonyme mittelbare Öffentlichkeit zu besorgen sind, auch bei deren Zustimmung Übertragungen und Aufnahmen unzulässig machen (vgl. z. B. Bockelm a n n NJW. 1960 217,220). Der Entw. des Strafprozeßänderungsges. 1960 (vgl. Einleitung S. 39) sah demgemäß schon vor, daß während des Ganges der Hauptverhandlung Ton- und Fernseh-, Rundfunk- und Filmaufnahmen unzulässig sein sollten, und daß nur für die Verkündung des Urteils der Vorsitzende aus wichtigen Gründen Ausnahmen zulassen könnte. Der Gedanke eines vorrangigen Rechts der Öffentlichkeit auf zeitgemäße Information (vgl. A r n d t NJW. 1960 423) wurde damit abgelehnt. BGHSt. 16 111 = NJW. 1961 1781 stellte sich nunmehr (in Übereinstimmung mit dem RegEntw. des StPO.-Änderungsges.) auf den Standpunkt, daß unabhängig von der Zustimmung des Beteiligten —• also auch bei vorheriger ausdrücklicher Zustimmung — die Zulassung von Rundfunk- und Fernsehaufnahmen während solcher Abschnitte der Hauptverhandlung, in denen der Angeklagte oder ein Zeuge zur Sache gehört werden — und zwar der Angeklagte auch beim letzten Wort — unzulässig sei, weil die „Auskunftspersonen" durch die Vorstellung, ihr Verhalten werden einem anonymen Publikum dargeboten, in ihren Äußerungen gehemmt oder zu Äußerungen veranlaßt werden könnten, die sie sonst nicht abgegeben hätten. Dadurch werde die Wahrheitsermittlung beeinträchtigt. Dulde das Gericht oder der Vorsitzende solche Aufnahmen, so werde die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit verletzt und in unzulässiger Weise die Verteidigung des Angeklagten beschränkt. BGH. NJW. 1964 602 hält daran fest. Auch das Schrifttum ist mit Recht der Entscheidung beigetreten (vgl. u. a. D a h s NJW. 19611756; E b S c h m i d t JZ. 1962 221; Siegert NJW. 1963 1955; kritisch aber S c h n e i d e r JuS. 1963 346.) Zwar ist in der Begründung von BGHSt. 16 111 nur auf die Wirkung der erweiterten Öffentlichkeit auf die „Auskunftspersonen", auf die Personen, „die durch ihre tatsächlichen Bekundungen zur Wahrheitsfindung des Gerichts beitragen sollen" abgestellt. Die Entscheidung trägt aber weiter. Wenn es richtig ist, daß schlechthin für Auskunftspersonen durch die Vorstellung, einer erweiterten Öffentlichkeit vorgestellt zu werden, den Blicken und der Kritik einer unübersehbaren namenlosen Menge ausgesetzt zu sein, die Gefahr besteht, in ihren Äußerungen gehemmt oder zu einem anderen als dem sonst angenommenen Verhalten veranlaßt zu werden, so gilt das in gleicher Weise wie für den Angeklagten, die Zeugen und Sachverständigen, auch für den Verteidiger, den Staatsanwalt und selbst für das Gericht (vgl. D a h s NJW. 1961 1756), namentlich für den Vorsitzenden, aber auch für die Beisitzer, die sich etwa bei der Ausübung des Fragerechts (§ 240 StPO.), von dem sie sonst zur Aufklärung des Sachverhalts Gebrauch machen würden, gehemmt fühlen könnten usw. In der Tat hebt denn die Entscheidung auch auf die Handlungsfreiheit von Verteidiger und Staatsanwalt ab, wenn sie an die Spitze der Begründung den Satz stellt: „In der Zulassung des Fernsehens während eines Abschnitts der Verhandlung, in dem der Angeklagte, sein V e r t e i d i g e r u n d der S t a a t s a n w a l t die Möglichkeit hatten, Erklärungen zur Sache abzugeben, sieht die Revision mit Recht einen Verfahrensverstoß, der die Aufhebung des Urteils . . . zur Folge haben muß", und der amtliche Leitsatz wenn er auch in seiner Allgemeinheit und Unbedingtheit von der Begründung nicht umfaßt wird, bringt doch die Folgerungen, zu denen das Urteil führen muß, richtig zum Ausdruck, wenn es dort heißt: „Vorgänge in der Hauptverhandlung, auf die sich die Überzeugungsbildung des Gerichts stützen kann, dürfen nicht durch Fernsehen übertragen werden". Damit ist das wesentliche Anliegen des Strafprozeßänderungsges. 1964 durch die Rechtsprechung schon vorweggenommen. Nach § 169 Satz 2 n. F. ist, entsprechend der auch vom Bundesrat und im Schrifttum (vgl. D a h s NJW. 1961 1756; E b S c h m i d t DRiZ. 1963 380) erhobenen Forderung, auch für die Urteilsverkündung keine Ausnahme mehr möglich. Nach dem bis zum 31. 3. 1965 geltenden Rechtszustand liegt es aber im Ermessen des Vorsitzenden, eine auf die Urteilsverkündung beschränkte Rundfunk-, Film- oder Fernsehaufnahme unter Wahrung der persönlichkeitsrechtlichen Belange der Beteiligten, die im Bild erscheinen sollen, zuzulassen. Zu der Frage, inwieweit es zu den Aufnahmevorbereitungen einer Zustimmung des Behördenleiters als Hausherr bedarf, 50»

785

§ 176 Anm. 5, 6 §177

Gerichtsverfassungsgesetz

vgl. R a s e h o r n DRiZ. 1961 256. Tonbandaufnahmen für Zwecke des weiteren Verfahrens sind auch in Zukunft zulässig (vergl. C r e i f e l d s J R 1965 5). Der Vorsitzende kann das Photographieren aus dem Zuhörerraum erforderlichenfalls durch Wegnahme des Apparats bis zum Sitzungsschluß verhindern (vgl. OLG. Koblenz HBSt. 8 59). 5. Rechtsbehelfe. Gegen die sitzungspolizeilichen Maßnahmen des Vorsitzenden gibt es keine Anrufung des Gerichts (s. oben 2 c und Anm. 4 zu § 175). Sie sind auch der verfahrensrechtlichen Beschwerde entzogen, denn unter „Verfügungen des Vorsitzenden" i. S. des § 304 Abs. 1 StPO. sind nur solche zu verstehen, die der Vorsitzende bei der Erfüllung von Rechtsprechungsaufgaben trifft (vgl. Anm. 2 zu § 305 StPO.), während hier der Vorsitzende „justizförmige Verwaltung" ausübt (vgl. Anm. 1 zu § 176). Der Ausschluß der Beschwerde ergibt sich ferner aus § 181 (so auch im Ergebnis die h. M.; vgl. OLGe. Dresden GA. 39 377; Koblenz HESt. 3 59; E b S c h m i d t 13; K l e i n k n M 3 b ; Nachweise über das ältere Schrifttum in Anm. 2 d d e r 2 0 . Aufl.). Es besteht auch kein Bedürfnis für eine Beschwerde, da sitzungspolizeiliche Maßnahmen keine über die Dauer der Sitzung hinausgehende Wirkung haben, also z. B. weggenommene Sachen am Ende der Sitzung zurückgegeben werden müssen (vgl. Anm. 4 am Ende). Wegen der auf sitzungspolizeiliche Maßnahmen oder deren Unterlassung gestützten R e v i s i o n vgl. oben 2c. 6. Personen, aui die sich die Sitzungspolizei erstreckt — Der Sitzungspolizei sind alle im Sitzungszimmer anwesenden P e r s o n e n , jedoch in verschiedenem Maße, u n t e r w o r f e n . Es ist hier zwischen den Befugnissen des Vorsitzenden und den Befugnissen des Gerichts zu unterscheiden. a) Die Befugnisse des Vorsitzenden (vgl. Anm. 3) greifen gegenüber allen Personen gleichmäßig Platz. Insbesondere hat d e r S t a a t s a n w a l t in dieser Beziehung keine Ausnahmestellung; das ist auch in der RTK. (Prot. 37ff.; Anl. J z. Prot, der 164. Sitzung) ausdrücklich anerkannt worden und heute unstreitig (vgl. RGSt. 11 135; K l e i n k n M 2d; E b S c h m i d t 12; S c h w K l e i n k n . [24] 3; B a u m b . - L a u t e r b a c h [27] 3; D a l c k e - F . - S c h . [37] 1; Nachweise über das ältere Schrifttum in Anm. 3 a der 20. Aufl.). Selbstverständlich wird jedoch der Vorsitzende stets zu beachten haben, daß der Staatsanwalt der Vertreter einer gleichgeordneten Behörde ist; sein Verhalten gegenüber dem Staatsanwalt ist wesentlich eine Sache des richtigen Taktes. Eine Ausschreitung des Staatsanwalts würde unter Umständen eine Vertagung der Verhandlung und eine Anzeige bei seinem Vorgesetzten nötig machen (vgl. OLG. Düsseldorf NJW. 1968 1167; S e i b e r t NJW. 1963 1590). — Sollte sich eine der G e r i c h t s p e r s o n e n (Richter, Schöffen, Geschworene, Urkundsbeamte) einer Ordnungswidrigkeit schuldig machen, so hat zwar der Vorsitzende für deren Abstellung Sorge zu tragen; er hat indes in einem solchen Falle selbstverständlich jede das Ansehen des Gerichts schädigende öffentliche Erörterung zu vermeiden. b) Befugnisse des Gerichts. Bei den M a ß r e g e l n , deren Verhängung dem G e r i c h t zusteht, unterscheidet das Gesetz: gegen die bei der Verhandlung a m t l i c h beteiligten Personen, zu denen insbesondere der Staatsanwalt gehört ( H a h n , Mat. z. GVG. 1 175, Begr. zu § 145 Entw.), gibt es keine Strafmaßregeln. Bei Ordnungswidrigkeiten von Schöffen oder Geschworenen gilt insofern eine Ausnahme, als § 56 (vgl. § 84) anwendbar wird, wenn die Ordnungswidrigkeit derart ist, daß sich der Schöffe oder Geschworene durch sie zugleich „seinen Obliegenheiten entzieht"; wegen der ü b r i g e n bei der Verhandlung b e t e i l i g t e n sowie der n i c h t b e t e i l i g t e n P e r s o n e n s. bei §§ 177,178. — Die S c h ö f f e n und Geschworenen wirken auch bei den die Handhabung der Sitzungspolizei betreffenden Entscheidungen mit (§§ 30, 82). Findet die Hauptverhandlung vor dem A m t s r i c h t e r a l l e i n statt, so gebührt ihm auch die Ausübung aller in den §§17,7—179 dem G e r i c h t zugewiesenen Strafbefugnisse. Vgl. § 180.

§177 Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige oder bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen, die den zur Aufrechterhaltung der Ordnung erlassenen Befehlen nicht gehorchen, können aui Beschluß des Gerichts aus dem Sitzungszimmer entfernt, auch zur Haft abgeführt und während einer in dem Beschluß zu bestimmenden Zeit, die vierundzwanzig Stunden nicht übersteigen darf, festgehalten werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 144. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 48. Spätere Änderungen der Vorschrift sind nicht erfolgt. 786

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 177 Anm. 1—6

1. Die in § 177 bezeichneten Befugnisse stehen dem G e r i c h t zu, das seine Entscheidung durch Beschluß trifft. Wegen der Abgrenzung der Befugnisse des Gerichts gegenüber denjenigen des Vorsitzenden vgl. Anm. 1, 2 c, 3 a zu § 176. 2. Zu den Parteien im Sinne dieses Paragraphen gehören auch der Privatkläger und der Nebenkläger. Dagegen ist der Verteidiger nicht Partei; gegen ihn ist § 177 nicht anwendbar (vgl. § 176 Anm. 3 a, § 178 Anm. lb). Andere Parteivertreter, die nicht Rechtsanwälte oder Verteidiger sind, ebenso Beistände von Parteien, sind den Parteien gleich zu achten (OLG. Darmstadt JW. 1935 2073). Der Staatsanwalt ist niemals Partei. 3. Der Beschuldigte (Angeklagte) ist besonders erwähnt, weil im Verfahren auf öffentliche Klage der Ausdruck „Partei" nicht auf ihn paßt. Die StPO. schließt eine zwangsweise E n t f e r n u n g des B e s c h u l d i g t e n aus der Hauptverhandlung nicht aus; sie setzt vielmehr in § 247 Abs. 2 die Anwendbarkeit des § 177 auch auf den Beschuldigten voraus. Allerdings wird im Interesse der Wahrheitsermittlung und mit Rücksicht auf das Verteidigungsrecht von der Befugnis, den Beschuldigten aus der Sitzung zu entfernen, nur im Notfall Gebrauch zu machen sein; auch ist aus § 247 Abs. 2 StPO. in Verbindung mit Abs. 1 zu folgern, daß das Gericht die beschlossene Maßregel sobald als tunlich wieder aufheben, also wenigstens versuchen soll, ob sich der Beschuldigte demnächst ordnungsmäßig beträgt. Dies gilt insbesondere, wenn ihm sonst das letzte Wort (§ 258 Abs. 3 StPO.) abgeschnitten würde (BGHSt. 9 77). Ist das nach Lage der Sache ausgeschlossen, so kann die Verhandlung auch ohne den Beschuldigten zu Ende geführt werden (RGSt. 35 433; RG. JW. 1933 964; BGHSt. 9 77; OLG. Darmstadt HRR. 1931 Nr. 2004; G e r l a n d Stpr. 280, 348). In der Begründung des Beschlusses, durch den die Entfernung des Angekl. angeordnet wird, und in der Sitzungsniederschrift (§ 182), muß im einzelnen genau angegeben werden, auf Grund welcher Tatsachen und Umstände das Gericht die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer angeordnet hat (RG. HRR. 1939 Nr. 450; BGHSt. 9 77). Wegen der Bekanntmachung des Urteils vgl. die Anm. zu StPO. § 268. — Beschließt das Gericht die Entfernung des Beschuldigten, so wird es regelmäßig angemessen sein, ihn auch zur H a f t a b f ü h r e n zu lassen, damit das Gericht jederzeit in der Lage bleibt, sein Wiedererscheinen in der Sitzung herbeizuführen. 4. Bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen sind die Zuhörer. Wegen der Befugnis des Gerichts, die Entfernung aller Zuhörer, also die R ä u m u n g des S i t z u n g s z i m m e r s , anzuordnen, s. § 172 Anm. l a . Will das Gericht, obwohl es zu dieser Maßregel schreitet, die Öffentlichkeit aufrecht erhalten, so muß es nach der Räumung die Zuhörer von neuem einlassen, kann aber die ausschließen, die einer Störung der Ordnung verdächtig sind. (Vgl. RGRspr. 4 152, RGSt. 3« 104, RG. GA. 47 290, LZ. 1916 309). Wegen der Entfernung einzelner Zuhörer aus anderen Gründen als denen des § 177 vgl. Anm. 3 b zu § 169. 5. Ein „Nichtgehorchen" gegenüber einem zur Aufrechterhaltung der Ordnung erlassenen Befehl liegt vor, sobald jemand diesen Befehl kennt und ihm b e w u ß t und mit Willen zuwiderhandelt. Der Ungehorsam erfordert also ein v o r s ä t z l i c h e s Handeln (ebenso K l e i n k n M l a ; B a u m b . - L a u t e r b a c h [27] 1; a. M. v. H i p p e l 344; K e r n [3] 321; E b S c h m i d t 6). Enthält der Ungehorsam gleichzeitig eine Ungebühr, so kann neben der Entfernung oder Abführung zur Haft auch noch eine Ordnungsstrafe wegen Ungebühr verhängt werden (OLG. Dresden bei Alsberg OLGEStr. Proz. 1 Nr. 40; E b S c h m i d t 6). 6. a) Die Haft besteht in einfacher Freiheitsentziehung, die (insbes. wenn am Gerichtsort keine Vollzugsanstalt ist) auch in einem verschlossenen Raum des Gerichtsgebäudes vollstreckt werden kann. Über das Wesen der Haft besteht Streit: teils wird sie — wie die Haft nach § 178 — als Ordnungsstrafe, teils — wie die Entfernung — als Sicherungsmaßnahme charakterisiert (vgl. zu dieser Streitfrage eingehend E b S c h m i d t 12 mit Nachweisen). In BGHSt. 4 309 wird sie zwar als Ordnungsstrafe bezeichnet, jedoch ist darin nach dem Zusammenhang wohl keine Stellungnahme zu üw Streitfrage beabsichtigt. Man wird sie als Sicherungsmaßnahme aufzufassen haben, die für die Fälle zur Verfügung steht, in denen eine bloße Entfernung nicht genügt, weil mit weiteren Störungen zu rechnen ist. b) während einer zu bestimmenden Zeit festgehalten. Nach überwiegend vertretener Auffassung (vgl. u. a. K e r n [3] 322; E b S c h m i d t 11; S c h w K l e i n k n [24] 1; B a u m a n n , Fest787

§ 177 Anm. 7—10 §178

Gerichtsverfassungsgesetz

schrilt für E b S c h m i d t [1961] 454; R e h b i n d e r MDR. 1963 641) darf die Haft, da sie nur den Schutz der Sitzung vor Störungen bezwecke, nicht über die geschätzte Dauer der Sitzung hinaus angeordnet werden. Bei Schluß der Sitzung sei sie stets aufzuheben. Für die Gegenmeinung ( K l e i n k n M l c ; B a u m b . - L a u t e r b a c h [27] 2 A b ; D a l c k e - F . - S c h . [37] 5; S y d o w - B u s c h [22] 4) spricht aber, daß es praktisch keine Sitzung ( = Versammlung an der Gerichtsstelle) gibt, die 24 Stunden und länger dauert. Die vorgesehene Höchstdauer von 24 Stunden wäre dann auch unter dem Gesichtspunkt einer „Vorsichtsmaßnahme mit großem Sicherheitskoeffizienten" ( E b S c h m i d t ) ohne Sinn. Auch wenn man in der Haft keine Ordnungsstrafe, sondern nur eine Sicherungsmaßnahme sieht, kann das Bedürfnis bestehen, eine Haft ausnahmsweise auch über das Ende der Sitzung andauern zu lassen, etwa um nach dem Verhalten des Betroffenen zu erwartende Belästigungen der Gerichtspersonen oder der Zeugen, die sich noch im Gerichtsgebäude aufhalten, zu verhindern. Vgl. noch Anm. 3 a zu § 176. Für die Praxis hat übrigens die Streitfrage offenbar keine Bedeutung. Wenn überhaupt die Verhängung der Haft in Frage kommt, werden in aller Regel die Voraussetzungen des § 178 gegeben sein. 7. Einschreiten von Amts wegen. Die in § 177 zugelassenen Maßregeln sind vom Gericht v o n A m t s w e g e n zu treffen. Doch ist die S t a a t s a n w a l t s c h a f t entsprechend ihrer Stellung im Strafverfahren (vgl. Anm. 1 Abs. 2 zu § 152 StPO.) befugt, unter Umständen sogar verpflichtet, eine Ordnungsstrafe anzuregen (vgl. RiStV. 1953 Nr. 110 Abs. 1). Über einen solchen „Antrag" muß das Gericht jedenfalls Beschluß fassen. (A. M: K a l l m a n n DRZ. 1911 795.) 8. Vor der Entscheidung ist der Betroffene grundsätzlich zu h ö r e n (Art. 101 Abs. 1 GG.) Es gilt hier das Gleiche wie im Fall des § 178 (vgl. dort Anm. 5 c). 9. Der Beschluß ist sofort vollstreckbar (§ 179). Gegen ihn ist keine verfahrensrechtliche Beschwerde zulässig; das ergibt sich aus § 181 (RGZ- 43 427; OLGe.München St 3 581; Köln NJW. 1963 1508; W i e c z o r e k C; E b S c h m i d t 9; D a l c k e - F . - S c h . [37] 2; F e i s e n b e r g e r 84, StPO. Anm. 2; K l e i n k n M 2c; vgl. auch den Bericht der Reichsjustizkommission bei H a h n , Mat. z. GVG. 2 982; a.M. B a u m b a c h - L a u t e r b a c h [27] 2C, wonach §181 entsprechend anwendbar ist, außer wo eine bei der Verhandlung nicht beteiligte Person entfernt wird; Bedenken auch bei v. H i p p e l 345: „offenbar unbillige Regelung"). Bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts wäre ja auch in aller Regel die angeordnete Maßnahme längst erledigt. Die Zulassung einer Beschwerde wäre allenfalls erwägenswert, wenn der Betroffene trotz der Erledigung der angeordneten Maßnahme (Haft) berechtigtes Interesse an der Feststellung seiner Unschuld hätte, um in entsprechender Anwendung des Ges v 20. 5.1898 (vgl. Anm. 4 c zu § 181) Entschädigung wegen unschuldig erlittener Haft zu begehren (vgl. OLG. Köln a. a. O.). Das Gericht ist befugt, den Beschluß wieder zurückzunehmen oder die Vollstreckung auszusetzen oder zu unterbrechen, z. B. wenn der Ungehorsame bei der Verhandlung beteiligt ist und seine Anwesenheit dabei wieder erforderlich wird; vgl. Anm. 3. 10. Die Revision kann bei sitzungspolizeilichen Maßnahmen, die das Gericht innerhalb der Grenzen seines Ermessens ergreift oder unterläßt, nicht gestützt werden. Vgl. dazu Anm. l c zu §176.

§178 Dag Gericht kann gegen Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige oder bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen, die sich in der Sitzung einer Ungebühr schuldig maehen, vorbehaltlich der strafgerichtiichen Verfolgung, eine Ordnungsstrafe in Geld oder bis zu drei Tagen Haft festsetzen und sofort vollstrecken lassen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 145. Änderungsvorschläge: Entw. EG.StGB. Art. 68 Ziff. 49. III. Spätere Änderungen: Ges. vom 11. 3.1921 (RGBl. 230). Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 319). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat nichts geändert. Literatur: L e v i n Richterliche Prozeßleitung und Sitzungspolizei (1913), K e r n Ungebühr im schriftlichen Verkehr mit den Gerichten (GerS. 103 317; R e h b i n d e r , Das Ordnungsstrafverfahren wegen Ungebühr vor Gericht, MDR. 1963 640; K n i e s t e d t und T i l l m a n n , Rechtliches Gehör und Sitzungspolizei MDR. 1960 197, 640; 1961 25.

788

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 178 Anm. 1

1. a) Der Ausdruck Gericht bezeichnet den Richter, dem gegenüber die Ungebühr begangen worden ist. Nur dieser kann die Ungebührstrafe verhängen (OLGe. Hamburg DStrZ. 4 95; Dresden bei A l s b e r g OLGEStrProz. 1 22; Darmstadt JW. 1934 780). Auch der bereits abgelehnte Richter kann eine Ungebührstrafe festsetzen, da es sich nicht um einen die anhängige Untersuchung betreffenden Akt handelt (OLG. Hamburg GA. 70 54). S. auch unten Anm. 3b. b) Parteien. § 178 gilt nicht für den S t a a t s a n w a l t (vgl. aber Anm. 6a zu § 176). Er gilt auch nicht für den R e c h t s a n w a l t oder V e r t e i d i g e r , gegen die bis zum Erlaß des Ges. vom 11. 3.1921 die Sondervorschrift des § 180 (der alten Fassung des GVG.) bestand (KG. JW. 1925 80; a. M. B a u m b a c h DJZ. 1925 469 und Klee GA.69 269/274; dagegen mit überzeugenden Gründen JR. 1925 264 und das RG. in dem Deutsche Justiz 1934 1121 berichteten Falle). Daß die Aufhebung des § 180 a. F., die aus der Erwägung erfolgte, die Ehrengerichtsbarkeit über die Rechtsanwälte böte genügende Handhabe, nicht unbedenklich war, beweisen manche Vorkommnisse der späteren Zeit (vgl. z. B. den von Keller DJZ. 1927 366 mitgeteilten Fall). Ob V e r t r e t e r am Verfahren beteiligter B e h ö r d e n , z. B. in den Fällen der §§ 467, 472 RAbgO. und des § 55 Abs. 3, 4 OWiG., wegen Ungebühr bestraft werden können (wie dies früher OLG. Kolmar ElsLoth. Z. 33 174 annahm), erscheint zweifelhaft, denn auch sie unterliegen einer öffentlich-rechtl. Disziplinarstrafgewalt und können nicht gut anders behandelt werden als der Staatsanwalt oder der Rechtsanwalt; LSG. München NJW. 1964 1874 will sogar (im sozialgerichtlichen Verfahren) Prozeßbevollmächtigte der Körperschaften des öffentl. Rechts und vertretungsberechtigter Behörden, wenn sie als Staatsbeamte einer Disziplinargewalt unterliegen, von der Anwendung des § 178 ausnehmen. Auf alle übrigen Parteivertreter ist § 178 anwendbar (OLG. Darmstadt NJW. 1935 2073), z. B. auch auf den für einen Rechtsanwalt auftretenden Referendar (OLG. München BayZ. 1929 229). c) Macht sich ein Bnndestaggafogeordneter einer Ungebühr schuldig, so fragt es sich, ob die Immunität nach Art. 46 Abs. 2, 3 GG. einer Bestrafung entgegensteht. Nach Abs. 2 darf ein Abgeordneter „wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung" nur mit Genehmigung des Bundestags „zur Verantwortung gezogen" oder verhaftet werden, es sei denn, daß er bei Begehung der „Tat" . . . „festgenommen" wird; nach Abs. 3 ist „bei jeder anderen Beschränkung der persönlichen Freiheit" eines Abgeordneten die Genehmigung des Bundestages erforderlich. Die Anwendbarkeit des Art. 46 GG. bei Verhängung von Ungebührstrafen wird teils bejaht (so K l e i n k n M l a ; E b S c h m i d t 2; R e h b i n d e r MDR. 1963 642), teils verneint und zwar mit der Begründung, es liege kein „Zurverantwortungziehen" vor (so B o c k e l m a n n , Die Unverfolgbarkeit der Abgeordneten nach deutschem Immunitätsrecht 1951 43), oder es liege keine mit Strafe bedrohte Handlung vor, weil dieser Begriff disziplinare Maßnahmen nicht umfasse, oder Art. 46 beziehe sich nicht auf Maßnahmen, die ohne vorgängige Untersuchung verhängt werden können (so H e r l a n JR. 1 9 5 1 3 2 6 ; v . M a n g o l d t - K l e i n I I 6 ; M a u n z - D ü r i g 4 0 j e z u A r t 4 6 G G . ; Wieczorek Anm. C). Verneinend auch S c h w - K l e i n k n . [24] 1 und B a u m b a c h - L a u t e r b a c h [27] 2, letztere unter Berufung auf KGJ. 41 358 (v. 4. 7. 1911). Diese letztere Entscheidung befaßt sich mit der Frage, ob die Belegung eines Rechtsanwalts, der Abgeordneter war, mit einer Ungebührstrafe in Geld aus dem (heute nicht mehr geltenden; vgl. Anm. l b ) § 180 a. F. an der mit Art. 31 Abs. 1 Reichsverf. 1871 inhaltlich übereinstimmenden Vorschrift des Art. 84 Abs. 2 PreußVerf. 1850 scheitere. Das wird verneint, weil ein Abgeordneter, der als Rechtsanwalt auftrete, damit zu erkennen gebe, daß er zur Zeit sein Abgeordnetenmandat nicht ausüben wolle. Auch werde er durch die Verhängung einer Ordnungsstrafe nicht in eine „Untersuchung" ( = Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat) verwickelt, da die Ordnungsstrafe ohne vorgängige Untersuchung „auf dem Fleck" verhängt werde und die Aufdeckung einer strafbaren Handlung nicht in Frage stehe. Diese Entscheidung geht also von einem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften aus, wie er heute nicht mehr gUt, und kann deshalb für die Auslegung des Art. 46 GG. nicht ohne weiteres in Anspruch genommen werden. Im übrigen waren schon unter der Herrschaft der Reichsverf. 1871 die Auffassungen, ob aus dem heutigen § 178 eine Ungebührstrafe verhängt werden könne, geteilt (vgl. die Nachweise in KGJ. 41 358 und in Anm. 1 c der 19. Aufl.). Unter der Herrschaft des Art. 37 WeimVerf. wurde die Verhängung einer Ungebührstrafe in Geld für zulässig erklärt, da es sich nicht um ein „zur Untersuchung Ziehen" handele, und die Verhängung einer Ungebührhaftstrafe insoweit, als die Ausübung des Abgeordnetenberufs nicht beeinträchtigt wurde (vgl. Anm. l c der 19. Aufl.).

789

§178

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 2

Unzweifelhaft ist heute die sofortige V o l l s t r e c k u n g einer festgesetzten Haftstrafe ebenso unzulässig wie die spätere ungenehmigte Vollstreckung einer Haft- oder Ersatzhaftstrafe (vgl. Anm. 6b). Denn sie enthält eine Beschränkung der persönlichen Freiheit i. S. des Art. 46 Abs. 3 GG.; darauf, ob dadurch die Ausübung des Abgeordnetenberufs beeinträchtigt wird, kommt es — im Gegensatz zu Art. 37 Abs. 2 WeimVerf. — nicht mehr an. Die Frage kann nur sein, ob die Verhängung einer Ungebührgeldstrafe und die Festsetzung einer Haftstrafe (ohne Vollstreckung) ein „zur Verantwortung Ziehen" wegen einer „mit Strafe bedrohten Handlung" darstellt. Daß die Verhängung einer Strafe ein „zur Verantwortung Ziehen" bedeutet, kann nicht zweifelhaft sein; dieser Begriff ist weiter als der des „zur Untersuchung Ziehen" im Sinn der früheren Immunitätsvorschriften (a. M. B o c k e l m a n n 42) und umfaßt auch eine Bestrafung „auf dem Fleck" wie etwa eine Bestrafung im beschleunigten Verfahren (§ 212 StPO.) wegen einer Verkehrsübertretung an Ort und Stelle durch ein,,fliegendes" Verkehrsgericht. Es kann sich demnach nur fragen, ob eine Ungebühr eine „mit Strafe bedrohte Handlung" darstellt, ob unter diesen Begriff nicht nur die mit Kriminalstrafe (§ 1 StGB.), sondern auch die mit Dienst-, Ordnungsund ehrengerichtlichen Strafen bedrohten Handlungen fallen. Diese Frage ist im Schrifttum zu Art. 46 GG. umstritten (verneinend die oben Angeführten, bejahend z. B. S c h n e i d e r Bonn. Komment. 2; H a m a n n [2] 5 zu Art. 46). Die erweiternde Auslegung — zu denken wäre auch an die mit Geldbuße bedrohten Ordnungswidrigkeiten (OWiG. 1952), die schon im geltenden Recht in beträchtlichem Umfang an die Stelle bisheriger Kriminalstrafen getreten sind und künftig voraussichtlich in weitem Umfang das Kriminalstrafrecht ersetzen — läge im Zug der ideenmäßigen Umgestaltung des Immunitätsgrundsatzes als eines Schutzes des Parlaments gegen „tendenziöse Verfolgung" (vgl. E b S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 137) und müßte folgerichtig dazu führen, auch die „auf dem Fleck" erfolgende Ahndung einer Ungebühr aus § 178 als ein „zur Verantwortung Ziehen" wegen einer, „mit Strafe bedrohten Handlung" anzusehen. Aus zwingenden praktischen Gründen kann aber eine solche Folgerung n i c h t gezogen werden. Eine Ungebührstrafe kann nur in der Sitzung, in der die Ungebühr begangen wurde, verhängt werden (vgl. Anm. 5b). Während also sonst bei den „mit Straie bedrohten Handlungen" die fehlende Genehmigung des Parlaments nur zu einem Aufschub der Verfolgung bis längstens zur Beendigung des Abgeordnetenmandats führt, würde das Erfordernis der Genehmigung bei Ungebührstrafen dazu führen, daß Abgeordnete für ihre Ungebühr überhaupt nicht bestraft werden könnten. Das kann nicht rechtens sein; darauf hat schon KGJ. 41 358 hingewiesen und insofern hat die Entscheidung — trotz der im übrigen veränderten Rechtslage — ihre Bedeutung behalten. Entsprechendes gilt für Landtagsabgeordnete (vgl. §152a StPO.). Die in DRiZ. 1964 163 mitgeteilten „Grundsätze in Immunitätsangelegenheiten" der Präsidenten der deutschen Landtage zählen unter Nr. 12 als unzulässige Beschränkung „Haft als Ordnungsstrafe (§ 178 GVG.)" auf. Es ist daraus nicht zu erkennen, ob damit nur die Vollstreckung, oder auch die (bloße) Verhängung gemeint ist. d) Für Jugendliche (und Heranwachsende) gilt nichts Besonderes. Das JGG. 1953 regelt nur die Sonderbehandlung bei k r i m i n e l l e n Zuwiderhandlungen ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 30, 31 zu § 1 JGG.). § 13 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten vom 28. 3.1952 (BGBl. 1177), besagt, daß Jugendliche wie Erwachsene zu behandeln sind, lediglich die Vorschriften des JGG. über die Strafunmündigkeit noch nicht 14 Jahre alter und über die relative Strafmündigkeit der Jugendlichen zwischen 14 und 18 Jahren (§ 1 Abs. 3, § 3 Satz 1) werden für entsprechend anwendbar erklärt; das gilt der Natur der Sache nach auch hier (vgl. OLG. Neustadt NJW. 1961 885; s. auch Anm. 5 zu § 177). 2. a) „Ungebühr" ist ein Verhalten, das geeignet i s t , die W ü r d e des G e r i c h t s erh e b l i c h zu v e r l e t z e n oder die R u h e u n d O r d n u n g einer g e r i c h t l i c h e n V e r h a n d l u n g gröblich zu s t ö r e n (KG. BuschsZ. 12 239; OLG. Kolmar RsprOLGe. 23 316; D a r m s t a d t JW. 1934 705; Hamm NJW. 1963 1791; enger E b S c h m i d t 3, der Verletzung der dem Gericht geschuldeten Achtung fordert und auch grobe Störungen der Ordnung nicht genügen läßt, wenn sie nicht zugleich eine Mißachtungskundgebung gegen das Gericht enthalten). Der Eintritt eines bestimmten Erfolgs ist nicht notwendig, auch Vorsatz ist — mag vorsätzliches Handeln auch die Regel bilden — nicht erforderlich (KG. GA. 58 230; OLGe. Darmstadt JW. 1935 2072; Hamm Rpfleger 1951 135; F e i s e n b e r g e r 2; K l e i n k n M l c ; E b S c h m i d t 7; R e h b i n d e r MDR. 1963 643; S c h o r n , Schutz der Menschenwürde im Strafverf. [1963] 102; a. M. BayObLG. DRZ. 1930 Nr. 432; OLGe. München HRR. 1937186; Schleswig, SchlHA. 1962 84; K e r n [3] 322 ; 790

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 178 Anm. 2

R o s e n b e r g Lehrb. [8] 100; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h [27] 2 B ; W i e c z o r e k B; S c h w a r z K l e i n k n . [24] 2). Im allgemeinen wird Zurückhaltung in der Annahme einer Ungebühr am Platz sein und ein Eingreifen mit Strafe vielfach erst in Betracht kommen, wenn der Beteiligte nach Zurechtweisung durch den Vorsitzenden (§ 176) bei seinem Verhalten beharrt (vgl. OLG. Schleswig SchlHA. 1962 84). b) Ob die Handlung gegen das Gericht, eine Partei, einen Zeugen oder eine unbeteiligte Person gerichtet ist, ist belanglos (KG. GA. 58 230; OLG. Hamburg HansRGZ. 1928 588). Grobe Beleidigungen, etwa einer Partei durch die Gegenpartei, eines Zeugen durch eine Partei oder den Beschuldigten, des Verteidigers durch einen Zeugen, des Prozeßbevollmächtigten durch die gegnerische Partei — insbesondere durch Gebrauch grober Schimpfworte („Gauner", „Lump", „Betrüger", „Rechtsverdreher") verletzen in der Regel die Würde des Gerichts, oder zumindest stören sie Ruhe und Ordnung der Verhandlung, den „Gerichtsfrieden" (OLGe. Darmstadt J W . 1935 2073; Hamburg GA. 72 23B; Hamm JMB1. NRW. 1954 60; N J W . 1963 1791). Jedoch ist nicht jede beleidigende Äußerung eine Ungebühr. Begreifliche Erregung oder die nervliche Anspannung durch eine längere Verhandlung können einer einmaligen Entgleisung den Charakter der Ungebühr nehmen (vgl. OLG. Bremen NJW. 1959 9B2). Auch ein Fehlgreifen im Ausdruck enthält noch keine Ungebühr (KG. B u s c h s Z . 12 237; OLG. Bamberg BayZ. 1930 288; BayObLG. J R . 1933 Nr. 1471), und die Grenzen einer zulässigen Verteidigung dürfen nicht zu eng gezogen werden. Unter diesen Gesichtspunkten sind insbesondere die Vorwürfe der „Lüge" oder des „Meineids" zu würdigen. Die zur Verteidigung vorgebrachte Behauptung des Angeklagten, der Zeuge habe einen falschen Eid geschworen, kann ohne Hinzutritt besonderer Umstände nicht als Ungebühr angesehen werden (OLG. Hamburg bei A l s b e r g , OLGE.StrProz. 1 Nr. 32), desgl. nicht der Vorwurf des Angeklagten, der das Vorgehen der Polizeibehörden gegen ihn als „Schikane" bezeichnet hat (BayObLG. DJZ. 1933 1380). Erklärt eine wegen Beleidigung angeklagte Person, daß sie den Beleidigten nicht anders bezeichnen könne, als sie getan habe, so behauptet sie die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens, und es ist auch hierin keine Ungebühr zu finden (OLG. Hamburg LZ. 1917 356). — Tätlichkeiten, die eine Partei gegenüber der anderen oder gegenüber einem Zeugen verübt, sind im allgemeinen Ungebühr (OLG. München Rspr.-OLG. 27 6). c) Andere Verhaltensweisen. Ungebühr (Verletzung der Würde des Gerichts) liegt vor, wenn der Beschuldigte oder ein Zeuge stark angetrunken zum Termin erscheint (OLG. Nürnberg MDR. 1961 62). Dagegen liegt im Erscheinen in salopper Kleidung, z. B. im Sportdreß, allein noch keine Ungebühr, man bedenke die heute namentlich bei jüngeren Menschen weit verbreitete Formlosigkeit in BekleidungsfTagen (OLG. Kolmar ElsLothZ. 24 74, 33 168; BayObLG. DRZ. 1931 Nr. 805; vgl. auch SächsOLG. 29 290. A. M. BayObLG. J W . 1930 3431 = J R . 1930 Nr. 2039; vgl. auch J W . 1930 2578 = DRZ. 1930 Nr. 432). Dasselbe güt, wenn eine Partei den Richter in angeblich drohender oder geringschätziger Weise ansieht („fixiert"), ohne gleichzeitig eine äußerlich in Erscheinung tretende Körperbewegung (Gebärde) zu machen (OLG. Darmstadt Buschs.Z 36 354). Führen Zeugen im Flüsterton ein die Sitzung störendes Gespräch, so liegt eine Ungebühr erst vor, wenn sie der Aufforderung zum Stillschweigen keine Folge leisten (OLG. Kolmar ElsLothZ. 24 73). Auch Kritik an der Entscheidung des Gerichts ist nicht ohne weiteres Ungebühr, jedenfalls nicht die Erklärung nach der Urteilsverkündung (vgl. § 35a StPO.), sofort Berufung einlegen zu wollen (OLG. Kolmar ElsLothZ. 33 374; vgl. auch BayObLG. ZStW. 47 Beil. 224 und DRZ. 1933 Nr. 207). Dagegen liegt eine Ungebühr vor, wenn der Angekl. in unangemessenem Ton seine Verurteilung als Justizirrtum beze'chnet, die er sich nicht gefallen lassen werde (OLG. Hamm Rpfleger 1951 135). Auch die Weigerung eines der deutschen Sprache mächtigen Ausländers, in der deutschen Gerichtssprache zu verhandeln, ist nicht Ungebühr (OLG. Kolmar ElsLothZ. 28 83). Weigert sich der Angeklagte, in der Hauptverhandlung auf die Anklage etwas zu erwidern, so ist dies schon deshalb keine Ungebühr, weil er dazu nicht verpflichtet ist (KG. GA. 37 239). Aber auch prozessualer Ungehorsam ist keine Ungebühr, so die Nichtbeantwortung der dem Zeugen gestellten Fragen (anders, wenn er die Weigerung damit begründet, daß das Gericht ihn nur „fangen" wolle. BGH. JZ. 1951 791) oder wenn sich der Angeklagte in einer Pause vor der Urteilsverkündung (OLGe. München MDR. 1956 503; Braunschweig DAR. 1960 22) oder ein geladener und erschienener Zeuge vor oder nach Beginn seiner Vernehmung ohne Erlaubnis des Gerichts entfernt (KG. DJZ. 1908 484). Aufnahme eines Lichtbildes von einem schwörenden Zeugen ist noch keine Ungebühr (KG. JW. 1933 1604), wohl aber die heimliche Aufnahme einer Zeugenvernehmung auf Tonband als Eingriff in die Persönlichkeitssphäre (OLG. Schleswig SchlHA. 1962 84).

791

§178

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 3—5 Ungehorsam gegenüber Anordnungen gemäß § 176 kann Ungebühr sein, so die wiederholte Weigerung eines Angeklagten, seinen Platz auf der Anklagebank einzunehmen (OLG. Hamburg bei A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 29, BayObLG. DRZ. 1931 Nr. 373), ebenso das Dazwischenreden trotz wiederholter Vermahnung (OLG. Stuttgart bei A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 37). Vgl. Anm. 3 b zu § 176. Eine an sich zulässige Äußerung kann durch das Hinzutreten besonderer Umstände ungebührlich werden (KG. BuschsZ. 12 237; BayObLG. JR. 1933 Nr. 1471). So können hartnäckige, trotz Abmahnung in gereiztem Tone gegen den Vorsitzenden geführte Widerreden eine Ungebühr darstellen (OLG. München Recht 1917 Nr. 708). Die W a h r n e h m u n g b e r e c h t i g t e r I n t e r essen schützt zwar vor der Bestrafung wegen Beleidigung, aber nicht vor der Bestrafung wegen Ungebühr (KG. GA. 58 230; OLGe. Düsseldorf MDR. 1953 6B5; Hamm JMB1. NRW. 1954 60 — s. aber oben b) —; a.M. B a u m b . - L a u t e r b a c h [27] 2B; E b S c h m i d t 4; W i e c z o r e k B; K l e i n k n M l c ; R e h b i n d e r MDR. 1963 643). Nicht nur die Form, sondern auch der Inhalt einer Äußerung kann eine Ungebühr darstellen (KG. a. a. 0.). K u n d g e b u n g e n des B e i f a l l s u n d des M i ß f a l l e n s sind Ungebühr, jedenfalls dann wenn sie den geordneten Gang des Verfahrens stören, wenn sie eine Mißachtung des Gerichts (etwa eine Mißbilligung seines Verhaltens) zum Ausdruck bringen, wenn sie als Parteinahme auf die Unbefangenheit des Gerichts einzuwirken geeignet sind oder darauf abzielen, und stets, wenn sie trotz Abmahnung fortgesetzt oder wiederholt werden (vgl. OLG. Düsseldorf GA. 57 241; A r n d t NJW. 19611615; R e h b i n d e r MDR. 1963 643). Eine einmalige spontane Beifallskundgebung, etwa Klatschen nach dem Schlußvortrag des Verteidigers, wird für sich allein in der Regel noch keine Ungebühr sein (vgl. OLG. Saarbrücken NJW 1961 890 mit krit. Anm. H ä n d e l NJW. 1961 1176). 3. a) Ob das eine Ungebühr darstellende Verhalten zugleich den Tatbestand einer strafrechtlich zu ahndenden Handlung enthält, ist für die Anwendbarkeit des § 178 belanglos. Die Ordnungsstrafe und die kriminelle Strafe sind nebeneinander statthaft und voneinander unabhängig; der Grundsatz ne bis in idem findet keine Anwendung (BayObLGSt. 25 107). Das Wort „vorbehaltlich" hat nicht den Sinn, als habe das Gericht in seinem Beschlüsse den Vorbehalt einer strafgerichtlichen Verfolgung ausdrücklich auszusprechen. Der Bestrafung gemäß § 178 GVG. steht also z. B. einer Strafverfolgung wegen Beleidigung nicht entgegen (OLG. Stuttgart bei A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 26). b) Bei Beleidigung eines Richters ist § 22 Nr. 1 StPO. unanwendbar, der Beleidigte ist von der Mitwirkung bei dem die Ordnungsstrafe verhängenden Beschluß nicht ausgeschlossen. Denn da nur das Gericht (der Richter), demgegenüber die Ungebühr begangen ist, die Strafe verhängen kann (Anm. l a ) , muß die Anwendbarkeit der § 22 StPO. notwendig ausgeschlossen sein (so schon Begr. S. 94, h. M. vgl. R e h b i n d e r MDR. 1963 641). Beleidigungen des Staatsanwalts kann dieser zum Anlaß nehmen, eine Ordnungsstrafe anzuregen; eine b e s t i m m t e Maßnahme soll er grundsätzlich nicht anregen und, wenn die Ungebühr auf Ungewandtheit, Unerfahrenheit oder verständliche Erregung zurückzuführen ist, soll er es dem Ermessen des Vorsitzenden überlassen, ob eine Zurechtweisung geboten ist (RiStV. 1953 Nr. 110). 4. „In der Sitzung": über Beginn und Ende der Sitzung vgl. Anm. 2b zu § 176. Demnach ist § 178 auch anwendbar, wenn die Handlung verübt wird, während sich das Gericht zur Beratung zurückgezogen hat. — Eine verhängte Ungebührstrafe wird nicht dadurch hinfällig, daß der Teil der Verhandlung, während dessen sie verhängt wurde, wegen eines Mangels wiederholt werden muß. 5. a) „kann". Das Gericht kann die Ordnungsstrafe verhängen. Es kann sich aber auch darauf beschränken, die Entfernung des Schuldigen (§ 177) anzuordnen; diese Maßregel ist auch neben der Ordnungsstrafe statthaft. Es kann auch bei unbedeutendem Verschulden in entsprechender Anwendung des § 163 StPO. von einer Bestrafung absehen (OLG. Neustadt NJW. 1962 602), insbesondere wenn der Täter sich entschuldigt, oder wenn etwa eine gerichtliche Verwarnung ausreicht. „Die Ungebührstrafe sollte nur das äußerste Mittel sein, ein verletztes Ansehen des Gerichts wieder herzustellen" (OLG. Schleswig SchlHA. 1962 84). Das Gericht kann auch die Entscheidung über die Verhängung einer Ungebührstrafe bis zum Schluß der Verhandlung zurückstellen; es ist jedenfalls nicht unzulässig, die Verkündung des die Ordnungsstrafe verhängenden Beschlusses mit dem am Schluß der Verhandlung ergehenden Urteil zu verbinden (OLG. Dresden SächsAnn. 39 7; vgl. auch OLG. Hamburg bei A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 25). 792

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 178 Anm. 6

b) Wird die Ordnungsstrafe verhängt, so muß der Beschluß noch während der Sitzung verkündet werden (BayObLGSt. 8 58, BayObLG. BayZ. 1924 181; OLGe. Karlsruhe BadRpr. 1905 169; München HRR. 1937 Nr. 186; F e i s e n b e r g e r 87, StPO.; K l e i n k n M 2 b ; E b S c h m i d t 9). Mit dem Schluß der Sitzung endet die Ordnungsgewalt des Gerichts in gleicher Weise wie die sie begründende Dingpflicht, das besondere Verhältnis der Unterordnung unter die Sitzungspolizei, in dem die in § 178 genannten Personen zu dem Gericht stehen (OLGe. Stuttgart, Die Justiz 1960 252; Saarbrücken NJW. 1961 890); Karlsruhe, Die Justiz 1964 290. c) Ob dem zu Bestrafenden vor Verhängung der Ordnungsstrafe rechtliches Gehör gewährt werden muß, war früher streitig (vgl. die Nachweise in Anm. 5 c der 20. Aufl.). Angesichts der Bedeutung, die dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG.) als einem eigenständigen, über die in den Prozeßordnungen vorgesehenen Anhörungspflichten hinausreichendem Fundamentalgrundsatz des Verfahrensrechts allgemein zukommt (vgl. Einleitung S. 134), kann heute aber nicht mehr zweifelhaft sein, daß rechtliches Gehör grundsätzlich gewährt werden muß (vgl. u. a. OLGe. München BayJMBl. 1954 17; Celle MDR. 1958 265; Bremen NJW. 1959 61; Saarbrücken NJW. 1961 890; JB1. Saar 1963 171; Neustadt NJW. 1961 2320; OVG. Lüneburg OVG E. 15 452; Woesner NJW. 1959 866; T i l l m a n n MDR. 1960 640; R ö h l NJW. 1964 275; K l e i n k n M 2a; E b S c h m i d t 8; Wieczorek C; M a u n z - D ü r i g 86 zu Art. 103 GG.). Denn der Anspruch auf Gehör besteht für jedermann „vor Gericht", also überall da, wo in Ausübung richterlicher Gewalt (vgl. Anm. 1 zu § 176) nachteilig in seine Rechtsstellung eingegriffen wird. Die Anhörung kann schon für die Feststellung des äußeren Tathergangs, vor allem aber kann sie für die Würdigung der subjektiven Seite und gegebenenfalls für die Bemessung von Art und Höhe der Strafe von Bedeutung sein. Sie kann z. B. klären, ob das Verhalten des Täters mißdeutet worden ist, ob er sich durch vorangegangene Äußerungen gereizt gefühlt hat, ob er eine in der Erregung begangene Ungebühr bedauert und durch Entschuldigung eine Ehrenkränkung auszugleichen und den Gerichtsfrieden wieder herzustellen bereit ist (vgl. OLG. Neustadt NJW. 1961 2320). Eine Anhörung e r ü b r i g t sich jedoch in krassen Fällen, wo der äußere Tathergang und auch der Ungebührwille außer jedem Zweifel steht, etwa bei Rohheitsausschreitungen und gröbsten unflätigen Beleidigungen, oder wo der Täter überhaupt nicht ansprechbar ist, z. B. wegen hemmungslosen Verhaltens oder angetrunkenen Zustandes. Hier könnte eine Anhörung nicht nur nichts zur Klärung des Falles beitragen, sondern es wäre auch mit der dem Gericht geschuldeten Achtung nicht vereinbar und dem Gericht nicht zuzumuten, dem Ungebührlichen noch Gelegenheit zu weiteren Ausfällen zu geben (BGH. v. 2.12.1958, StR. 520/58; OLGe. Neustadt NJW. 1961 2320; Stuttgart, Die Justiz 1962 185; E b S c h m i d t 8; K l e i n k n M 2; Schw.K l e i n k n . [24] 10; M a u n z - D ü r i g 86 zu Art. 103 GG.; R e h b i n d e r MDR. 1963 644; R ö h l NJW. 1964 275). Eine Anhörung ist insbesondere überflüssig, wenn der zu Bestrafende bereits wiederholt verwarnt, mit Ordnungsstrafe bedroht oder (s. unten 6 c) bereits bestraft worden ist (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1963 171). Der Angeklagte braucht bei Bestrafung anderer Personen nicht gehört zu werden (vgl. RG. DJZ. 1908 251, GA. 56 214). Wegen der Anhörung der Staatsanwaltschaft vgl. Anm. 4a zu § 33 StPO. u. RiStV. 1953 Nr. 110. 6. Die Strahnittel. a) Geldstrafe. Sie beträgt nach Art. II Abs. 2 der VO. über Vermögensstrafen und Bußen v. 6. 2.1924 (RGBl. I 45) 1—1000 DM. b) Haft. Sie kann nur (ebenso wie die Ersatzhaft, s. unten) nach vollen Tagen bemessen werden (OLG. Hamm NJW. 1960 2305). Geldstrafe und Haft sind wahlweise angedroht. Da hier die Haft überhaupt zugelassen ist, ist anch eine Ersatzhaftstrafe (im Höchstbetrag von drei Tagen) für den Fall zulässig, daß die Geldstrafe nicht beizutreiben ist. Das war früher nicht unstreitig (vgl. die Nachweise in Anm. 6b zu § 178 der 20. Aufl.), ist aber heute in Rechtspr. und Schrifttum nicht mehr zweifelhaft (vgl. KG. Rpfleger 1952 599; BayObLG. St. 25 209; OLGe. Hamburg GA. 70 54; Hamm NJW. 1956 1453; Neustadt NJW. 1961885; B a u m b . - L a u t e r b a c h [27] 3b; D a l c k e - F . - S c h . [37] 7; S c h w K l e i n k n . [24] 4; K l e i n k n M 3a; E b S c h m i d t 12; Wieczorek C I; R e h b i n d e r MDR. 1963 645). Die neuen Entwürfe zum GVG. wollen die Umwandlung der Geldstrafe in Haftstrafe ausdrücklich zulassen (vgl. NE I § 179, Begr. 186; II § 179, Begr. 54).

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§178

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 7—11 Da die Ordnungsstrafe des § 178 keine Kriminalstrafe ist, so finden die Vorschriften des StGB, über den M a ß s t a b der Umwandlung (§ 29 Abs. 1) und über den M i n d e s t b e t r a g der Freiheitsstrafe (§ 29 Abs. 2) keine Anwendung (OLG. Hamburg RsprOLG. 25 276, OLG. Breslau GA. 60 137). Nach Art. II Abs. 4 der VO. über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. 2.1924 (RGBl. I 45) darf die Ersatzstrafe bei Ordnungsstrafe nur nach vollen Tagen bemessen werden. — Auch gegen J u g e n d l i c h e ist die Verhängung von Ersatzhaftstrafen ohne Einschränkung zulässig ( D a l l i n g e r - L a c k n e r Anm. 31 zu § 1 JGG.; s. auch oben Anm. l d ) . c) Begeht der Bestrafte in der gleichen Sitzung erneut eine Ungebühr, so kann erneut eine Ungebührstrafe bis zum gesetzlichen Höchstbetrag, also auch wiederholt je 3 Tage Haft festgesetzt werden (OLGe. Hamm JMB1. NRW. 1952 86; Bremen NJW. 1953 598,1956 113; h. M.). 7. Vollstreckung — Ob die verhängte Freiheitsstrafe sofort zu vollstrecken oder ob aus einem besonderen Grunde von der Vollstreckung einstweilen abzusehen ist, unterliegt dem Ermessen des Gerichts (Püschel DJZ. 1911 1554). Dagegen ist die sofortige Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe nicht gerechtfertigt .Um die sofortige Vollstreckung zu ermöglichen, kann der zu Bestrafende bis zu der Entscheidung über die Ungebührstrafe im Sitzungssaal festgehalten werden (OLG. Königsberg GA. 70 253). Vgl. im übrigen § 179. 8. Nach vielfach vertretener Ansicht dürfen gegen einen Untersuchungsgefangenen, der sich vor Gericht einer Ungebühr schuldig macht, neben der Strafe des § 178 keine anderen Disziplinarstrafen mehr verhängt werden (KG. GA. 56 98, BayObLG. DRZ. 1927 Nr. 970, OLG. Breslau GA. 58 468; G r e f f r a t h DJZ. 1904 1034; F e i s e n b e r g e r 84 Anm. 17, StPO. Anm. 5; SchwK l e i n k n . [24] 1B). Diese Ansicht entspricht nicht dem praktischen Bedürfnis. Das Gericht hat in diesem Fall kein Machtmittel, um seine Stellung gegenüber einem Untersuchungsgefangenen zu wahren, der eine längere Freiheitsstrafe zu erwarten hat. Es muß für zulässig angesehen werden, denselben Tatbestand, wegen dessen eine Ordnungsstrafe auf Grund des § 178 verhängt worden ist, auch disziplinarisch zu ahnden (gl. A. P a d e DJZ. 1904 853; E i s n e r DJZ. 1909 1438; R e h b i n d e r MDR. 1963 644; K l e i n k n M 4; D a l c k e - F . - S c h . [37] 8). Die Verhängung einer Hausstrafe durch den Richter nach § 116 Abs. 2 StPO. ist zulässig, wenn sie zur Sicherung des Zwecks der Haft oder zur Aufrechterhaltung der Ordnung im Gefängnis notwendig ist. Wird die Ungebühr in der Anstalt während einer richterlichen Vernehmung begangen, so ist eine Hausstrafe zur Aufrechterhaltung der Ordnung im Gefängnis zulässig, denn es müßte auf die Anstaltsdisziplin ungünstig einwirken, wenn die Mitgefangenen erkennen könnten, daß die Strafmöglichkeiten aus § 178 GVG. dem Ungebühr Verübenden gegenüber wirkungslos bleiben. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt aber auch die Zulässigkeit einer Hausstrafe, wenn die Ungebühr im Gerichtssaal erfolgt. Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Ordnung im Gefängnis setzen nicht voraus, daß der Verstoß innerhalb der Anstalt begangen worden ist; entscheidend ist vielmehr, ob ein außerhalb der Anstalt begangener Verstoß Rückwirkungen für die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Anstalt äußern kann (vgl. OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 1955 9 betr. Fluchtversuch eines Untersuchungsgefangenen während einer Ausführung aus der Anstalt). Diese Voraussetzung kann aber in gleicher Weise wie bei einer Ungebühr in der Anstalt bei einer solchen in einer Verhandlung außerhalb der Anstalt gegeben sein. Das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG.) steht einer nichtkriminellen Würdigung unter verschiedenen Gesichtspunkten hier so wenig entgegen wie der disziplinarischen Bestrafung eines Beamten, der wegen seiner Ungebühr vor Gericht bereits eine Ordnungsstrafe aus § 178 erhalten hat. 9. Über die Verjährung der Vollstreckung rechtskräftig festgesetzter Ordnungsstrafen bestehen keine Vorschriften. Der Natur der Sache nach kann sie nicht länger dauern als die Verjährung von Kriminalstrafen in entsprechender Höhe. Über Erörterungen im älteren Schrifttum vgl. die Nachweise in Anm. 9 der 20. Aufl. 10. Wegen der Beschwerde s. § 181. Nach § 35a StPO. ist der Bestrafte über die Beschwerdemöglichkeit zu belehren (anders als bei einer Bestrafung wegen Ungebühr im Zivilprozeß; vgl. OLG. Köln NJW. 1960 2294), denn § 35 a gilt auch für solche im Lauf eines Strafverfahrens ergehenden Entscheidungen, die nicht unmittelbar den Gegenstand des Strafverfahrens betreffen (OLG. Hamm NJW. 1963 1791). 11. § 178 bezieht sich nur auf Ungebühr bei der Verhandlung, nicht auf Ungebühr im schriftlichen Verkehr gegenüber den Gerichten (s. K e r n GerS. 103 317; auch RiStV. 1953 Nr. 238 Abs. 2).

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer) § 178 Anm. 12 § 179, § 180 Anm. 1 - 4 , § 181 12. Art. 44 Abs. 2 Satz 1 GG bestimmt für die Untersuchungsausschüsse des Bundestags: „Auf Beweiserhebungen finden die Vorschriften über den Strafprozeß sinngemäß Anwendung." Diese Vorschrift bedeutet nach ihrer Entstehungsgeschichte, daß dem Untersuchungsausschuß die Befugnisse zustehen sollen, wie sie in einem Strafprozeß das Gericht oder der Vorsitzende nach StPO. oder GVG. hat. Daraus folgt, daß dem Ausschuß auch die Befugnis zur Verhängung von Ungebührstrafen nach Maßgabe des § 178 GVG. zusteht mit der Besonderheit, daß die Verhängung als Aufgabe des Vorsitzenden anzusehen ist, vorbehaltlich der Befugnis den Bestraften, dagegen die Entscheidung der Mitglieder des Ausschusses anzurufen (Sprenger, DÖV. 1955 461).

§179 Die Vollstreckung der vorstehend bezeichneten Ordnungsstrafen hat der Vorsitzende unmittelbar zu veranlassen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 146. Keine späteren Änderungen. „unmittelbar" — d. h. ohne Vermittlung der Staatsanwaltschaft (RGSt. 15 230). Vgl. dazu Vorbem. 9 a vor § 449 StPO. §

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Die in den §§ 176 bis 179 bezeichneten Befugnisse stehen auch einem einzelnen Richter bei der Vornahme von Amtshandlungen außerhalb der Sitzung zu. Entstehungsgeschichte: Entw. § 147. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 60. Spätere Änderungen: Ges. vom 11. 3.1921 (RGBl. 230) Art. I Nr. 10. § 180 des alten GVG., der die Verhängung von Ordnungsstrafen gegen Rechtsanwälte und Verteidiger betraf, ist durch Ges. vom 11. 3.1921 Art. I Nr. 10 (RGBl. 230) aufgehoben worden. (Vgl. dazu § 176 Anm. 3 a, § 177 Anm. 2, § 178 Anm. lb). An seine Stelle ist der frühere § 182 getreten. 1. Die Bestimmung des § 180 gilt für die Amtshandlungen, die ein Richter außerhalb einer Sitzung (d. h. einer Verhandlung vor dem erkennenden Gericht i. S. des § 169) vornimmt, also für die Termine, in denen Zeugen, Sachverständige oder Beschuldigte vernommen werden, für Augenscheinseinnahme, Haussuchungen usw. § 180 ist also unanwendbar, wenn der Amtsrichter in der Sitzung als Einzelrichter tätig wird; eine Beschwerde hat dann keine aufschiebende Wirkung (§ 181 Abs. 2). Immer aber wird eine (einer Sitzung des erkennenden Gerichts vergleichbare richterliche) V e r h a n d l u n g vorausgesetzt. Ein gelegentlicher mündlicher Verkehr zwischen dem Richter und einem zum Strafantritt erschienenen Verurteilten ist keine Amtshandlung im Sinne des § 180 (OLG. Stuttgart Alsberg OLGE. StrProz. 1 Nr. 27; OLG. Darmstadt JR. 1934 Nr. 920). 2. Unter dem „einzelnen Richter" ist der Untersuchungsrichter, der Amtsrichter, der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs (§168a StPO.) und der beauftragte Richter (vgl. Vorbem. 7 b vor § 156 zu verstehen. 3. Wegen der Vollstreckbarkeit der von einem einzelnen Richter außerhalb der Sitzung verhängten Ordnungsstrafen s. § 181 Abs. 2 und Anm. 6 das. 4. Vgl. noch § 164 StPO. und die Anm. das.

§181 (1) Ist in den Fällen der §§ 178, 180 eine Ordnungsstrafe festgesetzt, so kann gegen die Entscheidung binnen der Frist von einer Woche nach ihrer Bekanntmachung Beschwerde eingelegt worden, sofern sie nicht von dem Bundesgerichtshof oder einem Oberlandesgericht getroffen ist. 795

§181

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1—4 (2) Die Beschwerde hat in dem Falle des § 178 keine aulschiebende Wirkung, in dem Falle des § 180 aulschiebende Wirkung. (3) Über die Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Entstehungsgeschichte: Entw. § —. Änderungsvorschläge: E. I I I Nr. 61; E. IV Art. II 42; E. V Art. I I 46. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 319). § 18 der 2. KriegsmaßnahmenVO. vom 27. 9.1944 (RGBl. I 229). Das Vereinheitlichungsges. hat die Änderung durch den vorgenannten § 18 beseitigt und im übrigen nur stilistische Änderungen vorgenommen. Zu Abs. 1. 1. „festgesetzt". Voraussetzung der Beschwerde ist die F e s t s e t z u n g einer Ordnungsstrafe. Gegen die A b l e h n u n g eines Antrags auf Bestrafung ist keine Beschwerde zulässig (OLG. Jena DJZ. 1907 832; h. M.; s. auch Anm. 3). 2. „Beschwerde". Das in § 181 gewährte fristgebundene Rechtsmittel ist eine sofortige Beschwerde im Sinne der Prozeßgesetze (§ 577 ZPO., § 311 StPO.). Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, denn die ausdrückliche Bezeichnung als sofortige Beschwerde ist nur deshalb unterblieben, weil die Frist für diese Beschwerde im Strafprozeß anders bemessen ist als im Zivilprozeß (StPO. §311, ZPO. §577) (vgl. H a h n Materialien z. GVG. 1 19 [Entw. §145 Abs. 2], 338, 339, 345, 348, 837, 838. Gl. A. BayObLGSt. 1 97,2 140; KGJ. 88 C 9; OLGe. Düsseldorf Rhein-Arch. 108 257; Hamm JZ. 1964171 = MDR. 1954179; NJW. 19631791; E b S c h m i d t 1; K l e i n k n M 1; S c h w K l e i n k n . [24] 1). A. M. (Rechtsmittel eigner Art, auf das die Vorschriften von ZPO. und StPO. keine Anwendung finden) KG. DJZ. 1900 397; OLG. Dresden JW. 1930 734; B a u m b . - L a u t e r b a c h ZPO. [27] 2 B ; W i e c z o r e k A IV; R e h b i n d e r MDR. 1963 645; offen gelassen von OLG. Hamm NJW. 1960 2305. Aus dieser rechtlichen Natur des Rechtsmittels folgt, daß das Gericht, das die Ordnungsstrafe verhängt hat, seine Entscheidung nach Einlegung der Beschwerde nur im Rahmen des § 311 Abs. 3 n. F. StPO. a u f h e b e n oder ä n d e r n kann (KGJ. 38 C 9; OLG. München RsprOLG. 23 317, BayZ. 1919 62; S c h w - K l e i n k n . [24] A n m . l ; D a l c k e - F . - S c h . [37] 1). OLG. Neustadt MDR. 1953 555, das die Frage der Rechtsnatur der Beschwerde offen läßt, kommt zum gleichen Ergebnis, weil nach allgemeinen verfahrensrechtl. Grundsätzen eine der Rechtskraft fähige Bestrafung der Abänderung durch den verhängenden Richter entzogen sei (ebenso Rehb i n d e r MDR. 1963 645) und nach OLG. Hamm NJW. 1960 2305 ist die Änderung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn mit der Vollstreckung bereits begonnen ist und ihr durch die Änderung der Boden entzogen würde. A. M. (Abänderbarkeit durch den index a quo) OLG. Dresden JW. 1930 734; D e l i u s DJZ. 1913 678; W i e c z o r e k Anm. A IV; vgl. auch OLG. Königsberg HRR. 1932 Nr. 1179. Die Beschwerde wird nicht gegenstandslos, wenn die Ordnungsstrafe bereits vollstreckt ist (BayObLGSt. 23 15; HRR. 1936 Nr. 823; OLGe. Königsberg DJZ. 1927 1046, J R . 1928 Nr. 4, Nr. 393; Hamm bei A l s b e r g OLGE. StrProz. 1 Nr. 47 ; E b S c h m i d t 4; S c h w K l e i n k n . [24] l b mit zutreffendem Hinweis auf den eine ähnliche Lage regelnden § 28 Abs. 1 EGGVG.; a. M. frühere Auflagen dieses Komm, und F e i s e n b e r g e r StPO. Anm. 3). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Frist ist nach allgemeinen Grundsätzen trotz Schweigens des Gesetzeswortlauts zulässig (OLGe. Hamm JZ. 1954 171 = MDR. 1954 179; NJW. 1963 1791; Nürnberg MDR. 1961 62; E b S c h m i d t 6). 3. Staatsanwaltschaft. Die Beschwerde gegen eine Ordnungsstrafe steht nur dem Bestraften zu. Die Staatsanwaltschaft hat kein Beschwerderecht, denn es kann keinen Unterschied machen, ob die Bestrafung in einem Strafverfahren oder in einem Zivilprozeß, an dem die Staatsanwältschaft nicht beteiligt ist, erfolgt (BayObLGSt. 13 307). 4. Verfahren a) Für die Einlegung der Beschwerde gelten mangels besonderer Vorschriften die Prozeßordnungen. In S t r a f s a c h e n beginnt die Beschwerdefrist mit der V e r k ü n d u n g , wenn die Entscheidung in A n w e s e n h e i t der betroffenen Person ergangen ist, in a n d e r e n Fällen mit der Zustellung (§§ 35,311 StPO.), § 298 StPO. gilt auch für einen Bestraften, der nicht Beschuldigter ist (OLG. Neustadt NJW. 1961 885). In Privatklagesachen ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt (§ 378 StPO.) nicht notwendig (OLG. Hamburg LZ. 1920 583). Die

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 181 Anm. 5—7

Frist für die Anfechtung nach Berichtigung des Beschlusses über Festsetzung der Ordnungsstrafe rechnet von dem berichtigten (nicht von dem berichtigenden) Beschluß an (OLG. Königsberg JR. 1982 Nr. 1179 = DRZ. 1982 Nr. 306). — Im Z i v i l p r o z e ß kann auch ein bestrafter Minderjähriger selbst — also ohne Mitwirkung seines gesetzl. Vertreters — (OLG. Neustadt NJW. 1961 885), und es kann der Prozeßbevollmächtigte einer Partei für diese Beschwerde einlegen (OLG. München RsprOLG. 27 6). Die Einlegung bei dem Beschwerdegericht ist zulässig, aber nicht notwendig (KG. RsprOLG. 21 191; OLGe. Düsseldorf GA. 57 241; München RsprOLG. 25 276; a. M. OLG. Naumburg Recht 1910 Nr. 378). b) Die G r u n d l a g e der E n t s c h e i d u n g des Beschwerdegerichts bildet die Darstellung des Sachverhalts im Protokoll (§ 182) in Verb, mit den Gründen des Strafbeschlusses (Anm. 4 zu § 182). Darüber, inwieweit in der Beschwerdeinstanz eine weitere Sachaufklärung möglich ist, vgl. Anm. 3 zu § 182. Das Beschwerdegericht trifft als Tatsachengericht eine selbständige eigene Ermessensentscheidung. Es kann die Bestrafung aufheben, weil es an einer ausreichenden Feststellung des Sachverhalts fehlt (Anm. 3 zu § 182), oder weil der festgestellte Sachverhalt die Annahme einer Ungebühr nicht rechtfertigt. Die Nachprüfung des Beschwerdegerichts erstreckt sich auch auf das Strafmaß (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1963 171). Es kann die Strafe mildern, in entsprechender Anwendung des § 153 StPO. bei unbedeutendem Verschulden auch von Strafe absehen (OLG. Neustadt NJW. 1962 602), dagegen die Strafe nicht verschärfen, da das Verbot der reformatio in pejus sinngemäß auch hier gilt (OLG. Hamm NJW. 1960 2305). Ausgeschlossen ist eine Aufhebung und Zurückverweisung zu erneuter Entscheidung an die Vorinstanz, da deren Strafgewalt nach Beendigung der Sitzung nicht mehr besteht (Anm. 5 b zu § 178; OLGe. Koblenz NJW. 1955 349; Stuttgart, Die Justiz 1960 252; Saarbrücken NJW. 1961 890; K l e i n k n M 4; E b S c h m i d t 8). Bei N i c h t g e w ä h r u n g des r e c h t l i c h e n Gehörs in der Vorinstanz (Anm. 5c zu § 178) gilt bis zum Inkrafttreten des § 311 Abs. 3 n. F. (1. 4. 65) folgendes: sie würde nach allgemeinen Grundsätzen, da sie in der Vorinstanz selbst wegen des bis dahin bestehenden Verbots der Abhilfe nicht nachholbar ist, zur Aufhebung und Zurückverweisung führen. Da eine Zurückverweisung hier aber nicht in Betracht kommt, ist eine Nachholung des rechtlichen Gehörs in der Beschwerdeinstanz grundsätzlich ausgeschlossen und der Strafbeschluß aufzuheben (OLGe. Saarbrücken NJW. 1961 890; Neustadt NJW. 1961 2320; Stuttgart, Die Justiz 1962 185; a. M. K l e i n k n M 3; S c h w K l e i n k n . [24] 3). Jedoch sind Ausnahmen möglich, etwa wenn der Beschwerdeführer das Vorliegen einer Ungebühr nicht in Zweifel zieht und sich nur gegen die Höhe der Geldstrafe unter Berufung auf schlechte wirtschaftliche Verhältnisse wendet. c) Wegen der E n t s c h ä d i g u n g des Bestraften in entsprechender Anwendung des Ges. betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen v. 20. 5. 1898, wenn nach Verbüßung der Haftstrafe der Strafbeschluß vom Beschwerdegericht aufgehoben wird, vgl. OLG. Nürnberg MDR. 1960 500. 5. Kosten. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts auf die Beschwerde ist g e b ü h r e n frei. § 85 GKG. bezieht sich nur auf Strafsachen, wie sich schon aus einer Stellung im 5. Abschnitt dieses Gesetzes ergibt; in § 1 GKG. ist das GVG. nicht genannt (vgl. OLGe. München BayZ. 1917 228,1919 62; Hamm RsprOLG. 40 174; Nürnberg BayZ. 1980 133; Neustadt NJW. 1962 602; KGRpfleger 1964 352; a. M. — Kosten nach Maßgabe der zivil- oder strafprozessualen Kostenvorschriften —OLGe. Köln JW. 1929 520, München BayZ. 1931 314, Darmstadt JW. 1935 2073; Neustadt NJW. 1961 885). Zu Abs. 2. 6. aufschiebende Wirkung — Abs. 2 stellt für den einzelnen Richter, der außerhalb einer Hauptverhandlung tätig wird (vgl. § 180), eine Ausnahmebestimmung auf; er schließt die sofortige Vollstreckbarkeit der von einem solchen Richter verhängten Ordnungsstrafen in allen Fällen aus. Zu Abs. 3. 7. Für die Fälle, in denen Ordnungsstrafe von einem Schöffengericht, einem Amtsrichter oder einem Untersuchungsrichter verhängt worden ist, weicht der in Abs. 3 bestimmte Rechtsmittelzug von der Regel des § 73 ab. Die Gründe dieser (von der RTK. beschlossenen) Abweichung sind nicht ersichtlich; sie dürfte auch schwerlich zu rechtfertigen sein. Jedenfalls kann sie zu 797

§ 181 Anm. 8 § 182 Anm. 1 - 3

Gerichtsverfassungsgesetz

eigentümlichen Ergebnissen führen. Hat z. B. das Schöffengericht den Beschuldigten in der Hauptsache zu Gefängnis verurteilt und daneben gegen ihn wegen einer Ungebühr eine Geldstrafe festgesetzt, so hat über die in der Hauptsache eingelegte Berufung die Strafkammer des Landgerichts, dagegen über die die geringfügige Ordnungsstrafe betreffende Beschwerde das Oberlandesgericht zu entscheiden. — Ist die Ordnungsstrafe von einem b e a u f t r a g t e n R i c h t e r oder einem Untersuchungsrichter des Landgerichts oder des Oberlandesgericht verhängt worden, so geht die Beschwerde gleichfalls an das Oberlandesgericht (Delius DJZ. 1913 679). Hat ein beauftragter Richter, ein Untersuchungs- oder Ermittlungsrichter (§168a StPO.) des Bundesgerichtshofs die Ordnungsstrafe ausgesprochen, so ist nach § 134 Abs. 3 der Bundesgerichtshof zuständig. Für die Entscheidung über Beschwerden gegen die Art und Weise der Vollstreckung einer vom Amtsgericht rechtskräftig festgesetzten Ordnungsgeldstrafe ist gemäß § 463 StPO., §§ 766, 793 ZPO. nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht zuständig (OLG. Frankfurt JZ. 1953 243). 8. „das Oberlandesgericht", d. h. der Zivil- oder Strafsenat, der nach der Geschäftsverteilung zuständig ist. Zuständig ist das Oberlandesgericht, das dem bestrafenden Gericht im Instanzenzug übergeordnet ist, bei Bestrafung durch den ersuchten Richter also das diesem übergeordnete, nicht also das dem ersuchenden Gericht übergeordnete OLG. (OLG. Schleswig SchlHA. 1962 84). — Auch in Bayern entscheidet nicht das BayObLG., sondern das OLG. (Art. 22 BayAG. GVG. v. 17.11. 1956, GVB1. 249).

§183 Ist eine Ordnungsstrafe wegen Ungebühr festgesetzt oder eine Person zur Haft abgeführt oder eine bei der Verhandlung beteiligte Person entfernt worden, so ist der Beschluß des Gerichts und dessen Veranlassung in das Protokoll aufzunehmen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 148. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 50. Keine späteren Änderungen. 1. Geltungsgebiet. § 182 gilt für die H a u p t v e r h a n d l u n g e n wie für die Amtshandlungen eines einzelnen Richters a u ß e r h a l b einer solchen (§ 180). 2. Die in den §§ 177—180 bezeichneten Maßregeln sind sämtlich durch das Protokoll zu beurkunden; eine Ausnahme gilt nur, wenn eine u n b e t e i l i g t e Person aus dem Sitzungszimmer e n t f e r n t wird, o h n e zugleich zur Haft abgeführfzu werden (§ 177). 3. Veranlassung des Beschlusses. Wenn § 182 außer der Aufnahme des (nach § 34 StPO. grundsätzlich zu begründenden) Beschlusses auch noch besonders die Aufnahme der Veranlassung in das Protokoll fordert, so bezweckt dies, daß der gesamte Geschehensablauf, der zu dem Beschluß geführt hat, unter dem unmittelbaren frischen Eindruck des Geschehens von dem Vorsitzenden u n d dem Protokollführer schriftlich niedergelegt wird, um dem Beschwerdegericht (§ 181) ein möglichst objektives, von Erinnerungsfehlern freies und so umfassendes Bild des Vorgangs zu geben, daß es Grund und Höhe der Bestrafung in der Regel ohne weitere Ermittlungen nachprüfen kann. Es genügt danach nicht, daß die Veranlassung der Bestrafung in den Gründen des Beschlusses erwähnt und dieser Beschluß in das Protokoll aufgenommen wird, denn damit wäre nur die Darstellung des bestrafenden Richters über den Hergang, nicht auch die des Protokollführers niedergelegt. Das Protokoll muß also eine gesonderte Darstellung der Vorgeschichte (die „Veranlassung") und den Beschluß selbst enthalten. Fehlt die gesamte Feststellung der Veranlassung im Protokoll oder weist sie wesentliche Lücken auf, so muß der Beschluß auf Beschwerde hin aufgehoben werden; die fehlende Darstellung kann auch wegen der Unzuverlässigkeit der Erinnerung nicht durch nachträgliche dienstliche Erklärungen des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten ersetzt werden. Zu dieser Auffassung bekennt sich die herrschende Meinung: KG. DJZ. 1904 269; BayObLGSt. 7 234; 12 315; 15 129; JW. 1930 3432; HRR. 1935 Nr. 823; OLGe. Marienwerder SeuffA. 48 Nr. 230; Hamburg Rspr. OLG. 1 352; Bamberg Rspr. OLG. 3 315; München BayJMBl. 1952 74; 1954 17; Kolmar ElsLothZ. 40 131; Dresden Sächs. 798

Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer)

§ 182 Anm. 4

RpflArch. 1181; Hamm JMB1. NRW. 1955 139; 1956 8 = Rpfleger 1956 14 m. Anm. K e i d e l ; NJW. 196« 1791; Celle NdsRpfl. 1957 124; 1958 67; Köln JR. 1952 484; Koblenz NJW. 1955 348; Stuttgart Justiz 1962 185; Karlsruhe Justiz 1964 290; E b S c h m i d t 3 ; K l e i n k n M 2b; S c h w K l e i n k n . [24] 1. Die G e g e n m e i n u n g (OLGe. Kolmar DJZ. 1915 1142; Bremen JR. 1951 693; Hamburg NJW. 1952 69; Stuttgart MDR. 1955 364; von S t a f f , DStrafrZ. 1914 39, 206; S t u m p f , GerS. 73 331; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h Anm. 1) macht geltend, daß die h. M. dem Protokoll eine übertriebene Bedeutung beimesse, schon weil die Darstellung des Sachverhalts im Protokoll für das Beschwerdegericht nicht bindend sei (so OLG. Bremen a. a. 0.) und weil der Gesichtspunkt einer übereinstimmenden Darstellung des Sachverhalts durch Vorsitzenden und Urkundsbeamten entfalle, wenn im Zivilprozeß gem. § 163 Abs. 3 ZPO. von der Zuziehung eines Protokollführers abgesehen werde (so OLG. Stuttgart MDR. 1955 364). Ob in diesem letzteren Fall die besondere Darstellung der Veranlassung im Protokoll bei entsprechender Darstellung in dem Beschluß verzichtbar ist, kann hier unerörtert bleiben. Denn im Strafverfahren kann auf die Zuziehung eines Protokollführers nicht verzichtet werden (§§115d, 168, 187, 188, 226 StPO.), und auch im Zivilprozeß bildet die Zuziehung eines Protokollführers die Regel, und die Behandlung des Regelfalls kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Ausnahmefall etwa anders zu beurteilen ist. Richtig ist, daß die Darstellung des Sachverhalts im Protokoll für das Beschwerdegericht nicht bindend ist; § 274 StPO., § 164 ZPO. sind weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden (h. M.). Indessen wird — und darauf kommt es nach den gesetzgeberischen Absichten entscheidend an — eine Ergänzung der tatsächlichen Grundlagen der Bestrafung durch das Beschwerdegericht die seltene Ausnahme bilden, wenn eine umfassende, von der übereinstimmenden Bekundung beider Urkundspersonen getragene Darstellung der „Veranlassung" im Protokoll vorliegt. Wo freilich in einem Ausnahmefall eine weitere Sachaufklärung nötig erscheint, ist sie auch — und zwar formlos — zulässig (OLG. Bremen JR. 1951 693 mit zustimmender Anmerkung von D a l l i n g e r ; OLG. Hamm JMB1. NRW. 1952 86; S c h w K l e i n k n . [24] 1). Es ist daher auch zulässig, daß Vorsitzender und Protokollführer die Darstellung des Protokolls in b e s t i m m t e n E i n z e l h e i t e n im Hinblick auf die Ausführungen des beschwerdeführenden Bestraften ergänzen (OLGe. Hamm a. a. 0.; Celle MDR1958 265). An dem Grundsatz, daß eine völlig fehlende oder in wesentlichen Punkten lückenhafte Darstellung des Sachverhalts im Protokoll zur Aufhebung des Beschlusses führen muß, wird dadurch nichts geändert. A. M. OLG. Hamm JMB1. NRW. 1955 139, wonach jede nachträgliche Aufklärung ausgeschlossen sein soll, weil sie dem Zweck des § 182 — schleunige Erledigung des gesamten Vorgangs — widerspreche, selbst wenn dadurch eine Ungebühr ungeahndet bliebe; aber eine so weit gehende Absicht läßt sich dem § 182 nicht entnehmen. Aus dem Zweck der Vorschrift, durch die Darstellung des Sachverhalts im Protokoll eine Beweisaufnahme in der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auszuschließen, ergibt sich, daß das Fehlen der Sachdarstellung im Protokoll unschädlich ist, wenn der Vorgang selbst von dem Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt wird (dieser sich vielmehr z. B. nur darauf beruft, daß er in krankheitsbedingter nervöser Überreizung gehandelt habe) und die Darstellung in den Gründen des Beschlusses zur Bescheidung der Beschwerde ausreicht (OLG. Hamm NJW. 1963 1791). 4. Beschluß des Gerichts. Der Beschluß kann nur von dem Richter erlassen werden, der den Termin wahrgenommen hat. War dies ein Referendar (vgl. Anm. 2b zu § 10), so darf nicht an seiner Stelle ein anderer Richter die Ungebührstrafe verhängen (OLG. Hamburg LZ. 1917 149). Vorgänge, die der Wahrnehmung durch die beteiligten Urkundspersonen entzogen waren, können nicht mit einer Ungebührstrafe geahndet werden (OLG. Dresden GA. 64 569). Der Beschluß ist zu begründen (§ 34 StPO.) und mit den Gründen in das Protokoll aufzunehmen (BayObLG. BayZ. 1933 251 = JR. 1933 Nr. 1471). Das Fehlen einer Begründung und ihre Ersetzung durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme auf den Protokollvermerk über die Veranlassung ist nur dann unschädlich, wenn nach der Darstellung im Protokoll die Gründe der Entscheidung für den Bestraften außer Zweifel und auch für das Beschwerdegericht voll erkennbar sind (OLG. Celle MDR. 1958 265 m. Nachw. = GA. 1959 125; E b S c h m i d t 4; S c h w K l e i n k n . [24] 2). Der Beschwerde muß auch stattgegeben werden, wenn der Beschluß nur in einem Nachtrag zum Sitzungsprotokoll steht und von dem Richter allein unterschrieben ist (OLG. Kolmar Recht 1910 Nr. 767). 61

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. 4ufl. II

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§183

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1—8

§183 Wird eine strafbare Handlung in der Sitzung begangen, so hat das Gericht den Tatbestand festzustellen und der zuständigen Behörde das darüber aufgenommene Protokoll mitzuteilen. In geeigneten Fällen ist die vorläufige Festnahme des Täters zu verfügen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 149. Keine späteren Änderungen. 1. „in der Sitzung". Hierzu vgl. § 176 Anm. 2. Bei Amtshandlungen außerhalb der Sitzung (§180) besteht keine Pflicht, nach § 1 8 3 Satz 1 zu verfahren ( a . M . S c h w K l e i n k n . [24] 1), wohl aber ein Recht hierzu. 2. das Gerieht. § 183 gilt für die Sitzungen der S t r a f g e r i c h t e wie die der Z i v i l gerichte (RGSt. 78, 335). 3. Auf eine von einem A n g e k l a g t e n in der Sitzung begangene strafbare Handlung würde § 2 6 6 StPO. seinem Wortlaut nach anwendbar sein; indes wäre es schwerlich angemessen, ihn in einem solchen Falle über seine Zustimmung zur sofortigen Aburteilung zu befragen. Möglich wäre die sofortige Aburteilung nach § 212 StPO., soweit seine Voraussetzungen vorliegen. 4. Trotz seiner Stellung hinter den Bestimmungen über die Sitzungspolizei bezieht sich § 183 nicht nur auf strafbare Handlungen, die sich als S t ö r u n g der O r d n u n g in der Sitzung darstellen, sondern auf alle strafbaren Handlungen. Insbesondere kann gegen einen Zeugen, der eines in der Verhandlung begangenen M e i n e i d e s oder seiner falschen uneidlichen Aussage hinreichend verdächtig ist, gemäß § 183 verfahren werden. 5. In welcher Weise das Gericht „den Tatbestand festzustellen" hat, hängt von den besonderen Umständen des Falles ab. Wenn die Mitglieder des Gerichts die strafbare Handlung selbst gesehen und gehört haben, so bedarf es keiner weiteren Beweiserhebung. Es genügt die Darstellung des Vorgangs im Sitzungsprotokoll. Ist die strafbare Handlung nicht von dem Vorsitzenden, sondern von einzelnen Beisitzern oder anderen Personen beobachtet worden, so sind die Erklärungen der Tatzeugen und des Täters in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. In manchen Fällen kann auch die Durchsuchung verdächtiger Personen sowie die Einnahme des richterlichen Augenscheins zweckmäßig sein. 6. Feststellung von Amts wegen. Das Einschreiten des Gerichts ist nicht von einem Antrag der Staatsanwaltschaft abhängig. Unberührt bleibt Recht und Pflicht der Staatsanwaltschaft, geeignete Anträge zu stellen, insbes. bei begründetem Verdacht einer Eidesverletzung oder falscher uneidlicher Aussage die Niederschrift der beanstandeten Aussage zu beantragen (RiStV. 1953 Nr. 117 Abs. 2). 7. Die zuständige Behörde, der das Protokoll mitzuteilen ist, ist regelmäßig die Staatsanwaltschaft. Befindet sich indes die (sachlich zuständige) Staatsanwaltschaft (vgl. § 142 Abs. 2) nicht am Ort, und ist die schleunige Vornahme gerichtlicher Untersuchungshandlungen erforderlich, so ist das Protokoll dem A m t s r i c h t e r mitzuteilen (vgl. § 163 Abs. 2 StPO.); dieser hat sodann gemäß § 165 StPO. zu verfahren. Dem Amtsrichter ist das Protokoll auch mitzuteilen, wenn ihm der festgenommene Täter vorgeführt wird; vgl. Anm. 8. 8. Während § 127 StPO. unter der vorläufigen Festnahme eine Ergreifung ohne vorgängigen richterlichen Befehl versteht, wird hier mit diesem Ausdruck eine r i c h t e r l i c h angeordnete Ergreifung bezeichnet. Der Sache nach handelt es sich aber um eine vorläufige Festnahme i. S. des § 127 Abs. 2 StPO., zu der § 183 das Gericht ermächtigt, nicht um eine Verhaftung. Zum Erlaß eines Haftbefehls ist das die Festnahme verfügende Gericht als solches nicht zuständig, sondern nur, wenn es dazu nach den allgemeinen Vorschriften zuständig und befugt ist (vgl. RG. v. 2 9 . 3 . 1927 I 247/27, OLGe. Kolmar GA. 38 379; Jena A l s b e r g , OLGEStrProz. 1 Nr. 261; München St. 9 378; Hamm N J W . 1949 191; E b S c h m i d t 4; K l e i n k n M 4), da ja die E r greifung auch in der Sitzung eines Zivilgerichts geschehen kann, das zum Erlaß eines Haftbefehls nicht befugt ist. Eine Festnahme in der Sitzung hat die gleiche Wirkung wie eine außer gerichtliche Festnahme; es muß also gemäß § 128 StPO. verfahren werden. Der Amtsrichter hat nach seinem freien Ermessen, unabhängig von der Ansicht des Gerichts, das die Festnahme beschlossen hat, darüber zu entscheiden, ob genügender Grund zum Erlaß eines Haft-

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Vierzehnter Titel. Öffentlichkeit und Sitzungspolizei (Schäfer) § 183 Anm. 9 Fünfzehnter Titel. Gerichtssprache (Schäfer) V o r § 184 Anm. 1—3 befehls vorliegt. In dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Verhaftung und vorläufige Festnahme gemäß § 183 GVG. liegt die Einleitung einer Untersuchung im Sinn des § 158 StPO. (RG. vom 29. 3.1927 I 247/27). Auch die Anordnung der vorläufigen Festnahme in einem bürgerlichen Rechtsstreit (z. B. gegen den des Meineids Verdächtigen) bedeutet die Einleitung einer Untersuchung gemäß §§ 158, 163 Abs. 3 StPO. (RGSt. 73 335) 9. Darüber, daß eine in der Sitzung begangene strafbare Handlung u. U. auch als Ungeb ü h r geahndet werden kann, s. §178 Anm. 3.

Fünfzehnter Titel Gerichtssprache Vorbemerkung 1. Die Bestimmungen dieses Titels gelten für den Bereich der o r d e n t l i c h e n s t r e i t i g e n G e r i c h t s b a r k e i t (EGGVG. §2 Anm. 2). In den Gerichtsverfassungs- oder Verfahrensvorschriften der übrigen Gerichtsbarkeitszweige gelten entsprechende Vorschriften; vielfach wird auf die §§ 184ff. GVG. verwiesen (vgl. z. B. § 55 VwGO. § 61 SGG.). 2. Die Vorschriften des 15. Titels dienen der W a h r h e i t s e r f o r s c h u n g . Sie bezwecken, daß der Prozeßstoff ohne Behinderung durch mangelnde Sprachkenntnisse und mangelndes Sprachvermögen der Beteiligten ausgebreitet und erörtert wird. Sie verwirkliehen ferner den G r u n d s a t z des r e c h t l i c h e n Gehörs (vgl. M a u n z - D ü r i g 79 zu Art. 103 GG.). Eine Verhandlung ohne die gebotene Zuziehung eines Dolmetschers beeinträchtigt das rechtliche Gehör des Beschuldigten, wenn er, weil er selbst der deutschen Sprache nicht mächtig, taub oder stumm ist, sich nicht angemessen verteidigen kann, oder wenn seine Verteidigung deshalb beschränkt ist, weil er selbst zwar der deutschen Sprache mächtig, aber die Aussage von Zeugen usw. in fremder Sprache nicht versteht. Sie tragen schließlich dem Verbot des Art. 3 Abs. 3 GG. Rechnung, daß niemand wegen seiner Sprache benachteiligt werden darf. 3. Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, der die Bundesrepublik durch Ges. vom 7.8.1952 (BGBl. II 685, 953) zugestimmt hat und die gemäß Bek. vom 15.12.1953 (BGBl. 1954 II 14) in Kraft getreten ist, bestimmt, daß jeder Festgenommene unverzüglich und in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen unterrichtet werden muß (Art. 5 Abs. 2), und daß jeder Angeklagte das Recht hat, unverzüglich in einer für ihn verständlichen Sprache über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden und die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann (Art. 6 Abs. 3 a, e). Diesen Anforderungen entsprechen die Vorschriften des 15. Titels des GVG. (vgl. J e s c h e c k NJW. 1954 785). Zu der Frage, ob das Recht auf u n e n t g e l t l i c h e Beiziehung den verurteilten Angeklagten von der Verpflichtung, die durch die Inanspruchnahme des Dolmetschers entstandenen Auslagen zu tragen, freistellt, vgl. Anm. IV 2 zu § 465 StPO. Dagegen geht Art. 105 Abs. 4 des Genfer Abkommens v. 12. 8. 1949 (BGBl. II 1954, 838) über die Behandlung der Kriegsgefangenen (vgl. Ges. v. 21. 8.1954, BGBl. II 781, gem. Bek. v. 4.11.1954, BGBl. II 1133 in Kraft seit dem 3. 3. 1955), wonach im Verfahren gegen Kriegsgefangene die Anklageschrift und sonstige bekanntzugebende Schriftstücke in einer dem Beschuldigten verständlichen Sprache zugestellt werden müssen, über § 184 GVG. hinaus ( J e s c h e c k , ZStrW. 65, „Mitteilungsblatt", 130). — Nach § 11 des Ges. über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer v. 25. 4.1951 (BGBl. I 269) sind heimatlose Ausländer (über diesen Begriff s. § 1 a. a. 0.) im Verfahren vor allen deutschen Gerichten den deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt; es gelten also für sie die allgemeinen Vorschriften. — Nach Art. VII Abs. 9f. des Nato-Truppenstatuts (BGBl. 1961 II 1190) haben Mitglieder der in der Bundesrepublik stationierten ausländischen Truppen nnd ihres zivilen Gefolges sowie deren Angehörige bei strafrechtlicher Verfolgung durch die deutsche Gerichtsbarkeit „das Recht, falls er es für nötig hält, auf die Dienste eines befähigten Dolmetschers". 51'

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§184

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1—8

§184 Die Gerichtssprache ist deutsch. Entstehungsgeschichte: Entw. § 160. Spätere Änderungen: Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 320). Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1960 hat nichts geändert. 1. „Deutsche Sprache" umfaßt alle Mundarten. § 185 findet auf deutsche D i a l e k t e keine Anwendung; vielmehr steht es im Ermessen des Gerichts, ob es zu deren Verständnis einen Dolmetscher zuziehen will (RGRspr. 8 160, OLG. Oldenburg J R . 1928 Nr. 392; R a s c h , Rechtl916 8; ebenso zu der gleichlautenden Vorschrift in § 115 der alten MStGO. RMG. DJZ. 1916 344). Die Übertragung eines in „jiddischer" Sprache verfaßten, jedoch mit hebräischen Schriftzeichen geschriebenen Schriftstücks ist dagegen eine Übersetzung aus einer fremden Sprache (RG. v. 7. 9.1901 3346/01). 2. a) Das Gesetz berücksichtigt den Umstand, daß jemand der deutschen Sprache nicht mächtig ist, nur bei gerichtlichen V e r h a n d l u n g e n ; vgl. §§185, 188. Hieraus und aus § 184 wurde früher gefolgert, daß es den ProzefibeteUigten nicht gestattet sei, schriftliche Erklärungen in einer anderen Sprache abzugeben und daß in fremder Sprache abgefaßte Eingaben, durch die Rechtsmittel eingelegt werden oder Fristen gewahrt werden sollen, unwirksam seien (RGZ. 31 428; 162 288; OLG. München HRR. 1941 Nr. 46; RMG. DJZ. 1916 344,1170; S t e n g l e i n 1; v o n K r i e s 280; Ben.-Beling 285; R a s c h , Recht 1916 8). Das kann heute — im Zeichen verstärkter internationaler Zusammenarbeit, wachsenden internationalen Reiseverkehrs und des Aufenthalts zahlloser ausländischer Gastarbeiter und der Angehörigen fremdländischer NatoTruppen auf deutschem Boden, vor allem aber im Hinblick auf die Vorschriften des Art. 3 Abs. 3 GG. und der Menschenrechtskonvention (Vorbem. 3 vor § 184) uneingeschränkt nur für den Fall gelten, daß der Prozeßbeteiligte der deutschen Sprache mächtig ist. Ist das nicht der Fall, so muß ihm, solange ihm nicht ein Verteidiger von Amts wegen bestellt ist (§ 140 Abs. 2 StPO., Art. 6 Abs. 3 c der Menschenrechtskonvention), auch gestattet sein, sich in der ihm allein geläufigen Sprache zu verteidigen, insbesondere schriftliche Haftbeschwerde einzulegen (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 2, E b S c h m i d t Vorbem. 4 vor §184). Die sinngemäße Auslegung des Art. 6 Abs. 3e der Menschenrechtskonvention führt in solchen Fällen dazu, daß eine Übersetzung veranlaßt werden muß, eine etwaige Frist aber schon durch den Eingang des Schriftstücks in fremder Sprache gewahrt wird (LG. Berlin J R . 1961 384). Das entspricht übrigens auch den richtig verstandenen Vorschriften des GVG. Denn wenn das Gericht nach § 185 trotz des § 184 den mündlichen Vortrag eines Prozeßbeteiligten in fremder Sprache zulassen darf (vgl. H a h n , Mat. z. GVG. 1178), so muß es auch befugt sein, eine schriftliche Erklärung in fremder Sprache entgegenzunehmen (vgl. RGZ. 9 430, 436, BayObLG. SeuffA. 46 Nr. 75). — Die Vorlegung fremdsprachiger Urkunden als Beweismittel und die Zustellung fremdsprachiger Schriftstücke im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe in Strafsachen wird durch § 184 nicht gehindert (RGSt. 67 221). b) Auch schriftliehe Erklärungen und Entscheidungen des Gerichts ergehen grundsätzlich in deutscher Sprache, auch wenn der Empfänger Ausländer ist. Es ist seine Sache, sich über den Inhalt zu unterrichten. So ist z. B. auch bei einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten den Vorschriften der §§ 200, 201 StPO. durch Zustellung einer deutschsprachigen Anklageschrift genügt; es bedarf nicht der Beifügung einer Übersetzung (RG. DRZ. 1930 Nr. 21). Aus Art. 6 Abs. 3 a der Menschenrechtskonvention (s. Vorbem. 3 vor § 184) ergibt sich jedoch, daß der Angeschuldigte das Recht hat, eine Übersetzung der Anklageschrift in einer für ihn verständliche Sprache zu verlangen, wenn er die deutsche Sprache nicht versteht. 3. § 184 ist zwingender Natur und jeder Verfügungsbefugnis der Beteiligten entzogen (RGSt. 67 223). § 184 schließt aber nicht aus, daß der Vorsitzende im Rahmen der in deutscher Sprache geführten Verhandlung sich mit dem Angekl. teilweise in einer beiden geläufigen fremden Sprache unterhält, wenn Frage und Antwort vom Vorsitzenden ins Deutsche übertragen werden (KG. HRR. 1935 Nr. 991).

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Fünfzehnter Titel. Gerichtssprache (Schäfer)

§ 185 Anm. 1, 2

§185 (1) Wird unter Beteiligung von Personen verhandelt, die der deutsehen Sprache nicht mächtig sind, so ist ein Dolmetscher zuzuziehen. Ein Nebenprotokoll in der fremden Sprache wird nicht geführt; jedoch sollen Aussagen und Erklärungen in fremder Sprache, wenn und soweit der Richter dies mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der Sache für erforderlich erachtet, auch in der fremden Sprache in das Protokoll oder in eine Anlage niedergeschrieben werden. In den dazu geeigneten Fällen soll dem Protokoll eine durch den Dolmetscher zn beglaubigende Übersetzung beigefügt werden. (2) Die Zuziehung eines Dolmetschers kann unterbleiben, wenn die beteiligten Personen sämtlich der fremden Sprache mächtig sind. Entstehungsgeschichte: Entw. §151. Das Vereinheitlichnngsges. v. 12. 9. 1950 hat die Vorschrift nur stilistisch geändert. Literatur: S o m m e r , Der Dolmetscher im Strafprozeß (GerS. 70 99); K a i l e e , Der Übersetzer im Strafprozeß (Strafrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Lilienthal Heft 130) 1911. Zu Abs. 1. 1. Jemand ist der deutschen Sprache „nicht mächtig", wenn er ihrer überhaupt nicht mächtig ist, d.h. sie nicht oder so wenig versteht, daß er der Verhandlung nicht folgen kann; nur in diesem Fall ist die Anwesenheit eines Dolmetschers für die ganze Dauer der Hauptverhandlung erforderlich (s. Anm. 3 c). Ist der Beteiligte, wenn auch nicht voll, so doch in dem Umfang der deutschen Sprache kundig, daß eine Verständigung möglich ist, so unterliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, in welchem Umfang er unter oder ohne Mitwirkung eines Dolmetschers verhandeln will (RG. GA. 47 384; 50 394; BGHSt. B 285). Er wird aber auf die Mitwirkung eines Dolmetschers nur für solche Verhandlungsteile verzichten dürfen, die, weil sprachlich einfach, von dem Angekl. mit Bestimmtheit verstanden werden (BGH. GA. 1963 148). Das Gericht ist nicht an die Erklärungen des Beteiligten über seine Sprachkenntnis gebunden (RG. v. 14. 9. 1918 III 332/1918; vgl. RG. v. 6. 7.1903 III 2525/03, GA. 47 384, 50 394). Auch der Umstand, daß der zu Vernehmende Ausländer ist, ist nicht entscheidend (RGSt. 1 137). Dem Revisionsgericht ist die Nachprüfung dieser rein tatsächlichen Ermessensfrage entzogen. — Ist jemand außerstande, sich verständlich deutsch a u s z u d r ü c k e n , während er dag deutsch Gesprochene genügend v e r s t e h t , so ist es statthaft, ihn nur für seine eigenen Erklärungen als der deutschen Sprache nicht mächtig zu behandeln, die Mitwirkung des Dolmetschers also auf die Übertragung dieser Erklärungen zu beschränken. Insoweit ist die Zuziehung eines Dolmetschers aber auch dann erforderlich, wenn der Beteiligte durch eine mitgebrachte, beider Sprachen kundige Vertrauensperson (z. B. seine Ehefrau) seine Erklärungen abgeben will; ggf. muß die Vertrauensperson als Dolmetscher zugezogen und (§ 189) beeidigt werden (OLG. Frankfurt NJW. 1952 1310). Ob es der Zuziehung eines Dolmetschers bedarf, ist von Amts wegen zu prüfen. Bei Personen mit fremder Muttersprache ist der Richter zu einer solchen Prüfung verpflichtet, wenn nicht ausnahmsweise nach den Besonderheiten des Einzelfalles von vornherein kein Zweifel an der Sprachkundigkeit des Beteiligten besteht (BSG. NJW. 1957 1087). Die Ablehnung des Antrags auf Zuziehung eines Dolmetschers ist nicht mit Beschwerde anfechtbar (§ 305 StPO.; vgl. auch OLG. Stuttgart NJW. 1962 540). 2. Verhandlung ist jeder gerichtliche Termin, an dem der Beteiligte teilnahmeberechtigt ist und teilnimmt. Die bei den Verhandlungen in Strafsachen beteiligten Personen, die hier in Betracht kommen, sind der Beschuldigte und die sonstigen von der Strafverfolgung betroffenen Personen (vgl. z. B. § 431 Abs. 2 StPO.), der Privatkläger und der Nebenkläger, die Zeugen, die Sachverständigen, die auf Grund des § 149 StPO. zugelassenen Beistände des Beschuldigten und die Verteidiger, die als solche nur mit Genehmigung des Gerichts auftreten können (§ 138 Abs. 2 StPO.; übrigens darf das Gericht unbedenklich gerade daraus, daß der zum Verteidiger Gewählte der deutschen Sprache nicht mächtig ist, einen Anlaß zur Versagung der Genehmigung entnehmen). Außerdem sind hier die S c h ö f f e n und die G e s c h w o r e n e n zu nennen, da das GVG. (§§ 31—35, 84) Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, nicht grundsätzlich von der Berufung zum Schöffen- oder Geschworenenamt ausschließt.

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§185

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 3—6 3. a) In der Hauptverhandlung müssen, wenn eine der beteiligten Personen, abgesehen von den Zeugen und Sachverständigen, der deutschen Sprache nicht mächtig ist, a l l e w e s e n t l i c h e n V e r h a n d l u n g s a k t e , die in Gegenwart der Person in deutscher Sprache vorgenommen werden, in die fremde Sprache ü b e r t r a g e n werden (RGSt. 4 3 443). Das gilt insbesondere von der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses (§ 243 Abs. 2 StPO.), von der Vernehmung der Mitbeschuldigten, der Zeugen und der Sachverständigen (vgl. jedoch RG. GA. 4 3 253 = J W . 1895 672, wo die Übertragung der B e g r ü n d u n g eines Gutachtens nur bei Verlangen eines Beteiligten für notwendig erklärt wird), von der Verlesung von Schriftstücken, der Stellung von Anträgen (vgl. RG. GA. 47 384 = J W . 1900 782), der Verkündung der Entscheidungen usw. (RGSt. 4 3 443), in der Berufungsverhandlung von der Verlesung des Urteils erster Instanz (OLG. Dresden J W . 1931 1640), falls es dem Beteiligten nicht schon bekannt ist. Dagegen ist es nicht notwendig, daß jede Äußerung eines Zeugen oder Sachverständigen w ö r t l i c h übertragen wird (RG. Recht 1913 Nr. 1836). Wird bei einer längeren Urteilsbegründung mit Beweisund rechtlicher Würdigung diese dem Angekl. nur in abgekürzter Form übertragen, so kann darauf in der Regel das Urteil nicht beruhen (BGH. GA. 1963 148). Nach der Ansicht von R a s c h (Recht 1915 595) soll die Mitteilung der Angaben über die Person von Zeugen und Sachverständigen nur erforderlich sein, wenn sie für die Sache von irgendwelcher Bedeutung sind. Allein ob dies der Fall ist, kann das Gericht häufig noch gar nicht beurteilen. Richtiger wird es daher sein, diese Angaben der Zeugen und Sachverständigen in allen Fällen zu übertragen. Für die Schlußvorträge der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers enthält § 259 StPO. eine Einschränkung (vgl. dort Anm. 3). Eine Übertragung des Eideswortlauts ins Deutsche ist nicht erforderlich (Anm. 2 zu § 188). b) Der der deutschen Sprache nicht Mächtige kann auf die nach dem Vorstehenden (a) notwendige Übertragung nicht verzichten ( K l e i n k n M 2 ; B e n . - B e l i n g 286 Anm. 12; a. M. G l a s e r 1 429). c) Der Dolmetscher gehört, unter der Voraussetzung des Abs. 1 Satz 1, zu den Personen, „deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt" (§ 338 Nr. 5 StPO.). Wird ohne Dolmetscher verhandelt, so ist das ein unbedingter Revisionsgrund (BGHSt. 3 285). Das gilt, wenn sich die Tatsache, daß der Beteiligte der deutschen Sprache nicht mächtig ist, erst im Laufe der Hauptverhandlung herausstellt, auch für die früheren Abschnitte der Hauptverhandlung (RG. GA. 47 384). Ein Rechtsmittelverzicht, den ein der deutschen Sprache nicht mächtiger Angeklagter ohne Zuziehung eines Dolmetschers z. H. eines Gefängnisbeamten erklärt, ist wirkungslos (RG. v. 6. 2. 1902 I I I 5328/01). 4 . Es genügt stets die Zuziehung e i n e s Dolmetschers. Das Gericht kann zwar, auf Antrag oder von Amts wegen, die Zuziehung mehrerer Dolmetscher beschließen, wenn es hierzu besondere Veranlassung findet; ein Anspruch hierauf steht indes keinem der Prozeßbeteiligten zu. 5. Die Auswahl des Dolmetschers steht dem G e r i c h t zu (vgl. § 191 Anm. 4); es hat nach freiem, nicht revisiblem Ermessen darüber zu befinden, ob jemand befähigt ist, den Dienst des Dolmetschers der fremden Sprache wahrzunehmen (RG. GA. 68 348; RGSt. 76 177; a. M. bezgl. der Revisibilität E b S c h m i d t 11). Das Vorliegen dieser Befähigung braucht nicht durch das Sitzungsprotokoll festgestellt zu werden (RGSt. 1 397). Ist bei dem Gericht ein für die Sprache im allgemeinen verpflichteter Dolmetscher vorhanden, so wird regelmäßig dieser zuzuziehen sein (vgl. § 189 GVG. Anm. 4, § 191 Anm. 4, § 73 Abs. 2 StPO.). — Über den Vorsitzenden als Dolmetscher s. Anm. 3 zu § 184. 6. Übersetzung voll Schriftstücken. Die Zuziehung eines Dolmetschers ist nach Abs. 1 nur erforderlich, wenn unter B e t e i l i g u n g von Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, v e r h a n d e l t wird; die Aufgabe des Dolmetschers besteht also darin, den Prozeßverkehr des Gerichts mit den der Gerichtssprache unkundigen anderen Prozeßbeteiligten durch Übertragung der schriftlichen oder mündlichen zum Prozeß abgegebenen Erklärungen zu ermöglichen. Dagegen ist die Zuziehung eines nach § 189 vereidigten Dolmetschers nicht erforderlich, wenn lediglich der Sinn einer a u ß e r h a l b des Prozeßverkehrs abgegebenen und als Beweismittel verwendeten fremdsprachigen Erklärung zu ermitteln ist. Bedarf es zur Ermittlung des Sinnes einer zulässigerweise verlesbaren fremdsprachigen Urkunde in Ermangelung eigner Sprachkunde des Gerichts der Zuziehung eines Sprachkundigen in der Hauptverhandlung,

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Fünfzehnter Titel. Gerichtssprache (Schäfer)

§ 185 Aiim. 7—10 § 186 Anm. 1

und überträgt dieser sie erst in der Hauptverhandlung oder verliest er eine vorher angefertigte Übersetzung in der Hauptverhandlung, so wird er als Sachverständiger tätig und seine Beeidigung richtet sich nach den für Sachverständige geltenden Vorschriften (§ 79 StPO.). Wie hier BGHSt. 1 4 = JR. 1951 90; a. M. RGSt. 27 268 und die 19. Aufl. (mit weiteren Nachweisen über die Streitfrage). Wegen der Verlesung einer vorher angefertigten Übersetzung in der Hauptverhandlung ohne Beteiligung des Übersetzers vgl. Anm. 8 zu § 249 StPO. Zulässig ist es jedenfalls, eine amtlich angefertigte Übersetzung in die deutsche Sprache zu verlesen, die ein auswärtiger Staat, der um Zeugenvernehmung ersucht worden war, den in der fremden Sprache aufgenommenen Protokollen beigefügt hatte (RGSt. 86 371). 7. Dem Dolmetscher sind erforderlichenfalls F r a g e n über Umstände vorzulegen, die seine Unbefangenheit (Glaubwürdigkeit) in der vorliegenden Sache betreffen; vgl. §§ 72, 68 StPO. 8. Die Zuziehung des Dolmetschers und die Veranlassung dazu muß durch das Protokoll beurkundet werden. Ergibt dieses, daß die Zuziehung des Dolmetschers für die ganze Verhandlung (vgl. Anm. 3 a) angeordnet worden ist, so ist es nicht erforderlich, bei jedem einzelnen Verhandlungsakt die Mitwirkung des Dolmetschers noch besonders zu erwähnen (RGSt. 1 397, 43 442; R a s c h Recht 1916 12). Das gilt auch für § 259 StPO. (RG. JW. 1890 270). 9. in der fremden Sprache niedergeschrieben — a) Ob eine Aussage oder Erklärung, außer in der deutschen auch in der f r e m d e n Sprache n i e d e r z u s c h r e i b e n ist, entscheidet das Ermessen des Richters; das gilt auch von der Beifügung einer Übersetzung. In der Hauptverhandlung steht nach Maßgabe des § 238 StPO. die Entscheidung zunächst dem Vorsitzenden und nur gegebenenfalls dem Gericht zu (gl. A. S t e n g l e i n Anm. 7). — Die RTK. hat einen Antrag abgelehnt, nach dem ein nicht in der Sprache des Beschuldigten aufgenommenes Protokoll zum Beweise eines Geständnisses nicht sollte benutzt werden dürfen (Prot. 45). b) Wird Niederschrift in der fremden Sprache angeordnet, so liegt diese, gleichviel ob sie in das Protokoll selbst oder in eine Anlage aufgenommen wird, dem D o l m e t s c h e r ob, dem Urkundsbeamten also nur, wenn er zugleich als Dolmetscher tätig ist (§ 192; so auch K l e i n k n M 4a; a.M. S t e n g l e i n 7; vgl. auch Ben.-Beling Anm. 27). Zu Abs. 2. 10. Geltungsgebiet — Der (in der Begr. nicht weiter erläuterte) Abs. 2 ist hauptsächlich für das Vorverfahren und für die sonstigen Vernehmungen a u ß e r h a l b der H a u p t v e r h a n d lung von Bedeutung. In der H a u p t v e r h a n d l u n g wird er im allgemeinen nur die Bedeutung haben, daß einzelne Aussagen in einer fremden Sprache der Verdolmetschung nicht bedürfen, falls alle bei der Verhandlung beteiligten Personen der fremden Sprache mächtig sind. Unzulässig wäre es, eine Hauptverhandlung vollständig in der von dem Beschuldigten gesprochenen fremden Sprache zu führen, sollten auch alle mitwirkenden Gerichtspersonen und sonstigen Beteiligten dieser Sprache mächtig sein; die Leitung der Verhandlungen, die Verkündung der Entscheidungen, die Vorträge der Staatsanwaltschaft und der Rechtsanwälte müssen in deutscher Sprache stattfinden (ebenso K l e i n k n M 6; E b S c h m i d t 10; S t e n g l e i n Anm. 9; a. M. Ben.Beling 285 Anm. 10). Sonst aber kann die ganze Verhandlung, ja selbst die ganze Hauptverhandlung, fremdsprachig geführt werden (Gerland Stpr. 179). Daß das P r o t o k o l l stets in der deutschen Sprache geführt werden muß, ist selbstverständlich.

§

1 8 6

Zur Verhandlung mit tauben oder stummen Personen ist, sofern nicht eine schriftliche Verständigung erfolgt, eine Person als Dolmetscher zuzuziehen, mit deren Hilfe die Verständigung in anderer Weise erfolgen kann. Entstehungsgeschichte: Entw. § 152. Keine späteren Änderungen. Literatur: R a s c h Recht 1915 593. 1. Taub ist eine Person, deren Gehör für immer oder zeitweise vollständig aufgehoben ist (RG. vom 7.1.1915 III 1090/14); stumm ist eine Person, deren F ä h i g k e i t , zu sprechen, für immer oder zeitweise vollständig aufgehoben ist (RG. GA. 59 337; BGHSt. 13 366 = NJW. 1960

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§ 1 8 6 Anm. 2—6 §187

Gerichtsverfassungsgesetz

584). § 186 gilt nicht für Personen, die nur, wenn auch hochgradig, s c h w e r h ö r i g sind (BGH. JZ. 1952 730) oder deren Sprechfähigkeit nur beeinträchtigt ist. Auch in solchen Fällen hat der Vorsitzende — bei Beanstandung seiner Anordnungen das Gericht — die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um dem Angeklagten das Verständnis der Verhandlung oder die Verständigung mit den Beteiligten zu ermöglichen; die hierzu erforderlichen Maßnahmen unterliegen jedoch dem richterlichen Ermessen (RGSt. 15 172; RG. Recht 1910 Nr. 4224; RG. v. 17.10. 1935 — 3 D 678/35 —; OLG. Freiburg JZ. 1951 23). Verständigung mittels eines Hörapparats kann als derartige Maßnahme in Frage kommen (OLG. Freiburg a. a. 0.), ferner die Vermittlung der Verständigung durch eine im Umgang mit Schwerhörigen vertraute Person, z. B. einem Angehörigen (BGH. JZ. 1952 730). Wird das Verständnis durch Zuziehung einer anderen Person vermittelt, so ist es zulässig (nicht geboten), sie durch den Dolmetschereid zu verpflichten (RGSt. 33 181; BGH. JZ. 1952 730) — RiStV. 1953 Nr. 22 empfiehlt bei Verhandlungen mit Schwerhörigen, sie aufzufordern, das, was sie von Fragen, Zeugenaussagen oder mündl. Erörterungen verstanden haben, zu wiederholen. 2. Zur schriftlichen Verständigung im Sinn des § 186 gehört nicht, daß sie sich b e i d e r s e i t s schriftlich, also durch Niederschreiben der Fragen und der Antworten vollzieht, vielmehr genügt auch eine e i n s e i t i g e schriftliche Verhandlung, also z. B. die Vorlegung schriftlicher Fragen an eine taube, aber des Sprechens fähige Person oder die schriftliche Beantwortung mündlich gestellter Fragen durch eine stumme, aber hörfähige Person (RGSt. 31 313). Es ist auch nicht erforderlich, daß der hörfähige Stumme alle Fragen schriftlich beantwortet. Es genügt z. B., daß er einfache Fragen, die nur mit ja oder nein zu beantworten sind, in einer jeden Zweifel an der Bedeutung seines Verhaltens ausschließenden Weise durch Kopfnicken oder Kopfschütteln beantwortet und die schriftliche Äußerung nur zu solchen Fragen erfolgt, die er nicht mit einem bloßen ja oder nein beantworten will oder kann (BGHSt. 13 366 = NJW. 1960 684 = MDR. 1960 332). Ist keine solche Verständigung möglich, so darf nicht von der Zuziehung eines Dolmetschers abgesehen werden; ist sie möglich, so hängt es von dem Ermessen des Gerichts ab, ob es in der einen oder in der anderen Art mit der tauben oder stummen Person verhandeln will ( R a s c h , Recht 1915 594). Auch eine Verbindung beider Verhandlungsarten ist statthaft. So kann z. B. dem tauben Angekl. der Eröffnungsbeschluß zum Durchlesen vorgelegt werden, während ihm die Aussagen der Zeugen und sonstige wesentliche Vorgänge der Verhandlung (z. B. Fragen des Gerichts) durch Vermittlung eines Taubstummenlehrers oder eines Angehörigen schriftlich ihrem wesentlichen Inhalt nach zur Kenntnis gebracht und seine eignen mündlichen Äußerungen von den Mittelspersonen entgegengenommen und weitergegeben werden (RG. HRR. 1939 Nr. 298). In der Regel empfiehlt sich die Zuziehung eines Sachverständigen (Dolmetschers), um dem tauben Angekl. die erforderliche Kenntnis von allen für die Schuld- und Straffrage wesentlichen Vorgängen zu geben (RiStV. 1953 Nr. 22 Abs. 2). Ein V e r z i c h t des Tauben, gegen den ohne Dolmetscher verhandelt wird, auf schriftliche Mitteilung aller wesentlichen Vorgänge ist unzulässig (RG. JW. 1904 21, R a s c h 595). 3. Verständigung „in anderer Weise" ist nicht nur eine Verständigung durch Zeichensprache; es gibt sehr viele Personen, die, obwohl taub, doch imstande sind, anderen Personen die Worte von den Lippen abzulesen (vgl. dazu RG. GA. 68 348). Auf der Vermittlung dieser Fähigkeit beruht der ganze moderne Taubstummenunterricht. Hiernach sind unter D o l m e t s c h e r n im Sinne des § 186 nicht lediglich der Zeichensprache Kundige, sondern in erster Linie Taubstummenlehrer zu verstehen. 4. Das zu § 185 in Anm. 3, 4, 5, 7, 8 Bemerkte gilt entsprechend für die Zuziehung der in § 186 genannten Dolmetscher (vgl. auch RGSt. 36 355). 5. Wegen der Beeidigung stummer oder tauber Personen s. § 66 d StPO. 6. Wegen des Falles, daß der Beschuldigte taub oder stumm und die hier fragliche Verständigung nicht möglich ist, s. Vorbem. 12 d vor § 151 StPO.

§187 (1) Ob einer Partei, die taub ist, bei der mündlichen Verhandlung der Vortrag zu gestatten sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. (2) Dasselbe gilt in Anwaltsprozessen von einer Partei, die der deutschen Sprache nicht mächtig ist.

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Fünfzehnter Titel. Gerichtssprache (Schäfer)

§ 1 8 8 Anm. 1, 2 § 1 8 9 Anm. 1 - 8

Entstehungsgeschichte: Entw. § 153. Keine späteren Änderungen. Nicht nur Abs. 2, sondern auch Abs. 1 findet nur auf Z i v i l p r o z e ß s a c h e n Anwendung (h. M.).

§188 Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, leisten Eide in der ihnen geläufigen Sprache. Entstehungsgeschichte: Entw. § 154. Änderungvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 51. Keine späteren Änderungen. 1. Wegen der Eidesnorm s. §§ 66 c, 79 StPO. 2. Eine Übertragung des von einem Zeugen oder Sachverständigen in fremder Sprache geleisteten Eides in die deutsche Sprache ist nicht erforderlich (RGSt. 45 304).

§189 (1) Der Dolmetscher hat einen Eid dahin zu leisten: daß er treu und gewissenhaft übertragen werde. (2) Ist der Dolmetscher für Übertragungen der betreffenden Art im allgemeinen beeidigt, so genügt die Berufung auf den geleisteten Eid. Entstehungsgeschichte: Entw. §155. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 62. Keine späteren Änderungen. Literatur: R a s c h , Recht 1916 11; M e y e r - C o l l i n g s , KrimMH. 1934 106. 1. Notwendigkeit der Beeidigung. Die Übertragung bedarf stets der e i d l i c h e n B e k r ä f t i g u n g in der einen (Abs. 1) oder anderen (Abs. 2) Form; einzige A u s n a h m e : § 190; vgl. dort Anm. 3. Ein V e r z i c h t der Prozeßbeteiligten auf die Beeidigung ist in Strafsachen nicht statthaft (RGSt. 75 332; h. M.). Vgl. aber § 185 Anm. 6. Wer nicht beeidigt werden kann, darf auch nicht als Dolmetscher tätig sein ( R a s c h Recht 1916 12). 2. Beeidigung in jeder einzelnen Sache. Die eidliche Bekräftigung der Übertragung (nach Abs. 1 oder Abs. 2) bildet, da nichts Entgegenstehendes vorgeschrieben ist, gleich der Beeidigung eines Gutachtens einen Bestandteil der e i n z e l n e n V e r h a n d l u n g ; mithin muß sie, wenn in einer Sitzung mehrere die Zuziehung des Dolmetschers erfordernde Sachen zur Verhandlung kommen, in j e d e r b e s o n d e r s abgegeben werden. Das ist allerdings ein Übelstand, wenn ein Gerichtsbeamter als Dolmetscher tätig und als solcher im allgemeinen beeidigt ist; es wäre angemessener, die eidliche Bekräftigung in diesem Falle für entbehrlich zu erklären. Vgl. Anm. 3. 3. Beeidigung in derselben Sache. Der Fall, daß der Dolmetscher bei einer späteren Verhandlung in d e r s e l b e n S a c h e a b e r m a l s z u g e z o g e n wird, ist im Gesetz nicht geregelt. Es läßt sich mangels einer ausdrücklichen Bestimmung nicht behaupten, daß die einmal abgegebene eidliche Bekräftigung auch für alle folgenden Verhandlungen in derselben Sache wirksam sei. Sonach muß sich der Dolmetscher, wenn er im allgemeinen beeidigt ist, in der späteren Verhandlung von neuem auf den allgemeinen Eid berufen. War der Dolmetscher bei der ersten Zuziehung gemäß Abs. 1 besonders beeidigt worden und wird er dann i n d e m s e l b e n V o r v e r f a h r e n oder in d e m s e l b e n H a u p t v e r f a h r e n abermals zugezogen, so genügt, wie bei Zeugen und Sachverständigen (vgl. §§ 67, 72 StPO.), die Versicherung unter Berufung auf den früher geleisteten Eid (RG. D J Z . 1921 204; h. M.). Wird der Dolmetscher im Hauptverfahren erneut zugezogen, während er früher im Vorverfahren tätig war, so ist die nochmalige Beeidigung erforderlich, wenn er nicht allgemein beeidet war. Vgl. Anm. 2.

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§ 189 Anm. 4—6

§ 190 Anm. 1—3

Gerichtsverfassungsgesetz

4. a) Wegen der Beeidigung im allgemeinen vgl. StPO. § 79 Abs. 3 und dort Anm. 6 c. — Für die ehemals preuß. Gebietsteile s. die Dolmetscherordnung v. 16. 2. 1928 (JMBI. 100), 11. 6.1930 (JMBI. 198). b) Die Worte „der betreifenden Art" beziehen sich zunächst auf die Verschiedenheit der in § 185 und der in § 186 behandelten Fälle. Außerdem besagen sie, daß die Berufung auf den allgemeinen Eid unstatthaft ist, wenn es sich um eine andere fremde Sprache handelt als um die, für die der Dolmetscher im allgemeinen beeidigt ist. 5. Der Dolmetschereid nach Abs. 1 ist — im Gegensatz zu § 59 StPO. — als Voreid zu leisten („daß er übertragen werde"); doch kann ein Urteil regelmäßig nicht darauf beruhen, wenn der Dolmetscher erst nach Beendigung seiner Tätigkeit beeidigt wird (RG. HRR. 1939 Nr. 1117). Wegen der Formel des vom Dolmetscher nach Abs. 1 zu leistenden Eides und wegen der Art der A b l e i s t u n g sind für Strafsachen die Vorschriften des §66c StPO. maßgebend. Vgl. § 191 Anm. 4, § 72 StPO. — Der Eid des Dolmetschers bezieht sich nicht nur auf die eigentliche Übertragung; er deckt die gesamte Aussage, die der Dolmetscher bei Erfüllung seiner Aufgaben zu machen hat. Infolgedessen umfaßt er auch die Erklärung, daß der Zeuge nach der Überzeugung des Dolmetschers von dem Wesen des Eides keine Vorstellung habe (RG. LZ. 1921 694). — Der Dolmetscher, der bewußt unrichtig überträgt, begeht — wie der Sachverständige, der bewußt ein unrichtiges Gutachten erstattet (vgl. § 191) — einen nach § 154 StGB, zu beurteilenden Meineid (BGHSt. 4 154). 6. Die Berufung auf den im allgemeinen geleisteten Eid erfordert eine ausdrückliche E r k l ä r u n g des Dolmetschers selbst (RGRspr. 7 426, RG. JR. 1933 Nr. 1153); eine Verweisung durch das Gericht genügt nicht; vgl. Anm. 6c zu § 79 StPO. Die Form der Bezugnahme muß deutlich erkennen lassen, daß der Dolmetscher gerade durch den Eid zu treuer und gewissenhafter Übertragung verbunden ist; eine bloße Versicherung treuer und gewissenhafter Übertragung genügt deshalb den Anforderungen nicht (RGSt. 75 332). Auch die Berufung hat, wie der Eid nach Abs. 1, vor Beginn der Tätigkeit des Dolmetschers zu erfolgen.

§190 Der Dienst des Dolmetschers bann von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wahrgenommen werden. Einer besonderen Beeidigung bedarf es nicht. Entstehungsgeschchte: Entw. § 156. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 53. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat in Satz 1 „kann von einem Urkundsbeamten" in „kann von dem Urkundsbeamten" geändert. 1. Nur der Urkundsbeamte (vgl. Anm. 2 zu § 153), nicht aber der Richter, darf in einer Verhandlung, in der er sein Amt ausübt, zugleich als Dolmetscher tätig sein (OLG. Karlsruhe, Die Justiz 1962 93 und h. M. im Schrifttum (a. M. KG. JR. 1935 991; vgl. Anm. 3 zu § 184). Auch mit der Tätigkeit des Staatsanwalts und des Verteidigers ist die des Dolmetschers unvereinbar. Vgl. § 191 Anm. 2. 2. kann. Ob der Urkundsbeamte f ä h i g ist, die Aufgabe des Dolmetschers in der fremden Sprache zu erfüllen, muß selbstverständlich bei ihm wie bei anderen Personen geprüft werden (vgl. § 185 Anm. 5). 3. Die Begr. (95) bemerkt: „Indem der Paragraph den Urkundsbeamten von besonderer Leistung des D o l m e t s c h e r e i d e s entbindet, erklärt er für den Fall der Heranziehung des Urkundsbeamten zum Dolmetscherdienst die treue und gewissenhafte Übertragung für eine Amtspflicht." Wie sich hieraus ergibt, ist nicht nur die „besondere" Beeidigung des Urkundsbeamten als Dolmetscher (§ 189 Abs. 1) entbehrlich, sondern er braucht auch nicht „im allgemeinen" (§ 189 Abs. 2) als Dolmetscher beeidigt zu sein (RGSt. 1 397). — Satz 2 bezieht sich nur auf den Urkundsbeamten, der als solcher in der Verhandlung mitwirkt. Wird ein anderer

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Fünfzehnter Titel. Gerichtssprache (Schäfer)

§191 Anm. 1—1

Urkundsbeamter als Dolmetscher zugezogen, so findet auf ihn § 189 Anwendung (RGSt. 2 372); das wird durch die neue Fassung („dem" statt „einem" Urkundsbeamten) verdeutlicht (ebenso K l e i n k n M 1; S c h w K l e i n k n . [24] 1; a. M. E b S c h m i d t 1).

§191 Aul den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist. Entstehungsgeschichte: Entw. § 157. Änderungsvorschläge s Entw. I § 193, Begr. 186; Entw. II § 193, Begr. 54. Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat die Vorschrift nur stilistisch geändert. 1. Die hier bezeichneten Bestimmungen enthält § 74 StPO. und § 406 ZPO. Beide Prozeßordnungen kennen nur die A b l e h n u n g , keine A u s s c h l i e ß u n g von Sachverständigen; Tatsachen, auf Grund deren ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, sind bei einem Sachverständigen nur geeignet, die Ablehnimg zu begründen; vgl. §74 Abs. 1, §24 Abs. 1 StPO. Soweit § 191 die Ausschließungsvorschriften für anwendbar erklärt, liegt also ein Redaktionsversehen vor (h. M.). 2. Ein Dolmetscher kann zugleich Zeuge (vgl. § 74 Abs. 1 StPO.) und Sachverständiger sein und dann seine Aussagen selbst übertragen (RGSt. 45 304). 3. Die Schöffen und Geschworenen nehmen an der Entscheidung über die Ablehnung teil (§§ 30, 77, 82 GVG.). 4. Entsprechende Anwendung. Ob der Dolmetscher begrifflich zu den Sachverständigen gehört, war früher streitig (vgl. die Nachweise in Anm. 4 der 20. Aufl.). Das Reichsgericht hatte diese Frage verschieden beantwortet. In einigen Entscheidungen wurde ausgeführt, daß der Dolmetscher auf dem Gebiet des Strafverfahrens die Stellung eines Sachverständigen habe (RGSt. 9 53; 25 354; 45 304; RG. JW. 1924 707), in anderen dagegen wurde der Dolmetscher als Sachverständiger im weiteren Sinn, nicht im juristisch-technischem Sinn bezeichnet (RG. Rspr. 8 97; RG. LZ. 1921 693). Im Anschluß an BGHSt. 4 154 wird jetzt allgemein angenommen, daß die Stellung des Dolmetschers der eines Sachverständigen nur „in vielem ähnlich" ist. Das gemeinsame ist, daß sie kraft ihrer besonderen Fachkenntnisse Gehilfen der Richter sind (vgl. E b S c h m i d t 1 zu § 185, 1 zu § 191, K l e i n k n M 2b zu § 191, S c h w K l e i n k n . [24] 3 zu § 185). Das entspricht dem §191, da nur einzelne Bestimmungen „ e n t s p r e c h e n d e " Anwendung finden sollen (RGRspr. 8 203; R a s c h Recht 1916 11; G e r l a n d Stpr. 180; K e r n GVerfR. 142). Für diese Ansicht spricht auch § 189, der eine besondere Eidesformel aufstellt und die Beeidigung — im Gegensatz zu dem für den Sachverständigen geltenden § 79 StPO. — zwingend vorschreibt (RG. JW. 1936 464). Demgemäß gelten für den Dolmetscher ausschließlich die Vorschriften des GVG., für den Sachverständigen dagegen die Vorschriften der Prozeßordnungen. § 68 StPO. findet auf Dolmetscher keine Anwendung; die Vorlegung der Fragen nach der Person unterliegt dem richterlichen Ermessen (RGRspr. 8 203). Aus § 75 StPO. kann keine Pflicht zur Übernahme des Amtes eines Dolmetschers hergeleitet werden (Ben.-Beling 287, G e r l a n d Stpr. 180), was nicht ausschließt, daß durch Verwaltungsanordnung eine solche Pflicht für bestimmte Klassen der Justizbeamten eingeführt wird (vgl. § 190). Auch § 245 ist nicht auf Dolmetscher anwendbar (RGRspr. 8 97). Die in § 274 geregelte Beweiskraft des Sitzungsprotokolls bezieht sich nicht auf die Tätigkeit des Dolmetschers (RGSt. 43 442). § 22 Nr. 5 StPO. gilt zwar für Sachverständige, aber nicht für Dolmetscher (vgl. Anm. I 3e zu § 22 StPO.). Zu den entsprechend anwendbaren Vorschriften gehören die §§ 67, 72 StPO. (vgl. § 189 Anm. 3). Dolmetscher i. S. des 15. Titels ist aber nur ein Sprachkundiger, der den Verkehr der Beteiligten mit dem Gericht vermittelt. Dagegen liegt Sachverständigentätigkeit vor, wenn es sich um die Vermittlung des Sinns einer außerhalb des Prozeßverkehrs abgegebenen fremdsprachigen Äußerung handelt (vgl. Anm. 6 zu § 185).

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§192

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1—6 Sechzehntex Titel

Beratung und Abstimmung Zu diesem Titel sind die Vorbemerkungen vor §§ 33 StPO. und die Anm. zu §§ 33, 34 StPO. zu vergleichen, die sich auf Erlaß, Begründung und Benennung der strafgerichtlichen Entscheidungen beziehen.

§193 (1) Bei Entscheidungen dürfen Richter nur in der gesetzlich bestimmten Anzahl mitwirken. (2) Bei Verhandlungen von längerer Dauer kann der Vorsitzende die Zuziehung von Ergänzungsrichtern anordnen, die der Verhandlung beizuwohnen und im Falle der Verhinderung eines Richters für ihn einzutreten haben. (3) Diese Vorschriften sind auch auf Schöffen und Geschworene anzuwenden. Entstehungsgeschichte: Entw. §158. Spätere Änderungen: Bek. v. 22. 3.1924 (RGBl. I 320). Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. hat die Vorschrift nur stilistisch geändert. 1. gesetzlich bestimmt. Durch Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 ist zunächst ausgesprochen, daß die Z a h l der bei der Entscheidung mitwirkender Gerichtspersonen nur die im Gesetz bestimmte (keine größere und keine geringere) sein darf; für die mit Laienrichtern besetzten Gerichtskörper ist darin ferner die Bestimmung enthalten, daß innerhalb dieser Gerichtskörper die Z a h l der S c h ö f f e n und Geschworenen nur die im Gesetz bestimmte sein darf; ein Laienrichter kann nicht durch einen Richter, ein Richter nicht durch einen Laienrichter ersetzt werden. Trifft ein Gericht eine Entscheidung in einer vom Gesetz abweichenden Besetzung, so stellt dies auch eine Amtspflichtverletzung gegenüber den Prozeßbeteiligten (den Parteien des Zivilprozesses, dem Beschuldigten im Strafprozeß) dar (vgl. BGH. NJW. 1962 583, 585). 2. Die Bestimmungen über die Anzahl der Richter, Schöffen und Geschworenen sind in den §§ 22, 29, 76, 81,122,132,139 GVG. enthalten. Für Entscheidungen der Großen Senate und der Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs ist nur die Mindest- und Höchstzahl der mitwirkenden Richter bestimmt (§ 132). Wegen der Jugendgerichte vgl. § 33 JGG. 3. Nach dem G r u n d s a t z der M ü n d l i c h k e i t dürfen bei einer auf Grund einer Hauptverhandlung zu erlassenden Entscheidung nur die Richter, Schöffen und Geschworenen mitwirken, die an der ganzen Hauptverhandlung ununterbrochen teilgenommen haben (vgl. § 226 StPO.). Hieraus folgt, daß, wenn im Lauf der Verhandlung eine dieser Gerichtspersonen durch Erkrankung oder in anderer Weise an der ferneren Mitwirkung verhindert wird, die bisherige Verhandlung wiederholt werden muß (vgl. RGSt. 62 198), es sei denn, daß auch der zur Ersetzung des Verhinderten Berufene an der Verhandlung von Anfang an teilgenommen hat (vgl. Anm. 9). Der danach bestehenden Gefahr, eine Verhandlung von längerer Dauer wegen nachträglich eintretender Verhinderung eines Richters wiederholen zu müssen, will das Gesetz nach Möglichkeit dadurch vorbeugen, daß es die Zuziehung von Ergänzungsrichtern usw. gestattet. 4. kann. Die Zuziehung von Ergänzungspersonen ist in das E r m e s s e n des V o r s i t z e n d e n des verhandelnden Gerichts, nicht des Gerichtsvorstandes (Landgerichtspräsidenten usw.) gestellt (RGSt. 56 138). 5. „Ergänzungsrichter", „Ergänzungsschöffe", „Ergänzungsgeschworener" ist nicht gleichbedeutend mit „ H i l f s r i c h t e r " (§§10, 70), „ H i l f s s c h ö f f e " (§42), „ H i l f s g e s c h w o r e n e r " (§84). 6. Zahl und Art. Der Vorsitzende kann die Zuziehung von Ergänzungspersonen der einen Art (z. B. der Geschworenen) anordnen, ohne daß es deshalb für eine andere Art (Richter) derselben Maßregel bedarf. Ebenso ist die Zahl der zuzuziehenden Ergänzungspersonen in das Ermessen des Vorsitzenden gestellt. In der Regel wird für jede der verschiedenen Arten von

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Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäfer)

§ 192 Anm. 7, 8

Gerichtspersonen eine Ergänzungsperson genügen, und jedenfalls wird die Zahl zwei nur ausnahmsweise bei Verhandlungen von voraussichtlich sehr langer Dauer zu überschreiten sein. 7. Ausnahme. Es ist nicht statthaft, im Lauf einer s c h ö f f e n g e r i c h t l i c h e n Verhandlung den einzigen in ihr mitwirkenden Berufsrichter (§ 29 Abs. 1) durch einen anderen zu ersetzen (ebenso E b S c h m i d t 8; S c h w K l e i n k n . [24] 2). Die Zuziehung eines Ergänzungs(berufs)richters kann nur bei den mit einer Mehrzahl von Berufsrichtern besetzten Gerichten stattfinden, daher auch beim erweiterten Schöffengericht. 8. a) In welcher Weise die Anordnung des Vorsitzenden auszuführen ist, welche Stelle also die Person des oder der Ergänzungsrichter bestimmt, ist, soweit es sich um die B e r u f s r i c h t e r handelt, im GVG. nicht geregelt. Die Meinungen gehen auseinander. Nach Auffassung der Motive (Begr. S. 96) bleibt die Regelung dem Landesrecht überlassen. Tatsächlich ist eine solche aber nicht erfolgt; sie wäre auch bedenklich (von Kries 150). Nach anderer Meinung ist die Benennung des Ergänzungsrichters Sache der Justizverwaltung (so von Kries S. 147 und die 20. Aufl. Anm. 8). Aber das widerspricht dem Prinzip der gerichtlichen Selbstverwaltung. Das gleiche gilt für die Auffassung von KleinknM 2b, die Auswahl treffe der Vorsitzende in Verbindung mit dem Dienstvorgesetzten des Ergänzungsrichters. Dem Grundgedanken des Präsidialsystems, aber auch der Regelung in § 83 Abs. 3 n. F. entspricht es vielmehr, das Präsidium für zuständig zu erklären (so schon z. T. das ältere Schrifttum, z. B. S t e n g l e i n 4, Keller 228). Nur wenn dessen Beschluß nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann, trifft die Bestimmung in entsprechender Anwendung des § 67 der Landgerichtspräsident (aber als unabhängiger Richter — „justizförmiger Verwaltungsakt" —, nicht als Organ der Justizverwaltung). Daß der Präsident stets in entsprechender Anwendung des § 67 die Bestimmung treffe (so E b S c h m i d t 11; S c h w K l e i n k n . [24] 3) läßt sich nicht begründen. Der Ergänzungsrichter braucht nicht der regelmäßige oder zeitweilige Vertreter eines der mitwirkenden Richter, er muß aber Mitglied des Landgerichts usw. sein (RGSt. 59 20). Vgl. Anm. 8 zu § 63, Anm. 4 zu § 66, Anm. 1 zu § 67. b) Die Ergänzungsschöffen sind nach Maßgabe des § 49 einzuberufen, d. h. es ist der im Zeitpunkt der Anordnung des Vorsitzenden anstehende Hilfsschöffe heranzuziehen (BGH. JZ. 1963 766). Dasselbe gilt entsprechend für die Ergänzungsgeschworenen (§ 84). Streitig ist die Behandlung des Falles, daß der Vorsitzende die Heranziehung eines Ergänzungsschöffen oder -geschworenen angeordnet hat und vor Beginn der Sitzung ein Schöffe oder Geschworener ausfällt. Nach BGH. NJW. 1963 1511 = JZ. 1963 766 übernimmt der Ergänzungsschöffe die Rolle eines Hilfsschöffen und tritt kraft Gesetzes an die Stelle des ausgefallenen Hauptschöffen. Dem kann nicht beigestimmt werden, vielmehr muß an Stelle des Hauptschöffen der an bereiter Stelle der Liste stehende Hilfsschöffe einberufen werden (ebenso K e r n JZ. 1963 766). Der BGH. meint, das Gesetz wolle zwar mit der Zulassung von Ergänzungsrichtern in erster Linie der Gefahr vorbeugen, daß bei Ausfall eines Schöffen w ä h r e n d der Verhandlung diese in neuer Besetzung vollständig wiederholt werden müsse. Dem Wortlaut des Gesetzes sei aber nicht zu entnehmen, daß es den Eintritt des Ergänzungsschöffen auf diesen Fall beschränken und seinen Eintritt bei einem Wegfall eines Hauptschöffen vor Beginn der Hauptverhandlung ausschließen wolle. Ob der Wortlaut des § 192 mit einer solchen Auslegung vereinbar ist, kann offen bleiben; jedenfalls steht ihr die ratio legis entgegen. Denn wenn der Hauptschöffe schon vor Beginn der Hauptverhandlung wegfällt, der Gesichtspunkt der Erhaltung bereits geleisteter Arbeit also gar nicht in Betracht kommt, weil noch keine Arbeit geleistet ist, sondern diese erst bevorsteht, so ist nicht einzusehen, was dazu berechtigen könnte, von den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften über die Ersetzung eines ausfallenden Richters abzuweichen. Freilich ist es bequemer, beim Wegfall eines Hauptschöffen etwa kurz vor der Hauptverhandlung auf den zur Verfügung stehenden Ergänzungsschöffen zurückzugreifen, wenn aus der Heranziehung eines Hilfsschöffen Verzögerungen drohen. Aber solche Gesichtspunkte rechtfertigen kein Abweichen von der gesetzlichen Ordnung, die der Durchsetzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters gilt (vgl. Anm. 4 zu § 49). Auf RGSt. 61 307 kann sich, wie K e r n a. a. 0. mit Recht hervorhebt, der BGH. nicht berufen, denn in dem dort entschiedenen Fall war der Ergänzungsschöffe zugleich der an bereiter Stelle stehende Hilfsschöffe. c) Die Anordnung der Heranziehung eines Ergänzungsrichters kann der Vorsitzende jederzeit nach freiem Ermessen zurücknehmen (RGSt. 56 138; 61 307), wenn sich auch eine Zurücknahme vor Schluß der Beweisaufnahme nicht empfehlen wird, vgl. RGSt. 14 211). Nach K e r n

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§192

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 9—11 JZ. 1963 766 ist dagegen die Zurücknahme nur bei Wegfall des sachlichen Bedürfnisses nach einem Ergänzungsrichter zulässig. Indessen wird durch die Möglichkeit jederzeitiger Zurücknahme nach freiem Ermessen der Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht berührt. Denn bei etwaiger späterer Verhinderung eines mitwirkenden Richters tritt wieder ein im voraus bestimmter Richter an seine Stelle, so daß Willkürmanipulationen ausscheiden. Mit dem Eintritt des Verhinderungsfalles während der Sitzung ist selbstverständlich eine Aufhebung der Heranziehung ausgeschlossen. Aber auch vor Beginn der Verhandlung ist eine Zurücknahme dann ausgeschlossen, wenn für einen ausgefallenen Hauptschöffen bereits ein Hilfsschöffe einberufen war und die Zurücknahme bezweckt, den Ergänzungsschöffen für die Tätigkeit als Hilfsschöffen frei zu machen. Denn dann stünde es im Beheben des Vorsitzenden, ob der als Ergänzungsschöffe oder der als Hilfsschöffe Einberufene in das Gericht eintritt (BGH. JZ. 1963 766, a. M. RGSt. 61 307). 9. beizuwohnen, a) Nur wer auf Grund der Anordnung des Vorsitzenden, also i n d e r a m t l i c h e n E i g e n s c h a f t als Ergänzungsrichter usw., der Verhandlung von Anfang an ununterbrochen b e i g e w o h n t hat, kann für einen verhinderten Richter eintreten, nicht dagegen ein Richter usw., der zwar ununterbrochen, jedoch nur als Z u h ö r e r in der Verhandlung anwesend war. Vgl. Anm. 10. b) Die Ergänzungspersonen haben der Verhandlung auf bestimmten, ihrer amtlichen Eigenschaft entsprechenden P l ä t z e n beizuwohnen. Es dürfte am angemessensten sein, den Ergänzungsrichtern, Ergänzungsschöffen und Ergänzungsgeschworenen Plätze an oder neben dem Gerichtstisch anzuweisen. 10. Solange die Ergänzungsperson noch keine Gerichtsperson ersetzt hat, ist sie nur berufen, der Verhandlung beizuwohnen. Da sie bis dahin nicht an den Entscheidungen teilzunehmen hat, darf sie auch nicht bei der Beratung im B e r a t u n g s z i m m e r zugegen sein (§ 193; vgl. RGSt. 65 40; JW. 1926 1227; BGHSt. 18 331 = NJW. 1963 1463 und wegen der Bedeutung eines Verstoßes dagegen Anm. 4 zu § 193). Der V e r h a n d l u n g wohnt sie aber als R i c h t e r und nicht als bloßer Zuhörer bei. Daraus folgt, daß sie sich an der Beweisaufnahme zu beteiligen hat und daß ihr gemäß § 240 Abs. 1 StPO. zu gestatten ist, an Zeugen und Sachverständige Fragen zu stellen, an einer Augenscheinseinnahme teilzunehmen usw. (RGSt. 27 172; 67 277). 11. Der Eintritt der Ergänzungsperson in das Richterkollegium setzt einen Gerichtsbeschluß voraus, an dem bereits der Ergänzungsrichter an Stelle des verhinderten Richters mitwirkt. Der Beschluß kann außerhalb der Hauptverhandlung ergehen (RGSt. 65 322), aber auch hier nur nach Anhörung der Beteiligten (§ 33 StPO., Art. 103 Abs. 1 GG.). Nur bei wirklicher V e r h i n d e r u n g — der Begriff ist der gleiche wie in § 63 — einer Gerichtsperson ist ihre Ersetzung durch die Ergänzungsperson statthaft; der Umstand, daß eine Gerichtsperson aus irgendwelchem Grund, z. B. wegen eines Gewissenszweifels, aus der Verhandlung auszuscheiden wünscht, kann die Ersetzung nicht begründen. Im übrigen aber entscheidet das Gericht nach pflichtmäßigem Ermessen. So kann z. B. darin, daß ein Richter oder Geschworener nach Unterbrechung einer Sitzung bei Wiederbeginn der Verhandlung nicht anwesend ist, eine Verhinderung gefunden werden (RGSt. 30 227). Auch eine rechtliche Verhinderung, z. B. das nachträgliche Bekanntwerden eines Ausschließungsgrundes, kann die Ersetzung veranlassen (RGSt. 35 372). Die Notwendigkeit der Ersetzung ist genügend dargetan, wenn das Gericht die Entbindung der verhinderten Person von ihrer Tätigkeit mit Rücksicht auf den von ihr geltend gemachten Verhinderungsgrund ausdrücklich beschlossen hat (RGSt. 7 284). Eine Nachprüfung nach der Richtung, ob das Gericht von seinem Ermessen den richtigen Gebrauch gemacht hat, findet in derRevisionsinstanz nicht statt (RG. HRR. 1931 Nr. 1995). Nachprüfbar ist nur, ob der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt ist (vgl. Anm. 2b zu § 67). Die Entscheidung darüber, ob derFall einer Verhinderung vorhegt und die Ersetzung stattzufinden hat, steht nicht dem Vorsitzenden, sondern dem Gericht zu (so RGSt. 13 191, E b S c h m i d t 12ff., S c h w K l e i n k n . [24] 4; a. M. RGSt. 38 43, K l e i n k n M 4a). Bei Verhinderung des V o r s i t z e n d e n übernimmt der älteste der anwesenden Beisitzer den Vorsitz. Kennt nur der Berichterstatter die Akten genügend, um die Verhandlung führen zu können, so kann er den Vorsitz übernehmen (RGSt. 56 63), falls er bei dem betreffenden Gericht angestellter Richter auf Lebenszeit ist (§ 28 DRiG.). Vgl. § 66 Anm. 4.

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Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäfer)

§ 1 9 2 Anm. 12 § 193 Anm. 1, 2

Nach Eintritt des Ergänzungsrichters wird die Verhandlung in dem bisher erreichten Stadium fortgesetzt. Das Gericht ist also nicht verpflichtet, nach dem Eintritt der Ergänzungsperson vor dem Urteil von neuem über einen Gegenstand zu entscheiden, über den eine Entscheidung in der Hauptverhandlung unter Mitwirkung des ausgeschiedenen Richters ergangen ist (RGSt. 67 276), sofern nicht eine besondere Veranlassung zur nochmaligen Nachprüfung besteht (EbS c h m i d t 20ff., K l e i n k n M 5). 12. Werden mehrere Ergänzungsrichter oder mehrere Ergänzungsschöffen (vgl. Anm. 6) zugezogen, so muß bei ihrer Zuziehung zugleich die Reihenfolge festgesetzt werden, in der sie einzutreten haben (h. M.). Ist das nicht ausdrücklich geschehen, so ist die Reihenfolge, in der sie in der Verfügung aufgeführt sind, und bei nicht gleichzeitiger Berufung deren Zeit maßgebend. Jedenfalls ist eine Abänderung der Reihenfolge nur bis zum Beginn der Verhandlung statthaft.

§193 Bei der Beratung und Abstimmung dürfen außer den zur Entscheidung berufenen Richtern nur die bei demselben Gericht zu ihrer juristischen Ausbildung beschäftigten Personen zugegen sein, soweit der Vorsitzende deren Anwesenheit gestattet. Entstehungsgeschichte: Entw. § 139 Abs. 2. Änderungsvorschläge: Entw. EGStGB. Art. 68 Ziff. 54. Spätere Änderungen: G. vom 6.4.1888 (RGBl. 133). Das Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 hat an der Fassung nichts geändert. 1. Geltungsbereich, a) Schon die Nebeneinanderstellung von „Beratung und Abstimmung" zeigt, daß § 193 nur beim Kollegialgericht in Betracht kommt, also nicht beim Einzelrichter. Der Einzelrichter geht wohl, volkstümlich gesprochen, mit sich „zu Rate", aber er kann — gegen BGHSt. 11 74, 79 — im technischen Sinn nicht „mit sich selbst beraten", denn Beratung bedeutet schon dem Wortsinn nach Aussprache zwischen mehreren Richtern. Der der Beratung und Abstimmung beim Kollegialgericht entsprechende Vorgang tritt bei ihm nicht äußerlich, sondern nur innerlich in Erscheinung, indem er das Ergebnis der Hauptverhandlung abwägt und sich zu einer Entscheidung entschließt (wegen der aus diesem Unterschied sich ergebenden Folgerungen vgl. unten Anm. 3). Wie das Kollegialgericht (vgl. Anm. 2b), so kann auch der Einzelrichter diesen Vorgang schon während der Hauptverhandlung vorbereiten, auch — als Entwurf — die Urteilsformel schon während der Schlußvorträge der Beteiligten niederschreiben. Seinen endgültigen Entschluß darf auch er erst nach dem letzten Wort des Angeklagten treffen. Doch ist es nicht erforderlich, daß er dieses Stadium abschließender Überlegung und Fassung des endgültigen Entschlusses äußerlich erkennbar macht (BGHSt. 11 74). b) § 193 gilt für die Beratung sowohl der Urteile wie der Beschlüsse des Gerichts. 2. a) Eine Beratung liegt nur vor, wenn das Gericht als solches eine Aussprache mit dem Ziel einer gerichtlichen Willensbildung abhält. Ein Kennzeichen dafür, daß eine Beratung i. S. des § 193 stattgefunden hat, ist regelmäßig darin zu erblicken, daß auf Grund der Aussprache eine Entscheidung erlassen wird (RG. HRR. 1940 Nr. 50). Die Beratung ist b e e n d i g t , wenn der Zweck der Aussprache erreicht ist, also z. B. bei Beratung eines Urteils mit der Willensbildung über den Inhalt des Urteils. Es liegt deshalb kein Verstoß gegen § 193 vor, wenn eine irrtümlich niedergeschriebene Urteilsformel, nachdem die Verkündung des Urteils unterbrochen worden ist, in Gegenwart des Urkundsbeamten (vgl. Anm. 3 a) mit der zuvor schon beschlossenen Entscheidung in Einklang gebracht wird, ohne daß eine neue Beratung und Abstimmung stattfindet (RG. HRR. 1940 Nr. 51; vgl. RGSt. 43 51; 46 374; 64 167). b) § 193 erfordert nicht, daß sich das Gericht bei Erlaß einer jeden Entscheidung in das Beratungszinuner z u r ü c k z i e h e n m ü ß t e ; es ist vielmehr, und zwar selbst bei Anwesenheit von Zuhörern, statthaft, daß sich die Mitglieder des Gerichts im Sitzungszimmer mit leiser Stimme über die Entscheidung verständigen; nur dürfen, zwecks Wahrung des Beratungsgeheimnisses, ihre Worte nicht für andere hörbar sein. (RGSt. 22 396, 30 230, 42 86, 46 374; HRR. 1989 Nr. 361; OGHSt. 2 193; BGHSt. 19 156 = NJW. 1964 308). Indes wird sich ein der-

813

§193

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 3 artiges Verfahren im allgemeinen nur bei Beschlüssen und auch nur dann empfehlen, wenn es sich um die Entscheidung einfacher Fragen handelt. Bei Urteilen wird es zur Verhütung von Übereilungen und Irrungen, aber auch wegen des Eindrucks auf den Angeklagten und den Verteidiger stets angemessen sein, die Beratung und Abstimmung im Beratungszimmer vorzunehmen. Ausnahmsweise kann auch bei Urteilen nach Beratung und anschließendem Wiedereintritt in die Verhandlung die abschließende Beratung in der vorerwähnten abgekürzten Form im Sitzungsraum stattfinden, wenn es nur noch einer Vergewisserung bedarf, daß es bei dem Ergebnis der bisherigen Beratung bleiben soll, weil sich keine neuen belangvollen Umstände ergeben haben. Doch ist auch hier große Zurückhaltung am Platz, und es muß der Vorsitzende insbesondere darauf achten, daß die Laienrichter voll beteiligt werden (BGH. N J W . 1964 308). RiStV. 1935 Nr. 218 empfahl auch dem. Einzelrichter, im Interesse des Ansehens der Rechtspflege das Urteil nicht unmittelbar nach dem letzten Wort des Angekl. zu verkünden, sondern sich zur Würdigung des Verhandlungsergebnisses und zur Niederschrift der Urteilsformel in das Beratungszimmer zu begeben. c) Es ist nicht unzulässig, daß die Richter schon vor dem Schluß der Hauptverhandlung über die zu treffende Entscheidung v o r b e r a t e n , d . h . die bisherigen Ergebnisse der Hauptverhandlung vorbereitend besprechen und für die endgültige Beratung schriftlich (in Form von Notizen) festhalten. Ein solches Verfahren ist z. B . bei Monstreprozessen von monatelanger Dauer und einer Vielzahl von Angeklagten und Anklagepunkten unentbehrlich, wenn nicht das Gericht jeden Überblick verlieren will. Auf jeden Fall muß aber noch eine endgültige, den gesamten Gegenstand der Verhandlung umfassende und nicht bloß formale Beratung nach dem letzten Wort des Angeklagten stattfinden. Denn aus § 261 StPO. und Art. 103 Abs. 1 GG. ergibt sich, daß der Richter das letzte Wort des Angeklagten anhören und bei der Urteilsfindung berücksichtigen muß und sich vorher keine endgültige Überzeugung bilden darf (vgl. RGSt. 42 86, 43 51, 46 347; J W . 1930 55; OGH. St. 2 191; BGHSt. 11 74, 79; 17 337, 339 = N J W . 1962 1873; S c h w K l e i n k n . [24] 1 ; a. M. — Unzulässigkeit von „Vorberatungen" — A r n d t N J W . 1963 848; s. auch C r o i s s a n t N J W . 1963 1711). Fehlt es an einer solchen endgültigen Beratung, so ist in der Regel anzunehmen, daß das Urteil auf dem Gesetzesverstoß beruht (§ 337 StPO.). Etwas anderes kann aber ausnahmsweise gelten, wenn sich nach Wiedereintritt in die Verhandlung k e i n n e u e r Prozeßstoff ergeben hat und die Entscheidung durch eine nochmalige Beratung nicht beeinflußt werden konnte, wie z. B. wenn nach einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts die Prozeßbeteiligten weder neue Erklärungen abgeben noch neue Anträge stellen (RG. v. 7. 7 . 1 9 1 5 — I 704/15), oder wenn der Angekl. bei nochmaliger Befragung eine ganz unerhebliche Erklärung abgibt, z. B. daß er das Urteil nicht anerkenne (RG. LZ. 1921 509) oder wenn die weitere Verhandlung nur zur Nachholung versäumter Prozeßhandlungen diente (BGH. N J W . 1951 206), z. B. zur nachträglichen Beeidigung eines Zeugen, mit der das Gericht bei der Beratung bereits gerechnet hatte (RG. D J Z . 1922 558; Recht 1928 Nr. 128). d) Beratung und Abstimmimg sind, selbst wenn sie im Sitzungssaal in Gegenwart der am Verfahren Beteiligten stattfinden, nicht im Protokoll zu beurkunden; zu ihrem Nachweis ist daher Raum für freie Beweiswürdigung (§ 274 StPO. gilt nicht) (RG. St. 27 2 ; OGHSt. 8 121; BGHSt. 5 294). 3. — nur — die zu ilirer juristischen Ausbildung beschäftigten Personen. Die ursprüngliche Fassung der Vorschrift gab zu Zweifeln Veranlassung, insbesondere darüber, ob ein Aufsichtsbeamter (vgl. § 175 Abs. 3), und ob der Urkundsbeamte (vgl. RGSt. 64 167) der Beratung und Abstimmung beiwohnen dürfe; das ist durch die spätere Fassung verneinend entschieden worden. a) „Zu ihrer juristischen Ausbildung beschäftigt" sind die R e f e r e n d a r e , an die allein der Gesetzgeber bei Schaffung der Vorschrift offenbar gedacht hat. Die Anwesenheit eines zu seiner Ausbildung beim Gericht beschäftigten Referendars bei der Beratung wird nicht dadurch unzulässig, daß er in der Sitzung als Urkundsbeamter tätig wird (RGSt. 18 161, RG. Recht 1916 Nr. 604, H R R . 1928 Nr. 291, OGHSt. 2 62). Dagegen darf ein Referendar der Beratung nicht beiwohnen, wenn er über die Anwesenheit als Zuhörer zu Ausbildungszwecken hinaus an der Hauptverhandlung beteiligt war und deshalb (der Idee nach) in die Beratung Erkenntnisse hineintragen kann, die er als Verfahrensbeteiligter gewonnen hat, z. B . wenn er in der Sache als Zeuge vernommen wurde (RGSt. 66 252) oder an Stelle des auf kurze Zeit abwesenden Verteidigers zum Verteidiger bestellt war, auch wenn er sich in dieser Eigenschaft lediglich zuhörend betätigte und seine Ausbildungstätigkeit sich sonst nicht auf die Sache erstreckte (RG. H R R . 1937 Nr.

814

Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäfer)

§ 193 Anm. 3

538; BGHSt. 18 165 = NJW. 1963 549). Das gleiche gilt für einen der Berufungskammer zugewiesenen Referendar, der im 1. Rechtszug den Angekl. verteidigt hatte; auch hier ist die Möglichkeit einer unzulässigen Beeinflussung des Gerichts durch Anwesenheit bei der Beratung nicht ausgeschlossen (OLG. Hamburg NJW. 1955 1938). b) Aber auch Personen mit der B e f ä h i g u n g zum R i c h t e r a m t können zur „juristischen Ausbildung beschäftigt" sein, wenn sie einem Gericht nicht zur Erledigung von Rechtsprechungsaufgaben, sondern lediglich zur Einarbeitung zugewiesen sind; deshalb hat RGSt. 76 322 zutreffend einen zum Hilfsrichter bestellten Volksdeutschen, dem zwar die Befähigung zum Richteramt zuerkannt war, der aber dem Landgericht nur zur Einarbeitung in das deutsche Recht zugewiesen war, als zur juristischen Ausbildung beschäftigt angesehen. Zweifel bestehen, ob die beim BVerfG., bei oberen Bundesgerichten (auch beim Bundesgerichtshof) oder auch bei anderen Obergerichten als Hilfskräfte, a l s „ w i s s e n s c h a f t l i c h e H i l f s a r b e i t e r " (nicht als Hilfsrichter) verwendeten abgeordneten Richter (§ 37 DRiG.) anderer Gerichte, die den einzelnen Senaten zur Unterstützung der Richter bei der Vorbereitung der Sitzung und bei der Absetzung von Entscheidungen zugewiesen sind (vgl. Anm. 1 zu § 124), an der Beratung teilnehmen dürfen (kritisch zur Frage der Verwendung solcher Hilfskräfte A r n d t NJW. 1963 648, der aber in seinen Folgerungen zu weit geht; gegen ihn mit Recht Schiigen NJW. 1963 1588). Die Frage wird überwiegend unter restriktiver Auslegung des Begriffs „Ausbildung" verneint (vgl. BVerwGE. 5 85 = JR. 1957 473 = DRiZ. 1958 28; BSGE. 13 147 = MDR. 1961 265; OVG. Berlin DÖV. 1954 568; A r n d t NJW. 1963 848; E b S c h m i d t 11; K l e i n k n M 3b; B u c h h o l z DRiZ. 1959 46, 1961 17). Jedoch dürfte der Auffassung von Schiigen (NJW. 1963 1588), der für eine erweiternde, die „Weiterbildung" mitumfassende Auslegung von „Ausbildung" eintritt, angesichts der seit der Schaffung des § 193 eingetretenen Veränderung der Lage der Vorzug zu geben sein. Eine Teilnahme der Hilfsarbeiter an der Beratung ist nicht nur sinnvoll, wenn die Hilfsperson den Richter bei der Absetzung des Urteils wirksam unterstützen soll, sondern schließlich ist die umfassende Verwendung qualifizierter Hilfskräfte auch ein notwendiger Schritt zur Erprobung der vielfach erhobenen Forderung nach dem „Richtergehilfen" zur Verminderung der Richterzahl (vgl. dazu die Vorschläge des Deutschen Richterbundes DRiZ. 1958 199). c) Ferner ist zweifelhaft, ob R e c h t s s t u d e n t e n , die nach den landesrechtlichen Ausbildungsordnungen während der Zeit des juristischen Studiums mehrere Wochen zu ihrer Ausbildung bei einem Amtsgericht tätig sein müssen (als Voraussetzung der Zulassung zum Referendarexamen), bei der Beratung des Schöffengerichts zugegen sein dürfen. Wenn eine auf gesetzlicher Grundlage beruhende Ausbildungsordnung (RechtsVO.) diese Beschäftigung förmlich als „Ausbildungsdienst" bezeichnet und eine Schweigepflicht auferlegt (so z. B. § 4 Hess. JAO. v. 27.11. 1957: „Der Student h a t . . . . einen Ausbildungsdienst von zwei Monaten bei einem AG. zu leisten . . . " ; Schweigepflicht: § 4 Abs. 3 a. a. 0.), so dürften nach dem Wortlaut des § 193 der Zulassung als „stiller Zuhörer" zur Beratung des Schöffengerichts keine Bedenken entgegenstehen (ebenso K e r n GVRecht [3] 142; W i e c z o r e k A II; a. M. KG. JW. 1935 1256; OLG. Bremen NJW. 1959 1145; S c h w K l e i n k n . [24] 2; E b S c h m i d t 10). Anders liegt es, wenn die Tätigkeit beim AG. nicht förmlich als Ausbildungsdienst vorgesehen, sondern nur als Informationsmöglichkeit freigestellt ist (so z. B. § 5 SchleswH. JAO. i. d. F. v. 7.12. 1963, GVB1.145). Wenn der Amtsrichter als E i n z e l r i c h t e r vor der Urteilsverkündung im Beratungszimmer oder in dem von den Prozeßbeteiligten und den Zuhörern geräumten Sitzungssaal die dem Amtsgericht zur Ausbildung zugewiesenen R e c h t s s t u d e n t e n über den Fall belehrt, so liegt — unabhängig von der Frage, ob diese als „zur juristischen Ausbildung" beschäftigt anzusehen sind — ein Verstoß gegen § 193 schon deshalb nicht vor, weil keine Beratung, d. h. kein Meinungsaustausch eines Kollegiums (vgl. Anm. 1) stattfindet (ebenso KG. HRR. 1935 Nr. 1107; E b S c h m i d t 10; S c h w K l e i n k n . [24] 2). Eine solche belehrende Erörterung wäre auch gar nicht geeignet, Einfluß auf die Urteilsbildung des Amtsrichters auszuüben (so mit Recht KG. a. a. 0.). Aus dem gleichen Grunde (fehlende Beratung) ist es auch ohne Bedeutung, wenn im geräumten Sitzungszimmer auch der U r k u n d s b e a m t e , der nicht Referendar ist, zurückbleibt, während der Amtsrichter die zu erlassende Entscheidung überlegt und die Urteilsformel zu Papier bringt (ebenso OLG. Neustadt NJW. 1963 2085 = MDR. 1963 1028). Dagegen soll nach OLG. Schleswig SchlHA. 1957 164 = GA. 1958 252; DAR. 1964 139 (s. auch OLG. Hamm MDR. 1961170) auch hier § 193 anwendbar sein, weil er jede mittelbare Beeinflussung des entscheidenden Richters durch bloße Anwesenheit oder gar Mittätigkeit nicht an der Urteilsbildung beteiligter Personen 52

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

815

§ 1 9 3 Anm. 4—6 §194

Gerichtsverfassungsgesetz

ausschließen wolle. Bin Revisionsgrund gemäß § 337 StPO. (s. Anm. 4) kann nach dieser Auffassung nur durch dienstliche Erklärungen des Richters und des Urkundsbeamten, daß keine „Beratung" stattgefunden habe, ausgeräumt werden. Daß aber die der Urteilsverkündung vorausgehende Überlegung und Entschließung des Einzelrichters keine „Beratung" darstellt, wird deutlich, wenn er — etwa um sich eine schwierige Rechtsfrage in Ruhe zu überlegen — die Verkündung der Entscheidung aussetzt (§ 268 Abs. 2 StPO.): hier müßte ja — nach der abgelehnten Auffassung — jede Minute, die er innerhalb der drei Tage dem Überlegen und der Fassung seines Entschlusses widmet, eine Beratung darstellen und jede Anwesenheit Dritter während dieser Zeit (des Wachtmeisters, der Akten bringt, des Kollegen, der mit ihm das gleiche Dienstzimmer teilt) gegen § 193 verstoßen. Anders liegt es freilich, wenn der Einzelrichter in der Pause zwischen dem letzten Wort des Angekl. und der Urteilsverkündung den Prozeßstoff mit dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erörtert; das widerspricht dem Grundgedanken des § 193 (vgl. OLG. Schleswig DAR. 1964 139). S. auch OLG. Hamm NJW. 1958 74: Verletzung des § 261 StPO., wenn der Amtsrichter in einer Verkehrsstrafsache während der „Beratung" sich seine Überzeugung durch Befragung eines in Kraftfahrzeugsachen erfahrenen Kollegen verschafft. d) Wegen der Teilnahme des E r g ä n z u n g s r i c h t e r s an der Beratung s. Anm. 10 zu § 192. 4. Ein V e r s t o ß gegen §193 bildet keinen unbedingten R e v i s i o n s g r u n d im Sinne des § 338 StPO. Vielmehr ist das Urteil nur aufzuheben, wenn es auf dem Verstoß beruht (§ 337), d. h. wenn die Möglichkeit besteht, daß die Anwesenheit der dazu nicht berechtigten Person auf die Entscheidung Einfluß gehabt hat (RGSt. 46 374, RG. JW. 1925 1227 = J R . 1926 Nr. 340, J R . 1926 Nr. 643; BGHSt 18 165,166, 331; OLGe. Schleswig SchlHA 1957 164; Bremen NJW. 1959 1145). Das wird allerdings in solchen Fällen schwer auszuschließen sein (vgl. RGSt. 64 167; BGHSt. 18 331). Die Entscheidung beruht nicht auf der Anwesenheit, wenn Personen außerhalb des Beratungsraums ohne Wissen der Gerichtspersonen mithören (vgl. RG. DRZ. 1927 500); die Mithörenden sind dann überhaupt nicht „zugegen" i. S. des §193 (BGH bei H e r l a n GA. 1964 134). Dagegen hat BGH. bei D a l l i n g e r MDR. 1955 272 das Urteil als auf der Verletzung des § 193 beruhend in einem Fall angesehen, in dem der Vorsitzende den Staatsanwalt ins Beratungszimmer rufen ließ und ihn zur Aufklärung von Zweifeln über den Inhalt seines Strafantrags vor den übrigen Mitgliedern des Gerichts befragte, und hat ausgesprochen, daß bei den zu stellenden strengen Anforderungen für den Nachweis der Wirkungslosigkeit eines Verstoßes gegen § 193 auf das Urteil durch erst längere Zeit nach der Hauptverhandlung abgegebene dienstliche Äußerungen angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erinnerung nicht mit Sicherheit auszuschließen sei, daß der Staatsanwalt nicht auch gleichzeitig seinen Antrag begründet und dies nachteilig für den Angeklagten auf die Meinungsbildung des Gerichts eingewirkt habe. 5. Im Beratungszimmer darf kein Akt der Beweisaufnahme stattfinden, insbesondere auch keine nochmalige Befragung eines in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen oder Sachverständigen; ein Verstoß hiergegen begründet die Revision gemäß § 338 Nr. 5 StPO. (RGSt. 17 287). Deshalb ist es auch unzulässig, daß das Gericht die Beratung am Tatort abhält, um auf diese Weise den Eindruck einer vorangegangenen Augenscheinseinnahme festzuhalten (RGSt. 66 28; BGHSt. 3 187). Dagegen ist es nicht unzulässig, daß das Gericht in der Beratung einfache technische Versuche anstellt, um sich ein Urteil darüber zu bilden, ob es eines Sachverständigen bedürfe (RG. J R . 1930 Nr. 851 = GA. 74 200), oder daß es Überführungsstücke und andere Augenscheinsgegenstände in das Beratungszimmer mitnimmt (RG. BayZ. 1930 370). Vgl. im einzelnen StPO. §261 Anm. 2 a. Vgl. auch RGSt. 67 279 (Privatgespräch eines Geschworenen mit einem vernommenen Sachverständigen vor Beginn der Beratung). 6. Über den Hergang bei der Beratung und Abstimmung haben die beteiligten Richter, auch die Schöffen und Geschworenen, Stillschweigen zu bewahren (§§ 43, 45 Abs. 3 DRiG.). Über die Bedeutung der Vorschrift und über Ausnahmen s. die Erläuterungen zu § 43 DRiG.

§194 (1) Der Vorsitzende leitet die Beratung, stellt die Fragen und sammelt die Stimmen. (2) Meinungsverschiedenheiten über den Gegenstand, die Fassung und die Reihenfolge der Fragen oder über das Ergebnis der Abstimmung entscheidet das Gericht.

816

Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäfer)

§194 Anm. I—in 1,2

Entstehungsgeschichte: Entw. § 159. Keine späteren Änderungen. I. Über die Durchführung der Beratung bei Mitwirkung von Laienrichtern vgl. RiSt. 1953 Nr. 121. IL Soweit über den Gegenstand, die Fassung und die Reihenfolge der vom Gericht zu entscheidenden Fragen keine Meinungsverschiedenheit besteht, ist ihre Aufstellung lediglich Aufgabe des Vorsitzenden. Anders verhält es sich bei Meinungsverschiedenheiten; sie können nur durch Beschluß des Gerichts selbst erledigt werden, da schon „die Aufstellung der Fragen unter Umständen in die Sachentscheidung selbst hineingreift und für sie präjudizierlich sein kann" (Begr. 98). Hier hat die Fragestellung des Vorsitzenden nur die Bedeutung „eines von dem Gericht zu genehmigenden oder zu berichtigenden Vorschlages". Auch eine Meinungsverschiedenheit darüber, was als das Ergebnis der Abstimmung anzusehen ist, kann nur von dem Gericht selbst entschieden werden. III. Art der Abstimmung. Abstimmung nach Gründen oder nach dem Endergebnis 1 1. Über die Art (den Inhalt) der Abstimmungen enthält das Gesetz keine Vorschrift, insb e s o n d e r e h a t es nicht die damals sehr streitige Frage berührt, ob in den Gerichtskörperschaften nach Gründen oder nach dem Endergebnis, für das sich die einzelnen Mitglieder entscheiden, abzustimmen ist. Die Begr. (96) sagt dazu, es sei nicht Sache des Gesetzes, „in diesen theoretischen Streit durch positive Bestimmungen einzugreifen". Demgegenüber wurde in der RTK. von verschiedenen Seiten die Notwendigkeit geltend gemacht, die Streitfrage im Gesetz zu lösen; die dahin gerichteten Anträge wurden indes nach längerer Beratung (Prot. 47 ff.) abgelehnt. (Eine Übersicht des die Streitfrage behandelnden Schrifttums s. Zacke, Über Beschlußfassungen in Versammlungen und Richterkollegien 60ff. Außerdem s. besonders von B a r , Zur Lehre von der Abstimmung in den Richterkollegien KrVJSchr. 10 467ff.; B i n d i n g , Grundr. 171ff.. Abh. 2 140; Glaser 2 165ff.; von Kries 439ff.; B i r k m e y e r 471ff.; Beling, Lehrb. 245ff.; Beling ZStW. 37 365, 42 599ff., GA. 67 141ff.; R o s e n f e l d § 49; S t e n g l e i n Anm. 1, 2 zu § 262; Graf zu D o h n a 77; G e r l a n d , Lehrb. 284ff.; H e n k e l , StrafverfR. [1953] 362; K l e i n k n M 1; E b S c h m i d t l f f . (sehr ausführlich); B r e e t z k e , Abstimmung, Spruch, Gründe, DRiZ. 1962 5; P e t e r s , Strafpr. [1952] 382; H e i n e m a n n ZStW. 15 lff., 217ff.; Zeiler ZStW. 41 528; F e i s e n b e r g e r 168—175; endlich noch gegen die Streitfrage als solche F a c i l i d e s ZStW. 16 790ff.). 2. Wenn eine Entscheidung von der Beantwortung mehrerer rechtlicher oder tatsächlicher Fragen abhängt, so kann die im älteren Schrifttum z. T. empfohlene Methode einer Abstimmung n a c h G r ü n d e n „heute als überwunden gelten" ( E b S c h m i d t 11). Wenn nämlich zwar alle 5 Mitglieder der Großen Strafkammer für Freispruch sind, aber A, weil er den Angeklagten für nicht überführt ansieht, B, weil der Angeklagte zur Tatzeit zurechnungsunfähig gewesen sei, C, weil er in entschuldigtem Verbotsirrtum gehandelt habe, D, weil er durch Notwehr gerechtfertigt und E, weil er durch Notstand entschuldigt sei, so müßte „eigentlich", weil keiner der Freisprechungsgründe eine Mehrheit findet, Verurteilung erfolgen, obwohl keiner der Richter Verurteilung wünscht ( E b S c h m i d t 12). Andererseits ist aber auch der richtige Gegensatz zu einer Abstimmung nach Gründen nicht die Abstimmung nach dem Endergebnis, sondern nach Teilen. Denn auch eine Abstimmung lediglich nach dem Endergebnis würde Entscheidungen hervorrufen können, für die sich gar kein von dem Gericht als solchem, d. h. von der Mehrheit, gebilligter Grund anführen ließe. Beispiel: Die Revision gegen ein Urteil der Großen Strafkammer ist auf zwei Anfechtungsgründe gestützt; die Richter A, B halten nur den ersten, die Richter C, D nur den zweiten für zutreffend, während der Richter E beide für unzutreffend hält. Hier muß die Revision verworfen werden, obwohl im Ergebnis vier Stimmen die Aufhebung des Urteils wollen. Denn da jeder der beiden Anfechtungsgründe mit drei gegen zwei Stimmen verworfen wird, so ist das Revisionsgericht außerstande, eine Aufhebung des Urteils zu begründen (ebenso B r e e t z k e DRiZ. 1962 6). Selbstverständlich wäre es unzulässig und geradezu sinnlos, das Urteil aufzuheben und beide Anfechtungsgründe für zutreffend zu erklären. Denn das Revisionsgericht würde auf diese Weise dahin gelangen, Rechtsansiehten auszusprechen, die es in seiner Mehrheit für unrichtig hält und die es vielleicht unmittelbar darauf in einer anderen Sache, in der es sich nur um einen der beiden Anfechtungsgründe handelt, verwerfen würde. Freilich ergeben sich auch bei Anerkennung des G r u n d s a t z e s der A b s t i m m u n g n a c h Teilen 52«

817

§194 Anm. 1Y 1

Gerichtsverfassungsgesetz

Zweifel. Wenn etwa von den 5 Richtern der Großen Strafkammer aus Gründen, die jeweils auf tatsächlichem Gebiet liegen (Zweifel über den Zeitpunkt der Tatbegehung usw.), zwei fehlenden Strafantrag, zwei Verjährung und einer Niederschlagung durch Straffreiheitsgesetz annehmen, so soll nach einer verbreiteten Meinung (vgl. E b S c h m i d t 14 mit Nachweisen) hier eine Totalabstimmung erforderlich, also die Einstellung des Verfahrens auszusprechen sein, weil alle 6 Richter für Einstellung stimmen. Aber wie soll ein solches Urteil begründet werden, wenn sich für keinen der drei in Frage stehenden Sachverhalte eine Mehrheit findet? Hier bleibt nichts übrig, als die Voraussetzungen einer Einstellung zu verneinen (ebenso K l e i n k n M l b , aa). In welcher R e i h e n f o l g e die einzelnen Teilfragen zu stellen sind, über die getrennt abgestimmt werden muß, kann nicht für alle Fälle einheitlich bestimmt werden. Maßgebend sind die Gesichtspunkte der Folgerichtigkeit und der Zweckmäßigkeit. Aus beiden Gesichtspunkten folgt, daß zunächst die Fragen zu erledigen sind, die Prozeßvoraussetzungen und Prozeßhindernisse betreffen (Einleitung S. 70 ff.). Nach dem aufgestellten Grundsatz versteht es sich insbesondere, daß bei der Beratung über das Strafurteil die Schuldfrage und die Straffrage (vgl. 2 zu § 263 StPO.) gesondert zu entscheiden sind und nicht miteinander vermischt werden dürfen ( B e l i n g ZStW. 37 367); erst nach der Entscheidung der ersten kann die zweite Gegenstand der Beratung und Abstimmung sein. IV. 1. Eine wesentliche Ausnahme von dem Grundsatz, daß über einzelne Teilfragen abzustimmen ist, gilt jedoch bei der Entscheidung der Schuldfrage (eine Einschränkung s. unter V). Die Schuldfrage (ist der Beschuldigte der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung schuldig?) setzt sich zusammen aus der Beweisfrage (ist die Tat und die Täterschaft erwiesen ?) und aus der Frage der Gesetzesanwendung (erfüllen die erwiesenen Tatsachen den im Strafgesetz bezeichneten Tatbestand?); zu diesen beiden Fragen kann die dritte hinzutreten, ob ein die Schuld oder die Rechtswidrigkeit ausschließender Umstand vorliegt. Bei der Abstimmung über die Schuldfrage, d. h. über die Frage, ob der Beschuldigte schuldhaft und rechtswidrig den gesetzlichen Tatbestand einer bestimmten strafbaren Handlung verwirklicht hat, ist jede der drei Unterfragen von gleichwertiger Bedeutung. Dem muß bei der Entscheidung über die Schuldfrage dadurch Rechnung getragen werden, daß über die Schuldfrage u n g e t e i l t abgestimmt wird. Ergibt sich für die Schuldigerklärung nicht die erforderliche Mehrheit der Stimmen, gleichviel, welches Element der Schuldigerklärung verneint wird, so muß der Beschuldigte für nichtschuldig erklärt werden, sollten auch die einzelnen für das Nichtschuldig stimmenden Mitglieder in ihren Gründen auseinandergehen. Eine Abstimmung lediglich nach Teilen oder Gründen, d. h. über die vorbezeichneten Unterfragen, würde auf eine künstliche, dem Wesen der Sache widerstreitende Zergliederung der „ T a t " hinauslaufen und dahin führen können, daß jemand verurteilt würde, den die Mehrheit nicht für schuldig hält und freisprechen will. Eine solche Verurteilung aber wäre mit dem obersten Grundsatz des Strafprozesses unvereinbar; sie würde die Verurteilung eines Nichtschuldigen sein. Beispiel: Von den 9 Mitgliedern des Schwurgerichts wollen drei freisprechen, weil der Beschuldigte zur Zeit der Tat unzurechnungsfähig gewesen sei; drei wollen freisprechen, weil er in Notwehr gehandelt habe; drei wollen verurteilen. Hier muß freigesprochen werden, obwohl eine % Mehrheit des Kollegiums (nämlich je sechs Stimmen) annimmt, daß der Beschuldigte zurechnungsfähig gewesen sei, und daß er nicht in Notwehr gehandelt habe. Entscheidend ist, daß sich nicht die in § 263 StPO. geforderte Mehrheit des Kollegiums gefunden hat, die eine schuldhafte rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung bejaht. Dies Ergebnis entspricht der durchaus herrschenden Meinung (vgl. aus der älteren Rechtsprechung RGSt. 2 379, 8 218; RG. Rspr. 3 797 und die Nachw. über das ältere Schrifttum in Anm. 3 c der 20. Aufl.; aus neuerer Zeit s. etwa v o n L i l i e n t h a l [1923] 53,59, Graf zu D o h n a [3.] 82; R o s e n f e l d , Strafprozeßrecht 1 32, F e i s e n b e r g e r 171, StPO. Anm. 4, B e l i n g ZStW. 37 365ff., 376, 42 599ff., GA. 67 152, G e r l a n d Stpr. [1927] 285, H e n k e l , StrafverfR. [1953] 302, P e t e r s , Strafpr. [1952] 382, K l e i n k n M l b , bb; E b S c h m i d t a. a. 0.). Die abweichende Auffassung von B i n d i n g Abh. 2 155, daß diese Art der Urteilsfindung auf der allertiefsten Stufe richterlicher Gründlichkeit stehe und daher nur in ganz einfachen, durchsichtigen Fällen angewendet werden dürfe, hat keinen Widerhall gefunden. In solchen Ausnahmefällen ist es dann freilich unvermeidlich, «laß in der Urteilsbegründung wahrheitsgemäß das Abstimmungsergebnis dargestellt wird. Das ist mit dem richtig verstandenen Sinn des Beratungsgeheimnisses (§ 43 DRiG.) nicht unverträglich (vgl. Anm. 6a zu § 43 DRiG.; E b S c h m i d t 34—36 zu § 194; B a u m a n n NJW. 1957 1017f.; B r e e t z k e DRiZ. 1962 5; S c h m i d t - R ä n t s c h 7 zu § 43 DRiG;

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Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäfer)

§ 194 Anm. IV 2—4

s. auch OLG. Hamm JMBI. NRW. 1964 7). Wird der Beschuldigte von der erforderlichen Mehrheit für schuldig befunden, so ist selbstverständlich auch bei jeder der einzelnen Unterfragen, aus denen sich die Schuldfrage zusammensetzt, die erforderliche Mehrheit für die dem Beschuldigteh ungünstige Beantwortung vorhanden, da kein Richter für das Schuldig stimmen kann, der aucn nur eine dieser Unterfragen zugunsten des Beschuldigten beantwortet. Eine Abstimmung über die einzelnen Unterfragen hat daher nur die Bedeutung einer näheren Prüfung, ob sich die auf schuldig lautende Stimmabgabe der einzelnen Mitglieder wirklich begründen und rechtfertigen läßt. 2. Die Notwendigkeit einheitlicher Erledigung der gesamten Schuldfrage besteht auch> wenn die Tat im Beweisergebnis (nicht wegen verschiedener Auslegung des Strafgesetzes) eine verschiedene rechtliche Beurteilung zuläßt und daher die Meinungen in der strafrechtlichen Einordnung der Tat auseinandergehen. Beispiel: von fünf Richtern halten zwei den Beschuldigten des Raubversuchs, zwei ihn des Notzuchtversuchs, einer ihn für nicht schuldig. Hier muß, wenn keine Mehrheit zu erzielen ist, wegen der Unmöglichkeit, das Schuldig durch einen Mehrheitsbeschluß zu begründen, das Nichtschuldig ausgesprochen werden (ebenso H e n k e l , StrafverfR. [1953] 302; K l e i n k n M l b , bb; B r e e t z k e DRiZ. 1962 8). Denn die Schuldfrage kann nur für ein bestimmtes Strafgesetz gestellt werden; es ist nicht statthaft, zunächst darüber abzustimmen, ob der Beschuldigte überhaupt einer strafbaren Handlung schuldig sei, und sodann darüber, welches Strafgesetz er verletzt habe. Ein Streit über die rechtliche Einordnung der Tat kann vielmehr nur in der Art zum Austrag gebracht werden, daß zunächst über den einen Tatbestand (z. B. den des Raubversuchs) und sodann, falls hier nicht die erforderliche Mehrheit für das Schuldig vorhanden ist, über den anderen Tatbestand (z. B. den des Notzuchtversuchs) abgestimmt wird. Eine Einschränkung gilt aber, wenn die Tat lediglich durch das Hinzutreten eines straferhöhenden oder strafmindernden Nebenumstandes eine besondere strafrechtliche Würdigung erfährt; vgl. unten Anm. V 2. Eine weitere Einschränkung muß gelten, wenn sich die in Frage stehenden rechtlichen Würdigungen der Tat lediglich wie Mehr und Weniger zueinander verhalten; in diesen Fällen enthält die Bejahung des Mehr auch die Bejahung des Weniger, z. B. wenn ein Teil des Gerichts Raub oder schweren Diebstahl, ein anderer Teil einfachen Diebstahl annimmt (vgl. B i n d i n g , Gsundr. 173, 174, Abh. 2 146, S t e n g l e i n Anm. 2 zu §262 StPO., v o n K r i e s 446, v. H i p p e l 356, P e t e r s , Strafpr. [1952] 382; s. aber auch über den Abstimmungshergang E b S c h m i d t 18). 3. Bei Wahlfeststellung muß zunächst über die einzelnen in Frage stehenden Straftatbestände, sodann über die Wahlfeststellung abgestimmt werden ( K l e i n k n M l b , bb, 2, E b S c h m i d t 24). Kommt z. B. Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei in Betracht, und bejahen von 5 Richtern 3 nur Diebstahl unter Verneinung der Möglichkeit einer Hehlerei, während der 4. Richter für Wahlfeststellung von Diebstahl oder Hehlerei und der 5. für Freispruch stimmt, so ist der Angekl., obwohl 4 Richter ihn als schuldig ansehen, freizusprechen, da sich weder für eine Verurteilung nur wegen Diebstahls noch für eine Wahlfeststellung eine genügende Mehrheit findet (OLG. Hamm JMBI. NRW. 1964 7). 4. Wird bei der Anklage wegen eines v o r s ä t z l i c h e n Delikts der Vorsatz nicht mit der erforderlichen Stimmenzahl bejaht, so besteht kein rechtliches Hindernis, denselben geschichtlichen Vorgang auch unter dem Gesichtspunkt der F a h r l ä s s i g k e i t zu prüfen (RGSt. 59 83). In diesem Falle handelt es sich nicht um eine andere Tat, sondern nur um eine andere Schuldform derselben Tat. Die in der Minderheit gebliebenen, den Vorsatz bejahenden Stimmen sind aber nicht ohne weiteres den die Fahrlässigkeit bejahenden hinzuzurechnen, vielmehr kann nach Lage des Falles erneute Abstimmung über die Fahrlässigkeit geboten sein ( E b S c h m i d t 22). Geht es darum, ob eine Tat mit bedingtem Vorsatz oder mit bewußter Fahrlässigkeit begangen ist, ob also der Angekl. den voraussehbaren Erfolg für den Fall seines Eintritts innerlich billigte oder ablehnte, so ist abstimmungsmäßig die bewußte Fahrlässigkeit nicht ein aliud, sondern ein minus gegenüber dem bedingten Vorsatz. Aus der Natur des mehrgliedrigen Gerichtskörpers folgt, daß ei« Richter, der bei der Abstimmung über einen höheren Schuldgrad in der Minderheit geblieben ist, diese Frage als durch die Entscheidung des Gerichts erledigt betrachten muß. Wenn jedes Mitglied eines Gerichts ohne Rücksicht auf frühere Abstimmungen an seiner Ansicht über die Schuldform oder den Schuldgrad festhalten dürfte, so wäre es nur in ganz einfachen Sachen möglich, einen brauchbaren Gerichtsbeschluß herbeizuführen (RGRspr. 4 203, RG. J W . 1902 301, RGSt. 41 391; vgl. § 195 Anm. l b ) . Der überstimmte Richter befindet sich in solchen

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§194

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. IV 5; V 1 , 2 Fällen in keiner anderen Lage als der, der bei Beantwortung der Schuldfrage überstimmt ist und später über das Strafmaß mitbeschließen muß (Graf zu D o h n a [3.] 83, G e r l a n d Stpr. 286, H e n k e l , StrafverfR. [1953] 302). 5. Da die Schuldfrage die Beweisfrage mit umfaßt, ergibt sich, daß, um zur Entscheidung zu gelangen, auch keine vorherige besondere Abstimmung über die einzelnen B e w e i s g r ü n d e stattzufinden hat. Würde die Beantwortung der Beweisfrage und damit der Schuldfrage überhaupt von der Abstimmung über die einzelnen Beweisgründe abhängig gemacht, so würde dies dem ersten Grundsatz des geltenden Beweisrechts widersprechen (a. M. S a c h s e ZStW. 49 306). Denn indem das Gesetz für die Entscheidung der Beweisfrage den Richter lediglich auf seine Überzeugung verweist, ohne ihn an Beweisregeln zu binden, gestattet es zugleich, daß sich diese Überzeugung bei den verschiedenen Richtern in verschiedener Weise bildet. Eine Übereinstimmung der Mehrheit ist daher nur darüber erforderlich, daß alle wesentlichen Merkmale der strafbaren Handlung sowie die Täterschaft des Beschuldigten erwiesen sind, oder daß der etwa in Rede stehende Schuld- oder Rechtswidrigkeitsausschließungsgrund nicht erwiesen ist. Besteht darin Übereinstimmung, so kommt es nicht weiter darauf an, ob über die einzelnen Beweistatsachen und Beweismittel, z. B. die Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder den Wert eines Belastungsgrundes oder über die Frage, ob die als Belastungsgrund zu verwertende Tatsache überhaupt erwiesen ist, die Meinungen auseinandergehen. Vgl. hierzu für die schriftliche Abfassung der Urteilsgründe § 267 StPO. und die Anm. daselbst. Eine andere Frage ist, inwieweit im Einzelfall das den einzelnen Beweisgründen zugrunde liegende Stimmenverhältnis in den Urteilsgründen zu offenbaren angezeigt ist, weil mit Revisionsangriffen gegen die Verwertung bestimmter Beweismittel gerechnet werden kann, und nur solche Offenlegung eine sichere Nachprüfung durch die Rechtsmittelinstanz ermöglicht (vgl. dazu Anm. 6b zu §43 DRiG. und S p e n d e l ZStrW. 65 411 f.). V. Der Satz, daß über die S c h u l d f r a g e ungeteilt abzustimmen ist, erfährt aber eine doppelte Einschränkung. 1. Für die Strafaufhebungsgründe, d. h. die Umstände, die nach Begehung einer strafbaren Handlung eintreten und die Wirkung haben, den bereits entstandenen Strafanspruch zu vernichten. Die Abstimmung über diese Umstände ist von der Abstimmung über die Schuldfrage zu trennen (gl. A. v o n K r i e s 447, B i n d i n g 175, O e t k e r Verfahren § 26 S. 210, F e i s e n b e r g e r 172/173, StPO. 4b, K l e i n k n M l b , bb, 4; S c h w K l e i n k n . [24] 1A; a. M. H e i n e m a n n a. a. 0 . 69ff., B e n . - B e l i n g 359, B e l i n g ZStW. 42 614 Anm., R o s e n f e l d §49; H e n k e l 302; E b S c h m i d t 21). Strafaufhebungsgründe sind z. B. die Fälle der §§ 46, 49a Abs. 3, 4, 49b Abs. 3, 129 Abs. 4, 129 a Abs. 2, 163 Abs. 2, 204, 209, 310 StGB. Nicht zu den Strafaufhebungsgründen in diesem Sinn gehört die Gewährung von Straffreiheit durch ein Amnestiegesetz; sie ist vielmehr abstimmungsmäßig unter dem Gesichtspunkt eines Verfolgungshindernisses (s. Anm. I I I 2) vorweg zu prüfen. Ebenso ist die Verjährung, auch wenn man ihr materielle Bedeutung zuspricht, abstimmungsmäßig nur als Prozeßhindernis zu werten (§ 263 Abs. 3 StPO.). 2. Für die im Strafgesetz besonders hervorgehobenen Umstände, die die Strafbarkeit erhöhen oder vermindern (§ 263 Abs. 2, § 265 Abs. 2, § 267 Abs. 2 StPO.). Ihnen stehen die Umstände gleich, die es nach den materiellrechtlichen Strafvorschriften dem Gericht gestatten, unter Schuldigsprechung von Strafe abzusehen (vgl. § 260 Abs. 4 StPO.). Diese Umstände gehören allerdings zur Schuldfrage; sie betreffen aber nicht die Frage, ob der Angeklagte schuldig ist, sondern die Frage, i n w e l c h e m U m f a n g er schuldig ist. Ihre Feststellung wird erst erforderlich, wenn das Gericht beschlossen hat, die Schuldfrage (den Grundtatbestand) zu bejahen. Zulässig ist in diesen Fällen sowohl die Gesamtabstimmung als auch die Teilabstimmung. So kann etwa, wenn die Frage: einfacher oder schwerer Diebstahl? zur Entscheidung steht, zunächst über den Grundtatbestand, dann über die Qualifizierung abgestimmt werden, aber auch die Abstimmung sogleich auf den ,,Mehr"-Tatbestand gerichtet werden. Welches Verfahren den Vorzug verdient, hängt von den Umständen des Falles ab. Entscheidend ist der Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit. Die Frage ist jedoch bestritten (vgl. die Übersicht bei E b S c h m i d t 15,16, der darin, daß zu dieser Frage nur spärlich Entscheidungen ergangen sind — vgl. z. B. RGSt. 5 404 —, mit Recht ein Zeichen dafür sieht, „daß die praktische Bedeutung der ganzen Problematik nicht überschätzt werden darf").

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Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäler) § 194 Anm. VI—VIII § 195 Arnn. 1 VI. Mehrere Abstimmungen. Darüber, wie ein bei der einen Abstimmung in der Minderheit gebliebenes Mitglied bei den ferneren Abstimmungen zu stimmen hat, s. § 195 Anm. 1. VII. Über Abstimmungen in der Berufungsinstanz vgl. § 323 Anm. 6 StPO.; in der Revisionsmstanz vgl. § 352 Anm. 4 StPO., in den Großen Senaten und in den Vereinigten Großen Senaten des Bundesgerichtshofes vgl. Anm. 3 zu § 132 GVG. VDI. 1. Ein Mitglied kann seine Stimmabgabe in der Zeit zwischen der Feststellung des Abstimmungsergebnisses und der Urteilsverkündung jedenfalls dann ändern, wenn das Gericht eine nochmalige Beratung und Abstimmung beschließt; denn bis zur Verkündung stellt das beschlossene Urteil nur einen Entwurf dar, an den das Gericht nicht gebunden ist (RGSt. 3 117, 27 118). Das zuletzt genannte Urteil geht aber wohl zu weit, wenn es auch den einzelnen Richtern die Befugnis einräumt, von ihrer früheren Stimmabgabe zurückzutreten. Wäre das zulässig, so könnte jedes Mitglied bis zur Verkündung des Urteils die übrigen zwingen, auf bereits erledigte Punkte zurückzukommen (Oetker GerS. 66 439; S c h w K l e i n k n . [24] 2; a. M. K l e i n k n M 3; E b S c h m i d t 6). 2. Bei Entscheidungen, die ohne m ü n d l i c h e V e r h a n d l u n g ergehen, kann, auch wenn die beschlossene Entscheidung schon von allen beteiligten Richtern unterschrieben, aber noch nicht nach außen kundgegeben ist, jedes Mitglied eine erneute Beratung verlangen, wenn nachträglich hervorgetretene neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte (z. B. nach der Beschlußfassung bekannt gewordene abweichende höchtrichterliche Entscheidungen) Bedenken gegen die bisher beschlossene Entscheidung erwecken. Eine erneute Beschlußfassung ist dann nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Besetzung des Kollegiums nach der ersten Beschlußfassung gewechselt hat; den neuen Beschluß faßt das Kollegium dann in seiner jetzigen geschäftsplanmäßigen Besetzung (BFH. NJW. 1964 1591).

§195 Kein Richter, Schöffe oder Geschworener dar die Abstimmung über eine Frage verweigern, weil er bei der Abstimmung über eine vorhergegangene Frage in der Minderheit geblieben ist Entstehungsgeschichte: Entw. § 160. Keine späteren Änderungen. Literatur: S e i b e r t , Der überstimmte Richter, MDR. 1957 597. 1. a) Verpflichtung zur Abstimmung. § 195 schreibt vor, daß auch der Überstimmte an den ferneren Abstimmungen teilnehmen muß, gibt aber keine Vorschrift darüber, wie er demnächst zu stimmen hat. Die Begr. (96) bemerkt hierüber: „Die vielerörterte Frage, ob das bei einer Vorfrage überstimmte Mitglied des Kollegiums sich bei den ferneren Abstimmungen auf den Standpunkt der früheren Mehrheit zu stellen hat oder berechtigt ist, den eigenen früheren Standpunkt festzuhalten, läßt sich durch positive gesetzliche Vorschriften nicht beantworten und wird nach logischen Grundsätzen in Gemäßheit der Verschiedenheit der Fälle verschieden beantwortet werden müssen." Vgl. § 194 Anm. III 2, IV 4. b) Verbindlichkeit des Mehrheitsbeschlusses. Für Strafsachen ist bei Beantwortung der vorstehend zu a) gestellten Frage zunächst daran zu erinnern, daß nach Anm. IV 1 zu § 194 über die S c h u l d f r a g e ungeteilt abzustimmen ist und nur die unter V bezeichneten Tatsachen eine Ausnahme machen; danach kann, von diesen Ausnahmen abgesehen, nicht davon die Rede sein, daß ein Richter durch den Verlauf der Abstimmung genötigt werden könnte, über die Schuldfrage in einem nicht von ihm gewollten Sinne abzustimmen. Unter dieser Voraussetzung folgt aus dem Wesen des mehrgliedrigen Gerichts allerdings, daß sich der bei der einen Abstimmung Überstimmte bei den ferneren Abstimmungen auf den S t a n d p u n k t der M e h r h e i t s t e l l e n , also das von dieser B e s c h l o s s e n e als m a ß g e b e n d a n e r k e n n e n m u ß (durchaus h. M.). Abzulehnen ist die Auffassung P e t e r s , Strafpr. (1952) 92f., 379, der überstimmte Richter brauche bei einer mit seiner Auffassung unvereinbaren Frage wegen des Gewissenskonfliktes und aus Gründen der Logik nicht mehr mitzuwirken (vgl. dazu Anm. 3 b zu § 1) und seine Stimme sei dann bei den weiteren Abstimmungen der für den Beschuldigten günstigsten Meinung zuzuzählen; es bedeutet eben keinen Gewissenskonflikt, sondern ergibt sich aus dem Grundgedanken

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§195

Gerichtsverfassungsgesetz

Anm. 1 des Kollegialgerichts, daß der Überstimmte die Auffassung der Mehrheit des Kollegiums respektieren muß (so auch im Ergebnis, in der Begründung abweichend, E b S c h m i d t 2). Er darf sich sonach bei den ferneren Abstimmungen nicht lediglich von dem Bestreben leiten lassen, eine Entscheidung herbeizuführen, die der von ihm ursprünglich gewollten im Ergebnis am nächsten kommt; ein derartiges Verhalten des Überstimmten würde mit dem Erfordernis einer folgerichtigen Begründung der Gerichtsentscheidung im Widerspruch stehen (obwohl regelmäßig der Fehler in den Entscheidungsgründen nicht erkennbar sein würde). Am deutlichsten zeigt sich das bei der A b m e s s u n g der S t r a f e ; der bei der Entscheidung der Schuldfrage Überstimmte darf nicht lediglich deshalb, weil er den Beschuldigten für nicht schuldig hält, für eine milde Strafe oder gar für das gesetzliche Mindestmaß stimmen; denn das würde, wie v o n B a r (KrVJSchr. 10 489) treffend sagt, mittelbar zur Verhängung von Verdachtsstrafen führen. (G. A. B i n d i n g 176; H e n k e l , StrafverfR. [1953] 303; K l e i n k n M 1; E b S c h m i d t 4; B r e e t z k e DRiZ. 1962 6; a.M. G e y e r Lb. 611; G l a s e r 2 269; von K r i e s 448; B e l i n g Lehrb. 263; G r a f zu D o h n a 82.) Derselbe Gesichtspunkt ist bei der Abstimmung über das Vorliegen m i l d e r n d e r U m s t ä n d e oder eines bestimmten S t r a f m i l d e r u n g s g r u n d e s und das Absehen von Strafe maßgebend; auch hier wird der, der für Nichtschuldig gestimmt hat, die dem Beschuldigten günstige Ansicht nur aus Gründen vertreten dürfen, deren Geltendmachung auch vom Standpunkt der Mehrheit aus möglich ist. Ebenso verhält es sich mit der Abstimmung über die die S t r a f b a r k e i t e r h ö h e n d e n Tatsachen; es wäre z . B . nicht folgerichtig, wenn der bei der Schuldfrage Überstimmte, der den des Diebstahls Beschuldigten für nicht überführt hält, lediglich deshalb auch die zweifelsfrei ermittelte Tatsache, daß der Diebstahl mittels Einsteigens begangen worden ist, für nicht erwiesen erklären wollte (a. M. von B a r KrVJSchr. 10 499; B i n d i n g 174; von K r i e s 444). Der aufgestellte Satz gilt ferner auch für die Abstimmung über Tatsachen, die die an sich begründete S t r a f b a r k e i t w i e d e r a u f h e b e n ; so darf z. B. der bei der Schuldfrage Überstimmte, der den der fahrlässigen Ableistung eines falschen Eides Beschuldigten für nicht überführt hält, nicht lediglich aus diesem Grunde die Frage bejahen, ob der Beschuldigte seine Aussage rechtzeitig widerrufen habe. — Anders liegt es, wenn eine „Vorfrage" bereits die Schuldfrage zum Gegenstand hat. Entsteht z. B. bei der Beratung des Urteils die Vorfrage, ob es zur Aufklärung der Sache noch einer weiteren Beweiserhebung bedürfe und wird diese Vorfrage von der Mehrheit verneint, weil der Sachverhalt bereits völlig aufgeklärt sei, so muß der, der für die Beweiserhebung gestimmt hat, demnächst zwar in der Hauptsache, also über die Schuld des Beschuldigten, abstimmen; er ist aber selbstverständlich nicht an die Gründe der Mehrheit, die den Beschuldigten als überführt ansah, gebunden, vielmehr berechtigt und verpflichtet, für Nichtschuldig zu stimmen (ebenso E b S c h m i d t 3). c) Nicht in den Bereich der hier erörterten Frage gehört streng genommen der Fall, daß nach Verneinung der ersten Schuldfrage darüber abzustimmen ist, ob nicht die Tat des Beschuldigten unter einen anderen strafrechtlichen Gesichtspunkt fällt, z. B. ob der des Mordes für nichtschuldig erklärte Beschuldigte einer vorsätzlichen Körperverletzung mit tödlichem Ausgang (§ 226 StGB.) schuldig ist. Denn die Verneinung der ersten Schuldfrage hat eben keine andere Bedeutung als die einer Verneinung; die Gründe für das Nichtschuldig können bei den verschiedenen Abstimmenden ganz verschieden gewesen sein; über die Verneinung hinaus ist von einem „Standpunkt der Mehrheit" überhaupt nicht, wenigstens nicht in abstracto, die Rede. Ob der, der die erste Schuldfrage bejaht hat, demnächst für die Bejahung oder aber für die Verneinung der zweiten Schuldfrage zu stimmen haben wird, hängt davon ab, ob in dem von ihm in erster Linie angenommenen Tatbestand der in der zweiten Schuldfrage bezeichnete mitenthalten ist oder nicht. In dem Beispielsfall wird, wer für schuldig wegen Mordes gestimmt hat, die zweite Schuldfrage unbedenklich zu bejahen haben. Ebenso verhält es sich, wenn die erste Schuldfrage die vorsätzliche, die zweite Schuldfrage dagegen die fahrlässige Begehung der Tat zum Gegenstand hat (RGRspr. 4 198, RGSt. 59 83, von B a r a.a.O. 494). d) Dem Gebot des § 195 entspricht es, daß der überstimmte Richter als B e r i c h t e r s t a t t e r bei der Begründung des Urteils unter Ausschaltung seiner eigenen Bedenken sich bemühen muß, die Gründe, die für den Mehrheitsbeschluß maßgebend waren, loyal und so überzeugend darzustellen, als ob er selbst der Mehrheit angehört habe. Insbesondere muß der im Schöffengericht überstimmte Berufsrichter der „Stimme des Volkes" den rechten rechtlichen Ausdruck zu geben sich bemühen und darf, von krassen Fehlern eines handgreiflichen Fehlurteils abgesehen (vgl. Anm. 6 a zu § 43 DRiG.) nicht der Versuchung unterhegen, seinem Unmut (unter Verletzung des

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Sechzehnter Titel. Beratung und Abstimmung (Schäfer)

§ 195 Amn. 2

§ 196 Anm. 1—3 Beratungsgeheimnisses, § 43 DRiG.) durch entsprechende Fassung der Urteilsbegründung Raum zu geben (Seibert 1957 597). 2. Wegen des „Sondervotums" des überstimmten Richters s. Anm. 5 zu § 43 DRiG.

§196 (1) Das Gerieht entscheidet, soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt, mit der absoluten Mehrheit der Stimmen. (2) Bilden sich in Beziehung auf Summen, über die zu entscheiden ist, mehr als zwei Meinungen, deren keine die Mehrheit Ifir sieh hat, so werden die für die größte Summe abgegebenen Stimmen den für die zunächst geringere abgegebenen solange hinzunerechnet,bis sich eine Mehrheit ergibt. (3) Bilden sich in einer Strafsache, von der Schuldfrage abgesehen, mehr als zwei Meinungen, deren keine die erforderliche Mehrheit für sich hat, so werden die dem Beschuldigten nachteiligsten Stimmen den zunächst minder nachteiligen so lange hinzugerechnet, bis sich die erforderliche Mehrheit ergibt. Bilden sich in der Straffrage zwei Meinungen, ohne daß eine die erforderliche Mehrheit für sich hat, so gilt die mildere Meinung. (4) Ergibt sich in dem mit zwei Richtern und zwei Schöffen besetzten Schöffengericht in einer Frage, über die mit einfacher Mehrheit zu entscheiden ist, Stimmengleichheit, so gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag. Entstehungsgeschichte: Entw. §161. Inderungsvorschläge: NE V Art. II 47. Spätere Änderungen: Bek. vom 22. 3.1924 (RGBl. I 320). Mit der Aufhebung des erweiterten Schöffengerichts durch VO. d. RPräs. vom 14. 6.1932 (RGBl. I 285) erster Teil Kap. I Art. 1 § 1 Nr. 3 wurde Abs. 3 Satz 3, der die Abstimmung beim erweiterten Schöffengericht regelte, gegenstandslos; er wurde demgemäß in der auf dem Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 beruhenden Fassung des § 196 weggelassen; im übrigen änderte das genannte Gesetz die Fassung nur (unwesentlich) stilistisch. Bei der Wiedereinführung des erweiterten Schöffengerichts durch das 3. Strafrechtsänderungsges. vom 4. 8.1953 (BGBl. I 735) wurde der frühere Abs. 3 Satz 3 als neuer Abs. 4 eingefügt. Dabei ist die frühere Fassung: „Ergibt sich . . . besetzten Schöffengericht, von der Schuld- und Stralfrage abgesehen, Stimmengleichheit", in Anpassung an § 263 Abs. 1 StPO. in der Weise abgeändert, daß die Stimme des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit nur den Ausschlag bei Fragen gibt, über die mit einfacher Mehrheit zu entscheiden ist. 1. absolute Mehrheit. Zu Abs. 1. Darüber, wann der Grundsatz des Abs. 1 gilt, also einfache Mehrheit genügt, vgl. Anm. 3 zu § 263 StPO.; s. auch Anm. VII zu §194. Als Fall einer Abstimmung mit einfacher Mehrheit ist noch die Frage der eigenen Sachkunde (RG. JR. 1926 Nr. 546) zu erwähnen. Über das Erfordernis einer qualifizierten Stimmenmehrheit s. § 263 Abs. 1, 2 StPO. und die dort. Anm. 2. Summen. Abs. 2 gilt für Z i v i l p r o z e ß s a c h e n sowie in Strafsachen, in denen die Zuerkennung einer Entschädigung oder Buße verlangt wird (§§ 403ff., 406 d StPO.). 3. Zu Abs. 3. Uber den Begriff der Schuldfrage s. §194 GVG. Anm. IV 1, §263 StPO. Anm. 2a. Nachdem zu § 194 Anm. 3 b Bemerkten können auch innerhalb der Straff rage mehrere Abstimmungen erforderlich werden; so ist bei wähl weiser Androhung verschiedener Strafarten zunächst über die Strafart und erst dann über die Höhe der durch die vorangegangene Abstimmimg ermittelten Strafart abzustimmen. Die Abstimmung über die zu § 263 Anm. 2 unter b—d bezeichneten Punkte darf nicht mit der Abstimmung über die Strafe vermischt werden; § 196 Abs. 3 bezieht sich nur auf die Abstimmung über die Strafe (vgl. Anm. 2e zu § 263 StPO.'* Kommen außer der Hauptstrafe noch Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln der Sicherung und Besserung in Betracht, so ist zunächst über jene und sodann in besonderen Abstimmungen über diese zu entscheiden. — Eine Verurteilung ist nur möglich, wenn im (gewöhnl.) Schöffengericht, im Jugendschöffengericht und in der kleinen Strafkammer zwei, im erweiterten Schöffengericht drei, in der großen Strafkammer und in der Jugendkammer, in den Strafsenaten des

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§ 1 9 6 Anm. 4 § 197 1 - 3

Gerichtsverfassungsgesetz

Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs (bei erstinstanzlichen Sachen) vier und im Schwurgericht sechs Mitglieder die Schuldfrage bejahen. Die gleiche Mehrheit muß in der Straffrage bei jeder Abstimmung vorhanden sein. Stimmen also von den 5 Mitgliedern der großen Strafkammer zwei für ein Jahr Gefängnis, zwei für 8 Monate Gefängnis und einer für 6 Monate Gefängnis, so ist auf 8 Monate erkannt; stimmen drei Mitglieder für 6 Monate und zwei für 4 Monate, so lautet die Strafe auf 4 Monate. 4. Zu Abs. 4. Diese durch praktische Notwendigkeiten erforderte Regelung ist nicht verfassungswidrig. Es gibt keinen Verfassungsgrundsatz, daß im Kollegialgericht kein Richter mehr Stimmrecht als die übrigen Richter haben dürfe (Kern JZ. 1959 320; s. dazu auch K ü h n e DRiZ. 1960 391). — Über die Streitfrage, wie zu verfahren ist, wenn sich die beiden im erweiterten Schöffengericht zusammenwirkenden Berufsrichter über die Fassung der Urteilsgründe nicht einigen können, vgl. Anm. 8 zu § 30. Vgl. noch § 132 Abs. 5 letzter Satz.

§197 Die Richter stimmen nach dem Dienstalter, bei gleichem Dienstalter nach dem Lebensalter, Handelsrichter, Schöffen und Geschworene nach dem Lebensalter; der jüngere stimmt vor dem älteren. Die Schöffen und Geschworenen stimmen vor den Richtern. Wenn ein Berichterstatter ernannt ist, so stimmt er zuerst. Zuletzt stimmt der Vorsitzende. Entstehungsgeschichte: Entw. § 162. Änderungsvorschläge: NE III Nr. 62. E IV Art. II 43. E V Art. II 48. Spätere Änderungen: VO. v. 4.1.1924 § 20 Abs. 1 (RGBl. 118). Bek. v. 22. 3. 1924 (RGBl. 321). Das Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 hat nichts geändert. Literatur: K e r n , Die Reihenfolge der Abstimmung im Ratsgericht ZAkadDR. 1939 562. 1. § 197 regelt nur die Abstimmung. Über die Reihenfolge, in der sich die Mitglieder bei der Beratung äußern, bestimmt der Vorsitzende (§ 194). 2. Über Dienstalter der Berufsrichter s. §§ 20,144 DRiG. Lehensalter: Sind zwei Schöffen an demselben Tag des gleichen Jahres geboren, so muß das Los über die Reihenfolge der Abstimmung entscheiden (Hümmer LZ. 1918 33; E b S c h m i d t 1; KleinknM 1). 3. „Berichterstatter" im Sinne des § 197 ist nur der Richter, der auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift (vgl. §§ 324, 351 StPO.) zu dieser Tätigkeit bestellt worden ist (vgl. Ber. der RTK. von 1910, N. KommB. 3152), nicht der beim erstinstanzlichen Kollegialgericht als künftiger Verfasser des Urteilsentwurfs zum „Berichterstatter" bestellte Richter (a. M. Kern ZAkadDR. 1939 564 und GVerfR. [3] 141; E b S c h m i d t 3). Das RG. (RGSt. 40 155) hat nur die Frage entschieden, ob ein aus Zweckmäßigkeitsrücksichten ernannter Berichterstatter bei der Beratung zuerst seine Ansicht äußern darf. Dagegen ist die Frage, ob er zuerst stimmberechtigt ist, nicht beantwortet worden. §198 § 198 betr. Verpflichtung der Schöffen und Geschworenen zur Wahrung des Beratungsgeheimnisses wurde durch § 85 Nr. 13 DRiG. 1961 aufgehoben. Vgl. jetzt §§ 43, 45 Abs. 3 DRiG. und die Anm. dazu.

Siebzehnter Titel Gerichtsferien Vorbemerkung: Die Gerichtsferien wurden durch Ges. v. 7.3.1935 (RGBl. I S. 352) abgeschafft, durch Art. 1 Ziff. 79 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950 aber wieder eingeführt. Die Zweckmäßigkeit der Gerichtsferien ist umstritten (vgl. Müller DRiZ. 1954 69; S c h m i d t NJW. 1961 767). Bei den übrigen Gerichtsbarkeitszweigen (Verwaltungsgerichtsbarkeit usw.) gibt es keine Gerichtsferien (vgl. BSG. NJW. 1959 910; Mellwitz NJW. 1954 781 betr. Sozialgerichtsbarkeit und § 55 VwGO. betr. Verwaltungsgerichtsbarkeit).

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Siebzehnter Titel. Gerichtsferien (Schäfer)

§ 199 Anm. 1

§ 200 Anm. 1 § 201

§ 1 9 9 Die Gerichtsferien beginnen am 15. Juli und enden am 15. September. Entstehungsgeschichte: Entw. § 164. 1. Der 15.9. fällt noch in die Gerichtsferien (RG. J W . 1916 52).

§ 200 (1) Während der Ferien werden nur in Feriensachen Termine abgehalten und Entscheidungen erlassen. (2) Feriensachen sind: 1. Strafsachen; 2. Arrestsachen und die eine einstweilige Verfügung betreffenden Sachen; 3. Meß- und Marktsachen; 4. Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Bäume wegen Überlassung, Benutzung oder Bäumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 556 a, 556 b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; 5. Ansprüche aus dem außerehelichen Beischlaf; 6. Wechselsachen; 7. Regreßansprüche aus einem Scheck; 8. Bausachen, wenn über Fortsetzung eines angefangenen Baues gestritten wird. (3) In dem Verfahren vor den Amtsgerichten hat das Gericht auf Antrag auch andere Sachen als Feriensachen zu bezeichnen. Werden in einer Sache, die durch Beschluß des Gerichts als Feriensache bezeichnet ist, in einem Termin zur mündlichen Verhandlung einander widersprechende Anträge gestellt, so ist der Beschluß aufzuheben, sofern die Sache nicht besonderer Beschleunigung bedarf. (4) In dem Verfahren vor den Landgerichten sowie in dem Verfahren in den höheren Instanzen soll das Gericht auf Antrag auch solche Sachen, die nicht unter die Vorschrift des Abs. 1 fallen, soweit sie besonderer Beschleunigung bedürfen, als Feriensachen bezeichnen. Die Bezeichnung kann vorbehaltlich der Entscheidung des Gerichts durch den Vorsitzenden erfolgen. Entstehungsgeschichte: Entw. § 165. Spätere Änderungen: G. v. 1. 6. 1909 (RGBl. 476). Bek. v. 22. 3. 1924 (RGBl. I 321). Die heutige Fassung beruht auf dem Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950. Durch Ges. v. 29. 7. 1963 (BGBl. I 505) wurden in Abs. 2 Nr. 4 hinter Benutzung oder Räumung" die Worte „wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses Bürgerlichen Gesetzbuchs" eingefügt. Wegen des Inkrafttretens der Neufassung vgl. Art. I I I § 3 des genannten Ges. 1. Da alle Strafsachen Feriensachen sind, haben die G e r i c h t s f e r i e n für das S t r a f v e r f a h r e n vor den ordentlichen Gerichten keine weitere Bedeutung als die, daß sie wegen der Beurlaubung eines Teiles der Richter unter Umständen ein spärlicheres Anberaumen der H a u p t v e r h a n d l u n g e n rechtfertigen können und daß an die Stelle der regelmäßigen Kammern und Senate die Ferienkammern und Feriensenate (§ 201) treten (vgl. RGSt. 56 144). Auf den Beginn und den Lauf der F r i s t e n im Strafverfahren haben die Ferien keinerlei Einfluß. Zu den Strafsachen i. S. des Abs. 2 Nr. 1 gehören auch die den ordentlichen Gerichten nach den Vorschriften des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 (BGBl. 1177) im Bußgeldverfahren zufallenden Aufgaben. § 3 0 1 Zur Erledigung der Feriensachen können bei den Landgerichten Ferienkammern, bei den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof Feriensenate gebildet werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § —.

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§ 201 Anm. 1,2

Gerichtsverfassungsgesetz

§202 1. Zur Bildung der Ferienkammern und Feriensenate ist eine Anordnung des Präsidiums erforderüch (vgl. Anm. 3 c zu § 60). Die §§ 62 Abs. 2, 63, 64, 66,117,131 sind, wie sich insbesondere aus § 63 Abs. 2 ergibt, entsprechend anzuwenden (RGSt. 37 59, 40 85, 54 253). Von der Anwendung des § 62 Abs. 1 Satz 1 darf während der Gerichtsferien ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die Geschäftsverhältnisse die Befolgung dieser Vorschrift nicht gestatten (RGSt. 56 143; BGHSt. 12 104,108,17 223, 224,18 176,178). Jedoch muß der Vorsitzende mindestens ein ständiges Mitglied des Landgerichts sein (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 2 GVG., § 28 Abs. 2 DRiG.). In entsprechender Anwendung des § 62 Abs. 2 kann ein bestimmter Landgerichtsrat ausdrücklich zum Vorsitzenden bestellt werden. Es kann aber davon abgesehen werden, wenn das Präsidium der Ferienstrafkammer für jeden Tag der Gerichtsferien die zu Entscheidungen erforderliche Zahl von Mitgliedern (vgl. § 29 DRiG.) zuteilt; dann ergibt sich der Vorsitzende aus dem entsprechend anwendbaren § 66 Abs. 1 Halbsatz 2 (vgl. BGHSt. 17 223). Wegen der Tagung der Ferienstrafkammer in ihrer bisherigen Zusammensetzung nach dem Ende der Gerichtsferien vgl. Anm. 2 a zu § 65. 2. Ist nicht die erforderliche Zahl von Mitgliedern des Landgerichts vorhanden, so muß nach § 70 die Zuziehung von Hilfsrichtern zur Bildung der Ferienkammern herbeigeführt werden (RGSt. 40 85).

§ 202 Aul das Kostenfestsetzungsvertahren, das Mahnverfahren, das Zwangsvollstreckungsverfahren, das Konkursverfahren und das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Eonkurses sind die Ferien ohne Einfluß. Entstehungsgeschichte: Entw. § 166. Spätere Änderungen: G. v. 1. 6. 1909 (RGBl. 477); G. über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung )v. 5. 7. 1927 (RGBl. 1150) § 97.

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Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Vom 27. Januar 1877 (RGBl. 77ff.) In der Fassung der Ges. v. 11. 4. 1877 (RGBl. 415) (Änd. des § 8); v. 12. 6. 1889 (RGB). 95); 17. 5.1898 (RGBl. 254) Art. II, III (Änd. der §§ 5, 9,10); 22. 5.1910 (RGBl. 767) Art. II (Änd. des §8); 20.2. 1911 (RGBl. 59) (Änd. des §8); 12.9. 1950 (BGBl. 455) (Aufhebung des §6, Änd. der §§ 8, 9,10) und v. 21.1.1960 (BGBL 117) (Einfügung der §§ 23ff.). In Berlin i. d. F. von Art. 2 Nr. 1—4 des Ges. v. 9.1. 1951 (V0B1. 99).

§1 Das Gerichtsverfassungsgesetz tritt im ganzen Umfange des Reichs an einem durch Kaiserliche Verordnung mit Zustimmung des Bundesrats festzusetzenden Tage, spätestens am 1. Oktober 1879, gleichzeitig mit der im § 2 des Einffihrungsgesetzes der Zivilprozeßordnung vorgesehenen Gebührenordnung in Kraft. Entstehungsgeschichte: Entw. § 1 1. Eine Kaiserl. Verordnung über das Inkrafttreten des GVG. ist nicht erlassen worden; es ist daher am 1.10.1879 in Kraft getreten. 2. Auf der Insel Helgoland, die am 18.12.1890 mit dem Deutschen Reich vereinigt wurde, ist das GVG. nebst EG. am 1. 4. 1891 in Kraft getreten. 8. § 2 des EG. ZPO. lautet: „Das K o s t e n w e s e n in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wird für den ganzen Umfang des Reichs durch eine Gebührenordnung geregelt." An Stelle dieser Gebührenordnung sind vier Kostengesetze erlassen worden, die sämtlich am 1.10. 1879 in Kraft traten: das G e r i c h t s k o s t e n g e s e t z v. 18.6. 1878, die G e b ü h r e n o r d n u n g f ü r G e r i c h t s v o l l z i e h e r v. 24.6. 1878, die G e b ü h r e n o r d n u n g f ü r Zeugen u n d S a c h v e r s t ä n d i g e v. 30. 6. 1878 und die G e b ü h r e n o r d n u n g f ü r R e c h t s a n w ä l t e v. 7. 7. 1879 (jetzt: Gerichtskostengesetz v. 26. 7. 1957, BGBl. I 941; Ges. über die Kosten der Gerichtsvollzieher v. 26. 7. 1957, BGBl. I 861; Ges. über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen v. 26. 9. 1963, BGBl. I 758 und BundesgebührenO. für Rechtsanwälte v. 26. 7. 1957, BGBl. I 907).

§3 Die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes finden nur auf die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit und deren Ausübung Anwendung. Entstehungsgeschichte: Entw. § 2. Keine späteren Änderungen. 1. ordentliche streitige Gerichtsbarkeit — a) Die s t r e i t i g e Gerichtsbarkeit ist die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und in Strafsachen; die o r d e n t l i c h e streitige Gerichtsbarkeit ist die Gerichtsbarkeit, die von den ordentlichen Gerichten in diesen Rechts827

§ 2 Anm. 2

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

Sachen ausgeübt wird (Begr. 13, 97). Wegen des Begriffes „Strafsache" vgl. EG.StPO. § 3, wegen desjenigen der „ordentlichen Gerichte" GVG. § 12. b) Soweit die Gerichtsbarkeit in den Sachen, für die Sondergerichte z u g e l a s s e n sind (§§ 13, 14 GVG.), den ordentlichen Gerichten übertragen ist (§ 3 Abs. 1 und Anm. 2 das.), fällt auch sie unter den Begriff der ordentlichen Gerichtsbarkeit. c) Außer den Strafsachen im techn. Sinne (vgl. zu a), die die Verfolgung eines staatlichen Strafanspruchs zum Gegenstand haben, sind den ordentlichen (Straf-)Gerichten gewisse Sachen zur Erledigung überwiesen worden, in denen es sich nicht um die den deutschen Strafverfolgungsbehörden zustehende Verfolgung einer Kriminalstraftat, sondern um Angelegenheiten handelt, die materiell dem Verwaltungsrecht angehören, aber wegen ihrer inneren Verwandtschaft mit Strafsachen einer strafjustizförmigen Behandlung bedürfen. Hierher gehören insbesondere die Entscheidung über die Zulässigkeit von Rechtshilfemaßnahmen gegenüber dem Ausland nach Maßgabe des Deutschen Auslieferungsges. v. 23.12.1929 (RGBl. I 239) und die gerichtliche Nachprüfung von Bußgeldbescheiden der Verwaltungsbehörden wegen (nichtkrimineller) Ordnungswidrigkeiten nach Maßgabe des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952 (BGBl. I 177). § 47 des ersteren Gesetzes erklärt allgemein die Vorschriften des GVG. auf das Verfahren der Gerichte für anwendbar, soweit es nicht selbst abweichendes bestimmt. In dem letzteren Gesetz fehlt eine entsprechende allgemeine Vorschrift; lediglich § 121 Abs. 2 GVG. wird in § 56 Abs. 5 OWiG als entsprechend anwendbar bezeichnet. Auch hier kann aber nicht zweifelhaft sein, daß nach den Absichten des Gesetzgebers die Vorschriften des GVG. anzuwenden sind, soweit das OWiG keine abweichende Regelung trifft; die besondere Erwähnung in § 56 Abs 5, erklärt sich daraus, daß ohne eine solche Vorschrift Zweifel über die entsprechende Anwendbarkeit des § 121 Abs. 2 GVG möglich gewesen wären, während bei den allgemeinen Vorschriften des GVG, z. B. über Rechtshilfe, Sitzungspolizei, Gerichtssprache usw. solche Zweifel nicht auftauchen können. Anders liegt es beim Kartellbußgeldverfahren (§§ 81ff. des Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 1957, BGBl. I 1081, vgl. dazu Einleitung S. 24). Hier gelten für das Verfahren des OLG. nach § 82 GWB. die Vorschriften über das Strafverfahren sinngemäß, soweit das Gesetz nicht anderes bestimmt. Zu den Vorschriften „über das Strafverfahren" gehören aber auch die des GVG. Entsprechendes gilt für das Verfahren vor dem Strafsenat des OLG. nach §§ 23ff. EGGVG. kraft der Verweisung in § 29 Abs. 2 auf die Vorschriften der StPO. über das Beschwerdeverfahren. 2. a) Geltungsgebiet. Das GVG. hatte von vornherein, wie die Begr. (14) es ausdrückt, einen „fragmentarischen" Charakter; seine Aufgabe war lediglich, die g e m e i n s a m e n G r u n d l a g e n für die gleichmäßige Anwendung der P r o z e ß o r d n u n g e n (StPO., ZPO., KO. usw.) zu schaffen. Diese aber regeln nur das Verfahren, das vor den o r d e n t l i c h e n Gerichten stattfindet, und demgemäß behandelt auch das GVG. nur die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit (Anm. 1). Außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs des GVG. liegen sonach: a) die streitige Gerichtsbarkeit der Sondergerichte; b) die gesamte n i c h t s t r e i t i g e Gerichtsbarkeit (das Vormundschaftswesen, das Grundbuchwesen usw.), soweit nicht, wie durch das FGG. vom 17. 5.1898 (RGBl. 189; n. F. 369, 771) §§ 2, 8 seine Bestimmungen besonders für anwendbar erklärt worden sind; c) die Angelegenheiten der J u s t i z v e r w a l t u n g nebst dem Kassen- und Hinterlegungswesen; d) die Gerichtsbarkeit der sonstigen neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit bestehenden Gerichtsbarkeitszweige (der Arbeits-, der allgemeinen und besonderen Verwaltungs- [Finanz-, Sozial-], der Disziplinar- und der Verfassungsgerichte sowie des Bundespatentgerichts). Auch die Gesetze, die die Gerichtsverfassung dieser Gerichte regeln, verweisen aber in gewissem Umfang auf das GVG., indem sie dessen Vorschriften allgemein subsidiär für entsprechend anwendbar erklären, so z. B. § 173 VwGO. v. 21.1.1960 (BGBl. 117), § 202 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9.1953 (BGBl. I 1239), §§ 46, 53 des Arbeitsgerichtsges. v. 3. 9.1953 (BGBl. 11267), oder wenigstens dessen Vorschriften über die Rechtshilfe (vgl. Vorbem. 3 a vor § 156 GVG.) und über die Öffentlichkeit, die Sitzungspolizei, die Gerichtssprache und die Abstimmung (vgl. z. B. § 17 des Ges. über das Bundesverfassungsgericht v. 12. 3.1951, BGBl. I 243; § 36 g des Patentges. i. d. F. v. 9. 5. 1961, BGBl. I S. 550, §§ 6 Abs. 2, 55 VwGO.). Zum Teil verfahren sie auch so, daß sie zwar selbständige Regeln aufstellen, diese sich aber inhaltlich mehr oder weniger an die Vorschriften des GVG. anschließen, wie z. B. an die Vorschriften über die Präsidialverfassung der Gerichte (vgl. Anm. l c zu § 63 GVG.). Das Ziel der Reformforderungen ist die Schaffung eines für alle Gerichtsbarkeitszweige geltenden einheitlichen Gerichtsverfassungsgesetzes. Ein bedeutsamer Schritt auf 828

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

§ 2 Anm. 3—5 § 3 Anm. 1

diesem Wege ist die Herausnahme der bisher im GVG. enthaltenen Vorschriften über das Richteramt und ihre Überführung in das DRiG. 1961, das die Rechtsverhaltnisse der Richter aller Gerichtsbarkeitszweige regelt. b) Das GVG. läßt (abgesehen von § 151) die Frage offen, durch welche Organe die Dienstaufsicht Aber die Gerichte auszuüben ist (vgl. dazu Anm. 3 zu § 4). 3. Die Frage nach dem Verhältnis des GVG. zu den vor seinem Inkrafttreten (1879) erlassenen Reichs- und Bundesgesetzen ist heute nicht mehr von Interesse. Wegen des Rechtshilfeges. vom 21. 6.1869 vgl. Vorbem. 3a vor § 156 GVG. S p ä t e r e Gesetze enthalten z. T. Einschränkungen des Anwendungsbereichs des GVG; insbes. im jugendgerichtlichen Verfahren haben die Vorschriften des GVG. nur Geltung, soweit nicht das JGG. selbst Bestimmungen trifft (§ 2 JGG.); ähnlich § 47 DAG. 4. a) Verhältnis des GVG. zu den Landesgesetzen. Die Begr. S. 97 (zu § 1 des EG.) bemerkt, daß.wegen des „fragmentarischen" Charakters des GVG. die Landesgesetzgebung berufen sei, das Reichsrecht in erheblichem Umfange zu ergänzen. Das gilt jedoch nur für Gegenstände, die im GVG. entweder überhaupt nicht (Anm. 2) oder doch nur in großen Zügen, d. h. in der Art geregelt sind, daß die Bestimmungen des GVG. nur einen von der Landesgesetzgebung auszufüllenden Rahmen darstellen; das ist z. B. der Fall bei den Bestimmungen über das Amt der Staatsanwaltschaft (vgl. Tit. 10 Vorbem. 1, 2). Im übrigen aber hat die Landesgesetzgebung die Befugnis, das GVG. zu ergänzen, nur insoweit, als sie ihr ausdrücklich beigelegt ist (vgl. z. B. § 34 Abs. 2). Das gilt namentlich von allen Bestimmungen, die, wie Tit. 14—17, keinen eigentlich „organisatorischen", sondern einen verfahrensrechtlichen Inhalt haben und nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit aus den Prozeßordnungen ausgeschieden worden sind. Diese rein äußerliche Abtrennung verfahrensrechtlicher Gegenstände von dem übrigen Prozeßrecht kann sachlich keinen Unterschied begründen; vielmehr sind für das Verhältnis des Bundesrechts zum Landesrecht die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des GVG. mit den Vorschriften der Prozeßordnungen auf eine Linie zu stellen; mithin gilt auch für sie der Grundsatz des § 6 des EG.StPO. — Auch ist selbstverständlich, daß Zweifel oder Mein u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n , zu denen die Bestimmungen des GVG. Anlaß geben, nicht durch die Landesgesetzgebung entschieden werden können. b) Besondere Vorschriften. Vereinzelt ist der Landesgesetzgebung eine A b w e i c h u n g von den Vorschriften des GVG. ausdrücklich gestattet; vgl. § 17a GVG. 5. Die vor dem Inkrafttreten des GVG. von dem Reich, von dem Norddeutschen Bund oder von einzelnen deutschen Ländern mit auswärtigen Staaten abgeschlossenen Staatsverträge sind durch das GVG. nicht berührt worden (Begr. 100).

§3 (1) Die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für welche besondere Gerichte zugelassen sind, kann den ordentlichen Landesgerichten durch die Landesgesetzgebung übertragen werden. Die Übertragung darf nach anderen als den durch das Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Zuständigkeitsnonnen erfolgen. (2) Auch kann die Gerichtsbarkeit letzter Instanz in den vorerwähnten Sachen auf Antrag des betreffenden Bundesstaates mit Zustimmung des Bundesrats durch Kaiserliche Verordnung dem Reichsgerichte übertragen werden. (3) Insoweit für bürgerliche Bechtsstreitigkeiten ein von den Vorschriften der Zivilprozeßordnung abweichendes Verfahren gestattet ist, kann die Zuständigkeit der ordentlichen Landesgerichte durch die Landesgesetzgebung nach anderen als den durch das Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Nonnen bestimmt werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 3. Keine späteren Änderungen. Zu Abs. 1. 1. „Strafsachen, für welche besondere Gerichte zugelassen sind" — hierüber s. §§ 13 14 GVG.

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§ 2 Anm. 2—6

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

2. Von einer Übertragung der hier fraglichen Gerichtsbarkeit auf die ordentlichen Landesgerichte kann streng genommen nur da die Rede sein, wo bisher die eine oder die andere Art von Sondergerichten bestanden hat und durch die Landesgesetzgebung aufgehoben wird. Daraus, daß die Einsetzung der Sondergerichte nur zugelassen (nicht angeordnet) ist, folgt ohne weiteres, daß die Landesgesetzgebung auch befugt ist, die Gerichtsbarkeit in den fraglichen Sachen den ordentlichen Gerichten zu belassen. Eine ausdrückliche Anordnung der Landesgesetzgebung ist hierzu nicht erforderlich. Auch die Begr. (26) sagt: „Wird von der Zulassung der besonderen Gerichte nicht Gebrauch gemacht, so gehören die betreffenden Sachen nach der allgemeinen Regel vor die ordentlichen Gerichte, ohne daß es einer besonderen landesgesetzlichen Bestimmung hierüber bedarf." Ebenso Begr. 988. Hiernach ist die Fassung des Abs. 1 nicht ganz sachgemäß. Klarer läßt sich sein Inhalt dahin umschreiben: Die Landesgesetzgebung darf, wenn sie die fraglichen Sachen den ordentlichen Gerichten beläßt oder überträgt, für sie besondere Zuständigkeitsvorschriften aufstellen 3. Die Bestimmung über die Zuständigkeitsvorschriften findet für Strafsachen ihre Ergänzung in § 3 Abs. 2 EG.StPO.; danach kann die Landesgesetzgebung für die in Rede stehenden Sachen ein von der StPO. abweichendes Verfahren gestatten. Nach dieser Vorschrift können auch für die ö r t l i c h e Zuständigkeit abweichende Bestimmungen getroffen werden, während hier nur von der s a c h l i c h e n Zuständigkeit die Rede ist. 4. den ordentlichen Gerichten. Wie sich aus dem in Anm. 2 Bemerkten („belassen") ergibt, behandelt Abs. 1 lediglich den Fall, daß die Gerichtsbarkeit in den fraglichen Rechtssachen den ordentlichen Gerichten als solchen, d. h. in i h r e r G e s a m t h e i t , übertragen wird. Verschieden hiervon ist der Fall, daß die Gerichtsbarkeit einem einzelnen ordentlichen Gericht oder mehreren besonders bestimmten ordentlichen Gerichten, mit Ausschluß der übrigen, übertragen wird, oder m. a. W. der Fall, daß ordentliche Gerichte zugleich zu S o n d e r g e r i c h t e n für gewisse Rechtssachen bestellt werden. Wegen dieses Falles s. GVG. § 13 Anm. 12. Zu Abs. 2. 6. Abs. 2 — Übertragung der Gerichtsbarkeit letzter Instanz auf das Reichsgericht (jetzt: den Bundesgerichtshof; vgl. Art. 8 I I I Nr. 88 des Vereinheitlichungsges. vom 12.9.1950, BGBl. S. 455) — betrifft den Fall, daß die zugelassenen S o n d e r g e r i c h t e wirklich bestellt sind. Sind die zugelassenen Sondergerichte nicht bestellt, die fraglichen Sachen vielmehr den ordentlichen G e r i c h t e n ü b e r t r a g e n (Anm. 2), so ist der Bundesgerichtshof schon k r a f t des Gesetzes Gericht letzter Instanz, soweit nicht nach den Vorschriften über den Instanzenzug das Oberlandesgericht die letzte Instanz bildet (Begr. S. 98). Im übrigen ist § 3 Abs. 2 für die Strafgerichtsbaikeit ohne praktische Bedeutung, da es bundesgesetzlich zugelassene und landesrechtlich bestellte Sondergerichte in Strafsachen nicht mehr gibt. 6. Ergänzend bestimmt Art. 8 I I I Nr. 88 Abs. 2 des Rechtsvereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 (BGBl. S. 455): „Der Bundesgerichtshof ist ferner zuständig, wenn ihm durch eine Gesetzgebung außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes Zuständigkeiten in Übereinstimmung mit diesem Gesetz übertragen sind." Vgl. femer Art. 99 GG., wonach durch Landesgesetz den oberen Bundesgerichten, also auch dem Bundesgerichtshof, die Entscheidung in solchen Sachen zugewiesen werden kann, bei denen es sich um die Anwendung von Landesrecht handelt. Der Landesgesetzgeber kann nunmehr z. B. bestimmen, daß auch in den Fällen des § 121 Abs. 1 Nr. 1 c GVG. über die ausschließlich auf die Verletzung von Landesrecht gestützte Revision der Bundesgerichtshof entscheidet (vgl. BAG. JZ. 1958 252), oder er kann in landesrechtlichen Ordnungswidrigkeitsgesetzen anordnen, daß — entsprechend § 56 OWiG — ein Oberlandesgericht die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen hat, wenn es von einem anderen Oberlandesgericht abweichen will usw. (vgl. dazu BGH. NJW. 1962 1023 und — betr. landesrechtliche Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit — BGH. NJW. 1962 2348 = JZ. 1963 359 mit Anm. Beitzke). Übrigens ergibt sich aus Art. 99 GG. nicht, daß die letztinstanzliche Entscheidungszuständigkeit bei der Anwendung von Landesrecht nur durch den Landesgesetzgeber begründet werden könnte. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet des Gerichtsverfassungsrechts (Art. 74 Nr. 1 GG.) umfaßt auch das Recht, durch Bundesgesetz Bundesgerichten die Nachprüfung von Landesrecht zu übertragen. Die Bedeutung des Art. 99 GG. besteht darin, daß eine solche Befugnis auch dem Landesgesetzgeber zugesprochen wird (vgl. BVerfGE. 10 285; BGHZ. 6 152; BAG. JZ. 1958 252).

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Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

§ 4 Anm. 1—3

§ 4 Durch die Vorschriften des Gerichtsvertassungsgesetzes über die Zuständigkeit der Behörden wird die Landesgesetzgebung nicht gehindert, den betreffenden Landesbehörden jede andere Art der Gerichtsbarkeit, sowie Geschäfte der Justizverwaltung zu fibertragen. Andere Gegenstände der Verwaltung dürfen den ordentlichen Gerichten nicht übertragen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 4. Keine späteren Änderungen. 1. § 4 hat eine doppelte B e d e u t u n g : er stellt zunächst klar, daß die Regelung des GVG. über Zuständigkeit und Aufgabenbereich der ordentlichen Gerichte und der Staatsanwaltschaft (der „betreffenden Landesbehörden") keine abschließende ist, sondern der Landesgesetzgebung Baum läßt, den ordentlichen Gerichten weitere (aus dem Landesrecht sich ergebende) R e c h t s s p r e c h u n g s a u f g a b e n („jede andere Art der Gerichtsbarkeit") zu übertragen. Insoweit ist die Bedeutung der Vorschrift heute gering, nachdem in der seit dem Inkrafttreten des GVG. verstrichtenen Zeit der Reichs- und Bundesgesetzgeber (letzterer in Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und des gerichtlichen Verfahrens, Art. 74 Nr. 1 GG.) für alle praktisch bedeutsamen Gebiete RechtswegVorschriften erlassen hat. Gemäß § 4 EGGVG. kann z. B. die Landesgesetzgebung die Nachprüfung von Bußgeldbescheiden, die auf Grund landesrechtlicher Bußgeldvorschriften erlassen sind, den ordentlichen Strafgerichten übertragen. Ferner besagt § 4, daß es dem Landesrecht freistehe, den Gerichten und Staatsanwaltschaften J u s t i z v e r w a l t u n g s g e s c h ä f t e zu übertragen. Gleichzeitig verbietet er dem Landesrecht die Übertragung anderer Verwaltungsgeschäfte auf die ordentlichen Gerichte, untersagt also, daß die ordentlichen Gerichte gleichzeitig als Verwaltungsbehörden tätig werden. Das ergibt sich heute auch für den Bundesgesetzgeber aus dem Verfassungsgrundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG. durch b e s o n d e r e Organe . . . . der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung"), so daß § 4 seine Bedeutung insoweit verloren hat. 2. a) Daß die Bundesgesetzgebung den ordentlichen Gerichten jede Art von Gerichtsbarkeit übertragen kann, ist selbstverständlich. Jedoch findet das Bundesrecht eine Begrenzung seiner Befugnis, durch e i n f a c h e s Bundesgesetz den ordentlichen Gerichten Aufgaben der Gerichtsbarkeit zu übertragen, darin, daß nach Art. 96 Abs. 1 GG. für die Verwaltungs-, Finanz-, Arbeits* und Sozialgerichtsbarkeit obere Bundesgerichte zu errichten sind, deren letztinstanzliche Entscheidungszuständigkeit durch einfaches Bundesgesetz nicht ausgeschlossen werden kann. — Nach Art. 19Abs. 4 GG. steht dem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit — durch Bundes- oder Landesrecht — nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg zulässig. 3. Über den Begriff der Justizverwaltung und die Abgrenzung der Justizverwaltung gegenüber der Rechtsprechung („der Gerichtsbarkeit" i. S. des § 4 EGGVG.) vgl. Einleitung S. 56ff. Die Justizverwaltung zerfällt in die G e r i c h t s v e r w a l t u n g i. S. des § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG., d. h. die Verwaltungstätigkeit, die die Gerichte selbst betrifft, wie z. B. die Behandlung der Personalangelegenheiten, das juristische Ausbildungs- und Prüfungswesen, und die Justizverwaltung im übrigen, d. h. die die Rechtspflege angehende Tätigkeit, die nicht die Tätigkeit der Gerichte selbst betrifft (vgl. Vorbem. 2 a vor § 1 GVG.), ferner die Anm. zu § 23 EGGVG. und zu § 4 DRiG.). b) Durch § 4 werden z. B. die Verwaltungsvorschriften (Gnadenordnungen) gerechtfertigt, durch die den Gerichten bestimmte Betätigungen bei der Ausübung des Gnadenrechts übertragen worden sind (z. B. die Stellungnahme zu Gnadengesuchen usw.). Auch die Verwaltung der Strafanstalten gehört nach der neueren Rechtsentwicklung ebenso wie der S t r a f v o l l z u g zu den Geschäften der Justizverwaltung (RGSt. 21 428, 31 78; L u c a s in der Festgabe für O t t o Mayer 1916 234). Einen wesentlichen Bestandteil der Justizverwaltung bildet ferner die Dienstaufsicht über die Gerichte und die Richter (vgl. Anm. 6 zu § 1 GVG., Anm. 3 zu § 22 GVG und § 14 der VO. v. 20. 3. 1935 — im Anhang unter C —). Auch die Erstattung von gutachtlichen Stellungnahmen zu Gesetzentwürfen, von Rechtsgutachten über zweifelhafte Rechtsfragen, die, solange nicht gerichtliche Entscheidungen vorhegen, die Grundlage für das Verhalten der Ju53

L ö w e - S o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ § 5—7 Anrn. 1

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stizverwaltungsorgane bilden sollen, auf Erfordern der Landesjustizverwaltung u. dgl. sind Justizverwaltungsgeschäfte, die den Gerichten übertragen werden können. Vgl. noch die Anm. zu § 23 EGGVG. c) Nicht geregelt ist in § 4, inwieweit der einzelne Richter außer seiner Rechtsprechungstätigkeit Verwaltungsaufgaben wahrnehmen darf (Begr. S. 98; a. M. von K r i e s 113). Die Regelung dieser Frage sollte dem Landesrecht überlassen bleiben. Diese Lücke ist heute bundesrechtlich durch § 4 DRiG. ausgefüllt. Nach § 4 Abs. 1 DRiG. darf ein Richter nicht zugleich Rechtsprechungs- und Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. In Durchbrechung dieses Grundsatzes läßt § 4 Abs. 2 DRiG. aber zu, daß — abgesehen von Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind (wie z. B. die den Amtsrichtern nach § 451 Abs. 3 StPO. übertragene Strafvollstreckung, vgl. Anm. IV zu § 451) und von einer Lehrtätigkeit an öffentlichen Unterrichtsanstalten oder amtlichen Unterrichtseiniichtungen — ein Richter neben Rechtsprechungsaufgaben Aufgaben der Gerichtsverwaltung und Prüfungsaufgaben übernimmt. Zu einer über Rechtsprechungsaufgaben hinausgehenden Tätigkeit in Rechtspflege und Gerichtsverwaltung ist ein Richter nach § 42 DRiG. nur im Umfang einer Nebentätigkeit (Nebenamt, Nebenbeschäftigung) verpflichtet und kann eine weitergehende Heranziehung durch Anrufung des Dienstgerichts anfechten (§§ 62 Abs. 1 Nr. 4d, 78 Nr. 4d DRiG.). Wegen der Zuständigkeit zur Ausübung der Dienstaufsicht und der Heranziehung zu Justizverwaltungsgeschäften vgl. §§ 13ff. der VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung v. 20. 3. 1935, RGBl. I 403 (abgedr. Anhang C). §5 § 6 sah für die ehemaligen Landesherren und die Mitglieder der landesherrlichen Familien die Weitergeltung der besonderen, vom GVG. abweichenden Vorschriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze vor. Die Vorschrift ist gegenstandslos. Art. 109 Abs. 3 WeimVerf. bestimmte, daß öffentlich-rechtliche Vorrechte der Geburt oder des Standes aufzuheben seien (vgl. EGStPO. § 4). Demgemäß sind die Vorrechte in den Ländern durch die Verfassungen oder durch besondere Gesetze aufgehoben worden; vgl. die Aufzählung in der 19. Aufl. dieses Werkes. §6 (aufgehoben) § 6, der die bei Inkrafttreten des GVG bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften über die Zuständigkeit der Schwurgerichte für die durch die Presse begangenen strafbaren Handlungen fortgelten ließ, ist aufgehoben durch Art. 1 Nr. 8 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9. 1950 (BGBl. S. 455), weil, wie die amtl. Begründung bemerkt, eine solche Sonderbehandlung nicht mehr sachlich gerechtfertigt und durch die Entwicklung der Verhältnisse überholt ist. Die sachliche Zuständigkeit für Pressedelikte richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften.

§7 Die Militärgerichtsbarkeit sowie das landesgesetzlich den Standesherren gewährte Rechauf Austräge werden durch das Gerichtsverfassimgsgesetz nicht berührt. Entstehungsgeschichte: Entw. § 6. Änderungsvorschläge: NE IV Art. I 2, E. V Art. 12. 1. Die Ausübung der Strafgerichtsbarkeit über Soldaten richtet sich z. Z. nach den allgemeinen Vorschriften. Von der Ermächtigung nach Art. 96 a GG. (Errichtung von Wehrstrafgerichten für den Verteidigungsfall und für Angehörige der Streitkräfte, die in das Ausland entsandt oder an Bord von Kriegsschiffen eingeschifft sind) hat der Bund bisher keinen Gebrauch gemacht. Wegen des früher geltenden Rechtszustandes ist auf die eingehende Darstellung der 19. Aufl. zu verweisen. — Wegen der Wiederaufnahme des Verfahrens gegen Urteile der früheren Wehrmachtgerichte vgl. §§ 18, 19 des Zuständigkeitsergänzungsges. v. 7. 8. 1952 (BGBl. I 407) und wegen der Ausübung des Gnadenrechts Art. I Nr. 1 c, Art. 3 Nr. 1 der Anordnung des Bundespräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes v. 10.12. 1952 (BGBl. I 790).

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Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer) § 7 Am 2 § 8, § 9 Anm. 1, 2 2. Der Die Gerichtsbarkeit über Standesherren betreffende Teil der Vorschrift ist gegenstandslos (vgl. Anm. zu § 5 EGGVG.).

§8 Durch die Gesetzgebung eines Landes, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet werden, kann die Verhandlung und Entscheidung der zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs gehörenden Revisionen in bürgerlichen Bechtsstreitigkeiten einem obersten Landesgericht zugewiesen werden. Diese Vorschrift findet jedoch auf bürgerliche Bechtsstreitigkeiten, in denen für die Entscheidung Bundesrecht in Frage kommt, keine Anwendung, es sei denn, daß es sich im wesentlichen um Bechtsnormen handelt, die in den Landesgesetzen enthalten sind.

§9 Durch die Gesetzgebung eines Landes, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet werden, können die zur Zuständigkeit der Oberlandesgerichte gehörenden Entscheidungen in Strafsachen ausschließlich einem der mehreren Oberlandesgerichte oder an Stelle eines solchen Oberlandesgerichts dem Obersten Landesgericht zugewiesen werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § 8. Spätere Änderungen: Axt. II, III Ges. v. 17. 5. 1898 (RGBl. 252) (aufgehoben durch § 21 Abs. 2 Nr. 3 DVO. v. 13. 3. 1940 [RGBl. I 489] zur ZuständigkeitsVO. v. 21. 2. 1940 [RGBl. I 405]). Gegenwärtige Fassung: Art. 1 II Nr. 82 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 (BGBl. 465). 1. Die Worte „oder an Stelle eines solchen Oberlandesgerichts dem obersten Landesgericht" sind durch Art. III des Ges. v. 17. 5.1898 (RGBl. 255) eingefügt worden. Durch die in § 9 zugelassene Zusammenfassung der Rechtsprechung soll deren Einheit, namentlich für das Landesstrafrecht, gefördert werden (Begr. 99). Ein oberstes Landesgericht bestand und besteht nur in Bayern. Das BayObLG. wurde durch Axt. 42 AG. GVG. v. 23. 2. 1879 (GVB1. Beü. 64 § 1), VO. v. 2. 4.1879 (GVB1. 356) errichtet, durch VO. v. 19. 3 1935 (RGBl. I 383) aufgehoben und durch BayGes. v. 11. 5. 1948 (GVB1. 83) i. d. F. v. 23.11. 1953 (GVB1.191 = SaBl. 1852) wiederexxichtet. Seine Oxganisation und Zuständigkeit ist in Art. 18—24 BayAGGVG. v. 17.11. 1956 (GVB1. 249 = BayBS. III 3) geregelt. Vgl. dazu W e h r m a n n , „Das BayObLG. in Vexgangenheit und Gegenwart", DRiZ. 1961 309. Das Oberste Landesgericht ist nicht den anderen Oberlandesgerichten übergeordnet (anders als im Fall des § 8 EGGVG., vgl. BGHZ. 17 176,179), sondern steht neben diesen und tritt nur in bestimmten Fällen an ihre Stelle, kann also nur solche Aufgaben wahrnehmen, für die nach Bundesrecht die Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts begründet ist (BGHSt. 11 80). 2. In der ursprüng'ichen Fassung sprach § 9 nur von der Verhandlung und Entscheidung über „Revisionen und Beschwerden". Daraus wurde gefolgert (vgl. die Rechtsprechungsnachweise in der 19. Aufl. dieses Werkes Anm. 2 zu § 9), daß die Möglichkeit einer Zuweisung bei den sonstigen durch GVG. und StPO. den Oberlandesgerichten zufallenden Entscheidungen ausgeschlossen sei. Um eine solche Zuweisung zu ermöglichen, ist durch Art. 1 II Nr. 81 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950 der Wortlaut des § 9 dahin geändert worden, daß auch diese Entscheidungen zuweisungsfähig sind. Es handelt sich z. B. um a) die in §§ 4 Abs. 2,12 Abs. 2, 13 Abs. 2,14,15,19, 27 Abs. 4, 453 Abs. 2 Satz 3 StPO. bezeichneten Verrichtungen des oberen Gerichts. Jedoch ist die Zuweisung der Bestimmung des zuständigen Gerichts auch dann nicht möglich, wenn die mehreren in Betracht kommenden Gerichte verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken des gleichen Landes angehören. Denn in diesem Fall ist nicht das Oberlandesgericht und mithin auch nicht ein Oberlandesgericht oder das Oberste Landesgericht an Stelle der anderen Oberlandesgerichte, sondern der Bundesgerichtshof zuständig (BGHSt. 1180, BayObLG. NJW. 1957 1566). Dagegen ist im gerichtlichen Bußgeldverfahren das BayObLG. nach Art. 22 Nr. 3 BayAG. GVG. (s. Anm. 3 a) gemeinschaftliches oberes Gericht über mehrere bayr. Amtsgerichte, die verschiedenen bay. Oberlandesgerichten angehören, da hier eine verfahrensrecht53*

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§ 9 Anm. B—5

§10

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liehe Zuständigkeit des BGH. nicht gegeben ist (BayObLG. NJW. 1957 1810); b) die auf den Antrag des Verletzten über die Erhebung der öffentlichen Klage zu erlassende Entscheidung (StPO. § 172 Abs. 3); c) die in § 159 GVG. bezeichnete, die Rechtshilfe betreffende Entscheidung; d) die Entscheidungen in erstinstanzlichen Strafsachen (§ 120 GVG.). 3. a) Die Zuständigkeit des BayObLG. ist durch Art. 22 Bay. AG. GVG. v. 17.11. 1956 (GVB1. 239 = BayBS III 3) geregelt: „Dem Obersten Landesgericht werden in Strafsachen die folgenden nach Bundesrecht den Oberlandesgerichten obliegenden Aufgaben zugewiesen: (1) die Verhandlung und Entscheidung im ersten und letzten Rechtszug in den in § 120 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichneten Strafsachen; (2) die Verhandlung und Entscheidung über die Revisionen; (3) die Entscheidung über die Rechtsbeschwerden auf Grund des Wirtschaftsstrafgesetzes, des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten oder einer anderen Vorschrift, die hinsichtlich des Verfahrens auf die Bestimmungen dieser Gesetze verweist." b) Im früheren Preußen war durch Art. 50 PrAG. GVG. v. 24. 4. 1878 i. d. F. des Ges. v. 5.11.1925 (GS. S. 155) in gewissem Umfang die allgemeine Revisionszuständigkeit des Kammergerichts [ = Oberlandesgericht Berlin] begründet, um die Einheit der Rechtsprechung auf dem Gebiet des preuß. Landesstrafrechts sicherzustellen. Hierüber eingehend in der 19. Aufl. dieses Werkes Anm. 3—12 zu § 9 EGGVG. In Art. III Nr. 40 des Berliner RechtsvereinheitlichungsGes. v. 9.1.1951 (VOB1.1 S. 99) heißt es: „Berlin behält sich vor, falls sich herausstellen sollte, daß in Angelegenheiten . . . des Landesstrafrechts . . . ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Rechtsprechung besteht, für das Kammergericht diejenigen Zuständigkeiten zu beanspruchen, die diesem auf Grund . . . . und anderen Vorschriften zustehen". 4. Ergänzende Vorschriften: a) Nach § 74 Abs. 3 des Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3.1952 (BGBl. 1177) in Verb, mit dem Ges. über RechtsVOen. im Bereich der Gerichtsbarkeit v. 1. 7.1960, BGBl. I 481 (vgl. dazu Anm. l c zu § 58 GVG.) kann die Landesregierung oder die von ihr dazu ermächtigte oberste Justizbehörde des Landes die dem OLG. obliegenden Entscheidungen über Rechtsbeschwerden im Bußgeldverfahren (§§ 56, 60, 66 Abs. 2 OWiG.) einem OLG. für mehrere OLG.-Bezirke übertragen. Hier bedarf es also zur Übertragung — anders als nach § 9 EGGVG. — keines Landesgesetzes; vielmehr genügt eine Rechtsverordnung. Die Übertragung auf ein oberstes Landesgericht ist damit nicht ausgeschlossen; insoweit greift vielmehr § 9 EGGVG. ein, d. h. es bedarf der Zuweisung durch die Landesgesetzgebung. Denn zu den „Strafsachen" i. S. des § 9 gehören auch die Bußgeldsachen; sie sind zwar keine Strafsachen im technischen Sinn, da nicht die Aburteilung von Straftaten (§ 1 StGB.) in Frage steht, müssen aber, da sie sich historisch aus den Strafsachen entwickelt haben, diesen bei Anwendung der Gesetze aus früherer Zeit, die von der herkömmlichen Betrachtungsweise aller staatlich geahndeten Gesetzesverletzungen als „Straftaten" ausgehen, gleichgeachtet werden (vgl. BayObLG. NJW. 1961186 Nr. 19). b) Für Auslieferungssachen enthält § 49 des Deutschen Auslieferungsgesetzes v. 23.12. 1929 (RGBl. I 239) und für gerichtliche Nachprüfung von Justizverwaltungsakten § 25 Abs. 2 EGGVG. eine dem § 9 EGGVG. entsprechende Ermächtigung zugunsten der Landesgesetzgebung. 5. Über eine entsprechende Zuständigkeitskonzentration bei den Amtsgerichten vgl. § 58 GVG. Eine entsprechende allgemeine Vorschrift für die Landgerichte fehlt; s. aber § 74 Abs. 2 OWiG., der für die nach dem OWiG. von der Strafkammer zu treffenden Entscheidungen die Begründung der Zuständigkeit einer Strafkammer für mehrere LG-Bezirke zuläßt. § 1 0 (1) Die allgemeinen sowie die in den §§ 124, 130,181 und 181 Abs. 1 enthaltenen besonderen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes finden auf die obersten Landesgerichte als Behörde der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit entsprechende Anwendung; ferner sind die Vorschriften der §§ 132, 136 bis 138 des Gerichtsverfassungsgesetzes mit der Maßgabe entsprechend

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§ 10 Anm. 1,2 §11 Anm. 1,2

anzuwenden, daß durch Landesgesetz die Bildung eines einzigen Großen Senats angeordnet werden kann, der ans dem Präsidenten und mindestens acht Mitgliedern zu bestehen hat und an die Stelle der Großen Senate für Zivilsachen und für Strafsachen sowie der Vereinigten Großen Senate tritt. (2) Die Besetzung der Senate bestimmt sich in Strafsachen, in Grundbuchsachen und An. gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den Vorschriften über die Oberlandesgerichte, im übrigen nach den Vorschriften über den Bundesgerichtshof. Entstehungsgeschichte: Entw. § 9. Spätere Änderungen: Art. I, III Ges. vom 17. 5.1898 (RGBl. 252). Die jetzt geltende Fassung beruht auf Art. 1 II Nr. 83 des Vereinheitlichungsges. vom 12. 9.1950 (BGBl. 455). 1. Zu Abs. 1: Das Oberste Landesgericht tritt in dem ihm nach §§ 8, 9 zugewiesenen Aufgabenbereich an die Stelle des Bundesgerichtshofs oder des Oberlandesgerichts. Nur insoweit ist es „Behörde der ordentlichen Gerichtsbarkeit". 2. Zu Abs. 2: Es gilt also in Strafsachen §122 GVG.

§ H (1) Die landesgesetzlichen Bestimmungen, durch welche die strafrechtliche oder zivilrechtliche Verfolgung öffentlicher Beamter wegen der in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung ihres Amts vorgenommenen Handlungen an besondere Voraussetzungen gebunden ist, treten außer Kraft. (2) Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, durch welche die Verfolgung der Beamten entweder im Falle des Verlangens einer vorgesetzten Behörde oder unbedingt an die Vorentscheidung einer besonderen Behörde gebunden ist, mit der Maßgabe: 1. daß die Vorentscheidung auf die Feststellung beschränkt ist, ob der Beamte sich einer Überschreitung seiner Amtsbefugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht habe; 2. daß in den Bundesstaaten, in welchen ein oberster Verwaltungsgerichtshof besteht, die Vorentscheidung diesem, in den anderen Bundesstaaten dem Reichsgerichte zusteht. Entstehungsgeschichte: Entw.: EG.StPO. §6 Nr. 2. 1. Entstehungsgeschichte und Geltungsbereich. Die Vorschrift behandelt die Frage, ob die strafrechtliche oder zivilrechtliche Verfolgung öffentlicher Beamter wegen der in Ausübung ihres Amtes vorgenommenen Handlungen an besondere Voraussetzungen gebunden werden darf. Nach dem Entw. des EG.StPO. §6 sollten die darüber bestehenden landesrechtlichen Bestimmungen in Kraft bleiben, während die RTK. sie beseitigen wollte. Der Reichstag trat in zweiter Lesung dem Beschlüsse der RTK. bei; indes wurde in dritter Lesung die Bestimmung in ihrer jetzigen Fassung angenommen (StenB. S. 851, 862, 870, 878-880, 925-936). - Da landesrechtliche Bestimmungen nur die Verfolgung der der Landesgesetzgebung unterliegenden Beamten zum Gegenstand haben können, gilt die Vorschrift nur für L a n d e s b e a m t e . Wegen der Bundesbeamten vgl. Anm. 2 a u. b. 2. Landesgesetzliche Bestimmungen. Bestimmungen des in § 11 Abs. 2 vorgesehenen Inhalts bestanden früher nur in wenigen Ländern. In Bayern, Baden und Hessen fand sich in mehr oder minder abgeänderter Gestalt die aus dem französischen Recht stammende Einrichtung, nach der die Verfolgung öffentlicher Beamter wegen amtlicher Handlungen erst eintreten durfte, nachdem eine bestimmte obere Staatsbehörde sie für statthaft erklärt hatte; hier war die Verfolgung u n b e d i n g t an die Vorentscheidung der Behörde gebunden. In Preußen durfte nach dem Ges. vom 13. 2.1854 (GS. 86) die dem Beamten vorgesetzte Zentral- oder Provinzialbehörde, wenn sie die begonnene gerichtliche Verfolgung für ungerechtfertigt erachtete, gegen diese den sog. Konflikt erheben, und zwar mit der Wirkung, daß alsdann eine besondere Behörde (früher der Kompetenzgerichtshof) über die Zulässigkeit der Verfolgung zu entscheiden hatte; hier war also die Verfolgung im F a l l e des V e r l a n g e n s einer v o r -

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§ 11 Anm. 2 §12

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

gesetzten B e h ö r d e an die Vorentscheidung gebunden. — Das Ges. vom 13. 2.1854 wurde ebenso wie ein später erlassenes Ges. vom 1. 8.1909 (GS. 691) durch Ges. vom 16.11.1920 (GS. 1921 65) aufgehoben und so für Preußen die Möglichkeit der Erhebung des Konflikts beseitigt. a) Zivilrechtliche Ansprüche. Damit wurde, soweit es sich um z i v i l r e c h t l i c h e Ansprüche handelt, die Folgerung aus Art. 131 Abs. 1 Satz 3 WeimVerf. gezogen. Art. 131 bestimmte: „Verletzt ein Beamter in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht. Der Rückgriff gegen den Beamten bleibt vorbehalten. Der ordentliche R e c h t s w e g darf n i c h t ausgeschlossen werden. Die nähere Regelung liegt der zuständigen Gesetzgebung ob." Diese Vorschrift, deren Bedeutung zunächst streitig war (vgl. Anm. 2 der 19. Aufl.), wurde in der Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. insbes. den auf Grund des Art. 13 Abs. 2 WeimVerf. und des Ges. vom 8. 4.1920 [RGBl. 510] mit G e s e t z e s k r a f t ergangenen und im RGBl. 1923 I 292 veröffentlichten Beschluß vom 20. 2.1923 RGZ. 106 34) dahin ausgelegt, daß sie unmittelbar geltendes Recht enthalte und daß das Verbot eines Ausschlusses des ordentlichen Rechtswegs Vorentscheidungen anderer Behörden ausschließe. Wie in Preußen wurde mit Rücksicht auf diese Rechtsprechung des RG. die Zuständigkeit des bayer. Verwaltungsgerichtshofs zum Erlaß von Vorentscheidungen neu geregelt (Ges. vom 7. 3.1924 bay. GVB1. 65). In der Folgezeit wurde durch § 147 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26.1.1937 (RGBl. I 39) allerdings bei Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzung einer Amtspflicht vor den ordentlichen Gerichten der Verwaltungsbehörde das Recht des Einspruchs eingeräumt, wenn sie der Auffassung war, daß keine Verletzung einer Amtspflicht vorliege; über den Einspruch entschied das Reichsverwaltungsgericht, das mit bindender Wirkung für die ordentlichen Gerichte aussprechen konnte, daß eine Amtspflichtverletzung nicht vorliege. § 147 galt für alle Beamten außer bei Amtspflichtverletzungen von Beamten der Justizverwaltung in oder bei Ausübung der Rechtspflege. Durch Art. 34 GG. ist aber der dem Art. 131 WeimVerf. entsprechende Rechtszustand wiederhergestellt worden. Danach darf bei Amtspflichtverletzungen in Ausübung eines öffentlichen Amtes für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden. Diese Vorschrift enthält unmittelbar geltendes Recht (vgl. von Mangoldt, Komm. z. GG. Anm. 2 zu Art. 34) und hat alle entgegenstehenden Vorschriften gemäß Art. 31 GG. außer Kraft gesetzt (von Mangoldt a. a. 0). Das Bundesbeamtenges. enthält demgemäß eine dem § 147 DBG. entsprechende Vorschrift nicht mehr. b) Die Zulässigkeit von Vorschriften der hier fraglichen Art für Strafsachen wurde durch Art. 131 Abs. 1 Satz 3 WeimVerf. und wird auch durch Art. 34 GG. nicht berührt. Gleichwohl hat sie auch hier keine praktische Bedeutung. — Die die Reichsbeamten betreffende Vorschrift in § 13 des Reichsbeamtenges. v. 18. 5. 1907 (RGBl. 247): „Jeder Reichsbeamte ist für die Gesetzmäßigkeit seiner amtlichen Handlungen verantwortlich" wurde zutreffend in Rechtsprechung und Schrifttum dahin ausgelegt, daß damit für diese alle landesgesetzlich bestehenden Schranken der Verfolgbarkeit aufgehoben seien (RGSt. 32 322; vgl. auch pr. OVG. 11 403, F e i s e n b e r g e r 14 Anm. 6, EGGVG. Anm. 2). Eine entsprechende Bestimmung traf für alle Beamten und unter Aufhebung entgegenstehenden Landesrechts § 7 Abs. 1 des Deutschen Beamtenges, v. 26.1.1937 („Der Beamte ist für die Gesetzmäßigkeit seiner Amtshandlungen verantwortlich"). Noch weitergehend bestimmt jetzt für die Bundesbeamten § 56 Abs. 1 BBG.: „Der Beamte trägt für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung." Entsprechendes gilt gemäß § 38 BRRG. v. 1. 7.1957 (BGBl. I 667) für die Landesbeamten. Damit könnte § 11 Abs. 2 EGGVG. nur Bedeutung gewinnen, wenn — bei entsprechender Änderung des Bundesrechts — Landesrecht in Zukunft Vorbescheide auf strafrechtlichem Gebiet einführen dürfte (ebenso E b S c h m i d t 3). Über die Bedeutung, die der Vorschrift dann zukäme, vgl. die Anm. 3—5 der 20. Aufl. §12 Aufgehoben durch § 1 Ges. vom 12. 6.1889 (RGBl. 95).

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Einführungsgesetz zum Gerichts Verfassungsgesetz (Schäfer) § § 13—22 V o r § § 23—30 Anm. 1 §13 Der Vorbehalt in § 13 EG. hat schon durch Art. 104 Abs. 1 Satz 2 WeimVerf. seine Bedeutung verloren (Begr. z. E. V 6995). §§ 1 4 - 1 6 Die §§ 14—16 enthielten Übergangsbestimmungen, die keine Bedeutung mehr haben. § 1 7 (1) Aul Antrag eines Bundesstaates und mit Zustimmung des Bundesrats kann dnrch Kaiserliche Verordnung die Verhandlung und Entscheidung der im § 17 des Gerichteverfassungsgesetzes bezeichneten Streitigkeiten dem Beichsgerichte zugewiesen werden. (2) Für diejenigen Bundesstaaten, in denen die im § 17 des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichneten Behörden bestehen und nach Maßgabe der Vorschriften im § 17 Nr. 1—4 einer Veränderung ihrer Einrichtung nnd des Verfahrens bedürfen, kann die Veränderung, sofern sie nicht bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes landesgesetzlich getroffen ist, durch landesherrliche Verordnung eingeführt werden. Entstehungsgeschichte: Entw. § —. Spätere Änderungen: An die Stelle des Reichsgerichts ist der Bundesgerichtshof getreten (Art. 8 I I I Nr. 88 des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9.1950, BGBl. 455). Die Verweisung auf § 17 GVG. bezieht sich jetzt auf § 17 a. Literatur: S t e i n w e g , Die Kompetenzkonflikte in Preußen 1919—1930 (Münster 1931). § 17 Abs. 1 hat —• ebenso wie § 17a GVG.; vgl. die dort. Anm. — für Strafsachen keine praktische Bedeutung. Abs. 2 ist eine durch Zeitablauf erledigte Übergangsvorschrift. §§ 1 8 - 2 2 Die §§ 18—22 enthielten gleichfalls Übergangsvorschriften. Vorbemerkungen zu §§ 23 bis 30 1. Allgemeine Bedeutung. Art. 19 Abs. 4 GG. bestimmt: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben." Die „öffentliche Gewalt" i. S. dieser Vorschrift umfaßt nicht die Tätigkeit, die von Gerichten (Richtern) unter richterlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird, denn der Sinn des Art. 19 Abs. 4 ist es, gegen nichtrichterliche Handlungen von Staatsorganen in Ausübung öffentlicher Gewalt den Weg der richterlichen Nachprüfung zu eröffnen, aber nicht der, gegen den Richter einen zusätzlichen Rechtsschutz durch Anrufung eines anderen Richters zu gewähren (vgl. Anm. 11 zu § 64 GVG.). Demgemäß ist Art. 19 Abs. 4 nicht nur unanwendbar, wenn es sich um Akte der Rechtsprechung (im eigentlichen Sinn) — vgl. Vorbem. 2 a vor § 1 GVG. — handelt, sondern auch bei den sog. justizförmigen Verwaltungsakten, d. h. von Akten der Rechtspflegetätigkeit, die von Gerichten (Richtern) unter richterlicher Unabhängigkeit vorgenommen werden (vgl. Anm. 11 zu § 64 GVG.). Der Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GVG. beschränkt sich also, sieht man von der hier nicht interessierenden Tätigkeit der Legislative ab, auf die Tätigkeit der vollziehenden Gewalt i. S. des Art. 20 Abs. 2, 3 GG., im Bereich der Rechtspflege also auf die sog. J u s t i z v e r w a l t u n g s a k t e . Unter welchen Voraussetzungen im einzelnen, vor welchem Gerichtsbarkeitszweig und in welchen prozessualen Formen die durch Art. 19 Abs. 4 im Grundgesetz gewährleistete gerichtliche Nachprüfung von Justizverwaltungsakten durchzuführen sei, war aber Gegenstand mancherlei Zweifel. Im allgemeinen wären, soweit nicht bundes- oder landesrechtliche Vorschriften einen anderen Rechtsweg eröffneten, die Verwaltungsgerichte zur Nachprüfung berufen gewesen, obwohl der Sachzusammenhang, aus dem die behördliche Maßnahme erwachsen war, Gründe der Sachvertrautheit und Zweckmäßigkeit, für eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte sprachen. Bei Strafvollzugsmaßnahmen sah bereits BVerwG. MDR. 1960 249 den Verwaltungsrechtsweg nicht als gegeben an und verwies in erweiternder Auslegung des § 462 StPO. die angefallenen Sachen gemäß § 81 BVwGG. an die Strafgerichte des 1. Rechtszugs. Auch die 837

V o r § § 23—30 Anm. 2—4

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ordentlichen Gerichte erklärten z. T. die §§ 458, 462 StPO. für entsprechend anwendbar (vgl. OLG. Hamm v. 5. 2.1962 — 1 VAs. 28/61 —). Die bundesrechtliche Ordnung des Verwaltungsgerichtsverfahrens durch die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO. v. 21.1. 1960, BGBl. I 17) gab die Veranlassung, auch die gerichtliche Nachprüfung von Justizverwaltungsakten einheitlich zu regeln. Durch § 179 VwGO. wurden die §§ 23 bis 30 in das EGGVG. eingefügt. Diese Vorschriften stellen sich also als ein Ausführungsgesetz zu Art. 19 Abs. 4 dar. Ihre Bedeutung besteht nicht darin, daß sie die gerichtliche Nachprüfung von Justizverwaltungsakten zulassen — das war ja bereits durch Art. 19 Abs. 4 geschehen —, sondern darin, daß sie für die in § 23 EGGVG. bezeichneten Fälle die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründen, die Nachprüfungsvoraussetzungen umgrenzen und das Verfahren regeln. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg, soweit er bisher als gegeben anzusehen war, i. S. des § 40 Abs. 1 VwGO. ausdrücklich durch Bundesgesetz verschlossen, und es sind — wie in Auslieferungssachen nach dem DAG. oder im gerichtlichen Stadium des Bußgeldverfahrens nach dem OWiG. (vgl. dort § 75) — den ordentlichen Gerichten wegen des inneren Zusammenhangs mit der Strafrechtspflege Aufgaben zugewiesen, die materiell dem Gebiet der Verwaltungsrechtsprechung angehören. 2. Die Besonderheit des in §§ 23ff. EGGVG. geregelten Verfahrens gegenüber der Nachprüfung anderer Verwaltungsakte durch die allgemeinen Verwaltungsgerichte nach den §§ 40 ff. VwGO. besteht darin, daß — von § 29 Abs. 1 Satz 2, 3 abgesehen — das OLG. im ersten und letzten Rechtszug entscheidet (§ 29 Abs. 1 Satz 1). Für die im Zuge der Strafvollstreckung und des Strafvollzugs (bei Freiheitsstrafen, Jugendarrest und freiheitsentziehenden Maßnahmen der Sicherung und Besserung) erforderlich werdenden gerichtlichen Entscheidungen ist damit neben das erkennende Gericht des ersten Rechtszugs (§ 462 StPO.) als Vollstreckungsgericht mit Zuständigkeit für die in § 458 StPO. bezeichneten Angelegenheiten das OLG. getreten. Ein innerer Grund, die sachliche Zuständigkeit in verschiedenen Ebenen zu regeln, ist nicht einzusehen; es ist schwer verständlich, warum über die Frage, ob überhaupt aus einem Vollstreckungstitel ein Vollzug zulässig ist (§ 458 StPO.), das Gericht des ersten Rechtszugs entscheidet, das OLG. also nur als Beschwerdegericht gegen erstinstanzliche Beschlüsse der Strafkammer zur Entscheidung berufen ist, während für die in der Regel weniger bedeutungsvollen Fragen, die die Art und Weise des Vollzugs betreffen, das OLG. zuständig ist. Eine gewisse Berechtigung der Regelung mag für eine Übergangszeit vielleicht darin liegen, daß es sich um juristisches Neuland handelt und durch die Verlagerung in eine höhere sachliche Zuständigkeit in Verbindung mit der Vorlegungspflicht nach § 29 Abs. 1, Satz 2, 3 am ehesten eine gleichmäßige Praxis bei der Anwendung der neuen Vorschriften gewährleistet ist. Jedenfalls vermag die mitunter angeführte Erwägung, es sei unangemessen, daß ein Gericht niederer Ordnung (also etwa der Amtsrichter, wenn erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges der Einzelrichter oder das Schöffengericht war), die Entscheidung fälle, nachdem vorher im Vorschaltverfahren (§ 24 Abs. 2) oder auf Dienstaufsichtsbeschwerde hin der Generalstaatsanwalt oder die Ministerialinstanz eine von dem Betroffenen angegriffene Vollzugsmaßnahme gebilligt hat, die Regelung in § 25 EGGVG. als Dauereinrichtung nicht zu rechtfertigen. Die Begründung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des OLG. imDeutschen Auslieferungsgesetz oder im Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe v. 2. 5. 1953 beruht auf Überlegungen, die bei der Anfechtung von Justizverwaltungsakten nicht zutreffen. 3. Die Regelung in §§ 23ff. EGGVG. war im RegEntwurf der VwGO. noch nicht vorgesehen" Sie ist erst auf Vorschlag des Bundesrats von dem mit dem Entwurf der VwGO. befaßten Rechtsausschuß des Bundestags aufgenommen worden (vgl. DRiZ. 1958 55). Nach der Auffassung dieses Ausschusses (vgl. den Ausschuß-Bericht BT-Drucks. Nr. 1094 der 3. Wahlp. v. 12. 5. 1959) sollen die §§23ff. nur eine Übergangslösung darstellen; es „müsse Aufgabe des Bundesgesetzgebers sein, in den Einzelgesetzen den Rechtsweg und das Verfahren bei der Anfechtung der sog. Justizverwaltungsakte so zu regeln, daß etwaige Unklarheiten, die bei der jetzt gewählten Generalklausel unvermeidlich sind, ausgeschlossen werden". 4. Literatur: A l t e n h a i n , Der Rechtsschutz gegen Verwaltungsmaßnahmen der Strafjustizund Vollzugsbehörden, JVB1. 1960 193; 1961 173; 1962 196; derselbe: Die Rechtsprechung der Strafsenate zum Rechtsschutz gegen Justizverwaltungsakte auf dem Gebiet des Strafrechts, DRiZ. 1963 8; 1964 297; Die Rechtsnatur der Beschwerde nach § 21 StVollstrO., Rpfleger 1963

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§ 23 Anm. 1

370; R ö h l , Der Rechtsweg gegen Strafvollzugsmaßnahmen NJW. 1960 413; S c h m i d t , Anfechtung von Justizverwaltungsakten nach §§ 23ff. EGGVG., SchlHA. 1962 73; D a n e , ZfStrafvollzug 1961 184ff.; S t i c h , DÖV. 1960 368; L ü k e , JuS. 1961 205. § 3 3 (1) Über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden, entscheiden auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Das gleiche gilt für Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen der Vollzugsbehörden im Vollzug der Freiheitsstrafen, der Maßregeln der Sicherung und Besserung, des Jugendarrests und der Untersuchungshaft. (2) Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann auch die Verpflichtung der Justizoder Vollzugsbehörde zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes begehrt werden. (3) Soweit die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können, behält es hierbei sein Bewenden. Übersicht 1. Verhältnis der Maßnahmen der Vollzugsbehörden zu den Maßnahmen der Justizbehörden 2. Die Maßnahmen der Justizbehörden a) Begriff der Justizbehörde b) Anordnungen von Behördenangehörigen c) Die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsorgane (Polizei, Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft) als Justizbehörde d) Die im Verwaltungsstrafverfahren tätigen Behörden sind keine Justizbehörden 3. Das Gebiet der Strafrechtspflege a) im allgemeinen, Einzelbeispiele b) Das Strafregisterwesen c) Ordnungsstrafen des Schiedsmannes d) Das Gnadenwesen 4. Maßnahmen „im Vollzug" von Freiheitsstrafen usw. 5. „Zur Regelung einzelner Angelegenheiten" 6. Begriff der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen a) Wesen des Justizverwaltungsakts b) Einzelfälle c) Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung, wenn gegen den Verwaltungsakt Dienstaufsichtsbeschwerde, förmliehe Beschwerde oder Gegenvorstellung erhoben worden ist

7. Der Verpflichtungsantrag (§ 23 Abs. 2) 8. Zu § 23 Abs. 3. Wegfall der Anfechtung nach §23 a) im Anwendungsbereich der §§ 172 ff. StPO. b) im Anwendungsbereich des § 458 StPO. c) bei Geltendmachung der Nichtigkeit von Unterwerfungshandlungen d) bei Ablehnung der Herausgabe verwahrter Gegenstände 9. Bedeutung des § 23 Abs. 3 a) wenn in Vorschriften, die bisher schon eine Anfechtung vorsahen, diese in bestimmter Weise beschränkt war. Insbesondere b) Anfechtbarkeit der Verfahrenseinstellung durch den Beschuldigten und den nichtverletzten Anzeiger ? c) Anfechtbarkeit von Rechtshilfehandlungen der Staatsanwaltschaft? d) Beantwortung der Fragen a—c e) Folgerungen aus d) für die Frage nach der Anfechtbarkeit sonstiger Verfahrenshandlungen der StA. f) Untätigkeitsklage bei Untätigkeit der StA. im Ermittlungsverfahren? 10. Maßnahmen im Vollzug der Untersuchungshaft

1. Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung sind Maßnahmen der J u s t i z b e h ö r d e n auf dem Gebiet der Strafrechtspflege sowie Maßnahmen der V o l l z u g s b e h ö r d e n im Vollzug der Freiheitsstrafen, der Maßregeln der Sicherung und Besserung, des Jugendarrests und der Untersuchungshaft. Begrifflich sind auch die genannten Vollzugsmaßnahmen, Maßnahmen auf dem Ge-

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§ 23 Anm. 2

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biet der Strafrechtspflege (vgl. Anm. 3 zu § 4 EGGVG.). Da aber der Vollzug nicht notwendig in eignen Anstalten der Justizverwaltung erfolgt — die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt nach § 42 b Abs. 1, 2 StGB, oder in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt nach § 42 c StGB, kann auch in Anstalten vollzogen werden, die nicht der Justizverwaltung unterstehen und gewissermaßen im Weg der Amtshilfe tätig werden —, sind die Maßnahmen der Vollzugsbehörden besonders genannt, um in die gerichtliche Nachprüfung nach §§ 23 ff. EGGVG auch solche Vollzugsmaßnahmen einzubeziehen, die von Vollzugsbehörden ausgehen, die nicht Justizbehörden im engeren Sinn sind (vgl. OLG. Oldenburg Rpfleger 1964 112 mit Anm. P o h l m a n n ) . Auch bestimmte Freiheitsstrafen an Soldaten der Bundeswehr werden nicht in Justizvollzugsanstalten, sondern von Behörden der Bundeswehr vollzogen (vgl. Vorbem. 13 vor § 449 StPO.); insoweit enthält aber § 11 der RechtsVO. v. 25. 8.1968 (BGBl. I 647) eine Sondervorschrift über die gerichtliche Anfechtung von Vollzugsmaßnahmen. Falls in den Vollzugsbestimmungen für bestimmte, dem Vollzug zuzurechnende Maßnahmen die Vollstreckungsbehörde für zuständig erklärt ist (z. B. für die Genehmigung der Ausführung des Gefangenen zur Wahrnehmung eines Termins), stehen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde entsprechenden Maßnahmen der Vollzugsbehörde gleich (KG. v. 19. 4.1961 — 1 Ws. 118/61 —); nach § 165 Abs. 2 DVolIzO. v. 1.12. 1961 ist jetzt die Genehmigung von Ausführungen Sache des Anstaltsleiters, ist also Vollzugsmaßnahme. Zu den F r e i h e i t s s t r a f e n i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 2 gehören auch die von den ordentlichen Gerichten verhängten Ungebühr-, Ordnungs- und Erzwingungshaftstrafen, auch wenn sie nicht in einem Strafverfahren, sondern in einem anderen Verfahren gerichtlich festgesetzt sind (vgl. dazu Vorbem. 9a vor §449 StPO.). Zu den f r e i h e i t s e n t z i e h e n d e n M a ß r e g e l n der S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g gehören nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht nur diejenigen i. S. des § 42 a StGB., sondern auch die kraft Bundesrechts zulässigen Freiheitsentziehungen, die dem gerichtlichen Verfahren nach dem Freiheitsentziehungsges. v. 29. 6.1956 (BGBl. I 599) unterliegen; vgl. hierzu aber Anm. 2b zu § 24. 2. a) Justizbehörde ist jede Behörde, die (auch) Aufgaben der Justizverwaltung wahrnimmt, also Aufgaben, deren Erfüllung im Wege der Dienstaufsicht durch Justizbehörden überwacht und durch Maßnahmen der Justizdienstaufsichtsbehörde beeinflußt werden können. Der Begriff Justizbehörde ist also grundsätzlich im organisationsrechtlichen (ressortmäßigen) Sinn zu verstehen (OVG. Münster DVB1.1963 731; s. aber unten c). Dagegen ist einer Anfechtung nach § 23 entzogen jede Tätigkeit, die von Richtern unter richterlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird, mag es sich um Rechtsprechung im engeren Sinn oder um sog. justizförmige Verwaltungstätigkeit handeln (vgl. Vorbem. 1 vor § 23). Einer gerichtlichen Nachprüfung nach §§ 23ff. unterliegen also z. B. nicht die Beschlüsse des Präsidiums (vgl. Anm. 11 zu § 64 GVG.). Unzulässig ist ferner z. B. der Antrag des Angeklagten, den Amtsrichter zu verpflichten (§ 24 Abs. 2), die seit langem ausstehende schriftliche Absetzung des verkündeten Urteils zu vollziehen, da die schriftliche Begründung ein Akt der Rechtsprechung ist (OLG. Hamm v. 23.10.1961 — 1 VAs. 17/61 —); hier bleibt der Weg der Dienstaufsichtsbeschwerde. Unzulässig ist ferner der Antrag, das Tonband, auf dem im Verfahren eine Zeugenaussage aufgenommen wurde, herauszugeben und seine Verwertung in einem Meineidsverfahren gegen den Zeugen zu untersagen, weil über die Verwendung des Tonbands in einem gerichtlichen Verfahren demnächst das Gericht entscheidet (OLG. München MDR. 1961 436). Soweit dagegen Gerichte und Richter dienstlich außerhalb dieses Bereichs tätig werden, sind auch sie Justizbehörden, gleichviel, ob sie zu dieser Tätigkeit kraft allgemeiner Ermächtigung durch Anordnung der Justizverwaltung herangezogen werden (§ 13 der VO. v. 20. 3.1935, RGBl. I 403; § 42 DRiG.), oder ob es sich um eine ausdrücklich im Gesetz vorgesehene oder zugelassene Tätigkeit handelt, wie die des Amtsrichters als Strafvollstreckungsbehörde (§ 451 Abs. 3 StPO.) oder des Gerichtsvorstandes bei der Entscheidung über die von Dritten begehrte Einsicht in die Prozeßakten nach § 299 ZPO. (OLG. Karlsruhe AnwBl. 1962 224). Es ist also nicht richtig, den Begriff Justizbehörde mit Justizverwaltungsbehörde gleichzusetzen und damit die Tätigkeit der Gerichte (Richter) schlechthin aus dem Bereich des § 23 auszuklammern (so aber KG. JVB1. 1961 165); vielmehr kommt es darauf an, in welcher Eigenschaft die Behörde (das Gericht) handelt (ebenso A l t e n h a i n DRiZ. 1963 9; undeutlich S c h w K l e i n k n . [24] 2). Mitunter kann freilich zweifelhaft sein, ob weisungsfreie richterliche Tätigkeit oder weisungsgebundene Verwaltungstätigkeit vorliegt. Fragen dieser Art tauchen namentlich bei der Behandlung unzulässiger Rechtsmittel auf, so, wenn das Beschwerdegericht es ablehnt, eine unzulässige weitere Beschwerde dem Oberlandesgericht vorzulegen (vgl.

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§23 Amn. 2

den Fall KG. JVB1. 1961 165) oder wenn umgekehrt der Amtsrichter formlose bei ihm eingehende „Berufungen" gegen amtsgerichtliche Zivilprozeßurteile dem LG. vorlegt. Man wird solche Entschließungen des angegangenen Gerichts als Maßnahmen der Rechtsprechung im weiteren Sinn anzusehen haben (so auch im Ergebnis KG. a. a. 0.; vgl. ferner Anm. l a zu § 1 GVG.). Solche Fragen sind gegebenenfalls auf dem in § 26 Abs. 3 DRiG. gewiesenen Wege zu klären. Außerhalb des Bereichs des §23 liegen a u ß e r d i e n s t l i c h e , d.h. nicht in die Amtspflicht eines Richters fallende Verhaltungsweisen. In KG. v. 29.10. 1962 — 1 Ws. 278/62 — hatte der Verurteilte den damaligen (inzwischen bei einem anderen Gericht tätigen) Vorsitzenden des erkennenden Gerichts um die Beantwortung einiger Fragen gebeten, die mit dem Strafverfahren im Zusammenhang standen; der Richter lehnte eineBeantwortung ab und gab auf die Frage des Verurteilten nach den Gründen der Ablehnung keine Antwort. Der Antrag des Verurteilten aus § 23 ging auf die Angabe von Gründen der Ablehnung. Das KG. wies mit Recht den Antrag u. a. mit der Begründung zurück, daß die Anfrage sich nicht an eine Justizbehörde gerichtet habe; die Beantwortung war weder eine dem Richter obliegende, die Fürsorgepflicht mitumfassende richterliche noch eine ihm obliegende Justizverwaltungsaufgabe. In OLG. Bamberg v. 20. 5. 1963 — VAs. 1/63 — hatte sich der in Strafhaft befindliche Verurteilte an den Strafkammervorsitzenden gewandt, ihm zu erlauben, daß er sich mit Journalisten zwecks Vorbereitung eines Wiederaufnahmeantrags in Verbindung setze. In der — mit dem Antrag aus § 23 angegriffenen — Mitteilung des Vorsitzenden, daß es dazu keiner besonderen Erlaubnis des Gerichts bedürfe, sieht OLG. Bamberg eine richterliche Handlung, deren Anfechtbarkeit sich nach der StPO. beurteile. Darüber läßt sich aber wohl streiten (vgl. A l t e n h a i n DRiZ. 1964 297; natürlich liegt, wenn man ein solches Handeln als Justizverwaltungshandeln ansieht, in einer solchen Belehrung kein Justizverwaltungsakt; s. unten 6a). b) Die Anordnung eines B e h ö r d e n a n g e h ö r i g e n ist nur dann Anordnung der Behörde, wenn er die Behörde repräsentiert. So ist gegen die Anordnung eines Einzelbeamten im Vollzug im allgemeinen nur die Aufsichtsbeschwerde an den Leiter der Vollzugsbehörde möglich; erst gegen dessen Entscheidung kann Antrag nach § 23 gestellt werden (OLG. Schleswig v. 26.11. 1963 — 2 VAs. 20/63 —). Dagegen gelten die in eigner Verantwortung getroffenen Anordnungen des Anstaltsarztes als Anordnungen der Vollzugsbehörde, wenn sie dem Gefangenen Beschränkungen seiner persönlichen Freiheit auferlegen, z. B. aus gesundheitlichen Gründen ein Rauchverbot aussprechen (OLG. Bremen NJW. 1964 1194). c) Justizbehörde ist vor allem die S t a a t s a n w a l t s c h a f t und zwar sowohl, wenn sie als Strafverfolgungsbehörde (im Ermittlungsverfahren oder im Hauptverfahren; vgl. Einleitung S. 57 ff.), wie auch, wenn sie als Vollstreckungsbehörde (§ 36 StPO.) oder als Strafvollstreckungsbehörde (§ 451 StPO.) oder als Strafregisterbehörde (unten Anm. 3b) tätig wird. Anfechtbar nach §§ 23ff. ist z. B. der von der Staatsanwaltschaft gemäß § 36 StPO. erlassene Vorführungsbefehl zur Vollstreckung einer gerichtlich angeordneten Unterbringung nach § 81 StPO. (OLG. Koblenz JVB1. 1961 237). Zweifelhalt kann dabei sein, wie rechtlich die Tätigkeit der P o l i z e i auf dem Gebiet der Strafverfolgung (§§ 161, 163, 189 StPO.) und die der H i l f s b e a m t e n der S t a a t s a n w a l t s c h a f t (§152 GVG.) zu bewerten ist. Nach §40 Abs. 2 Preuß. PolVerwGes. 1931, der insoweit einen Grundsatz von allgemeiner Bedeutung enthält, sind Anordnungen oder sonstige Maßnahmen, die die Polizeibehörden und -beamten auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft treffen, sowie diejenigen Maßnahmen, die Polizeibeamte — gleichviel ob sie auf Ersuchen oder aus eigener Initiative handeln—nur in ihrer Eigenschaft als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft treffen können (vgl. Anm. l a zu §152 GVG.), keine polizeilichen Verfügungen i. S. des PrPVG., unterliegen also nicht der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß in diesen Fällen die Polizei (der Hilfsbeamte der StA.) nur der verlängerte Arm der Staatsanwaltschaft ist und diese daher die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Ersuchens und der in Ausführung des Ersuchens ergriffenen Maßnahmen trägt (vgl. auch Anm. 6 zu § 152 GVG.). Die Maßnahme der Polizei (des Hilfsbeamten) ist also als eine solche der Staatsanwaltschaft anzusehen und unterliegt der Nachprüfung nach §§ 23ff. nur in dem Umfang, als entsprechende von der Staatsanwaltschaft selbst ergriffene Maßnahmen unter § 23 fallen. Diese Auffassung wird gestützt durch § 189 StPO.: wenn das Ersuchen des Untersuchungsrichters an die Polizei als Rechtsprechungsmaßnahme aus dem Bereich des § 23 ausscheidet, kann die dem Ersuchen gemäß vollzogene Maßnahme nicht anders behandelt werden (so auch — allerdings ohne nähere Auseinandersetzung — OLG. Frankfurt v. 18. 7. 1961 — 1 VAs. 9/61 —, das eine

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§ 23 Anm. 3

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von einem Hilfsbeamten der StA. angeordnete und ausgeführte Durchsuchung auf Rechtmäßigkeit nachprüfte). Nach a n d e r e r A u f f a s s u n g ist der Begriff Justizbehörde nicht im organisatorischen, sondern im funktionellen Sinn zu verstehen; danach fallen auch die Polizei und die Hilfsbeamten der StA. bei ihrer Strafverfolgungstätigkeit unter diesen Begriff (so S c h w K l e i n k n . [24] 2; K ö h l e r X I 3 b zu § 179 VwGO.), während nach einer dritten Meinung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (so E y e r m a n n - F r ö h l e r [3] 3 , 6 zu §179 VwGO.; A l t e n h a i n , JVB1. 1962 181; Poüzei 1963 18; DRiZ. 1963 11). Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Verwaltungsrechtsweg nur gegeben, wenn die Polizei beim ersten Angriff (§ 163 StPO.) aus eigener Initiative handelt; § 40 Abs. 2 PrPVG. stellt diese Fälle nicht von der verwaltungsgerichtlichen Anfechtung frei. So sieht auch OLG. Hamburg JVB1.1962 181 mit zust. Anm. A l t e n h a i n eine Maßnahme einer Justiz- oder Vollzugsbehörde nicht als gegeben an, wenn die Kriminalpolizei eine von dem Anzeiger einer strafbaren Handlung angeregte Vernehmung nicht durchführt. Doch ist zu bedenken, daß hier die polizeiliche Tätigkeit vorübergehender Natur ist (§ 163 Abs. 3 StPO.), und daß materiell die polizeiliche Maßnahme, sobald die Sache in die Verfügungsgewalt der Staatsanwaltschaft gelangt ist, in eine solche der Staatsanwaltschaft übergeht, wenn diese sich die Ergebnisse polizeilicher Maßnahmen zu eigen macht oder nicht Abhilfe schafft. — Auch die von der Poüzei aus eigener Initiative entfalteten e r k e n n u n g s d i e n s t l i c h e n M a ß n a h m e n (§ 81b StPO.) fallen nicht unter § 23, sondern unterliegen nach Maßgabe der VwGO. verwaltungsgerichtlicher Anfechtung (BVerfG. N J W . 1963 1819; BVerwGE. 11181 = NJW. 1961 571; OLG. Düsseldorf N J W . 1959 1790). d) Keine Justizbehörden sind die im V e r w a l t u n g s s t r a f v e r f a h r e n tätigen Verwaltungsbehörden (vgl. dazu Einleitung S. 62ff., ferner Anm. 2ff. zu § 13 GVG. und die Anm. zu §§ 419 bis 429 StPO.). Auch die Bewilligung der Auslieferung durch die Bundesregierung ist zwar ein Verwaltungsakt, aber kein Justizverwaltungsakt (OVG. Münster DVB1. 1963 731). 8. a) Das Gebiet der Strafrechtspflege umfaßt nicht nur die Durchführung von Strafver fahren (und von Bußgeldverfahren, soweit eine Mitwirkung der Justizbehörden in Betracht kommt), sowie die Vollstreckung von Entscheidungen der Strafgerichte und den Vollzug von Freiheitsentziehungen, sondern auch die damit im inneren Zusammenhang stehenden allgemeinen und besonderen Maßnahmen der Justizbehörden zur Ermöglichung und geordneten Durchführung der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungstätigkeit, wie etwa die Führung der Schöffenlisten und die Verwaltung der Akten. Eine Maßnahme auf dem Gebiet der Strafrechtspflege liegt daher z. B. vor, wenn dem Verteidiger, der unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts rügen will, der Einblick in die Schöffenlisten versagt wird (vgl. BVerwG. N J W . 19611989; Anm. 6 zu § 45 GVG.), wenn der Staatsanwalt nicht dem Verteidiger Einblick in die Akten des Ermittlungsverfahrens gewährt (vgl. Nr. 172 RiStVO.), wenn das Ersuchen eines rechtlich interessierten Dritten um Einsicht in die Akten eines Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft (KG. v. 5.12. 1960 — 1 Ws. 254/60 —) oder in die Akten eines rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens durch die die Akten verwaltende Justizverwaltungsbehörde (vgl. Nr. 181 RiStV.) abgelehnt wird. Doch entfällt nach § 23 Abs. 3 der Weg des § 23, wenn eine gerichtliche Anfechtbarkeit der Maßnahme bereits durch andere Vorschriften gewährleistet ist. So ist nach OLG. Karlsruhe, Die Justiz 1963 36 gegen die Versagung der Akteneinsicht durch das Gericht die Beschwerde nach §304 StPO. gegeben, wenn die Einsicht dem Verteidiger dazu dienen soll, ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens vorzubereiten (vgl. Nr. 181 Abs. 1 RiStV.); a.M. A l t e n h a i n DRiZ. 1964 297 f. und OLG. Bremen N J W . 1964 2175. An der organisatorischen Verknüpfung der Maßnahme mit der Strafrechtspflege fehlt es, wenn der aufsichtführende Richter es ablehnt, einem Schiedsmann die Genehmigung zur Aussage (§ 54 StPO.) als Zeuge in einem Strafverfahren über Vorgänge in einem Sühnetermin (§ 380 StPO.) zu erteilen; hier ist der Weg zu den Verwaltungsgerichten zu beschreiten (BVerwG. N J W . 1964 1088). b) Zur Strafrechtspflege gehört auch das Strafregisterwesen, das auch den Zwecken der Strafverfolgung und der Findung eines gerechten Urteils dient. Bei der Entscheidung über die in § 8 des Straftilgungsges. zugelassene vorzeitige Auskunftsbeschränkung und Tilgung sind durch den Resozialisierungszweck der Maßnahme, aber auch durch die in § 8 Abs. 1, 2 bestimmten Richtlinien dem Ermessen Grenzen gezogen. Durch diese „Verrechtlichung" der strafregisterlichen Entschließungen fallen sie aus dem Gebiet der einer Anfechtung entzogenen Gnadenentschließungen (S. unten d) heraus. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 ist daher

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§ 23 Asm. 4 , 5

zulässig, wenn ein Gesuch um vorzeitige Auskunftsbeschränkung oder Straftilgung abgelehnt wird (ebenso BVerwG. DVB1. 1960 779 — diese Entscheidung ist im übrigen insoweit durch §§ 23 ff. überholt, als sie den Weg zu den Verwaltungsgerichten als gegeben ansah —; OLGe. Saarbrücken JVB1.1961 129,166; München v. 15.12.1961 — VAs. 10/61 —; Hamm v. 28.11. 1962 — 1 VAs. 48/62 —; KG. JVB1.1961 215; H ä r t u n g , Strafregister [2] 7 zu § 8; A l t e n h a i n DRiZ. 1963 11; 1964 269; S c h w K l e i n k n . [24] 3; Götz NJW. 1963 1815). Die abw. Auffassung der Einleitung S. 61, daß es sich bei der vorzeitigen Auskunftsbeschränkung und Tilgung um eine einem Gnadenakt vergleichbare und deshalb justizlose Maßnahme handele, wird aufgegeben. § 23 ist auch anwendbar bei einem Streit etwa über die Berechnung der gesetzlichen Fristen oder darüber, ob kraft eines Straffreiheitsgesetzes der Strafvermerk im Register zu tilgen ist (BVerwG. NJW. 1960 1924). Wegen des Vorschaltverfahrens bei Ablehnung eines Straflöschungsgesuchs s. Anm. 6c zu § 24; wegen der örtlichen Zuständigkeit des OLG., wenn das Gesuch sich auf das Bundesstrafregister bezieht, s. Anm. 2 zu § 25. c) Eine Maßnahme einer Justizbehörde auf dem Gebiet der Strafrechtspflege liegt ferner vor, wenn der S c h i e d s m a n n nach § 39 der Preuß. SchiedsmannsO. gegen den zum Sühnetermin (§ 380 StPO.) unentschuldigt ausgebliebenen Beschuldigten Ordnungsstrafe verhängt. Die in § 39 Abs. 4 a. a. 0. vorgesehene Beschwerde im Aufsichtsweg ist eine förmliche Beschwerde i. S. des § 24 Abs. 2 EGGVG. (KG. v. 6. 3.1961 — 1 Ws. 396/60; OLG. Hamm v. 14. 2.1962 — 1 VAs. 8/62 —). d) Zum Gebiet der Strafrechtspflege gehört an sich auch das G n a d e n w e s e n . Gnadenentscheidungen sind aber nicht justiziabel (vgl. Vorbem. IV 3 c vor § 12 GVG.). Daran hat sich durch die Einführung der §§ 23 ff. EGGVG. nichts geändert (OLGe. Frankfurt v. 4.10.1960 — 1 VAs. 7/60 —; München v. 13. 6.1961 — VAs. 4/61 —; Hamm v. 4. 6.1962 — 1 VAs. 15/62 —; Neustadt NJW. 1964 681). 4. Maßnahmen der Vollzugsbehörden unterliegen der Nachprüfung nach §§ 23 ff. nur insoweit, als sie im Vollzug von Freiheitsstrafen usw. getroffen sind. Es kann also der Gefangene, der sich von einem Anstaltsbeamten vorschriftswidrig behandelt fühlt, nicht gemäß § 23 Abs. 2 die Verpflichung der Vollzugsbehörde zu dienststrafrechtlichem Vorgehen gegen den Beamten begehren; die Ablehnung dienststrafrechtlicher Maßnahmen durch die Vollzugsbehörde ist keine „im Vollzug" gegen den Gefangenen getroffene Maßnahme (OLG. Frankfurt v. 2. 6. 1961 — VAs. 3/61 —). 5. Der gerichtlichen Nachprüfung unterhegen nur solche Maßnahmen der Justiz- und Vollzugsbehörden, die zur Regelung einzelner Angelegenheiten getroffen sind. Nur bestimmte konkrete Maßnahmen sind Gegenstand der Nachprüfung. Nicht zulässig ist also die Anrufung des Gerichts gegen generelle Verwaltungsanordnungen, solange nicht in Anwendung einer solchen Vorschrift auf einen konkreten Einzelfall eine Verletzung des Betroffenen „in seinen Rechten" (§ 24 Abs. 1) in Betracht kommt (vgl. BVerwG. MDR. 1957 185). So kann z. B., wenn die Aufsichtsbehörde die Vollzugsbehörde allgemein anweist, Eingaben von Gefangenen an bestimmte Stellen und Organisationen nicht unmittelbar an diese weiterzuleiten, sondern sie der Aufsichtsbehörde vorzulegen, nicht diese allgemeine Weisung nach § 23 angefochten werden, sondern nur die Vorlegung, die im Einzelfall die Vollzugsbehörde auf die Weisung hin vornimmt (KG. v. 16. 6. 1961 — 1 Ws. 149/61 —). Unter § 23 fallen vor allem nicht allgemeine Beschwerden über Verhältnisse, z. B. nicht über angebliche Mißstände in der Strafanstalt, solange der Antragsteller nicht einen konkreten Fall geltend macht, in dem er durch die behaupteten Mißstände persönlich in seinen Rechten verletzt sei (OLG. Schleswig v. 17.10. 1962 — 2 VAs. 4/62 —). Schließlich ist nur eine in der Vergangenheit bereits getroffene, nicht eine in Zukunft zu erwartende Maßnahme Gegenstand der Nachprüfung. Unzulässig ist daher, wenn ein Gefangener mehrfach mit Hausarrest bestraft wurde, weil er die Verrichtung bestimmter Arbeiten wegen angeblicher Krankheit ablehnte, sein Antrag, der Vollzugsbehörde die Verhängung weiterer Hausstrafen aus gleichem Anlaß zu untersagen (OLG. Schleswig v. 29.11. 1961 — 2 VAs. 19/ 63 —). Gerichtlich nachprüfbar sind dagegen A l l g e m e i n v e r f ü g u n g e n , d.h. Maßnahmen, die einen konkreten Sachverhalt für einen größeren, aber bestimmbaren Personenkreis regeln, derart, daß jeder, den es angeht, erkennen kann, daß die Maßnahme gegen ihn gerichtet ist (vgl. E y e r m a n n - F r ö h l e r [3] 31 zu §42 VwGO.). Die Erteilung von Rechtsauskünften kann mit dem Antrag aus § 23 nicht bezweckt werden (OLG. Schlesw. GA. 1964 185).

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§ 23 Anm. 6

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6. Gegenstand der Nachprüfung sind „Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen", wenn sie (vgl. § 24 Abs. 1) geeignet sind, den Betroffenen in seinen Rechten zu verletzen. a) Nach § 42 VwGO. kann beim Verwaltungsgericht durch Anfechtungsklage die Aufhebung eines Verwaltungsakts, durch Verpflichtungsklage die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes begehrt werden. Dem ist § 23 EGGVG. nachgebildet. Der Anfechtungsklage entspricht der Antrag nach § 23 Abs. 1, über die Rechtmäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen zu entscheiden (vgl. dazu § 28 Abs. 1), der Verpflichtungsklage der Antrag nach § 23 Abs. 2, die Verpflichtung der Justiz- oder Vollzugsbehörde zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes auszusprechen (vgl. § 28 Abs. 2). § 23 Abs. 1 bezeichnet zwar — anders als Abs. 2, der von einem abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakt spricht — als Gegenstand des Antrags auf Entscheidung über die Rechtmäßigkeit nicht (wie § 42 Abs. 1 VwGO.) einen (Justiz-)Verwaltungsakt, sondern löst diesen Begriff auf in „Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen". Der Sache nach bedeutet aber der Oberbegriff „Maßnahme" nichts anderes als „Verwaltungsakt" in § 42 Abs. 1 VwGO., so daß die Auslegung, die diese letztere Vorschrift gefunden hat, auch hier verwendbar ist. Im einzelnen besteht freilich über den Begriff des Verwaltungsakts Streit (vgl. E y e r m a n n F r ö h l e r [3] 12ff. zu § 42 VwGO.), auf den hier nicht näher einzugehen ist. Eine Maßnahme zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit liegt nur vor, wenn von einer in Ausübung öffentlicher Gewalt (hoheitlich) getroffenen behördlichen Maßnahme unmittelbar rechtliche Wirkungen ausgehen, Lebensverhältnisse bestimmend geordnet werden und so in die Rechts- und Lebensverhältnisse des Betroffenen gestaltend eingegriffen wird (OLG. Hamm JVB1. 1962 41 f. unter Berufung auf BVerwG. DVB1. 1959 582; OVGe. Münster MDR. 1958 544; Hamburg DVB1. 1950 507). Auch rein tatsächliche Handlungen können Maßnahmen sein. Häufige, den Gegenstand gerichtlicher Nachprüfung bildende Vollzugsmaßnahmen sind z. B. die Verhängung von Hausstrafen, die Unterbringung in einer Beruhigungszelle (OLG. Schleswig SchlHA. 1961 249), die Beschränkungen des Briefverkehrs des Gefangenen, die Ablehnung von Gesuchen um Verlegung in eine andere Anstalt, um Ausführung zur Teilnahme an Beerdigungen oder Terminen oder zur Erledigung sonstiger dringender persönlicher Angelegenheiten, ferner die Nichtgestattung einer Heirat. Mangels einer Regelung, d. h. eines gestaltenden Eingreifens sind keine regelnden Maßnahmen z. B. Belehrungen oder Feststellungen, insbesondere darüber, daß nicht die angegangene, sondern eine andere Stelle zuständig sei (OLG. Bamberg v. 20. 5.1963 — VAs. 1/63 —; s. auch BVerf G. NJW. 1963 1819); ferner nicht Hinweise auf bestehende Vorschriften, insbes. auf die Bestimmungen der DVollzO. (OLG. Hamm v. 9. 4.1962 — 1 VAs. 1/62 —), Warnungen und Mahnungen zu einwandfreiem Verhalten und Androhung disziplinarischer Maßnahmen usw. Da zum Begriff des (Justiz-)Verwaltungsaktes ein Handeln in Ausübung öffentlicher Gewalt (ein hoheitliches Handeln) gehört, ist § 23 unanwendbar im Verkehr zwischen Behörden, also z. B. bei Verweigerung der Amtshilfe (vgl. dazu Vorbem. 3d, 8 vor § 156 GVG.) oder wenn der Amtsrichter die Zustimmung zur Vornahme von Amtshandlungen eines fremden Gerichts in seinem Bezirk nicht erteilt (vgl. Anm. 3 zu § 166 GVG.); der durch seine Behörden repräsentierte Staat kann nicht klageberechtigt i. S. des Art. 19 Abs. 4 GG. und damit nicht antragsberechtigt nach § 23 EGGVG. sein, da er nicht als Gewaltunterworfener im Bann der machtüberlegenen Obrigkeit steht (Müller DRiZ. 1962 83, 85). Bloßen Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft zu einem Antrag oder Gesuch fehlt der regelnde Charakter ( A l t e n h a i n DRiZ. 1964 298). b) Einzelfälle: den Charakter einer regelnden Maßnahme hat OLG. Hamm JVB1.1962 41 verneint bei einer Mitteilung der Staatsanwaltschaft über bestimmte aus den Ermittlungsakten sich ergebende Umstände an eine andere Stelle, deren Verwertung in das Ermessen des Empfängers gestellt war, weil darin lediglich die Abgabe einer W i s s e n s e r k l ä r u n g über das Verhalten des Antragstellers liege. Offenbar aus dem gleichen Gesichtspunkt hat OLG. Nürnberg v. 30. 9. 1961 — VAs. 9/60 — das Vorliegen eines Verwaltungsakts in einem Fall verneint, in dem ein Gefangener bei der Anstaltsverwaltung Anzeige gegen Mitgefangene wegen Verstoßes gegen Vollzugsvorschriften erstattet hatte und bei den daraufhin angestellten Ermittlungen die Anzeigeerstattung den Mitgefangenen bekannt wurde, was den Anzeiger zu dem Antrag auf Nachprüfung seiner „Diffamierung als Verräter" veranlaßte. Der Maßnahmecharakter fehlt auch bei rein behördeninternen Vorgängen, von denen keine unmittelbare rechtliehe Wirkungen ausgehen. So verneint OLG. Hamm v. 8. 5.1961 — 1 VAs. 9/61 — den Maßnahmecharakter, wenn

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§23 Anm. 6

die Staatsanwaltschaft das Begehren des Beschuldigten ablehnt, bestimmte Unterlagen als ihm abträglich aus den Ermittlungsakten zu entfernen, weil das Aufbewahren von Aktenteilen als i n t e r n e Maßnahme der Staatsanwaltschaft im Zuge des Betreibens der Ermittlungen keinen Justizverwaltungsakt darstelle. Ganz allgemein spricht S c h w K l e i n k n . [24] 3A zu § 23 „bloßen P r o z e ß e r k l ä r u n g e n u n d P r o z e ß h a n d l u n g e n " (der Staatsanwaltschaft) den Charakter als Justizverwaltungsakt ab (in gleichem Sinne auch S c h m i d t SchlHA 1962 73). Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigepflichtet werden. Allerdings sind etwa die Einzelvorgänge, aus denen sich der Betrieb eines Ermittlungsverfahrens zusammensetzt, wie die Vernehmung des Beschuldigten oder von Zeugen, die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Beiziehung eines Strafregisterauszugs usw. keine Justizverwaltungsakte, sondern erst der die Schlußfolgerung ziehende, das Ergebnis zusammenfassende Akt, die Anklageerhebung oder Verfahrenseinstellung, wirkt gestaltend auf die Rechtsverhältnisse des Beschuldigten ein, indem er ihn in die Rechtsstellung des Angeschuldigten versetzt oder ihn aus dem Verfahren entläßt. Es wäre ja auch praktisch unerträglich, wenn der Beschuldigte nach §§ 23ff. beantragen könnte, den Staatsanwalt zu verpflichten, bestimmte Zeugen zu hören, einen Sachverständigen zuzuziehen usw. Einstellung und Anklage aber sind Verwaltungsakte, und auch den doppelfunktionellen Prozeßhandlungen (Einleitung S. 65) der Staatsanwaltschaft im Lauf des Ermittlungsverfahrens, wie der Anordnung der Beschlagnahme, dem Erlaß eines Vorführungsbefehls zur Vollstreckung einer nach § 81 StPO. angeordneten Unterbringung (vgl. oben Anm. 2 c und OLG. Koblenz JVB1. 1961 237) kann die Eigenschaft als Verwaltungsakt nicht abgesprochen werden. Daß sie gleichwohl in der Mehrzahl der Fälle einer Nachprüfung aus §§23 ff. EGGVG. nicht unterliegen, ergibt sich teils aus § 23 Abs. 3, weil letztlich das Gericht nach der StPO. über die „Rechtmäßigkeit" entscheidet, teils aus § 24 Abs. 1, weil eine Rechtsverletzung nicht in Betracht kommt (vgl. Anm. 2 a zu § 24). So kann die Anklageerhebung nicht Gegenstand eines Antrags aus § 23 sein, weil sie der Entscheidung des Gerichts im Eröffnungsverfahren unterliegt, und ebensowenig die Einstellung des Verfahrens (§ 171 StPO.), weil nach dem erkennbaren Willen des Prozeßgesetzgebers eine gerichtliche Nachprüfung nur unter den Voraussetzungen und in den Formen des Klageerzwingungsverfahrens (§§ 172ff. StPO.) zulässig sein soll (näheres unten Anm. 8, 9). c) Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung ist grundsätzlich, wenn der Verwaltungsakt nur der f o r m l o s e n Dienstaufsichtsbeschwerde unterliegt, der Verwaltungsakt in seiner ursprünglichen Gestalt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die formlose Beschwerde erfolglos geblieben ist. Denn die Zurückweisung der Dienstaufsichtsbeschwerde ist selbst kein Verwaltungsakt, sondern besagt nur, daß die Dienstaufsichtsbehörde keinen Anlaß zum Einschreiten gefunden hat (OLG. Celle MDR. 1961 261). Gegen den ablehnenden Bescheid der Dienstaufsichtsbehörde als solchen gibt es also keinen Antrag nach § 23 (OLGe. Celle NdsRpfl. 1960 259; Hamm v. 14.11. 1960 — 1 VerwS. 1/60 — und v. 31. 5.1961 — 1 VAs. 4/61 —; Schleswig v. 17.10.1962 — V As. 3/62 —; Stuttgart v. 13.11. 1963 — 2 VAs. 25/63; Frankfurt v. 13. 4. 1964 — 3 VAs 2/64 —; KG. v. 7. 6.1961 — 1 Ws. 61/61 —). Etwas anderes könnte nur gelten, soweit der Beschwerdebescheid durch eine neue zusätzliche Belastung einen neuen selbständigen Anfechtungsgrund aus § 23 schaffte ( KG. a. a. 0 . ; OLG. Stuttgart NJW. 1964 1382); dann wäre insoweit der Bescheid der höheren Behörde Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung auf entsprechenden Antrag. Ist ein f ö r m l i c h e s Beschwerdeverfahren (Vorschaltverfahren) i. S. des §24 Abs. 2 vorausgegangen, so ist Gegenstand der Nachprüfung der ursprüngliche Akt in der Gestalt, die er im Vorschaltverfahren angenommen hat; der Beschwerdebescheid könnte auch hier nur dann selbständiger Anfechtungsgegenstand sein, wenn er den Antragsteller über die Beschwer aus dem ursprünglichen Akt hinaus zusätzlich und selbständig beschwerte (OLG. Hamm v. 14.11. 1960 — 1 VerwS. 1/60 —). Lehnt die Verwaltungsbehörde auf G e g e n v o r s t e l l u n g e n des Betroffenen hin eine Änderung des Aktes ab, so ist grundsätzlich (wie bei Anfechtung mit formloser Dienstaufsichtebeschwerde) der erste Akt (nicht die Ablehnung der Änderung) Nachprüfungsgegenstand. Der sog. „ Z w e i t b e s c h e i d " ist aber dann ein selbständig anfechtbarer (neuer) Verwaltungsakt, wenn er nicht lediglich auf die Regelung des Erstbescheides verweist, sondern eine neue, wenn auch im Ergebnis mit dem Erstbescheid übereinstimmende Regelung trifft, indem er neue Ermittlungsergebnisse oder bisher nicht erörterte Gesichtspunkte rechtlicher oder tatsächlicher Art berücksichtigt (OLG. Hamm v. 19.12. 1960 — 1 VerwS. 3/60 — unter Bezugnahme auf H a u e i s e n NJW. 1959 2137).

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§ 23 Ajun. 7,8

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7. Der Yerpilichtungsantrag (Abs. 2) kann nur auf die Verpflichtung der Behörde zum Erlaß eines Akts in dem konkreten Einzelfall gerichtet werden, nicht auf die Verpflichtung zu einem generellen Verhalten in der Zukunft (OLG. Hamburg v. 28. 3. 1961 — V As. 7/61 —). Unzulässig ist daher z. B. das Begehren eines Sicherungsverwahrten, in Zukunft an allen hohen Festtagen ein Paket empfangen zu dürfen (OLG. Hamburg v. 20. 9. 1963 — V As. 24/63 —). Eine Rechtsbelehrung ist kein Verwaltungsakt und daher nicht Gegenstand eines Verpflichtungsantrags (OLG. Hamm v. 2.10.1962 — 1 VAs. 55/62 —). S. im übrigen § 28 Abs. 2 und Anm. 2 zu §24. 8. Zu Abs. 3. Die Vorschrift besagt zunächst, daß da, wo die ordentlichen Gerichte nach anderen Vorschriften (auch solchen, die erst in Zukunft erlassen werden) zur Nachprüfung von Justizverwaltungsakten zuständig sind, die Nachprüfung nur nach Maßgabe dieser Vorschriften stattfindet und der Weg der §§ 23ff. verschlossen ist. Die §§ 23ff. haben also nur subsidiäre Bedeutung. a) In Betracht kommen hier als primär anwendbar vor allem die §§ 172 ff. und § 458 StPO. Hat der Verletzte erfolglos das K l a g e e r z w i n g u n g s v e r f a h r e n betrieben, so kann er nicht dadurch eine weitere gerichtliche Nachprüfung über § 23 herbeiführen, daß er unter Anführung neuer Tatsachen bei der Staatsanwaltschaft die Wiederaufnahme der Ermittlungen beantragt und bei erneuter Einstellung oder Ablehnung weiterer Ermittlungen Antrag nach § 23 stellt; er muß vielmehr erneut nach § 172 StPO. vorgehen (vgl. Anm. 3 zu § 172 StPO.). Diese Rechtslage ändert sich auch dann nicht, wenn die Staatsanwaltschaft nach immer wieder (querulatorisch) erneuten Anträgen dem Antragsteller eröffnet, daß er in Zukunft keinen Bescheid mehr erhalte, oder wenn sie wortlos die weitere Bearbeitung unterläßt. Denn eine solche Untätigkeit steht einer erneuten Einstellung gleich, die nur der Anfechtung nach Maßgabe der §§ 172 ff. StPO. unterliegt (OLG. Frankfurt v. 10. 3.1964 — 3 VAs. 2/64 —). b) Was § 468 StPO. anlangt, so ist in einigen Fällen streitig, ob in entsprechender Anwendung oder in erweiternder Auslegung der Vorschrift das Vollstreckungsgericht (§ 462 StPO.) um Nachprüfung angegangen werden kann oder (nur) der Weg der §§ 23ff. zur Verfügung steht, oder ob nicht überhaupt der Charakter der Maßnahme als Gnadenentschließung sie einer Anfechtung entzieht (vgl. Anm. l d zu § 455; l b zu § 456 StPO.). So ist nach OLGe. Hamm NJW. 1964 682; Celle MDR. 1964 697; A l t e n h a i n NJW. 1963 121; P o h l m a n n Rpfleger 1962 442 die Ablehnung der Gewährung von Wochenendvollzug (Anm. X 1 zu § 451 StPO.) eine Gnadenentscheidung und daher nicht nach §§ 23 ff. anfechtbar, dagegen nach OLG. Frankfurt NJW. 1963 121 u. v. 14. 4. 1964 — 3 VAs. 10/64 —; Kaiser NJW. 1961 200 eine nach §§ 23ff. überprüfbare Vollstreckungsmaßnahme, und schließlich nach LG. Lübeck SchlHA. 1962 224 (s. auch Anm. l b zu § 456 StPO.) eine der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts nach §§ 458 Abs. 2, 462 StPO. unterliegende Maßnahme. Ebenso ist nach OLGe. Hamm NJW. 1964 176; Neustadt NJW. 1964 681; P o h l m a n n Rpfleger 1962 442 die Entscheidung über die Unterbrechung der Strafvollstreckung aus persönlichen Gründen eine Gnadenentscheidung, nach OLGe. Bremen Rpfleger 1961 162 Oldenb. MDR 1965 67 ein nach §§ 23ff. nachprüfbarer Vollstreckungsakt. Die Ablehnung eines Gesuchs um Unterbrechung der Strafvollstreckung wegen Haftuntauglichkeit durch die Vollstreckungsbehörde ist nach BGHSt. 19 148 = NJW. 1964 166 = JZ. 1964 660 nicht in entsprechender Anwendung der §§ 455 Abs. 3, 456, 458 Abs. 2, 462 StPO. vom Vollstreckungsgericht, sondern nach Maßgabe der §§ 23 ff. durch das OLG. überprüfbar. Allgemein hat BGH. NJW. 1964 780 (betr. Einwendungen eines zu Gefängnisstrafe Verurteilten, daß der Strafvollzug an ihm und an Zuchthausgefangenen und Sicherungsverwahrten gemeinsam durchgeführt werde) sich auf den Standpunkt gestellt, daß der Weg des § 458 StPO. nur in Betracht komme, wenn dessen Voraussetzungen unmittelbar eingreifen, und daß nach Schaffung der §§ 23ff. kein Bedürfnis mehr bestehe, nach § 458 StPO. zu verfahren, wenn nicht die rechtliche Zulässigkeit der Verwirklichung des Urteilsspruchs an einer bestimmten Person, sondern die Art und Weise des Vollzugs den Gegenstand der Entscheidung bildet. Diese Erwägung verdient Verallgemeinerung in dem Sinne, daß im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit stets da, wo § 458 StPO. nicht schon nach seinem Wortlaut anwendbar ist, sondern die Frage einer erweiternden Auslegung oder entsprechenden Anwendung des § 458 StPO. in Frage steht, der Weg der §§ 23ff. den Vorzug verdient, wenn dessen Voraussetzungen gegeben sind. Die Frage, ob nicht der Charakter als Gnadenakt einer Nachprüfung der Maßnahme entgegensteht, wird dadurch nicht berührt.

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§ 23 Anm. 9

c) Unanwendbar sind die §§ 23ff., wenn es sich um die Geltendmachung der Nichtigkeit oder um die Anfechtung der U n t e r w e r f u n g s h a n d l u n g im Verwaltungsstrafverfahren handelt; hier ist nach den in der Rechtsprechung ausgebildeten Grundsätzen für die Nachprüfung das Amtsgericht zuständig (vgl. die Anm. zu §§419—429 StPO; OLG. Oldenb. MDR. 1965 219; Frankfurt NJW. 1965 261). d) Lehnt die Staatsanwaltschaft die H e r a u s g a b e v o n A s s e r v a t e n ab, so liegt darin zwar ein Justizverwaltungsakt; ein Antrag nach § 23 ist aber nach § 23 Abs. 3 unzulässig, weil für Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung der Zivilprozeßweg nach § 40 VwGO. zur Verfügung steht (OLG. Hamm v. 29.1. 1962 — 1 VAs. 30/61 —). 9. Die Bedeutung des Abs. 3 reicht aber noch weiter. a) Hat das Gesetz bisher die gerichtliche Nachpriifbarkeit von Justizverwaltungsakten so geregelt, daß sie nur in beschränktem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung zugeführt werden können, im übrigen aber unanfechtbar sind, so erhebt sich die Frage, ob diese Regelung in complexu weitergilt, es hierbei i. S. des § 23 Abs. 3 „sein Bewenden behält", oder ob, soweit bisher eine Anfechtbarkeit bewußt ausgeschlossen war, nunmehr der Weg der §§ 23ff. beschritten werden kann (vgl. dazu Einleitung S. 60). Diese Frage ist von besonderer Bedeutung für die Anfechtbarkeit der Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft. Nach §§ 172 ff. StPO. kann bei einer Einstellung des Verfahrens nur der V e r l e t z t e das Klageerzwingungsverfahren betreiben; es entfällt in den in §172 Abs. 2 Satz 3 StPO. bezeichneten Fällen, darüber hinaus aber nach der Rechtsprechung auch dann, wenn der Verletzte den Beschuldigten nicht in erkennbarer Weise bezeichnen kann (vgl. Anm. 10 a zu § 172). Solche Beschränkungen sind mit Art. 19 Abs. 4 GG. vereinbar (vgl. Anm. 15 a zu § 172; K a i s e r NJW. 1961 200). Die Frage ist nun, ob etwa alle diese Schranken der Anfechtbarbarkeit mit der Einführung der §§ 23ff. gefallen sind. Wenn z. B. jemand eine Strafanzeige erstattet, ohne Verletzter i. S. des § 172 StPO. zu sein, kann er dann gegen die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 23 oder gegen eine Verzögerung des Abschlusses gemäß § 27 angehen: etwa mit der Begründung, er sei in seinen Rechten verletzt, weil durch die falsche Behandlung ihm ein Verfahren nach § 164 StGB, oder eine Kostenbelastung nach § 469 StPO. drohe ? Ist der Antrag a limine unzulässig, weil aus § 172 StPO. zu entnehmen ist, daß dem nichtverletzten Anzeiger ein Recht auf gerichtliche Nachprüfung nicht zustehen soll, oder bedarf es einer Prüfung, ob er „wirklich in seinen Rechten" verletzt ist? Kann der Bes c h u l d i g t e nach §§ 23ff. vorgehen, wenn die Staatsanwaltschaft mangels Beweises eingestellt hat und es ablehnt, weitere Ermittlungen anzustellen, auf Grund deren der Beschuldigte eine Einstellung des Verfahrens wegen erwiesener Unschuld herbeizuführen hofft ? Oder dann, wenn die Staatsanwaltschaft nach Einspruch gegen den Strafbefehl die Klage fallen läßt, während der Beschuldigte das Hauptverfahren zwecks Freisprechung wegen erwiesener Unschuld durchgeführt wissen will ? Diese Fragen sind, soweit übersehbar, in der Rechtsprechung bisher nicht abschließend behandelt. In KG. v. 7. 6.1961 — 1 Ws. 61/61 — (betr. § 172 Abs. 2 Satz 3 StPO.) findet sich als obiter dictum, es sei der Sinn des Art. 19 Abs. 4 GG. und damit der §§ 23ff., die bisher im Klageerzwingungsverfahren nach Gesetz und Auslegung bestehenden Rechtsschutzlücken zugunsten des Verletzten zu schließen. Diese Auffassung, daß selbst da, wo der Gesetzgeber bereits unter der Herrschaft des Art. 19 Abs. 4 GG. die gerichtliche Nachprüfung bestimmter Verfahrensakte in einer Spezialvorschrift regelte und dabei unter bestimmten Voraussetzungen die Nachprüfbarkeit ausschloß, diese der Nachprüfung entzogenen Akte nunmehr kraft des § 23 der gerichtlichen Kontrolle zugeführt seien, ist aber vereinzelt geblieben. So hat OLG. Hamm v. 17.10. 1962 — 1 VAs. 60/62 — mit Recht ausgeführt, die Versagung des Reisekostenvorschusses an einen Zeugen möge ein Justizverwaltungsakt sein, er sei aber nach den §§ 13 Abs. 3, 15 ZuSEG. gerichtlich anfechtbar und mithin gemäß § 23 Abs. 3 EGGVG. einer Anfechtung nach § 23 auch dann entzogen, wenn im Einzelfall der Beschwerdewert von mehr als 60 DM nicht erreicht sei und deshalb eine Anfechtbarkeit nach dem ZuSEG. entfalle. Es ist also unbedenklich, davon auszugehen, daß in den Fällen des § 172 Abs. 2 Satz 3 StPO. auch eine Anfechtung nach §§ 23 ff. EGGVG. ausgeschlossen ist. b) Wie steht es aber mit der Anfechtung der Verfahrenseinstellung durch den B e s c h u l d i g t e n oder durch den Anzeigenden, der nicht Verletzter i. S. des § 172 StPO. ist? In dem von OLG. Hamm (v. 11.12. 1961 — 1 VAs. 29/61 —) entschiedenen Fall hatte der Antragsteller gegen sich selbst Anzeige wegen falscher Anschuldigung erstattet, um im gerichtlichen Verfahren seine Unschuld darzutun, und wandte sich gegen die Einstellung des Verfahrens mangels 54

l ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§ 23 Anm. 9

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Tatverdachts und die Ablehnung weiterer Ermittlungen und gegen die Zurücknahme des zunächst aus § 469 StPO. gestellten Antrags. Das OLG. erwog, daß es schwerlich der Zweck der §§23ff. sein könne, vorhandene gesetzliche Regelungen über die Anrufung des Gerichts (hier: die §§ 172 ff. StPO.), die die Anrufung in bestimmter Weise beschränken, dieser Beschränkungen zu entkleiden. Mehr spreche dafür, daß die §§ 23 ff. nur dort eingreifen sollten, wo die Anrufung des Gerichts bisher nicht geregelt und deshalb nicht zulässig war. Das OLG. hat schließlich die Frage offen gelassen und Verletzung des Antragstellers in seinen Rechten (§ 24 Abs. 1) verneint, weil ein Beschuldigter kein Recht auf Fortführung des an sich abschlußreifen Verfahrens bis zum Beweis seiner Unschuld habe (vgl. Anm. 11 a zu § 467 StPO.), auch der Staatsanwaltschalt nicht angesonnen werden könne, unter Verstoß gegen ihre Dienstpflichten und u. U. sogar gegen § 344 StGB, ein Verfahren fortzusetzen. Im Fall OLG. Celle v. 8. 6. 1962 — 3 VAs. 16/62 — wandte sich der Beschuldigte gegen die Einstellung des Verfahrens, die aus subjektiven Gründen erfolgt war, mit der Begründung, daß schon objektiv ein Straftatbestand nicht erfüllt sei. Das OLG. Keß auch hier offen, ob ein Justizverwaltungsakt vorliege; die Zurückweisung des Antrags erfolgte aus anderen Gründen. In OLG. Hamm v. 4. 9.1961 — 1 VAs. 22/61 — u. v. 15.1.1962 — 1 VAs. 32/61 — hatte der Antragsteller Anzeige gegen einen Dritten wegen bestimmter, ihn nicht unmittelbar berührender Straftaten erstattet und die Staatsanwaltschaft das Verfahren eingestellt; der gegen die Einstellung gerichtete Nachprüfungsantrag wurde schließlich — die Frage, ob der Antrag nicht schon gemäß § 23 Abs. 3 ausgeschlossen sei, wurde offen gelassen — als unzulässig verworfen, weil der Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt sei. c) Das gleiche Problem wie bei der Anfechtung der Einstellungsverfügung erhebt sich bei staatsanwaltschaftlichen Rechtshilfehandlungen zugunsten des Auslands. In dem Fall KG. v. 27.10.1961 — 1 Ws. 400/61 — hatte die Staatsanwaltschaft im Weg der Rechtshilfe einem Beschuldigten im Inland den Eröffnungsbeschluß und die Ladung zum Termin vor einem ausländischen Gericht zugestellt. Das KG. hielt den Antrag des Betroffenen auf Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Zustellung für unzulässig, weil bei Rechtshilfe durch Zustellung nach § 41 Abs. 2, § 42 Satz 2 DAG. nur der Staatsanwalt, nicht der Betroffene gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Rechtshilfe beantragen könne und die Fälle, in denen im übrigen auch dem Betroffenen ein solches Recht zustehe, im DAG. abschließend geregelt seien. Wenn Spezialregelungen für eine Reihe bestimmter Fälle des von ihr erfaßten Sachbereichs den Rechtsschutz gewährten, seien die übrigen Maßnahmen in diesem Sachbereich ohne die Möglichkeit gerichtlicher Anfechtung hinzunehmen. Doch ist es auch hier bei einem obiter dictum geblieben und die Verwerfung des Antrags schließlich auf andere Gründe gestützt worden. In KG. GA. 1963 151 ist in dem gleichen Fall der gegen die Zustellung des ausländischen Urteils gerichtete Antrag wegen fehlender Verletzung des Antragstellers in seinen Rechten zurückgewiesen worden. d) Die vorgenannten Entscheidungen sind dabei in aller Regel ohne weiteres davon ausgegangen, daß es sich bei den in Frage stehenden Maßnahmen (Einstellung des Verfahrens, Ablehnung von Ermittlungen, Zurücknahme des Antrags aus § 469 StPO., Zustellung im Weg der Rechtshilfe) um Justizverwaltungsakte i. S. des § 23 handele. In der Tat kann jedenfalls der Einstellungsverfügung dieser Charakter nicht abgesprochen werden (oben Anm. 6 b). Es muß aber der in den genannten Entscheidungen z. T. erwogenen Auffassung zugestimmt werden, daß sie kraft des § 23 Abs. 3 einer Nachprüfung aus §§ 23 ff. entzogen ist. Die Entstehungsgeschichte der §§ 23 ff. (vgl. dazu Vorbem. 3 vor § 23) ergibt, daß der Gesetzgeber sich in einem späten Stadium zu einer generalklauselmäßigen Lösung des Problems der Anfechtung von Justizverwaltungsakten entschloß, deren Unvollkommenheit er wohl erkannte, und deren Ablösung durch eingehende Regelungen in den Einzelgesetzen, in denen das Problem jeweils auftaucht, ihm erforderlich erschien. Es kann danach nicht der Sinn des § 23 sein, wohlerwogene gesetzliche Einzelregelungen, die das Problem bisher schon gefunden hatte, durch eine Generalklausel beiseite zu schieben. Dem entspricht eine weite Auslegung des § 23 Abs. 3, die dem Grundsatz: lex posterior generalis non derogat legi priori speciali voll Rechnung trägt. Es ist auch zu erwägen, daß es sich bei § 172 StPO. um eine neue, durch das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I 763) unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten getroffene und wohl abgewogene Abgrenzung handelt, inwieweit bei Berücksichtigung rechtsschutzwürdiger Belange der Beteiligten ein Bedürfnis besteht, gegen Einstellungen eine gerichtliche Nachprüfung zuzulassen. Soweit hiernach eine Anfechtung nicht zugelassen ist, kann sie durch § 23 nicht eröffnet sein. Die gleichen Gesichtspunkte gelten auch für die oben genannten Fälle der Erledigung von Rechtshilfe.

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Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

§ 23 Anm. 10

ersuchen durch die Staatsanwaltschaft: wenn das Gesetz hier bewußt nur der Staatsanwaltschaft das Recht einräumt, eine gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit herbeizuführen, behält es dabei kraft des § 23 Abs. 3 sein Bewenden (vgl. dazu A l t e n h a i n DRiZ. 1964 298). e) Auch die Erhebung der Anklage und die im Lauf des Verfahrens abgegebenen prozeßgestaltenden Erklärungen der Staatsanwaltschaft wie die Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens nach § 153 Abs. 3 StPO. oder die Einlegung und Zurücknahme eines Rechtsmittels sind Justizverwaltungsakte. Aber auch sie sind kraft des § 23 Abs. 3 einer selbständigen Nachprüfung nach §§ 23ff. entzogen. Denn die Entscheidung über die „Rechtmäßigkeit" der Anklage oder der Einlegung eines Rechtsmittels ist dem Gericht nach den Vorschriften der StPO. übertragen. Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß diese Maßnahmen nicht Gegenstand selbständiger Nachprüfungen außerhalb des Strafverfahrens sein können. Es ist also nicht denkbar, daß der Beschuldigte durch Antrag nach § 23 Abs. 2 eine Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur Zurücknahme der erhobenen Anklage (in den Grenzen des § 166 StPO.) oder eines eingelegten Rechtsmittels herbeiführen könnte. Unanfechtbar ist auch die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung gemäß § 232 StGB. Denn wenn die Erhebung der Anklage einer selbständigen Anfechtung entzogen ist, können die dieser Maßnahme zugrundeliegenden Erwägungen nicht selbständig anfechtbar sein (ebenso im Ergebnis BGHSt. 16 225 = NJW. 1961 2120; die Auffassung S. 60 der Einleitung, soweit sie abweicht, wird nicht aufrecht erhalten). Verschlossen ist auch der Weg des § 23 gegen eine Anweisung des Oberstaatsanwalts an den Sitzungsvertreter, einer Einstellung nach § 153 Abs. 3 StPO. nicht zuzustimmen. Denn § 172 Abs. 2 Satz 3 StPO. zeigt, daß nach dem Willen des Gesetzgebers die Ermessensentschließung des Staatsanwalts, ob er von der Lockerung des Verfolgungszwangs Gebrauch machen will oder nicht, der gerichtlichen Nachprüfung nicht unterliegt (ebenso im Ergebnis OLG. Hamm v. 13.10.1961 — 1 VAs. 25/61 — unter Berufung auf BGHSt. 16 225 und die dort verwendete Begründung, der Beschuldigte sei nicht in seinen Rechten verletzt, weil die Einschränkung des Legalitätsgrundsatzes nur die Entlastung von Gericht und Staatsanwaltschaft bezwecke und Interessen des Beschuldigten nicht im Spiel seien). i) Ob aus dem Gedanken der Spezialregelung in § 172 StPO. auch folgt, daß U n t ä t i g k e i t der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren nicht Gegenstand einer „Untätigkeitsklage" (§ 27 EGGVG.) sein könne — so der von A l t e n h a i n DRiZ. 1968 9 angeführte Beschluß des OLG. Hamm v. 22.1.1962 — 1 VAs. 5/62 — betr. verzögerliche Bearbeitung der Einstellungsbeschwerde durch den Generalstaatsanwalt, und K a i s e r NJW. 1963 1190 betr. Zurückstellung der Entschließung über Einstellung oder Anklageerhebung bis zum Ausgang eines anderen präjudiziellen Verfahrens—, erscheint zweifelhaft. Wenn grundlose Nichterledigung einer anhängigen Sache durch das G e r i c h t Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein kann (vgl. Anm. 3d zu § 16 GVG.), ist schwer einzusehen, warum entsprechende Untätigkeit der Staatsanwaltschaft einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen sein soll. 10. Maßnahmen im Vollzug der Untersuchungshaft. Der Ausschluß des Antrags aus Abs. 1 durch die Vorschrift des Abs. 3 läßt für Nachprüfungsanträge beim Vollzug der Untersuchungshaft wenig Raum; sie kommen nur in Betracht, wo nicht die Zuständigkeit des Richters nach § 116 Abs. 2, B StPO. gegeben ist. Insbesondere ist zur Verhängung von Hausstrafen nur der Richter zuständig. Eine gesetzwidrig durch den Anstaltsvorstand verhängte Hausstrafe ist nach § 23 anfechtbar und ist auch dann als rechtswidrig aufzuheben, wenn der bisherige Untersuchungsgefangene z. Zt. der Entscheidung in Strafhaft überführt ist (OLG. Bremen v. 20.1. 1961 — II AR. 149/60). Uber das Verlangen eines Untersuchungsgefangenen, eine nach seiner Meinung erforderliche ä r z t l i c h e V e r s o r g u n g zu erhalten, entscheidet der Richter nach § 116 StPO., wenn die Versorgung durch einen Arzt außerhalb der Gefängnisverwaltung erfolgen soll, da es sich hier um den Verkehr mit der Außenwelt handelt. Dagegen ist nicht § 116 StPO., sondern § 23 EGGVG. anwendbar, wenn der Untersuchungsgefangene eine ihm versagte ärztliche Versorgung innerhalb des Bereiches der Gefängnisverwaltung begehrt, da er sich dann nicht gegen eine Freiheitsbeschränkung wendet, sondern eine Leistung begehrt (OLG. Hamburg NJW. 1962 1930; 1963 2388 = GA. 1963 95; 1964 87; a.M. R ö h l NJW. 1960 416). Vgl. im übrigen Anm. 2 b zu § 24. Unter den Gesichtspunkt der ärztlichen Versorgung fällt es auch, wenn ein Untersuchungsgefangener seine Entmannung verlangt, um sich vor künftigen Sittlichkeitsverbrechen zu bewahren (vgl. OLG. Hamburg GA. 1963 315). 54*

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§ 24 Anm. 1,2

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer) § 3 4

(1) Der Antrag aui gerichtliche Entscheidung ist nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. (2) Soweit Maßnahmen der Justiz- oder Vollzugsbehörden der Beschwerde oder einem anderen förmlichen Rechtsbeheli im Verwaltungsverfahren unterliegen, kann der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst nach vorausgegangenem Beschwerdeverfahren gestellt werden. 1. Nach Abs. 1 ist Voraussetzung für die Z u l ä s s i g k e i t des Antrags, daß der Antragsteller eine Verletzung „in seinen Rechten" geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn der Antragsteller Tatsachen (einen Sachverhalt) vorträgt, die, wenn sie zutreffen, ergeben, daß er in seinen Rechten verletzt ist (KG. v. 27.10. 1961 — 1 Ws. 400/61; OLG. Bremen RPfleger 1960 307 und v. B. 8.1961 — VAs. 5/61). Mindestens muß er einen Sachverhalt vortragen, nach dem eine solche Verletzung in Betracht kommen könnte (OLG. Saarbrücken JB1. Saar 1961 129; R ö h l NJW. 1960 414). Wenn er auch keine Rechtsausführungen zu machen braucht, so muß er doch die Umstände bezeichnen, aus denen sich ergibt, daß ihm mindestens unter einem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt die von ihm beanspruchten Rechte zustehen und die Behörde diese Rechte verletzt hat (OLG. Hamburg v. 14. 2. 1963 — VAs. 54/62 —). Fehlt es an einer solchen, eine Schlüssigkeitsprüfung ermöglichenden Sachdarstellung, so ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen. Ein unsubstantiierter, in allgemeinen Wendungen sich ergehender Vortrag etwa: „die wohlerworbenen Rechte als deutscher Staatsbürger seien verletzt", genügt nicht (KG. v. 27.10. 1961 — 1 Ws. 400/61 —). 2. a) Eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn ungerechtfertigt in die durch das Grundgesetz oder einen anderen Rechtssatz geschützte Rechtssphäre eingegriffen wird. Eine in ihrer Wirkung rechtssatzgleiche Regelung liegt auch vor, wenn ein bisher durch förmliche Rechtssätze nicht erfaßter Lebensraum durch a l l g e m e i n e V e r w a l t u n g s a n o r d n u n g e n geregelt ist; der Betroffene hat dann einen aus dem Gleichheitsgrundsatz sich ergebenden Anspruch darauf, nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsregelung behandelt zu werden (OLG. Bremen NJW. 1964, 2175; vgl. dazu Anm. 6a und Vorbem. 8c vor § 449 StPO.). Bei einer Ermessensentscheidung liegt eine Rechtsverletzung auch in Ermessenswillkür und Ermessensmißbrauch (§ 28 Abs. 3). Bei G e f a n g e n e n ist zwar die Freiheitssphäre bereits durch das Urteil beschränkt, aber auch im Vollzug bleiben die nicht beschränkbaren Grundrechte bestehen, und im übrigen liegt, auch wenn der Rechtssatzcharakter der im Verwaltungsweg erlassenen Vollzugsvorschriften verneint wird, eine Verletzung des Gefangenen in seinen Rechten vor, wenn die Vollzugsbehörde die Vollzugsvorschriften nicht einhält oder nicht richtig anwendet und dadurch gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG.) verstößt (näheres Vorbem. 8 vor § 449 StPO.). Räumen die Vollzugsvorschriften kein Recht auf bestimmte Maßnahmen ein, sind diese nur dem Ermessen der Vollzugsbehörden überlassen oder in den Bestimmungen nicht vorgesehen, aber auch nach dem Straf- und Vollzugszweck nicht unzulässig, so ist die Unterlassung der Maßnahme oder Ablehnung eines Antrags auf eine Maßnahme nur dann eine Rechtsverletzung, wenn sie auf Ermessensmißbrauch oder -Willkür beruht. Eine bloße „inkorrekte Behandlung", die nicht gegen bestimmte Vollzugsvorschriften verstößt, ist keine Rechtsverletzung und kann nur Gegenstand einer Dienstaufsichtsbeschwerde sein (OLG. Frankfurt v. 19. 9. 1962 — 2 VAs. 14/62 —). Die Ablehnung einer erbetenen Auskunft ist nur Rechtsverletzung, wenn auf die Erteilung ein Rechtsanspruch besteht (OLG. Hamb. MDR. 1965 224). b) Anträge aus §§ 23ff. betreffen häufig die ä r z t l i c h e V e r s o r g u n g im Vollzug (vgl. dazu Anm. 10 zu § 23). Der Gefangene hat Anspruch auf sachgerechte Heilfürsorge, aber nicht Anspruch auf eine bestimmte oder von ihm gewünschte Behandlungsmaßnahme, etwa eine Operation (OLGe. Bremen NJW. 1960 2261, Hamm v. 31. 8. 1961 — 1 Vs. 15/61 —). Fragen des ärztlichen Ermessens entziehen sich dabei grundsätzlich der gerichtlichen Nachprüfung; in seinen Rechten ist der Gefangene daher nur verletzt, wenn die vom Arzt gewählte Behandlungsmethode unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen ist, also wenn Mißbrauch des ärztlichen Ermessens vorliegt (OLGe. Bremen; NJW. 1960 2261; 1964 1194 und Hamm a. a. O.). So ist eine Rechtsverletzung nicht gegeben, wenn ein Sittlichkeitsverbrecher seine Entmannung wünscht, um sich vor der Begehung künftiger Sittlichkeitsverbrechen zu bewahren, seinem Verlangen aber nicht entsprochen wird, weil nach ärztlichem Gutachten bei der Stärke des Triebs die Entmannung keinen Erfolg verspricht. Zu der Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt,

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§ 24 Amn. 3—6

wenn dem Gefangenen der Kauf einer DVollzO. nicht genehmigt wird, nnd inwieweit der Gefangene ein Recht darauf hat, über die ihn angehenden Vollzugsvorschriften unterrichtet zu werden, vgl. OLGe. Celle MDR. 1963 432; Hamburg NJW. 1964 682 = MDR. 1964 344. Eine Rechtsverletzung ist z. B. bejaht worden bei Versagung des Schreibpapiers für eine Eingabe an die Europäische Menschenrechtskommission (OLG. Frankfurt v. 4.12.1961 — 1 VAs. 13/61 —), ferner in dem Fall, daß an Gefängnisgefangenen und Zuchthausgefangenen die Strafe gemeinschaftlich vollzogen wurde (OLG. Frankfurt v. B. 10.1962 — 1 VAs. 4/62 —; s. aber auch OLG. Stuttgart NJW. 1964 1486). 3. a) Der Antragsteller muß geltend machen, in s e i n e n Rechten verletzt zu sein, muß also einen Sachverhalt vortragen, der, wenn er zuträfe, ergäbe, daß unmittelbar in seine Rechtssphäre eingegriffen ist (Ausschluß der „Popularklage"). Daran fehlt es z. B. — unabhängig von der Frage, ob nicht schon § 23 Abs. 3 einen solchen Antrag unzulässig macht (vgl. Anm. 9 b zu § 23) —, wenn ein Gefangener gegen einen Anstaltsbeamten Strafanzeige wegen Straftaten, die ihn nicht berühren, erstattet und sich gegen die Einstellung des Verfahrens wendet. Zu der Frage, inwieweit Dritte ( = Personen, die nicht Adressaten des Verwaltungsakts sind) deshalb anfechtungsberechtigt sein können, weil der Verwaltungsakt in ihre Interessensphäre eingreift, vgl. B e r n h a r d t JZ. 1963 302; S e i l m a n n NJW. 1964 1545. b) Zu der Frage, inwieweit ein Dritter (nicht kraft Vollmacht, sondern) selbständig für den Betroffenen Antrag aus §§ 23ff. stellen kann, vgl. Anm. 2b zu § 26. 4. Zu der Frage, welcher Akt Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist, wenn der Betroffene formlose Dienstaufsichtsbeschwerde oder eine förmliche Beschwerde eingelegt hatte oder ein „Zweitbescheid" erteilt wurde, vgl. Anm. 6 c zu § 23. 5. Nach Abs. 2 ist, wenn die angegriffene Maßnahme der Beschwerde oder einem anderen förmlichen Rechtsbehelf im Verwaltungsverfahren unterliegt, die Durchlaufung dieses Vorschaltverfahrens Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung. Ist diese von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung nicht gegeben, so muß der Antrag als unzulässig verworfen werden (vgl. OLGe. Hamm v. 19.12.1960 — 1 VerwS. 3/60 —; Schleswig SchlHA. 1961 249). Jedoch ist ein Antrag, der vor dem Vorschaltverfahren gestellt ist, nicht als unzulässig zu verwerfen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag das Vorschaltverfahren durchlaufen ist und nicht zu einer Änderung der Maßnahme geführt hat; dann ist der ursprüngliche Verfahrensmangel geheilt (OLGe. Hamburg Rpfleger 1964 217; Bremen v. 5. 8. 1961 — VAs. 5/61 —). 6. Bei der Beschwerde muß es sich um eine förmliche Beschwerde handeln, da hier die Beschwerde als Hauptfall eines förmlichen Rechtsbehelfs („oder einem a n d e r e n förmlichen Rechtsbehelf") angeführt ist. Streitig ist aber, was unter einer „förmlichen Beschwerde im Verwaltungsverfahren" zu verstehen ist. Eine förmliche Beschwerde liegt jedenfalls dann vor, wenn sie in einem Gesetz oder einer RechtsVO. ausdrücklich (im Einzelfall oder generell) als Rechtsbehelf vorgesehen und die Stelle bezeichnet ist, die darüber entscheidet. Andererseits ist eine jederzeit auch ohne besondere Zulassung zulässige f o r m l o s e D i e n s t a u f s i c h t s b e s c h w e r d e , die in der formlosen Anrufung der vorgesetzten Behörde mit der Bitte um Abhilfe im Wege der Dienstaufsicht besteht, ebensowenig eine förmliche Beschwerde wie eine formlose G e g e n v o r s t e l l u n g , mit der die Behörde, die die Maßnahme getroffen hat, um Überprüfung und Abänderung gebeten wird (h. M.; vgl. OLGe. Celle NdsRpfl. 1960 259; Hamm NJW. 1961 693; Saarbrücken v. 7. 9.1962 — VAs. 4/62 —; Nürnberg v. 17. 8.1962 — VAs. 1/62 Schleswig v. 17.10.1962 — 2 VAs. 3/62 —; Frankfurt v. 22. 9.1964 — 3 VAs. 8/64 —; S c h w K l e i n k n . [24] 3). Streitig ist dagegen, ob eine förmliche Beschwerde nur gegeben ist, wenn sie auf einem Rechtssatz beruht (so z. B. OLG. Celle NdsRpfl. 1963 106), oder ob sie auch dann vorliegt, wenn sie in einer generellen Verwaltungsanordnung förmlich als Behelf gegen Verwaltungsmaßnahmen vorgesehen ist. Die Auffassung, die im letzteren Fall eine förmliche Beschwerde verneint, wird damit begründet (vgl. S c h w K l e i n k n . [24] 3), solche Verwaltungsanordnungen brauchten nicht einmal in bestimmter Weise veröffentlicht zu werden; durch sie könnte die Exekutive nach Belieben formlos einen mehrstufigen Nachprüfungsweg vorsehen und dadurch die Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG. gefährden. Daran ist richtig, daß von einer förmlichen Beschwerde nur gesprochen werden kann, wenn sie generell vorgesehen ist und die Beteiligten von den Vorschriften Kenntnis nehmen können. Wieso aber bei Einführung eines mehrstufigen Nachprüfungswegs die Rechtsweggarantie

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§ 24 Anm. 6

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gefährdet sein könnte, ist nicht einzusehen; auch der auf Rechtssatz beruhende Nachprüfungsweg kann ja mehrstufig sein. Der Streit geht vor allem um die Beschwerde des Gefangenen gegen Maßnahmen und Entscheidungen des Anstaltsvorstands im S t r a f v o l l z u g und um die in § 21 StVollstrO. 1956 vorgesehenen „Einwendungen" gegen Entscheidungen oder andere Maßnahmen der S t r a f v o l l streckungsbehörde (vgl. dazu Vorbem. 6 vor § 449 StPO.). a) Was die Beschwerde gegen V o l l z u g s m a ß n a h m e n anlangt, so haben für die Zeit vor dem Inkrafttreten der DVollzVO. v. 1.12. 1961 (am 1. 7. 1962) die OLGe. Hamm NJW. 1961 693,1963 224; S a a r b r ü c k e n v. 3.1.1961 — VAs. 4/60 —; Celle v. 8. 8.1960 — 3 WVs. 1/60 — und v. 9. 2. 1961 — 3 VAs. 4/60 —; Schleswig SchlHA .1961 249; KG. v. 12. 6.1961 — 1 Ws. 139/61 —; im Ergebnis auch OLG. Bremen v. 20.10.1960 — II AR. 138/60; ferner R ö h l NJW. 1960 414; E b S c h m i d t 3 zu §24; D a n e , ZfStrafvollz. 1961 185 das durch die Vollzugsvorschriften eröffnete Beschwerdeverfahren als Vorschaltverfahren i. S. des § 24 Abs. 2 angesehen; a. M. A l t e n h a i n JVB1.1960193; 1962 56; OLG. Nürnberg v. 8. 3.1961 — VAs. 2/60 —, wonach in Bayern die Vollzugsbeschwerde nur eine Dienstaufsichtsbeschwerde darstelle. Ausführlich hat OLG. Hamm a. a. O. diese Auffassung damit begründet, daß zwar eine förmliche Beschwerde nur vorliege, wenn sie auf einem Rechtssatz beruhe. Nach neuerer Lehre (vgl. dazu B r o h m DÖV. 1964 238, 244) komme aber auch abstrakten und generellen Verwaltungsanordnungen zur Regelung besonderer Gewaltverhältnisse Rechtssatzcharakter zu, falls eine ausreichende Ermächtigung der Verwaltung zur Rechtsetzung und zur Bekanntgabe an den Rreis der Beteiligten vorliege. Das sei bei der Vollzugsbeschwerde der Fall: auf dem weitgehend einer gesetzlichen Regelung entbehrenden Gebiet des Strafvollzugs sei gewohnheitsrechtlich der Staat zu lückenausfüllenden Regelungen ermächtigt; letztlich beruhe das Beschwerderecht aber auch auf der insoweit noch fortgeltenden RechtsVO. v. 14. 5. 1934 (RGBl. I 383), an der im Verwaltungsweg getroffene Regelungen nichts hätten ändern können. OLG. Bremen a. a. O. hat sich im Ergebnis der die Vorschalteigenschaft der Vollzugsbeschwerde bejahenden Auffassung aus praktischen Erwägungen angeschlossen: bei den Maßnahmen der Vollzugsbehörden handele es sich vielfach um solche tatsächlicher Art, bei denen der Natur der Sache nach dem betroffenen Gefangenen kein schriftlicher Bescheid ausgehändigt werden könne, so daß erst der auf die Beschwerde ergehende schriftliche und mit Gründen versehene Beschwerdebescheid dem Gericht eine Grundlage für die Entscheidung über den Antrag nach §§ 23ff. biete (ebenso R ö h l und E b S c h m i d t a. a. 0.). Die DVollstO. v. 1.12. 1961 bestimmt in Nr. 194 Abs. 2, daß der Gefangene sich gegen die Entscheidung des Anstaltsleiters im Dienstaufsichtsweg beschweren könne, und in Nr. 196 Abs. 1, daß ihm unabhängig von der Dienstaufsichtsbeschwerde das Recht zustehe, Antrag auf gerichtliche Entscheidungen nach §§ 23ff. EGGVG. zu stellen. Nr. 196 Abs. 2 besagt: „Ob dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung ein Verfahren über einen förmlichen Rechtsbehelf vorauszugehen hat, richtet sich nach Landesrecht". Landesrechtlich ist ein förmliches Vorschaltverfahren inzwischen in einzelnen Ländern eingeführt worden (vgl. Vorbem. 5 vor § 449 StPO.). Die OLGe. Frankfurt (v. 9.1. 1963, — 1 VAs. 29/62) —; Nürnberg (v. 17. 8. 1962 — VAs. 1/62 —); Schleswig (v. 17.10. 1962 — 2 VAs. 4/62 —); Saarbrücken (JVB1. 1963 62; 1964 40) und Stuttgart (NJW. 1964 1382) stellten sich nunmehr auf den Standpunkt, daß in ihren Ländern von der Möglichkeit, ein förmliches Verfahren einzuführen, kein Gebrauch gemacht worden sei, also der Gefangene seit dem 1. 7.1962 Dienstaufsichtsbeschwerde einlegen, aber auch sofort den Weg des § 23 beschreiten könne; selbstverständlich wird dabei der Fristlauf des § 26 nicht dadurch gehemmt, daß der Gefangene zunächst Dienstaufsichtsbeschwerde einlegt. Dagegen hat OLG. Hamm NJW. 1963 1466 = JMB1. NRW. 1963 216 (ebenso OLG. Karlsruhe JVB1. 1963 68) an seinem bisherigen Standpunkt festgehalten, nachdem auf seinen auf § 29 Abs. 1 EGGVG gestützten Vorlegungsbeschluß NJW. 1963 224 hin BGH. NJW. 1963 1214 eine Entscheidung abgelehnt und die Sache dem OLG. zur Entscheidung in eigener Zuständigkeit zurückgegeben hatte (vgl. Anm. 2 a zu § 29). b) Bei den „Einwendungen" gegen Vollstreckungsmaßnahmen nach §21 StVollstrO. (also bei Vollstreckungsbeschwerde) wird in der Praxis wohl überwiegend angenommen, daß ein Vorschaltverfahren i. S. des § 24 Abs. 2 vorliege (so OLG. Frankfurt v. 21.10. 1963 — 3 VAs. 4/63 —; v. 31.10. 1963 — 3 VAs. 6/63 —; 14. 4. 1964 — 3 VAs. 10/64 —; OLGe. Hamburg Rpfl. 1964 217; Hamm JVB1. 1963 42; Oldenburg v. 16.11.1962 — 1 VAs. 10/62 —; Bamberg

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Einführungsgesetz zum Gerichts Verfassungsgesetz (Schäfer)

§24 Anm. 6

v. 20. 5.1963 — VAs. 1/63; P o h l m a n n Rpfleger 1963 4; L o r e n z NJW. 1968 702; S c h w e i c h e l DRiZ. 1964 367; a . M . A l t e n h a i n DRiZ. 1964 301; OLGe. Schleswig v. 24. 6. 1963 — VAs. 11/63 — ; Celle MDR. 1964 697 = NdsRpfl. 1964 160). Die Rechtsprechung hat dabei keinen Anstoß daran genommen, daß auch die StVollstrO. nur eine generelle Verwaltungsanordnung darstellt (vgl. Vorbem. 3 a vor § 449 StPO.). Es ist zutreffend, wenn A l t e n h a i n Rpfleger 1963 370 (der nur eine Dienstaufsichtsbeschwerde als gegeben ansieht) darauf hinweist, daß die vielfach übliche, in einem Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG. Hamm zur Vollzugsbeschwerde bestehende Begründung insofern nicht ausreicht, als es hier an einer gesetzlichen Regelung, wie sie OLG. Hamm in der VO. v. 14. 5. 1934 gesehen hatte, fehlt. Immerhin bleibt auch hier das Argument, daß beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung eine gewohnheitsrechtliche Ermächtigung zur Ausfüllung der Lücken durch generelle Verwaltungsanordnungen vorliege. c) Es fragt sich aber, ob überhaupt der Ausgangspunkt des Streites über die Bedeutung des § 24 Abs. 2 richtig ist, daß nämlich ein „förmlicher Rechtsbehelf im Verwaltungsverfahren" nur ein solcher sei, der auf einem Rechtssatz beruht. Das läßt sich nach Sinn und Zweck des § 24 Abs. 2 bezweifeln. Das Wesen der Dienstaufsichtsbeschwerde besteht in der Bitte an die Aufsichtsbehörde, an Hand der vorgetragenen Einwendungen zu prüfen, ob nicht gegen die Maßnahme der nachgeordneten Behörde mit Mitteln der Dienstaufsicht einzuschreiten sei, weil sie sachlich unangemessen oder fehlerhaft sei. Kommt ein solcher Sachverhalt in Betracht, so muß die Aufsichtsbehörde, gleichviel auf welchem Wege sie davon Kenntnis erhält, bereits von Amts wegen einschreiten; die gewöhnliche Dienstaufsichtsbeschwerde ist also lediglich eine Anregung, von Amts wegen vorzugehen. Die Aufsichtsbehörde ist aber nicht verpflichtet, den Sachverhalt — etwa in der Art wie ein Beschwerdegericht — von neuem nach allen Richtungen zu prüfen und schon einzugreifen, wenn sie, wäre sie an Stelle der nachgeordneten Behörde zur ersten Entschließung über die zu ergreifende Maßnahme berufen gewesen, eine andere Entschließung getroffen hätte. Sondern sie kann sich damit begnügen, den Sachverhalt an Hand der vorgetragenen Einwendungen nur nach der Richtung zu prüfen, ob die Maßnahme so unzweckmäßig oder fehlerhaft, so unsachgemäß und unvertretbar erscheint, daß sie einer Änderung bedarf. Findet sie bei einer so beschränkten Prüfung keinen Anlaß zum Eingreifen, so kann sie den Beschwerdeführer ohne weitere Begründung dahin bescheiden, daß sie keinen Anlaß zu Maßnahmen im Dienstaufsichtsweg gefunden habe. Anders liegt es aber, wenn die vorgesetzte Zentralbehörde zwar nur im Verwaltungsweg, aber in allgemeiner, auch zur Kenntnis der Öffentlichkeit oder wenigstens aller Beteiligten bestimmten Form, eine Beschwerde an eine höhere Behörde förmlich (ausdrücklich) vorsieht und damit diese Beschwerdeinstanz anweist, den Sachverhalt von neuem zu prüfen und selbst die Entschließung zu treffen, die sie für die richtige ansieht. Ist nach der generellen Verwaltungsanordnung Beschwerdeinstanz die Zentralbehörde selbst, so liegt darin die generelle Ankündigung der Zentralbehörde an die Öffentlichkeit, daß sie selbst eine solche Prüfung vornehmen werde; die Zentralbehörde hat sich dann selbst an ihre Anordnung gebunden (vgl. zu dem Problem der Selbstbindung B r o h m DÖV. 1964 243 Fußn. 23). In der Natur der Sache hegt es, daß in solchen Fällen die Beschwerdemstanz ihre die Beschwerde zurückweisende Entscheidung, wenn auch in Kürze, zu begründen hat; eine Zurückweisung als unbegründet ohne weitere Begründung bedeutet, daß die Beschwerdeinstanz die Entschließung der Vorinstanz auf Grund eigner Sachprüfung für in vollem Umfang zutreffend erklärt. Eine solche Beschwerde mit der Wirkung des Nachprüfungszwangs aber entspricht qualitativ — nach dem Maß des verbrieften Rechtsschutzes, den sie dem Betroffenen einräumt — einer Beschwerde, die auf einem Rechtssatz beruht. § 24 Abs. 2 bestimmt im Interesse der Entlastung des OLG., daß da, wo der Betroffene durch einen ihm in genereller Form zur Verfügung gestellten Behelf eine umfassende Nachprüfung durch eine höhere Instanz im Verwaltungsweg herbeiführen kann, er das Gericht erst angehen darf, wenn er auf diesem Weg vergeblich Abhilfe gesucht hat. Nach der ratio legis muß es gleichgültig sein, ob ihm eine solche umfassende Nachprüfung durch einen Rechtssatz oder eine verbindliche generelle Verwaltungsanweisung eröffnet wird. Auch der letztere Behelf mit Zwang (kraft Anweisung oder kraft Selbstbindung) zu umfassender Nachprüfung ist ein „förmlicher" Behelf — weil förmlich zugelassen — im Gegensatz zu dem formlosen Behelf der allgemeinen Dienstaufsichtsbeschwerde mit ihrem begrenzten Nachprüfungseffekt. Er ist auch ein förmlicher Rechtsbehelf „im Verwaltungsverfahren", sofern mit dem Wort „Verfahren" das Erfordernis eines bestimmten Verfahrensganges gemeint ist: er bringt die Sache vor eine höhere Instanz mit der bezeichneten Nachprüfungspflicht. Mehr ist zum Be.

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§ 24 Anm. 7 § 2 5 Anm. 1

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griff des Verwaltungsverfahrens nicht erforderlich. Es geht auch nicht an, den Charakter als förmliche Beschwerde davon abhängig zu machen, ob sie in den Verwaltungsvorschriften an eine besondere Form oder Frist gebunden ist, denn auch bei der auf einem Rechtssatz beruhenden Beschwerde ist es für ihre Eigenschaft als förmliche Beschwerde ohne Bedeutung, ob sie formund fristlos zulässig oder an eine Form oder Frist gebunden ist (a. M. Götz NJW. 1963 1815). Von diesem Standpunkt aus ist auch die Vollstreckungsbeschwerde nach § 21 StVollstrO. 1956 eine förmliche Beschwerde. d) Das gleiche gilt für die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Gesuchs um vorzeitige Anordnung der Auskunftsbeschränkung im S t r a f r e g i s t e r oder um vorzeitige Straftilgung (§ 8 Straftilgungsges.) durch den Oberstaatsanwalt, die III 3 der AV. des RJM. v. 30. 3. 1943, DJ. 252 (oder die an die Stelle dieser AV. getretenen Ländervorschriften) vorsieht (ebenso OLG. Karlsruhe v. 21. 2.1963 — 2 VAs. 5/62 —; a. M. OLG. Hamm JVB1.1963 81, 156; A l t e n h a i n DRiZ. 1964 301; Götz NJW. 1963 1815). Wenn es ferner in den AVen. des BJM. v. 27. 1. und 6. 7. 1954 (BAnz. Nr. 21 und Nr. 129) betr. Gesuche um Auskunftsbeschränkung oder Straftilgung im Bundesstrafregister heißt: „Lehnt der Generalbundesanwalt ein Straflöschungsgesuch ab, und gibt er einem Gesuch um Nachprüfung der Ablehnung nicht statt, so ist das Gesuch mir [dem BJM.] vorzulegen", so ist das wohl dahin zu verstehen, daß der BJM. den Ablehnungsbescheid umfassend — und nicht nur in dem beschränkten Umfang wie bei einer Dienstaufsichtsbeschwerde — nachzuprüfen in Aussicht stellt; daher erscheint auch das „Gesuch um Nachprüfung" als ein förmlicher Rechtsbehelf i. S. des § 24 Abs. 2 EGGVG. Entsprechendes würde auch — wenn man a b l e h n e n d e G n a d e n e n t s c h l i e ß u n g e n überhaupt als justiziabel ansieht (vgl. Anm. 3 d zu § 23) — für die Beschwerde nach § 37 der GnadenO. 1935 (oder nach den entsprechenden Vorschriften der an ihre Stelle getretenen LandesgnadenOen.) gegen die Ablehnung eines Gnadengesuchs durch die mit Ablehnungsermächtigung versehene Gnadenbehörde gelten (OLG. Hamm v. 24.1. 1961 — 1 VAs. 3/61 —). — Eine „förmliche" Beschwerde ist schließlich auch die Beschwerde gegen Ordnungsstrafen des Schiedsmanns nach § 22 Abs. 2 PrSchiedsmannsO., über die nach § 22 Abs. 3 a. a. 0. „im Aufsichtsweg" entschieden wird (KG. v. 6. 3. 1961 — 1 Ws. 396/60 —). 7. § 24 Abs. 2 ist unanwendbar im Fall des § 28 Abs. 1 Satz 4, in dem eine Beschwerde rechtlich nicht mehr möglich ist.

§ 3 5 (1) Über den Antrag entscheidet ein Zivilsenat oder, wenn der Antrag eine Angelegenheit der Strafrechtspflege oder des Vollzugs betrifft, ein Strafsenat des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk die Justiz- oder Vollzugsbehörde ihren Sitz hat. Ist ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Abs. 2) vorausgegangen, so ist das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk die Beschwerdebehörde ihren Sitz hat. (2) Ein Land, in dem mehrere OberlandeSgerichte errichtet sind, kann durch Gesetz die nach Abs. 1 zur Zuständigkeit des Zivilsenats oder des Strafsenats gehörenden Entscheidungen ausschließlich einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht zuweisen. 1. a) Bei Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege oder des Vollzugs ist s a c h l i c h stets das OLG. zuständig, auch wenn es sich um die Maßnahme einer Bundesbehörde handelt. Hält sich das OLG. für unzuständig, weil zwar ein Verwaltungsakt, aber nicht ein Justizverwaltungsakt vorliege, so kann es das Verfahren an das erstinstanzliche Gericht des zuständigen Verwaltungsgerichtsbarkeitszweiges verweisen (vgl. Anm. 2 a zu § 17 GVG.). b) Der S t r a f s e n a t ist auch zuständig bei Anträgen gegen Vollzugsmaßnahmen, die andere als von Strafgerichten angeordnete Freiheitsentziehungen betreffen (vgl. Anm. 1 zu § 23). Unter mehreren Strafsenaten des OLG. ist der durch die Geschäftsverteilung bestimmte zuständig. Daß ein Senat nach § 25 Abs. 1 Satz 1 zu entscheiden hat, bedeutet — wie bei der entsprechenden Ausdrucksweise in § 74a Abs. 1 GVG: „Eine Strafkammer . . . " — nicht, daß alle Nachprüfungsanträge stets nur ein und demselben Strafsenat zugewiesen werden müßten (vgl. Anm. 1 zu § 74a GVG.).

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§ 25 Anm. 2, 3

§ 26 Anm. 1—4

2. Bei Ablehnung von Straflöschungsgesuchen, die das Bundesstrafregister betreffen (vgl. Anm. 3b zu § 23), ist ö r t l i c h zuständig das OLG. Karlsruhe, da das Bundesstrafregister sich zwar nach den AVen. des BJM. v. 27.1. und 6. 7. 1954 (BAnz. Nr. 21 und 129) in Berlin befindet, aber von dem Generalbundesanwalt geführt wird, dessen Behörde ihren Sitz in Karlsruhe hat (Götz NJW. 1963 1815). 3. Eine Zuständigkeitskonzentration gemäß Abs. 3 ist in Nordrh.-Westf. durch Ges. v. 8.11. 1960 (GVB1. 352) erfolgt (Zuweisung der den Strafsenaten obliegenden Tätigkeit an das OLG. Hamm). § 3 6 (1) Der Antrag au! gerichtliche Entscheidung muß innerhalb eines Monats nach Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe des Bescheids, oder, soweit ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Abs. 2) vorausgegangen ist, nach Zustellung des Beschwerdebescheides schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts oder eines Amtsgerichts gestellt werden. (2) War der Antragsteller ohne Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. (3) Der Antrag auf Widereinsetzung ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. (4) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag auf Wiedereinsetzung unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. 1. Die A n t r a g s f r i s t von einem Monat beginnt mit der Zustellung oder der schriftlichen Bekanntgabe des Bescheids, d. h. der schriftlich verkörperten Maßnahme (vgl. Anm. 6 c zu § 23). Eine nur mündlich getroffene oder zwar schriftlich getroffene, aber nur mündlich bekanntgegebene Maßnahme setzt die Antragsfrist nicht in Lauf (BGH. NJW. 1963 1789); der Betroffene ist aber, sofern kein Vorschaltverfahren (§ 24 Abs. 2) stattfindet, nicht gehindert, die Entscheidung des OLG. alsbald anzurufen. Die Z u s t e l l u n g , d. h. die formstrenge Übersendung des Schriftstücks unter urkundlicher Festlegung des Zeitpunkts der Übergabe oder eines Übergabeersatzes erfolgt in sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der ZPO. (vgl. auch § 37 StPO.; § 132 BGB.). Zum Iniaufsetzen der Antragsfrist genügt aber auch eine s c h r i f t l i c h e B e k a n n t gabe. Sie erfolgt gegenüber Anwesenden durch Übergabe eines den Bescheid enthaltenden Schriftstücks. Gegenüber Abwesenden ist der Bescheid aber nicht schon mit dem (in der Regel aus den Akten nachweisbaren) Zeitpunkt der Absendung, sondern erst mit dessen Zugang an den Betroffenen bekanntgegeben (vgl. § 130 BGB.), also mit dem Zeitpunkt, in dem sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, daß bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen war, daß er von ihr Kenntnis nehmen konnte (vgl. P a l a n d t - D a n c k e l m a n n [23] 2 zu § 130). Ist ein Vorschaltverfahren vorausgegangen, so beginnt der Fristlauf mit der Zustellung des Beschwerdebescheids; eine schriftliche Bekanntgabe ist hier nicht ausreichend. 2. Bei n i c h t i g e n Verwaltungsakten, die keinerlei Rechtswirkung entfalten können, kann die Nichtigkeit zu jeder Zeit, auch nach Ablauf der Monatsfrist geltend gemacht werden (SchwK l e i n k n . [24] 1). 3. Ist ein Verwaltungsakt, der vollzogen wird, in dem Zeitpunkt, in dem eine ebenfalls einen Verwaltungsakt darstellende Vollzugsmaßnahme durchgeführt worden ist, wegen Ablaufs der Frist für die Einlegung von Rechtsbehelfen schon unanfechtbar, so können nach § 23 grundsätzlich nur Mängel des Vollziehungsakts, nicht aber sachliche Einwendungen gegen den zugrunde liegenden Verwaltungsakt geltend gemacht werden (OLG. Hamm v. 30. 7.1962 — 1 VAs. 24/62 — unter Berufung auf H a u e i s e n NJW. 1956 1457,1460). 4. Angesichts des Streites über den Begriff der förmlichen Beschwerde i. S. des § 24 Abs. 2 (vgl. dort Anm. 6) kann es vorkommen, daß der Betroffene in der Annahme, ein Vorschaltverfahren durchlaufen zu müssen, die in einer generellen Verwaltungsanordnung vorgesehene Be-

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§ 26 Anm. 5—7

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schwerde gegen den schriftlich bekannt gegebenen Bescheid ergreift und erst Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellt, nachdem die Beschwerdeinstanz seine Beschwerde zurückgewiesen hat, während das OLG. ein Vorschaltverfahren i. S. des § 24 Abs. 2 nicht als gegeben annimmt und die Antragsfrist, weil mehr als ein Monat seit schriftlicher Bekanntgabe des ersten Bescheids vergangen ist, als nicht gewahrt ansieht. Denn durch die Ergreifung einer Dienstaufsichtsbeschwerde wird die Frist des § 24 Abs. 2 nicht gehemmt (OLG. Frankfurt v. 22. 4. 1964 — 3 VAs. 8/64 —; einhellige Meinung). Eine R e c h t s b e h e l f s b e l e h r u n g bei der Zustellung oder schriftlichen Bekanntgabe des Bescheids, die einen Irrtum des Betroffenen über den einzuschlagenden Nachprüfungsweg ausschließen könnte, ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Sie läßt sich weder aus § 58 VwGO. herleiten, der nur im Anwendungsbereich der VwGO. gilt, noch aus § 35 a StPO., der nur für gerichtliche Entscheidungen gilt (arg. § 171 Satz 2 StPO.), noch aus § 35a StPO. in Verb, mit § 29 Abs. 2 EGGVG., die erst anwendbar sind, wenn das Verfahren vor dem Strafsenat des OLG. begonnen hat (OLG. Hamburg v. 24.10. 1961 — VAS. 48/61 —; H o r n i g Nds. Rpfl. 1960 62; S c h w K l e i n k n . [24] Vorbem. 6 vor §23 EGGVG.; Götz NJW. 1963 1815). Ist eine Belehrung über die zulässigen Rechtsbehelfe nicht erfolgt oder unrichtig erteilt, so bietet § 26 Abs. 2 EGGVG den Weg, Unbilligkeiten zu vermeiden, die sich aus dem Irrtum über die Rechtslage ergeben. Bei fehlender Rechtsmittelbelehrung sieht die Rechtsprechung weitgehend die Voraussetzung des § 26 Abs. 2 als gegeben an (OLGe. Bremen v. 14. 7. 1961 — VAs. 8/61 — u. v. 6. 4.1961 — VAs. 1/61 —; Hamburg v. 24.10.1961 — VAs. 48/61 —; vgl. auch S t i c h DÖV. 1960 370; S c h w K l e i n k n . [24] Vorbem. 5 vor § 23). 5. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist f o r m g e b u n d e n . Er kann gestellt werden: entweder schriftlich beim OLG. (vgl. Anm. 3 b zu § 306 StPO.) oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle (vgl. Anm. 3 a zu § 306 StPO.) und zwar der Geschäftsstelle des nach § 25 örtlich zuständigen OLG. oder der Geschäftsstelle eines (also irgendeines) Amtsgerichts. Auch der auf freiem Fuß befindliche Antragsteller kann den Antrag bei jedem beliebigen Amtsgericht stellen (anders § 299 StPO.). Wegen der inhaltlichen Erfordernisse des Antrags vgl. die Anm. zu § 24 Abs. 1. Die Frist des § 26 wird auch gewahrt durch Stellung eines Armenrechtsgesuchs (§ 29 Abs. 3), das den formellen und inhaltlichen Erfordernissen eines Antrags genügt (OLG. Celle v. 8. 8.1960 — 3 WVs. 1/60 —). Dagegen wahrt ein Antrag des Gefangenen bei der Anstalt, den Antrag anbringen zu dürfen, die Frist nicht (OLG. Schleswig SchlHA. 1961 146). 6. Die persönlichen Eigenschaften, denen der Antragsteller genügen muß, damit ein wirksamer Antrag vorliegt, können keine anderen sein, als sie bei einem entsprechenden Beschuldigten zur wirksamen Einlegung von Rechtsmitteln oder bei einem entsprechenden Verurteilten zu wirksamen Einwendungen gegen die Vollstreckung nach § 458 StPO. vorhegen müssen. Das ergibt sich auch aus § 29 Abs. 2 Halbsatz 2, wonach auf das Verfahren vor dem Strafsenat die Vorschriften der StPO. über das Beschwerdeverfahren sinngemäß gelten. Es genügt also Verhandlungsfähigkeit — vgl. Einleitung S. 102 unter 6b; Vorbem. 12 vor § 151 StPO. — (ebenso OLG. Frankfurt JR. 1964 393 und, trotz mißverständlicher Ausdrucksweise, auch S c h w K l e i n k n . [24] 2 a zu §29). Auch ein gemäß §42b StGB, untergebrachter Geisteskranker kann — Verhandlungsfähigkeit vorausgesetzt — gegen Vollzugsmaßnahmen den Antrag stellen. Aber auch der gesetzliche Vertreter und bei Jugendlichen die Erziehungsberechtigten (§ 298 StPO., § 67 Abs. 3 JGG.) sind als berechtigt anzusehen, selbständig den Antrag zu stellen (vgl. Anm. 4 zu § 458 StPO.). 7. a) Die die Wiedereinsetzung betreffenden A b s ä t z e 2 bis 4 sind — zum größten Teil wörtlich — den Abs. 1 bis 3 des § 60 VwGO. nachgebildet. Von der Regelung der Wiedereinsetzung in §§ 44ff. StPO. unterscheidet sich die hier getroffene dadurch, daß unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 Satz 4 die Wiedereinsetzung auch von Amts wegen gewährt werden kann, daß eine dem § 44 Satz 2 StPO. entsprechende Vorschrift fehlt (s. aber oben Anm. 4), daß die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag von einer Woche (§ 45 StPO.) auf 2 Wochen erhöht ist, und daß andererseits — entsprechend § 234 Abs. 3 ZPO. — eine in der StPO. fehlende Ausschlußfrist von einem Jahr eingefügt ist (§ 26 Abs. 4), deren Strenge aber wieder in engen Grenzen durch eine Härteklausel gemildert ist. Dagegen besteht in den allgemeinen materiellen Voraussetzungen der Wiedereinsetzung praktisch kein Unterschied. Denn die dem Wortlaut nach strengeren Anforderungen in § 44 Satz 1 StPO. („Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle") sind durch eine abmildernde Auslegungspraxis bereits dahin verstanden worden, daß eine

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§ 27 Anm. 1

unverschuldete Verhinderung an der Wahrung der Frist zur Wiedereinsetzung genüge (vgl. Anm. II 2 Abs. 2 zu § 44 StPO.). Die sinngemäße Anwendung der strafprozessualen Vorschriften über das Beschwerdeverfahren auf das Verfahren vor dem Strafsenat (§ 29 Abs. 2 EGGVG.), aber auch der Sachzusammenhang zwischen dem Strafverfahren und dem Verfahren bei der Anfechtung von Akten auf dem Gebiet der Strafrechtspflege läßt es geboten erscheinen, bei der Auslegung des § 26 EGGVG. weitgehend auf die Auslegung der §§ 44ff. StPO. (nicht die des § 60 VwGO.) zurückzugreifen. Das gilt insbesondere für die Frage, inwieweit das Verschulden eines beauftragten oder im Armenrecht (§ 29 Abs. 3) bestellten Rechtsanwalts — namentlich des in einem vorausgegangenen Strafverfahren tätig gewesenen Verteidigers oder Vertreters — dem Betroffenen zuzurechnen ist; hier wird auf die Auslegungsgrundsätze zu § 44 StPO. (vgl. dort Anm. I I 6) zurückzugreifen ( a . M . S c h w K l e i n k n . [24] 3 B ) und der Antragsteller einem Beschuldigten gleichzustellen sein (vgl. auch Anm. 3 b zu § 29). Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß beim Klageerzwingungsverfahren, das mit dem Verfahren nach §§ 23ff. EGGVG. eine gewisse Verwandtschaft aufweist, die Meinungen in dieser Frage auseinandergehen (vgl. Anm. I I 6 b Abs. 2 zu § 44 StPO.). b) Höhere Gewalt i. S. des Abs. 4 ist ein außergewöhnliches Verhältnis, das unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet werden kann; geringstes eigenes Verschulden schließt höhere Gewalt aus (vgl. P a l a n d t - D a n c k e l m a n n [23] 1 zu § 203 BGB.).

§ 3 7 (1) Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann auch gestellt werden, wenn über einen Antrag, eine Maßnahme zu treffen, oder über eine Beschwerde oder einen anderen förmlichen Rechtsbehelf ohne zureichenden Grund nicht innerhalb von drei Monaten entschieden ist. Das Gericht kann vor Ablauf dieser Frist angerufen werden, wenn dies wegen besonderer Umstände des Falles geboten ist. (2) Liegt ein ausreichender Grund dafür vor, daß über die Beschwerde oder den förmlichen Bechtsbehelf noch nicht entschieden oder die beantragte Maßnahme noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird der Beschwerde innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben, oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären. (3) Der Antrag nach Abs. 1 ist nur bis zum Ablauf eines Jahres seit der Einlegung der Beschwerde oder seit der Stellung des Antrags auf Vornahme der Maßnahme zulässig, außer wenn die Antragstellung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfallse unterblieben ist. 1. Die sog. Untätigkeitsklage des § 27 ist den §§ 75, 76 VwGO. (s. dazu B e t t e r m a n n N J W 1960 1081) nachgebildet. Der Untätigkeitsantrag setzt voraus, daß über den Antrag, eine Maßnahme i. S. des § 23 Abs. 1 zu treffen, oder über eine Beschwerde oder einen anderen förmlichen Rechtsbehelf gegen eine solche Maßnahme im Vorschaltverfahren (§ 24 Abs. 2) ohne zureichenden Grund nicht binnen 3 Monaten (seit Stellung des Antrags oder Ergreifung des Rechtsbehelfs) entschieden ist. Selbstverständlich ist der Antrag ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 gegeben sind (OLG. Hamm v. 1 5 . 1 . 1 9 6 2 — 1 VAs. 32/61 —). DerAntrag ist grundsätzlich nur zulässig, wenn b e i d e Voraussetzungen, das Fehlen eines zureichenden Grundes u n d der Ablauf der Mindestfrist von 3 Monaten vorliegen. Darüber, inwieweit ein Untätigkeitsantrag gegen die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zulässig ist, vgl. Anm. 9f zu § 23. a) B e s c h w e r d e ist („oder einen anderen förmlichen Rechtsbehelf") nur eine förmliche Beschwerde i. S. des § 24 Abs. 2 ; die formlose Dienstaufsichtsbeschwerde fällt nicht darunter (OLG. Hamm v. 8. 5 . 1 9 6 1 — 1 VAS 9/61 —). b) Ob ein z u r e i c h e n d e r G r u n d dafür, daß Antrag oder Beschwerde nicht binnen 3 Monaten beschieden sind, vorliegt, hängt von der Geschäftsbelastung der Behörde, von den zur Findung einer richtigen Entscheidung ergriffenen Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen,

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§ 27 Anm. 2,3 §28

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aber auch von dem mehr oder weniger dringenden Interesse des Antragstellers oder Beschwerdeführers an einer richtigen Entscheidung ab. Auch das Abwarten des Ausgangs eines Musterprozesses oder eines anderen Präzedenzfalles kann den Aufschub der Entscheidung rechtfertigen, falls dessen Ausgang in absehbarer Zeit zu erwarten ist ( E y e r m a n n - F r ö h l e r [3] 2a zu § 75 VwGO.). e) Eine E n t s c h e i d u n g über Antrag oder Beschwerde ist (vgl. auch § 75 VwGO.: „sachlich nicht entschieden ist") eine Entscheidung zur Hauptsache, gleichviel, ob mit materieller oder formeller Begründung. d) Ein Untätigkeitsantrag ist nach Abs. 1 Satz 2 ausnahmsweise vor Ablauf der Dreim o n a t s f r i s t zulässig, wenn dies wegen besonderer Umstände des Falles geboten ist, z. B. weil die Entscheidung eilbedürftig ist und bei Durchlaufung des Vorschaltverfahrens die gerichtliche Entscheidung zu spät käme (vgl. OLG. Hamburg JVB1. 1964 47 betr. das von der Vollzugsbehörde abgelehnte Ansuchen, zur Teilnahme an einer Beerdigung ausgeführt zu werden) oder weil eine Verzögerung dem Betroffenen unverhältnismäßige Nachteile bringt. 2. Stellt der Betroffene den Untätigkeitsantrag nach Ablauf der drei Monate (oder in den Fällen des Abs. 1 Satz 2 vorher) und erweist sich, daß die Entscheidung aus z u r e i c h e n d e m G r u n d noch nicht getroffen war, so fehlt es zwar an einer der beiden Zulässigkeitsvoraussetzungen des Abs. 1. Da aber für den Betroffenen vielfach schwer übersehrbar ist, ob die Verzögerung der Entscheidung auf einem zureichenden Grund beruht, erfolgt in diesem Fall nicht Verwerfung des Antrags als unzulässig, sondern das Gericht setzt das Verfahren auf bestimmte Zeit aus. Ist nach Ablauf der Frist, die — auch wiederholt — verlängert werden kann, die Verzögerung der Entscheidung nicht mehr ausreichend begründet, so entscheidet das OLG. selbst nach Maßgabe des § 28 Abs. 2 über den Antrag, eine Maßnahme zu treffen. Soweit förmliche Beschwerde im Vorschaltverfahren eingelegt war, trifft es selbst die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des mit der Beschwerde angegriffenen Verwaltungsakts, so, als lautete die grundlos unterbliebene Beschwerdeentscheidung auf Zurückweisung der Beschwerde. Wird innerhalb der vom OLG. gesetzten Frist der Beschwerde stattgegeben oder der Verwaltungsakt von der Justiz- oder Vollzugsbehörde entsprechend dem Antrag erlassen, so erklärt das OLG. die Hauptsache für erledigt. Lehnt aber die Verwaltungsbehörde den Erlaß des Verwaltungsakts innerhalb der gesetzten Frist ab, oder wird die Vorschaltbeschwerde zurückgewiesen, so ist nunmehr Gegenstand der Nachprüfung das Begehren des Antragstellers in der Sache selbst (OLG. Hamburg GA. 1963 316). 3. Die Jahresfrist des Abs. 3 ist eine Ausschlußfrist, gegen deren Versäumung es eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gibt. Vielmehr läßt das Gesetz ausnahmsweise trotz Fristablaufs eine nachträgliche Stellung des Antrags zu, wenn der Antragsteller infolge höherer Gewalt an der Wahrung der Frist verhindert war (vgl. dazu Anm. 5 b zu §26) oder die rechtzeitige Antragstellung unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles unterblieben ist, z. B.weil offensichtlich war, daß es der Behörde nicht möglich war, innerhalb der Jahresfrist die Entscheidung zu treffen. Bei Fristverhinderung durch höhere Gewalt ist der Antrag in entsprechender Anwendung des § 26 Abs. 3 binnen 2 Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen ( E y e r m a n n - F r ö h l e r [3] 13 zu § 76 VwGO.).

§ 3 8 (1) Soweit die Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht die Maßnahme und, soweit ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Abs. 2) vorausgegangen ist, den Beschwerdebescheid auf. Ist die Maßnahme schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Justiz- oder Vollzugsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich die Maßnahme vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag aus, daß die Maßnahme rechtswidrig ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. (2) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung der Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Justiz-

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Einführungsgesetz zum Gerichts Verfassungsgesetz (Schäfer)

§ 28 Anm. 1—8

oder Vollzugsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung Torzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Antragsteller unter Beachtung der Bechtsauffassung des Gerichts zn bescheiden. (3) Soweit die Justiz- oder Vollzugsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens fiberschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. 1. § 28 ist den §§ 113,14 VwGO. nachgebildet. 2. Das OLG. entscheidet über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahmen und zwar bei Ermessensentscheidungen nach Maßgabe des Abs. 4. Anders als etwa im Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 56 OWiG. entscheidet das OLG. aber nicht als Rechtsrügegericht unter Bindung an die tatsächlichen Feststellungen der Beschwerdeentscheidung im Vorschaltverfahren (§ 24 Abs. 2) oder an die Feststellungen, die die Verwaltungsbehörde getroffen hat, und die sie in der Begründung des Verwaltungsakts oder in einer nachträglichen dienstlichen Stellungnahme zu dem Nachprüfungsantrag anführt. Vielmehr hat das OLG. den Sachverhalt auch in tatsächlicher Hinsicht daraufhin zu prüfen, ob die Maßnahme rechtmäßig ist ( A l t e n h a i n DRiZ. 1964 302). Und zwar ist beim Anfechtungsantrag (§ 23 Abs. 1, § 28 Abs. 1) die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts (vgl. dazu Czermak NJW. 1964 1663), beim Verpflichtungsantrag (§ 23 Abs. 2, § 28 Abs. 2) dagegen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des OLG. der Beurteilung zugrunde zu legen. 3. Zu Abs. 1. a) Soweit die Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das OLG. die Maßnahme und den im Vorschaltverfahren ergangenen Beschwerdebescheid auf, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Maßnahme inzwischen — vor Stellung des Antrags oder nach Anhängigkeit des Verfahrens vor dem OLG. — vollzogen ist oder nicht, und auch ohne Rücksicht darauf, ob eine etwaige Vollziehung rückgängig gemacht werden kann oder nicht (OLG. Saarbrücken JVB1.1964 40). Ist die Maßnahme im Zeitpunkt der Entscheidung des OLG. schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag ( F o l g e n b e s e i t i g u n g s a n t r a g ) auch (also neben der Aufhebung nach § 28 Abs. 1 Satz 1) aussprechen, daß und wie die Vollziehung rückgängig zu machen ist. Ein solcher Ausspruch aber kommt nur in Betracht, wenn die Folgenbeseitigung tatsächlich und rechtlich möglich ist; verneinendenfalls bleiben dem Antragsteller gegebenfalls Ansprüche aus § 839 BGB und Art. 34 GG. Der Folgenbeseitigungsanspruch setzt weiter voraus, daß die Frage spruchreif ist; verneinendenfalls muß der Antragsteller ein neues Verfahren nach § 23 Abs. 2 betreiben. b) Hat sich die Maßnahme vor der Entscheidung durch Zurücknahme oder Ersetzung des Verwaltungsakts oder anders (z. B. durch Zeitablauf, bei Vollzugsbeschwerden auch durch Beendigung des Vollzugs) erledigt, so tritt nach Abs. 1 Satz 4 an die Stelle eines Ausspruchs nach Satz 1, 2 auf Antrag der Ausspruch, daß die Maßnahme rechtswidrig gewesen sei. Der Antrag braucht nicht ausdrücklich gestellt zu werden; es genügt, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß der Antragsteller nach Änderung der Sachlage sein Begehren in veränderter Form weiter verfolgt (OLG. Saarbrücken v. 7. 8. 1962 — VAs. 1/62 — unter Bezugnahme auf Ule, VerwGerichtsbarkeit [2] I 3 zu § 113 VwGO.). Dieser Ausspruch setzt aber voraus, daß der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Entscheidung hat, z. B. wegen Wiederholungsgefahr oder weil er Ansprüche aus Amtspflichtverletzung zu erheben beabsichtigt (OLG. Saarbrücken v. 7. 8. 1962 — VAs. 1/62). Nach VGH. Kassel NJW. 1964 1638 (zu § 113 VwGO.) fehlt es indessen an dem Feststellungsinteresse, wenn die Rechtswidrigkeit umstritten ist und der Betroffene einen Amtshaftungsprozeß beabsichtigt, in dem ohnedies die öffentlich-rechtliche Vorfrage der Rechtswidrigkeit geklärt werden muß. Eine Erledigung der Maßnahme im Sinn des Satzes 4 liegt aber nicht vor, wenn die Maßnahme vor der Entscheidung vollzogen ist; in diesem Fall ist vielmehr nui (ohne Rücksicht auf ein Feststellungsinteresse des Antragstellers) nach Satz 1, 2 zu verfahren (ebenso E y e r m a n n - F r ö h l e r [3] 39 zu § 113 VwGO.; OLG. Bremen v. 20.1. 1961 — II AR. 149/60 unter Aufgabe seiner abweichenden Entscheidung Rpfleger 1960 341; A l t e n h a i n JVB1. 1960 193,197; a.M. OLGe. Hamburg v. 14.11. 1960 — VAs. 10/60; Schleswig v. 10. 2.1961 — 1 VAs. 1/61). Der Feststellungsantrag nach Abs. 1 Satz 4 ist auch zulässig, wenn sich die Maßnahme bereits vor Stellung des Antrags erledigt hatte; er setzt die Durchlaufung eines Vorschaltverfahrens nicht voraus (OLG. Bremen a. a. O.).

859

§ 28 Anm. 4 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer) § 29 Anm. 1,2 4. Ermessensentscheidungen prüft nach Abs. 3 das Gericht nicht unter dem Gesichtspunkt, wie es selbst das Ermessen ausgeübt hätte, wenn es an Stelle der Verwaltungsbehörde zu entscheiden gehabt hätte, vielmehr beschränkt sich die Nachprüfung darauf, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens innegehalten hat, ob sie nicht s a c h w i d r i g entschieden, sondern Erwägungen angestellt hat, die dem Zweck der Vorschrift entsprechen ( P o h l m a n n , Rpfleger 1964 145), ob sie nicht w i l l k ü r l i c h , sondern pflichtgemäß verfahren ist, d. h. bei ihrer Entschließung die in Betracht kommenden Gesichtspunkte erwogen und abgewogen hat, und ob sie ihr Ermessen nicht m i ß b r a u c h t , d. h. sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten oder beeinflussen lassen (vgl. dazu Anm. B II 4a zu § 337 StPO.).

§29 (1) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist endgültig. Will ein Oberlandesgericht jedoch von einer auf Grund des § 23 ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so legt es die Sache diesem vor. Der Bundesgerichtshof entscheidet an Stelle des Oberlandesgerichts. (2) Im übrigen sind auf das Verfahren vor dem Zivilsenat die Vorschriften des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen (Gerichtsbarkeit über das Beschwerdeverfahren, auf das Verfahren vor dem Strafsenat die Vorschriften der Strafprozeßordnung über das Beschwerdeverfahren sinngemäß anzuwenden. (3) Auf die Bewilligung des Armenrechts sind die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden. 1. Wenn § 29 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, die Entscheidung des OLG. sei e n d g ü l t i g , so bedeutet das zunächst, daß die Entscheidung unanfechtbar ist. Das ist hervorgehoben worden, weil § 304 Abs. 4 StPO. keine unmittelbare Anwendung findet und immerhin zweifelhaft sein könnte, ob § 29 Abs. 2 (sinngemäße Anwendbarkeit der Vorschriften der StPO. über das Beschwerdeverfahren) auch die sinngemäße Anwendbarkeit des § 304 Abs. 4 mitumfaßt. Die zur Sache ergehende Entscheidung des OLG. hat auch materielle Rechtskraftwirkung, indem sie den Anspruch des Betroffenen auf Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der bestimmten, den Gegenstand des Verfahrens bildenden Maßnahme verzehrt. Eine weitergehende Rechtskraftwirkung hat die Entscheidung nicht. Hat z. B. das OLG. die Ablehnung eines Gesuchs auf Unterbrechung des Strafvollzugs wegen Vollzugsuntauglichkeit (vgl. Anm. 8 b zu § 23) für rechtmäßig erklärt, so hindert dies den Gefangenen nicht, im Lauf des weiteren Vollzugs sein Gesuch um Unterbrechung zu wiederholen und gegen dessen Ablehnung erneut die Entscheidung des OLG. anzurufen (vgl. auch Anm. 4 zu § 454 StPO.); es bedarf dazu auch nicht der Behauptung, die Sachund Rechtslage habe sich inzwischen in einer für die Entscheidung erheblichen Weise geändert (a.M. anscheinend S c h w K l e i n k n . [4] 1). Die Endgültigkeit schließt eine Berichtigung des Beschlusses wegen offensichtlicher Versehen nicht aus (OLG. Schleswig v. 10. 9. 1963 — VAs. 11/63 —), wohl aber eine Änderung des Beschlusses auf Gegenvorstellung, da auch das OLG. an seine endgültige Entscheidung gebunden ist. 2. a) § 29 Abs. 1 Satz 2 ist ein weiterer Fall des Prinzips des Divergenzausgleichs (vgl. Anm. 14 zu § 121 GVG.). Die zu § 121 Abs. 2 GVG. entwickelten Grundsätze gelten im allgemeinen auch hier. Die Vorlegungspflicht setzt voraus, daß das gemäß § 23 angerufene OLG. in einer Rechtsfrage von einer Entscheidung abweichen will, die ein anderes OLG. im Verfahren nach §§ 23ff. EGGVG., oder die der BGH. auf Vorlegung gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 erlassen hat. Und zwar ist die Vorlegungspflicht nicht auf den Fall beschränkt, daß ein Strafsenat von der Entscheidung eines anderen Strafsenats abweichen will, oder daß es sich um die gleiche Materie (Strafrechtspflege usw.) handelt. Die Vorlegungspflicht besteht vielmehr z. B. auch, wenn ein Strafsenat in einer Strafvollzugsangelegenheit von der Entscheidung eines Zivilsenats auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts abweichen will, immer vorausgesetzt, daß es sich um die gleiche Rechtsfrage handelt (über diesen Begriff vgl. Anm. 24 zu § 121 GVG.). Divergenzen in der Auslegung des § 30 EGGVG. und der Vorschriften der Kostenordnung, deren sinngemäße Anwendung dort vorgeschrieben ist, führen nicht zur Vorlegung, da es sich dabei nicht um Entscheidungen „auf Grund des § 23", d. h. nicht um Entscheidungen über den Antrag selbst handelt (OLG.

860

Einfühlungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

§ 2 9 Anm. 3 , 4

Hamm v. 6.11.1963 — 1 VAs. 42/63 —). Nach den zu § 121 Abs. 2 GVG. entwickelten Grundsätzen spielt es keine Rolle, ob die Rechtsfrage die Auslegung von Bundesrecht oder Landesrecht betrifft (vgl. Anm. 22 zu § 121). Das soll nach BGHSt. 18 324 = NJW. 1963 1214 = MDR. 1963 696 im Fall des vorliegenden § 29 Abs. 1 für Fragen des Vollzugsrechts nicht gelten, hier vielmehr die Entscheidungszuständigkeit des BGH. und damit die Vorlegungspflicht des OLG. auf Auslegungsdivergenzen beschränkt sein, die Bundesrecht betreffen. Das läßt sich aber weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift herleiten (ebenso A l t e n h a i n NJW. 1963 1214; JVB1. 1964 66; S c h w K l e i n k n . [24] 3). b) § 121 Abs. 2 GVG. enthält keine Vorschrift darüber, in welchem Umfang im Falle einer zulässigen Vorlegung der BGH. zur Entscheidung berufen ist. Nach den in der Rechtsprechung des BGH. ausgebildeten Grundsätzen kann der BGH. nach Zweckmäßigkeit verfahren und sich auf die Entscheidung der Rechtsfrage beschränken, aber auch über die Revision abschließend entscheiden (vgl. Anm. 29 zu § 121 GVG.). Demgegenüber hat nach § 29 Abs. 1 Satz 3, der den § 28 Abs. 3 FGG., § 78 Abs. 3 GBO. nachgebildet ist, der BGH. grundsätzlich an Stelle des vorlegenden OLG. die sonst diesem obliegende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Justizverwaltungsaktes zu treffen. BGH. NJW. 1963 1789, 1964 166 hat sich aber in restriktiver Auslegung des § 29 Abs. 1 Satz 3 auf den Standpunkt gestellt, daß jedenfalls dann, wenn die streitige Rechtsfrage nicht die Entscheidung in der Sache selbst, sondern nur die Vorfrage der Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Nachprüfung betrifft (z. B. ob ein Antrag überhaupt gestellt werden kann, oder ob ein an sich zulässiger Antrag rechtzeitig gestellt ist), der BGH. nur über die Zulässigkeitsfrage entscheide und bei Bejahung der Zulässigkeit dem OLG. die weitere Sachentscheidung über die Begründetheit des Antrags überlasse. 3. tt) Abs. 2, wonach auf das Verfahren vor dem Strafsenat die Vorschriften der StPO. (§§ 307—309) über das Beschwerdeverfahren sinngemäß Anwendung finden, entspricht dem § 65 Abs. 2 OWiG. Beteiligt an dem Verfahren sind der Antragsteller und die Justiz- oder Vollzugsbehörde, deren Maßnahme Gegenstand der Nachprüfung bildet (vgl. Anm. 5 c zu § 23). Die Staatsanwaltschaft als solche, d. h. sofern sie nicht als Justizbehörde die angefochtene Maßnahme getroffen hat, oder nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften die Justiz- oder Vollzugsbehörde im Verfahren vertritt, ist am Verfahren nicht beteiligt (ebenso S c h w K l e i n k n . [24] 2). Doch wird in der Praxis auch in anderen Fällen der Generalstaatsanwalt im Hinblick auf § 309 Abs. 1 Halbsatz 2 StPO. häufig angehört. b) Ein allgemeiner Grundsatz, daß im Verfahren vor dem Strafsenat die Vorschriften der StPO. und des GVG. lückenausfüllend Anwendung finden, ist nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber durch die Verweisung auf die Vorschriften der StPO. über das Beschwerdeverfahren (vgl. dazu Müller MDR. 1964 361). Diese Verweisung muß so verstanden werden, daß sie sich nicht nur auf die besonderen Vorschriften über das Beschwerdeverfahren bezieht, sondern auch auf die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, soweit sie für das Beschwerdeverfahren Bedeutung haben (OLG. Bremen JVB1.1963 12), z. B. auch auf § 137 StPO. (vgl. dazu G r e i f f e n h a g e n GA. 1964 238) und auf die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Richter (KG. NJW. 19612363). Der Antragsteller ist hinsichtlich des Ablehnungsrechts (§ 24 Abs.3 StPO.) einem Beschuldigten im Strafverfahren gleichzuachten (KG. NJW. 1961 2363). Ein Richter, der beim Erlaß der angefochtenen Maßnahme beteiligt war (z. B. ein Amtsrichter als Vollstreckungsbehörde, § 451 Abs. 3 StPO.), ist gemäß § 23 Abs. 1 StPO. ausgeschlossen (vgl. Müller NJW. 1961 102). c) Die Entscheidung ergeht durch Beschluß; mündliche Verhandlung findet nicht statt (OLG. Hamburg v. 8. 7. 1963 — VAs. 67/62 —). Eine Zurückverweisung kommt der Natur der Sache nach nicht in Betracht. Wegen der Verfahrenskosten vgl. § 30. 4. Die Bewilligung des Armenrechts (Abs.3) richtet sich nach §§ 114ff. ZPO.; vor seiner Bewilligung muß die am Verfahren beteiligte Justiz- oder Vollzugsbehörde gehört werden. Vgl. im übrigen Anm. 12 zu § 172 StPO. Bei der Prüfung der Armut wird eine dem Gefangenen zustehende Arbeitsbelohnung außer Betracht zu bleiben haben, denn sie ist zweckgebunden, auch hat der Gefangene — vgl. Nr. 96 DVollzO. — keinen Rechtsanspruch darauf (vgl. OLG. Hamm v. 6.11.1963 — 1 VAs. 42/63 —). Die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung des Armenrechts ist gebührenfrei (OLG. Schleswig v. 29.11. 1963 — 2 VAs. 11/63 —).

861

§ 30 Anm. 1, 2

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer) § 3 0

(1) Für die Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht gelten die Vorschriften der Kostenordnimg entsprechend. Abweichend von § 130 der Kostenordnung wird jedoch ohne Begrenzung durch einen Höchstbetrag bei Zurückweisung das Doppelte der vollen Gebühr, bei Zurücknahme des Antrags eine volle Gebühr erhoben. (2) Das Oberlandesgericht kann nach billigem Ermessen bestimmen, daß die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, ganz oder teilweise aus der Staatskasse zu erstatten sind. Die Vorschriften des § 91 Abs. 1 Satz 2 und der §§ 102 bis 107 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts kann nicht angefochten werden. (3) Der Geschäftswert bestimmt sieh nach § 130 der Kostenordnung. Er wird von dem Oberlandesgericht durch unanfechtbaren Beschluß festgesetzt. 1. a) Für die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor dem Strafsenat gelten nach Abs. 1 nicht die Vorschriften der StPO. (§§ 464ff.) in Verb, mit den Vorschriften des GKG., sondern lediglich sinngemäß die Vorschriften der Kostenordnung v. 26. 7. 1957 (BGBl. I 960). Nach § 130 KostO. werden Gebühren nur bei (vollständiger oder teilweiser) Zurücknahme und Zurückweisung (als unbegründet oder unzulässig) des Antrags erhoben. Die Erklärung der Hauptsache für erledigt im Fall des § 27 Abs. 2 Satz 2 ist gebührenfrei. Das gleiche gilt, wenn sich eine Maßnahme „anders" als durch Zurücknahme des Antrags erledigt hat und ein besonderer Antrag nach § 28 Abs. 1 Satz 4 nicht gestellt ist. Wird einem Verpflichtungsantrag in der Form des § 28 Abs. 2 Satz 2 stattgegeben, so erreicht der Antragsteller zwar weniger als er mit dem Antrag aus § 23 Abs. 2 erstrebte; darin liegt aber keine Teilzurückweisung i. S. des § 130 Abs. 4 KostO., da der Antragsteller gezwungen war, den uneingeschränkten Antrag nach § 23 Abs. 2 zu stellen, um auch nur eine Entscheidung in der beschränkten Form herbeizuführen (OLG. Hamburg v. 8.1. 1962 — VAs. 48/61 —). Eines besonderen Kostenausspruchs im Beschluß des OLG. bedarf es — anders als nach § 464 StPO. — nicht. Die Kostentragungspflicht ergibt sich vielmehr unmittelbar aus den in Betracht kommenden Vorschriften der KostO. Jedoch ist ein entsprechender (deklaratorischer) Ausspruch im Beschluß weitgehend üblich. Streitigkeiten über den Umfang der Kostentragungspflicht werden im Kostenansatzverfahren (§ 14 KostO.) ausgetragen. Nach OLG. Nürnberg v. 26. 9. 1962 — VAs. 17/62 — können die bei Zurücknahme oder Zurückweisung des Antrags anfallenden Kosten aus der Arbeitsbelohnung des Gefangenen bestritten werden; zweifelnd aber OLG. Hamv. 6.11.1963 — 1 VAs. 42/63 — (vgl. Anm. 4 zu § 28). b) Die Einforderung eines K o s t e n v o r s c h u s s e s (§ 30 EGGVG., § 8 KostO.), wie sie in der Praxis mitunter erfolgt, ist nicht gerechtfertigt. § 8 gilt nur für die Fälle, in denen auch die dem Antrag stattgebende Entscheidung Kosten auslöst, wie bei Anträgen auf Erteilung eines Erbscheins, auf Eintragung im Grundbuch usw., während bei Anträgen aus §§ 23ff. die dem Antrag stattgebende Entscheidung gebührenfrei ist, besondere Auslagen aber in der Regel nicht entstehen (ebenso OLG. Hamm JVB1. 1964 36). 2. Abs. 2 betrifft die a u ß e r g e r i c h t l i c h e n Kosten (z.B. durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten; vgl. § 66a BRAGebO.), die einem Antragsteller erwachsen sind, der mit seinem Antrag ganz oder teilweise Erfolg gehabt hat. Sie werden dem Antragsteller nur (aus der Staatskasse) erstattet, wenn und soweit das OLG. dies (in dem Beschluß über den Antrag oder in einem nachträglichen Beschluß) ausdrücklich angeordnet. Die Entscheidung trifft das OLG. von Amts wegen; es entscheidet nach billigem Ermessen. Ordnet es eine Erstattung an, so erfolgt die Festsetzung nach dem für anwendbar erklärten § 104 ZPO. durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des OLG. Er entscheidet darüber, welche Auslagen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, soweit nicht bereits das OLG. („teilweise") die Erstattung auf bestimmte Auslagen beschränkt oder die Erstattung bestimmter Auslagen angeordnet hat. Da nur § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO. für entsprechend anwendbar erklärt ist, ist über die Notwendigkeit der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts nach Lage des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. dazu Anm. 7 zu § 464, Anm. 5 b zu § 467 StPO.). Über Erinnerungen gegen den Festsetzungsbeschluß des Urkundsbeamten entscheidet abschließend das OLG. (§ 104 ZPO.).

862

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Schäfer)

§30 Anm. 3

3. Der für die Höhe der Gebühren nach Abs. 1 maßgebliche Geschäftswert bestimmt sich gemäß Abs. 3 nach § 30 KostO. Nach dieser Vorschrift wird der Geschäftswert nach freiem Ermessen bestimmt. Und zwar ist er in Ermangelung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung regelmäßig auf 3000 DM anzunehmen, kann jedoch nach Lage des Falles niedriger (nicht unter 200 DM) oder höher (nicht über 1 Million DM) angenommen werden. Nach der dem § 30 KostO. entsprechenden Vorschrift des § 14 GKG. sind bei der Ermessensausübimg alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Umfang des Verfahrens und die Bedeutung der Sache, vor allem aber die Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, zu berücksichtigen. Diese Vorschrift ist ergänzend zur Auslegung des § 30 Abs. 2 KostO. heranzuziehen. Danach wird es bei Anträgen, die Vollzugsmaßnahmen betreffen — sie stellen nach den bisherigen Erfahrungen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege die Hauptmasse der Anträge aus § 23 dar — außer auf die Bedeutung der Sache und den Umfang, den das Nachprüfungsverfahren angenommen hat, hauptsächlich auf die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Antragstellers ankommen und angesichts der in den meisten Fällen bestehenden Armut der Antragsteller im allgemeinen nicht der Regelwert, sondern ein an der unteren Grenze (200 DM) hegender Geschäftswert angemessen sein (vgl. F o t h J R . 1962 417). Wegen der Kostendeckung aus der Arbeitsbelohnung des Gefangenen s. oben l a .

55

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

863

Anhang

A. Deutsches Richtergesetz Vom 8. 9. 1961 (BGBl. I S. 1665) B. Richterwahlgesetz Vom 25. 8. 1950 (BGBl. S. 568) C. Verordnung zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung Vom 20. 5. 1935 (RGBl. I 403) D 1. Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Vom 2. Mai 1953 (BGBl. I 161) D 2. Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Vom 25. Dezember 1955 (BGBL I 1596)

A. Deutsches Richtergesetz V. 8. 9 . 1 9 6 1 (RGBl. 1 1665)

Inhaltsübersicht §§

Seite

Erster Teil: Richteramt in Bund und Ländern Erster Abschnitt:

Einleitende Vorschriften

1 bis 4

867

Zweiter Abschnitt:

Befähigung zum Richteramt

5 bis 7

870

Dritter Abschnitt:

Richterverhältnis

8 bis 24

873

Vierter Abschnitt:

Unabhängigkeit des Richters

25 bis 37

889

Fünfter Abschnitt: Besondere Pflichten des Richters

38 bis 43

908

Sechster Abschnitt: Ehrenamtliche Richter

44und46

919

921

Zweiter Teil: Richter im Bundesdienst Erster Abschnitt:

Allgemeine Vorschriften

46 bis 48

Zweiter Abschnitt:

Richtervertretungen

49 bis 60

923

Dritter Abschnitt:

Dienstgericht des Bundes

61 bis 68

927

Vierter Abschnitt:

Richter des Bundesverfassungsgerichts

69und70

935

71 bis 84

935

Dritter Teil: Richter im Landesdienst Vierter Teil: Übergangs- und Schlußvorschriften Erster Abschnitt:

Änderung von Bundesrecht

85 bis 104

947

Zweiter Abschnitt:

Überleitung von Rechtsverhältnissen

105 bis 118

947

Dritter Abschnitt:

Schlußvorschriften

119 bis 126

947

Vorbemerkung 1. Nach Art. 96 Abs. 2 GG. sind die Dienstverhältnisse der Richter an den oberen Bundesgerichten durch besonderes Bundesgesetz zu regeln. In gleicher Weise ist nach Art. 98 Abs. 1, 3 GG. die Rechtsstellung aller Richter des Bundes durch besonderes Bundesgesetz und die der Richter in den Ländern durch besondere Landesgesetze zu regeln; der Bund kann RahmenvorSchriften für die Landesgesetze erlassen. Diese Vorschriften bezwecken, daß die Rechtsstellung der Richter ihrer besonderen Eigenart als Repräsentanten der rechtsprechenden Gewalt (Art. 20 Abs. 2 GG.) entsprechend o r g a n i s c h gestaltet wird, während bis dahin, von den besonderen gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften und Einzelvorschriften des Grundgesetzes und der Landesverfassungen abgesehen, die Rechtsstellung der Richter vorwiegend durch die Beamtengesetze des Bundes und der Länder geregelt war (vgl. Vorbem. 2 c vor § 1 GVG.). Die in Art. 96, 98 GG. dem Bund und den Ländern übertragene Aufgabe hat nach langen Vorarbeiten (vgl. dazu S c h n u d t - R ä n t s c h Einleitung unter I I I S. 37f.) zunächst der Bund durch das DRiG. 1961 erfüllt, das gemäß § 126 am 1. 7 . 1 9 6 2 in Kraft getreten ist. Es befaßt sich im allgemeinen nur mit den Berufsrichtern (§ 2), für die ehrenamtlichen Richter enthält es wenige grundsätzliche Vorschriften in §§ 44, 45. Bei der Normierung der Rechtsstellung und Dienstverhältnisse der B e r u f s r i c h t e r i m B u n d e s d i e n s t ist der Bundesgesetzgeber, obwohl ihm soweit die volle 55*

865

Vor § 1

Anhang (Schäfer)

Anm. 2—4 Gesetzgebungszuständigkeit zukam, nicht so verfahren, daß er eine vollständige, von den Vorschriften der Beamtengesetze unabhängige Regelung vorgenommen hätte. Vielmehr hat er sich damit begnügt, die Rechtsstellung der Richter des Bundes in ihren Grundzügen zu regeln, die charakteristischen, aus der richterlichen Unabhängigkeit sich ergebenden Merkmale zu betonen und die daraus folgenden Abweichungen vom Beamtenrecht zu fixieren. Hier ist insbesondere auch auf die Stärkung der richterlichen Unabhängigkeit durch Schaffung einer gerichtlichen Kontrolle gegenüber Maßnahmen der Dienstaufsicht hinzuweisen, durch die sich der Richter in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt fühlt (§ 26 Abs. 3). Im übrigen hat das DRiG., soweit für die Richter im Bundesdienst Abweichungen von dem für Bundesbeamte geltenden Recht nicht in Betracht kamen, insbesondere bei den mehr technischen Fragen des Besoldungs-, Versorgungs-, Reise- und Umzugskostenrechts, soweit solche Vorschriften nicht ohnedies als gemeinsam für Beamte wie für Richter geltend erlassen sind wie z. B. das Bundesbesoldungsgesetz v. 18.12. 1963 (BGBl. I 917), das Bundesumzugskostenges. v. 8. 4. 1964 (BGBl. I 253), in § 46 „bis zu einer besonderen Regelung" die für Bundesbeamte geltenden Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt. Bei den R i c h t e r n der L ä n d e r standen dem Bundesgesetzgeber drei Normierungsgrundlagen zur Verfügung: das Recht, Rahmenvorschriften für die Landesrichtergesetze zu erlassen (Art. 98 Abs. 3 Satz 2 GG.; vgl. dazu Müller, Zur Problematik der Rahmenvorschriften nach dem GG., DÖV. 1964 332) und die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit sowohl auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung wie dem des gerichtlichen Verfahrens (Art. 74 Nr. 1 GG.). In Ausübung dieser Gesetzgebungszuständigkeiten hat das DRiG. eine Reihe von Vorschriften erlassen, die für die Richter des Bundes und der Länder g e m e i n s a m gelten. Im übrigen gab es den Landesgesetzgebern auf, die Rechtsverhältnisse der Landesrichter teils im Anschluß an bestimmte Vorschriften für die Richter des Bundes, teils auf der Grundlage des Beamtenrechtsrahmengesetzes zu regeln (§ 71) und überließ die weitere Ausgestaltung dem Landesrecht. Der 1. Teil des DRiG. (§§ 1 bis 43) enthält die Vorschriften, die für die Richter des Bundes und der Länder gemeinsam gelten. Teil 2 (§§ 46 bis 70) enthält Vorschriften für die Richter im Bundesdienst, Teil 3 (§§ 71 bis 84) Rahmenvorschriften für die Richter der Länder. Die Länder haben erst zum Teil die rahmenausfüllenden Landesrichtergesetze erlassen (vgl. die Richtergesetze von Hessen v. 19.10.1962, GVB1. I 455, Rheinland-Pfalz v. 29.10.1962, GVB1.159 = SaBl. 1670, Niedersachsen v. 14.12. 1962, GVB1. 265 = SaBl. 1963, 86, Berlin v. 18.1. 1963, GVB1. 93 = SaBl. 154, Baden-Württemberg v. 5. 3. 1964, GBl. 79, Hamburg v. 15. 6.1964, GVB1.109 = SaBl. 902; Bremen v. 15.12.1964, GBl. 187 = SaBl. 1965, 49). Übersicht über den Stand der Arbeiten an den Landesrichtergesetzen bei R i c h t e r DRiZ. 1963 212. Wegen des jetzt bestehenden Rechtszustandes in den übrigen Ländern vgl. Anm. 2 b zu § 71). 2. Das Hauptanliegen des DRiG. war, auf Grund der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung (Art. 74 Nr. 1 GG.) und, soweit die Beschränkung der Gesetzgebung des Bundes auf die Aufstellung von Rahmenvorschriften für die Rechtsverhältnisse der Richter im Dienst der Länder (Art. 98 Abs. 3 Satz 2, 75 Nr. 1 GG.) es gestattete, möglichst einheitlich geltendes Recht für die Richter aller Gerichtszweige zu schaffen und dabei die Folgerungen aus dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit voll durchzuführen. Im Rahmen der Vereinheitlichung des Rechts war es sein weiteres Anliegen, den Gedanken der richterlichen S e l b s t v e r w a l t u n g , der im bisherigen Recht im wesentlichen nur in den Instituten der Gerichtspräsidien und Vorsitzendenkollegien Gestalt gewonnen hatte, zur Stärkung der richterlichen Unabhängigkeit durch Schaffung von Richtervertretungen (Richterräte und Präsidialräte) auszubauen. Jedoch haben nach dieser Richtung die z. T. hochgespannten Erwartungen von richterlicher Seite nur in verhältnismäßig bescheidenem Umfang Verwirklichung gefunden (vgl. dazu A r n d t und S c h u m a c h e r DRiZ. 1961 198; 1962 86). Auch die Wünsche, daß die Stellung der S t a a t s a n w ä l t e im Hinblick auf die Bedeutung der Staatsanwaltschaft bei der Erfüllung der staatlichen Justizgewährungspflicht im DRiG. umfassend geregelt werde, sind in der Hauptsache unerfüllt geblieben; nur die Aufnahme des § 122 soll die „Nähe" des staatsanwaltlichen Amts zum Richteramt zum Ausdruck bringen. 3. Das DRiG. ist in B e r l i n übernommen durch Berliner Ges. v. 29. 9. 1961 (GVB1.1407). 4. Für die Auslegung des Gesetzes wichtige M a t e r i a l i e n sind der RegEntw. 1958 mit Begründung (BT-Drucksache Nr. 216 der 3. Wahlperiode) und der Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags (BT-Drucks. Nr. 2785, auszugsweise auch abgedr. DRZ. 1961 224, 261).

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A. Deutsches Richtergesetz

V o r § 1 Ânm. 5 § 1 Ânm. 1 § 2 A m 1—3 § 3 Anm. 1

5. Schrifttum zum DRiG.: Kommentare von S c h m i d t - R ä n t s c h 1962, Wiedow 1962, G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 1963. Aus der großen Zahl von Aufsätzen allgemeinen Inhalts zum DRiG. vgl. etwa S c h m i d t - R ä n t s c h DRiZ. 1961 973, K e r n JZ. 1961 617, E b S c h m i d t JZ. 1963 73, B e c k e r NJW. 1962 761, H i r s c h m a n n SchlHA. 1961 227, 259, Görcke JR. 1962 401. Vgl. ferner zu den Landesrichtergesetzen von Rheinl.-Pf. W e s t e n b e r g e r DRiZ. 1962 409, von Niedersachsen J u n g Nds. Rpfl. 1962 407, von Baden-Württemberg H e n k e l DRiZ. 1964114, von Hamburg Schwenn DRiZ. 1964 293; zum Entw. des Richterges. Nordrh.-Westf. die Stellungnahme DRiZ. 1964 382. Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates das folgende Gesetz beschlossen: ERSTER TEIL. RICHTERAMT IN BUND UND LÄNDERN Erster Abschnitt.

Einleitende Vorschriften

§ 1. B e r u f s r i c h t e r u n d e h r e n a m t l i c h e R i c h t e r Die rechtsprechende Gewalt wird durch Berufsrichter und durch ehrenamtliche Richter ausgeübt. 1. Nach Art. 92 GG. ist „die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut" (vgl. dazu Vorbem. 2 vor § 1 GVG. und Anm. 2 zu § 13 GVG.). § 1 DRiG. knüpft an diese Vorschrift an. Er stellt klar, daß Richter i. S. der Art. 92 GG. sowohl die Berufsrichter wie die ehrenamtlichen Richter (§§ 44, 45 DRiG.) sind. Gemeinderichter (§ 14 Nr. 2 GVG.) fallen aber nicht unter das DRiG. (§ 119). Ehrenamtliche Richter werden grundsätzlich nur als Beisitzer verwendet, als Vorsitzende können sie nicht tätig sein (§ 28 Abs. 2 Satz 1 DRiG. ; Ausnahme bei der Besetzung der Berufsgerichte für Rechtsanwälte, §§ 94 Abs. 1, 103 Abs. 3 BRAO., § 123 DRiG.). § 2. G e l t u n g f ü r B e r u f s r i c h t e r Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nur für die Berufsrichter. 1. B e r u f s r i c h t e r sind die in § 8 bezeichneten Richter. Zum Begriff des Berufsrichters gehört nicht, daß die Ausübung des Richteramts die einzige Berufstätigkeit darstelle; es kann z. B. einem Hochschullehrer (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 3) ein Berufsrichteramt i. S. des § 2 übertragen werden, das ihn nur zu einem Teil seiner Arbeitskraft in Anspruch nimmt. Jedoch darf ein Richter neben Rechtsprechungsaufgaben nur die in § 4 Abs. 2 bezeichneten Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahrnehmen. Für Richter im Ruhestand gelten nur die §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 78 Nr. 1; im übrigen richtet sich ihre Rechtsstellung nach den Vorschriften der Beamtengesetze (§§ 46, 71). Nur beschränkt gelten die Vorschriften des DRiG. für die Richter des Bundesverfassungsgerichts (§§ 69, 70); sie sind unanwendbar auf Gemeinderichter (§ 119). Für die Richter der Landesverfassungsgerichte gelten sie nur, soweit Landesrecht es bestimmt (§ 84). 2. Vorschriften für die e h r e n a m t l i c h e n R i c h t e r enthalten die §§ 44, 45. 3. Bestimmte Vorschriften des DRiG. sind ausgedehnt auf B e a m t e , nämlich die Mitglieder von Rechnungshöfen (§ 93 betr. Mitglieder des Bundesrechnungshofs, Anm. 2 zu § 78 betr. Mitglieder der Landesrechnungshöfe) und die Staats- und Landesanwälte (§ 122 Abs. 4, 5). § 3. D i e n s t h e r r Die Richter stehen im Dienst des Bundes oder eines Landes. 1. Nach Art. 92 GG. wird die rechtsprechende Gewalt durch die im GG. (Art. 93, 95, 96, 96 a) vorgesehenen Gerichte des Bundes, im übrigen durch die Gerichte der Länder ausgeübt. Die Richter stehen demgemäß im Dienst des Bundes oder der Länder. Art. 92 GG. schließt allerdings nicht aus, daß im hergebrachten Umfang Gerichtsbarkeit auch durch Gerichte der Gemeinden (§ 14 Nr. 2 GVG.) ausgeübt wird (BVerfGE. 10 200); die bei diesen Gerichten tätigen Richter unterliegen aber nicht den Vorschriften des DRiG. (§ 119). § 3 besagt nicht, daß ein Richter nur 867

§ 3 Anm. 2 § 4 Anm. 1, 2

Anhang (Schäfer)

im Dienst entweder des Bundes oder eines bestimmten Landes stehen könne. Soweit es nach § 27 Abs. 2 zulässig ist, einem Richter mehrere Richterämter zu übertragen, ist es möglich, daß ein Richter sowohl im Dienst des Bundes als auch eines Landes steht, z. B. wenn einem Richter im Dienst eines Landes zugleich das Amt eines Richters an einem (künftigen) Wehrstrafgericht als einem Bundesgericht (vgl. Art. 96 a Abs. 2 GG.) übertragen wird, oder daß er im Dienst verschiedener Länder steht (z. B. bei Bildung gemeinsamer Gerichte für den Bezirk mehrerer Länder, etwa gemäß § 3 Abs. 2 VwGO.). 2. Richter, die gemäß § 37 DRiG. an das Gericht eines anderen Dienstherrn abgeordnet werden, behalten als Dienstherrn denjenigen des Stammgerichts. §4. Unvereinbare Aufgaben (1) Ein Richter darf Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der gesetzgebenden oder der rollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen. (2) Außer Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt darf ein Richter jedoch wahrnehmen 1. Aufgaben der Gerichtsverwaltung, 2. andere Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind, 3. Aufgaben der Forschung und Lehre an einer wissenschaftlichen Hochschule, öffentlichen Unterrichtsanstalt oder amtlichen Unterrichtseinrichtung, 4. Prüfungsangelegenheiten. 1. Art. 20 Abs. 2 GG. bestimmt, daß die Funktionen der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung jeweils durch b e s o n d e r e Organe ausgeübt werden. Die reinliche Durchführung dieses Grundsatzes verlangt, daß die Richter, denen das Rechtsprechungsmonopol übertragen ist (Art. 92 GG.), sich grundsätzlich einer gleichzeitigen Mitwirkung bei Ausübung der gesetzgebenden und vollziehenden Gewalt enthalten. Auch mit dem Gedanken der richterlichen Unabhängigkeit ist es schwer verträglich, wenn dieselbe Person gleichzeitig Rechtsprechungsaufgaben in richterlicher Unabhängigkeit und daneben weisungsgebundene Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahrnimmt (vgl. Vorbem. 2 b vor § 1 GVG.). § 4 Abs. 1 DRiG. stellt deshalb den Grundsatz der Unvereinbarkeit von Aufgaben der rechtsprechenden und der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt auf. Dabei ist unter Wahrnehmung von Aufgaben der gesetzgebenden Gewalt die Tätigkeit als Abgeordneter in den gesetzgebenden Körperschaften, unter Aufgaben der vollziehenden Gewalt jede staatliche Tätigkeit (im unmittelbaren oder mittelbaren Bundes- oder Landesdienst), die nicht Gesetzgebung oder Rechtsprechung ist, zu verstehen. Zur Rechtsprechung dagegen zählen alle Tätigkeiten, die von Richtern u n t e r r i c h t e r l i c h e r U n a b h ä n g i g k e i t wahrgenommen werden, auch wenn es sich dabei nicht um Rechtsprechung im engeren Sinn (vgl. Vorbem. 2 b vor § 1 GVG.), sondern um Aufgaben handelt, die materiell dem Gebiet der Verwaltung (der gerichtlichen Selbstverwaltung oder des gerichtlichen Organisationsrechts) angehören, also dem Gebiet, das man zusammenfassend als justizförmige Verwaltungstätigkeit zu bezeichnen pflegt (vgl. Anm. l a zu § 1 GVG.). Jedoch läßt sich dieser Grundsatz nicht in voller Strenge durchführen, da im gewissen Umfang die Heranziehung von Richtern neben ihrer Rechtsprechungstätigkeit zu Verwaltungsaufgaben unentbehrlich ist. Dies gilt namentlich für die Gerichtspräsidenten, die sich an der Rechtsprechung beteiligen m ü s s e n (§§ 62 Abs. 2 Satz 1, 117, 131 GVG.), deren Haupttätigkeit aber auf dem Gebiet der Gerichtsverwaltung liegt. In gewissem Umfang ist auch eine Beteiligung von amtierenden Richtern selbst bei der Rechtsetzung nicht nur unschädlich, sondern — unbeschadet des § 39 DRiG. — sogar erwünscht (s. unten Anm. 3bb und Anm. 1 zu § 36 betr. Mitgliedschaft zu kommunalen Vertretungskörperschaften). § 4 Abs. 2 DRiG. lockert daher den Grundsatz des Abs. 1 auf. Das ist mit dem GG. vereinbar, weil der Grundsatz der Gewaltenteilung gewisse Überschneidungen nicht ausschließt (BVerfGE. 4 331, 346). § 4 Abs. 2 wird ergänzt durch § 36, der den Grundsatz der Unvereinbarkeit von rechtsprechender und legislatorischer Betätigung näher ausführt. 2. § 4 befaßt sich nur mit dem Fall, daß ein Richter g l e i c h z e i t i g Aufgaben der Rechtsprechung und solche der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt wahrnimmt. Er greift also nicht Platz, wenn ein Richter keine Rechtsprechungstätigkeit ausübt, sondern nur Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahrnimmt, z. B. nur zu Aufgaben der Gerichtsverwaltung heran-

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A. Deutsches Richtergesetz Anm. 3 gezogen oder zu einer Verwaltungsbehörde abgeordnet wird (§ 37 DRiG.). Inwieweit es zu einer solchen Herausnahme aus der rechtsprechenden Tätigkeit seiner Zustimmung bedarf, ergibt sich aus §§ 13,16 Abs. 2, 37, 42 DRiG. 3. § 4 Abs. 2, der eine abschließende Aufzählung der Ausnahmegründe darstellt, läßt n e b e n rechtsprechender Tätigkeit zu die Wahrnehmung a) von Aufgaben der Gerichtsverwaltung (Nr. 1). Gerichtsverwaltung ist ein Ausschnitt aus dem weiteren Bereich der in Weisungsgebundenheit ausgeübten J u s t i z v e r w a l t u n g (vgl. Anm. 3 zu § 4 EGGVG. und Anm. l b zu § 1 GVG.) und umfaßt diejenigen Aufgaben, die die herkömmlicherweise durch Richter oder unter ihrer Mitwirkung erfolgende V e r w a l t u n g d e r G e r i c h t e s e l b s t betreffen. Zur Gerichtsverwaltung gehört die Schaffung der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Erfüllung der Rechtsprechungsaufgaben, insbesondere auch die Dienstaufsicht, soweit sie von Richtern ausgeübt wird, ferner die Betreuung des Haushaltsund Kassenwesens und die Betreuung des juristischen Nachwuchses im Vorbereitungsdienst. Daß die Tätigkeit der Gerichte — unter richterlicher Unabhängigkeit — auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die gerichtliche Selbstverwaltung (oben Anm. 1) nicht zur Gerichtsverwaltung i. S. der Nr. 1 gehört, versteht sich von selbst (vgl. B a u r JZ. 1962 783; J a n s e n NJW. 1963 1594). Eine Begrenzung des Umfangs, den die Wahrnehmung von Gerichtsverwaltungsaufgaben neben der rechtsprechenden Tätigkeit annehmen darf, enthält Abs. 2 nicht. Aus § 42 DRiG. ergibt sich lediglich, daß Richter ohne ihre Zustimmung zu Aufgaben der Gerichtsverwaltung nur im Umfang einer Nebentätigkeit herangezogen werden können. Mit ihrer Zustimmung können sie solche Aufgaben in einem Umfang wahrnehmen, der der rechtsprechenden Tätigkeit nur geringen Raum läßt (vgl. im übrigen die Anm. zu § 42). aa) Aufgaben, die a u ß e r h a l b des Bereichs der Gerichtsverwaltung liegen, mögen sie dem Gebiet der Justizverwaltung im weiteren Sinn, die vorzugsweise der Landesjustizverwaltung obliegt, oder dem Gebiet anderer Verwaltungszweige angehören, dürfen Richter neben rechtsprechender Tätigkeit nicht wahrnehmen, soweit sie nicht durch Gesetz Richtern oder Gerichten zugewiesen sind und damit unter Nr. 2 fallen, oder in den Anwendungsbereich der Nr. 3, 4 fallen. Aufgabe der vollziehenden Gewalt und gemäß § 4 Abs. 1 mit der gleichzeitigen Ausübung des Richteramts unvereinbar ist dabei jede Tätigkeit innerhalb der Organisation der Exekutive, einerlei, ob sie hoheitlich, nur allgemein beratend, schlicht hoheitlich oder nur fiskalisch ist (VG. Braunschweig DVB1. 1963 560). Gemäß § 4 Abs. 1 unzulässig und nicht unter die Ausnahmen des § 4 Abs. 2 fallend ist daher z. B. die (auch unentgeltlich geleistete) Tätigkeit als Justitiar einer Behörde (z. B. einer Landeszentralbank), weil der Justitiar in die Behördenorganisation eingegliedert ist und seine rechtlichen Stellungnahmen die Grundlage für die Entschließung des Behördenvorstands bilden ( S c h m i d t - R ä n t s c h 11 zu § 4 ; VG. Braunschweig a. a. 0.). Unzulässig ist ferner die Tätigkeit in Umlegungsausschüssen (§ 46 des Bundesbaugesetzes v. 23. 6. 1960) und den oberen Umlegungsausschüssen der Länder (vgl. die Stellungnahme des BJ.-Min. in DRiZ. 1962 212). Ein hauptamtlicher Richter kann auch nicht im Nebenamt Vorsitzender des Berufungsausschusses für Zahnärzte (§ 368b RVO.) sein, weil ein solcher Ausschuß wegen der jederzeitigen Abberufbarkeit seiner Mitglieder kein Gericht, sondern eine Verwaltungsbehörde darstellt (OVG. Münster JMB1. NRW. 1964 35 = DRiZ. 1964 55 = DVB1.1964 79). Unzulässig ist auch die Mitwirkung in Schieds-, Vergleichs- und Gütestellen bei Verwaltungsbehörden, z. B. in den Einigungsstellen nach § 27 a UWG. und der VO. über Einigungsstellen v. 13. 2. 1959 (hess. GVB1. 3) und in den Ausschüssen für Lehrlingsstreitigkeiten nach § 111 Abs. 2 ArbGG. Streitig ist, ob ein Gericht dienstlich erforderte R e c h t s g u t a c h t e n erstatten darf, soweit nicht ein Gesetz (§ 4 Abs. 2 Nr. 2) die Erstattung von Rechtsgutachten durch Gerichte vorsieht (vgl. S c h m i d t - R ä n t s c h 5 zu §41, s. dazu auch (bejahend) M ü l l e r DÖV. 1961 334). Eine Mitwirkung in der k i r c h l i c h e n Verwaltung fallt dagegen nicht unter § 4 Abs. 1, da sie außerhalb des staatlichen Bereichs liegt. bb) Z u l ä s s i g ist eine b e r a t e n d e Tätigkeit von Richtern für eine Behörde, wenn sie nicht in die Behörde, sei es auch nur durch Privatdienstvertrag, eingegliedert sind, sondern die beratende Tätigkeit sich etwa im Rahmen einer Kommission aus sachkundigen Persönlichkeiten vollzieht, die bei einem Ministerium zur Vorbereitung eines Gesetzentwurfs gebildet ist (vgl. S c h m i d t - R ä n t s c h 9). Eine solche Tätigkeit steht etwa der privaten (außerdienstlichen) Einreichung einer Denkschrift mit Gesetzesvorschlägen gleich, die nicht unter § 41 DRiG. fällt, und ist für den Dienstherrn des Richters nur unter dem Gesichtspunkt einer genehmigungsbe-

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§5

Anhang (Schäfer)

dürftigen Nebenbeschäftigung oder unter dem Gesichtspunkt bedeutsam, ob nicht durch die zeitliche Inanspruchnahme des Richters für die Kommissionstätigkeit die ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben gefährdet erscheint. Aus den gleichen Erwägungen liegt auch keine Unvereinbarkeit von gesetzgeberischer oder vollziehender und richterlicher Tätigkeit vor, wenn ein Parlamentsausschuß bei der Beratung eines Gesetzentwurfs gutachtlich Richter zu Fragen ihres Erfahrungsbereichs anhört. b) von anderen Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind (Nr. 2). Gemeint sind hier Aufgaben, die nicht bereits dadurch zu Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt gehören, daß sie von Richtern unter richterlicher Unabhängigkeit auszuführen sind, wie z. B. die Leistung von Amtshilfe für Verwaltungsbehörden durch eidliche Vernehmung von Zeugen (vgl. Vorbem. 2, 3d vor § 156 GVG.). Das zuweisende Gesetz kann ein Bundes- oder Landesgesetz, ein förmliches Gesetz oder eine RechtsVO. sein. Zur „Zuweisung" ist nicht erforderlich, daß das Gesetz selbst die Aufgaben überträgt, es genügt, daß es die Übertragung zuläßt. In Betracht kommt z. B. § 451 Abs. 3 StPO., wonach den Amtsrichtern in amtsgerichtlichen Sachen die Strafvollstreckung übertragen werden kann. Die nebenamtliche Leitung eines Gerichtsgefängnisses durch einen Richter (vgl. Vorbem. 2b vor § 449 StPO.), soweit sie nicht — wie z. B. gemäß § 79 Hess. RiG. und § 95 Bad.-Württ. RiG. — durch Gesetz vorgesehen ist und damit unter § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG. fällt, ist nach der Auffassung der Justizverwaltungen Gerichtsverwaltung i. S. des § 4 Abs. 2 Nr. 1. Nr. 2 fordert nicht, daß eine gesetzlich zur Wahrnehmung durch Richter vorgesehene Aufgabe ausschließlich den Richtern vorbehalten ist. Daher können in Disziplinarsachen gegen Beamte Richter Untersuchungsführer sein, wenn nach Landesrecht ein Beamter oder ein Richter zum Untersuchungsführer bestellt werden kann (vgl. RdErl. d. Hess. Just.-Min. v. 14. 2.1963 — 3110 Ia 965). Die durch Gesetz Richtern zugewiesene Aufgabe braucht auch nicht'dem Gebiet der Rechtspflege (vgl. Vorbem. 2a vor § 1 GVG.) anzugehören; daher kann ein Vormundschafts- oder Jugendrichter Mitglied des Jugendwohlfahrtsausschusses (§ 14 Abs. 1 Nr. 7 JWG. v. 11. 8. 1961, BGBl. I 1206), ein Richter des Bundesverwaltungsgerichts Mitglied einer Wahlkreiskommission sein (§ 3 Abs. 1 des Bundeswahlges. v. 7. 5.1956, BGBl. I 383 i. d. F. v. 23.12.1956, BGBl. 11011). Auch Nr. 2 regelt nur die Frage, inwieweit eine gleichzeitige Wahrnehmung von Rechtsprechungs- und anderen Aufgaben zulässig ist. Die Frage, ob und in welchem Umfang der Richter zu einer nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 zulässigen Tätigkeit verpflichtet ist, beantwortet sich nach §§ 13, 16 Abs. 2, 37, 42 DRiG. c) von Forschung«- und Lehraufgaben der in Nr. 3 bezeichneten Art. Gleichgültig ist das Fachgebiet. Amtliche Unterrichtseinrichtungen sind behördliche Veranstaltungen ohne selbständigen organisatorischen Charakter, die der Aus- und Fortbildung dienen; hierher gehört z. B. die Tätigkeit als Leiter einer Referendararbeitsgemeinschaft (die aber auch zu den Aufgaben der Gerichtsverwaltung, Nr. 1, gezählt werden könnte) oder als Vortragender bei Fortbildungskursen für Beamte. Eine Tätigkeit an rein privaten Anstalten und Veranstaltungen gehört nicht hierher, weil keine Betätigung in Wahrnehmung von Aufgaben der vollziehenden Gewalt in Frage steht; sie unterliegt lediglich als Nebenbeschäftigung der dienstrechtlichen Genehmigung nach Maßgabe der beamtenrechtlichen Vorschriften. Nicht hierher gehört auch die Tätigkeit des einzelnen Richters als Ausbilder des ihm zugewiesenen Referendars; sie bildet einen untrennbaren Teil der aus dem Hauptamt sich ergebenden Dienstpflichten ( S c h m i d t R ä n t s c h 7 zu §42). d) von Prüflingsangelegenheiten (Nr. 4). Und zwar beschränkt sich die Vorschrift nicht auf die Mitwirkung bei juristischen Prüfungen, sondern sie erstreckt sich auf Prüfungen jeder Art im Bereich der vollziehenden Gewalt. Zweiter A b s c h n i t t . Befähigung zum Richteramt § 5. E r w e r b der B e f ä h i g u n g zum R i c h t e r a m t (1) Die Befähigung zum Richteramt wird durch das Bestehen zweier Prüfungen erworben. (2) Der ersten Prüfung muß ein Studium der Rechtswissenschaft von mindestens dreieinhalb Jahren an einer Universität vorangehen. Davon sind mindestens vier Halbjahre dem Studium an einer Universität im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu widmen.

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§5

Anm. 1 — 3 (3) Zwischen der ersten und der zweiten Prüfung muß ein Vorbereitungsdienst von mindestens dreieinhalb Jahren liegen. Davon sind zu verwenden mindestens 1. vierundzwanzig Monate zum Dienst bei den ordentlichen Gerichten, Staatsanwaltschaften, Notaren und Rechtsanwälten, 2. sechs Monate zum Dienst bei anderen Gerichten, davon zwei Monate bei Gerichten für Arbeitssachen, 3. sechs Monate zum Dienst bei Verwaltungsbehörden. Soweit die Ausbildung bei Gerichten für Arbeitssachen nach Nummer 2 nicht durchgeführt werden kann, ist statt dessen eine Ausbildung bei Behörden oder Stellen abzuleisten, die auf dem Gebiet des Arbeits- oder Sozialrechts tätig sind, insbesondere bei Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbänden. 1. Das GG. enthält keine Vorschriften über die Voraussetzungen, unter denen jemand zum Berufsrichter der verschiedenen Gerichtszweige berufen werden kann. Solche Vorschriften zu treffen überläßt es den die Gerichtsverfassung der betreffenden Gerichte regelnden Vorschriften. Das GVG. enthielt in den §§ 2 — 5 (zuletzt i. d. F . des Vereinheitlichungsges. v. 12. 9. 1950) die Vorschriften für die Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Auf diese Vorschriften verwiesen im allgemeinen die gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften der übrigen Gerichtszweige (vgl. § 18 ArbGG., § 15 VwGO., § 6 SGG.). Z. T. enthielten sie auch abweichende Vorschriften. Die §§ 5—7 DRiG. enthalten jetzt die Vorschriften, die einheitlich für die Berufsrichter aller Gerichtszweige gelten. Dadurch wurden die §§ 2—5 GVG. und die entsprechenden gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften für die übrigen Gerichtszweige entbehrlich; sie wurden durch die §§ 85—92 DRiG. aufgehoben. 2. § 6 schließt sich eng an die bisherige Regelung des GVG. an. Wie das GVG. bekennt sich das DRiG. zu dem Prinzip des „rechtsgelehrten Richters", der die Befähigung zum Richteramt besitzen muß, die grundsätzlich durch mehrjähriges rechtswissenschaftliches Studium, mehrjährige praktische juristische Ausbildung und die Ablegung zweier Prüfungen, des Referendarexamens als Abschluß des Studiums und Voraussetzung für den Zugang zur praktischen Ausbildung, und des Assessorexamens („Große Staatsprüfung") als Abschluß der praktischen Ausbildung erworben wird. Ausnahmevorschriften enthalten § 7 DRiG., wonach ohne Durchlaufung des in § 5 geforderten Ausbildungsgangs und die dort vorgeschriebenen beiden Prüfungen jeder ordentliche Professor der Rechte an einer innerdeutschen Universität die Befähigung zum Richteramt kraft Gesetzes besitzt, und § 120 DRiG., der für die technischen Mitglieder des Bundespatentgerichts eine besondere „Befähigung zum Richteramt bei dem Bundespatentgericht" vorsieht, die eine technische Ausbildung voraussetzt. Dagegen schafft die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst — unbeschadet der Übergangsvorschrift in § 110 DRiG. — nicht mehr wie früher die Befähigung, ein Richteramt in der Verfassungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Disziplinargerichtsbarkeit zu erlangen. Auch sind wiederum — unbeschadet der Übergangsvorschrift in § 111 und des § 105 Abs. 3 — die Vorschriften beseitigt, die ausnahmsweise in der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit die Übertragung eines Richteramts an Personen ohne die B e fähigung zum Richteramt zuließen. 3. § 5 DRiG. hält auch insofern an dem § 2 a. F . GVG. fest, als er sich damit begnügt, die Mindestdauer von Studium und praktischer Ausbildungszeit festzusetzen und im übrigen Rahmenvorschriften aufzustellen, deren Ausfüllung Sache des Landesrechts ist. Abweichend von § 2 GVG. ist die Mindestdauer des Studiums von 3 Jahren auf 3 y 2 J a h r e erhöht, dagegen die bisherige Höchstdauer des Vorbereitungsdienstes von 4 Jahren beseitigt. Die rahmenausfüllenden Vorschriften sind in den dem DRiG. angepaßten Juristenausbildungsgesetzen und -Verordnungen der Länder enthalten ( J A O . von Baden-Württemberg v. 1. 7. 1962, GBl. 56, Bayern i. d. F . v. 7. 8 . 1 9 6 2 , GVB1. 221, Berlin v. 2 1 . 1 2 . 1 9 6 1 , GVB1.1770 i. d. F . v. 9 . 1 2 . 1 9 6 3 , GVB1.144, Hessen i. d. F . v. 26. 3 . 1 9 6 2 , GVB1. 266 und v. 2 2 . 1 . 1 9 6 3 , S. 3, Niedersachsen v. 28. 6 . 1 9 6 2 , GVB1. 61, Nordrh.-Westfalen v. 12. 7. 1962, GVB1. 447, Rheinl.-Pfalz v. 3 . 1 . 1963, GVB1. 41, Saarland v. 26. 6 . 1 9 6 2 , ABl. 461, Schleswig-Holstein i. d. F . v. 7 . 1 2 . 1 9 6 3 , GVB1.145, Bremen und Hamburg i. d. F . v. 15. 6. 1964, Hamb. GVB1.118). Die Zulassung zum Vorbereitungsdienst, der in allen Ländern übereinstimmend auf 3 y 2 J a h r e festgesetzt ist, erfolgt in der Form der Ernennung zum Referendar (Beamter auf Widerruf). Wegen der Obliegenheiten, die einem Referendar zur selbständigen Erledigung übertragen werden können, vgl. § 10 Abs. 1 GVG. und die Anm. zu dieser

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§5

Anhang (Schäfer)

Aum. 4—7 Vorschrift. Wer die Große Staatsprüfung bestanden hat, darf nach Maßgabe der landesrechtlichen Ausbildungsordnungen die Bezeichnung „Assessor" führen. 4. Das nach § 5 bestehende Ausbildungsmonopol der Landes Justizverwaltungen schließt aus, daß diese bei Personen, die das 1. Examen bestanden haben, nach freiem Ermessen über die Zulassung oder Nichtzulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst entscheiden; dem steht Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG. entgegen (BVerwGE. 6 13 = DÖV. 1958 227). Andererseits ist der Staat aber nicht verpflichtet, jeden Bewerber ausnahmslos zuzulassen, vielmehr kann er, soweit es im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist, ungeeignete Bewerber (z. B. solche, die sich durch schlechte Führung oder Vorstrafen als ungeeignet erweisen), nach bestimmten Grundsätzen zurückweisen (vgl. H i r s c h m a n n DRiZ. 1962 81, BVerwG. DÖV. 1958 227, § 10 Abs. 2 des Rheinl.-Pf. Ges. über die jur. Ausbildung i. d. F. v. § 72 des Rheinl.-Pf. Richterges. v. 29.10. 1962, GVB1.159). Auch kann eine Ernennung zurückgestellt werden, solange in dem Gerichtsbezirk, in dem der Bewerber ausgebildet sein möchte, bereits mehr Referendare ernannt sind, als ausgebildet werden können (§ 10 Abs. 3 des genannten Ges. von Rheinl.-Pf.). Jedoch verstoßen Vorschriften in Ausbildungsordnungen, nach denen die Zulassung zum Vorbereitungsdienst nach Erreichung eines bestimmten Lebensalters versagt werden kann, gegen Art. 12 Abs. 1 GG. und sind nichtig (BVerwGE. 6 13 = JZ. 1958 409), ebenso solche, die eine Zulassungsversagung nach Ablauf bestimmter Zeit seit Ablegung des Referendarexamens vorsehen (LVG. Düsseldorf MDR. 1953 382). S. dazu auch Menzel JZ. 1959 567 über die Verfassungswidrigkeit einzelner Bestimmungen der früheren JustizausbildungsOen. Wegen Ablegung der ersten Prüfung in einem anderen Bundesland darf die Zulassung zum Vorbereitungsdienst nicht versagt werden (§ 6). 5. Die Prüfungsentscheidung des zuständigen Prüfungsausschusses im Referendar- oder Assessorexamen unterliegt als Verwaltungsakt grundsätzlich der v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n N a c h p r ü f u n g (vgl. dazu BVerwG. DVB1. 1959 66). Das Werturteil ist jedoch, wenn die AusbildungsO. dem Prüfungsausschuß das Recht freier Würdigung des Gesamtergebnisses einräumt, der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung nur nach folgenden Richtungen zugänglich: a) ob das vorgeschriebene Prüfungsverfahren innegehalten ist, und ob eine Verletzung der Verfahrensvorschriften das Prüfungsergebnis zum Nachteil des Prüflings beeinflußt hat, b) ob der Prüfungsausschuß bei seinem Werturteil irrtümlich von falschen Tatsachen ausgegangen ist, c) ob er sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (Hess. VerwGH. JZ 1864 763 m. Anm. Menger). Wegen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfbarkeit der Entscheidungen der Justizprüfungsämter vgl. auch LVG. Rheinl.-Pf. NJW. 1953 317 mit abl. Anm. von B a c h o f , BayVerfGH. DVB1. 1952 339, OVG. Berlin JR. 1954 679, OVG. Münster MDR. 1953 253 und die zusammenfassende Übersicht bei E r d s i e k NJW. 1962 1385. 6. Nach der VO. v. 8.12. 1939 (RGBl. I 2390) konnte der Reichs justizminister Volksd e u t s c h e n , die in ihrem Herkunftsland die Befähigung zum Richteramt erlangt hatten, die Fähigkeit zum Richteramt zuerkennen. Diese VO. und entsprechende in der Nachkriegszeit in einzelnen Ländern erlassene Vorschriften sind durch § 86 DRiG. aufgehoben worden, die so erlangte Fähigkeit ist aber nach § 109 DRiG. bei Bestand geblieben. Durch § 112 DRiG. ist dagegen § 92 Abs. 2 des Bundesvertriebenenges. i. d. F. v. 23.10. 1961 (BGBl. 1 1883) für die Zukunft aufrecht erhalten worden, wonach Prüfungen und Befähigungsnachweise, die Vertriebene bis zum 8. 5.1945 außerhalb Deutschlands abgelegt oder erworben haben, im Inland anerkannt werden, wenn sie entsprechenden deutschen Prüfungen und Befähigungsnachweisen gleichwertig sind. 7. Außer der Befähigung zum Richteramt wird in einzelnen Vorschriften des Bundes- und Landesrechts als Voraussetzung der Übertragung eines bestimmten Richteramts die Erreichung eines bestimmten M i n d e s t a l t e r s gefordert (so die Vollendung des 40. Lebensjahres bei den Richtern des BVerfG., § 3 BVerfGG., und die Vollendung des 35. Lebensjahres bei den Richtern der oberen Bundesgerichte, z. B. § 125 GVG., § 15 VwGO., § 42 ArbGG., und der Truppendienstgerichte, § 53 Abs. 2 WehrdisziplO. i. d. F. von § 99 DRiG.; vgl. dazu Anm. l a zu § 18, 2a zu § 19). Dagegen sind Vorschriften, die für Richter außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem von ihnen wahrzunehmenden Rechtsgebiet forderten (so z. B. § 18 ArbGG., der für die Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf den Gebieten des Arbeitsrechts und des Arbeitslebens forderte), als 872

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§ 5 Anm. 8 § 6 Anm. 1, 2 § 7 Anm. 1 § 8 Anm. 1

mit dem Gedanken der Gleichwertigkeit der Richter aller Gerichtszweige unvereinbar durch das DRiG. beseitigt worden (vgl. §§ 88, 92). 8. Die nach früherem Recht erworbene Befähigung zum Richteramt hat auch nach Inkrafttreten des DRiG. ihren Bestand beibehalten (§ 109). § 6. A n e r k e n n u n g von P r ü f u n g e n (1) Die Zulassung zum Vorbereitungsdienst darf einem Bewerber nicht deswegen versagt werden, weil er die erste Prüfung nach § 5 in einem anderen Land im Geltungsbereich dieses Gesetzes abgelegt hat. Die in einem Land im Geltungsbereich dieses Gesetzes auf den Torbereitungsdienst verwendete Zeit ist in jedem deutschen Land anzurechnen. (2) Wer im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Befähigung zum Bichteramt nach § 5 erworben hat, ist im Bund und in jedem deutschen Land zum Richteramt befähigt. 1. Abs. 1 entspricht dem durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehobenen § 3 GVG., jedoch mit der Änderung, daß die bisherigen „kann"-Vorschriften in zwingende Vorschriften umgewandelt wurden. Einen Zulassungszwang spricht § 6 Abs. 1 Satz 1 nicht aus (vgl. Anm. 3 zu § 5). Er besagt nur, daß die Ablegung der Prüfung in einem anderen Bundesland keinen Grund für die Versagung der Zulassung in einem Land bilden darf. Erste Prüfungen, die nicht „nach § 5" — also nach dem Inkrafttreten des DRiG. — abgelegt sind, stehen Prüfungen „nach § 5" gleich, wenn sie gemäß § 113 anerkannt sind. Erste Prüfungen, die vor dem Inkrafttreten des DRiG. in der SBZ. abgelegt wurden, können die Länder gemäß § 113 anerkennen. Ist dies nicht geschehen, so befindet die Landesjustizverwaltung im Einzelfall darüber, ob sie einen Bewerber zulassen will. § 6 Abs. 1, der sich nur mit den „im Geltungsbereich dieses Gesetzes" abgelegten Prüfungen befaßt, würde einer solchen Anerkennung nicht entgegenstehen (ebenso S c h m i d t - R ä n t s c h 3). 2. Abs. 2 entspricht dem — ebenfalls durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehobenen — § 5 GVG. Der „nach § 5" erworbenen Richteramtsbefähigung steht gemäß § 109 DRiG. eine solche gleich, die bei Inkrafttreten des DRiG. nach den bisher geltenden Vorschriften erworben war. Die Befähigung erstreckt sich auf die Wahrnehmung des Richteramts in allen Gerichtszweigen, aber naturgemäß die „nach § 5" erworbene Befähigung nicht auf die Wahrnehmung des Richteramts eines technischen Mitglieds des Bundespatentgerichts, das die besondere Befähigung „zum Richteramt bei dem Bundespatentgericht" nach § 120 voraussetzt. § 7. U n i v e r s i t ä t s p r o f e s s o r e n Jeder ordentliche Professor der Rechte an einer Universität im Geltungsbereich dieses Gesetzes ist zum Richteramt befähigt. 1. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen, durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehobenen § 4 GVG § 7 bezieht sich nur auf die ordentlichen Rechtslehrer an U n i v e r s i t ä t e n im herkömmlichen Sinn, nicht auf solche an technischen Hochschulen (auch nicht an solchen mit der Bezeichnung „Technische Universität") oder an anderen Hochschulen für bestimmte Disziplinen. Die Befähigung zum Richteramt ist nicht auf die Dauer der Verwendung an einer Universität in der Bundesrepublik beschränkt, die Ernennung zum o. Prof. ist vielmehr ein dauernder Erwerbsgrund. Der Professor kann ein Richteramt neben seinem Lehramt bekleiden (§ 4 Abs. 2 Nr. 3). Er muß dann aber — jedenfalls außerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Anm. 1 zu § 11 — zum Richter auf Lebenszeit ernannt werden (Kern JZ. 1961 621). S. noch § 41 Abs. 2. D r i t t e r A b s c h n i t t . Richterverhältnis § 8 . R e c h t s f o r m e n des R i c h t e r d i e n s t e s Richter können nur als Richter auf Lebenszeit, auf Zeit, auf Probe oder kraft Auftrags berufen werden. 1. § 8 legt abschließend die 4 Statusformen fest, in denen allein das Amt eines Berufsrichters ausgeübt werden kann, nämlich als Richter auf Lebenszeit (§ 10), auf Zeit (§ 11) oder als Anwärter auf das Amt eines Richters auf Lebenszeit, d. h. als Richter auf Probe (§§ 11—13) oder als Richter kraft Auftrags (§§ 14—16). Von ihnen haben nur die Richter auf Lebenszeit und auf 873

§ 9 Anm. 1 §10

Anhang (Schäfer)

Zeit die volle Garantie der persönlichen Unabhängigkeit (Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit). Diese Regelung ist mit dem GG. vereinbar. Art. 97 Abs. 2 GG. betrifft nur die Rechtsstellung der „planmäßig endgültig angestellten" Richter und schließt die Verwendung von Richtern, die nicht „planmäßig endgültig angestellt" sind, nicht aus (vgl. BVerfGE. 3 213, 224, NJW. 1954 30, BGHZ 10 59, BAG. NJW. 1955 278). Jedoch stellt die Verwendung solcher Richter die Ausnahme dar, weil der Grundsatz der (sachlichen) Unabhängigkeit der Richter (Art. 97 Abs. 1 GG.) nur bei umfassender persönlicher Unabhängigkeit voll gewährleistet ist (vgl. dazu Anm. 4 zu § 59 GVG. und Anm. 1 zu § 10 DRiG.). Nicht mehr zulässig ist für die Zukunft die Tätigkeit beauftragter Richter, d. h. von Personen mit der Befähigung zum Richteramt, die vorübergehend mit der Wahrnehmung eines Richteramts beauftragt sind (wegen des früheren Rechts vgl. § 7 der VO. v. 16. 5. 1939, RGBl. I 917 und Anm. 1 zu § 10 GVG.); eine Übergangsvorschrift enthält § 106 Abs. 2 DRiG. Ebenso ist ausgeschlossen die Verwendung von Richtern auf Widerruf (Übergangsvorschrift in § 107). Richteramtsanwärter erhielten die Rechtsstellung eines Richters auf Probe (§ 106). Es gibt auch keine Richter im N e b e n a m t (Personen, die gleichzeitig teils als Richter, teils als Beamte verwendet werden) mehr. Nur soweit nach § 4 Abs. 2, § 27 Abs. 2 DRiG. ein Berufsrichter ein anderes (richterliches oder nichtrichterliches) Amt gleichzeitig bekleiden kann, z. B. ein Richter, der gleichzeitig beamteter Professor an einer Hochschule ist), kann noch von einem „Richter im Nebenamt" gesprochen werden (vgl. §§ 16, 18 VwGO.), wenn arbeitsmäßig die Tätigkeit in dem anderen Amt überwiegt. Unberührt bleibt die Wahrnehmung bestimmter richterlicher Geschäfte durch Nichtberufsrichter, nämlich durch Referendare (§ 10 Abs. 1 GVG., vgl. die dortigen Anm.) und durch Rechtspfleger (Anm. 4 zu § 10 GVG.). § 9 . V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die B e r u f u n g e n In das Richterverhältnis darf nur berufen werden, wer 1. Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist, 2. die Gewähr dafür bietet, daB er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt, und 3. die Befähigung zum Richteramt besitzt (§§ 5 bis 7). 1. Das GVG. und die gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften für die übrigen Gerichtszweige enthielten keine den Nr. 1, 2 entsprechende ausdrückliche Vorschriften. Die genannten Berufungsvoraussetzungen ergaben sich vielmehr aus den beamtenrechtlichen Vorschriften (§ 7 BBG., § 4 BRRG.). Die Ausgestaltung des besonderen Richterverhältnisses unter Herausnahme der Richter aus dem allgemeinen Beamtenbegriff (vgl. Vorbem. 1 vor § 1) machte die Übernahme entsprechender Vorschriften in das DRiG. erforderlich. Weitere nicht in § 9 aufgeführte Berufungsvoraussetzungen sind Geschäftsfähigkeit, Amtsfähigkeit, Würdigkeit und die gesetzlich vorgesehene Beteiligung eines Richterwahlausschusses (vgl. §§ 18, 19 DRiG.). Das Fehlen der in § 9 Nr. 1, 3 bezeichneten Voraussetzungen führt zur Nichtigkeit oder zur Zurücknahme der Ernennung (§ 18 Abs. 2 Nr. 1, § 19 Abs. 1 Nr. 2), der nachträgliche Verlust der Eigenschaft als Deutscher zur Entlassung (§ 21 Abs. 1 Nr. 1). Das Fehlen der Verfassungstreue i. S. des § 9 Nr. 2 — der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ist aus Art. 18, 21 GG. übernommen — kann, wenn über ihr Vorhandensein arglistig getäuscht wurde, die Zurücknahme der Ernennung nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 begründen. Tritt eine verfassungsfeindliche Einstellung nachträglich hervor, so kann ein Richter auf Probe oder kraft Auftrags nach Maßgabe der §§ 22, 23 wegen mangelnder Eignung entlassen werden. Im übrigen, insbes. bei Richtern auf Lebenszeit, kommt, wenn nicht Verfehlungen nach § 24 (vgl. auch dort Nr. 6) kraft Gesetzes mit der rechtskräftigen Verurteilung zur Beendigung des Richterverhältnisses führen, die Einleitung eines Disziplinarverfahrens (§§ 63ff., 71) oder eines Richteranklageverfahrens (s. Anm. 5 zu § 30) in Betracht. § 10. E r n e n n u n g auf Lebenszeit (1) Zum Richter auf Lebenszeit kann ernannt werden, wer nach Erwerb der Befähigung zum Richteramt mindestens drei Jahre im richterlichen Dienst tätig gewesen ist. (2) Auf die Zeit nach Absatz 1 können angerechnet werden Tätigkeiten 1. als Beamter des höheren Dienstes,

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§ 1 0 Anm. 1—3 § 11 Anm. 1

2. im deutschen öffentlichen Dienst oder im Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung der Tätigkeit in einem Amt des höheren Dienstes entsprochen hat, 3. als habilitierter Lehrer des Rechts an einer deutschen wissenschaftlichen Hochschule, 4. als Rechtsanwalt, Notar oder als Assessor bei einem Rechtsanwalt oder Notar. Die Anrechnung von mehr als zwei Jahren dieser Tätigkeiten setzt besondere Kenntnisse und Erfahrungen des zu Ernennenden voraus. 1. Der durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehobene § 6 GVG. bestimmte: „Die Richter werden auf Lebenszeit ernannt". Im Anschluß an diese Vorschrift schrieb Art. 104 Abs. 1 WeimVerf. vor: „Die Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit werden auf Lebenszeit ernannt". In diesen Vorschriften kam der Gedanke zum Ausdruck, daß zur Wahrung der vollkommenen sachlichen Unabhängigkeit der Richter die Rechtsprechung grundsätzlich nur durch Richter ausgeübt werden dürfe, bei denen die sachliche Unabhängigkeit (die Weisungsfreiheit) durch das Merkmal der Unabsetzbarkeit („auf Lebenszeit") garantiert ist; neben die Unabsetzbarkeit trat zur Vervollständigung der persönlichen Unabhängigkeit das weitere Merkmal der Unversetzbarkeit (§ 8 GVG., gleichfalls aufgehoben durch § 85 Nr. 1 DRiG.). Das DRiG. enthält zwar einen förmlichen, dem § 6 GVG. und dem Art. 104 WeimVerf. entsprechenden Ausspruch nicht mehr (vgl. dazu Anm. 1 zu § 8). In der Sache selbst hat sich aber nichts geändert, vielmehr bringt das DRiG. den genannten Grundsatz durch eine Reihe von Einzelvorschriften — und zwar der Sache nach in wesentlich schärferer Form als das bisherige Recht — zum Ausdruck. Nach § 28 Abs. 1 DRiG. dürfen bei einem Gericht nur Richter auf Lebenszeit tätig werden, soweit nicht das DRiG. oder ein anderes Bundesgesetz Ausnahmen zuläßt. Im Kollegialgericht darf nach § 28 Abs. 2 nur ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen. Durch § 29 ist die Mitwirkung nicht auf Lebenszeit ernannter Richter zahlenmäßig beschränkt. Die der Ernennung zum Richter auf Lebenszeit vorangehende Probezeit der Anwärter ist der Höchstdauer nach beschränkt (§§ 12 Abs. 2, 16). Nach den gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften (vgl. § 10 Abs. 2 GVG., § 18 Abs. 7 ArbGG., § 17 VwGO., § 11 Abs. 3 SGG., § 4 des Ges. über Maßnahmen auf dem Gebiet der Finanzgerichtsbarkeit v. 2 2 . 1 0 . 1957, BGBl. I 1746 — alle Vorschriften i. d. F . des DRiG. —) können nicht auf Lebenszeit angestellte Richter im allgemeinen nur bei den erstinstanzlichen Gerichten verwendet werden. Schließlich bestehen über diese Vorschriften hinaus aus dem Grundsatz der Unabhängigkeit hergeleitete weitere Beschränkungen des Umfangs, in dem nicht auf Lebenszeit angestellte Richter zu Rechtsprechungsaufgaben verwendet werden können (vgl. Anm. 4 zu § 59 GVG.). 2. Da ein auf Lebenszeit ernannter Richter grundsätzlich unabsetzbar und unversetzbar ist, muß der Ernennung auf Lebenszeit in der Regel (Ausnahme § 10 Abs. 2 letzter Satz) eine Zeit der Erprobung im richterlichen Dienst (d. h. in der Rechtsprechung oder in der Wahrnehmung von Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind, § 4 Abs. 2 Nr. 2) vorausgehen. Die Mindest- und Höchstdauer dieser Erprobungszeit ergibt sich aus den §§ 1 0 , 1 2 Abs. 2 , 1 6 Abs. 1. Diese Vorschriften richten sich an die Anstellungsbehörde, ihre Nichtbeachtung berührt die Wirksamkeit der Ernennung nicht. 3. § 10 wird ergänzt durch § 122 Abs. 2, wonach eine staatsanwaltschaftliche Tätigkeit dem richterlichen Dienst i. S. des § 10 Abs. 1 gleichsteht. Übergangsvorschrift: § 108. § 11. E r n e n n u n g auf Zeit Eine Ernennung zum Richter auf Zeit ist nur unter den durch Bundesgesetz bestimmten Voraussetzungen und nur für die bundesgesetzlich bestimmten Aufgaben zulässig. 1. Eine Bestellung von Berufsrichtern für eine von vornherein bestimmte Zeit widerspricht dem GG. nicht (vgl. Anm. 1 zu § 8). Art. 97 Abs. 2 Satz 1 setzt vielmehr eine solche Gestaltung des Richterverhältnisses als möglich voraus („vor Ablauf ihrer Amtszeit"). Sie bildet aber durchaus die Ausnahme, da nach der in Deutschland lebendigen Rechtsüberzeugung eine wirkliche sachliche Unabhängigkeit nur bei der Tradition des deutschen Berufsrichtertums entsprechenden Anstellung auf Lebenszeit gewährleistet erscheint und die z. T. abweichenden Regelungen des Auslands auf geschichtlichen Überlieferungen und sozialen und politischen Verhältnissen beruhen, die mit den in Deutschland herrschenden nicht vergleichbar sind. Richter

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§11 Anm. 2 , 3 § 12 Anm. 1—3

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auf Zeit gibt es beim BVerfG. (vgl. § 4 BVerfGG. und dazu § 69 DRiG.) und für eine Übergangszeit noch in der Arbeitsgerichtsbarkeit (§ 111 DRiG.). Ob auch die Ernennung eines Professors der Rechte zum nebenamtlichen Richter auf bestimmte Zeit am Oberverwaltungs- und Verwaltungsgericht (§ 16 VwGO.) ein Anwendungsfall des § 11 ist, ist streitig (bejahend E y e r m a n n F r ö h l e r [3] 2 zu § 16 VwGO., G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 4, a.M. S c h m i d t - R ä n t s c h 3 zu § 89). 2. Das DRiG. stellt den Richter auf Zeit in allen wesentlichen Beziehungen dem Richter auf Lebenszeit gleich (vgl. §§ 18 Abs. 3,19 Abs. 3, 21 Abs. 3, 24,30, 31,32,34,35,37,62 Abs. INr. 3, 78 Nr. 3). 3. Ein Richterverhältnis auf Zeit i. S. des § 11 liegt nicht vor, wenn einem Richter auf Lebenszeit ein weiteres Richteramt auf bestimmte Zeit übertragen wird (vgl. § 27 Abs. 2). §12. E r n e n n u n g auf P r o b e (1) Wer später als Richter auf Lebenszeit oder als Staatsanwalt verwendet werden soll, kann zum Richter auf Probe ernannt werden. Er führt die Bezeichnung „Gerichtsassessor". (2) Spätestens sechs Jahre nach seiner Ernennung ist der Richter auf Probe znm Richter anf Lebenszeit oder unter Berufnng in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Staatsanwalt zu ernennen. 1. Zu Abs. 1 Satz 1. Der Richter auf Probe besitzt, soweit er als Richter verwendet wird (vgl. § 13), in vollem Umfang sachliche Unabhängigkeit, aber nur beschränkt persönliche Unabhängigkeit. Nach § 22 Abs. 1 kann er während der ersten 2 Jahre nach der Ernennung ohne besondere Gründe, während der folgenden beiden Jahre aus den in § 22 Abs. 2 bezeichneten Gründen und in den folgenden beiden Jahren (nur) unter den in § 22 Abs. 3 genannten Voraussetzungen entlassen werden. Die Entlassungsverfügung kann beim Dienstgericht angefochten werden (§ 62 Abs. 1 Nr. 4c, § 78 Nr. 4c). Er ist ferner während der gesamten Zeit seiner Verwendung als Richter auf Probe ohne Rücksicht auf seine Zustimmung in dem in § 13 bezeichneten Bereich verschiebbar. Eine Begrenzung der freien Verschiebbarkeit ergibt sich aus § 70 Abs. 2 GVG., wonach die Beiordnung eines Richters auf Probe an das Landgericht auf eine bestimmte Zeit auszusprechen ist und vor Ablauf dieser Zeit nicht widerrufen werden darf (vgl. Anm. 4b zu § 70). Bei der Verwendung von Richtern auf Probe beim Amtsgericht und bei den erstinstanzlichen Gerichten der übrigen Gerichtsbarkeitszweige fehlt es an einer dem § 70 Abs. 2 GVG. entsprechenden Vorschrift ( S c h m i d t - R ä n t s c h 4 zu § 12, 6 zu § 13), indessen wäre eine Verschiebung, um den Richter auf Probe in bestimmten Sachen nicht tätig werden zu lassen, eine nach Art. 101 GG., § 16 GVG. verbotene Richterentziehung. 2. Zu Abs. 1 Satz 2. Der Richter auf Probe führt die Dienstbezeichnung „Gerichtsassessor", und zwar in allen Gerichtsbarkeitszweigen. Eine Änderung dieser Bezeichnung ist dem Landesrecht entzogen (wegen der Bezeichnung „Assessor" vgl. Anm. 2 am Ende zu § 6). § 12 schließt nicht aus, daß zur späteren Verwendung als Staatsanwalt B e a m t e auf Probe eingestellt werden, die eine andere Dienstbezeichnung führen müssen („Staatsanwaltsassessor"). Als Richter können solche Beamte nur verwendet werden, wenn sie zu Richtern auf Probe ernannt werden (vgl. dazu § 122 Abs. 2). 3. Gemäß Abs. 2 hat der Richter auf Probe einen (beim Verwaltungsgericht einklagbaren) Anspruch, spätestens zum Ablauf von 6 Jahren seit seiner Ernennung zum Richter auf Lebenszeit oder (nach Wahl des Dienstherrn) zum Staatsanwalt auf Lebenszeit ernannt zu werden. Soweit nach Landesrecht die Ernennung von der Wahl durch einen R i c h t e r w a h l a u s s c h u ß abhängig ist, ist der Anspruch auf Ernennung dadurch gesichert, daß ein Richterwahlausschuß nach Ablauf der Vierjahresfrist des § 22 Abs. 2 die Übernahme nicht mehr ablehnen kann. Die oberste Dienstbehörde muß deshalb rechtzeitig vorher (gemäß § 21 HessRiG. und § 2 Berliner RiG. spätestens 3y 2 Jahre nach der Ernennung zum Richter auf Probe) die Sache vor den Wahlausschuß bringen. Die Frist von weiteren 2 Jahren ist der Dienstbehörde eingeräumt, weil eine Planstelle u. U. erst einige Zeit nach der Wahl frei werden oder neu geschaffen werden kann. Sollte ausnahmsweise eine Planstelle innerhalb der Sechsjahresfrist nicht zur Verfügung stehen, so müßte die oberste Dienstbehörde den Ernennungsanspruch unter Hinwegsetzung über die haushaltsrechtlichen Vorschriften erfüllen (vgl. Anm. 1 zu § 27). Der Richter auf Probe muß

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§ 13 Anm. 1—4 § 14 Anm. 1

zum Richter auf Lebenszeit bei einem bestimmten Gericht ernannt werden (§27); er hat aber keinen Anspruch auf Anstellung bei dem von ihm gewünschten Gericht. Die Voraussetzungen des § 10 müssen erfüllt sein. Die oberste Dienstbehörde muß deshalb, um den Anspruch aus § 12 Abs. 2 nicht zu verkürzen, bei den Verwendungsanordnungen darauf achten, daß die Voraussetzungen des § 10 erfüllt werden. Sollte der Richter, indem er ihm angebotene Planstelle ablehnt, weil er eine bestimmte Stelle erstrebt, es der obersten Dienstbehörde unmöglich machen, den Ernennungsanspruch innerhalb der Sechsjahresfrist zu erfüllen, so verbleibt der Richter in seinem bisherigen Status; eine Entlassung ist nicht möglich (Umkehrschluß aus § 16 Abs. 1 Satz 2, so auch G e r n e r - D e c k e r - K ä u f f m a n n 5). Damit erledigen sich die von E b S c h m i d t JZ. 1963 76 aufgeworfenen Fragen. § 13. V e r w e n d u n g e i n e s R i c h t e r s auf P r o b e Ein Richter aul Probe kann ohne seine Zustimmung nur bei einem Gericht, bei einer Behörde der Gerichtsverwaltung oder bei einer Staatsanwaltschalt verwendet werden. 1. Der Richter auf Probe kann im Bereich seines Dienstherrn (§ 3) ohne seine Zustimmung bei dem Gericht jedes Gerichtszweiges, bei dem eine Verwendung von Richtern auf Probe möglich ist (vgl. Anm. 1 zu § 10), und bei jeder Staatsanwaltschaft i. S. des § 141 GVG. verwendet werden. Behörden der Gerichtsverwaltung (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 1) sind nur die Gerichte, nicht die Ministerien ( S c h m i d t - R ä n t s c h 3). Zur Verwendung eines Gerichtsassessors in einem Ministerium (auch im Justizministerium) des Bundes oder eines Landes bedarf es also seiner Zustimmung (vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 2). Der Zustimmung bedarf es nach §§ 46, 71 DRiG. i. Verb, mit § 27 BBG., § 17 BRRG. grundsätzlich auch, wenn der Richter auf Probe zu einem Gericht, einer Gerichtsverwaltungsbehörde oder einer Staatsanwaltschaft im Bereich eines anderen Dienstherrn abgeordnet wird. 2. Über weitere Beschränkungen bei der Verwendung eines Richters auf Probe vgl. Anm. 1 zu § 10. Er kann während des ersten Jahres nach seiner Ernennung nicht Vorsitzender des (einfachen) Schöffengerichts sein (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GVG.). 3. Verwendungsanordnungen des Dienstherrn sind, wenn der Gerichtsassessor dadurch seine richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt glaubt, beim Dienstgericht (§§ 26 Abs. 3, 62 Abs. 1 Nr. 4e, 78 Nr. 4e), und, wenn er sie als ermessensmißbräuchlich oder -willkürlich empfindet, beim Verwaltungsgericht anfechtbar. 4. Über das Verhältnis des § 13 zu § 42 vgl. Anm. 1 zu § 42. §14. E r n e n n u n g z u m R i c h t e r k r a f t A u f t r a g s (1) Ein Beamter auf Lebenszeit oder aul Zeit kann zum Richter kraft Auftrags ernannt werden, wenn er später als Richter aul Lebenszeit verwendet werden soll. (2) Der Richter kraft Auftrags führt im Dienst die Amtsbezeichnung des wahrgenommenen Richteramts. 1. Zu Abs. 1. Die durch das DRiG. neu geschaffene Statusform des Richters kraft Auftrags ist nicht zu verwechseln mit der Figur des beauftragten Richters, die das DRiG. beseitigt hat (vgl. Anm. 1 zu § 8). Zum beauftragten Richter kann nur ernannt werden,wer — im Besitz der Befähigung zum Richteramt -— bereits Beamter auf Lebenszeit ist und auch dieser nur, wenn er später als Richter auf Lebenszeit verwendet werden soll. Andere Personen — etwa ein Rechtsanwalt —, die die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit erstreben, müssen grundsätzlich (vgl. § 10) zunächst zum Richter auf Probe ernannt werden. Eine vorübergehende Beauftragung — auch eines Beamten auf Lebenszeit — mit der Wahrnehmung richterlicher Aufgaben, ohne daß eine spätere Verwendung als Richter auf Lebenszeit (oder als Staatsanwalt) beabsichtigt ist, ist nach § 8 nicht möglich. § 14 soll insbes. ermöglichen, daß Verwaltungsbeamte des höheren Dienstes, die Richter auf Lebenszeit in der allgemeinen oder besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit werden wollen, die richterliche Vortätigkeit nach § 10 zurücklegen können, ohne den bereits erworbenen Beamtenstatus aufgeben zu müssen, so daß ihnen vor einer Ernennung zum Richter auf Lebenszeit der Weg der Rückkehr in das bisherige Amt offen bleibt (§ 15 Abs. 1). Der Richter kraft Auftrags steht in zwei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen: er ist sowohl 877

§ 14 Anm. 2 § 1 5 Anm. 1 , 2 § 1 6

Anhang (Schäfer)

Richter als auch Beamter, jedoch ruhen während der Dauer des Richterverhältnisses grundsätzlich die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis (§ 15 Abs. 1). Diese Regelung widerspricht nicht dem § 4 DRiG., der nur die gleichzeitige Wahrnehmung von Aufgaben rechtsprechender und vollziehender Gewalt ausschließt. Für die Verwendung der Richter kraft Auftrags und für die Beendigung ihres Dienstverhältnisses gelten die für die Richter auf Probe maßgeblichen Vorschriften entsprechend (§§ 16 Abs. 2, 23); auch gelten die Vorschriften, die die Verwendung nicht auf Lebenszeit ernannter Richter beschränken, gleichmäßig für die Richter auf Probe wie für die Richter kraft Auftrags (vgl. Anm. 1 zu § 10). 2. Während der Richter auf Probe in und außer Dienst die Bezeichnung „Gerichtsassessor" führt (§ 12 Abs. 1), führt nach Abs. 2 ein Richter kraft Auftrags im D i e n s t die Amtsbezeichnung, die ein bei dem betreffenden Gericht auf Lebenszeit angestellter Richter führen würde, also je nach seiner Verwendung beim Amts-, Land-, Verwaltungsgericht die Amtsbezeichnung Amts-, Land-, Verwaltungsgerichtsrat usw. Würde er die aus seinem Beamtenverhältnis sich ergebende Amtsbezeichnung auch bei seiner richterlichen Tätigkeit führen, so würde dadurch der Anschein erweckt, als spreche ein Nichtrichter Recht; das soll vermieden werden. Da aber nach § 29 Satz 2 der bei einer Entscheidung mitwirkende Richter kraft Auftrags als solcher in der Entscheidung erkenntlich sein muß, muß in der Entscheidung der Amtsbezeichnung der Zusatz „kraft Auftrags" hinzugefügt werden. Außerhalb des Dienstes dagegen führt er — und zwar ausschließlich — die aus seinem Beamtenverhältnis sich ergebende Amtsbezeichnung weiter; insoweit ist stillschweigend § 15 Abs. 1 Satz 3 eingeschränkt, wonach grundsätzlich die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ruhen. Nicht geregelt (weil kaum praktisch) ist der Fall, daß der Richter kraft Auftrags bei einer Staatsanwaltschaft verwendet wird (§§ 13,16 Abs. 2), also kein Richteramt wahrnimmt. Hier wird er sich im Dienst als Staatsanwalt (oder Richter) kraft Auftrags bezeichnen oder auch die Amtsbezeichnung aus seinem Beamtenverhältnis mit einem entsprechenden Zusatz führen, da die ratio des § 14 Abs. 2 — die Vermeidung des Anscheins, daß ein Nichtrichter Recht spricht — nicht zutrifft. § 1 5 . W i r k u n g e n auf das B e a m t e n v e r h ä l t n i s (1) Der Richter kraft Auftrags behält sein bisheriges Amt. Seine Besoldung und Versorgung bestimmen sich nach diesem Amt. Im übrigen ruhen für die Dauer des Richterverhältnisses kraft Auftrags die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis mit Ausnahme der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit und des Verbots der Annahme von Oeschenken. (2) Wird das Richterverhältnis zu einem anderen Dienstherrn begründet, so ist auch dieser zur Zahlung der Dienstbezüge verpflichtet. 1. Über die Bedeutung des Abs. 1 vgl. Anm. 1 zu § 14. Die in § 15 Abs. 1 Satz B bezeichneten Ausnahmen von dem Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis sollen zur Vermeidung von Zweifeln klarstellen, daß der Richter kraft Auftrags in gleicher Weise wie ein aus dem Amt geschiedener Beamter über die ihm bei seiner vorangegangenen Tätigkeit als Beamter bekannt gewordenen Angelegenheiten Stillschweigen zu bewahren hat und Geschenke (einschl. von Belohnungen) in bezug auf die vorangegangene Amtstätigkeit nur mit Genehmigung annehmen darf (vgl. §§ 61, 70 BBG., §§ 39, 43 BRRG.). Daß er mit Bezug auf sein Richteramt der allgemeinen Verschwiegenheitspflicht und dem Verbot ungenehmigter Annahme von Geschenken unterliegt, ergibt sich ohne weiteres aus dem Richterdienstverhältnis (§§ 46, 71 DRiG.). 2. B e s o l d u n g u n d V e r s o r g u n g des Richters kraft Auftrags richten sich gemäß Abs. 1 Satz 2 auch dann nach dem vorher bekleideten Amt, wenn das wahrgenommene Richteramt höher eingestuft wird. Wird das Richterdienstverhältnis zu einem anderen Dienstherrn (§ 3) als dem des Beamtenverhältnisses begründet, so ist nach Abs. 2 der neue Dienstherr neben dem alten zur Zahlung der Dienstbezüge verpflichtet. Wer von beiden Dienstherren im Innenverhältnis die Bezüge trägt, richtet sich nach den bestehenden haushalts- oder besoldungsrechtlichen Vorschriften oder den besonderen getroffenen Vereinbarungen. § 16. D a u e r der V e r w e n d u n g als R i c h t e r k r a f t A u f t r a g s (1) Spätestens zwei Jahre nach seiner Ernennung ist der Richter kraft Auftrags zum Richter auf Lebenszeit zu ernennen oder einem Richterwahlausschuß zur Wahl vorzuschlagen. Lehnt der Richter die Ernennung ab, so endet das Richterverhältnis kraft Auftrags.

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A. Deutsches Richtergesetz

§16 Anm. 1 , 2 § 17 Anm. 1

(2) Für die Verwendung des Richters kraft Anltrags gelten die Vorschriften für Richter auf Probe entsprechend. 1. Zu Abs. 1. Im Gegensatz zum Richter auf Probe (vgl. § 12 Abs. 2) hat der Richter kraft Auftrags bereits zum Ablauf von 2 Jahren einen Magbaren Anspruch auf Ernennung zum Richter auf Lebenszeit, der — wiederum anders als beim Richter auf Probe — nicht durch Ernennung zum Staatsanwalt abgegolten werden kann (selbstverständlich kann aber der Richter kraft Auftrags mit seinem Einverständnis zum Staatsanwalt auf Lebenszeit ernannt werden). Eine Ausnahme gilt aber in Ländern mit Richterwahlausschüssen (vgl. Anm. l d zu § 17). Hier tritt an die Stelle des Anspruchs auf Ernennung der Ansprach, dem Richterwahlausschuß zur Wahl vorgeschlagen zu werden. Während der Ernennungsanspruch des Richters auf Probe nach Ablauf der Vierjahresfrist auch dann bestehen bleibt, wenn der Richterwahlausschuß ihn nicht wählt (Anm. 3 zu § 12), ist der Anspruch aus § 16 Abs. 1 verbraucht, wenn der Richterwahlausschuß der Ernennung auf Lebenszeit nicht zustimmt. Der Richter kraft Auftrags kann dann, wenn bereits zwei Jahre seit seiner Ernennung verstrichen sind, nur gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2, § 23 zum Ablauf des 3. oder 4. Jahres, im übrigen nur nach §§ 22 Abs. 3, 23 entlassen werden. 2. Zu Abs. 2. Für die Verwendung von Richtern kraft Auftrags gelten die gleichen Grundsätze (§ 13) und Beschränkungen (vgl. Anm. 1 zu § 10) wie für die Richter auf Probe. Eine Abweichung besteht darin, daß nur ein Richter auf Probe, nicht auch ein Richter kraft Auftrags im ersten Jahr nach seiner Ernennung vom Vorsitz im (einfachen) Schöffengericht ausgeschlossen ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GVG.1. §17. E r n e n n u n g d u r c h U r k u n d e (1) Der Richter wird durch Aushändigung einer Urkunde ernannt. (2) In der Ernennungsurkunde müssen bei der Begründung des Richterverhältnisses die Worte „unter Berufung in das Richterverhältnis" mit dem Zusatz „auf Lebenszeit", „an! Zeit", „auf Probe" oder „kraft Auftrags" enthalten sein. Bei der Begründung eines Richterverhältnisses auf Zeit ist die Zeitdauer der Berufung in der Urkunde anzugeben. (3) Bei der Umwandlung eines Richterverhältnisses in ein Richterverhältnis anderer Art müssen in der Ernennungsurkunde die diese Art bestimmenden Worte nach Abs. 2 enthalten sein, bei der ersten Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung muß in der Ernennungsurkunde die Amtsbezeichnung dieses Amtes enthalten sein. Literatur: K e r n , Über die Mitwirkung von Richtern bei der Berufung von Richtern, DRiZ 1958 301; F u r t n e r , Mitwirkung von Richtern bei der Berufung von Richtern, DRiZ. 1968 127; W a g n e r , Methoden der Richterernennung, DRiZ. 1960 413. 1. § 17 regelt nur die F o r m der Ernennung. Er besagt nichts über den Begriff der Ernennung auch nichts darüber, wann es einer Ernennung bedarf, welche Stelle für die Ernennung zuständig ist, und welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit sie von ihrem Ernennungsrecht Gebrauch machen darf. a) Die Ernennung ist ein Hoheitsakt des nach den Gesetzen zuständigen Organs der Staatsanwaltschaft. Er bedarf der Einwilligung des zu Ernennden. Der Zeitpunkt, zu dem die Ernennung wirksam wird, richtet sich bei Richtern des Bundes nach § 46 DRiG., § 10 Abs. 2 BBG, bei den Richtern der Länder nach Landesrecht. b) Wann es einer Ernennung bedarf, ergibt sich für die Richter des Bundes aus § 46 DRiG., § 6 Abs. 1 BBG., für die Landesrichter aus § 71 DRiG., § 5 Abs. 1 BRRG. Einer Ernennung bedarf es danach zur Begründung eines Richterverhältnisses i. S. des § 8, zur Umwandlung eines Richterverhältnisses in ein solches anderer Art, zur ersten Verleihung eines Amts (vgl. dazu Anm. 1 zu § 27) und zur Verleihung eines anderen Amts mit anderen Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung. Keine Ernennung ist die Übertragung eines weiteren Richteramts bei einem anderen Gericht nach § 27 Abs. 2 DRiG. c) Die Richter im B u n d e s d i e n s t ernennt der Bundespräsident (Art. 60 GG.). Über die Berufung der Richter an den oberen Bundesgerichten entscheidet nach Art. 96 Abs. 2 GG. der Bundesfachminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuß, der aus den Landesfachministern und einer gleichenAnzahl vom Bundestag gewählter Mitglieder besteht. Die Einzel66

L ö w e - R o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

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§17 Anm. 1

Anhang (Schäfer)

heiten regelt das Richterwahlgesetz v. 25. 8.1950 (BGBl. I 368 — im Anhang unter B —). Vor jeder Ernennung oder Wahl eines Richters ist der Präsidialrat des Gerichts zu beteiligen, bei dem der Richter verwendet werden soll; das gleiche gilt, wenn einem Richter ein Richteramt an einem Bundesgericht eines anderen Gerichtszweiges übertragen werden soll (§§ 55ff. DRiG.). d) Die Richter im L a n d e s d i e n s t ernennt die nach Landesrecht zuständige Stelle, die zuvor nach Maßgabe des § 75 DRiG. und der Landesrichtergesetze (vgl. Anm. 1 zu § 75) den Präsidialrat beteiligen muß. Nach Art. 98 Abs. 4 GG. können die Länder bestimmen, daß über die Anstellung der Landesrichter der Landesjustizminister gemeinsam mit einem R i c h t e r w a h l a u s s c h u ß entscheidet. Danach steht die Einrichtung von Richterwahlausschüssen und die Gestaltung ihres Verfahrens im Belieben der Länder. Art. 98 Abs. 4 GG. bindet die Länder, die Richterwahlausschüsse einrichten, nur insofern, als er, um der die Dienstaufsicht führenden Fachzentralbehörde den erforderlichen Einfluß zu sichern, deren Mitwirkung bei der Entscheidung über die Anstellung zwingend vorschreibt. Soweit danach die Mitwirkung des Landesjustizministers auch bei Richtern außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit für Gerichtszweige vorgeschrieben ist, die von einem anderen Fachminister ressortieren, beruht Art. 98 Abs. 4 GG. auf einem Redaktionsversehen (h. M., v. M a n g o l d t 6 zu Art. 98 GG.). Richterwahlausschüsse bestehen in Berlin (§§ 9ff. BerlRiG. und RichterwahlO. v. 9. 1. 1951 i. d. F. von § 69 BerlRiG.), Bremen (§§ 7—17 BremRiG.), Hamburg (Art. 63 Hamb Verf., §§ 7—21 HambRiG.) und Hessen (§§ 8ff. HessRiG.). Der Präsidialrat (s. oben) ist zu beteiligen, bevor der Bewerber dem Richterwahlausschuß vorgeschlagen wird. e) Die Beteiligung von Richterwahlausschüssen, die namentlich im Entstehungsstadium stark umstritten war (vgl. v. M a n g o l d t 4 zu Art. 95 GG., s. auch B e t t e r m a n n , „Grundrechte" I I I 2 605ff.; W e i n k a u f f DRiZ. 1960 134) soll die Berufung von allen sachfremden, namentlich parteipolitischen Einflüssen freimachen, wie sie — nach der Auffassung der Befürworter der Richterwahlausschüsse — bei einer Berufung der Richter lediglich durch die Regierung zu befürchten sind. Auch wird als Vorzug dieses Berufungsverfahrens angesehen, daß es die Stellung der Richter im Volk, ihr Ansehen und ihre Autorität zu heben geeignet sei. Demgegenüber wird geltend gemacht, daß Richterwahlausschüsse je nach ihrer Besetzung die Gefahr politischer Beeinflussung der Ernennung und eines Zurücktretens des Gesichtspunkts der fachlichen Qualifikation des Anwärters nicht nur nicht bannen, sondern verstärken könnten. Als Gegengewicht wurde, insbes. von Seiten der Richterschaft eine stärkere Beteiligung der Richter und der Gerichte bei der Ernennung und Beförderung der Richter gefordert, etwa durch Verstärkung des richterlichen Elements in den Richterwahlausschüssen, die dann in allen Ländern obligatorisch einzurichten seien, oder durch Bildung besonderer, mit Richtern besetzter Beteiligungsgremien. Die noch weitergehenden Reformforderungen einer vollen richterlichen Selbstverwaltung mit selbständigem Recht der Richterzuwahl (vgl. V e r w e y e n DRiZ. 1953 154 mit Nachweisen) fanden allerdings wenig Beifall (vgl. die Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentags 1953 und die dort gefaßten Entschließungen DRiZ. 1958 183ff.; s. dazu auch E b S c h m i d t Vorbem. 5 vor § 1 GVG.). Im Widerstreit der Meinungen hat das DRiG. auf Änderungen der Vorschriften über die Richterwahlausschüsse — soweit sie nicht überhaupt eine Änderung des GG. vorausgesetzt hätten — verzichtet und dem Wunsch der Richterschaft nach Beteiligung am Berufungsverfahren in zurückhaltender Form durch Schaffung des Präsidialrats (§§ 55ff., 74 DRiG.) Geltung zu verschaffen sich bemüht. I) Im Zusammenhang insbesondere mit der Frage, welche Stelle die Richter ernennt, ist von vielen Seiten die Forderung nach Schaffung eines für alle Gerichtszweige zuständigen R e c h t s P f l e g e m i n i s t e r i u m s erhoben worden (vgl. dazu die Erörterungen auf dem 42. Deutschen Juristentag 1957 und im Bundestag bei der 2. Lesung des DRiG., abgedr. DRiZ. 1961 267; weitere Nachweise bei S c h m i d t - R ä n t s c h 7 zu § 26; aus jüngster Zeit s. etwa noch K n i e s c h und S c h o l z DRiZ. 1964 221, 223, W a s s e r m a n n J R . 1964 256). Sein Vorzug wird u. a. darin gesehen, daß es den Rechtsuchenden die Befürchtung nehme, vor einer Hausgerichtsbarkeit zu stehen, deren Richter geneigt sein könnten, die Interessen des betreffenden Verwaltungsbereichs wahrzunehmen (vgl. dazu BFH. NJW. 1960 312, wo der Beschwerdeführer geltend gemacht hatte, die Mitwirkung des Bundesfinanzministers bei der Berufung der Richter am BFH. verstoße gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, da der Bundesfinanzminister „Partei" sei).

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A. Deutsches Richtergesetz

§ 17 Anm. 2 § 18 Anm. 1

Über gewisse verhältnismäßig bescheidene Ansätze hinaus hat der Gedanke des Rechtspflegeministeriums aber bisher keine Verwirklichung gefunden. g) Der Beschluß, durch den der Richterwahlausschuß die Eignung eines Bewerbers verneint, ist ein verwaltungsgerichtlich anfechtbarer Verwaltungsakt (OVG. Berlin NJW. 1955 398 = J R . 1954 393; s. auch OVG. Berlin DVB1. 1959 515). h) Für die Berufsrichter der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit (abgesehen von den Richtern der oberen Bundesgerichte) ist weiterhin vorgesehen, daß die Ernennung nach Beratung mit Ausschüssen erfolgt, die von der obersten Landesbehörde zu errichten sind, und in denen Vertreter der als Kläger oder Beklagte in Betracht kommenden Kreise und des betreffenden Gerichtszweiges vertreten sein müssen (§ 18 Abs. 1 ArtiGG., § 11 Abs. 1 SGG.). 2. Die Vorschriften des § 17 über die F o r m der E r n e n n u n g knüpfen an die entsprechenden Vorschriften der Beamtengesetze über die Form der Ernennung von Beamten an (§ 6 Abs. 2 BBG., § 5 Abs. 2 BRRG.). Fehlen die in § 17 Abs. 2, 3 geforderten Worte in der Ernennungsurkunde, so liegt nicht eine nichtige Ernennung (§ 18), sondern es liegt überhaupt keine Ernennung vor (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 3 BBG., § 5 Abs. 3 BRRG. in Verb, mit §§ 46, 71 DRiG.). Jedoch läßt § 5 Abs. 3 Satz 2 BRRG. für Landesbeamte und kraft des § 71 DRiG. auch für Landesrichter eine abweichende Regelung der Rechtsfolgen durch die Landesgesetzgebung zu. Davon hat die Landesgesetzgebung z. T. Gebrauch gemacht (vgl. dazu § 9 Abs. 2 Bad.-Württ. RiG., wonach, wenn lediglich die Zusätze „auf Lebenszeit" usw. fehlen, der Richter die Rechtsstellung eines Richters auf Probe hat; anders § 5 Rheinl.-Pfalz RiG., wo ausdrücklich bestimmt ist, daß eine Ernennung nicht vorliegt, wenn sie nicht der Form des § 17 DRiG. entspricht). Unklarheiten in der Ernennungsurkunde, die die gesetzlichen Erfordernisse nicht berühren, gehen zu Lasten des Dienstherrn (BGHZ. 7 259 = NJW. 1952 1373). §18. N i c h t i g k e i t der E r n e n n u n g (1) Eine Ernennung ist nichtig, wenn sie von einer sachlich unzuständigen Behörde ausgesprochen wurde. Die Ernennung kann nicht rückwirkend bestätigt werden. (2) Eine Ernennung ist ferner nichtig, wenn der Ernannte im Zeitpunkt der Ernennung 1. nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes war, 2. entmündigt war oder 3. nicht die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter hatte. (3) Die Nichtigkeit einer Ernennung zum Richter auf Lebenszeit oder zum Richter auf Zeit kann erst geltend gemacht werden, nachdem ein Gericht sie rechtskräftig festgestellt hat. 1. a) Im Anschluß an das Beamtenrecht (vgl. §§11, 12 BBG.; § 8 BRRG.) unterscheidet das DRiG. zwischen der Nichtigkeit (§ 18) und der Zurücknahme (§ 19) einer Ernennung. Die Gründe, die eine Ernennung nichtig machen oder zu ihrer Zurücknahme verpflichten (§ 19 Abs. 1) oder berechtigen (§ 19 Abs. 2), sind im DRiG. abschließend aufgeführt. Sie können durch die Landesgesetzgebung (für die Landesrichter) weder eingeschränkt noch erweitert werden. Sind — wenn auch zwingend — vorgeschriebene Voraussetzungen der Ernennung oder des vorausgegangenen Berufungsverfahrens unbeachtet geblieben, ohne daß dieser Vorstoß nach §§ 18, 19 einen Grund für die Nichtigkeit oder Zurücknahme der Ernennung bildet, so ist der Verstoß für die Wirksamkeit der Ernennung ohne rechtliche Bedeutung, so z. B., wenn jemand zum Richter an einem oberen Bundesgericht ernannt und dabei übersehen wurde, daß er das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte (anders, wenn der Ernannte über sein Alter arglistig getäuscht hatte; vgl. § 19 Abs. 1 Nr. 3), oder wenn eine Ernennung ohne die vorgeschriebene Beteiligung des Präsidialrats (§§ 55, 57 Abs. 3, 75) ausgesprochen wurde. b) Von der Nichtigkeit einer Ernennung i. S. des § 18 ist die N i c h t e r n e n n u n g zu unterscheiden. Sie liegt vor, wenn die zur Ernennung erforderliche Einwilligung des Ernannten (vgl. Anm. l a zu § 17) nicht erteilt oder wenn sie nichtig ist, wenn die zwingenden Formerfordernisse der Ernennung nicht gewahrt sind (Anm. 2 zu § 17), oder wenn die Ernennung durch eine sachlich a b s o l u t unzuständige Stelle, d. h. durch eine Stelle erfolgte, bei der der Gedanke, daß sie unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Ernennung sachlich zuständig sein könnte, überhaupt nicht in Betracht kommt. Im Gegensatz zur nichtigen Ernennung (vgl. Abs. 3) kann die Nichternennung jederzeit von jedermann formlos geltend gemacht werden. Vgl. dazu Anm. 4 zu § 62. 56*

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§18 Anm. 2, 3

Anhang (Schäfer)

2. Die einzelnen Nichtigkeitsgrfinde. a) Ernennung durch eine sachlich unzuständige Behörde. Wegen der sachlichen Zuständigkeit zur Ernennung vgl. Anm. 1 c, d zu § 17. Eine sachliche Unzuständigkeit liegt z. B. vor, wenn bei der Ernennung mehrere Stellen mitwirken müssen — z. B. bei einem Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit der Arbeitsminister mit dem Justizminister oder bei einem gemeinschaftlichen Gericht mehrerer Länder die Justizminister der beteiligten Länder — und die Mitwirkung einer Stelle fehlt. Eine rückwirkende Bestätigung der nichtigen Ernennung ist, abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 2 BBG. ausdrücklich durch § 18 Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen, um zu verhindern, daß auf die Gesetzlichkeit des Richters (Art. 101 GG.) durch Maßnahmen der Exekutive eingewirkt wird. Eine Beseitigung des Mangels ist nur durch erneute Ernennung seitens der zuständigen Behörde möglich, der keine Rückwirkung zukommt (§§ 46, 71 DRiG., § 10 Abs. 2 Satz 2 BBG., § 5 Abs. 4 BRRG). b) Fehlen der Eigenschaft als Deutscher. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Ernennung, ein späterer Erwerb beseitigt die Nichtigkeit nicht. c) Entmündigung nach § 6 BGB. Sie liegt vor, wenn im Zeitpunkt der Ernennung der die Entmündigung aussprechende Beschluß des Amtsgerichts nach §§ 661, 683 Abs. 2 ZPO. wirksam geworden war. Es genügt nicht, daß nur die Voraussetzungen einer Entmündigung im Zeitpunkt der Ernennung vorlagen. War dies aber der Fall und erfolgt die Entmündigung nachträglich, so kann die Ernennung nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 zurückgenommen werden. d) Fehlen der Amtsfähigkeit. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn im Zeitpunkt der Ernennung ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt, das auf Zuchthaus, Ehrverlust oder auf Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter lautet (§§ 31, 34, 35, 85 usw. StGB.), s. ferner § 39 Abs. 2 BVerfGG. S. dazu § 19 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 2, § 24 DRiG. 3. Zu Abs. 3. a) Nach Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG. können „hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellte Richter" (in der Terminilogie des DRiG.: die Richter auf Lebenszeit oder auf Zeit §§ 10,11) wider ihren Willen nur kraft r i c h t e r l i c h e r Entscheidung entlassen oder ihres Amtes enthoben werden. Eine Entlassung oder Amtsenthebung im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn die Ernennung für nichtig erklärt wird. Abs. 3 zieht also die Folgerungen aus dieser Vorschrift des GG., geht aber über die Erfordernisse des Art. 97 Abs. 2 Satz 1 hinaus, indem er bei Richtern auf Lebenszeit oder auf Zeit im Interesse der Rechtssicherheit eine Feststellung der Nichtigkeit durch gerichtliche Entscheidung auch dann verlangt, wenn der Ernannte mit der Feststellung der Nichtigkeit durch die Ernennungsbehörde einverstanden ist, diese Feststellung also nicht „wider seinen Willen" erfolgt. Daß dies der Sinn des § 18 Abs. 3 ist, ergibt sich daraus, daß in anderen Fällen einer vorzeitigen Beendigung des Amts das DRiG. eine schriftliche Zustimmung oder eine gerichtliche Entscheidung fordert (§ 19 Abs. 3, § 21 Abs. 3 Satz 1, § 34), während § 18 Abs. 3 eine Zustimmung nicht genügen läßt (S c h m i d t - R ä n t s ch 23, unentschieden G e r n e r - D e c k e r - K a u f f mann 7). Die Feststellung der Nichtigkeit ist Sache des Dienstgerichts (§§ 62 Abs. 1 Nr. 3a, 78 Nr. 3a). Das Nichtigkeitsfeststeüungs(Prüfungs-)verfahren wird durch einen Antrag der obersten Dienstbehörde eingeleitet (§§ 66, 83). Während des Verfahrens kann das Dienstgericht dem Betroffenen die Führung der Amtsgeschäfte vorläufig untersagen (§ 35). Das ergehende Urteil stellt deklaratorisch die von Anfang an bestehende Nichtigkeit der Ernennung fest (§ 67 Abs. 1). Daß nach § 18 Abs. 3 die Nichtigkeit der Ernennung vor Rechtskraft eines solchen Urteils nicht „geltend gemacht" werden kann, betrifft nur das Verhältnis des Ernannten zum Dienstherrn. Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, an denen ein Richter mitgewirkt hat, dessen Ernennung nach § 18 nichtig ist, unter dem Gesichtspunkt einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts (§§ 551 Nr. 1, 679 Abs. 1 Nr. 1 ZPO., § 338 Nr. 1 StPO. usw.) wird durch § 18 Abs. 3 DRiG. nicht berührt, wenn auch im allgemeinen das Rechtsmittelgericht in einem solchen Fall die Entscheidung des Dienstgerichts abwarten wird. Ist die unter Mitwirkung des nichtig ernannten Richters zustande gekommene Entscheidung rechtskräftig geworden, so ist sie, auch wenn förmliche Rechtsbehelfe zu ihrer Beseitigung (wie sie etwa § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. — nicht aber das Wiederaufnahmerecht der StPO. — vorsieht), nicht zur Verfügung stehen, nicht nichtig (Einleitung S. 146). Amtshandlungen, die nicht im Erlaß gerichtlicher Entscheidungen bestehen, und die vor einer vorläufigen Untersagung der Amtsausübung vorgenommen wurden, werden durch die Nichtigkeit der Ernennung in ihrer Wirksamkeit nicht beeinträchtigt (vgl. DRiG., § 14 BBG.). b) Bei Richtern auf P r o b e und k r a f t A u f t r a g s wird, da es an einer dem Abs. 3 entsprechenden Beschränkung fehlt, die Nichtigkeit der Ernennung, wie bei Beamten, durch die Dienst-

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A. Deutsches Richtergesetz

§19 Anm. 1

behörde festgestellt, die dem Richter auch die weitere Führung der Dienstgeschäite untersagen kann (vgl. § 46 DRiG., § 13 Abs. 1 BBG.). Eine solche Feststellungsverfügung kann beim Dienstgericht angefochten werden (§§ 62 Abs. 1 Nr. 4c, 78 Nr. 4c). Die Bedeutung der Nichtigkeit der Ernennung für die Wirksamkeit der von dem Ernannten vorgenommenen Amtshandlungen ist die gleiche wie bei den auf Lebenszeit oder auf Zeit ernannten Richtern (vorstehend zu a). § 19. R ü c k n a h m e der E r n e n n u n g (1) Eine Ernennung ist zurückzunehmen, 1. wenn der Ernannte nicht die Befähigung zum Richteramt besaß, 2. wenn die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung eines Richterwahlausscliusses unterblieben war und der Richterwahlausschuß die nachträgliche Bestätigung abgelehnt hat, 3. wenn die Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt wurde oder 4. wenn nicht bekannt war, daß der Ernannte ein Verbrechen oder Vergehen begangen hatte, das ihn der Berufung in das Richterverhältnis unwürdig erscheinen läßt, und er deswegen rechtskräftig zu einer Strafe verurteilt war oder wird. (2) Eine Ernennung kann zurückgenommen werden, 1. wenn bei einem nach seiner Ernennung Entmündigten die Voraussetzungen für die Entmündigung im Zeitpunkt der Ernennung vorlagen oder 2. wenn nicht bekannt war, daß der Ernannte in einem gerichtlichen Verfahren aus dem Dienst oder Beruf entfernt oder zum Verlust der Versorgungsbezüge verurteilt worden war. (3) Die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit oder zum Richter auf Zeit kann ohne schriftliche Zustimmung des Richters nur auf Grund rechtskräftiger richterlicher Entscheidung zurückgenommen werden. 1. Wesen und Wirkung der Rücknahme, a) Während die Nichtigkeit der Ernennung (§ 18) ipsoiure eintritt und es nur bei Richtern auf Lebenszeit und auf Zeit einer deklaratorischen gerichtlichen Entscheidung bedarf (§ 18 Abs. 3), erfordert die Rücknahme der Ernennung stets einen konstitutiven Rücknahmeakt der Dienstbehörde, der teils zwingend vorgeschrieben (§ 19 Abs. 1), teils in das Ermessen der Dienstbehörde gestellt ist. Ist diese Zurücknahme wirksam ausgesprochen, so gleicht sie der Nichtigkeit darin, daß sie auf den Zeitpunkt der Ernennung zurückwirkt, d. h. die Ernennung ist rechtlich als nicht erfolgt zu betrachten (Ausnahme: § 14 Satz 2 BBG., § 46 DRiG., wonach dem Richter im Bundesdienst gezahlte Bezüge belassen werden können). Mit Rücksicht auf die Rückwirkung ist die Rücknahme der Ernennung auch dann noch möglich, wenn das Richterverhältnis inzwischen aus anderen Gründen — Tod, Entlassung, Zurruhesetzung — beendet ist. Bei Richtern auf Lebenszeit oder Zeit bedarf es nach § 19 Abs. 3 im Hinblick auf Art. 97 Abs. 2 GG. zur Rücknahme ihrer (schriftliehen) Zustimmung — anders § 18 Abs. 3, vgl. Anm. 3a zu § 18 —, andernfalls einer rechtskräftigen Entscheidung des Dienstgerichts, die die Zulässigkeit der Rücknahme feststellt (§§ 62 Abs. 1 Nr. 3b, 67 Abs. 2, 78 Nr. 3 b, 83 DRiG.). Richter auf Probe oder kraft Auftrags können die Rücknahme beim Dienstgericht anfechten (§§ 62 Abs. 1 Nr. 4 c, 67 Abs. 3, 78 Nr. 4 c, 83). b) Solange die Rücknahme nicht wirksam und endgültig ausgesprochen ist, kann die Anfechtung einer Entscheidung, an der der Richter mitgewirkt hat, nicht darauf gestützt werden, daß in seiner Person Rücknahmegründe vorlägen (vgl. Anm. 3 zu § 18). Dies versteht sich von selbst, wenn es sich um die fakultativen Rücknahmegründe des § 19 Abs. 2 handelt und die Dienstbehörde von ihrem Rücknahmerecht keinen Gebrauch macht oder beim Dienstgericht nicht damit durchdringt. Dies gilt aber auch für die zwingenden Rücknahmegründe (§ 19 Abs. 1), denn auch hier steht j a vor Abschluß des Prüfungsverfahrens nicht fest, ob ein Rücknahmegrund gegeben ist, und für die gerichtliche Feststellung der Rücknahmevoraussetzungen ist letztlich nur das Dienstgericht zuständig. Ist jedoch die Zurücknahme wirksam ausgesprochen, so kann nach Maßgabe der Prozeßordnungen (vgl. Anm. 3 a zu § 18) die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts gerügt werden. Dagegen wird auch hier die Wirksamkeit von Amtshandlungen, die

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§19 Anm. 2

Anhang (Schäfer)

nicht im Erlaß gerichtlicher Entscheidungen bestehen, durch die Rücknahme der Ernennung nicht berührt (§ 46 DRiG., § 14 BBG.). c) Wie die Nichtigkeitsgründe in § 18, sind auch die Rücknahmegründe in § 19 a b s c h l i e ß e n d geregelt. 2. Die obligatorischen Rücknahmegründe (§ 19 Abs. 1). a) Fehlen der Befähigung zum Richteramt (Abs. 1 Nr. 1). Über die Erlangung der Befähigung vgl. §§ 5—7; über e n t s p r e chende Anwendbarkeit der Vorschrift s. §§ 110 Satz 2,111 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2,120 Satz 2. Erwirbt der Ernannte die Befähigung nach der Ernennung, so wird dadurch der zwingende Rücknahmegrund nicht beseitigt, jedoch kann (mit Wirkung ex nunc) nunmehr eine erneute Ernennung erfolgen. Das Fehlen gesetzlich bestimmter Altersvoraussetzungen für die Übertragung eines Richteramtes (vgl. Anm. 6 zu § 5) ist rechtlich bedeutungslos (vgl. Anm. l a zu §18). b) Fehlen der gesetzlich vorgeschriebenen Beteiligung eines Richterwahlausschusses (Abs. 1 Nr. 2). Vgl. dazu Anm. lc, d zu § 17. Ein Unterbleiben der Beteiligung liegt nur vor, wenn, gleichviel aus welchem Grund, dem Wahlausschuß der Fall nicht nach den bestehenden Vorschriften zur Stellungnahme unterbreitet und seine Entschließung nicht abgewartet worden ist (a.M. wohl S c h m i d t - R ä n t s c h 5: „Ob der Richterwahlausschuß, wenn er beteiligt worden war, tätig geworden i s t . . . berührt die W i r k s a m k e i t . . . der Ernennung nicht"). Dagegen ist es bedeutungslos, ob das Verfahren des Wahlausschusses an Mängeln leidet, und ob sich die Ernennungsbehörde unzulässigerweise über eine ablehnende Stellungnahme des Richterwahlausschusses hinweggesetzt hat. Die Nichtbeteiligung allein begründet aber die Rücknahme noch nicht. Vielmehr muß die Dienstbehörde den Fall dem Wahlausschuß vorlegen, der nunmehr — in bundesrechtlicher Erweiterung seines sonstigen Aufgabenbereichs — darüber zu befinden hat, ob er die Ernennung nachträglich „bestätigen" will; erst die Ablehnung der Bestätigung schafft den zwingenden Rücknahmegrund. Ein solcher ist aber nicht gegeben, wenn ein Richter auf Probe zum Richter auf Lebenszeit ernannt wurde, der einen Ernennungsanspruch (§ 12 Abs. 2) hatte, weil die Beteiligung des Richterwahlausschusses so spät erfolgte, daß eine Entlassung gemäß § 22 Abs. 2 nicht mehr möglich war. Nichtanhörung des Präsidialrats (§§ 65, 75 DRiG.) und die Unterlassung der Beteiligung anderer nach gesetzlicher Vorschrift im Stadium der Berufung anzuhörender Stellen (vgl. Anm. l h zu § 17) bilden weder einen zwingenden noch einen fakultativen Rücknahmegrund. c) Herbeiführung der Ernennung durch unlautere Mittel (Abs. 1 Nr. 3). Zwang ist sowohl die Entfaltung physischer Kraft wie die Drohung. Bestechung: §§ 331—333 StGB. Der Begriff der arglistigen Täuschung entspricht dem des § 123 BGB. Die arglistige Täuschung muß sich auf einen ernennungserheblichen Umstand beziehen. Es kann sich dabei um Umstände handeln, die nach Gesetz, RechtsVO. oder allgemeiner Verwaltungsvorschrift eine Voraussetzung für eine Ernennung (Einstellung, Anstellung oder Beförderung) bilden (vgl. dazu § 468 StGB.-Entw. 1962 betr. strafbare Erschleichung eines Amtes) wie auch um Umstände, die zulässigerweise durch ausdrücklichen Hinweis oder ausdrückliches Befragen für den Bewerber erkennbar als im Einzelfall ernennungserheblich gekennzeichnet sind wie etwa bei Fragen über frühere Tätigkeiten im Bereich des § 116 DRiG. Die Täuschung, die durch falsche Angaben wie durch Verschweigen von Tatsachen im Bewußtsein ihrer Erheblichkeit begangen sein kann, muß kausal für die Entschließung der Dienstbehörde zur Ernennung gewesen sein („herbeigeführt"). d) Ernennungsunwürdigkeit (Abs. 1 Nr. 4). Sie setzt voraus, daß der Ernannte vor der Ernennung ein Verbrechen oder Vergehen i. S. des § 1 StGB, begangen hat und deswegen durch Urteil eines deutschen Gerichts im Geltungsbereich des DRiG. (vgl. § 24) vor der Ernennung zu einer Kriminalstrafe rechtskräftig verurteilt war oder nach der Ernennung verurteilt wird. Die rechtskräftige Festsetzung einer Geldstrafe durch Strafbescheid des Finanzamts wegen eines Steuervergehens ist keine Verurteilung i. S. der Nr. 4 (BVerwGE. 12 322 = NJW. 1961 2274). Voraussetzung ist, daß Begehung der Straftat und — bei rechtskräftiger Verurteilung vor der Ernennung — auch die Bestrafung der ernennenden Stelle unbekannt war. War der Vermerk über eine Verurteilung vor der Ernennung im Strafregister getilgt worden, so durfte sich nach § 4 Abs. 4 des Straftilgungsges. der Verurteilte als unbestraft bezeichnen, und es gilt nach §5 Abs. 2 a. a. 0 . die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinn von Vorschriften, die an eine vorangegangene Bestrafung Rechtsnachteile — hier: die Zurücknehmbarkeit der Ernennung —

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§ 19 Anm. 3, 4 § 20 Anm. 1

anknüpfen; in diesem Fall ist § 19 Abs. 1 Nr. 4 unanwendbar ( H ä r t u n g , Strafregister [2] 120ff.; a. M. BVerwG. NJW. 1961 1985 = MDR. 1961 712), wonach die Ernennung zurückzunehmen ist, wenn der obersten Dienstbehörde die Verurteilung durch freiwillige Offenbarung bekannt wird, weil eine Vorschrift, die die Rücknahme oder Nichtigkeitserklärung einer Ernennung vorschreibt, lex specialis gegenüber § 5 Abs. 2 StraftilgGes. sei). Lag im Zeitpunkt der Ernennung ein die Amtsunfähigkeit bewirkendes Strafurteil vor, so ist die Ernennung nichtig (§ 18 Abs. 2 Nr. 3 DRiG.) und auch hier § 19 Abs. 1 Nr. 4 unanwendbar. Wenn nach der Ernennung wegen einer vorher begangenen Straftat ein Urteil des in § 24 bezeichneten Inhalts ergeht, endet mit dessen Rechtskraft das Richterverhältnis (mit Wirkung ex nunc) kraft Gesetzes. § 19 Abs. 1 Nr. 4 verpflichtet aber weitergehend in diesem Fall, wenn die Begehung der Straftat der Ernennungsbehörde unbekannt war, dazu, die Ernennung durch Rücknahme mit rückwirkender Kraft zu beseitigen, denn Umstände, die unwürdig machen, im Richterverhältnis zu verbleiben, machen auch unwürdig, in das Richterverhältnis berufen zu werden. In gleicher Weise m u ß die Ernennung zurückgenommen werden, wenn vorher ein Urteil i. S. des § 24 ergangen war, das nicht Amtsunfähigkeit bewirkte. Darüber hinaus führt auch jede unbekannt gebliebene Vorverurteilung und jede nachträgliche Verurteilung wegen einer unbekannt gebliebenen Vortat, auch wenn es sich um ein fahrlässiges Vergehen handelt und ohne Rücksicht auf Art und Höhe der Strafe zur Rücknahme, wenn Tat und Strafe den Ernannten unwürdig erscheinen lassen, in das Richterverhältnis berufen zu werden. 3. Die fakultativen Rücknahmegründe (§ 19 Abs. 2). a) spätere Entmündigung, wenn die Entmündigungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Ernennung vorlagen (Abs. 2 Nr. 1; vgl. dazu Anm. 2 c zu § 18), b) vorangegangene rechtskräftige disziplinar- oder ehrengerichtliche Verurteilung (§ 19 Abs. 2 Nr. 2). 4. Zu Abs. 3. Über die Bedeutung der Vorschrift vgl. oben Anm. 1. Die Rücknahme muß binnen 6 Monaten nach Erlangung der Kenntnis vom Rücknahmegrund erfolgen (§§ 13 Abs. 2 BBG., 46 DRiG. für Richter im Bundesdienst, § 9 Abs. 3 BRRG., § 71 DRiG. für Richter im Landesdienst), d. h. es muß bei Richtern auf Probe und kraft Auftrags sowie bei Richtern auf Lebenszeit oder Zeit, die dem schriftlich zustimmen, binnen dieser Frist die Dienstbehörde die Zurücknahme aussprechen, bei Richtern auf Lebenszeit oder Zeit, die nicht zustimmen, dagegen den Antrag beim Dienstgericht stellen, die Zulässigkeit der Zurücknahme festzustellen (§§ 66 Abs. 3, 83). Bei einer arglistigen Täuschung (Abs. 1 Nr. 3) beginnt die Frist erst zu laufen, wenn die oberste Dienstbehörde sichere Kenntnis von der Täuschungshandlung in objektiver und subjektiver Hinsicht erlangt hat (BVerwGE. 13 156 = NJW. 1962 605). Im Fall des § 19 Abs. 1 Nr. 2 beginnt die Frist mit der Ablehnung der nachträglichen Bestätigung durch den Richterwahlausschuß. Wegen vorläufiger Untersagung der Amtsgeschäfte vgl. § 35. §20. Allgemeines D i e n s t a l t e r Das allgemeine Dienstalter eines Richters bestimmt sieh nach dem Tag, an dem ihm sein Richteramt fibertragen worden ist. Hat der Richter zuvor ein anderes Richteramt oder ein sonstiges Amt mit mindestens dem gleichen Anfangsgrundgehalt bekleidet, so bestimmt sich das allgemeine Dienstalter nach dem Tag der Übertragung dieses Amtes. Literatur: R i c h t e r , Allgemeines Dienstalter der Richter bei Verzögerung ihrer Anstellung durch den Krieg, DRiZ. 1963 145; F ä h n d r i c h , Zum richterlichen Dienstalter, DRiZ. 1964 36. 1. In einer Reihe von Vorschriften, insbes. des GVG. (vgl. §§ 22 a Abs. 2, 64 Abs. 2, 3, 66 Abs. 1, 2, 117, 131, 197), und der entsprechenden Vorschriften für die anderen Gerichtszweige, aber auch in den richterrechtlichen Gesetzen, z. B. in § 54 Abs. 1 Satz 4 DRiG., § 41 Abs. 4 HessRiG., wird auf das Dienstalter des Richters abgestellt. Dieses allgemeine Dienstalter, das von dem Besoldungs- und Versorgungsdienstalter zu unterscheiden ist, regelt § 20. Die Vorschrift gilt, wie sich aus den Worten „sein Richteramt übertragen worden ist" ergibt, nur für Richter auf Lebenszeit oder Zeit, denn nur diesen wird ein Richteramt übertragen (§ 27), während Richter auf Probe und kraft Auftrags zwar in ein Richterverhältnis berufen werden, während ihrer Verwendung bei einem Gericht (§§ 13,16 Abs. 2) ein Richteramt aber nur „wahrnehmen"

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§ 20 Anm. 2 , 3 § 21 Anm. 1

Anhang (Schäfer)

(vgl. § 14 Abs. 2). Bei den Richtern auf Probe und kraft Auftrags besteht nach den vorgenannten gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften kein Bedürfnis für die Feststellung eines allgemeinen Dienstalters. Sollte ein solches Bedürfnis aber ausnahmsweise hervortreten, so bestehen keine Bedenken, die Regeln des §20 sinngemäß anzuwenden ( S c h m i d t - R ä n t s c h 6). Bei Richtern in Beförderungsstellen (mit anderem Bndgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung) richtet sich das allgemeine Dienstalter nach dem Zeitpunkt der Verleihung dieses Amts. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Erläuterungsbücher zum DRiG. 2. Bei zweifelhafter Rechtslage ist eine förmliche Festsetzung des Dienstalters durch Verfügung der Dienstbehörde als zulässig anzusehen, die als Verwaltungsakt der Anfechtung beim Verwaltungsgericht unterliegt ( G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 8; a. M. S c h m i d t - R ä n t s c h 13). 3. Abweichungen von § 20 läßt § 114 zum Ausgleich bestimmter Härten zu. Vgl. dazu die auf Grund der Ermächtigung erlassene VO. v. 22. 6. 1962, BGBl. I 423 (amtl. Begr. in BR.Drucks. 139/62, auch abgedr. bei G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n S. 392). Eine Einzelfrage behandelt VG. Braunschw. DVB1. 1964 1034. § 21. E n t l a s s u n g a u s dem D i e n s t v e r h ä l t n i s (1) Der Richter ist entlassen, 1. wenn er die Eigenschaft als Deutseher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes verliert, 2. wenn er ohne Zustimmung der obersten Dienstbehörde seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Ausland nimmt, 3. wenn er in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn tritt, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, oder 4. wenn er zum Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit ernannt wird. In den Fällen der Nummer 3 kann die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem neuen Dienstherrn und mit Zustimmung des Richters die Fortdauer des Richterverhältnisses neben dem neuen Dienst- oder Amtsverhältnis anordnen. (2) Der Riehter ist zu entlassen, 1. wenn er sich weigert, den Riehtereid (§ 38) zu leisten, 2. wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der von der obersten Dienstbehörde gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt, 3. wenn er nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden ist, 4. wenn er seine Entlassung schriftlich verlangt oder 5. wenn er die Altersgrenze erreicht oder dienstunfähig ist und das Dienstverhältnis nicht durch Eintritt in den Ruhestand endet. (3) Ein Richter auf Lebenszeit oder ein Richter auf Zeit kann ohne seine schriftliche Zustimmung nur auf Grund rechtskräftiger richterlicher Entscheidung entlassen werden. Die Entlassung eines Richters auf Lebenszeit oder eines Richters auf Zeit nach Absatz 1 kann erst geltend gemacht werden, nachdem ein Gericht sie rechtskräftig festgestellt hat. 1. Außer der B e e n d i g u n g des R i c h t e r d i e n s t v e r h ä l t n i s s e s durch Entlassung (§§ 21 bis 23) und als Folge der rechtskräftigen Entscheidung eines Strafgerichts (§ 24 Nr. 1—5) oder des Bundesverfassungsgerichts (§ 24 Nr. 6) kennt das DRiG. eine Beendigung durch Amtsenthebung nach § 30, durch Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nach § 34 und durch Eintritt in den Ruhestand kraft Gesetzes infolge der Erreichung der Altersgrenze nach §§ 48, 76. Daneben tritt die Beendigung des Rechts und der Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramts, wenn ein Richter Parlaments- oder Regierungsmitglied wird (vgl. dazu §§ 36 Abs. 2, 121 DRiG., § 71 DRiG. i. Verb, mit § 33 BRRG.). Damit ist dem Auftrag des Art. 97 Abs. 2 GG. genügt, wonach die Gründe einer Entlassung, Amtsenthebung oder Versetzung in den Ruhestand und die Altersgrenzen für den automatischen Eintritt in den Ruhestand durch Gesetz bestimmt sein müssen. Da der Bund in Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung (Art. 74 Nr. 1 GG.) die Gründe für die Beendigung des Richterdienstverhältnisses mit den vorbezeichneten Vor-

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A. Deutsches Richtergesetz

§21 Anm. 2—6

Schriften abschließend festgelegt hat, steht dem Landesgesetzgeber ein Recht zur Erweiterung der Beendigungsgründe nicht zu. Mit Art. 97 Abs. 2 GG. unvereinbar sind aber auch andere Maßnahmen, die im praktischen Ergebnis auf eine unfreiwillige Amtsenthebung hinauslaufen. Das ist z. B. der Fall, wenn das Präsidium bei der Geschäfts Verteilung einen auf Lebenszeit ernannten Richter, weil alle Vorsitzenden der Kammern und Senate erklären, mit ihm nicht auskommen zu können, nicht mehr einer Kammer oder einem Senat zuteilt (vgl. BVerfG. NJW. 1964 1019), oder wenn er zwar formell eingeteilt wird, der Vorsitzende aber bei der Verteilung der Geschäfte innerhalb der Kammer oder des Senats (§ 69 GVG.) ihn praktisch von einer Mitwirkung ausschließt. Der benachteiligte Richter kann sich dieser Maßnahme der öffentlichen Gewalt, die in seine persönliche Rechtsstellung eingreift, gemäß §90 BVerfGG. mit der auf Art. 33 Abs. 5 GG. gestützten Verfassungsbeschwerde erwehren (vgl. BVerfG. a. a. 0 . und NJW. 1968 899). 2. § 21, der sowohl für die Richter auf Lebenszeit oder Zeit wie für Richter auf Probe oder kraft Auftrags gilt, unterscheidet zwei Formen der Entlassung: die Entlassung kraft Gesetzes, Abs. 1 („ist entlassen") und die Entlassung durch Verfügung der Dienstbehörde, Abs. 2 („ist zu entlassen"). Diese Regelung knüpft an die entsprechende Regelung des Beamtenrechts (§§ 28, 29 BBG., §§ 22, 23 BRRG.) an. Bei der Entlassung kraft Gesetzes stellt, soweit es sich um Richter auf Probe oder kraft Auftrags handelt, die Dienstbehörde deklaratorisch die Entlassung fest, während es bei der Entlassung nach Abs. 2 einer konstitutiven Anordnung bedarf. Der Richter kann sowohl die Feststellung wie die Entlassungsverfügung beim Dienstgericht anfechten (§§ 62 Abs. 1 Nr. 4 c, 78 Nr. 4 c). Daß in den vorgenannten Vorschriften die Feststellung der Entlassung kraft Gesetzes nicht ausdrücklich erwähnt ist, ist lediglich ein Redaktionsversehen ( S c h m i d t R ä n t s c h 12 zu § 62). Für die Richter auf Lebenszeit und auf Zeit sieht Abs. 3 im Hinblick auf Art. 97 Abs. 2 GG. abweichende Vorschriften vor (unten Anm. 7). 3. Zu Abs. 1 Nr. 3. Nach § 4 DRiG. ist grundsätzlich die gleichzeitige Wahrnehmung von Rechtsprechungsaufgaben neben Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt unzulässig. An dieser Vorschrift wird durch § 21 Abs. 1 Nr. 3 nichts geändert. Die letztere Vorschrift regelt vielmehr die Wirkungen für den Bestand des Richterdienstverhältnisses, die sich daraus ergeben, daß der Richter in ein öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis zu einem anderen Dienstherrn (Bund, Länder, Gemeinden usw.) tritt. Aus der Erwägung, daß der Richter aus dem Richterdienstverhältnis seine volle Arbeitskraft seinem Dienstherrn (§ 3) schuldet und nicht 2 Ämter mit verschiedenen Dienstherren versehen kann — auch wenn eine Unvereinbarkeit der Tätigkeiten i. S. des § 4 nicht in Betracht kommt — zieht Nr. 3 die Folgerung, daß grundsätzlich das Richterdienstverhältnis zu dem bisherigen Dienstherrn nicht mehr aufrechterhalten werden kann und der Richter entlassen ist, sobald er zu einem anderen Dienstherrn in ein neues Dienst- oder Amtsverhältnis tritt. Von diesem Grundsatz bestehen zwei Ausnahmen: a) wenn ein Bundes- oder Landesgesetz anderes bestimmt, z. B. anordnet, daß das Richterverhältnis während der Ausübung des anderen Amtes ruht (so § 18 des Bundesministerges. v. 17. 6. 1953, BGBl. I 407, i. d. F. v. 20. 8. 1960, BGBl. I 705, und § 101 BVerfGG.), b) wenn die oberste Dienstbehörde des Richters im Einvernehmen mit dem neuen Dienstherrn und mit Zustimmung des Richters die Fortdauer des Richterverhältnisses anordnet. Keine Begründung eines neuen Dienst- oder Amtsverhältnisses ist die Abordnung (§ 37) eines Richters in den Bereich eines anderen Dienstherrn. Der Fall des Doppelamts im Bereich des gleichen Dienstherrn ist — abgesehen von §§ 14—16 und von §§ 21 Abs. 1 Nr. 4, 36 Abs. 2 (Ministeramt) — im DRiG. nicht geregelt. Hier hegt es im Ermessen des Dienstherrn, ob er dem Richter noch ein weiteres Amt übertragen will, ohne daß dieser aus dem bisherigen Richterverhältnis ausscheidet. Geschieht dies, so ist § 21 Abs. 1 Nr. 3 unanwendbar, d. h. das Richterverhältnis bleibt bestehen, die Wahrnehmung von Aufgaben der richterlichen Gewalt ist aber gemäß § 4 ausgeschlossen, solange der Richter Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahrnimmt. 4. Zu Abs. 2 Nr. 2: wegen des Falles der nachträglichen Annahme eines Abgeordnetenmandats vgl. §§ 36, 121 DRiG., § 71 DRiG. i. Verb, mit § 33 BRRG. 5. Zu Abs. 2 Nr. 3 : vgl. §§ 48, 76. 6. Zu Abs. 2 Nr. 5: a) Eine Erreichung der Altersgrenze (§§ 48, 76), ohne daß Eintritt in den Ruhestand erfolgt, kommt bei Richtern auf Probe (§ 46 DRiG, § 31 Abs. 5 BBG., § 71 DRiG., 887

§ 21 Anm. 7 § 2 2 Anm. 1

Anhang (Schäfer)

§ 22 BRRG.) sowie bei solchen Richtern in Betracht, bei denen es an der erforderlichen ruhegehaltsfähigen Dienstzeit fehlt. b) Wann Dienstfähigkeit nicht zur Versetzung in den Ruhestand führt, regelt das Beamtenrecht (für Richter im Bundesdienst vgl. § 46 DRiG., §§ 35, 106 BGG.). 7. Zu Abs. 3 : Bei Richtern auf Lebenszeit oder Zeit gestaltet sich der Entlassungsvorgang verschieden, je nach dem, ob es sich um eine Entlassung kraft Gesetzes (Abs. 1) oder eine Entlassung nach Abs. 2 handelt. a) Im ersteren Fall bedarf es nach Abs. 3 Satz 2 stets einer rechtskräftigen Feststellung der Entlassung durch das Dienstgericht (§§ 62 Abs. 1 Nr. 3 c, 66 Abs. 3, 67 Abs. 2, 78 Nr. 3 c, 83 DRiG.). Es genügt — ebenso wie im Fall des § 18 Abs. 3, vgl. dort Anm. 3 a — nicht, daß der Richter förmlich anerkennt, die Entlassung sei kraft Gesetzes eingetreten (BGH. DRiZ. 1963 440). In solchen Fällen, in denen zwischen dem Dienstherrn und dem Richter völlige Einigkeit über den Eintritt der Entlassung besteht, hat die Einigkeit nur kostenrechtliche Bedeutung. Die Kostenentscheidung ergeht dann in Anwendung des § 66 Abs. 1 DRiG., § 156 VwGO. (BGH. a. a. 0.). Für den Fall eines Verfahrens vor dem Landesdienstgericht (§ 78) zur Feststellung der Nichtigkeit einer Ernennung nach § 18 Abs. 3, der Entlassung nach § 21 Abs. 3 Satz 2 und im Versetzungsverfahren nach § 31 kann nach den Landesrichtergesetzen (vgl. z. B . § 75 Hess. RiG.) das Gericht die Kosten nach billigem Ermessen auch insoweit der Staatskasse auferlegen, als der Richter dem Antrag auf Feststellung oder Versetzung nicht widersprochen hat. Das Verfahren nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 erübrigt sich aber bei einer nach §§ 46, 71 Abs. 3 DRiG., § 123 B R R G . zulässigen Versetzung. Danach kann ein Richter im Einverständnis mit dem aufnehmenden Dienstherrn auch über den Bereich des Bundes oder eines Landes hinaus zu einem anderen Dienstherrn versetzt werden. b) Bei einer Entlassung nach § 21 Abs. 2 dagegen bedarf es einer dienstgerichtlichen Entscheidung gemäß § 21 Abs. 3 Satz 1 nur, wenn der Richter der Entlassung nicht schriftlich zustimmt. In diesem Fall spricht das Dienstgericht die Zulässigkeit der Entlassung aus (§§ 67 Abs. 2, 83), die nach eingetretener Rechtskraft die Dienstbehörde verfügt. c) Im Fall des § 21 Abs. 1 stellt das Dienstgericht deklaratorisch fest, daß die Entlassung zu dem in der Vergangenheit liegenden maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten ist. Wegen der Anfechtbarkeit von Entscheidungen, an denen der Richter in der Zeit vom Eintritt der Entlassung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Dienstgerichts mitgewirkt hat, und wegen der Wirksamkeit sonstiger Amtshandlungen wird auf Anm. 3 a zu § 18 verwiesen. Die Entlassung nach § 21 Abs. 2 äußert verfahrensrechtliche Wirkungen erst, wenn die Entlassungsverfügung ergangen ist. § 22. E n t l a s s u n g eines R i c h t e r s auf P r o b e (1) Ein Richter auf Probe kann zum Abiaul des sechsten, zwölften, achtzehnten oder vierundzwanzigsten Monats nach seiner Ernennung entlassen werden. (2) Ein Richter auf Probe kann zum Ablauf des dritten oder vierten Jahres entlassen werden, 1. wenn er für das Richteramt nicht geeignet ist oder 2. wenn ein Richterwahlausschuß seine Übernahme in das Richterverhältnis auf Lebenszeit oder auf Zeit ablehnt. (3) Ein Richter auf Probe kann ferner bei einem Verhalten, das bei Richtern auf Lebenszeit eine im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarstrafe zur Folge hätte, entlassen werden. (4) In den Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Entlassungsverfügung dem Richter mindestens sechs Wochen vor dem Entlassungstag mitzuteilen. 1. Zu Abs. 1, 2 vgl. Anm. 1, 3 zu § 12. Zu Abs. 3 : Wegen der Disziplinarstrafen, die bei Richtern auf Lebenszeit nicht durch Disziplinarverfügung, sondern nur in einem förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden können vgl. §§ 64 Abs. 1, 83 DRiG.

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§ 2S Anm. 1 § 24 Anm. 1 - 3 § 25 Anm. 1

§ 23. E n t l a s s u n g eines R i c h t e r s k r a f t A u f t r a g s Für die Beendigung des Riehterverhältnisses kraft Auftrags gelten die Vorschriften über die Beendigung des Richterverhältnisses auf Probe entsprechend. 1. Vgl. Anm. 1 zu § 16. § 24. Beendigung des D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s durch r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n g Wird gegen einen Richter durch Urteil eines deutschen Gerichts im Geltungsbereich dieses Gesetzes erkannt auf 1. Zuchthaus, 2. Gefängnis von einem Jahr oder längerer Dauer wegen vorsätzlich begangener Tat, 3. Gefängnis wegen vorsätzlicher hochverräterischer, staatsgefährdender oder landesverräterischer Handlung, 4. Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, 5. Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter oder 6. Verwirkimg eines Grundrechts gemäß Artikel 18 des Grundgesetzes, so endet das Richterverhältnis mit der Rechtskraft dieses Urteils, ohne daß es einer weiteren gerichtlichen Entscheidung bedarf. 1. Die Vorschrift entspricht den §§ 48 BBG, 24 BRRG. Neu ist Nr. 6, die an die die Verwirkung eines Grundrechts feststellende Entscheidung des BVerfG. (vgl. Axt. 18 Satz 2 GG., §§ 13 Nr. 1, 36, 39 BVerfGG.) die gleiche Wirkung knüpft wie an ein rechtskräftiges strafgerichtliches Urteil des in Nr. 1—5 bezeichneten Inhalts. Die in § 24 vorgesehene Wirkung des rechtskräftigen Urteils ersetzt aus Gründen der Verfahrensökonomie ein rechtskräftiges, auf Entfernung aus dem Dienst lautendes disziplinargerichtliches Urteil, das zwangsläufig mit diesem Inhalt ergehen müßte, wenn es sich nicht kraft des § 24 erübrigte (vgl. dazu wegen der Wirkung eines im Wiederaufnahmeverfahren ergehenden milderen oder freisprechenden Urteils und wegen der Zulässigkeit eines Erlasses der in § 24 bezeichneten Rechtsfolgen im Gnadenweg Vorbem. IV 3b vor § 12 GVG.). Eine solche Regelung genügt den Anforderungen des Art. 97 Abs. 2 GG. (vgl. S c h m i d t - R ä n t s c h 8, Gerner-Decker-Kauff mann 2). Ergeht ein Urteil i. S. des § 24 gegen einen im Ruhestand befindlichen Richter, so verliert er seine Rechte (auf Versorgung usw.) als Richter im Ruhestand (§§ 46, 71 DRiG., §§ 162 BBG., 86 BRRG.). 2. Zu Nr. 2: Bei einer Gesamtgefängnisstrafe wegen tatmehrheitlich zusammentreffender Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten kommt es auf die Höhe der Einzelstrafen für die Vorsatztaten an. 3. Mit der Rechtskraft der straf- oder verfassungsgerichtlichen Entscheidung ist das RichterVerhältnis kraft Gesetzes beendet. Eine entsprechende Mitteilung der Dienstbehörde an den betroffenen Richter hat nur deklaratorische Bedeutung. Zu Zweifeln über die Tatsache und den Zeitpunkt der Beendigung kann es kaum kommen. Der Eintritt der Rechtskraft und der Zeitpunkt ihres Eintritts ergibt sich aus der Rechtskraftbescheinigung des Urkundsbeamten (§ 451 Abs. 1 StPO. und dort Anm. IX). Wegen des Falles, daß gleichwohl Streitigkeiten über die richterdienstlichen Auswirkungen des Urteils entstehen, die nicht auf dem Weg des § 458 StPO. erledigt werden können, vgl. Anm. 4 a zu § 62. Vierter A b s c h n i t t . Unabhängigkeit des Richters § 25. G r u n d s a t z Der Richter ist unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. 1. § 25 wiederholt (aus Gründen des Sachzusammenhangs mit § 26) den Grundsatz des Art. 97 Abs. 1 GG., der seinerseits — trotz abweichender Formulierung — sachlich mit § 1 GVG. übereinstimmt. Auf die Anm. zu § 1 GVG. wird verwiesen.

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§26 Anm. 1

Anhang (Schäfer) § 26. D i e n s t a u f s i c h t

(1) Der Richter untersteht einer Dienstaufsicht nur, soweit nicht seine Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. (2) Die Dienstaufsicht umfaßt vorbehaltlich des Absatzes 1 auch die Befugnis, die ordnungswidrige Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen. (3) Behauptet der Richter, daß eine Maßnahme der Dienstaufsicht seine Unabhängigkeit beeinträchtige, so entscheidet auf Antrag des Richters ein Gericht nach Maßgabe dieses Gesetzes. Schrifttum: H o e p n e r , Zur Dienstaufsicht über Richter, DRiZ. 1964 6. Vgl. auch die Schrifttumsangaben betr. Dienstaufsicht und richterl. Unabhängigkeit zu § 1 GVG. 1. Die Bedeutung des § 26 ist im wesentlichen bereits in Anm. 6 zu § 1 GVG. erörtert, auf die verwiesen wird. Ergänzend ist zu Abs. 3 zu bemerken: a) Auf Antrag des Richters entscheidet das Dienstgericht (§§ 62 Abs. 1 Nr. 4e, 78 Nr. 4e), wenn er behauptet, daß eine M a ß n a h m e der D i e n s t a u f s i c h t seine Unabhängigkeit beeinträchtige. Diese Vorschrift, die dem Schutz sowohl der sachlichen wie der persönlichen Unabhängigkeit dient, beruht auf der Erwägung, daß eine befriedigende gesetzgeberische Abgrenzung der zulässigen gegenüber den aus Gründen der richterlichen Unabhängigkeit unzulässigen Maßnahmen der Dienstaufsicht nicht möglich ist und nur der Weg einer Generalklausel bleibt, daß aber, wenn im Einzelfall Zweifel über die Zulässigkeitsgrenze auftauchen, diese durch eine gerichtliche Entscheidung zu klären sind. Insoweit ist dem Dienstgericht ein Zuständigkeitsmonopol eingeräumt, damit im Laufe der Zeit durch die Rechtsprechung der Dienstgerichte die Grenzlinien schärfer gezogen werden. Diese ratio führt dazu, daß der Begriff der „Dienstaufsicht" hier nicht vom Inhalt der Maßnahme her zu bestimmen ist und das Dienstgericht seine Zuständigkeit nicht verneinen kann, weil es in der von dem Richter beanstandeten Maßnahme inhaltlich keine Maßnahme der Dienstaufsicht im engeren Sinn (§ 26 Abs. 2) erblickt. Maßnahme der Dienstaufsicht ist vielmehr nach Sinn und Zweck des Gesetzes jede Maßnahme der Dienstaufsichtsb e h ö r d e , die nach der Vorstellung des Richters seine sachliche oder persönliche Unabhängigkeit beeinträchtigt ( H o e p n e r DRiZ. 1964 6ff., BGH. DRiZ. 1964 1375). Zum Begriff der M a ß n a h m e gehört nicht, daß sie die Merkmale eines Verwaltungsakts erfüllt, vielmehr sind auch Maßnahmen tatsächlicher Art anfechtbar (amtl. Begr. S. 40 zu § 22 Abs. 3). Eine Maßnahme i. S. des § 26 Abs. 3 wäre z. B. auch das Ersuchen des Ministeriums an ein Gericht, Abschriften oder Ausfertigungen bestimmter Entscheidungen an bestimmte Stellen zu übersenden (BGH. DRiZ. 1963 440). Für den Begriff der Maßnahme der Dienstaufsicht macht es keinen Unterschied, ob die Dienstaufsichtsbehörde in Ausübung ihrer „Beobachtungsfunktion" oder ihrer „Berichtigungsfunktion" handelt und ob sie in die sachliche oder in die persönliche Unabhängigkeit eingreift, denn die Verletzung der persönlichen Unabhängigkeit äußert Rückwirkungen auf die sachliche Unabhängigkeit ( S c h m i d t - R ä n t s c h 28). Bedeutungslos ist auch, ob die Maßnahme sich schon inhaltlich als Eingriff in die Unabhängigkeit darstellt oder nur die „psychologische Seite" der Unabhängigkeit ( S c h m i d t - R ä n t s c h 18) berührt, so wenn der Richter die Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit durch ungünstige Regelung seines Urlaubs, Zuweisung eines unzulänglichen Dienstzimmers, grundlose Versagung eines erbetenen Gehaltsvorschusses oder der erbetenen Genehmigung einer Nebentätigkeit geltend macht, weil diese Maßnahmen die Reaktion der Dienstaufsichtsbehörde auf seine Rechtsprechungstätigkeit darstellten oder ihn zwingen sollten, seine Versetzung zu beantragen. Dem steht nicht entgegen, daß §§ 62 Abs. 1 Nr.2,3, 4a bis d,78 Nr.2, 3,4a bis d eine Reihe von Maßnahmen, die in die persönliche Unabhängigkeit eingreifen, ausdrücklich, aber nur mit den dort bestimmten Beschränkungen, als Gegenstand der Nachprüfung durch das Dienstgericht aufzählt. Denn einmal ergeht in den genannten Fällen eine Entscheidung anderen Inhalts als im Fall der Nr. 4e, ferner braucht der Anfechtende nur im Fall der Nr. 4e, nicht auch in den Fällen der Nr. 2, 3, 4a bis d eine Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit zu behaupten ( H o e p n e r S. 9). Unter § 26 Abs. 3 fallen demgemäß auch unzulässige Eingriffe in die persönliche Unabhängigkeit, die nicht in dem Katalog unter 4 a bis d aufgeführt sind, wie eine Abordnung unter Verletzung des § 37 Abs. 1 DRiG. — Nr. 4b regelt dem Wortlaut nach nur die Anfechtung einer Abordnung nach § 37 Abs. 3 — ( S c h m i d t - R ä n t s c h 28). Diese weite Auslegung des § 26 Abs. 3 ist geboten, weil zur Garantie der richterlichen Unabhängigkeit Weisungsfreiheit, Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit nicht

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A. Deutsches Richtergesetz

§26 Anm. 2 , 3

genügen, sondern auch im übrigen der Ausschluß jeder vermeidbaren Einflußnahme der Exekutive auf den Status des einzelnen Richters erforderlich ist (vgl. BVerfGE. 12 81, 88 = DRiZ. 1962 181), wobei der Begriff des Status weit auszulegen ist ( H o e p n e r S.10). Im Ergebnis deckt sich diese Auffassung z.T. mit der von G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 7, wenn dort die Nachprüfung bestimmter Maßnahmen, die über § 26 Abs. 2 hinausgehen, im Wege entsprechender Anwendung der §§ 62, 78 der Zuständigkeit des Dienstgerichts zugewiesen wird. b) Zu den Maßnahmen i. S. des § 26 Abs. 3 kann auch die nach Auffassung des Richters seine Unabhängigkeit beeinträchtigende U n t e r l a s s u n g einer Maßnahme durch die Dienstaufsichtsbehörde gehören (VerwG. Freiburg DRiZ. 1963 155; H o e p n e r S. 11). Insbesondere ist an die Unterlassung von Maßnahmen zu denken, deren Vornahme der Richter zur Erfüllung seiner Rechtsprechungsaufgaben für erforderlich hält, z. B. die Nichtbereitstellung kostspieliger Spezialliteratur oder sonstiger sachlicher oder personeller Hilfsmittel für ein schwebendes umfangreiches Verfahren mit schwierigen Rechtsfragen, wenn der Richter sich durch die nach seiner Auffassimg ungerechtfertigte Passivität der Behörde in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt glaubt (Hoepner 11). Jedoch ergeben sich hinsichtlich des Kreises der in Betracht kommenden Unterlassungen alsbald Bedenken. Nach § 79 Satz 2 BBG. hat der Dienstherr einen Beamten bei seiner amtlichen Tätigkeit und in seiner Stellung als Beamter zu schützen. Aus dieser Vorschrift in Verb, mit § 46 DRiG. folgt, daß der Dienstherr den Richter auch in seiner Unabhängigkeit zu schützen hat ( S c h m i d t - R ä n t s c h 47 zu § 46). Es würde aber wohl zu weit gehen, daraus herzuleiten, daß ein Richter nach § 26 Abs. 3 gegen die Dienstaufsichtsbehörde beim Dienstgericht vorgehen könne, weil sie es unterlasse, den Richter vor ungerechtfertigter Kritik der Öffentlichkeit an seinen Entscheidungen mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln ihrer Autorität zu schützen, und er sich dadurch für die Entscheidung künftiger Fälle in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt fühle. Denn das liefe darauf hinaus, daß auf einem Umweg das Verhalten der Öffentlichkeit selbst und seine Einwirkung auf die richterliche Unabhängigkeit zum Gegenstand der dienstgerichtlichen Nachprüfung gemacht würde ( H o e p n e r 12,13). Anders läge es, wenn die Dienstaufsichtsbehörde in die Kritik einstimmte, sie für berechtigt erklärte usw. c) Grundsätzlich unanwendbar ist § 26 Abs. 3, wenn die Maßnahme der Dienstaufsicht sich lediglich als die Ausführung einer gesetzlichen Vorschrift (z. B. einer Kassen- oder haushaltsrechtlichen Bestimmung) darstellt und der Richter die Auslegung dieser Vorschrift durch die Aufsichtsbehörde für unzureichend hält. Ein solcher Auslegungsstreit ist nicht vor dem Dienstgericht auszutragen (vgl. §§ 68, 83), es sei denn, daß gerade durch die Handhabung einer solchen Vorschrift im Einzelfall, „etwa durch die Wahl des Zeitpunktes oder die Form der Entscheidung" der Richter sich in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt glaubt (Hoepner 12 mit Nachweisen). 2. Zur Z u l ä s s i g k e i t des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gehört lediglich, daß eine Maßnahme einer Dienstaufsichtsbehörde vorliegt, und daß der Richter behauptet, sie beeinträchtige seine richterliche Unabhängigkeit (vgl. BGH. DRiZ. 1963 440). Zur B e g r ü n d e t h e i t des Antrags gehört dagegen, daß objektiv die Maßnahme die Unabhängigkeit beeinträchtigt. Dazu ist weder eine Beeinträchtigungsabsicht der Dienstaufsichtsbehörde erforderlich, noch das subjektive Gefühl der Beeinträchtigung bei dem Anfechtenden ausreichend. So ist z. B. das Ersuchen der Landesjustizverwaltung, Abschriften bestimmter Entscheidungen einzureichen oder anderen Stellen zu übersenden, eine Beeinträchtigung der an den Entscheidungen beteiligten Richter, wenn diese Maßnahme dazu dienen soll, den beteiligten Richtern für die Entscheidung künftiger Einzelfälle Empfehlungen zu erteilen oder sie auf bestimmte Rechtsansichten festzulegen. Dagegen liegt keine Beeinträchtigung vor, wenn die Entscheidungen etwa für künftige Reformen ausgewertet oder dazu benutzt werden sollen, die Staatsanwaltschaften über die Auffassung der Landesjustizverwaltung zu unterrichten und sie zu veranlassen, diese Auffassung in späteren Verfahren gegenüber Gerichten zu vertreten, mögen auch die beteiligten Richter erklären, sie fühlten sich durch das Ersuchen in einer Weise überwacht, daß ihre Unabhängigkeit gefährdet sei (BGH. DRiZ. 1963 440). Wegen des Prüfungsverfahrens und des Inhalts der Entscheidung vgl. §§ 66, 67 Abs. 4, 83. 3. D i e n s t a u f s i c h t s b e h ö r d e n sind, soweit es sich um die Dienstaufsicht über Richter handelt, im allgemeinen die Gerichtspräsidenten und in der Spitze die Fachminister (vgl. für die ordentlichen Gerichte die VO. v. 20. 3. 1935 — im Anhang unter C — und wegen der Zuständigkeit zur Ausübung der Dienstaufsicht in den übrigen Gerichtszweigen Vorbem. 2 vor § 13

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§ 26 Anm. § 27 Anm.

4,5 1,2

Anhang (Schäfer)

der VO. v. 20. 3. 1935). Die Forderung nach Schaffung eines R e c h t s p f l e g e m i n i s t e r i u m s (vgl. Anm. l e zu § 17) wird auch damit begründet, daß in einem solchen eine einheitliche, von sachfremden Zwecken freie Handhabung der Dienstaufsicht in der Ministerialinstanz gewährleistet sei. 4. U. U. kann der Richter gegen Maßnahmen der Dienstaufsicht V e r f a s s u n g s b e s c h w e r d e einlegen, wenn sie unter Verletzung der hergebrachten Grundsätze des richterlichen Dienstrechts (Art. 33 Abs. 6 GG.) seine p e r s ö n l i c h e Rechtsstellung (und damit seine Unabhängigkeit) gegenüber dem Staat als Dienstherrn berühren (vgl. BVerfG. DRiZ. 1963 164, NJW. 1964 1019). 5. Der im Schrifttum (vgl. K e r n DRiZ. 1959 142,144) erhobenen Forderung, dem Richter die Anrufung des Dienstgerichts auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen er sich durch die Art der Geschäftsverteilung des Vorsitzenden (§ 69 GVG.) beschwert fühlt, hat das DRiG. nicht entsprochen (vgl. dazu Anm. 1 zu § 62). §27. Ü b e r t r a g u n g e i n e s R i c h t e r a m t s (1) Dem Richter auf Lebenszeit und dem Richter auf Zeit ist ein Richteramt bei einem bestimmten Gericht zu fibertragen. (2) Ihm kann ein weiteres Richteramt bei einem anderen Gericht fibertragen werden, soweit ein Gesetz dies zuläßt. 1. Bei der Ernennung eines Richters auf Probe oder kraft Auftrags genügt es, daß er in das Richterverhältnis auf Probe oder kraft Auftrags berufen wird. Seine Amtsbezeichnung und die Art seiner zulässigen Verwendung ergeben sich dann unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 17 Abs. 2 12—16). Bei den Richtern auf Lebenszeit oder auf Zeit ist eine Ernennung lediglich zum „Richter auf Lebenszeit" oder zum „Richter auf Zeit" nicht denkbar. Eine solche Ernennung wäre, da sie jeder Individualisierung entbehrte, völlig unbestimmt. § 17 Abs. 3 schreibt daher die Individualisierung durch Angabe der Amtsbezeichnung in der Ernennungsurkunde vor. Die Ernennung etwa zum „Amtsgerichtsrat" bringt zum Ausdruck, daß dem Ernannten ein Richteramt im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit übertragen ist, das bei einem Amtsgericht auszuüben ist. Eine solche Übertragung eines a b s t r a k t e n Amts genügt aber nicht, um den Grundsatz der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit (Art. 97 Abs. 2 GG.) durchführen zu können. Hierzu bedarf es vielmehr außerhalb der Ernennungsurkunde der Übertragung eines k o n k r e t e n Richteramtes, des Richteramtes bei einem b e s t i m m t e n Gericht, wie dies §27 Abs. 1 vorschreibt. Unzulässig ist danach die Schaffung sog. fliegender Richter, z. B. die Ernennung zum Amtsgerichtsrat ohne Zuweisung eines konkreten Amtes, um den Richter überall einsetzen zu können, wo Bedarf besteht. Hierfür bleibt nur der Weg des Einsatzes von Richtern auf Probe und kraft Auftrags (§§ 13,16 Abs. 2), ggbf. der Weg der Abordnung (§ 37). Nach den Haushaltsvorschriften (§36b RHO.) darf ein Richteramt nur verliehen werden, wenn eine b e s e t z b a r e P l a n s t e l l e vorhanden ist. Die Nichtbeachtung dieser Vorschriften ist aber auf die Wirksamkeit eines nach § 17 begründeten Richterverhältnisses auf Lebenszeit (vgl. dazu Anm. 3 zu § 12) und die einer Amtsübertragung nach § 27 Abs. 1 ohne Einfluß. Ebenso ist das spätere haushaltsrechtliche Schicksal der Planstelle ohne Bedeutung für den abstrakten und konkreten Status des Richters. Sein Gehaltsanspruch, seine Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit würden z. B. durch die Einziehung seiner Planstelle im Haushaltsplan nicht berührt. 2. Zu Abs. 2. a) Nach dieser Vorschrift kann einem Richter auf Lebenszeit oder Zeit neben dem nach Abs. 1 übertragenen Richteramt ein weiteres Richteramt bei einem anderen (bestimmten) Gericht übertragen werden, wenn und soweit ein Gesetz (Bundes- oder Landesgesetz) es zuläßt. Diese Zulassung muß nicht ausdrücklich ausgesprochen sein. Es genügt, daß das Gesetz erkennbar von der Zulässigkeit eines Doppelrichteramts ausgeht. Daß es aber zur „Zulassung" genüge, wenn die „gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften eine Ämterkumulierung nicht ausschließen" (so S c h m i d t - R ä n t s c h 16), oder daß gar eine Doppelernennung immer schon zulässig sei, „soweit kein anderes Gesetz es a u s d r ü c k l i c h ausschließt" (so S c h w K l e i n k n . [24] 2) kann nicht zugegeben werden (ebenso G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 7). Eine solche Auslegung ist nicht nur mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar, sondern widerspricht auch dem Grundgedanken des § 27, daß die Übertragung eines Amtes bei einem bestimmten Gericht die

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A. Deutsches Richtergesetz

§27 Anm. 2

Regel, die Übertragung mehrerer Ämter die einer gesetzlichen Zulassung bedürftige Ausnahme ist. 1») Das a n d e r e G e r i c h t kann ein Gericht des gleichen Gerichtszweiges in der gleichen Ebene (einem Amtsgerichtsrat beim AG. A. wird ein weiteres Richteramt beim benachbarten AG. B. übertragen) oder in verschiedenen Ebenen (beim AG. A. und beim übergeordneten LG.) oder ein Gericht eines anderen Gerichtszweiges sein (ein Oberlandesgerichtsrat wird zum Richter eines Oberverwaltungsgerichts im Nebenamt oder zum Mitglied eines Ehrengerichtshofs für Rechtsanwälte, ein Oberverwaltungsgerichtsrat zum Mitglied des Senats für Baulandsachen ernannt). Bundesrechtliche Vorschriften über die Übertragung eines Doppelamts enthalten z. B. die §§ 22 Abs. 2, 59 Abs. 2, 78 Abs. 2, 83 Abs. 1, 2 GVG., § 3 Teil 9 der VO. v. 1.12.1930, RGBl. I 517, 604 (vgl. Anm. 2 zu § 22 GVG.), § 16 VwGO., §§ 101 Abs. 1, 102 BRAO., §§ 160, 169 des Bundesbauges. v. 23. 6. 1960, BGBl. I 341. Die Landesrichtergesetze lassen z. T. generell zu, daß den Richtern der Amtsgerichte und der erstinstanzlichen Gerichte der anderen Gerichtszweige ein weiteres Richteramt an einem gleichen Gericht desselben Gerichtszweiges übertragen wird (§ 6 HessRiG., § 8 Bad.-Württ. RiG.). Bundesgesetzliche Schranken für eine Zulassung von Doppelämtern durch den Landesgesetzgeber ergeben sich im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit daraus, daß es nach dem erkennbaren Sinn der Regelung im GVG. (§ 22 Abs. 2,59 Abs. 2) nicht möglich ist, einem Amtsgerichtsrat ein weiteres Richteramt am Oberlandesgericht oder — von § 83 Abs. 1 GVG. abgesehen — einem Mitglied des Oberlandesgerichts ein weiteres Richteramt an einem Amts- oder Landgericht zu übertragen. Unberührt bleibt die Möglichkeit einer Abordnung nach § 37. c) Das weitere Amt kann, was den Umfang der Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Richters anlangt, schon im Gesetz als Nebenamt gekennzeichnet sein (vgl. § 16 VwGO.), oder es kann über die Verwendung in diesem oder in jenem der beiden Ämter eine Anordnung der Landesjustizverwaltung ergehen (vgl. Anm. 2 zu § 22 GVG., a. M. G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 10, deren Bedenken gegen eine solche Einwirkungsmöglichkeit der Exekutive nicht von der Hand zu weisen sind). Eine Z u s t i m m u n g des Richters zur Übertragung des weiteren Amts ist im Gesetz — entgegen entsprechenden Vorschlägen (vgl. DRiZ. 1960 66 Nr. 6) — nicht vorgeschrieben. Aus § 42 (vgl. dort Anm. 1) ergibt sich aber, daß es der Zustimmung des Richters bedarf, wenn bei gleichzeitiger Ausübung beider Ämter die Inanspruchnahme durch das weitere Amt zeitlich oder arbeitsmäßig über den Umfang eines Nebenamtes hinausgeht (ähnlich S c h m i d t R ä n t s c h 19, G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 11, die aus der Garantie der persönlichen Unabhängigkeit herleiten, daß es der Zustimmung des Richters bedarf, wenn die Tätigkeit in dem weiteren Amt zu einer wesentlichen Beschränkung seiner Tätigkeit in dem ihm nach §§ 17, 27 Abs. 1 übertragenen Amt führt). Einen allgemein gültigen Gedanken bringen § 6 Hess. RiG., §8 Bad.-Württ. RiG. zum Ausdruck; danach setzt die (ohne Zustimmung des Richters erfolgende) Doppelernennung in dem dort bezeichneten Umfang voraus, daß sie aus dienstlichen Gründen geboten und dem Richter z u m u t b a r ist. d) Einer streng formalisierten E r n e n n u n g wie bei der Übertragung eines Richteramts nach § 27 Abs. 1 (§ 17) bedarf es bei der Übertragung des weiteren Amtes nicht. Aus der Natur der Sache ergibt sich, daß die Ernennung (Bestellung) regelmäßig schriftlich erfolgt ( S c h m i d t R ä n t s c h 11 zu § 17, 20 zu § 27). Ausnahmsweise kann die Übertragung auch im Wege der gerichtlichen Selbstverwaltung (Beschluß des Präsidiums) erfolgen (vgl. Anm. 2 zu § 61). e) Die D a u e r des weiteren Amts kann schon durch das Gesetz zeitlich begrenzt sein (vgl. § 102 BRAO., § 61 Abs. 3 DRiG.). Im übrigen kann die Ernennung für eine (im voraus) bestimmte Zeit ausgesprochen werden (vgl. § 16 VwGO.). Für die Dauer der Bestellung steht das Verbleiben in dem weiteren Amt unter den Garantien der persönlichen Unabhängigkeit (§ 30 Abs. 3). Mit dem Hauptamt (§ 27 Abs. 1) endet in der Regel auch ein weiteres Amt (§ 46 DRiG., § 68 BBG.). 1) Die Übertragung eines weiteren Amts ist Heranziehung zu einer Nebentätigkeit i. S. der §§62 Abs. 1 Nr. 4d, 78 Nr. 4e (vgl. oben c). Nach anderer Auffassung ( G e r n e r - D e c k e r K a u f f m a n n 12) steht sie einer solchen Heranziehung nur gleich. Diese Ansicht sieht sich zu einer e n t s p r e c h e n d e n Anwendung der Vorschriften über die Zuständigkeit des Dienstgerichts genötigt, die im Hinblick auf die Absicht des Gesetzes, die Zuständigkeit des Dienstgerichts in §§ 62, 78 abschließend festzulegen, bedenklich erscheint (s. auch Anm. 1 zu § 78).

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§28

Anhang (Schäfer)

Anm. 1—3 § 28. B e s e t z u n g der G e r i c h t e mit R i c h t e r n auf L e b e n s z e i t (1) Als Richter dürfen bei einem Gericht nur Richter aul Lebenszeit tätig werden, soweit nicht ein Rundesgesetz etwas anderes bestimmt. (2) Vorsitzender eines Gerichts dar! nur ein Richter sein. Wird ein Gericht in einer Besetzung mit mehreren Richtern tätig, so muß ein Richter auf Lebenszeit den Vorsitz führen. 1. Über die Bedeutung der Vorschrift im allgemeinen vgl. Anm. 1 zu § 8, Anm. 1 zu § 10. § 28 gilt für staatliche Gerichte ( = Gerichte, die kraft Staatsgewalt Gerichtsbarkeit ausüben, vgl. Vorbem. 2 vor § 1 GVG.) jeder Art. Er gilt nicht für die ehrenamtlichen Richter (§ 2) und die Richter der Gemeindegerichte (§ 14 Nr. 2 GVG., § 119 DRiG.). 2. Zu Abs. 1. a) Nur durch Bundesgesetz, nicht durch Landesgesetz, können A u s n a h m e n von dem Grundsatz zugelassen werden, daß als Richter nur Richter auf Lebenszeit tätig werden dürfen. Das Bundesgesetz kann zulassen, daß Berufsrichter auf Zeit (vgl. § 4 BVerfGG.) oder Richter auf Probe oder kraft Auftrags (§§ 12,14) tätig werden (§ 10 Abs. 2 GVG., § 18 Abs. 7 ArbGG., § 17 VwGO., § 11 Abs. 3 SGG., § 4 des Ges. über Maßnahmen auf dem Gebiet der Finanzgerichtsbarkeit v. 22.10. 1957, BGBl. I 1746 i. d. F. von § 91 DRiG., § 36i des Patentges. i. d. F. v. 9. 5.1961, BGBl. I 550, § 53 WehrdisziplinarO.). Die Ausnahme kann aber auch darin bestehen, daß überhaupt keine Berufsrichter, sondern nur ehrenamtliche Richter mitwirken. Dies gilt jedoch nur beim Ehrengericht für Rechtsanwälte, dessen Mitglieder nur aus Rechtsanwälten bestehen (§§ 94, 95 BRAO.; § 123 DRiG. hat die in dieser Form mindestens rechtspolitisch bedenkliche Durchbrechung des Grundsatzes des § 28 aufrechterhalten). b) § 28 verlangt nicht, daß nur solche auf Lebenszeit ernannte Richter mitwirken, denen gemäß § 27 Abs. 1 ein Richteramt bei diesem Gericht übertragen ist. Daher ist dem § 27 Abs. 1 auch genügt, wenn in einem Gericht abgeordnete Richter (§ 37) tätig werden, soweit nicht die Mitwirkung abgeordneter Richter durch andere Vorschriften beschränkt ist (vgl. § 29 DRiG., § 18 VwGO., s. auch Anm. 1 zu § 124 GVG. wegen der Unzulässigkeit der Verwendung von abgeordneten Richtern bei den oberen Bundesgerichten). 3. Zu Abs. 2. Auch wenn ein Bundesgesetz Ausnahmen von Abs. 1 zuläßt, gelten für den Vorsitz in einem Gericht zwei besondere Regeln: a) Wirken in einem Spruchgremium ehrenamtliche Richter mit, so muß der Vorsitzende ein Berufsrichter (i. S. des § 8) sein; ein ehrenamtlicher Richter (§ 44) kann nicht Vorsitzender sein (Abs. 2 Satz 1). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt für die Ehrengerichte und Ehrengerichtshöfe für Rechtsanwälte, in denen Rechtsanwälte als ehrenamtliche Richter den Vorsitz führen (vgl. §§ 94 Abs. 1, 95 Abs. 1 Satz 2,101 Abs. 3,103 Abs. 2 Satz 1 BRAO., § 123 DRiG.). § 28 Abs. 2 Satz 1 setzt aber, indem er Berufsrichtereigenschaft verlangt (und genügen läßt), nur die Mindestanforderungen an die Person des Vorsitzenden fest und überläßt es den gerichtsverfassungsrechtlichen Vorschriften der einzelnen Gerichtszweige, strengere Anforderungen zu stellen. So kann nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GVG. ein Richter auf Probe im ersten Jahr nach seiner Ernennung nicht Vorsitzender des (einfachen) Schöffengerichts sein (wohl aber Einzelrichter in Strafsachen), und ein Richter auf Probe oder kraft Auftrags, sowie ein abgeordneter Richter kann nicht Vorsitzender der kleinen Strafkammer sein, da nach § 62 Abs. 1 Satz 2 GVG. dieses Amt nur ein ständiges Mitglied des LG., also ein bei dem LG. angestellter Richter auf Lebenszeit wahrnehmen kann (vgl. Anm. 6 zu § 62 GVG. und S o m m e r m e y e r DRiZ. 1964 25). b) Erhöhte Anforderungen an die Person des Vorsitzenden stellt Abs. 2 Satz 2, wenn ein Gericht in der Besetzung mit mehreren ( = mehr als einem) Berufsrichtern tätig wird: Vorsitzender kann dann nur ein Richter auf Lebenszeit sein, nicht ein Richter auf Probe oder kraft Auftrags. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob es sich um den ordentlichen Vorsitzenden oder seinen Vertreter im Vorsitz handelt. Richter auf Zeit sind nicht erwähnt; § 15 BVerfGG. betr. Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden durch den lebensältesten anwesenden Richter des Senats wird aber gemäß § 69 DRiG. nicht berührt. Nach § 28 Abs. 2 Satz 2 kann auch ein abgeordneter Richter (§ 37) Vorsitzender im Kollegialgericht sein. Indessen stellt auch Satz 2 nur Mindestanforderungen auf, gerichtsverfassungsrechtliche Vorschriften mit strengeren Anforderungen bleiben unberührt. So muß in der ordentlichen Gerichtsbarkeit und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit der Vorsitzende einer Kammer des Land- oder Verwaltungsgerichts der Präsident oder

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A. Deutsches Richtergesetz

§29 Anm. 1,2

ein Direktor, der Vorsitzende eines Senats des Oberlandes- oder Oberverwaltungsgerichts der Präsident oder ein Senatspräsident sein (§§ 62,117 GVG., §§ 7, 9 VwGO.). Aber auch Vertreter des Vorsitzenden kann nicht ein abgeordneter Richter, sondern nur ein ständiges Mitglied des Gerichts sein (vgl. Anm. 3b zu § 66 GVG.). § 18 VwGO. schließt darüber hinaus auch Richter im Nebenamt vom Vorsitz aus. Dagegen kann beim erweiterten Schöffengericht (§ 29 Abs. 2 GVG.) auch ein abgeordneter Richter Vorsitzender sein, da er die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 2 DRiG. erfüllt. Jedoch muß dann der richterliche Beisitzer ein bei dem betreffenden Amtsgericht auf Lebenszeit ernannter Amtsgerichtsrat sein (vgl. Anm. l a zu § 29). § 29. B e s e t z u n g der G e r i c h t e mit R i c h t e r n auf P r o b e , Richtern k r a f t Auftrags und abgeordneten Richtern Bei einer gerichtlichen Entscheidung darf nicht mehr als ein Richter auf Probe oder ein Richter kraft Auftrags oder ein abgeordneter Richter mitwirken. Er muß als solcher in der Entscheidung erkenntlich sein. 1. a) § 29 Satz 1 regelt nicht, unter welchen Voraussetzungen Richter, die nicht bei dem betreffenden Gericht auf Lebenszeit ernannt sind (Richter auf Probe, § 12, Richter kraft Auftrags § 14, und abgeordnete Richter § 37), überhaupt an diesem Gericht tätig sein und an Entscheidungen dieses Gerichts mitwirken dürfen (vgl. dazu Anm. 2 zu § 28). Er begrenzt vielmehr, um den Grundsätzen der §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 Geltung zu verschaffen, zahlenmäßig den Umfang einer an sich zulässigen Heranziehung von „Hilfsrichtern", indem er bestimmt, daß bei dem Erlaß von Entscheidungen (Urteilen und Beschlüssen) eines Spruchgreminums, das mit mehr als einem Berufsrichter besetzt ist, insgesamt nur ein Hilfsrichter mitwirken darf, der oder die weiteren mitwirkenden Berufsrichter also bei diesem Gericht auf Lebenszeit ernannte Richter sein müssen. Es muß also im erweiterten Schöffengericht (§ 29 Abs. 2 GVG.) mindestens ein bei diesem Amtsgericht auf Lebenszeit angestellter Amtsgerichtsrat, in der Zivil- oder Strafkammer des Landgerichts und im Zivil- oder Strafsenat des Oberlandesgerichts müssen mindestens zwei ständige Mitglieder des Gerichts an der Entscheidung des Kollegiums mitwirken. Damit ist die frühere Streitfrage, ob eine Kammer in der Besetzung mit 2 Gerichtsassessoren als Beisitzern ordnungsmäßig besetzt war (vgl. Anm. 5 c zu § 63 GVG), verneinend entschieden. Dagegen enthält § 29 keine entsprechende zahlenmäßige Begrenzung für die Heranziehung der Richter mit Doppelamt (§ 27 Abs. 2). Es kann also eine detachierte Strafkammer (§ 78 Abs. 2 GVG.) Entscheidungen in der Besetzung mit 3 Amtsgerichtsräten erlassen, da diese ja nicht als zum Landgericht abgeordnete Richter, sondern als Mitglieder des Landgerichts tätig werden. § 29 verbietet auch nicht, daß einer („überbesetzten") Kammer mehr als ein Richter auf Probe, einem Senat mehr als ein abgeordneter Richter im Geschäftsverteilungsplan zugewiesen wird, wenn nur in der Verhandlung und bei der Entscheidung nicht mehr als ein Hilfsrichter mitwirkt. Wie § 28, so stellt aber auch § 29 nur Mindestanforderungen an die Besetzung des Spruchgremiums auf und läßt Raum für gerichtsverfassungsrechtliche Vorschriften mit strengeren Anforderungen. So stellt § 18 VwGO. die Richter im Nebenamt den Richtern auf Probe, kraft Auftrags und den abgeordneten Richtern gleich und bestimmt, daß von Richtern dieser Art nicht mehr als einer „in einer Kammer (Senat) mitwirken" darf. b) Auch wenn ein Gremium in einer dem § 29 entsprechenden Weise besetzt war, kann die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts gerügt werden, wenn die Mitwirkung des einen Hilfsrichters darauf beruht, daß die G e s a m t b e s e t z u n g des Gerichts fehlerhaft war, weil zur Bewältigung der Daueraufgaben des Gerichts nicht die nötige Zahl von ständigen Mitgliedern zur Verfügung stand (vgl. Anm. 2b zu § 59 GVG., E b S c h m i d t JZ. 1968 77). 2. a) Nach Satz 2 muß der mitwirkende Richter auf Probe usw. als solcher in der (schriftlichen) Entscheidung erkenntlich sein, um den Beteiligten und dem Rechtsmittelgericht eine rasche Überprüfung der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts zu ermöglichen. „Entscheidung" ist nicht nur die die Instanz abschließende, sondern jede im Lauf des Verfahrens ergehende Entscheidung eines Kollegiums, in dem mehr als ein Berufsrichter mitwirkt. Es genügt bei einem Richter auf Probe die Angabe seiner Bezeichnung „Gerichtsassessor" (§ 12 Abs. 1). Bei Richtern kraft Auftrags bedarf es bei der Angabe der Amtsbezeichnung (§ 14 Abs. 2) eines Zusatzes „als Richter kraft Auftrags". Bei abgeordneten Richtern kommt diese ihre Eigenschaft 67

L ö w e - K o s e n b e r g , StPO. 21. Aufl. II

895

§30 Anm. 1

Anhang (Schäfer)

durch Angabe ihrer Amtsbezeichnung genügend zum Ausdruck, wenn sie bei einem Gericht verwendet werden, bei dem die beiden anderen Berufsrichter eine andere Amtsbezeichnung führen. Wird aber z.B ein Landgerichtsrat an ein anderes Landgericht abgeordnet, so muß der Amtsbezeichnung zur Erkenntlichmachung ein Zusatz, etwa „als abgeordneter Richter" hinzugefügt werden. Bei Urteilen ist die Vorschrift, daß „die Namen" der mitwirkenden Richter anzugeben seien (§ 275 Abs. 3 StPO., § 313 Abs. 1 Nr. 2 ZPO., § 117 Abs. 2 VwGO. usw.), seit jeher dahin verstanden worden, daß zum „Namen" auch die Angabe der Amtsbezeichnung gehöre. Im Anschluß daran ist es, um § 29 Satz 2 gerecht zu werden, in der Praxis weitgehend üblich geworden, auch bei Beschlüssen die Namen der mitwirkenden Richter (einschl. der Amtsbezeichnung und der erforderlichen Zusätze) im Rubrum aufzuführen oder doch wenigstens den Namensunterschriften der mitwirkenden Richter die Amtsbezeichnung beizufügen (vgl. DRiZ. 1962 334, S c h w K l e i n k n . [24] 3). § 29 Satz 2 zwingt zwar, soweit es sich um die mitwirkenden ständigen Mitglieder des Gerichts handelt, nicht zu dieser Handhabung. Es ist aber auch — gegen H a c k s HessJMBl. 1964 110 — nichts dagegen zu erinnern, daß so verfahren wird, zumal es Beschlüsse gibt, die an Bedeutung hinter einem Urteil nicht zurückstehen. Auch mag es auf den Rechtsunkundigen, dessen Aufmerksamkeit weniger auf die Prüfung der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts gerichtet ist, befremdend wirken, wenn lediglich bei einer der richterlichen Unterschriften die Amtsbezeichnung angegeben wird. Im übrigen ist die mancherorts geübte Praxis, daß Beschlüsse nur vom Vorsitzenden und vom Berichterstatter unterschrieben werden, mit § 29 Satz 2 unvereinbar, wenn der dritte bei der Beschlußfassung (Beratung) beteiligte Richter ein Richter auf Probe usw. ist und dessen Beteiligung nicht im Rubrum mitgeteilt wird. b) Unterbleibt die Erkenntlichmachung, so ist es für den Bestand der Entscheidung ohne rechtliche Bedeutung. § 30. V e r s e t z u n g u n d A m t s e n t h e b u n g (1) Ein Richter aui Lebenszeit oder ein Richter an! Zeit kann ohne seine schriftliche Zustimmung nur 1. im Verfahren über die Richteranklage (Artikel 98 Abs. 2 und 5 des Grundgesetzes), 2. im förmlichen Disziplinarverfahren, 3. im Interesse der Rechtspflege (§ 31), 4. bei Veränderung der Gerichtsorganisation (§ 32) in ein anderes Amt versetzt oder seines Amtes enthoben werden. (2) Die Versetzung oder Amtsenthebung kann — außer im Fall des Absatzes 1 Nr. 4 — nur anl Grund rechtskräftiger richterlicher Entscheidung ausgesprochen werden. (3) Der Versetzung steht es gleich, wenn ein Richter, der mehrere Richterämter innehat, eines Amtes enthoben wird. 1. a) Neben den §§ 18,19, 21, 24, 36 dienen §§ 30, 34 der Konkretisierung des Art. 97 Abs. 2 Satz 1, 3 GG., wonach die „hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellten Richter", d. h. die Richter auf Lebenszeit oder Zeit, wider ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, welche die Gesetze bestimmen, vor Ablauf ihrer Amtszeit entlassen oder an eine andere Stelle oder in den Ruhestand versetzt werden dürfen. § 30 i. Verb, mit §§ 31—33, 34 regelt abschließend die Voraussetzungen, die Formen und die Wirkungen einer unfreiwilligen V e r s e t z u n g oder A m t s e n t h e b u n g . Für Richter auf Probe oder kraft Auftrags gelten diese Vorschriften nicht (vgl. §§ 13,16 Abs. 2, 22, 23). b) § 30 läßt die Enthebung aus dem R i c h t e r a m t nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen zu. Eine andere Frage ist, inwieweit sich der Schutz des § 30 auch auf die Belassung in einem Aufgabenbereich n i c h t r e c h t s p r e c h e n d e r Art bezieht, der einem Richter im Rahmen des § 4 Abs. 2 übertragen worden ist. Es fragt sich insbesondere, ob die Übertragung der D i e n s t a u f s i c h t an einen Richter durch die oberste Dienstbehörde ohne die Voraussetzungen des § 30 zurücknehmbar ist, und ob die Zurücknahme der Anfechtung beim Verwaltungsgericht (vgl. BVerwG. DRiZ. 1962 421) oder unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 beim Richterdienstgericht unterliegt. Soweit eine solche Übertragung generell durch eine Rechtsvorschrift ausgesprochen ist, wie bei den Präsidenten der Gerichte in der ordentlichen Gerichtsbarkeit (vgl. § 14 der VO. v. 20. 3.1935, RGBl. I 403), oder gar das die Gerichtsverfassung des Gerichtszweigs regelnde Gesetz von vornherein die Dienstaufsicht bestimmten Richtern zuweist (vgl. § 38

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§30 Anm. 2, 3

VwGO.), kommt eine selbständige Entziehung überhaupt nicht in Betracht. Das gleiche muß aber auch gelten, wenn ein Richteramt durch Amtsbezeichnung und besoldungsrechtliche Einstufung („Amtsgerichtsdirektor") als ein solches gekennzeichnet ist, mit dem herkömmlicherweise die Ausübung von Dienstaufsichtsbefugnissen, wenn auch nur über die Beamten, Angestellten und Arbeiter des Gerichts, verbunden ist. Die Frage kann nur da auftauchen, wo die Übertragung der Dienstaufsicht im Einzelfall durch besondere Anordnung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr ermächtigten Stelle erfolgt (vgl. § 22 Abs. 3 Satz 2 GVG., §§ 15, 34 ArbGG.). Mit H o e p n e r DRiZ. 1961 238 wird anzunehmen sein, daß der Schutz des § 30 sich auf diese Seite des richterlichen Amtes erstreckt (a. M. BVerwGE. 11 195). 2. Versetzung in ein anderes Amt (Art. 97 Abs. 2 GG. und § 8 a. F. GVG.: „an eine andere Stelle") liegt vor, wenn unter Aufrechterhaltung des Richterdienstverhältnisses das konkrete Richteramt bei einem bestimmten Gericht (§ 27 Abs. 1) beendet und dem Richter ein R i c h t e r amt bei einem anderen Gericht übertragen wird. Daß unter dem „anderen Amt" nur ein Richteramt zu verstehen ist, zeigen unzweideutig §§ 31 Nr. 1,32. Auch für § 8 a. F. GVG. war anerkannt, daß die „andere Stelle" nur ein anderes Gericht sein konnte (RGZ. 49 112). Durch den Verlust des bisherigen und die Übertragung eines Richteramts bei einem anderen bestimmten Gericht unterscheidet sich die Versetzung von der Abordnung (§ 37), bei der der Richter lediglich vorübergehend an anderer Stelle verwendet wird, sein Amt bei dem bestimmten Gericht aber beibehält. Erst recht ist der Wechsel der richterlichen Tätigkeit bei dem gleichen Gericht auf Grund von Beschlüssen des Präsidiums oder des Vorsitzendenkollegiums nach §§ 62 Abs. 2, 63 GVG. keine Versetzung in ein anderes Amt, auch wenn der betroffene Richter noch so lange ein bestimmtes Tätigkeitsgebiet betreut hat und sich gegen eine Veränderung sträubt. Mit den Grundsätzen der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit hat die interne Aufgabenverteilung kraft gerichtlicher Selbstverwaltung nichts zu tun (vgl. Kissling DRiZ. 1954 181, S c h u l t e DRiZ. 1955 112; s. auch Anm. 1 zu § 52). Das gilt auch für die Zuweisung eines Richters durch Vorsitzendenkollegium oder Präsidium an einen a u s w ä r t i g e n Spruchkörper dieses Gerichts (an eine detachierte Kammer oder einen detachierten Senat, vgl. §§ 78 Abs. 2,116 Abs. 2,130 Abs. 2 GVG., § 3 Abs. 1 Nr. 5 VwGO.). Indessen kann eine solche Maßnahme bei großräumigen Gerichtsbezirken und weiter Entfernung des Stammsitzes vom Sitz des detachierten Spruchkörpers (so, wenn ein Richter des OLG. Frankfurt einem Zivilsenat in Kassel, ein Bundesrichter am BGH., der bisher in Karlsruhe tätig war, dem Strafsenat in Berlin zugewiesen wird) in ihrer praktischen Auswirkung einer Versetzung gleichkommen, wenn sie gegen den Willen des betroffenen Richters erfolgt und ihn zu einer mehr oder weniger langdauernden Trennung von seiner am Stammsitz zurückgebliebenen Familie oder zur Verlegung des Wohnsitzes an den neuen Dienstort zwingt, noch dazu, wenn er bei Beginn seines Amtes mit einer solchen „Versetzung" zu rechnen keine Veranlassung hatte. Die Auffassung (vgl. K e r n DRiZ. 1958 135, S c h m i d t - R ä n t s c h 5), daß ein derartig tief eingreifender Einschnitt in die bisherigen Lebensverhältnisse des Richters, wenn er die Zuweisung als nach Sachlage nicht erforderlich oder den Beschluß des Organs der gerichtlichen Selbstverwaltung als willkürlich empfindet, jeglicher gerichtlichen Kontrolle entzogen sei, weil er nicht in den Katalog des § 30 fällt und Beschlüsse des Vorsitzendenkollegiums und des Präsidiums unanfechtbar sind (vgl. Anm. 11 zu § 64 GVG.), weckt Bedenken (ebenso Müller NJW. 1963 616). Es ist anerkannt, daß ein Beschluß des Präsidiums, der den Richter, indem er ihn keinem Spruchkörper zuteilt, von der richterlichen Tätigkeit ausschließt, praktisch einer Amtsenthebung ohne die in Art. 97 Abs. 2 GG. vorgesehenen Voraussetzungen gleichkommt, deren der betroffene Richter sich mit der Verfassungsbeschwerde (Art. 33 Abs. 5, § 90 BVerfGG.) erwehren kann (BVerfG. NJW. 1964 1019). Das gleiche muß dann aber auch für nicht gebotene und willkürliche Maßnahmen der gerichtlichen Selbstverwaltung gelten, die praktisch einer unfreiwilligen Versetzung entsprechen. Übrigens haben es die Ernennungsbehörden in der Hand, den erörterten Schwierigkeiten vorzubeugen, indem sie den Richter vor seiner Ernennung in ein Richteramt, bei dem Verschiebung an einen auswärtigen Spruchkörper durch Beschluß des Direktoriums (Senatoriumq) oder Präsidiums in Betracht kommt, die Erklärung abgeben lassen, daß er mit einer etwaigen Verschiebung im voraus einverstanden sei. Solche Erklärungen sind zulässig und unwiderruflich. Vgl. noch Anm. 5 a zu § 78 GVG. 3. Den Begriff der Amtsenthebung verwendet § 30 als Oberbegriff. Im Fall des § 30 Abs. 1 Nr. 1 umfaßt er die Versetzung in den Ruhestand und die Entlassung, im Fall des § 30 Abs. 1 57*

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§30 Anm. 4, 5

Anhang (Schäfer)

Nr. 2 die Entfernung aus dem Dienst, im Fall des § 30 Abs. 1 Nr. 3 die Versetzung in den einstweiligen oder endgültigen Ruhestand (§ 31 Nr. 2, 3). Dagegen wird im Fall des § 30 Abs. 1 Nr. 4 der Begriff der Amtsenthebung in einem engeren Sinn verwendet, nämlich (vgl. § 32 Abs. 2) als Beendigung des konkreten Richteramts ohne Übertragung eines anderen Richteramts, aber unter Aufrechterhaltung des Richterdienstverhältnisses (vgl. auch § 36 Abs. 2). Anders S c h m i d t R ä n t s c h 9 und G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 6, die dem Begriff der Amtsenthebung in § 30 die gleiche (engere) Bedeutung wie in § 32 Abs. 2 beimessen und deshalb die Verweisung in § 35 auf § 30 als lückenhaft ansehen (vgl. Anm. l b zu § 35). Von der Amtsenthebung im engeren Sinn zu unterscheiden ist die vorläufige Untersagung der Amtsgeschäfte nach § 35 DRiG. und die vorläufige Dienstenthebung nach § 36 Abs. 2 in Verb, mit den Vorschriften der Disziplinargesetze; hier verbleibt dem Richter sein konkretes Richteramt, und nur seine Ausübung wird ihm vorübergehend entzogen. Von einer Beurlaubung unterscheidet sich die Amtsenthebung weiterhin dadurch, daß ein beurlaubter Richter während des Urlaubs zur Amtsausübung berechtigt bleibt (RGSt. 67 226, 228). 4. Die Worte „ o h n e s e i n e s c h r i f t l i c h e Z u s t i m m u n g " in Abs. 1 erhalten ihren Sinn erst durch Abs. 2. Außerhalb der in § 30 Abs. 1 Nr. 1—4 bezeichneten Fälle kann ein Richter mit seiner schriftlichen Zustimmung (in einem schriftlichen Antrag hegt bereits die Zustimmung) jederzeit versetzt werden (§ 46 DRiG., § 26 BBG, § 71 DRiG., § 18 BRRG.), während bei einem Richter auf Lebenszeit oder Zeit eine Amtsenthebung im weiteren Sinn kraft Zustimmung nur in den Fällen der §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, 34, 36 Abs. 2 und eine Amtsenthebung im engeren Sinn (vgl. Anm. 3) kraft Zustimmung nur im Fall des § 30 Abs. 1 Nr. 4 möglich ist. Soll dagegen eine Versetzung oder eine Amtsenthebung (im weiteren Sinne) aus den Gründen des § 30 Abs. 1 Nr. 1—3 stattfinden, so kann sie ohne Rücksicht aul die Zustimmung des betroffenen Richters nur durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (§ 30 Abs. 1 Nr. 1) oder des Dienstgerichts (§§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 78 Nr. 1) oder erst dann erfolgen, wenn das Dienstgericht die Maßnahme für zulässig erklärt hat (§§ 62 Abs. 1 Nr. 2, 65, 78 Nr. 2, 83). Eine Versetzung oder Amtsenthebung aus den Gründen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 spricht dagegen die Dienstbehörde aus; sie unterliegt, wenn sie ohne schriftliche Zustimmung des betroffenen Richters geschieht, der Anfechtung nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 4a, 78 Nr. 4a. 5. Zu Abs. 1 Nr. 1 (Richtcranklage). (Literatur: K l e m s , Die Richteranklage im GG., Diss. Heidelberg 1950; E b S c h m i d t , Polit. Rechtsbeugung und Richteranklage; B a u r , Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit [1954] 38ff.; B e t t e r m a n n in „Grundrechte" I I I 2, 583ff.). Art. 98 Abs. 2 GG. bestimmt: „Wenn ein B u n d e s r i c h t e r im Amte oder außerhalb des Amtes gegen die Grundsätze des Grundgesetzes oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung eines Landes verstößt, so kann das Bundesverfassungsgericht mit Zweidrittelmehrheit auf Antrag des Bundestages anordnen, daß der Richter in ein anderes Amt oder in den Ruhestand zu versetzen ist. Im Falle eines vorsätzlichen Verstoßes kann auf Entlassung erkannt werden." Für die L a n d e s r i c h t e r bestimmt Abs. 5 a. a. O.: „Die Länder können für Landesrichter eine Abs. 2 entsprechende Regelung treffen. Geltendes Landesverfassungsrecht bleibt unberührt. Die Entscheidung über eine Richteranklage steht dem Bundesverfassungsgericht zu." a) Die Richteranklage nach Art. 98 Abs. 2 GG. bezweckt, die Verfassung gegen Gefahren zu schützen, die ihr aus dem Mißbrauch der richterlichen Gewalt erwachsen können (v. M a n g o l d t 4 zu Art. 98). Sie bringt die gesteigerte Bedeutung der rechtsprechenden Gewalt zum Ausdruck, die ihr das GG. beimißt, indem es den einzelnen Richter bezgl. seiner staatsrechtlichen Verantwortung in gewisser Weise dem Staatsoberhaupt (vgl. Art. 61 GG.) gleichsetzt. Verfassungsverstöße „außerhalb des Amtes" sind einbezogen als Anzeichen für die dem Fortbestand der verfassungsmäßigen Ordnung bei der Amtsausübung drohenden Gefahren. Die sehr unbestimmte Umschreibung des Verletzungsgegenstandes, die mit Recht im Schrifttum Bedenken hervorgerufen hat, zwingt im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit zu einer einschränkenden Auslegung. Nicht jede Verletzung einer Vorschrift des Grundgesetzes oder einer Landesverfassung erfüllt materiell die Voraussetzungen einer Richteranklage, sondern nur die Verletzung von „Grundsätzen" des GG., d. h. von grundlegenden, das Gebäude des Verfassungsrechts tragenden, sein Gesamtgepräge wesentlich und charakteristisch bestimmenden Vorschriften (vgl. v. M a n g o l d t a. a. O., B a u r 45). Diese Grundsätze sind identisch mit dem Be-

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§30 Anm. 6

griff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung i. S. der Art. 18, 21 GG., den BVerfGE. 2 1 erläutert hat ( H a m a n n [2] B4 zu Art. 98 GG.). Der Begriff der „verfassungsmäßigen Ordnung eines Landes" muß dann aber im gleichen Sinn verstanden werden. Daß der Verfassungsverstoß den äußeren Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt, ist nicht erforderlich; die Richteranklage ist unabhängig von dem Ausgang eines etwa vorangegangenen Strafverfahrens wegen Gesetzesverstoßes (vgl. § 58 Abs. 2 BVerfGG.) und hindert, soweit nicht § 60 BVerfGG. entgegensteht, nicht die spätere Durchführung eines dienststrafgerichtlichen Verfahrens. Vielfach wird angenommen, daß der Verfassungsverstoß nicht schuldhaft begangen zu sein brauche, also nicht einmal Fahrlässigkeit erforderlich sei (so v. M a n g o l d t a. a. 0., E b S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 432, R o t b e r g DRZ. 1949 387, Geiger, Komm. z. BVerfGG. 1952 6 zu § 67; B a u r 45; B e t t e r m a n n 586). Begründet wird dies mit dem Hinweis, daß der Wortlaut des Art. 98 Abs. 2 GG. kein Verschulden erfordere und daß dieses nur in Art. 98 Abs. 2 Satz 2 eine Rolle spiele, wonach auf Entlassung nur bei vorsätzlichem Verstoß erkannt werden kann, Fahrlässigkeit also nicht genügt. Aber diese Begründung ist wenig überzeugend: eine Verantwortlichkeit ohne Schuld widerspricht, was E b S c h m i d t a. a. 0. Nr. 433 selbst hervorhebt, rechtsstaatlichen Vorstellungen, abgesehen davon, daß ein objektiv rechtswidriger und erheblicher Verstoß eines Bundesrichters gegen einen elementaren Verfassungsgrundsatz — nicht nur eine politisch unerwünschte Einstellung — ohne Verschulden eine schwer vollziehbare Vorstellung ist. Nach B a u r 46 haben, wenn nur ein objektiver Verstoß vorliegt, die in Art. 98 bezeichneten Maßnahmen reinen Sicherungscharakter, aber er verkennt nicht, daß es bei einer solchen Würdigung gerechter gewesen wäre, die dem Richter aus der getroffenen Maßnahme erwachsenden wirtschaftlichen Nachteile auszuschließen. Indessen: durch die Verfahrensvorschriften des Art. 98 Abs. 2 (Antrag des Bundestages, Erfordernis der Zweidrittelmehrheit beim Bundesverfassungsgericht für ein verurteilendes Erkenntnis) ist hinreichende Gewähr gegen Mißbrauch der Einrichtung zu politischen Zwecken gegeben; es ist bezeichnend, daß die anfangs so lebhafte Diskussion um die Richteranklage verstummt ist, nachdem bisher kein praktischer Fall hervorgetreten ist. b) Art. 98 Abs. 2 gilt für Richter des Bundes jeder Art, also nicht nur die Bundesrichter an den oberen Bundesgerichten, jedoch nicht für die Richter des Bundesverfassungsgerichts. Daß es sich dabei nur um Berufsrichter handelt, ergibt sich ohne weiteres schon daraus, daß bei den ehrenamtlichen Richtern die Versetzung in ein anderes Amt oder in den Ruhestand nicht in Betracht kommt. Die Versetzung kann auch in ein nichtrichterliches Amt erfolgen (Baur 50). c) Für L a n d e s r i c h t e r läßt Art. 98 Abs. 5 Satz 2, 3 GG. die vor Inkrafttreten des GG. erlassenen Vorschriften der Landesverfassungen über die Richteranklage mit der Maßgabe bei Bestand, daß die Entscheidung — wie bei Bundesrichtern — dem Bundesverfassungsgericht zusteht; für das Verfahren vor dem BVerfG. gelten nach §62 BVerfGG., soweit Landesverfassungsrecht nichts abweichendes bestimmt, die für das Verfahren gegen Bundesrichter geltenden Vorschriften. Vorschriften über die Richteranklage finden sich in den Verfassungen von Bremen (Art. 138), Hessen (Art. 127 Abs. 4) und Rheinland-Pfalz (Art. 132). Sie lassen, was die materiellen Voraussetzungen anlangt, die Richteranklage z. T. in erheblich weiterem Umfang zu als Art. 98 Abs. 2 GG. und gerade dagegen sind in der Anfangszeit unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit von vielen Seiten Bedenken erhoben worden (vgl. E b S c h m i d t , Lehrkomm. I Nr. 432 Fußnote 345), denen das GG. (Art. 98 Abs. 5 Satz 3) in gewisser Weise durch die Begründung der Zuständigkeit des BVerfG. Rechnung trug. N a c h dem Inkrafttreten des GG. können gemäß Art. 98 Abs. 5 Satz 1 die Länder eine Richteranklage nur im Rahmen des für Bundesrichter geltenden Abs. 2 bei Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts vorsehen. Von dieser Möglichkeit haben Baden-Württemb. (Art. 66 Abs. 2), Hamburg (Art. 63 Abs. 3), Niedersachsen (Art. 40), Nordrhein-Westfalen (Art. 73) und Schleswig-Holstein (Art. 36 Abs. 2) Gebrauch gemacht. Fälle von Richteranklage sind auch bei Landesrichtern nicht bekannt geworden. 6. Zu Abs. 1 Nr. 2. Nach § 63 Abs. 1 DRiG., § 4 BDO. kann gegen einen Richter im Bundesdienst im förmlichen Disziplinarverfahren auf Entfernung aus dem Dienst oder auf Versetzung in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt erkannt werden, gegen Richter bei einem oberen Bundesgericht nach § 64 Abs. 2 aber nur auf Entfernung aus dem Dienst. Wegen der zulässigen Maßnahmen gegen Landesrichter gilt Landesrecht (vgl. die Übersicht bei S c h u m a c h e r DRiZ. 1961 72, 1962 15).

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§ 30 Anm. 7, 8 § 3 1 Anm. 1,2

Anhang (Schäfer)

7. Zu Abs. 3. Ein Richter, dem neben einem konkreten Richteramt (§ 27 Abs. 1) ein weiteres Richteramt gemäß § 27 Abs. 2 übertragen ist, genießt auch für dieses weitere Amt die Garantien der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit. Das ergibt sich unmittelbar aus Abs. 1, 2, die nicht auf den Fall eines Amtes nach § 27 Abs. 1 beschränkt sind, mögen sie diesen Fall auch in erster Linie im Auge haben. Davon geht Abs. 3 aus. Seine wenig klare Fassung soll besagen, daß eine Amtsenthebung aus dem weiteren Amt, die den Bestand des nach § 27 Abs. 1 übertragenen primären Amts unberührt läßt, unter den Voraussetzungen und Formen zulässig ist, unter denen bei Richtern, die nur ein Amt gemäß § 27 Abs. 1 übertragen erhalten haben, eine unfreiwillige Versetzung aus diesem Amt möglich ist (vgl. S c h m i d t - R ä n t s c h 21). Eine Enthebung aus dem primären Hauptamt beendet, da das Bestehen eines konkreten Amtes nach § 27 Abs. 1 Voraussetzung für die Übertragung nach § 27 Abs. 2 bildet, auch das weitere Amt. Inwieweit Versetzungen mit Bezug auf das primäre Amt den Bestand des weiteren Amtes berühren, hängt von der Gestaltung des Falles ab. 8. Zu den Voraussetzungen der persönlichen Unabhängigkeit gehört auch die Garantie einer angemessenen und festen Besoldung, auf deren Gewährung und auf deren Höhe die Exekutive grundsätzlich keinen Einfluß haben darf (vgl. BVerfG. DRiZ. 1961 182). Das DRiG. enthält aber insoweit, im Gegensatz zu dem durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehobenen § 7 GVG, keine Regelung mehr. Vgl. dazu die Anm. zu § 7 a. F. GVG. § 31. V e r s e t z u n g im I n t e r e s s e der R e c h t s p f l e g e Ein Richter aul Lebenszeit oder ein Richter auf Zeit kann 1. in ein anderes Richteramt mit gleichem Endgrundgehalt, 2. in den einstweiligen Ruhestand oder 3. in den Buhestand versetzt werden, wenn Tatsachen außerhalb seiner richterliehen Tätigkeit eine Maßnahme dieser Art zwingend gebieten, um eine schwere Beeinträchtigung der Rechtspflege abzuwenden. 1. Das GVG. kannte eine dem § 31 entsprechende Vorschrift nicht. Nur in einzelnen Ländern bestanden Vorschriften über die Versetzung im Interesse der Rechtspflege (z. B. § 82 der preuß. RichterdienststrafO. v. 27.1.1932, GS. 79). Vorbilder für § 31, finden sich auch im ausländischen Recht (Nachweise bei S c h m i d t - R ä n t s c h 2). Mit Art. 97 Abs. 2 GG. ist die Vorschrift vereinbar, da es dort dem Gesetzgeber überlassen wird, die Gründe für eine Amtsenthebung oder Versetzung zu bestimmen. Durch die Beschränkung der Versetzungsgründe auf Tatsachen, die außerhalb der richterlichen Tätigkeit hegen, wird auch eine Kollision mit Art. 97 Abs. 1 GG. vermieden. Gegenüber den gleichwohl bestehenden rechtspolitischen Bedenken (vgl. B a u r , Justizaufsicht 79, Vöge NJW. 1958 1029, E b S c h m i d t JZ. 1963 79) schienen dem Gesetzgeber überwiegende Gründe für die Einführung der Vorschrift zu sprechen, die die Voraussetzungen einer Versetzung im Interesse der Rechtspflege eng umgrenzt („zwingend gebieten", „schwere Beeinträchtigung"). Der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verlangt auch eine enge Auslegung der einzelnen Merkmale. 2. Nur Tatsachen a u ß e r h a l b der r i c h t e r l i c h e n T ä t i g k e i t rechtfertigen eine Maßnahme aus § 31. Zur richterlichen Tätigkeit, die im Hinblick auf Art. 97 Abs. 1 GG. außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschrift liegt, gehören alle Maßnahmen, die der Richter unter richterlicher Unabhängigkeit trifft. Außerhalb dieser Tätigkeit liegt .die Privatsphäre und weisungsgebundene Tätigkeit. Ohne Bedeutung ist, ob an dem Vorliegen der Tatsachen den Richter ein Verschulden trifft oder nicht. Maßgebend ist nur, daß objektiv Umstände vorliegen, die eine schwere Beeinträchtigung der Rechtspflege zur Folge haben oder mit Gewißheit zur Folge haben werden, deren Abwendung dringend geboten ist, und daß diese Abwendung nur durch eine Herausnahme des Richters aus dem bisherigen Tätigkeitsbereich möglich ist. Als Anwendungsfälle dieser Vorschrift kommen etwa in Betracht, daß der einzige Anwalt am Sitz des Amtsgerichts die Tochter des dort als einziger Richter amtierenden Amtsrichters heiratet, oder daß der Sohn des einzigen Richters am Ort wegen ehrenrühriger Delikte erheblich bestraft wurde und dies weithin bekannt wird (vgl. die amtl. Begründung zu § 27 RegEntw. 1958), oder daß der einzige, auch als Strafrichter in Einzelrichtersachen tätige Richter selbst wegen fahrlässiger Tötung im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall bestraft wird, wenn auch, weil das Maß

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A. Deutsches Richtergesetz

§ 31 Anm. 8, 4 § 32 Anm. 1, 2

der Schuld sehr gering ist, im Strafverfahren nur mit einer nicht erheblichen Geldstrafe und ohne daß — eben wegen der geringen Schuld — im Disziplinarverfahren auf Versetzung hätte erkannt werden können. Eine „Pressekampagne", die gegen einen Richter gerade wegen seiner richterlichen Tätigkeit entfesselt wird, wäre keine „Tatsache außerhalb seiner richterlichen Tätigkeit" (a.M. wohl E b S c h m i d t JZ. 1963 79). 3. An die Beispielsfälle zu 2) anknüpfend kann die schwere B e e i n t r ä c h t i g u n g der R e c h t s p f l e g e darin bestehen, daß (im ersten Beispielsfall) der Richter wegen des nahen Verhältnisses zum Prozeßbevollmächtigten der einen Partei vom Gegner häufig wegen Befangenheit abgelehnt werden könnte, oder daß der Richter wenigstens seine richterliche Tätigkeit in den Augen der Umwelt, der Rechtsuchenden wie der Rechtsunterworfenen, Verdächtigungen aussetzte, daß er (im zweiten Beispielsfall) trotz eigener Integrität an Autorität und Unbefangenheit verlöre, und daß (im dritten Beispielsfall) das im Strafurteil verkörperte ethische Unwerturteil des Staates seine Glaubwürdigkeit einbüßt, wenn der Richter als Repräsentant der staatlichen Strafgewalt selbst begangen hat, was er anderen zum Vorwurf macht. Umgekehrt besteht auch die Gefahr, daß das Erlebnis im eigenen Bereich, das Bewußtsein, selbst versagt zu haben, dem Richter die Unbefangenheit bei der Beurteilung des Verhaltens anderer nähme, zu unangebrachter Nachsicht führte usw. 4. Eine Maßnahme im Sinn des §3 muß z w i n g e n d geboten, d.h. das unabweisbar notwendige und einzige Mittel zur Abwehr einer schweren Beeinträchtigung sein. Genügen andere Mittel, wie Maßnahmen der Geschäftsverteilung, eine vorübergehende Abordnung (§ 37) mit Zustimmung des Richters oder auch eine Versetzung auf Antrag oder mit Zustimmung des Richters aus allgemeinen Gründen (also ohne daß die Voraussetzungen des § 31 festgestellt werden oder auf ihn Bezug genommen wird), so ist § 31 unanwendbar. Ist seine Anwendung unvermeidbar, weil der Richter dauernd in dem bisherigen Amt nicht tragbar erscheint, so kommt das schwerere Abhilfemittel (Nr. 2, 3) nur in Betracht, wenn der leichtere (Nr. 1) nicht ausreicht. Versetzung in den Ruhestand setzt also voraus, daß der Richter vorübergehend (Nr. 2) oder dauernd (Nr. 3) in keinem gleichwertigen Richteramt — auch nicht in dem eines anderen Gerichtszweiges — mehr tragbar erscheint oder ein entsprechendes gleichwertiges Amt, in das er versetzt werden könnte, dem Dienstherrn (§ 3) nicht zur Verfügung steht. Versetzung in den endgültigen Ruhestand hat zur Voraussetzung, daß eine spätere Verwendung im Richteramt ausgeschlossen erscheint (wegen der Verpflichtung des in den einstweiligen Ruhestand Versetzten, einer erneuten Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit Folge zu leisten, vgl. §§ 46, 71 DRiG., § 39 BBG., §§ 32, 29 BRRG.). § 32. V e r ä n d e r u n g der G e r i c h t s o r g a n i s a t i o n (1) Bei einer Veränderung in der Einrichtung der Gerichte oder ihrer Bezirke kann einem aut Lebenszeit oder anf Zeit ernannten Richter dieser Gerichte ein anderes Richteramt übertragen werden. Ist eine Verwendung in einem Richteramt mit gleichem Endgrundgehalt nicht möglich, so kann ihm ein Richteramt mit geringerem Endgrundgehalt übertragen werden. (2) Ist die Übertragung eines anderen Richteramts nicht möglieh, so kann der Richter seines Amtes enthoben werden. Ihm kann jederzeit ein neues Richteramt, auch mit geringerem Endgrundgehalt, übertragen werden. (3) Die Übertragung eines anderen Richteramts (Absatz 1) und die Amtsenthebung (Absatz 2 Satz 1) können nicht später als drei Monate nach Inkrafttreten der Veränderung ausgesprochen werden. 1. §§ 32, 33 entsprechen dem durch § 85 Nr. 1 DRiG. aufgehobenen § 8 Abs. 3 GVG. und dem Art. 104 Abs. 3 WeimVerf. Sie sind verfassungsrechtlich gedeckt durch Art. 97 Abs. 2 Satz 3 GG. Lediglich § 32 Abs. 3 stellt eine Neuerung gegenüber dem bisherigen Recht dar (vgl. Anm. 5). 2. Zu Abs. 1: Eine Veränderung in der Einrichtung der Gerichte oder ihrer Bezirke, die in Durchbrechung des Grundsatzes der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit dem Dienstherrn das Recht einräumt, einen Richter gegen seinem Willen zu versetzen oder seines Amtes zu entheben, liegt nur vor, wenn die Veränderung den Richterbedarf bei dem Gericht, bei dem er sein konkretes Amt (§ 27) bekleidet, so e i n s c h n e i d e n d v e r r i n g e r t , daß die Belassung des Richters

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§ 32 Anm. 3—5

Anhang (Schäfer)

§33 in seinem bisherigen Amt nicht mehr möglich oder dem Dienstherrn nicht zumutbar ist (vgl. RGZ. 113 207). a) Eine Veränderung in der Einrichtung der Gerichte kann etwa darin bestehen, daß wesentliche Sachgebiete aus der bisherigen sachlichen Zuständigkeit herausgenommen und Sondergerichten oder den Gerichten anderer Gerichtszweige übertragen werden, daß bisher zulässige Rechtsmittel (etwa durch Erhöhung der Rechtsmittelsumme) einschneidend beschränkt werden, daß die sachliche Zuständigkeit der einzelnen Instanzen grundlegend geändert, etwa die erstinstanzliche Zuständigkeit der Amtsgerichte wesentlich auf Kosten der bisherigen Zuständigkeit der Landgerichte erweitert wird, daß die Besetzung des Kollegialgerichts verringert wird oder an die Stelle eines Kollegiums der Einzelrichter tritt usw. Dagegen genügt nicht bloße eine Verringerung des Geschäftsanfalls (ebenso S c h m i d t - R ä n t s c h 3, G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 2, unrichtig S ch w K l e i n k n . [24] 1), die nicht in gesetzlichen Maßnahmen der bezeichneten Art, sondern in anderen Umständen ihre Ursachen hat, auch wenn diese Umstände rechtlich bedingt sind, wie etwa durch Auslaufen von Wiedergutmachungs-, Entschädigungs-, Umstellungs- und Bereinigungsverfahren als Kriegsfolgeerscheinungen, oder durch Änderungen des materiellen Rechts. Es ist daher auch bedeutungslos, ob wegen Verminderung des Geschäftsanfalls die Zahl der Kammern oder Senate durch die Justizverwaltung (Anm. 3 zu § 60 GVG.) verringert wird. Darin allein liegt keine Veränderung in der Einrichtung der Gerichte und auch darin nicht, daß die Zahl der Planstellen im Haushaltsplan verringert wird (vgl. Anm. 1 zu § 27, a. M. SchwKleinkn. [24] 1, G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 2). Auch eine grundlegende Reform des materiellen Rechts, die das Verfahrensrecht nicht berührt, aber — namentlich bei den älteren Richtern — ein völliges Umlernen und Umdenken erfordert, ist keine Veränderung in der E i n r i c h t u n g der Gerichte. b) Eine Veränderung der Gerichtsbezirke kann darin bestehen, daß Gerichte aufgehoben oder mit anderen zusammengelegt werden, oder daß der Bezirk eines Gerichts zugunsten eines anderen Gerichts wesentlich verkleinert wird. Eine Bezirksverkleinerung liegt auch vor, wenn durch Maßnahmen nach § 58 Abs. 1 GVG. einem Amtsgericht die örtliche Zuständigkeit in Strafsachen ganz oder teilweise entzogen und die Gebietsgrenzen des Gerichts, dem diese Sachen zugelegt werden, über den bisherigen Bereich ausgedehnt werden. Dagegen ist eine Verlegung des Gerichtssitzes an einen anderen Ort innerhalb des bisherigen Bezirks, da sie den Richterbedarf nicht verringert, weder eine Änderung der Bezirke noch eine Veränderung in der Einrichtung der Bezirke; der Richter folgt, ohne daß eine „Versetzung" in Frage steht, seinem Gericht an den neuen Ort. Das gleiche gilt, da die Bezirksgrenzen des Gerichts unverändert bleiben, bei der Errichtung oder Aufhebung oder Verlegung des Sitzes detachierter Kammern und Senate (vgl. Anm. 2 zu § 30). 3. Zulässige M a ß n a h m e n sind in erster Linie die Versetzung in ein gleichwertiges Richteramt, auch in einem anderen Gerichtszweig, notfalls in ein Richteramt mit geringerem Endgrundgehalt (vgl. dazu § 33 Abs. 1 und wegen der Befugnis des Richters, neben der neuen Amtsbezeichnung die frühere mit dem Zusatz „a. D." zu führen, § 46 DRiG., § 81 Abs. 2 BBG.), letztlich die Amtsenthebung (vgl. Anm. 3 zu § 30). 4. Wegen des Verfahrens vgl. Anm. 4 zu § 30. 5. Zu Abs. 3: Unter der Herrschaft des § 8 Abs. 3 GVG., Art. 104 Abs. 3 WeimVerf. hatte RGZ. 113 209 die Auffassung vertreten, daß Versetzung oder Amtsenthebung v o r Inkrafttreten des Änderungsgesetzes verfügt und dem Richter bekannt gemacht werden müßten. Dagegen räumt § 32 Abs. 3 der obersten Dienstbehörde einen Überlegungszeitraum ein. Sie soll angemessene Zeit haben, die Auswirkungen der Änderung zu prüfen und um eine angemessene Unterbringung der betroffenen Richter sich zu bemühen. Das ist sachlich berechtigt und verfassungsrechtlich unbedenklich. §33. B e l a s s u n g des vollen G e h a l t s (1) In den Fällen des § 32 erhält der Richter sein bisheriges Grundgehalt einschließlich ruhegehaltfähiger oder unwiderruflicher Stellenzulagen und steigt in den Dienstaltersstufen seiner bisherigen Besoldungsgruppe weiter auf. Im übrigen richten sich die Dienstbezfige nach den allgemeinen besoldnngsrechtlichen Vorschriften. Soweit ihre Höhe durch den dienstlichen Wohnsitz

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A. Deutsches Richtergesetz

§ 33 Anm. 1 § 34 Anm. 1 - 3

bestimmt ist, ist bei Amtsenthebung (§ 32 Abs. 2 Satz 1) der letzte dientliche Wohnsitz maßgebend. (2) Der seines Amtes enthobene Richter gilt für die Anwendung der Vorschriften über das Rnhen der Versorgungsbezüge und über das Zusammentreffen mehrerer Versorgungsbezüge als Richter im Ruhestand. 1. Zu Abs. 2: Die Vorschriften über das Ruhen der Versorgungsbezüge und das Zusammentreffen mehrerer Versorgungsbezüge finden sind in §§ 158—160 BBG, §§ 83—85 BRRG. Die Vorschrift soll verhindern, daß der amtsenthobene Richter infolge anderweitiger Verwendung im öffentlichen Dienst aus öffentlichen Mitteln höhere Bezüge erhält als bei seinem Verbleiben im Amt. Ob diese Regelung mit dem Wortlaut des Art. 97 Abs. 2 Satz 3 GG. vereinbar ist, wonach die Amtsenthebung nur unter Belassung des vollen Gehalts zulässig ist, erscheint zweifelhaft (ebenso S c h m i d t - R ä n t s c h 4, während G e r n e r - D e c k e r - K a u f f m a n n 3 die Verfassungsmäßigkeit bejahen. § 34. V e r s e t z u n g in den R u h e s t a n d wegen D i e n s t u n f ä h i g k e i t Ein Richter auf Lebenszeit oder ein Richter auf Zeit kann ohne seine schriftliche Zustimmung nur auf Grund rechtskräftiger richterlicher Entscheidung wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden. 1. Eine Versetzung in den Ruhestand oder den Eintritt in den Ruhestand kraft Gesetzes sieht das DRiG., von § 34 abgesehen, in § 30 Abs. 1 Nr. 1 (i. Verb, mit Art. 98 Abs. 2, 5 GG.), in § 31, in § 36 Abs. 2 (in Verb, mit den dort in Bezug genommenen Gesetzen) und in §§ 48, 76 vor. Auch § 34 stellt sich als eine Ausführungsvorschrift zu Art. 97 Abs. 2 GG. dar, wonach Richter auf Lebenszeit oder Zeit wider ihren Willen nur aus gesetzlich bestimmten Gründen und unter gesetzlich bestimmten Formen und nur kraft richterlicher Entscheidung in den Ruhestand versetzt werden können. Das GVG. enthielt keine Bestimmung über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (vgl. dazu Anm. 3 c zu § 8 GVG. in der 20. Aufl.). § 34 beschränkt sich darauf, die Dienstunfähigkeit als Grund für eine Zurruhesetzung zu statuieren. Die Festlegung des Begriffs der Dienstunfähigkeit und ihrer Feststellung überläßt das DRiG. dem Beamtenrecht (vgl. §§ 46, 71 DRiG., §§ 42ff. BBG., § 26 BRRG.). Danach hegt Dienstunfähigkeit vor, wenn der Richter im Bundes- oder Landesdienst infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten d a u e r n d unfähig ist. Dabei genügt, daß er das Konkrete ihm übertragene Amt nicht mehr ausüben kann (BVerwG. v. 22. 3.1962 — H C 10/62 — und Hess. VGH. DÖV. 1964 32). Nach § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG., § 46 DRiG. kann ein Richter im Bundesdienst auch dann als dienstunfähig angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten mehr als 3 Monate keinen Dienst getan hat und innerhalb weiterer 6 Monate nicht wieder voll dienstfähig wird. Landesrecht enthält z. T. entsprechende Vorschriften für Landesrichter. Bei Wiedereintritt der Dienstfähigkeit kann der in den Ruhestand versetzte Richter erneut in das Richterverhältnis berufen werden (§ 45 BBG., § 46 DRiG. § 29 BRRG., § 71 DRiG.). 2. Das gerichtliche Verfahren bei der unfreiwilligen Versetzung in den Ruhestand regeln die §§ 62 Abs. 1 Nr. 3d, 66 Abs. 1, 3, 67 Abs. 2, 78 Nr. 3d, 83. Danach beantragt die oberste Dienstbehörde, wenn der Richter (gegebenenfalls ein für ihn bestellter Pfleger) einer beabsichtigten Zurruhesetzung nicht zustimmt, die Entscheidung des Dienstgerichts. Stellt dieses die Zulässigkeit der Maßnahme fest, so wird sie von der obersten Dienstbehörde ausgesprochen. Nach Beginn des Ruhestandes kann die Versetzungsverfügung nicht mehr zurückgenommen (widerrufen) werden (OVG. Münster DÖV. 1964 32). 3. § 34 gilt nur für Richter auf Lebenszeit oder Zeit. Eine Versetzung in den Ruhestand kommt unter den Voraussetzungen des § 46 BBG., § 46 DRiG., § 27 BRRG., § 71 DRiG. auch bei R i c h t e r n auf P r o b e , ausnahmsweise (vgl.