Die Strafbarkeit des ›director‹ einer englischen ›limited‹ wegen Insolvenzverschleppung [1 ed.] 9783428537822, 9783428137824

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 237

Die Strafbarkeit des director einer englischen limited wegen Insolvenzverschleppung Von

Jan-Philip Wilde

Duncker & Humblot · Berlin

JAN-PHILIP WILDE

Die Strafbarkeit des director einer englischen limited wegen Insolvenzverschleppung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 237

Die Strafbarkeit des director einer englischen limited wegen Insolvenzverschleppung

Von

Jan-Philip Wilde

Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-13782-4 (Print) ISBN 978-3-428-53782-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83782-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Herbst 2011 an der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaften – in Hamburg als Dissertation angenommen. Das Promotionsverfahren fand mit der mündlichen Prüfung am 23. November 2011 seinen Abschluss. Rechtsprechung und Literatur konnten bis November 2011 berücksichtigt werden. Mit dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa hat sich die englische limited als Rechtsform inzwischen auch in Deutschland etabliert. Nicht zuletzt aufgrund ihres geringen Kapitalstandards wird die limited aber hierzulande besonders häufig von einer Insolvenz heimgesucht. Aus dem Blickwinkel des deutschen Strafrechts widmet sich die vorliegende Arbeit den Problemfeldern, die aus dem Schnittfeld deutschen Insolvenz-, englischen Gesellschafts-, internationalen Privatund überlagernden Europarechts resultieren. Mein besonderer Dank gebührt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Erich Samson, der die Arbeit vertrauensvoll, geduldig und voller Verständnis betreut und durch wertvolle Anregungen gefördert hat. Für die Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Professor Dr. Thomas Rönnau. Schließlich möchte ich von ganzem Herzen meinen Eltern danken, die mich während meiner gesamten Ausbildung unermüdlich unterstützt und die vorliegende Arbeit überhaupt erst ermöglicht haben. Berlin, im Dezember 2011

Jan-Philip Wilde

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen zum anwendbaren Recht der in Deutschland ansässigen limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Anwendbares Gesellschaftsrecht – Von der Sitztheorie zur Rechtsformwahlfreiheit 25 1. Traditionelle Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Sitztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Sonstige Lösungskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Einfluss des Europarechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 aa) Daily Mail (1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 bb) Centros (1999) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 cc) Überseering (2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 dd) Inspire Art (2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 ee) SEVIC (2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 ff) Cartesio (2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 gg) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Folgerungen für das anwendbare Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Kollisionsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Möglichkeit eines Wechsels zur Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Schleichender Wechsel zur Gründungstheorie durch die deutsche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

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Inhaltsverzeichnis d) Zur Reichweite der Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Restriktiver Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 bb) Orientierung an der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Umfassende Geltung der Gründungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 e) Gesetzgeberische Aktivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Referentenentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. Anwendbares Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Grundlagen des Internationalen Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Autonomes deutsches Internationales Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Europäisches Internationales Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Verhältnis der §§ 335 ff. InsO zur EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Verfahrensarten der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Hauptinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Partikularinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Sekundärinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Isoliertes Partikularinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Bestimmung des anwendbaren Insolvenzrechts durch die EuInsVO . . . . . . . . . . 68 a) Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als zentrale Kollisionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Koppelung des anwendbaren Rechts an die Eröffnungszuständigkeit . . . . . . . 69 c) Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 d) Bestimmung des Interessenmittelpunktes (Centre of Main Interest – „COMI“) 70 aa) Satzungssitz der Gesellschaft als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Ort der Kontrollausübung (mind of management-Ansatz) . . . . . . . . . . . . 71 cc) Hauptort der werbenden Tätigkeit (business activity-Ansatz) . . . . . . . . . . 71 dd) Erkennbarer effektiver Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Inhaltsverzeichnis

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5. Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) EuInsVO als „sicherer Hafen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Vollumfängliche Prüfung an der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 III. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Bedeutung der Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Methodische Leitlinien der Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Möglichkeit einer Umqualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4. Phänomen der Doppelqualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Struktur des § 15a InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. Fortbestehen der Zivilrechtsakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Internationales Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Keine Anwendbarkeit ausländischer Strafbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Schutzbereich des §15a InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. Strafanwendungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Handlungsort (§ 9 Abs. 1 Var. 2 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 Var. 3 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) Extensive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) Restriktive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III. Bestehen einer Insolvenzantragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

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IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO . . . . . . 98 1. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Qualifikation im nationalen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Insolvenzrechtliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Methodische Untersuchung des § 15a Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (a) Regelungsstandort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (b) Regelungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (aa) Antragspflicht als Organpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (bb) Zusammenhang zur Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht 107 (cc) Zusammenhang zum Mindestkapital und Haftungsprivileg . 107 (dd) Auflösung als Folge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (ee) Antragspflicht besteht zeitlich vor Insolvenzeröffnung . . . . . 109 (ff) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit dem Insolvenzantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (gg) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit den Eröffnungsgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (c) Zusammenfassung der systematischen Erwägungen . . . . . . . . . . . 112 (3) Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (a) Entwicklungsgeschichte der Vorgängervorschriften . . . . . . . . . . . 113 (b) Gesetzgebungserwägungen der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (c) Bedeutung des Gesetzgebungswillens für die Qualifikation . . . . . 115 (4) Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (a) Ziele des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (aa) Befriedungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (bb) Ziel einer maximalen Gläubigerbefriedigung . . . . . . . . . . . . 118 (cc) Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung . . 118 (dd) Entschuldungs- und Sanierungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (ee) Funktion der Marktbereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (b) Übereinstimmung mit den Zielen der Insolvenzantragspflicht . . . 121 (aa) Funktion der Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (bb) Bedeutung der Gewährleistung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (cc) Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 125 (5) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

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b) Erfassung durch die EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Anwendungsbefehl für dem Insolvenzverfahren vorgelagerte Tatbestände? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Problemanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Anknüpfungsmoment(e) des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Verhältnis der Anknüpfungsmomente zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Verordnungsautonome Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (a) Aufbau der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (b) Verhältnis zur EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (c) Einfluss der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (3) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (4) Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (5) Rechtsvergleichung als Mittel der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht mit der Niederlassungsfreiheit . . . . . . 142 a) Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Beschränkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Umfassender Schutzbereich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Übertragung der „Keck“-Formel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (a) Zum Bedürfnis einer Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (b) Zur Übertragung der „Keck“-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (c) Wirkung der Insolvenzantragspflicht auf den Marktzugang . . . . . 151 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses . . . . . 154 (1) Nicht diskriminierende Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses . . . . . . . . . . . 154 (3) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

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Inhaltsverzeichnis (4) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (a) Ausreichender Gläubigerschutz durch das Gründungsrecht? . . . . 157 (aa) Zur Relevanz des Gläubigerschutzes nach ausländischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (bb) Besonderheit einer abschließenden Regelung durch die EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (b) Ausreichender Gläubigerschutz unter Heranziehung des Informationsmodells? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (c) Ausreichender Schutz durch sonstige Maßnahmen des nationalen Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (aa) Gläubigerantragsrecht als milderes Mittel? . . . . . . . . . . . . . . 163 (bb) Haftung wegen Eingehungsbetrugs als milderes Mittel? . . . . 163 (cc) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens als milderes Mittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 V. Erfasster Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Limited als juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Director als Mitglied des Vertretungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Director als Organ der limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Rechtstechnischer Wortsinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 bb) Möglicher Wortsinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Verschiedene Ausformungen des director als Vertretungsorgan der limited . . 171 aa) De iure director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (1) Einzeldirector als Vertretungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Board of directors als Vertretungsorgan? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (3) Die Mitglieder des board of directors als Vertretungsorgan . . . . . . . . 177 (a) Managing director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (b) Executive director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (c) Non-executive director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) De facto director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 cc) Shadow director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 dd) Alternate director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 ee) Corporate director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

Inhaltsverzeichnis

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ff) Ausgeschiedene directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 VI. Feststellung der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Überblick zum Überschuldungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Alternative zweistufige Überschuldungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 bb) Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 cc) Überschuldungsbegriff der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 dd) Vorübergehender Überschuldungsbegriff des FMStG . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ee) Besonderheiten des strafrechtlichen Überschuldungsbegriffs . . . . . . . . . . 195 b) Besonderheiten bei der Behandlung einer limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Maßgebliche Ansatz- und Bewertungsregeln für die Erstellung des Überschuldungsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Zur Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung des Überschuldungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (1) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (2) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs nicht erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (3) Differenzierende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 cc) Rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (1) Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Anwendbarkeit in der Insolvenz einer limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 VII. Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Anforderungen an einen rechtzeitigen Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Insolvenzantragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Erlöschen der Insolvenzantragspflicht vor Fristablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 aa) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland . . . . . . 211 (1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland . . . . . . . . . . . 211 (a) Auswirkungen der gegenseitigen Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

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Inhaltsverzeichnis (b) Auswirkungen der Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Ausland . . . . . . . . 215 (3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland. 215 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland . . . 216 (1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland . . . . . . . . 217 (2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland . . . . . . 217 (3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Entfallen durch Löschung der limited im englischen Register . . . . . . . . . 219 dd) Entfallen bei Verlagerung des Interessenmittelpunktes . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Auslegung der neuen Tatbestandsvariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens i.w.S. . . . . . . . . . . 230 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf auf die Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 1. Auswirkungen inländischer Eröffnungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit . . 236 d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit 236 e) Sonderfall der Abweisung des Antrags mangels Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 aa) Die Abweisung mangels Masse im Kontext der limited . . . . . . . . . . . . . . 238 bb) Folgen für die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Auswirkungen ausländischer Eröffnungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland . . . . . . . . . . . . . 240 c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit . . 243 d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit 243

Inhaltsverzeichnis

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3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Tatbestandsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Verbotsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 X. Strafbarkeit des director wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . 250 XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Einfluss des Europarechts auf das nationale Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Vereinbarkeit des Tatbestandes mit der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . 253 3. Vereinbarkeit der Rechtsfolge mit der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . 254 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

A. Einleitung I. Einführung Die nationalen Märkte innerhalb Europas sind schon heute auf das Engste miteinander verflochten. Der EuGH hat in seinen Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit mit den Urteilen Daily Mail1, Centros2, Überseering3 und Inspire Art4 zur Rechtsformwahlfreiheit innerhalb der Europäischen Union geführt.5 Seither erfreut sich vor allem die englische private company limited by shares (im Folgenden: „limited“)6 in Deutschland größter Beliebtheit. Nach Schätzungen sollen in Deutschland etwa 40.000 Auslandskapitalgesellschaften aktiv als werbende Gesellschaften tätig sein.7 Hirte prophezeite bereits im Jahr 2003: „Was zunächst nur ein Rinnsal war, hat sich schon in den letzten Monaten zu einem Fluss entwickelt und wird sich jetzt sicher zu einem Strom verbreitern.“8 Die Attraktivität der limited beruht dabei vor allem auf den geringen Kapitalisierungsanforderungen9, den geringen Gründungskosten10 sowie der kurzen Gründungsdauer.11 Das Fehlen eines Mindestkapitalerfordernisses übt allerdings nicht nur 1

EuGH, Urteil v. 27. 09. 1988, Rs. C-81/87, Slg. 1988, 5483 – Daily Mail. EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros. 3 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. 4 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art. 5 Bayer, BB 2003, 2357 spricht von einem „Drama in vier Akten“; Lieder, DZWIR 2005, 399 von einer „seismischen Welle“. 6 Die in Deutschland verwendeten Gesellschaften sind üblicherweise beim Companies House für England und Wales registriert. Für in Schottland oder Nordirland registrierte limiteds gelten vereinzelt abweichende Regelungen, vgl. weiterführend Volb, Limited, S. 23 (Rdnr. 2). 7 Vgl. Westhoff, GmbhR 2007, 474, 480; ebenso Becht/Enriques/Korom, Journal of Corporate Law Studies 2009, 171, 172. 8 Hirte, GmbHReport 2003, R 421. 9 Allerdings ist zu bedenken, dass das Mindestkapital nicht verloren ist, sondern als Arbeitskapital zur Verfügung steht, vgl. zur Funktion des Stammkapitals, Wilhelmi, GmbHR 2006, 13 ff. Happ/Holler, DStR 2004, 730, 732, bezeichnen die vermeintliche Vorteilhaftigkeit deshalb als bloße Augenwischerei. 10 Eine Vergleichstabelle, die auch weitere ausländische Rechtsformen enthält, findet sich bei Mellert, BB 2006, 8, 10. Bei Verwendung der durch das MoMiG eingeführten Mustersatzung verringern sich die Gründungskosten. 11 Auf gewichtige Nachteile dieser Rechtsform – z. B. erhöhte Haftungsrisiken, Rechtsunsicherheit, jährliche Berichtspflichten gegenüber dem Companies House – wird häufig nicht 2

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A. Einleitung

eine nahezu „magische Anziehungskraft auf windige Unternehmergestalten“12 aus, sondern macht die limited auch in besonderem Maße insolvenzanfällig.13 Schon die kapitalschwache deutsche GmbH ist mit einem nicht unerheblichen Insolvenzrisiko behaftet.14 Mehr als jede dritte Unternehmensinsolvenz in Deutschland betrifft eine Gesellschaft, die in der Rechtsform einer GmbH organisiert ist.15 Dass die limited nicht einmal dem deutschen Kapitalstandard der §§ 5 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG entsprechen muss, dürfte zu einer weiteren Steigerung der Insolvenzgefahr führen.16 Diese Überlegungen werden von den bisherigen Erfahrungen mit limiteds in Deutschland gestützt. Statistisch gesehen überstanden von den im Jahr 2005 angemeldeten limiteds höchstens 52 % das erste Jahr.17 Mangels regulatorischer Lasten im ersten Jahr nach Gründung18 ist die hohe Aufgabequote dabei allein ökonomisch zu erklären.19 Von den im Jahr 2004 angemeldeten limiteds überlebten gar nur 3 % das zweite Jahr.20 Die gesteigerte Insolvenzanfälligkeit der limited wird auch durch eine Vielzahl veröffentlichter Entscheidungen zu Insolvenzen unter Beteiligung einer limited bestätigt.21 In der Literatur sind die Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf hingewiesen. Einen umfassenden Vergleich liefert von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 647 – 678. 12 Kienle, GmbHR 2007, 696; Gross/Schork, NZI 2006, 10, 15, sprechen von einer Strahlkraft für unseriöse Schuldner; nach Limmer, DNotZ 2010, 319, wählen häufig „nicht die Seriösesten“ diese Rechtsform. 13 Statt vieler Borges, ZIP 2004, 733, 734. 14 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 1 („katastrophale Insolvenzstatistik der GmbH“). 15 Nach Angaben des Statistischen Bundesamtes entfielen im Jahr 2010 von insgesamt 31.998 Unternehmensinsolvenzen 12.567 auf Gesellschaften in der Rechtsform einer GmbH. 16 Radtke, GmbHR 2008, 729, 730. Eine geringe Eigenkapitalausstattung zählt zu den Hauptursachen von Unternehmensinsolvenzen, vgl. etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 II 4b (S. 524 f.); Meyer, GmbHR 2002, 242, 254. Die Eröffnungsquote von limiteds im Insolvenzverfahren lag nach Angaben des Statistischen Bundesamtes im Jahr 2010 bei unter 34 % und ist damit deutlich niedriger als bei allen übrigen Rechtsformen. 17 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1799. 18 Zu den regulatorischen Lasten vgl. statt vieler Laughton, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, D, II (Rdnr. 203 – 222). 19 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1799. 20 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1799. 21 Vgl. nur LG Stuttgart, Urteil v. 10. 08. 2001, NZG 2002, 240; LG Hannover, Beschluss v. 02. 07. 2003, NZI 2003, 608; AG Hamburg, Beschluss v. 14. 05. 2003, ZIP 2003, 1008; AG Duisburg, Beschluss v. 12. 09. 2003, NZG 2003, 1072; FG Neustadt, Urteil 22. 06. 2004, GmbHR 2004, 1409; BGH, Urteil v. 14. 03. 2005, ZIP 2005, 805; AG Hamburg, Beschluss v. 01. 12. 2005, ZIP 2005, 2275; AG Köln, Beschluss v. 01. 12. 2005, NZI 2006, 57; LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248; AG Nürnberg, Beschluss v. 01. 10. 2006, ZIP 2007, 83; LG Duisburg, Beschluss v. 20. 02. 2007, ZIP 2007, 926; OLG Nürnberg, Beschluss v. 10. 08. 2007, NZG 2008, 76; LG Potsdam, Urteil v. 06. 06. 2008, ZInsO 2008, 1145; AG Duisburg, Beschluss v. 12. 06. 2008, NZI 2008, 697; BGH, Beschluss v. 25. 09. 2008, WM 2008, 2128;

I. Einführung

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das Gesellschafts- und Insolvenzrecht Gegenstand umfassender Beiträge.22 Die veränderte Rechtslage war Gegenstand einer Vielzahl von Diskussionsrunden und Tagungen.23 Wie aber sieht es mit den Auswirkungen auf die Strafbarkeit aus? Trotz der Vielzahl von Insolvenzen mit Beteiligung einer limited findet sich nur eine einzige veröffentlichte Entscheidung, die sich mit der Strafbarkeit des director einer limited in der Insolvenz auseinandersetzt.24 Dies verwundert, zumal nach Schätzungen 75 – 90 % aller Insolvenzen von Straftaten begleitet werden.25 Vollends überraschend erscheint die zurückhaltende Strafverfolgung schließlich, wenn man es mit MüllerGugenberger zu den gesicherten Erfahrungen zählt, dass der Einsatz von einem derartigen „Werkzeug für kriminelle Machenschaften“26 den Schluss auf Unredlichkeit und kriminelle Absichten nahelegt.27 In der Unternehmenskrise ist vor allem die Strafbarkeit wegen verspäteter Insolvenzantragstellung von enormer praktischer Bedeutung.28 Eine seit über 20 Jahren

AG Hamburg, Beschluss v. 26. 11. 2008; IPRax 2010, 253; LG Berlin, Urteil v. 27. 11. 2008, ZInsO 2009, 157; OLG Brandenburg, Urteil v. 15. 07. 2009, ZInsO 2009, 1695; KG Berlin, Urteil v. 24. 09. 2009, DStR 2009, 2266. 22 Nur beispielhaft seien erwähnt: K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493; Ulmer, NJW 2004, 1201; Riedemann, GmbHR 2004, 345; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083; Westermann, GmbHR 2005, 4; Köke, ZInsO 2005, 354; Lieder, DZWIR 2005, 399; Goette, DStR 2005, 197; Zöllner, GmbHR 2006, 1; K. Müller, BB 2006, 837; Vallender, ZGR 2006, 425; Walterscheid, DZWIR 2006, 95; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Borges, ZIP 2004, 733 (dort Fn. 4). 23 So etwa: 66. Deutscher Juristentag 09/2006 in Stuttgart und die ZGR Symposien, dazu ZGR 2004, 303 sowie ZGR 2006, 259 ff. 24 AG Stuttgart, Urteil v. 18. 12. 2007, wistra 2008, 226 ff.; beachte jüngst zur Untreue, BGH, Urteil v. 13. 04. 2010, Az. 5 StR 428/09. 25 Jeweils mit weiteren Nachweisen: Weyand, ZInsO 2008, 242, 244; Frings, Haftung des GmbH-Geschäftsführers, S. 188; 50 – 80 %: Kindhäuser, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 2, vor §§ 283 ff., Rdnr. 4; Dannecker/Hagemeier, in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rdnr. 17. 26 Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 23 Rdnr. 133. 27 Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Auflage, § 23 Rdnr. 90; allerdings etwas relativierend Müller-Gugenberger, in FS-Tiedemann 2008, S. 1003, 1013; Müller-Gugenberger, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 23 Rdnr. 133. 28 Man differenziert zwischen Insolvenzstraftaten i. e.S., zu denen man solche Strafvorschriften zählt, die die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger absichern, und Insolvenzstraftaten i.w.S., die als Begleitdelikte lediglich im Zusammenhang mit dem Zusammenbruch des Unternehmens verwirklicht werden, so z. B. die §§ 263, 264, 265b, 266, 266a, 267, 246, 156 StGB oder §§ 370 ff. AO. Vgl. statt vieler Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 3; Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte, Rdnr. 14; Dannecker/Hagemeier, in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rdnr. 15 f.

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A. Einleitung

in Stuttgart geführte Statistik belegt in über 90 % der Insolvenzen von juristischen Personen eine strafrechtlich relevante Überschreitung der 3-Wochen-Frist.29 Worin liegen also die Gründe für die zurückhaltende Verfolgung von Insolvenzstraftaten bei Beteiligung einer limited? Zum einen gehört die Aufklärung derartiger Delikte allgemein zu den schwierigsten und wohl zeitraubensten Aufgaben der Strafverfolgung, verlangt sie doch neben umfangreichen Rechtskenntnissen auch im außerstrafrechtlichen Bereich ein Wissen über die Kriminalitätsformen und darüber, welche Sachverhalte im In- und Ausland aufgeklärt werden können.30 Hinzu kommt, dass die Berufsverbände der Rechtsanwälte erhebliche und erfolgreiche Fortbildungsanstrengungen unternehmen, während bei den Staatsanwaltschaften in diesem Bereich langjährig erarbeitetes Know-how mit einer zunehmenden Fluktuation verloren geht.31 Schwierige Sachverhalte – wie etwa die Beteiligung einer Auslandsgesellschaft – fallen häufig entweder der extensiven Einstellungspraxis aus Opportunitätsgründen zum Opfer oder werden erst gar nicht aufgegriffen.32 Zum anderen aber war die praktisch so bedeutsame Strafbarkeit wegen verspäteter Insolvenzantragstellung rechtsformabhängig – als Paradebeispiel für ein Sonderdelikt33 – im GmbHG34, AktG35, HGB36 bzw. GenG37 gesondert geregelt. Mit anderen Worten wurde die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung präzise für das Leitungsorgan der jeweiligen Gesellschaftsform angeordnet. Der director einer limited war von dem Wortlaut der aufgeführten Normen jedoch nicht erfasst. Eine Strafbarkeit desselben musste dementsprechend wegen Verstoßes gegen das strafrechtliche Analogieverbot ausscheiden.38 Selbst wenn man eine Übersetzung zuließe39 und den director unter 29 Richter, in: FS-Tiedemann 2008, S. 1023, 1031; nach Richter, in: Müller-Gugenberger/ Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 10 lehrt die Erfahrung der Praxis, dass „in nahezu 100 % der Insolvenzen juristischer Personen die Antragsfristen nicht eingehalten werden“. 30 Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 1. Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 1 Rdnr. 246 ff., fordert eine engere Zusammenarbeit von Insolvenzverwaltern und Staatsanwaltschaft; zustimmend Bork, Insolvenzrecht, Rdnr. 446. 31 Richter, in: FS-Tiedemann 2008, S. 1023, 1025. 32 Dies kritisiert auch Richter, in: FS-Tiedemann 2008, S. 1023, 1025. 33 Insolvenzverschleppung ist ein echtes Sonderdelikt, vgl. BGH, Beschluss v. 20. 09. 1999, wistra 1999, 459, 462 (zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F.). 34 § 84 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GmbHG (a.F.) i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG (a.F.). 35 § 401 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AktG (a.F.) i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 268 Abs. Satz 1, 278 Abs. 3, 283 Nr. 14 AktG (a.F.). 36 § 130b HGB (a.F.) i.V.m. § 130a Abs. 1 HGB (a.F.). 37 § 148 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GenG (a.F.) i.V.m. § 99 Abs. 1 GenG (a.F.). 38 So zutreffend die fast einhellige Meinung: Kindler, in: MüKo BGB, Bd. 11, 3. Auflage, IntGesR, Rdnr. 534; Weller, IPRax 2003, 207, 209; Wachter, GmbHR 2003, 1254, 1257; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3590; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 15; Horn, NJW 2004, 893,

I. Einführung

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das Tatbestandsmerkmal „Geschäftsführer“ i.S.d. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.) subsumierte40, fehlte es im Übrigen jedenfalls an einem Bezug desselben zu einer deutschen GmbH.41 Der Gesetzgeber hat unter anderem auf diese Strafbarkeitslücke42 mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (im Folgenden: „MoMiG“)43 reagiert und die Insolvenzantragspflicht sowie die hierauf Bezug nehmende Strafanordnung rechtsformneutral ausgestaltet und in die Insolvenzordnung verlagert. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es, dass „zukünftig auch Auslandsgesellschaften unter die Antragspflicht fallen.“44 Auf den ersten Blick erscheint die Problematik damit gelöst und die bestehende Strafbarkeitslücke geschlossen.45 Bei genauer Analyse allerdings zeigt sich, dass 899; Mock/Westhoff, DZWIR 2004, 23, 27; Wachter, GmbHR 2004, 88, 101; Hoffmann, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 227, 249, 251; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 34; Hirte, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 74; Rönnau, ZGR 2005, 832, 839; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 343; Schlösser, wistra 2006, 81, 84; Vallender, ZGR 2006, 425, 458; Kienle, GmbHR 2007, 696, 697; Schumann, wistra 2008, 229 f.; Müller-Gugenberger, in: FS-Tiedemann 2008, S. 1003, 1013 f.; Richter, in: FSTiedemann 2008, S. 1023, 1032; Altenhain/Wietz, NZG 2008, 569, 570; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867; ebenso für eine liechtensteinische Aktiengesellschaft schon RG, Urteil v. 04. 04. 1908, RGSt 68, 210 f.; Worm, Strafbarkeit eines directors, S. 47 ff. A.A. Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 120 ff.; Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 137 ff., 221 ff.; Klug, in: Großkommentar zum AktG, 3. Auflage 1975, Vor § 399 Anm. 6, der eine berichtigende Auslegung befürwortet; insoweit nicht übernommen von Otto, in: Großkommentar zum AktG, 8. Lieferung, 4. Auflage, Vor § 399 Rdnr. 10. 39 In diesem Sinne Gross/Schork, NZI 2006, 10, 12 f., die eine Strafbarkeit aber im Ergebnis ebenfalls ablehnen. 40 So im Ergebnis Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 120 ff.; Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 221 ff. Nach Hoffmann, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 227, 251, macht man auf diese Weise freilich den ausländischen Bock zum inländischen Gärtner. In Anlehnung an Hassemer, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 1, Stand: 11/2003, § 1 Rdnr. 77. 41 Dies betont auch Schlösser, wistra 2006, 81, 84; zustimmend Richter, in: FS-Tiedemann 2008, S. 1023, 1032; a.A. Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 134 ff.; Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 238 ff., der allerdings einräumt, erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken aus Gründen der Sachgerechtigkeit zurückzustellen. 42 Kienle, GmbHR 2007, 696, 697 ff., meint, die Strafbarkeitslücke lasse sich durch Anwendung der §§ 283 ff. StGB schließen; kritisch hingegen Rönnau, ZGR 2005, 832, 842 ff. 43 Das MoMiG wurde am 28. 10. 2008 verkündet (BGBl. I 2008, S. 2026 – 2047) und ist am 01. 11. 2008 in Kraft getreten. Es geht zurück auf den vom Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007 (BR-Drucks. 354/07 = BT-Drucks. 16/6140) geänderten Referentenentwurf vom 29. 05. 2006. 44 BT-Drucks. 16/6140, S. 71. 45 In diesem Sinne etwas voreilig: Weyand, ZInsO 2008, 702, 705; Poertzgen, ZInsO 2007, 574, 575 ff.; Müller-Gugenberger, in: FS-Tiedemann 2008, S. 1003, 1016 ff.; Richter, in: FSTiedemann 2008, S. 1023, 1031 ff.; Kind, NZI 2008, 475, 476; Brete/Thomsen, KSI 2009, 66. Kritisch hingegen: Knof/Mock, GmbHR 2007, 852 f.; Hirte, ZInsO 2008, 689, 698 f.; Bitt-

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A. Einleitung

diese Schlussfolgerung alles andere als zwingend ist. Eine genaue Betrachtung offenbart stattdessen eine Vielzahl bislang zum Teil wenig diskutierter Fragestellungen. Es bleibt zu hoffen, dass in naher Zukunft durch höchstrichterliche Entscheidungen ein gewisses Maß an Rechtssicherheit geschaffen wird. Bei der Entscheidung für eine ausländische Rechtsform ist es allerdings schon heute von erheblicher Bedeutung, die strafrechtlichen Risiken einschätzen zu können.46 Dafür soll die vorliegende Untersuchung der Strafbarkeit wegen verspäteter Insolvenzantragstellung47 nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO einen Beitrag leisten.

II. Gang der Untersuchung Die Komplexität des vorliegenden Untersuchungsgegenstands resultiert maßgeblich aus der Beteiligung einer ausländischen Rechtsform und den hiermit verbundenen Fragen des anwendbaren Rechts. Aus diesem Grund sollen in einem Allgemeinen Teil – gleichsam als Fundament – die erforderlichen internationalprivatrechtlichen Grundlagen gelegt werden, wobei dem erheblichen und stetig zunehmenden Einfluss des Europarechts Rechnung zu tragen ist. Neben dem anwendbaren Gesellschafts- und Insolvenzrecht gilt es, für die weitere Untersuchung auch die methodischen Leitlinien der international-privatrechtlichen Qualifikation herauszuarbeiten. Nachdem ein Verständnis der international-privatrechtlichen Rahmenbedingungen entwickelt wurde, sollen für den Rechtsanwender im Besonderen Teil die rechtlichen Problemfelder einer Strafbarkeit des director einer englischen limited wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO aufbereitet werden. Nach einer einleitenden Betrachtung der Struktur des § 15a InsO sowie des geschützten Rechtsguts, der Rechtsnatur und der Zivilrechtsakzessorietät der Sanktionsnorm macht der grenzüberschreitende Sachverhalt einige Ausführungen zum Geltungsbereich deutschen Strafrechts notwendig. Neben dem Bestehen einer Antragsbefugnis setzt eine Strafbarkeit aufgrund der Zivilrechtsakzessorietät der strafrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung zwingend die Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht voraus. Die wegweisende Frage der Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht wiederum erfordert dabei eine

mann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 873; Nolting, ZAP 2008, 567, 584; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 3. 46 Dies betonen auch Gross/Schork, NZI 2006, 10, 11. 47 Das Delikt ist nunmehr in § 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) GmbHG als Insolvenzverschleppung bezeichnet.

II. Gang der Untersuchung

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umfassende Analyse der international-privatrechtlichen Qualifikation der Vorschrift sowie eine Untersuchung derselben auf ihre Europarechtskonformität. Im Anschluss soll der von der Strafnorm erfasste Personenkreis im Hinblick auf eine englische limited näher konturiert werden. Im Kern geht es um die Frage, ob der director einer englischen limited bzw. welche Ausformungen eines solchen im englischen Gesellschaftsrecht als Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen Person i.S.d. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO angesehen werden können. In einem weiteren Schritt widmet sich die Untersuchung der Bestimmung der Insolvenzreife. Ob zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung auf die bekannten inländischen Vorschriften und Feststellungsmethoden zurückgegriffen werden kann, ist dabei ebenso zu erörtern wie die Frage, ob der gegenwärtige Überschuldungsbegriff im Hinblick auf eine eigenkapitalschwache englische limited einer europarechtlich gebotenen Modifikation bedarf. Eine umfassende Analyse erfordert sodann die strafrechtlich relevante Tathandlung. Neben den allgemeinen Anforderungen an einen rechtzeitigen Insolvenzantrag ist die Möglichkeit eines Entfallens der Antragspflicht innerhalb der Antragsfrist gesondert in den Blick zu nehmen. Dabei ist nach zusätzlichen, speziell grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalten immanenten Erlöschensgründen zu suchen. Sodann werden nach einer Konkretisierung der neuen Tatbestandsvariante des § 15a Abs. 4 Var. 2 InsO die inhaltlichen Anforderungen an einen „richtigen“ Insolvenzantrag beleuchtet. Bevor die Untersuchung mit einigen Anmerkungen zum subjektiven Tatbestand, zur fahrlässigen Begehung sowie zur Europarechtskonformität der Sanktionsnorm abgeschlossen werden kann, ist zu untersuchen, in welchen Fällen eine berechtigte wie auch unberechtigte in- und ausländische Eröffnungsentscheidung einer mit Fristablauf vollendeten Strafbarkeit entgegensteht.

B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen zum anwendbaren Recht der in Deutschland ansässigen limited Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung bewegt sich im Schnittfeld von Gesellschafts-, Insolvenz- und Strafrecht. Bei der Beteiligung ausländischer Rechtsformen wie der limited erhalten die Sachverhalte zudem zusätzliche Komplexität durch die Einflüsse des Internationalen Privatrechts und des Europarechts. In derartigen Fällen stellt sich nämlich weiterhin die Frage nach den in Betracht kommenden und letztlich einschlägigen Rechtsgrundlagen. Für den Fall der limited ist etwa an deutsches, englisches und europäisches Recht zu denken. Das Aufeinandertreffen mehrerer Rechtsordnungen ist nicht ungewöhnlich, sondern grenzüberschreitenden Sachverhalten gerade immanent. Bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates richtet sich die anwendbare Rechtsordnung nach dem Internationalen Privatrecht („IPR“), vgl. Art. 3 EGBGB. Das IPR enthält allerdings kein Sachrecht, also keine materiell-rechtlichen Vorschriften, sondern lediglich Verweisungsregeln, nach welchen sich die Vorfrage nach der anwendbaren Rechtsordnung richtet.1 Es wird als Kollisionsrecht bezeichnet, weil es den Konflikt zwischen mehreren Rechtsordnungen löst.2 Erst auf der Grundlage einer entsprechenden kollisionsrechtlichen Anknüpfung kommt eine materiellrechtliche Vorschrift überhaupt zur Anwendung. Das anzuwendende Sachrecht (lex causae)3 kann das Recht des Staates, dessen Gerichte sich mit der Entscheidung befassen (lex fori)4, oder das Recht eines dritten Staates sein. Das deutsche IPR ist überwiegend in den Art. 3 – 46, 220 EGBGB kodifiziert.5 Zunehmend wird das nationale IPR allerdings auch durch europäisches Recht beeinflusst.6 Im Folgenden ist zu analysieren, welchem Gesellschafts- und Insolvenzrecht eine in Deutschland ansässige limited unterliegt. 1

v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 4 Rdnr. 1 f. Nach Kreuzer, RabelsZ 70 (2006), 1, 60, geht es um eine „Kollisionsvermeidung durch Koordination der potentiell kollidierenden Rechtsordnungen“. 3 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 1 Rdnr. 21. 4 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 1 Rdnr. 21. 5 Hoffmann/Thorn, IPR, § 1 Rdnr. 43. 6 Vgl. statt vieler Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR, Rdnr. 98 ff. 2

I. Anwendbares Gesellschaftsrecht

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I. Anwendbares Gesellschaftsrecht – Von der Sitztheorie zur Rechtsformwahlfreiheit Das für die Innen- und Außenbeziehungen einer juristischen Person maßgebliche Recht wird als „Gesellschaftsstatut“, „lex societatis“ oder „Personalstatut“ bezeichnet.7 Das Gesellschaftsstatut gilt grundsätzlich für die Entstehung der Korporation, ihre Rechtsfähigkeit, die innere Verfassung, die internen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern und deren Beziehungen untereinander, für die Vertretung nach außen, die Haftung und schließlich für die Auflösung, Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft.8 Das EGBGB enthält allerdings keine Regelung zur Ermittlung des Gesellschaftsstatuts. Welches Recht auf einen gesellschaftsrechtlichen Sachverhalt mit Auslandsbezug Anwendung findet, ist im deutschen Internationalen Privatrecht bislang nicht kodifiziert.9 In Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB wird lediglich negativ statuiert, dass die Art. 27 ff. EGBGB über internationale Schuldverhältnisse auf Gesellschaften keine Anwendung finden. Das Gesellschaftskollisionsrecht als Teilbereich des deutschen Internationalen Privatrechts fand in Deutschland über lange Zeit nur wenig Beachtung. Erst in den vergangenen Jahren hat es aufgrund europarechtlicher Einflüsse einen bedeutenden, noch immer nicht abgeschlossenen Wandel – wenn nicht gar eine Kehrtwende – erfahren und ist inzwischen zu einem der komplexesten Bestandteile des deutschen Kollisionsrechts gewachsen. Eine Untersuchung der von Rechtsunsicherheit geprägten Materie hat im Ausgangspunkt bei den in Deutschland ursprünglich vertretenen Auffassungen zu beginnen. In einem zweiten Schritt werden die europarechtlichen Einflüsse anhand der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH nachgezeichnet, um schließlich die Folgen für den gegenwärtigen Stand des deutschen Gesellschaftskollisionsrechts erschließen zu können.

7

Vgl. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR, Rdnr. 351 (dort Fn. 379) m.w.N. Vgl. statt aller Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR, Rdnr. 544 m.w.N. Nach BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, BGHZ 25, 134, 144, bestimmt das Gesellschaftsstatut, „unter welchen Voraussetzungen die juristische Person entsteht, lebt und vergeht“. 9 Im Jahr 1895 ließ der Bundesrat eine vorgesehene Regelung eines deutschen Gesellschaftskollisionsrechts aus den Entwürfen des BGB streichen, vgl. Großfeld, RabelsZ 38 (1974), 344, 363 ff.; auch im Rahmen der IPR Novelle 1986 wurde diese Lücke nicht geschlossen. Kritisch hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen „Vakuums“ Stoll, IPRax 1984, 1, 4; beachte aber den Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vom 07. 01. 2008, hierzu näher Wagner/ Timm, IPRax 2008, 81 ff. sowie unten unter B.I.3.e)bb) (S. 58 f.). 8

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

1. Traditionelle Auffassungen Für die Ermittlung des Gesellschaftsstatuts wurden von der Lehre und Praxis im Wesentlichen zwei unterschiedliche Kollisionsmodelle entwickelt: die Sitztheorie und die Gründungstheorie. a) Sitztheorie Bis 1999 wurde in Deutschland die Frage des anwendbaren Rechts in der Rechtsprechung10 und herrschenden Lehre11 mit der Sitztheorie beantwortet. Das Gesellschaftsstatut sollte sich dementsprechend nach dem tatsächlichen Verwaltungssitz richten.12 Der tatsächliche Verwaltungssitz wiederum war der Ort, an dem sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft befand.13 Mit der Sitztheorie sollte dem Regelungs- und Kontrollbedürfnis des Staates, der am stärksten von der Tätigkeit der Gesellschaft betroffen ist, Rechnung getragen werden.14 Die Flucht unter ein regelungsärmeres Recht sollte verhindert werden.15 Eine im Ausland wirksam gegründete Gesellschaft konnte daher regelmäßig nicht in das Inland ziehen. Die Verlegung des Sitzes in einen anderen Staat hatte einen Statutenwechsel zur Folge. Mit Überschreitung der Grenze wurde die Gesellschaft nach inländischem Recht beurteilt und genügte den inländischen Gründungserfordernissen regelmäßig nicht. Eine englische limited etwa war daher in Deutschland juristisch nicht existent.16 In Betracht kam einzig – im Sinne einer „abgemilderten Sitztheorie“17 – eine Umqualifizierung der ausländischen Gesellschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder in eine offene Handelsgesellschaft,18 was freilich den Wegfall der Haftungsbegrenzung zur Folge hatte. Ausländische Gesellschaften konnten Aktivitäten im Inland also nur über den Umweg einer Neugründung entfalten, die dem Rechtsformzwang des deutschen Rechts unterlag.19 Die Sitztheorie versteht sich damit als repressive Schutztheorie.20 10

Vgl. etwa RG, Urteil v. 16. 04. 1904, JW 1904, 231; RG, Urteil v. 29. 06. 1911, RGZ 77, 19, 22; BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, BGHZ 25, 134, 144; BGH, Urteil v. 21. 03. 1986, BGHZ 97, 269, 271. Weitere Nachweise bei Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 3. Auflage, IntGesR Rdnr. 264 (dort Fn. 342). 11 Vgl. etwa Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 38 ff.; Thorn, in: Palandt, BGB, Anh. zu EGBGB 12 Rdnr. 2; Michalski, NZG 1998, 762; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 1, Einl. Rdnr. 94. Weitere Nachweise bei Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 3. Auflage, IntGesR Rdnr. 264 (dort Fn. 343 und 344). 12 Statt aller Kindler, MüKo, BGB, Bd. 11, 3. Auflage, Rdnr. 312. 13 Behrens, IPRax 2003, 193, 194; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 226. 14 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 72. 15 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 21. 16 von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 289. 17 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 50 Rdnr. 9. 18 In diesem Sinne noch BGH, Urteil v. 01. 07. 2002, NJW 2002, 3539 ff. 19 Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 2.

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b) Gründungstheorie Die Gründungstheorie21 („Inkorporationstheorie“)22 ist Ausdruck eines entgegengesetzten Verständnisses. Nach dieser bestimmt sich das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates, in welchem die Gesellschaft gegründet wurde.23 Gesellschaftsgründer können nach diesem Ansatz somit selbst entscheiden, welchem Gesellschaftsstatut die Gesellschaft unterworfen sein soll.24 Das Gesellschaftsstatut richtet sich im Ergebnis nach dem Parteiwillen der Gesellschafter. Im Gegensatz zur Sitztheorie wird eine identitätswahrende Sitzverlegung ermöglicht und damit internationaler Bewegungsspielraum geschaffen.25 Eine nach englischem Recht gegründete limited ist nach dieser Ansicht dementsprechend nach dem englischen Gesellschaftsstatut zu beurteilen. c) Sonstige Lösungskonzepte Neben der Sitz- und Gründungstheorie wurden vermittelnde Lösungskonzepte entwickelt. Auch wenn diese Ansätze sich im Ergebnis nicht durchsetzen konnten, enthalten sie doch Aspekte, welche noch heute im europäischen Raum von Bedeutung bleiben. Beitzke befürwortet zwar eine grundsätzliche Anerkennung ausländischer Gesellschaften.26 Im Interesse des inländischen Rechtsverkehrs fordert er jedoch eine Umorganisation der zuziehenden Gesellschaft innerhalb einer angemessenen Frist.27 Nach der eingeschränkten Gründungstheorie von Behrens soll sich das Gesellschaftsstatut grundsätzlich nach der Gründungstheorie richten.28 Jedoch soll schützenswerten Interessen außerhalb des Gründungsstaates durch eine Sonderanknüpfung Rechnung getragen werden, sofern das Gründungsrecht keine gleichwertige Regelung enthält, die jeweiligen Interessen in untragbarer Weise schutzlos

20 BayObLG, Beschluss v. 07. 05. 1992, WM 1992, 1371, 1372; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 14 II. 1. a) cc) (S. 785). 21 Die Gründungstheorie entwickelte sich insbesondere in England historisch aus der Stellung Englands als Kolonialmacht. Im Rahmen der Kolonialisierung wurde auch ein Export der eigenen Rechtsordnung angestrebt, vgl. näher Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 31. 22 Vgl. statt vieler Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR, Rdnr. 359. 23 Statt aller: Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR, Rdnr. 359. 24 Dies führt zu einem Wettbewerb der Rechtsordnungen, vgl. hierzu ausführlich Eidenmüller, ZGR 2007, 168 ff.; zur Befürchtung eines „race to the bottom“, BGH, Beschluss v. 30. 03. 2000, NZG 2000, 926, 927. 25 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 22. 26 Beitzke, ZHR 127 (1965), 1, 8. 27 Beitzke, ZHR 127 (1965), 1, 41. 28 Behrens, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. 1, Einl. Rdnr 127.

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

gestellt werden und die geschützten Personen sich auf die entsprechenden Normen berufen.29 Nach Zimmers Kombinationstheorie richtet sich das anwendbare Recht nach der Gründungstheorie, sofern eine substanzielle Auslandsbeziehung im Zeitpunkt der Rechtswahl besteht.30 Fehlt es an einer derartigen Verknüpfung zu einem anderen Staat, kommt mangels schützenswerter Interessen das Sitzrecht zur Anwendung.31 Nach Sandrocks Überlagerungstheorie kommt im Grundsatz zwar das Gründungsrecht zur Anwendung.32 Dieses wird aber, um privatrechtliche Interessen an der Gesellschaft zu schützen, durch zwingende Normen des nationalen Gesellschaftsrechts „überlagert“.33 Eine derartige Überlagerung soll jedoch nur erfolgen, wenn das Sitzrecht für diejenigen Personen, die ein unmittelbares privatrechtliches Interesse an der Gesellschaft haben, günstiger ist und sie sich auf dieses berufen.34 Grasmann schließlich unterscheidet mit der Differenzierungslehre zwischen Innen- und Außenverhältnis.35 Das Innenverhältnis soll dabei grundsätzlich dem Gründungsrecht unterliegen.36 Für das Außenrecht hingegen soll zum Schutz des Rechtsverkehrs das Sitzrecht angewandt werden.37 d) Zusammenfassung Die dargestellten Lehren bestimmen das Gesellschaftsstatut entweder alternativ oder kumulativ anhand des Sitz- und Gründungsrechts. Es geht im Kern um eine Gewichtung der betroffenen Belange. Die Gründungstheorie gewährt zwar internationale Bewegungsfreiheit, vernachlässigt jedoch die Verkehrs- und Gläubigerinteressen im Zuzugsstaat. Die Sitztheorie hingegen ist zwar aufgrund ihrer protektionistischen Züge mobilitätsfeindlich, trägt aber dafür den Schutzinteressen des am meisten betroffenen Staates Rechnung. Die vermittelnden Theorien sind bemüht, durch eine differenzierende Anwendung einen angemessenen Ausgleich zwischen den gegensätzlichen Ansätzen zu erzielen. Bildlich gesprochen stehen diese Theorien zwischen Gründungs- und Sitztheorie. Je näher diese Theorien der Sitztheorie stehen, desto mehr werden die Schutzinteressen des Zuzugsstaates gewahrt. Je näher

29 Behrens, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. 1, Einl. Rdnr 128; Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498, 523. 30 Zimmer, IntGesR, S. 232 ff. 31 Zimmer, IntGesR, S. 239. 32 Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 246; Sandrock, in: FS-Beitzke 1979, S. 669 ff.; Sandrock, RIW 1989, 505, 512; Sandrock, BB 1999, 1337, 1343. 33 Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 246; Sandrock, RIW 1989, 505, 512. 34 Sandrock, in: FS-Beitzke 1979, S. 669, 691. 35 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnr. 615 ff. 36 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnr. 624 ff. 37 Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnr. 623.

I. Anwendbares Gesellschaftsrecht

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sie hingegen der Gründungstheorie stehen, desto eher gewähren sie den Gesellschaften internationale Bewegungsfreiheit. Nach der früher herrschenden38 Sitztheorie bestimmte sich das auf die limited anwendbare Gesellschaftsrecht nach deutschen Rechtsgrundlagen. Bislang wurde bei der Betrachtung das Europarecht ausgeblendet. Im Folgenden sollen nun die europarechtlichen Einflüsse auf das Gesellschaftsstatut analysiert werden. Dabei soll im Kern der Frage nachgegangen werden, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang das Europarecht die deutsche Rechtsprechung und herrschende Lehre zu einer Abkehr von der Sitztheorie zwingt. 2. Einfluss des Europarechts Die mobilitätsfeindliche Sitztheorie gerät in besonderem Maße in Konflikt mit den Zielen der Europäischen Union zur Herstellung eines gemeinsamen Binnenmarktes ohne Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr. Vereinzelt vorgebrachte Zweifel39 an der Anwendbarkeit der Sitztheorie auf nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaates gegründete Gesellschaften fanden zunächst kein Gehör.40 Zu einer Kehrtwende und regelrechten Renaissance der Diskussion um das Gesellschaftsstatut führten erst einige bahnbrechende Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit.41 Welche Schlussfolgerungen aus diesen Urteilen zu ziehen sind, ist allerdings noch immer nicht abschließend geklärt. Um Folgerungen für das Gesellschaftskollisionsrecht ziehen zu können, ist es deshalb unerlässlich, die Urteile des EuGH in ihren wichtigsten Aspekten nachzuvollziehen. Für ein besseres Verständnis wird zunächst ein kurzer Überblick zur Niederlassungsfreiheit geliefert. a) Die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV Zu den wesentlichen Bestandteilen der Europäischen Union gehört die Freizügigkeit der Personen.42 Als eine der vier Grundfreiheiten des AEUV umfasst die Personenverkehrsfreiheit neben der Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 ff.

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Vgl. die Nachweise unter Fn. 10 und 11 (S. 26). Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498, 517 ff.; Sandrock, RIW 1989, 505, 508 ff.; KnobbeKeuk, DB 1990, 2573, 2580 f.; Schümann, EuZW 1994, 269, 272 ff.; vgl. auch die Nachweise bei Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 3. Auflage, IntGesR Rdnr. 358 (dort Fn. 671 und 672). 40 Vgl. die umfassenden Nachweise bei Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 3. Auflage, IntGesR Rdnr. 358 (Fn. 669). 41 K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 494, spricht von einem mehrhundertfachen überwältigenden Echo. 42 Statt aller Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, Art. 43 EGV Rdnr. 4. 39

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AEUV) ebenfalls – „als einen fundamentalen Grundsatz“43 des Vertrages – die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV).44 Die Niederlassungsfreiheit bezweckt in erster Linie die Förderung der Marktintegration und eine engere Verbindung der nationalen Märkte.45 Der freie Marktzugang in Verbindung mit einer ausgeprägten Arbeitsteilung zwischen den Regionen soll zu einem optimalen Einsatz aller Mittel und dadurch zu einer nachhaltigen Wirtschaftsentwicklung und einem hohen Beschäftigungsniveau führen.46 Art. 49 Abs. 1 AEUV verbietet dazu Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates. Begünstigte dieser Regelung sind nach Art. 54 Abs. 1 AEUVauch nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründete Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Union haben. Es wird gemeinhin zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit unterschieden. Unter die primäre Niederlassungsfreiheit fällt die Neuaufnahme einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat oder die Verlegung der Hauptniederlassung dorthin.47 Die sekundäre Niederlassungsfreiheit schützt hingegen die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung der Hauptniederlassung.48 Dem Niederlassungswilligen sollen alle Formen offen stehen.49 Wie auch die anderen Grundfreiheiten richtet sich die Niederlassungsfreiheit zwar aufgrund ihrer Kodifizierung im AEUV zunächst allein an die Mitgliedstaaten, allerdings hat der EuGH schon im Jahr 1974 die unmittelbare Anwendung der Niederlassungsfreiheit begründet.50 Die Art. 49, 54 AEUV enthalten damit Rechte und Pflichten nicht nur für die Mitgliedstaaten, sondern auch unmittelbar für und gegen die Unionsbürger. Im Falle einer Kollision zwischen innerstaatlichem Recht der Mitgliedstaaten und Europäischem Recht kommt nach der Rechtsprechung des EuGH letzterem ein 43 EuGH, Urteil v. 07. 07. 1976, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185, 1198 (Rdnr. 16) – Watson und Belmann. 44 Statt aller Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Vor Art. 43 – 48 EGV Rdnr. 1. 45 Vgl. Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 22. 46 Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Vor Art. 43 – 48 EGV Rdnr. 10. 47 Statt aller Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, Art. 43 EGV Rdnr. 46. 48 Statt aller Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, Art. 43 EGV Rdnr. 46. 49 EuGH, Urteil v. 28. 01. 1986, Rs. 270/83, Slg. 1986, 285, 304 (Rdnr. 22) – Kommission./.Frankreich. 50 EuGH, Urteil v. 21. 06. 1974, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, 649 (Rdnr. 3) – Reyners.

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Anwendungsvorrang zu.51 In concreto: Führt im Falle einer Auslandsgesellschaft aus einem EU-Mitgliedstaat – etwa der limited – die international-privatrechtliche Anknüpfung mithilfe der Sitztheorie zu einem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, muss aufgrund des Anwendungsvorrangs eine europarechtskonforme Lösung gewählt werden. b) Rechtsprechung des EuGH Um den Inhalt und die Reichweite der Niederlassungsfreiheit zu konkretisieren, werden im Folgenden die Urteile Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, SEVIC sowie Cartesio näher untersucht. Auch wenn nicht in allen Urteilen gesellschafts- oder kollisionsrechtliche Fragestellungen im Mittelpunkt stehen, lassen sich aus ihnen wichtige Schlüsse für das Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten ziehen. Der EuGH musste sich jeweils mit der Niederlassungsfreiheit von wirksam im Gründungsstaat errichteten Gesellschaften befassen. aa) Daily Mail (1988)52 Die „Daily Mail and General Trust PLC“ stritt mit dem britischen Finanzministerium um das Zustimmungserfordernis zu einer Sitzverlegung in die Niederlande. Sowohl Großbritannien als auch die Niederlande folgen der Gründungstheorie, nach welcher es einer wirksam nach britischem Recht gegründeten Gesellschaft grundsätzlich möglich ist, den effektiven Verwaltungssitz in die Niederlande zu verlegen. Allerdings sah das britische Einkommen- und Körperschaftsteuergesetz einen Zustimmungsvorbehalt des Finanzministeriums vor,53 womit es diesem ermöglicht wurde, die Sitzverlegung ins Ausland einer Betriebsaufgabe gleichzusetzen. Die Daily Mail machte geltend, die Niederlassungsfreiheit gewährleiste es, den Sitz ihrer Geschäftsleitung ohne vorherige Zustimmung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen oder eine solche Zustimmung zu erhalten. Der EuGH erkannte keinen Verstoß der in Frage gestellten britischen Rechtsvorschriften gegen die Niederlassungsfreiheit und stellte fest, dass die Art. 49, 54 AEUV „beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer Gesellschaft, die 51 EuGH, Urteil v. 15. 07. 1964, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269 f. – E.N.E.L.; bestätigt durch EuGH, Urteil v. 13. 02. 1969, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1, 14; EuGH, Urteil v. 17. 12. 1970, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125, 1135; EuGH, Urteil v. 13. 07. 1972, Rs. 48/71, Slg. 1972, 529, 534 f.; EuGH, Urteil v. 09. 03. 1978, Rs. 106/77, Slg. 1978, 629, 644. Der Anwendungsvorrang wurde im Übrigen vom BVerfG gebilligt, BVerfG, Urteil v. 09. 06. 1971, BVerfGE 31, 145, 147; BVerfG, Beschluss v. 08. 04. 1987, BVerfGE 75, 223, 224; BVerfG, Urteil v. 28. 01. 1992, BVerfGE 85, 191, 204; BVerfG, Urteil v. 12. 10. 1993, BVerfGE 89, 155, 198; BVerfG, Urteil v. 22. 03. 1995, BVerfGE 92, 203, 227. 52 EuGH, Urteil v. 27. 09. 1988, Rs. C-81/87, Slg. 1988, 5483 – Daily Mail. 53 Inzwischen wurde dieses Genehmigungserfordernis aufgegeben, vgl. von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 252.

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nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nicht das Recht gewähren, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen“54. Der Daily Mail Entscheidung wurde erhebliche Bedeutung für das Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Anerkennung ausländischer Gesellschaften beigemessen.55 Der EuGH hielt eine Wegzugsbeschränkung für zulässig. Das Urteil wurde dahingehend interpretiert, dass die Art. 49, 54 AEUV die Entscheidung über die rechtliche Existenz der Gesellschaft vollständig dem Gesellschaftsrecht der einzelnen Mitgliedstaaten überlassen.56 Dementsprechend sei auch die Frage des Fortbestands nach einer Sitzverlegung nach dem Recht des jeweiligen Aufnahmestaates zu entscheiden.57 Die Niederlassungsfreiheit gewähre also kein Recht auf eine identitätswahrende Sitzverlegung.58 Der EuGH hat damit Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit zumindest vorläufig zurückgestellt.59 bb) Centros (1999)60 Eine entscheidende Wende wurde durch das Centros-Urteil eingeleitet. Dem Fall lag die in England und Wales eingetragene wirksam gegründete „private limited company Centros“ zu Grunde, die von den in Dänemark ansässigen Eheleuten Bryde während einer England-Reise gegründet worden war. Der Gesellschaftssitz lag im Vereinigten Königreich an der Adresse eines Freundes der Eheleute. Unstrittig war von der Centros eine überwiegende oder gar ausschließliche Geschäftstätigkeit in Dänemark geplant. Die beiden Gründer beantragten bei der dänischen Registerbehörde die Eintragung einer Zweigniederlassung. Diese lehnte das Ersuchen jedoch ab, weil die Centros seit ihrer Errichtung keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet hatte und unter unzulässiger Umgehung von nationalen Vorschriften insbesondere über ein

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Mail.

EuGH, Urteil v. 27. 09. 1988, Rs. C-81/87, Slg. 1988, 5483, 5512 (Rdnr. 25) – Daily

55 Vgl. etwa Sandrock, RIW 1989, 249; Ebenroth/Eyles, DB 1989, 363, 372; Behrens, IPRax 1989, 354, 356. 56 Ebenroth/Eyles, DB 1989, 413, 414; Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1014, 1018. 57 So etwa der Bundesgerichtshof in seiner Vorlageentscheidung zum Fall Überseering, vgl. BGH, Beschluss v. 30. 03. 2000, DB 2000, 1114, 1115; ebenso BayObLG, Beschluss v. 26. 08. 1998, DB 1998, 2318 f.; OLG Zweibrücken, Beschluss v. 27. 06. 1990, DB 1990, 1660; Kindler, NJW 1999, 1993, 1997, Sonnenberger/Großerichter, RIW 1999, 721, 726; Ebenroth/ Eyles, DB 1989, 413, 417. 58 Kindler, NJW 1999, 1993, 1998; a.A. Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 334 f.; Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 650 (lediglich die statuserhaltende Sitzverlegung sei durch die Niederlassungsfreiheit nicht geschützt). 59 Ebenroth/Eyles, DB 1989, 413, 417. 60 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros.

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Mindestgesellschaftskapital in Wirklichkeit keine Zweigniederlassung, sondern einen Hauptsitz in Dänemark errichten wolle.61 Die Centros berief sich auf ihre Niederlassungsfreiheit, aus welcher das Recht resultiere, als wirksam im Vereinigten Königreich errichtete Gesellschaft eine Zweigniederlassung zu gründen. Die dänische Registerbehörde hingegen sah in der Anmeldung einer Zweigniederlassung eine Umgehung nationalen Rechts und machte geltend, die Verweigerung sei erforderlich, um die öffentlichen und privaten Gläubiger sowie Vertragspartner zu schützen und den betrügerischen Bankrott zu bekämpfen. Der EuGH stellte zunächst klar, dass es für die Niederlassungsfreiheit ohne Belang ist, ob eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur errichtet wird, um sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich ausgeübt werden soll.62 Es stelle für sich genommen keine missbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit dar, „wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates, der eine Gesellschaft gründen möchte, diese in dem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründet“.63 Der EuGH hält nationale beschränkende Maßnahmen allerdings für zulässig, wenn sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen und zur Erreichung dieses Zieles geeignet und erforderlich sind.64 Den geltend gemachten Gläubigerschutz zieht der EuGH in Betracht, lehnt ein Erfordernis jedoch angesichts der Firmierung der Gesellschaft als „limited“ ab.65 Mit der Centros Entscheidung hat der EuGH auch Scheinauslandsgesellschaften66 unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit gestellt. Der Streit über die Europa-

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Vgl. auch BayObLG, Beschluss v. 26. 08. 1998, DB 1998, 2318 f., dieses hatte in einem ähnlich gelagerten Fall die Eintragung einer nach englischem Recht gegründeten plc ins deutsche Handelsregister mit der Begründung abgelehnt, dass die Gesellschaft nicht in der Lage sei, ihre Hauptverwaltung in England nachzuweisen; vgl. hierzu Haack, EWiR 1999, 563. 62 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1490 (Rdnr. 17) – Centros. 63 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1490 (Rdnr. 27) – Centros. 64 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1495 (Rdnr. 34) – Centros. 65 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1495 (Rdnr. 36) – Centros. 66 Eine Scheinauslandsgesellschaft oder pseudo-foreign-corporation ist eine Gesellschaft, die außer ihrer Inkorporation und ihrer Rechtsform keinerlei Beziehung zum ausländischen Gründungsstaat aufweist, vgl. etwa Zimmer, IntGesR, S. 219; Mayer, Insolvenzantragspflicht

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rechtskonformität der Sitztheorie wurde neu entfacht. Überwiegend wurde diese Entscheidung aber noch nicht als endgültige Abkehr von der Sitztheorie angesehen.67 Mit der wettbewerbsorientierten Auslegung der Niederlassungsfreiheit legte der EuGH aber den Grundstein für die hindernislose innereuropäische Verlegung des Verwaltungssitzes und das vermehrte Auftreten ausländischer Kapitalgesellschaften. cc) Überseering (2002)68 Der Fall Überseering betraf die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft im Inland. Der nach niederländischem Recht gegründeten, aber ihren faktischen Verwaltungssitz in Deutschland haltenden Gesellschaft Überseering B.V. wurde in einem Zivilrechtsstreit vom LG Düsseldorf die Rechts- und Parteifähigkeit i.S.d. § 50 Abs. 1 ZPO versagt.69 Auf Vorlage des BGH70 entschied der EuGH, dass es gegen die Niederlassungsfreiheit verstoße, wenn einer in einem Mitgliedstaat wirksam gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat die Rechts- und Parteifähigkeit abgesprochen wird, die ihr nach dem Gründungsrecht zusteht.71 Zur Rechtfertigung einer eventuellen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit konstatierte der EuGH: „Es lässt sich nicht ausschließen, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus, unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können.“72 Hiermit hat der EuGH die bereits in der Centros-Entscheidung erwähnten zwingenden Allgemeininteressen näher konkretisiert. Solche Ziele könnten es jedoch nicht rechtfertigen, dass einer ordnungsgemäß gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat die Rechts- und Parteifähigkeit abgesprochen wird.73

und Scheinauslandsgesellschaften, S. 17; von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 238. 67 Kindler, NJW 1999, 1993, 1996 f.; Sonnenberger/Großerichter, RIW 1999, 721, 728; Timme/Hülk, JuS 1999, 1055, 1057 f.; Görk, GmbHR 1999, 793, 797; Hoffmann, ZHR 164 (2000), 43, 49. 68 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. 69 LG Düsseldorf, Urteil v. 05. 11. 1997, Az.: 5 O 132/96; ebenso in der Berufungsinstanz das OLG Düsseldorf, Urteil v. 10. 09. 1998, JZ 2000, 203. 70 BGH, Beschluss v. 30. 03. 2000, DB 2000, 1114 – 1116. 71 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9971 (Rdnr. 82) – Überseering. 72 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9974 (Rdnr. 92) – Überseering. 73 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9974 (Rdnr. 93) – Überseering.

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Bis zur Entscheidung des EuGH wurden ausländische Kapitalgesellschaften, die ihren tatsächlichen Sitz nach Deutschland verlegten, von der „Sitztheorie erschlagen (…) und als Unperson behandelt.“74 Der EuGH hat jedenfalls hinsichtlich der Rechts- und Parteifähigkeit das Gründungsrecht für maßgeblich erklärt und damit einen Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung für Gesellschaften geschaffen. In der Folge musste auch der BGH seine bisherige Rechtsprechung aufgeben.75 Das mit Spannung erwartete Urteil löste in der deutschen Literatur eine Reflexion über die Reichweite der gegenseitigen Anerkennung aus. Im Mittelpunkt stand dabei die Frage, ob das Gründungsrecht über die Rechts- und Parteifähigkeit hinaus auch für weitere gesellschaftsrechtliche Fragestellungen maßgeblich sein soll.76 dd) Inspire Art (2003)77 Die Inspire Art wurde als company limited by shares englischen Rechts mit Sitz im Vereinigten Königreich gegründet. Die Gesellschaft führte ihre Geschäfte ausschließlich über eine Zweigniederlassung in Amsterdam. Das niederländische Recht anerkannte Auslandsgesellschaften zwar, stellte allerdings als Folge der vorausgehenden EuGH-Urteile mit dem Gesetz über formal ausländische Gesellschaften (WFBV)78 zum Schutz des inländischen Rechtsverkehrs eine Reihe von Pflichten und Sanktionen auf. Derartige Gesellschaften unterlagen etwa weitreichenden Offenlegungs- und Publizitätspflichten und mussten ein der niederländischen Gesellschaft entsprechendes Mindestkapital bilden. Als Sanktion sah das Gesetz eine gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsführer vor. Der EuGH wiederholte zunächst die Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der Gesellschaften und stellte erneut klar, dass kein Missbrauch darin zu sehen sei, dass eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat ausschließlich gegründet wird, um in den Genuss vorteilhafter Rechtsvorschriften zu gelangen.79 Als Folge nahm der EuGH recht knapp eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit an80 und kon-

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Treffliche Formulierung von Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 335 f. BGH, Urteil v. 13. 03. 2003, DB 2003, 986 f. 76 Etwa Heidenhain, NZG 2002, 1141, 1143; Großerichter, DStR 2003, 159, 165 f.; Kindler, NJW 2003, 1073, 1076 ff.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 164 ff.; Weller, IPRax 2003, 324, 328; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 934 ff. 77 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art. 78 „Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen“ vom 17. 12. 1997; in Auszügen abgedruckt in den Schlussanträgen des Generalanwalts Siegbert Alber vom 30. 01. 2003, Slg. 2003, I-10159-I-10162. 79 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10223 f. (Rdnr. 95 f.) – Inspire Art. 80 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10226 (Rdnr. 104) – Inspire Art. 75

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zentrierte sich auf Fragen der Rechtfertigung.81 Auch eine solche wurde allerdings insbesondere mit der Argumentation verneint, dass potentielle Gläubiger durch das Auftreten als englische Gesellschaft hinreichend darüber unterrichtet seien, „dass sie anderen Rechtsvorschriften als denen unterliegt, die in den Niederlanden die Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung regeln, u. a., was die Vorschriften über das Mindestkapital und die Haftung der Geschäftsführer betrifft.“82 Die Anwendung nationaler Mindestkapitalvorschriften hält der EuGH folglich nicht für erforderlich. Mit dem Urteil Inspire Art hat der EuGH seine bisherige Rechtsprechung stringent fortgeführt und Versuchen, die grenzüberschreitende Mobilität der Gesellschaften zu reglementieren, den Boden entzogen. Während das Urteil Überseering die Anerkennung der Gesellschaft betraf, ging der EuGH mit der Entscheidung Inspire Art einen Schritt weiter und setzte dem nach einer grundsätzlichen Anerkennung verbleibenden Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers enge Grenzen.83 Auch diese Entscheidung hat in der Literatur eine gegensätzliche Interpretation erfahren. Der überwiegende Teil der Rechtswissenschaft erkannte in dem Urteil eine erneute Vorgabe, das Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie zu bestimmen.84 Nach anderer Ansicht konnte auch weiterhin an der Sitztheorie festgehalten werden.85 ee) SEVIC (2005)86 Die Rechtssache SEVIC Systems AG betraf die Eintragung einer geplanten Verschmelzung der luxemburgischen Security Vision Concept SA auf die deutsche SEVIC Systems AG. Das zuständige Registergericht verweigerte im Einklang mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur87 die Eintragung in das deutsche Handels81 Es geht dabei allein um die in den Kapitalanforderungen liegende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, da die zusätzlichen Offenlegungspflichten schon gegen die Elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 89/666/EWG verstoßen und eine Rechtfertigung damit ausscheidet. 82 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10234 (Rdnr. 135) – Inspire Art. Der EuGH folgt dem sog. „Informationsmodell“, wonach Informationsregeln der Aufklärung dienen und eine Steigerung der Markteffizienz und individueller Wohlfahrt bewirken sollen, vgl. Grundmann, DStR 2004, 232 ff.; kritisch zu diesem Ansatz („unzulänglich“) Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 385. 83 Statt vieler Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 662. 84 Bayer, BB 2003, 2357, 2363 f.; Schulz, NJW 2003, 2705, 2708; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3591; Sandrock, BB 2003, 2588 f.; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681 f.; Behrens, IPRax 2004, 20, 24 f.; Weller, DStR 2003, 1800. 85 Kindler, NZG 2003, 1086, 1089; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9 f.; Eidenmüller/ Rehm, ZGR 2004, 159, 164 ff.; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 36. 86 EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 – SEVIC. 87 Vgl. etwa Rixen/Böttcher, GmbHR 1993, 572; Neye, ZIP 1994, 917, 919 f.; Großfeld, AG 1996, 302; Picot/Land, DB 1998, 1601, 1606; Hoffmann, NZG 1999, 1077, 1078 f.

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register unter Hinweis auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, der lediglich die Verschmelzung von Rechtsträgern mit Sitz in Deutschland vorsehe. Im weiteren Verfahrensgang legte das LG Koblenz als Beschwerdegericht dem EuGH die Frage vor, ob eine derartige Auslegung von § 1 Abs. 1 UmwG gegen die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften verstoße.88 Der EuGH stellte zunächst fest, dass die Niederlassungsfreiheit auch den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten Rechnung trage.89 Damit bezog er die grenzüberschreitende Verschmelzung in den Schutzbereich der Art. 49, 54 AEUV ein, obwohl dabei äußerlich betrachtet die übertragende Gesellschaft nicht ihre Niederlassung verändert, sondern aufgelöst wird.90 Die Verweigerung der Registereintragung stelle deshalb eine Diskriminierung dar,91 die auch nicht durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.92 Das Urteil des EuGH ist erneut von einem extensiven Verständnis der Niederlassungsfreiheit geprägt.93 Der EuGH hat damit ein weiteres Hindernis beseitigt, das der Mobilität von Unternehmen im europäischen Binnenmarkt bis dahin entgegenstand.94 Vielfach wurde der Entscheidung darüber hinaus entnommen, dass auch Wegzugsfälle von der Niederlassungsfreiheit erfasst seien,95 womit sich der EuGH allerdings erst in der Entscheidung Cartesio96 beschäftigen sollte. ff) Cartesio (2008)97 Gegenstand der Rechtssache Cartesio war die Verwaltungssitzverlegung einer nach ungarischem Recht gegründeten Kommanditgesellschaft nach Italien. Das 88 LG Koblenz, Beschluss v. 16. 09. 2003, GmbHR 2003, 1213 f.; dazu Kloster, GmbHR 2003, 1413; Mankowski, EWiR 2004, 139 f. 89 EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10832 (Rdnr. 19) – SEVIC. 90 Oechsler, NJW 2006, 812. 91 EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10833 (Rdnr. 22) – SEVIC. 92 EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10833 ff. (Rdnr. 24 ff.) – SEVIC. 93 Ringe, DB 2005, 2806; Bayer/J. Schmidt, ZIP 2006, 210; kritisch hierzu Oechsler, NJW 2006, 812; 94 Bayer/J. Schmidt, ZIP 2006, 210. 95 Bayer/J. Schmidt, ZIP 2006, 210 f.; Teichmann, ZIP 2006, 355, 357 f.; Bungert, BB 2006, 53, 56; Drygala, EWiR 2006, 25, 26; Siems, EuZW 2006, 135, 138; Sedemund, BB 2006, 519, 520 f.; Wachter, GmbHR 2006, 601, 602; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 724; Schmidtbleicher, BB 2007, 613, 615 f.; a.A. Ringe, DB 2005, 2806 f.; C. Schmidt/Maul, BB 2006, 13, 14; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161, 165 f. 96 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569 – Cartesio. 97 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569 – Cartesio.

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ungarische Handelsregistergericht verweigerte die Eintragung einer Sitzverlegung und vertrat unter Zugrundelegung der Sitztheorie die Ansicht, es sei nach ungarischem Recht nicht zulässig, dass eine nach ungarischem Recht gegründete Gesellschaft ihren Verwaltungssitz verlegt und gleichzeitig ihren Rechtsstatus einer Gesellschaft ungarischen Rechts aufrechterhalte. Das Handelsregistergericht verwies Cartesio darauf, dass es eine Auflösung in Ungarn und anschließende Neugründung nach italienischem Recht betreiben müsse, wenn es seinen Verwaltungssitz ins Ausland verlegen wolle. Das zuständige Rechtsmittelgericht legte die Sache dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 267 AEUV vor. Entgegen der Schlussanträge des Generalanwalts Maduro98 und der Prognosen in der Literatur99 hat der EuGH entschieden, dass ein Mitgliedstaat die Verlegung des Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat verhindern kann, da eine „auf Grund einer nationalen Rechtsordnung gegründete Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Realität hat“.100 Die Niederlassungsfreiheit stehe deshalb Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht entgegen, „die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten“.101 Damit hat der EuGH überraschend Einschränkungen der Verwaltungssitzverlegung durch den Wegzugsstaat im Einklang mit der Daily Mail Entscheidung vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ausgenommen.102 Die in den Entschei-

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Generalanwalt Maduro macht geltend, es könne „unmöglich argumentiert werden (…), dass die Mitgliedstaaten völlig frei über ,Leben und Tod‘ der nach ihrem nationalen Recht gegründeten Gesellschaften verfügen können, ohne dass die Folgen für die Niederlassungsfreiheit zu berücksichtigen wären. Andernfalls würde den Mitgliedstaaten der ,Freibrief‘ erteilt, nach Belieben die ,Todesstrafe‘ über eine nach ihrem Recht gegründete Gesellschaft zu verhängen, nur weil diese sich zur Ausübung ihrer Niederlassungsfreiheit entschließt“, vgl. NZG 2008, 498, 504 (Rdnr. 31). 99 Behme/Nohlen, NZG 2008, 496, 497; Campos Nave, BB 2008, 1410 ff.; Grohmann/ Gruschinske, EuZW 2008, 463, 464; Richter, IStR 2008, 719 ff. Zweifelnd hingegen Wilhelmi, DB 2008, 1611, 1613 f.; siehe auch die Nachweise oben unter Fn. 95 (S. 37). 100 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569, 570 (Rdnr. 104) – Cartesio unter Verweis auf EuGH, Urteil v. 27. 09. 1988, Rs. C-81/87, Slg. 1988, 5483, 5511 (Rdnr. 19) – Daily Mail. 101 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569, 572 (Rdnr. 124) – Cartesio. 102 In einem obiter dictum grenzt der EuGH die Verwaltungssitzverlegung von dem Fall ab, dass eine Gesellschaft unter Änderung des anwendbaren nationalen Rechts in einen anderen Mitgliedstaat verlegt und dabei in eine dem Recht des Zuzugsstaates unterliegende Gesellschaftsform umgewandelt wird. Diesen Fall des Wegzugs durch Satzungssitzverlegung und Formwechsel unterstellt der EuGH ausdrücklich dem Schutz der Niederlassungsfreiheit, vgl. EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569, 571 (Rdnr. 111 – 113) – Cartesio. Näher hierzu etwa Kindler, IPRax 2009, 189, 191 f.; Kobelt, GmbHR 2009, 808,

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dungen Centros, Überseering, Inspire Art und SEVIC entwickelten Rechtsgrundsätze über die Reichweite der Niederlassungsfreiheit in sog. Zuzugsfällen bleiben hingegen unberührt.103 Der EuGH hat damit eine strikte Trennung zwischen Wegzugsund Zuzugsbeschränkungen etabliert.104 gg) Zusammenfassung Die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften enthält ein umfassendes, über ein Diskriminierungsverbot hinausgehendes Beschränkungsverbot.105 Eine derartige Beschränkung ist gegeben, wenn eine Maßnahme die Ausübung der Niederlassungsfreiheit verbietet, behindert oder weniger attraktiv macht.106 Damit erhält die Niederlassungsfreiheit neben ihrem gleichheitsrechtlichen auch einen freiheitsrechtlichen Charakter.107 Dies hat zur Folge, dass auch Behinderungen, die Inlandsgesellschaften gleichermaßen wie Auslandsgesellschaften treffen, europarechtswidrig sein können. Zwar stellt der EuGH klar, dass eine missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf die Niederlassungsfreiheit ausscheidet,108 allerdings setzt er gleichzeitig durch eine restriktive Linie derart hohe Voraussetzungen für das Vorliegen eines Missbrauchs oder Betruges, dass nur ein enger Raum für mitgliedschaftliche Regelungen verbleibt. So dürfen etwaige Regelungen insbesondere nicht generell für bestimmte Sachverhalte, sondern nur für ein konkret missbräuchliches Verhalten im Einzelfall erfolgen.109 812 f.; Otte/Rietschel, GmbHR 2009, 983 ff.; Ratka/Wolfbauer, ZfRV 2009, 57, 61 f.; Teichmann, ZIP 2009, 393, 396, 401 ff. 103 Brakalova/Barth, DB 2009, 213, 217; Grohmann, DZWIR 2009, 322, 327; Herrler, DNotZ 2009, 484 f.; Knop, DZWIR 2009, 147, 150 f.; Schulz/Schröder, EWiR 2009, 141 f. 104 Bollacher, RIW 2009, 150, 153; Grohmann, DZWIR 2009, 322, 327 f.; Knop, DZWIR 2009, 147, 150 f.; Ratka/Wolfbauer, ZfRV 2009, 57, 62; Teichmann, ZIP 2009, 393, 396; Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545, 546; Mörsdorf, EuZW 2009, 97, 98 f. 105 EuGH, Urteil v. 23. 11. 1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, I-4197 (Rdnr. 37) – Gebhard; ebenso Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 46; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 36; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 43 EGV Rdnr. 3. 106 EuGH, Urteil v. 05. 10. 2004, Rs. C-442/02, Slg. 2004, I-8961, I-8988 (Rdnr. 11) – CaixaBank; so genügt bereits eine die Marktteilnehmer abschreckende Maßnahme, EuGH, Urteil v. 11. 03. 2004, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409, I-2452 (Rdnr. 45) – De Lasteyrie du Saillant. 107 Vgl. hierzu umfassend Lackhoff, Niederlassungsfreiheit, S. 358 ff.; ebenso Körner, IStR 2004, 697, 700; Lehner, in: FS-Offerhaus 1999, S. 117, 119. 108 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1492 (Rdnr. 24) – Centros. Ob dies dogmatisch über eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit oder eine Erweiterung der Rechtfertigungsgründe erfolgen soll, ist umstritten, vgl. näher Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 73 ff. 109 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, Art. 48 EGV Rdnr. 55; Forsthoff, EuR 2000, 167, 189 f.

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Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine die Niederlassungsfreiheit beschränkende Regelung gerechtfertigt, wenn sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt wird, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, zur Erreichung dieses Ziels geeignet ist und nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgeht.110 Jedoch nimmt der EuGH auch hinsichtlich der Rechtfertigung einen restriktiven Standpunkt ein. Zwar wird den Mitgliedstaaten eine gewisse Einschätzungsprärogative gewährt,111 dies hindert den EuGH allerdings nicht, obligatorische Kapitalaufbringungs- oder -erhaltungsregeln der Mitgliedstaaten als nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt anzusehen.112 Der EuGH hat diese in den Entscheidungen Centros, Überseering, Inspire Art und SEVIC entwickelten und nunmehr gefestigten Grundsätze allerdings nicht auf Wegzugsfälle erstreckt, sondern die Versagung der Verwaltungssitzverlegung durch den Gründungsstaat ausdrücklich aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ausgenommen. Die Niederlassungsfreiheit erfasst somit zumindest gegenüber dem Gründungsstaat nicht die Freiheit unter Beibehaltung des anwendbaren Gesellschaftsrechts eine identitätswahrende grenzüberschreitende Sitzverlegung vorzunehmen.113 3. Folgerungen für das anwendbare Gesellschaftsrecht Im Folgenden ist zu klären, welche Auswirkungen die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auf das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht hat. Es fragt sich konkret, welche gesellschaftsrechtlichen Regelungen für eine in Deutschland ansässige limited Geltung entfalten. Wie gezeigt, wurde diese Frage stets mit der Sitztheorie zu Gunsten des deutschen Rechts beantwortet. Der EuGH hat in der Folge die Niederlassungsfreiheit gegen die Anwendung einzelner inländischer Vorschriften in Stellung gebracht, doch hat er damit auch eine kollisionsrechtliche Aussage getroffen? In der Nichtanerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit von in anderen Mitgliedstaaten gegründeten Gesellschaften wurde zwar ein Verstoß gegen europäische Grundfreiheiten gesehen, doch wurde damit auch einer Anwendung der Sitztheorie der Boden entzogen? Bis heute vermeidet der EuGH jede kollisionsrechtliche Formulierung.114 Es fragt sich, welche Schlüsse aus den das internationale Gesell110 Sog. „Vier-Konditionen-Test“, vgl. etwa EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10233 (Rdnr. 133) – Inspire Art. 111 Vgl. EuGH, Urteil v. 21. 10. 1999, Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289, I-7316 (Rdnr. 37) – Zenatti; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 68 f. 112 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10234 (Rdnr. 135) – Inspire Art. 113 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569, 572 (Rdnr. 124) – Cartesio. 114 Ebenso Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 67.

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schaftsrecht betreffenden Urteilen des EuGH für das deutsche Kollisionsrecht gezogen werden müssen. Die Ergebnisse der Untersuchung beschränken sich aufgrund bestehender Gleichbehandlungsklauseln in verschiedenen Abkommen nicht auf in Deutschland ansässige EU-Auslandsgesellschaften, sondern erstrecken sich auch auf amerikanische Gesellschaften115 und solche, die nach dem Recht eines EWR-Staates116 gegründet wurden.117 a) Kollisionsrechtlicher Ansatz Ein Teil der Literatur erkennt in der Niederlassungsfreiheit eine versteckte Kollisionsnorm des Internationalen Gesellschaftsrechts und leitet daraus eine unionsweite Geltung der Gründungstheorie ab.118 Der EuGH folgere aus der Niederlassungsfreiheit eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Rechts- und Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft zu achten, „die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt.“119 Die Anerkennung als Gesellschaft des Rechts ihres Gründungsstaates werde damit zum absoluten Postulat des Primärrechts.120 Es gehe dabei also nicht um die Rechts- und Parteifähigkeit an sich, sondern um die Rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaates der Gesellschaft.121 Der EuGH habe gezielt in das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht eingegriffen.122 Aus den Art. 49, 54 AEUV folge eine eigenständige, unmittelbar auf das Recht des Gründungsstaates verweisende Kollisionsnorm.123 Aus den Urteilen zur Niederlassungsfreiheit ergebe sich deshalb „ohne Wenn und Aber“ das Ende der Sitztheorie.124 Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse einer in Deutschland an115

BGH, Urteil v. 05. 07. 2004, BB 2004, 1868 f. Die Rechtsprechungsgrundsätze des EuGH zur Niederlassungsfreiheit gelten auch für die Vertragsstaaten des EWR (derzeit Island, Liechtenstein und Norwegen), vgl. Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 227 f.; ebenso BGH, Urteil v. 19. 09. 2005, BGHZ 164, 148, 151 f. 117 Zum Gesellschaftsstatut von Gesellschaften aus Drittstaaten, vgl. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 455 ff. 118 Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 480 f.; Lieder, DZWiR 2005, 399, 404; Horn, NJW 2004, 893, 896; Paefgen, WM 2003, 561, 566 f.; Lutter, BB 2003, 7, 9; Brand, JR 2004, 89, 91; Basedow, RabelsZ 59 (1995), 1, 12 ff.; Altenhain/ Wietz, NZG 2008, 569, 570. 119 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9974 (Rdnr. 95) – Überseering. Auf diese Formulierung des EuGH stellt Paefgen, WM 2003, 561, 566, maßgeblich ab. 120 Vgl. Paefgen, WM 2003, 561, 566. 121 Lutter, BB 2003, 7, 9. 122 Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 926. 123 Paefgen, WM 2003, 561, 568; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 926; vgl. auch Basedow, RabelsZ 59 (1995), 1, 12 ff. 124 Paefgen, WM 2003, 561, 567; ähnlich deutlich („Die Sitztheorie ist tot“) Sandrock, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 33. 116

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sässigen limited wären demnach umfassend nach der Gründungsrechtsordnung zu beurteilen. Gegen die Annahme eines kollisionsrechtlichen Gehalts der Niederlassungsfreiheit könnte sprechen, dass der EuGH in seiner jüngsten Entscheidung in der Rechtssache Cartesio deutlich gemacht hat, dass jeder Mitgliedstaat selbst die Anknüpfung bestimmen kann, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um seinem nationalen Recht zu unterliegen.125 Die Niederlassungsfreiheit steht bei Wegfall der Anknüpfungstatsache – etwa durch eine Verwaltungssitzverlegung – einem Statutenwechsel eben gerade nicht entgegen.126 Damit weist der EuGH die Kompetenz für die Entscheidung über die Anknüpfung im internationalen Gesellschaftsrecht ausdrücklich den Mitgliedstaaten zu.127 Allerdings ist zu bedenken, dass die Rechtssache Cartesio ausschließlich eine Wegzugskonstellation betraf, in der der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit gar nicht betroffen ist. Hieraus lässt sich dann aber nicht ableiten, dass der Niederlassungsfreiheit im Falle ihrer Anwendbarkeit – vor allem in Zuzugskonstellationen – kein kollisionsrechtlicher Gehalt zukommt.128 Gegen den kollisionsrechtlichen Ansatz spricht aber, dass die Art. 49, 54 AEUV lediglich den Anwendungsbereich und den Gewährleistungsinhalt der Niederlassungsfreiheit regeln und keine unmittelbare Aussage zum Gesellschaftskollisionsrecht treffen. Die Niederlassungsfreiheit verbietet zwar bestimmte sachrechtliche Beschränkungen, enthält aber selbst keine Kollisionsnorm mit Anwendungsvorrang vor dem mitgliedstaatlichen Kollisionsrecht.129 Das Europarecht lässt sich nicht in die Kategorien und Rechtssysteme des nationalen Rechts pressen. Mit der Niederlassungsfreiheit trifft das Europarecht nicht nur für das nationale Sach- oder Kollisionsrecht, sondern für das Ergebnis der nationalen Rechtsanwendung (höherrangige) Vorgaben. Ob diese primärrechtlichen Vorgaben über eine Änderung des nationalen Sachrechts oder des Kollisionsrechts eingehalten werden, steht den Mit125 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569, 571 (Rdnr. 110) – Cartesio („Ein Mitgliedstaat kann somit sowohl die Anknüpfung bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet angesehen werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird“). 126 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569, 571 (Rdnr. 110) – Cartesio („Diese Befugnis umfasst die Möglichkeit für diesen Mitgliedstaat, es einer Gesellschaft seines nationalen Rechts nicht zu gestatten, diese Eigenschaft zu behalten, wenn sie sich durch die Verlegung ihres Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat dort neu organisieren möchte und damit die Anknüpfung löst, die das nationale Recht des Gründungsmitgliedstaats vorsieht“). 127 Bollacher, RIW 2009, 150, 154; Herrler, DNotZ 2009, 487 f.; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58, 62; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 4; Paefgen, WM 2009, 529, 530; Sethe/ Winzer, WM 2009, 536, 539. 128 So aber Kindler, IPRax 2009, 189, 191; dagegen überzeugend Weller, IPRax 2009, 202, 205 f. 129 Ebenso Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 136; Ebke, RIW 2004, 740, 742; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 665; Wendehorst, in: FS-Heldrich 2005, S. 1071, 1086.

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gliedstaaten frei.130 Auch den vorgenannten, die Zuzugskonstellation betreffenden Urteilen des EuGH ist kein kollisionsrechtlicher Gehalt zu entnehmen. Der EuGH hat schließlich nicht über die Anwendung der Sitztheorie entschieden, sondern einzig über hieraus resultierende belastende Rechtsfolgen. Nach Art. 267 AEUV kann der EuGH auch gar nicht über die Auslegung oder Nichtigkeit nationalen Rechts (insbesondere nationalen Kollisionsrechts), sondern lediglich über Fragen der Auslegung und Gültigkeit von Unionsrecht urteilen. Der EuGH kann dementsprechend schon aus Kompetenzgründen nicht entscheiden, auf welchem dogmatischen Weg das nationale Recht im Folgenden ein europarechtskonformes Ergebnis erzielen muss.131 Der Zuzugsstaat kann also wählen, ob er den Vorgaben des EuGH über eine Anwendung ausländischen Rechts (kollisionsrechtliche Lösung) oder durch Anpassung seines Sachrechts (sachrechtliche Lösung) entspricht.132 Ein Mitgliedstaat kann somit an der Sitztheorie festhalten, solange die Anerkennung ausländischer Gesellschaften in dem vom EuGH geforderten Umfang gewährleistet wird.133 Ein vollständiger Wechsel zur Gründungstheorie ist nur dann europarechtlich geboten, wenn die Anwendung jeder einzelnen inländischen gesellschaftsrechtlichen Vorschrift eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit begründet. Die Niederlassungsfreiheit und die Judikate des EuGH determinieren damit nicht unmittelbar eine umfassende Geltung der Gründungstheorie.

130 Vgl. auch Generalanwalt Colomer in seinen Schlussanträgen zum Urteil Überseering, Slg. 2002, I-9922, I-9933 (Rdnr. 40): „Das Gemeinschaftsrecht hat (…) nach wie vor keinen direkten Einfluss auf die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, die entsprechenden Kollisionsregeln (…) zu gestalten“. Ebenso Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 71; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 199; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 36; Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913; Niggemann, Reform des Gläubigerschutzsystems, S. 303 f. 131 In diese Richtung auch Generalanwalt Colomer in seinen Schlussanträgen zum Urteil Überseering, Slg. 2002, I-9922, I-9940 (Rdnr. 64): „so ist es unerheblich, auf welchem Weg das nationale Gericht in Anwendung der verschiedenen Kollisionsregeln des deutschen Rechts unter Einhaltung des nationalen Rechts dazu kam, die Sanktion zu verhängen“; ebenso Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 71; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 1 37; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 36; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 94 f.; Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913. 132 Ebenso im Zusammenhang mit dem Namenskollisionsrecht Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 3 („Das Urteil (…) gibt aber nicht vor, ob der vom EuGH angenommene Verstoß (…) mit kollisionsrechtlichen oder mit materiellrechtlichen Mitteln zu beseitigen ist“). Zustimmend auch Kindler, IPRax 2009, 189, 191. 133 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 70; Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913; a.A. Paefgen, WM 2003, 561, 566.

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

b) Möglichkeit eines Wechsels zur Gründungstheorie Ein anderer Teil des Schrifttums äußert grundsätzliche Bedenken an einer Anwendung der Gründungstheorie im deutschen Recht.134 Die Anwendung ausländischen Gesellschaftsrechts bringe kaum zu bewältigende Rechtsanwendungsprobleme mit sich.135 So fehle bereits jede Grundlage für eine Bindung der deutschen Richter etwa an die Präjudizien des englischen Common Law.136 Die Ermittlung ausländischen Rechts durch deutsche Richter scheitere regelmäßig schon an sprachlichen Barrieren.137 Im Übrigen sei es deutschen Richtern und Rechtsanwälten auch gar nicht zumutbar, als Folge der Gründungstheorie das Gesellschaftsrecht aller 27 Mitgliedstaaten der EU zu studieren und anzuwenden.138 Die grundsätzlichen Bedenken an der Praktikabilität der Gründungstheorie können nicht überzeugen: Die Gegner suggerieren, die Gründungstheorie führe zu einem unzumutbaren Mehraufwand. Dabei ist zu beachten, dass eine Prüfung ausländischen Rechts in Zukunft auch bei einer grundsätzlichen Anwendung der Sitztheorie nicht hinfällig ist. Die vermehrte Anwendung inländischen Rechts auf EU-Auslandsgesellschaften müsste schließlich stets auf die Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit überprüft werden. Bei der Frage, ob eine beschränkende Wirkung vorliegt oder die Anwendung deutschen Rechts im Einzelfall aufgrund zwingender Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt ist, kommt es aber gerade wesentlich auf die Rechtslage im Herkunftsstaat an.139 Auch bei der Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts kommt das Gericht somit zukünftig nicht um eine rechtliche Würdigung des ausländischen Gesellschaftsrechts umhin. Der Mehraufwand resultiert also nicht aus der Anwendung der Gründungstheorie, sondern aus der Niederlassungsfreiheit. Auch die Bedenken hinsichtlich einer Bindung deutscher Richter an ausländisches Recht erweisen sich bei näherer Betrachtung als unbegründet. Das anzuwendende Recht ist vom Gericht von Amts wegen festzustellen.140 Ist dem Gericht 134 Altmeppen, NJW 2004, 97 ff.; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083 ff.; Ego, Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaft, S. 141 f.; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 349 (Fn. 42). 135 Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083. 136 Altmeppen, NJW 2004, 97, 101 (Fn. 42); zustimmend Riedemann, GmbHR 2004, 345, 349 (Fn. 42). 137 Ego, Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaft, S. 141. 138 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99 („Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass das der bare Unsinn ist!“). Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083 machen weiter geltend, die Erkundung ausländischen Rechts erfordere einen unsicheren und unüberschaubaren Aufwand. 139 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 45, formuliert: „Dass die (anwendbaren) Vorschriften des Gründungsrechts im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung prinzipiell relevant sind, dürfte nicht ernstlich zweifelhaft sein“; ebenso Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 77; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 131, 155 ff. 140 Statt aller Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 4, § 293 Rdnr. 1.

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das ausländische Recht nicht hinreichend bekannt, muss es sich gem. § 293 ZPO die erforderliche Rechtskenntnis beschaffen. Das Gericht kann im Wege des Freibeweises alle ihm zugänglichen Erkenntnisquellen nutzen, vgl. § 293 S. 2 ZPO.141 Das inländische Gericht muss seiner Entscheidung die ausländische Rechtswirklichkeit soweit möglich zu Grunde legen.142 Die Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts hat unter voller Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung des fremden Staates zu erfolgen.143 Eine Bindung der deutschen Richter an die Präjudizien des englischen Common Law ist damit nicht zu bestreiten.144 Bleibt die Befürchtung, die deutschen Richter und Rechtsanwälte würden mit der Anwendung der Gesellschaftsrechte aller Mitgliedstaaten überfordert. Auf den ersten Blick ist man geneigt, die gleichzeitige Geltung 27 verschiedener fremder Gesellschaftsrechtsordnungen mit Altmeppen für eine nicht hinnehmbare „abwegige Vorstellung“ zu halten.145 Das Argument lässt sich allerdings mit einem Blick ins Ausland entkräften. Im anglo-amerikanischen Rechtsraum ist die Gründungstheorie vorherrschend.146 Sie gilt schon lange in den Vereinigten Staaten147 und Großbritannien,148 darüber hinaus aber auch in den Niederlanden149 und der Schweiz.150 Warum sollte sie ausgerechnet in Deutschland unzumutbare Folgen auslösen? Im Übrigen ist die Anwendung ausländischer Vorschriften auch im deutschen Recht kein Novum. Das deutsche Internationale Privatrecht zwingt – insbesondere im Familien- und Erbrecht – ständig zur Anwendung ausländischer Vorschriften. Auch schuldrechtliche Verträge unterliegen nicht immer inländischem Recht.151 Ein umfassendes Studium ausländischen Rechts wird in diesen Rechtsgebieten dennoch von niemandem erwartet. Für den Bereich des Gesellschaftsrechts kommt folgende Überlegung hinzu: In der Praxis wird der Wettbewerb der Rechtsordnungen dazu führen, dass sich einige wenige Gesellschaftsformen durchsetzen.152 Den Richtern und Rechtsanwälten wird auch keine umfassende Kenntnis dieser ausländischen Gesellschaftsformen abverlangt. Es dürfte lediglich auf einzelne wiederkehrende Haftungsinstitute ankommen. Die Erfassung und Aufbereitung dieser vermehrt auftretenden Regelungen durch die deutsche rechtsvergleichende Wissenschaft hat 141 Näher zu den in Betracht kommenden Arten der Ermittlung Prütting, in: MüKo, ZPO, Bd. 1, § 293 Rdnr. 23 ff. 142 Prütting, in: MüKo, ZPO, Bd. 1, § 293 Rdnr. 1. 143 BGH, Urteil v. 23. 04. 2002, NJW-RR 2002, 1359, 1360. 144 Ausdrücklich zum anglo-amerikanischen Recht auch Kegel/Schurig, IPR, S. 505. 145 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99. 146 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 360. 147 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 156. 148 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 156. 149 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 360. 150 Vgl. Art. 154 des schweizerischen IPRG. 151 Zutreffend Sandrock, BB 2004, 897, 900; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 116. 152 Umfassend zum Wettbewerb der Gesellschaftsformen Eidenmüller, ZGR 2007, 168 ff.

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bereits begonnen.153 Sollte es darüber hinaus in Einzelfällen auf dem Richter unbekannte Regelungen ankommen, besteht – wie gesehen – die Möglichkeit, entsprechende Sachverständigengutachten einzuholen. Ein Wechsel von der Sitztheorie zu einer Anknüpfung nach der Gründungstheorie ist damit im deutschen Recht nicht aus praktischen Gründen ausgeschlossen. c) Schleichender Wechsel zur Gründungstheorie durch die deutsche Rechtsprechung Nachdem gezeigt wurde, dass ein Wechsel zur Gründungstheorie weder aufgrund eines kollisionsrechtlichen Gehalts der Niederlassungsfreiheit geboten noch aus praktischen Gründen ausgeschlossen ist, soll im Folgenden nachgezeichnet werden, welche Schlussfolgerungen die deutschen Gerichte aus der dargestellten EuGHRechtsprechung gezogen haben. Im unmittelbaren Anschluss an das Überseering-Urteil des EuGH154 wollten zunächst einige Gerichte – einer Mitteilung des Bundesministeriums der Justiz155 folgend – an der Sitztheorie festhalten. Das LG Frankenthal156 erkannte in der Entscheidung Überseering keine endgültige Absage an die vorrangig vertretene Sitztheorie und versagte einer englischen limited die Eintragung in das Handelsregister. Das AG Hamburg157 versagte den Gesellschaftern einer englischen limited unter Fortgeltung der Sitztheorie eine Haftungsbeschränkung. Dazu führte es aus, der EuGH habe sich lediglich mit der Frage der Rechts- und Parteifähigkeit befasst und sich nicht zu einer möglichen Ausstrahlungswirkung bekannt.158 Eine andere Interpretation des Überseering-Urteils159 erfolgte durch das BayObLG. Dieses begründete die Rechts- und Grundbuchfähigkeit von Scheinaus153 Zur englischen Limited vgl. etwa Schall, DStR 2006, 1229 ff.; Lawlor, NZI 2005, 432, 434 ff.; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 79 ff.; Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 290 ff. Zur französischen SARL: Christ, Englische Limited und französische Limitée, S. 183 ff. Zur niederländischen B.V.: Kluiver/Rammeloo, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 6 Rdnr. 28 ff. Umfassend auch Ars Legis, Das Recht der Kapitalgesellschaften in Europa. Auf die rechtsvergleichende Wissenschaft verweist auch Sandrock, BB 2004, 897, 900 f.; ebenso Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 186 f. 154 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. 155 Das Bundesjustizministerium hatte in einem Schreiben an die Landesjustizverwaltungen vom 18. 11. 2002 erklärt, dass das EuGH-Urteil Überseering nicht als Absage an die Sitztheorie zu sehen sei. 156 LG Frankenthal, Beschluss v. 06. 12. 2002, BB 2003, 542, 543; ablehnend Leible/ Hoffmann, BB 2003, 543 f. 157 AG Hamburg, Beschluss v. 14. 05. 2003, ZIP 2003, 1008 ff.; ablehnend Mock/Schildt, NZI 2003, 444 f.; Lürken, DStR 2003, 1763, 1764; Brenner, EWiR 2003, 925 f.; Weller, IPRax 2003, 520, 524. 158 AG Hamburg, Beschluss v. 14. 05. 2003, ZIP 2003, 1008, 1009. 159 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering.

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landsgesellschaften mit einer Aufgabe der Sitztheorie für alle nach Art. 49, 54 AEUV niederlassungsberechtigten Gesellschaften und ebnete damit den Weg für die Gründungstheorie.160 Das BayObLG ließ dabei ein kollisionsrechtliches Verständnis der Niederlassungsfreiheit erkennen. Auch das OLG Celle161 und das OLG Naumburg162 haben sich von der bisherigen Rechtsprechung abgewandt und einer englischen limited die Eintragungsfähigkeit für das Handelsregister zugestanden. Das OLG Celle hat allerdings nicht insgesamt die Sitztheorie in Frage gestellt, sondern lediglich festgestellt, dass die Rechtsfolgen aus der Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz gegen die Art. 49, 54 AEUV verstoßen und dies im deutschen Gesellschaftskollisionsrecht zu beachten sei.163 Das OLG Celle scheint damit nicht von einer grundsätzlichen Aufgabe der Sitztheorie auszugehen, sondern in jedem Einzelfall die sich aus der Anwendung der Sitztheorie ergebenden Rechtsfolgen an der Niederlassungsfreiheit messen zu wollen. Der VII. Zivilsenat des BGH erklärte mit Urteil vom 13. 03. 2003 – in Umsetzung der auf sein Vorabentscheidungsersuchen164 ergangenen Überseering-Entscheidung des EuGH165 – eine unter dem Schutz des AEUV stehende Gesellschaft sei hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit dem Recht des Staates zu unterstellen, in dem sie gegründet worden ist und in dem sie nach Verlegung ihres Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat weiterhin ihren satzungsmäßigen Sitz hält.166 Ausdrücklich schließt der VII. Zivilsenat auch die Möglichkeiten aus, die Gesellschaft als nach deutschem Recht anerkannte Personengesellschaft zu behandeln, weil sie damit in eine andere Gesellschaftsform gedrängt und Haftungsrisiken ausgesetzt würde.167 Der BGH äußerte sich nur hinsichtlich der Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft. Diese Grundsatzfrage durfte damit als geklärt angesehen werden, so dass auch das OLG Zweibrücken168 und das KG Berlin169 im Anschluss die Vorinstanzen entsprechend korrigierten. Ob die Sitztheorie aber auch bei der Anknüpfung sonstiger gesellschaftsrechtlicher Regelungen aufgegeben werden muss, ließ der BGH offen.170 160 BayObLG, Beschluss v. 19. 12. 2002, NZG 2003, 290; zustimmend Mankowski, EWiR 2003, 273 f.; Leible/Hoffmann, NZG 2003, 259, 260. 161 OLG Celle, Beschluss v. 10. 12. 2002, IPRax 2003, 245 f.; die Vorinstanz hatte eine Eintragung noch abgelehnt, vgl. AG Lüneburg, Beschluss v. 21. 06. 2001, IPRax 2003, 266 f. 162 OLG Naumburg, Beschluss v. 06. 12. 2002, GmbHR 2003, 533. 163 OLG Celle, Beschluss v. 10. 12. 2002, IPRax 2003, 245, 246. 164 BGH, Beschluss v. 30. 03. 2000, ZIP 2000, 967 ff. 165 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. 166 BGH, Urteil v. 13. 03. 2003, BGHZ 154, 185, 190. 167 BGH, Urteil v. 13. 03. 2003, BGHZ 154, 185, 189; diesen Weg schlug zuvor noch der II. Zivilsenat ein, vgl. BGH, Urteil v. 01. 07. 2002, BGHZ 151, 204 ff. 168 OLG Zweibrücken, Urteil v. 26. 03. 2003, BB 2003, 864 ff. 169 KG Berlin, Urteil v. 28. 11. 2003, GmbHR 2004, 116 ff. 170 So auch Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 928 f.

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Mit Urteil vom 05. 07. 2004 entschied der BGH über die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten einer amerikanischen Inc. mit Verwaltungssitz im Inland.171 Aufgrund des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages172 gilt für diese „Ähnliches wie im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach dem [AEUV]“.173 Der BGH folgerte aus der Pflicht zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit nach US-amerikanischem Recht, dass sich auch die Gesellschafterhaftung nach USamerikanischem Recht richten müsse.174 In einem weiteren Urteil vom 14. 03. 2005 verneinte der BGH die Anwendbarkeit der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG für Geschäftsleiter einer englischen limited.175 Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer solchen Gesellschaft nach dem Gründungsrecht folge die Maßgeblichkeit des ausländischen Gesellschaftsrechts auch in Bezug auf die persönliche Haftung des Geschäftsführers.176 Allerdings zog der BGH die Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts in Betracht, indem er die Klägerin darauf hinwies, in der wiedereröffneten Berufungsinstanz weiteren Sachvortrag zu etwaigen Haftungstatbeständen des deutschen Deliktsrechts zu halten.177 Nur kurze Zeit später hatte das AG Bad Segeberg am 24. 03. 2005 über die Anwendbarkeit deutscher Haftungstatbestände auf eine englische limited zu entscheiden.178 Es stellte zunächst fest, dass die Ansprüche aus existenzvernichtendem Eingriff bzw. Unterkapitalisierung ihre Legitimation aus dem Kapitalschutzsystem bezögen und damit als gesellschaftsrechtliche Regelungen auf eine limited nicht anwendbar seien.179 Ebenso wenig könne aufgrund gesellschaftsrechtlicher Einordnung auf einen Anspruch wegen Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG (a.F.) zurückgegriffen werden.180 Der Gläubigerschutz werde vielmehr allein nach dem Recht des Gründungsstaates gewährleistet.181 Dementsprechend kämen die Ansprüche englischen Rechts aus wrongful bzw.

171

BGH, Urteil v. 05. 07. 2004, BB 2004, 1868 f. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29. 10. 1954 (BGBl. II 1956, S. 487). 173 BGH, Urteil v. 05. 07. 2004, BB 2004, 1868 f. 174 BGH, Urteil v. 05. 07. 2004, BB 2004, 1868, 1689. 175 BGH, Urteil v. 14. 03. 2005, ZIP 2005, 805 f. 176 BGH, Urteil v. 14. 03. 2005, ZIP 2005, 805, 806. 177 BGH, Urteil v. 14. 03. 2005, ZIP 2005, 805, 806; kritisch hierzu Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1620; näher Kiethe, RIW 2005, 649, 650 ff.; Sandrock, EWS 2005, 529, 532 ff. 178 AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812 ff. 179 AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 813; zustimmend Mock, EWiR 2005, 425, 426. 180 AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 813 f. 181 AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 813; unter Verweis auf Weller, DStR 2003, 1800, 1802. 172

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fraudulent trading in Betracht.182 Mangels gesellschaftsrechtlicher Qualifikation seien zusätzlich Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie § 826 BGB anwendbar.183 In der Berufungsinstanz korrigierte das LG Kiel am 20. 04. 2006 die Vorinstanz und gewährte einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG (a.F.).184 Zu diesem Ergebnis kam das LG Kiel allerdings nicht über eine (offene) Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts, sondern indem es – entgegen der Vorinstanz – den Anspruch wegen Insolvenzverschleppung insolvenzrechtlich (und nicht gesellschaftsrechtlich) qualifizierte.185 Die Niederlassungsfreiheit werde aber durch inländische insolvenzrechtliche Regelungen nicht berührt.186 Das LG Kiel stützte seine Entscheidung zusätzlich auf einen deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und unterließ mangels Entscheidungserheblichkeit eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV.187 Da auch eine Revision nicht zugelassen wurde und dem verurteilten Geschäftsleiter eine Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 26 Nr. 8 ZPOEG verwehrt war, blieb eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser äußerst praxisrelevanten Frage aus.188 Inzwischen sind weitere Oberlandesgerichte von einer grundsätzlichen Anwendung der Gründungstheorie auf EU-Auslandsgesellschaften ausgegangen.189 Auch der BGH hat nochmals klargestellt, dass er sich für derartige Gesellschaften im Grundsatz der Gründungstheorie angeschlossen hat.190 Zusammenfassend lässt sich konstatieren, dass die Rechtsprechung nach anfänglichen Unstimmigkeiten die Rechtsfähigkeit von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten geschlossen anerkennt. Während der BGH zunächst noch explizit lediglich über die Anerkennung der Rechtsfähigkeit befand, wurde inzwischen unter Anwendung der Gründungstheorie für die Haftung der Gesellschafter und Ge-

182 Allerdings sind diese Ansprüche lediglich durch den liquidator zu verfolgen, AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 814; näher Redeker, ZinsO 2005, 1035, 1037 f. 183 AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 814; zustimmend Dichtl, GmbHR 2005, 886, 888. 184 LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248 ff. 185 LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249. 186 LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249; zweifelnd Schilling, EWiR 2006, 429, 430; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 741 f. 187 LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1251; das LG Kiel hätte aber ein Vorlagerecht nach Art. 267 Abs. 2 AEUV in Betracht ziehen können, kritisch Mock, NZI 2006, 484, 485. 188 Äußerst kritisch hierzu Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713, 715. 189 OLG Jena, Urteil v. 22. 08. 2007, ZIP 2007, 1709, 1710; OLG Frankfurt, Beschluss v. 19. 02. 2008, DB 2008, 1488, 1490; OLG Hamm, Beschluss v. 28. 06. 2005, ZIP 2005, 1871, 1873. 190 BGH, Urteil v. 27. 10. 2008, NJW 2009, 289, 290.

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schäftsführer ausländisches Gesellschaftsrecht zur Anwendung berufen.191 Die Gründungstheorie hat damit Einzug in das deutsche Gesellschaftskollisionsrecht erhalten. d) Zur Reichweite der Gründungstheorie Auch wenn die deutsche Rechtsprechung nunmehr verschiedentlich eine Gründungsanknüpfung vorgenommen hat, ist damit nicht geklärt, in welchem Umfang ausländisches Recht als verbindlich anzusehen ist. Die Rechtsunsicherheit resultiert nun nicht mehr aus der Grundsatzfrage, ob eine Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt, sondern aus der Folgefrage, welche Reichweite der Gründungstheorie im deutschen Gesellschaftskollisionsrecht zukommt. Zunächst kann zwischen dem räumlichen und dem sachlichen Geltungsbereich der Gründungstheorie unterschieden werden. Der räumliche Geltungsbereich betrifft insbesondere die Frage, ob die Gründungstheorie auch im Verhältnis zu Staaten gilt, die weder Mitgliedstaat der EU noch Vertragsstaat des EWR sind. Der BGH hat diese Frage jüngst verneint. Einen generellen Wechsel zur Geltung der Gründungstheorie einzuleiten, würde dem gesetzgeberischen Willensbildungsprozess vorgreifen und daher die richterlichen Aufgaben der Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung überschreiten. Die bisherige Rechtsprechungslinie könne daher allein durch den Gesetzgeber geändert werden.192 Zumindest im Verhältnis zu Drittstaaten ist somit vorerst von einer Fortgeltung der Sitztheorie auszugehen.193 Innerhalb des sachlichen Geltungsbereichs kann zunächst grob zwischen der Anwendung der Gründungstheorie im Hinblick auf Gesellschaften inländischen Rechts mit Sitz im Ausland (Wegzugskonstellation) und der Anwendung im Hinblick auf Gesellschaften EU-ausländischen Rechts mit Sitz im Inland (Zuzugskonstellation) unterschieden werden. Der EuGH hat in der Rechtssache Cartesio194 eine Fortgeltung der Sitztheorie in Wegzugsfällen ausdrücklich für unbedenklich erachtet.195 Der BGH hatte hierüber bislang nicht zu entscheiden, allerdings ist vor dem Hintergrund des soeben zitierten BGH-Urteils196 zum räumlichen Geltungsbereich der Gründungstheorie zu vermuten, dass der BGH einen Wechsel zur Gründungs191 Zu einer Prüfung eines materiellen Anspruchs nach ausländischem Recht ist es bislang aber – soweit ersichtlich – (noch) nicht gekommen. 192 BGH, Urteil v. 27. 10. 2008, NJW 2009, 289, 291; BGH, Beschluss v. 08. 10. 2009, GmbHR 2010, 211 f.; vgl. hierzu allerdings die Ausführungen zum Fortbestand des Gewohnheitsrechts unten unter B.I.3.d)dd) (dort S. 53). 193 Vgl. nur Kindler, IPRax 2009, 189, 190; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 1, 4 f.; Weller, IPRax 2009, 202, 206 f. Eine Änderung sieht der Referentenentwurf für ein Gesetz zum internationalen Privatrecht der Gesellschaften vom 07. 01. 2008 vor, vgl. dazu unten unter B.I.3.e)bb) (S. 58 ff.). 194 EuGH, Urteil v. 16. 12. 2008, Rs. C-210/06, NJW 2009, 569 – Cartesio. 195 Dazu oben unter B.I.2.b)ff) (S. 37 f.). 196 BGH, Urteil v. 27. 10. 2008, NJW 2009, 289 ff.

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theorie in Wegzugsfällen ebenfalls als eine gesetzgeberische Entscheidung ansieht und aus diesem Grund verweigert.197 Nur in den – auch für die vorliegende Untersuchung maßgeblichen – Zuzugsfällen haben sich die deutschen Gerichte inzwischen wiederholt zur Gründungstheorie bekannt. Dennoch bleibt unklar, in welchem Umfang gesellschaftsrechtliche Regelungen in Zukunft dem Gründungsrecht zu entnehmen sind. Sollen zukünftig sämtliche gesellschaftsrechtliche Normen dem Gründungsstatut entnommen werden oder gilt dies nur, soweit eine Anwendung inländischen Rechts gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt? Der BGH hat zu dieser Frage bislang nicht Stellung genommen.198 Das deutsche Schrifttum hat inzwischen fast einheitlich mit einem (teilweisen) Übergang zur Gründungstheorie reagiert.199 Der sachliche Geltungsbereich der Gründungstheorie in Bezug auf zuziehende EU-Auslandsgesellschaften wird hingegen weiterhin kontrovers diskutiert. aa) Restriktiver Ansatz Einem äußerst restriktiven Ansatz folgen Altmeppen und Wilhelm.200 Aus der Judikatur des EuGH könne einzig die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Anerkennung von Auslandsgesellschaften nach Maßgabe des Gründungsrechts abgeleitet werden.201 Aus diesem Grund seien lediglich auf das Engste mit der Gründung bzw. dem Gründungsvorgang verbundene Vorschriften dem ausländischen Gesellschaftsrecht zu entnehmen. Eine darüber hinausgehende Anwendung des Gründungsrechts lasse sich aus den Urteilen nicht folgern.202 Die Sitztheorie bleibe deshalb außerhalb der Anerkennung für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts maßgeblich.203 Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit scheide aus, weil eine 197 Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn der BGH mit einem Teil des Schrifttums der Neuregelung des § 4a GmbHG bzw. des § 5 AktG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) eine entsprechende kollisionsrechtliche Aussage des Gesetzgebers entnimmt, vgl. dazu auch unten unter B.I.3.e)aa) (S. 57 ff.). 198 Unter Hinweis auf den Grundsatz des „judicial self restraint“ auch Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 929. 199 Vgl. jeweils mit weiteren Nachweisen: Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 427; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 122; Thorn, in: Palandt, BGB, Anh. zu EGBGB 12 Rdnr. 6; Hohloch, in: Erman, BGB, Bd. 2, Anh II Art. 37 EGBGB Rdnr. 44; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 215; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 37. 200 Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085 ff.; Altmeppen, in: FS-Röhricht 2005, S. 3, 14 ff.; Altmeppen, NJW 2004, 97, 99 ff.; zustimmend Walterscheid, DZWIR 2006, 95, 98. 201 Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085 f.; Altmeppen, in: FS-Röhricht 2005, S. 3, 14; zustimmend Walterscheid, DZWIR 2006, 95, 98. 202 Altmeppen, in: FS-Röhricht 2005, S. 3, 14 ff.; Altmeppen, NJW 2004, 97, 99 f. 203 Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085 f.

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Anwendung insbesondere deutschen Gläubigerschutzrechts erforderlich sei, um die Gläubigerinteressen als besonderes Schutzgut der Allgemeinheit zu wahren.204 bb) Orientierung an der Niederlassungsfreiheit Eine andere Ansicht geht von einer weiter reichenden – wenn auch nicht umfassenden – Geltung der Gründungstheorie in Zuzugsfällen aus.205 Neben der Rechtsund Parteifähigkeit richte sich auch die Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten prinzipiell nach dem Gründungsrecht.206 Angesichts der Mehrzahl der Literaturstimmen und der nachfolgenden Rechtsprechung werde das bislang geltende Gewohnheitsrecht nicht länger von der Rechtsüberzeugung und lang andauernden Übung getragen.207 Die Sitztheorie sei allerdings – als die allgemeine Kollisionsnorm des deutschen Gesellschaftskollisionsrechts – weiter maßgeblich, soweit die Anwendung inländischen Gesellschaftsrechts schon keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt oder im Einzelfall gerechtfertigt ist.208 Die Rechtslage habe sich insoweit nicht geändert.209 Nach dieser Ansicht muss also zunächst geprüft werden, ob ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vorliegt. Besteht ein Verstoß, gilt die Gründungstheorie. Liegt hingegen kein Verstoß vor, bleibt es bei der Sitztheorie. Passend wird deshalb auch von einer „europarechtlich moderierten Kontrolltheorie“ gesprochen.210 Es kommt damit im Ergebnis zu einem Nebeneinander zwischen Sitztheorie und Gründungstheorie. cc) Umfassende Geltung der Gründungstheorie Nach anderer Ansicht soll das anwendbare Gesellschaftsrecht in Zuzugsfällen zukünftig einheitlich mit der Gründungstheorie ermittelt werden. Die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft und die übrigen gesellschaftsrechtlichen Fragen könnten sich nicht nach unterschiedlichen Rechtsordnungen richten.211 Die Niederlassungsfreiheit erfordere eine konsequente und grundsätzliche Anwendung ausländischen Gesellschaftsrechts auf EU-Auslandsgesellschaften.212 Erst wenn das ausländische Recht im konkreten Fall keinen ausreichenden Schutz bietet, komme die Anwendung 204

Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1087 f. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 427; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 122. 206 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 147. 207 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 144 f. 208 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 147. 209 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 122. 210 Schanze/Jüttner, AG 2003, 30, 36; vgl. auch Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 665. 211 Großerichter, DStR 2003, 159, 168; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2254; Behrens, IPRax 2003, 193, 204. 212 Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 85a; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 87 ff. 205

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inländischer Vorschriften in Betracht.213 Der Gläubigerschutz werde dann gegebenenfalls durch einen punktuellen Rückgriff auf inländische Schutznormen gewährleistet. Eine Rechtfertigung über den „Vier-Konditionen-Test“214 oder als Missbrauchsfall215 vorausgesetzt, könne ein derartiger Rückgriff konstruktiv entweder über die Anwendung des ordre public216 oder über den Weg einer Sonderanknüpfung217 einzelner gesellschaftsrechtlicher Vorschriften erfolgen. dd) Stellungnahme Der viel beachtete Versuch Altmeppens, einen Wechsel zur Gründungstheorie aufzuhalten und im Ergebnis an einer nur punktuell modifizierten Sitztheorie festzuhalten, ist maßgeblich von dem Bemühen geprägt, eine „unerträgliche Rechtsunsicherheit“218 zu vermeiden. Der restriktive Ansatz läuft auf eine Trennung zwischen einem Anerkennungsstatut und einem Gesellschaftsstatut hinaus. Eine solche Unterscheidung ist zwar theoretisch denkbar, gegen eine solche Aufspaltung spricht allerdings, dass allgemein gesellschaftsrechtliche Fragen – etwa solche der Haftung – in einem funktionellen Zusammenhang zu den Gründungserfordernissen stehen. Eine Aufspaltung reißt diesen Funktionszusammenhang auseinander und fordert Normwidersprüche oder zumindest Anpassungsprobleme heraus. Es ist mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Gesetzesbindung nur schwerlich vereinbar, aus verschiedenen Bruchstücken unterschiedlicher Rechtsordnungen ein völlig neues Gesellschaftsrecht zu basteln. Aus diesem Grund hat die deutsche Rechtspraxis stets eine einheitliche Betrachtung vorgenommen.219 Auch wenn man eine derartige Aufspaltung im Grundsatz für tauglich befindet, ist mit der Anerkennung ausländischer Gesellschaften allein den Vorgaben des EuGH 213

Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 85a. Ulmer, JZ 1999, 662, 665; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5 Rdnr. 30; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 85a; v. Halen, WM 2003, 571, 577. 215 Roth, NZG 2003, 1081, 1085; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3589; Horn, NJW 2004, 893, 899; restriktiv auch Köke, ZInsO 2005, 354, 358; Borges, ZIP 2004, 733, 741 f. 216 Paefgen, WM 2003, 561, 570; Riegger, ZGR 2004, 510, 523 f.; Schulz, NJW 2003, 2705, 2708; Schumann, DB 2004, 743, 745; Ulmer, JZ 1999, 662, 665; Hohloch, in: Erman, BGB, Bd. 2, Anh II Art. 37 EGBGB Rdnr. 45. 217 Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 37; Großerichter, DStR 2003, 159, 168; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 217; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 90 ff.; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 929; Thorn, in: Palandt, BGB, Anh. zu EGBGB 12 Rdnr. 8. 218 Altmeppen, NJW 2004, 97, 98. 219 Ebenso Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 7; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 4. Auflage, IntGesR Rdnr. 520; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 66; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 131, 154 f. 214

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nicht Genüge getan. In der Entscheidung Inspire Art macht der EuGH deutlich, dass ausländische Gesellschaften insbesondere hinsichtlich der Vorschriften über das Mindestkapital und die Haftung der Gesellschafter anderen Regelungen unterliegen.220 Zumindest eine partielle, über die Anerkennung hinausreichende Anwendung ausländischen Rechts erscheint unumgänglich.221 Auch der Versuch Altmeppens, für seine Abwehrhaltung das deutsche Gläubigerschutzsystem als Schutzgut des Allgemeininteresses in Stellung zu bringen, kann nicht überzeugen. Die Ausführungen sind von der Vorstellung geleitet, dass das deutsche Gläubigerschutzsystem um ein Vielfaches effektiver ist als die jeweiligen Mechanismen anderer EU-Staaten. Allerdings ist höchst zweifelhaft, ob in Deutschland insbesondere durch die Vorschriften zur Aufbringung und Erhaltung des Mindestkapitals ein höherer Schutzstandard besteht als in anderen Mitgliedstaaten, die – wie etwa Großbritannien oder Frankreich – kein Mindestkapitalerfordernis kennen.222 Diese Zweifel werden durch die Diskussion um eine Absenkung des Stammkapitals, die schließlich in der Einführung der Unternehmergesellschaft durch das MoMiG mündete, bestätigt.223 Ob der EuGH eine Anwendung des deutschen Gläubigerschutzkonzepts in Zuzugsfällen für „aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“224 geboten halten würde, ist völlig offen. Das Bemühen Altmeppens um Rechtssicherheit wird nicht zuletzt von dieser Ungewissheit überschattet. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die These Altmeppens zu einem (mehrfach) gespaltenen Kollisionsrecht führt. Auf das Engste mit der Gründung, der Entstehung und dem Bestand zusammenhängende Regelungen sollen dem ausländischen, sonstige Regelungen dem inländischem Recht entnommen werden. Wo genau eine praxistaugliche Grenze zu ziehen ist, bleibt offen. Weiterhin ist zumindest zweifelhaft, ob eine Anerkennung der ausländischen Gesellschaft allein den Anforderungen des EuGH genügt. Der Ansatz provoziert damit eine Reihe von Vorabentscheidungsverfahren des EuGH. Der Leitgedanke Altmeppens – das Bemühen

220 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10234 (Rdnr. 135) – Inspire Art. 221 Im Ergebnis auch Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205 ff.; Riegger, ZGR 2004, 510, 424; Schön, ZHR 168 (2004), 268, 291; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 929; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 217. 222 Vgl. hierzu K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 3; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 f.; Sandrock, BB 2004, 897, 898 f., der insbesondere darauf hinweist, dass Deutschland trotz Mindestkapitalerfordernis Weltmeister bei der Zahl der Insolvenzen ist; vgl. auch aus der englischen Literatur Ferran, Corporate Finance Law, S. 94 ff.; Armour, European Business Organization Law Review 2006, 5, 17 ff. 223 Ursprünglich sah der Referentenentwurf zum MoMiG in § 5 Abs. 1 GmbHG eine Herabsetzung des Stammkapitals auf 10.000 E vor, vgl. statt aller K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 3. 224 Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1088 unter Verweis auf EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1495 (Rdnr. 34) – Centros; EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10233 (Rdnr. 133) – Inspire Art.

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um Rechtssicherheit – wird damit konterkariert! Der restriktive Ansatz ist deshalb abzulehnen. Damit bleibt zu klären, ob eine partielle Erhaltung der Sitztheorie oder eine einheitliche Anknüpfung an die Gründungstheorie vorzuziehen ist. Den Vertretern einer partiellen Erhaltung der Sitztheorie ist zuzustimmen, dass ein Festhalten an der Sitztheorie in Fällen, in denen schon keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt bzw. eine solche gerechtfertigt ist, europarechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Entscheidung ist also nicht im Europarecht, sondern im nationalen Kollisionsrecht zu suchen. Weder der AEUV noch die Urteile des EuGH determinieren einen umfassenden Wechsel zur Gründungstheorie.225 Umgekehrt kann allerdings auch nicht geltend gemacht werden, soweit der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht betroffen ist, müsse an der Sitztheorie festgehalten werden.226 Mangels einer Regelung könnte sich ein derartiger Zwang einzig aus (verbliebenem) Gewohnheitsrecht ergeben. Zwar bestand eine allgemeine Rechtsüberzeugung und lang andauernde Übung dahingehend, das Gesellschaftsstatut mit der Sitztheorie anzuknüpfen. Dem wurde allerdings eine einheitliche umfassende Geltung der Sitztheorie zu Grunde gelegt. In der Folge der EuGH-Rechtsprechung zum Internationalen Gesellschaftsrecht ist die gewohnheitsrechtliche Legitimation der Sitztheorie nun insgesamt und nicht etwa nur teilweise weggebrochen. Ein Gewohnheitsrecht, welches die Erhaltung der Sitztheorie vorschreibt – soweit dies europarechtlich zulässig ist – existiert gerade nicht. Damit bleibt zu konstatieren, dass weder eine umfassende Anwendung der Gründungstheorie wegen des Europarechts noch eine partielle Erhaltung der Sitztheorie wegen noch bestehenden Gewohnheitsrechts geboten ist. Für eine Entscheidung ist deshalb die Praktikabilität beider Ansätze für den Rechtsanwender in den Blick zu nehmen. Begrenzt man den Wechsel zur Gründungstheorie in Zuzugsfällen durch den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit, führt dies zu einem Nebeneinander von Sitztheorie und Gründungstheorie bei der rechtlichen Behandlung von zuziehenden EU-Auslandsgesellschaften. Sitz- und Gründungstheorie werden nicht als alternative Anknüpfungslehren betrachtet, sondern innerhalb eines Lebenssachverhalts parallel zur Anwendung gebracht. Es handelt sich also ebenso wie bei der restriktiven Ansicht Altmeppens um eine sachlich (mehrfach) gespaltene Kollisionsregel. Dementsprechend birgt auch dieser Ansatz die Gefahr, den funktionellen Zusammenhang nationaler gesellschaftsrechtlicher Regelungen auseinanderzureißen und damit Normwidersprüche oder zumindest Anpassungsprobleme hervorzurufen.227 225

Vgl. oben unter B.I.3.a) (S. 41 ff.). In diese Richtung aber Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 122. Hinsichtlich des räumlichen Anwendungsbereichs der Gründungstheorie auch BGH, Urteil v. 27. 10. 2008, NJW 2009, 289, 291 (dazu bereits oben unter B.I.3.d) (S. 50). 227 Vgl. oben Fn. 219 (S. 53). 226

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Weiterhin ergibt sich bei einer partiellen Beibehaltung der Sitztheorie das einschlägige materielle Recht für den Rechtsanwender erst nach einer umfassenden Prüfung eines etwaigen Verstoßes des inländischen Gesellschaftsrechts gegen die Niederlassungsfreiheit. Die Unsicherheit über die Reichweite des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit wird damit in die Vorfrage nach dem anwendbaren Gesellschaftsrecht hineingetragen. Die Komplexität des Kollisionsrechts würde damit weiter erhöht und zu einer kaum noch überschaubaren Rechtslage führen. Nicht nur ungeübte Rechtsanwender drohten sich in dem „Irrgarten des Internationalen Privatrechts“228 zu verlaufen. Würde in Zuzugsfällen hingegen einheitlich mit der Gründungstheorie angeknüpft, würde diese komplizierte Gemengelage aufgelöst. Das Gesellschaftskollisionsrecht wird nicht unnötig um eine europarechtliche Vorprüfung erweitert. Schon hierdurch wird ein Beitrag zu mehr Rechtsklarheit geleistet. Ein zusätzlicher Gewinn an Rechtssicherheit folgt außerdem daraus, dass Satzungssitz und Registrierungsort einer Gesellschaft stets eindeutig festgestellt werden können, wohingegen die Bestimmung des tatsächlichen Verwaltungssitzes bei zunehmend international agierenden Unternehmen mit teils grenzüberschreitenden Entscheidungsprozessen schwerfällt.229 Dieser Gewinn an Rechtssicherheit wird auch nicht mit Einschränkungen beim Schutz des inländischen Rechtsverkehrs teuer erkauft. Erstens ist die oberflächliche Annahme, das deutsche Gesellschaftsrecht schütze Drittinteressen stets umfangreicher als ausländische Gesellschaftsrechtsordnungen, nicht belegt und überaus zweifelhaft.230 Zweitens geht es lediglich um eine umfassende Anknüpfung des Gesellschaftsrechts an die Gründungstheorie; die drittschützenden Regelungen des Insolvenz-, Vertrags- und Deliktsrechts unterliegen anderen Anknüpfungsregeln.231 Drittens kann auch bei einer einheitlichen Anwendung der Gründungstheorie mit Hilfe von Sonderanknüpfungen den schützenswerten Interessen des Rechtsverkehrs Rechnung getragen werden. Sollte sich nämlich im Einzelfall herausstellen, dass die Anwendung des ausländischen Gesellschaftsrechts keinen ausreichenden Schutz gewährt, ist die ausnahmsweise Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts in Erwägung zu ziehen.232 Der auch in Zuzugsfällen partiell an der Sitztheorie festhaltende Ansatz bietet auch keinen höheren Schutz der Gläubigerinteressen. Dies zeigt folgende Überlegung: Verstößt die Anwendung einer inländischen Schutzregelung gegen die Niederlassungsfreiheit, führen beide Ansätze zur Gründungstheorie. Verstößt die Anwendung hingegen nicht gegen die Niederlassungsfreiheit, ist die 228 Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 935 unter Verweis auf den Beitrag „Der Irrgarten des internationalen Privatrechts“ von Fränkel, RabelsZ 4 (1930), 239, 241. 229 Nach Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 456, liegt das zentrale Problem der Sitztheorie „in der Definition sachgerechter Kriterien für die inhaltliche Ausfüllung des Sitzbegriffes und in seiner konkreten Bestimmung“; vgl. auch Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 935; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 89. 230 Vgl. oben Fn. 222 (S. 54). 231 Siehe zum Insolvenzrecht sogleich unter B.II. (S. 60 ff.). 232 Vgl. Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 85a.

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Anwendung über die Sitztheorie ebenso europarechtlich zulässig wie es eine Sonderanknüpfung wäre. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine umfassende Anwendung der Gründungstheorie in Zuzugskonstellationen zwar europarechtlich nicht determiniert ist. Der restriktive Ansatz Altmeppens und die europarechtlich orientierte Lösung führen allerdings zu einer (mehrfach) gespaltenen Kollisionsregel. Die hierdurch ausgelöste Rechtsunsicherheit wird nicht durch einen entsprechend erhöhten Schutz inländischer Verkehrsinteressen kompensiert. Damit ist eine einheitliche und umfassende Anknüpfung mit der Gründungstheorie in Zuzugsfällen vorzugswürdig. e) Gesetzgeberische Aktivität Mit zeitlichem Abstand hat auch der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des EuGH zum Internationalen Gesellschaftsrecht reagiert. Das am 01. 11. 2008 in Kraft getretene MoMiG233 und der Referentenentwurf vom 07. 01. 2008 für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen234 betreffen zum Teil gesellschaftskollisionsrechtliche Fragestellungen. Im Folgenden sollen die Auswirkungen auf das internationale Gesellschaftsstatut kurz dargestellt werden. aa) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) wollte der Gesetzgeber den Forderungen der Literatur235 nach einer Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen GmbH entsprechen.236 Mit der Neuregelung des § 4a GmbHG bzw. des § 5 AktG wurde das Erfordernis eines inländischen Verwaltungssitzes für die GmbH und die Aktiengesellschaft aufgegeben. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass eine deutsche GmbH oder Aktiengesellschaft ihre Geschäftstätigkeit auch ausschließlich im Ausland entfalten kann.237 Dieses Ziel kann allerdings nur erreicht werden, wenn man der materiellrechtlichen Norm eine kollisionsrechtliche Aussage entnimmt.238 Die Sitztheorie

233

Vgl. oben unter A.I., Fn. 43 (S. 21). Abrufbar unter http://www.bmj.bund.de; der Entwurf basiert auf einem Vorschlag des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht, abgedruckt bei Sonnenberger/Bauer, RIW Beilage 1/2006. 235 Etwa Behrens, IPRax 2003, 193, 207; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 186; Leible/ Hoffmann, EuZW 2003, 677, 682; Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 94 ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2366; Kleinert/Probst, DB 2003, 2217, 2218. 236 BT-Drucks. 16/6140, S. 25. 237 BT-Drucks. 16/6140, S. 29. 238 Eingehend Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1584 ff.; zustimmend Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 92. 234

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steht nämlich nicht nur dem „Import“ ausländischer Gesellschaften,239 sondern genauso dem „Export“ inländischer Gesellschaften entgegen.240 Damit hat auch der Gesetzgeber der Gründungstheorie ein wenig Vorschub geleistet, indem er sie zumindest für die Fälle des Wegzugs einer deutschen GmbH oder Aktiengesellschaft vorausgesetzt hat. Für den sachlichen Geltungsbereich der Gründungstheorie in Hinblick auf zuziehende EU-Auslandsgesellschaften lassen sich aus dem MoMiG hingegen keine Schlüsse ziehen. Auch der teilweise vertretenen Ansicht, der Gesetzgeber habe mit der Gesetzesänderung den räumlichen Geltungsbereich erweitert und die Anwendung der Gründungstheorie auf Gesellschaften aus Drittstaaten vorgeschrieben,241 ist der BGH jüngst entgegengetreten.242 bb) Referentenentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften Am 07. 01. 2008 hat das Bundesjustizministerium einen Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht vorgelegt. Mit diesem soll die Unsicherheit über das auf ausländische Gesellschaften anzuwendende Recht beseitigt werden.243 Nach Art. 10 Abs. 1 S. 1 EGBGB-RefE sollen Gesellschaften, Vereine und juristische Personen primär dem Recht des Staates unterstehen, in dem sie in ein öffentliches Register eingetragen sind. Bei fehlender Registrierung soll hilfsweise gem. Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGBGB-RefE das Recht des Staates Anwendung finden, nach dem die Gesellschaft organisiert ist. Das Registrierungs- und Organisationsrecht entspricht regelmäßig dem Gründungsrecht.244 Das Gesellschaftsstatut ausländischer Gesellschaften soll damit zukünftig im Grundsatz nach der Gründungstheorie bestimmt werden. Der Referentenentwurf enthält darüber hinaus Aussagen zum sachlichen Geltungsbereich der Gründungstheorie. In Anbetracht der heute existierenden Rechtsunsicherheit enthält der Entwurf in Art. 10 Abs. 2 EGBGB-RefE eine nicht abschließende Aufzählung von Rechtsmaterien, die dem Gesellschaftsstatut unterliegen. Das Gründungsrecht ist danach maßgebend für

239

Dazu oben unter B.I.1.a) (S. 26). Dazu Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1583 f. 241 Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 856; Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 211, 212; Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 91 ff.; Ringe, GmbHR 2007, 769, 770; Weller, ZGR 2008, 835, 862; a.A. Kindler, AG 2007, 721, 725 f. 242 BGH, Urteil v. 27. 10. 2008, NJW 2009, 289, 291; das Urteil trifft lediglich Aussagen zum räumlichen Geltungsbereich der Gründungstheorie. 243 Referentenentwurf S. 5. 244 Referentenentwurf S. 6; ebenso Kussmaul/Richter/Runier, DB 2008, 451, 454; Altenhain/Wietz, NZG 2008, 569, 570; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 84; zum Teil abweichend Schneider, BB 2008, 566, 570. 240

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1. die Rechtsnatur und die Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. die Gründung und die Auflösung, 3. den Namen und die Firma, 4. die Organisations- sowie die Finanzverfassung, 5. die Vertretungsmacht der Organe, 6. den Erwerb und den Verlust der Mitgliedschaft und die mit dieser verbundenen Rechte und Pflichten, 7. die Haftung der Gesellschaft, des Vereins oder der juristischen Person sowie die Haftung ihrer Mitglieder und Organmitglieder für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, des Vereins oder der juristischen Person, 8. die Haftung wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten. Der Referentenentwurf geht damit von einer umfassenden Geltung des Gründungsrechts aus. Die Anwendung ausländischen Gesellschaftsrechts wird weder mit der restriktiven Ansicht Altmeppens auf die Anerkennung begrenzt, noch mit der europarechtlich orientierten Ansicht auf den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit beschränkt. Darüber hinaus erleichtert die Aufzählung einiger zum Gesellschaftsstatut zählender Rechtsmaterien die Abgrenzung zum Anwendungsbereich anderer Kollisionsnormen erheblich. Einige kollisionsrechtliche Fragestellungen werden allerdings bewusst offengelassen. Zu nennen ist hier etwa die kollisionsrechtliche Einordnung der Haftung wegen Insolvenzverschleppung. Weiter überlässt der Referentenentwurf auch die Klärung des Verhältnisses zwischen gesellschaftsrechtlicher und deliktsrechtlicher Einordnung der Rechtsprechung.245 Auch wenn der Referentenentwurf keine Bindung entfalten kann und der Willensbildung des Gesetzgebers nicht vorausgegriffen werden sollte,246 können der politische Meinungsbildungsprozess und die Lösungsansätze des Referentenentwurfs schon heute bei der Beurteilung der sachlichen Reichweite der Gründungstheorie Berücksichtigung finden. f) Ergebnis Mit den Urteilen „Centros“247, „Überseering“248, „Inspire Art“249 und „SEVIC“250 hat der EuGH einen teilweisen Wechsel im deutschen Gesellschaftskollisionsrecht zur Gründungstheorie eingeleitet. Dies ergibt sich nicht aus einem kollisionsrecht245

Referentenentwurf S. 12. So BGH, Urteil v. 27. 10. 2008, NJW 2009, 289, 291 in Bezug auf die Geltung der Gründungstheorie für Gesellschaften aus Drittstaaten. 247 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros. 248 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. 249 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art. 250 EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 – SEVIC. 246

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

lichen Gehalt der Niederlassungsfreiheit, jedoch können die Vorgaben des EuGH lediglich über eine teilweise Anwendung des Gründungsrechts erfüllt werden. Während im Verhältnis zu Drittstaaten sowie in Wegzugsfällen überwiegend an der Sitztheorie festgehalten wird, haben Rechtsprechung und Literatur einen derartigen Wechsel in Bezug auf zuziehende EU-Auslandsgesellschaften inzwischen zumindest partiell fast einheitlich vollzogen. Ungeklärt bleibt allerdings die sachliche Reichweite der Gründungstheorie in Zuzugsfällen. Eine partielle Weitergeltung der Sitztheorie führt zu einem (mehrfach) gespaltenen Kollisionsrecht und einer parallelen Anwendung unterschiedlicher Gesellschaftsrechtsordnungen. Die hiermit einhergehende Rechtsunsicherheit wird nicht durch einen stärkeren Schutz der Interessen des Rechtsverkehrs kompensiert. Das auf EU-Auslandsgesellschaften anzuwendende Gesellschaftsrecht ist deshalb umfassend und einheitlich mit der Gründungstheorie zu bestimmen. Soweit im Einzelfall ein ausreichender Schutz der Verkehrsinteressen nicht schon über gesondert anzuknüpfende Regelungen des Insolvenz-, Delikts- oder Vertragsrechts gewährleistet wird, ist eine Sonderanknüpfung inländischer gesellschaftsrechtlicher Regelungen zu erwägen. Eine in Deutschland ansässige englische limited unterliegt dementsprechend primär englischem Gesellschaftsrecht. Erst wenn im Einzelfall ein entsprechender Schutz der Verkehrsinteressen nicht gewährleistet ist, kommt eine Anwendung deutscher gesellschaftsrechtlicher Regelungen in Betracht.

II. Anwendbares Insolvenzrecht Das gefundene Ergebnis leitet über zu der Frage nach dem anwendbaren Insolvenzrecht. Bei inländischen Gesellschaften, die ihre Tätigkeit ausschließlich im Inland entfalten und auch sonst keinerlei Auslandsberührung haben, besteht kein Zweifel an der Anwendung inländischen Insolvenzrechts. Besteht hingegen ein grenzüberschreitender Bezug – lassen sich die Auswirkungen der Insolvenz also nicht auf einen Staat beschränken – richtet sich die Vorfrage nach dem auf insolvenzrechtliche Fragen anwendbaren Sach- und Verfahrensrecht nach dem Internationalen Insolvenzrecht.251 Bei EU-Auslandsgesellschaften liegt der grenzüberschreitende Bezug vor allem darin, dass sie dem Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates unterliegen.252 Im Folgenden sollen zunächst einige Grundlagen des Internationalen Insolvenzrechts skizziert und die Rechtsquellen vorgestellt werden, um abschließend die Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf das Internationale Insolvenzrecht zu erörtern. 251

Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 703. 252 Vallender, ZGR 2006, 425, 427; Reinhart, in: MüKo, InsO, Bd. 3, vor §§ 335 ff. Rdnr. 1; Zerres, DZWIR 2006, 356, 357.

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1. Grundlagen des Internationalen Insolvenzrechts Das Internationale Insolvenzrecht bestimmt, welches Recht anzuwenden ist, wenn im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren grenzüberschreitende Sachverhalte betroffen sind.253 Es umfasst einerseits kollisionsrechtliche und andererseits sach- und verfahrensrechtliche Bestimmungen, die auf grenzüberschreitende Sachverhalte Anwendung finden.254 Soweit das Internationale Insolvenzrecht das anwendbare (Sach-)Recht bestimmt, erfüllt es die Funktion einer Kollisionsnorm (Internationales Insolvenzrecht im engeren Sinne).255 Dabei trifft es für alle „insolvenztypischen Tatbestände“ eine kollisionsrechtliche Entscheidung.256 Bei der Frage, ob ein derartiger Tatbestand vorliegt, orientiert man sich am Insolvenzverfahren.257 Insolvenztypisch ist ein Tatbestand demnach, wenn die betroffene Sachnorm Voraussetzung für ein staatlich geordnetes Verfahren zur Abwicklung der Vermögens- und Haftungsverhältnisse eines Schuldners zu Gunsten aller Gläubiger bei vermutlich nicht zureichendem Schuldnervermögen ist.258 Ein enger Zusammenhang zwischen Sach- und Verfahrensrecht im Insolvenzrecht führt dazu, dass das Internationale Insolvenzrecht neben der kollisionsrechtlichen Funktion ebenfalls international verfahrensrechtliche Fragestellungen wie die internationale Zuständigkeit inländischer Gerichte oder die Anerkennung und Vollstreckung von im Ausland ergangenen Entscheidungen regelt (Internationales Insolvenzrecht im weiteren Sinne).259 Kollisionsrecht könnte mangels materiellrechtlicher Wirkung weder eine inländische Gerichtszuständigkeit begründen noch inländischen oder ausländischen Insolvenzverfahren eine grenzüberschreitende Wirkung verleihen.260 Die Entwicklung des Internationalen Insolvenzrechts ist maßgeblich von zwei Grundmodellen geprägt – dem „Territorialitätsprinzip“ und dem „Universalitätsprinzip“.261 Nach dem Territorialitätsprinzip entfalten Insolvenzverfahren nur in 253

Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 1. Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 703. 255 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Einl. IntInsR Rdnr. 1, bezeichnet es passend als „Insolvenzkollisionsrecht“; ebenso Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 1. 256 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.02. 257 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.02. 258 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.02 m.w.N. 259 Reinhart, in: MüKo, InsO, Bd. 3, vor §§ 335 ff. Rdnr. 24; Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 1. 260 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.05. 261 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.04; Foerste, Insolvenzrecht, Rdnr. 671; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Einl. IntInsR Rdnr. 5; Paulus, DStR 2005, 334; kritisch zu diesen Begriffen, Reinhart, in: MüKo, InsO, Bd. 3, vor §§ 335 ff. Rdnr. 19 ff. 254

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dem Staat Wirkung, in welchem sie eröffnet werden.262 Mit anderen Worten: Ausländische Insolvenzverfahren entfalten keine Wirkung im Inland und inländische Insolvenzverfahren entfalten keine Wirkung im Ausland. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten kommt es dann notgedrungen zu Parallelverfahren. Als Gegensatz dazu soll mit dem Universalitätsprinzip ein eröffnetes Insolvenzverfahren unter wechselseitiger Anerkennung das gesamte in- und ausländische Vermögen des Schuldners erfassen.263 Ein Auslandsverfahren entfaltet demnach auch im Inland und ein Inlandsverfahren auch im Ausland Wirkung. Das Internationale Insolvenzrecht ist heute weltweit überwiegend von Mischformen und Kombinationen dieser zwei Grundprinzipien geprägt.264 Mit der voranschreitenden internationalen Verflechtung nähert sich das Internationale Insolvenzrecht immer mehr einer Universalität an, die Kreditwürdigkeit eines Schuldners kann schließlich immer weniger allein an seinem inländischen Vermögen gemessen werden.265 Auf der anderen Seite macht die Unterschiedlichkeit der nationalen Sachrechte – gerade in Bezug auf dingliche Sicherungsrechte266 – auch weiterhin Einschränkungen der Universalität erforderlich, so dass vielfach von einer verwirklichten modifizierten oder eingeschränkten Universalität gesprochen wird.267 2. Rechtsquellen Das Internationale Insolvenzrecht ist grundsätzlich nationales Recht. Jeder Staat kann frei entscheiden, welche Regelungen er im Falle grenzüberschreitender Sachverhalte zur Anwendung beruft. Dementsprechend unterscheiden sich nicht nur die materiell-rechtlichen, sondern auch die kollisionsrechtlichen Bestimmungen. Mit bilateralen oder multilateralen Staatsverträgen268 wurde schon früh versucht, ein wechselseitig anerkanntes einheitliches Verfahren im Sinne des Universalitätsprinzips zu verwirklichen.269 In den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist das 262 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Einl. IntInsR Rdnr. 5; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.05. 263 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.08; Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 4. 264 Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 3; Paulus, DStR 2005, 334. 265 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Einl. IntInsR Rdnr. 7. 266 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.10 und 35.21d; eingeschränkt auch Paulus, DStR 2005, 335. 267 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.10; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Einl. IntInsR Rdnr. 8; Paulus, DStR 2005, 334; Liersch, NZI 2003, 302, 303. 268 Zu nennen sind etwa der deutsch-niederländische Vertrag vom 30. 08. 1962 (BGBl. II 1965, S. 26) und der deutsch-österreichische Konkursvertrag vom 25. 05. 1979 (BGBl. II 1985, S. 410). 269 Vgl. zu den sonstigen entsprechenden Harmonisierungsbemühungen, Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 11 – 21; ferner Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Einl. IntInsR Rdnr. 9 – 20.

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Internationale Insolvenzrecht seit dem 31. 05. 2002 maßgeblich von der EU-Verordnung über Insolvenzverfahren geprägt.270 a) Autonomes deutsches Internationales Insolvenzrecht Mangels gesetzlicher Regelung war das deutsche Internationale Insolvenzrecht lange Zeit wesentlich von streitigen Auffassungen in der Literatur und wenig Rechtsprechung geprägt.271 Mit den §§ 237, 238 KO (a.F.) existierten lediglich rudimentäre Regelungen, die das Reichsgericht und der BGH als Ausprägung des Territorialitätsprinzips verstanden.272 Erst mit Urteil vom 12. 07. 1985 vollzog der BGH – Forderungen der vorherrschenden Lehre entsprechend273 – einen grundsätzlichen Wechsel zum Universalitätsprinzip, indem er die Wirkungen eines im Ausland eröffneten Verfahrens anerkannte.274 Mit Inkrafttreten der Insolvenzverordnung am 01. 01. 1999 wurde das Universalitätsprinzip in Art. 102 Abs. 1 EGInsO (a.F.) normiert.275 Eine umfassende Kodifizierung des Internationalen Insolvenzrechts erhielt die Insolvenzordnung mit den §§ 335 bis 358 InsO und dem neugefassten Art. 102 EGInsO jedoch erst durch das Gesetz zur Neuordnung des Internationalen Insolvenzrechts vom 14. 03. 2003.276 Seither unterliegen das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen nach § 355 InsO dem Recht des Staates, in dem das Verfahren eröffnet ist, sog. lex fori concursus.277 Als allseitige Kollisionsnorm wird damit grundsätzlich inländisches Recht für im Inland eröffnete Verfahren und ausländisches Recht für im Ausland eröffnete Verfahren zur Anwendung berufen.278 In den §§ 336 bis 342 InsO wird die Anwendung der lex fori concursus durch verschiedene Sonderanknüpfungen eingeschränkt. Die grundsätzliche Anerkennung der Wirkungen eines ausländischen Insolvenzverfah270 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. 05. 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO). 271 Liersch, NZI 2003, 302 unter Verweis auf Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, Art. 102 EGInsO Rdnr. 20. 272 Vgl. etwa RG, Urteil v. 20. 03. 1888, RGZ 21, 7, 9; RG, Urteil v. 11. 07. 1902, RGZ 52, 155, 156; RG, Urteil v. 07. 11. 1916, RGZ 89, 181, 183; RG, Urteil v. 21. 10. 1920, RGZ 100, 241, 242 sowie BGH, Urteil v. 04. 02. 1960, NJW 1960, 774; BGH, Urteil v. 30. 05. 1962, NJW 1962, 1511 f. 273 Müller-Freienfels, in: FS-Dölle 1963, Bd. 2, S. 359, 378; Thieme, RabelsZ 37 (1973), 689; Hanisch, KTS 1978, 193 ff.; Lüer, KTS 1979, 12 ff.; Merz, ZIP 1983, 136, 138 ff. 274 BGH, Urteil v. 11. 07. 1985, BGHZ 95, 256 ff. 275 Vgl. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, Art 102 EGInsO Rdnr. 20. 276 BGBl. I 2003, S. 345. 277 Statt aller Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 4 EuInsVO Rdnr. 4; Spahlinger/ Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 767; Liersch, NZI 2003, 302, 304; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 4. 278 Liersch, NZI 2003, 302, 304; Kuntz, NZI 2005, 424, 425; Vallender, ZGR 2006, 425, 427 f.; BT-Drucks. 15/16, S. 18.

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rens statuiert § 343 Abs. 1 S. 1 InsO.279 Der Grundsatz der Universalität wird neben den verschiedenen Sonderanknüpfungen durch die Zulassung sog. Partikularinsolvenzverfahren durchbrochen, vgl. §§ 354, 356 InsO.280 Im Ergebnis folgt das deutsche Internationale Insolvenzrecht damit einem eingeschränkten Universalitätsprinzip. b) Europäisches Internationales Insolvenzrecht Für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union – mit Ausnahme Dänemarks281 – ist das Internationale Insolvenzrecht seit dem 31. 05. 2002 maßgeblich durch die Europäische Insolvenzordnung (im Folgenden: „EuInsVO“) geregelt.282 Überdies finden sich in Art. 102 EGInsO Ausführungsbestimmungen zur EuInsVO. Neben der Gewährleistung effizienter und wirksamer grenzüberschreitender Insolvenzverfahren soll mit der EuInsVO verhindert werden, dass zahlungsunfähige Schuldner Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen verlagern, um so einer vermeintlich günstigeren Rechtsordnung zu unterliegen (sog. „forum shopping“).283 Die EuInsVO stellt dazu eine umfassende Regelung des Internationalen Insolvenzrechts zur Verfügung, um die Kollisionen zwischen den einzelstaatlichen Rechtsordnungen und die Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten durch einen einheitlich geltenden euorpäischen Rechtsakt zu lösen.284 Hierzu normiert Art. 4 Abs. 1 EuInsVO für das gesamte Gebiet der Mitgliedstaaten eine einheitliche Kollisionsnorm zugunsten des Insolvenzrechts des Staates, in dem das Verfahren eröffnet wird (lex fori concursus). Darüber hinaus bestimmt Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die internationale Eröffnungszuständigkeit. Danach sind die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.285 Zur Verwirklichung des Universalitätsprinzips legen die Art. 16 Abs. 1, Art. 17 und 25 EuInsVO schließlich die umfängliche Anerkennung der Entscheidungen des eröffnenden Gerichts fest. Für bestimmte Rechte und Rechtsverhältnisse sieht allerdings auch die EuInsVO Sonderanknüpfungen vor (Art. 5 – 15 EuInsVO). Ferner wird die Eröffnung beschränkter Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren in anderen Mitgliedstaaten – unter Geltung des jeweiligen Insolvenzrechts – ermöglicht (Art. 3 Abs. 2, 3, Art. 27, 28 279

Die Anerkennung ist ebenfalls eingeschränkt durch die §§ 344 bis 353 InsO. Näher dazu unten unter B.II.3.b) (S. 66 ff.). 281 Dänemark hat das Vorbehaltsrecht nach Art. 69 EGV ausgeübt, vgl. Abs. 33 der Erwägungsgründe zur EuInsVO; siehe im Übrigen auch OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 24. 01. 2005, ZinsO 2005, 715, 716. 282 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. 05. 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO); ausführlich zur Entstehungsgeschichte, Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 1 ff. 283 Vgl. die Abs. 2 und 4 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 284 Abs. 8 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 285 Zur Bestimmung des Interessenmittelpunktes sogleich unter B.II.4.d) (S. 70 ff.). 280

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EuInsVO). Das Universalitätsprinzip ist damit auch in der EuInsVO nur eingeschränkt verwirklicht.286 c) Verhältnis der §§ 335 ff. InsO zur EuInsVO Das autonome deutsche Internationale Insolvenzrecht und das Europäische Internationale Insolvenzrecht sind bestrebt, unter gewissen Vorbehalten das Universalitätsprinzip zu verwirklichen. Beide gehen grundsätzlich von der lex fori concursus als allgemeiner Kollisionsregel aus (Art. 4 Abs. 1 EuInsVO, § 335 InsO). Inhaltlich sind die Vorschriften der EuInsVO und des autonomen Rechts jedoch nicht identisch. Gerade hinsichtlich der Anerkennungsvoraussetzungen ergeben sich Unterschiede.287 Es stellt sich deshalb die Frage nach dem Anwendungsverhältnis. Als unmittelbar geltendes europäisches Recht (Art. 288 Abs. 2 S. 2 AEUV) geht die Verordnung in ihrem Anwendungsbereich den nationalen Regeln für das Internationale Insolvenzrecht vor.288 Dabei wird das autonome Recht nur verdrängt, soweit die EuInsVO abschließende Sach- und Kollisionsnormen enthält. Die präzisierenden Ausführungsbestimmungen des Art. 102 EGInsO bleiben deshalb neben der Verordnung anwendbar.289 In Deutschland und anderen EU-Mitgliedstaaten führt die EuInsVO damit zu einem „zweigleisigen System“.290 Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten innerhalb der EU – mit Ausnahme Dänemarks291 – findet die EuInsVO Anwendung. Bei Auswirkungen auf Drittstaaten und Dänemark gelten hingegen im Verhältnis zu diesen die autonomen nationalen Bestimmungen.292 Für eine in Deutschland ansässige englische limited richtet sich das Internationale Insolvenzrecht somit vorrangig nach der EuInsVO.

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Vgl. auch Abs. 11 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Vor §§ 335 ff. InsO Rdnr. 2; zu sonstigen Unterschieden auch Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 18. 288 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 35.26; Vallender, ZGR 2006, 425, 428; Liersch, NZI 2003, 302, 304; so auch jüngst BGH, Beschluss v. 03. 02. 2011, NJW 2011, 1818. 289 Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 705. 290 Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 19; kritisch zu dieser „Rechtsspaltung“, Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, Art. 102 EGInsO Rdnr. 49. 291 Es wird erwartet, dass Dänemark durch ein bilaterales Abkommen mit der EU die Verordnung für sich anwendbar machen wird, vgl. Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 15. 292 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 8. 287

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3. Verfahrensarten der EuInsVO Nachdem die EuInsVO als vorrangig anwendbares Kollisionsregime ausgemacht wurde, ist es im Interesse der weiteren Bearbeitung notwendig, einen kurzen Überblick über die unterschiedlichen Verfahrensarten der Verordnung zu gewinnen. Die EuInsVO differenziert zwischen Hauptinsolvenzverfahren und zwei Formen von Partikularinsolvenzverfahren.293 a) Hauptinsolvenzverfahren Den Regelfall und das Kernstück der EuInsVO stellt das sog. Hauptinsolvenzverfahren dar. Ein solches kann nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO einzig von den Gerichten des Mitgliedstaates eröffnet werden, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Die Eröffnung eines derartigen Verfahrens ist in allen anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen (Art. 16 EuInsVO) und die Einleitung weiterer Hauptinsolvenzverfahren ist ausgeschlossen.294 Die Verfahren erfassen auch außerhalb des Eröffnungsstaates belegenes Schuldnervermögen und die Wirkungen entfalten nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO universelle Geltung in den übrigen Mitgliedstaaten. Das Hauptinsolvenzverfahren ist damit Ausdruck des Universalitätsprinzips.295 b) Partikularinsolvenzverfahren Neben dem Hauptinsolvenzverfahren kennt die EuInsVO zwei Formen von Partikularinsolvenzverfahren296 : das isolierte Partikularinsolvenzverfahren297 (Art. 3 Abs. 2, 4 EuInsVO) und das Sekundärinsolvenzverfahren (Art. 3 Abs. 2, 3 EuInsVO). In dem Mitgliedstaat, in dem der Schuldner seinen Interessenmittelpunkt hat, kann ausschließlich ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet werden.298 In allen anderen Mitgliedstaaten kommt hingegen allein ein territorial begrenztes Partikularinsolvenzverfahren in Betracht. Voraussetzung für die Eröffnung eines solchen ist, dass der Schuldner in dem betreffenden Mitgliedstaat eine Niederlassung hält, vgl. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO. Nach der Definition des Art. 2 lit. h) EuInsVO ist 293 Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 39; Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 95. 294 Zu den Auswirkungen der Anerkennungspflicht ausführlich unten unter C.VII.1.b) aa)(1)(a) (S. 212 ff.). 295 Statt aller Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 125. 296 Vielfach auch Territorial- oder Parallelverfahren genannt, vgl. statt vieler Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 127. 297 In der EuInsVO wird dieses lediglich als Partikularinsolvenzverfahren bezeichnet, was allerdings nicht darüber hinweg täuschen darf, dass der Begriff als Oberbegriff auch das Sekundärinsolvenzverfahren erfasst. In diesem Sinne ist auch die Verwendung im deutschen Recht in der Überschrift des 3. Abschnitts des 11. Teils der Insolvenzordnung (§§ 354 – 358 InsO) zu verstehen. Näher hierzu Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 128. 298 Statt aller Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 166.

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Niederlassung jeder Tätigkeitsort, „an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt“. Die Wirkung beider Partikularinsolvenzverfahren ist territorial auf das Vermögen im Eröffnungsstaat beschränkt, Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO. Gerade aus dieser Erfassung nur eines abgesonderten Teils (Partikels) des Schuldnervermögens erklärt sich der Ausdruck Partikularinsolvenzverfahren.299 Insbesondere durch die Zulassung derartiger Partikularverfahren wird allerdings das Universalitätsprinzip in der EuInsVO eingeschränkt.300 Für die Abgrenzung zwischen isoliertem Partikularinsolvenzverfahren und Sekundärinsolvenzverfahren kommt es auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung an.301 aa) Sekundärinsolvenzverfahren Wird ein Insolvenzverfahren in einem Mitgliedstaat eröffnet, nachdem bereits in einem anderen Mitgliedstaat ein Hauptinsolvenzverfahren eingeleitet wurde, handelt es sich immer um ein Sekundärinsolvenzverfahren, Art. 3 Abs. 3, Art. 27 Satz 2 EuInsVO.302 Die Eröffnung eines solchen Verfahrens kann von dem Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens sowie allen nach nationalem Recht berechtigten Personen beantragt werden, Art. 29 EuInsVO. Das Vorliegen eines Insolvenzgrundes ist für die Eröffnung aufgrund der universellen Wirkung des bereits eingeleiteten Hauptinsolvenzverfahrens nicht mehr zu prüfen.303 Nach Art. 28 EuInsVO unterliegt das Sekundärinsolvenzverfahren grundsätzlich dem Recht des Niederlassungsstaates (lex fori concursus secundarii)304. Um die Abstimmung der parallel laufenden Insolvenzverfahren zu gewährleisten, sieht die EuInsVO verschiedene Kooperationsund Informationspflichten zwischen den Verwaltern der jeweiligen Verfahren vor, wobei dem Hauptinsolvenzverfahren eine Leitfunktion zukommt.305

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Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 127. Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 145; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 41. 301 Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 128; Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 30; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 39. 302 Vgl. etwa Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 96; Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 170; Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 128. 303 Paulus, EuInsVO, Art. 27 Rdnr. 5; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 43. 304 Herchen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 28 Rdnr. 1. 305 Vgl. hierzu etwa Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 130 Rdnr. 71 f.; Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 172 ff.; Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 41 Rdnr. 14 ff. 300

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bb) Isoliertes Partikularinsolvenzverfahren Ein isoliertes Partikularinsolvenzverfahren zeichnet sich hingegen dadurch aus, dass kein Hauptinsolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat eröffnet wurde, Art. 3 Abs. 4 EuInsVO. Dementsprechend sind die Eröffnungsvoraussetzungen vollumfänglich zu prüfen.306 Die Durchführung eines isolierten Partikularverfahrens wird von der EuInsVO nur unter engen Voraussetzungen zugelassen.307 Kommt es nach der Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat zu einer Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens, verliert das isolierte Partikularverfahren seine Alleinstellung. Für das bestehende isolierte Partikularinsolvenzverfahren werden deshalb nach Möglichkeit die Vorschriften über Sekundärinsolvenzverfahren zur Anwendung berufen (Art. 36 EuInsVO).308 4. Bestimmung des anwendbaren Insolvenzrechts durch die EuInsVO Nachdem ein Überblick über die Verfahrensarten der EuInsVO gewonnen wurde, gilt es nunmehr, zur Bestimmung des anwendbaren Sachrechts die maßgeblichen Kollisionsregeln herauszuarbeiten. In der EuInsVO finden sich mit den Art. 4, 8 – 11, 14, 15 Kollisionsnormen, die das anwendbare Recht bestimmen. Diese sind durchweg als Sachnormverweisung zu verstehen, das heißt, Rück- und Weiterverweisungen durch das zur Anwendung gebrachte nationale Recht sind ausgeschlossen.309 a) Art. 4 Abs. 1 EuInsVO als zentrale Kollisionsnorm Die zentrale Kollisionsregel ist in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO verankert. Danach gilt grundsätzlich „für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird“. Von dem Anknüpfungsgegenstand – „das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ – werden nicht nur verfahrensrechtliche, sondern auch materiell-rechtliche Bestimmungen erfasst.310 306 Paulus, EuInsVO, Art. 27 Rdnr. 7; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 47. Dabei ist aber umstritten, ob die Insolvenzgründe nur begrenzt auf den Staat der Eröffnung des Partikularverfahrens oder im Hinblick auf das Vermögen des Schuldners und sein Zahlungsverhalten in allen Mitgliedstaaten zu beurteilen sind, vgl. Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 53; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 133 jeweils mit weiteren Nachweisen. 307 Vgl. Art. 3 Abs. 4 EuInsVO; hierzu näher Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 108 f.; Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 165. 308 Siehe auch Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 169; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 54. 309 Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 2; Zerres, DZWIR 2006, 356, 357. 310 Dies ergibt sich schon aus Abs. 23 Satz 4 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. Ebenso Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 2.

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Einen Orientierungsrahmen über die Weite des Anknüpfungsgegenstandes bietet der Beispielkatalog des Art. 4 Abs. 2 EuInsVO. Hieraus wird auch ersichtlich, dass die Kollisionsnorm für Tatbestände von der Eröffnung über die Durchführung bis hin zur Beendigung des Insolvenzverfahrens gilt. b) Koppelung des anwendbaren Rechts an die Eröffnungszuständigkeit Als Anknüpfungsmoment stellt Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nun auf den Staat der Verfahrenseröffnung ab. Damit ist das anwendbare Insolvenzrecht an die Eröffnungszuständigkeit gekoppelt und die sog. lex fori concursus wird zur Geltung berufen. Wie bei jeder lex fori Anknüpfung entsteht ein angestrebter Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht:311 Sind deutsche Gerichte für die Eröffnung zuständig, findet im Grundsatz ausschließlich deutsches Insolvenzrecht Anwendung. Liegt die Eröffnungszuständigkeit hingegen bei englischen Gerichten, kommt grundsätzlich allein englisches Insolvenzrecht zur Geltung. Die Frage des anwendbaren Insolvenzrechts lässt sich deshalb nur durch eine Betrachtung der Regelungen über die internationale Eröffnungszuständigkeit beantworten. c) Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO Die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens regelt im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander Art. 3 EuInsVO. Danach „sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat“. Das maßgebliche Merkmal ist für Gesellschaften demnach nicht der Satzungssitz, sondern der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen, das sog. „COMI“ (centre of main interest). Diese Anknüpfung steht im Einklang mit dem das Internationale Privatrecht allgemein beherrschenden Gesichtspunkt der engsten Verbindung.312 Der Interessenmittelpunkt ist in der EuInsVO allerdings nicht näher definiert. Der Auslegung kommt aber eine entscheidende Bedeutung zu. Über den Interessenmittelpunkt bestimmt sich nämlich nicht nur das international zuständige Gericht, sondern damit verbunden auch das anzuwendende Insolvenzrecht. Die Auslegung dieses Merkmals hat verordnungsautonom, das heißt unabhängig von nationalen

311

Paulus, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 1; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 1; vgl. auch umfassend zur lex fori Anknüpfung Kropholler, IPR, § 7 (S. 42 ff.). Zur Frage der Erfassung von der Verfahrenseröffnung vorgelagerten Tatbeständen, vgl. unten unter C.IV.1.b)aa) (S. 128 ff.). 312 Taupitz, ZZP 111 (1998), 315, 326; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 7; Paulus, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 20.

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Rechtsvorschriften, zu erfolgen.313 Die Interpretation des EuGH ist deshalb auch für die Auslegung durch die nationalen Gerichte von hoher Relevanz.314 Aufgrund der aufgezeigten Bedeutung des Interessenmittelpunktes für das anwendbare Recht ist im Folgenden dessen Bestimmung näher zu untersuchen. d) Bestimmung des Interessenmittelpunktes (Centre of Main Interest – „COMI“) aa) Satzungssitz der Gesellschaft als Ausgangspunkt Den Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Interessenmittelpunktes von Gesellschaften liefert die gesetzliche Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO, wonach der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen an dem Ort des satzungsmäßigen Sitzes liegt.315 Die Vermutung ist allerdings jedenfalls dann widerlegt, wenn dem satzungsmäßigen Sitz rein formelle Bedeutung zukommt und sich das Gesellschaftsvermögen sowie die Geschäftstätigkeit und -verwaltung in einem anderen Mitgliedstaat befinden.316 Handelt es sich bei einer englischen limited um eine solche „Briefkastenfirma“, die zwar ein registered office in England unterhält, aber dort ansonsten keinerlei Tätigkeit nachgeht, befindet sich der Interessenmittelpunkt nicht am Satzungssitz.317 Aber auch in sonstigen Fällen macht die Vermutungsregel die Bestimmung des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen nicht entbehrlich. Vielmehr sind die Gerichte nach h.M aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes stets gehalten, den Interessenmittelpunkt zu bestimmen und auf ein Übereinstimmen mit dem Ergebnis der Vermutungsregel zu überprüfen.318 Der Vermutungsregel kommt deshalb nur 313 Vgl. EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3868 (Rdnr. 31) – Eurofood („Der Begriff des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen ist der Verordnung eigen. Daher hat er eine autonome Bedeutung und muss deshalb einheitlich und unabhängig von nationalen Rechtsvorschriften ausgelegt werden.“). 314 Statt vieler Weller, ZGR 2008, 835, 854. 315 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3867 (Rdnr. 29) – Eurofood. 316 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3868 (Rdnr. 35) – Eurofood. 317 So in dem Fall Brochier, vgl. Court of Justice (London), Urteil v. 08. 12. 2006, NZI 2007, 187 f.; siehe auch den Eröffnungsbeschluss des AG Nürnberg, Beschluss v. 01. 10. 2006, ZIP 2007, 83 f.; vgl. auch Kodek, EWiR 2007, 179; Knof, ZInsO 2007, 629, 633. 318 BGH, Beschluss v. 21. 06. 2007, NZG 2007, 623, 624; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 28; Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, S. 20; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 33; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 26; a.A. Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 25; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 55.

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dann Bedeutung zu, wenn sich der Interessenmittelpunkt nicht feststellen lässt.319 Der satzungsmäßige Sitz ist also nur in eben diesem Fall für die internationale Zuständigkeit entscheidend. Damit fragt sich, welche Kriterien für die Bestimmung des Interessenmittelpunkts heranzuziehen sind. In Literatur und Rechtsprechung werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten.320 bb) Ort der Kontrollausübung (mind of management-Ansatz) Zunächst tendierten vor allem angelsächsische Gerichte dazu, den Interessenmittelpunkt allein anhand unternehmensinterner Gesichtspunkte zu bestimmen, sog. mind of management-Ansatz.321 So sollte sich der Interessenmittelpunkt einer Gesellschaft nach dem Ort der Kontrollausübung richten.322 Für die Ermittlung des Interessenmittelpunktes wird hiernach etwa auf betriebsinterne Methoden der Buchhaltung und Bilanzierung oder auch betriebsinterne Absprachen hinsichtlich der Einstellungspolitik oder Marketingstrategien abgestellt.323 cc) Hauptort der werbenden Tätigkeit (business activity-Ansatz) Auf der Gegenseite steht der sog. business activity-Ansatz, nach dem es für die Feststellung des Interessenmittelpunktes auf die operative Tätigkeit der Gesellschaft ankommen soll.324 Maßgeblich soll danach der Hauptort der werbenden Tätigkeit sein, der sich aus einer Gesamtschau verschiedener objektiver, nach außen erkennbarer Faktoren ergibt. Für die Bestimmung dieses Ortes sollen etwa die Lage der Geschäftsräume, Produktionsstätten und Warenhäuser, der Einsatzort der Mitar319

Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 28; Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, S. 20; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 33; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 26. 320 Teilweise werden die folgenden Bestimmungskriterien nur im Zusammenhang mit Konzernsachverhalten diskutiert, so Paulus, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 30; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 60 f. Die Lösungsansätze beanspruchen aber generell Geltung, zutreffend Haß/ Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 12; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 27. 321 So Taylor, wiedergegeben bei Leithaus, NZI 2004, 194, 195. 322 Etwa High Court of Justice (Leeds), Urteil v. 16. 05. 2003, ZIP 2004, 963, 964 f.; High Court (Dublin), Urteil v. 23. 03. 2004, ZIP 2004, 1223, 1225; umfassende Nachweise liefert Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 39 ff. 323 Vgl. High Court of Justice (Leeds), Urteil v. 16. 05. 2003, ZIP 2004, 963, 964 f. 324 AG Mönchengladbach, Beschluss v. 27. 04. 2004, ZIP 2004, 1064, 1065 f.; Bähr/Riedemann, ZIP 2004, 1066, 1067; Pannen/Riedemann, NZI 2004, 646, 651; Kübler, in: FSGerhardt 2004, S. 527, 555 f.; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 10.

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beiter, die Geschäftskonten für den Zahlungsverkehr der Gesellschaft oder auch die Rechtswahl der Vertragsbeziehungen von Bedeutung sein.325 dd) Erkennbarer effektiver Verwaltungssitz Eine dritte Ansicht stellt schließlich für die Feststellung des Interessenmittelpunktes auf den erkennbaren effektiven Verwaltungssitz der Gesellschaft ab.326 Dabei soll es um denjenigen Ort gehen, an dem „die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“.327 Anders als nach dem mind of management-Ansatz geht es nicht allein um die interne Unternehmenskontrolle, sondern um den nach außen erkennbaren Tätigkeitsort der Gesellschaft.328 Nach diesem Ansatz kommt es also nicht allein darauf an, von wo aus die Geschicke der Gesellschaft gelenkt werden, sondern darüber hinaus, ob dieses für die Gläubiger auch erkennbar ist.329 Wird der Ort der Kontrollausübung nicht durch äußere Umstände sichtbar, so lässt sich der Interessenmittelpunkt nach dieser Ansicht nicht feststellen und die Zweifelsregelung nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO kommt zum Zuge. ee) Stellungnahme Bei einer Stellungnahme sind die berechtigten Gläubigerinteressen und damit eine Vorhersehbarkeit der internationalen Zuständigkeit im Blick zu behalten. In den Erwägungsgründen zur EuInsVO heißt es knapp: „Als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen sollte der Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist.“330

Nach den Erwägungsgründen ist demnach zweierlei vorausgesetzt: Zum einen muss der Schuldner an diesem Ort der Verwaltung seiner Interessen nachgehen und zum anderen muss dies auch erkennbar sein. Eine ausschließliche Betrachtung rein interner Vorgänge, wie sie nach dem mind of management-Ansatz erfolgt, kann 325 Vgl. Wimmer, ZInsO 2005, 119, 121 ff.; Herchen, ZInsO 2004, 825, 827 f.; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 14; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 43; Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 88 ff. 326 AG München, Beschluss v. 04. 05. 2004, ZIP 2004, 962, 963; High Court of Justice (Birmingham), Urteil v. 18. 04. 2005, NZI 2005, 467, 468 (Rdnr. 15); Municipality Court Fejer/Székesfehérvár (Ungarn), Urteil v. 14. 06. 2004, ZInsO 2004, 861; Weller, ZGR 2008, 835, 856 f.; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 21 ff. 327 Weller, ZGR 2008, 835, 856 unter Verweis auf BGH, Urteil v. 21. 03. 1986, BGHZ 97, 269, 272. 328 Weller, ZGR 2008, 835, 856. 329 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 21 ff. 330 Abs. 13 der Erwägungsgründe zur EuInsVO.

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deshalb nicht überzeugen. Entsprechend hat der EuGH im „Eurofood“-Urteil ausgeführt: „Wenn jedoch eine Gesellschaft ihrer Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nachgeht, so reicht die Tatsache allein, dass ihre wirtschaftlichen Entscheidungen von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat kontrolliert werden oder kontrolliert werden können, nicht aus, um die mit der Verordnung aufgestellte Vermutung zu entkräften.“331

Hiermit hat der EuGH den allein an interne Elemente anknüpfenden mind of management-Ansatz nach allgemeiner Einschätzung abgelehnt.332 Aus der Entscheidung wird allerdings vielfach darüber hinaus der (Fehl-)Schluss gezogen, dass einer Anknüpfung an interne Sachverhalte generell eine Absage erteilt worden und stattdessen auf den Hauptort der Geschäftstätigkeit abzustellen ist.333 Bei einer genauen Analyse des „Eurofood“-Urteils ergibt sich jedoch genau das Gegenteil: Erstens stellt der EuGH nämlich gerade nicht auf den Ort der Haupttätigkeit ab, denn diese liegt „im Gebiet des Mitgliedstaates“ und dennoch soll die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO widerlegbar sein. Zweitens verwirft der EuGH den Ort der Kontrollausübung nicht als maßgebliches Kriterium, sondern lässt lediglich diese „Tatsache allein“ nicht ausreichen.334 Mit anderen Worten hat der EuGH nur einer objektiv nicht ausgewiesenen und daher für Dritte nicht erkennbaren Anknüpfung an interne Sachverhalte eine Absage erteilt. Es ist aber durchaus möglich, dass der Interessenmittelpunkt einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat liegt als der Hauptort der werbenden Tätigkeit, solange sich nur für Dritte erkennbare Elemente feststellen lassen, die auf jenen Mittelpunkt hindeuten.335 Damit ist festzuhalten, dass die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO widerlegt ist, wenn sich der effektive Verwaltungssitz einer Gesellschaft erkennbar in einem anderen Mitgliedstaat als dem Satzungssitz der Gesellschaft befindet.336 Werden derartige Umstände allerdings nicht nach außen sichtbar, lässt sich der In331 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3869 (Rdnr. 37) – Eurofood. 332 Vgl. statt vieler: Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 41; Knof, ZInsO 2007, 629, 631 f.; Mankowski, BB 2006, 1753, 1754. Zuletzt auch High Court of Justice (London), Urteil v. 03. 07. 2009, ZIP 2009, 1776, 1777. 333 Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 41; Hess/Leukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 90; Kammel, NZI 2006, 334, 336 ff.; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 506 f. 334 Zutreffend Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 914; Mankowski, BB 2006, 1753, 1755; Paulus, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 30a; Paulus, NZG 2006, 609, 612 f.; Weller, ZGR 2008, 835, 856 f. 335 Vgl. Paulus, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 30a; High Court of Justice (London), Urteil v. 03. 07. 1009, ZIP 2009, 1776, 1778. 336 So auch nach der „Eurofood“-Entscheidung des EuGH: AG Köln, Beschluss v. 19. 02. 2008, NZI 2008, 257, 260; High Court of Justice (London), Beschluss v. 20. 12. 2006, NZI 2007, 361 (Rdnr. 34); High Court of Justice (London), Urteil v. 03. 07. 1009, ZIP 2009, 1776, 1777.

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teressenmittelpunkt der Gesellschaft für die Gläubiger nicht feststellen und die Zweifelsregelung nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO zugunsten des Satzungssitzes greift ein. 5. Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit Nachdem die einschlägigen Kollisionsregeln herausgearbeitet wurden, sind die Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf das Insolvenzstatut zu untersuchen. Konkret stellt sich die Frage, ob auch insolvenzrechtliche Regelungen an den strengen Anforderungen der Niederlassungsfreiheit zu messen sind. Auf den ersten Blick könnte man meinen, das Ergebnis der Rechtsanwendung, also das Ergebnis der Anwendung der lex fori concursus im konkreten Einzelfall, müsse sich uneingeschränkt an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. Genauso wie die Anwendung einer inländischen gesellschaftsrechtlichen Regelung dürfe auch die Anwendung einer inländischen insolvenzrechtlichen Regelung auf eine EU-Auslandsgesellschaft nicht gegen die gewährte Niederlassungsfreiheit verstoßen. Bei genauer Betrachtung offenbart sich aber eine Besonderheit. Die lex fori concursus wird nämlich in Bezug auf EU-Auslandsgesellschaften nicht durch eine nationale Kollisionsbestimmung, sondern durch Art. 4 Abs. 1 EuInsVO und damit einen unionsrechtlichen Rechtsakt normiert. Dies nimmt ein Teil der Lehre zum Anlass, für insolvenzrechtliche Bestimmungen, die über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zur Anwendung gelangen, einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit generell auszuschließen.337 Zur Veranschaulichung zeichnet Ulmer das Bild eines sicheren Hafens für insolvenzrechtliche Regelungen.338 a) EuInsVO als „sicherer Hafen“ Nach dieser Ansicht sollen Regelungen, die als Bestandteil der lex fori concursus über Art. 4 EuInsVO zur Anwendung gelangen, stets mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sein.339 Das Insolvenzstatut sei aufgrund der unionsrechtlichen Normierung des Internationalen Insolvenzrechts nicht von der oben skizzierten EuGHRechtsprechung betroffen.340 Angesichts der integrationsfördernden Zielsetzung sei davon auszugehen, dass der Rat der Europäischen Union die Niederlassungsfreiheit mit der EuInsVO primärrechtskonform konkretisiert habe.341 Die Verweisung des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auf die mitgliedstaatliche Insolvenzordnung führe somit 337 Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; Ulmer, KTS 2004, 291, 295 f.; Fischer, ZIP 2004, 1477, 1478 f.; Lieder, DZWIR 2005, 399, 404; Wienberg/Sommer, NZI 2005, 353, 357; zurückhaltend Weller, IPRax 2004, 412, 414. 338 Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207. 339 Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; Wienberg/Sommer, NZI 2005, 353, 357; Spindler/ Berner, RIW 2004, 7, 9 f.; Radtke/Hoffmann, EuZW 2009, 404, 407 f.; Hinderer, Insolvenzstrafrecht und Niederlassungsfreiheit, S. 173. 340 Fischer, ZIP 2004, 1477, 1478. 341 Lieder, DZWIR 2005, 399, 404; Ulmer, KTS 2004, 291, 296.

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dazu, dass sich die nationalen insolvenzrechtlichen Regelungen kollisionsfrei in das System der Grundfreiheiten einfügen.342 Die verbindliche und unmittelbare Geltung der EuInsVO in den Mitgliedstaaten (Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV) lasse das Erfordernis einer Prüfung an den Art. 49, 54 AEUV somit entfallen. Die in Art. 4 EuInsVO enthaltende Verweisung auf das inländische Insolvenzrecht biete eine „sichere Bastion“ gegenüber den aus Art. 49, 54 AEUV drohenden Schranken.343 b) Vollumfängliche Prüfung an der Niederlassungsfreiheit Nach anderer Ansicht soll sich die Anwendung deutschen Insolvenzrechts, auch wenn sie auf Art. 4 EuInsVO beruht, vollumfänglich an der Niederlassungsfreiheit messen lassen.344 Die kollisionsrechtliche Einordnung einer nationalen Regelung habe auf das Erfordernis einer Prüfung an der Niederlassungsfreiheit keinen Einfluss. Auch insolvenzrechtliche Regelungen könnten dem „vermeintlichen Würgegriff der Niederlassungsfreiheit“ nicht entkommen.345 Andernfalls ließen sich EU-Auslandsgesellschaften fortan durch insolvenzrechtliche Regelungen in der Ausübung der Grundfreiheiten beschränken oder sogar diskriminieren, ohne dass ein solcher Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit Folgen hätte.346 Letzteres versucht Bitter mit folgendem Beispiel zu belegen: „Würde der deutsche Gesetzgeber vor dem Hintergrund vieler masseloser Insolvenzverfahren über Scheinauslandsgesellschaften eine Vorschrift in die Insolvenzordnung aufnehmen, nach der die Geschäftsführer und/oder Gesellschafter einer Scheinauslandsgesellschaft einen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10.000,– Euro zu leisten hätten, um so die Eröffnung derartiger Verfahren zu ermöglichen, würde es sich (…) unstreitig um deutsches Insolvenzrecht handeln. Und dennoch ist eine solche materielle Regelung nicht deshalb der Prüfung am Maßstab der Niederlassungsfreiheit entzogen, weil eine europäische Norm (Art. 4 EuInsVO) dieses Recht zur Anwendung beruft.“347

c) Stellungnahme Die These Ulmers von einem gegenüber der Niederlassungsfreiheit „immunen“ deutschen Insolvenzrecht stützt sich entscheidend auf die EuInsVO. Erst aus der 342

Fischer, ZIP 2004, 1477, 1479; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207 (dort Fn. 57). Ulmer, KTS 2004, 291, 296. 344 Bitter, WM 2004, 2190, 2192; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 97; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9 f.; Schall, ZIP 2005, 965, 974; Forsthoff/ Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rdnr. 8; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696; K. Schmidt, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 15, 25; Armour, European Business Organization Law Review 2006, 5, 25; Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaften, S. 190 f. 345 Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 97. 346 Bitter, WM 2004, 2190, 2192. 347 Bitter, WM 2004, 2190, 2192. 343

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Verweisung dieser europäischen Kollisionsnorm auf das deutsche Insolvenzrecht soll sich die generelle Vereinbarkeit desselben mit den Art. 49, 54 AEUVergeben. Würde sich die Anwendung deutschen Insolvenzrechts nicht aus einer europäischen, sondern lediglich einer nationalen Kollisionsnorm ergeben (etwa § 335 InsO), hielte auch Ulmer eine uneingeschränkte Prüfung des nationalen Rechts an der Niederlassungsfreiheit für erforderlich. Der EuInsVO kommt damit eine Schlüsselstellung in der Argumentation Ulmers zu. Dies gibt Anlass, in einem ersten Schritt das Verhältnis zwischen der EuInsVO und der Niederlassungsfreiheit zu untersuchen. Im Unionsrecht wird herkömmlicherweise zwischen Primär- und Sekundärrecht unterschieden.348 Als Teil des AEUV zählt die Niederlassungsfreiheit zum Primärrecht. Die EuInsVO hingegen ist als ein von den Unionsorganen auf der Grundlage des Primärrechts erlassener Rechtsakt dem Sekundärrecht zuzuordnen. Die Unterscheidung ist insofern von Bedeutung, als das Primärrecht in der Normenhierarchie dem Sekundärrecht vorgeht.349 Nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Organe der EU sind den Grundfreiheiten verpflichtet. Dementsprechend muss sich das Sekundärrecht an die Vorgaben des Primärrechts halten. Das Primärrecht ist also der Maßstab, an dem die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der sekundärrechtlichen Rechtsakte gemessen wird.350 Diese Überlegungen zeigen, dass die EuInsVO selbst vollumfänglich den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit entsprechen muss. Hiermit ist die Argumentation Ulmers allerdings nicht widerlegt. Ulmer stellt den Vorrang des Primärrechts nicht in Frage.351 Nun geht es Ulmer allerdings erkennbar nicht um die EuInsVO an sich, sondern vielmehr um die von ihr zur Anwendung berufenen nationalen Bestimmungen. Entscheidend ist dabei, dass er im Folgenden davon ausgeht, dass die EuInsVO als Sekundärrechtsakt die Niederlassungsfreiheit konkretisiert und damit deren Anwendungsbereich beschränkt.352 Mit anderen Worten ergibt sich für ihn aus der Einschlägigkeit der EuInsVO die Nichtanwendbarkeit der Art. 49, 54 AEUV. Dies gibt Anlass in einem zweiten Schritt nach dem Konkurrenzverhältnis von Grundfreiheiten und EU-Sekundärrecht zu fragen. Ausgangspunkt ist dabei das Spannungsfeld zwischen der Liberalisierung des Binnenmarktes auf der einen Seite und dem Schutz berechtigter nationaler Belange (z. B. Gläubigerschutz) auf der anderen Seite. Die Grundfreiheiten dienen der Liberalisierung des Binnenmarktes, wobei dem Schutz nationaler Belange über die 348

Herdegen, Europarecht, § 8 Rdnr. 1 ff.; Streinz, Europarecht, Rdnr. 3 f.; König, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 2 Rdnr. 1; Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV, Rdnr. 8. 349 König, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 2 Rdnr. 2; Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV, Rdnr. 8; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rdnr. 8. 350 König, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 2 Rdnr. 2; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rdnr. 8. 351 Ulmer, KTS 2004, 291, 296. 352 Ulmer, KTS 2004, 291, 296.

II. Anwendbares Insolvenzrecht

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Möglichkeit einer Rechtfertigung Rechnung zu tragen ist.353 Die Auflösung dieses Spannungsfeldes im Einzelfall obliegt den Gerichten. Dem Sekundärrecht kommt die Aufgabe zu, zur Verwirklichung eines gemeinsamen Binnenmarktes durch eine Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung das beschriebene Spannungsfeld im Allgemeinen aufzulösen und im Interesse der Rechtssicherheit einen verlässlichen Ordnungsrahmen zu schaffen.354 Soweit das EU-Sekundärrecht nun unter Abwägung der widerstreitenden Belange eine abschließende Harmonisierung trifft, stellt es den Prüfungsmaßstab für nationale Regelungen dar und verdrängt die Grundfreiheiten.355 Eine zusätzliche Prüfung an den Grundfreiheiten ist nur erforderlich, wenn der EU-Sekundärrechtsakt dies ausdrücklich bestimmt356 oder soweit eine Harmonisierung durch den Sekundärrechtsakt ausbleibt.357 Mangels ausdrücklicher Anordnung ist deshalb in einem dritten Schritt zu fragen, inwieweit die EuInsVO als EU-Sekundärrechtsakt eine abschließende Harmonisierung bewirkt. Die integrationsfördernde Zielsetzung der EuInsVO kann nicht bestritten werden.358 Die EuInsVO bezweckt für grenzüberschreitende Sachverhalte die Anwendung eines einheitlichen Insolvenzverfahrens unter gegenseitiger Anerkennung.359 Allerdings normiert die EuInsVO keine eigenen Regeln für ein einheitliches Insolvenzverfahren in allen Mitgliedstaaten, sondern beschränkt sich auf eine kollisionsrechtliche Anordnung, welches der unterschiedlichen Verfahren bei einer grenzüberschreitenden Insolvenz zur Anwendung kommt. Dies gibt Anlass zwischen dem kollisionsrechtlichen und materiell-rechtlichen Gehalt der EuInsVO zu unterscheiden. Kollisionsrechtlich trifft das EU-Sekundärrecht in seinem Regelungsbereich eine differenzierte Entscheidung. Für die in Art. 4 Abs. 2 lit. a) – m) EuInsVO aufgezählten Regelungsbereiche normiert die Verordnung eine grundsätzliche Anwendung des Insolvenzrechts des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (lex fori concursus). Den Verkehrsschutzinteressen wird mit verschiedenen Sonderanknüpfungen (Art. 5 – 15 EuInsVO) Rechnung getragen.360 Dieser differen353

Arndt/Fischer, Europarecht, S. 118. Arndt/Fischer, Europarecht, S. 119. 355 Vgl. EuGH, Urteil v. 12. 10. 1993, Rs. C-37/92, Slg. 1993, I-4947, I-4978 (Rdnr. 9) – Vanacker und Lesage; EuGH, Urteil v. 13. 12. 2001, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897, I-9930 (Rdnr. 32) – DaimlerChrysler; EuGH, Urteil v. 11. 12. 2003, Rs. C-322/01, EuZW 2004, 21, 23 (Rdnr. 64) – DocMorris; EuGH, Urteil v. 15. 07. 2004, Rs. C-239/02, EuZW 2004, 657, 658 f. (Rdnr. 39) – Douwe Egberts; EuGH, Urteil v. 14. 12. 2004, Rs. C-309/02, EuZW 2005, 81, 83 (Rdnr. 53) – Radlberger. 356 So etwa in EuGH, Urteil v. 11. 12. 2003, Rs. C-322/01, EuZW 2004, 21, 23 (Rdnr. 64) – DocMorris. 357 Explizit EuGH, Urteil v. 14. 12. 2004, Rs. C-309/02, EuZW 2005, 81, 83 (Rdnr. 59) – Radlberger; ebenso K. Fischer, EuZW 2005, 85. 358 Vgl. insbesondere die Abs. 2 ff., 11, 23 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 359 Abs. 22 f. der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 360 Vgl. Abs. 25 ff. der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 354

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

zierten Regelung des Kollisionsrechts kann durchaus ein abschließender Charakter beigemessen werden. Eine abschließende materiell-rechtliche Regelung über die Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechtsvorschriften ist der EuInsVO hingegen nicht zu entnehmen. Das EU-Sekundärrecht normiert kein eigenes einheitliches Insolvenzverfahren für alle Mitgliedstaaten. Die Verordnung trifft auch keine Vorgaben, wie die lex fori concursus ausgestaltet sein soll. Dem mitgliedstaatlichen Insolvenzrecht werden nicht einmal materiell-rechtliche Schranken gesetzt. Eine Harmonisierung durch Vorgaben für den Ablauf des Verfahrens oder etwaige insolvenzrechtliche Ansprüche erfolgt also gerade nicht.361 Diese Überlegungen führen zu einem differenzierten Ergebnis: Die Niederlassungsfreiheit wird durch die abschließende kollisionsrechtliche Entscheidung der EuInsVO konkretisiert. Die kollisionsrechtliche Entscheidung ist nicht an der Niederlassungsfreiheit zu messen, weil sie abschließend von EU-Sekundärrecht getroffen wurde.362 Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit kann sich deshalb nicht schon aus der Erstreckung inländischer Vorschriften auf Auslandsgesellschaften ergeben. Der Einwand, die Anwendung der lex fori concursus sei gegenüber einer Anwendung insolvenzrechtlicher Regelungen des Gründungsstaates nachteilhaft, ist also unbeachtlich. Hingegen ist die materiell-rechtliche Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Sachnormen mangels abschließender Regelung in der EuInsVO weiterhin einer vollumfänglichen Prüfung an der Niederlassungsfreiheit ausgesetzt. Eine nationale materiell-rechtliche Regelung, die – wie im oben dargestellten Beispiel363 von Bitter – zwischen inländischen und ausländischen Gesellschaften differenziert, muss sich dementsprechend an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. 6. Ergebnis Anders als im Gesellschaftsrecht besteht im europäischen Internationalen Insolvenzrecht keine Rechtswahlfreiheit.364 Im Ergebnis richtet sich das anwendbare Insolvenzrecht bei grenzüberschreitenden Insolvenzfällen innerhalb der Europäischen Union gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nach dem Recht des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Anwendbar ist damit die sog. lex fori concursus. Wird über das Vermögen einer englischen limited in Deutschland ein Insolvenzverfahren eröffnet, unterliegt die Gesellschaft im Grundsatz deutschem Insolvenzrecht. 361 Nach Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 476 werden die mitgliedstaatlichen Insolvenzverfahren nicht harmonisiert, sondern lediglich koordiniert. 362 Nochmals: Die EuInsVO muss sich natürlich an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. Die Vereinbarkeit wird allerdings – soweit ersichtlich – nicht in Frage gestellt, vgl. auch LG Kiel, ZIP 2006, 1248, 1250. 363 Siehe oben unter B.II.5.b) (dort S. 75). 364 Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 476.

III. Qualifikation

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III. Qualifikation 1. Bedeutung der Qualifikation In der Insolvenz einer englischen limited mit Sitz in Deutschland sind unter anderem gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Regelungen betroffen. Der Wechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht zur Geltung der Gründungstheorie auf der einen Seite und die Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht an die lex fori concursus auf der anderen Seite können zu einem Auseinanderfallen von Gesellschaftsstatut und Insolvenzstatut führen. Eine englische limited mit Sitz in Deutschland unterliegt englischem Gesellschaftsrecht und gleichzeitig deutschem Insolvenzrecht. Es kommt also zu einer kombinierten Anwendung inländischen und ausländischen Rechts. Bislang wurde die Frage des anwendbaren Rechts nur abstrakt für bestimmte Regelungsbereiche erörtert. Für die konkreten Normen ist nun von entscheidender Bedeutung, welchem dieser Regelungsbereiche sie zuzuordnen sind.365 Diese Frage war im deutschen Recht lange Zeit nur von akademischer Bedeutung, führten doch sowohl das Internationale Gesellschaftsrecht als auch das Internationale Insolvenzrecht zum deutschen Sachrecht.366 Seit der Aufgabe der Sitztheorie als maßgeblicher Kollisionsregel des Internationalen Gesellschaftsrechts kommt dieser Zuordnung nun zentrale Bedeutung zu.367 Unterfällt eine inländische Sachnorm der gesellschaftsrechtlichen Kollisionsregel, scheidet eine Anwendung auf EU-Auslandsgesellschaften grundsätzlich von vornherein aus international-privatrechtlichen Gründen aus.368 Erfolgt hingegen eine insolvenzrechtliche Einordnung, wird die Sachnorm – die Europarechtskonformität vorausgesetzt – auch auf EU-Auslandsgesellschaften angewandt. 2. Methodische Leitlinien der Qualifikation Bei der Frage, unter welche Kollisionsnorm eine Sachnorm einzuordnen ist, spricht man von dem Problem der „Qualifikation“.369 Die Kollisionsnormen berufen regelmäßig eine Gattung von inhaltlich-systematisch im Zusammenhang stehenden Sachnormen zur Anwendung.370 Diese Gattungen werden durch einen sog. „Sys365

Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 20. Zur alten Rechtslage: Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 3. Auflage, IntGesR Rdnr. 530. 367 Weller, DStR 2003, 1800, 1804; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588 f.; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 346 a.E.; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 20; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 477. 368 Eine ausnahmsweise Anwendung kann sich nur aus dem Erfordernis einer Sonderanknüpfung ergeben, vgl. auch oben unter B.I.3.d)dd) (S. 53 ff.). 369 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 7 Rdnr. 138; Kegel/Schurig, IPR, S. 327. 370 Kegel/Schurig, IPR, S. 327. 366

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

tembegriff“ in der Kollisionsnorm bezeichnet371 – vorliegend „Gesellschaftsrecht“ und „Insolvenzrecht“. Die Auslegung dieser Begriffe entscheidet über die Reichweite und Abgrenzung der verschiedenen Kollisionsnormen und damit über deren sachlichen Anwendungsbereich.372 Bei der Qualifikation wird nach herrschender Meinung von derjenigen Rechtsordnung ausgegangen, die die jeweilige Kollisionsnorm aufgestellt hat, sog. lex fori Qualifikation.373 Die deutschen Kollisionsnormen werden dementsprechend nach der Maßgabe des im deutschen Recht herrschenden Verständnisses ausgelegt.374 Weiterhin können funktionell-teleologische Erwägungen herangezogen werden.375 Zweck und Funktion einer Kollisionsnorm werden hierzu mit Zweck und Funktion der in Rede stehenden Sachnorm verglichen.376 Für das Insolvenzrecht ergibt sich nun die Besonderheit, dass die EuInsVO als ein unionsrechtlicher Sekundärrechtsakt eine Kollisionsregel aufstellt. Aufgrund des Anwendungsvorrangs verdrängt eine Qualifikation unter die europarechtliche Kollisionsnorm die nationalen Kollisionsregeln. Der Systembegriff „Insolvenzrecht“ ist für die EuInsVO verordnungsautonom auszulegen.377 Zwar können hierbei durchaus Zweck und Funktion des Begriffs in den nationalen Rechtsordnungen rechtsvergleichend berücksichtigt werden, allerdings ist eine schlichte Übernahme nationaler Vorstellungen unzulässig.378 3. Möglichkeit einer Umqualifizierung In der Diskussion um die Ausgestaltung des Gläubigerschutzes wird als Reaktion auf den Wechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht zur Gründungstheorie teilweise empfohlen, das Gesellschaftsstatut gezielt zu verengen und gläubigerschützende Normen in Zukunft vermehrt delikts- oder insolvenzrechtlich zu qualifizieren, 371

Kegel/Schurig, IPR, S. 327. v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 7 Rdnr. 138; Kindler, NZG 2003, 1086, 1090. 373 BGHZ, Urteil v. 19. 12. 1958, BGHZ 29, 137, 139; BGH, Urteil v. 12. 07. 1965, BGHZ 44, 121; Thorn, in: Palandt, BGB, Einl v EGBGB 3 Rdnr. 27; Kegel/Schurig, IPR, S. 337; Kropholler, IPR, § 16 I. (S. 121); v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rdnr. 12. 374 Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 13; Kindler, NZG 2003, 1086, 1090. 375 Kindler, NZG 2003, 1086, 1090; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 13; v. Hoffmann/Thorn, IPR, § 6 Rdnr. 27. 376 Kropholler, IPR, § 17 I. (S. 126). 377 Vgl. EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3868 (Rdnr. 31) – Eurofood; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 482; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 869; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 624. 378 Ausdrücklich Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 869; auch Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Vorbemerkung Rdnr. 20; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 15; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 482; Mankowski, RIW 2004, 481, 486. 372

III. Qualifikation

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um auf diese Weise doch noch zu einer Anwendung inländischer Vorschriften zu gelangen.379 Die Diskussion um den Gläubigerschutz soll an dieser Stelle nicht aufgegriffen werden; derartige Lösungsvorschläge erwecken jedoch den Eindruck, die Qualifikation liege im Ermessen des Rechtsanwenders. Der soeben vorgestellte Vorgang der international-privatrechtlichen Qualifikation unterliegt aber einer objektiven Betrachtung des Wortlauts, der Systematik, der Historie und des Normzwecks. Der Qualifikationsvorgang bietet deshalb schon von vornherein keinen Raum für eine manipulative, taktisch inspirierte Umqualifizierung.380 Der Zuordnungswille des Rechtsanwenders kann die Auslegung der Systembegriffe nicht beeinflussen.381 Auf einem anderen Blatt steht freilich die Möglichkeit des Gesetzgebers, den Gläubigerschutz de lege ferenda vermehrt über delikts- oder insolvenzrechtliche Instrumente zu verwirklichen.382 4. Phänomen der Doppelqualifikation Abschließend ist auf das „Phänomen“383 der Doppelqualifikation einzugehen. Im Grenzbereich der jeweiligen Kollisionsnormen kann die eindeutige Zuordnung unter einen einzigen Systembegriff Schwierigkeiten bereiten. Auch funktionell-teleologische Erwägungen führen nicht weiter, wenn eine Norm verschiedenen Zwecken nebeneinander dient. In einem solchen Fall kommt die Sachnorm unter Umständen über mehrere Kollisionsnormen zur Anwendung.384 Eine derartige Doppelqualifikation sollte allerdings äußerst restriktiv vorgenommen werden und kein Ausweg sein, um eine inländische Norm doch noch auf alternativem Weg zur Anwendung zu bringen. Verfolgt eine Norm verschiedene Zwecke, ist deshalb nach Möglichkeit auf den Schwerpunkt abzustellen und eine eindeutige Qualifikation vorzuziehen.385

379

Horn, NJW 2004, 893, 899; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588 f.; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; Weller, DStR 2003, 1800, 1804. 380 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 436. 381 So aber Brete/Thomsen, KSI 2009, 66; wie hier hingegen statt vieler Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 99. 382 An den Gesetzgeber appellieren etwa Borges, ZIP 2004, 733, 744; Vallender, ZGR 2006, 425, 459 f. 383 Nach v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 7 Rdnr. 178. 384 Kindler, NZG 2003, 1086, 1090. 385 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, § 7 Rdnr. 178; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 485 f.; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 339 („ultima ratio“); Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 90; a.A. Kindler, der einer Doppelqualifikation aufgeschlossener gegenübersteht und so inländische Gläubigerschutzvorschriften in Stellung bringen möchte, vgl. Kindler, in: FS-Jayme 2004, Bd. 1, S. 409, 414, 418; ebenso Kindler, NZG 2003, 1086, 1090.

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B. Allgemeiner Teil: International-privatrechtliche Grundlagen

IV. Ergebnis Bei der rechtlichen Behandlung einer englischen limited mit Sitz in Deutschland kommt es zu einer kombinierten Anwendung englischen und deutschen Rechts. In einem ersten Schritt ist jede Sachnorm auf ihre international-privatrechtliche Anwendbarkeit zu untersuchen. Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen sind mit der nunmehr geltenden Gründungstheorie umfassend dem englischen Gesellschaftsrecht zu entnehmen. Das Insolvenzrecht richtet sich nach der lex fori concursus. Wird in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet, findet demnach deutsches Insolvenzrecht Anwendung. Es kommt somit zu einer „Melange aus englischem Gesellschafts- und deutschem Insolvenzrecht“.386 Als Folge des Auseinanderfallens der maßgeblichen Rechtsordnungen kommt der Qualifikation einer Sachnorm entscheidende Bedeutung zu. Die kollisionsrechtliche Anwendbarkeit einer Norm besagt allerdings nichts über die Europarechtskonformität derselben. Aus diesem Grund ist die in Frage stehende Sachnorm in einem zweiten Schritt an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Für insolvenzrechtliche Regelungen, die über Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zur Anwendung gelangen, gilt nun die Besonderheit, dass lediglich die materielle Ausgestaltung der insolvenzrechtlichen Regelung, nicht aber die kollisionsrechtliche Entscheidung zu Gunsten der lex fori concursus an den Art. 49, 54 AEUV zu überprüfen ist.

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Schmittmann/Bischoff, ZInsO 2009, 1561.

C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO I. Einführung Nachdem die erforderlichen Grundlagen zur rechtlichen Behandlung einer englischen limited in Deutschland gelegt wurden, kann nun der Fokus auf die in § 15a InsO enthaltene Strafvorschrift gerichtet werden. Eine Untersuchung der Problemfelder der Strafbarkeit des Geschäftsleiters einer englischen limited wegen Insolvenzverschleppung wurde bislang stets schon im Keim erstickt, da Literatur und Rechtsprechung eine entsprechende Strafbarkeit nach der Vorgängervorschrift des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a. F. von vornherein und generell wegen Verstoßes gegen das strafrechtliche Analogieverbot ablehnten.1 Mit der rechtsformübergreifenden Ausgestaltung und Verlagerung der Insolvenzantragspflicht in die Insolvenzordnung verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Antragspflicht auch auf die Geschäftsleiter von Auslandskapitalgesellschaften zu erstrecken und auf diese Weise die bestehende Strafbarkeitslücke zu schließen. Der § 15a InsO wurde hierzu durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen2 eingeführt und bündelt die bis dahin in den Vorschriften des GmbHG3, AktG4, HGB5 bzw. GenG6 verstreuten Insolvenzantragspflichten und entsprechenden Strafandrohungen.7 Der neu in die Insolvenzordnung aufgenommene § 15a stellt mehr eine Verlagerung, Verallgemeinerung und Vereinheitlichung der bestehenden Insolvenzantragspflichten und Strafandrohungen denn eine grundlegende Neugestaltung dar. Auf einige Neuerungen und Erweiterungen ist an geeigneter Stelle einzugehen. 1

Vgl. die umfassenden Literaturnachweise oben unter A.II., Fn. 38 (S. 20 f.). Das MoMiG wurde am 28. 10. 2008 verkündet (BGBl. I 2008, S. 2026 – 2047) und ist am 01. 11. 2008 in Kraft getreten. Es geht zurück auf den vom Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007 (BR-Drucks. 354/07 = BT-Drucks. 16/6140) geänderten Referentenentwurf vom 29. 05. 2006. 3 § 84 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GmbHG (a.F.) i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG (a.F.). 4 § 401 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AktG (a.F.) i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 268 Abs. Satz 1, 278 Abs. 3, 283 Nr. 14 AktG (a.F.). 5 § 130b HGB (a.F.) i.V.m. § 130a Abs. 1 HGB (a.F.). 6 § 99 Abs. 1 GenG a.F. i.V.m. § 148 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GenG (a.F.). 7 An der Sonderregelung für den Verein in § 42 Abs. 2 BGB wird festgehalten, vgl. auch BT-Drucks. 16/6140, S. 55. 2

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Zunächst soll die Struktur des § 15a InsO analysiert und ein Überblick über das geschützte Rechtsgut und die Rechtsnatur der Strafandrohung geliefert werden, bevor kurz das Verhältnis zwischen der zivilrechtlichen Insolvenzantragspflicht und dem Straftatbestand beleuchtet wird. Erst im Anschluss sollen die Problemfelder der Strafbarkeit des Geschäftsleiters einer englischen limited nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO umfassend erörtert werden. 1. Struktur des § 15a InsO In § 15a InsO wird die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags und die hieran anknüpfende Strafsanktion in einer Vorschrift rechtsformübergreifend geregelt. Absatz 1 normiert die entsprechende Handlungspflicht für Mitglieder des Vertretungsorgans. Hierfür wird nunmehr rechtsformübergreifend auf die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer „juristischen Person“ abgestellt. Inhaltlich entspricht die Regelung weitestgehend den bis dahin in den einzelnen Gesellschaftsrechtsgesetzen enthaltenen Bestimmungen. Absatz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des § 130a Abs. 4 HGB (a.F.) und unterwirft auch mittelbare organschaftliche Vertreter der Antragspflicht.8 Die Neuregelung in Absatz 3 erweitert den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift. Im Falle der Führungslosigkeit einer GmbH ist nunmehr auch jeder Gesellschafter, im Falle der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung eines Antrags verpflichtet, es sei denn, dieser oder dieses hatte von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder Führungslosigkeit keine Kenntnis. Die Strafsanktion findet sich in Absatz 4.9 Eine Erweiterung der Strafnorm folgt zum einen aus der strafrechtlichen Erfassung der neu eingefügten Ersatzantragspflicht der Gesellschafter bzw. Aufsichtsratsmitglieder nach Absatz 3 und zum anderen daraus, dass nun auch (ausdrücklich) die „nicht rechtzeitige“ und „nicht richtige“ Stellung eines Insolvenzantrags die Strafbarkeit begründen. Komplettiert wird § 15a InsO mit Absatz 5, der die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung anordnet. 2. Geschütztes Rechtsgut Durch die Einleitung eines Insolvenzverfahrens soll verhindert werden, dass eine nicht mehr liquide juristische Person auf Kosten bereits vorhandener und neuer Gesellschaftsgläubiger am Geschäftsverkehr teilnimmt.10 Der Straftatbestand der 8

Vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 55. Kritisch zum Standort des Strafbefehls in der InsO, Müller-Gugenberger, GmbHR 2009, 578, 580. 10 Vgl. RG, Urteil v. 02. 05. 1913, RGSt 47, 154, 156. 9

I. Einführung

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Insolvenzverschleppung schützt damit – in Akzessorietät zur zivilrechtlichen Antragspflicht11 – die Vermögensinteressen der gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschaftsgläubiger.12 Während Neugläubiger bei einer rechtzeitigen Antragstellung schon gar nicht mit der Gesellschaft kontrahiert hätten, geht es bei den Altgläubigern um die aus der Fortführung resultierende eventuell verringerte Befriedigungsquote.13 3. Rechtsnatur § 15a Abs. 4 InsO sanktioniert das Unterlassen der in Absatz 1 (ggf. i.V.m. § 15a Abs. 2, 3 InsO) aufgestellten Handlungspflicht. Es handelt sich damit nach h.M. um ein echtes Unterlassungsdelikt,14 also eine Straftat, deren Unrechtsgehalt sich bereits im Verstoß gegen eine Gebotsnorm und im bloßen Unterlassen einer bestimmten, gesetzlich geforderten Tätigkeit erschöpft.15 Teilweise wird die neu eingefügte Tatvariante des Stellens eines „nicht richtigen“ Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 4 Var. 2 InsO) dogmatisch als Begehungsdelikt eingeordnet.16 Dies hätte zur Konsequenz, dass sich das Vertretungsorgan einer juristischen Person auch strafbar machen würde, wenn es sowohl einen (rechtzeitigen) „richtigen“ als auch einen „unrichtigen“ Antrag stellt. Hiergegen spricht, dass das Rechtsgut – die Vermögensinteressen der gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschaftsgläubiger – nicht durch die Existenz eines „unrichtigen“, sondern einzig aufgrund des Fehlens eines „richtigen“ Antrags gefährdet ist. Der strafrechtliche Vorwurf ist deshalb allein in dem Unterlassen eines „richtigen“ Antrags und nicht

11

Dazu sogleich unter C.I.4. (S. 86 f.). Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 5. Vgl. zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 10; Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 1; Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 11 Rdnr. 19; zu § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG (a.F.): Oetker, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Bd. 2, § 401 Rdnr. 1; Schaal, in: MüKo, AktG, Bd. 9/2, § 401 Rdnr. 6. 13 Vgl. BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, BGHZ 126, 181, 190 f.; Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1912. 14 Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 6. Vgl. zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, BGHSt 14, 280, 281; Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 30; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 13; zu § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG (a.F.): Oetker, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Bd. 2, § 401 Rdnr. 3; Schaal, in: MüKo, AktG, Bd. 9/2, § 401 Rdnr. 8; abweichend von einem Tätigkeitsdelikt ausgehend: K. Schmidt, in: FSRebmann 1989, 419, 434, 436 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 2; dagegen Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 30; Joerden, wistra 1990, 1, 2 ff.; Schüppen, DB 1994, 197, 204. 15 BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, BGHSt 14, 280, 281; Kindhäuser, Strafrecht AT, § 8 Rdnr. 13; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rdnr. 37; Fischer, StGB, Vor § 13 Rdnr. 16. 16 Huntemann, in: Heybrock, GmbHG, Insolvenzrecht Rdnr. 170; unklar Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 6. 12

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

etwa (zusätzlich) in der aktiven Stellung eines „unrichtigen“ Antrags zu sehen. § 15a Abs. 4 Var. 2 InsO ist damit ebenfalls als Unterlassungsdelikt zu qualifizieren.17 Weiterhin ist § 15a Abs. 4 InsO als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen, da es weder den Eintritt eines Vermögensschadens noch einer konkreten Vermögensgefährdung voraussetzt.18 Die von § 15a Abs. 1 InsO geforderte Antragstellung soll zwar mittelbar einen Erfolg bewirken – nämlich die rechtzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens – allerdings kommt es für die Strafbarkeit nicht auf das Verhindern dieses Erfolges, sondern lediglich auf das Unterlassen der geforderten Handlung an.19 Schließlich ist § 15a Abs. 4 InsO als echtes Sonderdelikt ausgestaltet.20 Taugliche Täter können nur Mitglieder des Vertretungsorgans (§ 15a Abs. 1 InsO), Abwickler (§ 15a Abs. 1 InsO), Gesellschafter (§ 15a InsO Abs. 3 Var. 1 InsO) und Mitglieder des Aufsichtsrates (§ 15a Abs. 3 Var. 2 InsO) der juristischen Person sein. 4. Fortbestehen der Zivilrechtsakzessorietät In den früheren Straftatbeständen der Insolvenzverschleppung waren Handlungspflicht und Sanktionsnorm zwar innerhalb eines Gesetzes, jedoch in unterschiedlichen Vorschriften geregelt.21 In § 15a InsO sind Sanktionsnorm und zivilrechtliches Handlungsgebot nun in einer Vorschrift vereint. Diese Gesetzestechnik dürfte der Annahme eines Blankettstraftatbestandes22 entgegenstehen. 17 Überzeugend Bittmann, NStZ 2009, 113, 116; zustimmend Otte, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 15a InsO Rdnr. 5, 123. Eine klarstellende vorzugswürdige Gesetzesformulierung findet sich bei Schmahl, NZI 2008, 6, 9. Vgl. zur Tathandlung auch unten unter C.VII. (S. 207 ff.). 18 Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 2; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 6; Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 5. Vgl. zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 15; Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 11 Rdnr. 20; zu § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG (a.F.): Oetker, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, Bd. 2, § 401 Rdnr. 3; Schaal, in: MüKo, AktG, Bd. 9/2, § 401 Rdnr. 10. 19 Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 31; zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, BGHSt 14, 280, 281; zustimmend Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 13. 20 Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 2; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 32; Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 23. Vgl. zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, BGHSt 14, 280, 281 f.; BGH, Beschluss v. 20. 09. 1999, wistra 1999, 459, 462; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 18; Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 15; zu § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG (a.F.): Oetker, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, Bd. 2, § 401 Rdnr. 3; Schaal, in: MüKo, AktG, Bd. 9/2, § 401 Rdnr. 31. 21 Vgl. oben Fn. 3 – 6 (S. 83). 22 So zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 5; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG,

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Dennoch wird die Abhängigkeit der Sanktionsnorm von der zivilrechtlichen Handlungspflicht durch die Zusammenführung in einer einzigen Vorschrift nicht berührt. Es darf nicht verkannt werden, dass sich der Straftatbestand auch weiterhin aus einem zivilrechtlichen Handlungsgebot und einer Sanktionsnorm zusammensetzt. Die zivilrechtliche Insolvenzantragspflicht besteht unabhängig von der strafrechtlichen Sanktionierung. Die Androhung von Strafe gibt der Insolvenzantragspflicht nur eine besondere Bedeutung und soll bei ihrer Durchsetzung helfen. Aus dieser lediglich unterstützenden Funktion der Sanktionsnorm leitet sich die Akzessorietät von den zivilrechtlichen Vorgaben ab.23 Diese Abhängigkeit hat zur Folge, dass die Auslegung der Strafnorm auch weiterhin im Grundsatz zivilrechtsakzessorisch erfolgen muss.24 Spezifisch strafrechtliche Gründe können allerdings im Einzelfall eine engere Auslegung erzwingen.

II. Internationales Strafrecht Eine Strafbarkeit des Geschäftsleiters einer englischen limited nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 InsO setzt die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts voraus. Bei Sachverhalten mit Auslandsbezug regelt das sog. Internationale Strafrecht, ob das eigene materielle Strafrecht anwendbar ist oder ob Strafnormen eines anderen Staates heranzuziehen sind.25 In Deutschland ist das Internationale Strafrecht in den §§ 3 ff. StGB normiert. 1. Keine Anwendbarkeit ausländischer Strafbestimmungen Das deutsche Internationale Strafrecht bestimmt allerdings nicht – dem Internationalen Privatrecht entsprechend – welche von mehreren möglichen Strafrechtsordnungen anwendbar ist.26 Vielmehr beruhen die §§ 3 ff. StGB auf dem Grundprinzip, dass deutsche Strafgerichte immer nur deutsches Strafrecht anwen§ 84 Rdnr. 6 („blankettartig“); Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. 2, G 131, § 84 Rdnr. 5 („blankettartig“); Achilles, in: Achilles/Ensthaler/Schmidt, GmbHG, § 84 Rdnr. 2; Deutscher/Körner, wistra 1996, 8, 11; a.A. BayObLG, Beschluss v. 23. 03. 2000, GmbHR 2000, 672, 673; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 5; Enderle, Blankettstrafgesetze, S. 242; zu § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG (a.F.): Schaal, in: MüKo, AktG, Bd. 9/2, § 401 Rdnr. 9 („blankettartig“). 23 Vgl. zur Funktion des Nebenstrafrechts Buddendiek/Rutkowski, in: Erbs/Kohlhaas, Lexikon des Nebenstrafrechts, Einführung Rdnr. 1 ff. 24 Zu § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.): BGH, Beschluss v. 23. 05. 2007, StV 2007, 528, 529. 25 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 3 – 9 Rdnr. 1; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 1; Satzger, Internationales Strafrecht, § 3 Rdnr. 3. 26 Eine derartige Ausgestaltung findet sich in der Schweiz, vgl. § 5 schweiz. StGB.

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den.27 Damit wird nicht die Kollision mehrerer anwendbarer Strafnormen zugunsten einer Rechtsordnung aufgelöst, sondern einseitig der Anwendungsbereich des deutschen materiellen Strafrechts festgelegt. Aus diesem Grund werden die §§ 3 ff. StGB häufig nicht als Kollisionsrecht, sondern als Strafanwendungsrecht umschrieben.28 Im Ergebnis gilt deshalb Folgendes: Auch wenn die deutschen Gerichte zukünftig Gesellschaftsformen des EU-Auslands nach dem Gesellschaftsrecht ihres Herkunftsstaates behandeln müssen,29 kann die Nichterfüllung gesellschaftsrechtlicher Pflichten durch deutsche Strafverfolgungsorgane nicht über die Anwendung ausländischer Strafbestimmungen sanktioniert werden.30 Dem § 15a Abs. 4, 5 InsO vergleichbare Strafbestimmungen des ausländischen Rechts – etwa sec. 993 CA 2006 des englischen Rechts – können von den deutschen Gerichten demnach nicht angewandt werden. 2. Schutzbereich des §15a InsO Neben der Prüfung des Strafanwendungsrechts stellt sich im Falle eines Auslandsbezugs die vorgelagerte Frage, ob die konkrete Tat von dem Schutzbereich des Straftatbestandes erfasst ist.31 Es ist also zu untersuchen, ob der Schutzbereich des § 15a InsO durch eine unterlassene Insolvenzantragstellung eines director einer englischen limited betroffen ist. Die Antwort ist anhand einer Auslegung des § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 InsO zu ermitteln.32 Der Tatbestand schützt die Vermögensinteressen der gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschaftsgläubiger und damit ein Individualrechtsgut.33 Individualrechtsgüter wiederum schützt das deutsche Strafrecht grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Nationalität des Rechtsgutinhabers oder die Belegenheit des Rechtsguts.34 Dementsprechend ist der Schutzbereich des § 15a InsO sogar dann betroffen, wenn durch die verspätete Insolvenzantragstellung 27 Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 1; Werle/Jeßberger, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, Vor § 3 Rdnr. 330; Satzger, Internationales Strafrecht, § 3 Rdnr. 3 f.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 2. 28 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 3 – 9 Rdnr. 1; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 2; Werle/Jeßberger, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, Vor § 3 Rdnr. 1 ff.; Satzger, Internationales Strafrecht, § 3 Rdnr. 4; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 2. 29 Siehe dazu ausführlich oben unter B.I. (S. 25 ff.). 30 Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 760; Rönnau, ZGR 2005, 832, 839 f.; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 388. 31 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 3 – 9 Rdnr. 31; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 81; Schumann, ZIP 2007, 1189, 1194. 32 Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 3 – 9 Rdnr. 31; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 83; Schumann, ZIP 2007, 1189, 1194. 33 Siehe oben unter C.I.2. (S. 84). 34 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 3 – 9 Rdnr. 33; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 86.

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ausschließlich Vermögensinteressen ausländischer Gläubiger gefährdet werden. Eine verspätete Insolvenzantragstellung durch einen Geschäftsleiter einer englischen limited ist damit stets vom Schutzbereich des § 15a InsO erfasst. 3. Strafanwendungsrecht Ist der Schutzbereich des § 15a InsO generell berührt, ist zu klären, ob das deutsche Strafrecht nach den §§ 3 – 7, 9 StGB zur Anwendung gelangt. Ausgangspunkt ist dabei § 3 StGB, wonach das deutsche Strafrecht für alle Taten gilt, die im Inland begangen werden. Ergänzt wird diese Regelung durch den in § 9 StGB normierten Ubiquitätsgrundsatz:35 Eine Tat ist danach an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat (§ 9 Abs. 1 Var. 1 StGB), im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen (§ 9 Abs. 1 Var. 2 StGB) oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist (§ 9 Abs. 1 Var. 3 StGB) oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte (§ 9 Abs. 1 Var. 4 StGB). a) Handlungsort (§ 9 Abs. 1 Var. 2 StGB) Da es sich bei der Insolvenzverschleppung um ein (echtes) Unterlassungsdelikt handelt,36 ist zunächst § 9 Abs. 1 Var. 2 StGB näher zu betrachten. Die Insolvenzverschleppung ist danach an jedem Ort begangen, an dem der Täter hätte handeln müssen. Als „Unterlassungsort“ i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 2 StGB wird überwiegend zumindest der Ort angesehen, an dem sich der Täter zur Zeit seiner Handlungspflicht aufhält.37 Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ist deshalb regelmäßig zu bejahen, wenn sich der director während der Dauer seiner Handlungspflicht – egal wie lange – in Deutschland aufhält.38 Würde man allerdings allein auf den Aufenthaltsort des Handlungspflichtigen abstellen, gäbe man dem antragspflichtigen Vertretungsorgan die Möglichkeit, sich des deutschen Strafrechts durch eine rechtzeitige Flucht ins Ausland zu entledigen.39 Vielfach wird deshalb daneben auf den Ort abgestellt, zu dem der Täter sich zur

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Näher zum Ubiquitätsprinzip Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 3. Dies gilt für alle drei Varianten des § 15a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 InsO, dazu oben unter C.I.3. (S. 85). 37 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 5; Ambos/Ruegenberg, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 9 Rdnr. 14; Werle/Jeßberger, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, § 9 Rdnr. 19; Lemke, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 1, 2. Auflage, § 9 Rdnr. 16; Fischer, StGB, § 9 Rdnr. 3. 38 So für §§ 283 ff.: Schumann, ZIP 2007, 1189, 1194; Kienle, GmbHR 2007, 696, 697; Schlösser, wistra 2006, 81, 84. 39 So Vogel, in: Volk, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 14 Rdnr. 53. 36

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Abwendung des Erfolges hätte begeben können und müssen.40 Nun ist fraglich, ob ein im Ausland ansässiger director die Antragstellung in Deutschland hätte vornehmen müssen. Liegt der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft in Deutschland sind zwar allein die deutschen Gerichte zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens international zuständig (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO), allerdings könnte man sich auf den Standpunkt stellen, der director hätte die Verfahrenseröffnung auch vom Ausland per Brief oder mit Hilfe eines Vertreters beantragen können. Zu bedenken ist aber, dass die Erfüllung der Antragspflicht auch in einem solchen Fall erst mit dem Eingang des Eröffnungsantrags bei dem zuständigen Gericht in Deutschland eintritt. Die Möglichkeit, die geforderte Handlung im Ausland vorzunehmen, hebt den bestehenden Inlandsbezug also zumindest nicht (vollständig) auf. Ergänzend wird als Unterlassungsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 2 StGB deswegen zunehmend auch der Ort berücksichtigt, an dem der Erfolg bzw. die Wirkung der pflichtgemäßen Handlung hätte eintreten müssen.41 Geht man von einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht42 aus, führt die Koppelung des anwendbaren Insolvenzrechts an die internationale Eröffnungszuständigkeit durch die Kollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO43 dazu, dass bei Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts ein Antrag stets bei einem deutschen Insolvenzgericht hätte eingehen müssen. Unterliegt der director einer englischen limited also einer Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ist – eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht vorausgesetzt – stets von einem inländischen Handlungsort und damit einer Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auszugehen. Die Gefahr einer uferlosen Geltungsausweitung deutschen Strafrechts besteht nicht, da ein ausreichender Inlandsbezug und damit ein angemessener Geltungsbereich deutschen Strafrechts44 im vorliegenden Fall über das Internationale Insolvenzrecht – namentlich die Maßgeblichkeit des Interessenmittelpunktes der juristischen Person – sichergestellt wird.

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BayObLG, Urteil v. 20. 11. 1986, MDR 1987, 513, 514; OLG Hamburg, Urteil v. 19. 09. 1985, NJW 1986, 336; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 5; Ambos/Ruegenberg, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 9 Rdnr. 14; Werle/Jeßberger, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, § 9 Rdnr. 19; Lemke, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 1, 2. Auflage, § 9 Rdnr. 16; Fischer, StGB, § 9 Rdnr. 3. 41 Vogel, in: Volk, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 14 Rdnr. 53; Möhrenschläger, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 3 Rdnr. 35; ähnlich Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 184. 42 Dazu umfassend sogleich unter C.IV.1. (S. 98 ff.). 43 Dazu oben unter B.II.4.b) (S. 69). 44 Siehe zu den Schranken einer Geltungsausweitung nationalen Strafrechts sogleich unter C.II.3.b)cc) (S. 93 ff.).

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b) Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 Var. 3 StGB) Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts könnte sich weiterhin aus § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB ergeben. Danach ist eine Tat an jedem Ort begangen, an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist („Erfolgsort“). Problematisch erscheint, dass § 15a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 InsO als abstraktes Gefährdungsdelikt45 keinen tatbestandsmäßigen Erfolg voraussetzt. Ob abstrakte Gefährdungsdelikte gleichwohl einen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB vorweisen, wird seit geraumer Zeit vor allem im Zusammenhang mit der Internetkriminalität46 sowie grenzüberschreitenden Umweltbeeinträchtigungen47 diskutiert. Der BGH hat zuletzt „das Merkmal ,zum Tatbestand gehörender Erfolg‘ im Sinne des § 9 StGB nicht ausgehend von der Begriffsbildung der allgemeinen Tatbestandslehre“48 bestimmt. Vielmehr sollen Tatfolgen genügen, die „für die Verwirklichung des Deliktstatbestandes erheblich sind.“49 Für das zwischen konkretem und abstraktem Gefährdungsdelikt liegende Eignungsdelikt50 der Volkverhetzung nach § 130 StGB hat der BGH einen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB bejaht. Der Erfolgsort liege dort, „wo die konkrete Tat ihre Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Tatbestand umschriebene Rechtsgut entfalten kann.“51 Ob dies auch für abstrakte Gefährdungsdelikte gelten soll, ließ der BGH ausdrücklich offen.52 aa) Extensive Auslegung Nach teilweise in der Literatur vertretener Ansicht sollen auch abstrakte Gefährdungsdelikte einen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB haben. Dieser soll überall dort liegen, wo die Gefahr in eine Verletzung des geschützten Rechtsguts umschlagen kann.53 45

Siehe oben unter C.I.3. (S. 85). Vgl. Collardin, CR 1995, 618, 619 ff.; Conradi/Schlömer, NStZ 1996, 366, 368 ff.; Cornils, JZ 1999, 394 ff.; Lagodny, JZ 2001, 1198 ff.; Klengel/Heckler, CR 2001, 243 ff.; Kudlich, StV 2001, 397 ff.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 32 ff.; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 7 ff. 47 Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, 337, 346; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 38 ff.; Hecker, ZStW 115 (2003), 880, 884 ff.; Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, S. 17 ff.; 48 ff.; 79 ff.; Knaut, Europäisierung des Umweltstrafrechts, S. 134 ff. 48 BGH, Urteil v. 12. 12. 2000, BGHSt 46, 212, 221. 49 BGH, Urteil v. 25. 04. 2006, BGHSt 51, 29, 31. 50 Auch als potentielles oder abstrakt-konkretes Gefährdungsdelikt bezeichnet, vgl. dazu näher Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 306 ff. Rdnr. 3. 51 BGH, Urteil v. 12. 12. 2000, BGHSt 46, 212, 221. Kritisch hierzu Clauß, MMR 2001, 232 f.; Lagodny, JZ 2001, 1198 ff.; Kudlich, StV 2001, 397 ff. 52 BGH, Urteil v. 12. 12. 2000, BGHSt 46, 212, 221. 53 Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, S. 119; Heinrich, GA 1999, 72, 77 ff.; Hecker, ZStW 115 (2003), 880, 885 ff. 46

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Das strafbare Unrecht eines abstrakten Gefährdungsdelikts erfordere über die formelle Erfüllung des Tatbestandes hinaus stets die Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos der Verletzung des geschützten Rechtsguts. Jedes abstrakte Gefährdungsdelikt kenne damit einen vom Handlungsvollzug abtrennbaren Erfolg.54 Die Sichtweise wird mit einem Verweis darauf untermauert, dass die h.M. die unechte Unterlassungshaftung nach § 13 StGB bzw. § 8 OWiG auf abstrakte Gefährdungsdelikte erstreckt und sich dabei nicht daran stört, dass dies nach dem Wortlaut ebenfalls den Eintritt eines Erfolges voraussetzt.55 Überdies werde nur eine weite Auslegung des international-strafrechtlichen Erfolgsbegriffs den vom Gesetzgeber mit der Schaffung abstrakter Gefährdungsdelikte intendierten kriminalpolitischen Zielsetzungen gerecht. Mit der Vorverlagerung der Strafbarkeit sollen bestimmte Rechtsgüter gerade einem erhöhten strafrechtlichen Schutz unterstellt werden. Führt diese Vorverlagerung allerdings in grenzüberschreitenden Sachverhalten zu einer Versagung des Erfolgsortes i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB, werde das gesetzgeberische Bestreben konterkariert.56 bb) Restriktive Auslegung Die überwiegend vertretene Gegenansicht lehnt hingegen bei abstrakten Gefährdungsdelikten den Ort, an dem die Gefahr in eine Verletzung des geschützten Rechtsguts umschlagen kann, als Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB ab.57 Die Gefährlichkeit der Tathandlung sei nur Attribut der gesetzlich umschriebenen Handlung, nicht aber ihr Erfolg als ein weiteres, zur Tathandlung hinzutretendes Merkmal.58 Der Begriff des Erfolgsortes werde im StGB nicht einheitlich verwandt.59 Eine extensive Auslegung im Rahmen des § 9 StGB werde aber der Eigenart der 54

Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 41; Hecker, ZStW 115 (2003), 880, 887. Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, S. 110 ff.; Heinrich, GA 1999, 72, 78; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 40; Hecker, ZStW 115 (2003), 880, 887 mit Verweis auf BGH, Urteil v. 12. 12. 2000, BGHSt 46, 212, 222; BayObLG, Urteil v. 18. 08. 1978, JR 1979, 289, 290 f.; OLG Stuttgart, Urteil v. 05. 12. 1986, NuR 1987, 281; Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, § 13 Rdnr. 3; Rengier, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 8 Rdnr. 10. 56 Heinrich, GA 1999, 72, 81; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 41; Hecker, ZStW 115 (2003), 880, 888. 57 OLG München, Beschluss v. 17. 04. 1990, StV 1991, 504, 505; KG Berlin, Urteil v. 16. 03. 1999, NJW 1999, 3500, 3501 f.; OLG Köln, Beschluss v. 27. 04. 1999, NStZ 2000, 39, 40; Satzger, NStZ 1998, 112, 114 ff.; Satzger, Internationales Strafrecht, § 5 Rdnr. 23 f.; Cornils, JZ 1999, 394, 395 f.; Klengel/Heckler, CR 2001, 243, 248; Clauß, MMR 2001, 232; Vogel, in: Volk, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 14 Rdnr. 56; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 6; Ambos/Ruegenberg, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 9 Rdnr. 19; Möhrenschläger, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 3 Rdnr. 38. 58 Satzger, NStZ 1998, 112, 114; Satzger, Internationales Strafrecht, § 5 Rdnr. 24; zustimmend Klengel/Heckler, CR 2001, 243, 248. 59 Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 668 f. m.w.N. 55

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abstrakten Gefährdungsdelikte und der in § 9 Abs. 1 StGB vorgenommenen Differenzierung zwischen Tätigkeitsort und Erfolgsort nicht gerecht.60 Vielmehr sei eine restriktive Auslegung angebracht, um einer enormen Geltungsausweitung des nationalen Strafrechts keinen Vorschub zu leisten.61 Weiter wird gegen eine extensive Auslegung des Begriffs im Internationalen Strafrecht teilweise ein systematisches Argument aus der Existenz des § 5 Nr. 10 StGB in Stellung gebracht. Dieser bestimmt für jedes begangene Aussagedelikt unabhängig vom Recht des Tatorts die Geltung des deutschen Strafrechts, soweit es im Zusammenhang mit einem in Deutschland anhängigen Verfahren steht. Die abstrakten Gefährdungsdelikte der §§ 153 ff. StGB begründen in diesen Fällen jedoch stets ohnehin schon ein Verletzungsrisiko für die inländische Rechtspflege, so dass sich der inländische Erfolgsort nach der Gegenansicht schon aus § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB ergeben müsste. In diesem Fall wäre die Regelung des § 5 Nr. 10 StGB aber überflüssig und gesetzgeberisch verfehlt.62 cc) Stellungnahme Die Frage, ob im Rahmen des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB eine extensive oder eine restriktive Auslegung vorzuziehen ist, muss unter Würdigung der Grenzen des Internationalen Strafrechts sowie der Gesamtsystematik des deutschen Strafanwendungsrechts beantwortet werden. Bei dem Strafanwendungsrecht handelt es sich grundsätzlich um nationales Recht, mit dem ein Staat festlegen kann, auf welche Sachverhalte er sein nationales Strafrecht anwendet.63 Während ursprünglich angenommen wurde, dass dem Staat eine unbeschränkte Autonomie bei der Ausdehnung seines Strafrechts zusteht,64 besteht heute Einigkeit, dass eine Erstreckung der eigenen Strafgewalt auf ausländische Sachverhalte eine Verletzung fremder Souveränität („Strafrechtsimperialismus“65) und in der Folge einen Konflikt mit dem völkerrechtlichen Nichteinmischungsgebot hervorrufen kann.66 Das beschriebene völkerrechtliche Konfliktpotential zwingt die Staaten deshalb zu einer zurückhaltenden, ausschließlich völ60 Klengel/Heckler, CR 2001, 243, 248; Cornils, JZ 1999, 394, 396; Kudlich, StV 2001, 397, 398. 61 Lagodny, JZ 2001, 1198, 1200; Kudlich, StV 2001, 397, 399; Vogel, in: Volk, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 14 Rdnr. 56; Fischer, StGB, § 9 Rdnr. 5a; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 7d. 62 Satzger, NStZ 1998, 112, 116; Satzger, Internationales Strafrecht, § 5 Rdnr. 23. 63 Satzger, Internationales Strafrecht, § 4 Rdnr. 2. 64 Vgl. die Nachweise bei Oehler, Internationales Strafrecht, Rdnr. 111 ff.; Satzger, Internationales Strafrecht, § 4 Rdnr. 2 (dort Fn. 1). 65 Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 9. 66 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 3 – 9 Rdnr. 9; Satzger, Internationales Strafrecht, § 4 Rdnr. 2; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 9; Ambos, Internationales Strafrecht, § 2 Rdnr. 2; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 24 m.w.N.

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kerrechtlich legitimierten Anwendung des eigenen Strafrechts und beschränkt damit die nationale Autonomie über das Strafanwendungsrecht. Mangels Verletzung fremder Souveränität bestehen grundsätzlich keine völkerrechtlichen Bedenken, soweit sich ein Staat darauf beschränkt, die ihm zustehende Strafhoheit innerhalb seines eigenen Herrschaftsgebiets zwecks Rechtsgüterschutzes wahrzunehmen (Territorialitätsprinzip). Überdies ist heute eine begrenzte Erweiterung bzw. Durchbrechung des Territorialitätsprinzips, insbesondere durch eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Täters oder Opfers (aktives und passives Personalitätsprinzip), den Schutz bestimmter inländischer Rechtsgüter (Schutzprinzip) oder den Schutz von Rechtsgütern, an deren Schutz ein gemeinsames Interesse aller Staaten besteht (Weltrechtsprinzip), völkerrechtlich anerkannt.67 Im deutschen Strafanwendungsrecht finden die Geltungsprinzipien des Internationalen Strafrechts ihren spezifischen Ausdruck.68 So ist in einem ersten Schritt zwischen In- und Auslandstaten zu unterscheiden. Während Inlandstaten nach § 3 StGB mit dem Territorialitätsprinzip ohne weiteres dem deutschen Strafrecht unterfallen, ist im Falle einer Auslandstat eine Erweiterung bzw. Durchbrechung des Territorialitätsprinzips nur im Ausnahmefall unter den besonderen an den völkerrechtlich legitimierten Anknüpfungspunkten ausgerichteten Voraussetzungen der §§ 5 – 7 StGB zu bejahen. In Anbetracht dieser Regelungssystematik wird deutlich, welch wegweisende Funktion § 9 StGB und damit insbesondere der Auslegung des Erfolgsortes i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB zukommt. Hiernach entscheidet sich nämlich, ob ein Sachverhalt mit Auslandsberührung ohne Weiteres als Inlandstat mit dem Territorialitätsprinzip der deutschen Strafgewalt unterliegt oder ob es hierzu einer zusätzlichen völkerrechtlichen Legitimation über das Schutz-, das Personalitäts- oder etwa das Weltrechtsprinzip bedarf.69 Mit einer extensiven Auslegung des Erfolgsortes i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB drohten faktische Auslandssachverhalte als rechtliche Inlandssachverhalte deklariert zu werden, womit unter dem Deckmantel des Territorialitätsprinzips die völkerrechtlich legitimierten Geltungsprinzipien umgangen würden. Ist eine extensive Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB damit schon generell völkerrechtlichen Bedenken ausgesetzt, gilt dies umso mehr für die spezifische Frage, ob der Ort, an dem eine abstrakte Gefahr in eine Verletzung des geschützten Rechtsguts umschlagen kann, als international-strafrechtlicher Erfolgsort eines abstrakten Gefährdungsdelikts angesehen werden kann. Ein abstrakt gefährliches Verhalten kann nämlich in einer Vielzahl von Staaten in eine Rechtsgutsverletzung umschlagen, womit die Bejahung eines jeweiligen Er67

Statt vieler: Hoyer, in: Systematischer Kommentar, StGB, Bd. 1, 127. Lieferung, Vor § 3 Rdnr. 17 ff.; Satzger, Internationales Strafrecht, § 4 Rdnr. 3; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 11. 68 Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 11. 69 Lagodny, JZ 2001, 1198, 1200.

II. Internationales Strafrecht

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folgsortes zu einer Vervielfältigung der Erfolgsorte und damit zu einer enormen Ausdehnung der nationalen Strafgewalt führte.70 Ein Verständnis des Territorialitätsprinzips, das ein derart gewaltiges völkerrechtliches Konfliktpotential hervorruft, lässt sich schwerlich mit dem völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz in Einklang bringen. Wer einen Schutz spezifischer Rechtsgüter auch vor abstrakt gefährlichem Verhalten im Ausland befürwortet, kann sich hierbei jedenfalls nicht auf das Territorialitätsprinzip, sondern allenfalls auf das Schutz- oder passive Personalitätsprinzip stützen. Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus, wie die Existenz des § 5 Nr. 10 StGB zeigt.71 Vor diesem Hintergrund erscheint es geboten, einer Ausweitung der Strafgewalt durch eine Vorverlagerung der Strafbarkeit mit einer restriktiven Auslegung des Strafanwendungsrechts entgegenzutreten. Eine solche Sichtweise konterkariert im Übrigen nicht die mit der Schaffung abstrakter Gefährdungsdelikte intendierten kriminalpolitischen Zielsetzungen.72 Die Frage, ob bzw. ab welchem Grad der Beeinträchtigung ein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut im Inland bereits vor der Verletzung vor abstrakt gefährlichen Handlungen geschützt werden soll, ist streng von der Frage zu trennen, ob der im Inland gewährleistete Schutz eines Rechtsguts innerhalb der völkerrechtlich legitimierten Grenzen auf Auslandstaten erstreckt werden kann.73 Mit anderen Worten wird durch die Versagung des Geltungsanspruchs des deutschen Strafrechts der bestehende Rechtsgüterschutz nicht aufgehoben, sondern dieser ist von vornherein im Einklang mit dem Völkerrecht auf im Inland vorgenommene, abstrakt gefährliche Handlungen beschränkt. Es sei nochmals hervorgehoben, dass ein universeller Schutz auch vor abstrakt gefährlichem Verhalten im Ausland nur für spezifische Rechtsgüter unter Berufung etwa auf das Schutz- oder passive Personalitätsprinzip hergestellt werden kann. Diese generellen Überlegungen werden gerade anhand des abstrakten Vermögensgefährdungsdelikts der Insolvenzverschleppung virulent. Mit dem Straftatbestand der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO werden die Vermögensinteressen der gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschaftsgläubiger geschützt, so dass der Erfolgsort sich nach der extensiven Auffassung nach dem Aufenthaltsort der bestehenden sowie potentiellen Gesellschaftsgläubiger richtet. Während eine abstrakte Gefahr etwa bei den abstrakten Umweltgefährdungsdelikten eine gewisse räumliche Begrenzung erkennen lässt, gilt dies aufgrund der mit der Globalisierung einhergehenden voranschreitenden 70

Lagodny, JZ 2001, 1198, 1200; Kudlich, StV 2001, 397, 399; Vogel, in: Volk, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 14 Rdnr. 56; Fischer, StGB, § 9 Rdnr. 5a; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rdnr. 7d. 71 Vgl. zur systematischen Argumentation mit § 5 Nr. 10 StGB soeben oben unter C.II.3.b) bb) (S. 92). 72 So aber Heinrich, GA 1999, 72, 81; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rdnr. 41; Hecker, ZStW 115 (2003), 880, 888. 73 Zutreffend Kudlich, StV 2001, 397, 398 (dort Fn. 21); zustimmend Dohmen, Verbraucherinsolvenz und Strafrecht, S. 222 f.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

marktwirtschaftlichen Verflechtung nicht gleichermaßen für die mit einer Insolvenzverschleppung verbundene abstrakte Gefährdung von Vermögensinteressen.74 Die gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschaftsgläubiger können sich in allen Staaten der Erde aufhalten, woraus eine nahezu uferlose Ausweitung des Geltungsanspruchs nationaler Strafgewalt erwüchse. Eine universelle Anwendbarkeit führt zwangsläufig zu transnationalen Strafrechtskonkurrenzen, was – wie gesehen – im Widerspruch zum völkerrechtlichen Nichteinmischungsgebot steht. Da das Nichteinmischungsgebot als allgemeine Regel des Völkerrechts gem. Art. 25 GG den innerstaatlichen einfachen Gesetzen vorgeht,75 ist einer restriktiven Auslegung des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB der Vorzug einzuräumen. 4. Ergebnis Damit bleibt festzuhalten, dass § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 InsO stets gem. §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 2 StGB anwendbar ist, wenn den director eine Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht trifft. Der international-strafrechtliche Geltungsbereich der Strafbestimmung folgt demnach im Ergebnis akzessorisch der international-privatrechtlichen Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht. Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts lässt sich daneben nicht über §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 3 StGB begründen, da die Insolvenzverschleppung als abstraktes Gefährdungsdelikt keinen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB vorweist.

III. Bestehen einer Insolvenzantragsbefugnis Die Strafbarkeit des director einer limited wegen Insolvenzverschleppung setzt weiterhin voraus, dass er zur Insolvenzantragstellung befugt ist. Jedes Unterlassungsdelikt setzt als konstitutives Merkmal die Möglichkeit normgemäßen Verhaltens voraus.76 Ist dem director einer limited gar nicht die Befugnis eingeräumt, einen Insolvenzantrag zu stellen, muss eine Strafbarkeit wegen verspäteter Antragstellung deshalb von vornherein ausscheiden. Das Antragsrecht für juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist in § 15 InsO normiert. Danach sind alle Mitlgieder des Vertretungsorgans der Gesellschaft antragsberechtigt. § 15 InsO knüpft die Insolvenzantragsbefugnis nicht an die gesetzliche oder satzungsmäßige Vertretungsregelung, sondern geht von der Einzelverantwortlichkeit jedes Vertretungsorgans aus, etwaige Be74 Ähnlich zu den Unterschieden zwischen den Umweltdelikten und den §§ 283 ff. StGB, Dohmen, Verbraucherinsolvenz und Strafrecht, S. 224. 75 Ambos, Internationales Strafrecht, § 2 Rdnr. 5; Ambos, in: MüKo, StGB, Bd. 1, Vor §§ 3 – 7 Rdnr. 24 m.w.N. 76 BGH, Urteil v. 22. 01. 1953, BGHSt 4, 20, 22; BGH, Urteil v. 17. 02. 1954, BGHSt 6, 46, 57; Stree/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 13 ff. Rdnr. 141; Lackner/Kühl, StGB, § 13 Rdnr. 5.

III. Bestehen einer Insolvenzantragsbefugnis

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schränkungen der Vertretungsmacht – z. B. Gesamtvertretung – sind deshalb unbeachtlich.77 Das Antragsrecht nach § 15 InsO kann vielmehr stets allein ausgeübt werden, auch wenn der Berechtigte nach der für ihn maßgebenden allgemeinen gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertretungsregelung nur gemeinsam mit anderen für den Schuldner handeln kann.78 Dass es für die Insolvenzantragsbefugnis nicht auf die Vertretungsmacht ankommt, zeigt auch ein Vergleich mit § 18 Abs. 3 InsO, der für einen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit gerade ausdrücklich die Vertretungsberechtigung des Antragstellers voraussetzt, um eine missbräuchliche Antragstellung auszuschließen.79 Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 InsO muss allerdings bei einem nicht von allen Antragsberechtigten gestellten Insolvenzantrag zusätzlich der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht werden. Die Stellung eines Insolvenzantrages ist zwingende Voraussetzung für die Einleitung eines Insolvenzverfahrens, vgl. § 13 Abs. 1 InsO.80 Als verfahrensrechtliche Eröffnungsvoraussetzung richtet sich die Antragsbefugnis deshalb nicht nach dem Gesellschaftsstatut, sondern nach dem Insolvenzstatut (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO).81 Ist das Insolvenzverfahren über eine englische limited in Deutschland zu eröffnen, findet § 15 InsO dementsprechend Anwendung. Die Vorfrage nach der organschaftlichen Vertretungsberechtigung richtet sich hingegen nach dem Gesellschaftsstatut, also nach englischem Gesellschaftsrecht.82 Der director ist also, soweit ihm nach englischem Recht die Vertretung der Gesellschaft obliegt, nach § 15 InsO antragsbefugt.83 Da etwaige Beschränkungen der Vertretungsmacht für die Anknüpfung des § 15 InsO unbeachtlich sind,84 ist eine Insolvenzantragsbefugnis aber auch dann zu bejahen, wenn mehrere directors „nur“ gesamtvertretungsberechtigt sind.85 Stellt ein einzelner director in einem derartigen 77 Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 3 Rdnr. 13; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 64; Schmahl, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 15 Rdnr. 10; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, Bd. 1, § 15 Rdnr. 14; zur Rechtslage unter der Konkursordnung: KG Berlin, Beschluss v. 13. 05. 1965, NJW 1965, 2157, 2158; AG Duisburg, Beschluss v. 03. 11. 1994, ZIP 1995, 582, 583. 78 Schmahl, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 15 Rdnr. 10. 79 Hierzu näher Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 18 Rdnr. 22. 80 Es gilt die sog. Dispositionsmaxime, statt aller Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 7.02. 81 So die herrschende Meinung, vgl. nur Schmahl, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 15 Rdnr. 44; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 63; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 22; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 752. 82 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 64; Vallender, ZGR 2006, 425, 438 f.; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348. 83 Zur Frage, ob und in welchen Fällen der director als Vertretungsorgan einer juristischen Person angesehen werden kann, vgl. umfassend unten unter C.V. (S. 166 ff.). 84 Vgl. oben Fn. 77. 85 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 64; Hermann, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 262; Ei-

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Fall einen Insolvenzantrag, muss er lediglich zusätzlich gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 InsO den Eröffnungsgrund glaubhaft machen.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung gem. § 15a Abs. 4, 5 InsO steht und fällt mit dem Bestehen einer zivilrechtlichen Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Besteht schon keine zivilrechtliche Handlungspflicht, scheidet eine strafrechtliche Sanktionierung aufgrund der Zivilrechtsakzessorietät des § 15a Abs. 4 InsO aus.86 Trifft den director einer englischen limited also keine Insolvenzantragspflicht, scheidet eine entsprechende Strafbarkeit von vornherein aus.87 Aus diesem Grund ist im Folgenden die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO auf Geschäftsleiter einer englischen limited zu untersuchen. Wegen des Auseinanderfallens von Gesellschafts- und Insolvenzstatut kommt der Qualifikation der Antragspflicht hierbei eine entscheidende Bedeutung zu.88 Ist die Insolvenzantragspflicht gesellschaftsrechtlich einzuordnen, scheidet eine Anwendung auf den director einer limited grundsätzlich aus.89 Unterfällt die Regelung hingegen dem Insolvenzrecht, kann sich die Verpflichtung – die Europarechtskonformität vorausgesetzt – auch auf den director einer limited erstrecken. 1. Qualifikation der Insolvenzantragspflicht Damit stellt sich zunächst die Frage, welcher Kollisionsregel die Insolvenzantragspflicht unterliegt. Die Antragspflicht liegt im Schnittfeld zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht und kann deshalb als Gesellschaftsrecht i.S.d. Gründungstheorie, als Insolvenzrecht i.S.d. nationalen Kollisionsnorm und/oder als Insolvenzrecht i.S.d. EuInsVO angesehen werden. Im Folgenden soll die Einordnung zunächst aus dem nationalen Verständnis erfolgen. Erst im Anschluss wird untersucht, ob die Antragspflicht dem Geltungsbereich der EuInsVO unterliegt. Auch wenn der EuInsVO gegenüber den nationalen Kollisionsregeln ein Anwendungsdenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 23; a.A. Vallender, ZGR 2006, 425, 438 f.; Holzer, ZVI 2005, 457, 463. 86 Dazu oben unter C.I.4. (S. 86 f.). 87 Zu diesem Ergebnis kommen auch Gross/Schork, NZI 2006, 10, 12 ff.; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 38; Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 301 ff. 88 Zur Bedeutung der Qualifikation bereits oben unter B.III.1. (S. 79). 89 Eine ausnahmsweise Anwendung kann sich nur aus dem Erfordernis einer Sonderanknüpfung ergeben, vgl. auch oben unter B.I.3.d)dd) (S. 53 ff.).

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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vorrang zukommt90, spricht für eine derartige Vorgehensweise, dass die Erkenntnisse, die aus einer nationalen Einordnung gewonnen werden, Einfluss auf die verordnungsautonome Auslegung der EuInsVO nehmen können.91 a) Qualifikation im nationalen Recht Die international-privatrechtliche Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht war lange Zeit lediglich von akademischem Interesse, führten doch beide Anknüpfungen zur Anwendung deutschen Rechts. Durch den Wechsel zur Gründungstheorie als maßgebliche Kollisionsnorm des Internationalen Gesellschaftsrechts ist der Gleichlauf des Gesellschafts- und Insolvenzstatuts aufgehoben und der Qualifikation kommt eine zentrale Bedeutung für die Anwendbarkeit nationaler Vorschriften zu. Die Qualifikation verschiedener Gläubigerschutzvorschriften ist seither Gegenstand umfangreich diskutierter Streitfragen und war schließlich Grund für den Gesetzgeber, die Insolvenzantragspflicht von den verschiedenen Gesellschaftsrechtsgesetzen in die Insolvenzordnung zu verlagern. aa) Meinungsstand Für die Einordnung der Insolvenzantragspflicht nach nationalem Recht stehen sich mit der gesellschaftsrechtlichen und der insolvenzrechtlichen Qualifikation im Wesentlichen zwei Lager gegenüber. (1) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation Für eine gesellschaftsrechtliche Einordnung wurde bislang die gesetzessystematische Stellung der Insolvenzantragspflicht in den jeweiligen Gesellschaftsrechtsgesetzen statt in der Insolvenzordnung angeführt. Diese rechtsformspezifische Regelung der Insolvenzantragspflicht lasse auf eine gesellschaftsrechtliche Einordnung schließen.92 Für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation spreche weiterhin, dass es sich um eine Pflicht von Gesellschaftsorganen handele.93 Die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane gehörten aber zu den zentralen Elementen des Gesellschaftsstatuts.94 Die Antragspflicht lasse sich deshalb nicht von anderen Organpflichten wie der gesellschaftsrechtlich einzuordnenden Einberufungs- bzw. Verlustanzeigepflicht (§ 92 Abs. 1 AktG, § 49 Abs. 3 GmbHG) abkoppeln.95 90

Dazu oben unter B.II.2.c) (S. 65). Siehe oben unter B.III.2. (S. 79 f.). 92 Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829, 830; Dichtl, GmbHR 2005, 886, 888. 93 Schumann, DB 2004, 743, 746; Brand, JR 2004, 89, 93; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 12; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623. 94 J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 740. 95 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 69. 91

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Des Weiteren wird ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Insolvenzantragspflicht und dem Kapitalschutzsystem proklamiert.96 Die Pflicht zur Insolvenzantragstellung erkläre sich allein aus der Haftungsbeschränkung der Kapitalgesellschaft.97 Die Geschäftsleiter seien infolge einer unzureichenden Kapitalausstattung zur Antragstellung verpflichtet.98 Die Risikoverteilung basiere damit auf einer gesellschaftsrechtlichen und nicht auf einer insolvenzrechtlichen Bewertung.99 Dieses Argument wird damit bestärkt, dass auf eine Insolvenzantragspflicht bei den Personengesellschaften verzichtet wird.100 Überdies wird geltend gemacht, dass die Insolvenzantragspflicht zumeist die Liquidation der Gesellschaft zur Folge habe und diese dann spiegelbildlich, ebenso wie die Vorschriften zur Entstehung und Gründung der Gesellschaft, gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sei.101 Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass das Insolvenzantragsrecht insolvenzrechtlich zu qualifizieren sei.102 Ein Gleichlauf zwischen Antragsrecht und Antragspflicht bestehe gerade nicht, was sich schon daran zeige, dass die Mitglieder des Vertretungsorgans ebenfalls bei drohender Zahlungsunfähigkeit zur Antragstellung berechtigt sind, ohne dass hiermit eine entsprechende Verpflichtung korrespondiert.103 Schließlich werden pragmatische Erwägungen angeführt: So könne nur durch eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation ein Gesamtsystem gläubigerschützender Vorschriften gewahrt werden.104 Mit einer insolvenzrechtlichen Qualifikation gehe hingegen Rechtsunsicherheit einher, da die Geschäftsleiter möglicherweise nicht bestimmen könnten, in welchem Staat das Insolvenzverfahren zu eröffnen sei und damit nicht wüssten, nach welchem Recht sich die Antragspflichten richteten.105 Schließlich wird kritisiert, dass durch eine insolvenzrechtliche Qualifikation die 96

Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 74; Mock/ Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 69; H. Müller, NZG 2003, 414, 417; von Hase, BB 2006, 2141, 2147. 97 Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 525; Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829, 830. 98 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 69; Habersack, in: Großkommentar AktG, Bd. 3, § 92 Rdnr. 1. 99 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 69; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396, 399 f.; von Hase, BB 2006, 2141, 2147; Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829, 830; Aufgabe durch Vallender, ZGR 2006, 425, 440 f. 100 Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 74. 101 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 70. 102 Hierzu näher oben unten C.III. (S. 96 f.). 103 von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 611. 104 Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396, 400; in diese Richtung auch AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 814. 105 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 71; von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 615.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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Antragspflicht bei einem im Ausland durchgeführten Insolvenzverfahren über das Vermögen einer deutschen GmbH mit erkennbarem Verwaltungssitz im Ausland nicht zur Anwendung gelangt.106 (2) Insolvenzrechtliche Qualifikation Die Vertreter der Gegenansicht waren lange Zeit bemüht, die Bedeutung der gesetzessystematischen Stellung der Insolvenzantragspflicht für die Qualifikation zu entkräften. Einerseits wurde umfassend belegt, dass die rechtsformabhängige Regelung der Insolvenzantragspflicht in den gesellschaftsrechtlichen Regelungswerken nicht Ausdruck einer bewussten, auf rechtssystematischen Erwägungen beruhenden Einordnung des Gesetzgebers war, sondern vielmehr aufgrund der verfassungsrechtlichen Lage in Deutschland entstanden ist und in der Folgezeit ohne sachliche Auseinandersetzung in spätere Nachfolgegesetze übernommen wurde.107 Andererseits wurde die Bedeutung des Regelungsstandorts für die international-privatrechtliche Qualifikation in Zweifel gezogen.108 Seit sich die Insolvenzantragspflicht nun in der Insolvenzordnung findet, wird dem Regelungsstandort teilweise doch Bedeutung beigemessen und mit diesem nunmehr umgekehrt für eine insolvenzrechtliche Qualifikation gestritten.109 Schon zuvor wurde die Bindung der Insolvenzantragspflicht an die insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Eröffnungsgründe der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO) für eine insolvenzrechtliche Einordnung geltend gemacht.110 Darüber hinaus bestehe ein zwingender Zusammenhang zwischen Insolvenzantragsrecht und Insolvenzantragspflicht, der eine identische Qualifikation beider Regelungen erfordere.111

106 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 72; von Hase, BB 2006, 2141, 2147; Hirte, ZInsO 2008, 689, 699; in diese Richtung auch eine Stellungnahme des Bundesrates, abgedruckt in BT-Drucks. 16/6140, S. 71 f. 107 Eine umfassende Untersuchung der Gesetzeshistorie liefert Borges, ZIP 2004, 733, 737 ff.; zustimmend Kuntz, NZI 2005, 424, 426; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 739; Leithaus/ Riewe, NZI 2008, 598, 600; Röhricht, ZIP 2005, 505, 507; LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249; kritisch hingegen Lieder, DZWIR 2005, 399, 406. 108 Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 754; Kuntz, NZI 2005, 424, 426; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 26; H. Müller, NZG 2003, 414, 416. 109 Römermann, NZI 2008, 641, 645; kritisch hingegen Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 600; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 869 („Soweit also mit der Einführung des neuen § 15a InsO das Ziel verfolgt wird, die schwierige Qualifikationsfrage zu erledigen, handelt es sich um einen untauglichen Versuch“); Radtke/Hoffmann, EuZW 2009, 404, 407. 110 Borges, ZIP 2004, 733, 739; zustimmend Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, 4. Auflage, IntGesR Rdnr. 643; ebenso LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249. 111 H. Müller, NZG 2003, 414, 416; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 753; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 740; Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 600.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Als entscheidendes Argument verweisen die Vertreter dieser Ansicht aber auf den Sinn und Zweck der Insolvenzantragspflicht. Zum einen sollen Altgläubiger vor einer Verringerung der Insolvenzquote geschützt und zum anderen Neugläubiger vor Geschäftsbeziehungen mit einer Not leidenden Gesellschaft bewahrt werden.112 Es gehe also einerseits um die Schaffung optimaler Bedingungen für eine kollektive Haftungsverwirklichung und anderseits darum, den Rechtsverkehr vor der Schädigung durch mittellose Gesellschaften zu schützen, indem insolvenzreife Gesellschaften an einer unkontrollierten Marktteilnahme gehindert werden.113 Ergänzend führen auch die Vertreter einer insolvenzrechtlichen Qualifikation pragmatische Erwägungen an: Nach ihrer Ansicht lässt eine gesellschaftsrechtliche Einordnung Haftungslücken entstehen. Qualifiziert man nämlich die deutsche Insolvenzantragspflicht und damit auch die Insolvenzverschleppungshaftung gesellschaftsrechtlich, das vergleichbare englische Haftungsinstitut des wrongful trading hingegen insolvenzrechtlich114, so unterliege der director einer englischen limited bei Verfahrenseröffnung in Deutschland keinem Insolvenzverschleppungsregime. Drohende Schutzlücken im grenzüberschreitenden Verkehr könnten daher nur durch eine gleichförmige Qualifikation der Organhaftung für eine verspätete Liquidation der Gesellschaft vermieden werden.115 bb) Methodische Untersuchung des § 15a Abs. 1 InsO Die widerstreitenden Ansichten nehmen zwar jeweils verschiedenste Erwägungen für sich in Anspruch, lassen allerdings eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenansicht allzu häufig vermissen. Für die Entscheidung, ob die Insolvenzantragspflicht unter den nationalen Systembegriff des Gesellschaftsrechts oder des Insolvenzrechts fällt, kommt es maßgeblich auf den materiell-rechtlichen Gehalt des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO an. Aus diesem Grund wird die Vorschrift im Folgenden mithilfe des juristischen Auslegungskanons untersucht. Dabei werden die Argumente der jeweiligen Ansichten den einzelnen Auslegungsschritten zugeordnet und gegenübergestellt. In ein abschließendes Fazit werden schließlich zusätzlich die pragmatischen Erwägungen einbezogen. 112

BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, BGHZ 126, 181, 190 f. Borges, ZIP 2004, 733, 739; Kuntz, NZI 2005, 424, 426; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 662 f.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 26; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 754; Vallender, ZGR 2006, 425, 441; Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 600; Radtke/Hoffmann, EuZW 2009, 404, 408. 114 Gräfe, DZWIR 2005, 410, 412; Röhricht, ZIP 2005, 505, 507; Lieder, DZWIR 2005, 399, 408; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 243 f.; a.A. Schumann, DB 2004, 743, 748. 115 Wachter, BB 2006, 1463, 1465; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 32; H. Müller, NZG 2003, 414, 417; LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1250. 113

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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(1) Wortlaut Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der auszulegenden Norm.116 Nach Kindler soll der Wortlaut aufgrund einer mehrfachen Bezugnahme auf das Insolvenzverfahren für eine insolvenzrechtliche Qualifikation sprechen.117 Die Bezeichnung als Insolvenzantrag sowie der Verweis auf die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung lassen in der Tat eine Nähe zum Insolvenzrecht vermuten. Allerdings enthält der Wortlaut des § 15a InsO ebenso normative Tatbestandsmerkmale, die dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen sind. So geht es um die Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit.118 Zur Antragstellung sind insbesondere die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person verpflichtet. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO werden unter Umständen auch die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung ermächtigten Gesellschafter adressiert. Der Adressatenkreis könnte damit ebenso eine gesellschaftsrechtliche Einordnung stützen. Auch ein Vergleich mit dem Wortlaut der Vorgängervorschriften in den einzelnen Gesellschaftsrechtsgesetzen führt nicht weiter. Durch die rechtsformspezifische Ausgestaltung war der Adressatenkreis enger gefasst, indem etwa auf den Geschäftsführer einer GmbH119 oder den Vorstand einer Aktiengesellschaft120 abgestellt und damit auf ein konkretes Gesellschaftsrechtsgesetz verwiesen wurde. Die generelle Bezugnahme auf die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person löst den gesellschaftsrechtlichen Bezug allerdings nicht auf. Es handelt sich nunmehr um einen generellen Verweis auf das jeweils einschlägige Gesellschaftsrechtsgesetz. An der Bezugnahme auf gesellschaftsrechtliche Regelungen ändert die übergreifende Ausgestaltung aber nichts. Der Wortlaut des § 15a InsO ist für die Qualifikation der Insolvenzantragspflicht damit wenig ergiebig. Letztlich spiegelt dieser nur die Stellung der Insolvenzantragspflicht im Schnittfeld zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht wider. Ein Argument für die eine oder andere Ansicht lässt sich jedenfalls nicht überzeugend konstruieren. (2) Systematik Bei der systematischen Auslegung wird die Stellung der Norm im Gesetz ebenso wie der Regelungszusammenhang im Gesamtsystem untersucht.121 Bei einer Ge116

Statt aller Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rdnr. 731. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 661; ebenso LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249. 118 Bei der grammatischen Auslegung wird auch die Überschrift des Gesetzes berücksichtigt, vgl. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 614. 119 Vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG (a.F.). 120 Vgl. § 92 Abs. 2 AktG (a.F.). 121 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 622. 117

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

genüberstellung der systematischen Erwägungen der widerstreitenden Ansichten ist im Folgenden stets zu überprüfen, ob diese auch nach der Neuregelung weiterhin Geltung beanspruchen können. Denn auch wenn sich durch die Neuregelung ersichtlich der Standort der Antragspflicht verschoben hat, lässt sich nicht pauschal beantworten, inwieweit sich die Wechselwirkungen und das Zusammenspiel mit anderen Vorschriften ebenfalls verändert haben. (a) Regelungsstandort Solange die Insolvenzantragspflicht in den unterschiedlichen Gesellschaftsrechtsgesetzen normiert war, sprach der Regelungsstandort auf den ersten Blick für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation.122 Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt indes, dass der gesetzessystematische Standort keinen Rückschluss auf den Einordnungswillen des Gesetzgebers zuließ.123 Anders stellt sich die Regelungssystematik heute – seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01. 11. 2008 – dar: Die Insolvenzantragspflicht ist nun in der Insolvenzordnung im 1. Abschnitt des 2. Teils unter „Eröffnungsvoraussetzungen und Eröffnungsverfahren“ eingebettet. Sie findet sich inmitten der insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Regelungen über das Antragsrecht (§ 15 InsO) und die Eröffnungsgründe (§§ 16 – 19 InsO). Die Vorschriften stellen damit offenbar ein geschlossenes System über die Voraussetzungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens dar. Einer Antragspflicht kann nur unterliegen, wem gleichzeitig ein Recht zur Antragstellung zukommt.124 Eine enge Verbindung zu den nachfolgenden Eröffnungsgründen besteht ebenfalls, weil diese gerade die Voraussetzungen für das Entstehen einer Antragspflicht näher umschreiben.125 Die Antragspflicht wurde vom Gesetzgeber bewusst in die Insolvenzordnung verlagert, um die insolvenzrechtliche Einordnung zu verdeutlichen.126 Vom Standort der Norm lässt sich damit – anders als bei der Vorgängerregelung – durchaus auf den Einordnungswillen des Gesetzgebers schließen.127

122 Statt vieler Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829, 830; Dichtl, GmbHR 2005, 886, 888; K. Müller, BB 2006, 837, 839. 123 Vgl. dazu umfassend sogleich unter C.IV.1.a)bb)(3) (S. 113 f.). 124 Vgl. hierzu ausführlich sogleich unter C.IV.1.a)bb)(2)(b)(ff) (S. 110 ff.). 125 Vgl. unten unter C.IV.1.a)bb)(2)(b)(gg) (S. 112). 126 Vgl. hierzu umfassend unten unter C.IV.1.a)bb)(3) (S. 113 ff.). 127 Zur Bedeutung des Einordnungswillens des Gesetzgebers für die international-privatrechtliche Qualifikation unten C.IV.1.a)bb)(3)(c) (S. 115 f.).

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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(b) Regelungszusammenhang Zur systematischen Auslegung gehört auch die Untersuchung des Regelungszusammenhangs der Norm im Gesamtsystem.128 Dabei kann eine Betrachtung der Wechselwirkungen und Bindungen der Antragspflicht im Gesamtsystem Rückschlüsse auf den materiell-rechtlichen Gehalt des § 15a InsO liefern. (aa) Antragspflicht als Organpflicht Für eine gesellschaftsrechtliche Einordnung könnte sprechen, dass § 15a InsO an die Mitglieder des Vertretungsorgans gerichtet ist und damit an die Organstellung anknüpft. Teilweise wird hieraus abgeleitet, dass es sich um eine gesellschaftsrechtliche Organpflicht handelt. Die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane bestimmten sich nämlich allein nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen.129 Diese allgemeine Aussage kann allerdings nur für solche Rechte und Pflichten Geltung beanspruchen, die die innere Organisationsverfassung der Gesellschaft betreffen. Zwischen den Gesellschaftern untereinander sowie zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehende Rechte und Pflichten – z. B. die Treuepflicht – sind grundsätzlich gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.130 Die Organe einer Gesellschaft werden aber auch nach außen zur Wahrung der Interessen der Allgemeinheit in die Pflicht genommen. Hierzu knüpft der Gesetzgeber lediglich an die Organstellung an, ohne in die innere Organisationsverfassung einer Gesellschaft einzugreifen. So trifft den Geschäftsführer einer Gesellschaft die Pflicht, eine ordnungsgemäße Buchführung zu organisieren, Steuern ordnungsgemäß und rechtzeitig zu begleichen, Sozialversicherungsbeiträge pünktlich abzuführen oder etwa dafür zu sorgen, dass sich die Angehörigen des Unternehmens an Bau-, Umwelt- oder Produktsicherheitsgesetze halten.131 Derartige Handlungspflichten des Geschäftsleiters einer Gesellschaft finden ihre Grundlage nicht in der Organisationsverfassung der Gesellschaft, sondern in der Teilnahme am Geschäftsverkehr.132 Sie sind nicht stets gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, wie ein Blick auf § 34 Abs. 1 S. 1 AO, der die Pflicht des Geschäftsleiters zur Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft statuiert, verdeutlicht.133 Auch die Auskunftsund Mitwirkungspflichten des Vertretungsorgans in den §§ 97 ff., 101 InsO werden trotz ihrer Anknüpfung an die Organstellung nicht gesellschaftsrechtlich, sondern insolvenzrechtlich qualifiziert.134 128

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 622. So Schumann, DB 2004, 743, 746; von Hase, BB 2006, 2141, 2147; Brand, JR 2004, 89, 93; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 12; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 740; K. Müller, BB 2006, 837, 839; Just, ZIP 2006, 1251, 1252. 130 Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 45 f. 131 Vgl. Goette, ZInsO 2005, 1. 132 Borges, ZIP 2004, 733, 739. 133 Kuntz, NZI 2005, 424, 427; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 666. 134 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 666. 129

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Damit fragt sich, ob es sich bei der Insolvenzantragspflicht um eine Pflicht gegenüber der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern oder um eine nach außen gerichtete Pflicht handelt. Bei der Beantwortung hilft eine Betrachtung der widerstreitenden Interessen bei Eintritt eines Insolvenzgrundes. Gerät eine Gesellschaft in die Krise, ist das Eigenkapital regelmäßig weitestgehend aufgebraucht. Die Einleitung eines Insolvenzverfahrens ist für die Gesellschafter mit dem Verlust ihrer Einlage verbunden. Die Finanzierungsrolle im Unternehmen wird nunmehr von den Gläubigern als Fremdkapitalgeber übernommen. Das unternehmerische Risiko einer Fortführung der Geschäfte ist in diesem Zeitpunkt vollständig auf die Gläubiger übergegangen. Eine Fortführung bietet den Gesellschaftern die Chance, auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation zu spekulieren, wobei das Risiko eines Fehlschlagens aufgrund der beschränkten Haftung einzig die Gläubiger der Gesellschaft tragen.135 Zwar sind die Gläubiger in dieser Situation antragsbefugt, jedoch fehlt ihnen meist die Informationsgrundlage zur Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft.136 Aus diesem Grund verpflichtet der Gesetzgeber den Geschäftsleiter zur Antragstellung. Dabei kommt es weniger auf die formale Organstellung in der Gesellschaft als auf die Tatsache an, dass der Unternehmensleiter die Verhältnisse der Gesellschaft am besten einschätzen kann.137 Dies zeigt auch die Erstreckung der Antragspflicht auf den faktischen Geschäftsführer.138 In Anbetracht der Tatsache, dass im Stadium der Insolvenz die Finanzierungsrolle der Gläubiger überwiegt und die Unternehmensfortführung vorrangig deren Interessen berührt, wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Geschäftsleiter zur Wahrung der Interessen des Rechtsverkehrs zur Insolvenzantragstellung verpflichtet.139 Dies zeigt sich auch daran, dass das Leitungsorgan bezüglich der Antragstellung nicht an Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden ist.140 Weiterhin spricht dafür, dass der Geschäftsleiter durch die akzessorische Strafnorm im Falle der Nichtantragstellung nicht wegen der Verletzung von Gesellschaftsinteressen, sondern wegen der Verletzung der Vermögensinteressen der Alt- und Neugläubiger bestraft wird.141 135

Röpke, Gläubigerschutzregime, S. 155 f.; Goette, ZInsO 2005, 1 f.; vgl. auch Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 221, 519 f. („Consequently, the directors have an incentive to take excessive risks to protect their own and the shareholders’ position before that point is reached, knowing that, if the company is already in the vicinity of insolvency, the downside risk will fall wholly on the creditors, whilst the upside benefit will get the company out of trouble.“). 136 Röpke, Gläubigerschutzregime, S. 156. 137 Borges, ZIP 2004, 733, 737. 138 So auch Wilms, KTS 2007, 337, 349; Goette, ZInsO 2005, 1, 2; Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 214 f. Zur Erstreckung der Antragspflicht auf den de facto director einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland, vgl. unten unter C.V.3.b)bb) (S. 180 ff.). 139 Röpke, Gläubigerschutzregime, S. 156 f.; Goette, ZInsO 2005, 1 f.; ähnlich K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 1 („Die Gesellschaft als solche ist (…) nicht Schutzsubjekt, ebenso wenig die Gesellschafter“). 140 Goette, ZInsO 2005, 1, 2; Wilms, KTS 2007, 337, 349. 141 Zum Rechtsgut vgl. oben unter C.I.2. (S. 84 f.).

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Die Insolvenzantragspflicht stellt damit eine nach außen gerichtete Verpflichtung des Vertretungsorgans dar, die nicht in die innere Organisationsverfassung der Gesellschaft eingreift. Aus der Anknüpfung an die Organstellung lässt sich folglich kein zwingender Schluss für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation ziehen. (bb) Zusammenhang zur Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht Teilweise wird in einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht – ohne nähere Begründung – eine systemwidrige Abkopplung von der Einberufungsund Verlustanzeigepflicht (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG) gesehen.142 Die gesetzessystematische Stellung der Vorschriften spricht freilich gegen einen derartigen Zusammenhang. Auch ist zu bedenken, dass die Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht zeitlich vor Eintritt eines Insolvenzgrundes und damit vor Bestehen einer Insolvenzantragspflicht entsteht. Den Gesellschaftern bzw. der Hauptversammlung soll eine rechtzeitige Reaktion zur Abwendung einer drohenden Insolvenz ermöglicht werden. Geschützt werden damit – im Gegensatz zu § 15a InsO – primär die Gesellschafter bzw. Aktionäre.143 Betrachtet man als verbindendes Element einen Zusammenhang zur Insolvenz,144 ließe sich genauso ein Systemzusammenhang zu den insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Mitwirkungspflichten des Vertretungsorgans nach den §§ 97 ff., 101 InsO konstruieren. Ein zwingender Systemzusammenhang zwischen Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) und Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG) ist jedenfalls nicht erkennbar.145 (cc) Zusammenhang zum Mindestkapital und Haftungsprivileg Weiterhin ist der systematische Zusammenhang zwischen der Insolvenzantragspflicht und dem Mindestkapital sowie dem Haftungsprivileg zu untersuchen. Eine derartige Verbindung könnte die Insolvenzantragspflicht in die Nähe der Regelungen über die Organisationsverfassung stellen und in der Konsequenz für eine gesellschaftsrechtliche Einordnung streiten. Zwar geht mit einer Überschuldung eine unzureichende Kapitalausstattung einher, die Antragspflicht nach § 15a InsO stellt allerdings gerade nicht auf das Mindestkapital der Gesellschaft, sondern auf die insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Eröffnungsgründe der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit ab. Ob und in welcher Höhe ein Mindestkapital zu erbringen ist, ist für die Antragspflicht nicht entscheidend. Es kommt vielmehr allein auf die tatsächlichen Vermögensverhält142

Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 69. Spindler, in: MüKo, AktG, Bd. 2, § 92 Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 49 Rdnr. 11; Priester, ZGR 1999, 533, 536. 144 In diese Richtung Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 69. 145 Ebenso Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 209 f. 143

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nisse der Gesellschaft an. Dies zeigt sich auch daran, dass der Vorstand eines Vereins gem. § 42 Abs. 2 BGB zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet wird, obwohl die Rechtsform kein Mindestkapitalerfordernis aufstellt.146 Ebenso unterliegt auch der Geschäftsführer einer durch das MoMiG neu eingeführten Unternehmergesellschaft einer Insolvenzantragspflicht, obwohl das Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG noch nicht erbracht wurde. Ein Zusammenhang zwischen der Insolvenzantragspflicht und dem Haftungsprivileg lässt sich indes nicht bestreiten. So besteht eine Insolvenzantragspflicht nahezu ausschließlich für Organisationsverbände mit Haftungsbeschränkung.147 Vielfach wird die Insolvenzantragspflicht deshalb als Preis für die Haftungsbeschränkung bezeichnet.148 Dass sich hieraus eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation ergeben soll, erscheint jedoch zweifelhaft. Die Insolvenzantragspflicht ist keine konstitutive Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter, sondern vielmehr Folge derselben. Der Grund für die Antragspflicht ist denn auch weniger im Gesellschaftsrecht als in der Haftungsbeschränkung selbst zu sehen, was sich daran zeigt, dass auch außerhalb des Gesellschaftsrechts im Rahmen der auf den Nachlass beschränkten Erben- und Nachlassverwalterhaftung eine (Nachlass-)Insolvenzantragspflicht besteht, vgl. § 1980 Abs. 1 BGB ggf. i.V.m. § 1985 Abs. 2 BGB. Eine entsprechende Antragspflicht trifft den überlebenden Ehegatten hinsichtlich des Gesamtguts der fortgesetzten Gütergemeinschaft, vgl. § 1489 Abs. 2 BGB. Mit der Antragspflicht reagiert der Gesetzgeber auf die spezifischen, im Insolvenzfall mit einer Haftungsbeschränkung einhergehenden Gefährdungen der Gläubigerinteressen. Ob hierzu eine gesellschaftsrechtlich oder insolvenzrechtlich ausgestaltete Schutzregelung getroffen wird, steht dem Gesetzgeber frei. Auch zwingende systematische Wechselwirkungen zwischen der Antragspflicht und der Haftungsbeschränkung sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Verletzung der Antragspflicht zwar zu einer zivilrechtlichen Haftung des Geschäftsleiters führen, nicht aber die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter aufheben. Dass die Antragspflicht (vermeintlich) ausschließlich bei Organisationsverbänden mit Haftungsbeschränkung normiert wird, lässt sich damit nicht für eine gesellschaftsrechtliche Einordnung anführen.

146 Ebenso Wilms, Limited in deutscher Insolvenz, S. 123; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 197. 147 Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 74. Vgl. allerdings zur (umstrittenen) Anwendung des § 15a InsO auf die Vor-GmbH trotz fehlender Haftungsbeschränkung, K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 17; zu sonstigen Ausnahmen, Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 185 f. 148 Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829, 830; ähnlich Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 525; Borges, ZIP 2004, 733, 739; Kuntz, NZI 2005, 424, 426.

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(dd) Auflösung als Folge Auf systematischen Erwägungen basiert auch das Argument, die Pflicht, das Insolvenzverfahren und damit auch die Beendigung der Gesellschaft durch Liquidation einzuleiten, müsse spiegelbildlich zu den Vorschriften über die Entstehung und Gründung einer Gesellschaft gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden.149 Bis zur Neuregelung durch das MoMiG konnte zusätzlich darauf verwiesen werden, dass die Antragspflicht des Geschäftsführers einer GmbH im 5. Abschnitt des GmbHGesetzes unter „Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft“ normiert war.150 Zunächst ist anzumerken, dass die Liquidation der Gesellschaft keine zwingende Folge der Einleitung eines Insolvenzverfahrens ist.151 Das Insolvenzverfahren bietet ebenfalls die Möglichkeit, die Gesellschaft unter Einbeziehung der Gläubiger zu sanieren.152 Gewichtiger ist aber der Einwand, dass nach dieser Prämisse sämtliche das Insolvenzverfahren betreffende Vorschriften als die Auflösung der Gesellschaft betreffende Regelungen gesellschaftsrechtlich einzuordnen wären. Die Unzulässigkeit einer derartigen Schlussfolgerung belegen etwa das insolvenzrechtlich zu qualifizierende Antragsrecht der Gläubiger nach § 14 Abs. 1 InsO, durch welches ebenfalls das Insolvenzverfahren und damit häufig die Liquidation der Gesellschaft eingeleitet wird, oder die insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Regelungen über die Eröffnungsgründe in den §§ 17 – 19 InsO. Eine zu den Vorschriften über die Entstehung und Gründung einer Gesellschaft spiegelbildliche gesellschaftsrechtliche Qualifikation ließe sich allenfalls für Vorschriften vertreten, die die Modalitäten und rechtlichen Rahmenbedingungen der Auflösung der Gesellschaft regeln. Dies ist bei der Insolvenzantragspflicht aber nicht der Fall. Mag die Insolvenzantragspflicht auch häufig die Liquidation der Gesellschaft zur Folge haben, betrifft sie nicht die Modalitäten und rechtlichen Rahmenbedingungen der Auflösung und Liquidation selbst.153 (ee) Antragspflicht besteht zeitlich vor Insolvenzeröffnung Einen systematischen Kern enthält auch die teilweise angeführte Überlegung, eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht scheide aus, weil

149 So Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 70. 150 Gegen die Bedeutung des Gesetzesstandortes konnte allerdings eingewandt werden, dass die sonstigen rechtsformspezifischen Insolvenzantragspflichten im HGB, GenG und AktG nicht in dem jeweils entsprechenden Abschnitt normiert waren. Zur Bedeutung des Gesetzesstandortes vgl. auch oben unter C.IV.1.a)bb)(2)(a) (S. 104). 151 Statt aller Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rdnr. 46. 152 Hierzu umfassend Paulus, ZGR 2005, 309 ff. 153 Im Ergebnis auch Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 328; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 194 f.; Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 214 f.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

die Insolvenzantragspflicht der Verfahrenseröffnung zeitlich vorausgehe.154 Die Tragfähigkeit dieser Überlegung steht und fällt mit der Behauptung, die Anknüpfung einer Regelung an Sachverhalte aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung schließe eine insolvenzrechtliche Qualifikation aus. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Anknüpfung der Antragsrechte (§§ 14, 15 InsO), der Eröffnungsgründe (§§ 17 – 19 InsO) und der Tatbestände der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) an Sachverhalte aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung eine insolvenzrechtliche Qualifikation nicht ausschließt.155 Auch die insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Vorschriften über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO) und die Aufgaben und Befugnisse eines solchen Verwalters knüpfen an den Zeitraum vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Hieran zeigt sich, dass der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung für die internationalprivatrechtliche Qualifikation kein geeignetes Abgrenzungskriterium ist. Hilfsweise kann darauf verwiesen werden, dass es auch für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation nicht etwa auf den Zeitpunkt der Entstehung einer juristischen Person ankommt, wie die gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Handelndenhaftung des Geschäftsführers nach § 11 Abs. 2 GmbHG zeigt.156 (ff) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit dem Insolvenzantragsrecht Schließlich ist der systematische Zusammenhang zwischen der Antragspflicht und dem insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Antragsrecht zu beleuchten.157 Die Vertreter einer insolvenzrechtlichen Qualifikation proklamieren geschlossen das Erfordernis einer gleichlaufenden Qualifikation.158 Seit der Neuregelung kann hiergegen von der Gegenansicht nicht mehr auf den unterschiedlichen Regelungsstandort verwiesen werden,159 schließt sich die Antragspflicht mit § 15a InsO nunmehr unmittelbar an die Regelung des Antragsrechts in § 15 InsO an. Gegen einen bestehenden Gleichlauf wird weiterhin eingewandt, dass nicht alle Antragsberech154

So etwa Zimmer, IntGesR, S. 294 f.; ähnlich auch Schumann, DB 2004, 743, 746. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob dieser Umstand einer Erfassung durch die EuInsVO entgegensteht, dazu sogleich unter C.IV.1.b)aa) (S. 128 ff.). 155 Vgl. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 665; ebenso Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 209; auf die Insolvenzanfechtung abstellend auch J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 739. 156 Ähnlich Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 665; zur gesellschaftsrechtlichen Qualifikation der Handelndenhaftung, vgl. BGH, Urteil v. 14. 03. 2005, ZIP 2005, 805 f.; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 324. 157 Zur insolvenzrechtlichen Qualifikation des Antragsrechts vgl. oben unter C.III. (S. 96 f.). 158 H. Müller, NZG 2003, 414, 417; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 666; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 753; Kuntz, NZI 2005, 424, 426. 159 So zur alten Rechtslage Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 68.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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tigten auch Antragspflichten unterliegen.160 Hierbei scheint es sich auf den ersten Blick um einen substantiierten Einwand zu handeln. So sind etwa die Gläubiger des Schuldners nach § 14 InsO antragsberechtigt, ohne dass hiermit auch eine entsprechende Antragspflicht korrespondiert. Auch mit der Antragsberechtigung der Vertretungsorgane einer Juristischen Person bei drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO geht keine Verpflichtung einher. Die Argumentation geht allerdings an der Ausgangsfrage vorbei. Es geht nicht um einen materiell-rechtlichen Gleichlauf zwischen Antragsrecht und Antragspflicht – ein solcher besteht ersichtlich nicht. Vielmehr ist die Notwendigkeit einer gleichlaufenden kollisionsrechtlichen Anknüpfung zu hinterfragen. Ausgangspunkt hierfür ist die Überlegung, dass die Rechtsordnung demjenigen, dem sie eine Pflicht auferlegt, gleichzeitig rechtlich die Möglichkeit zur Erfüllung dieser Pflicht geben muss.161 Wer versucht, diese Grundregel mit einem Verweis auf die im Falle der Antragsbefugnis bei drohender Zahlungsunfähigkeit nicht korrespondierende Verpflichtung zu widerlegen,162 verkennt, dass nicht die Berechtigung eine Verpflichtung voraussetzt, sondern andersherum die Verpflichtung eine entsprechende Berechtigung notwendig macht. Kurzum: Nicht jeder Berechtigte muss verpflichtet sein, sondern jeder Verpflichtete muss berechtigt sein. Qualifiziert man die Antragspflicht gesellschaftsrechtlich und nicht wie die Antragsbefugnis insolvenzrechtlich, ergibt sich aber Folgendes: Die Geschäftsleiter ausländischer Gesellschaften im Inland wären zur Antragstellung befugt, jedoch nicht verpflichtet. Dies stellt für sich kein Problem dar, weil die Berechtigung keine Verpflichtung voraussetzt.163 Im umgekehrten Fall einer deutschen GmbH mit Geschäftsschwerpunkt im EU-Ausland, käme es indessen zu einer Durchbrechung der aufgezeigten Grundregel. Die Antragspflicht nach § 15a InsO fände Anwendung, während die Antragsbefugnis als deutsches Insolvenzrecht mangels inländischer Insolvenzeröffnung keine Geltung beanspruchte. Ein Abstellen auf die Antragsbefugnis nach dem ausländischen Insolvenzrecht ist problematisch. Unter Umständen ist ein Antragsrecht des Geschäftsführers gar nicht vorgesehen oder an sonstige Bedingungen geknüpft. Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Antragsberechtigung des ausländischen Insolvenzrechts regelmäßig auf eigene differierende Eröffnungsgründe abstellt. Soweit diese Eröffnungsgründe enger gefasst sind als die 160

Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 68; von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 611; Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 329. 161 Dies anerkennt auch von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 611. Siehe dazu auch oben unter C.III. (S. 96). 162 In diese Richtung: von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 611; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 68; Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 333. 163 Hierfür kann der Verweis der Gegenansicht auf die Antragsbefugnis der Gläubiger (§ 14 InsO) oder auch des Vertretungsorgans im Falle drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) als Beleg dienen.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

§§ 17, 19 InsO, ist der Geschäftsführer nach ausländischem Recht (noch) nicht zur Antragstellung befugt. Es kommt zum Phänomen einer Antragspflicht ohne korrespondierender Antragsbefugnis. Diese Überlegungen offenbaren die enge systematische Verbindung zwischen Antragsrecht und Antragspflicht und zugleich das Bedürfnis einer gleichlaufenden kollisionsrechtlichen Qualifikation in aller Deutlichkeit. Die einseitige Abhängigkeit der Insolvenzantragspflicht von der Insolvenzantragsbefugnis lässt sich damit für eine insolvenzrechtliche Qualifikation anführen. (gg) Zwingender kollisionsrechtlicher Gleichlauf mit den Eröffnungsgründen Ein ähnlicher systematischer Zusammenhang lässt sich zwischen der Antragspflicht und den insolvenzrechtlich zu qualifizierenden Eröffnungsgründen der §§ 17, 19 InsO erkennen.164 Die Insolvenzantragspflicht setzt den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO oder der Überschuldung nach § 19 InsO voraus. Finden die §§ 17, 19 InsO keine Anwendung muss auch die Antragspflicht leerlaufen. Nimmt man eine getrennte kollisionsrechtliche Einordnung vor, kommt es bei einem Auseinanderfallen des Gesellschafts- und Insolvenzstatuts zu einer Aufspaltung dieses Regelungszusammenhangs. Der Geschäftsführer einer deutschen GmbH mit Verwaltungssitz im EU-Ausland wäre zur Antragstellung im Falle der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit verpflichtet, obwohl diese Eröffnungsgründe für ein Insolvenzverfahren im Ausland gar nicht maßgeblich sind.165 Die Bindung der Insolvenzantragspflicht an die Eröffnungsgründe der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung spricht deshalb ebenfalls für eine gleichlaufende und damit insolvenzrechtliche Qualifikation.166 (c) Zusammenfassung der systematischen Erwägungen Eine systematische Untersuchung der Insolvenzantragspflicht lässt auf eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Vorschrift schließen. Die Anknüpfung der Antragspflicht an die Organstellung spricht ebenso wenig für eine gesellschaftsrechtliche Einordnung wie ein vermeintlicher systematischer Zusammenhang zur Einberufungs- und Verlustanzeigepflicht, zum Mindestkapital oder zum Haftungsprivileg. Die Tatsache, dass die Antragspflicht bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht und häufig zur Auflösung der Gesellschaft führt, schließt eine insolvenzrechtliche Qualifikation nicht zwingend aus. Vielmehr sprechen der (neue) Regelungsstandort sowie ein enger Regelungszusammenhang 164 Zur insolvenzrechtlichen Qualifikation der Eröffnungsgründe statt aller: Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 61. 165 Dies verkennt von Hase, BB 2006, 2141, 2147. 166 Auf einen engen Zusammenhang abstellend: H. Müller, NZG 2003, 414, 416; Borges, ZIP 2004, 733, 739; Fischer, ZIP 2004, 1477, 1481; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 666.

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mit der Antragsbefugnis und den Insolvenzeröffnungsgründen für eine insolvenzrechtliche Einordnung. (3) Gesetzgebungsgeschichte Im Folgenden soll die Gesetzgebungsgeschichte aufbereitet werden, um Rückschlüsse auf die dogmatische Einordnung des § 15a InsO aus dem Kontext seiner Entstehungsgeschichte zu ermitteln.167 Dabei wird zunächst die Entwicklungsgeschichte der Vorgängervorschriften nachgezeichnet, bevor die Gesetzgebungserwägungen der Neuregelung ermittelt werden. Abschließend ist auf die Bedeutung des gesetzgeberischen Willens für die international-privatrechtliche Einordnung einzugehen. (a) Entwicklungsgeschichte der Vorgängervorschriften Eine Insolvenzantragspflicht wurde erstmals in Art. 240 Abs. 3 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) von 1861 für den Vorstand einer Aktiengesellschaft festgelegt.168 Ein einheitliches Konkursrecht wurde hingegen erst 1877 mit der Konkursordnung eingeführt.169 Bis dahin galten höchst unterschiedliche landesrechtliche Bestimmungen über den Konkurs170, weshalb die Verfasser des ADHGB eine Antragspflicht aufgrund der verfassungsrechtlichen Lage in Deutschland einzig im ADHGB realisieren konnten. Das Bedürfnis nach einer einheitlichen Regelung dürfte denn auch der Grund dafür sein, dass während der Beratungen zum ADHGB ein Antrag, die (Konkurs-)Antragspflicht wegen Zugehörigkeit zum Konkursrecht zu streichen, abgelehnt wurde.171 Bei der nachfolgenden Schaffung einer einheitlichen Konkursordnung 1877 wurde dann aufgrund der bereits bestehenden Regelung im ADHGB auf die Normierung einer Insolvenzantragspflicht verzichtet, wie sich aus einem Verweis der Gesetzesbegründung auf Art. 240 ADHGB schließen lässt.172 Für später eingeführte Gesellschaftsformen wurden jeweils ohne nähere Begründung in Anlehnung an § 240 ADHGB ergänzende eigenständige Antragspflichten normiert.173 Im Rahmen 167 Zur Bedeutung der historischen Auslegung vgl. Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rdnr. 778 ff. 168 Art. 240 Abs. 3 ADHGB lautete: „Ergibt sich, daß das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt, so muß der Vorstand hiervon dem Gericht behufß der Eröffnung des Konkurses Anzeige machen“. 169 RGBl. 1877, S. 351. 170 Etwa die preußische Konkursordnung von 1855, die zugleich Vorbild der einheitlichen Konkursordnung von 1877 war, vgl. hierzu ausführlich Thieme, in: Einhundert Jahre Konkursordnung, S. 35 ff. 171 Dies mutmaßt ebenso Borges, ZIP 2004, 733, 738 m.w.N. 172 Näher Borges, ZIP 2004, 733, 738. 173 Zu § 64 Abs. 1 GmbHG: Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 64 Rdnr. 10; zu § 99 GenG: Beuthien, GenG, § 99 Rdnr. 1; zu § 130a HGB; K. Schmidt, in: MüKo, HGB, Bd. 2, § 130a Rdnr. 1 f.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

der Auslagerung der Vorschriften über die Aktiengesellschaft in ein autonomes Gesetz 1937 wurde auch die gesellschaftsspezifische Antragspflicht in das AktG überführt.174 Eine rechtsformübergreifende Ausgestaltung wurde in der Folgezeit nicht in Erwägung gezogen. Dem systematischen Standort der Antragspflichten war deshalb als Fortführung dieser historischen Entwicklung keine bewusste dogmatische Entscheidung über die kollisionsrechtliche Einordnung zu entnehmen.175 (b) Gesetzgebungserwägungen der Neuregelung Erst durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)176 wurden die Insolvenzantragspflichten rechtsformübergreifend ausgestaltet und in § 15a Abs. 1 – 3 InsO konzentriert. Das MoMiG ist am 01. 11. 2008 in Kraft getreten und geht auf einen durch Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007177 geänderten Referentenentwurf vom 29. 05. 2006 zurück. Der Referentenentwurf vom 29. 05. 2006 sah zwar Änderungen des § 64 GmbHG vor, kam allerdings Forderungen der Literatur178, im Anschluss an die Entscheidungen des EuGH die Antragspflichten rechtsformübergreifend auszugestalten und in die InsO zu verlagern, nicht nach. Die Einführung des rechtsformneutralen § 15a InsO wurde erstmals durch den Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007 erwogen.179 In der Begründung heißt es: „Die bisherige Regelung der Insolvenzantragspflicht in den einzelnen Gesellschaftsrechtsgesetzen ist historisch bedingt; eine dogmatische Einordnung oder bewusste Entscheidung lag dem nicht zugrunde. Anlässlich der Reform des GmbH-Rechts ist es geboten, auf den Sinn und Zweck der Insolvenzantragspflicht abzustellen. Dieser ist ein insolvenzrechtlicher.“180

Der Gesetzgeber ordnet die Vorschrift damit dem Insolvenzrecht zu und nimmt mit der Verlagerung zwecks dogmatischer Klarstellung eine systematische Korrektur vor. Die Bedeutung der international-privatrechtlichen Qualifikation für die Erstreckung der Antragspflicht auf ausländische Gesellschaften scheint allerdings unterschätzt zu werden. Die Begründung geht nämlich weiter davon aus, dass eine Erfassung solcher Gesellschaften zur Vermeidung von Schutzlücken „unabhängig 174

Zunächst in § 83 Abs. 2 AktG; eine Überführung in den § 92 Abs. 2 AktG erfolgte im Rahmen der Aktienrechtsnovelle von 1967. 175 Ebenso Borges, ZIP 2004, 733, 739; Kuntz, NZI 2005, 424, 426; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 739; Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 600; Röhricht, ZIP 2005, 505, 507; LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249; kritisch hingegen Lieder, DZWIR 2005, 399, 406. 176 BGBl. I 2008, S. 2026 – 2047. 177 BR-Drucks. 354/07 = BT-Drucks. 16/6140. 178 Vgl. nur Fischer, ZIP 2004, 1477, 1481; K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 499; kritisch hingegen Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913. 179 BT-Drucks. 16/6140, S. 15. 180 BT-Drucks. 16/6140, S. 55.

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von der Frage der Einordnung als gesellschafts- oder insolvenzrechtliche Norm“ durch eine rechtsformneutrale Regelung der Insolvenzantragspflicht erreicht werden könne.181 Hierbei wird verkannt, dass auch die Geltung einer rechtsformunabhängigen Antragspflicht als Vorfrage die international-privatrechtliche Anwendbarkeit voraussetzt. In einer Stellungnahme machte der Bundesrat im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auf die Auswirkungen der Qualifikation aufmerksam und gab zu bedenken, dass bei einer insolvenzrechtlichen Qualifikation nach inländischem Recht gegründete Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Ausland keiner Antragspflicht unterliegen.182 Die Bundesregierung bekräftigte in der Gegenäußerung ihren Standpunkt: „Sinnvoll wäre es, dass der jeweilige andere Staat wie Deutschland die Insolvenzantragspflichten insolvenzrechtlich und nicht gesellschaftsrechtlich qualifiziert. Eine insolvenzrechtliche Anknüpfung in allen EU-Staaten würde dem Schutz der Gläubiger am besten gerecht.“183

Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber nicht nur ohnehin von einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht ausging, sondern eine solche auch intendiert ist. Es kam dem Gesetzgeber maßgeblich auf die Erfassung ausländischer Gesellschaften an. Dem Gesetzgebungswillen wird damit einzig eine insolvenzrechtliche Qualifikation gerecht. (c) Bedeutung des Gesetzgebungswillens für die Qualifikation Da die Gesetzgebungsmaterialien auf eine insolvenzrechtliche Einordnung schließen lassen, fragt sich, welche Bedeutung dem Gesetzgebungswillen für die kollisionsrechtliche Einordnung beigemessen werden kann. Bei der Qualifikation geht es darum, eine materiell-rechtliche Regelung unter den Systembegriff einer Kollisionsnorm zu subsumieren.184 Schon hieraus wird deutlich, dass der gesetzgeberische Wille allein nicht entscheidend sein kann.185 Andernfalls könnte der Gesetzgeber die kollisionsrechtliche Anwendbarkeit jeder Norm einzeln festlegen und die Regelungssystematik des Internationalen Privatrechts übergehen. Für die international-privatrechtliche Qualifikation kommt es deshalb maßgeblich auf den materiell-rechtlichen Gehalt und den Zweck einer Regelung an. Für die Reichweite und Funktion einer Regelung wird allerdings im materiellen Recht im Rahmen der Auslegung auch auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt. 181

BT-Drucks. 16/6140, S. 55. BT-Drucks. 16/6140, S. 71 f. 183 BT-Drucks. 16/6140, S. 78. 184 Dazu bereits oben unter B.III.2. (S. 79). 185 In diese Richtung aber Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 735, 742; Schmittmann, in: Schmittmann/Theurich/Brune, Das Insolvenzrechtliche Mandat, § 11 Rdnr. 65. 182

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Wenn der Wille des Gesetzgebers aber den materiell-rechtlichen Gehalt einer Regelung beeinflusst, muss dieser mittelbar auch für die kollisionsrechtliche Einordnung zumindest einen Ansatzpunkt liefern. Der Gesetzgebungswille kann damit durchaus als ein Anhaltspunkt für eine insolvenzrechtliche Qualifikation angesehen werden. Die Qualifikationsfrage ist mit dem gesetzgeberischen Einordnungswillen nicht entschieden, aber doch von diesem beeinflusst.186 (4) Teleologie Einer teleologischen Betrachtung wird im Rahmen der kollisionsrechtlichen Einordnung das größte Gewicht beigemessen. Dabei werden die Ordnungsziele der Kollisionsnorm mit der Funktion und dem Zweck der jeweiligen Sachnorm, um deren Qualifikation es geht, abgeglichen.187 Die Vertreter beider Lager nehmen den Sinn und Zweck der Antragspflicht für ihre Sichtweise in Anspruch. So soll der bezweckte Gläubigerschutz als ein wesentlicher Bestandteil der Regelungsaufgabe des Kapitalgesellschaftsrechts eine gesellschaftsrechtliche Einordnung stützen,188 während die Gegenstimmen die Regelung gerade als Mittel zur Verwirklichung insolvenzpolitischer Ziele verstehen.189 Ob die Insolvenzantragspflicht gerade spezifisch insolvenzrechtlichen Zwecken dient, kann erst nach einer Erarbeitung der Ziele und Funktionen des Insolvenzrechts beurteilt werden.

186 Weitergehend Römermann, NZI 2008, 641, 645 („Hier wie dort will der Gesetzgeber durch sein ,Machtwort‘ zu Gunsten des Insolvenzrechts entscheiden und wird damit trotz einzelner Gegenstimmen im Schrifttum Erfolg haben“); restriktiver Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 600; Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 853; Radtke/Hoffmann, EuZW 2009, 404, 407; Pannen, in: Smid, Aktuelle Probleme des deutschen Insolvenzrechts, S. 89, 100 („Allerdings darf dieses Indiz nicht unterschätzt werden. So muss der vom Gesetzgeber bewusst gewählte Regelungsstandort als Zeichen für die Zugehörigkeit zu einem insolvenzrechtlichen Schutzsystem ausgelegt werden.“); gänzlich verneinend Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 869 („Soweit also mit der Einführung des neuen § 15a InsO das Ziel verfolgt wird, die schwierige Qualifikationsfrage zu erledigen, handelt es sich um einen untauglichen Versuch“); Hiebl, in: FS-Mehle 2009, S. 273, 279. 187 Kropholler, IPR, § 17 I. (S. 126). Siehe auch oben unter B.III.2. (S. 79 f.). 188 Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396, 399 f.; K. Müller, BB 2006, 837, 839; von Hase, BB 2006, 2141, 2146 f. 189 So etwa Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 663 ff.

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(a) Ziele des Insolvenzrechts Die Insolvenzordnung enthält mit § 1 InsO eine – nicht abschließende190 – gesetzliche Funktionsbestimmung, in der einzelne Aufgaben und Ziele, die das Insolvenzverfahren zu erfüllen hat, aufgelistet sind. § 1 InsO lautet: Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.

Aus dieser Norm lassen sich der Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung und die Entschuldungs- und Sanierungsfunktion des Insolvenzverfahrens als wesentliche Funktionen und Ziele des Insolvenzverfahrens herauslesen. Darüber hinaus ist das Insolvenzrecht von dem Ziel maximaler Gläubigerbefriedigung geprägt und erfüllt eine Befriedungs- und Marktbereinigungsfunktion. (aa) Befriedungsfunktion Mit der Regelung der Haftung des insolventen Schuldners übernimmt das Insolvenzrecht eine Befriedungsfunktion.191 Das Insolvenzrecht kommt zum Tragen, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, alle seine Gläubiger zu befriedigen. In derartigen Fällen der Masseinsuffizienz kann das vom Prioritätsprinzip geprägte Individualzwangsvollstreckungsverfahren zu Konflikten zwischen den von einer Insolvenz Betroffenen führen und dadurch den sozialen Frieden gefährden.192 Die privatautonome Gläubigerbefriedigung und Einzelzwangsvollstreckung in der Insolvenz können die Bevorzugung einzelner Gläubiger nicht verhindern und führen zu willkürlichen Ergebnissen.193 Die einzelnen Gläubiger stehen in Konkurrenz zueinander, da sie die volle Befriedigung der eigenen Forderung nur auf Kosten der anderen erreichen können. Zur Auflösung dieses Konfliktpotentials sieht das Insolvenzrecht ein staatlich geordnetes Verfahren der „Gesamtvollstreckung im Dienste des sozialen Friedens“ vor.194 Auf diese Weise soll „störenden Emotionen, willkürlichen Übergriffen, 190

Prütting, in: Kübler/Prütting, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 3, 10; A. Schmidt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 1 Rdnr. 1; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 1 Rdnr. 5; Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 129; a.A. Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 7. 191 Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 1 Rdnr. 1; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 2.01, bezeichnet die insolvenzrechtliche Haftungsordnung deshalb passend als „Friedensordnung“. 192 Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 20 ff.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 2.01; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 1 Rdnr. 1. 193 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 2.01; Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 51. 194 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 2.01.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Pressionen und dergleichen“195 vorgebeugt werden.196 Mit der Einleitung eines Insolvenzverfahrens sollen sich die Gläubiger einer optimalen Erfassung und gerechten Verteilung des Schuldnervermögens sicher sein.197 Das verbliebene Schuldnervermögen kann nicht mehr durch einzelne Gläubiger aufgezehrt werden. Ohne die Möglichkeit der Einzelzwangsvollstreckung wird auch die Konkurrenz zwischen den Gläubigern etwas entschärft. Die Gläubiger verfolgen nun das gemeinsame Ziel die Befriedigungschancen für alle zu erhöhen. (bb) Ziel einer maximalen Gläubigerbefriedigung Eines der Hauptziele des Insolvenzverfahrens ist die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger.198 Die Insolvenz eines Schuldners wirkt sich reflexartig auf das Vermögen der Gläubiger aus. Die Insolvenz kann häufig gleich einem Dominoeffekt die Solvenz der Geldgeber gefährden und damit verheerende Folgen für das Wirtschaftsleben auslösen. Nicht zuletzt im Interesse einer stabilen Gesamtwirtschaft gilt es deshalb, eine möglichst hohe Befriedigungsquote zu erreichen und auf diese Weise die negativen Auswirkungen einer Insolvenz einzugrenzen. Im Übrigen ist zu bedenken, dass das Insolvenzrecht – ebenso wie das Recht der Einzelvollstreckung – der Realisierung der Haftung dient. Die rechtspolitische Aufgabe ist schon deshalb darin zu sehen, unter Berücksichtigung legitimer Schuldnerinteressen den größtmöglichen Ertrag für die Gläubiger aus dem Schuldnervermögen zu gewinnen.199 Unter Geltung der Konkursordnung wurde das Verfahren häufig mangels Masse nicht eröffnet bzw. später eingestellt. Der hiermit verbundenen Funktionslosigkeit des Verfahrens soll heute mit der Ermöglichung einer frühzeitigen Insolvenzeröffnung und wirksamen Maßnahmen zur Maximierung der Verteilungsmasse entgegengewirkt werden.200 (cc) Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung Das Insolvenzrecht wird seiner Befriedungsfunktion insbesondere durch den Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung gerecht. Durch die Kol195

Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 2.03. Fehlt es an einem geregelten Insolvenzverfahren droht der concursus creditorum in bürgerkriegsähnliche Verhältnisse umzuschlagen, vgl. Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 22; a.A. Foerste, Insolvenzrecht, Rdnr. 11. 197 Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 23. 198 BVerfG, Beschluss v. 23. 05. 2006, NZI 2006, 453, 454; BGH, Urteil v. 21. 04. 2005, NJW 2005, 2015 f.; BGH, Urteil v. 11. 05. 2006, NZI 2006, 457, 459; Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 20; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 1 Rdnr. 1; Rattunde, ZIP 2003, 2103, 2104; Henckel, in: FS-Merz 1992, S. 197, 202. 199 BVerfG, Beschluss v. 23. 05. 2006, NZI 2006, 453, 454; Henckel, in: FS-Merz 1992, S. 197, 202. 200 Hierzu näher Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 21 ff.; Balz, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 3, 13 (Rdnr. 37). 196

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lektivierung der Haftungsverwirklichung unterscheidet sich das Insolvenzverfahren gerade von der Einzelzwangsvollstreckung. Statt einer unkontrollierten Zerschlagung des Schuldnervermögens im Rahmen eines „Wettlaufs der Gläubiger“ wird eine gemeinsame Befriedigung angestrebt. Da eine volle Befriedigung der einzelnen Gläubiger im Falle der Insolvenz in der Regel ausscheidet, kann lediglich eine anteilige Befriedigung erreicht werden. Die jeweilige Höhe des Anteils der einzelnen Gläubiger unterliegt dem Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (par conditio creditorum201).202 Die par conditio creditorum steht allerdings nicht jedweder Privilegierung einzelner Gläubigergruppen entgegen, sondern trägt sachgerechten Differenzierungen Rechnung.203 Für die Verteilungsquote kommt es deshalb maßgeblich auf den Wert des in das Verfahren einbezogenen Gläubigerrechts an. Die Verteilungsgerechtigkeit steht deshalb einer Unterscheidung zwischen gesicherten Gläubigern, einfachen Insolvenzgläubigern, nachrangigen Insolvenzgläubigern und Eigenkapitalgebern nicht entgegen.204 (dd) Entschuldungs- und Sanierungsfunktion Weiterhin lässt sich dem Insolvenzrecht eine Entschuldungs- und Sanierungsfunktion entnehmen.205 Die Entschuldungsfunktion wird maßgeblich durch das Restschuldbefreiungsverfahren nach §§ 286 ff. InsO erfüllt und erlangt damit im Wesentlichen nur für Insolvenzverfahren über das Vermögen von natürlichen Personen Bedeutung. Durch die Einschränkung des freien Nachforderungsrechts der Gläubiger soll den Schuldnern ein wirtschaftlicher Neubeginn ermöglicht werden.206 Für die Insolvenz von Gesellschaften stellt sich hingegen die Frage einer Sanierung. Die Sanierung eines augenscheinlich nicht wettbewerbsfähigen Unternehmens setzt meist die Zuführung neuen Kapitals und den Teilerlass von Verbindlichkeiten voraus und scheint damit der Haftungsverwirklichung als Aufgabe des Insolvenzrechts nicht gerecht zu werden.207 Allerdings können die Gläubiger durchaus ein Interesse am Erhalt des Unternehmens haben, sei es weil sie sich davon auf lange Sicht einen geringeren Forderungsausfall versprechen oder das Schuld201

Übersetzt: „Gleiche Lage der Gläubiger“. BGH, Urteil v. 13. 07. 1983, BGHZ 88, 147, 151 („Kerstück des Konkurses“); Stürner, in: MüKo, InsO, Bd. 1, Einl. Rdnr. 63; Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 25; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rdnr. 2.17 ff. 203 Stürner, in: MüKo, InsO, Bd. 1, Einl. Rdnr. 62; zu den Ausnahmen im englischen Insolvenzrecht: Finch, Corporate Insolvency Law, S. 602 ff. 204 Näher Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 69; Prütting, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 221, 240 (Rdnr. 59). 205 Statt vieler Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 26; 206 Näher zum Sinn und Zweck der Restschuldbefreiung Stephan, in: MüKo, InsO, Bd. 3, § 286 Rdnr. 6 ff.; Balz, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 3, 12 f. (Rdnr. 34 ff.); Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 136. 207 Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 28. 202

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nerunternehmen für die Gläubiger – etwa als Zulieferbetrieb – von strategischer Bedeutung ist.208 Bei derartiger Interessenlage muss das Insolvenzrecht die geeigneten Instrumentarien für eine Sanierung bereitstellen. Die Sanierung ist damit allerdings kein vorrangiges, sondern vielmehr sekundäres Verfahrensziel.209 (ee) Funktion der Marktbereinigung Schließlich lässt sich die Funktion einer Marktbereinigung ausmachen.210 Lange Zeit wurde der Konkurs als Bestrafung für wirtschaftliches Fehlverhalten verstanden.211 Auch heute noch wird teilweise auf die Genugtuung abgestellt, die die Gläubiger mit der Ausschaltung des maroden Schuldners erleben. Diese „sozialhygienische Wirkung“ wird dann in engem Zusammenhang mit der Befriedungsfunktion des Insolvenzverfahrens gesehen.212 Gegen diese Sichtweise lässt sich einwenden, dass ein derartiges Verständnis im Widerspruch zur Sanierungsfunktion des Insolvenzrechts steht. Zwar mag im Einzelfall durch die Liquidation eines Gemeinschuldners bei den Gläubigern Wohlgefallen ausgelöst werden, welches zur Befriedung der sozialen Verhältnisse beiträgt, allerdings ist die Bedeutung der Marktbereinigung für unsere vom Wettbewerb geprägte Wirtschaftsordnung damit nicht hinreichend gewürdigt. Die Marktbereinigung dient im Schwerpunkt einem anderen Zweck. Die Insolvenz ist eine natürliche Folge und letzte Konsequenz des Wettbewerbs. Der Wettbewerb bedingt nämlich, dass nicht existenzfähige Wettbewerbseinheiten vom Markt entfernt werden.213 Die Marktteilnehmer müssen davor geschützt werden, mit insolvenzreifen Gesellschaften – im Vertrauen auf den Anschein ihrer Solvenz – Geschäftsbeziehungen aufzunehmen und in der Folge selbst wirtschaftliche Verluste zu erleiden.214 Insolvente Unternehmen stellen eine Gefahr für die wettbewerbsfähigen Wirtschaftsteilnehmer und damit die gesamte Volkswirtschaft dar.215 Das In-

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Zu den Vorteilen einer Sanierung, Rattunde, ZIP 2003, 2103, 2104. Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 28; Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 134; Stürner, in: MüKo, InsO, Bd. 1, Einl. Rdnr. 2; ähnlich Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 85; a.A. Bork, Insolvenzrecht, Rdnr. 355; Prütting, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 221, 240 (Rdnr. 60). 210 Vgl. Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 23; Uhlenbruck, in: Pape/Uhlenbruck/VoigtSalus, Insolvenzrecht, Kap. 10 Rdnr. 6; Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 135; Keller, Insolvenzrecht, Rdnr. 6. 211 Zum Makel des Konkurses, Gerhardt, in: FS-Michaelis 1972, S. 100 ff.; Paulus, KTS 2000, 239, 240. 212 So etwa Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 1 Rdnr. 23 f. 213 Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 135. 214 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 26. 215 Nach Uhlenbruck, BB 2001, 1641, 1642, kann sich eine gesunde Volkswirtschaft nur eine begrenzte Zahl von Insolvenzen und eine begrenzte Höhe von Insolvenzschäden leisten, wenn sie nicht selbst Schaden nehmen will. 209

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solvenzrecht muss deshalb vordergründig zum Schutze des Rechtsverkehrs die wirtschaftsregulierende Aufgabe der Marktbereinigung übernehmen. Eine Marktbereinigung in diesem Sinne setzt allerdings nicht voraus, dass die wettbewerbsunfähigen Mitbewerber gänzlich aus dem Wirtschaftsleben eliminiert werden.216 Ein derartiges Verständnis ist zu weitgehend. Der Markt muss nicht von der insolventen Gesellschaft, sondern von der Gefahr, die von derartigen Gesellschaften ausgeht, bereinigt werden. Hierzu eröffnet die Insolvenzordnung die Möglichkeit, den Schuldner vom Markt auszuschließen oder die finanziellen Verhältnisse des Schuldners im Rahmen einer Sanierung marktgerecht umzugestalten. Der Reinigungsfunktion des Insolvenzrechts wird also sowohl die Liquidation als auch die Sanierung gerecht. (b) Übereinstimmung mit den Zielen der Insolvenzantragspflicht Nachdem die allgemeinen Insolvenzrechtsziele herausgearbeitet wurden, gilt es nun, die Insolvenzantragspflicht auf ein übereinstimmendes Telos zu untersuchen. Hierzu sollen im Folgenden Funktion, Bedeutung und Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht näher betrachtet werden. (aa) Funktion der Insolvenzantragspflicht Nach der Begründung des MoMiG bewirkt die Insolvenzantragspflicht eine frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens.217 Zwar kann ein derartiges Verfahren gem. § 13 Abs. 1 S. 2 Var. 1 InsO auch durch einen Antrag der Gläubiger eröffnet werden, allerdings ist das Gläubigerantragsrecht im deutschen Recht – anders als im englischen Recht218 – an strenge Zulässigkeitsvoraussetzungen geknüpft. So muss der Gläubiger nach § 14 Abs. 1 InsO ein rechtliches Interesse an der Verfahrenseröffnung haben und sowohl die Insolvenzforderung als auch das Vorliegen eines Insolvenzgrundes glaubhaft machen.219 Da dem Gläubiger die entsprechenden Unterlagen der Schuldnergesellschaft allerdings regelmäßig nicht vorliegen werden, wird er zumindest den Tatbestand der Überschuldung kaum jemals

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Wohl auch Uhlenbruck, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 10 Rdnr. 6. 217 BT-Drucks. 16/6140, S. 55. 218 So wird im englischen Recht Zahlungsunfähigkeit bereits angenommen, wenn der Schuldner eine unstreitige Forderung von mehr als £ 750 nicht innerhalb von drei Wochen nach einer Mahnung begleicht, vgl. sec. 123 des Insolvency Act 1986. Ebenso Hirte, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 73; Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 477; Meyer-Löwy/Poertzgen/de Vries, ZInsO 2005, 293, 295; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 1. 219 Vgl. zu den Anforderungen der Glaubhaftmachung des Bestehens einer Forderung und des Insolvenzgrundes LG Berlin, Beschluss v. 01. 12. 2004, ZInsO 2005, 499 ff.

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glaubhaft machen können.220 Verbleibende Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags gehen zudem zu Lasten des antragstellenden Gläubigers.221 Weiterhin trifft den Antragsteller auch ein nicht zu verachtendes Kostenrisiko. Im Falle der Abweisung des Insolvenzantrags wegen ungenügender Glaubhaftmachung der Forderung und/oder des Insolvenzgrundes trifft ihn die Kostenfolge nach § 4 InsO i.V.m. § 91 ZPO. Aber auch wenn der Gläubigerantrag lediglich gem. § 26 Abs. 1 S. 1 InsO mangels Masse abgewiesen wird, also einzig weil das Vermögen des Schuldners nicht einmal ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken, kann der Antragsteller zur Kostentragung verpflichtet werden.222 Selbst wenn das Gericht sich in derartigen Fällen für eine Kostentragung des Schuldners entscheidet,223 verbleibt mit der Zweitschuldnerhaftung gegenüber der Staatskasse ein Kostenrisiko für den antragstellenden Gläubiger.224 Abgesehen von den Kostenrisiken ist auch zu bedenken, dass die Gläubiger im Allgemeinen die mit einem Insolvenzverfahren verbundenen geringen Befriedigungsquoten scheuen und stattdessen den Versuch einer Einzelzwangsvollstreckung vorziehen werden. In der Rechtswirklichkeit wird das Insolvenzverfahren in Deutschland denn auch nur selten aufgrund eines Gläubigerantrags eröffnet.225 Dies zeigt, dass das Antragsrecht der Gläubiger aufgrund der dargestellten tatsächlichen und rechtlichen Gründe nicht geeignet ist, eine frühzeitige Verfahrenseröffnung zu gewährleisten.226 Da das Gläubigerantragsrecht dementsprechend im deutschen Recht eine rechtzeitige Verfahrenseröffnung nicht sicherstellt, bedarf es gerade der Insolvenzan-

220 Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 14 Rdnr. 89; Bußhardt, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 14 Rdnr. 23; Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 3 Rdnr. 31. Allgemein zur Früherkennung durch Gesellschaftsgläubiger K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 1.122 ff. 221 BGH, Beschluss v. 01. 02. 2007, NZI 2007, 350; Foerste, Insolvenzrecht, Rdnr. 89. 222 So LG Münster, Beschluss v. 06. 01. 2000, NZI 2000, 383; LG München, Beschluss v. 26. 10. 2001, ZInsO 2002, 42; LG Frankfurt, Rpfleger 1986, 496. Nach OLG Köln, Beschluss v. 14. 04. 2000, NZI 2000, 374 f., ist eine derartige Kostenentscheidung nicht unvertretbar. 223 Dafür LG Berlin, Beschluss v. 01. 03. 2001, ZInsO 2001, 269 f.; AG Köln, Beschluss v. 08. 06. 2000, NZI 2000, 384; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, Bd. 1, § 26 Rdnr. 29; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 26 Rdnr. 38. 224 Herzig, in: Braun, InsO, § 26 Rdnr. 38; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 26 Rdnr. 38. 225 Eine Ausnahme bilden in Hinblick auf die persönliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB die Sozialversicherungsträger, vgl. Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 3 Rdnr. 41. 226 Eine zumindest partielle Stärkung des Gläubigerantragsrechts erfolgte durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 09. 12. 2010 (BGBl. I 2010, 1885). Näher dazu Gundlach/ Rautmann, DStR 2011, 82 ff.

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tragspflicht. Sie wird deshalb auch als Korrelat für das an strenge Anforderungen geknüpfte Gläubigerantragsrecht angesehen.227 Die Funktion der Insolvenzantragspflicht ist damit allerdings nicht umfassend umschrieben. Das Vertretungsorgan einer juristischen Person wird dem Normbefehl nämlich ebenso durch eine erfolgreiche Sanierung innerhalb der 3-Wochen-Frist oder durch eine Krisenvermeidung im Vorfeld gerecht.228 Neben der Sicherstellung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung bezweckt die Insolvenzantragspflicht demnach ebenfalls die Vermeidung einer materiellen Insolvenz sowie deren Beseitigung durch eine rechtzeitige Sanierung.229 (bb) Bedeutung der Gewährleistung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung Nachdem die Gewährleistung einer frühzeitigen Insolvenzverfahrenseröffnung als eine Funktion der Insolvenzantragspflicht hervorgehoben wurde, soll im Folgenden die Bedeutung des Eröffnungszeitpunktes für die Erreichung der Insolvenzrechtsziele aufgezeigt werden. Der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung spielt für die Durchsetzung der insolvenzrechtlichen Zielsetzungen eine gewichtige Rolle. Dies wird zunächst durch die allgemeine Überlegung gestützt, dass das Insolvenzverfahren seine Wirkungen im Wesentlichen erst mit der Verfahrenseröffnung entfalten kann. Verspätet gestellte Insolvenzanträge führen zudem häufig zu einer Abweisung mangels Masse und damit zu einer weitestgehenden Funktionslosigkeit des Insolvenzverfahrens. Die Funktionsfähigkeit des Insolvenzrechts hängt damit erheblich von einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung ab.230 Im Interesse einer maximalen Gläubigerbefriedigung231 soll mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine weitere Minderung der verbliebenen Haftungsmasse verhindert werden.232 Ist die Gesellschaft – wie häufig – durch Missmanagement oder Verlustproduktion in die Schieflage geraten, muss die drohende Verwirtschaftung der 227 So Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 74a; Schall, ZIP 2005, 965, 974; Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 478. 228 So K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 1.109 f.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 1 ff. 229 Teilweise wird die Insolvenzantragspflicht deshalb auch – im Einklang mit der wrongful trading Haftung des englischen Rechts – als ein Verbot betrachtet, die unternehmerische Tätigkeit ohne Insolvenzantrag im Stadium materieller Insolvenz fortzusetzen, vgl. dazu näher K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 1.109 f. 230 Die rechtzeitige Eröffnung der Insolvenzverfahren war deshalb erklärtes Ziel der Reform zur Insolvenzordnung, vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 84. 231 Dazu soeben unter C.IV.1.a)bb)(4)(a)(bb) (S. 118). 232 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 26; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 662; BT-Drucks. 16/6140, S. 55.

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restlichen Vermögensmasse möglichst frühzeitig beendet werden.233 Die Haftungsmasse droht darüber hinaus durch die Einzelzwangsvollstreckung einzelner Gläubiger ausgehöhlt zu werden.234 Erst mit der Eröffnung des Verfahrens greift zur Erhaltung der Haftungsmasse das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Letzteres sichert nicht nur eine Maximierung der kollektiven Gläubigerbefriedigung, sondern ist gerade Ausdruck für die Verdrängung der Einzelzwangsvollstreckung durch das Gesamtvollstreckungsverfahren und damit für den Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung (par conditio creditorum)235. Auch wenn die maximale und gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung nicht über eine Liquidation der Vermögenswerte, sondern über eine Sanierung des Schuldnerunternehmens verwirklicht werden soll, kommt es auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung an. Damit das Insolvenzverfahren seine Sanierungsfunktion236 erfüllen kann, darf nicht gewartet werden bis das sprichwörtliche Kind in den Brunnen gefallen ist. Nur wenn die Sanierungsmittel des Insolvenzrechts frühzeitig und effektiv zum Einsatz kommen, hat das Insolvenzverfahren als Sanierungsverfahren eine Chance.237 Eine frühzeitige Verfahrenseröffnung lässt deshalb eine wesentliche Verbesserung der Sanierungschancen erwarten.238 Schließlich dient eine frühzeitige Verfahrenseröffnung auch der Marktbereinigung.239 Bis zur Eröffnung des Verfahrens können die Marktteilnehmer die Insolvenzreife regelmäßig nicht erkennen. Erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Rechtsverkehr wirksam vor lebensunfähigen Gesellschaften geschützt.240 Die Verfahrenseröffnung gibt den Startschuss für die bevorstehende Liquidation oder Sanierung der Schuldnergesellschaft. Die von der insolvenzreifen Gesellschaft für den Markt ausgehenden Gefährdungen können nach der Verfahrenseröffnung von insolvenzrechtlichen Schutzvorkehrungen wie der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses (§ 30 Abs. 1 Satz. 1 InsO), der Ernennung eines Insolvenzverwalters und vor allem der Einordnung der von nun an begründeten Verbindlichkeiten als Massekosten i.S.d. § 55 InsO entschärft werden. Mit der Gewährleistung einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung kommt der Insolvenzantragspflicht für die Funktionsfähigkeit des Insolvenzrechts und die Erreichung der verfolgten Ziele damit eine essentielle Bedeutung zu. 233

Vgl. Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 1 Rdnr. 22. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 13 Rdnr. 94. 235 Dazu oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(a)(cc) (S. 118 f.). 236 Dazu oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(a)(dd) (S. 119 f.). 237 So Rattunde, ZIP 2003, 2103. 238 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 81. 239 Zur Marktbereinigungsfunktion des Insolvenzrechts oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(a)(ee) (S. 120 f.). 240 BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, BGHZ 126, 181, 198; BGH, Urteil v. 07. 07. 2003, NZG 2003, 923; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 663; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 26. 234

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(cc) Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht Die Ermittlung der Funktionen und der Bedeutung der Insolvenzantragspflicht hilft dabei, den Schutzzweck derselben näher zu bestimmen. Der Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht wird teilweise recht umfassend mit dem Gläubigerschutz umschrieben.241 Diese etwas weite funktionelle Betrachtung führt allerdings bei der international-privatrechtlichen Qualifikation der Vorschrift nicht weiter. Sowohl das Insolvenzrecht als auch das Gesellschaftsrecht enthalten gläubigerschützende Vorschriften.242 Aus dem allgemein gläubigerschützenden Charakter einer Norm allein kann deshalb weder auf eine insolvenzrechtliche noch auf eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation geschlossen werden.243 Vielmehr muss der bezweckte Gläubigerschutz konkretisiert werden. Es kommt darauf an, welchen Ursprungs die Gefährdungen sind, welche mit Hilfe der Insolvenzantragspflicht abgeschirmt werden sollen.244 Nimmt man die Funktion der Insolvenzantragspflicht zur Gewährleistung einer frühzeitigen Verfahrenseröffnung, lässt sich der mit der Antragspflicht bezweckte Gläubigerschutz auf solche Vermögensgefährdungen eingrenzen, die aus einer unterlassenen bzw. verspäteten Verfahrenseröffnung resultieren: Für die Altgläubiger birgt eine verspätete oder gar unterlassene Antragstellung die Gefahr einer Verringerung der zur Verfügung stehenden Haftungsmasse.245 Es handelt sich dabei um spezifisch insolvenzrechtliche Gefährdungen, entspricht deren Eindämmung doch gerade der insolvenzrechtlichen Zielsetzung der Maximierung einer gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung. Das Vermögen der Neugläubiger hingegen wird durch eine verspätete oder unterlassene Insolvenzantragstellung dadurch gefährdet, dass diese im Vertrauen auf die Solvenz der Marktteilnehmer mit einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen treten.246 Die Gefährdung des Neugläubigervermögens rührt nicht etwa aus dem regulären Geschäftsbetrieb, sondern gerade aus der Insolvenzreife des Schuldners und lässt hiermit ebenfalls einen spezifisch insolvenzrechtlichen Bezug erkennen. Der Begegnung dieser konkreten Gefährdung verschreibt sich auch die Marktbereinigungsfunktion des Insolvenzrechts.

241

K. Müller, BB 2006, 837, 839. Vgl. von Hase, BB 2006, 2141, 2146; a.A. Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaften, S. 124 („Dementsprechend wird der Aspekt des Gläubigerschutzes im deutschen Recht (…) grundsätzlich dem Gesellschaftsrecht zugeordnet“). 243 So aber K. Müller, BB 2006, 837, 839. 244 Ähnlich Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 664. 245 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 662; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 26; Walterscheid, DZWIR 2006, 95, 98. 246 BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, BGHZ 126, 181, 198; BGH, Urteil v. 07. 07. 2003, NZG 2003, 923; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 663; Vallender, ZGR 2006, 425, 441; Walterscheid, DZWIR 2006, 95, 98; Borges, ZIP 2004, 733, 739. 242

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Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Insolvenzantragspflicht die Vermögensinteressen der Alt- und Neugläubiger vor spezifisch insolvenzrechtlichen Gefährdungen schützt und damit insolvenzrechtlichen Zielen dient. Der Schutzzweck des § 15a InsO deckt sich mit der insolvenzrechtlichen Zielsetzung einer Maximierung der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung. Sie soll zudem den mit der Marktbereinigungsfunktion des Insolvenzrechts bezweckten Schutz der Neugläubiger durchsetzen. Die teleologische Betrachtung streitet damit für eine insolvenzrechtliche Qualifikation der Antragspflicht. (5) Fazit Die methodische Analyse des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO zeigt, dass die Insolvenzantragspflicht zumindest im nationalen Recht dem Insolvenzrecht zuzuordnen ist. Während der Wortlaut der Norm auch nach der Neufassung wenig ergiebig bleibt, sprechen der Regelungsstandort sowie ein enger Regelungszusammenhang mit der Antragsbefugnis und den Insolvenzeröffnungsgründen für eine insolvenzrechtliche Einordnung. Auch die aktuellere Gesetzgebungsgeschichte lässt sich für diese Einschätzung anführen. Ausschlaggebend ist aber schließlich, dass die Insolvenzantragspflicht unmittelbar der Verwirklichung spezifisch insolvenzrechtlicher Ziele dient. Dieses Ergebnis vermögen auch die pragmatischen Argumente der Gegenansicht nicht in Frage zu stellen: Die Wahrung eines Gesamtsystems gläubigerschützender Vorschriften könnte auch eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation nicht bewirken.247 Gläubigerschützende Vorschriften sind nicht allein dem Gesellschaftsrecht vorbehalten und unterliegen damit bei grenzüberschreitenden Sachverhalten verschiedensten Kollisionsregeln. Damit existiert schon kein Gesamtsystem, welches über die gesellschaftsrechtliche Einordnung der Antragspflicht erhalten bleiben könnte. Auch die Überlegung, dass bei einer insolvenzrechtlichen Qualifikation Rechtsunsicherheit über die anwendbare Antragspflicht entsteht, wenn im Einzelfall die Bestimmung des Staates der Verfahrenseröffnung wegen einer geschäftlichen Tätigkeit in unterschiedlichen Ländern schwerfällt, führt nicht weiter.248 Dass die Bestimmung der lex fori concursus im Einzelfall problematisch sein kann249 und diese Unsicherheit dann auch auf das zur Anwendung berufene Sachrecht durchschlägt, lässt sich nicht bestreiten. Allerdings handelt es sich dabei genau genommen um keine Kritik an der konkreten Einordnung, sondern generell an der Kollisionsregel. Die Schwächen einer Kollisionsregel bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts im Einzelfall sind allerdings nicht geeignet, die methodische Einordnung 247 So aber Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396, 400; in diese Richtung auch AG Bad Segeberg, Urteil v. 24. 03. 2005, ZIP 2005, 812, 814. 248 Hiermit argumentieren Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 71; von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 615. 249 Zur Bestimmung der lex fori concursus oben unter B.II.4. (S. 68 ff.).

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einer Sachnorm unter eine Kollisionsregel in Frage zu stellen. Andernfalls müsste die Einordnung sämtlicher insolvenzrechtlicher Vorschriften neu überdacht werden, weil sich eine im Einzelfall bestehende Unsicherheit über die lex fori concursus auch auf deren Anwendbarkeit erstreckt. Schließlich wird bemängelt, dass die Antragspflicht bei einer insolvenzrechtlichen Qualifikation auf eine deutsche GmbH keine Anwendung findet, wenn das Insolvenzverfahren im Ausland eröffnet wird.250 Wer die Entscheidung, ob bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzantrag zu stellen ist, der ausländischen Rechtsordnung überlässt, verkenne, dass auch eine GmbH mit Verwaltungssitz im Ausland Gläubiger in Deutschland haben kann.251 Abgesehen davon, dass derartig ergebnisorientierte Motive die Qualifikation nicht beeinflussen können, ist zu erwidern, dass typischerweise die Mehrzahl der Gläubiger einer Gesellschaft aus dem Land kommen wird, in dem die Gesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen verfolgt und in dem aus diesem Grund das Insolvenzverfahren zu eröffnen ist, vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO.252 Indem die Kollisionsnorm diese Gläubiger in der Erwartung schützt, dass die ihnen vertrauten Regelungen Anwendung finden, stellt sie einen angemessenen und vertretbaren Interessenausgleich her.253 b) Erfassung durch die EuInsVO Wie gesehen ist die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsleiters im nationalen Recht dem Insolvenzrecht zuzuordnen. Damit ist allerdings noch nicht geklärt, ob diese ebenfalls unter die europäische Kollisionsnorm des Internationalen Insolvenzrechts nach Art. 4 EuInsVO fällt. Auch wenn aus der nationalen Einordnung gewonnene Erkenntnisse Berücksichtigung finden, kann eine verordnungsautonome Auslegung des europäischen international-privatrechtlichen Systembegriffs „Insolvenzrecht“ zu einem abweichenden Ergebnis führen.254 So hat der EuGH in der Rechtssache Gourdain/Nadler255 die französische action en comblement du passif256 dem Insolvenzrecht zugeordnet, obwohl diese im französischen Recht bis dahin 250 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 72; von Hase, BB 2006, 2141, 2147; Hirte, ZInsO 2008, 689, 699; Hiebl, in: FS-Mehle 2009, S. 273, 281 ff.; in diese Richtung auch eine Stellungnahme des Bundesrates, abgedruckt in BTDrucks. 16/6140, S. 71 f. 251 von Hase, BB 2006, 2141, 2147; Hiebl, in: FS-Mehle 2009, S. 273, 282. 252 Für Drittstaaten richtet sich die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 3 Abs. 1 InsO analog, vgl. statt vieler Ganter, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 3 Rdnr. 24. 253 Im Ergebnis ebenso: Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 334; vgl. auch BT-Drucks. 16/6140, S. 78. 254 Vgl. oben unter B.III.2. (S. 79). 255 EuGH, Urteil v. 22. 02. 1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733 ff. – Gourdain/Nadler. 256 Hierzu Habersack/Verse, ZHR 168 (2004), 174, 202 ff.

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deliktisch qualifiziert wurde.257 Es ist also durchaus vorstellbar, dass die Insolvenzantragspflicht nach nationalem Kollisionsrecht insolvenzrechtlich, nach europäischem Kollisionsrecht hingegen gesellschaftsrechtlich qualifiziert wird. Damit ist im Folgenden die Entscheidung, ob die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO auch nach europäischem Recht dem Insolvenzrecht zuzuordnen ist, anhand einer autonomen Auslegung des Art. 4 EuInsVO zu suchen. aa) Anwendungsbefehl für dem Insolvenzverfahren vorgelagerte Tatbestände? Bevor mit der autonomen Auslegung der europäischen Kollisionsnorm begonnen wird, soll ein grundsätzlicher Einwand gegen die Erfassung der Insolvenzantragspflicht aufgegriffen werden. So wird vielfach geltend gemacht, dass in dem Zeitpunkt, in dem eine Antragspflicht entsteht, mangels Verfahrenseröffnung in einem der Mitgliedstaaten noch gar keine lex fori concursus besteht. Ohne die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens müsse deshalb auch die Verweisung auf das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung leer laufen.258 Die Antragspflicht falle schon aus diesem Grund mit logischer Notwendigkeit aus dem Anwendungsbereich der EuInsVO.259 Die Argumentation erscheint auf den ersten Blick durchaus zwingend: Ohne forum gibt es keine lex fori concursus. Dies kann man als eine „übertriebene Spitzfindigkeit“ empfinden,260 doch vermag eine derart ergebnisorientierte Kritik allein die These nicht zu widerlegen. Mehr Gewicht genießt die Überlegung, dass die Kollisionsregel auch andere Tatbestände erfasst, die Regelungen für die Zeit vor der Verfahrenseröffnung treffen. So erfasst die Kollisionsregel gem. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO ausdrücklich die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung.261 Als derartige Voraussetzungen betreffen die Regelungen über die Eröffnungsgründe oder das Antragsrecht aber not257

Dazu Junker, RIW 1986, 337, 345 m.w.N.; vgl. auch Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 105 f., 140. 258 Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 14; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 108; Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1621; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 495; Huber, in: FS-Gerhardt 2004, S. 397, 425 f.; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 325; Kalss/Adensamer, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 20 Rdnr. 136; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 4; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623; Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaften, S. 125. 259 Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 325. 260 Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 144, führt weiter aus: „Zwar gehört Wortgenauigkeit zu den notwendigen Eigenschaften eines Juristen, doch kann der Bogen auch überspannt werden, wenn die Sorgsamkeit in Pedanterie gipfelt (…)“. 261 J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 739; Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 143; Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 66 f.

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gedrungen zeitlich der Verfahrenseröffnung vorgelagerte Fragestellungen. Überdies lässt sich das Insolvenzanfechtungsrecht anführen, welches ausdrücklich nach Art. 4 Abs. 2 S. 2 lit. m) EuInsVO von der Kollisionsregel erfasst ist, obwohl es sich ebenfalls auf Sachverhalte – namentlich Vermögensverschiebungen – aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung auswirkt.262 Dass die Kollisionsnorm diese Tatbestände zur Anwendung berufen kann, wird aber dennoch von niemandem in Frage gestellt. Zumindest die Voraussetzungen einer Verfahrenseröffnung müssen denn auch von dem Anwendungsbefehl der Kollisionsnorm erfasst sein, da die EuInsVO andernfalls das für die Zulässigkeit einer Eröffnung maßgebliche Recht – entgegen Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO – gar nicht bestimmen könnte. Diese Überlegungen verdeutlichen, dass es sich um ein generelles Problem des Verständnisses der Kollisionsnorm handelt, welches nicht allein auf die Insolvenzantragspflicht reduziert werden kann. Im Folgenden soll deshalb der Versuch unternommen werden, eine dogmatisch belastbare Erklärung für die Erfassung derart vorgelagerter Tatbestände durch die Kollisionsregel aufzustellen. (1) Problemanalyse Grundsätzlich richtet sich die internationale Zuständigkeit nach dem Internationalen Zivilverfahrensrecht, während das anwendbare Recht von einer Kollisionsnorm des Internationalen Privatrechts berufen wird. Es handelt sich um zwei unabhängige, getrennt voneinander erfolgende Anknüpfungen.263 In der EuInsVO wollte der Verordnungsgeber allerdings sicherstellen, dass die eröffnenden Gerichte stets ihr eigenes materielles Recht anwenden. Auf diese Weise entfallen die Hindernisse, die generell mit der Anwendung ausländischen Rechts einhergehen.264 Speziell für das Insolvenzrecht kommt hinzu, dass man so die schwer durchführbare Unterscheidung zwischen Verfahrensrecht und materiellem Insolvenzrecht umgeht.265 Ein Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Zuständigkeit ist dem deutschen Recht nicht fremd, allerdings wird üblicherweise ein anderes Mittel gewählt. So entsteht der Gleichlauf herkömmlicherweise über eine Parallelität der Anknüpfungen für die internationale Zuständigkeit einerseits und das Kollisionsrecht an-

262

J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 739; Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 143; Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 145 f.; dagegen wiederum Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 325 f., der die Insolvenzanfechtung als einen Doppeltatbestand begreift, weil diese nur bei erfolgter Verfahrenseröffnung zur Anwendung kommt. Jedenfalls für die Eröffnungsvoraussetzungen kann dies aber nicht geltend gemacht werden. 263 Zu den Wertungsunterschieden zwischen internationalem Zivilverfahrensrecht und internationalem Privatrecht, vgl. Mankowski, in: FS-Heldrich 2005, S. 867, 868 ff. 264 Vgl. dazu die Ausführungen oben unter B.I.3.b) (S. 44 ff.). 265 Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 1.

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dererseits.266 Einige Beispiele sollen helfen, dies zu veranschaulichen: So gilt für Rechte an Grundstücken sowohl der Gerichtsstand als auch das Sachrecht der Belegenheit (sog. lex rei sitae); für Angelegenheiten des persönlichen Statuts gilt vielfach der Gerichtsstand und das Sachrecht der Heimat oder auch des gewöhnlichen Aufenthalts; für Delikte gilt meist der Gerichtsstand und das Sachrecht des Tatortes.267 Wird ein Gleichlauf über eine Parallelität der Anknüpfungen erzielt, erfasst die Kollisionsnorm ersichtlich auch solche Tatbestände, die Regelungen für die Zeit vor der Begründung des Gerichtsstands aufstellen. Die Regelungstechnik der EuInsVO stellt sich allerdings anders dar.268 Zunächst wird die internationale Zuständigkeit (Art. 3) bestimmt und dann für das anwendbare Recht auf diese verwiesen (Art. 4 Abs. 1). Das Internationale Privatrecht wird damit in die Zuständigkeit verlagert, und die Gerichte wenden stets ihr eigenes Recht an, man spricht von der sog. lex fori in foro proprio.269 Diese Form der Gleichschaltung ist im anglo-amerikanischen Rechtsraum durchaus gängig.270 Sie findet aber auch zunehmend Eingang in das staatsvertragliche Kollisionsrecht.271 Für das staatsvertragliche Kollisionsrecht bietet die Verlagerung der Kollisionsnorm in die Zuständigkeit den Vorteil, dass – über eine zusätzlich im Vertrag verankerte Anerkennungswirkung – mit der Begründung des Gerichtsstands in einem der Vertragsstaaten für das Gesamtgebiet aller Vertragsstaaten nicht nur die Zuständigkeitsfrage, sondern – aufgrund der Anknüpfung der Kollisionsnorm an die Zuständigkeit – auch die Frage des anzuwendenden Rechts einheitlich entschieden ist. Dadurch kann ein internationaler Entscheidungseinklang gewährleistet werden.272 Diese Wirkung könnte eine Anerkennungsregelung nicht erzielen, wenn der Gleichlauf lediglich über eine Parallelität der Anknüpfungen konstruiert würde. Mit der Eröffnung in einem Vertragsstaat wäre allein die Zuständigkeitsfrage geklärt. Die Frage des anwendbaren Rechts könnten Gerichte der anderen Staaten aber unter Umständen – etwa inzident im Rahmen eines Haftungsprozesses – anders beurteilen. Dieser beschriebene Gewinn an Rechtssicherheit gilt allerdings erst ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung. Für den Zeitraum davor fragt sich, ob und wenn ja welches Recht durch die EuInsVO zur Anwendung berufen ist. Stellt die Kolli266 Zur Unterscheidung zwischen strengem und gemäßigtem Gleichlauf, vgl. Kropholler, IPR, § 58 II 3. (S. 612). 267 Beispiele nach Kropholler, IPR, § 7 III 1. (S. 47 f.). Zu den Parallelen und Divergenzen dieser Anknüpfungen im internationalen Privatrecht und internationalen Zivilverfahrensrecht, vgl. Mankowski, in: FS-Heldrich 2005, S. 867, 877 ff. 268 Dies übersieht Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 145, der einen Vergleich zum internationalen Deliktsrecht zieht. 269 Kropholler, IPR, § 7 III (S. 47). 270 Im Common Law bedeutet die „choice of Jurisdiction“ vielfach auch die „choice of law“, vgl. Kropholler, in: Herrmann/Basedow/Kropholler, Hdb. int. Zivilverfahrensrecht, Bd. 1, Kap. III Rdnr. 108 m.w.N.; außerdem Junker, IPR, Rdnr. 117. 271 Vgl. die Nachweise bei Kropholler, IPR, § 7 III 2. (S. 48); Junker, IPR, Rdnr. 23. 272 Kropholler, IPR, § 7 III 2. (S. 48).

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sionsnorm allein auf die tatsächlich erfolgte Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ab, so liefert sie bis zu eben diesem Ereignis kein Ergebnis. Stellt sie hingegen (ebenfalls) auf das Recht des Staates ab, in dem das Verfahren zukünftig zu eröffnen ist, bestimmt sie auch schon vor der tatsächlichen Eröffnung das anwendbare Insolvenzrecht. Nur in letzterem Fall können vorgelagerte Tatbestände von der Kollisionsnorm zur Anwendung gebracht werden. Damit muss das Augenmerk auf die Frage nach dem Anknüpfungsmoment bzw. den Anknüpfungsmomenten der Kollisionsnorm gerichtet werden. (2) Anknüpfungsmoment(e) des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO Das Anknüpfungsmoment bezeichnet denjenigen Teil einer Kollisionsnorm, der den Sachverhalt mit einem bestimmten Staat verknüpft.273 Eine Kollisionsnorm kann durchaus mehrere Anknüpfungsmomente enthalten, allerdings stellt sich dann die Folgefrage, in welchem Verhältnis diese zueinander stehen.274 Für die Ermittlung des Anknüpfungsmoments bzw. der Anknüpfungsmomente ist der Wortlaut der Kollisionsnorm in den Blick zu nehmen. Art. 4 Abs. 1 der EuInsVO lautet: Soweit diese Verordnung nichts anderes bestimmt, gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird, nachstehend „Staat der Verfahrenseröffnung“ genannt.

Die Kollisionsnorm stellt damit eine Verknüpfung des Sachverhalts zu dem Mitgliedstaat her, „in dem das Verfahren eröffnet wird“. Grammatikalisch handelt es sich dabei um die Form des Passiv Präsens. Das Präsens kann sich aber in der deutschen Sprache auch auf ein noch nicht begonnenes Geschehen beziehen.275 Insofern lässt der Wortlaut durchaus auch eine Verknüpfung des Sachverhalts zu einem Zeitpunkt zu, in dem das Verfahren noch nicht tatsächlich eröffnet ist.276 Hätte der Gesetzgeber das Insolvenzrecht erst nach einer tatsächlich erfolgten Eröffnung anknüpfen wollen, hätte er wohl eine Verknüpfung zu dem Mitgliedstaat formuliert, in dem das Verfahren „eröffnet wurde“ oder „eröffnet worden ist“. Grammatikalisch gesehen hätte der Gesetzgeber dann die Zustandsform des Passivs im Imperfekt bzw. im Perfekt gewählt. Diese Interpretationsmöglichkeit lässt sich auch nach einer Betrachtung der englischen Fassung der EuInsVO aufrechterhalten:

273

Rauscher, IPR, Rdnr. 187; Kegel/Schurig, IPR, S. 437; Kropholler, IPR, § 19 I (S. 136). Instruktiv zur Häufung von Anknüpfungsmomenten im Internationalen Privatrecht, Rauscher, IPR, Rdnr. 306 ff.; Kropholler, IPR, § 20 (S. 138 ff.). 275 Das Präsens kann mit der Form des Futur I konkurrieren, vgl. Duden, Grammatik, Rdnr. 721 ff. 276 So auch Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 143; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 56. 274

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Save as otherwise provided in this Regulation, the law applicable to insolvency proceedings and their effects shall be that of the Member State within the territory of which such proceedings are opened, hereafter referred to as the „State of the opening of proceedings“.

Auch hier wird nicht die Form des „simple past“ (were opened) bzw. „present perfect“ (have been opened), sondern des „simple present“ benutzt.277 Natürlich darf die Aussagekraft des Wortlauts nicht überbewertet werden, allerdings ist im Ergebnis ein gewisser Interpretationsspielraum festzustellen. Überdies zeigt ein Blick in die Gesetzgebungsgeschichte, dass es sich bei der Wortwahl um keine unbedachte Ungenauigkeit handelt. Die Wurzeln der EuInsVO reichen rund 40 Jahre zurück.278 Als Meilenstein in der Entwicklung lässt sich aber der Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens aus dem Jahr 1992 bezeichnen, der bereits beachtliche Übereinstimmungen mit der endgültigen Fassung der EuInsVO vorweist. In diesem findet sich folgende Formulierung: Soweit dieses Übereinkommen nichts anderes bestimmt, gilt für das Insolvenzverfahren und für seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Vertragsstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist oder eröffnet werden soll (Staat der Verfahrenseröffnung).279

In dieser frühen Fassung zeigt sich auf den ersten Blick, dass die Kollisionsnorm nicht ein, sondern zwei Anknüpfungsmomente verwendet, nämlich: 1. Die tatsächliche Verfahrenseröffnung. 2. Eine hypothetische (Haupt-)Verfahrenseröffnung. In der endgültigen Fassung dieses Entwurfs vom 23. 11. 1995 entspricht die Formulierung des Anknüpfungsmoments bereits der heutigen („eröffnet wird“).280 Da die Formulierung „eröffnet worden ist“ bewusst durch „eröffnet wird“ ersetzt wurde, lässt sich folgern, dass es zumindest nicht allein auf eine tatsächliche Eröffnung ankommen soll. In Anbetracht der Tatsache, dass die EuInsVO wie gesehen andere vorgelagerte Tatbestände ausdrücklich zur Anwendung beruft (z. B. die Eröffnungsvoraussetzungen)281, spricht alles dafür, den Auslegungsspielraum zu nutzen und dement-

277 Auch in der englischen Sprache, kann hiermit auf zukünftige Geschehnisse Bezug genommen werden, vgl. Hueber, Englische Grammatik, S. 96 ff., 132. 278 Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 1. 279 Vgl. Art. 3 des Entwurfs eines EG-Konkursübereinkommens v. 03. 04. 1992 – SN/ 1831/2/92 DRS (CFC), abgedruckt in ZIP 1992, 1197 – 1202; zu diesem Entwurf ebenso Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 57. 280 Vgl. Art. 4 des vom Rat am 23. 11. 1995 verabschiedeten Europäischen Übereinkommens über Insolvenzverfahren, abgedruckt in ZIP 1996, 976 – 983. 281 Vgl. dazu bereits oben unter C.IV.1.b)aa) (S. 128 f.).

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sprechend weiterhin von zwei Anknüpfungsmomenten – der tatsächlichen und der hypothetischen Verfahrenseröffnung – auszugehen.282 (3) Verhältnis der Anknüpfungsmomente zueinander Damit ist abschließend zu klären, in welchem Verhältnis die zwei Anknüpfungsmomente des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zueinander stehen.283 In Betracht kommt eine alternative, subsidiäre, kumulative oder gekoppelte Anknüpfung.284 Das Verhältnis hat sich an der Zielsetzung der Kollisionsnorm auszurichten. Aus dem Zweck, über einen Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht einen Entscheidungseinklang zu erzielen, lässt sich für das Verhältnis der zwei Anknüpfungsmomente untereinander allein auf eine Subsidiarität schließen.285 Dementsprechend wird auf die hypothetische Zuständigkeit und damit den Interessenmittelpunkt nur ersatzweise abgestellt, solange eine tatsächliche Verfahrenseröffnung noch nicht erfolgt ist. Sobald ein Hauptinsolvenzverfahren in einem Mitgliedstaat eröffnet wurde, ist das anwendbare Recht allein nach diesem Anknüpfungsmoment zu bestimmen. (4) Fazit Damit steht die Kollisionsnorm einer Erfassung von Tatbeständen, die der tatsächlichen Verfahrenseröffnung vorgelagert sind, nicht entgegen. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bestimmt auch schon in der Zeit vor der tatsächlichen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens das anzuwendende Insolvenzrecht. Dem Art. 4 Abs. 1 EuInsVO lassen sich zwei Anknüpfungsmomente entnehmen, nämlich die tatsächliche und die hypothetische Verfahrenseröffnung. Eine Erfassung der Insolvenzantragspflicht ist damit nicht von vornherein ausgeschlossen. bb) Verordnungsautonome Auslegung Stehen einer Erfassung damit keine grundsätzlichen Bedenken entgegen, ist im Folgenden anhand einer autonomen Auslegung des Art. 4 EuInsVO zu ermitteln, ob die deutsche Insolvenzantragspflicht auch als Insolvenzrecht i.S.d. EuInsVO einzuordnen ist und damit unter den Anwendungsbefehl fällt. 282

Zutreffend Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 57 f.; im Ergebnis wohl ebenfalls von zwei Anknüpfungsmomenten ausgehend: Kindler, AG 2007, 721, 728; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 715; Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 148; Vallender, ZGR 2006, 425, 457; Zerres, DZWIR 2006, 356, 359 f.; LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249. 283 Dies wird relevant, wenn das Verfahren durch ein unzuständiges Gericht eröffnet bzw. eine Eröffnung durch ein zuständiges Gericht versagt wird. Dazu unten unter C.VII.1.b)aa) (S. 211 ff.) sowie unter C.VIII. (S. 232 ff.). 284 Vgl. zu den unterschiedlichen Arten, statt vieler Kropholler, IPR, § 20 (S. 138 ff.). 285 Zur subsidiären Anknüpfung: Kropholler, IPR, § 20 III (S. 143); Rauscher, IPR, Rdnr. 306.

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(1) Wortlaut Für die Auslegung des Systembegriffs „Insolvenzrecht“ i.S.d. europäischen Kollisionsnorm ist zunächst der Wortlaut des Art. 4 EuInsVO zu untersuchen. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bringt für das „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ das „Insolvenzrecht des Mitgliedstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird“, zur Anwendung. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO bestimmt das Insolvenzrecht näher als diejenigen Regelungen, die die Eröffnungsvoraussetzungen, die Durchführung und die Beendigung des Verfahrens betreffen. In Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. a) – m) EuInsVO werden zur Konkretisierung schließlich einige Regelungsbeispiele aufgeführt. Die fehlende Nennung der Insolvenzantragspflicht in diesem Beispielkatalog („insbesondere“) kann keinesfalls gegen eine Erfassung geltend gemacht werden.286 Gewichtiger erscheint die Überlegung, dass es sich bei der Insolvenzantragspflicht im Gegensatz zum Insolvenzantragsrecht um keine eigentliche Voraussetzung für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens handelt.287 Das deutsche Recht verlangt zwar gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO einen Insolvenzantrag, ob ein solcher gestellt werden muss, ist allerdings eine hiervon zu trennende Frage.288 Bei enger Auslegung des Wortlautes fällt die Antragspflicht deshalb nicht unter den Verweis des Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO. Legt man allerdings ein weiteres Verständnis des Begriffs „Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens“ zu Grunde, lassen sich hierunter auch Bestimmungen fassen, die für die Funktionsfähigkeit des Insolvenzverfahrens von besonderer Bedeutung sind. In diesem Sinne lässt sich aufgrund der essentiellen Bedeutung der Antragspflicht für die frühzeitige Verfahrenseröffnung und damit die Funktionsfähigkeit des Insolvenzrechts289 dieselbe durchaus unter den Wortlaut subsumieren.290 Der Wortlaut des Art. 4 EuInsVO steht einer Erfassung der Insolvenzantragspflicht damit im Ergebnis ebenso wenig entgegen, wie er für eine solche spricht.

286 Kuntz, NZI 2005, 424, 426; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 739. So aber offensichtlich Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 12. 287 Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; Schumann, DB 2004, 743, 746; Kuntz, NZI 2005, 424, 426; von Hase, BB 2006, 2141, 2147; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 67; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 869; Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaften, S. 121; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 157. 288 Schumann, DB 2004, 743, 746. 289 Vgl. dazu ausführlich oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(b)(aa) (S. 121 f.) sowie C.IV.1.a) bb)(4)(b)(bb) (S. 123 f.). 290 Ebenso Paulus, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 10; H. Müller, NZG 2003, 414, 416; Zerres, DZWIR 2006, 356, 359; Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 66; Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 142.

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(2) Systematik Im Rahmen der systematischen Betrachtung werden im Folgenden der Aufbau der EuInsVO, das Zusammenspiel selbiger mit anderen Sekundärrechtsakten und schließlich der Einfluss der Niederlassungsfreiheit in den Blick genommen. (a) Aufbau der EuInsVO Die EuInsVO stellt mit Art. 4 einen umfassenden Verweis auf die lex fori concursus auf und schränkt diesen durch die Sonderanknüpfungstatbestände in den Art. 5 – 15 ein. Aufgrund dieses Regel-Ausnahme Verhältnisses wird teilweise aus der fehlenden Nennung der Antragspflicht in den Art. 5 – 15 EuInsVO geschlossen, dass es für die Antragspflicht bei der Grundregel und damit einer Erfassung durch Art. 4 EuInsVO bleibe.291 Diese Argumentation unterliegt allerdings einem argumentativen Fehlschluss. Einer Ausnahmeregelung bedarf es nämlich nur, wenn die Antragspflicht von der Grundregel erfasst ist. Fällt die Antragspflicht hingegen schon nicht unter Art. 4 EuInsVO, ist auch eine Sonderanknüpfung überflüssig. Aus der fehlenden Nennung in den Art. 5 – 15 EuInsVO lassen sich deshalb für eine Erfassung keine Schlüsse ziehen. (b) Verhältnis zur EuGVVO Mehr Aufschluss kann das Verhältnis der EuInsVO zu einem anderen Sekundärrechtsakt – der EuGVVO292 – geben. Die EuGVVO regelt unter anderem die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen aus anderen Mitgliedstaaten. Ebenso wie das Vorgängergesetz – die EuGVÜ293 – enthält die EuGVVO in Art. 1 Abs. 2 lit. b) eine Bereichsausnahme für „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“. Mit Regelungen über die Zuständigkeit und Anerkennung von Entscheidungen, die aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen, füllt die EuInsVO diese Bereichsausnahme (teilweise) aus. Nach der Intention des Verordnungsgebers sollen beide Regelungswerke lückenlos ineinander greifen.294 Damit lässt sich folgende Grundregel aufstellen: Was als „Konkursrecht“ unter die Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. b) Eu291 Kuntz, NZI 2005, 424, 426; Zerres, DZWIR 2006, 356, 359; Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 67. 292 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). 293 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27. 09. 1968 (EuGVÜ). 294 Huber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 1 Rdnr. 7 m.w.N.; vgl. auch Art. 25 Abs. 2 EuInsVO sowie die Abs. 6 und 7 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. In Abs. 7 wird ausdrücklich auf die entsprechende Bereichsausnahme der damals noch geltenden EuGVÜ Bezug genommen. Zu den Implikationen der neueren EuGH-Rechtsprechung, vgl. Mankowski, NZI 2010, 508, 510.

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GVVO fällt, ist vom Anwendungsbereich der EuInsVO erfasst.295 Für die Insolvenzantragspflicht bedeutet dies: Fällt die Antragspflicht unter die Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. b) EuGVVO, ist sie umgekehrt von der EuInsVO erfasst. Diese Überlegungen lassen sich nutzbar machen, indem das Urteil des EuGH in der Rechtssache Gourdain/Nadler296 mit einbezogen wird. In dieser Entscheidung hat der EuGH im Jahr 1979 die französische action en comblement du passif297, die vielfach mit der deutschen Insolvenzverschleppungshaftung verglichen wird,298 unter die entsprechende Bereichsausnahme der EuGVÜ subsumiert. Im Umkehrschluss dürften die action en comblement du passif und die vergleichbaren Tatbestände der restlichen Mitgliedstaaten dann aber unter die EuInsVO fallen.299 Indem der Verordnungsgeber in den Erwägungsgründen zur EuInsVO ausdrücklich auf das systematische Zusammenspiel mit der EuGVÜ (heute: EuGVVO) hingewiesen hat, hat er der vom EuGH vorgenommenen Einordnung auch für die Zukunft Geltung beigemessen.300 Diese Einschätzung liefert ein gewichtiges Indiz für die Erfassung der Insolvenzantragspflicht durch die EuInsVO. (c) Einfluss der Niederlassungsfreiheit Einen systematischen Kern enthält schließlich auch die Fragestellung, ob und wenn ja inwieweit die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49, 54 AEUV Einfluss auf die Auslegung der europäischen Kollisionsnorm entfaltet. Als sekundäres Unionsrecht muss sich die EuInsVO vollumfänglich am primären Unionsrecht – insbesondere an der Niederlassungsfreiheit – messen lassen.301 Um die Primärrechtskonformität der EuInsVO sicherzustellen, wird deshalb teilweise das Bedürfnis einer restriktiven Auslegung des Anwendungsbereichs der EuInsVO proklamiert.302

295

Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 870. EuGH, Urteil v. 22. 02. 1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733 ff. – Gourdain/Nadler. 297 Wörtlich übersetzt: „Klage zur Auffüllung der Schulden“. Hierzu näher Habersack/ Verse, ZHR 168 (2004), 174, 202 ff.; Marquardt/Hau, RIW 1998, 441 ff. 298 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 32; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 756; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rdnr. 1201; a.A. J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 739; Ulmer, KTS 2004, 291, 301. 299 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 676; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 756; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 32; vorsichtiger Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 870, nach denen der Verordnungsgeber das Verhältnis zwischen EuInsVO und EuGVVO möglicherweise nicht zu Ende gedacht hat; ebenso Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 143 f. 300 Vgl. die Abs. 6 und 7 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 301 Dazu bereits oben unter B.II.5.c) (S. 75 ff.). 302 So etwa Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 870 f. 296

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Richtig ist, dass die Rangordnung des Unionsrechts eine primärrechtskonforme Auslegung des Sekundärrechts erforderlich machen kann.303 Die primärrechtskonforme Auslegung stellt eine äußerste Grenze auf, indem von mehreren möglichen Auslegungsergebnissen diejenigen ausgeschlossen werden, die gegen Primärrecht verstoßen.304 Deshalb ist zu fragen, ob eine weite Auslegung der Kollisionsnorm die EuInsVO in einen Konflikt mit dem Primärrecht triebe. Ein derartiger Konflikt wird teilweise für den Fall bejaht, dass die Kollisionsnorm nationale Regelungen erfasst, die ihrerseits (möglicherweise) gegen Grundfreiheiten verstoßen.305 Ein solcher Zusammenhang bestünde indes nur, wenn die EuInsVO als Sekundärrecht das Primärrecht abschließend konkretisieren und damit die Niederlassungsfreiheit verdrängen würde. In einem solchen Fall könnten nämlich die zur Anwendung berufenen Normen nicht mehr an den Grundfreiheiten gemessen werden.306 Die EuInsVO würde die Schranken der Grundfreiheiten für die erfassten Sachnormen „aushebeln“, womit die Auslegung des Anwendungsbereichs an Bedeutung gewinnen würde. Würde die EuInsVO nach diesem Verständnis im Ergebnis zur Anwendung von Sachnormen führen, die im Konflikt mit Grundfreiheiten stehen, würde sie sich selbst dem Vorwurf der Primärrechtswidrigkeit aussetzen. Nur über eine enge Auslegung des Anwendungsbereichs ließe sich die Primärrechtskonformität der Verordnung sicherstellen. Allerdings enthält die EuInsVO – wie gesehen – lediglich eine abschließende kollisionsrechtliche Entscheidung zugunsten der lex fori concursus, nicht aber eine abschließende Regelung über die materiell-rechtliche Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Insolvenzrechts. Mangels konkretisierender Wirkung werden die Grundfreiheiten durch die sekundärrechtliche EuInsVO nicht verdrängt. Die EuInsVO verleiht den zur Anwendung berufenen Sachnormen demnach keine „Immunität“ gegenüber den Grundfreiheiten. Von der Verordnung erfasste Bestimmungen müssen sich vielmehr weiterhin in einem „zweiten Schritt“ an den primärrechtlichen Grundfreiheiten messen lassen.307 Ändert der Anwendungsbefehl der EuInsVO aber nichts an einer eventuellen europarechtlichen Unwirksamkeit der erfassten nationalen Sachnorm, lässt sich andersherum von der Europarechtswidrigkeit dieser Sachnorm nicht auf eine Primärrechtswidrigkeit der europäischen Kollisionsnorm schließen. Damit lässt sich aber auch für den Anwendungsbereich der EuInsVO kein primärrechtliches Gebot einer restriktiven Auslegung begründen. 303 Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 249 EGV, Rdnr. 8; Streinz, Europarecht, Rdnr. 571. 304 Vgl. näher Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 534; Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 10 Rdnr. 173. 305 So von Hase, BB 2006, 2141, 2147. 306 Für ein derartiges Verständnis: Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; vgl. auch oben unter B.II.5.a) (S. 74 f.). 307 Hierzu ausführlich oben unter B.II.5.c) (S. 75 ff.).

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(3) Historie Die historische Auslegung ist im Rahmen einer autonomen Auslegung europäischen Rechts lediglich von geringer Bedeutung.308 Gesetzgebungsmaterialien werden meist nicht veröffentlicht und unveröffentlichte Materialien überwiegend für unverwertbar gehalten.309 Der europäische Gesetzgeber ist stattdessen um eine Objektivierung bemüht und legt das Telos mit vorangestellten Erwägungsgründen explizit fest.310 Auch in der EuInsVO geben Erwägungsgründe Aufschluss über Funktion, Bedeutung und Zweck der Verordnung. Diese sollen im Rahmen der teleologischen Betrachtung aufgegriffen werden. (4) Teleologie Auch bei der autonomen Auslegung unionsrechtlichen Sekundärrechts kommt der teleologischen Betrachtung ein besonderes Gewicht zu.311 Um die Reichweite der lex fori Anknüpfung festzustellen, sind deshalb die Ziele und Zwecke der EuInsVO zu eruieren. Anhaltspunkte liefern in erster Linie die Erwägungsgründe der EuInsVO. Daneben kann aber auch subsidiär auf die typischen mit jeder Privatrechtsangleichung in der Europäischen Union verbundenen Ziele der Rechtsvereinheitlichung und Herstellung eines gemeinsamen Binnenmarktes zurückgegriffen werden.312 Die EuInsVO enthält keine Bestimmungen über ein einheitliches Insolvenzverfahren für alle Mitgliedstaaten, sondern koordiniert als Kollisionsrecht die unterschiedlichen nationalen Insolvenzvorschriften. Mit der lex fori Anknüpfung im internationalen Insolvenzrecht bezweckt die EuInsVO die Ermöglichung effizienter und wirksamer grenzüberschreitender Insolvenzverfahren.313 Damit soll die EuInsVO helfen, die Zielsetzungen der nationalen Insolvenzverfahren auch bei transnationalen Sachverhalten zu verwirklichen. Diese Erkenntnis legt den Schluss nahe, dass mit der EuInsVO mittelbar die Ziele und Zwecke der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte verfolgt werden. Nun unterscheidet sich die Ausformung des Insolvenzrechts in den einzelnen Mitgliedstaaten ganz erheblich voneinander: Manche kennen eine Vielzahl von Verfahren, die oft in unterschiedlichen Gesetzen und Verordnungen geregelt sind (England, Schottland, Dänemark, Italien), andere stellen hingegen ein umfassendes

308 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 530; Lutter, JZ 1992, 593, 599; Oppermann/ Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10 Rdnr. 174 f.; Herdegen, Europarecht, § 8 Rdnr. 73. 309 Herdegen, ZHR 155 (1991), 52, 64; Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 530. 310 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 530; beachte auch Art. 296 AEUV. 311 Streinz, Europarecht, Rdnr. 570. 312 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 531; ähnlich Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10 Rdnr. 176 ff. 313 Abs. 2 der Erwägungsgründe zur EuInsVO.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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Verfahren zur Verfügung (Deutschland, Frankreich).314 Teilweise werden nur kaufmännisch oder berufsmäßig handelnde Schuldner erfasst (Belgien, Frankreich, Italien), während das Verfahren in anderen Ländern sämtliche Schuldner ergreift (England, Deutschland, Niederlande).315 Dennoch ist zu bedenken, dass sämtliche Mitgliedstaaten mit ihren unterschiedlichen Regelungen für ein Insolvenzverfahren im Ausgangspunkt gleichermaßen dem Insolvenzfall als einer elementaren und wiederkehrenden Herausforderung des Zivilrechts316 begegnen. Dementsprechend lassen sich durchaus einige übergeordnete gemeinsame Zwecke eines Insolvenzverfahrens erkennen. So ist das Insolvenzsachrecht sämtlicher Mitgliedstaaten angesichts der Vermögensunzulänglichkeit des Schuldners dem Prinzip der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung verpflichtet.317 Die Abwicklung und Neuordnung der Beziehungen zwischen dem insolventen Schuldner und seinen Gläubigern dient in allen Mitgliedstaaten der Befriedung der sozialen Verhältnisse und der Bereinigung des Marktes.318 Neben der umfassenden Liquidation ermöglicht das moderne Insolvenzrecht stets auch eine Reorganisation, womit sich zumindest subsidiär eine Sanierungsfunktion ausmachen lässt.319 Diese gemeinsamen Grundsätze des Insolvenzverfahrens drücken sich zum Teil auch unmittelbar in den Erwägungsgründen und Vorschriften der EuInsVO aus. So lassen die Erwägungsgründe mit der Zielsetzung, einen Raum „der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ zu schaffen, durchaus einen Bezug zur Befriedungsfunktion des Insolvenzrechts erkennen.320 Die Anknüpfung an die lex fori concursus erfolgt in erster Linie im Interesse der Gläubigergleichbehandlung.321 Diesem Grundsatz dienen zudem die Regelungen zur Anrechnung von Insolvenzquoten (Art. 20 Abs. 2 EuInsVO)322, die Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntmachung 314

Flessner, ZEuP 2004, 887, 892. Flessner, ZEuP 2004, 887, 892. 316 Flessner, ZEuP 2004, 887 f. 317 Ausführlich zu den unterschiedlichen Ausformungen und Ausdifferenzierungen in den mitgliedstaatlichen Insolvenzsachrechten, Wiórek, Gläubigergleichbehandlung im Europäischen Insolvenzrecht, S. 72 ff.; siehe auch umfassend McBryde/Flessner/Kortmann, Principles of European Insolvency Law. 318 Zur Reinigungsfunktion der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte, vgl. McBryde/Flessner/Kortmann, Principles of European Insolvency Law, S. 34 ff. 319 Zur Liquidation und Reorganisation als Ziel des europäischen Insolvenzrechts, vgl. Flessner, ZEuP 2004, 887, 892, 894; McBryde/Flessner/Kortmann, Principles of European Insolvency Law, S. 16 ff. 320 Abs. 1 der Erwägungsgründe zur EuInsVO; ebenso Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 72. 321 Paulus, EuInsVO, Art. 4 Rdnr. 1; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 4 Rdnr 3; vgl. auch Abs. 21 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 322 Vgl. den Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 EuInsVO („Zur Wahrung der Gleichbehandlung der Gläubiger“). 315

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

(Art. 21 EuInsVO)323 oder auch die Ermöglichung einer unionsweiten Forderungsanmeldung (Art. 39 EuInsVO)324. Schließlich trägt die EuInsVO auch der Sanierungsfunktion des Insolvenzrechts Rechnung, indem sie eine Marktbereinigung sowohl durch Liquidation als auch durch Reorganisation zulässt.325 Zur Erfüllung dieser gemeinsamen Zwecke stellt die EuInsVO kein eigenes einheitliches Insolvenzverfahren zur Verfügung, sondern verleiht mit der lex fori Anknüpfung dem nationalen Insolvenzsachrecht des am meisten betroffenen Staates eine grenzüberschreitende Wirkung. Nun stellen die Insolvenzsachrechte der Mitgliedstaaten aber jeweils ein komplexes, differenziertes und abgestimmtes System zur Verfügung. Damit dieses die gemeinsamen Zielsetzungen nicht nur in nationalen, sondern – wie von der EuInsVO bezweckt – auch in internationalen Fällen erfüllen kann, bedarf es einer umfassenden Anwendung. Wird die lex fori concursus nämlich zu eng bemessen, würde die Funktionsfähigkeit des jeweiligen geschlossenen Insolvenzrechtssystems gefährdet. Spricht das Telos der EuInsVO damit schon generell für ein weites Verständnis des Insolvenzstatuts,326 wird diesem jedenfalls bezüglich der Insolvenzantragspflicht – angesichts ihrer tragenden Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des deutschen Insolvenzverfahrens327 – einzig eine insolvenzrechtliche Qualifikation gerecht.328

323

Paulus, EuInsVO, Art. 21 Rdnr. 1. Paulus, EuInsVO, Art. 39 Rdnr. 1. 325 Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 EuInsVO, der nur Sekundärverfahren auf Liquidationsverfahren beschränkt. Entgegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 EuInsVO sind Reorganisationsverfahren aber unter engen Voraussetzungen auch in Sekundärverfahren möglich, vgl. Art. 34 Abs. 1 EuInsVO. 326 Im Ergebnis ebenfalls für eine weite Auslegung: Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 4 EuInsVO Rdnr. 6 („Qualifikationszweifel sind zugunsten des Insolvenzstatuts zu lösen“); Zerres, DZWIR 2006, 356, 360; Lieder, DZWIR 2005, 399, 405; Schack, Int. Zivilverfahrensrecht, Rdnr. 1190; Radtke/Hoffmann, EuZW 2009, 404, 408; unter Verweis auf den unionsrechtlichen Grundsatz „effet utile“ auch Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 194 f.; Worms, Insolvenzverschleppung bei der „deutschen“ Limited, S. 132; dagegen Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 156. 327 Vgl. oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(b)(bb) (S. 123 f.). 328 A.A. Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 158 ff., der die Gewährung von Rechtssicherheit durch die Schaffung eines sicheren Anknüpfungspunktes für das anwendbare Recht als Zielsetzungen der EuInsVO herausstellt und unter Hinweis auf die Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Interessenmittelpunktes sowie bestehende Manipulationsmöglichkeiten eine Erfassung der Insolvenzantragspflicht ablehnt. Unabhängig von der Frage, ob die Ziele der EuInsVO mit der Gewährung von Rechtssicherheit hinreichend umschrieben sind, lässt sich hiergegen einwenden, dass eine Nichterfassung der zweifellos (ebenfalls) bezweckten Rechtssicherheit keinesfalls dienlich ist. Das Problem wird nicht gelöst, sondern in das nationale Insolvenzkollisionsrecht verschoben. So kommt auch Barthel letztlich über eine erweiterte Auslegung 324

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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(5) Rechtsvergleichung als Mittel der Auslegung Abschließend ist zu erwägen, für die Auslegung europäischen Rechts eine vergleichende Betrachtung der nationalen Regelungen heranzuziehen.329 Wie gesehen ist die Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht insolvenzrechtlich zu qualifizieren.330 Im französischen Recht existiert ebenfalls eine Insolvenzantragspflicht für den Fall der Zahlungsunfähigkeit.331 Die aus einem Unterlassen resultierende Haftung („action en comblement du passif“332) wurde nicht nur vom EuGH dem Insolvenzrecht zugeordnet333, sondern ist zudem seit dem Jahr 2000 im insolvenzrechtlichen Teil des code de commerce geregelt334 und wird von französischen Gerichten auf Geschäftsleiter von Auslandsgesellschaften angewandt und dementsprechend insolvenzrechtlich qualifiziert.335 Auch die vergleichbare Haftung des britischen Rechts wegen wrongful trading wird als Bestandteil des Insolvency Acts insolvenzrechtlich eingeordnet.336 Die Aussagekraft einer rechtsvergleichenden Betrachtung sollte allerdings nicht überschätzt werden. Zum einen spielt sie in der Rechtsprechung des EuGH bislang keine bedeutende Rolle. Zum anderen ließe sich dagegen auch anführen, dass die autonome Auslegung eines eigenständigen unionsrechtlichen Sekundärrechtsakts nicht von den Wertungen fremder Rechtsordnungen beeinflusst werden sollte.337 So

des § 335 InsO – dessen Wortlaut Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nahezu gleicht – zur Anwendung der Insolvenzantragspflicht (S. 240 ff.). 329 Allgemein zur Rechtsvergleichung als Bestandteil der Auslegung von Gemeinschaftsrecht: Bleckmann, ZGR 1992, 365, 367; Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 533 f. 330 Hierzu oben unter C.IV.1.a)bb)(5) (S. 126). Zur Indizwirkung der nationalen Einordnung vgl. oben unter B.III.2. (S. 79 f.). 331 Vgl. Art. L. 621-1 code de commerce. Danach muss der Antrag spätestens 15 Tage nach Zahlungseinstellung gestellt werden. 332 Wörtlich übersetzt: „Klage zur Auffüllung der Schulden“. Vgl. hierzu näher Habersack/ Verse, ZHR 168 (2004), 174, 202 ff.; Marquardt/Hau, RIW 1998, 441 ff. 333 EuGH, Urteil v. 22. 02. 1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733 ff. – Gourdain/Nadler. 334 Art. L. 623-3 code de commerce. 335 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 676 m.w.N. 336 Der Rechtsbehelf ist in sec. 214 des Insolvency Act 1986 geregelt. Zur insolvenzrechtlichen Qualifikation jeweils mit weiteren Nachweisen: Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 245 f.; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 673; Lawlor, NZI 2005, 432, 434; Schall, ZIP 2005, 965, 972; Lieder, DZWiR 2005, 399, 408; Worms, Insolvenzverschleppung bei der „deutschen“ Limited, S. 212 f.; ausführlich Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 121 ff.; H. Müller, Gläubigerschutz bei der Limited, S. 222 ff.; Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 234 f.; vgl. auch jüngst KG Berlin, Urteil v. 24. 09. 2009, GmbHR 2010, 99, 101; a.A. Riegger, ZGR 2004, 510, 527; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 85. 337 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 533; kritisch auch J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 739 (es würden „Äpfel mit Birnen verglichen“). Ein umfassender Rechtsvergleich findet sich bei Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 90 ff.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

betont auch der EuGH, dass eine autonome Auslegung „einheitlich und unabhängig von nationalen Rechtsvorschriften“ zu erfolgen hat.338 cc) Fazit Unabhängig davon, welcher Stellenwert einer rechtsvergleichenden Betrachtung bei der autonomen Auslegung beizumessen ist, bestätigt eine autonome Auslegung der EuInsVO die insolvenzrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht. Lässt sich aus Wortlaut und Aufbau der EuInsVO nur wenig Erkenntnis ziehen, liefert das systematische Zusammenspiel zwischen EuInsVO und EuGVVO bereits ein starkes Indiz für eine insolvenzrechtliche Einordnung. Diese Einschätzung lässt sich schließlich mit einem Blick auf das Telos der EuInsVO untermauern. Mit der EuInsVO sollte erreicht werden, dass die nationalen Insolvenzrechtsordnungen die gemeinsamen Insolvenzrechtsziele auch in grenzüberschreitenden Insolvenzfällen verwirklichen können. Hierzu normiert die Verordnung kein einheitliches Insolvenzverfahren für alle Mitgliedstaaten, sondern greift auf das ausdifferenzierte abgestimmte Insolvenzsystem des am meisten betroffenen Mitgliedstaates zurück. Damit dieses auserwählte Insolvenzsachrecht seine Wirkungen nicht nur im nationalen, sondern – wie von der EuInsVO bezweckt – auch im transnationalen Fall entfalten kann, bedarf es einer umfassenden Anwendung und damit einer weiten Auslegung der Kollisionsnorm. Im Lichte dieser Zielsetzung und in Anbetracht der essentiellen Bedeutung der Insolvenzantragspflicht für die Funktionsfähigkeit des deutschen Insolvenzverfahrens kann somit einzig eine insolvenzrechtliche Qualifikation überzeugen. Die Insolvenzantragspflicht ist damit nicht nur nach nationalem Recht dem Insolvenzrecht zuzuordnen, sondern darüber hinaus von der europäischen Kollisionsnorm der EuInsVO erfasst. 2. Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht mit der Niederlassungsfreiheit Folgt aus der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Insolvenzantragspflicht ihre international-privatrechtliche Anwendbarkeit, muss dennoch weiterhin in einem zweiten Schritt untersucht werden, ob das zur Anwendung berufene materielle Recht mit der unionsrechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit zu vereinbaren ist. Die EuInsVO setzt der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des zur Anwendung berufenen Insolvenzrechts keine Grenzen. Mangels konkretisierender Wirkung müssen sich die von der EuInsVO zur Anwendung berufenen Normen demnach weiterhin an der Niederlassungsfreiheit messen lassen. Lediglich die abschließende kollisions338 So im Zusammenhang mit der Auslegung des Begriffs des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen, vgl. EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3868 (Rdnr. 31) – Eurofood.

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rechtliche Entscheidung der EuInsVO zugunsten der lex fori concursus muss im Rahmen dieser Prüfung berücksichtigt werden.339 Damit ist im Folgenden zu untersuchen, ob in der Anwendung der Insolvenzantragspflicht auf EU-Kapitalgesellschaften – insbesondere die englische limited – ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit zu sehen ist. a) Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit Fraglich ist bereits, ob die Auferlegung einer Insolvenzantragspflicht einen Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit darstellt. Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV stellt wie die anderen Grundfreiheiten ein umfassendes Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot auf.340 aa) Diskriminierungsverbot Innerhalb des Diskriminierungsverbots wird zwischen direkten (offenen) und indirekten (versteckten) Diskriminierungen unterschieden. Dabei ist eine direkte Diskriminierung gegeben, wenn die in Frage stehende Regelung ausdrücklich zwischen In- und Ausländern differenziert.341 Eine indirekte Diskriminierung hingegen liegt vor, wenn eine Bestimmung zwar scheinbar neutral ausgestaltet ist, EUAusländer aber typischerweise stärker betroffen sind als Inländer.342 Die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO besteht für alle Mitglieder des Vertretungsorgans einer Juristischen Person, egal ob diese nach ausländischem Recht oder inländischem Recht gegründet wurde, womit eine direkte Diskriminierung ausscheidet. Weiterhin ist auch nicht ersichtlich, dass eine solche Verpflichtung die Vertretungsorgane ausländischer Gesellschaften faktisch stärker trifft.343 Insbesondere 339

Dazu oben unter B.II.5.c) (S. 75 ff.). Statt aller: Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, Art. 43 EGV Rdnr. 83; Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rdnr. 53. 341 Statt aller: Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, Art. 43 EGV Rdnr. 74; Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rdnr. 51. 342 Ständige Rspr. seit EuGH, Urteil v. 12. 02. 1974, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153, 164 (Rdnr. 11) – Sotgiu. Aus der neueren Rechtsprechung: EuGH, Urteil v. 27. 06. 1996, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089, I-3124 (Rdnr. 36, 38) – Asscher; EuGH, Urteil v. 27. 11. 1997, Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689, I-6720 (Rdnr. 44) – Meints; EuGH, Urteil v. 08. 07. 1999, Rs. C-254/97, Slg. 1999, I-4809, I-4829 (Rdnr. 10) – Baxter. Vgl. auch Bröhmer, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 49 AEUV Rdnr. 20; Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rdnr. 51. 343 Zur Frage, ob der Überschuldungsbegriff in der Gründungsphase einer limited aufgrund des geringen Stammkapitalerfordernisses eine europarechtskonforme Auslegung erforderlich macht, vgl. unten unter C.VI.2.b)bb) (S. 197 ff.). 340

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

bewirkt die Geltung der inländischen Antragspflicht auch keine Doppelbelastung.344 Entweder kennt das ausländische Recht eine Antragspflicht schon gar nicht oder aber diese findet als insolvenzrechtliche Bestimmung aufgrund der abschließenden kollisionsrechtlichen Entscheidung des Art. 4 EuInsVO zugunsten der lex fori concursus keine Anwendung.345 Soweit Hirte/Mock dennoch versuchen, eine indirekte Diskriminierung aus der Tatsache abzuleiten, dass die rechtsformübergreifende Ausgestaltung und Verlagerung der Antragspflicht in die InsO einzig ausländische Kapitalgesellschaften belastet, weil inländische Kapitalgesellschaften schon zuvor einer Antragspflicht unterlagen,346 kann dies nicht überzeugen. Eine Diskriminierung kann nicht allein aus einem Vergleich zu einer früheren Rechtslage gefolgert werden. Andernfalls würde dem Gesetzgeber die Möglichkeit genommen, sich aufzeigende Schutzlücken zu schließen. Das Verbot indirekter Diskriminierungen drohte zu einer Perpetuierung bestehender Schutzlücken zu führen. Aus diesem Grund ist allein entscheidend, ob die geltende Regelung ausländische Gesellschaften faktisch stärker belastet. Mangels derartiger Wirkung scheidet auch eine indirekte Diskriminierung aus.347 bb) Beschränkungsverbot Die Niederlassungsfreiheit statuiert über das Diskriminierungsverbot hinaus ein allgemeines Beschränkungsverbot.348 Als solche Beschränkungen sind nach der Rechtsprechung des EuGH alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung der Niederlassungsfreiheit verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen.349 Damit erhält die Niederlassungsfreiheit neben ihrem gleichheitsrechtlichen auch einen freiheitsrechtlichen Charakter.350 Somit können auch Beeinträchtigungen, die Inlandsgesellschaften gleichermaßen wie Auslandsgesellschaften treffen, europarechtswidrig sein.351

344 So aber Schall, EBLR 2005, 1534, 1553 („applicability of German insolvency liabilities would result in a double duty regime; (…) duty to file for insolvency and Common law duty for the benefit of creditors“). 345 Gegen das Vorliegen einer Doppelbelastung Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 496. 346 Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 476. 347 So im Ergebnis wohl auch Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 476. 348 EuGH, Urteil v. 23. 11. 1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, I-4197 (Rdnr. 37) – Gebhard; ebenso Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rdnr. 46; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 36; Schlag, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 43 EGV Rdnr. 3. 349 EuGH, Urteil v. 05. 10. 2004, Rs. C-442/02, Slg. 2004, I-8961, I-8988 (Rdnr. 11) – CaixaBank; so genügt bereits eine die Marktteilnehmer abschreckende Maßnahme, EuGH, Urteil v. 11. 03. 2004, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409, I-2452 (Rdnr. 45) – De Lasteyrie du Saillant. 350 Vgl. hierzu umfassend Lackhoff, Niederlassungsfreiheit, S. 358 ff.; ebenso Körner, IStR 2004, 697, 700; Lehner, in: FS-Offerhaus 1999, S. 117, 119. 351 So auch schon oben unter B.I.2.b)gg) (S. 39).

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Die Auferlegung einer Insolvenzantragspflicht ist als eine die Gesellschaft belastende Regelung durchaus geeignet, eine grenzüberschreitende Sitzverlegung zu behindern oder zumindest weniger attraktiv erscheinen zu lassen. Damit ist ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit prima facie zu bejahen.352 Ein derart umfassendes Verständnis des Beschränkungsbegriffs birgt allerdings die Gefahr, dass jede die Geschäftstätigkeit auch nur entfernt beeinträchtigende Bestimmung der Mitgliedstaaten erfasst und einem unionsrechtlichen Rechtfertigungszwang unterworfen würde. In sämtlichen wirtschaftslenkenden Regelungen der Mitgliedstaaten – etwa wettbewerbsrechtlichen, deliktischen oder gewerberechtlichen – könnte eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gesehen werden.353 Diese Überlegungen setzen den Ausgangspunkt für eine Kontroverse über die Reichweite des Beschränkungsverbots. (1) Umfassender Schutzbereich? Teilweise wird eine Einschränkung des weiten Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit abgelehnt.354 Schließlich sei mit der Feststellung einer Beschränkung das letzte Wort noch nicht gesprochen. Die Übereinstimmung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung mit der Niederlassungsfreiheit sei dogmatisch lediglich nicht auf Beschränkungs-, sondern auf Rechtfertigungsebene zu erörtern. Der hiermit einhergehende erhöhte Rechtfertigungsdruck für die mitgliedstaatlichen Ordnungsrahmen entspreche dem freiheitsrechtlichen Charakter der Niederlassungsfreiheit und diene dem freiheitseffektuierenden System der Grundfreiheiten insgesamt.355 Auf ein derartiges Verständnis scheinen auch zwei Entscheidungen des EuGH hinzudeuten, in denen ausdrücklichen Forderungen des Generalanwalts Mischo356 352 So ohne weitere Prüfung: Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 74; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 476. 353 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 91; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 38; Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 618 ff.; vgl. auch Generalanwalt Mischo in seinen Schlussanträgen zum Urteil Pfeiffer, Slg. 1999, I-2835, I-2848 (Rdnr. 58): „Es wäre nämlich unerträglich, wenn die Mitgliedstaaten nationale Rechtsvorschriften aller Art (…) als ,zwingendes Erfordernis‘ rechtfertigen müssten, sofern ein Wirtschaftsteilnehmer geltend macht, daß die Niederlassungsfreiheit durch diese Vorschrift weniger attraktiv werde“. 354 Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rdnr. 53 ff.; Lackhoff, Niederlassungsfreiheit, S. 392; Scheuer, in: Lenz/Borchardt, EUV/EGV, 4. Auflage, Art. 43 Rdnr. 10; Schillig, IPRax 2005, 208, 211 (dort Fn. 40). 355 Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rdnr. 56. 356 So in den Schlussanträgen zu den Urteilen Pfeiffer, Slg. 1999, I-2835, I-2848 (Rdnr. 58) und Gräbner, Slg. 2002, I-6515, I-6529 (Rdnr. 57).

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

nach einer Einschränkung des Beschränkungsbegriffs nicht nachgekommen und ein Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit festgestellt wurde.357 Nach dieser Ansicht besteht für die Auferlegung der Insolvenzantragspflicht auf Auslandsgesellschaften damit ein europarechtlicher Rechtfertigungsbedarf. (2) Übertragung der „Keck“-Formel? Überwiegend lässt sich in der Literatur aber das Bemühen erkennen, den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit enger zu konturieren.358 Die differenzierten Einschränkungsversuche sind mannigfaltig und unterscheiden sich im Einzelnen.359 Die wohl größte Strömung versucht, die vom EuGH zur Warenverkehrsfreiheit entwickelte „Keck“-Formel360 auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen.361 In diesem Urteil hatte der Gerichtshof für Art. 34 AEUV die Reichweite des Beschränkungsverbots auf produktbezogene Regelungen begrenzt. Für vertriebsbezogene Vorschriften (Verkaufsmodalitäten) hingegen ist der Schutzbereich seither auf ein Diskriminierungsverbot zurückgeführt.362 Aus der Idee einer „Konvergenz der Grundfreiheiten“363 wird für die Niederlassungsfreiheit eine entsprechende Unterscheidung zwischen Tätigkeitsausübungs-

357 EuGH, Urteil v. 11. 05. 1999, Rs. C-255/97, Slg. 1999, I-2835, I-2860 f. (Rdnr. 19 f.) – Pfeiffer; EuGH, Urteil v. 11. 07. 2002, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6689, I-6553 f. (Rdnr. 38 ff.) – Gräbner. Auf diese Urteile beruft sich Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rdnr. 55. 358 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 43 EGV Rdnr. 83 ff.; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 479; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 439, 418; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 38; Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 618 ff.; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 43 Rdnr. 100. 359 Vgl. umfassend Lackhoff, Niederlassungsfreiheit, S. 382 ff. 360 EuGH, Urteil v. 24. 11. 1993, Rs. C-268/91, Slg. 1993, I-6097, I-6126 ff. – Keck und Mithouard. 361 So beispielsweise Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 3 Rdnr. 7; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 439; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 38 f.; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 741; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 496; Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 621; Haratsch/Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rdnr. 926; Radtke/Hoffmann, EuZW 2009, 404, 408; vgl. außerdem jüngst KG Berlin, Urteil v. 24. 09. 2009, GmbHR 2010, 99, 100 f. 362 EuGH, Urteil v. 24. 11. 1993, Rs. C-268/91, Slg. 1993, I-6097, I-6131 (Rdnr. 14 ff.) – Keck und Mithouard. Seither etwa EuGH, Urteil v. 15. 12. 1993, Rs. C-292/92, Slg. 1993, I-6787, I-6823 (Rdnr. 21) – Hünermund u. a.; EuGH, Urteil v. 09. 02. 1995, Rs. C-412/93, Slg. 1995, I-179, I-217 (Rdnr. 21) – Leclerc-Siplec; EuGH, Urteil v. 08. 03. 2001, Rs. C-405/ 98, Slg. 2001, I-1795, I-1823 (Rdnr. 21) – Gourmet International Product. 363 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 93; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 439.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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und Marktzugangsregelungen gefolgert.364 Dementsprechend soll der Beschränkungsbegriff lediglich Marktzugangsregeln erfassen.365 Für tätigkeitsbezogene Vorschriften soll nur das Diskriminierungsverbot gelten. Tätigkeitsausübungsregeln würden also nur bei diskriminierendem Charakter einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit darstellen und ein Rechtfertigungsbedürfnis auslösen. Mangels diskriminierender Wirkung366 greift die Insolvenzantragspflicht nach diesen Grundsätzen somit nur dann in die Niederlassungsfreiheit ein, wenn es sich bei dieser um eine Marktzugangsregelung handelt. Ganz überwiegend wird die Insolvenzantragspflicht aber als Tätigkeitsausübungsregelung eingeordnet.367 Sie betreffe nicht die Verfassung der Gesellschaft, sondern gehöre dem allgemeinen Verkehrsrecht an.368 Die Antragspflicht regele nicht den Marktzugang, sondern stelle vielmehr den geordneten Marktaustritt sicher.369 Als nicht diskriminierende Tätigkeitsausübungsregelung370 stellt die Insolvenzantragspflicht nach dieser Ansicht keinen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dar. (3) Stellungnahme Ohne Einschränkung stellt der Beschränkungsbegriff in der Tat nahezu das gesamte Wirtschaftsrecht der Mitgliedstaaten auf den Prüfstand. Es ist kaum eine verpflichtende Regelung denkbar, die eine Ausübung der Niederlassungsfreiheit nicht wenigstens potentiell weniger attraktiv erscheinen lässt. Dass eine derartige Beschränkung regelmäßig gerechtfertigt sein dürfte, kann als Argument für einen

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So etwa Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rdnr. 926; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 741; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 16; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 3 Rdnr. 7; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 439; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 39. 365 Nach Eidenmüller sind Marktzugangsregelungen typischerweise solche, die korporativ wirken, vgl. Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 16; zustimmend Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 440 (Fn. 799). 366 Vgl. oben unter C.IV.2.a)aa) (S. 143). 367 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 29; Zerres, DZWIR 2006, 356, 361; Vallender, ZGR 2006, 425, 441; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 741; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 757; Hiervon scheint auch das LG Kiel auszugehen, indem es ausführt, die Niederlassungsfreiheit sei durch die Insolvenzantragspflicht nicht berührt, da sie lediglich die „Tätigkeit der Gesellschaft“ in einem bestimmten Staat betreffe, vgl. LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1249. 368 Vallender, ZGR 2006, 425, 441; wohl auch Bitter, WM 2004, 2190, 2199; Kuntz, NZI 2005, 424, 429 (zur Insolvenzverschleppungshaftung); Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 99 f.; a.A. Ulmer, KTS 2004, 291, 300; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 112. 369 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 29; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 496; zustimmend auch Zerres, DZWIR 2006, 356, 361. 370 Dazu oben unter C.IV.2.a)aa) (S. 143 f.).

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weiten Beschränkungsbegriff dogmatisch kaum überzeugen.371 Die regelmäßige Rechtfertigung sollte vielmehr Anlass geben, für derartige Beschränkungen die Sinnhaftigkeit der Annahme eines Eingriffs zu hinterfragen. (a) Zum Bedürfnis einer Einschränkung Das Rechtfertigungsbedürfnis belässt den Mitgliedstaaten zwar genügend Spielraum für einen autonomen Ordnungsrahmen, so dass ein umfassendes Beschränkungsverbot wohl nicht zu einer Ablösung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen durch ein einheitliches supranationales Recht führen dürfte.372 Jedoch werden die nationalen Rechtsordnungen durch ein uferloses Verständnis des Beschränkungsbegriffs vollständig von der Niederlassungsfreiheit überlagert. Die hiermit verbundene Ausweitung der Kompetenz des EuGH widerspricht der föderal gegliederten Struktur der Europäischen Union373 und droht die im EU-Vertrag angelegte Kompetenzverteilung zwischen den Mitgliedstaaten und der Union zu sprengen.374 Dem EU-Vertrag lässt sich die Konzeption einer generellen Darlegungslast der Mitgliedstaaten im Übrigen nicht entnehmen. Eine solche gerät vielmehr in Konflikt mit dem im EU-Vertrag verankerten Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV).375 Eine Einschränkung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit erscheint damit zumindest aus dogmatischen Gründen geboten. Diese Erkenntnis könnte auch den EuGH dazu bewogen haben, in der Rechtssache „Semeraro“ in einer italienischen Regelung, die für Sonn- und Feiertage ein Verkaufsverbot für den Einzelhandel statuierte, schon keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu sehen.376 (b) Zur Übertragung der „Keck“-Formel Damit stellt sich die Folgefrage, wie eine sachgerechte Einschränkung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit aussehen kann. Die Übertragung der vom EuGH zur Warenverkehrsfreiheit entwickelten begrifflichen Unterscheidung zwischen produktbezogenen und vertriebsbezogenen Regelungen liegt nahe. Eine Differenzierung zwischen spezifischen Marktzugangsregeln einerseits und tätigkeitsbezogenen Regelungen andererseits erscheint dementsprechend schlüssig. Indes stellt die Niederlassung und dauerhafte Integration in die Rechtsordnung eines Mitgliedstaates einen sehr viel komplexeren Sachverhalt dar als der grenzüberschreitende Verkauf von Waren. Ob die zur Warenverkehrsfreiheit entwickelte 371

So aber Nuys, Limited als faktische GmbH, S. 22 f. Dies befürchten Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 92. 373 Näher Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 620. 374 Hailbronner, JuS 1991, 917, 919; ebenso Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, S. 165. 375 Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 619. 376 EuGH, Urteil v. 20. 06. 1996, Rs. C-418/93, Slg. 1996, I-2975, I-3009 (Rdnr. 32) – Semeraro. 372

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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Unterscheidung zwischen Produktion und Vertrieb auch für den vielschichtigen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit überzeugen kann, ist fragwürdig.377 Dagegen lässt sich schon der Wortlaut des Art. 49 AEUV anführen, der die „Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten“ umfasst.378 Weiterhin lässt sich aber auch daran zweifeln, ob die vorgeschlagene Terminologie ein subsumtionsfähiges Unterscheidungskriterium zur Verfügung stellt. Im nationalen Verfassungsrecht hat sich zu Art. 12 GG die Erkenntnis durchgesetzt, dass Berufswahl und Berufsausübung nicht auseinandergehalten werden können, weil Reglementierungen der Berufsausübung auf die Berufswahl durchschlagen.379 Die gleichen Schwierigkeiten dürfte aber eine Differenzierung zwischen Marktzugangs- und Tätigkeitsausübungsregeln bereiten, betreffen Reglementierungen der Tätigkeitsausübung doch letztlich ebenfalls die Standortwahl und damit den Marktzugang.380 Die Prägung entsprechender Begrifflichkeiten für eine „Keck“-Formel zur Niederlassungsfreiheit erweist sich damit als ungeeignet. Die Tauglichkeit der „Keck“Formel wird aber zunehmend auch für die Einschränkung des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit selbst in Frage gestellt.381 Mit dem Begriff der „Verkaufsmodalitäten“ ist nämlich gar nicht das maßgebliche Abgrenzungskriterium bezeichnet. Das bestimmende Merkmal für eine verbotene Beschränkung der Grundfreiheiten ist vielmehr die Wirkung auf den Zugang zum Markt.382 Die „Keck“Formel geht nun von der Vermutung aus, dass Verkaufsmodalitäten regelmäßig nicht den Marktzugang beeinträchtigen.383 Damit wird formal nach der Art der Maßnahme anstatt materiell nach der Wirkung differenziert. Diese formale Kategorisierung mag in der überwiegenden Anzahl von Fällen zutreffende Ergebnisse liefern, doch kann sie die Maßgeblichkeit des materiellen Kriteriums – der Wirkung auf den Marktzugang – nicht außer Kraft setzen. 377 Dagegen Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 43 Rdnr. 103. 378 Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 43 Rdnr. 103. 379 BVerfG, Urteil v. 11. 06. 1958, BVerfGE 7, 377, 401 („ebenso sind der in der laufenden Berufsausübung sich ausdrückende Wille zur Beibehaltung des Berufs und schließlich die freiwillige Beendigung der Berufsausübung im Grunde zugleich Akte der Berufswahl“). 380 Lackhoff, Niederlassungsfreiheit, S. 392. 381 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 109 ff.; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV Rdnr. 62 („wertungsverdeckende Ergebnisformel“); näher Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 28 EGV Rdnr. 239 ff.; 247 ff. 382 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 109; Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 625; Roth, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 729, 737 ff. 383 Ähnlich Generalanwalt Fennelly in seinen Schlussanträgen zum Urteil Graf, Slg. 2000, I-493, I-501 f. (Rdnr. 18 – 20); vgl. auch näher Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 111; Oliver/Roth, Common Market Law Review 2004, 407, 413.

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Auch der EuGH hat inzwischen in einer Reihe von Entscheidungen zur Warenverkehrsfreiheit auf einen Rückgriff auf die „Keck“-Formel verzichtet und stattdessen eine Beschränkung mit dem Hinweis verneint, dass beeinträchtigende Wirkungen „zu ungewiß und mittelbar“ sind.384 Auch bei der Prüfung anderer Grundfreiheiten hält der EuGH nicht eine entsprechend gebildete „Keck“-Formel, sondern die Wirkung der Maßnahme auf den Marktzugang für maßgeblich.385 Schließlich zeigt ein Blick auf die eingangs erwähnte Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Semeraro“, dass das Gericht auch für die Niederlassungsfreiheit von einer formalen Unterscheidung durch eine Übertragung der „Keck“-Formel abgesehen und stattdessen aus materiellen Gründen – nämlich mangels marktzugangsrelevanter Wirkung („zu ungewiss und zu mittelbar“) – eine Beschränkung abgelehnt hat.386 „Konvergierende Rechtsprechungstendenzen“ lassen also nicht auf eine Geltung der „Keck“-Formel für alle Grundfreiheiten, sondern vielmehr auf eine materiell ausgerichtete Einschränkung des Beschränkungsbegriffs schließen.387 Damit bleibt festzuhalten, dass die „Keck“-Formel nicht auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen ist, der Schutzbereich aber auf Beschränkungen begrenzt ist, die eine Behinderung des Marktzugangs bewirken. Für die Insolvenzantragspflicht kommt es somit nicht darauf an, ob diese als tätigkeitsbezogenes Verkehrsrecht angesehen werden kann. Vielmehr ist allein die Wirkung der Antragspflicht auf den Marktzugang von Relevanz.388

384 EuGH, Urteil v. 14. 07. 1994, Rs. C-379/92, Slg. 1994, I-3453, I-3497 (Rdnr. 24) – Peralta; EuGH, Urteil v. 05. 10. 1995, Rs. C-96/94, Slg. 1995, I-2883, I-2914 (Rdnr. 41) – Centro Servizi Spediporto; EuGH, Urteil v. 30. 11. 1995, Rs. C-134/94, Slg. 1995, I-4223, I4249 (Rdnr. 23) – Esso Española; ähnlich EuGH, Urteil v. 21. 09. 1999, Rs. C-44/98, Slg. 1999, I-6269, I-6295 f. (Rdnr. 21) – BASF („ungewiß und inirekt“). Auf eine ähnliche Formulierung stellte der EuGH auch schon in der Zeit vor dem „Keck“-Urteil ab, vgl. etwa: EuGH, Urteil v. 07. 03. 1990, Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583, I-597 (Rdnr. 11) – Krantz („ungewiß und von nur mittelbarer Bedeutung“); EuGH, Urteil v. 13. 10. 1993, Rs. C-93/92, Slg. 1993, I-5009, I-5021 (Rdnr. 12) – CMC Motorradcenter („zu ungewiß und mittelbar“). 385 Zur Dienstleistungsfreiheit: EuGH, Urteil v. 10. 05. 1995, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I1141, I-1176 ff. (Rdnr. 32 – 39) – Alpine Investments. Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit: EuGH, Urteil v. 15. 12. 1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, I-5070 (Rdnr. 102 f.) – Bosman; EuGH, Urteil v. 27. 01. 2000, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493, I-523 (Rdnr. 23) – Graf. 386 EuGH, Urteil v. 20. 06. 1996, Rs. C-418/93, Slg. 1996, I-2975, I-3009 (Rdnr. 32) – Semeraro. 387 Roth, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 729, 740 f. 388 Vielfach wird eine Übertragung der „Keck“-Formel zwar befürwortet, letztlich aber die marktzugangsbeschränkende Wirkung als entscheidendes Kriterium herangezogen, vgl. etwa Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 16; Berner/ Klöhn, ZIP 2007, 106, 112. Welchen zusätzlichen Nutzen aber die formale Einteilung haben soll, ist nicht ersichtlich. Die Einschränkung wegen fehlender marktzugangsrelevanter Wirkung ist jedenfalls keine Errungenschaft des „Keck“-Urteils, sondern wurde auch schon zuvor vom EuGH praktiziert, vgl. die Nachweise oben in Fn. 384.

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(c) Wirkung der Insolvenzantragspflicht auf den Marktzugang Die Insolvenzantragspflicht stellt damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn sie eine Beeinträchtigung des Marktzugangs auslöst, die sich nicht als „zu ungewiss und mittelbar“ erweist. Soweit in Stellungnahmen der Literatur auf die Wirkung der Antragspflicht eingegangen wird, findet sich häufig der Hinweis, dass die Antragspflicht den Marktzugang nicht beeinträchtige, da sie lediglich den Marktaustritt betreffe.389 Die potentielle Verpflichtung in einer späteren Krise berühre die Freiheit zur Unternehmensneugründung bzw. Sitzverlegung nicht.390 Damit wird der Insolvenzantragspflicht jeglicher Einfluss auf den Marktzugang abgesprochen. Diese temporäre Betrachtung greift allerdings zu kurz und entpuppt sich als ein untaugliches formales Abgrenzungskriterium. Auch eine Verpflichtung, die zeitlich erst nach erfolgtem Marktzugang entsteht, beeinflusst die Attraktivität eines Standortes und damit die Zuzugsentscheidung.391 Die Standortwahl enthält ein prognostisches Element und beschränkt sich nicht auf die im Gründungszeitpunkt bestehenden Verpflichtungen. Genauso wenig kann es überzeugen, eine marktzugangsrelevante Wirkung abzulehnen, weil die Antragspflicht lediglich potentiell im Falle des Versagens am Markt entsteht. Das Risiko eines Scheiterns ist schon bei der Entscheidung zur Gründung bzw. Sitzverlegung einzubeziehen, womit der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen die Gesellschaft die werbende Tätigkeit einstellen und sich aus dem Markt zurückziehen muss, die Standortwahl beeinflusst.392 Die Marktaustrittsregeln werden virulent, wenn die Sitzverlegung einer finanziell angeschlagenen Gesellschaft in Frage steht. Je weniger „gesund“ eine solche Gesellschaft ist, desto mehr Bedeutung gewinnen auch die Marktaustrittsregeln schon für die Standortwahl.393 Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Auferlegung einer Insolvenzantragspflicht die Geschäftsführer schon mit der Aufnahme der Geschäfte zu einer steten Beobachtung und Überprüfung der Geschäftsentwicklung und Liquidität verpflichtet394 und schon aus diesem Grund stets eine tatsächliche und nicht nur potentielle Wirkung entfaltet. 389 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 29; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 496; zustimmend auch Zerres, DZWIR 2006, 356, 361; Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 101. 390 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 441; ähnlich Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 101. 391 Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 112; gegen eine Unterscheidung zwischen Marktzugangs und Marktausübungsregeln auch Snell, Common Market Law Review 2010, 437, 443 ff. 392 Überzeugend Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 112; a.A. Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 101. 393 Für den – zugegeben etwas konstruierten – Fall, dass eine ausländische Gesellschaft nur nach deutschem Recht, aber (noch) nicht nach ausländischem Recht zur Antragstellung verpflichtet ist, zeigt sich die Bedeutung der Antragspflicht für die Standortwahl in aller Schärfe, vgl. auch Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 873. 394 Näher dazu K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Anh. § 64 Rdnr. 4.

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Der beschriebene Einfluss der Insolvenzantragspflicht auf die Standortentscheidung könnte allerdings dem Einwand ausgesetzt sein, dass die hiervon ausgehende Beeinträchtigung des Marktzugangs „zu ungewiss und mittelbar“ ist. Es ist schwer feststellbar, wie intensiv und mit welcher Sicherheit die Antragspflicht vor einem Marktzugang abschreckt.395 Das Fehlen geeigneter materieller Abgrenzungskriterien sowie die Schwierigkeit, solche zu bilden, verführten den EuGH zur Entwicklung der formalen „Keck“-Formel, die sich aber – wie gesehen – selbst als untauglich erwiesen hat. Eine Beeinträchtigung des Marktzugangs durch die Insolvenzantragspflicht lässt sich aber nicht nur aus dem Einfluss der Antragspflicht auf die Zuzugsentscheidung ableiten, sondern darüber hinaus sehr viel direkter begründen: So leitet die Antragspflicht in aller Regel einen zwangsweisen Marktaustritt der Gesellschaft ein. Wenn der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aber den Marktzugang erfasst, kann der Marktaustritt – als actus contrarius – nicht gänzlich herausfallen.396 Dies muss jedenfalls für den zwangsweisen Marktaustritt gelten, schließlich wird dadurch ein Festhalten am Marktzugang verhindert.397 Es kann nicht überzeugen, dass die Niederlassungsfreiheit mit dem Marktzugang lediglich den Eintritt in den fremden Markt schützt, es den Mitgliedstaaten aber unbenommen bleibt, nach erfolgtem Eintritt den Zugang durch einen zwangsweisen Marktaustritt wieder zu versperren. Durch ein derartiges Verständnis würde eine dauerhafte wechselseitige wirtschaftliche Durchdringung der inländischen Märkte und damit die Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes gefährdet. Aus diesem Grund muss der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht nur den Eintritt in den Markt, sondern ebenfalls den Verbleib in diesem Markt erfassen. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die Gesellschaft aufgrund der EuInsVO mit dem Eintritt der Krise das Recht zur freien Niederlassung verliert.398 Eine derartige Argumentation übersieht, dass die EuInsVO mangels abschließender Vorgaben über das mitgliedstaatliche Insolvenzsachrecht keine primärrechtskonkretisierende Wirkung entfaltet und infolgedessen weiterhin die Niederlassungs-

395 Eine Untersuchung der abschreckenden Wirkung liefert Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften. Nach ihm soll allein die nachfolgende zivilrechtliche Haftung eine ausreichend abschreckende Wirkung entfalten (vgl. S. 459 ff., 471 ff.). 396 Weller, Rechtsformwahlfreiheit, S. 205; wohl auch Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 1, Einl. Rdnr. 149. Dagegen Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 225 f.; a.A. wohl auch Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 299, der bezweifelt, dass unterschiedliche Auflösungs- und Liquidationsvorschriften der Niederlassungsfreiheit entgegenstehen. 397 A.A. Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 101 f. 398 In diese Richtung aber Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 348 f.

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freiheit den Maßstab für die europarechtliche Vereinbarkeit des mitgliedstaatlichen Insolvenzsachrechts stellt.399 Damit ist gar nicht entscheidend, mit welcher Intensität und Sicherheit die Antragspflicht bereits vor einem Markteintritt abschreckt, da die Verpflichtung ebenfalls den Verbleib und damit den dauerhaften Zugang der ausländischen Gesellschaft zum Markt behindert. Jedenfalls diese zugangssperrende Beeinträchtigung kann wohl kaum als zu ungewiss und mittelbar angesehen werden. (4) Zwischenergebnis Auch wenn die Insolvenzantragspflicht keine diskriminierende Wirkung entfaltet, ist eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu bejahen, weil die Regelung geeignet ist, den dauerhaften Marktzugang zu beeinträchtigen. b) Rechtfertigung Nachdem ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit festgestellt wurde, ist weiter zu fragen, ob die Anwendung der Insolvenzantragspflicht auf den director einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland gerechtfertigt ist. Der AEUV enthält mit Art. 52 eine spezialgesetzliche Rechtfertigungsmöglichkeit. Darüber hinaus hat der EuGH für Beschränkungen eine ungeschriebene Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt. aa) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV Nach Art. 52 AEUV können Sonderregelungen für Ausländer „aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt“ sein. Diese eng auszulegende400 Rechtfertigungsmöglichkeit bezieht sich auf offen diskriminierende Vorschriften des inländischen Rechts und soll ausländerpolizeiliche Regelungen der Mitgliedstaaten legitimieren.401 Der EuGH verlangt hierbei, dass „ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt” ist.402 Der Gläubigerschutz, die Gewährleistung wirksamer Steuerkontrollen und die Lauterkeit des Handelsverkehrs werden von

399

Siehe oben unter B.II.5.c) (S. 75 ff.). EuGH, Urteil v. 19. 01. 1999, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11, I-30 (Rdnr. 23) – Calfa; so auch schon EuGH, Urteil v. 26. 02. 1975, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297, 307 (Rdnr. 6) – Bonsignore. Vgl. zur restriktiven Auslegung auch Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 46 EGV Rdnr. 14 ff. 401 Statt vieler: Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 46 EGV Rdnr. 1; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 19. 402 Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, Art. 46 EGV Rdnr. 21 m.w.N. 400

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Art. 52 AEUV nicht erfasst.403 In Anbetracht dieser hohen Anforderungen ist die Bedeutung des Art. 52 AEUV im Zusammenhang mit der Anwendung insolvenzoder gesellschaftsrechtlicher Vorschriften auf EU-Auslandsgesellschaften gering. Für die Insolvenzantragspflicht scheidet eine Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV regelmäßig aus.404 bb) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses Damit bleibt zu untersuchen, ob die Anwendung der Insolvenzantragspflicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Der EuGH setzt für eine derartige Rechtfertigung voraus, dass die Regelung in nichtdiskriminierender Weise angewandt wird, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, zur Erreichung dieses Ziels geeignet ist und nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgeht.405 (1) Nicht diskriminierende Anwendung Die Insolvenzantragspflicht gilt unterschiedslos für in- und ausländische Gesellschaften. In ihrer Anwendung ist weder eine offene noch eine versteckte Diskriminierung zu sehen.406 (2) Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses Die Insolvenzantragspflicht muss weiterhin zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dienen. Eine allgemeingültige Definition derartiger Schutzanliegen hat der EuGH bislang nicht formuliert, allerdings bietet die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs einen Orientierungsrahmen. Nicht jedes staatliche Regelungsinteresse wird vom EuGH als zwingendes Allgemeininteresse anerkannt. So steht negativ fest, dass die Verfolgung rein wirtschaftlicher Interessen407, die 403 So ausdrücklich Generalanwalt Alber in seinen Schlussanträgen zum Urteil Inspire Art, Slg. 2002, I-10159, I-10185 f. (Rdnr. 113 f.); auch der EuGH stellte fest, dass sich diesbezügliche Ausführungen der niederländischen Regierung nicht auf Art. 52 AEUV beziehen, EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10223 (Rdnr. 131) – Inspire Art. 404 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 19; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 54; a.A. Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 180 ff. 405 Sog. „Vier-Konditionen-Test“, vgl. etwa EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10233 (Rdnr. 133) – Inspire Art. 406 Dazu bereits oben unter C.IV.2.a)aa) (S. 143 f.). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst versteckt diskriminierende Regelungen einer Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses zugänglich sind, vgl. EuGH, Urteil v. 20. 10. 1993, Rs. C-272/ 92, Slg. 1993, I-5185, I-5207 (Rdnr. 18) – Spotti. 407 EuGH, Urteil v. 25. 07. 1991, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007, I-4040 (Rdnr. 11) – Gouda; EuGH, Urteil v. 04. 05. 1993, Rs. C-17/92, Slg. 1993, I-2239, I-2272 (Rdnr. 16) –

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen408, die Vermeidung von Vorteilen409 sowie administrative Erfordernisse410 keine zwingenden Allgemeininteressen darstellen. Für die in Frage stehende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit von Auslandsgesellschaften hat der EuGH aber positiv den Schutz der Gläubiger411, Minderheitsgesellschafter412 und Arbeitnehmer413 sowie den Erhalt der Lauterkeit des Handelsverkehrs414 als zwingende Gründe des Allgemeininteresses angesehen. Die Antragspflicht dient der Funktionsfähigkeit des deutschen Insolvenzverfahrens und schützt die Gesellschaftsgläubiger vor spezifisch insolvenzrechtlichen Vermögensgefährdungen. Konkret werden die Altgläubiger der Gesellschaft vor einer (weiteren) Verringerung der zur Verfügung stehenden Haftungsmasse geschützt und die Neugläubiger davor bewahrt, im Vertrauen auf die Solvenz der Marktteilnehmer mit einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen zu treten.415 Mit dem Gläubigerschutz dient die Insolvenzantragspflicht damit einem vom EuGH anerkannten416 zwingenden Grund des Allgemeininteresses.417

Distribuidores Cinematográficos; EuGH, Urteil v. 21. 11. 2002, Rs. C-436/00, Slg. 2002, I-10829, I-10865 (Rdnr. 50) – X und Y. 408 EuGH, Urteil v. 26. 10. 1999, Rs. C-294/97, Slg. 1999, I-7447, I-7476 (Rdnr. 43) – Eurowings. 409 EuGH, Urteil v. 26. 01. 1999, Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345, I-391 f. (Rdnr. 46) – Terhoeve. 410 EuGH, Urteil v. 04. 12. 1986, Rs. C-205/84, Slg. 1986, I-3755, I-3810 (Rdnr. 53 f.) – Kommission/Deutschland; EuGH, Urteil v. 26. 01. 1999, Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345, I-391 f. (Rdnr. 46) – Terhoeve. 411 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1495 f. (Rdnr. 35 ff.) – Centros; EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9974 (Rdnr. 92) – Überseering; EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10234 (Rdnr. 135) – Inspire Art; EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10835 (Rdnr. 28) – Sevic. 412 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9974 (Rdnr. 92) – Überseering; EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10835 (Rdnr. 28) – Sevic. 413 EuGH, Urteil v. 05. 11. 2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919, I-9974 (Rdnr. 92) – Überseering; EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10835 (Rdnr. 28) – Sevic. 414 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10235 (Rdnr. 140) – Inspire Art; EuGH, Urteil v. 13. 12. 2005, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805, I-10835 (Rdnr. 28) – Sevic. 415 Vgl. ausführlich oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(b)(cc) (S. 125 f.). 416 Siehe oben die Nachweise unter Fn. 411. 417 So auch Borges, ZIP 2004, 733, 740; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 351 f.; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 741; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; Vallender, ZGR 2006, 425, 441; zweifelnd hingegen Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 76.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

(3) Geeignetheit In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die Insolvenzantragspflicht geeignet ist, den Gläubigerschutz tatsächlich zu verwirklichen. Vereinzelt wird geltend gemacht, dass eine Verpflichtung der Geschäftsleiter einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland den Gläubigerschutz nicht gewährleiste, da nicht verhindert werden könne, dass limiteds mit Interessenmittelpunkt im Ausland trotzdem in Deutschland tätig würden, ohne dieser Verpflichtung zu unterliegen.418 Eine derartige Argumentation kann einer Eignung jedoch keinesfalls entgegenstehen. Andernfalls müsste man dem gesamten inländischen Insolvenzrecht eine Eignung absprechen, da es wegen der EuInsVO nur bei inländischem Interessenmittelpunkt des Schuldners zur Anwendung berufen ist. Im Übrigen würde auch ein zu strenger Maßstab an die Eignung gestellt. Dabei wird verkannt, dass das verfolgte Ziel durch die mitgliedstaatliche Regelung keineswegs vollständig erreicht werden muss.419 Es genügt vielmehr, dass die Verwirklichung des Schutzziels gefördert wird.420 Auch muss den Mitgliedstaaten ein gewisser Prognosespielraum eingeräumt werden.421 An der Eignung einer Regelung fehlt es deshalb etwa nur, wenn die Erreichung des Ziels sehr ungewiss ist422 oder der Mitgliedstaat das Ziel nicht konsequent423 verfolgt. Die Insolvenzantragspflicht bewirkt eine frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ohne eine derartige Verpflichtung würde das Verfahren regelmäßig später eingeleitet, da einerseits der Geschäftsleiter und die Gesellschafter an einer Fortführung interessiert sind und von einem Antrag absehen werden424 und anderseits den Gesellschaftsgläubigern der erforderliche Einblick in die finanziellen Verhält418

So von Hase, BB 2006, 2141, 2148; Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaften, S. 219 ff. 419 EuGH, Urteil v. 18. 03. 1980, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, 858 (Rdnr. 19) – Debauve; vgl. auch Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 157; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 447; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 363. 420 EuGH, Urteil v. 10. 07. 1980, Rs. 152/78, Slg. 1980, 2299, 2316 (Rdnr. 17) – Kommission/Frankreich. 421 Lackhoff, Niederlassungsfreiheit, S. 462 f.; Everling, in: GS-Knobbe-Keuk 1997, S. 607, 621 f.; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 172; Kischel, EuR 2000, 380, 386. 422 EuGH, Urteil v. 15. 12. 1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, I-5072 (Rdnr. 109) – Bosman; siehe auch Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 157. 423 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 184 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 424 Eine Fortführung bietet den Gesellschaftern die Chance auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation zu spekulieren, wobei das Risiko eines Fehlschlagens aufgrund der beschränkten Haftung einzig die Gläubiger der Gesellschaft tragen, vgl. dazu oben unter C.IV.1.a)bb)(2)(b)(aa) (S. 105 f.).

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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nisse der Gesellschaft fehlen wird, um die hohen Zulässigkeitsanforderungen eines Gläubigerantrags erfüllen zu können425. Eine frühzeitige Verfahrenseröffnung ist aber Voraussetzung dafür, dass das Insolvenzverfahren insbesondere seine gläubigerschützenden Funktionen und Zielsetzungen erfüllen kann.426 Von einer Eignung der Insolvenzantragspflicht zur Verwirklichung des bezweckten Gläubigerschutzes kann somit ausgegangen werden.427 (4) Erforderlichkeit Den Schwerpunkt der Rechtfertigungsprüfung bildet regelmäßig die Erforderlichkeit.428 An dieser Stelle ist zu untersuchen, ob sich der von der Insolvenzantragspflicht bezweckte Gläubigerschutz durch mildere Mittel verwirklichen lässt, welche die Niederlassungsfreiheit weniger beeinträchtigen.429 In Betracht kommt zunächst die Gewährleistung eines ausreichenden Gläubigerschutzes durch Vorschriften des Gründungsrechts. Weiter ist die Möglichkeit des Selbstschutzes anhand des vom EuGH entwickelten Informationsmodells in Erwägung zu ziehen, bevor schließlich das nationale Recht auf geeignete Maßnahmen und Regelungen untersucht wird, die die Niederlassungsfreiheit weniger beeinträchtigen. (a) Ausreichender Gläubigerschutz durch das Gründungsrecht? Damit ist in einem ersten Schritt zu erörtern, ob eine Anwendung der Insolvenzantragspflicht auf die englische limited ausscheidet, wenn das englische Gründungsrecht der Gesellschaft bereits einen ausreichenden Gläubigerschutz gewährleistet. Dabei geht es im Kern um die Frage, welche Bedeutung dem Gläubigerschutz nach ausländischem Gründungsrecht im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit inländischer Schutzbestimmungen beizumessen ist. Der EuGH hat diese Frage bislang nicht ausdrücklich beantwortet.430 (aa) Zur Relevanz des Gläubigerschutzes nach ausländischem Recht Die in der Literatur vertretenen Auffassungen gehen weit auseinander und lassen sich nur schwer systematisieren: 425

Siehe oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(b)(aa) (S. 121 f.). Ausführlich oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(b)(bb) (S. 123 f.). 427 So auch Borges, ZIP 2004, 733, 734; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 352 f.; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 741; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 348; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 363 ff. 428 In der Rechtsprechung des EuGH umfasst dieser Prüfungsschritt auch die Angemessenheit, vgl. statt vieler Kischel, EuR 2000, 380, 383. 429 EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1496 (Rdnr. 37) – Centros. 430 Forsthoff/Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rdnr. 18; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1208; Borges, ZIP 2004, 733, 741 f. 426

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Zunächst finden sich in der Literatur Stimmen, die einen Vergleich der inländischen Schutzbestimmungen mit jenen des Gründungsrechts gänzlich ablehnen und die Erforderlichkeit allein aus der Sicht des inländischen Rechts beurteilen.431 Der überwiegende Teil der Literatur spricht sich hingegen im Grundsatz dafür aus, den Gläubigerschutz im Gründungsrecht in die Betrachtung einzubeziehen.432 In welchem Ausmaß eine derartige Berücksichtigung allerdings zu erfolgen hat, wird innerhalb dieser Literaturströmung kontrovers diskutiert. Teilweise wird eine allgemeine Subsidiarität für das Gläubigerschutzrecht des Sitzstaates begründet. Gläubigerschützende Bestimmungen des Sitzstaates sollen nur anwendbar sein, wenn das Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates im konkreten Einzelfall keinen Rechtsschutz gewährt.433 Andere gehen weiter und beziehen das gesamte Gründungsrecht – nicht nur das Gesellschaftsrecht – in eine rechtsvergleichende Betrachtung ein. Auf die rechtstechnische Einkleidung des Gläubigerschutzes soll es nicht ankommen.434 Wieder andere verlangen eine umfassende rechtsvergleichende Analyse des ausländischen und inländischen Gläubigerschutzes und lassen eine Anwendung inländischen Rechts nur im Falle einer nach ausländischem Recht bestehenden Schutzlücke zu.435 Die dargestellten Ansichten unterteilen sich nun nochmals hinsichtlich der Frage, welches Schutzniveau im Rahmen des Vergleichs zum Maßstab genommen wird. Überwiegend wird gefordert, dass der Schutz des Gründungsrechts mit dem des Inlandsrechts im Wesentlichen vergleichbar ist.436 Während aber teilweise dem Sitzstaat die Kompetenz zur Definition eines höheren Schutzniveaus unter Verweis auf die grundsätzliche Gleichwertigkeit aller mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen abgesprochen wird,437 betonen andere, dass der

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Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1088; Altmeppen, NJW 2004, 97, 101; Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913; Borges, ZIP 2004, 733, 741 f.; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1208 f.; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 452. 432 So etwa Behrens, IPRax 2003, 193, 206; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 45 ff.; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 699; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 14; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2257; Sandrock, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 33, 37 f.; umfassend Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 382 ff.; wohl auch OLG Thüringen, Beschluss v. 09. 03. 2006, GmbHR 2006, 541, 544. 433 So Sandrock, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb, S. 33, 37 f. 434 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 50; Riegger, ZGR 2004, 510, 523; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 108 f. 435 Behrens, IPRax 2003, 193, 206; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 699; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 14; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2257; Brand, JR 2004, 89, 94; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 112 f. 436 Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 108; Forsthoff/Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rdnr. 20. 437 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 56 f.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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nationale Schutzstandard nicht an das Schutzniveau des Mitgliedstaates mit den geringsten Anforderungen anzupassen ist.438 Die vertretenen Ansichten beruhen auf unterschiedlichen Interpretationen und Schlussfolgerungen der EuGH-Rechtsprechung. Der EuGH hat bereits früh im Rahmen seiner Rechtsprechung zur Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit den Grundsatz aufgestellt, dass die Anwendung inländischer Schutzbestimmungen nicht erforderlich ist, wenn bereits im Herkunftsland Vorschriften einen vergleichbaren Schutz gewährleisten.439 Dieses sog. Herkunftslandprinzip findet sich auch in der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit natürlicher Personen wieder und zwingt die Mitgliedstaaten etwa zu einer vergleichenden Feststellung, ob „die durch das ausländische Diplom bescheinigten Kenntnisse und Fähigkeiten den nach nationalen Rechtsvorschriften verlangten entsprechen“.440 Mit dieser vergleichenden Betrachtung soll eine Doppelbelastung durch eine wiederholende Regelung im Zuzugsstaat verhindert werden. Der Gerichtshof gewährt hierzu der (vergleichbaren) Regelung des Herkunftsstaates den Vorzug gegenüber der Regelung des Zuzugsstaates. Er trifft damit zur Vermeidung einer Doppelbelastung eine kollisionsrechtliche Entscheidung zugunsten des (vergleichbaren) Rechts des Herkunftsstaates.441 Nun stellt sich grundsätzlich die Frage, ob dieses Herkunftslandprinzip auch auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften zu übertragen ist.

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Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Bd. 1, vor Art. 39 – 55 EGV Rdnr. 173; Forsthoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rdnr. 62 jeweils mit Hinweis auf EuGH, Urteil v. 10. 05. 1995, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, I-1180 f. (Rdnr. 50 f.) – Alpine Investments. 439 Vgl. zur Warenverkehrsfreiheit: EuGH, Urteil v. 08. 11. 1979, Rs. 251/78, Slg. 1979, 3369, 3391 f. (Rdnr. 23 ff.) – Denkavit; EuGH, Urteil v. 08. 02. 1983, Rs. 124/81, Slg. 1983, 203, 239 f. (Rdnr. 29 ff.) – Kommission/England; EuGH, Urteil v. 28. 01. 1986, Rs. 188/84, Slg. 1986, 419, 436 (Rdnr. 16) – Kommission/Frankreich; EuGH, Urteil v. 17. 09. 1998, Rs. C-400/96, Slg. 1998, I-5121, I-5138, (Rdnr. 36) – Harpegnies; EuGH, Urteil v. 22. 01. 2002, Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607, I-654 (Rdnr. 36) – Canal Satélite Digital; EuGH, Urteil v. 10. 11. 2005, Rs. C-432/03, (Rdnr. 45) – Kommission/Portugal. Zur Dienstleistungsfreiheit: EuGH, Urteil v. 17. 12. 1981, Rs. 279/80, Slg. 1981, I-3305, I-3325 (Rdnr. 17) – Webb; EuGH, Urteil v. 28. 03. 1996, Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905, I-1920 (Rdnr. 11) – Guiot; EuGH, Urteil v. 23. 11. 1999, Rs. C-369/96 u. C-376/96, Slg. 1999, I-8453, I-8513 f. (Rdnr. 34) – Arblade. 440 EuGH, Urteil v. 07. 05. 1991, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357, I-2384 (Rdnr. 19) – Vlassopoulou; vgl. auch EuGH, Urteil v. 06. 11. 2003, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031, I-13100 (Rdnr. 73) – Gambelli. 441 Zur kollisionsrechtlichen Wirkung des Herkunftslandprinzips, vgl. Michaels, Anerkennungspflichten im Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 276 ff.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 34 – 36 AEUV Rdnr. 149.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

(bb) Besonderheit einer abschließenden Regelung durch die EuInsVO Für die in Frage stehende Insolvenzantragspflicht besteht allerdings die Besonderheit, dass diese von der EuInsVO zur Anwendung berufen wird.442 Der unionsrechtliche Sekundärrechtsakt enthält aber – wie gesehen – selbst eine abschließende kollisionsrechtliche Entscheidung zugunsten der lex fori concursus.443 Für insolvenzrechtlich zu qualifizierende Regelungen wurde dem Herkunftslandprinzip damit eine klare Absage erteilt. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers kann nun nicht über die Hintertür der Erforderlichkeit vom EuGH in Frage gestellt werden, weil die Niederlassungsfreiheit diesbezüglich konkretisiert wurde. Jedenfalls hinsichtlich insolvenzrechtlich zu qualifizierender Gläubigerschutzvorschriften verbleibt für das Herkunftslandprinzip damit kein Raum. Mildere Regelungen des Gründungsrechts der Gesellschaft sind dementsprechend jedenfalls für solche Sachnormen, die wie die Insolvenzantragspflicht von der EuInsVO erfasst werden, unbeachtlich.444 Hilfsweise kann zudem darauf verwiesen werden, dass die im vorliegenden Fall in Betracht kommende Schutzregelung des englischen Rechts – die Haftung wegen wrongful trading445 – ebenfalls insolvenzrechtlich zu qualifizieren ist446 und damit zur deutschen Insolvenzantragspflicht in einem „Aliud“-Verhältnis steht: Entweder das Verfahren wird in Deutschland eröffnet und einzig die deutsche Insolvenzantragspflicht kommt zur Anwendung oder das Verfahren wird in England eröffnet mit der Folge einer alleinigen Geltung der wrongful trading Haftung. Damit fehlt es aber schon an einer Doppelbelastung, die eine Heranziehung des Herkunftslandprinzips legitimiert. Die Haftung wegen wrongful trading kann mangels Geltung auch kein milderes Mittel gegenüber der Auferlegung der Insolvenzantragspflicht darstellen: Würde die ausländische Schutzbestimmung nämlich einerseits als mildere Regelung die Europarechtswidrigkeit der nationalen Schutzvorschrift bewirken, aber andererseits selbst nicht zur Anwendung berufen, entstünde wegen eines Normenmangels447 eine Schutzlücke und die Interessen der Gläubiger blieben ungesichert. Die 442

Dazu oben unter C.IV.1.b) (S. 127 ff.). Vgl. ausführlich oben unter B.II.5.c) (S. 75 ff.). 444 Im Ergebnis ähnlich Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 114 („Es wäre inkonsequent zuerst über Art. 4 EuInsVO grundsätzlich das Insovlenzrecht des Tätigkeitsstaates zur Anwendung zu berufen, für die Frage nach der Erforderlichkeit im Rahmen der Rechtfertigung einer Primärrechtsverletzung dann aber auf das Gründungsrecht abzustellen.“). Eine umfassende Auflistung der Gläubigerschutzinstrumente des englischen Gründungsrechts sowie ein Vergleich mit dem deutschen Schutzniveau findet sich bei Worms, Insolvenzverschleppung bei der „deutschen“ Limited, S. 166 – 208. 445 Vereinzelt wird versucht auf andere Haftungstatbestände des englischen Rechts – etwa wegen einer Verletzung der fiduciary duties abzustellen, vgl. Schall, ZIP 2005, 965, 973 f.; vorsichtiger Gräfe, DZWIR 2005, 410, 412 ff. Da es sich hier ohnehin nur um eine Hilfserwägung handelt, wird auf eine Auseinandersetzung verzichtet. Eine solche findet sich aber bei Lieder, DZWiR 2005, 399, 408; Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 217 f. 446 Vgl. die Nachweise oben unter Fn. 336 (S. 141). 447 Allgemein zum Problem des Normenmangels im Internationalen Privatrecht: Kegel/ Schurig, IPR, S. 366 ff.; Kropholler, IPR, § 34 III. 1. (S. 234 f.). 443

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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Gesellschaft stünde besser, als sie nach jeder der beteiligten Rechtsordnungen stehen würde.448 (cc) Fazit Damit bleibt festzuhalten, dass eine vergleichende Betrachtung des Gläubigerschutzes nach dem Gründungsrecht jedenfalls im vorliegenden Fall ausscheiden muss. Die EuInsVO enthält einen abschließenden, die Niederlassungsfreiheit konkretisierenden Anwendungsbefehl zugunsten der lex fori concursus. Für eine Aufweichung dieser Anordnung im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung durch Heranziehung des Herkunftslandprinzips bleibt demnach kein Raum. (b) Ausreichender Gläubigerschutz unter Heranziehung des Informationsmodells? In einem weiteren Schritt ist zu untersuchen, ob die Erforderlichkeit aufgrund des sog. unionsrechtlichen Informationsmodells entfällt. In der Rechtsprechungsentwicklung des EuGH lässt sich die Tendenz ausmachen, im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung vorhandenen Selbstschutzmöglichkeiten der Marktteilnehmer einen hohen Stellenwert beizumessen. Entsprechend hat der EuGH zur Warenverkehrsfreiheit entschieden, dass Verkehrsverbote für ein Produkt nicht erforderlich sind, wenn den Schutzinteressen der Verbraucher auch über eine entsprechende Kennzeichnung des Produkts Rechnung getragen werden kann.449 Diese Wertung wurde in den Entscheidungen Centros und Inspire Art auf die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften übertragen. Darin hebt der EuGH hervor, dass die Gläubiger anhand der Firmierung einer Gesellschaft erkennen können, dass es sich um eine ausländische Gesellschaft handelt, die dementsprechend nicht den inländischen Regeln über die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung unterliegt.450

448

Ebenso LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248, 1250; Redeker, ZinsO 2005, 1035, 1037; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 71; a.A. Forsthoff/Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rdnr. 22 ff., die diesen Normenmangel durch eine weite Qualifikation der ausländischen Rechtsfiguren als Gesellschaftsrecht auflösen wollen. Ähnlich Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 113 f. Dieses Vorgehen ist allerdings dem Einwand ausgesetzt, dass damit die kollisionsrechtliche Entscheidung der EuInsVO zugunsten der lex fori concursus ohne Not aufgeweicht wird. 449 EuGH, Urteil v. 12. 03. 1987, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227, 1271 (Rdnr. 35) – Kommission/Deutschland; EuGH, Urteil v. 11. 10. 1990, Rs. C-210/89, Slg. 1990, I-3697, I-3708 (Rdnr. 17) – Kommission/Italien; EuGH, Urteil v. 09. 02. 1999, Rs. C-383/97, Slg. 1999, I-731, I-760 (Rdnr. 24) – Van der Laan. 450 EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10234 (Rdnr. 135) – Inspire Art; EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1495 (Rdnr. 36) – Centros.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Dieses vom Gerichthof etablierte Schutzkonzept wird als unionsrechtliches Informationsmodell bezeichnet.451 Ausgehend von dem Leitbild eines aufgeklärten, mündigen Gläubigers betont der EuGH die Möglichkeit der Marktteilnehmer, sich selbst zu informieren und entsprechend zu schützen. Demnach soll es genügen, einen ausreichenden Informationsstand der Teilnehmer des Rechtsverkehrs sicherzustellen. Was die Gläubiger einer Auslandsgesellschaft angeht, so gewährleisten der ausländische Rechtsformzusatz sowie die verschiedenen unionsrechtlichen Schutzvorschriften zur Publizität452 Informationsquellen, mit deren Hilfe sie sich über die Verhältnisse des Vertragspartners unterrichten können.453 In der Folge verbleibt den Mitgliedstaaten nur ein begrenzter Spielraum, eigene Schutzregelungen zu normieren.454 Auf die vielfach vorgebrachten Einwände455 gegen das Informationsmodell braucht an dieser Stelle nicht eingegangen werden, weil es jedenfalls nicht vermag, die Erforderlichkeit der Insolvenzantragspflicht in Frage zu stellen.456 Zum einen folgt aus der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht, dass ein mündiger aufgeklärter Teilnehmer des Rechtsverkehrs bei ausreichendem Informationsstand gerade davon ausgehen darf, dass der Geschäftsleiter einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland aufgrund des Anwendungsbefehls der EuInsVO der deutschen Insolvenzantragspflicht unterliegt. Die Gesellschaftsgläubiger müssen also nicht damit rechnen, dass für die limited andere insolvenzrechtliche Bestimmungen gelten. Zum anderen verfügen die Marktteilnehmer in aller Regel nicht über einen ausreichenden Informationsstand, der eine Anwendung des Informationsmodells legitimieren könnte. Die Anwendung des Insolvenzrechts bemisst sich nämlich nicht nach der Firmierung einer Gesellschaft, sondern nach dem Ort der Verfahrenseröffnung und damit dem Interessenmittelpunkt der Gesellschaft.457 Mangels eines dem Gläubiger zur Verfügung stehenden Instruments zur Feststellung dieses Inter451 Vgl. zu diesem Begriff umfassend: Grundmann, DStR 2004, 232 ff.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rdnr. 33 ff.; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 103 f. 452 Näher zu diesen Schutzvorschriften: Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 663. 453 Vgl. EuGH, Urteil v. 30. 09. 2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, I-10234 (Rdnr. 135) – Inspire Art; EuGH, Urteil v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, I-1495 (Rdnr. 36) – Centros. 454 Statt vieler Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 103. 455 Etwa die Unzulänglichkeit im Hinblick auf den Schutz deliktischer Gläubiger, vgl. Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 954; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 663 f.; Fleischer, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 49, 104; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 385. 456 Eine umfassende Auseinandersetzung liefert Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 416 ff. 457 Zutreffend Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 109 f.; Barthel, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung in Scheinauslandsgesellschaften, S. 481 ff.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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essenmittelpunktes scheitert die Heranziehung des Informationsmodells jedenfalls an der Möglichkeit eines Selbstschutzes. Hinsichtlich der Insolvenzantragspflicht kann folglich nicht auf das Informationsmodell abgestellt werden.458 (c) Ausreichender Schutz durch sonstige Maßnahmen des nationalen Rechts? Schließlich ist das mitgliedstaatliche Recht darauf zu untersuchen, ob sich Regelungen oder Maßnahmen finden lassen, die die Niederlassungsfreiheit weniger beeinträchtigen. (aa) Gläubigerantragsrecht als milderes Mittel? Ein Verweis auf das bestehende Antragsrecht der Gesellschaftsgläubiger kann die Erforderlichkeit einer Antragspflicht jedenfalls nicht in Frage stellen.459 Das Gläubigerantragsrecht ist in Deutschland an strenge Anforderungen geknüpft und ist aus diesem Grund nicht geeignet, einen adäquaten Gläubigerschutz zu gewährleisten.460 Auch der Vorschlag, den Gläubigern einer englischen limited mit Sitz in Deutschland nach dem Vorbild des englischen Insolvenzrechts ein erleichtertes Gläubigerantragsrecht einzuräumen,461 kann nicht überzeugen. Zum einen würde hierdurch die Einschätzungsprärogative der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung des nationalen Insolvenzrechts verletzt und zum anderen der kollisionsrechtlich umfassende Verweis der EuInsVO auf die lex fori concursus untergraben. Im Übrigen könnte eine derartige Erleichterung auch nicht das gleiche Maß an Gläubigerschutz gewährleisten wie die Insolvenzantragspflicht.462 (bb) Haftung wegen Eingehungsbetrugs als milderes Mittel? Auch die verbliebene Haftung wegen Eingehungsbetrugs nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB vermag keinen adäquaten Gläubigerschutz zu leisten.463 Im Ge458 Dieses Ergebnis folgt allein aus der insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht sowie der Haftung wegen wrongful trading. Soweit in der Literatur eine gesellschaftsrechtliche Einordnung vorgenommen wird, ist eine Heranziehung des Informationsmodells durchaus konsequent und vermag einen unter Umständen geringeren Gläubigerschutz des Gründungsrechts zu rechtfertigen. In diesem Sinne Gross/Schork, NZI 2006, 10, 14; von Hase, BB 2006, 2141, 2148; Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 113. 459 So aber von Hase, BB 2006, 2141, 2148; Reinbach, Gläubigerschutz gegen Missbrauch einer limited, S. 219. 460 Dazu oben unter C.IV.1.a)bb)(4)(b)(aa) (S. 121 f.). 461 In diese Richtung Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1 Rdnr. 74a; wohl unzutreffend von einer Anwendbarkeit des englischen Gläubigerantragsrechts ausgehend auch Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 477. 462 Ein Vergleich des Schutzniveaus findet sich bei Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 206 f. 463 So aber von Hase, BB 2006, 2141, 2148.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

gensatz zur Insolvenzantragspflicht ist der strafrechtliche Betrugstatbestand nämlich nicht von objektiv typisierenden, sondern subjektiv schwer nachweisbaren Voraussetzungen abhängig.464 Auch können über diesen allein die Vermögensinteressen der Neugläubiger geschützt werden. (cc) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens als milderes Mittel? Findig erscheint aber der Einwand, die englische wrongful trading Haftung könne auch bei insolvenzrechtlicher Qualifikation über die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in England zur Anwendung gebracht werden, weshalb es an dem Erfordernis einer (zusätzlichen) Antragspflicht nach deutschem Recht fehle.465 Ob hierdurch die Niederlassungsfreiheit weniger beeinträchtigt würde sei dahingestellt, weil ein solcher (Um-)Weg aus anderen Gründen nicht überzeugen kann. Dies lässt sich ausgehend von der Funktion anhand der Voraussetzungen und Wirkungen eines derartigen Verfahrens aufzeigen: Die EuInsVO bietet die Möglichkeit, neben dem Hauptinsolvenzverfahren ein Sekundärinsolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat zu eröffnen, vgl. Art. 27 ff. EuInsVO.466 Hiermit werden zwei Funktionen erfüllt: Über ein derartiges Verfahren soll zum einen den Interessen der dort ansässigen Gläubiger Rechnung getragen werden. Wird ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, sehen sich die Gläubiger anderer Mitgliedstaaten nämlich einer insolvenzrechtlichen Abwicklung durch eine fremde Rechtsordnung ausgesetzt. Über die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens wird für diese – unter Durchbrechung der Universalität des Hauptverfahrens – eine eigenständige Abwicklung nach den ihnen bekannten inländischen Rechtsvorschriften vorgenommen. Zum anderen kommt dem Sekundärinsolvenzverfahren eine Hilfs- und Unterstützungsfunktion für das Hauptinsolvenzverfahren zu, wenn das Schuldnervermögen zu verschachtelt ist, um als Ganzes verwaltet zu werden oder die Unterschiede in den betroffenen Rechtsordnungen so groß sind, dass sich Schwierigkeiten bei der Abwicklung ergeben.467 Schon im Hinblick auf diese Funktionen erscheint es befremdlich, ein Sekundärinsolvenzrechtsverfahren nur zu eröffnen, um zum Schutze inländischer Gläubiger einer ausländischen insolvenzrechtlichen Haftungsvorschrift zur Geltung zu verhelfen. Weiterhin setzt die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO eine Niederlassung im Gebiet des eröffnenden Staates voraus. Die in Deutschland ansässige limited müsste also auch in England einer wirtschaftlichen 464

Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 352; Bitter, WM 2004, 2190, 2199. 465 Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 477 f.; J. Schmidt, ZinsO 2006, 737, 739, 742. 466 Näher zum Sekundärinsolvenzverfahren oben unter B.II.3.b)aa) (S. 67). 467 Siehe Abs. 19 der Erwägungsgründe zur EuInsVO; vgl. auch umfassend Schmüser, Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren, S. 35 ff. m.w.N.

IV. Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht

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Aktivität von nicht nur vorübergehender Art nachgehen, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt, vgl. 2 lit. h) EuInsVO. Für den Großteil der in Deutschland tätigen limiteds, die lediglich nach dortigem Recht gegründet sind, würde eine Sekundärverfahrenseröffnung und damit auch die Anwendung der wrongful trading Haftung demnach ohnehin ausscheiden.468 Doch selbst wenn man diese Hürde nimmt, stellt sich die Frage, ob die Haftung wegen wrongful trading überhaupt im Sekundärinsolvenzverfahren in England zur Anwendung kommt. Aus Art. 27 Satz 3 EuInsVO folgt, dass sich die Wirkung des Sekundärinsolvenzverfahrens nur auf das im dortigen Gebiet belegene Vermögen erstreckt. Die Belegenheit wird damit zum entscheidenden Kriterium für die Einbeziehung eines Vermögenswertes.469 Nun lässt sich gegen die Gläubigerschutzwirkung eines derartigen Vorgehens nicht einwenden, dass die limited in dem Mitgliedstaat der Niederlassung regelmäßig kaum verwertbares Vermögen halten wird.470 Dabei wird verkannt, dass ein Anspruch gegen den director der limited und nicht gegen die limited selbst in Frage steht. Mit anderen Worten: Die limited ist nicht Anspruchsverpflichtete, sondern Anspruchsberechtigte. Bei Forderungen richtet sich die Belegenheit gem. Art. 2 lit. g) EuInsVO dritter Spiegelstrich danach, wo der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hält. Der Interessenmittelpunkt eines director einer in Deutschland ansässigen limited wird aber regelmäßig ebenfalls in Deutschland liegen, womit diese Forderung nicht vom Sekundärinsolvenzverfahren in England erfasst ist.471 Forderungen gegen den director sind deshalb regelmäßig allein in dem Hauptinsolvenzverfahren in Deutschland und damit nach deutschem Insolvenzrecht geltend zu machen.472 Somit kann auch der Verweis auf die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens die Erforderlichkeit der Insolvenzantragspflicht für den Gläubigerschutz nicht in Zweifel ziehen.

468 So ausdrücklich Court of Justice (London), Urteil v. 08. 12. 2006, NZI 2007, 187 f. – Brochier. Das in England zu unterhaltende registered office genügt diesen Anforderungen nicht. So auch Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 123 f.; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 200. 469 Statt vieler Smid, Internationales Insolvenzrecht, Art. 27 EuInsVO Rdnr. 27. 470 So aber Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 124. 471 Ähnlich Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 201, der allerdings wohl dennoch davon ausgeht, dass der Verwalter des Sekundärinsolvenzverfahrens die Forderung zugunsten des Hauptinsolvenzverfahrens erstreiten kann. Dies würde allerdings dazu führen, dass sich das Sekundärverfahren entgegen Art. 27 Satz 3 EuInsVO auf Vermögen des Schuldners auswirkt, das sich im Mitgliedstaat des Hauptverfahrens befindet. 472 Anders Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 235 f., nach dem die Gläubiger im Mitgliedstaat der Niederlassung in den Genuss ihres nationalen Rechts kommen sollen. Dagegen lässt sich anführen, dass die Geschäftsleiter grenzüberschreitender Gesellschaften sich dann in der misslichen Lage befänden, mehreren insolvenzrechtlichen Haftungsregimen zu unterliegen. Offengelassen von Weller, ZGR 2008, 835, 864.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

c) Ergebnis Die Anwendung der Insolvenzantragspflicht auf die directors einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland verstößt nicht gegen die Niederlassungsfreiheit. Ein Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist zu bejahen. Der Schutzbereich ist nicht durch eine Übertragung der formalen „Keck“-Formel, aber anhand einer materiellen Betrachtung der Auswirkungen der betreffenden Maßnahme auf den Marktzugang zu beschränken. Zwar lässt sich nur schwer feststellen, inwieweit die potentielle Antragspflicht den Marktzugang schon bei Gesellschaftsgründung bzw. Verlegung des Gesellschaftssitzes beeinträchtigt, allerdings wird durch die Verpflichtung zur Antragstellung in der Regel ein zwangsweiser Marktaustritt der Gesellschaft eingeleitet und damit der dauerhafte Marktzugang beeinträchtigt. Der Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist allerdings gerechtfertigt. Die Antragspflicht dient mit dem Gläubigerschutz einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses. Sie ist nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich, um diesen Schutz im deutschen Insolvenzverfahren zu gewährleisten. Aufgrund des abschließenden kollisionsrechtlichen Verweises der EuInsVO auf die lex fori concursus kann weder auf die Gläubigerschutzvorschriften des Gründungsrechts noch auf das Informationsmodell des EuGH abgestellt werden. Ein ausreichender Gläubigerschutz lässt sich schließlich auch nicht durch sonstige weniger beeinträchtigende Maßnahmen des nationalen Rechts – etwa das Gläubigerantragsrecht, die Haftung wegen Eingehungsbetrugs oder die Möglichkeit der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens – erzielen.

V. Erfasster Personenkreis 1. Fragestellung Im folgenden Abschnitt ist zu untersuchen, ob der director als Täter einer Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO in Betracht kommt. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei dem Straftatbestand um ein echtes Sonderdelikt, womit der Täterkreis von vornherein durch den im Tatbestand vorausgesetzten Sonderstatus des Täters begrenzt ist.473 Damit fragt sich, ob und bejahendenfalls welche Erscheinungsformen des director einer englischen limited die nötige Täterqualifikation vorweisen. Nach fast einhelliger Ansicht wurde der director von den spezialgesetzlichen Vorgängervorschriften, die eine Strafbarkeit der Geschäftsleiter wegen Insolvenzverschleppung vorsahen, nicht erfasst. Ganz überwiegend wurde eine Strafbarkeit 473

Siehe oben unter C.I.3. (dort S. 86).

V. Erfasster Personenkreis

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dementsprechend unter Hinweis auf das strafrechtliche Analogieverbot gem. § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG abgelehnt.474 Mit der Neufassung und Verlagerung des Tatbestandes in die Insolvenzordnung verfolgte der Gesetzgeber das ausdrückliche Ziel, diese Schutzlücke zu schließen.475 Hierzu hat er die Antragspflicht an die „Mitglieder des Vertretungsorgans“ einer „juristischen Person“ adressiert, vgl. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. 2. Limited als juristische Person Damit ist in einem ersten Schritt zu klären, ob sich die englische limited unter das Tatbestandsmerkmal „juristische Person“ subsumieren lässt. Juristische Personen sind körperlich verfasste, von ihrem Mitgliederbestand regelmäßig unabhängige Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit.476 Die juristische Person muss rechtlich wirksam entstanden sein, weil es andernfalls an einer Vertretungsberechtigung des Organs/Organmitglieds fehlt.477 Ob und wann die englische limited diese Voraussetzungen erfüllt, bemisst sich als gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Vorfrage allein nach dem Gründungsrecht – mithin nach englischem Gesellschaftsrecht.478 Mit der Ausstellung der Gründungsurkunde (certificate of incorporation) durch das companies house479 entsteht die englische limited gem. sec. 16 (3) CA 2006 als corporation und gilt unwiderleglich als wirksam entstanden, vgl. sec. 15 (4) CA 2006.480 Als corporation besitzt sie eigenständige Rechtspersönlichkeit, das bedeutet, sie ist in ihrer Existenz von den Gesellschaftern unabhängig und kann in eigenem Namen klagen und verklagt werden.481 Mit der Erteilung der Gründungsurkunde erfüllt die englische limited damit die Voraussetzungen einer juristischen Person.

474

Vgl. die Nachweise oben unter A.I. in Fn. 38 (S. 20 f.). BT-Drucks. 16/6140, S. 55. 476 Radtke, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 14 Rdnr. 72; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 14 Rdnr. 15; Lackner/Kühl, StGB, § 14 Rdnr. 2; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 9 Rdnr. 42. 477 Radtke, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 14 Rdnr. 72; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 14 Rdnr. 15; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 9 Rdnr. 42. 478 Zum Umfang des Gesellschaftsstatuts siehe oben unter B.I.3.d) (S. 50). 479 Das companies house führt zentral als eine dem Wirtschaftsministerium unterstellte Verwaltungsbehörde das dem deutschen Handelsregister vergleichbare Gesellschaftsregister. 480 Das englische Recht kennt die Rechtsfigur der „fehlerhaften Gesellschaft“ nicht, vgl. Just, Limited, Rdnr. 35; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10 Rdnr. 24; Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rdnr. 12. 481 Vgl. Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 7, 90; Just, Limited, Rdnr. 35; Griffin, Company Law Handbook, S. 2. 475

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

3. Director als Mitglied des Vertretungsorgans Im Folgenden soll untersucht werden, ob, und wenn ja in welchen Fällen ein director als Vertretungsorgan bzw. Mitglied eines Vertretungsorgans angesehen werden kann. Auch wenn allein eine Subsumtion des director unter den Begriff des Vertretungsorgans dem erklärten Willen des Gesetzgebers gerecht wird, erscheint eine solche im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot nicht ganz unproblematisch. In einem ersten Schritt ist deshalb die grundsätzliche Frage zu stellen, ob der director überhaupt als Organ der limited bezeichnet werden kann. Bejahendenfalls müssen in einem zweiten Schritt die im englischen Gesellschaftsrecht entwickelten speziellen Ausformungen des director näher betrachtet werden, um zu entscheiden, in welchen Fällen der director als Vertretungsorgan der limited angesehen werden kann. a) Director als Organ der limited aa) Rechtstechnischer Wortsinn Zunächst erscheint zweifelhaft, ob der director im rechtstechnischen Sinn als Organ der limited bezeichnet werden kann. Dem könnte entgegenstehen, dass sich die Organisationsverfassung der limited allein nach ihrem Gründungsstatut und damit nach englischem Gesellschaftsrecht richtet.482 Das englische Gesellschaftsrecht folgt aber nicht der in Deutschland vorherrschenden Organtheorie, sondern legt die sog. Vertretertheorie zu Grunde.483 Während nach deutschem Verständnis der Geschäftsführer als ein Organ der Gesellschaft begriffen und das Handeln des Geschäftsführers als ein Handeln der Gesellschaft selbst verstanden wird, sieht das englische Recht den director lediglich als einen Vertreter (agent) der Gesellschaft an, dessen Handlungen als fremdes Handeln über die Vorschriften des Stellvertretungsrechts zugerechnet werden.484 Nach dem traditionell englischen Verständnis handelt es sich bei dem director folglich nicht um ein Organ in dem beschriebenen rechtstechnischen Sinn. Allerdings ist fragwürdig, ob das englische Verständnis überhaut maßgeblich ist oder ob nicht vielmehr in Deutschland die Organtheorie auch für Auslandsgesellschaften zu Grunde gelegt und der director damit als ein Organ im rechtstechnischen Sinn angesehen werden kann. Bei dem Streit zwischen Organtheorie und Vertre482

Dazu bereits ausführlich oben unter B.I. (S. 25 ff.). Rönnau, ZGR 2005, 832, 843; Just, Limited, Rdnr. 156; Gross/Schork, NZI 2006, 10; Griffin, Company Law Handbook, S. 171 f.; Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 64 f.; Worm, Strafbarkeit eines directors, S. 62 f.; Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 919; Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 14, 100; Hinderer, Insolvenzstrafrecht und Niederlassungsfreiheit, S. 36 f. 484 Just, Limited, Rdnr. 156; Griffin, Company Law Handbook, S. 171 f.; Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 64 f. 483

V. Erfasster Personenkreis

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tertheorie geht es letztlich um das grundlegende Verständnis der Rechtsnatur einer juristischen Person.485 Die Vertretertheorie hält die juristische Person für willens- und handlungsunfähig, weshalb eine Vertretung notwendig ist.486 Nach der Organtheorie hingegen ist die juristische Person selbst mittels ihrer Organe Willens- und Handlungsträger.487 Welches Grundverständnis in grenzüberschreitenden Fällen zu Grunde zu legen ist, wird – soweit ersichtlich – bislang nicht diskutiert. Zwar bemisst sich der Umfang der (organschaftlichen) Vertretungsmacht nach dem Gründungsstatut488 und damit nach englischem Recht, doch sagt das nichts über die Frage aus, welches Verständnis bei der Zurechnung von Handlungen zu Grunde gelegt werden muss. Im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Zurechnung von Handlungen ist die Frage denn auch von geringer Relevanz, bemisst sich die Zurechnung letztlich entweder in direkter oder entsprechender Anwendung nach den §§ 164 ff. BGB.489 Betrachtet man aber die Zurechnung von unerlaubten Handlungen des Vertreters bzw. Organs, kommt es zu Unterschieden. Derartige Handlungen können der juristischen Person nämlich nur mit der Organtheorie zugerechnet werden.490 Im deutschen Recht ist eine derartige Zurechnung in § 31 BGB festgeschrieben. Als Teil des Deliktstatuts findet dieser aber auch auf ausländische juristische Personen Anwendung,491 womit die Organtheorie auch für diese zu Grunde gelegt wird. Dies spricht dafür, dass das Verständnis der Rechtsnatur einer juristischen Person nicht zum Gründungsstatut zählt und die deutsche Rechtsordnung deshalb auch bei der Behandlung von Auslandsgesellschaften für die Zurechnung von der Organtheorie ausgehen kann. Nach diesem Verständnis handelt es sich aber bei dem director einer limited auch im rechtstechnischen Sinn um ein Organ der juristischen Person. Überdies ist anzumerken, dass sich auch die englische Rechtsprechung in verschiedenen Entscheidungen dem Grundsatz der Organtheorie angenähert hat und damit viel dafür spricht, dass der director inzwischen auch nach englischem Verständnis als Organ der Gesellschaft anzusehen ist.492 485

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2a (S. 250). von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, S. 282 f. 487 von Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 624. 488 BGH, Urteil v. 05. 05. 1960, BGHZ 32, 256, 258; BGH, Urteil v. 23. 10. 1963, BGHZ 40, 197, 198 f.; BGH, Beschluss v. 31. 07. 2003, NJW 2003, 3270; vgl. auch Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 582; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4 Rdnr. 43 jeweils m.w.N. 489 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 II 1 (S. 254 ff.). 490 Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 65 f. 491 Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 314; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 690. 492 Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 496 („the modern view is not so much that they are agents of the company but that, as long as they remain within their powers, they act as the company“). Vgl. auch Dreibus, Vertretung verselbstän486

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

bb) Möglicher Wortsinn Doch selbst wenn man allein das traditionelle englische Verständnis und damit die Vertretertheorie für maßgeblich hält, ist fraglich, ob eine Subsumtion des director unter das Tatbestandsmerkmal Vertretungsorgan gegen das strafrechtliche Analogieverbot verstößt. Die Grenzlinie zwischen verbotener Analogie und erlaubter Auslegung bestimmt sich nach h.M. nach dem noch möglichen Wortsinn.493 Erst wenn der mögliche Wortsinn überschritten ist, greift Art. 103 Abs. 2 GG ein.494 Der Begriff des Organs einer Gesellschaft muss aber nicht zwingend in der beschriebenen engen Verbindung zur Rechtsnatur einer juristischen Person verwendet werden.495 Der Bezeichnung muss nicht notgedrungen eine Aussage über den Streit zwischen Organtheorie und Vertretertheorie entnommen werden. Als Organ einer juristischen Person lassen sich auch sämtliche Personen bezeichnen, die in einem korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis zu der juristischen Person stehen. In diesem etwas weiteren Wortsinn ist der director auch nach dem traditionellen Verständnis des englischen Rechts als Organ der Gesellschaft anzusehen. Auch im englischen Recht wird nämlich zwischen der Bestellung des director als korporationsrechtlichem Organisationsakt und dem Anstellungsvertrag mit diesem unterschieden.496 Ein weiteres Verständnis wird auch von der englischsprachigen Literatur zu Grunde gelegt, die den director häufig als „organ“ bezeichnet.497 Auch in der ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, die ausdrücklich für die englische limited gilt, ist der director als Gesellschaftsorgan oder Mitglied eines solchen Organs aufgeführt.498 Schließlich zeigt auch der Umstand, dass der director in der deutschen digter Rechtsträger, S. 66 m.w.N.; ebenso Behrens, in: Behrens, Gesellschaft mit beschränkter Haftung im internationalen und europäischen Recht, 3. Abschnitt, VIII GB/NI/EI, Rdnr. 22; siehe auch Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 101 f. 493 BVerfG, Beschluss v. 26. 06. 1990, BVerfGE 82, 236, 269; BGH, Urteil v. 13. 11. 1952, BGHSt 3, 300, 302; BGH, Urteil v. 13. 12. 1978, BGHSt 28, 224, 230; vgl. auch Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 1 Rdnr. 54 f.; Dannecker, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, § 1 Rdnr. 250; Lackner/Kühl, StGB, § 1 Rdnr. 6 jeweils m.w.N. 494 BVerfG, Beschluss v. 26. 06. 1990, BVerfGE 82, 236, 269; BGH, Beschluss v. 09. 09. 1997, BGHSt 43, 237, 238; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 1 Rdnr. 54; Lackner/Kühl, StGB, § 1 Rdnr. 6; Dannecker, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, § 1 Rdnr. 250 jeweils m.w.N. 495 Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 919, legt ausdrücklich ein weites Begriffsverständnis zu Grunde; vgl. auch zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Rönnau, ZGR 2005, 832, 844; Worm, Strafbarkeit eines directors, S. 63 f. 496 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 528 ff.; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 172; Volb, Limited, S. 52 (Rdnr. 147); Behme, ZVglRWiss 108 (2009), 178, 182. 497 Vgl. Sealy/Worthington, Cases and Materials in Company Law, S. 241; Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 151 („Decisions on its behalf may be taken (…) by its primary organs“). 498 Erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie 68/151/EWG vom 9. 3. 1968. Vgl. auch Art. 2 Abs. 1 lit e) der 11. Zweigniederlassungsrichtlinie 89/666/EWG vom 21. 12. 1989 („gesetzlich vorgeschriebenes Organ der Gesellschaft oder als Mitglied eines solchen Organs“).

V. Erfasster Personenkreis

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Literatur499 und Rechtsprechung500 fast einheitlich als Organ der limited bezeichnet wird, dass der Begriff des Organs im allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur in dem engen rechtstechnischen, sondern auch in einem weiteren Sinne verwendet wird.501 Damit verstößt eine Subsumtion des director unter das Tatbestandsmerkmal „Organ“ unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem director um ein Organ im engen rechtstechnischen Sinn handelt, nicht gegen das strafrechtliche Analogieverbot. b) Verschiedene Ausformungen des director als Vertretungsorgan der limited Kann somit der director grundsätzlich als ein Organ der limited bezeichnet und dementsprechend unter das Tatbestandsmerkmal subsumiert werden, sind im Folgenden die konkreten Ausformungen des director im englischen Gesellschaftsrecht einer gesonderten Betrachtung zu unterziehen. Dabei ist stets zu überprüfen, ob die einzelnen Formen unter das Tatbestandsmerkmal „Mitglieder des Vertretungsorgans“ subsumiert werden können. Eine Definition des Begriffs stellt der maßgebliche Companies Act 2006 nicht auf. Allerdings findet sich in sec. 250 CA 2006 der Hinweis, dass als director jede Person anzusehen ist, die das Amt eines director innehat, unabhängig davon, welche Bezeichnung sie trägt.502 aa) De iure director Zu beginnen ist mit dem sog. de iure director. Dieser ist rechtskräftig und den formellen Voraussetzungen des Bestellungsaktes entsprechend zum director und member of the board ernannt.503 Wie bereits erwähnt wird auch im englischen Recht 499 So etwa Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 507; Just, Limited, Rdnr. 137; Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 88; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 1130; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10 Rdnr. 52; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 147; Gross/Schork, NZI 2006, 10, 12; Stöber, GmbHR 2006, 1146, 1147; Brinkmeier/Mielke, Limited, S. 38; Volb, Limited, S. 49 f. (Rdnr. 141 f.); Heinz, limited, S. 25; Luke, U.K. Limited, S. 33; Bußhardt, in: Braun, InsO, § 15a Rdnr. 5; Möhlenbrock, in: FSSchaumburg 2009, S. 913, 919. 500 So etwa BGH, Beschluss v. 07. 05. 2007, BGHZ 172, 204 f.; OLG München, Beschluss v. 04. 05. 2006, NZG 2006, 512, 513; OLG Jena, Beschluss v. 09. 03. 2006, ZIP 2006, 708 f.; OLG Hamm, Beschluss v. 21. 07. 2006, ZIP 2006, 1947, 1950; OLG Celle, Beschluss v. 14. 04. 2005, NJW-RR 2006, 324. 501 Ähnlich argumentieren jüngst Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 102; Hinderer, Insolvenzstrafrecht und Niederlassungsfreiheit, S. 32 ff. 502 Sec. 250 CA 2006 lautet: „In the Companies Acts ,director‘ includes any person occupying the position of director, by whatever name called.“ 503 Griffin, Company Law Handbook, S. 156; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 123.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

zwischen der Bestellung des director als Organisationsakt und dem Anstellungsvertrag mit diesem differenziert.504 Für die Bestellung eines director ist zu unterscheiden, ob diese im Rahmen der Gründung oder zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Bei der Gründung der limited erfolgt die Bestellung der sog. first director durch Benennung und Zustimmung in den Gründungspapieren der Gesellschaft, vgl. sec. 12 (1) (a), (3) CA 2006. Nach sec. 16 (6) (a) CA 2006 gilt die benannte Person kraft gesetzlicher Fiktion als director der Gesellschaft. Die Bestellung eines director nach erfolgter Gründung richtet sich nach den Vorgaben der Satzung (articles of association). Diese kann unterschiedliche Verfahren vorsehen: Möglich ist es, die bestehenden directors zu ermächtigen, zusätzliche directors oder auch nur Nachfolger für ausscheidende directors zu bestimmen (sog. Kooptationsverfahren).505 In der Satzung kann aber auch vorgesehen sein, dass neue directors nur von der Gesellschafterversammlung bestellt werden können.506 Die Bestellung der directors ist dem Companies House binnen 14 Tagen anzuzeigen507 und in einem am registered office508 zu führenden Register einzutragen.509 Damit ist zu erörtern, ob bzw. wann der de iure director als Vertretungsorgan der limited angesehen werden kann. Mit dem Begriff des Vertretungsorgans stellt der Gesetzgeber klar, dass nur das Geschäftsleitungsorgan der juristischen Person erfasst werden soll.510 Nun ist allerdings zu beachten, dass im englischen Recht nicht nur die Bestellung und Abberufung der director, sondern auch der Umfang der gewährten Leitungsmacht maßgeblich von den articles of association bestimmt wird.511 Bei der 504

Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 528 ff.; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 172; Volb, Limited, S. 52 (Rdnr. 147); Behme, ZVglRWiss 108 (2009), 178, 182; Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 18. 505 Grier, UK Company Law, S. 360 f.; Maitland-Walker, European Company Laws, Rdnr. 35 – 024; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 513; Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rdnr. 30. 506 Näher zu den unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten: Just, Limited, Rdnr. 138; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 514. 507 Sec. 167 (1) CA 2006. 508 Für das registered office gibt es im deutschen Recht keine Entsprechung. Die limited muss ein solches zwingend in England als offizielle Zustellungsadresse halten. Darüber hinaus müssen an diesem Ort bestimmte Unterlagen aufbewahrt und zur Einsicht bereitgehalten werden. Vgl. hierzu näher Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 181 ff.; Maitland-Walker, European Company Laws, Rdnr. 35 – 012. 509 Siehe Sec. 162 CA 2006. 510 Zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB („vertretungsberechtigtes Organ“), vgl. Radtke, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 14 Rdnr. 73; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 14 Rdnr. 16/17. 511 Dazu sogleich unter C.V.3.b)aa)(2) (S. 173 ff.).

V. Erfasster Personenkreis

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Frage, in welchen Fällen der de iure director als Vertretungs- bzw. Leitungsorgan der limited fungiert, ist deshalb zu differenzieren, ob ein einzelner director bestellt ist oder ob mehrere directors ein sog. board of directors bilden. (1) Einzeldirector als Vertretungsorgan Wird die limited durch einen einzelnen director geleitet, weisen die articles of association diesem regelmäßig umfassende Befugnisse zu.512 Ein solcher director kann ohne weiteres als vertretungsberechtigtes Organ der limited angesehen werden und ist somit nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzantragstellung verpflichtet. (2) Board of directors als Vertretungsorgan? Häufig wird die Geschäftsführung bei einer limited aber nicht nur einem einzelnen director, sondern mehreren und damit dem board of directors zugewiesen.513 Dieses board of directors kann in jedem Fall als ein Organ der Gesellschaft angesehen werden. Die einzelnen bestellten directors sind dann als Mitglieder des board of directors gleichzeitig Mitglieder dieses Organs. Fraglich ist aber, ob es sich bei dem board of directors auch um das Vertretungsorgan der limited i.S.d. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO handelt. Wie bereits erwähnt ist als Vertretungsorgan das Geschäftsleitungsorgan einer juristischen Person anzusehen.514 Es fragt sich also, ob die Geschäfte der limited von dem board of directors geleitet werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im englischen Gesellschaftsrecht nicht das in Deutschland bekannte dualistische, sondern das monistische System zu Grunde gelegt wird.515 Das bedeutet, dass an die Stelle eines Leitungs- und Aufsichtsorgans ein einheitliches sog. Verwaltungsorgan – das board of directors – tritt, welches die Gesellschaft gleichzeitig leitet und überwacht.516 Das board of directors übernimmt also die Aufgaben der Geschäftsführer und des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH bzw. des Vorstandes und obligatorischen Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft. Ist ein solches board of directors bestellt, richtet sich die Vertretungsmacht der einzelnen directors grundsätzlich nach dem Gesamtvertretungsprin-

512

Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10 Rdnr. 57. Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 89. 514 Zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB („vertretungsberechtigtes Organ“), vgl. Radtke, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 14 Rdnr. 73; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 14 Rdnr. 16/17. 515 Statt vieler: Drinhausen, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Hdb. zur SE, 5. Abschnitt, § 1 Rdnr. 1; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 166; Just, Limited, Rdnr. 141; Hopt/Leyens, ECFR 2004, 135, 150; Boettcher, Verwaltungsrat und geschäftsführende Direktoren, S. 54. 516 Drinhausen, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Hdb. zur SE, 5. Abschnitt, § 1 Rdnr. 1; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 12 Rdnr. 29; Just, Limited, Rdnr. 141. 513

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

zip.517 Weil dieses für den alltäglichen Geschäftsverkehr jedoch unzweckmäßig ist, wird einzelnen directors in unterschiedlichem Ausmaß entweder schon durch die articles of association oder durch das board of directors selbst Geschäftsführungsund Vertretungsmacht gewährt.518 Durch die articles of association bzw. das board of directors wird die Leitungsmacht damit auf geschäftsführende sog. executive directors519 übertragen. Nun fragt sich, wie die rechtliche Stellung des board of directors als Verwaltungsorgan im monistischen Organisationsaufbau der englischen limited einzuordnen ist. Handelt es sich bei dem board of directors um das Leitungs- und Vertretungsorgan steht einer Anwendung des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nichts entgegen.520 Handelt es sich aber lediglich um ein Aufsichtsorgan ist zu bedenken, dass die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH gar nicht521 und die Mitglieder des obligatorischen Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft lediglich bei Führungslosigkeit gem. § 15a Abs. 3 InsO zur Antragstellung verpflichtet sind. Die Frage, ob das board of directors als Leitungs- und Vertretungsorgan angesehen werden kann, wurde bislang nicht hinreichend diskutiert. Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass das board of directors eine Zwitterstellung zwischen Leitungs- und Aufsichtsorgan einnimmt. Auf der einen Seite kommt dem Verwaltungsorgan im monistischen Aufbau nicht die Stellung des Leitungsorgans im dualistischen Aufbau zu, da die Geschäftsführung eben – in unterschiedlichem Ausmaß – den executive directors übertragen wird. Jedenfalls die täglichen Geschäfte werden (meist) nicht von dem Verwaltungsorgan, sondern von den executive directors geleitet.522 Auf der anderen Seite ist der Verwaltungsrat aber auch nicht einem bloßen Aufsichtsorgan gleichzustellen. Auch wenn die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht zum Teil an die executive directors delegiert wird, verbleibt die Gesamtverantwortung der Unternehmensleitung bei dem board of directors.523 Es genießt als Verwaltungsorgan in der Regel sehr viel größere Möglichkeiten der Einflussnahme als ein Aufsichtsorgan. Während sich die 517

Grier, UK Company Law, S. 341; Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4 Rdnr. 31; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10 Rdnr. 57; Maitland-Walker, European Company Laws, Rdnr. 35 – 025. Den einzelnen directors kommt dennoch eine Befugnis zur Antragstellung zu, vgl. oben unter C.III. (S. 96). 518 Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 159; Grier, UK Company Law, S. 341. 519 Zu diesen sogleich unten C.V.3.b)aa)(3)(b) (S. 178 f.). 520 Ohne nähere Begründung Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 165. 521 Kritisch hierzu Huntemann, in: Heybrock, GmbHG, Insolvenzrecht Rdnr. 177 ff.; Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme 43/07, Rdnr. 78. 522 Maitland-Walker, European Company Laws, Rdnr. 35 – 025; Griffin, Company Law Handbook, S. 163. 523 Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 570 f.; Boettcher, Verwaltungsrat und geschäftsführende Direktoren, S. 62.

V. Erfasster Personenkreis

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Hauptaufgabe des Aufsichtsrates im dualistischen System auf die Überwachung der Geschäftsführung beschränkt, kann das board of directors im monistischen Aufbau an maßgeblichen Entscheidungen der Unternehmensleitung beteiligt sein.524 Das board of directors ist zudem intensiver in das Unternehmensgeschehen eingebunden. Dies gewährleistet eine bessere Informationsversorgung, da es als Verwaltungsorgan zur Informationsgewinnung nicht wie der Aufsichtsrat im dualistischen System auf die Vorstandsberichte angewiesen ist.525 Nun müsste eigentlich die Stellung des board of directors in der englischen limited genau daraufhin untersucht werden, welches Gewicht dem Verwaltungsrat bei der Geschäftsleitung und Vertretung der Gesellschaft verbleibt. Anhand einer wertenden Betrachtung könnte dann entschieden werden, ob das board of directors noch als Leitungs- und Vertretungsorgan der limited angesehen werden kann. Eine derartige Untersuchung kann allerdings nicht pauschal mit Geltung für jede englische limited vorgenommen werden. Das englische Gesellschaftsrecht lässt nämlich eine äußerst flexible Ausgestaltung der Organisationsstruktur der limited zu.526 Inwieweit die Geschäftsleitung noch durch das board of directors ausgeübt wird bzw. welchen Grad an Einfluss dieses noch auf die executive directors nehmen kann, legt nicht das Gesetz fest, sondern liegt im freien Gestaltungswillen des Satzungsgebers.527 Im Ergebnis wird man deshalb differenzieren und in jedem Einzelfall die Organisationsstruktur und Aufgabenverteilung innerhalb der limited einer genauen Prüfung unterziehen müssen. Maßgebliches Kriterium ist dabei, in welchem Umfang das board of directors selbst die Geschäftsleitung und Vertretung der Gesellschaft ausübt oder zumindest Einfluss auf diese nehmen kann. So ist denkbar, dass gerade in kleineren Gesellschaften die Geschäfte ausschließlich von dem board of directors ausgeübt und dementsprechend keine executive directors bestellt werden. Auch können zwar executive directors bestellt werden, das board of directors kann aber daneben ebenfalls zur Vertretung und Geschäftsleitung berufen sein.528 Ein gewichtiger Einfluss könnte wohl bejaht werden, wenn die Satzung dem board of directors die Kompetenz zuweist, die Unternehmensstrategie, Unterneh524 Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 62; Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 526 f.; Hopt/Leyens, ECFR 2004, 135, 150; Boettcher, Verwaltungsrat und geschäftsführende Direktoren, S. 62. 525 Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 527; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 166; ausführlich Seibt, in: Hommelhoff/Hopt/von Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 391, 393 ff. 526 Merkt, ZGR 2003, 650, 652; Davies, ZGR 2001, 268, 276 f.; Boettcher, Verwaltungsrat und geschäftsführende Direktoren, S. 55. 527 Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 366 („Unlike in many, perhaps most, other jurisdictions, the division of powers as between the board and the shareholders is a matter for private ordering by the members of the company rather than something to be specified mandatorily in the companies legislation.“). 528 Vgl. Engert/Herschlein, NZG 2004, 459, 460.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

menspolitik und sonstige bedeutende Geschäftsführungsfragen zu bestimmen, es gleichzeitig ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber den executive directors behielte und frei über deren Abberufung entscheiden dürfte. Sehen die articles of association hingegen vor, dass die geschäftsführenden executive directors allein von der Gesellschafterversammlung bestimmt und abberufen werden und können diese weitgehend frei über sämtliche Geschäftsführungsfragen entscheiden und die Gesellschaft vertreten, wird man das board of directors nicht mehr als Vertretungsorgan ansehen können. Dieses differenzierte Ergebnis – insbesondere die Überlegung, dass das Verwaltungsorgan einer monistischen juristischen Person nicht immer auch als Vertretungs- und Leitungsorgan angesehen werden kann – lässt sich schließlich mit einer Betrachtung der Regelungen über die SE („Europäische Gesellschaft“ oder „Sociétas Europea“) untermauern. Die SE kann nach Art. 38 lit. b) der SE-Verordnung529 „entweder ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan (dualistisches System) oder ein Verwaltungsorgan (monistisches System)“ haben. Für den Fall eines dualistischen Aufbaus ergeben sich gegenüber der deutschen Aktiengesellschaft keine Unterschiede: für das Leitungsorgan gilt § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO und für das Aufsichtsorgan gilt § 15a Abs. 3 InsO. Wird hingegen eine monistische Organisationsstruktur gewählt, stellt sich wie bei der limited die Frage, ob das Verwaltungsorgan ein Vertretungsorgan i.S.d. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ist. Nun ist anzumerken, dass die deutschen Regelungen über die monistische SE dem Satzungsgeber weniger Spielraum lassen als das englische Gesellschaftsrecht den Gründern einer limited. So sind für die monistische SE in Deutschland durch das Verwaltungsorgan – den sog. Verwaltungsrat530 – zwingend geschäftsführende Direktoren531 zu bestellen, die die SE vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft führen, vgl. § 40 Abs. 1, 2 SEAG532. Jedenfalls in einer derartigen Organisationsstruktur kann der Verwaltungsrat nicht als Vertretungsorgan der SE angesehen werden. Um dem Verwaltungsrat dennoch eine Antragspflicht aufzuerlegen, musste der deutsche Gesetzgeber deshalb mit § 22 Abs. 5 Satz 2 SEAG die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ausdrücklich (auch) an den Verwaltungsrat adressieren. Eine dem § 15a Abs. 4, 5 InsO entsprechende eigenständige Sanktionsnorm für die Mitglieder des Verwaltungsorgans findet sich in § 53 Abs. 4 Nr. 2 SEAG. Aus diesen Vorschriften lässt sich e contrario entnehmen, dass auch der Gesetzgeber den Verwaltungsrat – zumindest

529

Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft. 530 Der Verwaltungsrat einer SE kann mit dem board of directors einer englischen limited verglichen werden, vgl. Drinhausen, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Hdb. zur SE, 5. Abschnitt, § 3 Rdnr. 22. 531 Diese sind mit den executive directors der limited zu vergleichen, vgl. Drinhausen, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Hdb. zur SE, 5. Abschnitt, § 3 Rdnr. 22. 532 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE).

V. Erfasster Personenkreis

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in der Organisationsstruktur wie sie das SEAG vorsieht – nicht als Vertretungsorgan der SE angesehen hat.533 Diese Einschätzung des Gesetzgebers tritt schließlich auch in § 53 Abs. 1 SEAG offen zu Tage. In diesem werden verschiedene Strafvorschriften zur Anwendung berufen, die an Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft gerichtet sind. Nach § 53 Abs. 1 Satz 3 SEAG sollen im Falle eines monistischen Aufbaus aber für die Mitglieder des Verwaltungsrates allein solche Strafvorschriften gelten, die an Mitglieder des Aufsichtsrates gerichtet sind. Auch hieraus lässt sich deutlich ablesen, dass der Gesetzgeber den Verwaltungsrat nicht als Vertretungsorgan einer monistischen SE ansieht. Für das Verwaltungsorgan einer englischen limited bleibt damit zu konstatieren, dass anhand einer gesonderten Betrachtung jedes Einzelfalls die in der Satzung vorgesehene Organisationsstruktur und Aufgabenverteilung dahingehend überprüft werden muss, wem die Geschäftsleitung und -vertretung der Gesellschaft obliegt. Die Tatsache allein, dass das board of directors als Verwaltungsorgan im monistischen Aufbau in aller Regel stärker in die Unternehmensführung eingebunden ist als das Aufsichtsorgan im dualistischen Aufbau, macht es noch nicht zum Vertretungsorgan i.S.d. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Nur wenn die Geschäftsleitung und -vertretung tatsächlich von dem board of directors ausgeübt wird, oder dieses aufgrund der Satzung zumindest einen bedeutenden Einfluss auf die Geschäftsleitung einnimmt, kann es noch als Vertretungsorgan angesehen werden. Man mag eine Insolvenzantragspflicht des Verwaltungsorgans im monistischen Aufbau aus rechtspolitischen Erwägungen auch generell für sachgerecht erachten.534 Eine Strafbarkeit muss dennoch de lege lata aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbotes ausscheiden, wenn das Verwaltungsorgan – hier das board of directors – aufgrund der Organisationsstruktur nicht als Vertretungsorgan angesehen werden kann. (3) Die Mitglieder des board of directors als Vertretungsorgan Im Folgenden ist zu klären, ob bzw. welche Mitglieder des board of directors als Vertretungsorgan der limited aufgefasst werden können. Fungiert das board of directors im konkreten Einzelfall bereits als Vertretungsorgan, sind sämtliche Mitglieder des boards gleichzeitig Mitglieder des Vertretungsorgans und damit zur Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet. In den sonstigen Fällen aber kommt es maßgeblich darauf an, ob bzw. welche Mitglieder des boards 533

Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung, vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 59 („Dabei ist eine ausdrückliche Nennung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO-E in § 22 Abs. 5 Satz 2 nur erforderlich, um die Antragspflicht dem Verwaltungsrat zuzuweisen; im Übrigen findet § 15a InsO auch auf die SE unmittelbare Anwendung. Entsprechend wird die Strafvorschrift für den Verwaltungsrat in § 53 Abs. 4 Nr. 2 angepasst.“). 534 So offensichtlich der Gesetzgeber, vgl. nochmals die Ausführungen zum SEAG.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

selbst als Vertretungsorgan der limited angesehen werden können. Die Mitglieder des board of directors werden je nach Umfang der ihnen eingeräumten Befugnisse den folgenden Kategorien zugeordnet. (a) Managing director Meist wird einer der directors mit der Leitung der Geschäftsführung betraut und nach außen als managing director bezeichnet.535 Diesem wird regelmäßig Einzelvertretungsmacht eingeräumt.536 Seine Befugnisse können durch die articles of association oder auch seinen Anstellungsvertrag näher bestimmt und begrenzt werden.537 Als Leiter der Geschäftsführung ist der managing director aber regelmäßig selbst Vertretungsorgan der limited und damit Adressat der Insolvenzantragspflicht. (b) Executive director Als executive director werden diejenigen directors bezeichnet, die hauptberuflich mit der täglichen Geschäftsführung betraut sind. Die Bezeichnung des executive director ist damit weiter und umfasst nicht nur den managing director, sondern sämtliche auch nur mit begrenzten Geschäftsführungsaufgaben betraute directors. Die executive directors sind typischerweise bei der limited angestellt und übernehmen Managementfunktionen in einem bestimmten Geschäftsfeld.538 Sie vertreten die limited zumindest innerhalb des ihnen zugewiesenen Tätigkeitsbereichs. Die executive directors können damit ebenfalls regelmäßig als Leitungs- und Vertretungsorgan aufgefasst werden und unterliegen der Insolvenzantragspflicht. Nun fragt sich aber, ob sämtliche executive directors zur Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtet sind. Zweifel ergeben sich, wenn durch die Aufteilung der Geschäftsbereiche nicht alle directors mit der Überwachung der finanziellen Lage der Gesellschaft beauftragt sind. Allerdings kann § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO eine solche Differenzierung zwischen den zugewiesenen Tätigkeitsfeldern nicht entnommen werden. Interne Zuständigkeitsvereinbarungen oder die Delegation von Aufgaben können zwar die Verantwortlichkeit einschränken, es verbleibt allerdings stets bei einer wechselseitigen Überwachungs- und Kontrollpflicht.539 Deren In535 Grier, UK Company Law, S. 345; Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 164 f.; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 178; Just, Limited, Rdnr. 140. Teilweise wird dieser auch der amerikanischen Terminologie folgend als „chief executive officer (CEO)“ bezeichnet, so etwa Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 372. 536 Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 165. 537 Just, Limited, Rdnr. 140. 538 Vgl. Grier, UK Company Law, S. 345; Griffin, Company Law Handbook, S. 158; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 124; Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 166. 539 Vgl. BGH, Urteil v. 01. 03. 1993, NJW 1994, 2149, 2150; BGH, Urteil v. 15. 10. 1996, BGHZ 133, 370, 377 f.; BGH, Urteil v. 09. 01. 2001, NJW 2001, 969, 971; Leuering/Dorn-

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tensität richtet sich nach der Art der Funktionsteilung, nach der sachlichen Nähe des Vorgangs zum eigenen Aufgabenbereich und nach der Bedeutung des fraglichen Vorgangs.540 Gerade in einer finanziellen Krisensituation kommt diese verbliebene Pflicht zum Einschreiten unabhängig von der internen Geschäftsverteilung zum Tragen.541 Damit trifft die Pflicht zur Insolvenzantragstellung auch sämtliche executive directors einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland – unabhängig davon, ob diese auch mit der Überwachung der finanziellen Lage der Gesellschaft beauftragt sind. (c) Non-executive director Im Gegensatz zu den executive directors nehmen die non-executive directors keinen Einfluss auf das operative Tagesgeschäft der Gesellschaft. Es handelt sich häufig um Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens, die nicht bei der Gesellschaft angestellt sind und vor allem eine Beratungs- und Kontrollfunktion wahrnehmen.542 In dem board of directors übernehmen die non-executive directors eine dem deutschen Aufsichtsrat vergleichbare Funktion.543 Sie vertreten die Gesellschaft nicht und üben keine Geschäftsleitungsfunktion aus. Sie können folglich nicht selbst als Vertretungsorgan der limited angesehen werden.544 Einer Insolvenzantragspflicht unterliegen sie deshalb nur als Mitglied des board of directors, wenn dieses im Einzelfall als Vertretungsorgan der Gesellschaft fungiert.545 hegge, NZG 2010, 13, 15 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rdnr. 21 ff.; Uhlenbruck/Gundlach, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 7 Rdnr. 12; Henze/Bauer, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 1311, 1314. 540 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rdnr. 23; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 16. 541 Statt vieler Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rdnr. 23; Leuering/ Dornhegge, NZG 2010, 13, 16; Huntemann, in: Heybrock, GmbHG, Insolvenzrecht Rdnr. 122. 542 Vgl. Griffin, Company Law Handbook, S. 158; Grier, UK Company Law, S. 346; Fritz/ Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 166; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 586; Just, Limited, Rdnr. 140. 543 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 586; Drinhausen, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Hdb. zur SE, 5. Abschnitt, § 1 Rdnr. 1; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 124. 544 Im Ergebnis ebenso Wilk/Stewen, wistra 2011, 161, 165; anders Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 164, der zu Recht betont, dass es auf die interne Aufgabenverteilung nicht ankommen kann. Diese Erwägung kann allerdings nur hinsichtlich der geschäftsführenden und die Gesellschaft vertretenden executive directors überzeugen. Bei ihnen kann es auf die Geschäftsverteilung nicht ankommen. Die non-executive directors sind aber schon von vornherein kein Vertretungsorgan der Gesellschaft. 545 In einem solchen Fall spricht viel dafür, dass der non-executive director nur subsidiär entsprechend § 15a Abs. 3 InsO im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft zur Antragstellung verpflichtet ist. Eine analoge Anwendung des § 15a Abs. 3 InsO scheidet allerdings aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbotes aus. Da die non-executive directors aber in dem beschrieben Fall von § 15a Abs. 1 InsO erfasst sind, könnte man dogmatisch ebenfalls

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

(d) Zwischenergebnis Für die Mitglieder des board of directors gilt damit Folgendes: Sämtliche Mitglieder sind zur Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, wenn sich im Einzelfall aufgrund der satzungsmäßigen Organisationsstruktur der limited das board of directors als Vertretungsorgan der Gesellschaft einordnen lässt. Erscheint das board of directors hingegen nicht als Leitungs- und Vertretungsorgan der limited, unterliegen allein die executive directors – insbesondere der managing director – als Vertretungsorgan der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. bb) De facto director Neben den de iure directors, die rechtskräftig und den formellen Voraussetzungen des Bestellungsaktes entsprechend ernannt wurden, kennt das englische Recht auch sog. de facto directors.546 Im Gegensatz zu dem de iure director ist ein de facto director gar nicht bzw. nicht wirksam als director bestellt, handelt aber wie ein solcher.547 Damit eine Person als de facto director angesehen werden kann, muss sie den Status und die Funktionen eines de iure director einnehmen. Das bedeutet zunächst, dass sie Geschäftsleitungsaufgaben der obersten Führungsebene ausübt (sog. „equal footing-test“).548 Weiterhin muss nach außen der Eindruck entstehen, es handele sich um den director der Gesellschaft,549 was jedenfalls dann der Fall ist, wenn sich die Person in Geschäftsbriefen der limited als ein solcher geriert.550 Im

eine teleologische Reduktion des § 15a Abs. 1 InsO vornehmen und die Strafbarkeit entsprechend auf § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO stützen. 546 So bereits Re Canadian Land Reclaiming and Colonizing Company, Coventry and Dixon’s Case (1880) L.R. 14 Ch. D. 660, 664 („No doubt they were not properly elected, and were, therefore, not de jure directors of the company; but that they were de facto directors of the company is equally beyond all question.“). Instruktiv zum de facto director, Fleischer, AG, 2004, 517, 519 f. 547 Vgl. etwa Re Lo-Line Electric Motors Ltd & Ors (1988) 4 B.C.C. 415, 422 („(…) the plain intention of Parliament in sec. 300 was to have regard to the conduct of a person acting as a director, whether validly appointed, invalidly appointed or just assuming to act as director without any appointment at all.“). 548 Re Richborough Furniture Ltd. [1996] B.C.C. 155, 169 f.; Secretary of State for Trade and Industry v Becker [2003] B.C.L.C. 555, 573; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 146. 549 Secretary of State for Trade and Industry v. Tjolle & Ors [1998] B.C.C. 282, 290; Griffin, Company Law Handbook, S. 159 f. 550 Secretary of State for Trade and Industry v. Jones & Ors. [1999] B.C.C. 336, 349 („(…) the fact that Mr Jones was prepared to sign a letter on the company’s notepaper in the expressed capacity as ,joint managing director‘ has a significance far greater than that which the district judge accorded to it.“).

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Übrigen sind zusätzlich anhand einer funktionellen Betrachtung551 die Gesamtumstände jedes Einzelfalls zur Abgrenzung heranzuziehen.552 Nun fragt sich, ob der de facto director stets als Vertretungsorgan i.S.d. § 15a InsO angesehen werden kann. Mit der Kategorie des de facto director stellt das englische Recht die Verantwortlichkeit faktischer Organe her. Entsprechend wird der de facto director nach dem englischen Insolvenz- und Gesellschaftsrecht denselben Pflichten unterworfen, wie ein wirksam bestellter de iure director. So unterliegt er etwa der Haftung wegen wrongful trading553 oder den gesellschaftsrechtlichen Geschäftsleiterpflichten (sog. „fiduciary duties“).554 Die Regelungen über die Verantwortlichkeit faktischer Organe sind in den europäischen Ländern unterschiedlich ausgestaltet.555 Auch die deutsche Rechtsprechung hat eigene Voraussetzungen für die Haftung des faktischen Geschäftsführers bzw. Vorstands entwickelt. Die in Frage stehende Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung wurde unter engen Voraussetzungen sowohl für den fehlerhaft bestellten556 als auch den nicht bestellten Geschäftsführer bejaht.557 Der deutsche Gesetzgeber hat in den Erwägungsgründen zum MoMiG ausdrücklich festgestellt, dass durch die Verlagerung und Erweiterung der Insolvenzantragspflicht die „Rechtsprechung zum faktischen Geschäftsführer und die weitere Rechtsentwicklung hierzu nicht berührt werden“ sollte.558

551 Re Hydrodan (Corby) Ltd [1994] B.C.C. 161, 163 („To establish that a person was a de facto director of a company it is necessary to plead and prove that he undertook functions in relation to the company which could properly be discharged only by a director.“). 552 Secretary of State for Trade and Industry v. Tjolle & Ors [1998] B.C.C. 282, 290 („The court takes into account all the relevant factors.“). 553 Re Hydrodan (Corby) Ltd [1994] B.C.C. 161, 162 („Liability for wrongful trading is imposed by the Act on those persons who are responsible for it, that is to say, who were in a position to prevent damage to creditors by taking proper steps to protect their interests. Liability cannot sensibly depend upon the validity of the defendant’s appointment. Those who assume to act as directors and who thereby exercise the powers and discharge the functions of a director, whether validly appointed or not, must accept the responsibilities which are attached to the office.“). Ebenso Schmittmann/Bischoff, ZInsO 2009, 1561, 1567. 554 Cohen v. Selby [2000] B.C.C. 275, 286; Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 483. 555 Einen Überblick liefert Fleischer, AG 2004, 517, 519 ff.; speziell zur Insolvenzantragspflicht Hartmann, Insolvenzantragspflicht des faktischen Organs, S. 27 f. 556 RG, Urteil v. 14. 10. 1887, RGSt 16, 269, 270 ff.; RG, Urteil v. 29. 10. 1901, RGSt 34, 412 f.; BGH, Urteil v. 24. 06. 1952, BGHSt 3, 32, 37 f.; BGH, Urteil v. 05. 10. 1954, BGHSt 6, 314, 316; BGH, Urteil v. 28. 06. 1966, BGHSt 21, 101, 104. 557 RG, Urteil v. 15. 03. 1937, RGSt 71, 112 ff.; BGH, Urteil v. 24. 06. 1952, BGHSt 3, 32, 33; BGH, Urteil v. 22. 09. 1982, BGHSt 31, 118, 121; BGH, Urteil v. 17. 04. 1984, StV 1984, 461; BGH, Urteil v. 10. 05. 2000, BGHSt 46, 62 ff. 558 BT-Drucks. 16/6140, S. 56.

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Ohne auf die allgemeinen Friktionen dieser Rechtsfigur mit dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz einzugehen,559 muss geklärt werden, ob im Rahmen des § 15a InsO die Kriterien der englischen oder der deutschen Judikatur für die Einordnung einer Person als faktisches Organ einer limited zu Grunde zu legen sind. Eine Berücksichtigung der englischen Grundsätze ist geboten, wenn man hierin eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Fragestellung erkennt. Zwar entscheidet das Gesellschaftsstatut darüber, ob eine Person ordnungsgemäß zum Organ bestellt wurde oder nicht. Unter welchen Voraussetzungen aber eine insolvenzrechtliche Pflicht auch auf nicht ordnungsgemäß bestellte Geschäftsleiter ausgedehnt werden kann, ist eine hiervon zu unterscheidende Fragestellung. Die Ausdehnung der Verantwortlichkeit auf faktische Organe wird man nicht allgemein einem bestimmten Statut – etwa dem Gesellschaftsstatut – zuordnen können. Die Ausdehnung betrifft nämlich den personellen Anwendungsbereich und damit die Reichweite der jeweils in Frage stehenden Pflicht. Der Anwendungsbereich einer Pflicht hängt allerdings derart eng mit der Verpflichtung selbst zusammen, dass er demselben Statut entnommen werden muss. Damit ist nach den unterschiedlichen Pflichten zu differenzieren. Geht es also um eine Haftung wegen der Verletzung der gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden „fiduciary duties“, richtet sich auch die Ausdehnung dieser Haftung auf faktische Organe nach dem englischen Gründungsrecht. Da die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO aber insolvenzrechtlich zu qualifizieren ist, muss dies auch für die Frage des erfassten Adressatenkreises gelten.560 Im Ergebnis kommt es deshalb nicht darauf an, ob eine Person nach dem englischen Recht als de facto director der limited anzusehen ist. Die Ausdehnung des Adressatenkreises der Insolvenzantragspflicht auf faktische Organe der limited bedarf vielmehr stets einer autonomen Betrachtung nach dem deutschen Recht. Jedoch wird ein de facto director wohl in den meisten Fällen auch nach den deutschen Grundsätzen als faktisches Geschäftsleitungsorgan einzuordnen sein, da sich die Abgrenzungskriterien zumindest teilweise überschneiden.561 So geht auch der BGH von einer faktischen Organstellung aus, wenn eine Person „auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluss“ ausübt, „wichtige nach

559 Kritisch etwa Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 32; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 13. Ein Überblick zur Kritik aus dem Schrifttum findet sich bei Hartmann, Insolvenzantragspflicht des faktischen Organs, S. 66 ff. 560 A.A. Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 161, der die Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung unter Berücksichtigung des englischen Rechts bestimmt, weil andernfalls mittelbar deutsches Gesellschaftsrecht zur Anwendung komme. Da die Antragspflicht allerdings insolvenzrechtlich zu qualifizieren ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Ausdehnung des Adressatenkreises das Gesellschaftsstatut verletzen könnte. 561 Vgl. auch Hartmann, Insolvenzantragspflicht des faktischen Organs, S. 148, 183; Just, Limited, Rdnr. 142 (Fn. 260); Schmittmann/Bischoff, ZInsO 2009, 1561, 1567.

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außen gehende Schriftstücke“ unterzeichnet und „nach außen als Geschäftsführer“ auftritt.562 cc) Shadow director Weiterhin kennt das englische Recht sog. shadow directors. Dabei handelt es sich nach sec. 251 (1) CA 2006563 um Personen, deren Anweisungen und Instruktionen die directors der limited für gewöhnlich befolgen.564 Ein shadow director leitet oder beeinflusst die Geschäfte der limited, tritt aber regelmäßig nach außen nicht in Erscheinung.565 Er agiert hinter den de iure directors oder de facto directors und bedient sich derer gewissermaßen als Werkzeug.566 Zuletzt wurden die Anforderungen in einer Entscheidung des Court of Appeal spürbar gelockert und das Erfordernis einer Über- und Unterordnung zwischen shadow director und ordnungsgemäß bestelltem director aufgegeben.567 Die betreffende Person muss nunmehr lediglich tatsächlichen Einfluss („real influence“568) in der Gesellschaft ausüben. Zwar genügt eine einzelne Unterweisung nicht, allerdings ist auch keine dauerhafte, alle Belange der Gesellschaft umfassende Einflussnahme vorausgesetzt. Vielmehr ist es erforderlich – aber auch genügend – eine strukturelle Einflussnahme der betreffenden Person festzustellen.569 Auch die shadow directors werden nach dem englischen Recht als faktische Organe der limited angesehen und unterliegen den gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Pflichten eines ordnungsgemäß bestellten directors.570 In der 562 BGH, Urteil v. 24. 06. 1952, BGHSt 3, 32, 37; eingehend zum faktischen Organ zuletzt, Fleischer, GmbHR 2011, 337 ff.; Hefendehl, ZIP 2011, 601 ff.; Strohn, DB 2011, 158 ff.; Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rdnr. 148 ff. 563 Sec. 251 (1) CA 2006 lautet: „In the Companies Acts ,shadow director‘, in relation to a company, means a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act“. 564 Eine entsprechende Definition findet sich auch in sec. 251 Insolvency Act 1986 sowie sec. 22 (5) Company Directors Disqualification Act 1986. 565 Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine zwingende Voraussetzung, vgl. Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2000] 2 BCLC 133, 146 („Lurking in the shadows may occur but is not an essential ingredient to the recognition of the shadow director.“). 566 Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 59; vgl. auch Re Unisoft Group Ltd [1994] B.C.C. 766, 775 („the shadow director must be, in effect, the puppet master controlling the actions of the board“). 567 Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2000] 2 BCLC 133, 145. 568 Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2000] 2 BCLC 133, 145. 569 Secretary of State for Trade and Industry v Becker [2003] 1 BCLC 555, 572. Vgl. hierzu auch Mühlens, Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht, S. 171; von Rummel, Institutioneller Gläubigerschutz, S. 59 f. 570 Nach sec. 214 (7) Insolvency Act 1986 unterliegt auch der shadow director der Haftung wegen wrongful trading. Den shadow director treffen auch die gesellschaftsrechtlichen „fiduciary duties“, siehe Yukong Line Ltd. of Korea v Rendsburg Investments Coporation of Liberia [1998] 2 B.C.L.C. 485, 502; anders hingegen Ultraframe (UK) Ltd. v Fielding [2005]

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englischen Rechtspraxis stellt die Rechtsfigur vor allem für Banken, Berater571 und Mehrheitsgesellschafter ein Risiko dar.572 Wie gesehen richtet sich die Ausweitung des Adressatenkreises der deutschen Insolvenzantragspflicht als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Fragestellung aber ausschließlich nach den von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Verantwortlichkeit faktischer Organe.573 Ein entsprechendes Gegenstück zum shadow director des englischen Rechts bietet das deutsche Recht jedoch nicht. Vielmehr geht die erhebliche Ausweitung der Verantwortlichkeit auf shadow directors im englischen Recht574 deutlich über die im deutschen Recht entwickelte Kategorie des faktischen Geschäftsführers bzw. Vorstands hinaus:575 Eine Einordnung als faktisches Vertretungsorgan setzt nach der maßgeblichen gefestigten deutschen Rechtsprechung zum einen zwingend ein über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinausgehendes eigenes Handeln im Außenverhältnis voraus.576 Selbst eine Degradierung der bestellten Geschäftsführer zu „reinen Befehlsempfängern“ genügt für sich genommen nicht.577 Zum anderen lässt der BGH die tatsächliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung im Gegensatz zum Court of Appeal578 nicht genügen, sondern fordert

EWHC 1638 (Ch), 1279 ff.; kritisch Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 483 ff.; ausführlich auch Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 125 ff.; Grier, UK Company Law, S. 347 f. 571 Gesellschaftsfremde Berater sind aber nicht schon deshalb als shadow director einzuordnen, weil die Gesellschaft ihren professionellen Ratschlägen folgt, vgl. sec. 251 (2) CA 2006 („A person is not to be regarded as a shadow director by reason only that the directors act on advice given by him in a professional capacity“). Ein entsprechender Ausschluss findet sich in sec. 251 Insolvency Act 1986 sowie sec. 22 (5) Company Directors Disqualification Act 1986. 572 Ausführlich zu diesen Fallgruppen Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 130 ff.; Fleischer, AG 2004, 517, 520 f. 573 Dazu soeben unter C.V.3.b)bb) (S. 180 ff.). 574 Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 219. 575 Ebenso Hartmann, Insolvenzantragspflicht des faktischen Organs, S. 183 ff., Redeker, DZWIR 2005, 497, 502; Schmittmann/Bischoff, ZInsO 2009, 1561, 1568 („Ein deutsches Pendant zum shadow director (…) existiert nicht.“); a.A. Wilk/Stewen, wistra 2011, 161, 165. 576 BGH, Urteil v. 21. 03. 1988, BGHZ 104, 44, 48; BGH, Urteil v. 10. 05. 2000, BGHSt 46, 62, 64 f.; BGH, Urteil v. 25. 02. 2002, NZG 2002, 520, 522; BGH, Urteil v. 27. 06. 2005, NZG 2005, 755 f.; BGH, Urteil v. 11. 07. 2005, NZI 2006, 63 f.; kritisch Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 27 ff.; Redeker, DZWIR 2005, 497, 500; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Anh. § 64 Rdnr. 22. 577 BGH, Urteil v. 25. 02. 2002, NZG 2002, 520, 522; BGH, Urteil v. 27. 06. 2005, NZG 2005, 755, 756. 578 Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell [2000] 2 BCLC 133, 145.

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nahezu ausnahmslos ein Übergewicht an Macht oder gar einen „beherrschenden Einfluss“ innerhalb der Gesellschaftsstruktur.579 Eine nach englischem Verständnis als shadow director zu qualifizierende Person wird deshalb grundsätzlich nach dem maßgeblichen deutschen Rechtsgrundsätzen nicht als faktisches Vertretungsorgan anzusehen sein und unterliegt dementsprechend auch nicht der Insolvenzantragspflicht.580 dd) Alternate director Weiter ist auf den sog. alternate director einzugehen. Dabei handelt es sich um einen von den directors bestimmten Vertreter, der im Falle ihrer Abwesenheit deren Platz einnimmt. Dies setzt stets voraus, dass die articles of association eine derartige Vertretung zulassen.581 Zum alternate director kann sowohl ein anderer bereits bestellter director als auch ein außenstehender Dritter bestellt werden.582 Nun fragt sich, ob ein alternate director der Insolvenzantragspflicht unterliegt. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Person als alternate director einer limited bestellt werden kann, bemisst sich nach dem Gründungsrecht der Gesellschaft. Ob ein solcher der Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO unterliegt, richtet sich hingegen als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Fragestellung nach dem deutschen Recht. Danach kann grundsätzlich auch einen stellvertretenden Geschäftsleiter die Insolvenzantragspflicht treffen.583 Allerdings kann der alternate director nur dann zur Antragstellung verpflichtet sein, wenn in dem Zeitpunkt, in dem die Antragspflicht besteht, der vertretene director an der Geschäftsführung verhindert ist. Dies folgt aus der Überlegung, dass der alternate director als Vertreter eines director nicht neben, sondern eben nur in dessen Vertretung zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet ist. Kann der vertretene director also den Insolvenzantrag stellen, ist für die Unterlassung nur dieser, nicht aber zusätzlich der alternate director nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO als Vertretungsorgan strafrechtlich verantwortlich.584 579 BGH, Urteil v. 22. 09. 1982, BGHSt 31, 118, 121 f; BGH, Urteil v. 21. 03. 1988, BGHZ 104, 44, 48; BGH, Urteil v. 10. 05. 2000, BGHSt 46, 62, 64 f.; BGH, Urteil v. 25. 02. 2002, NZG 2002, 520, 522; ebenso Redeker, DZWIR 2005, 497, 498. 580 Im Ergebnis ebenso Heil, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 128 f.; a.A. Wilk/Stewen, wistra 2011, 161, 165; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 163; Hermann, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 264. 581 Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 381. 582 Allgemein zum alternate director, Just, Limited, Rdnr. 143; Grier, UK Company Law, S. 346 f.; Griffin, Company Law Handbook, S. 159. 583 BGH, Urteil v. 10. 06. 1958, BB 1958, 930; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 34; Kohlmann, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 10. 584 Vgl. auch zum stellvertretenden GmbH-Geschäftsführer, BGH, Urteil v. 10. 06. 1958, BB 1958, 930.

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ee) Corporate director Während das deutsche Gesellschaftsrecht mit § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorsieht, dass ausschließlich natürliche Personen Geschäftsführer einer GmbH sein können,585 lässt das englische Gesellschaftsrecht auch die Ernennung juristischer Personen zum director zu. Nach sec. 155 (1) CA 2006 muss allerdings mindestens ein director der limited eine natürliche Person sein.586 Die zum corporate director bestellte juristische Person ist in diesem Fall als Vertretungsorgan der limited zur Antragstellung nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet. Zu überlegen ist, ob der organschaftliche Vertreter dieses corporate director seinerseits der Antragspflicht unterliegt. Das mittelbare Vertretungsorgan einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist – so etwa bei einer GmbH & Co. KG – ist nach § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO unmittelbar selbst zur Antragstellung verpflichtet. § 15a Abs. 2 verlängert diese Verantwortlichkeit für den Fall einer derartigen mehrstufigen Gesellschaft.587 Für § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO fehlt eine entsprechende Regelung, so dass die vertretungsberechtigten Organe des corporate director nicht selbst, sondern allein die zum corporate director bestellte juristische Person unmittelbar zur Antragstellung nach § 15a Abs. 1 InsO verpflichtet ist. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des vertretungsberechtigten Organs der zum corporate director bestellten juristischen Person begründet dennoch § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dieser wälzt das besondere persönliche Merkmal Vertretungsorgan der limited auf die genannten Vertreter des corporate director über. Im Übrigen könnten in diesen Fällen die Vertreter des corporate director wohl häufig auch als faktisches Vertretungsorgan der limited angesehen werden. ff) Ausgeschiedene directors Abschließend ist auf die Auswirkungen des Ausscheidens eines director aus der Geschäftsleitung auf die Insolvenzantragspflicht einzugehen. Die Voraussetzungen des Ausscheidens bemessen sich als gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Fragestellung nach dem englischen Gründungsrecht der Gesellschaft. Das Ausscheiden kann danach einerseits durch Abberufung seitens der Gesellschafter und andererseits durch freiwillige Amtsniederlegung erfolgen.

585 Ebenso lässt § 76 Abs. 3 Satz 1AktG einzig eine Bestellung natürlicher Personen zum Vorstand einer Aktiengesellschaft zu. 586 Der Vorschlag der britischen Regierung, die Rechtsfigur des corporate director gänzlich abzuschaffen und nur noch natürliche Personen als director zuzulassen, wurde aus Gründen der Flexibilität zurückgezogen, näher Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 125. 587 Damit wurde die Regelung aus dem bisherigen § 130a Abs. 4 HGB (a.F.) übernommen, vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 55.

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Die Abberufung („removal“) eines director kann nach dem englischen Gesellschaftsrecht stets durch einen einfachen Beschluss der Gesellschafterversammlung erfolgen. Dieses Recht der Gesellschafterversammlung kann weder durch die Satzung noch durch eine Vereinbarung mit dem director eingeschränkt werden, vgl. sec. 168 (1) CA 2006.588 Die Satzung kann aber durchaus weitere Voraussetzungen bestimmen, die zu einer Abberufung des director führen.589 Alternativ kann ein director auch jederzeit freiwillig sein Amt niederlegen („resignation“).590 Inwieweit auch ausgeschiedene Geschäftsleitungsorgane einer Insolvenzantragspflicht unterliegen, betrifft wiederum die Reichweite des § 15a InsO und bemisst sich als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Fragestellung nach dem deutschen Recht.591 Bei einem Ausscheiden vor Beginn der Antragsfrist ist der ehemalige director zur Antragstellung weder berechtigt noch verpflichtet.592 Der director war zu keinem Zeitpunkt Adressat der Insolvenzantragspflicht, womit eine Strafbarkeit ausscheiden muss. Bei Ausscheiden nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist war der director hingegen zum relevanten Zeitpunkt noch das Vertretungsorgan der limited und somit zur Antragstellung verpflichtet. Die nachfolgende Niederlegung des Amtes bzw. Abberufung kann die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht rückwirkend beseitigen.593 Problematisch erscheint der Fall, in dem der director während des Laufs der DreiWochen-Frist aus seinem Amt ausscheidet. Teilweise wird angenommen, der ehemalige Geschäftsleiter müsse in derartigen Fällen noch rechtzeitig vor Ausscheiden den Antrag stellen oder die verbleibenden bzw. neu bestellten Vertretungsorgane zu einer Antragstellung veranlassen.594 Nach anderer Ansicht soll zwar eine solche Einwirkungspflicht auf das nachfolgende bzw. verbliebene Vertretungsorgan ausscheiden, jedoch bereits im Zeitpunkt der Amtsniederlegung oder Abberufung ein schuldhaftes Zögern i.S.d. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO zu sehen sein, wenn sich der 588 Allerdings kann diese Bestimmung indirekt umgangen werden, siehe hierzu Davies, in: Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, S. 390 f. 589 Näher Just, Limited, Rdnr. 192 ff.; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, Hdb. des internationalen GmbH-Rechts, England Rdnr. 517 ff.; Triebel, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die limited in Deutschland, Rdnr. 173; Griffin, Company Law Handbook, S. 165 f. 590 Maitland-Walker, European Company Laws, Rdnr. 35 – 024; Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private limited Company in Deutschland, Rdnr. 158. 591 Hierzu bereits oben unter C.V.3.b)bb) (S. 180 ff.). 592 Es kommt nicht darauf an, ob ihm die Verluste zivilrechtlich zuzurechnen sind, Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 38. Ebenso Köhler, in: Wabnitz/ Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 35; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 37. 593 Vgl. Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 37; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 18; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 33; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 38. 594 BGH, Urteil v. 14. 12. 1951, BGHSt 2, 52, 53; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 49; Pfeiffer, in: FS-Rowedder 1994, S. 347, 352.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

ausscheidende Geschäftsleiter nicht ernsthaft um eine aussichtsreiche Sanierung bemüht hat.595 4. Ergebnis Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO richtet sich als echtes Sonderdelikt ausschließlich an die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person. Die vorangegangene Untersuchung hat gezeigt, dass der director einer englischen limited als Täter einer Insolvenzverschleppung in Betracht kommt. Zunächst handelt es sich bei der limited um eine juristische Person i.S.d. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO und der director sowie das board of directors können auch als Organ dieser Gesellschaft angesehen werden. Während der ordnungsgemäß bestellte, allein vertretungsberechtigte Einzeldirector auch ohne weiteres als Vertretungsorgan bezeichnet werden kann, ist hinsichtlich des board of directors aufgrund der typischerweise monistischen Organisationsstruktur der limited sowie des dem englischen Gesellschaftsrecht immanenten weiten Gestaltungsermessens des Satzungsgebers in jedem Einzelfall zu differenzieren. Maßgebliches Kriterium ist dabei, in welchem Umfang das board of directors nach der Satzung selbst die Geschäftsleitung und Vertretung der Gesellschaft ausübt oder zumindest Einfluss auf diese nehmen kann. Kann das board of directors als Vertretungsorgan angesehen werden, unterliegen sämtliche Mitglieder als Mitglieder des Vertretungsorgans der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1. Kann das board of directors nicht als Vertretungsorgan der limited angesehen werden, unterliegen allein die managing und executive directors, nicht aber die non-executive directors der Insolvenzantragspflicht. Ob ein de facto director oder ein shadow director einer in Deutschland ansässigen englischen limited dem Anwendungsbereich der Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO unterliegt, richtet sich als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Fragestellung nach den in Deutschland entwickelten Rechtsgrundsätzen über die Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane. Nach den maßgeblichen deutschen Grundsätzen ist ein de facto director, nicht hingegen ein shadow director regelmäßig als Adressat der Insolvenzantragspflicht anzusehen. Lassen die articles of association die Vertretung durch einen alternate director zu, unterliegt dieser der Antragspflicht nur, soweit der vertretene director im Zeitpunkt, in dem die Antragspflicht besteht, an der Geschäftsführung verhindert ist. Wird die limited neben einer natürlichen Person zusätzlich durch eine juristische Person vertreten, kann sich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des vertretungsberechtigten Organs dieses sog. corporate director aus § 15 Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 595 Näher: Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 34; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 84 Rdnr. 38 f.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, § 12 Rdnr. 37.

VI. Feststellung der Krise

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Satz 1 InsO, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ergeben. Im Übrigen wird der Vertreter des corporate director häufig als faktisches Organ der limited anzusehen sein. Inwieweit ausgeschiedene director der Insolvenzantragspflicht unterliegen, ist als eine den Anwendungsbereich der Insolvenzantragspflicht betreffende insolvenzrechtlich zu qualifizierende Frage nach den im deutschen Recht entwickelten Rechtsgrundsätzen zu beantworten.

VI. Feststellung der Krise Die Pflicht des director einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen einen Insolvenzantrag zu stellen, setzt den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der juristischen Person voraus, vgl. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Für die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit hat sich der Oberbegriff „Krise“ durchgesetzt.596 Im Folgenden gilt es die Besonderheiten herauszuarbeiten, die sich bei der Behandlung einer limited im Hinblick auf die Krisenmerkmale ergeben. Schwierigkeiten können dabei vor allem aus der international-privatrechtlichen Anwendbarkeit des ausländischen Gründungsrechts sowie den von den europäischen Grundfreiheiten gesteckten Grenzen resultieren. 1. Zahlungsunfähigkeit Zu beginnen ist mit dem Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der BGH stellt dabei ab auf „das nach außen in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu begleichen.“597 Die Zahlungsunfähigkeit ist stets von einer bloßen Zahlungsstockung, also dem kurzfristig behebbaren Mangel an flüssigen Mitteln, abzugrenzen.598 Zahlungsunfähigkeit kann auf verschiedene Weise festgestellt und von der bloßen Zahlungsstockung abgegrenzt werden. Die Bestimmung kann einerseits betriebs596

So etwa Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 37; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 41; Kindhäuser, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 2, vor §§ 283 ff., Rdnr. 91. 597 BGH, Urteil v. 20. 07. 1999, NJW 2000, 154, 156; BGH, Urteil v. 19. 04. 2007, wistra 2007, 308; BGH, Beschluss v. 23. 05. 2007, wistra 2007, 312. 598 BGH, Beschluss v. 23. 05. 2007, wistra 2007, 312; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 39; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 44; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 17; vgl. auch die Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf der Insolvenzordnung, BTDrucks. 12/2443 S. 114.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

wirtschaftlich durch die Aufstellung eines sog. Liquiditätsstatus erfolgen.599 Neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode kann die Zahlungsunfähigkeit aber andererseits auch anhand wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen, wie etwa fruchtlosen Pfändungsaufträgen, der Ausschöpfung des Kreditrahmens, vermehrten Wechsel- und Scheckprotesten oder dem Ableisten einer eidesstattlichen Versicherung, erkennbar werden.600 Die wirtschaftskriminalistische Methode führt jedoch regelmäßig zu einem späteren Feststellungszeitpunkt.601 In Hinblick auf eine in Deutschland ansässige englische limited muss allein die betriebswirtschaftliche Feststellungsmethode auf Abweichungen untersucht werden. Zur Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit werden im Liquiditätsstatus die vorhandenen Zahlungsmittel den fälligen Verbindlichkeiten stichtagbezogen gegenübergestellt, wobei zusätzlich die nähere zukünftige Entwicklung durch einen Finanzplan einbezogen werden kann.602 Dabei sind auch Zahlungsmittel und fällige Verbindlichkeiten ausländischer Niederlassungen zu berücksichtigen.603 Fraglich ist nun, nach welchem Recht sich bestimmt, ob eine konkrete – egal ob inländische oder ausländische – Vermögensposition eingestellt werden muss und wie diese zu bewerten ist. Entscheidend hierfür ist, wie die Erstellung des Liquiditätsstatus international-privatrechtlich zu qualifizieren ist. Handelt es sich nämlich um eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Fragestellung, müssten bei der limited die englischen Ansatz- und Bewertungsregeln berücksichtigt werden. Auch wenn die Vorschriften über die Rechnungslegung an sich nach überwiegender Ansicht dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen sind,604 lässt sich hieraus kein zwingender Rückschluss für die Erstellung des Liquiditätsstatus ziehen. Der Li599 Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 39; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 50; Schaal, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 30. 600 BGH, Beschluss v. 03. 12. 1991, wistra 1992, 145, 146; BGH, Beschluss v. 17. 02. 1993, wistra 1993, 184 f.; BGH, Urteil v. 20. 07. 1999, NJW 2000, 154, 156; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 39; Kohlmann, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr 40; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 52; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 30; Harz/Baumgartner/Conrad, ZInsO 2005, 1304, 1308; Diversy, StRR 2008, 164, 166 f. 601 Bieneck, wistra 1992, 89, 90; Hoffmann, MDR 1979, 713, 715; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 39; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 30. 602 Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 39; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 50; Schaal, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 30. 603 Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 17 Rdnr. 31. 604 So etwa Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 362; Westhoff, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 18 Rdnr. 24 ff.; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5 Rdnr. 109; Rönnau, ZGR 2005, 832, 845 f.; Riegger, ZGR 2004, 510, 515. Für eine öffentlich-rechtliche Qualifikation hingegen z. B. Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 273 ff.; Röhricht, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, Einl. Rdnr. 52; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1338 f.; Schumann, ZIP 2007, 1189 f.

VI. Feststellung der Krise

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quiditätsstatus leitet sich zwar aus dem Rechnungswesen ab,605 unterliegt aber dennoch eigenständigen Regeln.606 Nun ist zu bedenken, dass der Liquiditätsstatus mit der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auch das Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bestimmt. Eben diese Voraussetzungen richten sich aber gem. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung. Damit kann auch bei der Behandlung einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland bei der Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit auf die nach deutschem Recht bekannten Feststellungsmethoden zurückgegriffen werden.607 Eine derartige limited ist demnach unter den gleichen Voraussetzungen als zahlungsunfähig i.S.d. § 17 InsO anzusehen wie eine Gesellschaft deutschen Rechts. 2. Überschuldung Ergeben sich bei der Zahlungsunfähigkeit keine Besonderheiten, ist im Folgenden die Anwendbarkeit des Überschuldungsbegriffs bei der Behandlung einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland näher zu untersuchen. Die Überschuldung ist der Zahlungsunfähigkeit in der Regel vorgelagert, womit im Interesse der Gläubiger eine frühere Verfahrenseröffnung gewährleistet werden kann.608 Mit dieser Vorverlagerung gehen allerdings auch erhöhte Schwierigkeiten bei der Feststellung der Überschuldung einher. Aufgrund mehrfacher Änderung ist es nötig, zunächst einen kurzen Überblick über den geltenden Überschuldungsbegriff der Insolvenzordnung zu gewinnen. Erst im Anschluss lässt sich verdeutlichen, ob bzw. welche Besonderheiten in der Insolvenz einer englischen limited zu beachten sind. a) Überblick zum Überschuldungsbegriff Die Überschuldung wird als der rechtspolitisch bedeutsamste Insolvenzgrund angesehen.609 Er gilt nur für juristische Personen und Personengesellschaften ohne natürlich haftenden Gesellschafter, vgl. § 19 Abs. 1, 3 InsO.610 Bezweckt ist eine obligatorische Vorverlagerung des Insolvenzverfahrens vor den Zeitpunkt, in dem 605

Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, § 17 Rdnr. 18. Vgl. umfassend Eilenberger, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 17 Rdnr. 10 ff.; Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.79 ff.; Harz/ Baumgartner/Conrad, ZInsO 2005, 1304, 1306 ff. 607 Im Ergebnis auch Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 168 f.; einschränkend wohl auch Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 494. 608 Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 1; K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.53; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 53. 609 K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.53; zustimmend Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 20. 610 Rechtspolitische Kritik findet sich bei K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht, S. 57 ff. 606

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

die Zahlungsunfähigkeit erkennbar wird. Aufgrund dieser Vorverlagerung ist jeder Überschuldungsprüfung ein gewisser Prognosecharakter immanent. Dieses prognostische Element der Überschuldungsprüfung ist wiederum maßgeblich für die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer Überschuldung verantwortlich.611 Ausgehend von dieser Erkenntnis muss der Überschuldungsbegriff bzw. die Feststellungsmethode ein bilanzielles (statisches) und ein prognostisches (dynamisches) Element enthalten.612 Auch wenn der Überschuldungsbegriff seit langem in besonderem Maße umstritten ist,613 wird heute daher zumindest im Ausgangspunkt einheitlich von einem zweistufigen Überschuldungsbegriff ausgegangen.614 Die Überschuldungsprüfung setzt sich damit aus den Kriterien der rechnerischen Überschuldung und der Fortführungsprognose615 zusammen. Die Auseinandersetzung um den Überschuldungsbegriff reduziert sich auf die Frage des Zusammenspiels dieser zwei Elemente. aa) Alternative zweistufige Überschuldungsprüfung Ausgangspunkt war zunächst die sog. alternative zweistufige Überschuldungsprüfung.616 Bei dieser wird die Bewertung des Vermögens in Abhängigkeit von dem Ausgang der Fortführungsprognose gestellt. Die Fortführungsprognose entscheidet also lediglich über den Bewertungsmaßstab der Aktiva. Sie gibt Antwort auf die Frage, ob das Schuldnervermögen nach Liquidationswerten oder Fortführungswerten zu bewerten ist. Im Rahmen der bilanziellen Gegenüberstellung des Vermögens und der Schulden ist dementsprechend zwischen fortführungsfähigen und fortführungsunfähigen Unternehmen zu unterscheiden. Ergibt sich auch bei An-

611 K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.53; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 28; Drukarczyk/ Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 20 ff. 612 K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.57; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 28. 613 K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.56; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 28; Drukarczyk/ Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 20 ff. 614 K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.56 ff.; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 5 ff.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 28 jeweils m.w.N. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob für diese zwei Elemente eine zwei- oder dreistufige Prüfungsreihenfolge vorzunehmen ist, dazu näher Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 37; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 8 ff. Für einen einstufigen Überschuldungsbegriff noch Dahl, GmbHR 1964, 112, 113; Egner/Wolff, AG 1978, 99, 101 ff. 615 Ausführlich zu den Anforderungen an eine Fortführungsprognose jüngst Ehlers, NZI 2011, 161 ff.; Aleth/Harlfinger, NZI 2011, 166 ff.; Frystatzki, NZI 2011, 173 ff. 616 Eine beachtliche Zusammenstellung der Genese des Überschuldungsbegriffs findet sich bei Stracke, Übertragbarkeit des Überschuldungsbegriffs, S. 63 – 180.

VI. Feststellung der Krise

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setzung der Fortführungswerte eine rechnerische Überschuldung, ist danach trotz positiver Fortführungsprognose eine rechtliche Überschuldung anzunehmen.617 bb) Modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung Hiergegen wandte sich K. Schmidt und begründete mit der folgenden Überlegung den sog. modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff: „Wüßte man von einem Unternehmen, daß es niemals zahlungsunfähig wird, so gäbe es auch im Falle seiner Überschuldung keinen vernünftigen Grund für das Eingreifen des Insolvenzrechts.“618

Aus diesem Grund sollten das bilanzielle und prognostische Element gleichwertig nebeneinander stehen. Eine rechtliche Überschuldung sollte nur dann vorliegen, wenn das Vermögen des Schuldners bei Ansatz der Liquidationswerte die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt und die Fortführungsprognose negativ ausfällt. Mit anderen Worten setzt eine rechtliche Überschuldung hiernach sowohl eine rechnerische Überschuldung als auch eine ungünstige Fortführungsprognose voraus. Die rechnerische Überschuldung allein genügt also nicht – wie nach der alternativen Überschuldungsprüfung – für die Annahme einer rechtlichen Überschuldung.619 Der modifizierte Überschuldungsbegriff begann sich in Literatur620 und Rechtsprechung621 zunehmend durchzusetzen. cc) Überschuldungsbegriff der InsO Im Zuge der Einführung der InsO622 zum 01. 01. 1999 wurde der Überschuldungsbegriff erstmals gesetzlich definiert und dabei an das ursprüngliche alternative Verständnis angelehnt. § 19 Abs. 2 InsO lautete: „1Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. 2Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“ 617 So etwa Pribilla, KTS 1958, 1, 6 ff.; Obermüller, DB 1973, 267, 269; Herget, AG 1974, 137, 138; Auler, DB 1976, 1537, 1538; Deutler, GmbHR 1977, 36, 38 f.; Mühlberger, GmbHR 1977, 146, 149 f.; Blumers, BB 1976, 1441, 1442. 618 K. Schmidt, AG 1978, 334, 335. 619 Vgl. K. Schmidt, AG 1978, 334, 337 f.; K. Schmidt, ZIP 1980, 233 ff.; K. Schmidt, JZ 1982, 165, 170 f.; ausführlich K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht, S. 46 ff. 620 Vgl. etwa Ulmer, KTS 1981, 469, 473 ff.; Kupsch, BB 1984, 159, 163 f.; Schaub, DStR 1993, 1483, 1484 ff.; Vollmer/Maurer, DB 1993, 2315, 2317; Schüppen, DB 1994, 197, 198 f.; weitere Nachweise finden sich etwa bei Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, § 19 Rdnr. 14. 621 BGH, Urteil v. 13. 07. 1992, BGHZ 119, 201, 214; BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, BGHZ 126, 181, 199; BGH, Urteil v. 20. 03. 1995, BGHZ 129, 136, 154. 622 Insolvenzordnung vom 05. 10. 1994 (BGBl. I 1994, S. 2866 – 2953).

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Der Gesetzgeber wollte damit dem Schuldendeckungsprinzip bei haftungsbeschränkten Rechtsträgern Rechnung tragen und das Prognoserisiko nicht den Gläubigern aufbürden.623 Die Verschärfung des Überschuldungsbegriffs sollte dem allgemeinen gesetzgeberischen Ziel der InsO-Reform dienen, im Interesse der Gläubigerbefriedigung und zur Verbesserung der Sanierungschancen eine frühzeitigere Verfahrenseinleitung und -eröffnung zu erreichen.624 Dem modifizierten Überschuldungsbegriff wurde durch die Neufassung des Überschuldungstatbestands in § 19 Abs. 2 InsO (zunächst) der Boden entzogen.625 Stattdessen wurde mit § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO der alternative Überschuldungsbegriff reanimiert. dd) Vorübergehender Überschuldungsbegriff des FMStG Als Reaktion auf die Wirtschafts- und Finanzmarktkrise hat der Gesetzgeber im Eilverfahren das Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (FMStG) vom 17. 10. 2008 beschlossen.626 Nach Art. 5 FMStG wurde der Überschuldungstatbestand des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO befristet vom 18. 10. 2008 bis zum 31. 12. 2010 wie folgt neu gefasst: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24. 09. 2009 (FMstGÄndG)627 wurde der zeitliche Geltungsbereich inzwischen bis zum 31. 12. 2013 verlängert.628 Der Gesetzgeber trägt mit der temporären Neufassung den durch die Finanzkrise verursachten erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Immobilien und Aktienpaketen Rechnung. Es soll vermieden werden, dass Unternehmen, die operativ gesund sind, aufgrund dieser allein durch die Finanzkrise verursachten Wertverluste in die Insolvenz geraten.629 In der Literatur wird die 623 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum InsO-Entwurf, BT-Drucks. 12/7302, S. 157. 624 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zur InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 81. 625 BGH, Urteil v. 05. 02. 2007, ZInsO 2007, 376, 378; K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.63; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 58. Vgl. auch erneut die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum InsO-Entwurf, BT-Drucks. 12/7302, S. 157: „Der Ausschuss weicht damit entschieden von der Auffassung ab, die in der Literatur vordringt und der sich kürzlich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 119, 201, 214)“. 626 Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom 17. 10. 2008 (BGBl. I 2008, S. 1982 – 1989). 627 Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 24. 09. 2009 (BGBl. I 2009, S. 3151). 628 Am 01. 01. 2014 tritt die bis zum 18. 10. 2008 geltende Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wieder in Kraft, vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Satz 2 FMStG. 629 Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BTDrucks. 16/10600, S. 12; zweifelnd Beck, KSI 2009, 61.

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vorübergehende Neufassung ganz überwiegend – dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entsprechend630 – als eine zeitweise Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff angesehen.631 Der Fortführungsprognose wird somit (wieder) ein stärkeres Gewicht beigemessen. ee) Besonderheiten des strafrechtlichen Überschuldungsbegriffs Bislang wurde der Überschuldungstatbestand allein aus zivilrechtlicher Sicht betrachtet. Die divergierenden Funktionen des Überschuldungsbegriffs im Zivil- und Strafrecht, aber auch die mit dem Prognosecharakter einhergehenden Unsicherheiten bei der Feststellung der Überschuldung lassen jedoch Zweifel an der Übertragbarkeit des zivilrechtlichen Überschuldungsbegriffs in das Strafrecht aufkommen und begründen eine Vielzahl von Einschränkungsversuchen in der Literatur.632 Das bestehende, sich teils überschneidende Meinungsspektrum reicht von der Annahme einer strengen Zivilrechtsakzessorietät633 über die Forderung einzelner Abweichungen634 bis hin zu einer vollständig autonomen strafrechtlichen Begriffsbestimmung.635 Eine Auseinandersetzung mit den Einschränkungsversuchen würde den Rahmen der vorliegenden Bearbeitung sprengen. Auch stellt sich die Frage der Notwendigkeit 630 Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drucks. 16/10600, S. 13: „Der Gesetzesentwurf will das ökonomisch völlig unbefriedigende Ergebnis vermeiden, dass auch Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben. Deshalb wird mit dem neuen § 19 Abs. 2 wieder an den sog. modifizierten Überschuldungsbegriff angeknüpft, wie er vom Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung vertreten wurde (vgl. BGHZ 119, 201, 214)“. 631 K. Schmidt, DB 2008, 2467, 2469; Bitter, ZInsO 2008, 1097; Eckert/Happe, ZInsO 2008, 1098; Brück/Schalast/Schanz, BB 2008, 2526, 2534; Böcker/Poertzgen, GmbHR 2008, 1289, 1291 f.; Büttner, ZInsO 2009, 841, 844; Thonfeld, NZI 2009, 15, 16; Schmitz, wistra 2009, 369, 371; a.A. Wackerbarth, NZI 2009, 145, 148; Beck, KSI 2009, 61, 62. Zu den unterschiedlichen Auffassungen über die zeitliche Geltung des modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriffs in Insolvenzstrafverfahren siehe Fromm/Gierthmühlen, NZI 2009, 665 ff.; Schmitz, wistra 2009, 369, 371 ff.; Büttner, ZInsO 2009, 841, 848 ff. 632 Zweifel an der Bestimmtheit der durch das FMStG eingeführten Übergangsregelung äußert Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 87 f. 633 Bieneck, StV 1999, 43 f.; Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 76 Rdnr. 33, 51; Bittmann, wistra 1999, 10, 17; Höffner, BB 1999, 252, 253; Hoyer, in: Systematischer Kommentar, StGB, Bd. 1, 127. Lieferung, § 283 Rdnr. 14; Fromm, ZInsO 2004, 943, 950; Reck, GmbHR 1999, 267 ff. 634 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 93; Beck, in: Wabnitz/ Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 6 Rdnr. 100 f.; Lackner/Kühl, StGB, § 283 Rdnr. 6; Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, § 283 Rdnr. 50a f.; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 37 ff.; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 59 ff. 635 Achenbach, in: GS-Schlüchter 2002, S. 257, 266 ff.; Otto, Strafrecht BT, § 61 Rdnr. 83 ff.; Penzlin, Strafrechtliche Auswirkungen der InsO, S. 70 f.

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von Einschränkungen generell und nicht nur bei der Behandlung einer ausländischen juristischen Person, so dass an dieser Stelle auf die entsprechenden Ausführungen zum Meinungsstand in der Literatur verwiesen werden kann.636 Wer eine strafrechtliche Einschränkung des zivilrechtlichen Überschuldungsbegriffs aus § 19 InsO generell befürwortet, hat diese Begrenzung auch bei der Feststellung der Überschuldung einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland einzuhalten. b) Besonderheiten bei der Behandlung einer limited Nachdem der Überschuldungsbegriff im Überblick dargestellt wurde, kann nunmehr auf die Besonderheiten im Rahmen der Überschuldungsprüfung einer englischen limited eingegangen werden. Zunächst soll kurz das für die Überschuldungsfeststellung maßgebliche Recht bestimmt werden. Daran anschließend muss der Überschuldungstatbestand auf einen möglichen Konflikt mit den europäischen Grundfreiheiten überprüft werden, bevor abschließend die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus einer Auslandsgesellschaft betrachtet wird. aa) Maßgebliche Ansatz- und Bewertungsregeln für die Erstellung des Überschuldungsstatus Sowohl der ab dem 01. 01. 2014 wieder geltende alternative Überschuldungsbegriff als auch der temporär geltende modifizierte Überschuldungsbegriff setzen sich wie gesehen aus der rechnerischen Überschuldung und einer Fortführungsprognose zusammen. Zur Feststellung der rechnerischen Überschuldung ist stets ein Überschuldungsstatus (Überschuldungsbilanz) zu erstellen.637 Wie auch bei der Aufstellung eines Liquiditätsstatus ist nun zu fragen, welches Recht darüber bestimmt, ob eine konkrete ausländische oder inländische Vermögensposition638 in den Überschuldungsstatus einzustellen ist und wie diese zu bewerten ist. Erneut sei darauf hingewiesen, dass die Vorschriften über die Rechnungslegung nach überwiegender Ansicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind und sich folglich grundsätzlich bei einer englischen limited nach ihrem Gründungsrecht richten.639 Dennoch lässt sich hieraus auch für die Erstellung des Überschuldungsstatus kein zwingender Rückschluss ziehen. Es handelt sich bei dem Überschul636 Eine umfassende Auseinandersetzung findet sich bei Stracke, Übertragbarkeit des Überschuldungsbegriffs, 276 ff.; Pfaff, Rückkehr zur Fortführungsbewertung im Überschuldungstatbestand, S. 147 ff. 637 Statt aller Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 12; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 54; Smid, Hdb. Insolvenzrecht, § 3 Rdnr. 61; Harz/ Baumgartner/Conrad, ZInsO 2005, 1304, 1309 ff. 638 Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 51. 639 Vgl. die Nachweise unter Fn. 604 (S. 190).

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dungsstatus nämlich gerade nicht um eine Handelsbilanz.640 Zwar stellt die letzte Handelsbilanz häufig einen ersten Orientierungspunkt für den Überschuldungsstatus bereit.641 Auch wird der Aufbau des Überschuldungsstatus in der Praxis an die Gliederung der Handelsbilanz (§ 266 HGB) angelehnt.642 Dennoch ist die aktuelle Vermögensverfassung für den Überschuldungsstatus stets unter einer Neubewertung nach insolvenzrechtlichen Bewertungsgrundsätzen vorzunehmen.643 Im Übrigen greift auch für den Überschuldungsstatus die zum Liquiditätsstatus entwickelte Überlegung, dass der Überschuldungsstatus mit der Feststellung der Überschuldung auch über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entscheidet. Eben diese Voraussetzungen richten sich aber gem. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung. Damit kann auch bei der Behandlung einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland für die Bestimmung des Überschuldungsstatus auf die nach deutschem Recht bekannten Ansatz- und Bewertungsregeln zurückgegriffen werden.644 Eine derartige limited ist demnach unter den gleichen Voraussetzungen als überschuldet i.S.d. § 19 InsO anzusehen wie eine Gesellschaft deutschen Rechts. bb) Zur Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung des Überschuldungsbegriffs Ergeben sich bei der Überschuldungsfeststellung einer englischen limited aus international-privatrechtlichen Gründen keine Abweichungen, könnte eine Modifikation des Überschuldungstatbestandes bei der Behandlung einer englischen limited dennoch aufgrund der Niederlassungsfreiheit notwendig werden. Problematisch 640

BGH, Urteil v. 21. 02. 1994, BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urteil v. 12. 07. 1999, ZIP 1999, 1524, 1525; BGH, Urteil v. 18. 12. 2000, ZIP 2001, 242, 243; BGH, Urteil v. 08. 01. 2001, BGHZ 146, 264, 267 f.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 10; Drukarczyk/Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 87; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 55; Fleischer, ZIP 1996, 773 f. 641 Einer in der Jahresbilanz ausgewiesenen Überschuldung kommt dennoch allenfalls indizielle Bedeutung zu, so BGH, Urteil v. 21. 02. 1994, BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urteil v. 12. 07. 1999, ZIP 1999, 1524, 1525; BGH, Urteil v. 18. 12. 2000, ZIP 2001, 242, 243; BGH, Urteil v. 08. 01. 2001, BGHZ 146, 264, 267 f.; BGH, Urteil v. 27. 04. 2009, DStR 2009, 1384, 1385; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 19 Rdnr. 10; Drukarczyk/Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 87; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 55. 642 Ein Muster für die Erstellung eines Überschuldungsstatus findet sich bei Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 56. 643 Ausführlich Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.133 ff.; Drukarczyk/Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 84 ff.; Harz/ Baumgartner/Conrad, ZInsO 2005, 1304, 1309 ff.; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 55. 644 Im Ergebnis auch Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 168 f.; Hermann, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 265; Holzer, ZVI 2005, 457, 466; einschränkend wohl auch Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 494.

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erscheint der Umstand, dass die limited nach den Vorschriften des englischen Gesellschaftsrechts ohne nennenswertes Stammkapital gegründet werden kann. (1) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs erforderlich Teilweise wird angeführt, der deutsche Überschuldungstatbestand vertrage sich nicht mit dem englischen Gesellschaftsrecht, das nicht den Erhalt einer bestimmten Vermögensmasse, sondern die Liquidität der Gesellschaft in den Mittelpunkt stellt. Während die deutschen Mindestkapitalvorschriften die inländischen Gesellschaften in der Anlaufphase vor einem vorzeitigen Abgleiten in die Insolvenz schützen, zwinge eine unveränderte Anwendung des deutschen Überschuldungstatbestandes gerade die typische, mit einem Kapital von 100 £ ausgestattete limited in der Anfangsphase unvermeidlich in die Insolvenz.645 Eine Insolvenzantragspflicht in dieser frühen Phase könne nur durch die Ausstattung der Gesellschaft mit einem die Gründungskosten deckenden Anfangskapital vermieden werden.646 Dies wiederum laufe dem Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit zuwider, weshalb zumindest die Anfangsverluste einer limited eine die Insolvenzantragspflicht auslösende Überschuldung nicht begründen dürften.647 (2) Europarechtskonforme Auslegung des Überschuldungsbegriffs nicht erforderlich Nach anderer Ansicht soll der Überschuldungstatbestand auch auf eine limited unverändert angewendet werden können. Ein verringertes Stammkapital begründe keine Überschuldung i.S.d. § 19 InsO.648 Die Kapitalziffer spiele bei der Ermittlung der Überschuldung eine untergeordnete Rolle, so dass der Eintritt der Überschuldung bei einer gering kapitalisierten limited keineswegs unvermeidlich sei.649 Überlebensfähige Gesellschaften würden durch den Ansatz von Fortführungswerten vom Überschuldungsbegriff ausgenommen. Die Kosten der Gründung, Kapitalbeschaffung und Ingangsetzung blieben im Rahmen der prognostischen Prüfung ohnehin außer Betracht. Bei der Zugrundelegung von Fortführungswerten sei eine Überschuldung in der Anlaufphase einer deutschen GmbH mit einem Mindestkapital von E 25.000 ebenso wahrscheinlich wie die Überschuldung einer limited. Dies folge aus den Unterschieden zwischen einer Unterbilanz und einer Überschuldung. So müsse beachtet werden, dass das Stammkapital gar nicht auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz einzustellen sei, so dass die Eingehung geringer Verbindlichkeiten 645

Drygala, ZEuP 2004, 337, 362; Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 229; vgl. auch Davies, AG 1998, 346, 348 f. 646 Redeker, ZInsO 2005, 1035, 1037; Leutner/Langner, ZInsO 2005, 575, 576. 647 Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 239. 648 Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 133; Wilms, Limited in deutscher Insolvenz, S. 118. 649 Wilms, Limited in deutscher Insolvenz, S. 118.

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nicht zu einer rechnerischen Überschuldung führe.650 Auch die Aufnahme von Fremdkapital statt der Erbringung von Eigenkapital resultiere nicht per se in einer Überschuldung, da die Fortführungsprognose eine etwa bestehende rechnerische Überschuldung korrigiere.651 Der Überschuldungstatbestand sei deshalb unverändert auf die limited anwendbar. (3) Differenzierende Stellungnahme Ausgangspunkt einer Stellungnahme müssen die von der Niederlassungsfreiheit gestellten Anforderungen sein. Aufgrund der Art. 49, 54 AEUV sind in den einzelnen Mitgliedstaaten sämtliche Gesellschaften, einschließlich solcher, die ohne nennenswertes Stammkapital gegründet werden können, gegenseitig anzuerkennen.652 Nimmt man diese sich aus der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ergebende Prämisse ernst, muss es auch Gesellschaften, die nur mit geringem Stammkapital ausgestattet sind, in der Gründungsphase ermöglicht werden, sich von den Anfangsverlusten zu erholen und den finanziellen Turnaround zu bewältigen.653 Der geltende Überschuldungsbegriff darf deshalb insbesondere eine englische limited nicht vorschnell in ein Insolvenzverfahren zwingen. In diesem Ausgangspunkt verlaufen die gegensätzlichen Ansichten wohl noch konform. Der Kern der Auseinandersetzung liegt in der Bewertung der Bedeutung des Stammkapitals für den Eintritt der rechtlichen Überschuldung. Deshalb ist zu fragen, wie sich das Stammkapital im Rahmen der Überschuldungsprüfung auswirkt. Dabei ist es hilfreich, die zwei Elemente der Überschuldungsprüfung – Fortführungsprognose und Überschuldungsstatus – gesondert zu betrachten. Hinsichtlich der Fortführungsprognose wird man die Bedeutung des Stammkapitals nicht überschätzen dürfen. Die Fortführungsprognose soll die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit der Gesellschaft messen.654 Zwar steigert das Stammkapital gerade in der Anlaufphase die Finanzkraft eines Unternehmens, doch wird die zukünftige Ertragsfähigkeit einer Gesellschaft von anderen Faktoren bestimmt. Statt einer Stammkapitalziffer, die sich im Übrigen nicht einmal an dem jeweiligen Ka-

650

Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 133 f. Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 134. 652 Dazu ausführlich oben unter B.I.2. (S. 29 ff.). 653 Redeker, ZInsO 2005, 1035, 1037; vgl. auch aus der englischen Rechtsprechung: Re Cubelock Ltd. [2001] B.C.C. 523, 540 („It is common for a company to trade when its shareholders’ funds as shown in the balance sheet are in deficit. In some such cases the directors may be culpably wrong in allowing the company to carry on, but in other cases they are not, particularly in a company’s early months when it is seeking to get itself established and may have anticipated an initial period of losses before turning the corner and moving into profit.“). Gegen eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit hingegen, Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 228 ff. 654 Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.124. 651

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pitalbedarf einer Gesellschaft orientiert,655 kommt es auf einen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen auf der Basis eines aussagekräftigen und plausiblen Unternehmenskonzepts erstellten Ertrags- und Finanzplan an.656 Ein bestehendes Stammkapital kann deshalb den Untergang eines ertragsunfähigen Unternehmens allenfalls verzögern, nicht aber verhindern. Anders ist der Einfluss des Stammkapitals auf den Überschuldungsstatus zu beurteilen. Ein solcher lässt sich nicht mit einem Verweis auf die Unterschiede zwischen einer Unterbilanz und einem Überschuldungsstatus und schon gar nicht mit einem Hinweis auf die nicht vorzunehmende Passivierung des Eigenkapitals im Überschuldungsstatus bestreiten.657 Es ist vollkommen richtig, dass das Eigenkapital auf der Passivseite des Überschuldungsstatus nicht angesetzt wird, weil es sich nicht um eine echte Verbindlichkeit, sondern um Haftkapital der Gesellschaft handelt.658 Aus diesem Umstand ist jedoch gerade die gegenteilige Schlussfolgerung zu ziehen. Die Nicht-Passivierung des Eigenkapitals im Rahmen der Überschuldungsbilanz ist nämlich Ursprung des überschuldungshemmenden Effekts des Stammkapitals in der Anlaufphase einer Gesellschaft. Denn das eingezahlte Stammkapital ist durchaus auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus als Vermögen einzustellen. Auch soweit das Stammkapital von den Gesellschaftern noch nicht geleistet wurde, sind die Forderungen gegen die Gesellschafter auf die Erbringung rückständiger Einlagen zu aktivieren.659 Ist das Stammkapital aber im Überschuldungsstatus nur auf der Aktivund nicht auf der Passivseite anzusetzen, wirkt es als ein die Gründungskosten neutralisierender Puffer und verhindert ein frühes Abgleiten der Gesellschaft in die Überschuldung. Eine Gesellschaft ohne Stammkapital wird den Betrieb hingegen nur durch Fremdkapital aufnehmen können.660 Den Kreditverbindlichkeiten auf Passivseite stehen zunächst Aktiva von gleichem Wert gegenüber. Mit dem Wertverlust des 655 Vgl. zur Kritik an der gläubigerschützenden Wirkung des Mindestkapitals die Nachweise oben unter B.I.3.d) in Fn. 222 (S. 54). 656 Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.124; umfassend zur Erstellung einer Fortführungsprognose, Bork, ZIP 2000, 1709 ff.; Drukarczyk/Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 58 ff.; Pfaff, Rückkehr zur Fortführungsbewertung im Überschuldungstatbestand, S. 28 ff. 657 So aber Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 134 f. 658 Vgl. Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.173; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor § 64 Rdnr. 42; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 38; Weyand/Diversy, Insolvenzdelikte, Rdnr. 37. 659 Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 5.148; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 19 Rdnr. 23; Drukarczyk/Schüler, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 19 Rdnr. 92. 660 In Großbritannien wird der Betrieb in der Gründungsphase meist durch Lieferantenkredite, Anzahlungen von Kunden oder Factoring finanziert, vgl. Redeker, Haftung für wrongful trading, S. 237, mit Verweis auf: Official Receiver v Doshi [2001] 2 B.C.L.C. 235; Secretary of State for Trade and Industry v Gill [2006] B.C.C. 725.

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Anlagevermögens sowie den ersten Miet- und Gehaltszahlungen wird der Überschuldungsstatus dann allerdings regelmäßig eine rechnerische Überschuldung anzeigen. Dies wird gerade zu Beginn auch eine Bewertung zu Fortführungswerten nicht immer verhindern können.661 Damit bleibt zu konstatieren, dass sich das Stammkapital zwar nicht auf die Fortführungsprognose, wohl aber auf die rechnerische Überschuldung auswirkt. Bei einer Gesellschaft ohne nennenswertes Stammkapital wird es deshalb häufig in der Anfangsphase zu einer rechnerischen Überschuldung kommen. Ob hieraus auch eine rechtliche Überschuldung i.S.d. § 19 InsO folgt, ist von dem Stellenwert der Fortführungsprognose und damit dem zu Grunde gelegten Überschuldungsbegriff abhängig. Aus diesem Grund sollte auch die Ausgangsfrage, ob der Überschuldungstatbestand in Hinblick auf die limited europarechtskonform ausgelegt werden muss, eine differenzierte Würdigung erfahren. Es sollte zwischen dem momentan geltenden modifizierten Überschuldungsbegriff des FMStG und dem ursprünglich und ab dem 01. 01. 2014 wieder geltenden alternativen Überschuldungsbegriff unterschieden werden. Nimmt man den momentan (temporär) geltenden modifizierten Überschuldungsbegriff, so ist aufgrund der Gleichwertigkeit der rechnerischen Überschuldung und der Fortführungsprognose nicht von einer Schlechterstellung kapitalarmer Gesellschaften auszugehen. Eine positive Fortführungsprognose genügt, um eine rechtliche Überschuldung der limited auszuschließen. Einer überlebensfähigen limited wird es damit ermöglicht, sich von den Anfangsverlusten zu erholen. Legt man hingegen den ursprünglich und ab dem 01. 01. 2014 wieder geltenden alternativen Überschuldungsbegriff zu Grunde, auf den sich auch die dargestellten Literaturbeiträge beziehen, erscheint eine europarechtskonforme Auslegung geboten. Die geringe Eigenkapitalausstattung der limited dürfte in der Anfangsphase regelmäßig zu einer rechnerischen Überschuldung führen. Daran dürfte in der Gründungsphase zumeist auch ein Ansatz zu Fortführungswerten nichts ändern, womit eine positive Fortführungsprognose den Eintritt der rechtlichen Überschuldung nicht korrigieren kann.662 Der alternative Überschuldungsbegriff zwingt damit eine limited trotz positiver Fortführungsprognose regelmäßig in der Anlaufphase in 661 Überzeugend Davies, AG 1998, 346, 349 („It will spend cash on rent and wages which may not immediately bring in any return and it may buy assets which instantly depreciate. Although the problem may be partly disguised by a choice of valuation techniques (…), nevertheless the risk of technical insolvency cannot be caused wholly to disappear in this manner.“). Ebenso Redeker, ZInsO 2005, 1035, 1036 f. Optimistischer hingegen ist Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 228 f. Das gleiche Problem entsteht im Übrigen in der Gründungsphase einer durch das MoMiG neu eingeführten Unternehmergesellschaft, vgl. dazu Wachter, GmbHR 2008, 1296, 1299 f.; Drygala, NZG 2007, 561 ff.; W. Müller, in: FS-Hüffer 2010, S. 701, 708 f. 662 A.A. Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 134, der dabei aber verkennt, dass nach dem alternativen Überschuldungsbegriff auch eine positive Fortführungsprognose die rechtliche Überschuldung nicht ausschließt, vgl. dazu oben unter C.VI.2.a)aa) (S. 192).

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ein Insolvenzverfahren, ohne dass sie die Möglichkeit erhält, sich von den Anfangsverlusten zu erholen und den finanziellen Turnaround zu schaffen.663 Aus diesem Grund kann die Anwendung des alternativen Überschuldungsbegriffs zumindest in der Anlaufphase bei europäischen Auslandsgesellschaften ohne nennenswertes Stammkapital nicht überzeugen. Entweder man berücksichtigt die Gründungskosten nicht als Passiva im Rahmen des Überschuldungsstatus oder man räumt der Fortführungsprognose zumindest in der Anfangsphase einen höheren Stellenwert ein. Hierfür spricht, dass auch die englische Rechtsprechung gerade in der Anfangsphase nicht auf die rechnerische Überschuldung abstellt, sondern auf die realistische Aussicht, die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen.664 cc) Rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus Abweichungen hinsichtlich des Eintritts der Überschuldung können sich bei einer limited schließlich aus der rechtlichen Behandlung von (früher: eigenkapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Leistungen im Überschuldungsstatus ergeben. Für ein besseres Verständnis und um den Problemkern herauszufiltern ist es notwendig, zunächst im Überblick den derzeitigen Stand der inzwischen mehrfach geänderten rechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen darzustellen. Hiervon ausgehend kann festgestellt werden, ob sich für eine limited aus der international-privatrechtlichen Anwendbarkeit des englischen Gesellschaftsrechts oder auch dem Gewährleistungsgehalt der europäischen Grundfreiheiten Abweichungen ergeben. (1) Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach deutschem Recht Das deutsche Recht war lange Zeit geprägt von einer Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und sonstigen Leistungen der Gesellschafter. Die Qualifikation einer Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend löste eine Fülle verschiedenster Rechtsfolgen aus.665 Die Anwendbarkeit dieser Regeln des deutschen Eigenkapitalersatzrechts auf Auslandsgesellschaften war ähnlich umstritten wie die 663 Die Anwendung des alternativen Überschuldungsbegriffs wird überzeugend auch in der Gründungsphase einer durch das MoMiG neu eingeführten stammkapitalarmen Unternehmergesellschaft abgelehnt, so etwa Wachter, GmbHR 2008, 1296, 1299 f.; Drygala, NZG 2007, 561 ff.; a.A. freilich ohne Begründung Vogt, in: Müller/Winkeljohann, Beck’sches Handbuch der GmbH, § 18 Rdnr. 35 f. 664 Re Cubelock Ltd. [2001] B.C.C. 523, 540 („What makes trading wrongful is not the bare fact of a balance sheet insolvency, but the continuation of trading at a time when the directors either knew or on any realistic view ought to have known that there was no reasonable prospect that the company’s creditors would ever get paid.“). Siehe hierzu auch Davies, AG 1998, 346, 348 f. 665 Vgl. näher K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 1, §§ 32a, 32b Rdnr. 58 ff.

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Qualifikation der Insolvenzantragspflicht.666 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert allein die Behandlung der Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus. Dabei geht es im Kern um die Frage, ob Forderungen der Gesellschafter aus der Gesellschaft gewährten Darlehen oder wirtschaftlich entsprechenden Leistungen im Überschuldungsstatus als Passiva zu berücksichtigen sind. Schon unter dem alten Konkursrecht, nach dem Forderungen aus Eigenkapitalersatz überhaupt nicht geltend gemacht werden konnten,667 wurde die Behandlung im Überschuldungsstatus kontrovers diskutiert.668 Auch nach der Einführung der InsO, in der die Nachrangigkeit derartiger Forderungen normiert wurde,669 blieb die Frage weiter umstritten.670 Der BGH entschied in einem grundlegenden Urteil vom 08. 01. 2001, dass Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen im Überschuldungsstatus zu passivieren sind. Nur ein qualifizierter Rangrücktritt, das heißt eine Erklärung des Gesellschafters, seine Forderung erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger neben den Einlagenrückgewähransprüchen der Mitgesellschafter geltend zu machen, sollte zur Abwendung einer rechnerischen Überschuldung eine Passivierung der Forderungen ausschließen.671 Durch das MoMiG672 wurde das Eigenkapitalersatzrecht dereguliert und eine Unterscheidung zwischen kapitalersetzenden und sonstigen Gesellschafterleistun-

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Umfassend Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 131, 143 ff.; Forsthoff/Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16 Rdnr. 41 ff.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 41 ff.; Spahlinger/Wegen, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 313; vgl. zur Anwendung des deutschen Eigenkapitalersatzrechts auf Scheinauslandsgesellschaften nach dem Inkrafttreten des MoMiG, AG Hamburg, Beschluss v. 26. 11. 2008, IPRax 2010, 253; dazu Behrens, IPRax 2010, 230 ff. 667 § 32a GmbHG in der Fassung vom 04. 07. 1980. 668 Für eine Passivierung im Überschuldungsstatus z. B.: OLG Hamburg, Urteil v. 18. 07. 1986, GmbHR 1987, 97, 98 f.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17. 12. 1998, DStR 1999, 1708; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 1, §§ 32a, 32b Rdnr. 63; Priester, ZIP 1994, 413, 416. Gegen eine Passivierung im Überschuldungsstatus z. B.: OLG München, Urteil v. 17. 02. 1966, NJW 1966, 2366; OLG München, Urteil v. 08. 07. 1994, NJW 1994, 3112, 3114; OLG Düsseldorf, Urteil v. 18. 04. 1997, GmbHR 1997, 699, 701; Hommelhoff, in: FS-Döllerer 1988, S. 245, 257 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773 ff. 669 § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sowie §§ 32a Abs. 1, 3 GmbHG jeweils in der Fassung vom 05. 10. 1994. 670 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 1, § 32a, 32b Rdnr. 64; K. Schmidt, GmbHR 1999, 9 ff.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, § 19 Rdnr. 70; Uhlenbruck, KTS 1994, 169, 173; Haas, NZI 1999, 209, 214; Müller/Haas, in: Kölner Schrift zur InsO, S. 1799, 1815 ff. (Rdnr. 40 ff.); Lutter, ZIP 1999, 641, 644 ff.; Noack, in: FS-Claussen 1997, S. 307, 313 ff. 671 BGH, Urteil v. 08. 01. 2001, BGHZ 146, 264, 269 ff. 672 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 28. 10. 2008 (BGBl. I 2008, S. 2026 – 2047).

204

C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

gen hinfällig.673 Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind seither sämtliche – nicht nur eigenkapitalersetzende – Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Leistungen in der Insolvenz nachrangig zu behandeln. Scheinbar folgerichtig sahen die frühen Gesetzesentwürfe zum MoMiG vor, die Passivierungspflicht von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Leistungen im Überschuldungsstatus gänzlich entfallen zu lassen. Entsprechend enthielt der Regierungsentwurf zur MoMiG folgende Erweiterung des § 19 Abs. 2 InsO: „Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, die in einem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO berichtigt werden, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“674

Gegen diese Änderung formierte sich in der Literatur ein massiver Widerstand. Grund hierfür war vor allem die Befürchtung, die fehlende Passivierung von Gesellschafterdarlehen könnte regelmäßig zu einer späteren Verfahrenseröffnung führen, wodurch das Bemühen des Gesetzgebers der Insolvenzordnung, eine frühzeitige Verfahrenseröffnung zu gewährleisten,675 konterkariert und die Zahl der mangels Masse nicht eröffneten Insolvenzverfahren steigen würde. Mit dieser Erhöhung der Abweisungsquote ginge eine Verringerung des Gläubigerschutzes einher.676 Der Gesetzgeber ist diesen Einwänden gefolgt und hat trotz der grundsätzlichen Nachrangigkeit der Forderungen aus Gesellschafterdarlehen eine Passivierung im Überschuldungsstatus angeordnet, solange kein einfacher Rücktritt in den Rang des § 39 Abs. 2 InsO erklärt wurde.677 Dem § 19 Abs. 2 InsO wurde folgender Satz zugefügt: „Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“

Damit stellt sich die Behandlung von Gesellschafterforderungen heute wie folgt dar: Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden 673

Die Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG geht auf Vorarbeiten von Huber und Habersack zurück, vgl. Huber/Habersack, BB 2006, 1 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, Kapital der Aktiengesellschaft, S. 370 ff. 674 Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007, S. 30. 675 Vgl. dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zur InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 81. 676 K. Schmidt, BB 2008, 461, 462 ff.; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473; Hirte, ZInsO 2008, 146, 148 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 261; Haas, ZInsO 2007, 617, 626 f. Abweichend: Eidenmüller, in: FS-Canaris 2007, S. 49, 57; Gehrlein, BB 2008, 846, 847; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150 f.; Kammeter/Geißelmeier, NZI 2007, 214, 218. 677 Die Einwände der Literatur wurden in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses vom 24. 06. 2008 aufgenommen, vgl. BT-Drucks. 16/9737, S. 104 f.

VI. Feststellung der Krise

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Leistungen sind in der Insolvenz gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu befriedigen. Im Überschuldungsstatus sind derartige Forderungen dennoch zu passivieren, solange kein ausdrücklicher Rücktritt in den Rang des § 39 Abs. 2 InsO vereinbart ist. (2) Anwendbarkeit in der Insolvenz einer limited Nun fragt sich, ob diese Regeln auch in der Insolvenz einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland Beachtung finden. Dabei sind die gesetzliche Rangbestimmung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und die Passivierungspflicht nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO getrennt zu betrachten. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO findet als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Regelung auch in der Insolvenz einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland Anwendung. Die Vorschrift bestimmt den Rang einer Forderung in der Insolvenz und wird damit von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 lit. i) EuInsVO erfasst. Für eine insolvenzrechtliche Qualifikation sprechen weiterhin der Gesetzesstandort sowie der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers.678 In Betracht kommt allerdings ein Verstoß des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gegen die Niederlassungsfreiheit. Ein solcher lässt sich nicht schon mit einem Verweis auf die existierenden Regelungen in den anderen Jurisdiktionen ausräumen.679 Die Bestimmung der Nachrangigkeit beschränkt gleichermaßen die Finanzierungsmöglichkeiten von ausländischen wie inländischen Gesellschaften.680 Allerdings ist die Beschränkung aus zwingenden Gründen des Gläubigerschutzes gerechtfertigt. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gewährleistet nämlich, dass den Gesellschaftsgläubigern das Gesellschaftsvermögen, mit dem die Gesellschafter die Gesellschaft tatsächlich ausgestattet haben, unverkürzt zur Befriedigung zur Verfügung steht.681 Der deutsche Gesetzgeber setzt mit der Regelung seine Vorstellungen einer gerechten Verteilung des Gesellschaftsvermögens im Insolvenzfall

678

Referentenentwurf vom 29. 05. 2006, S. 35, 73, 83, 84. Zwar heißt es in der Begründung des Referentenentwurfs die Rückstufung von Gesellschafterdarlehen entspreche „international verbreiteten Regelungsmustern“ (vgl. Referentenentwurf vom 29. 05. 2006, S. 83), allerdings hat Eidenmüller herausgestellt, dass weder das englische noch das französische Recht ein entsprechendes Regelungskonzept verfolgen, vgl. näher Eidenmüller, in: FS-Canaris 2007, S. 49, 52 f. 680 Zu den Auswirkungen der Nachrangigkeit auf die Finanzierungsmöglichkeiten einer Gesellschaft, Eidenmüller, in: FS-Canaris 2007, S. 49, 68; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 492. Schon gegen die Annahme einer Beschränkung, Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 131, 187 f. 681 Huber/Habersack, BB 2006, 1 f. Mit der Rückstufung wird zudem einer missbräuchlichen Ausnutzung des Prinzips der Haftungsbeschränkung einer Kapitalgesellschaft durch die Gesellschafter begegnet, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, Kapital der Aktiengesellschaft, S. 370, 405 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, in: FS-Priester 2007, S. 259, 275 ff. Teilweise wird die Subordination auch mit einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter begründet, so etwa Bork, ZGR 2007, 250, 257. 679

206

C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

innerhalb der ihm zuzubilligenden Einschätzungsprärogative durch.682 Somit ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unverändert auch auf Auslandsgesellschaften anzuwenden. Damit ist die Anwendbarkeit der Passivierungspflicht im Falle einer fehlenden Rangrücktrittserklärung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO zu untersuchen. Bei dieser handelt es sich um eine Ansatz- und Bewertungsvorschrift für die Erstellung des Überschuldungsstatus. Ansatz- und Bewertungsvorschriften unterliegen generell dem Insolvenzstatut,683 womit die international-privatrechtliche Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften mit Interessenmittelpunkt im Inland zu bejahen ist. Die grundsätzliche Passivierungspflicht stellt auch keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar. Die hiermit verbundene Vorverlagerung der rechnerischen Überschuldung ist jedenfalls aus zwingenden Gründen des Gläubigerschutzes gerechtfertigt. Durch die Vorverlagerung wird eine frühzeitige Verfahrenseröffnung erreicht, wodurch im Interesse des Gläubigerschutzes die Anzahl masseloser Insolvenzverfahren verringert werden kann.684 Auch § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO findet deshalb unverändert auf Auslandsgesellschaften Anwendung. Bei der Erstellung eines Überschuldungsstatus einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland ergeben sich demnach in Hinblick auf die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen keine Besonderheiten. 3. Ergebnis Abschließend lässt sich in Hinblick auf die Krisenmerkmale festhalten, dass weitestgehend auch in der Insolvenz einer englischen limited bei Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts auf die bekannten inländischen Vorschriften und Feststellungsmethoden zurückgegriffen werden kann. Eine limited ist unter den gleichen Voraussetzungen als zahlungsunfähig i.S.d. § 17 InsO anzusehen wie eine Gesellschaft deutschen Rechts. Bei der Überschuldungsprüfung können sich hingegen Unterschiede ergeben. Zwar sind die inländischen Ansatz- und Bewertungsvorschriften für die Erstellung des Überschuldungsstatus maßgeblich und auch bei der rechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen kommt es zu keinen Abweichungen. Jedoch macht die geringe Eigenkapitalausstattung einer limited in der Gründungsphase eine europarechtskonforme Auslegung des bis zum 17. 10. 2008 und ab dem 01. 01. 2014 wieder geltenden alternativen Überschuldungsbegriffs notwendig. Hierzu könnten entweder im Rahmen des Überschuldungsstatus die Gründungskosten nicht als Passiva 682

Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 131, 188. Dazu ausführlich soeben unter C.VI.2.b)aa) (S. 196 f.). 684 Zur Rechtfertigung lassen sich im Übrigen die Erwägungen heranziehen, die weite Teile der Literatur gegen die noch im Regierungsentwurf vom 23. 05. 2007 vorgesehene NichtPassivierung der Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus vorgebracht haben, vgl. dazu die ausführlichen Nachweise oben in Fn. 676 (S. 204). 683

VII. Tathandlung

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berücksichtigt werden oder der Fortführungsprognose muss in der Anlaufphase ein höherer Stellenwert eingeräumt werden.

VII. Tathandlung Nunmehr soll die Tathandlung der Insolvenzverschleppung einer näheren Untersuchung unterzogen werden. Dabei wird besonderes Augenmerk auf die Tatbestandsänderungen durch das MoMiG und die speziell bei grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalten auftretenden Fragestellungen gerichtet. Durch das MoMiG wurde der Straftatbestand der Insolvenzverschleppung nicht nur rechtsformunabhängig ausgestaltet und in die Insolvenzordnung verlagert, sondern darüber hinaus auch hinsichtlich der Tathandlung erweitert bzw. präzisiert. Während die Vorgängervorschriften des GmbHG685, AktG686 und HGB687 nur allgemein das Unterlassen einer Insolvenzantragstellung unter Strafe stellten, enthielt das GenG688 bereits seit einer Gesetzesänderung im Jahr 2006689 zwei Tatbestandsvarianten.690 § 15a Abs. 4 InsO wurde an die Formulierung der Sanktionsnorm des GenG angelehnt und um eine weitere Tatbestandsvariante ergänzt. Nach § 15a Abs. 4 InsO wird seither bestraft, wer „einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt“. Über die Notwendigkeit dreier Tatbestandsvarianten lässt sich streiten. Ist ein Insolvenzantrag nicht gestellt, ist darin auch immer eine nicht richtige oder nicht rechtzeitige Antragstellung zu sehen. Die strafrechtlich relevante Tathandlung lässt sich deshalb auch zusammenfassen als das Unterlassen, rechtzeitig einen richtigen Insolvenzantrag zu stellen.691 1. Anforderungen an einen rechtzeitigen Insolvenzantrag Mit der Neufassung der Sanktionsnorm hat sich die Frage, ob ein verspäteter Insolvenzantrag einem nicht gestellten Insolvenzantrag gleichzustellen ist, erle685

§ 84 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GmbHG (a.F.) i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG (a.F.). § 401 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AktG (a.F.) i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 268 Abs. Satz 1, 278 Abs. 3, 283 Nr. 14 AktG (a.F.). 687 § 130b HGB (a.F.) i.V.m. § 130a Abs. 1 HGB (a.F.). 688 § 148 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GenG (a.F.) i.V.m. § 99 Abs. 1 GenG (a.F.). 689 Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 17. 08. 2006 (BGBl. I 2006, S. 1911 – 1957). 690 § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG (a.F.) lautete: „Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer (…) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht rechtzeitig beantragt.“ In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wurde die Änderung lediglich als eine sachlich übereinstimmende redaktionelle Neufassung angesehen, vgl. Regierungsentwurf, S. 260. 691 Berechtigte Kritik an der Tatbestandsfassung übt Schmahl, NZI 2008, 6, 9. 686

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

digt.692 Auch ein verspäteter Eröffnungsantrag löst die Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4 StGB aus. Ein rechtzeitiger Insolvenzantrag liegt nur vor, wenn ein solcher innerhalb der dem Verpflichteten eingeräumten Frist gestellt wird. a) Insolvenzantragsfrist Die Insolvenzantragspflicht entsteht mit dem objektiven Eintritt des Insolvenzgrundes.693 Nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO muss der director einer limited also nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch nach drei Wochen einen Eröffnungsantrag stellen. Der director ist damit grundsätzlich zu einem unverzüglichen Handeln gezwungen. Dies schließt allerdings die Befugnis und die Pflicht zu einer Prüfung ein, ob andere, weniger einschneidende Maßnahmen als ein Insolvenzverfahren geeigneter sind, Schaden von der Gesellschaft, ihren Gläubigern und der Allgemeinheit abzuwenden.694 Bei der 3-Wochen-Frist handelt es sich um eine Höchstfrist, die keinesfalls überschritten werden darf – selbst dann nicht, wenn eine Sanierung unmittelbar bevorsteht.695 Nur wenn die begründete Aussicht einer erfolgreichen Sanierung innerhalb der Frist besteht, darf der director statt eines unverzüglichen Antrags eigene Sanierungsbemühungen unternehmen. Bestehen hingegen keine Sanierungschancen, muss der Antragspflichtige sofort einen Eröffnungsantrag stellen.696 Erkennt der director der limited begründete Sanierungschancen, so darf er die 3-Wochen-Frist nur ausnutzen, wenn er auch tatsächlich sinnvolle Sanierungsbemühungen unternimmt oder jedenfalls versucht.697 Stellt sich noch vor Fristablauf das Scheitern einer fristgerechten Sanierung heraus, muss bereits zu diesem früheren 692

Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 34. Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 45; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 45; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 29; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 30; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 14; a.A. Möhrenschlager, wistra 1983, 17, 22; Pfeiffer, in: FS-Rowedder 1994, S. 347, 362 f. 694 Vgl. BGH, Urteil v. 09. 07. 1979, NJW 1979, 1823, 1826; Schaal, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 44; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 82; Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 34. 695 BGH, Urteil v. 13. 02. 1957, BB 1957, 273; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 44; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 83; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 46. 696 Vgl. BGH, Beschluss v. 02. 10. 2000, DStR 2001, 1537; zustimmend Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 13 Rdnr. 35; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 39; Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 36; Pfeiffer, in: FS-Rowedder 1994, S. 347, 362; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 16; Römermann, NZI 2010, 241, 242. 697 Vgl. BGH, Urteil v. 09. 07. 1979, NJW 1979, 1823, 1826 ff.; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 83. 693

VII. Tathandlung

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Zeitpunkt der Insolvenzantrag gestellt werden.698 Die Frist kann auch durch Zustimmung der Gläubiger oder nachweisbare Sanierungsbemühungen nicht verlängert werden.699 Von der Entstehung der Insolvenzantragspflicht streng zu trennen ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt die 3-Wochen-Frist zu laufen beginnt.700 Hinsichtlich des Fristbeginns ist seit langem umstritten, ob allein der objektive Eintritt der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit ausreicht.701 Vielfach wird zusätzlich die (offensichtliche) Erkennbarkeit,702 das objektive zu Tage liegen703 oder sogar die positive Kenntnis704 des Insolvenzgrundes gefordert. Der Frage kommt jedoch in der strafrechtlichen Praxis kaum eine Bedeutung zu, da die Ermittlungsbehörden und Gerichte typischerweise mit Fällen konfrontiert sind, in denen ein Antrag überhaupt nicht oder erheblich verspätet gestellt wurde.705 Bei der nachträglichen Feststellung des Zeitpunktes der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung wird in aller Regel auf objektive Kriterien abgestellt, die dem Geschäftsleiter kaum verborgen geblieben 698 BGH, Beschluss v. 30. 07. 2003, NJW 2003, 3787, 3788; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 39; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 47; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 32; Pfeiffer, in: FS-Rowedder 1994, S. 347, 362; Knierim, in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rdnr. 539; außerdem Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rdnr. 175, der zudem darauf hinweist, dass bei einer erfolgreichen Sanierung außerhalb der 3-Wochen-Frist die Insolvenzverschleppung praktisch nie zutage treten wird. 699 Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 36; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh zu § 64 Rdnr. 55; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 32. 700 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 33; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 45. 701 So etwa Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 45; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage, § 13 Rdnr. 34. 702 So Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 14; nur für die Überschuldung: Schlitt, NZG 1998, 701, 707; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 66; Frings, Haftung des GmbH-Geschäftsführers, S. 113 ff. 703 So für den Überschuldungsfall K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, Bd. 2, § 64 Rdnr. 18; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh zu § 64 Rdnr. 51; zustimmend Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 64 Rdnr. 64; allerdings stellt K. Schmidt nunmehr aufgrund der Neufassung des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO durch das MoMiG überzeugend einzig auf den objektiven Eintritt der Überschuldung ab, vgl. näher K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, § 64 Anh. Rdnr. 33. 704 BGH, Beschluss v. 30. 07. 2003, NJW 2003, 3787, 3788; BGH, Urteil v. 09. 07. 1979, NJW 1979, 1823, 1827 (nur für Überschuldung); OLG Brandenburg, Urteil vom 17. 01. 2002, NJW-RR 2003, 632, 633; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 45; Wegner, in: Achenbach/Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 34; Pfeiffer, in: FS-Rowedder 1994, S. 347, 362 f.; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 84; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 71; Knierim, in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rdnr. 537. 705 Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 19; Köhler, in: Wabnitz/ Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 39, 46.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

sein können.706 Da sich im Hinblick auf einen director einer englischen limited auch keinerlei Besonderheiten ergeben, soll auf eine Auseinandersetzung verzichtet werden und stattdessen auf die bestehenden Literaturbeiträge verwiesen sein. b) Erlöschen der Insolvenzantragspflicht vor Fristablauf Eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung scheidet aus, wenn die Antragspflicht erlischt, bevor die dem director im Einzelfall zustehende Antragsfrist abgelaufen ist und dem director noch kein schuldhaftes Zögern vorzuwerfen ist. Hat der director hingegen die Antragstellung bereits schuldhaft verzögert oder ist die Insolvenzantragsfrist bereits abgelaufen, berührt ein Erlöschen der Handlungspflicht die Strafbarkeit grundsätzlich nicht.707 Die Insolvenzantragspflicht endet spätestens mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens708 oder der Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse.709 Zuvor entfällt die Insolvenzantragspflicht bereits durch jeden rechtzeitigen und richtigen Antrag eines der zur Antragstellung Verpflichteten.710 Nimmt der Antragsteller seinen Eröffnungsantrag allerdings vor der Verfahrenseröffnung zurück, gilt dieser als nicht gestellt.711 Bei dem Antrag eines Gesellschaftsgläubigers soll die Antragspflicht erst mit der Entscheidung des Gerichts über die Verfahrenseröffnung erlöschen.712 Die Verfahrenseröffnung wird allerdings bei einem Gläubigerantrag 706 Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 46. 707 Zu den Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen auf eine bereits eingetretene Strafbarkeit unten unter C.VIII. (S. 232 ff.). 708 Statt vieler BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, NJW 1960, 1677; BGH, Urteil v. 04. 04. 1979, BGHSt 28, 371, 380; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 29; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 32. 709 Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 32; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 782 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 18. 710 Vgl. BGH, Urteil v. 09. 07. 1979, NJW 1979, 1823, 1826 ff.; Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 24; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 41; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 32; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 89; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 48; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 40; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 76. 711 RG, Urteil v. 12. 07. 1910, RGSt 44, 48, 52; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 29; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 88. 712 So jüngst BGH, Beschluss v. 28. 10. 2008, NZG 2009, 33, 34 f.; vgl. auch BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, NJW 1960, 1677; BGH, Urteil v. 04. 04. 1979, BGHSt 28, 371, 380; BGH, Beschluss v. 06. 10. 1987, GmbHR 1988, 195; OLG Dresden, Beschluss v. 16. 04. 1998, NStZRR 1999, 27; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 41; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 29; Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 47; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 32. Ablehnend: Ransiek, in: Ulmer/Haber-

VII. Tathandlung

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ohne Mitwirkung des Schuldners bzw. seines Vertreters regelmäßig nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist erfolgen können.713 Zum Erlöschen führt schließlich auch die erfolgreiche Beseitigung des Insolvenzgrundes.714 Das Ausscheiden eines director bewirkt zwar grundsätzlich ebenfalls ein Entfallen der Antragspflicht, allerdings wird häufig entweder eine Einwirkungspflicht auf die verbliebenen Vertretungsorgane bejaht oder im Zeitpunkt der Amtsniederlegung oder Abberufung ein schuldhaftes Zögern angenommen.715 Darüber hinaus kann die Antragspflicht in der Insolvenz einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland aufgrund des grenzüberschreitenden Sachverhalts aus speziellen, zum Teil bislang erst in Ansätzen diskutierten Gründen entfallen. aa) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland Zunächst sollen die Auswirkungen einer fristgemäßen Insolvenzverfahrenseröffnung im Ausland auf die Insolvenzantragspflicht näher beleuchtet werden.716 Dabei ist zwischen der Eröffnung eines Haupt-, Sekundär- und isolierten Partikularinsolvenzverfahrens zu unterscheiden. (1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland Die deutsche Insolvenzantragspflicht findet als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Regelung nur Anwendung, wenn der Interessenmittelpunkt der limited in Deutschland liegt, vgl. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO. Befindet sich der Interessenmittelpunkt einer limited in Deutschland, so sind für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens aber auch ausschließlich die deutschen Gerichte international zuständig, vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO. Damit ist zumindest in der Theorie ausgeschlossen, dass gleichzeitig die deutsche Insolvenzantragspflicht sack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 41; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 50 f.; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 90; Schäfer, GmbHR 1993, 780, 782 f. 713 Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 41. 714 BGH, Urteil v. 24. 01. 1961, BGHSt 15, 306, 310 f.; BGH, Urteil v. 04. 04. 1979, BGHSt 28, 371, 380; Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 41; Neurath, in: Heybrock, GmbHG, Strafrecht, §15a InsO Rdnr. 32; Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 89; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 99; SchulzeOsterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 29; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 15a Rdnr. 18. 715 Hierzu bereits oben unter C.V.3.b)ff) (S. 186 ff.); siehe insbesondere die Nachweise in den Fn. 594 (S. 187) und 595 (S. 188). 716 Die Frage, ob die Antragspflicht bereits durch einen Eröffnungsantrag im Ausland erfüllt ist, wird sogleich im Rahmen der Diskussion über die Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag ausführlich diskutiert, siehe unten unter C.VII.2.b) (S. 228 ff.).

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

zur Anwendung kommt und ein Hauptinsolvenzverfahren im Ausland eröffnet wird.717 In der Praxis bereitet die Ermittlung des Interessenmittelpunktes einer Gesellschaft aber häufig Schwierigkeiten.718 Zudem spricht die (widerlegliche) Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO gerade bei einer englischen limited für einen Interessenmittelpunkt in England. Aus diesem Grund kommt es nicht selten trotz tatsächlichen Interessenmittelpunktes in Deutschland zu einer (unberechtigten) Hauptverfahrenseröffnung in England.719 Nun fragt sich, ob auch eine derartige unberechtigte Hauptverfahrenseröffnung im Ausland die Insolvenzantragspflicht entfallen lässt. Für die Beantwortung dieser Frage sind zwei Aspekte näher zu beleuchten: die gegenseitige Anerkennungspflicht der Eröffnungsentscheidungen zwischen den Mitgliedstaaten und die Auswirkungen einer unberechtigten Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Recht. (a) Auswirkungen der gegenseitigen Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO Nach Art. 16 EuInsVO ist die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht in allen anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen. Wegen der Formulierung „zuständiges Gericht“ wurde zunächst vereinzelt davon ausgegangen, den Mitgliedstaaten sei eine zweitstaatliche Prüfungskompetenz eingeräumt.720 Eine derartige Nachprüfung der Eröffnungsvoraussetzungen durch die Gerichte anderer Mitgliedstaaten ist allerdings nach heute nahezu einhelliger Ansicht aufgrund des Grundsatzes des Gemeinschaftsvertrauens, der sich auch in den Erwägungsgründen der EuInsVO wiederfindet,721 ausgeschlossen.722 Das Ziel des

717 Etwas anderes gilt, wenn man eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Insolvenzantragspflicht befürwortet. 718 Zur Ermittlung des Interessenmittelpunktes bereits ausführlich oben unter B.II.4.d) (S. 70 ff.). 719 So etwa in dem Fall Brochier, vgl. Court of Justice (London), Urteil v. 08. 12. 2006, NZI 2007, 187 f.; siehe auch den Eröffnungsbeschluss des AG Nürnberg, Beschluss v. 01. 10. 2006, ZIP 2007, 83 f. Zu den Ursachen einer fehlerhaften Hauptverfahrenseröffnung auch unten unter C.VIII.2.b) (S. 240). 720 Mankowski, EWiR 2003, 1239, 1240; Mankowski, RIW 2004, 587, 597 ff. 721 Abs. 22 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 722 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3869 ff. (Rdnr. 38 ff.) – Eurofood; AG Köln, Beschluss v. 23. 01. 2004, NZI 2004, 151, 152; AG Düsseldorf, Beschluss v. 12. 03. 2004, ZIP 2004, 623, 624; Cour d’appel Versailles, Urteil v. 04. 09. 2003, ZIP 2004, 377; OLG Wien, Beschluss v. 09. 11. 2004, NZI 2005, 56, 58; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 15; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 4; Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 28; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 9 ff.; Kemper, in: Kübler/Prütting, InsO, Bd. 4, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 6 ff.; Paulus, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 8; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 10; Huber, ZZP 114 (2001),

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europäischen Gesetzgebers, durch die Geltung des Prioritätsprinzips723 Rechtssicherheit zu gewährleisten, würde durch eine zweitstaatliche Prüfungskompetenz unterlaufen. Eine Überprüfung der internationalen Zuständigkeit kann ein Beteiligter deshalb nur über die einschlägigen nationalen Rechtsbehelfe vor den Gerichten des Eröffnungsstaates erzwingen.724 Eine Anerkennung darf allenfalls unter Beachtung des ordre public Vorbehalts in anderen Mitgliedstaaten verweigert werden. Dies setzt allerdings gem. Art. 26 EuInsVO voraus, dass eine Anerkennung „zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des Einzelnen, unvereinbar ist.“ Ein die Anerkennungspflicht aussetzender Verstoß gegen den ordre public Vorbehalt wird jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen angenommen. Es besteht weitestgehend Einigkeit, dass eine fehlerhafte Beurteilung der internationalen Zuständigkeit einen derartigen Verstoß nicht begründen kann.725 Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn das eröffnende Gericht keine materielle Prüfung der internationalen Zuständigkeit unternimmt und das Insolvenzverfahren allein aufgrund unsubstantiierter Behauptungen des Antragstellers eröffnet.726 Aus dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung sowie der Geltung des Prioritätsprinzips folgt deshalb, dass die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland ausscheidet, wenn sich bereits ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats für zuständig erklärt und ein solches eröffnet hat.727 Kommt aber die Eröffnung eines

133, 146; Smid, DZWIR 2003, 397, 400 ff.; Kübler, in: FS-Gerhardt 2004, S. 527, 558 ff.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Weller, IPRax 2004, 412, 417. 723 Zur Geltung des Prioritätsprinzips, vgl. EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3870 (Rdnr. 39) – Eurofood; siehe auch Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 88; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 31 ff.; Huber, in: FS-Heldrich 2005, S. 679, 681 f.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Herchen, ZIP 2005, 1401 ff. 724 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3871 (Rdnr. 43) – Eurofood; High Court of Justice (London), Beschluss v. 20. 12. 2006, NZI 2007, 361 ff.; LG Hamburg, Beschluss v. 18. 08. 2005, NZI 2005, 645; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 16; Paulus, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 4; Kübler, in: FS-Gerhardt 2004, S. 527, 559. 725 AG Düsseldorf, Beschluss v. 12. 03. 2004, ZIP 2004, 623, 624; OLG Wien, Beschluss v. 09. 11. 2004, NZI 2005, 56, 58 ff.; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 24; Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 26; Kemper, in: Kübler/Prütting, InsO, Bd. 4, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 11; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 146; Sabel, NZI 2004, 126, 127; Herchen, ZIP 2005, 1401, 1404; Vallender, KTS 2005, 283, 317. 726 So AG Nürnberg, Beschluss v. 15. 08. 2006, ZIP 2007, 81, 82; kritisch dazu Kodek, EWiR 2007, 179, 180; Knof, ZInsO 2007, 629, 633. 727 AG Köln, Beschluss v. 23. 01. 2004, NZI 2004, 151, 152; AG Düsseldorf, Beschluss v. 12. 03. 2004, ZIP 2004, 623, 624 f.; LG Hamburg, Beschluss v. 18. 08. 2005, NZI 2005, 645; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 87; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heider-

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland nicht mehr in Betracht, muss auch die Berechtigung zur Antragsstellung entfallen. Entsprechend sieht Art. 102 § 3 Abs. 1 Satz 1 EGInsO728 als deutsche Durchführungsbestimmung der EuInsVO vor, dass in einem solchen Fall ein Antrag auf die Eröffnung eines (zweiten) Hauptverfahrens unzulässig ist. Entfällt die Berechtigung zur Antragstellung eines Hauptverfahrens, muss aber gleichzeitig auch die entsprechende Verpflichtung erlöschen. Zu denken ist allenfalls an eine (fortbestehende) Verpflichtung des director zur Beantragung der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens.729 Hiergegen lässt sich allerdings anführen, dass die Einleitung eines Sekundärinsolvenzverfahrens gerade nicht obligatorisch ist. Ein Sekundärverfahren soll vielmehr nur dann eröffnet werden, wenn dies im Einzelfall für die effiziente Verwaltung der Masse erforderlich ist.730 Im Übrigen räumt die EuInsVO dem Vertretungsorgan einer juristischen Person nach der Eröffnung eines Hauptverfahrens schon gar kein Recht zur Beantragung eines Sekundärverfahrens ein, vgl. Art. 29 EuInsVO i.V.m. § 354 Abs. 1 InsO.731 Schließlich ist zu bedenken, dass die mit der Insolvenzantragspflicht bezweckten Schutzzwecke auch durch eine Hauptverfahrenseröffnung im Ausland wegen des Grundsatzes des Gemeinschaftsvertrauens als gleichwertig gesichert anzusehen sind.732 Damit scheidet eine fortbestehende Verpflichtung zur Beantragung eines Sekundärinsolvenzverfahrens aus. Der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung lässt eine Insolvenzantragspflicht somit auch bei einer unberechtigten Hauptverfahrenseröffnung im Ausland entfallen. (b) Auswirkungen der Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Recht Zur Absicherung dieses Ergebnisses soll schließlich ein kurzer Blick auf die Auswirkungen einer unberechtigten Hauptverfahrenseröffnung auf das anwendbare Insolvenzrecht geworfen werden. Wie bereits herausgestellt wurde, enthält die hoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 32; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 22; Paulus, EuInsVO, Einl. Rdnr. 96. 728 Art. 102 § 3 Abs. 1 Satz 1 EGInsO lautet: „Hat das Gericht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, so ist, solange dieses Insolvenzverfahren anhängig ist, ein bei einem inländischen Insolvenzgericht gestellter Antrag auf Eröffnung eines solchen Verfahrens über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen unzulässig“. 729 Die Eröffnung eines isolierten Partikularverfahrens scheidet nach der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens aus, vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 EuInsVO. 730 Abs. 19 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 731 Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 232; Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 29 Rdnr. 8; Sabel, NZI 2004, 126, 128. Der director ist allenfalls als Gläubiger der limited zur Antragsstellung befugt, vgl. Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 177; a.A. AG Köln, Beschluss v. 23. 01. 2004, NZI 2004, 151, 153. 732 Meyer-Löwy/Poertzgen, ZInsO 2004, 195, 197; Bähr/Riedemann, ZIP 2004, 1066, 1068; Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 233; vgl. auch AG Köln, Beschluss v. 10. 08. 2005, NZI 2005, 564 f.

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Kollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zwei Anknüpfungsmomente: die hypothetische Verfahrenseröffnung und die tatsächliche Verfahrenseröffnung.733 Die Anknüpfungsmomente stehen im Verhältnis der Subsidiarität zueinander, d. h. auf die hypothetische Verfahrenseröffnung kann nur solange abgestellt werden, wie eine tatsächliche Eröffnung noch nicht erfolgt ist.734 Für die vorliegende Fragestellung ergibt sich damit Folgendes: Wenn der Interessenmittelpunkt einer limited in Deutschland liegt, ist dort hypothetisch das Hauptverfahren zu eröffnen, womit (zunächst) deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung kommt. Eröffnet allerdings etwa ein englisches Gericht dennoch (unberechtigt) ein Hauptinsolvenzverfahren, ist nunmehr allein an diese tatsächliche Verfahrenseröffnung anzuknüpfen. Demnach findet ab diesem Zeitpunkt allein englisches Insolvenzecht Anwendung. Mit der fehlerhaften Eröffnung entfällt die Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts und damit auch die Verpflichtung des director, nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO eine Verfahrenseröffnung zu beantragen. Damit bleibt festzuhalten, dass die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO auch durch eine Hauptinsolvenzverfahrenseröffnung in einem anderen Mitgliedstaat entfällt. Wird die unberechtigte Eröffnung im Rahmen eines Beschwerde- oder sonstigen Rechtsmittelverfahrens in dem Eröffnungsstaat aufgehoben, dürfte dies allerdings zu einem Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht führen. (2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Ausland Ein Sekundärinsolvenzverfahren setzt zwingend ein bereits eröffnetes Hauptinsolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat voraus.735 Die Insolvenzantragspflicht wird dann regelmäßig bereits durch die Eröffnung dieses Hauptinsolvenzverfahrens – egal ob in Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat736 – entfallen sein. Die Eröffnung eines ausländischen Sekundärinsolvenzverfahrens entfaltet deshalb keine Auswirkungen auf die Insolvenzantragspflicht. (3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland In Betracht kommt aber auch die Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland. Ein solches ist nämlich (ausschließlich) vor Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat möglich, vgl. Art. 3

733

Dazu ausführlich oben unter C.IV.1.b)aa)(2) (S. 131 ff.). Vgl. oben unter C.IV.1.b)aa)(3) (S. 133). 735 Statt aller Herchen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 27 Rdnr. 19; vgl. auch allgemein zum Sekundärinsolvenzverfahren oben unter B.II.3.b)aa) (S. 67). 736 Dazu soeben unter C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 734

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Abs. 4 EuInsVO.737 Nun fragt sich, ob die Eröffnung eines derartigen Verfahrens im Ausland ebenfalls die Insolvenzantragspflicht zum Erlöschen bringt. Die Beantwortung der Frage wird man davon abhängig machen müssen, ob die mit der Insolvenzantragspflicht bezweckten Schutzinteressen bereits durch die Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens ausreichend gesichert sind. Nach Art. 39 EuInsVO sind auch in einem isolierten Partikularinsolvenzverfahren sämtliche Gläubiger zur Anmeldung ihrer Forderungen berechtigt.738 Es handelt sich bei dem Verfahren also nicht etwa um ein Sonderinsolvenzverfahren für die im Eröffnungsstaat ansässigen Gläubiger. Dennoch ist zu bedenken, dass jedes Partikularinsolvenzverfahren lediglich das in dem eröffnenden Mitgliedstaat belegene Vermögen erfasst, vgl. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO. Diese beschränkte Wirkung des Partikularinsolvenzverfahrens hat zur Folge, dass eine limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland über ihr sonstiges Vermögen weiterhin vollumfänglich verfügen und ihre Tätigkeit in allen anderen Mitgliedstaaten ungehindert fortführen kann. Der mit der Insolvenzantragspflicht bezweckte Gläubigerschutz ist damit genauso wie die Marktbereinigungsfunktion allenfalls territorial und damit nicht hinreichend verwirklicht. Die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO kann deshalb nicht als erfüllt angesehen werden.739 (4) Zwischenergebnis Die Insolvenzantragspflicht entfällt durch die (unberechtigte) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland. Die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens setzt die vorherige Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zwingend voraus, so dass die Antragspflicht regelmäßig bereits durch dieses erloschen sein wird. Die Einleitung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland lässt die Antragspflicht unberührt. bb) Entfallen durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland Im Folgenden gilt es zu klären, ob die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO erlöschen lässt. Dabei ist erneut zwischen der Eröffnung eines Haupt-, Sekundär- und isolierten Partikularinsolvenzverfahrens zu differenzieren.

737

Zum isolierten Partikularinsolvenzverfahren auch oben unter B.II.3.b)bb) (S. 68). Herchen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 32 Rdnr. 12; Heiderhoff, in: Haß/Huber/Gruber/ Heiderhoff, EuInsVO, Art. 39 Rdnr. 3; Duursma, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 39 Rdnr. 3; Kemper, ZIP 2001, 1609, 1619. 739 Ebenso Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 94; Bähr/Riedemann, ZIP 2004, 1066, 1068; Mock, NZI 2006, 24, 25; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 178 f. 738

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(1) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland Die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO kommt als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Regelung zur Anwendung, wenn der Interessenmittelpunkt einer limited in Deutschland liegt. In einem solchen Fall sind ausschließlich die deutschen Gerichte zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens international zuständig, vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO. Die Insolvenzantragspflicht erlischt dann jedenfalls spätestens mit der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland. Wird das Hauptverfahren in Deutschland zu Unrecht eröffnet, befindet sich der Interessenmittelpunkt also in einem anderen Mitgliedstaat, so kommt das deutsche Insolvenzrecht erst mit der Eröffnung zur Anwendung.740 Die Pflicht zur Antragstellung bestand entsprechend vor der Hauptverfahrenseröffnung noch gar nicht. (2) Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland Die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland lässt die Insolvenzantragspflicht unberührt. Ein solches Verfahren setzt zwingend die vorherige Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat voraus.741 Auch eine (unberechtigte) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland trotz Interessenmittelpunktes in Deutschland lässt die Insolvenzantragspflicht entfallen. Eine fortbestehende Pflicht zur Beantragung eines Sekundärinsolvenzverfahrens besteht nicht.742 Wurde das Hauptinsolvenzverfahren hingegen berechtigt eröffnet, weil der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft in dem eröffnenden Mitgliedstaat lag, so fand die deutsche Insolvenzantragspflicht als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Regelung ohnehin keine Anwendung. (3) Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland Schließlich ist zu untersuchen, ob die Insolvenzantragspflicht auch durch die Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland erlischt. Ein solches Verfahren kann (ausschließlich) eröffnet werden, bevor in einem anderen Mitgliedstaat ein Hauptinsolvenzverfahren eingeleitet wurde, vgl. Art. 3 Abs. 4 EuInsVO.743 In dem Mitgliedstaat, in dem der Schuldner seinen Interessenmittelpunkt hat, ist allerdings zwingend ein Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen.744 Die 740 Bis zum Zeitpunkt der Hauptverfahrenseröffnung wurde das anzuwendende Insolvenzrecht subsidiär an den Ort der hypothetischen Verfahrenseröffnung angeknüpft, vgl. dazu oben unter C.IV.1.b)aa)(2) (S. 131 ff.). Die unberechtigte Eröffnung führt dann zu einem Wechsel des anzuwendenden Insolvenzrechts, vgl. oben unter C.VII.1.b)aa)(1)(b) (S. 214 f.). 741 Statt aller Herchen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 27 Rdnr. 19; vgl. auch allgemein zum Sekundärinsolvenzverfahren oben unter B.II.3.b)aa) (S. 67). 742 Dazu soeben unter C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 743 Zum isolierten Partikularinsolvenzverfahren auch oben unter B.II.3.b)bb) (S. 68). 744 Statt aller Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 166.

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Eröffnung jedes Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland setzt damit grundsätzlich voraus, dass der Interessenmittelpunkt der limited in einem anderen Mitgliedstaat liegt. In einem solchen Fall unterliegt der director aber ohnehin nicht der insolvenzrechtlich zu qualifizierenden deutschen Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Die vorliegende Fragestellung wird allerdings virulent, wenn ein deutsches Gericht unter Verkennung des deutschen Interessenmittelpunktes statt eines Hauptinsolvenzverfahrens „nur“ ein isoliertes Partikularinsolvenzverfahren eröffnet. Für ein Fortbestehen der Antragspflicht des director in einem solchen Fall spricht, dass auch die Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland die Antragspflicht nicht entfallen lässt, weil die verfolgten Schutzinteressen nicht hinreichend gesichert sind. Zwar können sämtliche in- wie ausländische Gesellschaftsgläubiger an dem Partikularinsolvenzverfahren teilnehmen. Auch kann dieses zumindest im Inland die Marktbereinigungsfunktion des Insolvenzrechts erfüllen. Ein nicht hinreichender Gläubigerschutz resultiert jedoch daraus, dass jedes Partikularinsolvenzverfahren aufgrund seiner territorial beschränkten Wirkung nur das im Inland belegene Vermögen der Gesellschaft erfassen und zum Schutz der Gläubiger in Beschlag nehmen kann.745 Allerdings ist zu bedenken, dass einem Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem solchen Fall die bereits erfolgte Eröffnung des isolierten Partikularinsolvenzverfahrens entgegensteht. Mit der Einleitung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens hat das deutsche Gericht zuvor implizit festgestellt, dass die limited keinen Interessenmittelpunkt in Deutschland hält. Der director könnte natürlich nach § 34 Abs. 2 InsO sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss einlegen, eine Verpflichtung zur Einlegung von Rechtsmitteln lässt sich dem § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO aber nicht entnehmen. Damit muss auch bei Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland die Antragspflicht des director einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland enden.746 (4) Zwischenergebnis Die Insolvenzantragspflicht entfällt zweifelsohne mit der Eröffnung eines inländischen Hauptinsolvenzverfahrens. Bei Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens wird die Verpflichtung regelmäßig bereits durch ein zuvor eröffnetes Hauptinsolvenzverfahren im Ausland erloschen sein. Auch mit der (unberechtigten) Einleitung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens in Deutschland endet die Antragspflicht des director.

745 746

Dazu auch soeben unter C.VII.1.b)aa)(3) (S. 215 f.). Ebenso mit anderer Begründung Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 179 f.

VII. Tathandlung

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cc) Entfallen durch Löschung der limited im englischen Register Ein spezielles Problem kann sich weiterhin ergeben, wenn die englische limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland aus dem englischen Gesellschaftsregister des Companies House gelöscht wird. Zu einer Löschung der Gesellschaft kommt es nach englischem Recht insbesondere dann, wenn eine limited keiner Geschäftstätigkeit mehr nachgeht (defunct companies). Hiervon geht der registrar regelmäßig aus, wenn es der director versäumt, die Jahresmeldungen (annual return) und Jahresabschlüsse (annual accounts) rechtzeitig beim registrar einzureichen.747 Bleibt die limited nach Einleitung eines formalen Verfahrens weiter untätig, kommt es schließlich zur Löschung mit der Folge der Vollbeendigung der Gesellschaft (striking off the register), vgl. sec. 1000 (1)–(6) CA 2006. Da sich die Vorschriften über die Auflösung, Abwicklung und Beendigung einer Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut richten,748 muss diese Rechtsfolge grundsätzlich auch für eine limited gelten, deren Interessenmittelpunkt in Deutschland liegt. Der Verlust der Rechtsfähigkeit müsste dazu führen, dass die limited nicht mehr als juristische Person angesehen werden kann, womit auch eine Antragspflicht des director ausschiede. Eine Besonderheit ergibt sich nun aus dem Umstand, dass zwar nach englischem Recht gem. sec. 1012 (1) CA 2006 die Vermögenswerte der gelöschten Gesellschaft an die englische Krone, das Herzogtum Lancaster oder den Herzog von Cornwall verfallen (sog. bona vacantia), dieses Heimfallrecht aber nach nahezu einhelliger Ansicht auf das im englischen Hoheitsgebiet belegene Vermögen beschränkt ist.749 Das Schicksal des in Deutschland verbliebenen Vermögens löst nun die Frage nach dem rechtlichen Status der gelöschten limited in Deutschland aus. Nach der Rechtsprechung und überwiegenden Ansicht in der Literatur besteht die gelöschte limited mit Vermögen in Deutschland jedenfalls als Restgesellschaft fort.750 Die Lehre von der Restgesellschaft wurde vom Reichsgericht751 begründet 747

Die Publizitätsvorschriften sind geregelt in sec. 441 ff. CA 2006. Vgl. statt aller Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 544 m.w.N. Nach BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, BGHZ 25, 134, 144 bestimmt das Gesellschaftsstatut, „unter welchen Voraussetzungen die juristische Person entsteht, lebt und vergeht“. 749 OLG Nürnberg, Beschluss v. 10. 08. 2007, NZG 2008, 76, 77; OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877, 878; LG Gera, Beschluss v. 03. 05. 2007, Az. 1 HK T 24/07; Mansel, in: Liber amicorum Kegel 2002, S. 111, 116; Borges, IPRax 2005, 135, 136; Leible/ Lehmann, GmbHR 2007, 1095 f.; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; J. Schmidt, EWiR 2009, 379, 380; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 803 f.; Mock, NZI 2008, 262; Krömker/Otte, BB 2008, 964; Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 338; Schmittmann/Bischoff, ZInsO 2009, 1561, 1564; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2010, 1, 2 f. Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 926 f.; a.A. jüngst AG Charlottenburg, Beschluss v. 07. 11. 2008, GmbHR 2009, 321, 322; N. Schmidt, ZInsO 2009, 1635, 1637. 750 OLG Nürnberg, Beschluss v. 10. 08. 2007, NZG 2008, 76, 77; OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877, 878; LG Gera, Beschluss v. 03. 05. 2007, Az. 1 HK T 24/07; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095 f.; Knüttel, RIW 2004, 503 f.; Krömker/Otte, BB 2008, 748

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

und nach dem 2. Weltkrieg vom BGH752 in Reaktion auf die Enteignung ehemaliger deutscher Betriebe in Osteuropa fortentwickelt. Die Enteignung und der Wegfall des Rechtsträgers wurden lediglich für das Hoheitsgebiet des Enteignungsstaates anerkannt, das in Deutschland belegene Vermögen sollte hingegen nach wie vor der (Rest-)Gesellschaft zugeordnet werden.753 Da die Beendigung der limited nach englischem Recht heute mit der Gründungstheorie grundsätzlich auch in Deutschland anzuerkennen ist, kann es sich in der vorliegenden Konstellation bei der Restgesellschaft allein um eine Liquidationsgesellschaft handeln.754 Setzt diese Gesellschaft dennoch ihre werbende Tätigkeit fort, soll neben der Liquidationsgesellschaft eine neu gegründete Personengesellschaft nach deutschem Recht entstehen.755 Hinsichtlich dieser neu gegründeten Personengesellschaft unterliegt der director keiner Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Eine Antragspflicht könnte den director aber im Hinblick auf die fortbestehende zu liquidierende Restgesellschaft treffen. Dazu müsste es sich zunächst bei der Restgesellschaft um eine juristische Person handeln. Ob die Restgesellschaft dem ausländischen756 oder dem deutschen757 Recht unterliegt, ist umstritten. Jedenfalls wird aber überwiegend von einem Fortbestand der Haftungsbeschränkung ausge-

964; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 128; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2010, 1, 3. Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 927; kritisch AG Charlottenburg, Beschluss v. 07. 11. 2008, GmbHR 2009, 321, 322 f. 751 RG, Urteil v. 29. 06. 1923, RGZ 107, 94, 99. 752 BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, BGHZ 25, 134; BGH, Urteil v. 06. 10. 1960, BGHZ 33, 195; BGH, Urteil v. 21. 01. 1965, BGHZ 43, 51; BGH, Urteil v. 30. 09. 1991, NJW-RR 1992, 168. 753 Vgl. auch umfassend Kindler, in: MüKo, Bd. 11, 4. Auflage, IntGesR, Rdnr. 983 ff. 754 OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877, 878; Mansel, in: Liber amicorum Kegel 2002, S. 111, 116; Knüttel, RIW 2004, 503, 505; Schulz, NZG 2005, 415; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 128; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2010, 1, 3; vgl. auch Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 371. 755 Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098; Röder, RIW 2007, 866, 868; Zimmer/ Naendrup, ZGR 2007, 789, 808 f.; Bähr, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 336 f.; von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 622; differenzierend Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 928 f. 756 Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965; Schmittmann/Bischoff, ZInsO 2009, 1561, 1565; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 156; Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 927; wohl auch OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877 ff. 757 So BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, BGHZ 25, 134, 148; BGH, Urteil v. 06. 10. 1960, BGHZ 33, 195, 204; Mansel, in: Liber amicorum Kegel 2002, S. 111, 119; Weller, IPRax 2004, 412, 414; Borges, IPRax 2005, 134, 140; Röder, RIW 2007, 866, 867; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1097 f.; Werner, GmbHR 2008, 43, 44; Mock, NZI 2008, 262, 263.

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gangen.758 Die Restgesellschaft soll dazu entweder weiterhin wie eine limited zu behandeln sein759 oder den entsprechenden Vorschriften des GmbHG unterfallen.760 Nach beiden Ansichten wird man die Restgesellschaft wohl weiterhin als eine juristische Person einordnen können.761 Weiterhin müsste der director aber auch das vertretungsberechtigte Organ dieser Restgesellschaft sein. Nach der Lehre von der Restgesellschaft soll sich die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis grundsätzlich nach dem alten Gesellschaftsstatut richten,762 so dass auch von einer fortbestehenden Vertretungsberechtigung des director ausgegangen werden könnte. Mit der im Grundsatz auch in Deutschland anzuerkennenden rechtswirksamen Beendigung der limited wurden allerdings nach dem maßgeblichen englischen Gesellschaftsstatut auch die Organstellung und die Vertretungsberechtigung des director aufgehoben.763 Da die limited infolge der Nichtbeachtung der Publizitätspflichten durch ihren director aus dem Gesellschaftsregister des Companies House gelöscht wurde, erscheint es auch nicht sachgerecht, von einer Kontinuität des Geschäftsführer- bzw. Liquidatorenamtes auszugehen und die directors zur Abwicklung des Restvermögens mit der Vertretung zu betrauen.764 Auch wenn noch nicht abschließend geklärt ist, ob stattdessen ein Nachtragsliquidator765 entsprechend §§ 66 Abs. 5 GmbHG, 273 Abs. 4 AktG oder ein Pfleger766 entsprechend § 1913 BGB zur Vertretung der Restgesellschaft zu 758

Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098; Röder, RIW 2007, 866, 867; Krömker/ Otte, BB 2008, 964, 965; Bähr, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 338. 759 Vgl. etwa Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 156; Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 927; wohl auch OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877 ff. 760 So ausdrücklich Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1097; Werner, GmbHR 2008, 43, 44; ebenfalls Knüttel, RIW 2004, 503, 505. 761 So im Ergebnis auch Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 339. 762 OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877, 878; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 863. 763 Süß, DNotZ 2005, 180, 188 f.; Schulz, NZG 2005, 415; Vallender, ZGR 2006, 425, 437; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 131; Bähr, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 339. 764 Überzeugend OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZI 2008, 260, 261 f.; zustimmend: J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965; Bähr, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 339; Möhlenbrock, in: FSSchaumburg 2009, S. 913, 927. 765 So OLG Jena, Beschluss v. 22. 08. 2007, NZG 2007, 877, 878; LG Gera, Beschluss v. 03. 05. 2007, Az. 1 HK T 24/07; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965 f.; Mock, NZI 2008, 262, 263; Bähr, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 339; Mansel/Thorn/ Wagner, IPRax 2010, 1, 3; Möhlenbrock, in: FS-Schaumburg 2009, S. 913, 927. 766 OLG Nürnberg, Beschluss v. 10. 08. 2007, NZG 2008, 76, 77; OLG Stuttgart, Urteil v. 18. 03. 1974, NJW 1974, 1627, 1628; Mansel, in: Liber amicorum Kegel 2002, S. 111, 122 f.;

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bestellen ist, kann jedenfalls der director nicht mehr als vertretungsberechtigtes Organ dieser Restgesellschaft angesehen werden. Eine Insolvenzantragspflicht des director muss deshalb mit der Löschung der limited aus dem Gesellschaftsregister ausscheiden.767 dd) Entfallen bei Verlagerung des Interessenmittelpunktes Schließlich ist zu untersuchen, wie sich eine Verlagerung des Interessenmittelpunktes der limited innerhalb der 3-Wochen-Frist auf die Insolvenzantragspflicht auswirkt.768 In jüngster Zeit häufen sich die Fälle, in denen in Deutschland ansässige Unternehmen versuchen, in der Krise ihren Interessenmittelpunkt nach England zu verlagern, um dem englischen Insolvenzrecht zu unterfallen und ein Insolvenzverfahren vor den englischen Gerichten zu erreichen.769 Als Beleg für diesen „Insolvenztourismus“770 lässt sich etwa auf die Insolvenzen des Bauunternehmers Hans Brochier771, des Automobilzulieferers Schefenacker772 oder der Deutschen Nickel773 verweisen.774 Die Beweggründe für eine Verlagerung des Interessenmittelpunktes sind vielfältig: Das englische Insolvenzverfahren gilt als besonders sanierungsfreundlich, gestattet eine höhere Gläubigerautonomie, eine erheblich kürzere Verfahrensdauer, geringere Anfechtungsrisiken und empirisch höhere Ausschüttungsquoten. Der erhebliche Einfluss deutscher Insolvenzgerichte auf das Sanierungsverfahren wird zudem als abschreckend empfunden.775 Ein derartiges Abzielen auf Süß, DNotZ 2005, 180, 188 f.; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 131; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, Rdnr. 372, 864. Die maßgebliche Rechtsgrundlage im Zuständigkeitsergänzungsgesetz ist allerdings mit Wirkung vom 25. 04. 2006 aufgehoben, vgl. näher J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098. 767 Im Ergebnis wie hier: von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 622. Eine Insolvenzantragspflicht hingegen bejahend: Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 338; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 156. 768 Umfassend zur Verlagerung des Interessenmittelpunktes einer Gesellschaft etwa Weller, ZGR 2008, 835 ff.; Huber, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 1, 32 ff.; Klöhn, KTS 2006, 259 ff. 769 Huber, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 1, 32 f.; Weller, ZGR 2008, 835, 836 f.; Andres/Grund, NZI 2007, 137 f. 770 So Schwemmer, NZI 2009, 355. 771 Court of Justice (London), Urteil v. 08. 12. 2006, NZI 2007, 187 f.; siehe auch den Eröffnungsbeschluss des AG Nürnberg, Beschluss v. 01. 10. 2006, ZIP 2007, 83 f.; vgl. auch Kodek, EWiR 2007, 179; Knof, ZInsO 2007, 629, 633. 772 Paulus, NZI 2008, 1, 4. 773 Vallender, NZI 2007, 129, 131 f. 774 Beispiele nach Weller, ZGR 2008, 835, 836 f.; ebenso Schwemmer, NZI 2009, 355 (Fn. 2). 775 Vgl. zu den Beweggründen: Weller, ZGR 2008, 835, 838 ff.; Andres/Grund, NZI 2007, 137, 138; Vallender, NZI 2007, 129, 131; Huber, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht,

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die Anwendung des günstigsten Insolvenzrechts stellt als solches keinen Missbrauch, sondern umgekehrt eine zulässige Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar.776 Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass die deutsche Insolvenzantragspflicht überhaupt nur dann zur Anwendung kommt, wenn ein Insolvenzverfahren voraussichtlich in Deutschland zu eröffnen ist. Dies wiederum setzt voraus, dass sich der Interessenmittelpunkt der limited ursprünglich in Deutschland befand.777 Nun ist zu fragen, ob eine Verlagerung des Interessenmittelpunktes nach dem Entstehen der Insolvenzantragspflicht – und damit nach dem Eintritt eines Insolvenzgrundes – überhaupt noch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts beachtlich ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Susanne Staubitz-Schreiber soll es für die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf den Interessenmittelpunkt im Zeitpunkt der Antragstellung ankommen.778 Jedenfalls eine zuständigkeitsverändernde Verlagerung des Interessenmittelpunktes, die nach diesem Zeitpunkt stattfindet, ist demnach unerheblich (sog. perpetuatio fori).779 Umgekehrt kann damit eine Verlagerung vor diesem Zeitpunkt, insbesondere also noch nach Eintritt eines Insolvenzgrundes, eine Veränderung der internationalen Zuständigkeit und damit auch des anwendbaren Insolvenzrechts bewirken.780 Wird also der Interessenmittelpunkt der limited nach Entstehen der Insolvenzantragspflicht, aber noch vor der Stellung eines Insolvenzantrags, erfolgreich ins Ausland verlegt, führt dies zu einem Wechsel des international zuständigen Gerichts und damit auch des anwendbaren Insolvenzrechts. Ist das deutsche Insolvenzrecht infolgedessen nicht mehr anwendbar, muss auch die Insolvenzantragspflicht des director entfallen. Eine Verlegung des Interessenmittelpunktes innerhalb der Insolvenzantragsfrist wäre allerdings faktisch nahezu ausgeschlossen, wenn bei der Bestimmung des Interessenmittelpunktes auch die Gegebenheiten aus der Zeit vor der Antragstellung Berücksichtigung fänden. Hierfür wird vor allem der Schutz der (Alt-)Gläubiger angeführt, deren Forderungen gegen die limited bereits vor der Verlagerung des

S. 1, 3 f.; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 39; Eyber, ZInsO 2009, 1225, 1226 f. Näher zu den Sanierungshindernissen im deutschen Recht, Westpfahl/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 3 f.; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 389 ff.; Gebler, NZI 2010, 665 f. Inzwischen hat der Gesetzgeber auf die Kritik mit dem Entwurf eines Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v. 04. 05. 2011 (BT-Drucks. 17/5712) reagiert, vgl. zur Diskussion, Riggert, NZI 2011, 121 ff.; Hölzle, NZI 2011, 124 ff.; Braun/ Heinrich, NZI 2011, 505 ff.; Bauer/Dimmling, NZI 2011, 517 ff.; Bunte/Kaufmann, DZWIR 2011, 359 ff.; Willemsen/Rechel, BB 2011, 834 ff.; K. Schmidt, BB 2011, 1603 ff.; Hirte/Knof/ Mock, DB 2011, 632 ff.; Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693 ff. 776 So AG Köln, Beschluss v. 19. 02. 2008, NZI 2008, 257, 260. 777 Zu den Anknüpfungsmomenten der Kollisionsnorm ausführlich oben unter C.IV.1.b) aa)(2) (S. 131 ff.). 778 EuGH, Urteil v. 17. 01. 2006, Rs. C-1/04, Slg. 2006, I-701, I-727 ff. (Rdnr. 21 – 29) – Susanne Staubitz-Schreiber. 779 Weller, ZGR 2008, 835, 858; Kindler, IPRax 2006, 114 f.; Knof/Mock, ZIP 2006, 189 f. 780 Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 68 f.

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Interessenmittelpunktes entstanden sind.781 Die Entstehungsgeschichte der EuInsVO zeigt jedoch, dass auf eine noch in einem Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens782 vorgesehene Mindestdauer, während derer der Interessenmittelpunkt an einem Ort bestanden haben muss (sog. periode suspecte bzw. anticipatio fori), bewusst verzichtet wurde.783 Im Übrigen kann den Interessen der (Alt-)Gläubiger auch über die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens ausreichend Rechnung getragen werden.784 Einer gegenwartsbezogenen Prüfung des Interessenmittelpunktes ist deshalb der Vorzug einzuräumen. Eine Verlagerung des Interessenmittelpunktes innerhalb der Insolvenzantragsfrist mit der Folge eines Entfallens der Insolvenzantragspflicht ist damit denkbar. Dennoch sollte die Möglichkeit, einer Insolvenzantragspflicht durch eine Verlagerung des Interessenmittelpunkts der Gesellschaft entgehen zu können, nicht überschätzt werden.785 Einer angeschlagenen Gesellschaft dürfte meist der zur Verlegung des Interessenmittelpunktes nötige finanzielle Spielraum fehlen.786 Auch ist eine Verlagerung des für Dritte erkennbaren effektiven Verwaltungssitzes der limited – wenn überhaupt – nur in seltenen Fällen innerhalb der Antragsfrist realisierbar. Entscheidend ist aber, dass in der Verlagerung des Interessenmittelpunkts regelmäßig bereits ein schuldhaftes Zögern des director zu sehen sein wird. Wie gesehen handelt es sich bei der 3-Wochen-Frist um eine Höchstfrist, die nur bei begründeter Aussicht auf eine rechtzeitige erfolgreiche Sanierung ausgereizt werden darf. Die Antragspflicht soll nur entfallen, wenn der Insolvenzgrund innerhalb der Antragsfrist voraussichtlich beseitigt wird.787 Die Verlagerung des Interessenmittelpunktes ermöglicht es zwar, ein Sanierungsverfahren nach englischem Recht zu durchlaufen, allerdings wird dieses ersichtlich nicht innerhalb der Antragsfrist erfolgreich abgeschlossen werden können. Ohne die Aussicht, den Insolvenzgrund innerhalb der 3-Wochen-Frist zu beseitigen, ist der director aber zur unverzüglichen Antragstellung verpflichtet.788 Damit lässt sich festhalten, dass die Insolvenzantragspflicht zwar auch durch eine erfolgreiche Verlagerung des Interessenmittelpunktes der limited entfällt, eine solche jedoch in den seltensten Fällen nach Eintritt eines Insolvenzgrundes rechtzeitig zu 781

Klöhn, KTS 2006, 259, 282 ff. Vgl. Art. 6 – 8 des Entwurfs eines EG-Konkursübereinkommens von 1980, abgedruckt bei Kegel/Thieme, Vorschläge zum Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens, S. 45. 783 Weller, ZGR 2008, 835, 858 f.; Klöhn, KTS 2006, 259, 261; Duursma-Kepplinger, ZIP 2007, 896, 900. 784 Zutreffend Huber, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 1, 34; Schwemmer, NZI 2009, 355, 359. 785 Anders Hiebl, in: FS-Mehle 2009, S. 273, 281, der indes die Schwierigkeiten einer Verlagerung des Verwaltungssitzes unterschätzt. 786 Smid, Internationales Insolvenzrecht, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 14; Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 69; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 62. 787 Dazu bereits ausführlich oben unter C.VII.1.a) (S. 208). 788 Vgl. dazu oben unter C.VII.1.a) (S. 208). 782

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verwirklichen ist. Darüber hinaus steht dem director die 3-Wochen-Frist als Höchstfrist nicht zur Verlegung des Interessenmittelpunktes, sondern allein zur fristgemäßen Beseitigung des Insolvenzgrundes zur Verfügung. 2. Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag Nachdem die Voraussetzungen eines rechtzeitigen Insolvenzantrags untersucht wurden, sollen nunmehr die inhaltlichen Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag betrachtet werden. Seit der Verlagerung und rechtsformunabhängigen Ausgestaltung des Straftatbestands der Insolvenzverschleppung durch das MoMiG wird erstmals ausdrücklich auch die „nicht richtige“ Insolvenzantragstellung unter Strafe gestellt. Dies gibt Anlass, in einem ersten Schritt allgemein die Reichweite der neuen Tatbestandsvariante näher zu konturieren, bevor erneut den Besonderheiten eines grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalts Aufmerksamkeit gewidmet wird. a) Auslegung der neuen Tatbestandsvariante Was unter einem „nicht richtigen“ Antrag i.S.d. § 15a Abs. 4 Var. 2 InsO zu verstehen ist, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Nach dem Wortlaut muss es sich um einen Eröffnungsantrag handeln, der gewisse Voraussetzungen nicht erfüllt. Schon vor der Einführung dieser Tatbestandsvariante war umstritten, ob eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht auch bei der Einreichung eines unvollständigen Antrags anzunehmen ist.789 Zuletzt entschied das BayObLG, dass es auf die Einreichung eines Gläubiger- und Schuldnerverzeichnisses, einer Übersicht über die Vermögensmasse oder sonstiger Unterlagen, aus denen sich der Insolvenzgrund ergibt, nicht ankommt.790 In der Gesetzesänderung wird nun offensichtlich vielfach eine Reaktion auf diese Entscheidung gesehen und davon ausgegangen, dass künftig auch unvollständige oder gegen gesetzliche Formbestimmungen verstoßende Anträge keine strafbefreiende Wirkung entfalten.791 Einer derart weiten Interpretation stehen zunächst Bedenken hinsichtlich des verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsgrundsatzes entgegen, da die Insolvenzordnung selbst – anders als noch § 104 der Konkursordnung – bislang ab789 Haas, DStR 2003, 423, 426; Schmittmann, NZI 2007, 356, 357; Frings, Haftung des GmbH-Geschäftsführers, S. 120 ff. 790 BayObLG, Beschluss v. 23. 03. 2000, NZI 2001, 50, 51; zustimmend Undritz, EWiR 2001, 71 f.; vgl. auch KG Berlin, Beschluss v. 13. 03. 2002, wistra 2002, 313, 315 f.; OLG Frankfurt, Beschluss v. 17. 05. 1977, GmbHR 1977, 279. 791 Römermann, NZI 2008, 641, 646; Weyand, ZinsO 2008, 702, 705 f.; Bittmann, NStZ 2009, 113, 115 f.; a.A. wohl Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 29 („Nur als Klarstellung (…)“); Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 245.

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

gesehen von dem Schriftformerfordernis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO792 keine ausdrücklichen inhaltlichen oder formellen Anforderungen an einen Insolvenzantrag stellt.793 Zwar ermächtigt § 13 Abs. 3 InsO das Bundesministerium der Justiz, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates für die Antragstellung durch den Schuldner ein Formular einzuführen, doch wird die strafrechtliche Sanktionierung bloßer Formverstöße dem ultima ratio Charakter des Strafrechts nicht gerecht. Das Strafrecht kann lediglich dazu dienen, die elementaren Werte der Gemeinschaft vor sozialschädlichem Verhalten zu schützen.794 Jedenfalls durch einen Verstoß gegen Formbestimmungen dürfte aber das Rechtsgut – die Vermögensinteressen der Gesellschaftsgläubiger – in aller Regel nicht gefährdet sein. Die Bedenken gegenüber einem zu weiten Tatbestandsverständnis können auch nicht mit einem Verweis auf die Möglichkeit einer vermehrten Anwendung der Opportunitätsbestimmungen nach den §§ 153 ff. StPO ausgeräumt werden.795 Dogmatisch überzeugender erscheint es, einer restriktiven am Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht ausgerichteten Auslegung den Vorzug einzuräumen. Maßgebliches Kriterium ist deshalb, ob das Insolvenzgericht seine gläubigerschützende Funktion wahrnehmen kann. Ein allein zur Vermeidung der Verfristung gestellter Antrag, der es dem zuständigen Gericht nicht erlaubt, die Insolvenzgründe zu prüfen und die erforderlichen Maßnahmen einzuleiten, kann demnach nicht genügen.796 Vielmehr wird man in diesem Sinne als einen „richtigen Antrag“ nur einen ordnungsgemäßen Eröffnungsantrag bezeichnen können, der das Insolvenzgericht in die Lage versetzt, ein Verfahren zu eröffnen und Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Im Sprachgebrauch der Insolvenzordnung wird ein solcher Antrag gemeinhin als „zulässig“ bezeichnet (vgl. §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 InsO).797 Ein zulässiger Insolvenzantrag ist nicht nur Voraussetzung für die Verfahrenseröffnung, sondern auch für das Eingreifen der im Gläubigerinteresse liegenden Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts (§ 5 InsO).798 Überdies setzen die Sicherungsmaßnahmen zum Schutz des Gläubigervermögens nach § 21 InsO grundsätzlich ebenfalls einen zu-

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Bis zum 01. 07. 2007 konnte der Antrag noch nach § 4 InsO i.V.m. § 496 ZPO zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden. 793 Bedenken hinsichtlich der Tatbestandsbestimmtheit äußern Huntemann, in: Heybrock, GmbHG, Insolvenzrecht Rdnr. 128; Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rdnr. 187; ebenfalls noch zu § 84 GmbHG: BayObLG, Beschluss v. 23. 03. 2000, NZI 2001, 50, 51. 794 BVerfG, Beschluss v. 16. 07. 1969, BVerfGE 27, 18, 29; Roxin, JuS 1966, 377, 382. 795 So aber Weyand, ZinsO 2008, 702, 706; Weyand, ZInsO 2010, 359, 364; kritisch Römermann, ZInsO 2010, 355, 357 f., der den Zweck der neuen Tatbestandsvariante, eine geeignete Informationsgrundlage für die Insolvenzverwalterauswahl zu erreichen, hervorhebt. 796 Ebenso Huntemann, in: Heybrock, GmbHG, Insolvenzrecht Rdnr. 128. 797 Schmahl, NZI 2008, 6, 9 kritisiert das Tatbestandsmerkmal „nicht richtig“ deshalb als unbeholfen. 798 BGH, Beschluss v. 12. 12. 2002, NJW 2003, 1187; AG Dresden, Beschluss v. 13. 02. 2002, ZIP 2002, 862 f.; Haas, DStR 2003, 423, 426; Wehr, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 13 Rdnr. 30.

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lässigen Insolvenzantrag voraus.799 Ausgehend vom Schutzzweck der Sanktionsnorm ist ein Antrag deshalb nur dann „nicht richtig“ i.S.d. § 15a Abs. 4 InsO, wenn er die Mindestvoraussetzungen an einen zulässigen Eröffnungsantrag nicht erfüllt.800 Die Zulässigkeit eines Eröffnungsantrags setzt nach § 4 InsO i.V.m. §§ 253 Abs. 2 und 4, 130 ZPO insbesondere eine Begründung voraus. Dementsprechend muss der Antrag ernsthaft auf eine Verfahrenseröffnung gerichtet sein und darf nicht ausschließlich sachfremden Zwecken – wie insbesondere der Vermeidung der Strafverfolgung wegen Insolvenzverschleppung801 – dienen. In dem Eröffnungsantrag muss ein Eröffnungsgrund in substantiierter, nachvollziehbarer Form dargelegt werden. Erforderlich – aber auch genügend – ist die Mitteilung von Tatsachen, welche die wesentlichen Merkmale eines Eröffnungsgrundes erkennen lassen. Die Finanzlage des Schuldners muss hierzu nachvollziehbar dargestellt werden.802 Genügt der Eröffnungsantrag den dargestellten Mindesterfordernissen nicht, ist der Antragsteller hierauf durch das Gericht hinzuweisen und ihm ist eine Frist zur Behebung zu setzen. Erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist ist der Antrag als unzulässig abzuweisen.803 Nur in einem solchen Fall kann von einem „nicht richtigen“ Antrag i.S.d. § 15a Abs. 4 Var. 2 InsO ausgegangen werden.804

799 Vgl. BGH, Beschluss v. 22. 03. 2007, ZInsO 2007, 440, 441; OLG Köln, Beschluss v. 03. 01. 2000, ZIP 2000, 552; Haas, DStR 2003, 423, 426; Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 21 Rdnr. 2. 800 Im Ergebnis auch Schmahl, NZI 2008, 6, 9; Bittmann, NStZ 2009, 113, 115 f.; Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 13; Römermann, ZInsO 2010, 355, 354 f.; Römermann, NZI 2010, 241, 244; ebenso für den Unterfall einer unzureichenden oder in irreführender Weise unzutreffenden Begründung des Antrags Weiß, ZInsO 2009, 1520, 1522 f.; restriktiver Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Vor § 64 Rdnr. 103. 801 Vgl. AG Dresden, Beschluss v. 13. 02. 2002, ZIP 2002, 862 f.; dazu Schmahl, EWiR 2002, 721 f.; vgl. auch Wehr, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 13 Rdnr. 30. 802 Zu den Anforderungen an einen zulässigen Eröffnungsantrag: BGH, Beschluss v. 12. 12. 2002, NJW 2003, 1187; Wehr, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 13 Rdnr. 30; Schmahl, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 13 Rdnr. 75 ff.; Römermann, ZInsO 2010, 355 ff..; zu den inhaltlichen Anforderungen an einen zulässigen Insolvenzantrag: Weyand, ZInsO 2010, 359, 360 f.; ausführlich zum Begründungserfordernis aus strafrechtlicher Sicht: Weiß, ZInsO 2009, 1520 ff. 803 BGH, Beschluss v. 12. 12. 2002, NJW 2003, 1187; Wehr, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 13 Rdnr. 30; Schmahl, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 13 Rdnr. 114; ähnlich Römermann, ZInsO 2010, 355, 356. 804 Hingewiesen sei auf den Entwurf eines Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v. 04. 05. 2011 (BT-Drucks. 17/5712). Durch eine Änderung des § 13 InsO soll der Schuldner zukünftig verpflichtet werden, seinem Eigenantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ein Verzeichnis seiner Gläubiger und ihrer Forderungen beizufügen. In der Begründung heißt es: „Mit der Vorschrift werden die gesetzlichen Anforderungen an einen richtigen Eröffnungsantrag im Sinne von §15a Absatz 4 InsO konkretisiert.“ (BT-Drucks. 17/5712, S. 23); näher dazu Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 632 f.

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b) Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Gericht Im Rahmen eines internationalen Insolvenzsachverhalts stellt sich die Frage, ob auch mit einem Antrag vor einem ausländischen Insolvenzgericht der Insolvenzantragspflicht entsprochen werden kann.805 Ausgangspunkt ist dabei erneut die Überlegung, dass die deutsche Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Regelung überhaupt nur dann zur Anwendung gelangt, wenn der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft im Inland liegt. In einem solchen Fall liegt die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens ausschließlich bei den deutschen Gerichten, vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO.806 Fraglich ist deshalb allein, ob der Insolvenzantragspflicht auch mit einem Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Gericht entsprochen wird.807 Dafür spricht zunächst, dass die Feststellung des Interessenmittelpunktes einer Gesellschaft mitunter Schwierigkeiten bereiten kann808 und Zweifel an der Beurteilung desselben nicht zu Lasten des zur Antragstellung Verpflichteten wirken sollten.809 Überdies ist die Gleichwertigkeit der mitgliedstaatlichen Insolvenzverfahren mit der EuInsVO und dem Grundsatz des Gemeinschaftsvertrauens anzuerkennen. Der mit der Insolvenzantragspflicht bezweckte Gläubigerschutz ist deshalb auch durch ein unberechtigt eröffnetes Hauptinsolvenzverfahren im Ausland als gleichwertig gesichert anzusehen.810

805 Die Frage ist nicht zu verwechseln mit der Frage, ob die Insolvenzantragspflicht mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland entfällt, vgl. dazu oben C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 806 Dies verkennt Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 25 (Fn. 33), der zwar von einer insolvenzrechtlichen Qualifikation der Antragspflicht ausgeht (Rdnr. 26), aber gleichzeitig feststellt, der Pflicht könne auch durch einen Eröffnungsantrag vor dem international zuständigen ausländischen Gericht entsprochen werden. Die Anwendbarkeit der deutschen Insolvenzantragspflicht und die internationale Zuständigkeit eines ausländischen Insolvenzgerichts schließen sich allerdings – bei insolvenzrechtlicher Qualifikation der Antragspflicht – gegenseitig aus. So auch schon oben unter C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 807 Wird die Insolvenzantragspflicht hingegen gesellschaftsrechtlich qualifiziert, würde ein Geschäftsführer einer deutschen GmbH auch bei Interessenmittelpunkt im Ausland der deutschen Insolvenzantragspflicht unterliegen. Zur Erfüllung muss dann ein Antrag vor dem ausländischen international zuständigen Gericht genügen, vgl. Ransiek, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 41; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 29; Liersch, NZI 2004, 271, 272; a.A. Wagner, ZIP 2006, 1934 ff., der in jedem Fall einen Antrag in Deutschland verlangt. 808 Zur Feststellung des Interessenmittelpunktes einer Gesellschaft bereits ausführlich oben unter B.II.4.d) (S. 70 ff.). 809 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 4. 810 Dazu auch schon oben unter C.VII.1.b)aa)(1)(a) (S. 212 ff.).

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Jedoch steht zu bedenken, dass ein Insolvenzantrag vor einem international unzuständigen Gericht seine gläubigerschützende Funktion erst und nur dann entfaltet, wenn dieses im Ausnahmefall ein Hauptinsolvenzverfahren unberechtigt eröffnet. Im Normalfall wird das international unzuständige Gericht den Antrag jedoch als unzulässig abweisen,811 womit der bezweckte Gläubigerschutz nicht realisiert ist. In einem solchen Fall kann von einer Erfüllung der Antragspflicht keine Rede sein. Der Antragspflichtige ist vielmehr weiterhin gehalten, einen Eröffnungsantrag bei dem international zuständigen Insolvenzgericht zu stellen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn man mit dem AG Hamburg die Möglichkeit einer internationalen Verweisung des Eröffnungsantrags an das international zuständige Insolvenzgericht befürwortet.812 Um die Annahme einer Nichterfüllung der Antragspflicht zu vermeiden, soll der bestehende Insolvenzantrag aufrechterhalten werden. Der Antragsteller soll also nicht die Eröffnung eines neuen Verfahrens beantragen müssen, sondern das bereits beantragte Verfahren dem zuständigen Gericht zugeführt und dort fortgesetzt werden.813 Ganz überwiegend wird die Zulässigkeit einer internationalen Verweisung an das zuständige Gericht indes grundsätzlich abgelehnt.814 Im Übrigen besteht auch gar kein Bedürfnis, den ursprünglichen Eröffnungsantrag aufrechtzuerhalten. Im Gegenteil sollte dem Antragsverpflichteten nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, durch einen bewusst vor einem international unzuständigen Gericht gestellten Antrag zwar einerseits seine Verpflichtung zu erfüllen, aber andererseits eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung und damit eine Verzögerung des für den Gläubigerschutz essentiellen Vermögensbeschlags oder sonstiger Sicherungsmaßnahmen zu erreichen. Auch stellt man dem Verpflichteten auf diese Weise einen Freischein aus, sich zunächst um die Eröffnung vor einem eigentlich unzuständigen Insolvenzgericht zu bemühen, um eventuell doch einem anderen vermeintlich günstigeren Insolvenzstatut zu unterfallen.815 Dies liefe nicht zuletzt der von der EuInsVO bezweckten Verhinderung eines forum shopping zuwider.816 Bestehen im Einzelfall Schwierigkeiten bei der Feststellung des Interessenmittelpunktes, wird der Verpflichtete der Antragspflicht regelmäßig nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts durch einen unverzüglichen Antrag vor dem international zuständigen Insolvenzgericht nachkommen können.817 Auch steht es ihm frei, bei unklarer Be811 So etwa jüngst AG Hildesheim, Beschluss v. 18. 06. 2009, ZInsO 2009, 1544 f. Zustimmend Nawroth, ZInsO 2009, 1545 f. 812 AG Hamburg, Beschluss v. 09. 05. 2006, NZI 2006, 486. 813 AG Hamburg, Beschluss v. 09. 05. 2006, NZI 2006, 486, 487. 814 OLG Linz, Beschluss v. 07. 09. 2004, ZIK 2004, 178; Vallender, KTS 2005, 283, 298; Wagner, EWiR 2006, 433, 434; Mankowski, NZI 2006, 487 f.; Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 601; Reinhart, in: MüKo, InsO, Bd. 3, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 68. 815 Zu den Beweggründen eines Statutenwechsels siehe die Nachweise oben unter Fn. 775 (S. 222 f.). 816 Zu dieser Zielsetzung vgl. Abs. 4 der Erwägungsgründe zur EuInsVO. 817 Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 601.

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urteilung des Interessenmittelpunktes zusätzlich einen Insolvenzantrag in Deutschland zu stellen, in welchem er auf die parallele Antragstellung und seine eigene Einschätzung hinweist.818 Daneben ist der gutgläubige Antragsteller über die Irrtumsregelungen hinreichend vor einer strafrechtlichen Haftung geschützt.819 Der director einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland genügt deshalb seiner Insolvenzantragspflicht nicht schon durch einen Eröffnungsantrag vor einem international nicht zuständigen ausländischen Gericht.820 c) Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens i.w.S. Abschließend ist zu beurteilen, ob in einem grenzüberschreitenden Insolvenzfall der Insolvenzantragspflicht bereits durch die Beantragung eines Partikularinsolvenzverfahrens i.w.S.821 entsprochen wird.822 Wieder ist von einem in Deutschland liegenden Interessenmittelpunkt der Gesellschaft auszugehen, so dass eine unberechtigte Beantragung eines Partikularinsolvenzverfahrens im Inland sowie eine berechtigte oder unberechtigte Beantragung eines solchen im Ausland in Betracht kommen. Die – berechtigte oder unberechtigte – Beantragung eines Partikularinsolvenzverfahrens im Ausland kann den Anforderungen der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht genügen, da selbst bei Eröffnung eines solchen Verfahrens die Insolvenzantragspflicht fortbesteht.823 Der Antrag auf Eröffnung eines solchen Verfahrens in Deutschland ist wegen des dort liegenden Interessen-

818 Ähnlich in dem Fall des AG Köln, Beschluss v. 10. 08. 2005, NZI 2005, 564, in dem allerdings bereits im Ausland ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wurde. 819 Dazu unten unter C.IX. (S. 245 ff.); vgl. auch Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 176 f. 820 Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 601; Schilling, Insolvenz einer Limited, S. 232 f.; Renner, Insolvenzverschleppungshaftung, S. 191 f.; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 175 f.; Vallender/Fuchs, ZIP 2004, 829, 835; wohl auch von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 621; a.A. AG Hamburg, Beschluss v. 09. 05. 2006, NZI 2006, 486, 487; Mock, NZI 2006, 24, 25; wohl auch Verjans, in: Böttger, Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Kap 4 Rdnr. 168; häufig wird auch das AG Köln, Beschluss v. 10. 08. 2005, NZI 2005, 564 f. dahingehend verstanden, allerdings dürfte für den Beschluss maßgeblich gewesen sein, dass bereits ein Hauptinsolvenzverfahren im Ausland eröffnet wurde. Nach Gutgläubigkeit differenzierend: Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 496; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 4. 821 Dabei geht es genauer um die Beantragung eines Sekundärinsolvenzverfahrens oder eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens, vgl. zu diesen näher unter B.II.3.b) (S. 66 ff.). 822 Die Frage ist zu unterscheiden von der Frage, ob die Insolvenzantragspflicht mit der tatsächlichen Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens entfällt, vgl. dazu oben unter C.VII.1.b)aa)(2) (S. 215), C.VII.1.b)aa)(3) (S. 215 f.), C.VII.1.b)bb)(2) (S. 217) sowie unter C.VII.1.b)bb)(3) (S. 217 f.). 823 Siehe unter C.VII.1.b)aa)(3) (S. 215 f.).

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mittelpunktes regelmäßig unzulässig824 und damit jedenfalls „nicht richtig“ i.S.d. § 15a Abs. 4 Var. 2 InsO.825 Ohnehin würde auch durch eine Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens im Inland der mit der Antragspflicht bezweckte Gläubigerschutz genauso wie die Marktbereinigungsfunktion allenfalls territorial und damit nicht hinreichend realisiert. Die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet deshalb zur Beantragung der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens. Damit genügt der Antragspflichtige mit einem Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens grundsätzlich nicht der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn man im Einzelfall – wie zuletzt das AG Mönchengladbach826 – einen Antrag auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens als einen solchen zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens auslegt. Die Auslegung des Eröffnungsantrags hat sich allerdings in erster Linie am Wortlaut auszurichten.827 Stellt der Antragsteller „Insolvenzantrag“ ist dieser Antrag je nach Interessenmittelpunkt durchaus als Antrag zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens auszulegen. Ein ausdrücklich auf die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens ausgerichteter Eröffnungsantrag ist einer Auslegung hingegen nicht zugänglich. Das Insolvenzgericht hätte dem Antragsteller vielmehr einen Hinweis über die eigene Einschätzung des Interessenmittelpunkts geben und ihm damit die unverzügliche Nachholung eines entsprechenden Antrags auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens nahe legen können.828 3. Ergebnis Die strafrechtlich relevante Tathandlung lässt sich zusammenfassen als das Unterlassen, rechtzeitig einen zulässigen Insolvenzantrag zu stellen. Der director muss jedenfalls nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist einen zulässigen Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens bei dem international zuständigen Gericht stellen. Ein Eröffnungsantrag bei einem ausländischen, international unzuständigen Insolvenzgericht genügt diesen Anforderungen ebenso wenig wie die Beantragung eines Partikularinsolvenzverfahrens.

824 In dem Mitgliedstaat, in dem der Interessenmittelpunkt des Schuldners liegt, ist zwingend ein Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen, vgl. statt aller Mincke, in: Nerlich/Kreplin, Hdb. Sanierung und Insolvenz, § 42 Rdnr. 166. 825 Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals soeben unter C.VII.2.a) (S. 225 ff.). 826 AG Mönchengladbach, Beschluss v. 27. 04. 2004, ZIP 2004, 1064. Zum umgekehrten Fall einer Umdeutung eines (unzulässigen) Antrags auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einen solchen auf Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens, vgl. AG Hildesheim, Beschluss v. 18. 06. 2009, ZInsO 2009, 1544, 1545. 827 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 10. 828 Kebekus, EWiR 2004, 705, 706; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 9; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 27 EuInsVO Rdnr. 16.

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Eine Strafbarkeit scheidet aus, wenn die Insolvenzantragspflicht innerhalb der dem director im Einzelfall zustehenden Antragsfrist entfällt. Als speziell in internationalen Insolvenzsachverhalten hinzukommende Erlöschensgründe sind zu nennen: Die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im In- oder Ausland, die Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Inland, die Löschung der limited im englischen Gesellschaftsregister des Companies House sowie eine erfolgreiche rechtzeitige Verlagerung des Interessenmittelpunkts ins Ausland.

VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf auf die Strafbarkeit Nachdem die Besonderheiten eines internationalen Insolvenzsachverhalts im Hinblick auf die Tathandlung einer näheren Untersuchung unterzogen wurden, soll im folgenden Abschnitt das Augenmerk auf die Auswirkungen einer Eröffnungsentscheidung auf eine eingetretene Strafbarkeit gerichtet werden. Bereits im vorangegangenen Abschnitt wurde überprüft, inwieweit die berechtigte oder unberechtigte Eröffnung der verschiedenen Arten von Insolvenzverfahren innerhalb der im Einzelfall bestehenden Insolvenzantragsfrist die Antragspflicht entfallen lässt. Nunmehr werden ausschließlich Eröffnungsentscheidungen betrachtet, die erst nach Ablauf der Antragsfrist ergehen. Mit dem Verstreichen der Insolvenzantragsfrist ist das Unterlassungsdelikt der Insolvenzverschleppung spätestens vollendet.829 Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Ablauf der Antragsfrist berührt die bereits eingetretene Strafbarkeit deshalb grundsätzlich nicht.830 Etwas anderes könnte sich allein aus den Besonderheiten eines grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalts ergeben. Für ein besseres Verständnis seien zunächst die für die vorliegende Fragestellung bedeutsamsten Ergebnisse der bisherigen Untersuchung zusammengestellt: Die Eröffnung eines (Haupt-)Insolvenzverfahrens spielt in internationalen Insolvenzfällen für das anwendbare Recht eine tragende Rolle. Das Hauptverfahren ist gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO von den Gerichten des Mitgliedstaates zu eröffnen, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Hat das Gericht eines Mitgliedstaates die internationale Zuständigkeit bejaht und ein Hauptverfahren eröffnet, so ist diese Entscheidung wegen des Grundsatzes des Gemeinschaftsvertrauens nach Art. 16 EuInsVO von den Gerichten der übrigen

829 Zur Vollendung des Unterlassungsdelikts der Insolvenzverschleppung, vgl. etwa BGH, Urteil v. 06. 05. 1960, BGHSt 14, 280, 281 f.; BGH, Urteil v. 04. 04. 1979, BGHSt 28, 371, 379 f. 830 Vgl. Dannecker, in: Michalski, GmbHG, Bd. 2, § 84 Rdnr. 89; Wegner, in: Achenbach/ Ransiek, Hdb. Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage, VII 2 Rdnr. 38.

VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf

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Mitgliedstaaten anzuerkennen und kann nicht mehr überprüft werden.831 Art. 4 Abs. 1 EuInsVO koppelt als Kollisionsnorm das anwendbare Insolvenzrecht an die Verfahrenseröffnung, indem die Geltung der lex fori concursus bestimmt und damit das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates zur Anwendung berufen wird, in dem das (Haupt-)Insolvenzverfahren eröffnet wird.832 Nun entsteht die Insolvenzantragspflicht zeitlich vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, so dass nicht an die tatsächliche Verfahrenseröffnung angeknüpft werden kann.833 Bis zu einer Verfahrenseröffnung gilt aber subsidiär das Insolvenzrecht des Staates, in dem das Verfahren hypothetisch zu eröffnen ist und damit grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates, in dem der Interessenmittelpunkt des Schuldners liegt.834 Eröffnet das international zuständige Insolvenzgericht das Verfahren, stellen sich keine weiteren Probleme. Eröffnet hingegen ein international unzuständiges Gericht, kommt es zu einer Diskontinuität des anwendbaren Insolvenzrechts. Diese beschriebene Diskontinuität des anwendbaren Insolvenzrechts, der Grundsatz des Gemeinschaftsvertrauens sowie die Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO sind bei der folgenden Untersuchung verschiedener in- und ausländischer Eröffnungsentscheidungen im Blick zu behalten. 1. Auswirkungen inländischer Eröffnungsentscheidungen Zu beginnen ist mit den Auswirkungen inländischer Eröffnungsentscheidungen. Wird bei einem deutschen Insolvenzgericht ein Eröffnungsantrag gestellt, hat dieses stets die internationale Zuständigkeit zu prüfen. Geht das Gericht davon aus, dass sich der Interessenmittelpunkt des Schuldners in Deutschland befindet, so wird es – soweit voraussichtlich eine die Verfahrenskosten deckende Masse vorhanden ist – das Verfahren im Inland eröffnen.835 Geht das Gericht hingegen von einem auslän831 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3869 ff. (Rdnr. 38 ff.) – Eurofood; AG Köln, Beschluss v. 23. 01. 2004, NZI 2004, 151, 152; AG Düsseldorf, Beschluss v. 12. 03. 2004, ZIP 2004, 623, 624; Cour d’appel Versailles, Urteil v. 04. 09. 2003, ZIP 2004, 377; OLG Wien, Beschluss v. 09. 11. 2004, NZI 2005, 56, 58; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 15; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 4; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 9 ff.; Kemper, in: Kübler/ Prütting, InsO, Bd. 4, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 11; Paulus, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 8; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 10; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 146; Smid, DZWIR 2003, 397, 400 ff.; Kübler, in: FS-Gerhardt 2004, S. 527, 558 ff.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Weller, IPRax 2004, 412, 417. 832 Dazu oben unter B.II.4.b) (S. 69). 833 Vgl. oben unter C.IV.1.b)aa) (S. 128 ff.). 834 Oben unter C.IV.1.b)aa)(2) (S. 131 ff.). 835 Eine die unionsweite Anerkennungspflicht auslösende Verfahrenseröffnung i.S.d. Art. 16 EuInsVO ist jedenfalls nicht erst in einer förmlich als Eröffnungsbeschluss bezeichneten Entscheidung des Insolvenzgerichts zu sehen. Nach EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3880 (Ls. 3) – Eurofood genügt vielmehr jede „von einem Gericht eines Mitgliedstaats auf einen entsprechenden, auf die Insolvenz des Schuldners ge-

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

dischen Interessenmittelpunkt des Schuldners aus, wird es den Eröffnungsantrag mangels internationaler Zuständigkeit abweisen und unter Umständen eine internationale Verweisung an das nach seiner Ansicht international zuständige ausländische Gericht aussprechen.836 Je nachdem, ob das Insolvenzgericht die internationale Zuständigkeit zutreffend beurteilt, lässt sich zwischen einer berechtigten und einer unberechtigten Verfahrenseröffnung bzw. Abweisung des Antrags differenzieren. a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland Keine Probleme bereitet die berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland. In einem solchen Fall hat das deutsche Insolvenzgericht den Interessenmittelpunkt der limited zutreffend als in Deutschland befindlich beurteilt. Mit der inländischen Verfahrenseröffnung verbleibt es bei einer Kontinuität des anwendbaren Insolvenzrechts. Aufgrund des inländischen Interessenmittelpunktes fand das deutsche Insolvenzrecht nämlich auch schon vor der Verfahrenseröffnung Anwendung, weshalb der director einer Insolvenzantragspflicht unterlag. Spätestens mit dem Ablauf der Antragsfrist trat die tatbestandliche Vollendung der Insolvenzverschleppung ein. Die nach Ablauf der Antragsfrist erfolgte Eröffnung berührt die eingetretene Strafbarkeit des director nicht. b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland Schwierigkeiten bereitet hingegen die unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Inland. Das deutsche Insolvenzgericht ist dabei unzutreffend davon ausgegangen, dass sich der Interessenmittelpunkt der limited in Deutschland befindet. Auch die unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens in Deutschland begründet nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO die Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts. Mit der Geltung deutschen Insolvenzrechts scheint auf den ersten Blick auch die Anwendung der deutschen zivil- und strafrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung verbunden zu sein. Dabei wird aber nicht hinreichend gewürdigt, dass mit der Insolvenzverschleppung die Verletzung einer dem Insolvenzverfahren vorstützten Antrag auf Eröffnung eines in Anhang A der Verordnung genannten Verfahrens hin erlassene Entscheidung (…), wenn sie den Vermögensbeschlag gegen den Schuldner zur Folge hat und durch sie ein in Anhang C der Verordnung genannter Verwalter bestellt wird“. Ob bereits in der Bestellung eines vorläufigen „starken“ oder „schwachen“ Insolvenzverwalters eine Eröffnung i.S.d. Art. 16 EuInsVO gesehen werden kann, ist umstritten, vgl. etwa Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 91 f.; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 23 ff.; Paulus, EuInsVO, Art, 16 Rdnr. 6; Herchen, NZI 2006, 435 ff.; zuletzt auch Smid, NZI 2009, 150 ff. 836 Die Möglichkeit einer internationalen Verweisung wird mehrheitlich verneint: OLG Linz, Beschluss v. 07. 09. 2004, ZIK 2004, 178; Vallender, KTS 2005, 283, 298; Wagner, EWiR 2006, 433, 434; Mankowski, NZI 2006, 487 f.; Leithaus/Riewe, NZI 2008, 598, 601; Reinhart, in: MüKo, InsO, Bd. 3, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 68. Anders aber zuletzt das AG Hamburg, Beschluss v. 09. 05. 2006, NZI 2006, 486, 487. Siehe dazu auch bereits oben unter C.VII.2.b) (S. 228 f.).

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gelagerten Pflicht sanktioniert wird.837 Vor der tatsächlichen (unberechtigten) Verfahrenseröffnung fand das deutsche Insolvenzrecht jedoch keine Anwendung, da mangels inländischen Interessenmittelpunktes ein Insolvenzverfahren in Deutschland nicht hypothetisch zu eröffnen war.838 Der director unterlag somit nicht der deutschen Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Denkbar erscheint allenfalls eine Rückwirkung der Kollisionsnorm mit der Folge, dass auch die der Verfahrenseröffnung vorgelagerten insolvenzrechtlichen Tatbestände ex tunc zur Anwendung berufen werden.839 Hierbei handelte es sich allerdings um eine bloße Fiktion – die Verletzung einer im Nachhinein fingierten Antragspflicht vermag aber jedenfalls eine strafrechtliche Sanktionierung nicht zu begründen. Natürlich werden die Strafgerichte in der Praxis geneigt sein, die Beurteilung des Interessenmittelpunktes durch das Insolvenzgericht zu übernehmen. Gehen sie ebenfalls (unzutreffend) von einem deutschen Interessenmittelpunkt aus, werden sie auch die Anwendbarkeit der deutschen Insolvenzantragspflicht bejahen. Die deutschen Strafgerichte sind aber an die Beurteilung des Interessenmittelpunktes durch die deutschen Insolvenzgerichte nicht gebunden. Nach Art. 16 EuInsVO und dem Grundsatz des Gemeinschaftsvertrauens sind die mitgliedstaatlichen Gerichte nur zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen gezwungen. Mit einer abweichenden Beurteilung des Interessenmittelpunktes durch das Strafgericht wird weder die Universalität des Hauptverfahrens gefährdet noch drohen Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten aufzukeimen. Ganz im Gegenteil sind die Strafgerichte sogar gehalten, die Feststellung des Interessenmittelpunktes durch das inländische Insolvenzgericht zu hinterfragen. Die Insolvenzgerichte stehen nämlich aufgrund der eingetretenen Insolvenz und der hiermit verbundenen Gefährdungslage für die Alt- und Neugläubiger bei der Beurteilung des Interessenmittelpunktes zum Teil unter erheblichem Zeitdruck. Das geltende Prioritätsprinzip840 verleitet die Insolvenzgerichte außerdem dazu, im Zweifel die internationale Zuständigkeit zu bejahen, um den Wettlauf um die Ersteröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zu gewinnen. Unter der Annahme der Gleichwertigkeit der europäischen Insolvenzverfahren mag diese Praxis für die zivilrechtliche Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzen hinnehmbar sein. Die strafrechtliche Sanktionierung hingegen setzt eine belastbare Feststellung der Anwendbarkeit der deutschen Insolvenzantragspflicht und damit des Interessenmit837

Siehe hierzu näher oben unter C.IV.1.b)aa) (S. 128 ff.). Zu den Anknüpfungsmomenten der Kollisionsnorm oben unter C.IV.1.b)aa)(2) (S. 131 ff.). 839 Eine gewisse Rückwirkung – allerdings nicht die Insolvenzantragspflicht betreffend – anerkennt Huber, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften, S. 307, 326 f. 840 Zur Geltung des Prioritätsprinzips, vgl. EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3870 (Rdnr. 39) – Eurofood; siehe auch Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 88; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 31 ff.; Huber, in: FS-Heldrich 2005, S. 679, 681 f.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Herchen, ZIP 2005, 1401 ff. 838

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telpunktes der limited voraus. Zu einer abweichenden Beurteilung kann jedenfalls bei einer zweifelhaften Tatsachenlage der strafrechtliche in dubio Grundsatz zwingen.841 Hat das Insolvenzgericht das Hauptverfahren unberechtigt in Deutschland eröffnet oder lässt sich der Interessenmittelpunkt des Schuldners nicht zweifelsfrei feststellen, muss eine Strafbarkeit des director wegen Insolvenzverschleppung deshalb ausscheiden. c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit Keine Probleme bereitet wiederum die berechtigte Abweisung des Insolvenzantrags mangels internationaler Zuständigkeit durch ein inländisches Gericht. Das deutsche Insolvenzgericht hat in einem solchen Fall zutreffend festgestellt, dass sich der Interessenmittelpunkt des Schuldners nicht im Inland befindet und deshalb die eigene internationale Zuständigkeit zu Recht verneint. Befindet sich der Interessenmittelpunkt einer limited aber nicht in Deutschland, so kam auch die deutsche Insolvenzantragspflicht mangels hypothetisch in Deutschland zu eröffnenden Hauptverfahrens nicht zur Anwendung. Eine Strafbarkeit scheidet folglich ohnehin aus. d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit Mehr Fragen wirft die unberechtigte Abweisung eines Insolvenzantrags mangels internationaler Zuständigkeit durch ein inländisches Gericht auf. In diesem Fall hat das international zuständige deutsche Insolvenzgericht verkannt, dass sich der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft in Deutschland befindet und deshalb unzutreffend einen Eröffnungsantrag mangels internationaler Zuständigkeit abgelehnt. Das Hauptverfahren war hypothetisch in Deutschland zu eröffnen, womit die deutsche Insolvenzantragspflicht als der Verfahrenseröffnung vorgelagerter Tatbestand zur Anwendung kam. Spätestens nach Ablauf der Antragsfrist war das Unterlassungsdelikt der Insolvenzverschleppung vollendet und damit die Strafbarkeit des director eingetreten. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die ursprüngliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht durch die fehlerhafte Abweisung des Antrags rückwirkend entfallen sein sollte. Auch sind die deutschen Strafgerichte nicht an die Beurteilung des Interessenmittelpunktes durch andere innerstaatliche Gerichte gebunden.842 Die 841 Lässt sich der Interessenmittelpunkt nicht feststellen, greift ohnehin die Vermutungsregel des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO, wonach der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen an dem Ort des satzungsmäßigen Sitzes und damit im vorliegenden Fall in England liegt. Dazu bereits ausführlich oben unter B.II.4.d)aa) (S. 70 f.). 842 So auch oben unter C.VIII.1.b) (S. 234 ff.).

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eingetretene Strafbarkeit wird deshalb nicht nachträglich durch eine fehlerhafte Entscheidung eines inländischen Insolvenzgerichts in Frage gestellt.843 Dieses Ergebnis wird durch eine Entscheidung des LG Kiel844 gestützt, in der das Landgericht die Anwendbarkeit der deutschen zivilrechtlichen Insolvenzverschleppungshaftung bejahte, obwohl das AG Eutin845 zuvor als international zuständiges Insolvenzgericht einen Eröffnungsantrag unzutreffend unter Verkennung des inländischen Interessenmittelpunktes mangels internationaler Zuständigkeit abgelehnt hatte. e) Sonderfall der Abweisung des Antrags mangels Masse Abschließend ist auf den Sonderfall der Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse durch ein inländisches Gericht einzugehen. Anders als das englische Recht, nach dem eine Verfahrenseröffnung gem. sec. 125 (1) Insolvency Act 1986 nicht allein wegen Masseinsuffizienz zurückgewiesen werden kann, ist ein Insolvenzantrag nach deutschem Recht gem. § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO zwingend abzuweisen, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken.846 Genügt das Vermögen nicht einmal zur Deckung der Verfahrenskosten, wird meist eine zivil- und strafrechtliche Insolvenzverschleppungshaftung der Vertretungsorgane in Frage stehen.847 Im Jahr 2010 wurde in etwa jeder vierte Insolvenzeröffnungsantrag über das Vermögen einer Gesellschaft mangels Masse abgewiesen.848 Die Prüfung der Verfahrenskostendeckung gehört zu den Amtspflichten des Insolvenzgerichts.849 Die Verfahrenskosten sind voraussichtlich nicht gedeckt, wenn wahrscheinlich ist, dass das Vermögen für die Verfahrenskostendeckung nicht ausreichen wird.850 Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung, die nach

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Zu beachten ist allerdings, dass mit der Abweisung des Eröffnungsantrags durch das deutsche Gericht eine Hauptverfahrenseröffnung im Ausland nicht gesperrt ist. Auch wenn der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft in Deutschland liegt, kann es weiterhin zu einer unberechtigten Verfahrenseröffnung im Ausland kommen. Zu den Auswirkungen einer solchen auf die Strafbarkeit sogleich unter C.VIII.2.b) (S. 240 ff.). 844 LG Kiel, Urteil v. 20. 04. 2006, ZIP 2006, 1248. 845 AG Eutin, Az. 3 IN 317/03. 846 Auch die österreichische Konkursordnung setzt in § 71 Abs. 1 das Vorhandensein eines kostendeckenden Vermögens voraus. 847 Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 729. 848 Nach Angaben des Statistischen Bundesamtes wurden im Jahr 2010 von insgesamt 31.998 Verfahren 8.467 mangels Masse abgewiesen. 849 Statt vieler AG Göttingen, Beschluss v. 09. 12. 2003, ZInsO 2003, 1156; LG Arnsberg, Beschluss v. 07. 05. 2002, ZInsO 2002, 680; näher Haarmeyer, in: MüKo, InsO, Bd. 1, § 26 Rdnr. 14 f. 850 BGH, Beschluss v. 13. 04. 2006, ZIP 2006, 1056, 1057 f.

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§ 34 Abs. 1 InsO im Beschwerdeverfahren überprüfbar ist, wobei dem Gericht allerdings ein gewisser Prognosespielraum zusteht.851 aa) Die Abweisung mangels Masse im Kontext der limited Bei einer limited in Deutschland besteht eine erhöhte Gefahr, dass es zu einer Abweisung wegen Masselosigkeit kommt. Zum einen ist aufgrund des grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalts von erhöhten Verfahrenskosten auszugehen und zum anderen ist vor dem Hintergrund der nur geringen Kapitalausstattung einer limited sowie den typischerweise kleinbetrieblichen Strukturen mit einem geringeren Massevermögen zu rechnen.852 Erschwerend hinzu kommt, dass schon allein der erhöhte Aufwand des Gerichts zur Feststellung der Verfahrenskostendeckung zu einem Abweisungsbeschluss führen kann.853 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass im Jahr 2010 über 66 % aller Insolvenzeröffnungsanträge über das Vermögen einer limited in Deutschland mangels Masse abgewiesen werden mussten.854 Bei deutschen Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und Personengesellschaften, bei denen kein persönlicher haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, hat die rechtskräftige Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse die gesellschaftsrechtliche Auflösung zur Folge, vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 262 Abs. 1 Nr. 4, 278 Abs. 3 AktG, § 81a Nr. 1 GenG, §§ 131 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 2 HGB. Während die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Schuldnergesellschaft in ein staatlich geordnetes Liquidationsverfahren überführt, hat die Abweisung mangels Masse ein gesellschaftsrechtliches rechtsformabhängiges Liquidationsverfahren zur Folge, vgl. §§ 66 ff. GmbHG, §§ 264 ff. AktG, §§ 83 ff. GenG sowie §§ 145 ff. HGB. Da sich die Vorschriften über die Auflösung, Abwicklung und Beendigung einer Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut richten,855 geht die wohl überwiegende Auffassung davon aus, dass die zwingende Auflösungsfolge als eine gesellschaftsrechtliche Wirkung eines insolvenzrechtlichen Tatbestands856 ebenso wenig wie die 851 Schröder, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 26 Rdnr. 5; Schilken, in: Jaeger, InsO, Bd. 1, § 26 Rdnr. 26. 852 Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 251. 853 Vgl. dazu AG Hamburg, Beschluss v. 14. 05. 2003, NZI 2003, 442, 444; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 729; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 101. 854 Im gleichen Jahr wurden nach Angaben des Statistischen Bundesamtes lediglich rund 36 % aller Insolvenzeröffnungsanträge über das Vermögen einer GmbH mangels Masse abgewiesen. 855 Vgl. statt aller Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 544 m.w.N. Nach BGH, Urteil v. 11. 07. 1957, BGHZ 25, 134, 144 bestimmt das Gesellschaftsstatut, „unter welchen Voraussetzungen die juristische Person entsteht, lebt und vergeht“. 856 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 36.

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spezialgesetzlichen Liquidationsverfahren für eine englische limited Geltung entfalten. Die Liquidation der limited soll sich vielmehr allein nach dem englischen Gründungsrecht richten.857 bb) Folgen für die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht Weist ein deutsches Gericht einen Insolvenzantrag mangels Masse gem. § 26 Abs. 1 InsO ab, nimmt es damit durchaus seine internationale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO in Anspruch.858 Dennoch ist in der Abweisung mangels Masse keine Verfahrenseröffnung i.S.d. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zu erkennen, so dass eine Anknüpfung des anwendbaren Insolvenzrechts an eine tatsächliche Verfahrenseröffnung leer läuft. Das deutsche Insolvenzrecht scheint damit bei oberflächlicher Betrachtung nicht von der Kollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zur Anwendung berufen.859 Dem Art. 4 Abs. 1 EuInsVO lässt sich jedoch neben der tatsächlichen Verfahrenseröffnung ein zweites Anknüpfungsmoment entnehmen. In Ermangelung einer tatsächlichen Verfahrenseröffnung bringt die Kollisionsnorm subsidiär das Insolvenzrecht des Staates zur Anwendung, in dem ein Hauptverfahren hypothetisch zu eröffnen ist.860 Befindet sich der Interessenmittelpunkt der limited in Deutschland, steht die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse einer Geltung deutschen Insolvenzrechts deshalb nicht entgegen.861 Die Abweisung mangels Masse ist damit auch nicht geeignet, eine bereits eingetretene Strafbarkeit des director wegen vollendeter Insolvenzverschleppung in Frage zu stellen. Auch wenn die Abweisung des Antrags mangels Masse der international-privatrechtlichen Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts nicht entgegensteht, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Abweisung die europaweite Anerkennungspflicht nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO nicht auszulösen vermag, da mit der Abweisung weder ein Vermögensbeschlag gegen den Schuldner noch die Bestellung eines in 857

So etwa Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 102; Kalss/Adensamer, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 20 Rdnr. 83; Kuntz, NZI 2005, 424, 425; von Hase, in: Triebel/von Hase/Melerski, Die Limited in Deutschland, Rdnr. 645; Fritz/Hermann, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, Rdnr. 274; Vallender, ZGR 2006, 425, 449; Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 252; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 349. Anders Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9 Rdnr. 38; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, IntGesR Rdnr. 730; Haas, GmbHR 2006, 505, 509 f. 858 Ebenso Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 252. 859 So Vallender, ZGR 2006, 425, 457; Zerres, DZWIR 2006, 356, 360; Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 252 860 Dazu ausführlich oben unter C.IV.1.b)aa)(2) (S. 131 ff.). 861 Über eine Analogie zum gleichen Ergebnis kommend: Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1621; Vallender, ZGR 2006, 425, 457; Zerres, DZWIR 2006, 356, 360; Buchmann, Insolvenz der Limited, S. 253.

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Anhang C der EuInsVO genannten Verwalters verbunden ist.862 Damit kommt aber auch die von dem geltenden Prioritätsprinzip ausgehende Sperrwirkung nicht zur Geltung. Es besteht deshalb weiterhin die Gefahr, dass ein ausländisches Insolvenzgericht – wenn auch unberechtigt – ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet und damit einen Wechsel des anwendbaren Insolvenzrechts begründet.863 2. Auswirkungen ausländischer Eröffnungsentscheidungen Nachdem aufgezeigt wurde, dass inländische Eröffnungsentscheidungen auch im Rahmen eines internationalen Insolvenzsacherhalts eine bereits eingetretene Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung nicht beeinflussen bzw. bei unberechtigter Verfahrenseröffnung auch durch einen Wechsel des anwendbaren Insolvenzrechts eine solche Strafbarkeit nicht begründet wird, sollen nun verschiedene ausländische Eröffnungsentscheidungen auf eine entsprechende Wirkung untersucht werden. a) Berechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland Eine berechtigte Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland setzt voraus, dass ein Gericht des Staates das Verfahren einleitet, in dem sich der Interessenmittelpunkt der limited befindet. Liegt der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft damit nicht in Deutschland, scheidet auch die Anwendbarkeit der deutschen Insolvenzantragspflicht aus. Eine strafbare Verletzung der deutschen Insolvenzantragspflicht ist deshalb ausgeschlossen. b) Unberechtigte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland Nicht zu unterschätzen ist aber die Anzahl der Fälle einer unberechtigten Hauptverfahrenseröffnung im Ausland. Die Gründe für eine unberechtigte Verfahrenseröffnung sind vielfältig: Die Gesellschafter und Geschäftsleiter der Schuldnergesellschaft – aber unter Umständen auch die Gesellschaftsgläubiger – können im Einzelfall versucht sein, auf eine Verfahrenseröffnung vor einem eigentlich unzuständigen, ausländischen Gericht hinzusteuern, um dem Insolvenzstatut dieses Eröffnungsstaates zu unterfallen.864 Für den eröffnenden Mitgliedstaat wiederum ist die Begründung der internationalen Zuständigkeit und die damit verbundene Abwicklung des insolventen Schuldnerunternehmens schon aus wirtschaftlichen Gründen 862 Zu den Anforderungen an eine die unionsweite Anerkennungspflicht auslösende Verfahrenseröffnung i.S.d. Art. 16 EuInsVO, vgl. oben unter Fn. 835 (S. 233 f.). 863 Zu den Auswirkungen einer unberechtigten Hauptverfahrenseröffnung im Ausland auf die Strafbarkeit sogleich unter C.VIII.2.b) (S. 240 ff.). 864 Zu den Beweggründen eine (berechtigte oder unberechtigte) Verfahrenseröffnung in England zu erreichen, vgl. Weller, ZGR 2008, 835, 838 ff.; Andres/Grund, NZI 2007, 137, 138; Vallender, NZI 2007, 129, 131; Huber, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 1, 3 f.; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 3 EuInsVO Rdnr. 39.

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attraktiv, da inländische akzessorische Dienstleistungsunternehmen gefördert werden.865 Auch mag für manch einen Richter die mit der Abwicklung einer signifikanten Unternehmensinsolvenz verbundene Reputationsförderung aus persönlichen Gründen reizvoll erscheinen.866 Entscheidend für eine fehlerhafte Bejahung der internationalen Zuständigkeit ist aber, dass das Gericht – aufgrund der eingetretenen Insolvenz und der hiermit verbundenen Gefährdungslage für die Alt- und Neugläubiger – bei der Beurteilung des Interessenmittelpunktes nicht nur unter erheblichem Zeitdruck steht, sondern die Prüfung des Interessenmittelpunktes der Gesellschaft meist allein auf der Grundlage des vom Antragsteller vorgestellten Sachverhalts erfolgt.867 Vor diesem Hintergrund ist es dem Antragsteller ein Leichtes, über eine abgestimmte Darstellung geeigneter Tatsachen das angegangene Gericht von seiner internationalen Zuständigkeit zu überzeugen.868 Hat das ausländische Gericht seine internationale Zuständigkeit erst einmal bejaht und ein Hauptinsolvenzverfahren (fehlerhaft) eröffnet, schließt das geltende Prioritätsprinzip eine Hauptverfahrenseröffnung durch Gerichte eines anderen Mitgliedstaates von vornherein aus.869 Fraglich ist, ob die fehlerhafte Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens durch ein ausländisches Gericht überdies auch einer strafrechtlichen Verurteilung des director wegen einer bereits vollendeten Insolvenzverschleppung entgegensteht. Es geht dabei um Fälle, in denen ein ausländisches Insolvenzgericht erst nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist und damit nach Vollendung der Insolvenzverschleppung das Hauptverfahren über das Vermögen der limited (fehlerhaft) eröffnet, obwohl der Interessenmittelpunkt der limited in Deutschland liegt und damit eigentlich dort das Hauptinsolvenzverfahren einzuleiten war.870 Die fehlerhafte Eröffnung eines Hauptverfahrens im Ausland führt zu einem Wechsel des anwendbaren Insolvenzrechts.871 Wird das Verfahren im Ausland aber erst nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist (fehlerhaft) eröffnet, war im Zeitpunkt der vorzuwerfenden Antragspflichtverletzung mangels tatsächlicher Verfahrenseröffnung an das Recht des Staates der hypothetischen Verfahrenseröffnung anzuknüpfen, 865

Eidenmüller, ZGR 2006, 467, 471. Nach Tirado, GPR 2005, 39, 40, neigen die Richter dazu, „(fast) alles zu tun, damit das Hauptverfahren über das Vermögen eines bestimmten Schuldners in ihrem Zuständigkeitsbereich verhandelt wird“. Vgl. auch Eidenmüller, ZGR 2006, 467, 471. 867 Christofaro, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 39, 42 f. 868 Christofaro, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 39, 43. 869 Zur Geltung des Prioritätsprinzips, vgl. EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3870 (Rdnr. 39) – Eurofood; siehe auch Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 88; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rdnr. 31 ff.; Huber, in: FS-Heldrich 2005, S. 679, 681 f.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Herchen, ZIP 2005, 1401 ff. 870 Wurde das Hauptverfahren vor Ablauf der Insolvenzantragsfrist fehlerhaft im Ausland eröffnet, scheidet eine Strafbarkeit aus, vgl. oben unter C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 871 So auch schon oben unter C.VIII. (S. 232 f.). 866

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

womit bei inländischem Interessenmittelpunkt deutsches Recht zur Anwendung kam.872 Der nachträgliche Wechsel des anwendbaren Rechts schließt die bereits erfolgte Verletzung der Antragspflicht damit nicht aus.873 Einer Strafbarkeit könnten jedoch die gegenseitige Anerkennungspflicht nach Art. 16 EuInsVO sowie der Grundsatz des Gemeinschaftsvertrauens entgegenstehen. Nach Art. 16 EuInsVO ist die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht in allen anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen. Zwar wird mit der strafrechtlichen Verurteilung die universelle Wirkung des – wenn auch fehlerhaft – im Ausland eröffneten Hauptverfahrens nicht in Frage gestellt, jedoch wird die internationale Zuständigkeit inzident durch das Strafgericht überprüft und dabei abweichend beurteilt. Die zweitstaatliche Überprüfung der internationalen Zuständigkeit ist allerdings zur Gewährleistung der Rechtssicherheit mit dem Grundsatz des Gemeinschaftsvertrauens ausgeschlossen.874 Die Rechtssicherheit drohte durch die unter Umständen gleichzeitige Anwendung unterschiedlicher Insolvenzstatute beeinträchtigt zu werden. Bei unterschiedlicher Beurteilung des Interessenmittelpunktes käme es zu einer Vervielfältigung der einer Verfahrenseröffnung vorgelagerten insolvenzrechtlichen Haftungsregime, die mit den Zielsetzungen der EuInsVO nicht zu vereinbaren ist. Es bleibt dem zuständigen deutschen Strafgericht indes unbenommen, das eröffnende ausländische Insolvenzgericht auf seine abweichende Beurteilung des Interessenmittelpunktes hinzuweisen und auf eine Einstellung des Verfahrens zu drängen. Solange das ausländische Insolvenzgericht indes an seiner Verfahrenseröffnung festhält, muss eine Strafbarkeit des director wegen einer Verletzung der deutschen Insolvenzantragspflicht ausscheiden.875

872

Ausführlich zu den Anknüpfungsmomenten der Kollisionsnorm oben unter C.IV.1.b) aa)(2) (S. 131 ff.). 873 Wird das Hauptinsolvenzverfahren durch ein unzuständiges ausländisches Gericht innerhalb der im Einzelfall bestehenden Antragsfrist eröffnet, entfällt die Insolvenzantragspflicht und eine Strafbarkeit scheidet von vornherein aus, dazu oben unter C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 874 EuGH, Urteil v. 02. 05. 2006, Rs. C-341/04, Slg. 2006, I-3813, I-3869 ff. (Rdnr. 38 ff.) – Eurofood; AG Köln, Beschluss v. 23. 01. 2004, NZI 2004, 151, 152; AG Düsseldorf, Beschluss v. 12. 03. 2004, ZIP 2004, 623, 624; Cour d’appel Versailles, Urteil v. 04. 09. 2003, ZIP 2004, 377; OLG Wien, Beschluss v. 09. 11. 2004, NZI 2005, 56, 58; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 15; Undritz, in: Hamb. Kommentar, InsO, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 4; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 9 ff.; Kemper, in: Kübler/ Prütting, InsO, Bd. 4, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 11; Paulus, EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 8; Kindler, in: MüKo, BGB, Bd. 11, Art. 16 EuInsVO Rdnr. 10; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 146; Smid, DZWIR 2003, 397, 400 ff.; Kübler, in: FS-Gerhardt 2004, S. 527, 558 ff.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Weller, IPRax 2004, 412, 417. 875 Ähnlich jüngst auch Pattberg, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors, S. 247 f.; a.A. wohl Wagner, ZIP 2006, 1934, 1941, der eine inzidente Überprüfung und abweichende Beurteilung des Interessenmittelpunktes für möglich hält.

VIII. Auswirkungen verschiedener Eröffnungsentscheidungen nach Fristablauf

243

c) Berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit Keine Probleme bereitet eine berechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit durch ein ausländisches Insolvenzgericht. Befindet sich der Interessenmittelpunkt der limited in Deutschland und findet die deutsche Insolvenzantragspflicht damit Anwendung, beeinflusst die berechtigte Abweisung des Antrags eine eingetretene bereits vollendete Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO nicht. Das ausländische Insolvenzgericht hat in diesem Fall zutreffend festgestellt, dass sich der Interessenmittelpunkt der limited in Deutschland befindet. Eine nachfolgende Eröffnung in Deutschland berührt die eingetretene Strafbarkeit des director ebenfalls nicht.876 d) Unberechtigte Abweisung des Antrags mangels internationaler Zuständigkeit Diffizilere Auswirkungen entfaltet eine unberechtigte Abweisung eines Antrags durch ein ausländisches Gericht. Liegt der Interessenmittelpunkt einer limited im Ausland, so findet das deutsche Insolvenzrecht – insbesondere die Insolvenzantragspflicht – mangels in Deutschland hypothetisch zu eröffnenden Hauptverfahrens zunächst keine Anwendung. Eine Strafbarkeit des director nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO steht damit nicht im Raum. Wird nun allerdings ein Eröffnungsantrag vor dem ausländischen international zuständigen Gericht zu Unrecht mangels vermeintlich fehlender internationaler Zuständigkeit zurückgewiesen, kann dies unter Umständen ex nunc eine Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts zur Folge haben. Die unberechtigte Abweisung des Eröffnungsantrags durch die Gerichte des Mitgliedstaates, in dem der Interessenmittelpunkt des Schuldners liegt, kann nämlich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründen und damit zu einem Wechsel des anwendbaren Insolvenzrechts führen. Mangels tatsächlicher Verfahrenseröffnung ist weiterhin an das Recht des Staates anzuknüpfen, in dem das Verfahren hypothetisch zu eröffnen ist.877 Zur Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts enthalten die deutschen Ausführungsbestimmungen zur EuInsVO mit Art. 102 § 3 Abs. 2 EGInsO als Ausprägung des Grundsatzes gegenseitigen Vertrauens folgende Regelung: Hat das Gericht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union die Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgelehnt, weil nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 die deutschen Gerichte zuständig seien, so darf ein deutsches Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ablehnen, weil die Gerichte des anderen Mitgliedstaats zuständig seien.

876

Dazu soeben oben unter C.VIII.1.a) (S. 234). Zu den Anknüpfungsmomenten der Kollisionsnorm, vgl. oben unter C.IV.1.b)aa)(2) (S. 131 ff.). 877

244

C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Ist das ausländische Gericht also bei seiner Abweisung davon ausgegangen, dass sich der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft in Deutschland befindet, so ist das Hauptinsolvenzverfahren nunmehr zur Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts von den deutschen Gerichten zu eröffnen. Das Verfahren ist also fortan hypothetisch in Deutschland zu eröffnen, was ab diesem Zeitpunkt zur internationalprivatrechtlichen Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts führt. Als wichtiger Bestandteil des deutschen Insolvenzstatuts findet damit auch die Insolvenzantragspflicht ab dem Zeitpunkt der fehlerhaften Abweisung durch das ausländische Gericht Anwendung. Stellt der director nach der Abweisung des Antrags durch das ausländische Gericht nicht ohne schuldhaftes Zögern einen entsprechenden Antrag vor dem nunmehr international zuständigen deutschen Insolvenzgericht, kann dies eine strafrechtliche Haftung zur Folge haben. 3. Ergebnis Die Untersuchung der Auswirkungen verschiedener in- und ausländischer Eröffnungsentscheidungen auf die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Beurteilt das angegangene in- oder ausländische Insolvenzgericht den Interessenmittelpunkt der limited zutreffend, ergeben sich hinsichtlich der etwaigen strafrechtlichen Verantwortlichkeit keine Besonderheiten. Liegt der Interessenmittelpunkt in Deutschland, wird eine bereits eingetretene Strafbarkeit durch die berechtigte Eröffnung in Deutschland genauso wenig berührt wie durch eine berechtigte Abweisung des Antrags im Ausland. Befindet sich der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft hingegen im Ausland, scheidet eine strafrechtliche Haftung des director mangels Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts bei einer berechtigten Abweisung durch deutsche Gerichte oder einer Hauptverfahrenseröffnung im Ausland aus. Auch die berechtigte Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse gem. § 26 Abs.1 Satz 1 InsO durch ein international zuständiges deutsches Gericht steht einer Strafbarkeit des director nicht entgegen. Liegt der Eröffnungsentscheidung hingegen eine fehlerhafte Beurteilung des Interessenmittelpunktes zu Grunde, ist zwischen der Verfahrenseröffnung bzw. Abweisung eines Antrags durch ausländische und inländische Gerichte zu unterscheiden. Die deutschen Strafgerichte sind an die von den inländischen Insolvenzgerichten getroffene Feststellung des Interessenmittelpunktes nicht gebunden. Eine unberechtigte Verfahrenseröffnung im Inland kann deshalb eine Strafbarkeit genauso wenig begründen, wie eine unberechtigte Abweisung des Antrags eine solche berührt. Die Lokalisierung des Interessenmittelpunktes durch ausländische Gerichte entfaltet hingegen wegen des Grundsatzes des Gemeinschaftsvertrauens für die

IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer

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deutschen Insolvenz- aber auch Strafgerichte eine gewisse Bindungswirkung. Eine fehlerhafte Hauptverfahrenseröffnung im Ausland steht deshalb der strafrechtlichen Verfolgung einer bereits vollendeten Insolvenzverschleppung entgegen. Auf der anderen Seite kann die fehlerhafte Abweisung eines Antrags durch das eigentlich international zuständige ausländische Insolvenzgericht dazu führen, dass nunmehr die deutschen Gerichte zur Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts ein Verfahren eröffnen müssen. Der hiermit verbundene Wechsel des anwendbaren Insolvenzrechts lässt auch die deutsche Insolvenzantragspflicht entstehen, was bei schuldhafter Verletzung eine strafrechtliche Haftung zur Folge haben kann.

IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer Das Unterlassungsdelikt der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO setzt gem. § 15 StGB grundsätzlich eine vorsätzliche Tatbestandsverwirklichung voraus. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller Tatumstände.878 Der Vorsatz muss sich dementsprechend auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Der director muss demnach die tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich die Pflicht zur Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO ergibt. Der Täter muss etwa wissen, dass er vertretungsberechtigter director der Gesellschaft ist und die Tatsachen kennen, aus denen sich die Anwendbarkeit der Antragspflicht sowie die Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung der limited ergeben. Bezieht sich der Vorsatz des antragspflichtigen director nicht auf sämtliche Tatbestandsmerkmale, bleibt nur die Möglichkeit einer Bestrafung wegen fahrlässiger Begehung nach § 15a Abs. 5 InsO. Bei einem Irrtum des director finden die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts Anwendung. Entsprechend ist zwischen einem Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB und einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu unterscheiden. Ein Tatbestandsirrtum ist anzunehmen, wenn der Täter über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Gebotsnorm irrt. Erkennt der Täter hingegen die maßgeblichen Tatsachen, irrt aber über das Bestehen der Gebotsnorm an sich, so befindet er sich in einem dem Verbotsirrtum nach § 17 StGB gleichzustellenden Gebotsirrtum.879 Ein Verbotsirrtum kann auch vorliegen, wenn der Täter in Kenntnis aller Tatumstände die gebotene Handlung vorsätzlich unterlässt, weil er aufgrund unrichtiger Auslegung eines Tatbestandsmerkmals nicht weiß, dass er der Gebotsnorm unterfällt (sog. Subsumtionsirrtum).880 878

BGH, Urteil v. 05. 05. 1964, BGHSt 19, 295, 298. Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 55; Köhler, in: Wabnitz/ Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 47; Kohlmann, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 54. 880 Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 55. Allgemein zum Subsumtionsirrtum statt vieler Joecks, in: MüKo, StGB, Bd. 1, § 17 Rdnr. 31. 879

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

1. Tatbestandsirrtum Ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB ist bei Unkenntnis oder Fehleinschätzung der Krisenmerkmale anzunehmen.881 In einem solchen Fall irrt der director nicht darüber, bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit einer Antragspflicht zu unterliegen, sondern bereits über das Vorliegen der Krise an sich. So liegt es etwa, wenn er die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft nicht kennt oder falsch einschätzt. Ein Irrtum über die tatsächliche Finanzlage der Gesellschaft könnte etwa zur Folge haben, dass der director im Rahmen der Aufstellung eines Überschuldungsstatus fälschlich von einem höheren Wert einzelner Vermögensgegenstände ausgeht, über bestehende Verbindlichkeiten der limited nicht informiert ist oder bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit eine falsche Prognose über die Dauer erheblicher Zahlungsschwierigkeiten zu Grunde legt.882 Ein Tatbestandsirrtum kann ferner gegeben sein, wenn der director einer Fehleinschätzung über den Ort des Interessenmittelpunktes der limited unterliegt. Nur wenn der director erkennt, dass sich der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft in Deutschland befindet, kann er von der Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts und damit der Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung ausgehen. Stellt sich der director Umstände vor, bei deren tatsächlichem Vorliegen der Interessenmittelpunkt der Gesellschaft im Ausland läge, ist deshalb ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum zu bejahen. Dies ist der Fall, wenn der director glaubt, dass sich für Dritte erkennbare Elemente feststellen lassen, die auf einen ausländischen Interessenmittelpunkt schließen lassen. Es genügte gar, dass der director verkennt, dass derartige Elemente auf einen deutschen Interessenmittelpunkt hindeuten, weil bei nicht eindeutiger Feststellbarkeit des Interessenmittelpunktes mit der Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO im Falle einer englischen limited von einem englischen Interessenmittelpunkt und damit von einer Unanwendbarkeit der Antragspflicht auszugehen ist.883 Schließlich ist ebenfalls von einem Tatbestandsirrtum auszugehen, wenn sich der director Tatsachen vorstellt, die zu einem Entfallen der Antragspflicht geführt hätten. Ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum ist deshalb beispielsweise zu bejahen, wenn der director meint, ein anderer vertretungsberechtigter director der limited

881 Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 55; Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Auflage, § 84 Rdnr. 20; Richter, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage, § 84 Rdnr. 53; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 47. 882 Vgl. Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 55; Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 11 Rdnr. 113. 883 Vgl. oben unter B.II.4.d)aa) (S. 70 f.).

IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer

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habe bereits einen Eröffnungsantrag gestellt884 oder es sei bereits zu einer Hauptverfahrenseröffnung im In-885 oder Ausland886 gekommen. Stellt sich der director eine Sachlage vor, die in Wahrheit nicht besteht, die aber sein Unterlassen als strafbar erscheinen ließe, liegt ein sog. umgekehrter Tatbestandsirrtum vor.887 Die in einem solchen Fall grundsätzlich in Betracht kommende Strafbarkeit wegen Versuchs888 scheidet hinsichtlich der Insolvenzverschleppung aus, da der Versuch der Insolvenzverschleppung nicht strafbar ist. Geht der director also fälschlich von Tatsachen aus, die beispielsweise eine Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder auch einen inländischen Interessenmittelpunkt begründeten, ist dies strafrechtlich unbeachtlich. 2. Verbotsirrtum Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB liegt hingegen vor, wenn der director die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse zutreffend erkennt, aber dennoch davon ausgeht, er sei in dieser Lage nicht zur Antragstellung verpflichtet.889 Meint der director einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland, er unterliege wegen der englischen Gesellschaftsform ausschließlich dem englischen Insolvenzrecht oder gelangt er unter der Annahme einer abweichenden internationalprivatrechtlichen Qualifikation oder einer vermeintlichen Europarechtswidrigkeit der Antragspflicht zu deren Unanwendbarkeit, ist deshalb von einem Verbotsirrtum auszugehen. Ebenso unterliegt ein de facto director einem Verbotsirrtum, soweit er verkennt, dass er nach den deutschen Grundsätzen als faktisches Geschäftsleitungsorgan einzuordnen ist und deshalb der Antragspflicht unterliegt.890

884

Die Insolvenzantragspflicht entfällt durch den Antrag eines anderen vertretungsberechtigten director auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens, vgl. dazu auch oben unter C.VII.1.b) (dort S. 210 mit Nachweisen in Fn. 710). 885 Die Insolvenzantragspflicht erlischt mit der Eröffnung eines Hautinsolvenzverfahrens im Inland, vgl. oben unter C.VII.1.b)bb)(1) (S. 217). 886 Die Insolvenzantragspflicht erlischt auch mit der (unberechtigten) Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland, dazu oben unter C.VII.1.b)aa)(1) (S. 211 ff.). 887 Statt vieler Puppe, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 1, § 16 Rdnr. 140 ff.; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 22 Rdnr. 68 ff.; Fischer, StGB, § 16 Rdnr. 12. 888 BGH, Urteil v. 16. 04. 1953, BGHSt 4, 254; BGH, Urteil v. 17. 10. 1996, BGHSt 42, 268, 272. 889 Vgl. Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 55. 890 Der BGH, Urteil v. 19. 04. 1984, wistra 1984, 178, ist in einem Fall, in dem ein faktischer Geschäftsführer meinte, ohne formelle Bestellung zum Geschäftsführer nicht für die ordnungsgemäße Buchführung und rechtzeitige Bilanzerstellung verantwortlich zu sein, von einem (vermeidbaren) Verbotsirrtum ausgegangen. Zur Antragspflicht des de facto director oben unter C.V.3.b)bb) (S. 180 ff.).

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Ein Verbotsirrtum in Form eines Subsumtionsirrtums ist auch gegeben, wenn der director die Krisenmerkmale falsch wertet.891 Der director unterliegt deshalb einem Verbotsirrtum, wenn er zwar zutreffend über die tatsächliche Finanzlage der Gesellschaft informiert ist, aber dennoch meint, eine die Antragspflicht auslösende Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit bestehe (noch) nicht. Dies könnte etwa darauf beruhen, dass er zu Unrecht bei der Aufstellung des Liquiditäts- oder Überschuldungsstatus die englischen Ansatz- und Bewertungsvorschriften zu Grunde gelegt hat.892 Das Gleiche muss gelten, wenn der director eine bestehende Überschuldung nur verkennt, weil er Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Leistungen, für die (noch) kein ausdrücklicher Rücktritt in den Rang des § 39 Abs. 2 InsO vereinbart ist, entgegen § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO im Überschuldungsstatus nicht passiviert.893 Auch ein Fehlurteil über den Interessenmittelpunkt der Gesellschaft kann nicht nur auf einem Tatbestandsirrtum, sondern auch auf einem Verbotsirrtum beruhen. Kennt der director zwar die relevanten tatsächlichen Umstände, beurteilt aber den Interessenmittelpunkt dennoch aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung unzutreffend als im Ausland befindlich – etwa weil er den Interessenmittelpunkt allein mit dem Satzungssitz, dem Ort der Kontrollausübung oder dem Hauptort der werbenden Tätigkeit und nicht mit dem Ort des erkennbaren effektiven Verwaltungssitzes gleichstellt – ist von einem Verbotsirrtum auszugehen.894 In einem solchen Fall kennt der director zwar die maßgeblichen Tatsachen, meint aber dennoch der Gebotsnorm nicht zu unterfallen. Schließlich handelt es sich um einen Verbotsirrtum, wenn der Antragspflichtige aufgrund einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung davon ausgeht, die Antragspflicht sei entfallen. So liegt es, wenn der director meint, der Antragspflicht bereits durch einen Eröffnungsantrag vor einem unzuständigen ausländischen Insolvenzgericht gerecht zu werden.895 Gleiches gilt, wenn der Antragspflichtige glaubt, be-

891

Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 55. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einer limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland ausführlich oben unter C.VI. (S. 189 ff.). 893 Das OLG Stuttgart, Urteil v. 28. 10. 1997, NZG 1998, 232, 233, hat die nach altem Recht irrige Annahme, ein Gesellschafterdarlehen i.S.d. § 32a GmbHG (a.F.) sei im Überschuldungsstatus als Eigenkapital anzusetzen, als Verbotsirrtum eingeordnet. Zustimmend Schaal, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 55; zur rechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus ausführlich oben unter C.VI.2.b)cc) (S. 202 ff.). 894 Zur Bestimmung des Interessenmittelpunktes einer Gesellschaft oben unter B.II.4.d) (S. 70 ff.). 895 Anders Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 176 f., der von einem Erlaubnistatumstandsirrtum ausgeht, weil bei einem ausländischen Interessenmittelpunkt der Gesellschaft die Antragspflicht durch einen Antrag im Ausland erfüllt würde. Liegt der Interessenmittelpunkt aber tatsächlich im Ausland, findet die Antragspflicht ohnehin keine Anwendung. Unterliegt der director schon einem Fehlurteil über den Ort des Interessenmittelpunktes, erscheint es 892

IX. Subjektiver Tatbestand und Irrtümer

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reits durch die Beantragung eines Partikularinsolvenzverfahrens896 oder durch die Antragstellung eines Gläubigers897 von der Antragspflicht befreit zu sein. Erkennt der director die tatsächlichen Verhältnisse und geht unzutreffend davon aus, einer Antragspflicht zu unterliegen, liegt ein strafloses Wahndelikt vor.898 Geht der director demnach aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung von einem inländischen Interessenmittelpunkt aus oder glaubt er trotz Hauptverfahrenseröffnung im Ausland weiterhin zur Beantragung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland verpflichtet zu sein,899 scheidet eine Strafbarkeit folglich aus. 3. Rechtsfolgen Unterliegt der antragspflichtige director einem Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB, lässt dies den Vorsatz entfallen und es bleibt nur die Möglichkeit der Bestrafung wegen fahrlässiger Begehung, vgl. § 16 Abs. 1 Satz 2 StGB, § 15a Abs. 5 InsO.900 Hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Verbotsirrtums ist zu differenzieren: War der Irrtum unvermeidbar, so handelt der Täter schuldlos, vgl. § 17 Satz 1 StGB. Bei vermeidbarer Verbotsunkenntnis bleibt der Schuldvorwurf dagegen bestehen und es kommt allenfalls eine fakultative Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB in Betracht, vgl. § 17 Satz 2 StGB. Bei der Beurteilung der Vermeidbarkeit der Verbotsunkenntnis wird grundsätzlich ein strenger Maßstab angelegt.901 Zwar wird man gerade bei grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalten aufgrund der zweifelsohne diffizilen Rechtslage und zum Teil kontroversen Rechtsprechung die Anforderungen an die Unvermeidbarkeit nicht überspannen dürfen, indes vermag eine komplizierte Rechtslage allein nicht generell die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums zu begründen. Der Eintritt von Krisenanzeichen und damit die ersten Anzeichen einer vorzugswürdig, je nach Ursprung dieser Fehleinschätzung von einen Tatbestands- oder Verbotsirrtum auszugehen. 896 Ein Antrag zur Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens genügt nicht den Anforderungen an einen richtigen Insolvenzantrag i.S.d. § 15a Abs. 4 InsO, siehe oben unter C.VII.2.c) (S. 230 f.). 897 Der Antrag eines Gesellschaftsgläubigers lässt die Antragspflicht erst mit der Entscheidung des Gerichts über die Verfahrenseröffnung erlöschen, so auch schon oben unter C.VII.1.b) (dort S. 210 mit Nachweisen in Fn. 712). 898 Zum Wahndelikt statt vieler Zaczyk, in: Nomos Kommentar zum StGB, Bd. 1, § 22 Rdnr. 40 ff.; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 22 Rdnr. 78 ff.; Fischer, StGB, § 17 Rdnr. 10. 899 Es besteht keine Verpflichtung zur Beantragung eines Sekundärinsolvenzverfahrens, dazu bereits oben unter C.VII.1.b)aa)(1)(a) (dort S. 214). 900 Dazu sogleich unter C.X. (S. 250 ff.). 901 Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 57; Kohlmann, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 54; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 47

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C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Gefährdung der Gläubigerinteressen sollten dem director vielmehr ein konkreter Anlass sein, Auskünfte über die bestehenden Rechtspflichten einzuholen und sich nicht auf seine eigenen Erkenntniskräfte zu verlassen.902 Unterliegt der antragspflichtige director allerdings in der Folge einer Falschberatung durch eine sachkundige Person,903 kann auf eine Unvermeidbarkeit zu schließen sein.904

X. Strafbarkeit des director wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung Nach § 15a Abs. 5 InsO ist auch die fahrlässige Verletzung der Insolvenzantragspflicht unter Strafe gestellt. Der Fahrlässigkeitsvorwurf kann sich dabei auf sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 15a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO beziehen. Eine fahrlässige Insolvenzverschleppung steht insbesondere im Raum, wenn der director vergisst, einen Insolvenzantrag rechtzeitig zu stellen oder diesen sorgfaltswidrig verzögert.905 Bei einem grenzüberschreitenden Insolvenzsachverhalt ist eine fahrlässige Begehung darüber hinaus zu bejahen, wenn er diejenigen Umstände hätte erkennen können und müssen, die einen inländischen Interessenmittelpunkt der limited und damit die Anwendbarkeit der deutschen Insolvenzantragspflicht begründen.906 Der in der Praxis typische Anwendungsfall einer fahrlässigen Insolvenzverschleppung betrifft indes die Unkenntnis oder Fehleinschätzung des Vertretungsorgans über die tatsächliche Finanzlage der Gesellschaft und damit über den Eintritt der Krisenmerkmale.907 Eine Bestrafung wegen fahrlässiger Begehung ist in diesem Fall nur zu bejahen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung für einen 902 Hat der Täter keine Rechtsauskunft eingeholt, so liefert dies in der Regel einen praktisch bedeutsamen Ansatzpunkt für die Feststellung der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, vgl. Vogel, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 1, § 17 Rdnr. 76; Fischer, StGB, § 17 Rdnr. 9a. 903 Eine Auskunftsperson muss so ausgewählt werden, dass sie die Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet, vgl. BGH, Urteil v. 13. 09. 1994, BGHSt 40, 257, 264; siehe auch OLG Bremen, Beschluss v. 02. 03. 1981, NStZ 1981, 265 f. 904 OLG Stuttgart, Urteil v. 28. 10. 1997, NZG 1998, 232, 233; zustimmend Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 57; Schaal, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 84 Rdnr. 55. Allgemein zur Vermeidung der Strafbarkeit durch die Einholung juristischer Gutachten, Kirch-Heim/Samson, wistra 2008, 81 ff. 905 Ransiek, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Bd. 3, § 84 Rdnr. 72; Köhler, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 7 Rdnr. 48; Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 21; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 84 Rdnr. 33. 906 Ebenso Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 180 f. 907 Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 11 Rdnr. 114; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 181.

X. Strafbarkeit des director wegen fahrlässiger Insolvenzverschleppung

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sorgfältigen director erkennbar und die Unkenntnis objektiv pflichtwidrig war.908 Nun tritt insbesondere die Überschuldung einer Gesellschaft nicht ohne weiteres offen zutage,909 die objektive Pflichtwidrigkeit setzt deshalb voraus, dass den director eine entsprechende Sorgfaltspflicht zur Feststellung einer Überschuldung und/ oder Zahlungsunfähigkeit trifft. Die Geschäftsleitung ist generell zur fortlaufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens verpflichtet.910 Lassen sich im Rahmen dieser allgemeinen Überwachung der finanziellen Verhältnisse Krisenanzeichen (Umsatzeinbruch, Mahnungen, Aufzehren des Eigenkapitals)911 ausmachen und lässt sich der Verdacht der Insolvenzreife nicht ausräumen,912 zwingt die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns die Geschäftsleitung, sich durch die Aufstellung eines Liquiditäts- bzw. Überschuldungstatus einen detaillierten Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen.913 Fehlen dem Antragspflichtigen die hierzu erforderlichen intellektuellen Fähigkeiten oder fachlichen Kenntnisse, hat er notfalls einen fachkundigen Dritten mit der Beurteilung der Unternehmenssituation zu beauftragen.914 Dem Verkennen des tatsächlichen Eintritts der Insolvenzreife wird deshalb in den meisten Fällen eine Sorgfaltspflichtverletzung zu Grunde liegen.915 Nun fragt sich aber, ob der director einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland überhaupt dieser beschriebenen Sorgfaltspflicht unterliegt. Die international-privatrechtliche Anwendbarkeit erschiene zweifelhaft, wenn die Sorgfaltspflicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren wäre.916 Eine gesellschaftsrechtliche Einordnung lässt sich allerdings nicht schon aus der Tatsache ableiten, dass die Sorgfaltspflicht das Geschäftsleitungsorgan trifft und damit (auch) an die

908

Vgl. Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 59. Haas, DStR 2003, 423, 424. 910 BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, NJW 1994, 2220, 2224; Haas, DStR 2003, 423, 424; de Angelis/Bodenbenner, MDR 2003, 1145; Penzlin, Strafrechtliche Auswirkungen der InsO, S. 91 f. 911 Vgl. auch OLG Celle, Urteil v. 05. 12. 2001, NZG 2002, 730, 732. 912 So im Fall des OLG Hamburg, Urteil v. 20. 03. 2003, GmbHR 2003, 587 ff. Hier bestand keine Verpflichtung zur Aufstellung eines Überschuldungsstatus, da der Geschäftsführer nach rechtlicher Beratung mit einem Eingang von Zahlungen rechnen konnte. Zustimmend Emde, GmbHR 2003, 589, 590. 913 BGH, Urteil v. 24.01,1961, BGHSt 15, 306, 311; BGH, Urteil v. 06. 06. 1994, NJW 1994, 2220, 2224; OLG Düsseldorf, Urteil v. 20. 11. 1998, NZI 1999, 156 ff.; Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 20; Haas, DStR 2003, 423, 424; de Angelis/ Bodenbenner, MDR 2003, 1145; Penzlin, Strafrechtliche Auswirkungen der InsO, S. 91 f. 914 Borchardt, in: Hamb. Kommentar, InsO, § 15a Abs. 4, 5 Rdnr. 19; Tiedemann, in: Scholz, GmbHG, 10. Auflage, Bd. 3, Vor §§ 82 ff. Rdnr. 61. 915 Nach Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 11 Rdnr. 115, ist es praktisch unmöglich, ohne vermeidbare Pflichtverletzung die Insolvenzreife zu verkennen. 916 In diesem Fall könnte sie allenfalls über eine Sonderanknüpfung Geltung entfalten, vgl. auch oben unter B.I.3.d)dd) (S. 53 ff.). 909

252

C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Organstellung anknüpft.917 Gegen eine gesellschaftsrechtliche Organpflicht spricht nämlich, dass die Verpflichtung nicht primär dem Schutz der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter, sondern vielmehr dem Schutz der bestehenden und zukünftigen Gesellschaftsgläubiger vor den mit einer Insolvenz verbundenen Vermögensgefährdungen dient. Vor dem Hintergrund dieser typisch insolvenzrechtlichen Zielsetzung erscheint es deshalb vorzugswürdig, die beschriebene Sorgfaltspflicht ebenso wie die Insolvenzantragspflicht insolvenzrechtlich zu qualifizieren.918 Damit richtet sich aber auch die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Sorgfaltspflicht nicht nach der spezifischen Gesellschaftsform, sondern nach dem Ort des Interessenmittelpunktes dieser Gesellschaft. Hinsichtlich der Prüfung des Fahrlässigkeitsvorwurfs bei Unkenntnis oder Verkennung der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung ergeben sich somit keine Abweichungen.

XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit Nachdem bereits zu Beginn die Anwendbarkeit919 und Europarechtskonformität der zivilrechtlichen Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO als Voraussetzung einer Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung bejaht wurde, gilt es nun abschließend die Europarechtskonformität des strafrechtlichen Sanktionstatbestandes selbst (§ 15a Abs. 4, 5 InsO) festzustellen. 920

1. Einfluss des Europarechts auf das nationale Strafrecht Teilweise wird der Einfluss des Unionsrechts auf das nationale Strafrecht nicht weiter problematisiert. Dass die Organe einer Auslandsgesellschaft nicht gegen Strafvorschriften verstoßen dürfen, sei „eine nicht näher zu belegende juristische Binsenweisheit.“921 Indes stellt auch das nationale Strafrecht der Mitgliedstaaten keine „gemeinschaftsrechtliche Tabuzone“ dar.922 Der Vorrang des Unionsrechts gegenüber dem nationalen Recht macht nicht vor spezifischen Rechtsgebieten halt.923 Andernfalls böte man den Mitgliedstaaten die Möglichkeiten, die Grund917 Dies gilt ebenso für die Qualifikation der Insolvenzantragspflicht, dazu ausführlich oben unter C.IV.1.a)bb)(2)(b)(aa) (S. 105). 918 Mit anderer Begründung ebenso Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 181 f. 919 Oben unter C.IV.1 (S. 98 ff.). 920 Oben unter C.IV.2 (S. 142 ff.). 921 Goette, DStR 2005, 197, 199. 922 Vgl. dazu umfassend Satzger, Internationales Strafrecht, § 9 Rdnr. 1 ff.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 9 Rdnr. 10 ff.; Dannecker, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 2 Rdnr. 110 ff. 923 Anders Schack, ZZP 1995, 47 ff. („Der EuGH wildert zunehmend mit der Waffe des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots in Reservaten des nationalen Rechts“).

XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit

253

prinzipien und Ziele des Unionsrechts unter dem Deckmantel des Strafrechts zu unterminieren.924 Entsprechend hat auch der EuGH festgestellt, dass die Zugehörigkeit einer nationalen Norm zu einem bestimmten Rechtsgebiet den Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht berührt.925 Auch die strafrechtliche Sanktionsnorm muss deshalb auf ihre Europarechtskonformität untersucht werden.926 Eine Eurparechtswidrigkeit kann sich dabei aus den Tatbestandsvoraussetzungen oder der Rechtsfolge ergeben.927 2. Vereinbarkeit des Tatbestandes mit der Niederlassungsfreiheit Jedem Strafgesetz liegt eine (geschriebene oder ungeschriebene) Verhaltensnorm in Form eines (außerstrafrechtlichen) Ge- oder Verbots zu Grunde. Ein Verstoß dieser Ge- oder Verbotsnorm gegen das Europarecht hat regelmäßig eine (mittelbare) Europarechtswidrigkeit der Sanktionsnorm zur Folge.928 Im Falle des § 15a Abs. 4, 5 InsO ist es die (außerstrafrechtliche) Insolvenzantragspflicht. Aufgrund der bereits festgestellten Europarechtskonformität der Insolvenzantragspflicht929 besteht eine derartige mittelbare Europarechtswidrigkeit der Sanktionsnorm nicht. Nichtsdestotrotz lässt sich aus dem die Niederlassungsfreiheit beschränkenden Charakter der Insolvenzantragspflicht930 auch eine beschränkende Wirkung der Sanktionsnorm ableiten. Das Risiko einer strafrechtlichen Haftung macht die Tätigkeit einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland weniger attraktiv und lässt sich schon deshalb als rechtfertigungsbedürftige Beschränkung ansehen.931

924

Mit Beispiel Satzger, Internationales Strafrecht, § 9 Rdnr. 5. EuGH, Urteil v. 02. 02. 1989, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195, 221 f. (Rdnr. 19) – Cowan; EuGH, Urteil v. 24. 11. 1998, RS. C-274/96, Slg 1998, I-7637, I-7655 f. (Rdnr. 17) – Bickel; EuGH, Urteil v. 19. 01. 1999, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11, I-29 (Rdnr. 17) – Calfa. Vgl. zuletzt auch EuGH, Urteil v. 06. 11. 2003, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031, I-13094 ff. (Rdnr. 44 ff.) – Gambelli. 926 Ebenso Gross/Schork, NZI 2006, 10, 14; Schlösser, wistra 2006, 81, 84 f.; Mock/ Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rdnr. 132; Reinbach, Gläubigerschutz gegen Missbrauch einer limited, S. 229; Weiß, Insolvenzverschleppung, S. 209. 927 Satzger, Internationales Strafrecht, § 9 Rdnr. 13. 928 Satzger, Internationales Strafrecht, § 9 Rdnr. 14; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 9 Rdnr. 11. 929 Dazu ausführlich oben unter C.IV.2. (S. 142 ff.). 930 Siehe dazu oben unter C.IV.2.a)bb) (S. 144 ff.). 931 Eine Beschränkung ist gegeben, wenn eine Maßnahme die Ausübung der Niederlassungsfreiheit verbietet, behindert oder weniger attraktiv macht, vgl. EuGH, Urteil v. 05. 10. 2004, Rs. C-442/02, Slg. 2004, I-8961, I-8988 (Rdnr. 11) – CaixaBank. Dafür genügt bereits eine die Marktteilnehmer abschreckende Maßnahme, EuGH, Urteil v. 11. 03. 2004, Rs. C-9/ 02, Slg. 2004, I-2409, I-2452 (Rdnr. 45) – De Lasteyrie du Saillant. 925

254

C. Besonderer Teil: Problemfelder der Strafbarkeit des director

Im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung ist allein die Erforderlichkeit einer strafrechtlichen Sanktionierung problematisch.932 Man könnte geneigt sein, die zivilrechtliche Haftung wegen Insolvenzverschleppung als ein ausreichendes Steuerungselement zur Sicherstellung der Insolvenzantragstellung anzusehen.933 Ob die zivilrechtliche Haftung allein genügend Anreiz für eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung liefert, erscheint allerdings zweifelhaft. Zu bedenken ist, dass der director einer limited häufig gleichzeitig einziger Gesellschafter sein wird. Die Insolvenz der limited kann gleichbedeutend mit der persönlichen Insolvenz dieses director sein. In solchen Fällen wird der director eine zivilrechtliche Haftung wegen Insolvenzverschleppung nicht mehr fürchten, so dass allein die strafrechtliche Sanktion zu einer Verhaltenssteuerung führt.934 Im Übrigen ist dem nationalen Gesetzgeber im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Wegen der engen Verbindung zur Souveränität der Mitgliedstaaten muss dies gerade für den äußerst sensiblen Bereich des Strafrechts gelten.935 Der Tatbestand der Sanktionsnorm steht daher mit den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit im Einklang. 3. Vereinbarkeit der Rechtsfolge mit der Niederlassungsfreiheit Neben dem Tatbestand ist grundsätzlich auch die Rechtsfolge der Sanktionsnorm einer europarechtlichen Kontrolle unterworfen. Dabei kann zwischen Sanktionshöhe und der Sanktionsart differenziert werden.936 § 15a Abs. 4 InsO ordnet Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an. Daneben hat eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Verletzung der Insolvenzantragspflicht zur Folge, dass der Täter für die Dauer von 5 Jahren seit der Rechtskraft des Urteils nicht mehr zum Geschäftsführer einer GmbH oder Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft bestellt werden kann, vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 Nr. 3 lit. a) AktG. Die fahrlässige Begehung wird gem. § 15a Abs. 5 InsO mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe sanktioniert. Hinsichtlich der Sanktionshöhe ist ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu erkennen. Insbesondere wird die Insolvenzverschleppung durch das Vertretungsorgan einer ausländischen Gesell932 Zur strafbegrenzenden Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, vgl. Dannecker, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kapitel 2 Rdnr. 113. 933 So Höffner, Insolvenzverschleppung, S. 148 ff., der in der strafrechtlichen Sanktionierung einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht einen Verstoß gegen den ultima ratio Grundsatz sieht. 934 Ähnlich Frings, Haftung des GmbH-Geschäftsführers, S. 188. 935 Zur Sonderstellung des Strafrechts, Satzger, Internationales Strafrecht, § 9 Rdnr. 7 ff. 936 Satzger, Internationales Strafrecht, § 9 Rdnr. 17.

XI. Vereinbarkeit der Sanktionsnorm mit der Niederlassungsfreiheit

255

schaft nicht härter sanktioniert als eine solche durch das antragspflichtige Organ einer inländischen Gesellschaft.937 Die Inhabilitätsvorschriften nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 Nr. 3 lit. a) AktG greifen zwar primär und gezielt in die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit des Verurteilten ein. Indem die Bestellungssperre jedoch zeitlich befristet938 und auf die Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung beschränkt ist, stellt sie einen angemessenen Ausgleich zum Schutz des Geschäftsverkehrs her und ist damit gerechtfertigt.939 Auch die Rechtsfolgen der Sanktionsnorm genügen damit den Anforderungen der Grundfreiheiten.

937

So lag es im Fall EuGH, Urteil v. 25. 02. 1988, Rs. 299/86, Slg. 1988, 1213, 1233 ff. (Rdnr. 14 ff.) – Drexl. 938 Der EuGH hat ein griechisches Gesetz, dass mit der Verurteilung wegen bestimmter Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz die automatische Ausweisung auf Lebenszeit verband, für europarechtswidrig gehalten, vgl. EuGH, Urteil v. 19. 01. 1999, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11, I-28 ff. (Rdnr. 16 ff.) – Calfa. Dazu auch Hecker, Europäisches Strafrecht, § 9 Rdnr. 49 f.; Satzger, Internationales Strafrecht, § 8 Rdnr. 24. 939 Im Übrigen bestehen die Inhabilitätsvorschriften unabhängig von der Strafnorm, so dass ein Verstoß dieser Vorschriften gegen die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit nicht auf die Strafnorm durchschlagen würde.

D. Zusammenfassung Der director einer in Deutschland ansässigen englischen limited unterliegt der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Stellt der director nicht rechtzeitig einen zulässigen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, macht er sich gem. § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO strafbar. 1.

Das maßgebliche Gesellschaftsrecht richtet sich bei der englischen limited als zuziehender EU-Auslandsgesellschaft umfassend nach dem englischen Gründungsrecht. Das anwendbare Insolvenzrecht bestimmt sich in grenzüberschreitenden Insolvenzfällen innerhalb der Europäischen Union gem. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nach dem Recht des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird (sog. lex fori concursus). Die internationale Eröffnungszuständigkeit wiederum liegt nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO an dem Ort, an dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Wird in Deutschland das Insolvenzverfahren über das Vermögen der limited eröffnet, kommt es demnach zu einer parallelen Anwendung englischen Gesellschaftsund deutschen Insolvenzrechts.

2.

Hält sich der director zur Zeit seiner Handlungspflicht in Deutschland auf, folgt die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ersichtlich aus §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 2 StGB. Doch auch wenn sich der director nicht in Deutschland aufhält, ist eine Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 2 StGB zu bejahen, da bei international-privatrechtlicher Geltung der deutschen Insolvenzantragspflicht ein Insolvenzantrag stets bei einem deutschen Gericht hätte eingehen müssen. Der international-strafrechtliche Geltungsbereich der Strafbestimmung folgt somit akzessorisch der international-privatrechtlichen Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht. Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich hingegen nicht aus §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 3 StGB, da das Delikt der Insolvenzverschleppung als abstraktes Gefährdungsdelikt keinen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB vorweist.

3.

Die international-privatrechtliche Anwendbarkeit der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO. Die Insolvenzantragspflicht ist im nationalen Recht dem Insolvenzrecht zuzuordnen. Während der Wortlaut der Norm auch nach der Neufassung wenig ergiebig bleibt, spricht die Systematik ebenso wie die jüngere Gesetzgebungsgeschichte für eine insolvenzrechtliche Einordnung. Ausschlaggebend ist aber, dass die Antragspflicht unmittelbar der Verwirklichung spezifisch insolvenzrechtlicher Ziele dient. Die insolvenzrechtliche Qualifikation der Antragspflicht wird schließlich auch durch eine autonome Auslegung der vorrangigen europäischen

D. Zusammenfassung

257

Kollisionsnorm der EuInsVO bestätigt. Die EuInsVO steht einer Erfassung von Tatbeständen, die wie die Insolvenzantragspflicht der tatsächlichen Verfahrenseröffnung vorgelagert sind, nicht entgegen. Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bestimmt auch schon in der Zeit vor der tatsächlichen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens das anzuwendende Insolvenzrecht. 4.

Die Niederlassungsfreiheit steht einer Insolvenzantragspflicht des director einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland nicht entgegen. Ein Eingriff in den Schutzbereich ist zu bejahen, da die Verpflichtung regelmäßig einen zwangsweisen Marktaustritt der Gesellschaft einleitet und damit geeignet ist, den dauerhaften Marktzugang zu beeinträchtigen. Die Antragspflicht dient mit dem Gläubigerschutz einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses. Sie ist nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich, um diesen Schutz im deutschen Insolvenzverfahren zu gewährleisten. Aufgrund des abschließenden kollisionsrechtlichen Verweises der EuInsVO auf die lex fori concursus kann weder auf die Gläubigerschutzvorschriften des Gründungsrechts noch auf das Informationsmodell des EuGH abgestellt werden. Ein ausreichender Gläubigerschutz lässt sich schließlich auch nicht durch sonstige weniger beeinträchtigende Maßnahmen des nationalen Rechts – etwa das Gläubigerantragsrecht, die Haftung wegen Eingehungsbetrugs oder die Möglichkeit der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens – erzielen.

5.

Der director einer englischen limited kommt als Täter einer Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO in Betracht. Zunächst handelt es sich bei der limited um eine juristische Person i.S.d. § 15a Abs. 1 InsO und der director sowie das board of directors können als Organ dieser Gesellschaft angesehen werden. Während der ordnungsgemäß bestellte, allein vertretungsberechtigte Einzeldirector stets auch als Vertretungsorgan qualifiziert werden kann, bedarf es hinsichtlich eines board of directors aufgrund der typischerweise monistischen Organisationsstruktur der limited sowie des dem englischen Gesellschaftsrecht immanenten weiten Gestaltungsermessens des Satzungsgebers einer Einzelfallbetrachtung. Die managing und executive directors weisen im Gegensatz zu den non-executive directors stets die vom Tatbestand vorausgesetzte Sondereigenschaft auf. Ob ein de facto director oder ein shadow director einer in Deutschland ansässigen englischen limited dem Anwendungsbereich der Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO unterliegt, richtet sich als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Fragestellung nach den in Deutschland entwickelten Rechtsgrundsätzen über die Verantwortlichkeit faktischer Vertretungsorgane. Nach den maßgeblichen deutschen Grundsätzen ist zwar ein de facto director, nicht hingegen ein shadow director regelmäßig als Adressat der Insolvenzantragspflicht anzusehen. Lassen die articles of association die Vertretung durch einen alternate director zu, unterliegt dieser der Antragspflicht nur, soweit der vertretene director im Zeitpunkt, in dem die Antragspflicht besteht, an der Geschäftsführung verhindert ist. Wird die limited neben einer natürlichen Person zusätzlich durch eine juristische Person

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D. Zusammenfassung

vertreten, kann sich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des vertretungsberechtigten Organs dieses sog. corporate director aus § 15 Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ergeben. 6.

Hinsichtlich der Krisenmerkmale kann auch in der Insolvenz einer englischen limited bei Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts weitestgehend auf die bekannten inländischen Vorschriften und Feststellungsmethoden zurückgegriffen werden. Eine limited ist unter den gleichen Voraussetzungen als zahlungsunfähig i.S.d. § 17 InsO anzusehen wie eine Gesellschaft deutschen Rechts. Bei der Überschuldungsprüfung können sich allerdings Abweichungen ergeben. Zwar sind die inländischen Ansatz- und Bewertungsvorschriften für die Erstellung des Überschuldungsstatus maßgeblich und auch bei der rechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen kommt es zu keinen Abweichungen, jedoch macht die typischerweise geringe Eigenkapitalausstattung einer limited in der Gründungsphase eine europarechtskonforme Auslegung des bis zum 17. 10. 2008 und ab dem 01. 01. 2014 wieder geltenden alternativen Überschuldungsbegriffs notwendig.

7.

Die strafrechtlich relevante Tathandlung lässt sich zusammenfassen als das Unterlassen, rechtzeitig einen zulässigen Insolvenzantrag zu stellen. Der director muss jedenfalls nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist einen zulässigen Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens bei dem international zuständigen Gericht stellen. Ein Eröffnungsantrag bei einem ausländischen international unzuständigen Insolvenzgericht genügt diesen Anforderungen ebenso wenig wie die Beantragung eines Partikularinsolvenzverfahrens. Eine Strafbarkeit scheidet aus, wenn die Insolvenzantragspflicht innerhalb der dem director im Einzelfall zustehenden Antragsfrist entfällt. Als speziell in internationalen Insolvenzsachverhalten hinzukommende Erlöschensgründe sind zu nennen: Die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im In- oder Ausland, die Eröffnung eines isolierten Partikularinsolvenzverfahrens im Inland, die Löschung der limited im englischen Gesellschaftsregister des Companies House sowie eine erfolgreiche rechtzeitige Verlagerung des Interessenmittelpunkts ins Ausland.

8.

Eine berechtigte Eröffnung bzw. Abweisung eines Insolvenzverfahrens durch ein in- wie ausländisches Insolvenzgericht ist für die Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4, 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 InsO unbeachtlich. Liegt der Eröffnungsentscheidung hingegen eine fehlerhafte Beurteilung des Interessenmittelpunktes zu Grunde, ist zwischen der Verfahrenseröffnung bzw. Abweisung eines Antrags durch ausländische und inländische Insolvenzgerichte zu unterscheiden. Die deutschen Strafgerichte sind an die von den inländischen Insolvenzgerichten getroffene Feststellung des Interessenmittelpunktes nicht gebunden, so dass eine unberechtigte Verfahrenseröffnung im Inland eine Strafbarkeit genauso wenig begründet, wie eine unberechtigte Abweisung des Antrags eine eingetretene Strafbarkeit berührt. Hingegen erzeugt eine fehlerhafte Hauptverfahrenseröff-

D. Zusammenfassung

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nung im Ausland wegen des Grundsatzes des Gemeinschaftsvertrauens eine Bindungswirkung und steht der strafrechtlichen Verfolgung einer bereits vollendeten Insolvenzverschleppung entgegen. Umgekehrt kann die fehlerhafte Abweisung eines Antrags durch ein ausländisches Insolvenzgericht die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründen und damit die strafrechtlich abgesicherte Insolvenzantragsverpflichtung zur Entstehung bringen. 9.

Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands führt die Beteiligung einer ausländischen Rechtsform zu keinen Abweichungen, jedoch lässt die diffizile Sach- und Rechtslage ein vermehrtes Auftreten von Irrtümern erwarten. Im Mittelpunkt dürften dabei Irrtümer über den Interessenmittelpunkt der Gesellschaft stehen. Bei einem Irrtum des director ist den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts entsprechend zwischen vorsatzausschließendem Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum zu unterscheiden. In Hinblick auf den Ort des Interessenmittelpunktes liegt ein Tatbestandsirrtum vor, wenn sich der director für Dritte erkennbare Umstände vorstellt, die auf einen ausländischen Interessenmittelpunkt schließen lassen. Hingegen ist von einem Verbotsirrtum auszugehen, wenn der director die relevanten tatsächlichen Umstände zutreffend beurteilt, aber dennoch aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung – etwa einer Gleichsetzung des Interessenmittelpunktes mit dem Satzungssitz – unzutreffend von einem ausländischen Interessenmittelpunkt ausgeht.

10. § 15a Abs. 5 InsO ordnet die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Verletzung der Insolvenzantragspflicht an. Die allgemeine Sorgfaltspflicht zur fortlaufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und gegebenenfalls zur Aufstellung eines Liquiditäts- bzw. Überschuldungstatus ist ebenfalls insolvenzrechtlich zu qualifizieren und findet dementsprechend auch auf den director einer englischen limited mit Interessenmittelpunkt in Deutschland Anwendung. 11. Auch die mitgliedstaatlichen Strafbestimmungen sind vollumfänglich an den Vorgaben der europäischen Grundfreiheiten zu messen. Neben der zivilrechtlichen Insolvenzantragspflicht genügen aber auch Tatbestand und Rechtsfolgen der akzessorischen strafrechtlichen Sanktionsnorm den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit

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Stichwortverzeichnis Abweisung mangels Masse 237 ff. alternate director siehe director Anerkennungspflicht, gegenseitige 212 ff., 235, 239, 242 Anknüpfungsmomente der EuInsVO siehe EuInsVO Antragsrecht – Antragsbefugnis des director 96 ff. – Gläubigerantragsrecht 121 ff., 156 f., 163, 210 f. – Qualifikation 97 Auflösung der limited siehe limited ausländische Strafbestimmungen 87 f. board of directors siehe director cartesio 37 ff. center of main interest siehe Interessenmittelpunkt centros 32 ff. corporate director siehe director daily mail 31 f. de facto director siehe director de iure director siehe director director – alternate director 185 – ausgeschiedener director 186 ff. – board of directors 173 ff. – corporate director 186 – de facto director 180 ff. – de iure director 171 ff. – executive director 174 ff., 178 f. – managing director 178 – non-executive director 179 – Organstellung 168 ff. – shadow director 183 ff. Doppelqualifikation siehe Qualifikation Erfolgsort 91 ff. Eröffnungsgründe

112, 189 ff.

EuInsVO – abschließender kollisionsrechtlicher Charakter 75 ff., 137, 142 ff., 152 f., 160 f. – Anknüpfungsmomente 131 ff., 215, 239 – Anwendungsbefehl für vorgelagerte Tatbestände 128 ff. – Erfassung der Insolvenzantragspflicht 127 ff. – Eröffnungszuständigkeit 69 ff. – Historie 138 – Kollisionsnorm 68 ff. – Systematik 135 f. – Telos 138 ff. – Verfahrensarten 66 ff. – Verhältnis der Anknüpfungsmomente 133 – Verhältnis zur EuGVVO 135 – Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit 74 ff., 136 f. executive director siehe director fahrlässige Insolvenzverschleppung 250 ff. gegenseitige Anerkennungspflicht siehe Anerkennungspflicht gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung 118 f., 124 ff., 139 Gesellschafterdarlehen 202 ff. Gesellschaftsstatut 25 ff. Gläubigerantragsrecht siehe Antragsrecht Gründungstheorie siehe Internationales Gesellschaftsrecht Haftungsprivileg 107 f. Handlungsort 89 f. Hauptinsolvenzverfahren – allgemein 66 – Auswirkungen auf das anwendbare Insolvenzrecht 214 f. – Eröffnung im Ausland nach Fristablauf 240 ff.

298

Stichwortverzeichnis

– Eröffnung im Ausland vor Fristablauf 211 ff. – Eröffnung im Inland nach Fristablauf 234 ff. – Eröffnung im Inland vor Fristablauf 217 Informationsmodell 161 ff. Insolvenzantrag – Anforderungen an einen rechtzeigen Antrag 207 ff. – Anforderungen an einen richtigen Antrag 225 ff. Insolvenzantragsfrist 208 ff. Insolvenzantragspflicht – Auswirkungen auf den Marktzugang 151 ff. – Erfassung durch EuInsVO 127 ff. – Erlöschen vor Fristablauf 210 ff. – Funktion 116 ff., 121 ff., 125 f. – Gesetzgebungserwägungen zur Neuregelung 114 f. – Gesetzgebungsgeschichte der Vorgängervorschriften 113 f. – methodische Untersuchung 102 ff. – Qualifikation nach nationalem Recht 99 ff. – Rechtsgut 84 f. – Rechtsnatur 85 f. – Regelungszusammenhang 105 ff. – Schutzbereich 88 f. – Struktur 84 – Systematik 103 ff. – Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit 142 ff. inspire art 35 f. Interessenmittelpunkt – Bestimmung 70 ff. – Irrtum 246 ff. – Verlagerung 222 ff. Internationales Gesellschaftsrecht – Einfluss der Niederlassungsfreiheit 29 ff. – Gründungstheorie 27, 44 ff. – Sitztheorie 26 Internationales Insolvenzrecht – Einfluss der Niederlassungsfreiheit 74 ff., 136 f. – Grundlagen 61 f. – Rechtsquellen 62 ff.

Internationales Strafrecht 87 ff. isoliertes Partikularinsolvenzverfahren – Antrag 230 f. – Begriff 68 – Eröffnung im Ausland vor Fristablauf 215 f. – Eröffnung im Inland vor Fristablauf 217 f. Keck-Formel

146 ff.

limited – als Juristische Person 167 – Auflösung 109, 219 ff. – Löschung im englischen Register

219 ff.

managing director siehe director Marktbereinigungsfunktion 120 f., 124 ff., 140, 216, 218, 231 maximale Gläubigerbefriedigung 118, 123 ff. Mindestkapital 35 f., 54, 107 f., 198 Niederlassungsfreiheit – allgemein 29 ff. – Bedürfnis einer Einschränkung 148 ff. – Einfluss auf das Internationale Gesellschaftsrecht 29 ff. – Einfluss auf das Internationale Insolvenzrecht 74 ff. – Einfluss auf das nationale Strafrecht 252 f. – Einfluss auf den Überschuldungsbegriff 197 ff. – Einfluss auf die Sanktionsnorm 242 ff. – Konkretisierung durch die EuInsVO 74 ff. – Vereinbarkeit der Insolvenzantragspflicht 142 ff. – Vereinbarkeit der Sanktionsnorm 252 ff. non-executive director siehe director Organpflicht

105 ff., 252

Parallelität der Anknüpfungen Qualifikation – Bedeutung 79

129 ff.

Stichwortverzeichnis – – – – –

Doppelqualifikation 81 Insolvenzantragspflicht 98 ff. Irrtum 247 methodische Leitlinien 79 f. Umqualifizierung 80 f.

Sanierungsfunktion 119 f., 123 f., 139 f. Sekundärinsolvenzverfahren – Antragspflicht 214 – Begriff 67 – Eröffnung als milderes Mittel 164 f. – Eröffnung im Ausland vor Fristablauf 215 – Eröffnung im Inland vor Fristablauf 217 sevic 36 f. shadow director siehe director Sitztheorie siehe Internationales Gesellschaftsrecht Strafanwendungsrecht siehe Internationales Strafrecht Tatbestandsirrtum

246 f., 249

Überschuldung – allgemein 191 ff. – alternative zweistufige Überschuldungsprüfung 192 f.

299

– Irrtum 245 ff. – maßgebliche Ansatz- und Bewertungsregeln 196 f. – modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung 193 – Notwendigkeit europarechtskonformer Auslegung 197 ff. – strafrechtlicher Überschuldungsbegriff 195 – vorübergehender Überschuldungsbegriff des FMStG 194 f. Überseering 34 f. Umqualifizierung siehe Qualifikation Verbotsirrtum 247 ff. Verlagerung des Interessenmittelpunktes siehe Interessenmittelpunkt wrongful-trading 164 f., 181

48 f., 102, 141, 160,

Zahlungsunfähigkeit – allgemein 189 ff. – Irrtum 245 ff. Ziele des Insolvenzrechts 117 ff. Zivilrechtsakzessorietät 86 f., 98, 195