Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht [1 ed.] 9783428483341, 9783428083343

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 83

Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht Von Manuela M. Heiss

Duncker & Humblot · Berlin

MANUELA

M . HEISS

Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 83

Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht

Von

Manuela M. Heiss

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Heiss, Manuela M.: Die Spaltung von Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht / von Manuela M. Heiss. - Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 83) Zugl.: Köln, Univ., Diss., 1994 ISBN 3-428-08334-2 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-08334-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier gemäß der ANSI-Norm für Bibliotheken

Vorwort Die rechtliche Gestaltung des Instituts der Spaltung wird seit vielen Jahren diskutiert. Seine Kodifizierung ist nunmehr im Dritten Buch des am 1. Januar 1995 in Kraft tretenden Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vorgesehen. Dem Diskussionsentwurf aus dem Jahre 1988 ist der Referentenentwurf 1992 und der Gesetzentwurf der Regierung vom 4.2.1994 gefolgt. Das Umwandlungsgesetz wurde im September 1994 im Bundestag verabschiedet. Noch während der Vorbereitungsphase des Gesetzes wurde das Institut der Spaltung für die Aufgaben der Treuhandanstalt als hilfreich erachtet und das Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG) verabschiedet. Dem SpTrUG kommt somit Pilotfunktion zu. Die vorliegende Arbeit stellt das Verfahren der Unternehmensspaltung dar und analysiert es im einzelnen, um rechtliche sowie tatsächliche Schwierigkeiten aufzuzeigen und Lösungsmöglichkeiten herauszuarbeiten. Die Untersuchung geht zunächst von den Regelungen des SpTrUG, dessen Anwendungsbereich auf Unternehmen der Treuhandanstalt beschränkt ist, aus. Daran anschließend werden Unterschiede zur Spaltungsregelung gemäß dem Referentenentwurf herausgearbeitet. Änderungen des Referentenentwurfs durch den Gesetzentwurf der Regierung vom 4.2.1994 sind in der Untersuchung berücksichtigt. Gleichzeitig werden die Spaltungsvorschriften sowohl des SpTrUG als auch gemäß dem Referentenentwurf auf ihre Übereinstimmung mit der 6. Gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie (Spaltungsrichtlinie) untersucht. Weitere Schwerpunkte der Arbeit bilden die Probleme des Gläubigerschutzes und des Schutzes der Arbeitnehmerinteressen, sowohl in kollektiv- wie in individualrechtlicher Hinsicht. Die Abhandlung wurde im Sommer 1994 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Für die intensive Betreuung während meiner zweijährigen Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Bankrecht und die zügige Erstattung des Erstgutachtens danke ich meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Norbert Horn. Herrn Professor Dr. Herbert Wiedemann danke ich für die Übernahme des Zweitgutachtens und die aufmerksame Durchsicht des Manuskripts. Meinen besonderen Dank schulde ich aber meinem lieben Mann, Herrn Dr. Winfried Weigel, der mir trotz seiner beruflichen Anspannung jederzeit auf unkonventionellste Weise nicht nur durch seine überaus scharfsinnigen Ge-

Vorwort

6

danken mit viel konstruktiver Kritik in der Sache zur Seite stand, sondern auf liebenswerteste Weise es auch immer wieder verstand, mich aufzumuntern und zur zügigen Beendigung der Arbeit vorantrieb. Meinem geliebten Mann widme ich diese Arbeit.

Zürich, 17. Oktober 1994

Manuela M. Heiss

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Grund be g rifle, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

13

A.

Das Institut der Spaltung - eine gesellschaftsrechtliche Herausforderung

13

B.

Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

25

I.

II.

Formen der horizontalen Spaltung

26

1.

Die Aufspaltung und die Abspaltung

26

2.

Die Spaltung zur Aufnahme und zur Neugründung

26

Vertikale Spaltungsarten

27

1.

Ausgliederung und Ausgründung

27

2.

Die Betriebsaufspaltung

28

III. Die Spaltung als Form der privatautonomen Umwandlung eines Unternehmens und als öffentlich-rechtliches Zwangsmittel

C.

D.

29

1.

Die Spaltung gemäß SpTrUG und Referentenentwurf durch privatautonome Gestaltung

29

2.

Die Spaltung als öffentlich-rechtliche Zwangsmaßnahme

29

a)

Die Entflechtung durch die Siegermächte zu Beginn der 50er Jahre

30

b)

Die Entflechtung zwecks Restitution durch die Vermögensämter (§ 6b VermG)

31

c)

Die Entflechtung als lückenschließendes Instrument des Kartellrechts

33

IV. Die Spaltung als eigenständige Strukturmaßnahme

34

V.

35

Abgrenzung zur Spaltgesellschaft

Problemstellung

37

I.

Minderheitenschutz

37

II.

Gläubigerschutz

38

III. Arbeitnehmerschutz

40

IV. Spaltungen vor dem Inkraittreten des SpTrUG

41

Vorgehensweise

41 Zweites Kapitel Das Verfahren der Spaltung

A.

Die Spaltung gemäß SpTrUG I.

43 43

Der Anwendungsbereich des SpTrUG (§ 1 SpTrUG)

43

1.

Spaltungsfähige Rechtsträger

43

2.

Zulässige Spaltungsarten

44

8

Inhaltsverzeichnis 3. II.

Übertragung von Anteilen vor Wirksamkeit der Spaltung

46

Ablauf des Spaltungsverfahrens gemäß §§ 2 bis 9 SpTrUG

47

1.

Aufstellung eines Spaltungsplans (§ 2 SpTrUG)

47

a)

Der Spaltungsplan

47

b)

Bekanntmachung der Einreichung des Spaltungsplans zum

c)

Notwendiger Inhalt des Spaltungsplans (Nr. 1-8)

50

d)

Aufteilung der übergehenden Gegenstände (Nr. 9)

55

aa) Bestimmtheit der Gegenstände

55

Handelsregister (§ 2 Abs. 3 SpTrUG)

2.

3. 4.

bb) Übertragung öffentlicher Genehmigungen

58

cc) Freie Vermögensaufteilung.

60

e)

Aufteilung der Betriebe und Betriebsteile sowie der Arbeitsverhältnisse (Nr. 10)

61

f)

Änderungen des Spaltungsplans nach Einreichung zum Handelsregister

62

Durchführung der Neugründungen (§ 3 SpTrUG)

63

a)

Anwendung des Gründungsrechts

63

b)

Gründer der neuen Gesellschaften

63

c)

Ausweitung der Gründerhaftung

63

Besonderheiten bei der Aufspaltung von Aktiengesellschaften zur Gründung von Aktiengesellschaften, §§ 4 bis 6 SpTrUG

65

Der Spaltungsbeschluß (§ 7 SpTrUG)

67

a)

b) 5.

49

Die Beschlußfassung (§ 7 Abs. 1 SpTrUG)

67

aa) Initiativrecht zur Durchführung einer Spaltung

67

bb) Das Initiativrecht des Betriebsrats (§ 14 SpTrUG)

68

cc) Pflicht zur Übertragung der Anteile aus Spaltung an die Treuhandanstalt (§ 14 Satz 1 SpTrUG) Veränderungen des Vermögens zwischen Aufstellung des Spaltungsplans und Beschlußfassung (§ 7 Abs. 2)

Das Registerverfahren (§§ 8-9 SpTrUG)

70 71 71

a)

Reihenfolge der Eintragungen

71

b)

Die Reihenfolge der Anmeldungen im einzelnen

72

aa) Der Hinweis auf die bevorstehende Spaltung gemäß § 8 Abs. 1 SpTrUG bb) Die Anmeldung der Eintragung der neuen Gesellschaften 6.

c) Registerakten Erklärung des Vertretungsorgans zu den Vermögensverhältnissen der übertragenden Gesellschaft (§ 9 Abs. 3 SpTrUG)

75

a)

Bildung des Eigenkapitals der neuen Gesellschaften bei Abspaltung

76

b)

Kapitalherabsetzung

78

III. Die Rechtsfolgen der Eintragung der Spaltung (§ 10 SpTrUG) 1.

72 73 74

80

Die Rechtsfolgen im Normalfall

80

a)

80

Vermögensübergang

b)

Erlöschen ohne Abwicklung

82

c)

Entstehung neuer Gesellschaften

83

Inhaltsverzeichnis d) 2.

Gewährung von Anteilen

83

Die Rechtsfolgen bei fehlerhafter Spaltung

84

a)

Das Problem der fehlerhaften Spaltung

84

b)

Die Regelung des § 352a AktG und Übertragung ihrer Grundsätze auf die Spaltung

85

3.

Zuordnung von "vergessenen" Vermögensgegenständen

87

4.

Zwischenzeitliche Veränderungen im Vermögensbestand

88

IV. Steuerrechtliche Aspekte der Spaltung

91

Die Spaltung gemäß Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts... 93 I.

Einleitung

II.

Der Anwendungsbereich der Spaltung gemäß Referentenentwurf

93 94

1.

Zulässige Spaltungsarten

94

2.

Spaltungsfahige Rechtsträger

95

III. Der Ablauf des Spaltungsverfahrens 1.

Ein Überblick

2.

Zur Frage der Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses

96

bei Ausgliederung 3.

98

Die Spaltung zur Aufnahme a)

96

100

Der Spaltungs- und Übernahmevertrag

100

aa) Die Vermögensaufteilung (RE § 126 Abs. 1 Nr. 9)

101

bb) Aufteilung der Anteile und Mitgliedschaften (RE § 126 Abs. 1 Nr. 10) b) c)

d)

104

Vorbereitung und Durchführung des Spaltungsbeschlusses

105

aa) Vorbereitung des Spaltungsbeschlusses

105

bb) Der Spaltungsbeschluß

106

Die Registeranmeldung

108

aa) Einzureichende Unterlagen

108

bb) Abzugebende Erklärungen

108

cc) Herabsetzung oder Erhöhung des Kapitals

110

e)

Die Registereintragung

111

f)

Weitere von Amts wegen durchzuführende Maßnahmen und der Verbleib der Akten

4.

102

Der Spaltungsbericht und die Spaltungsprüfung

Die Spaltung zur Neugründung (RE §§ 133 bis 136)

IV. Die Rechtsfolgen der Eintragung der Spaltung (RE § 131 )

112 112 113

Drittes Kapitel Der Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

115

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Gläubiger und Schutzmöglichkeiten

115

I.

Das Schutzproblem

115

II.

Auswirkungen der Spaltung auf das Risiko der Gläubiger

116

1.

116

Veränderung des wirtschaftlichen Risikos der Gläubiger

Inhaltsverzeichnis

10

B.

2.

Schutzbedürftigkeit unterschiedlicher Gläubigergruppen

117

3.

Mechanismen zum Schutze der Gläubiger

118

Gesetzliche Umsetzung des Gläubigerschutzes

120

I.

120

II.

Der Gläubigerschutz gemäß der Sechsten EG-Richtlinie 1.

Schutzmechanismen gemäß der Sechsten EG-Richtlinie

121

2.

Bewertung der Regelungsalternativen

121

Der Gläubigerschutz gemäß dem SpTrUG

123

1.

123

2.

Die Regelungen gemäß § 11 Abs. 1 und § 10 Abs. 3 SpTrUG Die gesamtschuldnerische Haftung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG)

124

a)

Von der gesamtschuldnerischen Haftung betroffene Verbindlichkeiten

124

b)

Die Haftungsbeschränkung

124

c)

Motive der Haftungsbeschränkung

125

d)

Inhalt der Haftungsbeschränkung

126

e)

Praktikabilität der Haftungsbeschränkung

128

f)

Die Beweislast

128

g)

Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis der Gesellschaften

129

h)

Wirkung der Haftungsbeschränkung

132

i)

Bilanzrechtliche Probleme der gesamtschuldnerischen Haftung

133

aa) Ausweis der gesamtschuldnerischen Haftung unter der Bilanz oder im Anhang bb) Passivierung der gesamtschuldnerischen Haftung im Zeitpunkt

133

der Inanspruchnahme 3.

135

Die Sicherheitsleistung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG

135

a)

135

b)

Das Instrument der Sicherheitsleistung Probleme im Zusammenhang mit der Besicherung der Gläubigerforderungen

Der Verwässerungsschutz gemäß § 11 Abs. 2 SpTrUG

5.

Würdigung der Regelung gemäß SpTrUG

140

III. Der Gläubigerschutz gemäß Referentenentwurf

141

1.

C.

137

4.

Die Gläubigerschutzvorschrift des RE § 132 Abs. 1

141

a)

Die Haftungsvorschriften des Referentenentwurfs

141

b)

Unzureichender Schutz von Gläubigem nicht falliger Verbindlichkeiten

142

c)

Schutz vor Übersicherung

143

2.

Verwässerungsschutz

144

3.

Veijährung

144

IV. Weitere Haftungsvorschriften

145

Zusammenfassung

147 Viertes

Kapitel

Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung A.

138

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer und Schutzmöglichkeiten I. Die Interessen der Arbeitnehmer

153 153 153

Inhaltsverzeichnis 1.

Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmerinteressen bei der Spaltung

2.

Beeinträchtigung der Arbeitnehmerinteressen bei der Übertragung auf einen neuen Rechtsträger

II.

153 154

a)

Auswirkungen auf die Gläubigerstellung

154

b)

Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis

154

c)

Auswirkungen auf andere für die Arbeitnehmer günstige Rechtspositionen

156

Mögliche Schutzmechanismen aus Sicht der Arbeitnehmer

157

1.

Wahrung des Status quo

157

2.

Widerspruchsrecht

159

a)

Eignung des Widerspruchsrechts als Schutzmechanismus

159

b)

Vereinbarkeit des Widerspruchsrechts mit der Spaltung

160

aa) Individualrechtliche Ausübung des Widerspruchsrechts

160

bb) Kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts

161

cc) Das Widerspruchsrecht als Mittel zum Schutze vor mißbräuchlichen Spaltungen c)

B.

162

Spezifische Probleme des Widerspruchsrechts bei der Aufspaltung

163

3. 4.

Betrachtung aller an der Spaltung beteiligten Unternehmen als Einheit Ertragsteuerliche Privilegierung der Spaltung nur bei Wahrung der organschaftlichen Mitbestimmung

164 166

5.

Übergangsmandat des Betriebsrats

167

Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

168

I.

Der Arbeitnehmerschutz gemäß EG-Recht

168

II.

1.

Regelungsinhalt der Arbeitnehmerrichtlinie (77/187/EWG)

168

2.

Geltung der Richtlinie 77/187/EWG (Arbeitnehmerrichtlinie)

169

3.

Erhaltung der organschaftlichen Mitbestimmung

170

Der Arbeitnehmerschutz gemäß SpTrUG und Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts

171

1.

Gesetzlicher Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB

171

Konsequenzen der Geltung des § 613a BGB

174

2.

a)

3.

4.

Vorrang des gesetzlichen Übergangs gegenüber Zuweisungen des Spaltungsplans

174

b)

Verkürzter Gläubigerschutz der Arbeitnehmer

175

c)

Fortgeltung kollektiver Vereinbarungen

177

d) Widerspruchsrecht Geltung des § 613a BGB bei der Teilung gemäß Landwirtschaftsanpassungsgesetz und der Entflechtung gemäß Vermögensgesetz

178 178

a)

Geltung des § 613a BGB

178

b)

Widerspruchsrecht bei der Entflechtung gemäß § 6b VermG

179

Unterrichtungspflichten des Unternehmens und Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer

180

a)

Unterrichtungspflichten gemäß BetrVG

181

b)

Unterrichtungspflicht gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG

183

aa) Bestimmung des zuständigen Betriebsrats

183

bb) Mißachtung der Unterrichtungspflicht gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG

185

12

Inhaltsverzeichnis 5.

Das Übergangsmandat des Betriebsrats bei der Betriebsaufspaltung (§ 13 SpTrUG, RE § 332) a)

C.

185

Das Übergangsmandat

186

aa) Der Regelungsgegenstand der § 13 SpTrUG, RE § 332

186

bb) Bedeutung des Regelungsinhalts des § 13 SpTrUG

188

b)

Zeitliche Begrenzung des Übergangsmandats

188

c)

Kompetenzbereich des Übergangsmandats

189

aa) Grundsatz der umfassenden Vertretungsbefugnis

189

bb) Beschränkung der Vertretungsbefugnis aus Wettbewerbsgründen

189

Zusammenfassung

191 Fünftes Kapitel

Spaltungen von Treuhandunternehmen vor dem Inkrafttreten des SpTrUG A.

Die Problematik der fehlerhaften Spaltung

195

I.

Die faktische Spaltung vor Inkrafttreten des SpTrUG

195

II.

Die Unwirksamkeit der Spaltungen gemäß UmwVO und TreuhG

196

1.

Fehlen einer Rechtsgrundlage zur Spaltung

196

2.

Intentionen des Gesetzgebers

198

III. Die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit der Spaltung

B.

200

1.

Die vermeintliche Spaltung gemäß Umwandlungsverordnung

200

2.

Die vermeintliche Spaltung gemäß Treuhandgesetz

201

Bestandsschutz für eingetragene Spaltungen

201

I.

Fehlender Bestandsschutz trotz Eintragung

201

II.

Die Heilungswirkung des § 12 SpTrUG

205

1.

Der Heilungstatbestand des § 12 SpTrUG

205

2.

Gesellschaftsrechtliche Implikationen des § 12 SpTrUG

205

a)

Bestandsschützende Wirkung des § 12 SpTrUG

205

b)

Begrenzung des Bestandsschutzes auf eingetragene Spaltungen

206

3. C.

195

Rückabwicklung bei fehlender Eintragung

207

Vermögensübergang gemäß § 12 SpTrUG

208

I.

Betroffene Spaltungsvorgänge

208

II.

Zuordnung der Vermögensgegenstände

209

1. 2.

209

Zuordnung der übergehenden Gegenstände Zuordnung der Gegenstände bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der übertragenden Gesellschaft

III. Haftung fur Verbindlichkeiten des übertragenden Unternehmens D. Zusammenfassung

210 211 212

Sechstes Kapitel Zusammenfassung der Ergebnisse

215

Literaturverzeichnis

219

Erstes Kapitel

Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung A. Das Institut der Spaltung eine gesellschaftsrechtliche Herausforderung Durch das am 12.4.1991 in Kraft getretene Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG) 1 und die bevorstehende Umsetzung der Sechsten EG-Richtlinie 2 durch entsprechende Regelungen über die Spaltung von Unternehmen im Rahmen des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts 3, kommt der Unternehmensspaltung besondere aktuelle Bedeutung zu. Mit dem Begriff der Unternehmensspaltung wird ein Vorgang bezeichnet, bei dem Wirtschaftsgüter, Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, eines Unternehmens auf mehrere hierzu neu gegründete oder bereits bestehende Unternehmen unter Vermeidung einer Liquidation verteilt werden. Hierbei kann entweder das gesamte Unternehmensvermögen aufgeteilt oder nur ein Teil des Unternehmensvermögens aus dem bisherigen Rechtsträger herausgelöst werden. Rechtsdogmatisch gehört die Spaltung wie die Verschmelzung, die Vermögensübertragung und der Formwechsel zur Umwandlung im engeren Sinne. Zur Umwandlung im weiteren Sinne gehören die Maßnahmen der Konzernbildung. Zur Umwandlung im engeren Sinne existiert zur Zeit noch keine eigenständige und abgeschlossene rechtliche Regelung. Vielmehr ist das Umwandlungsrecht bisher in verschiedenen Gesetzen verstreut geregelt. Die wichtigsten Vorschriften finden sich im Handelsgesetzbuch, im Umwandlungsgesetz,

1

BGBl. 19911, Seite 854 ff.

2

Spaltungsrichtlinie vom 17.12.1982 (82/891/EWG), abgedruckt bei Lutter, Europäisches Untemehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 249. 3 Am 1. Januar 1995 tritt das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts in Kraft. Von wenigen Änderungen insbesondere in der Regelung des Gläubigerschutzes abgesehen, entspricht das Gesetz dem am 4. Februar 1992 vorgelegten Referentenentwurf (Bundesminister der Justiz - III A 1 3501/1 -). Die vorliegende Untersuchung geht von den Regeln des Referentenentwurfs aus. Abweichungen des Gesetzes sind gekennzeichnet und soweit erforderlich besprochen.

14

1. Kapitel: Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

im Kapitalerhöhungsgesetz, im GmbH-Gesetz, im Aktiengesetz und im Umwandlungsteuergesetz. Anders als bei den anderen Instrumenten der Umwandlung im engeren Sinne gab es bisher kein gesetzlich geregeltes Verfahren zur Durchführung der Spaltung. Das hinderte die Rechtspraxis jedoch nicht daran, Unternehmensspaltungen tatsächlich durchzuführen. 4 Das sich hierbei herausgebildete Verfahren der Realteilung entspringt dem Steuerrecht der Personengesellschaflen und hat zumeist die Trennung des Unternehmensvermögens in Besitz- und Betriebsgesellschaften zum Ziel. Die Realteilung von Personengesellschaften erfolgt rechtstechnisch durch eine andere Form der Auseinandersetzung. Grundsätzlich erfolgt die Auseinandersetzung durch Liquidation des Gesellschaftsvermögens (§§ 145 ff. HGB). Das Handelsgesetzbuch sieht daneben aber auch die Möglichkeit der Teilung in Natur vor (§§ 731, 752 BGB). Die Gesellschafter erhalten hiernach zum Ausgleich ihrer Ansprüche aus der Auflösung der Gesellschaft Vermögensgegenstände. Bei der Realteilung werden den Gesellschaftern Vermögenseinheiten oder Teilbetriebe übertragen. Dies ist ohne Aufdeckung stiller Reserven möglich, wenn die Fortsetzung des unternehmerischen Engagements erfolgt. 5 Bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften geht es um die Verteilung des Vermögens auf andere Gesellschaften und die Beteiligung der Gesellschafter oder Aktionäre an diesen Gesellschaften. Hierzu haben sich zwei Modelle herausgebildet, das Aufspaltungs- und das Abspaltungsmodell.6 Das Aufspaltungsmodell läßt sich gedanklich in zwei Schritte zerlegen. Zunächst bringt die zu spaltende Kapitalgesellschaft ihr gesamtes Vermögen gegen Gewährung von Anteilen in mindestens zwei Nachfolgegesellschaften ein. Hierbei sollen die jeweils auf eine Nachfolgegesellschaft entfallenden Vermögensteile möglichst einem Teilbetrieb der übertragenden Gesellschaft entsprechen. Anschließend wird die übertragende Gesellschaft liquidiert und ihr Vermögen, das ausschließlich aus ihren Anteilen an den Nachfolgegesellschaften besteht, an die Gesellschafter ausgekehrt. Auch das Abspaltungsmodell läßt sich gedanklich in zwei Schritte zerlegen. Zunächst wird gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen ein Teil des Vermögens der zu spaltenden Kapitalgesellschaft auf eine oder mehrere Nach-

4 So beispielsweise bei der Löwenbräu AG (vgl. im einzelnen Lutter, Zur Vorbereitung und Durchführung von Grundlagenbeschlüssen in Aktiengesellschaften, in: Festschrift fur Fleck, 1988, Seite 169 (170 f.)), bei der Vaila AG (vgl. F.A.Z. vom 15.6.1976 und 22.6.1977; vgl. auch Teichmann, AG 1980, 85 (86 Fn. 8)), und erst unlängst auch bei der Voith GmbH (vgl. im einzelnen F. A.Z. vom 11.4.1992 Seite 17). Im Gespräch war die Spaltung auch bei der Feldmühle-Nobel AG (vgl. F.A.Z. vom 17.7.1991, Seite 14; vom 7.8.1991, Seite 14). 5 Vgl. Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, Band 3, Rn. 8413; KnobbeKeuk, Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, 8. Aufl., 1991, § 22 V (Seite 764 f.). 6 Vgl. z. B. Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, Band 3, Rn. 6552 fif.; Herzig, Die Realteilung von Kapitalgesellschaften im Ertragsteuerrecht, DB 1986, 1401 (1402).

Α. Das Institut der Spaltung - eine gesellschaftsrechtliche Herausforderung

15

folgegesellschaften übertragen. Anschließend werden die im Ausgleich von den begünstigten Gesellschaften erhaltenen Gesellschaftsanteile an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft übertragen. Hierbei ist zu unterscheiden, ob es sich bei der übertragenden Gesellschaft um eine GmbH oder um eine Aktiengesellschaft handelt. Bei einer GmbH ist ein Anteilstausch möglich. Danach übertragen die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Teile ihrer Beteiligung an ihre Gesellschaft und erhalten hierfür den auf ihren Anteil entfallenden Anteil an der oder den begünstigten Gesellschaften. Die auf diesem Wege erhaltenen Anteile an sich selbst zieht die GmbH anschließend ein. 7 Anteile an der oder den begünstigten Gesellschaften auf diesem Wege auf die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu übertragen, ist bei der Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht möglich. Gemäß §§ 71 ff. AktG ist es den Aktiengesellschaften nur in ganz begrenztem Umfang erlaubt, eigene Anteile zu erwerben. Hier erfolgt die Übertragung der Anteile an den Nachfolgegesellschaften über eine Kapitalherabsetzung der übertragenden Gesellschaft. Zum Ausgleich der hieraus folgenden Ansprüche der Gesellschafter erhalten diese entsprechende Anteile an der oder den Nachfolgegesellschaften. 8 Obwohl auf diese Weise Wege gefunden wurden, die Unternehmensspaltung ertragsteuerlich, jedenfalls soweit Personengesellschaften betroffen sind, neutral zu gestalten,9 wird die Spaltung materiellrechtlich besonders dadurch erschwert, daß anders als bei der Verschmelzung und der übertragenden Umwandlung die Vermögensteile nicht im Ganzen, sondern im Wege der Einzelrechtsnachfolge zu übertragen sind. Bewegliche Gegenstände sind daher gemäß §§ 929 ff. BGB zu übertragen, Forderungen gemäß § 398 BGB abzutreten und Grundstücke gemäß § 873 BGB aufzulassen und im Grund-

7 Vgl. speziell zur Spaltung einer GmbH Mayen Zivilrechtliche Möglichkeiten und Haftungsrisiken bei der ertragsteuerlich neutralen Spaltung einer GmbHG, GmbHR 1992, 129. 8 Zu diesen Grundmodellen gibt es noch eine Reihe von Varianten. Von der Darstellung wird hier jedoch abgesehen. Das Prinzip wird durch die Grundmodelle verdeutlicht. Vgl. Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, Band 3., Rn. 6552. 9 Ständige Rechtsprechung seit BFH-Uiteil vom 6.5.1952 I 17/52 U, BStBl. III 1952, 183 = DB 1952,614; vgl. dazu BFH-Urteil vom 21.12.19771R 247/74, BStBl. I I 1978, 305 = DB 1978, 1012. In Absprache mit den Finanzbehörden, war auch bisher schon in Einzelfallen die Spaltung von Kapitalgesellschaften ohne Aufdeckung stiller Reserven möglich (vgl. WPg 1991, 359). Gemäß dem Schreiben des Bundesministers für Finanzen vom 9.1.1992 (vgl. GmbHR 1992, 123) soll es nunmehr auch grundsätzlich möglich sein, Spaltungen von Kapitalgesellschaften ertragsteuerlich neutral durchzufuhren. Vgl. Wochinger, Realteilung (Spaltung) von Kapitalgesellschaften, DB 1992, 163; Mayer, Zivilrechtliche Möglichkeiten und Haftungsrisiken bei der ertragssteuerlich neutralen Spaltung einer GmbH, GmbHR, 129; Hörger/Gronau, Spaltung von Kapitalgesellschaften - Anmerkungen zum BMF - Schreiben vom 9.1.1992, DStR 1992, 93; Blumers, Erste Erfahrungen mit dem Spaltungserlaß, DB 1992, 1317; Krebs, Ertragsteuerliche Behandlung der Spaltung von Kapitalgesellschaften, BB 1992, 184; Zur Wiesche, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, Finanzrundschau, 1992, 396.

16

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

buch einzutragen. Zur Übertragung der Verbindlichkeiten bedarf es der Zustimmung der Gläubiger gemäß §§ 414 ff. BGB. Berücksichtigt man die Vielfalt der möglichen Motive der Spaltung, z. B . 1 0 -

die Schaffung kleinerer, am Markt selbständig auftretender Einheiten, als eigenständige Tochterunternehmen, als Kooperationspartner zur Bildung von Gemeinschaftsunternehmen oder als Vorstufe für eine Teilfusion mit anderen Unternehmen,

-

die Vorbereitung der Veräußerung von Unternehmensteilen, vor allem in Sanierungsfallen oder bei Änderung des Leistungsprogramms eines Unternehmens,

-

die Isolierung von Haftungsrisiken, insbesondere von Risiken bei der Entwicklung neuer Produkte,

-

die Betriebsaufspaltungen,

-

die Auseinandersetzungen unter Mitinhabern wie Aktionärsgruppen oder Familienstämmen,

-

die Vorwegnahme oder Vorbereitung von Erbauseinandersetzungen,

-

die Einpassung von Teilen einer Konzernuntergesellschaft oder eines Teilkonzerns in die Spartenorganisation der Konzernobergesellschaft,

-

die Rückgängigmachung fehlerhafter, erfolgloser oder gemäß § 24 Abs. 2,6 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung untersagter Verschmelzungen,

so wird deutlich, welch großes Bedürfnis für das Instrument der Spaltung besteht, und welche praktische Relevanz dem Instrument der Spaltung zukommen könnte. Dies setzt allerdings voraus, daß das Verfahren materiellrechtlich vereinfacht und steuerrechtlich, wie die anderen Instrumente der Umwandlung auch, nicht diskriminiert w i r d , 1 1 so daß der Vorgang steuerlich neutral durchgeführt werden kann. Dem Bedürfnis nach einem Institut der Unternehmensspaltung folgend, hat der Rat der Europäischen Gemeinschaften im Jahre 1982 basierend auf der

10

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 12 ff; Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, Seite 11 ff; Herzig, Die Realteilung von Kapitalgesellschaften im Ertragsteuerrecht, DB 1986, 1401; Kottmann die Spaltung einer Aktiengesellschaft, 1986, Seite 6 ff ; Küblböck, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1989, Seite 1 ff 11 Hierzu ist u. a. notwendig, daß bei der Vermögensübertragung stille Reserven nicht aufgedeckt werden müssen und damit eine erhebliche ertragsteuerliche Belastung im Zeitpunkt der Spaltung vermieden werden kann.

Α. Das Institut der Spaltung - eine gesellschaftsrechtliche Herausforderung

17

französischen Regelung 12 die Sechste EG-Richtlinie ("Spaltungsrichtlinie") erlassen. 13 Im Gegensatz zu Deutschland hat Frankreich bereits im Jahre 1966 und Spanien im Jahre 1980 die Spaltung gesetzlich geregelt. 14 Italien hat die Spaltung per Dekret Nr. 22 vom 16.1.1991 einer gesetzlichen Regelung zugeführt. 15 In Großbritannien wurde bereits in den frühen achtziger Jahren der Nutzen erkannt, der in der Zerlegung von Unternehmenskonglomeraten in rechtlich selbständige Einheiten bestehen kann. 1 6 Auch hier fehlt es jedoch an der gesellschaftsrechtlichen Regelung des Instituts der Spaltung, dafür enthält aber das Steuerrecht Erleichterungen für Vorgänge, die als Entflechtung ("demergers") bezeichnet werden. 17 Das US-amerikanische Recht kennt kein mit der französischen "scissio" vergleichbares Institut der Spaltung, also ein Regelung, wonach Vermögensteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf andere Rechtsträger übertragen werden können. Die Aufteilung von sogenannten "corporations" erfolgt hier im Wege des "spin-off', "split-off' und "splitup", die von ihrem Verfahren durchaus Ähnlichkeit zur Realteilung oder "Spaltung" nach bisher gültigem deutschen Recht aufweisen. 18 Die Schweiz hat die Spaltung bisher nicht geregelt. Die Auseinandersetzung mit ihr findet

12 Zurfranzösischen Regelung vgl. Micheler, Spaltung und Teileinbringung von Gesellschaften nachfranzösischem Recht, RIW 1993, 15; Bärmann, Die Unternehmensspaltung nach französischem Recht, ZVglRWiss 1982, 251; Neye, Die Ausgliederung bei Aktiengesellschaften nach französischem Gesellschaftsrecht, DB 1982, 365. 13

Sechste EG-Richtlinie vom 17.12.1982 (82/891/EWG), abgedruckt bei Lutter, Europäisches Untemehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 249. Zur Entwicklungsgeschichte der Spaltungsrichtlinie vgl. Wollensak, Realteilung einer Aktiengesellschaft, Tübingen 1984, Seite 77. 14

Zur "scission" desfranzösischen Rechts vgl. Art. 371 ff. des Loi Nr. 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales in Journal Officiel [Spezialausgabe vom 1.3.1969]; Micheler, Spaltung und Teileinbringung von Gesellschaften nachfranzösischem Recht, RIW 1993, 15; Bärmann, Die Unternehmensspaltung nachfranzösischem Recht, ZVglRWiss 1982, 251; Neye, Die Ausgliederung bei Aktiengesellschaften nachfranzösischem Gesellschaftsrecht, DB 1982, 365; Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, nach § 28 UmwStG F Rn. 49 ff.; Duden/Schilling, Die Spaltung von Gesellschaften, AG 1974, 202 (204); Teichmann, Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als gesetzgeberische Aufgabe, AG 1980, 85. Zur Spaltung nach spanischem Recht vgl. Gesetz 76/80 (Artikel 15) vom 26.12.1980, vgl. Frühbeck, RIW/AWD 1981, 245; Frühbeck, Vergleichender Überblick über das Recht der Kapitalgesellschaften in Spanien, DStR 1992, 2106. 15 Vgl. Marchetti, ZGR 1992, 545. 16

Die neuere italienische Gesetzgebung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts,

Vgl. den Überblick bei Rudolph, Zellteilung der Konzerne, F. A. Z. vom 21.10.1992.

17

Vgl. im einzelnen Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, nach § 28 UmwStG GB Rn. 148 ff.; Duden/Schilling, Die Spaltung von Gesellschaften, AG 1974, 202 (209). 18 Vgl. Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, Band 5, nach § 28 UmwStG U Rn. 131 ff ; Duden/Schilling, Die Spaltung von Gesellschaften, AG 1974,202 (207).

2 Heiss

18

1. Kapitel: Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

bisher nur im Schrifttum statt. 19 In Österreich ist ein Gesetzentwurf in Vorbereitung. Schwierigkeiten bestehen in der Regelung des Gläubigerschutzes. 20 Gegenstand der Sechsten EG-Richtlinie ist die Regelung der Aufspaltung und der Abspaltung von Aktiengesellschaften. 21 Die Spaltungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten zwar nicht, die Spaltung als neue Rechtsfigur einzuführen. Soweit Mitgliedsstaaten eine entsprechende Regelung aber haben oder einführen, muß dieses Recht materiell den Regeln der Richtlinie entsprechen. 2 2 Basierend auf der Sechsten EG-Richtlinie, sah der Diskussionsentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsrechts ("Diskussionsentwurf 1) aus dem Jahre 1988 die Einführung von Regelungen zur Unternehmensspaltung in nationales Recht vor. Hierbei stellten die Vorschriften über die Spaltung aber nur einen Teil der gesamten Regelung dar. Der Diskussionsentwurf vereinigt erstmals sämtliche Regelungen zur Umwandlung im engeren Sinne, also die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und den Formwechsel für alle Unternehmensformen in einem Gesetz. Für die Spaltung sind hiernach drei Grundtypen vorgesehen, die Aufspaltung, die Abspaltung und die Ausgliederung. Die Vermögensteile können hierbei entweder auf bereits bestehende Rechtsträger (sogenannte Spaltung zur Aufnahme) oder auf Rechtsträger, die erst durch die Spaltung neu gegründet werden (sogenannte Spaltung zur Neugründung), übertragen werden. Bei der Aufspaltung teilt ein übertragender Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung sein gesamtes Vermögen auf und überträgt es im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf mindestens zwei andere, bereits bestehende oder neu durch die Spaltung gegründete Rechtsträger, und zwar gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber oder Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers. Bei der Abspaltung überträgt der übertragende Rechtsträger nur einen Teil seines Vermögens auf einen oder mehrere, bereits bestehende oder neue Rechtsträger, und zwar wiederum gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden oder neuen Rechtsträger an die Anteilsinhaber oder Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers. Anders als bei der Aufspaltung bleibt der übertragende Rechtsträger bestehen. Die Ausgliederung entspricht der Abspaltung mit dem Unterschied, daß die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte dem übertragenden Rechtsträger gewährt werden, und nicht dessen Anteilseignern.

19 Vgl. Bessenich, Gedanken zur Einführung der Spaltung im schweizerischen Aktienrecht, SZW/ RSDA 1992, 157. 20 Zur Situation vgl. auch Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 2. 21 Artikel 1 i.V. mit Artikel 2, Artikel 25 der Sechsten EG-Richtlinie; vgl. auch Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 3. Auf., Berlin 1991, Seite 51. 22 Vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 51, unzutreffend insoweit Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl., München 1992, § 49 Rn. 3 (Seite 530).

Α. Das Institut der Spaltung - eine gesellschaftsrechtliche Herausforderung

19

Der Diskussionsentwurf wurde durch den Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts ("Referentenentwurf", RE) vom 15.4.1992 weiterentwickelt. 23 Hierbei wird die Grundstruktur des Diskussionsentwurfs beibehalten; an einigen Punkten wurden jedoch maßgebliche Änderungen vorgenommen. Dazu zählen im Bereich der Spaltung insbesondere die Änderungen im Gläubigerschutz (RE § 132) und i m kollektiven Arbeitsrecht (RE § 332). A m 4. Februar 1994 hat die Bundesregierung ihren Gesetzentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vorgelegt. 2 4 Dieser entspricht, von wenigen Änderungen insbesondere in der Regelung des Gläubigerschutzes abgesehen, im wesentlichen dem Referentenentwurf. Während der Gesetzentwurf die Zustimmung des Bundestages erhielt, wies der Bundesrat das Gesetzesvorhaben zunächst zurück. I m Vermittlungsausschuß konnte man sich über die strittige Frage der Sicherung der Mitbestimmung im übertragenden Unternehmen in der Sitzung vom 31. August 1994 einigen. 25 Der Bundestag hat dem Änderungsvorschlag des Vermittlungsausschusses am 6. September 1994 zugestimmt. Das Gesetzesvorhaben hat am 23. September auch die Zustimmung des Bunderates erhalten und kann damit zum 1. Januar 1995 in Kraft treten. Während die Vorbereitungen für das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts und für die mit den Vorschriften der Verschmelzung, der Vermögensübertragung und des Formwechsels abgestimmten Regelungen der Unternehmensspaltung noch andauern, wurden Elemente der Unternehmensspaltung im Zusammenhang mit der Vereinigung Deutschlands bereits in Spezialgesetzen umgesetzt. Zu nennen sind die Teilung von landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften gemäß Landwirtschaftsanpassungsgesetz vom 29.6.1990 (§§ 4 bis 22 L w A n p G ) 2 6 , 2 7 die Entflechtung von Unternehmen zwecks Rückgabe früher enteigneter und in größere Unternehmensverbände (Kombinate und volkseigene Betriebe) eingegliederter Betriebe gemäß Vermögensgesetz, in der Fassung vom 22.3.1991 (§ 6b VermG) 2 8 , und die

23

Bundesanzeiger 44 Nr. 112 vom 20.6.1992. Vgl. Ganske, Umwandlung von Unternehmen, DB 1992,125 f.; Kallmeyer, Die Reform des Umwandlungsrechts, DB 1993, 367 f. 24

Vgl. BR-DRucksache 75/95.

25

Vgl. im einzelnen unten Seite 195 f.

26 Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik vom 29.6.1990 (GBl. DDR I Nr. 42, Seite 642). 27 Da sich die Teilung nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz im Verfahren und in der Wirkung nur unwesentlich von der Spaltung nach dem SpTrUG unterscheidet, soll auf die gesonderte Darstellung der Teilung insoweit verzichtet werden. Auf bestehende Unterschiede wird an passender Stelle im Rahmen der Untersuchungen zum SpTrUG hingewiesen. 28 § 6b VermG wurde durch das Gesetz zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderungen von Investitionen (PrHBG) eingeführt, BGBl. I, 1991, Seite 766.

20

1. Kapitel: Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Spaltung von Treuhandunternehmen zum Zweck der Veräußerung gemäß dem Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen vom 5.4.1991 (SpTrUG) 29 . Alle diese Regelungen erfolgten in Anlehnung an den Diskussionsentwurf und haben dementsprechend das hier entwickelte Verfahren zum Gegenstand. Betroffen von diesen Spaltungsbestimmungen sind jedoch ausschließlich Unternehmen im Wirtschaftsgebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik. Das gemeinsame Ziel der sich im Detail unterscheidenden Regelungen ist die Anpassung der Wirtschaftsstrukturen, von einem planwirtschaftlich betriebenen Volksvermögen zu einem den marktwirtschaftlichen Grundsätzen folgenden privatwirtschaftlichen System. Dieser Anpassungsprozeß wurde (bereits vor der Wiedervereinigung) im März 1990 durch die damalige Regierung Modrow 3 0 eingeleitet. 31 Die notwendige Umwandlung der volkseigenen Betriebe und Kombinate in Kapitalgesellschaften 32 wurde zunächst in der hierzu am 1. März 1990 erlassenen Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften ("Umwandlungsverordnung", U m w V O ) 3 3 geregelt. Inhaltlich war die Umwandlungsverordnung dem Recht der Umwandlung 3 4 der Bundesrepublik nachgebildet. 35 Die Umwandlung war rechtsgeschäftlich ausgestaltet und erfolgte durch eine Umwandlungserklärung des umzuwandelnden volkseigenen Betriebs oder Kombinats, wobei Übernehmerin der Anteile immer die Treuhandanstalt war (§ 4 Abs. 1 UmwVO). Wirksam wurde die Umwandlung mit der Eintragung der Kapitalgesellschaft in das bei dem staatlichen Vertragsgericht geführte Register (§ 7 UmwVO). Die Kapitalgesellschaft wurde mit der Eintragung Rechtsnachfolgerin des umgewandelten Betriebs, der mit der Eintragung ohne Abwicklung erlosch (§ 7 UmwVO).

29

BGBl. 11991, Seite 854.

30

Hans Modrow, letzter sozialistischer Ministerpräsident der Deutschen Demokratischen Republik von November 1989 bis April 1990. 31

Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Maßnahmen unter der Geltung des Rechtssystems der ehemaligen DDR vgl. Rosener [Roitzsch, Die Umwandlung von volkseigenen Betrieben in Kapitalgesellschaften, DtZ 1990, 38 (39). 32

Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften.

33

Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften (Umwandlungsverordnung) vom 1.3.1990, GBl. DDR I Nr. 14, Seite 107, abgedruckt bei: Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in der DDR, RWS-Dokumentation 1, Nr. 4.6. 34 Wobei hier mit Umwandlung die Maßnahmen der §§ 362 ff AktG und der Vorschriften des UmwG gemeint sind. 35 Vgl. Kiibler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, Festschrift fur Merz, 1992, Seite 333 (335); Ganske, Spaltung von Treuhandunternehmen, DB 1991,791 (797 Fn. 96).

Α. Das Institut der Spaltung - eine gesellschaftsrechtliche Herausforderung

21

Da die rechtsgeschäftlich ausgestaltete Umwandlung nach der Umwandlungsverordnung nur sehr langsam voran kam, 3 6 durch die Betriebe nur zögerlich in Anspruch genommen wurde und man vermeiden wollte, daß die volkseigenen Betriebe und Kombinate ihre Tätigkeit noch nach der Wirtschaftsunion vom 1.7.1990 in der alten Rechtsform fortführten, erfolgte die Ablösung der Umwandlungsverordnung bereits am 17.6.1990 durch das Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens ("Treuhandgesetz", TreuhG) 37 . Dieses sah für die zum 1.7.1990 noch nicht (rechtsgeschäftlich nach der Umwandlungsverordnung) umgewandelten Wirtschaftseinheiten die Umwandlung zu Kapitalgesellschaften kraft Gesetzes vor (§ 11 Abs. 2 TreuhG). 38 Gemäß § 11 Abs. 1 und 2 TreuhG wurden zum

36 Zu den Gründen vgl. auch Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 4 (Seite 4 f.), der nicht nur auf das schwerfällige Verfahren nach der Umwandlungsverordnung hinweist, sondern auch darauf, daß és Anzeichen dafür gebe, daß die ursprünglichen Mitarbeiter der Treuhandanstalt eher an einer Camouflierung und Konservierung der alten sozialistischen Wirtschaftsstrukturen als an ihrer ernstlichen Umwandlung interessiert waren. In diesem Sinne auch bereits Rosener/Roitzsch, a.a.O., Seite 39. 37 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) vom 17.6.1990 (GBl. DDR Nr. 33, Seite 300), abgedruckt bei: Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in der DDR, RWS-Dokumentation 1, Nr. 4.12. Das Treuhandgesetz hat die Umwandlungsverordnung nicht eigentlich aufgehoben. § 9 UmwVO wurde durch § 12 Nr. 9 der Verordnung vom 28.6.1990 GBl. DDR I, Seite 509 bereits wieder aufgehoben.Die Umwandlungsverordnung wurde als solche mit Ministerbeschluß vom 7.8.1990 aufgehoben (Mayer, DB 1991, 1609 (1615 Fn. 45)). Da dieser Beschluß aber niemals bekannt gemacht wurde, reichte die Geltung der Umwandlungsverordnung formell bis zum Wirksamwerden des Einigungsvertrages am 3.10.1990 und behält ihre Bedeutung weiter für die Unternehmen, die auf ihrer Grundlage bis zum 1.7.1990 umgewandelt worden sind. Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 5 (Seite 781). 38 Die dogmatische Einordnung dieses Vorgangs ist umstritten. Der Begründung zum Gesetzentwurf läßt sich entnehmen, daß der Gesetzgeber von einer formwechselnden Umwandlung ausgeht, vgl. BT-Drucks. 12/105, Seite 7. So auch Teile der Literatur vgl. Ganske, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (796); ders. Umwandlung von Unternehmen, DB 1992, 125 (126 Fn. 24); Timm, Die Sanierung der sogenannten "Treuhanduntemehmen" zwischen Marktkonformität und Insolvenzrecht, ZIP 1991, 413 (417); Busche, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, München 1992, 200 Β § 11 Treuhandgesetz Rn. 4 ff; Hommelhoff/Habighorst, Gewerbliche Staatsbank-Kredite und ihre Behandlung nach dem DDR-Beitritt, ZIP 1992, 665 (669), jedenfalls für die Umwandlung gemäß Treuhandgesetz. Nach anderer Ansicht liegt eine übertragende (errichtende) Umwandlung vor. Vgl. Niederleithinger, Probleme der Ausdehnung des GmbH-Rechts auf die neuen Bundesländer, GmbHR 1992, 220 (223); Weimar, DtZ 1991, 182 (Fn. 3); ders. BB 1991 Beilage 13 zu Heft 15, Seite 12 (17); ders., GmbHR 1991, 507 (508 f.); Hebing/Jaletzke, BB 1990 Beilage 37 zu Heft 30, Seite 5 (8); Köstler, BB 1990 Beilage 40 zu Heft 35/36, Seite 21; Ulmer, in: HommelhofF(Hrsg.), Treuhandunternehmen im Umbruch, 1991, Seite 39 (45 f.).

Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 110 (Seite 835), hält einen Vorgang eigener Art, der sowohl Elemente der übertragenden Umwandlung wie der bloß formändernden Umwandlung enthält, für gegeben, der Parallelen mit der Umwandlung von Unternehmen von Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbänden in eine AG oder GmbH gemäß §§

22

1. Kapitel: Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

1.7.1990 kraft Gesetzes alle verbleibenden Kombinate in Aktiengesellschaften und alle volkseigenen Betriebe sowie andere Wirtschaftseinheiten in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt. 39 Gleichzeitig ging das Vermögen aus der Fondsinhaberschaft der bisherigen Wirtschaftseinheit und der in Rechtsträgerschaft befindliche Grund und Boden in das Eigentum der neu gebildeten Kapitalgesellschaft über. 40 Unter dem Fondsvermögen ist hierbei das Betriebsvermögen der ehemaligen volkseigenen Betriebe zu verstehen. Dieses stand genauso wie die von dem Betriebsvermögen getrennte Rechtsträgerschaft an Grund und Boden nicht im Eigentum der Betriebe, sondern es handelte sich um eine Art besonderes Staatseigentum,41 das den Betrieben lediglich zur Verfügung gestellt wurde und an dem diese eigentümerähnliche Rechte ausübten. 42 Inhaber der Aktien der aus den Kombinaten entstandenen Aktiengesellschaften sowie der Geschäftsanteile der Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die aus juristisch selbständigen Wirtschaftseinheiten entstanden sind, wurde die Treuhandanstalt (§ 12 Abs. 1 TreuhG). Das gleiche gilt für Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die bis zum Inkrafttreten des Treuhandgesetzes wirksame Erklärungen über den Austritt aus dem Kombinat abgegeben haben. Inhaber der Geschäftsanteile der Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die den Kombinaten vor dem 1.7.1990 unterstellt waren, wurden die aus ihnen entstandenen Aktiengesellschaften (§ 12 Abs. 2 TreuhG). Im Gegensatz zur Umwandlung gemäß Umwandlungsverordnung gingen die Anteile nicht auf die Treuhandanstalt über, sondern verblieben bei der Aktiengesellschaft, die als Holding der ehemaligen Kombinatsbetriebe fungiert.

57 und 58 UmwG aufweist; ders., Gesellschaftsrechtliche Probleme der Umwandlung der DDR-Unternehmen, in: Festschrift für Kellermann, 1991, Seite 201 (204); ders., Die Privatisierung der Wirtschaft und die Herstellung gleicher Lebensbedingungen im Bundesgebiet, in: Mittel- und Osteuropa im marktwirtschaftlichen Umbruch, Köln 1991, Seite 33, 48; ebenso fur die Umwandlung nach der Umwandlungsverordnung Rosener/Roitzsch, DtZ 1990, 38; Targan, DB 1990, 3060. 39 § 11 Abs. 1 TreuhG lautet:"...werden... Kombinatsbetriebe und andere Wirtschaftseinheiten in Kapitalgesellschaften, vorzugsweise in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt." Nach Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 102 (Seite 832), ist das Wort "vorzugsweise" so zu deuten, daß die Kombinatsbetriebe und andere Wirtschaftseinheiten Gesellschaften mit beschränkter Haftung werden, die Treuhandanstalt aber ohne weiteres statt dessen im Rahmen des nachgeholten Gründungsvorgangs die jeweilige Gesellschaft mit beschränkter Haftung "im Aufbau" in eine AG "umwandeln" kann. 40

Zu den Schwierigkeiten aus dem Übergang des Fondsvermögens auch auf den Übergang der Verbindlichkeiten zu schließen vgl. Horn, Gesellschaftsrechtliche Probleme der Umwandlung der DDR-Unternehmen, in: Festschrift für Kellermann, 1991, Seite 208 f. 41

Kommentar zum ZGB und zum EGZGB, hrsg. vom Ministerium der Justiz, Berlin (Ost) 1985 (Autorenkollektiv unter Redaktion von Göhring u. a.) § 18 Anm. 2; Pleyer, JR 1968, 361ff.; Jakobs, JZ 1967, 46fif; Westen/Schleider, Seite 301. 42

Vgl. im einzelnen hierzu Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 111 (Seite 835 f.).

Α. Das Institut der Spaltung - eine gesellschafsrechtliche Herausforderung

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Die Handelsregistereintragung erfolgte mit dem Zusatz "im Aufbau" (§§ 14, 15 TreuhG). M i t diesem Hinweis wurde sichergestellt, daß die Öffentlichkeit Kenntnis davon hatte, daß die nach dem jeweiligen Organisationsrecht verbindlichen Gründungsmaßnahmen noch nicht durchgeführt waren. Diese waren unverzüglich nach der Eintragung einzuleiten (§§ 20, 21 TreuhG), spätestens aber bis zum 30.6.1991 nachzuholen, anderenfalls war die Kapitalgesellschaft kraft Gesetzes am 1.7.1991 aufgelöst (§ 22 TreuhG) 4 3 , und wurde aus dem Handelsregister gestrichen. Eine entsprechende Regelung wurde für die Umwandlung der landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften, von denen es am 1.1.1990 ca. 4000 gab, 4 4 im Landwirtschaftsanpassungsgesetz geschaffen. Hiernach bestand zunächst die Möglichkeit zur Umwandlung durch Rechtsgeschäft in eine eingetragene Genossenschaft (§ 23 LwAnpG) 4 5 , später auch in eine Kapitaloder Personengesellschaft 46. Bis zum Ende 1991 wurden 1.642 landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften als Personen- oder Kapitalgesellschaften und 1.328 als eingetragene Genossenschaften geführt. 47 Wurden landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften bis zum 31.12.1991 nicht entsprechend umgewandelt, war zunächst ihre Umwandlung kraft Gesetzes in eingetragene Genossenschaften "im Aufbau" zum 1.1.1992 vorgesehen (§ 69 Abs. 3 LwAnpG). 4 8 Durch die Neufassung des LwAnpG vom 3.7.1991 trat hier eine Änderung ein. Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften, die

43

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß auch bei den Auflösungstatbeständen nach dem Treuhandgesetz oder DMBilG in analoger Anwendung des § 274 Abs. 1 AktG ein Fortsetzungsbeschluß fïir zulässig erachtet wird. Vgl. Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 48; May er/Vossius, Spaltung und Kapitalneufestsetzung nach dem SpTrUG und dem DMBilG, 1991, Seite 2 Anm. 3; Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 SpTrUG § 1 Rn. 18 Fn. 20. 44 Vgl. Steding, Überlegungen zur Umwandlung von Produktionsgenossenschaften, ZAP-DDR 1992, Fach 15, Seite 77; vgl. auch allgemein zur Umwandlung der landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften ders. Agrar-, Genossenschaft- und Bodenrecht in den neuen Bundesländern Reflexionen zu Vergangenheit, Übergang und Zukunft, DtZ 1991, 393; Pleyer, Die Umgestaltung des Genossenschaftsrechts im neuen Bundesgebiet, ZfgG 1992, 300 (307); Schweizer, Gesetz zur Änderung des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes und andere Gesetze, DtZ 1991, 279; Turner/Karst, Die Umwandlung Landwirtschaftlicher Produktionsgenossenschaften, DtZ 1992, 33; Jürgens, Teilung, Zusammenschluß und Umwandlung von Landwirtschafts-Produktionsgenossenschaften in der ehemaligen DDR, DtZ 1991, 12; Jeinsen, AgrarR 1991, 177; Graban, Rechts- und Steuerfragen bei der Umwandlung von Produktionsgenossenschaften des Handwerks, BB 1992, 1226; Turner, Finanzielle Aspekte bei der Wahl von GmbH oder Genossenschaft, DB 1993, 363 ff. 45

Landwirtschaftsanpassungsgesetz vom 29.6.1990, GBl. DDR I Nr. 42, Seite 642.

46

Änderungsgesetz vom 3.7.1991, BGBl. 1,1991,1410 (1418).

47

Vgl. BT-Drucks. 12/2184, Seite 6.

48 Landwirtschaftsanpassungsgesetz vom 29.6.1990, GBl. DDR I Nr. 42, Seite 642, abgedruckt bei: Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht der DDR, Köln 1990, RWS-Dokumentation 1 Nr. 4.14.

24

1. Kapitel: Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

bis zum 31.12.1991 nicht umgewandelt worden waren, wurden hiernach zum 1.1.1992 kraft Gesetzes aufgelöst. Die rechtsgeschäftliche Umwandlung in eingetragene Genossenschaften war ihnen damit aber auch nach dem 31.12.1991 nicht verwehrt (§§ 69 Abs. 3, 42 Abs. 1 LwAnpG i. V. mit § 79a GenG). 49 Die Umwandlung der Unternehmen in Kapitalgesellschaften westlicher Prägung alleine genügte in vielen Fällen aber noch nicht, für diese auch passende Käufer zu finden, so wie dies im Treuhandgesetz vom 17.6.1990 vorgesehen war (§§ 2, 8 TreuhG). Tatsächlich stellte die Größe vieler Unternehmen ein Hindernis für die Privatisierung dar. 5 0 Seit den 70er Jahren war die Bildung von Kombinaten, häufig durch Zusammenlegung von 1972 enteigneten mittelständischen Unternehmen, vorangetrieben worden. 51 Etwa 30.000 bis 45.000 Unternehmen sollen auf diese Weise zwangseingegliedert worden sein. 52 Die planwirtschaftlich zentral geleiteten volkseigenen Betriebe und Kombinate und sonstigen sozialistischen Wirtschaftseinheiten beherrschten vor der Wende 98 % der Produktion der Deutschen Demokratischen Republik. 5 3 Der Erfolg der meist planlosen Gründung von Kombinaten für gesamte Industriebranchen war die Bildung von Unternehmenskonglomeraten, die aufgrund ihrer Größe und ihrer betriebswirtschaftlich teilweise unsinnigen Zusammensetzung außerhalb eines planwirtschaftlich organisierten Systems in den meisten Fällen nicht existenzfähig sind. Das galt in gleichem Maße auch für die landwirtschaftlichen Betriebe. Vor diesem Hintergrund wurde ab Frühjahr 1990 begonnen, die ehemals sozialistischen Wirtschaftseinheiten organisatorisch umzustrukturieren und zu zerlegen. 54 Während das Landwirtschaftsanpassungsgesetz vom 29.6.1990 die

49

Vgl. Turner/Karst, 1992, 33 (35 ff).

Die Umwandlung landwirtschaftlicher Produktionsgenossenschaften, DtZ

50 Vgl. Weimar, Entflechtung von Treuhanduntemehmen, ZIP 1991, 769; Neye, in Rädler/ Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, 1991, Teil 3, Vorb. SpTrUG Rn. 4. 51

Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, in: Festschrift fur Merz, 1992, Seite 333. 52

Vgl. Kemper, F.A.Z. vom 5.6.1991, Seite 15.

53

Vgl. Horn, Gesellschaftsrechtliche Probleme der Umwandlung der DDR-Unternehmen, in: Festschrift fur Kellermann, 1991, Seite 201 (202). 54

Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 128 (Seite 843), weist allerdings darauf hin, daß die Aufspaltung nicht nur der allgemeinen und ungeduldigen Forderung nach Privatisierung und Umstrukturierung der sozialistischen Wirtschaft entsprach, sondern auch sachfremden Motiven galt. So hätten die alten Führungskräfte häufig die wirtschaftlich stärksten Betriebsteile herausgelöst und anderen Betriebsteilen die wertlosen Anlagen und zugleich die Altschuldenlast zugeschoben. Bisweilen habe darin ein wirtschaftlich vernünftiges Sanierungskonzept gesteckt Häufiger aber sei es darum gegangen, bestimmten Führungskräften

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

25

Möglichkeit zur Teilung der landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften vorsah (§§4 bis 22 LwAnpG), waren im Bereich der gewerblichen Unternehmen mit der Umwandlungsverordnung und dem Treuhandgesetz lediglich Instrumente zur Umwandlung in Kapitalgesellschaften geschaffen worden. Diese Vorschriften sahen keine Regelungen für die Spaltung dieser Unternehmen vor. Diese Lücke wurde auch nicht durch die Einführung der Entflechtung gemäß § 6b VermG mit Gesetz vom 22.3.1991 55 geschlossen. Die Entflechtung darf nämlich ausschließlich zu Restitutionszwecken und bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags erfolgen. 56 Erst durch das SpTrUG vom 5.4.1991 wurde der Treuhandanstalt ein Instrument zur Spaltung der in ihrem Besitz befindlichen Gesellschaften in die Hand gegeben. Hiernach kann sie die Gesellschaften, deren sämtliche Geschäftsanteile oder Aktien sich unmittelbar oder mittelbar in ihrer Hand befinden, spalten. Dies betrifft somit sämtliche Gesellschaften aus der Umwandlung gemäß Umwandlungsverordnung oder Treuhandgesetz. Die Spaltung kann entweder als Aufspaltung zur Neugründung unter Auflösung ohne Abwicklung der übertragenden Gesellschaft oder als Abspaltung zur Neugründung unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft erfolgen. Die Übertragung des Vermögens der Gesellschaft geschieht jeweils als Gesamtheit auf eine oder mehrere zu diesem Zwecke gegründete neue Kapitalgesellschaft(en) gegen Gewährung von Geschäftsanteilen oder Aktien der neuen Kapitalgesellschaft(en) an die Treuhandanstalt oder im Falle des mittelbaren Besitzes von Geschäftsanteilen an die Gesellschaft, in deren Hand sich die Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft beschränkter Haftung befinden (§ 1 SpTrUG).

B. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung Mit dem Begriff der Spaltung ist kein einheitlicher Vorgang bezeichnet. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Wirkungen der verschiedenen Erscheinungsformen der Spaltung kann generell zwischen horizontaler und vertikaler Spaltung unterschieden werden. Die horizontale Spaltung führt zur gleichgeordneten Anordnung der die Vermögensteile aufnehmenden Rechtsträger (Schwestergesellschaften). Bei der vertikalen Spaltung werden die abgespalte-

Posten in wirtschaftlich starken Betriebsteilen zu sichern und zugunsten persönlicher Vorteile die Sanierungsfahigkeit größerer Betriebseinheiten zu verspielen. 55 Gesetz zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen, BGBl. I 1991, Seite 766. 56

Vgl. unten, Seite 31 ff.

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1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

nen Vermögensteile auf nachgeordnete Rechtsträger (Tochtergesellschaften) übertragen. Aus der gleichrangigen Anordnung der übertragenden und aufnehmenden Gesellschaft bei der horizontalen Spaltung kann nicht zwangsläufig auf eine dekonzentrative Wirkung dieses Spaltungstyps geschlossen werden. Konzerncharakter können nicht nur Vertikal-Anordnungen haben, sondern ebenso Horizontal-Gebilde, wenn sie die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 AktG erfüllen. 57

I. Formen der horizontalen Spaltung 1. Die Aufspaltung und die Abspaltung Bei der Aufspaltung teilt der übertragende Rechtsträger sein gesamtes Vermögen unter Auflösung ohne Abwicklung auf, und überträgt im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge sämtliche Vermögensteile auf mindestens zwei andere bereits bestehende oder neu gegründete Rechtsträger. I m Gegenzug erfolgt die Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber oder Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers. Bei diesem Vorgang geht der ursprüngliche Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) unter. Bei der Abspaltung überträgt der übertragende Rechtsträger nur einen Teil seines Vermögens auf einen oder mehrere bereits bestehende oder neue Rechtsträger, und zwar wiederum gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden oder neuen Rechtsträger an die Anteilsinhaber oder Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers. Der übertragende Rechtsträger bleibt bestehen. 2. Die Spaltung zur Aufnahme und zur Neugründung Neben der Unterscheidung zwischen Aufspaltung und Abspaltung kann man die Spaltung danach unterscheiden, ob die Vermögensteile auf einen bereits bestehenden Rechtsträger übertragen werden, sogenannte Spaltung zur Aufnahme, oder ob das abgespaltene Vermögen auf neue durch die Spaltung erst gegründete Rechtsträger übertragen wird, sogenannte Spaltung zur Neubildung.

57

Vgl. Fritz, Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, Seite 10.

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

27

Bei der Spaltung zur Aufnahme handelt es sich um eine Kombination zwischen Spaltung und Verschmelzung. Ein Vermögensteil, i m Idealfall ein Betrieb oder Teilbetrieb, 58 wird vom übertragenden Rechtsträger abgespalten und auf einen bereits bestehenden Rechtsträger übertragen. Die Vermögensmassen des übertragenden Rechtsträgers und des aufnehmenden Rechtsträgers werden also miteinander verschmolzen. Die Abspaltung und die Verschmelzung erfolgt hierbei in einem Akt, und zwar durch die Eintragung der Spaltung ins Handelsregister. Bei der Spaltung zur Neugründung werden die Vermögensteile auf einen durch die Spaltung neu zu gründenden Rechtsträger, ebenfalls i m Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge, als Gesamtheit übertragen. Es handelt sich um einen Fall der Sachgründung. Die jeweils einschlägigen Vorschriften zur Gründung des Rechtsträgers sind einzuhalten. Wie bei der Spaltung zur Aufnahme erfolgt die Abspaltung des Vermögensteils und das Entstehen des neuen Rechtsträgers i n einem Akt durch Eintragung der Spaltung ins Handelsregister. Die Auf- und Abspaltung zur Aufnahme und zur Neugründung stellen die typischen Formen der Spaltung dar. Daneben gibt es Mischformen. So kann die Spaltung unter gleichzeitiger Beteiligung mehrerer übertragender Unternehmen, durch gleichzeitige Übertragung auf bestehende und neue Rechtsträger oder unter gleichzeitiger Verschmelzung mit anderen Rechtsträgern oder Vermögensteilen gespaltener Rechtsträger erfolgen.

I I . Vertikale Spaltungsarten 1. Ausgliederung und Ausgründung Unter Ausgliederung versteht man die rechtliche Verselbständigung von Unternehmen oder Unternehmensteilen durch Übertragung auf vorhandene Tochtergesellschaften oder durch Gründung neuer Tochtergesellschaften. I m zuletzt genannten Fall wird die Ausgliederung Ausgründung genannt. 59 Bei der Ausgliederung gehen ebenso wie bei der Abspaltung nur ein Teil oder Teile des Vermögens eines Unternehmens auf andere Rechtsträger über. Wie bei der Spaltung sind auch hier zum Ausgleich Anteile des übernehmenden

58

Vgl. Blumers/Kramer,

Ausgliederung und Spaltung mit Teilbetrieben, DB 1993, 852 ff.

Vgl. Kropff, in Festschrift für Gessler, Seite 112; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, Seite 103; Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 4 f. 59

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1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Unternehmens zu gewähren. Die Ausgliederung unterscheidet sich von der Aufspaltung und der Abspaltung jedoch darin, daß die im Gegenzug zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften nicht an die Anteilsinhaber oder Mitglieder des übertragenden Unternehmens zu gewähren sind, sondern an die übertragende Gesellschaft selbst. Im Gegensatz zur Spaltung wird das Vermögen der übertragenden Gesellschaft tatsächlich nicht vermindert, denn an die Stelle der übertragenen Vermögensteile treten die im Gegenzug gewährten Anteile bzw. die Mitgliedschaften. 2. Die Betriebsaufspaltung Bei der Betriebsaufspaltung wird aus einem, zumeist in Form einer Kommanditgesellschaft oder einer offenen Handelsgesellschaft geführten Unternehmen, eine Kapitalgesellschaft (häufig eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung) ausgegründet, deren Anteile entweder die bisherige Gesellschaft selbst oder ihre Gesellschafter halten. Die Personengesellschaft (Besitzgesellschaft) behält das Anlagevermögen. Das eigentliche Unternehmen wird von der Kapitalgesellschaft weiterbetrieben, welche die hierfür notwendigen Anlagen von der Besitzgesellschaft pachtet oder mietet. 60 Die Betriebsaufspaltung ähnelt also der horizontalen Spaltung darin, daß in beiden Fällen Unternehmens- bzw. Betriebsvermögen auf verschiedene Gesellschaften aufgeteilt wird. Die Betriebsaufspaltung unterscheidet sich darin von der Aufspaltung und der Abspaltung, daß bei der Betriebsaufspaltung eine in sich geschlossene Wirtschaftseinheit künstlich zerlegt wird, wobei deren einheitliche Handlungsfähigkeit aber erhalten bleibt. Bei der Betriebsaufspaltung wird eine Art "Gesellschaft sui generis" kreiert, die aus steuerrechtlicher und haftungsrechtlicher Sicht für den Unternehmer besonders günstig ist. 6 1

60 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1991, § 13 III 3 d) (Seite 328); vgl. zu anderen Gestaltungsformen der Betriebsaufspaltung Dry gala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, Seite 6 ff. 61 In diesem Sinne wird die Betriebsaufspaltung als Schöpfung der Kautelaijurisprudenz bezeichnet Vgl. Groh, BB 1984, 305; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1991, § 13 I I I 3. d) (329); Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, Seite 23 f. Vgl. allgemein zu den Problemen der Betriebsaufspaltung die Beiträge von Priester, Timm, Brandes, Knobbe-Keuk, Willemsen, Drygala, (Herausgeber Priester/Timm) RWS-Forum 5, Abschied von der Betriebsaufspaltung, 1990.

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

29

I I I . Die Spaltung als Form der privatautonomen Umwandlung eines Unternehmens und als öffentlich-rechtliches Zwangsmittel 1. Spaltung gemäß SpTrUG und Referentenentwurf durch privatautonome Gestaltung Sowohl nach der Regelung des SpTrUG wie nach der des Referentenentwurfs ist die Spaltung an die Entscheidung der Anteilseigner gebunden (§ 7 SpTrUG, RE § 125 i. V. mit § 13). Damit fügt sich die Spaltung als weiteres, auf privatautonomer Entscheidung beruhendes, Gestaltungsinstrument in das bereits bestehende Gefuge von Umwandlung und Verschmelzung ein. Zweifel an dem privatrechtlichen Charakter der Regeln des SpTrUG könnten dadurch entstehen, daß es sich bei dem Anteilsinhaber entweder unmittelbar oder mittelbar um die Treuhandanstalt handelt, 62 und diese mit der Privatisierung und Abwicklung der Unternehmen einen öffentlichen Auftrag erfüllt. 6 3 Durch die Konzeption, die auch dem SpTrUG zugrunde liegt, 6 4 daß die Anteilsinhaber durch Beschluß über die Spaltung zu entscheiden haben, 65 kommt jedoch der privatautonome Ansatz der Regelung zum Ausdruck. Es ist anerkannt, daß sich auch öffentlich-rechtliche Körperschaften privatrechtlich an Gesellschaften beteiligen können. 66 Die Entscheidung über den Spaltungsplan folgt den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen über Strukturänderungen. Dementsprechend ist die Entscheidung gemäß § 7 SpTrUG nicht als Verwaltungsakt der Treuhandanstalt zu qualifizieren, sondern als Ausübung eines privatrechtlichen Mitgliedschaftsrechts. 2. Die Spaltung als öffentlich-rechtliche

Zwangsmaßnahme

Die Spaltung ist nicht ausschließlich zur privatautonomen Gestaltung von Unternehmen denkbar. Im Zusammenhang mit der Entflechtung der deutschen Wirtschaft in der Nachkriegszeit, und auch jetzt wieder aktuell bei

62 §§ 1 Abs. 4, 12 Abs. 1 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) vom 17.6.1990, abgedruckt bei Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht der DDR, RWS-Dokumentation 1 Nr. 4.12. 63 § 1 Abs. 3 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) vom 17.6.1990, abgedruckt bei Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht der DDR, RWS-Dokumentation 1 Nr. 4.12. 64

Vgl. § 7 SpTrUG.

65

Vgl. den Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, § 125 i. V. mit § 13 Abs. 1. 66

Vgl. BGHZ 69, 334 (Veba-Gelsenberg).

30

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Rückgabe enteigneter Unternehmen gemäß § 6 VermG 6 7 durch behördliche Entflechtung derselben gemäß § 6b VermG wird sichtbar, wie die Spaltung als öffentlich-rechtliche Maßnahme eingesetzt werden kann. a) Die Entflechtung durch die Siegermächte zu Beginn der 50er Jahre Im Falle der Entflechtung durch die Siegermächte wurde kraft Gesetzes die Schwerindustrie, die Großchemie und die Großbanken durch Spaltung zwangsentflochten. 68 Die Entflechtung der einzelnen Bereiche erfolgte hierbei in unterschiedlicher Weise. I m Fall der Großchemie wurde die IG Farbenindustrie AG aufgespalten. Hierzu wurde die Aktiengesellschaft aufgelöst und alle zur IG Farben gehörenden Betriebe auf unabhängige neu gegründete Rechtsträger übertragen. 69 Die Aktionäre der IG Farben AG wurden abgefunden, indem sie ihre Aktien im Sinne einer beteiligungswahrenden Aufspaltung im Verhältnis ihrer ursprünglichen Beteiligung an der IG Farben gegen neue Aktien der Nachfolgegesellschaften eintauschen konnten. 70 Im Fall der Banken wurde im Wege der Abspaltung entflochten. Die Entflechtung erfolgte hierbei auf der Grundlage des Großbankengesetzes vom 29.3.1952. 71 Im einzelnen erfolgte die Entflechtung durch Ausgründungen, also durch Übertragung von Vermögensteilen auf neue durch Sacheinlage gegründete Gesellschaften, wobei die übertragenden Gesellschaften, anders als dies für die IG-Farben AG vorgesehen war, rechtlich fortbestanden. 72 Auch in diesem Fall wurden die Anteilseigner mit verhältniswahrenden Anteilen an den neuen Gesellschaften abgefunden.

67

Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen vom 3.10.1990 (BGBl. I I 1990, Seite 1159, abgedruckt bei Horn, RWS-Dokumentation 2 Nr. II.2.3.) in der Neufassung vom 3. August 1992, BGBl. I, Seite 1446. 68

Vgl. Gesetz der Alliierten Hohen Kommission Nr. 27 v. 16.5.1950 (AHK-AB1. S. 299 = BB 1950, 405 ff.) sowie (betr. IG-Farben AG) Gesetz Nr. 35 vom 17.8.1950 (AHK-AB1. S. 534). 69 Die neuen hierdurch gegründeten Gesellschaften waren die BASF AG, die Farbwerke Hoechst AG und die Farbenfabrik Bayer AG; vgl. Fritz, Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 130 F a 13; Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, 1987, S. 192. 70

Vgl. Fritz, Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 130.

71

BGBl. 1952 I, S. 217, das allerdings auf vorbereitenden Maßnahmen der Alliierten beruhte; vgl. Fritz, die Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 130 Fn. 15, sowie zur späteren Zusammenfuhrung im Jahre 1958 Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, 1987, S. 195 f. 72 Vgl. Himmelreich, Untemehmensspaltung durch partielle Universalsukzession, 1987, S. 193; Marsch-Barner, Das Spaltungsgesetz - Rechtsinnovation im Dienste der Privatisierung, DWiR 1991, 89 (90).

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

31

b) Die Entflechtung zwecks Restitution durch die Vermögensämter (§ 6b VermG) Gemäß § 6b VermG kann ein Unternehmen zur Erfüllung eines oder mehrerer Ansprüche auf Rückgabe nach § 6 VermG ganz oder teilweise in rechtlich selbständige Unternehmen oder Vermögensmassen entflochten werden. Die sachlich zuständigen Vermögensämter 73 können hierbei nicht selbständig tätig werden. Die Entflechtung gemäß § 6b VermG setzt vielmehr immer einen entsprechenden Antrag des Anspruchsberechtigten voraus. Liegt ein solcher vor, kann die Entflechtung durch Aufspaltung (§ 6b Abs. 1 Satz 1 1. Alt. VermG) oder Abspaltung (§ 6b Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VermG) erfolgen. Antragsberechtigt ist der Anspruchsberechtigte gemäß § 6 Abs. l a VermG 7 4 oder der Verfügungsberechtigte. 75 Eine Entflechtung ist nur zur Erfüllung eines oder mehrerer Ansprüche auf Entflechtung gemäß § 6 Abs. 5 VermG zulässig. Daher darf eine behördliche Entflechtung nur erfolgen, wenn gleichzeitig mit dem Antrag auf Entflechtung oder bereits vorher ein Antrag auf Rückgabe nach § 6 VermG gestellt wurde. 76 Dem Antrag soll ein Entflechtungsplan beigefügt werden. 77 Dieser hat im wesentlichen dem Spaltungsplan gemäß dem SpTrUG (§ 2 SpTrUG) zu entsprechen. 78 Die Einreichung eines Entflechtungsplans ist ratsam, denn grundsätzlich entscheidet die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen. 79 Legt jedoch der Verfügungsberechtigte einen

73 Die zuständige Behörde ist gemäß § 25 Satz 2 VermG, § 15 URüV (Unternehmensrückgabeverordnung) das Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen. In dem Fall, daß ein zu einer größeren Unternehmenseinheit gehördender Betriebsteil im Zuständigkeitsbereich eines anderen Landesamts liegt, ist das Landesamt am Sitz der Hauptniederlassung für die Entflechtung zuständig, auch wenn nur dieser eine Betriebsteil aus dem Gesamtunternehmen herausgelöst werden soll (Leitfaden fur die Behandlung von Anträgen auf Rückübertragung von Unternehmen gemäß § 6 sowie auf vorläufige Einweisung und Entflechtung gemäß §§ 6a, 6b des Vermögensgesetzes (Leitfaden Unternehmensrückübertragung - URüL -, 2. Aufl., 1992, Seite 99 f.; a.A. Czerwenka, Rückgabe enteigneter Unternehmen in den neuen Bundesländern, 1991, Seite 38, hiemach kann es nur auf den Sitz der jetzt bestehenden zu entflechtenden Untemehmenseinheit ankommen, weil eine Hauptniederlassung des zurückzugebenden Unternehmens, das derzeit nur Teil einer größeren Untemehmenseinheit ist, noch nicht existiere. 74 Leitfaden Untemehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite 100; ebenso Czerwenka, Rückgabe enteigneter Unternehmen in den neuen Bundesländern, 1991, Seite 38. 75

Das ist deijenige, in dessen Eigentum oder Verfügungsmacht das zusammengefaßte Unternehmen steht, in der Regel also die Treuhandanstalt. Vgl. Leitfaden Untemehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite 100. 76

Vgl. Leitfaden Untemehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite 100.

77

Vgl. Czerwenka, Rückgabe enteigneter Unternehmen in den neuen Bundesländern, 1991, Seite

78

Bezüglich der Einzelheiten vgl. Leitfaden Untemehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite

39. 100 ff. 79 Zu den hierbei zu beachtenden Gesichtspunkten vgl. Leitfaden Untemehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite 101 f.

32

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Entflechtungsplan vor, so hat die Behörde die Entflechtung antragsgemäß, also ohne eigene Zweckmäßigkeits- oder Wiitschaftlichkeitsprüfungen zu verfügen, wenn sich die Anteile oder Mitgliedschaflsrechte sämtlich in der Hand des Verfügungsberechtigten befinden und alle Berechtigten, die von der Entscheidung betroffen sind, dem Plan zugestimmt haben (§ 6b Abs. 2 Satz 1 VermG, § 30 Abs. 1 Satz 2 VermG). 8 0 Eine Entscheidung hat jedenfalls auf Antrag immer zu erfolgen ( § 3 1 Abs. 5 VermG). Wenn sich der Verfügungsberechtigte und die Berechtigten einig sind, kommt grundsätzlich auch eine Spaltung nach den Regeln des SpTrUG in Betracht. 81 Neben dem Entflechtungsplan, dessen Einreichung fakultativ ist, sind dem Antrag ein Nachweis über die Unterrichtung des zuständigen Betriebsrats (§ 6b Abs. 1 Satz 3 VermG) und, auf Verlangen der Behörde, die Schlußbilanz des zu entflechtenden Unternehmens und eine Inventarliste beizufügen. Der hierfür maßgebliche Stichtag darf nicht länger als drei Monate zurückliegen (§ 6b Abs. 3 VermG). M i t der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts gehen die in dem Bescheid bezeichneten Gegenstände entsprechend der dort vorgesehenen Aufteilung, und die Anteilsrechte auf die bezeichneten Personen über (§ 6b Abs. 7 Satz 1 und 2 VermG). 8 2 Die Behörde sorgt für die Berichtigung der durch die Entflechtung unrichtig gewordenen Registereintragungen (§ 6b Abs. 8 VermG). Die partielle Gesamtrechtsnachfolge ist hierbei an den behördlichen Entflechtungsbescheid gebunden. Eine Einigung über die Entflechtung zwischen der Verfügungsberechtigten und dem Antragsteller genügt nicht, die Wirkung der Entflechtung herbeizuführen (§ 6b Abs. 7 Satz 1). Die zuständige Behörde hat vielmehr auf Antrag gemäß § 31 Abs. 5 Satz 3 VermG immer einen entsprechenden Bescheid zu erlassen.

80 Vgl. Leitfaden Unternehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite 101. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es auf die Zustimmung der Arbeitnehmer nicht an. Aus der Regelung, daß sie von der Entflechtung zu unterrichten sind (§ 6b Abs. 1 Satz 4), könnte jedoch der Schluß gezogen werden, daß die Pflicht der Behörde zur antragsmäßigen Entflechtung entfällt, wenn Arbeitnehmerinteressen durch die Entflechtung in der beantragten Art und Weise in unangemessener Weise beeinträchtigt werden. Vgl. Czerwenka, Rückgabe enteigneter Unternehmen in den neuen Bundesländern, 1991, Seite 39. 81 82

Zum Verhältnis der Spaltung zur Entflechtung sogleich unten.

Muß für die Zwecke der Rückgabe ein neuer Rechtsträger erst errichtet werden, so sind die für die jeweilige Rechtsform maßgeblichen Gründungsvorschriften entsprechend anzuwenden. Einer Gründungsprüfung bedarf es nicht; die Prüfungsaufgaben des Registergerichts obliegen insoweit der zuständigen Behörde (§ 6b Abs. 5 VermG).

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

33

Stellt sich nachträglich heraus, daß Vermögensgegenstände oder Verbindlichkeiten nicht übertragen wurden, so sind sie von der Behörde den im Bescheid bezeichneten Personen nach denselben Grundsätzen zuzuteilen, die bei der Entflechtung angewendet worden sind, soweit sich aus der Natur der Sache keine andere Zuordnung ergibt (§ 6b Abs. 7 Satz 4 VermG). Die Entflechtung nach den Regeln des Vermögensgesetzes dient der Durchführung und Beschleunigung der Restitutionsverfahren. Zuständig zur Durchführung dieser Maßnahmen sind die Landesämter zur Regelung offener Vermögensfragen. Seinem Zweck entsprechend ist die Entflechtung nur zur Befriedigung von Restitutionsansprüchen, also auf Antrag eines Berechtigten, zulässig. Besteht zwischen dem oder den Berechtigten und dem Verfügungsberechtigten Einigkeit, muß zur Befriedigung eines Restitutionsanspruchs nicht die Entflechtung nach § 6b VermG gewählt werden. Vielmehr ist in diesem Fall auch möglich, eine Spaltung gemäß SpTrUG durchzuführen. 83 Im Gegensatz hierzu kann die Treuhandanstalt zu Zwecken der Privatisierung jedoch nicht eine Entflechtung nach den Regeln des Vermögensgesetzes durchführen. c) Die Entflechtung als lückenschließendes Instrument des Kartellrechts Die Spaltung wird auch als öffentlichrechtliche Maßnahme im Kartellrecht diskutiert. 84 Die Kontrolle marktbeherrschender Stellungen ist zum Teil lükkenhaft. Dies hat folgende Ursachen: 85 -

Zum Teil bestanden schon vor der Einführung der Zusammenschlußkontrolle marktbeherrschende Stellungen,

-

marktbeherrschende Stellungen können auch jetzt durch internes Wachstum unkontrolliert entstehen,

-

marktbeherrschende Stellungen können auch weiterhin durch Zusammenschluß entstehen, wenn sie durch - Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen oder durch - Gemeinwohlgründe zu rechtfertigen sind,

-

marktbeherrschende Unternehmen sind durch die Mißbrauchsaufsicht nur unzureichend zu kontrollieren.

83

Vgl. Leitfaden Untemehmensrückübertragung, 2. Aufl., 1992, Seite 102.

84

Vgl. Hauptgutachten der Monopolkommission 1978/79 "Fusionskontrolle bleibt vorrangig", Seite 25 ff., 178 ff. 85

Hauptgutachten der Monopolkommission 1978/79 "Fusionskontrolle bleibt vorrang", Seite 25.

3 Heiss

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1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Da die marktbeherrschende Stellung in diesen Fällen durch Prozesse erzielt wird, die von den Regelungen des GWB nicht erfaßt sind, haben die zuständigen Behörden bisher keine Möglichkeit, in diesen Bereichen Wettbeweib sicherzustellen. Die Möglichkeit, mit Hilfe der Spaltung, hier als öffentlichrechtliche Zwangsmaßnahme, monopolisierte oder verengte Märkte zu entflechten, wäre ein geeignetes Mittel, die Wirksamkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung zu verbessern.

IV. Die Spaltung als eigenständige Strukturmaßnahme Bezüglich der dogmatischen Einordnung der Spaltung als Strukturmaßnahme existieren unterschiedliche Meinungen. Überwiegend wird die Ansicht vertreten, daß es sich bei der Spaltung um die Umkehrung der Verschmelzung handelt. 86 Daneben wird jedoch auch die Ansicht vertreten, daß es sich bei der Spaltung um einen Sonderfall der Umwandlung handelt. 87 Richtig ist, daß es sich bei der Spaltung um ein eigenständiges neues Instrument zur privatautonomen Umstrukturierung von Unternehmen bzw. von Vermögensmassen handelt, das wesentliche Unterschiede sowohl zur Verschmelzung als auch zur Umwandlung auiweist. Dies wird dadurch belegt, daß die Spaltung im Referentenentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992 der Verschmelzung und der Umwandlung als gleichberechtigtes Instrument zur Seite gestellt wird. Der Begriff der Umwandlung wird nunmehr als Obeibegriff für die Vorgänge der Verschmelzung, der Spaltung, der Vermögensübertragung und des Formwechsels verwendet (RE § 1 Abs. 1). Wenn man aber nach Gemeinsamkeiten zwischen den einzelnen Formen der Umwandlung im vorgenannten Sinne sucht, so weist die Spaltung am ehesten Verwandtschaft mit der Verschmelzung auf. Der Formwechsel, worunter nach dem Referentenentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsrechts auch die übertragende Umwandlung des geltenden Rechts einzuordnen ist, 8 8 betrifft nur die rechtliche Einkleidung des Rechtsträgers, läßt das Unterneh-

86 Vgl. z. B. Begründung zum Diskussionsentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts aus dem Jahre 1988, Seite 2, 123; Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 3, 147; Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, Seite 21; Duvinage, Die Spaltung von Personengesellschaften, Seite 26 ff. 87

Vgl. Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 9 f.; Weimar, Spaltung von Treuhandunternehmen, DtZ 1991, 182. 88

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 214.

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

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men jedoch unberührt. 89 Hiervon unterscheidet sich sowohl die Verschmelzung als auch die Spaltung. In beiden Fällen wird tatsächlich auf das Unternehmen bzw. das Unternehmensvermögen eingewirkt. 90 Gegenstand der Änderung ist das Unternehmen bzw. das Unternehmensvermögen, nicht der Unternehmensträger. Dieser erfahrt nur mittelbar eine Veränderung. Obwohl die Verschmelzung und die Spaltung bezüglich des Ansatzes der Maßnahme Ähnlichkeiten aufweisen, kann die Spaltung nicht als Umkehrung der Verschmelzung angesehen werden. Der entscheidende Unterschied zwischen diesen Strukturmaßnahmen ist, daß bei der Spaltung das Unternehmensvermögen zur Disposition steht. Bei der Verschmelzung steht die Vermögensmasse der einzelnen Unternehmen nicht zur Disposition. Bei der Spaltung können nicht nur Unternehmen bzw. Betriebe oder selbständige Betriebsteile getrennt werden, sondern das Vermögen kann willkürlich verteilt werden. Die Besonderheit der Dispositionsmöglichkeit über das Unternehmensvermögen dient gleichzeitig als Argument dafür, daß es sich bei der Spaltung um einen Sonderfall der Umwandlung handele. 91 Bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens gemäß §§ 50 ff. UmwG werden ebenfalls Vermögensmassen getrennt. Das stellt die Sache aber auf den Kopf. Dogmatisch gehört die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nicht zur Umwandlung, sondern zur Spaltung. Als ein Unterfall der Spaltung, nämlich als Ausgliederung, ist dieser Fall nunmehr richtig im Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts eingeordnet. 92

V. Abgrenzung zur Spaltgesellschaft M i t der Spaltung begrifflich verwandt ist die Rechtsfigur der Spaltgesellschaft. 93 Gegenstand der Lehre von der Spaltgesellschaft ist die Behandlung von im Inland belegenem Vermögen einer juristischen Person, die im Ausland entschädigungslos verstaatlicht w i r d . 9 4 Die Verstaatlichung kann hierbei auf

89 Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580 (594 f.). 90

Vgl. K. Schmidt, a. a. O. S. 595.

91

Vgl. Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 9. 92

RE §§151 bis 159.

93

Vgl. BGHZ 25, 134; 32, 256; 33, 195; 43, 55; Beemelmans, Die gespaltene Gesellschaft, 1963; Burth, Die Enteignung von Aktionärsrechten durch ausländische Staaten, 1963; Mertens, Die Spaltgesellschaft als methodisches Problem, JuS 1967, 97 m.w.N. 94 Vgl. im einzelenen die ausfuhrlichen Darstellungen des Problems bei Beemelsmans, Die gespaltene Gesellschaft, 1963; Mertens, Die Spaltgesellschaft als methodisches Problem; JuS 1967, 97;

36

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

zwei Wegen geschehen. Der Konfiskationsakt kann nach geltendem (öffentlichem) Recht entweder die Gesellschaft vernichtet haben oder lediglich die Anteile den bisherigen Gesellschaftern entzogen haben. 95 In Deutschland hatte diese Frage aufgrund der Verstaatlichungen nach dem zweiten Weltkrieg besondere Relevanz 96 und ist auch jetzt aufgrund der Wiedervereinigung Deutschlands und damit einhergehenden Rückgabeansprüchen wieder von besonderem Interesse. 97 In den Einzelheiten ist die Rechtsfigur der Spaltgesellschaft umstritten. So ergeben sich ζ. B. Unterschiede bezüglich Enteignungen im Ausland und Enteignungen in der ehemaligen Sowjetzone bzw. Deutschen Demokratischen Republik. 98 Unumstritten ist jedoch der Grundsatz, daß konfiskatorische Eingriffe eines Staates nur im Rahmen seines eigenen Herrschaftsbereichs Wirkung entfalten können. 99 Die Enteignung kann somit nicht das im Ausland (vom konfiszierenden Staate aus gesehen) befindliche Vermögen des Unternehmens erfassen. Demnach bedarf es der Zuordnung dieses Vermögens. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll das inländische Vermögen dem bisherigen ausländischen Rechtsträger in seinem vorkonfiskatorischen Bestände zuzuordnen sein. 1 0 0 Dogmatisch wird dieser Vorgang so erklärt, daß sich die Gesellschaft im Augenblick der Enteignung von der betroffenen Gesellschaft abgespalten hat, und sich mit den alten Gesellschaftern als neuer Rechtsträger des von der Enteignung nach dem Territorialitätsprinzip unberührt gebliebenen Inlandsvermögen bildet. 1 0 1 In Abhängigkeit davon, ob der von der Enteignung betroffene Unternehmensträger infolge der Enteignung seines Vermögens untergegangen ist, oder nur die Mitgliedschaftsrechte der Körperschaft enteignet worden sind, der Unternehmensträger selbst, allerdings mit neuen Mitgliedern, fortbestand, unterscheidet man zwischen Restgesellschaft und Spaltgesellschaft. 102

Wiedemann , Entwicklung und Ergebnis der Rechtsprechung zu den Spaltgesellschaften, in: Festschrift fur G. Beitzke, 1979,811. 95

Vgl. Mertens, Die Spaltgesellschaft als methodisches Problem, JuS 1967, 97.

96

So spricht man beispielsweise bezgl. der Unternehmen IG Farben AG, Reclam-Verlag und der Carl-Zeiss-Stiftung von Spaltgesellschaften. 97

Vgl. Drobnig, Spaltgesellschaften im wiedervereinigten Deutschland, in: Festschrift für Serick, 1992, 37; Ulrich, Die Bankenenteignung in der sowjetisch besetzten Zone Deutschlands, W M 1992, 633. 98

Vgl. Drobnig, Spaltgesellschaften im wiedervereinigten Deutschland, in: Festschrift fur Serick, 1992,37 (40 ff). 99

Vgl. BGHZ 32, 256 (262); Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, Seite 844.

100

BGHZ 25, 127; 32, 256 (262); 33, 195 (198); 62, 340.

101

Vgl. Duden/Schilling,

Die Spaltung von Gesellschaften, AG 1974, 202 (203).

Β. Klassifizierung und rechtliche Einordnung der Spaltung

37

M i t dem Institut der Spaltung hat die Spaltgesellschaft also die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem im Wege der Gesamtrechtsnachfolge abgespaltenen Teil des Gesellschaftsvermögens gemein. 1 0 3

C. Problemstellung Ziel der Arbeit ist, das Instrument der Spaltung gemäß SpTrUG und Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts darzustellen und seine Vereinbarkeit mit EG-Recht zu untersuchen. Die Regelungen des SpTrUG sollen gleichzeitig unter Zugrundelegung des Gesetzeszwecks auf ihre Funktionsfahigkeit und Vollständigkeit hin überprüft, Schwächen sowie Regelungslücken aufgezeigt, und Lösungsvorschläge entwickelt werden. In die Untersuchung werden die Regeln des Referentenentwurfs miteinbezogen, soweit sie einen sich mit den Regeln des SpTrUG deckenden Regelungsgegenstand haben, und dem SpTrUG insoweit Pilotfunktion für eine allgemeine Regelung der Spaltung im Rahmen des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts zukommt. Die Probleme der Spaltung liegen weniger im Verfahren, als in ihrer Auswirkung auf durch die Spaltung in ihren Rechten betroffene Dritte. Die Aufteilung des Unternehmensvermögens ist kein isolierter Vorgang, sondern betrifft alle mit dem Unternehmen Rechtsbeziehungen unterhaltende Parteien. Die wesentlichen Personengruppen sind hierbei die Anteilseigner, die Gläubiger und die Arbeitnehmer. Jedes Mitglied dieser Gruppen hat ein berechtigtes Interesse daran, daß sich seine Position durch die Spaltung nicht verschlechtert.

I. Minderheitenschutz Für die Anteilseigner steht die Erhaltung des wirtschaftlichen Werts ihrer Beteiligung sowie die Wahrung ihrer Mitgliedschaftsrechte im Rahmen der Spaltung im Vordergrund. Die Anteilseigner erhalten zum Ausgleich für die Vermögensübertragung ihrer Gesellschaft, ähnlich wie bei der Verschmelzung, Anteile an dem begünstigten Rechtsträger. Probleme können sich entweder bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung oder bei der Spaltung auf eine bereits bestehende Gesellschaft ergeben. Bei der verhältniswahrenden Spaltung erhalten die Anteilseigner Anteile an allen begünstigten Unterneh-

102 Vgl. Drobnig, Spaltgesellschaften im wiedervereinigten Deutschland, in: Festschrift fur Serick, 1992, 37 (42). 103

Vgl. Duden/Schilling,

Die Spaltung von Gesellschaften, AG 1974, 202 (203).

38

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

men jeweils entsprechend ihrer Beteiligung an dem übertragenden Unternehmen. Bei der Spaltung auf eine bereits bestehende Gesellschaft besteht wie bei der Verschmelzung das Problem des angemessenen Umtauschverhältnisses. Bei der nicht-verhältniswahrenden Spaltung erhalten die Anteilseigner des spaltenden Unternehmens abweichend von ihrem Beteiligungsverhältnis Anteile an dem aufnehmenden Unternehmen. Risiken können sich auch bei der Spaltung zur Aufnahme sowie bei der Übertragung auf Rechtsträger anderer Rechtsform ergeben. Die Spaltung zur Aufnahme hat regelmäßig die Verwässerung des Einzelanteils zum Gegenstand, was zum Verlust qualifizierter Minderheitsbeteiligungen führen kann. Die Übertragung von Vermögen auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform kann den Verlust von Mitgliedschaftsrechten bedeuten, was um so einschneidender ist, wenn hieraus die unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung der Anteilseigner für den begünstigten Rechtsträger folgt. Eine Gefahrdung ist auszuschließen, soweit die Anteilseigner der Wirksamkeit der Spaltung zustimmen. Soweit eine Mehrheitsentscheidung für die Wirksamkeit der Spaltung ausreicht, dies ist gemäß Referentenentwurf nur für die verhältniswahrende Spaltung der Fall, sind Minderheitsgesellschafter in ihren Rechten bedroht. Die nicht-verhältniswahrende Spaltung setzt hingegen die Zustimmung aller Anteilseigner voraus. Im Fall der verhältniswahrenden Spaltung gemäß Referentenentwurf sind Regeln zum Schutze der überstimmten Minderheit notwendig. Anders ist dies bei der Spaltung gemäß SpTrUG. Die Regeln des SpTrUG enthalten keine Mehrheitserfordernisse zum Spaltungsbeschluß. Da bei der Spaltung gemäß SpTrUG nur Gesellschaften, deren sämtliche Geschäftsanteile sich unmittelbar oder mittelbar in der Hand der Treuhandanstalt befinden, spaltungsfahig sind, erfolgen Entscheidungen immer einstimmig. Der Minderheitenschutz stellt danach also kein Problem der Spaltung gemäß SpTrUG dar.

I I . Gläubigerschutz Der Schutz der Gläubiger ist hingegen ein Problem, das sich gleichermaßen bei der Spaltung gemäß SpTrUG wie gemäß Referentenentwurf stellt. Die Wirtschaftsgüter, das sind die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, werden bei der Spaltung auf mehrere neugegründete oder bereits bestehende Unternehmen verteilt. Die Zuteilung erfolgt gemäß einem von der Geschäftsführung aufgestellten Spaltungsplan. Die Geschäftsführung ist bei der Aufteilung völlig frei und unterliegt nahezu keinen Beschränkungen. Da sich die Vermögensverhältnisse des übertragenden Unternehmens hierdurch wesentlich verändern, sind die Gläubiger durch die Spaltung in besonderem Maße betroffen. 104 Die Risikoposition eines Kredits oder einer Anleihe verändert sich durch die Spaltung zum Teil erheblich. Dies gilt sowohl für be-

C. Problemstellung

39

sicherte als auch für unbesicherte Forderungen gegen das Unternehmen, besonderen Schutz verdienen im Rahmen der Spaltung aber die Gläubiger unbesicherter Forderungen, für die ein Unternehmen bekanntlich mit der Gesamtheit seines Vermögens nur nach Aussonderung und Verwertung von Sicherheiten, und auch dann nur nach der Befriedigung vorrangiger Gläubiger i. S. der §§ 57 ÊF KO, haftet. Dieses Haftungsvermögen wird bei der Spaltung erheblich verändert. Die Kreditvergabe von Banken als auch die Emission von Schuldverschreibungen erfolgt heute nicht mehr primär auf Basis der zur Verfügung stehenden Sicherheiten, insbesondere bei der Vielzahl der unbesicherten Beleihungen, sondern orientiert sich am erwarteten Cash Flow des Unternehmens, also dem Potential, Zinsen und Kapitaldienstleistungen in Zukunft erbringen zu können. 1 0 5 Durch die Zuteilung der Vermögensgegenstände im Rahmen der Spaltung wird somit gleichzeitig über die Aufteilung des Cash Flows, über das Einnahmepotential des Unternehmens, entschieden. Nur wenn das Unternehmen seine Kapitaldienstleistungen nachhaltig nicht mehr erbringen kann, also zahlungsunfähig und umstrukturiert oder zerschlagen wird, spielen Sicherheiten eine Rolle (Verwertungsfall). 106 Das schützenswerte Interesse der Gläubiger erstreckt sich bei der Spaltung deshalb sowohl auf die Aufteilung der Sicherheiten als auch auf die Aufteilung des Cash Flows. Beides wird durch die Aufteilung der Vermögensgegenstände und die Zuteilung der Verbindlichkeiten erreicht. Die Vorschriften des Spaltungsrechts müssen diesen Interessen Rechnung tragen und ausreichende Gläubiger schützende Maßnahmen enthalten. Gleichzeitig darf jedoch das berechtigte Selbstbestimmungsrecht der Unternehmen auf Umstrukturierungen und Umwandlungen nicht willkürlich eingeschränkt werden. Die Schutzwürdigkeit des Gläubigerinteresses läßt sich einfach damit begründen, daß die Anteilseigner über die Geschäftsführung bei der Spaltung Risiken von sich auf die Gläubiger des Unternehmens übertragen können, wenn keine entsprechenden Schutzmechanismen vorhanden sind.

104

Vgl. bereits Heiss, Gläubigerschutz bei der Untemehmensspaltung, DZWiR 1993, 12 ff.

105

Cash Flow ist der Zugang an liquiden Mitteln, der zur Verteilung an Fremd- und Eigenkapitalgeber zur Verfügung steht, siehe auch Gablers Wirtschafts-Lexikon, 11. Aufl., Wiesbaden 1983. 106 Vgl. Rudolph, Der Einfluss von Zinsen und Sicherheiten auf das individuelle Kreditangebot der Banken, 1972, Seite 84 ff.

40

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Während nach dem SpTrUG die Spaltung nur zur Neugründung möglich ist, ist nach dem Referentenentwurf auch die Spaltung und Übertragung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten auf bestehende Rechtsträger vorgesehen. Hierbei könnten somit auch die Interessen der Gläubiger der aufnehmenden Unternehmen berührt sein. Diese Problematik ist jedoch auf den ersten Blick nicht so gravierend, da im Normalfall dem aufnehmenden Unternehmen Nettoeigenkapital zugeführt wird. Wie die Verschlechterung von Bond Ratings im Zuge von Unternehmenszusammenschlüssen in den Vereinigten Staaten jedoch deutlich vor Augen führte, werden durch Verschmelzungen die Risikopositionen von Gläubigern zum Teil erheblich verändert. 107

I I I . Arbeitnehmerschutz Die Beeinträchtigung der Arbeitnehmer folgt aus dem Ziel der Unternehmensspaltung, die herausgelösten Betriebe oder Betriebsteile als rechtlich selbständige Unternehmen fortzuführen. Hierfür ist erforderlich, daß neben den dinglichen Betriebsmitteln auch der Produktionsfaktor Arbeit, also das menschliche Know-how der betreffenden Arbeitsverhältnisse mitübertragen wird. Die Übertragung der Betriebsmittel ohne die Belegschaft würde nicht in funktionsfähige Unternehmenseinheiten resultieren und daher dem Zweck der Spaltung zuwiderlaufen. Die Arbeitsverhältnisse müssen bei der Spaltung mitübertragen werden. Die Auswechslung des Vertragspartners stellt einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Arbeitnehmer dar. Hierbei geht es nicht allein um die Frage der Bonität und Solvenz des Arbeitgebers als Schuldner, die mit geeigneten Vorschriften zum Gläubigerschutz geregelt werden könnte. Bei einem Arbeitsverhältnis handelt es sich um ein ungleich komplexeres Rechtsverhältnis mit vielen dieses Rechtsverhältnis regelnden und schützenden Vorschriften. Für den Arbeitnehmer geht es um die Erhaltung seiner Existenzgrundlage und den Status quo seines Arbeitsverhältnisses sowie die freie Wahl seines Arbeitgebers und Arbeitsplatzes. W i l l man ein Instrument wie die Spaltung zulassen, so muß man Eingriffe in die Rechte der Arbeitnehmer akzeptieren. Diese Eingriffe müssen jedoch ausgewogen sein und den Arbeitnehmern einen angemessenen Interessenausgleich zugestehen.

107

Vgl. Lange, Other People's Money, Sonderbeilage der Börsenzeitung vom 18.11.1989

(Weltfinanzplatz New York), Seite 7.

D. Vorgehensweise

41

IV. Spaltungen vor dem Inkrafttreten des SpTrUG Um ein Sonderproblem handelt sich bei dem im fünften Kapitel behandelten Phänomen der Spaltung ohne Rechtsgrundlage. Vor Geltung des SpTrUG wurden Unternehmen der ehemaligen DDR ohne Rechtsgrundlage gespalten. Unternehmen wurden im Zusammenhang mit der Umwandlung der Kombinate und volkseigenen Betriebe in Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften auf der vermeintlichen Grundlage der Umwandlungsverordnung und dem Treuhandgesetz gespalten. Diese Regelungen enthielten hierfür jedoch keine Rechtsgrundlage und waren deshalb unwirksam. Da ein rechtspolitisches Interesse am Bestand der geschaffenen Strukturen vorhanden war, nahm der Gesetzgeber im SpTrUG eine Regelung zur Heilung der fehlerhaften Spaltungen auf. Gemäß deren Wortlaut beschränkt sich die Heilungswirkung auf sachenrechtliche Fehler beim Rechtsübergang von Gegenständen, und bezieht sich auch nur auf die Fälle der fehlerhaften Spaltung, die zur Eintragung im Handelsregister gelangt sind. Offen bleibt damit, wie gesellschaftsrechtlich mit den fehlerhaften Spaltungen umzugehen ist und was für die Fälle gelten soll, die nicht zur Eintragung gelangt sind.

D. Vorgehensweise Im 2. Kapitel wird das Verfahren der Spaltung gemäß SpTrUG und Referentenentwuf dargestellt. Die Reihenfolge der Darstellung orientiert sich hierbei an der tatsächlich einzuhaltenden Abfolge der Maßnahmen zur Durchführung einer Spaltung. Daran anschließend wird im 3. und 4. Kapitel der Einfluß der Spaltung auf die Rechte der Gläubiger und der Arbeitnehmer untersucht, wobei bezüglich des Gläubigerschutzes ausschließlich die Sicherung der berechtigten Gläubigerinteressen der zu spaltenden Unternehmen betrachtet werden. Es wird jeweils untersucht, ob die vorhandenen Maßnahmen ausreichend und adäquat sind, oder durch welche anderen oder zusätzlichen Maßnahmen ein adäquater Gläubigerschutz bzw. Arbeitnehmerschutz erzielt werden kann. Hierzu muß zunächst das Risikopotential der Spaltung für die Gläubiger und die Arbeitnehmer herausgearbeitet werden. Daran schließt sich die Darstellung und Analyse möglicher Schutzmechanismen an. In den nachfolgenden Abschnitten der jeweiligen Kapitel wird die Umsetzung des Gläubigerschutzes und des Arbeitnehmerschutzes in der Sechsten EG-Richtlinie, im geltenden Gesetz des SpTrUG und im Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts dargestellt, und die Wirkung und Funktionsfahigkeit der jeweiligen Lösungen untersucht. Den Schluß der Kapitel bilden die zusammenfassende Würdigung der Lösungsansätze und eine Empfehlung für einen akzeptablen Lösungsvorschlag.

42

1. Kapitel : Grundbegriffe, Funktionen und Regelungsprobleme der Spaltung

Gegenstand der Untersuchungen des 5. Kapitels ist die Heilungswirkung der Vorschrift des § 12 SpTrUG. Zum Verständnis des Regelungsgegenstands werden zunächst die Vorgänge der fehlerhaften Spaltungen dargestellt und ihre Wirkung in sowohl sachenrechtlicher wie gesellschaftsrechtlicher Hinsicht analysiert. Daran schließt sich die Analyse des Heilungstatbestands des § 12 SpTrUG an. Vor diesem Hintergrund wird der Frage nachgegangen, was der Gesetzgeber mit der Vorschrift bezweckt hat, und ob dieser Gesetzeszweck mit der Regelung des § 12 SpTrUG erreicht werden kann. Abschließend wird die Vermögenszuordnung gemäß § 12 SpTrUG im einzelnen dargestellt.

Zweites Kapitel

Das Verfahren der Spaltung

A. Die Spaltung gemäß SpTrUG I. Der Anwendungsbereich des SpTrUG (§ 1 SpTrUG) 1, Spaltungsfähige Rechtsträger Es können Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften sowie entsprechende Gesellschaften im Aufbau, deren sämtliche Geschäftsanteile oder Aktien unmittelbar oder mittelbar von der Treuhandanstalt gehalten werden, ihr Vermögen spalten (§ 1 Satz 1 SpTrUG). 1 Es ist dem Gesetz zu entnehmen, daß der Verfasser davon ausgegangen ist, daß als mittelbar gehaltene Gesellschaften grundsätzlich nur Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Betracht kommen, § 1 Satz 2 SpTrUG. Diese Sichtweise folgt aus der Systematik der Umwandlungen gemäß Treuhandgesetz und Umwandlungsgesetz. Gemäß Treuhandgesetz wurden die Stammbetriebe der Kombinate in Aktiengesellschaften, und die Kombinatsbetriebe und sonstigen volkseigenen Betriebe vorzugsweise in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt. Im Regelfall fungierten die umgewandelten Stammbetriebe als Holdinggesellschaften der ehemaligen Kombinate, stattgefunden hat somit nur eine Umwandlung in westdeutsche Gesellschaftsformen. Die umgewandelten Kombinatsbetriebe wurden unmittelbar durch die neuen Holdinggesellschaften gehalten. Wurden volkseigene Betriebe aufgrund der Umwandlungsverordnung umgewandelt, so gingen ihre Anteile direkt auf die Treuhandanstalt über (§ 3 Abs. 1 UmwVO). Somit waren Aktiengesellschaften, die lediglich mittelbar durch die Treuhandanstalt gehalten wurden, im Regelfall nicht vorgesehen.

1 Die Regelungen über die Gesellschaften im Aufbau, haben keine Bedeutung mehr. Der Zusatz "im Aufbau" wies darauf hin, daß die notwendigen Gründungsmaßnahmen noch nicht vollständig durchgeführt waren. Diese mußten gemäß § 22 TreuhandG bis zum 30.6.1991 nachgeholt werden, ansonsten galten die Gesellschaften als aufgelöst und wurden aus dem Handelsregister gelöscht.

44

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Wenn in § 1 Satz 2 SpTrUG nur von Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Rede ist, so entspricht das dieser Systematik. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß der Gesetzgeber zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften differenzieren wollte. Da im Rahmen der Umwandlung ehemaliger Kombinate und volkseigener Betriebe ausschließlich Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung entstanden sind, die wiederum alle mittelbar oder unmittelbar der Treuhandanstalt gehörten, ist das SpTrUG daher auf alle Treuhandbetriebe anwendbar. 2 2. Zulässige Spaltungsarten Gemäß SpTrUG ist nur die Aufspaltung und die Abspaltung zur Neugründung zulässig. Die Vermögensteile dürfen also nur auf neue, durch die Spaltung gegründete Kapitalgesellschaften, übertragen werden. 3 Die angegebenen Möglichkeiten der Spaltung sind abschließender Natur. 4 Unzulässig ist daher insbesondere die Übertragung abgespaltener Vermögensteile auf bereits bestehende Gesellschaften. Jede Spaltung bedarf für sich der Gründung mindestens einer neuen Gesellschaft. Bei dieser muß es sich wiederum um eine Kapitalgesellschaft handeln. Diese Beschränkung der Spaltungsmöglichkeiten erfolgte bewußt.5 Der enge Anwendungsbereich und die begrenzten Möglichkeiten der Spaltung sollten eine kurze und einfache Regelung des Sachverhalts ermöglichen. 6 Die kurze Vorbereitungszeit des Gesetzes Schloß eine eingehendere Regelung aus.7 Da es sich bei den zu spaltenden Unternehmen ausschließlich um Gesellschaften handelt, deren Geschäftsanteile oder Aktien sich unmittelbar oder mittelbar zu 100 Prozent in der Hand der Treuhandanstalt befinden, entfallt bei der Regelung des SpTrUG der gesamte Komplex des Minderheitenschutzes, der bei einer nicht auf Treuhandgesellschaften begrenzten Regelung große Schwierigkeiten in sich birgt. 8 Ebenfalls einfacher können die Regeln über die

Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung auf Aktiengesellschaften hat Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125 (131). 3 Vgl. Heymann, Die Spaltung von Unternehmen zur Vorbereitung der Privatisierung, Wirtschaftsrecht 1991, 230 (231). 4 Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 16, 17, 20; Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125 (126); Neye in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 1 SpTrUG Rn. 14 m.w.N. 5 Der Gesetzgeber meint, daß im Anwendungsbereich des SpTrUG nur für diese Vorgänge ein Bedürfiiis bestehe. Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 20. 6

Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 20.

7

Zum Gang des Gesetzgebungsverfahrens vgl. Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, Teil 3 Vorb. zum SpTrUG Rn. 11-13. 8

Vgl. oben Seite 38 f.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

45

Informationspflicht vor der Beschlußfassung über die Spaltung gehalten werden. Für die Beschlußfassung selbst muß kein bestimmtes Mehrheitsverhältnis angegeben werden, weil eine Entscheidung aufgrund der besonderen Besitzverhältnisse immer nur einheitlich zu erwarten ist. 9 Indem man die Spaltung nur zur Neugründung zuläßt, entfallt das gesamte Regelungsgeflecht hinsichtlich der Spaltung zur Aufnahme und diverser Mischformen. 10 Eine andere Frage ist, ob der Anwendungsbereich nicht zu eng gesteckt ist, um das Ziel des Gesetzgebers, die Vorbereitung der Veräußerung von Unternehmensteilen, die Schaffung kleinerer, am Markt selbständig auftretender Einheiten, die Trennung von operativem und nicht betriebsnotwendigem Vermögen und damit die Vereinfachung und Beschleunigung der Privatisierung, 1 1 wirksam zu unterstützen. Hieran werden zu recht Zweifel angemeldet. 12 Wie bereits dem dem Urteil des Kreisgerichts Erfurt zugrundeliegenden Sachverhalt entnommen werden kann, 1 3 ist bei der Größe und Struktur der von der Treuhandanstalt gehaltenen Unternehmen die Spaltung, so wie sie nach dem SpTrUG vorgesehen ist, zur Bereinigung der Unternehmensstruktur, und damit zur Vorbereitung der Privatisierung, nicht ausreichend. So war es in dem angesprochenen Sachverhalt sinnvoll, mehrere Gesellschaften zu spalten und zu neuen Gesellschaften zusammenzufassen. Im einzelnen ging es in dem zitierten Fall des Kreisgerichts Erfurt um die Privatisierung der Handelsgesellschaften des früheren volkseigenen Einzelhandels (HO) der ehemaligen DDR. Die Privatisierung dieser Gesellschaften wurde nicht von der Treuhandanstalt selbst, sondern von einer hierzu gegründeten Tochter durchgeführt. 14 Nachdem die Privatisierung weitgehend abgeschlossen war, wurde das Vermögen der restlichen 139 Handelsgesellschaften im Wege der "verschmelzenden Aufspaltung" 15 auf drei Gesellschaften verteilt, und zwar aufgeteilt in für den Betrieb von Handels- und Gastronomiebetrieben notwendige Grundstücke und Gebäude, Sonderobjekte, d.h. alle

9

Vgl. Neye, a.a.O., Teil 3 § 7 SpTrUG Rn. 3.

10

Vgl. die Regelungen im Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, RE §§ 123 bis 172 bzw. die Darstellung unten auf Seite 86 ff. 11

Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 14 ff., insbesondere Seite 18.

12

Vgl. ζ. B. Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125; Heymann, Die Spaltung von Unternehmen zur Vorbereitung der Privatisierung, Wirtschaftsrecht 1991, 230 (231). 13

KreisG Erfurt ZIP 1991, 1233 = VIΖ 1991, 71 mit Anm. Bräutigam = DtZ 1991, 415 R.

14

Zum Verfahren der Privatisierung im einzelnen vgl. Rosener> Parallele Aufspaltung von Gesellschaften, in: Festschrift für Semler, Berlin/New York 1993, Seite 593 ff. 15

Zum Begriff vgl. oben Seite 27 f.

46

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

nicht für den Betrieb von Handels- und Gastronomiebetrieben notwendigen Grundstücke und Gebäude16 und alle übrige Aktiva und Passiva. Diese Art der Spaltung ist nach den Regeln des § 1 Abs. 1 SpTrUG nicht vorgesehen und deshalb grundsätzlich unzulässig. 17 Es ist zweifelhaft, ob die verschmelzende Spaltung im zitierten Fall in Kenntnis der Rechtslage erfolgte. Jedenfalls ist klar, daß es von dem zuständigen Organ zur Strafiung der Privatisierung der Handelsgesellschaften für notwendig und zweckmäßig erachtet wurde, eine entsprechende Reorganisation vorzunehmen. Bei rechtmäßiger Anwendung des SpTrUG wäre der angestrebte Organisationszustand jedoch nur zu erzielen gewesen, wenn man zunächst jede einzelne der 139 Handelsgesellschaften in drei neue Gesellschaften aufgespalten hätte (insgesamt also zu 417 neuen Gesellschaften) und diese daran anschließend zu drei Gesellschaften verschmolzen hätte. In Anbetracht des Verwaltungsaufwandes wurde hierauf zu recht verzichtet. Möglich, aber genauso aufwendig, wäre auch gewesen, die 139 Gesellschaften zunächst miteinander auf eine Gesellschaft zu verschmelzen und dann in drei Gesellschaften aufzuspalten. 18 Der Vorgang als solcher bleibt aber nach den Regeln des SpTrUG unzulässig mit der Konsequenz, daß die Vermögensübertragung im Wege der Sonderrechtsnachfolge nicht stattfinden konnte. 19 Unabhängig von der Frage, ob man den fraglichen Strukturierungsmaßnahmen zustimmt, zeigt der Fall, daß die in den Gründen zum Gesetzentwurf zum Ausdruck gekommene Einschätzung, es bestünde kein Bedarf für andere Spaltungsarten im Rahmen der Privatisierung, 20 unzutreffend ist. 3. Übertragung von Anteilen vor Wirksamkeit

der Spaltung

Zum Zwecke der Beschleunigung der Privatisierung wäre es sinnvoll, wenn Anteile bereits vor Wirksamkeit der Spaltung übertragen werden könnten.

16

Verwaltungsgebäude, Lager, Betriebsakademien, Ferienheime, Werkstätten, Produktionsstätten

u.a. 17

Die Regelung des § 1 S. 2 SpTrUG läßt so klar und eindeutig nur die Aufspaltung und Abspaltung zur Neugründung zu, daß eine ensprechende Anwendung auf die "verschmelzende Spaltung" nicht in Frage kommt Vgl. Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhandunternehmen, DB 1991, 1609; Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 187 (Seite 871); a. A. Rosener, Parallele Aufspaltung von Gesellschaften, in: Festschrift für Semler, Berlin/New York 1993, Seite 593 (596 ff!). 18 Allgemein zu Gestaltungsalternativen vgl. Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125 (126 ff.). 19

Das übersieht Bräutigam in seinen ansonsten zutreffenden Ausführungen, wonach der Normzweck des Spaltungsgesetzes nicht notwendig nur die Bildung kleinerer Einheiten zuläßt Vgl. Bräutigam, VIΖ 1991, 78. 20

Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 20.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

47

Dies gilt nicht nur für Anteile der neuen Gesellschaft bzw. Gesellschaften, 21 sondern auch für Anteile an der übertragenden Gesellschaft. 22 Hinsichtlich der Veräußerung von Anteilen der neuen Gesellschaften ist zu beachten, daß diese erst mit Eintragung der Spaltung wirksam entstehen. Der Erwerb von Anteilen ist somit erst nach der Eintragung der neuen Gesellschaften möglich. Dies schließt aber nicht den aufschiebend bedingten Anteilserwerb aus. Zwar kann die Spaltung grundsätzlich nur von Unternehmen durchgeführt werden, deren sämtliche Geschäftsanteile unmittelbar oder mittelbar von der Treuhandanstalt gehalten werden 2 3 Damit ist jedoch die schuldrechtliche Verpflichtung der Treuhandanstalt zur Übertragung von Anteilen, die erst durch die Eintragung der Spaltung im Handelsregister nach § 10 Abs. 1 SpTrUG entstehen, bereits vor Wirksamkeit der Spaltung vereinbar. 24 Ebenso ist die aufschiebend bedingte Anteilsübertragung zulässig. 25 Das übertragende Unternehmen kann prinzipiell jederzeit übertragen werden. Allerdings führt die Übertragung von Anteilen zur Unzulässigkeit der Spaltung, auch wenn eine Spaltung schon eingeleitet ist. Insofern kommt auch bezüglich der übertragenden Gesellschaft nur die aufschiebend bedingte Anteilsübertragung in Betracht.

I I . Ablauf des Spaltungsverfahrens gemäß §§ 2 bis 9 SpTrUG 1. Aufstellung eines Spaltungsplans (§ 2 SpTrUG) a) Der Spaltungsplan Als ersten Schritt zur Spaltung hat das Vertretungsorgan der übertragenden Gesellschaft, bei der Aktiengesellschaft der Vorstand, bei der GmbH der Geschäftsführer, den Spaltungsplan aufzustellen. Der Spaltungsplan stellt das zentrale Instrument der Spaltung dar, in dem alle maßgeblichen Momente der Spaltung anzugeben sind. Im Mittelpunkt steht die Aufteilung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG) auf die neuen Gesellschaften. Der Spaltungsplan ist deshalb als körperschaftlicher Organisationsakt mit rechtsgeschäftlichem Charakter zu qualifizieren. 26

21

Vgl. Mayer,, DB 1991, 1609 (1613).

22

Vgl. Ising/Thiell,,

23

Vgl. Schwan, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, 125 (126 ff).

24

Vgl. Mayer, DB 1991, 1609 (1613), Ising/Thiell,

25

Vgl. Ising/Thiell,

DB 1991, 2021 (2025 ff.). DB 1991, 2021 (2026).

DB 1991, 2021 (2026); Mayer, DB 1991, 1609 (1613).

48

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Für den Spaltungsplan gilt Schriftform. Er muß notariell beurkundet werden (§ 2 Abs. 2 SpTrUG). Dadurch erhält die Spaltung eine sichere rechtliche Grundlage. 27 Solange der Spaltungsbeschluß nicht beurkundet ist, darf die Spaltung nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Erfolgt die Eintragung der Spaltung dennoch, so wird die mangelnde Beurkundung durch die Eintragung jedoch geheilt (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 SpTrUG). Die Zielsetzung des Spaltungsplans ist mit der des Verschmelzungsberichts im Aktienrecht 28 vergleichbar. 29 Genauso wie dieser hat auch der Spaltungsplan mehrere Funktionen. 30 Der Spaltungsplan dient zur Dokumentation und Transparenz des Spaltungsverfahrens und der Vermögensverteilung und zur Information all jener, die durch die Spaltung in ihren Rechten betroffen sind oder sein können. Die Dokumentationspflicht gewährleistet die richtige und vollständige Vorbereitung der Spaltung. Das Vertretungsorgan verschafft sich durch die Aufstellung des Spaltungsplans Klarheit über die Einzelheiten der Spaltung. 31 Die durch den Spaltungsplan geschaffene Transparenz erlaubt es den Anteilseignern, sich ein klares Bild über die geplanten Maßnahmen zu verschaffen und sich angemessen auf die Beschlußfassung vorzubereiten (§ 7 Abs. 1 SpTrUG). Schließlich dient der Spaltungsplan als Informationsmittel für die Gläubiger und Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft. Der Spaltungsplan ist dem Betriebsrat gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG zuzuleiten. Für die Gläubiger ist die gesonderte Unterrichtung über die Zuteilung der Aktiva und Passiva nicht vorgesehen. Damit ist der beim Handelsregister eingereichte Spaltungsplan für sie das einzige Informationsmittel. Für die Gläubiger ist es besonders wichtig, daß aus dem Spaltungsplan die neue Zuordnung der Aktiva und Passiva eindeutig zu entnehmen ist, damit sie ihre Rechte wahren können. 3 2

26

Vgl. Ising/Thiell, Erfahrungen mit dem Spaltungsgesetz, DB 1991, 2021 (2023) und Weimar, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DtZ 1991, 182 (183), die den Spaltungsplan für "das maßgebliche Rechtsgeschäft" halten. 27

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 24 f.

28

Vgl. § 340a AktG.

29

Vgl. BR-Drs. 71/91, Seite 22.

30

Zur Funktion des Verschmelzungsberichts vgl. Kraft, 340a Rn. 3. 31 32

in: Kölner Kommentar zum AktG, §

Vgl. BR.Drucks. 71/91, Seite 22.

Vgl. zum Beispiel die Frist des § 11 Abs. 1 Satz 2. Zum Gläubigerschutz im einzelnen unten 3. Kapitel, Seite 113 ff.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

49

b) Bekanntmachung der Einreichung des Spaltungsplans zum Handelsregister (§ 2 Abs. 3 SpTrUG) Zur Unterrichtung der Öffentlichkeit, insbesondere der Gläubiger, 33 ist der Spaltungsplan vor der Beschlußfassung über die Spaltung zum Handelsregister einzureichen. Das Registergericht hat einen Hinweis auf die Einreichung des Spaltungsplans im Bundesanzeiger und mindestens einem anderen Blatt bekanntzumachen (§ 2 Abs. 3 SpTrUG). Der Hinweis muß mindestens einen Monat vor der Gesellschafter- oder Hauptversammlung, in der die Spaltung beschlossen werden soll, veröffentlicht werden. Diese Regelung basiert auf Artikel 6 der Dritten EG-Richtlinie 3 4 in Verbindung mit Artikel 3 der Ersten EG-Richtlinie, 35 dessen Publizitätsvorschriften gemäß der Spaltungsrichtlinie anzuwenden sind. Zwar gilt die Vorschrift nur für die Spaltung von Aktiengesellschaften. Das SpTrUG geht, indem es die Einreichung des Spaltungsplans und die Bekanntmachung der Einreichung auch bei der Spaltung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung anordnet, über die europäischen Vorschriften hinaus, was zum Teil kritisiert wird. 3 6 Die Publizitätsvorschrift wurde aus dem französischen Recht übernommen, wo sie im Rahmen des Gläubigerschutzes ihre Existenzberechtigung hat. Wie nach den Regeln des SpTrUG, haften auch nach französischem Recht alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft im Zeitpunkt der Spaltung. Der Spaltungsplan kann dies ausschließen, in diesem Fall können die Gläubiger jedoch der Spaltung widersprechen. Dieser Widerspruch verhindert die Spaltung im Ergebnis zwar nicht, macht sie im Verhältnis zum Widersprechenden jedoch unwirksam. Der Widerspruch wird vom Tribunal de Commerce geprüft und kann gegebenenfalls als unberechtigt zurückgewiesen werden. Wird der Widerspruch als berechtigt anerkannt, haften die Folgegesellschaften für die festgesetzten Forderungen gesamtschuldnerisch. 37 Im Unterschied zur französischen Regelung haben die Gläubiger gemäß SpTrUG weder ein Mitspracherecht noch eine andere Art der Mitwirkungsoder Einflußmöglichkeit auf die Spaltung. 38 Als Instrument zum Gläubiger-

33

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 25.

34

Fusionsrichtlinie vom 9. Oktober 1978 (78/85 5/EWG), abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 191. 35

Publizitätsrichtlinie vom 9. März 1968 (68/151/EWG), abgedruckt bei Lutter; Europäisches Untemehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 163. 36

Vgl. Rottnauer; Publizität des Spaltungsplans und Gläubigerschutz, DB 1992, 1393 (1395).

37

Vgl. im einzelnen Bärmann, ZVglRWiss. 81 (1982), 251; Duden/Schilling, (204 ff.); Teichmann, AG 1980, 85 (90); Hahn,, GmbHR 1991, 242 (253). 38

Zum Gläubigerschutz gemäß SpTrUG vgl. unten Seite 123 ff

4 Heiss

AG 1974, 202

50

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

schütz ist die Publizitätsvorschrift des § 2 Abs. 3 SpTrUG daher nicht geeignet. Dies gilt gleichermaßen für Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. c) Notwendiger Inhalt des Spaltungsplans (Nr. 1-8) Das Gesetz sieht in § 2 Abs. 1 SpTrUG in den Nummern 1 bis 10 Mindestangaben des Spaltungsplans vor. Diese Angaben sind weitgehend durch Artikel 22 Abs. 1 und 2 i.V. mit Artikel 3 der EG-Richtlinie vorgegeben 39 und waren zwingend im SpTrUG aufzunehmen, auch wenn sie in dem speziellen Anwendungsbereich des SpTrUG keinen Sinn machen oder überflüssig sind. Neben den obligatorischen sind zusätzliche Angaben jederzeit zulässig. 40 Abgesehen von Nummer 2 und Nummer 3, bei denen sich strukturelle Unterschiede bzw. eine geringfügige Abweichung ergeben, entsprechen die Angaben gemäß der Nummern 1 bis 8 den Anforderungen des Verschmelzungsvertrags gemäß § 340 Abs. 2 AktG. Besonderheiten finden sich bei der Spaltung in den Nummern 9 und 10. (1) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG ist die Angabe von Firma und Sitz der übertragenden und der durch die Spaltung neu entstehenden Gesellschaften notwendig. Vor Einreichung des Spaltungsplans zum Handelsregister ist sorgfaltig zu prüfen, ob die Namen der neu zu gründenden Gesellschaften problemlos eingetragen werden können. Hierbei gilt der Grundsatz der Unterscheidbarkeit gemäß § 30 Abs. 1 H G B . 4 1 Als notwendiger Bestandteil des Spaltungsplans, kann die Änderung der Firma zu Verzögerungen führen. Prinzipiell kann jede Änderung des Spaltungsplans i m ungünstigsten Fall ein neues Verfahren erforderlich machen. Dies ist insbesondere hinsichtlich des einzuhaltenden Zeitplans beachtlich. (2) Der Spaltungsplan muß gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 SpTrUG die Erklärung, Teile des Vermögens als Gesamtheit gegen Gewährung von Anteilen der neuen Gesellschaften zu übertragen, enthalten. I m Gegensatz zur spiegelbildlichen Regelung der Verschmelzung 42 reicht bei der Spaltung gemäß SpTrUG mangels eines Vertragspartners eine entsprechende einseitige Willenserklärung aus. 43

39

Wegen des Alleinbesitzes der Treuhandanstalt sind manche dieser Vorschriften des Spaltungsplans gegenstandslos. Dies trifft insbesondere Regeln, die der Information und dem Schutz der (Minderheits-) Anteilseigner dienen. Vgl. Schwarz, Das Verfahren zur Spaltung von Treuhandunternehmen nach dem Spaltungsgesetz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (132). 40

Vgl. Neye in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 2 SpTrUG Rn. 1.

41

Vgl. Neye in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 2 SpTrUG Rn. 2.

42

§ 340 Abs. 2 Nr. 2 AktG.

43

Vgl. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (132); Mayer DB, 1991,1609 (1610).

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

51

(3) Der Spaltungsplan muß gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 SpTrUG das genaue Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe einer baren Zuzahlung, die zehn vom Hundert des Gesamtbetrags der gewährten neuen Anteile nicht übersteigen darf, angeben. Es ist anzugeben, wieviele Anteile die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft an der neuen Gesellschaft oder den neuen Gesellschaften als Gegenleistung erhalten. Grundsätzlich bestimmt sich das Umtauschverhältnis nach dem Verhältnis zwischen dem inneren Wert der umzutauschenden Anteile und dem inneren Wert, der als Gegenleistung zu gewährenden Anteile der übernehmenden Gesellschaft. 44 Im Fall des SpTrUG haben die spaltenden Unternehmen zwangsläufig nur einen einzigen Gesellschafter, die Treuhandanstalt. Außerdem ist die Spaltung nur auf Gesellschaften vorgesehen, die zu diesem Zweck gegründet werden. Die Treuhandanstalt wird somit immer Alleineigentümerin aller durch die Spaltung neu entstehenden Gesellschaften. Auch die Höhe der baren Zuzahlungen muß im Spaltungsplan festgelegt werden (Nummer 3). Grund für die Zulässigkeit barer Zuzahlungen durch die übernehmende Gesellschaft ist wie bei der Verschmelzung, 45 der bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses in Aktien oft nicht ausgleichbare Spitzenbetrag bei der Gegenleistung. 46 Die Begrenzung auf 10 % des Gesamtnennbetrags der gewährten neuen Anteile soll möglichem Mißbrauch vorbeugen. 47 Auch diese Regelung wäre im Hinblick auf den begrenzten Anwendungsbereich des SpTrUG daher entbehrlich. (4) Im Spaltungsplan sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 SpTrUG die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile der neuen Gesellschaften anzugeben, also die Einzelheiten der Bestellung des Treuhänders, bei dem die Anteile sowie die baren Zuzahlungen vor Eintragung der Spaltung zu hinterlegen sind, sowie der Übergabe der Aktien und der baren Zuzahlungen an den Treuhänder. 48 Die Vorschrift dient der verfahrensmäßigen Vereinfachung zur Verschaffung der Aktienurkunden. Mit Wirksamkeit der Spaltung, also mit deren Eintragung im Handelsregister (§ 10 Abs. 1 SpTrUG), werden die Gesellschafter bzw. die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft entsprechend der im Spaltungsplan vorgesehenen Aufteilung Aktionäre der neuen

44 Zum Verfahren können die bei der Verschmelzung zur Neubildung geltenden Grundsätze herangezogen werden, vgl. z.B. Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 353 Rn. 6. 45

Vgl. § 340 Abs. 2 Nr. 3 AktG i. V.m. § 344 Abs. 2 AktG.

46

Vgl. im einzelnen Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 SpTrUG § 2 Rn. 13 ff. 47 Vgl. Hi rte, Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, Köln 1985, Seite 62 f., der das Problem des Mißbrauchs von baren Zuzahlungen im Fall einer Kapitalerhöhung erörtert; vgl. auch Nonnenmacher, AG 1982, 153 (156); Schilling, § 344 Anm. 9; Böttcher/Meilicke, § 235 Rn. 16. 48 Vgl. Kraft, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 340 Rn. 27; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, Kommentar, § 340 Rn. 11.

52

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Gesellschaften (§10 Abs.l Nr. 3 SpTrUG). Die neuen Aktionäre erwerben somit ihre Rechtsstellung kraft Gesetzes. Daneben muß jedoch auch noch (wenn auch nur aus deklaratorischen Gründen) die Übergabe der Anteile erfolgen bzw. müssen die zum Ausgleich von Spitzenbeträgen gewählten Geldbeträge ausgezahlt werden. Diese Vorgänge meint die Regel des § 2 Abs. 1 Nr. 4 SpTrUG. 4 9 (5) Gemäß § 2 Abs. 1 Nummer 5 SpTrUG sind der Zeitpunkt, von dem die Anteile der neuen Gesellschaften einen Gewinnanspruch gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf diesen Anspruch, im Spaltungsplan anzugeben. Auch diese Regelung hat im SpTrUG keine Bedeutung, da grundsätzlich nur auf neu gegründete Gesellschaften übertragen werden kann. Generell berechtigt der Anteil ab seinem Erwerb zum Dividendenbezug. Dies ist bei der Spaltung der Moment der Eintragung in das Handelsregister. Die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft werden mit der Eintragung der Spaltung kraft Gesetzes Anteilseigner der neuen Gesellschaft(en) (§10 Abs. 1 Nr. 3 SpTrUG). Der Gewinnanspruch ist jedoch nicht zwingend an den Moment des Anteilserwerbs gebunden. § 1 Abs. 1 Nr. 5 SpTrUG eröffnet vielmehr die Möglichkeit, im Innenverhältnis etwas abweichendes zu vereinbaren. Liegt eine dementsprechende Absprache vor, so ist diese im Spaltungsplan aufzuführen. 50 (6) Im Spaltungsplan ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 SpTrUG der Zeitpunkt, ab dem die Handlungen der übertragenden Gesellschaft für Rechnung der neuen Gesellschaften vorgenommen werden, anzugeben. Es ist also der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Wirksamwerdens, also des Wirksamwerdens in rechnungslegungs- und gewinnmäßiger Hinsicht, anzugeben. Dieser ist von dem Zeitpunkt der sachenrechtlichen Wirkung der Spaltung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG zu unterscheiden. Die sachenrechtliche Wirkung der Spaltung tritt erst mit der Eintragung im Handelsregister ein. Anderes gilt für die Rechnungslegung der übertragenden Gesellschaft. Diese kann Geschäfte nach freier Entscheidung schon vor der Eintragung der Spaltung im Innenverhältnis für die neuen Gesellschaften verbuchen. § 2 Abs. 1 Nr. 6 SpTrUG eröffnet damit die Möglichkeit für eine

49

Vgl. im einzelnen zur spiegelbildlichen Regelung bei der Verschmelzung Grunewald, Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Kommentar zum AktG., § 340 Rn. 11 m.w.N.

in

50 Grundsätzlich ist eine Spaltungsbilanz nicht vorgesehen. Liegt der Zeitpunkt der schuldrechtlichen Berechtigung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Spaltung, so ist eine Bilanz auf den rückbezogenen Stichtag der Spaltung zur erforderlichen Ergebnisabgrenzung unentbehrlich. Vgl. Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125 (128). Vgl. zum spiegelbildlichen Problem bei der Verschmelzung Grunewald, in Geßler/Hefermehl/Eckardt /Kropflf, Kommentar zum AktG, § 340 Rn. 12 ff

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

53

rückwirkende Spaltung. 51 Dies eröffnet für den Anwendungsbereich des SpTrUG erhebliche Möglichkeiten. So sind Spaltungen rückwirkend zu jedem Zeitpunkt seit Entstehen der übertragenden Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung möglich. Die Rückwirkung ist hierbei grundsätzlich zeitlich nicht beschränkt. 52 Im SpTrUG findet sich nämlich im Gegensatz zur Regelung bei der Verschmelzung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Für die Verschmelzung sehen §§ 24 Abs. 3 KapErhG, 345 Abs. 3 Satz 4 AktG eine Begrenzung von acht Monaten vor. Tatsächlich findet die Rückwirkung handelsrechtlich jedoch da ihre Grenzen, wo die Trennung der Geschäftsvorfalle der abspaltenden Kapitalgesellschaft nicht mehr möglich ist. 5 3 Der Rückwirkung steht ein bereits festgestellter Jahresabschluß nicht entgegen. Der Spaltungsbeschluß der Gesellschafter nach § 7 SpTrUG ist zugleich als Aufhebung der Feststellung des Jahresabschlusses anzusehen.54 Von der handelsrechtlichen Rückwirkung ist die steuerrechtliche Rückwirkung zu unterscheiden. Für Unternehmen, die durch Spaltung bis zum 30.6.1991 entstanden sind, ist gemäß §§ 50 Abs. 1 i. V. mit §§ 1 Abs. 5, 4 Abs. 3 DMBilG eine steuerliche Rückwirkung bis zum 1.7.1990 akzeptiert. 55 Für Unternehmen, die nach dem 30.6.1991 durch Spaltung entstanden sind, findet das D-Markbilanzgesetz keine Anwendung. 56 Für diese Gesellschaften kommt jedoch die analoge Anwendung des § 2 UmwStG in Betracht. Hiernach ist das Einkommen und das Vermögen der übertragenden Körperschaft sowie der Übernehmerin so zu ermitteln, als ob das Vermögen der Körperschaft mit Ablauf des Stichtags der Bilanz auf die Übernehmerin übergegangen wäre.

51 Vgl. allgemein zur wirtschaftlichen Rückwirkung Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 SpTrUG § 2 Rn. 18 f.; vgl. auch ders., Offene Fragen und praktische Probleme bei der Spaltung von Treuhandunternehmen, VIZ 1992, 91; Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125 (128); Neye, in Rädler/Raupach/ Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 2 SpTrUG Rn. 8. 52

A.A. Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125 (128), nach dessen Ansicht die sinngemäße Anwendung der §§ 14 bis 16 und 19 UmwStG auf die Spaltung nach dem SpTrUG auch die sinngemäße Anwendung des § 2 Abs. 3 UmwStG erfaßt. Danach kann die Spaltung nur maximal acht Monate zurück bezogen werden gemäß § 24 Abs. 3 KapErhG. 53 Vgl. Haritz, Offene Fragen und praktische Probleme bei der Spaltung von Treuhanduntemehmen, VIZ 1992, 91 f. 54

Gesetz über die Eröffnungsbilanz in Deutsche Mark und die Kapitalneufestsetzung (D-Markbilanzgesetz - DMBilG) vom 31.8.1990 (BGBl. II, Seite 1169) in der Fassung vom 22.3.1991 (BGBl. I, Seite 766). 55

Haritz, Offene Fragen und praktische Probleme bei der Spaltung von Treuhandunternehmen, VIΖ 1992,91 (92). 56 Vgl. Haritz, Offene Fragen und praktische Probleme bei der Spaltung von Treuhanduntemehmen, VIΖ 1992, 91 (92).

54

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Zwar sind gemäß dem Schreiben des Bundesministers für Finanzen vom 8.5.1991 57 nur die Vorschriften der §§ 14 bis 16 und 19 UmwStG sinngemäß auf die Spaltung anzuwenden, 58 daneben besteht aber auch ein Bedürfnis für entsprechende Anwendung der Vorschriften über die für steuerliche Rückwirkung. In diesem Sinne muß auch § 2 UmwStG auf die Spaltung entsprechend angewendet werden. 59 Durch das Schreiben vom 8.5.1991 wurde auch die Übertragung von Verlustvorträgen auf die durch die Spaltung neu entstehenden Gesellschaften ausgeschlossen. Die Aufspaltung der (gesamten) Gesellschaft führt damit zum ersatzlosen Fortfall bestehender Verlustvorträge. Dies gilt natürlich nicht für die Verluste, die seit dem Zeitpunkt der steuerlichen Wirksamkeit der Spaltung entstanden sind. Diese Verluste sind als originäre Verluste der neuen Gesellschaft(en) entstanden anzusehen.60 (7) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 7 SpTrUG sind im Spaltungsplan auch die Rechte anzugeben, welche die neuen Gesellschaften einzelnen Gesellschaftern oder Aktionären sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genußrechte gewähren und die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen. Auch diese Regelung ist im SpTrUG überflüssig, da bei Treuhandunternehmen derartige Rechte nie existiert haben. Die Vorschrift soll generell sicherstellen, daß die den Inhabern der genannten Papiere eingeräumten Vergünstigungen im Spaltungsplan offengelegt werden. Soweit es sich um Leistungen an Aktionäre handelt geht es darum, den nicht begünstigten Aktionären die Möglichkeit zur Prüfung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 53 a AktG einzuräumen. Soweit es um Leistungen geht, die an andere Per-

57

BStBl. I 1991, Seite 743 = GmbHR 1991,294.

58

Bei den Veröffentlichungen des Bundesfinanzministers handelt es sich um den Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften, und zwar im vorliegenden Fall über die Verwaltungsauffassung über die analoge Anwendbarkeit des UmwStG auf die Spaltung gemäß SpTrUG. Der Bundesfinanzminister ist zum Erlaß von Verwaltungsvorschriften ermächtigt gemäß Artikel 108 Abs. 3 Satz 2 i. V. mit Artikel 85 Abs. 3 , 4 GG ermächtigt, vgl. Tipke/Lang, Steuerrecht, 13. Aufl., Köln 1991, § 5 A. 7.1 (Seite 85); Vogel/Wachenhausen, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Artikel 108 (Zweitbearbeitung 1971) Rn. 183. Die Verwaltungsanweisung hat keinen rechtssetzenden Charakter, hat also grundsätzlich keine Außenwirkung. Diese ergibt sich jedoch mittelbar über Artikel 3 GG aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung, vgl. Tipke/Lang, Steuerrecht, 13. Aufl., Köln 1991, § 5 A. 7.1 (Seite 88); Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., Berlin/New York 1992, § 7 Rn. 48 ff, § 10 Rn. 20 ff; BFHE 81, 666. 59 Vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 SpTrUG § 2 Rn. 20. 60 Vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 SpTrUG § 2 Rn. 21.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

55

sonen als Aktionäre gewährt werden, geht es um die Transparenz der Kosten der Spaltung. 61 (8) Der Spaltungsplan muß gemäß § 2 Abs.l Nr. 8 SpTrUG jeden besonderen Vorteil, der Mitgliedern eines Vertretungsorgans, eines Aufsichtsorgans oder einem Abschlußprüfer der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften gewährt wird, im Spaltungsplan ausweisen. In diesem Zusammenhang kommen Zusagen in Bezug auf bestimmte Positionen in den neuen Unternehmen sowie Vergünstigungen anderer (vorallem finanzieller) Art in Betracht. 62 Auch diese Vorschrift dient der Transparenz der Spaltung. Es soll sichergestellt werden, daß alle Zusagen, die im Zusammenhang mit der Spaltung gegeben werden, offengelegt werden. 63 Von besonderer Bedeutung dürften hier Abfindungen sein, die im Zusammenhang mit dem Ausscheiden von Mitgliedern des Vertretungsorgans der übertragenden Gesellschaft gezahlt werden. 64 Werden besondere Vorteile, die im Zusammenhang mit der Spaltung zugesagt werden, im Spaltungsplan nicht angegeben, so führt dies zur Unwirksamkeit der Zusage. 65 Daneben handelt das Vertretungsorgan auch pflichtwidrig und macht sich schadensersatzpflichtig, wenn es auf die Aufnahme dieser Zusagen in den Spaltungsplan verzichtet. d) Aufteilung der übergehenden Gegenstände (Nr. 9) aa) Bestimmtheit der Gegenstände Der Spaltungsplan hat die genaue Beschreibung und Aufteilung der Gegenstände des Aktivvermögens und der Passivpositionen, die an jede der neuen Gesellschaften übertragen werden, zu enthalten (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG). Der Begriff "Gegenstand" ist hierbei im zivilrechtlichen Sinne des § 90 BGB zu verstehen. 66 Mit Gegenstand sind danach die einzelnen Sachen,

61

Vgl. zur spiegelbildlichen Regelung bei der Verschmelzung Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, a.a.O., § 340 Rn. 22 ff. 62 Vgl. zur spiegelbildlichen Regelung bei der Verschmelzung Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, a.a.O., § 340 Rn. 26,27. 63

Zur Zusage von bestimmten Positionen vgl. Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, a.a.O., § 340 Rn. 26, 27. 64 Vgl. auch Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 2 SpTrUG Rn. 10; Ganske, DB 1991, 791 (792 Fn. 26). 65

Vgl. im einzelnen Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, a.a.O., § 340 Rn. 27.

66

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 22.

56

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Rechte und Verbindlichkeiten unabhängig von ihrer Aktivierungs- oder Passivierungsfahigkeit nach Rechnungslegungsgrundsätzen gemeint. 67 Auch wenn das Eigentum an dem zu übertragenden Vermögen gemäß § 1 SpTrUG als Ganzes im Wege der partiellen Universalsukzession auf die neuen Gesellschaften übergeht, muß gewährleistet sein, daß eine Zuordnung, zumindest im Wege der Auslegung, möglich ist. 6 8 Aus diesem Grund bedarf es der Abgrenzung des Kreises der übergehenden Vermögensgegenstände. Es ist umstritten, in welcher Form die Angaben im einzelnen zu erfolgen haben. 69 Wäre für die Übertragung von Gegenständen im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge eine besondere Art der Bezeichnung vorgesehen, so sind diese Bezeichnungen aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes des Sachenrechts auf jeden Fall auch hier zu beachten. 70 Besondere Bedeutung kommt diesem Grundsatz für Grundstücke zu. Bekanntermaßen ist der Grundstücksverkehr in den neuen Bundesländern aufgrund der immer noch in vielen Fällen ungeklärten Eigentumsverhältnisse mit besonderen Risiken belastet. Da mit der Wirksamkeit der Spaltung die Vermögensteile, einschließlich der in ihnen enthaltenen Grundstücke, im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die neu gegründeten Kapitalgesellschaften übergehen (§10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG), wird das Grundbuch unricht i g . 7 1 Es muß deshalb sichergestellt werden, daß durch diesen Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs nicht zusätzliche Rechtsunsicherheit geschaffen wird. Deshalb müssen die Grundstücke in dem notariell zu beurkundenden Spaltungsplan so bezeichnet werden, wie dies der beurkundende Notar auch bei einer Einzelauflassung täte. 72 Für andere Vermögensgegenstände gilt, daß ihre Zuordnung zumindest bestimmbar sein muß. Der Gesetzeswortlaut läßt die Bezugnahme auf Urkunden, Bilanzen und Inventare ausdrücklich zu, soweit ihr Inhalt eine Zuweisung des Gegenstands ermöglicht. 73 Wird im Spaltungsplan auf Bilanzen Bezug genommen, so ist damit eine ausreichende Konkretisierung erfolgt und es

67

Vgl. BR-Dnicks. 71/91, Seite 22.

68

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 23.

69

Vgl. Mayer,, DB 1991, 1609 (1611); Schwarz, , Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (132); Ganske, DB 1991, 791 (793); Ising/Thiell DB 1991, 2021; Haritz,, VIZ 1992, 91 (92). 70

Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 2. Halbs. SpTrUG.

71

Es wird vorgeschlagen, die Bewilligung zur Berichtigung des Grundbuchs bereits mit dem Spaltungsplan zu beurkunden. So Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 10 SpTrUG Rn. 4; Mayer DB 1991, 1612. 72 Vgl. Mayer, DB 1991, 1609 (1612); vgl. auch die Formulierungsvorschläge bei Mayer/ Vossius, Spaltung und Kapitalneufestsetzung nach dem SpTrUG und dem DMBilG, München 1991, Seite 46. 73

Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 9 letzter Halbs. SpTrUG.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

57

kann auf die Erstellung eines aufwendigen Inventars verzichtet werden. 74 Gleichzeitig kann mit dieser Bilanz, bei Vorlage eines entsprechenden Testats, der für die mit der Spaltung vollzogene Sachgründung erforderliche Wertnachweis erbracht werden. Die Bezugnahme auf eine Bilanz setzt jedoch voraus, daß eine solche überhaupt erstellt wird. Dies ist für die Spaltung i m Gegensatz zur Verschmelzung 75 nicht zwingend vorgeschrieben. Tatsächlich erscheint aber die Aufstellung einer "Übertragungsbilanz" als zweckmäßig und in der Sache als kaum verzichtbar, und sollte auf den Stichtag der wirtschaftlichen Spaltung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 aufgestellt werden. 76 Gegen die generelle Bezugnahme auf die entsprechenden Teilbilanzen der einzelnen aufzuspaltenden Betriebseinheiten oder auf die DM-Eröffnungsbilanz des Gesamtunternehmens wird eingewendet, daß sich hieraus einzelne zu übertragende Vermögensgegenstände nicht ohne weiteres individualisieren ließen. 77 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Allerdings wird zurecht darauf hingewiesen, daß die einzelnen Gegenstände eines Bilanzpostens in Verbindung mit den vorhandenen Geschäftsbüchern identifizieibar sind. 7 8 Auf jeden Fall nicht erfaßt werden auf diesem Weg aber nicht bilanzierungsfahige bzw. Pflichtige Rechte und Verpflichtungen. 79 Gegenstände die nicht zugeordnet werden können, verbleiben bei der übertragenden Gesellschaft. Im Falle der Aufspaltung ist im Zweifel der Gegenwert der nicht zugeordneten Vermögensgegenstände auf die neuen Gesellschaften verhältniswahrend zu verteilen (§ 10 Abs. 3 SpTrUG). Dies gilt jedoch nur, soweit die Gegenstände auch nicht durch Auslegung zugeordnet werden können. Eine Auslegungshilfe stellt hierbei § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG dar.

74 Vgl. Ising/Thiell, DB 1991, 2021; Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 2 Rn. 31; ders., VIZ 1992, 91 (92); auch BR-Drucks. 71/91 Seite 23; a. A. Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609 (1611); Mayer/Kössinger, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Band 2, § 2 SpTrUG Rn. 2950.2. 75

Vgl. § 345 Abs. 3 AktG.

76

Schon im Hinblick auf die Frage, ob die übertragende Gesellschaft nach der Abspaltung noch über genügend Kapital verfügt, vgl. § 9 Abs. 3 SptrUG. Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (92); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 2 Rn. 28; auch Mayer DB 1991, 1609 (1612 Fn. 27). 77

Vgl. Mayer DB 1991, 1609 (1612).

78

Vgl. Ising/Thiell,

79

DB 1991, 2021.

Hierzu gehören Rechte und Verpflichtungen aus gegenseitigen Verträgen, wie etwa Kauf-, Miet-, Werk- oder Lizenzverträge sowie selbst geschaffene immaterielle Rechte wie Patente und sonstige gewerbliche Schutzrechte. Zur Teilbarkeit und Übertragbarkeit gewerblicher Schutzrechte vgl. Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 13 ff.

58

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG wird durch die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG ergänzt. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 genügt für die Abspaltung eines Betriebs oder Betriebsteils dessen hinreichende Bezeichnung. Zählt der Spaltungsplan nicht alle Vermögenswerte einzeln gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG auf, hat § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG eine Zuordnungsfunktion. Rechtsbeziehungen, Patente und Lizenzen gehen auch ohne Einzelaufzählung im Spaltungsplan gemäß ihrer Zugehörigkeit zum abgespaltenen Betrieb oder Betriebsteil gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG über. 80 Ausreichend ist also, daß bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Gegenstand oder eine Verbindlichkeit dem Geschäftsbetrieb eines bestimmten Unternehmensteils zuzurechnen ist. 8 1 Allerdings kann auch diese Fallkonstellation zu Zweifelsfällen führen. 82 Insofern ist für wichtige Lizenzen, Patente usw. die ausdrückliche Nennung im Spaltungsplan generell notwendig. 83 bb) Übertragung öffentlicher Genehmigungen Ein Sonderproblem stellt die Frage der Übertragung öffentlichrechtlicher Genehmigungen dar. Soweit sich keine ausdrückliche gesetzliche Regelung findet, was wohl nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte, 84 kommt es für die Übertragbarkeit eines subjektiv-öffentlichen Rechts zunächst darauf an, ob die in Rede stehende Berechtigung höchstpersönlichen Charakter hat oder nicht in dem Ausmaß personengebunden ist, daß ihre Übertragung durch Einzelrechtsnachfolge ausgeschlossen sein müßte. 85 Grundsätzlich ist die Übertragung personengebundener Genehmigungen problematisch, 86 währendessen die Übertragung sachbezogener, also an das Eigentumsrecht gebundener Genehmigungen, weitgehend anerkannt w i r d . 8 7 Insofern ist bei der Spaltung zu unterscheiden, ob eine öffentlich-rechtliche Genehmigung an die übertragende Gesellschaft als Rechtspersönlichkeit erteilt ist, oder aber an Eigentumsrechte oder andere Rechtspositionen anknüpft. 88

80

Vgl. Haritz, VIΖ 1992, 91 (94); ähnlich Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (133).

81

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 23.

82

Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94).

83

Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (133); Vgl. zu Formulierungsvorschlägen Mayer/Vossius Spaltung und Kapitalneufestsetzung nach dem SpTrUG und dem DMBilG, München 1991. 84

Vgl. Erichsen/Martens,

85

Vgl. Erichsen/Martens,a.a.O.,

86

Vgl. Erichsen/Martens,

a.a.O., § 10 I I 6; Wolff/Bachof,

Verwaltungsrecht I, 9.Aufl. 1974, §

87 Vgl. Erichsen/Martens, 40 I I I d.

a.a.O., § 10 I I 6; Wolff/Bachof,

Verwaltungsrecht I, 9.Aufl. 1974, §

Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 1992, § 10 I I 6. § 10 II 6.

40 III d.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

59

Für öffentlich-rechtliche Genehmigungen, die nicht an die Rechtsperson der Kapitalgesellschaft anknüpfen, ist davon auszugehen, daß sie übertragbar sind und direkt mit dem Übergang des Vermögens bzw. der Rechtsposition für die abgespaltene Rechtsperson gelten. 89 Beziehen sich Genehmigungen auf die übertragende Gesellschaft als Rechtsperson, so findet kein Übergang statt. Die fragliche Genehmigung muß neu beantragt und bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen auch erteilt werden. 90 Problematisch sind zwischenzeitliche Veränderungen der rechtlichen Anforderungen, insbesondere Verschärfungen der Genehmigungspraxis. Es wird die Ansicht vertreten, daß diese veränderten rechtlichen Anforderungen oder Verschärfungen der Genehmigungspraxis nicht zum Nachteil der abgespaltenen Gesellschaft angewandt werden dürfen. 91 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Im beschränkten Anwendungsbereich des SpTrUG geht es um das vorrangige Ziel, die Wirtschaftseinheiten der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik zu entflechten und so schnell und effektiv wie möglich zu privatisieren. Die Zielerreichung würde erschwert, wenn man die neuen Gesellschaften den verschärften Anforderungen unterwirft. Insbesondere Genehmigungserleichterungen oder Vertrauensschutzregelungen, die auf den Stichtag der DM-Eröffhungsbilanz 1.7.1990 oder das Datum der Deutschen Einheit, 31.9.1990 abstellen, müßen auch den abgespaltenen Kapitalgesellschaften gewährt werden. 92 U m die Betriebsfortführung zu gewährleisten, ist von der (vorläufigen) Fortwirkung der an die übertragende Gesellschaft gewährten Genehmigung auszugehen, bis die Genehmigung der neuen Gesellschaft erteilt w i r d . 9 3 Voraussetzung ist jedoch, daß die Erteilung der Genehmigung bereits vor der Eintragung der Spaltung beantragt wurde.

88

Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 10 Rn. 7. 89 Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 10 Rn. 8. 90 Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 10 Rn. 9. 91

Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 10 Rn. 8. 92 Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 10 Rn. 10. 93

Vgl. Haritz, VIZ 1992, 91 (94); ders., in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 10 Rn. 11.

60

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

cc) Freie Vermögensaufteilung Die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG läßt grundsätzlich für die Aufteilung des Vermögens des sich spaltenden Unternehmens unter Wahrung der formalen Voraussetzungen die größtmögliche Gestaltungsfreiheit zu. Gegenstand der Übertragung sind gemäß § 1 SpTrUG "Vermögensteile als Gesamtheit". Hiermit ist kein bestimmtes Rechtsobjekt in dem Sinne gemeint, daß es sich um eine, bestimmten Erfordernissen genügende, Gesamtheit von Vermögensgegenständen handeln muß. Die Ansicht, ein Spaltungskonzept, das die betrieblichen Einheiten zum Zwecke der Veräußerung einzelner Aktiva zerschlägt, sei unzulässig, 94 ist unzutreffend. 95 Der Inhalt dessen, was übertragen wird, obliegt vielmehr der freien Disposition des Vertretungsorgans der übertragenden Gesellschaft. Dies kann bereits der Begründung zur gleichlautenden Vorschrift des Referentenentwurfs entnommen werden. 96 Hiernach können die Beteiligten jeden Vermögensgegenstand jedem beliebigen Unternehmen zuweisen. Dies gilt grundsätzlich auch für die Verbindlichkeiten des übertragenden Unternehmens. Die Gestaltungsfreiheit soll sogar so weit gehen, daß Forderungen und Verbindlichkeiten aus einem gegenseitigen Vertrag verschiedenen Rechtsträgern zugewiesen werden können. 97 Denkbar ist auch die Zuweisung von Bruchteilseigentum oder gesamtschuldnerischer Haftung. 98 Im Gegensatz zum Referentenentwurf ist bei der Spaltung gemäß SpTrUG keine mit RE § 123 Abs. 5 vergleichbare Beschränkung vorgesehen, wonach die Spaltung unzulässig ist, wenn nur ein einzelner Gegenstand übertragen oder eine einzelne Verbindlichkeit übergeleitet werden soll, es sei denn, daß ein einzelner Anteil an einem Rechtsträger übertragen werden soll. Hieraus ist zu schließen, daß bei der Spaltung gemäß SpTrUG auch eine Spaltung zur Übertragung nur eines einzelnen Gegenstandes oder einer einzelnen Verbindlichkeit zulässig ist. 9 9 Die Möglichkeiten der Vermögensaufteilung sind natürlich durch die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts begrenzt. Hierbei handelt es sich insbesondere um Übertragungsbeschränkungen hinsichtlich persönlicher Rechte

94

Vgl. KreisG Erfurt (Fachkammer fur Arbeitssachen) ZIP 1991, 1233=EWiR § 303 AktG 2/91 (Weimar). 95 Vgl. Bräutigam, VIΖ 1991, 78; Welter; 265 (271). 96

Spaltung von Treuhanduntemehmen, DWiR 1992,

Vgl. die Begründung zum RE § 126 Abs. 1 Nr. 9, Seite 157 ff.; Hahn GmbHR 1991, 242 (247

f.). 97 Vgl. Kleindieky Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem ReferentenentwurfUmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (518 ff). 98 99

Vgl. Begründung zum Diskussionsentwurf aus dem Jahre 1988, Seite 125.

Vgl. Priester, DB 1991, 2373 (2376), der die Zweckmäßigkeit einer solchen "Einzelgegenstandsspaltung" in Frage stellt, Fn. 49.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

61

(§ 514 BGB) und Ansprüche (§ 613 BGB), Freistellungsansprüche, akzessorische Sicherungsrechte (§ 401 BGB), Hilfsansprüche und unselbständige Folgeansprüche. 100 e) Aufteilung der Betriebe und Betriebsteile sowie der Arbeitsverhältnisse (Nr. 10) Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG ist in dem Spaltungsplan genau zu beschreiben, welche Betriebe und Betriebsteile übergehen, sowie ihre Zuordnung zu den neuen Gesellschaften unter Angabe der auf diese Gesellschaften übergehenden Arbeitsverhältnisse. Soweit die Vermögensgegenstände eines Betriebs bereits gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG zugeordnet wurden, kann der Vorschrift bezüglich der Vermögenszuordnung keine eigenständige Wirkung zukommen, bestenfalls als Auslegungshilfe. 101 Es ist davon auszugehen, daß alle mit dem Betrieb oder Teilbetrieb im Zusammenhang stehenden Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten mit übergegangen sind. Das gilt auch für die Arbeitnehmer. Deren Arbeitsverhältnisse sind auch im Falle des Betriebsübergangs an ihren Betrieb gebunden. 102 Insofern ist es notwendig, Auskunft über das rechtliche Schicksal der Betriebe zu geben. Falsch wäre es, § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG so zu interpretieren, daß nur die Abspaltung von Betrieben oder Betriebsteilen zulässig sein soll. Ertragsteuerlich mag eine dementsprechende Beschränkung bestehen. Gemäß § 24 UmwStG ist nur die Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen steuerlich privilegiert. Da diese Regelung auch auf die Spaltung anzuwenden ist, folgt hieraus, daß die Spaltung nur dann ertragsteuerlich neutral durchgeführt werden kann, wenn Betriebe oder Betriebsteile übertragen werden, nicht jedoch soweit nur einzelne Vermögensgegenstände übertragen werden. Diese steuerrechtliche Beschränkung der Gestaltungsmöglichkeiten, ist jedoch nicht auf das Gesellschaftsrecht zu übertragen. Dies ist der Begründung zum Gesetzentwurf zu entnehmen, in der explizit ausgeführt wird, daß der Maßstab des Steuerrechts nicht auf das Gesellschaftsrecht übertragbar sei. 1 0 3 Die Vorschrift

100 Eine andere Frage ist, inwieweit die Vermögensaufteilung durch steuerrechtliche Aspekte in ihren rechtlichen Möglichkeiten tatsächlich beschränkt wird. Grundsätzlich dürfte nur die Abspaltung von Betrieben und Teilbetrieben in den Genuß der erstragsteuerlichen Privilegierung der §§ 14 bis 16 und 19 UmwStG kommen. Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 23 f. 101

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 24 f.; Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (133); Haritz, VIZ 1992, 91 (94). 102 103

Vgl. unten Seite 171 ff.

Weil der Registerrichter mit den tatsächlichen Feststellungen überfodert sei und damit das Verfahren der Spaltung zu langwierig würde. BR-Drucks. 71/91, Seite 24. Zustimmend Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Refrentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (517).

62

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

des § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG beschränkt die Spaltung also nicht auf die Übertragung von Betrieben oder Betriebsteilen. 104 f) Änderungen des Spaltungsplans nach Einreichung zum Handelsregister Nachträgliche Änderungen des Spaltungsplans können grundsätzlich Schwierigkeiten bereiten. Der Spaltungsplan dient der Transparenz der Spaltung. Werden nachträgliche Änderungen zugelassen, ist die notwendige Publizität und Transparenz des Vorgangs nicht gewährleistet. Bei Änderungen ist der Spaltungsplan erneut zu beurkunden und beim Handelsregister einzureichen, und die Einreichung rechtzeitig vor der Beschlußfassung zu veröffentlichen. 105 Außerdem ist der (geänderte) Spaltungsplan dem Betriebsrat zuzuleiten und ggfs. neu über den geänderten Spaltungsplan abzustimmen. Dies führt u.U. zu einer ganz erheblichen zeitlichen Verzögerung des Verfahrens. Es stellt sich die Frage, ob jede Änderung des Plans zwingend zur Wiederholung des Verfahrens führt. So könnte beispielsweise zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen differenziert werden. Hierfür könnte sprechen, daß die Eintragung des Spaltungsbeschlusses in den Aufgabenbereich des Registerrichters fallt, der Spaltungsplan also einer richterlichen Überprüfung unterzogen w i r d . 1 0 6 Hier schließt sich jedoch zwingend die Frage an, was unter einer wesentlichen oder unwesentlichen Änderung zu verstehen ist. Da hierzu eine eindeutige Aussage nicht getroffen werden kann, sollte im Sinne der gebotenen Rechtsklarheit an dem Grundsatz festgehalten werden, daß bei Änderungen des Plans das Verfahren gemäß § 2 SpTrUG zu wiederholen ist. Dieser Grundsatz gilt natürlich nur für die notwendigen Bestandteile des Spaltungsplans gemäß § 2 Abs. 1 SpTrUG. Andere, freiwillig in den Spaltungsplan aufgenommene Einzelheiten sind einer Änderung auch nach der Beurkundung des Spaltungsplans bzw. der Einreichung beim Handelsregister zugänglich, ohne daß das Verfahren wiederholt werden müßte. So kann beispielsweise die Satzung der neu zu gründenden Gesellschaft wie auch sonst in der Gründungsphase durch Beschluß geändert werden. 1 0 7 M i t der Eintragung im Handelsregister gemäß § 10 SpTrUG ist die Spaltung abgeschlossen. Änderungen, die nach dem Abschluß des Spaltungsver-

104 Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 24; vgl. zu den einzelnen Angaben Mayer, DB 1991, 1609 (1612); sowie Mayer/Vossius, a.a.O., Seite 46. 105

Vgl. Ising/Thiell,

Erfahrungen mit dem Spaltungsgesetz, DB 1991, 2021 (2024).

106

Vgl. Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, Kommentar, 4. Aufl., München 1985; Keidel/ Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Kommentar, 12. Aufl., München 1986, Rn. 22-29; A mold /M eyer-Stolte, Rechtspflegergesetz, Kommentar, 3. Aufl., 1978, § 17 . 107

Vgl. Ising/Thiell,

DB 1991, 2021 (2025).

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

63

fahrens erfolgen, unterliegen nicht mehr dem Spaltungsgesetz. Änderungen von Festlegungen im Spaltungsplan sind daher ab dem Zeitpunkt der Eintragung durch individualrechtliche Vereinbarungen jederzeit möglich. 1 0 8 2. Durchführung

der Neugründungen f§ 3 SpTrUG)

a) Anwendung des Gründungsrechts Zur Gründung der neuen Gesellschaften, auf die das Vermögen übertragen werden soll, genügen die Mindestangaben des Spaltungsplans n i c h t . 1 0 9 Es gelten, wie bei anderen Gründungen, die Vorschriften der §§2 ff. GmbHG und der §§ 23 ff. A k t G . 1 1 0 Dies ergibt sich aus § 3 SpTrUG, der die Anwendung der allgemeinen Gründungsvorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts anordnet, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Diese Gründungsvorschriften haben vorallem die ausreichende Kapitalausstattung der neuen Gesellschaften im Auge. Dementsprechend wird die Vorschrift des § 3 SpTrUG auch damit begründet, daß sie die Gründung nur lebensfähiger, mit den nötigen Vermögenswerten ausgestattete Gesellschaften sicherstellen solle. 1 1 1 Zur Vereinfachung des Verfahrens ist es ratsam, die vollständigen Satzungen der neuen Gesellschaften in den Spaltungsplan aufzunehmen und sogleich mitzubeurkunden. 112 b) Gründer der neuen Gesellschaften Gründer der neuen Gesellschafl(en) ist die übertragende Gesellschaft gemäß § 3 Satz 2 SpTrUG. Es handelt sich also immer um eine "Einpersonengründung". Dies stellt für die Aktiengesellschaft eine Ausnahme d a r . 1 1 3 c) Ausweitung der Gründerhaftung § 3 Satz 3 SpTrUG weitet die Gründerhaftung gemäß § 9a GmbHG und § 46 AktG auf die Treuhandanstalt und die zwischengeschaltete "Kombinats-

108

Vgl. Ising/Thiell,

109

Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG, Firma und Sitz der neuen Gesellschaften.

DB 1991, 2021 (2025).

110 Vgl. hierzu im einzelnen Mayer/Kössinger, SpTrUG § 3 Rn. 3026 ff. 111

in:Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 2. Band,

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 25.

112

Vgl. Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2022). Gleichzeitig sollte auch das Vertretungsorgan der neuen Gesellschaft oder Gesellschaften in dem Spaltungsplan bestellt werden. 113 Gemäß § 2 AktG müssen sich an der Feststellung des Gesellschaftsvertrags mindestens fünf Personen beteiligen.

64

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

AG" aus. Dies stellt insofern eine Besonderheit dar, als sonst nach dem Gründungsrecht gemäß GmbH-Gesetz und Aktiengesetz nur die Gründer 1 1 4 und das Vertretungsorgan der neuen Gesellschaften (insbesondere für die notwendige Kapitalausstattung) haften. Die Ausweitung der Haftung wird damit begründet, daß der Vorgang der Spaltung von der Treuhandanstalt unmittelbar oder mittelbar durch eine Treuhandgesellschaft eingeleitet wird und der Erfüllung der Aufgabe der Treuhandanstalt, die Privatisierung der ehemaligen volkseigenen Betriebe und Kombinate, diene. 1 1 5 Wird eine unmittelbar von der Treuhandanstalt gehaltene Gesellschaft gespalten, so haftet für die Kapitalausstattung der neuen Gesellschaft(en) neben dem Vertretungsorgan der Gesellschaft(en) die übertragende Gesellschaft als Gründungsgesellschafterin und die Treuhandanstalt. I m Falle der Spaltung einer nur mittelbar gehaltenen Gesellschaft haftet nach dem selben Schema die Geschäftsführung der neuen Gesellschaften und die übertragende Gesellschaft und die Muttergesellschaft. Fraglich ist, ob zusätzlich auch noch die Treuhandanstalt in der Haftung steht. Nach dem Wortlaut des § 3 Satz 3 SpTrUG ist dies nicht ausgeschlossen.116 Eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift führt nicht weiter. Denn sichergestellt werden soll die Kapitalausstattung der neuen Gesellschaften. Dafür ist es auf jeden Fall gut, wenn neben der "Kombinats-AG" auch noch die Treuhandanstalt haftet 1 1 7 . Maßgeblich erscheint die historische Auslegung der Vorschrift. Danach folgt die Haftung aus der Tatsache, daß die Treuhandanstalt unmittelbar oder mittelbar durch eine zwischengeschaltete "Kombinats-AG" die Spaltung einleitet 1 1 8 und nach dem Willen des Gesetzgebers sie deshalb die Verantwortlichkeit trifft, die nach allgemeinem Gründungsrecht den Gründern auferlegt wird. Haftungsgrund ist also die Einflußnahme auf die Entscheidung der übertragenden Gesellschaft, die Spaltung durchzuführen. Gesellschaftsrechtlich besteht hierbei allerdings das Problem, daß die Treuhandanstalt auf die Entscheidung der mittelbar von ihr gehaltenen GmbH eigentlich keinen Einfluß nehmen kann, auch nicht über die Muttergesellschaft. Deren Vertretungsorgan führt die Geschäfte in eigener Verantwortung gemäß § 76 Abs. 1 AktG, ist also nicht weisungsgebunden. Eine konzernrechtliche Haftung aus dem Gedanken eines qualifiziert faktischen Konzerns würde jedenfalls wohl aufgrund der Einzelweisung scheitern. Die Haftung aus qualifiziert faktischem

114

Hier also die übertragende Gesellschaft gemäß § 3 Satz 2 SpTrUG.

115

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 6.

116

Vgl. auch Neye in, Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 3 SpTrUG Rn. 6.

117

Der Ansicht von Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 3 SpTrUG Rn. 6, es bestünde kein Bedürfiiis für eine kumulierende Haftung kann nicht zugestimmt werden. Denn die Kapitalausstattung der "Kombinats-AG" kann ebenfalls schlecht sein bzw. ist es möglich, daß diese durch die Treuhandanstalt liquidiert wird. 118

Vgl. hierzu die Begründung zu § 3 SpTrUG, BR-Drucks. 71/91, Seite 25 f.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

65

Konzern setzt eine dauernde Einfußnahme auf die Geschäfte der Konzerngesellschaften voraus. 1 1 9 Andererseits nimmt die Treuhandanstalt, auch wenn dazu gesellschaftsrechtlich eigentlich keine Möglichkeit besteht, durch ihre Stellung als alleiniger Aktionär der Muttergesellschaft tatsächlich Einfuß auf die Frage der Spaltung und die Veräußerung der neuen Anteile. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wie der Begründung zu § 3 Satz 3 SpTrUG entnommen werden k a n n . 1 2 0 Insofern erscheint es gerechtfertigt und im Sinne des Gesetzgebers, der die Haftung der Treuhandanstalt gerade mit der Einflußnahme der Treuhandanstalt auf die Entscheidung der Spaltung begründet, die Haftung der "Kombinats-AG" kumulativ neben die der Treuhandanstalt treten zu lassen. 3. Besonderheiten bei der Aufspaltung von Aktiengesellschaften zur Gründung von Aktiengesellschaften, §§ 4 bis 6 SpTrUG Bei den §§ 4 bis 6 SpTrUG handelt es sich um Vorschriften, die nur Anwendung finden bei der Aufspaltung einer Aktiengesellschaft, durch die eine oder mehrere Aktiengesellschaften gegründet werden sollen. Gemäß § 4 SpTrUG hat der Vorstand der übertragenden Gesellschaft einen detaillierten Spaltungsbericht vorzulegen. Gemäß § 5 SpTrUG hat eine Prüfung des Umtauschverhältnisses der Aktien durch unabhängige Sachverständige zu erfolgen. § 6 SpTrUG beinhaltet eine umfassende Informationspflicht zur Vorbereitung auf die Hauptversammlung. Alle diese Vorschriften dienen dem Aktionärs· oder Minderheitenschutz. 121

119 Es ist höchst umstritten, ob die Regeln über den Konzern überhaupt auf die Treuhandanstalt Anwendung finden, da die Treuhandanstalt einer ihr öffentlich-rechtlich zugewiesenen Aufgabe nach kommt, vgl. Weimar, Treuhandanstalt und Treuhanduntemehmen: qualifizierte faktische Konzernverbindungen?, ZGR Sonderdruck 3/1992, Seite 477; Habighorst/Spoerr, Treuhandanstalt und Konzernrecht in der Diskussion, ZGR 1992, 498 ff; Schupp ert, Öffentlich-rechtliche Vorgaben fur die Treuhandanstalt bei der Leitung der Treuhanduntemehmen, ZGR 1992, 454 ff.; Ulmer, in: Hommelhoff (Hrsg.) Treuhanduntemehmen im Umbruch, RWS-Forum 7, S. 39 (40); Weimar/ Bartscher, Treuhandanstalt und Konzemrecht, ZIP 1991, 69 (73 f.); Timm/Schöne, Die Thesen der Treuhandanstalt zu Haftungsfragen - eine kritische Bestandsaufnahme, ZIP 1992, 969 (975 ff). Die Diskussion um die Haftung der Treuhandanstalt aus qualifiziert faktischem Konzern wurde auch mit der Regelung des Artikel 28 EG AktG in der Fassung des Artikel 11 § 5 2. Vermögensrechtsänderungsgesetz (BGBl. I 1992, Seite 1257 (1284)), wonach die Vorschriften des Aktiengesetzes über herrschende Unternehmen auf die Treuhandanstalt nicht anzuwenden sind, nicht beendet. Vgl. Weimar, Haftung der Treuhandanstalt auch nach dem Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetz, VIZ 1993, 47 ff ; Timm, Übersehene Risiken bei der Privatisierung und Betriebsveräußerung durch die Treuhandanstalt, in: Festschrift fur Semler, Berlin 1993, S. 611 ff. 120

Vgl. zur Veräußerung der Anteile der neuen Gesellschaften BR-Drucks. 71/91, Seite 21.

5 Heiss

66

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Tatsächlich haben diese Vorschriften bei der Spaltung einer Aktiengesellschaft gemäß SpTrUG jedoch keine praktische Relevanz. 1 2 2 Aufgrund der besonderen Besitzverhältnisse der Treuhandanstalt besteht die Gefahr, daß Aktionäre nicht oder unzureichend über die geplante Spaltung informiert werden oder mit dem Umtauschverhältnis der Aktien Mißbrauch getrieben wird, nicht. A u f entsprechende Regelungen i m SpTrUG hätte daher verzichtet werden können. Dem steht jedoch die Spaltungsrichtlinie entgegen, die diese Vorschriften verbindlich vorsieht. 1 2 3 Allerdings wurde auch i m Rahmen der Spaltungsrichtlinie gesehen, daß die fraglichen Vorschriften bei 100 %igen Beteiligungsverhältnissen überflüssig sein können. Insoweit wurde die Möglichkeit eröffnet, durch Zustimmung der Aktionäre auf die Informationspflicht und Prüfung des Umtauschverhältnisses zu verzichten. 1 2 4 Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber i m SpTrUG i n den §§4 Abs. 3 und 5 Abs. 2 SpTrUG Gebrauch gemacht. Dort ist vorgesehen, daß die Treuhandanstalt durch Erklärung gegenüber dem Registergericht auf die Erstattung des Spaltungsberichts bzw. die Prüfung des Umtauschverhältnisses verzichten k a n n . 1 2 5 Bisher wurde i n nahezu allen Fällen auf die Berichterstattung und die Erstattung einer Spaltungsprüfung verzichtet. 1 2 6 Zur Beschleunigung des Spaltungsverfahrens sollten die Verzichtserklärungen gemäß §§4 Abs. 3 und 5 Abs. 2 SpTrUG schon zusammen mit dem Spaltungsplan beim Handelsregister eingereicht werden gemäß § 2 Abs. 3 SpTrUG. 1 2 7 Eine entsprechende Ausnahmeregelung läßt die Sechste EG-Richtlinie für die Informationspflicht gemäß § 6 SpTrUG nicht zu. Tatsächlich hat diese Vorschrift jedoch ebensowenig Bedeutung, weil die i n ihr vorgesehene Unterrichtung der Treuhandanstalt selbstverständlich i s t . 1 2 8 Diese hat es bei man-

121 Vgl. Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 §§ 4-6 SpTrUG. Soweit die Vorschrift dem Minderheitenschutz dient, kommt ihr freilich bei der Spaltung gemäß SpTrUG keine praktische Relevanz zu, vgl. Einleitung B. 1. 122

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf BR-Drucks. 71/91, Seite 26 f.

123

Vgl. Artikel 22 Abs. 1 i.V.m. Artike 7 Sechste EG-Richtlinie zu § 4 SpTrUG; Artikel 22 Abs. 1 i.V.m. Artikel 8, 10 Sechste EG-Richtlinie zu § 5 SpTrUG; Artikel 22 Abs. 1 i.V.m. Artikel 9 Sechste EG-Richtlinie zu § 6 SpTrUG. 124 Vgl. Artikel 22 Abs. 1 i.V.m. Artikel 10 Sechste EG-Richtlinie zu § 4 Abs. 3 SpTrUG; Artikel 22 Abs. 1 i.V.m. Artikel 8, 10 Sechste EG-Richtlinie zu § 5 Abs. 2 SpTrUG. 125 126

Schriftlich oder zu Protokoll, vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 27.

Vgl. Mayer/Kössinger, 3035, 3037.

in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 2. Band, SpTrUG § 4 Rn.

Vgl. Ganske DB 1991, 791 (793 Fn. 45); 3 § 5 SpTrUG Rn. 5. 127

128

Neye,

in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf BR-Drucks. 71/91, Seite 27.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

67

gelnder Information grundsätzlich in der Hand, ihre Zustimmung zur Spaltung zu verweigern. Das Registergericht kann daher bei der Eintragung der neuen Gesellschaften grundsätzlich davon ausgehen, daß ein etwaiger Unterrichtungsmangel durch den Beschluß geheilt i s t . 1 2 9 4. Der Spaltungsbeschluß (§ 7 SpTrUG) a) Die Beschlußfassung (§ 7 Abs. 1 SpTrUG) § 7 SpTrUG regelt die Beschlußfassung. Die Spaltung wird nur wirksam, wenn ihr die Gesellschafter oder Aktionäre der übertragenden Gesellschaft durch Beschluß zustimmen. Der Beschluß ist hierbei notariell zu beurkunden (§ 7 Abs. 1 SpTrUG). 1 3 0 Die Regelung enthält keine Bestimmung zu den erforderlichen Mehrheitsverhältnissen. Dies ist entbehrlich, weil aufgrund der besonderen Eigentumsverhältnisse bei der Spaltung gemäß SpTrUG, grundsätzlich nur mit einstimmigen Entscheidungen zu rechnen i s t . 1 3 1 aa) Initiativrecht zur Durchführung einer Spaltung Im SpTrUG ist die Frage, wem das Initiativrecht zur Spaltung zusteht, nicht ausdrücklich geregelt. Aus § 2 Abs. 1 SpTrUG ist aber zu entnehmen, daß das Vertretungsorgan der übertragenden Gesellschaft den Spaltungsplan aufzustellen hat. Hieraus kann gefolgert werden, daß ähnlich wie bei der Verschmelzung oder Umwandlung von Gesellschaften das Initiativ- und Entscheidungsrecht über die Spaltung und deren konkrete Durchführung grundsätzlich beim Vertretungsorgan liegt.

129 Vgl. May er/Vossius, Spaltung und Kapitalneufestsetzung nach dem SpTrUG und dem DMBilG, München 1991, Seite 59; Mayer/Kössinger, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 2. Band, SpTrUG § 6 Rn. 3039. 130 Wird der Spaltungsbeschluß nicht beurkundet, so wird dieser Mangel durch die Eintragung der Spaltung geheilt. Dies ergibt sich für den Spaltungsbeschluß nicht ausdrücklich aus dem Gesetz, dafür aber aus § 242 Abs. 1 AktG, der auf Gesellschafterbeschlüsse der GmbH entsprechend anzuwenden ist, vgl. Baumbach/Hueck, 15. Aufl., Anh. § 47 Rdn. 36 f. Bei der Spaltung nach dem SpTrUG handelt es sich um eine privatautonome Entscheidung. Dementsprechend entscheidet das in der Gesellschaft zuständige Organ über das Ob und Wie der Spaltung. Das zuständige Organ ist hier die Gesellschafterversammlung bzw. die Hauptversammlung (§ 7 Abs. 1 SpTrUG). 131 Bei der Beschlußfassung über die Spaltung sollte gleichzeitig geprüft werden, ob Firma, Unternehmensgegenstand und Kapital der übertragenden Gesellschaft noch zutreffen (Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2024)). Durch die Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils ist es möglich, daß ein Unternehmensgegenstand ganz entfallen ist (vgl. das Beispiel bei Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2024)). Gleichzeitig kann das Auswirkung auf den Namen des Unternehmens haben. Unternehmensgegenstand und Namen sind dann entsprechend zu ändern.

68

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Daneben könnte natürlich auch die Gesellschafterin ein Interesse daran haben, eine entsprechende Maßnahme auch gegen den Willen des Vertretungsorgans der Gesellschaft herbeizuführen. Schließlich verliert dieses durch die Spaltung an Macht und Einfluß. Im Verhältnis Treuhandanstalt "KombinatsAG" kann die Treuhandanstalt gemäß § 83 AktG den Vorstand verpflichten einen Spaltungsplan aufzustellen. 132 Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung kann die Gesellschafterversammlung das Vertretungsorgan anweisen. 1 3 3 Schwieriger gestaltet sich dies im Verhältnis zu den Gesellschaften, deren Anteile sich nur mittelbar in den Händen der Treuhandanstalt befinden, also den Tochtergesellschaften der "Kombinats-AG". Regelmäßig handelt es sich hierbei um Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Geschäftsführung dieser Gesellschaften kann grundsätzlich von den Anteilseignern verbindlich angewiesen werden, bestimmte Maßnahmen, auch der Geschäftsführung, zu veranlassen. Schwieriger ist, ob die Treuhandanstalt als Aktionärin den Vorstand der Kombinats-AG anweisen kann, entsprechende Weisungen an die Tochtergesellschaft zu geben. 1 3 4 Tatsächlich ist jedoch nicht damit zu rechnen, daß der Vorstand einer "Kombinats-AG" den ausdrücklichen Weisungen der Treuhandanstalt bei so einschneidenden Maßnahmen nicht Folge leisten würde, unabhängig davon, ob diese rechtlich bindend sind. 1 3 5 bb) Das Initiativrecht des Betriebsrats (§ 14 SpTrUG) Das SpTrUG räumt in § 14 SpTrUG der Leitung oder dem Betriebsrat eines Betriebs oder Betriebsteils einer Kapitalgesellschaft ein Initiativrecht ein, vom Vertretungsorgan dieser Gesellschaft verlangen zu können, daß es der Treuhandanstalt die Abspaltung dieses Betriebs oder Betriebsteils nach den Vorschriften des Spaltungsgesetzes vorschlägt. Das Vertretungsorgan hat in diesem Fall den Entwurf eines Spaltungsplans gemäß § 2 SpTrUG aufzustellen und im Falle der Durchführung der Spaltung der Treuhandanstalt den Erwerb der Geschäftsanteile oder Aktien gegen angemessenes Entgelt anzubieten. Diese Vorschrift war im ursprünglichen Gesetzentwurf nicht enthalten und wurde erst in Folge der Beratungen im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages in das Gesetz aufgenommen. 136 Hintergrund der Regelung, welche der

132

Vgl. Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 83 Rn. 2 ff. m. w. N.

133

Vgl. Schneider, in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band I, 8. Aufl., Köln 1993, § 37

Rn. 4 ff. 134 Vgl. 71mm, Übersehene Risiken bei der Privatisierung und Betriebsveräußerung durch die Treuhandanstalt, in: Festschrift für Semler, Berlin 1993, S. 611 (620 ff.). 135

Vgl. zur Einflußmöglichkeit der Treuhandanstalt Br-Drucks. 71/91, Seite 21.

136

Vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/254, Seite 16.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

69

Bestimmung des § 12 Abs. 2 Treuhandgesetz nachgebildet i s t , 1 3 7 war der Hinweis aus der Praxis, wonach sich gezeigt habe, daß die Leitung in größeren Unternehmen dem Begehren von Betrieben oder Betriebsteilen, sich aus dem größeren Verband lösen zu wollen, insbesondere dann ablehnend gegenübersteht, wenn es sich um wirtschaftlich gesunde Betriebe oder Betriebsteile handelt. Ein "Austrittsrecht" 138 ist hierin nicht zu erkennen. Die Vorschrift komplettiert nur den Kreis deijenigen, die an der Strukturierung und Umorganisation des Unternehmens ein unmittelbares eigenes Interesse haben. Insofern wird ihnen zumindest ein Vorschlagsrecht eingeräumt, ohne jedoch den Anteilseignern das Recht auf Entscheidung zu nehmen. Die vorliegende Regelung soll in diesen Fällen den betroffenen Betrieben und Betriebsteilen vielmehr die Möglichkeit eröffnen, die Leitung des Unternehmens zu zwingen, der Treuhandanstalt die Abspaltung der fraglichen Betriebe und Betriebsteile vorzuschlagen. Das Vertretungsorgan hat hierzu einen Spaltungsplan zu entwerfen 1 3 9 . Die Entscheidung, ob die Abspaltung tatsächlich durchgeführt wird, liegt dann bei der Treuhandanstalt. 140 Stimmt die Treuhandanstalt dem Vorhaben zu, wobei ihr hierfür keine bestimmte Frist gesetzt i s t , 1 4 1 muß das Vertretungsorgan ohne Verzögerung alle Maßnahmen zur Vorbereitung der Spaltung gemäß §§ 2 f. SpTrUG treffen. 1 4 2 Das Verfahren der Spaltung läuft dann entsprechend der §§ 2 bis 9 SpTrUG ab. Insbesondere ersetzt die Entscheidung der Treuhandanstalt grundsätzlich nicht die Zustimmung der Mitglieder- oder Hauptversammlung gemäß § 7 SpTrUG. 1 4 3 Bezüglich der Abstimmung über die Spaltung von mittelbar gehaltenen Gesellschaften stellt sich wie oben die Frage der Art der Einfluß137

Gemäß § 12 Abs. 2 Treuhandgesetz, in der Fassung vom 22.3.1991, BGBl. I, Seite 765 (787), abgedruckt bei Niederleithinger, Hemmnisbeseitigungsgesetz (PrHBG), Spaltungsgesetz (SpTrUG), RWS-Dokumentation 10, Nr. II.9, hat eine "Kombinats-AG" ihre Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Treuhandanstalt gegen angemessenes Entgelt anzubieten, wenn die Geschäftsführung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung dies verlangt. 138

Vgl. Marsch/Barner.,

DWiR 1991, 89 (92).

139

Auch hier ist der Wirtschaftsausschuß zu beteiligen und der Betriebsrat, jedenfalls auf seinen Antrag hin, von dem Inhalt des Plans zu unterrichten. Gegebenenfalls muß der Plan auch mit dem Betriebsrat diskutiert werden. 140

Die Entscheidung der Treuhandanstalt kann nicht privatrechtlicher Natur sein, weil sie nicht den Regeln des Gesellschaftsrechts entspricht. Insofern ist wohl davon auszugehen, daß die Treuhandanstalt hoheitlich handelt. Die Entscheidung stellt dann einen Verwaltungsakt dar, gegen den die Rechtsbehelfe und Rechtsmittel des Verwaltungsverfahrens eröffnet sind. 141

Vgl. Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 14 Rn. 9.

142

Vgl. Ganske, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (796); ebenso Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 14 Rn. 10. 143 Zur Beschleunigung könnte man erwägen, auf einen weiteren Beschluß unter der Voraussetzung zu verzichten, daß die Treuhandanstalt alle Anteile der zu spaltenden Gesellschaft unmittelbar in den Händen hält.

70

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

nähme. Grundsätzlich besteht gegenüber einer Kombinats-AG kein Weisungsrecht in diesen Fragen. 1 4 4 Über die rechtlichen Probleme wird die Treuhandanstalt sich aber sicher aufgrund ihrer Stellung als mittelbare Alleingesellschafterin hinwegsetzen. Unklarheiten könnten im Hinblick auf den Begriff des Betriebs oder Betriebsteils bestehen. Der Rechtsausschuß stellte hierzu in seinen Beratungen klar, daß der "Betrieb" nicht dem ehemaligen volkseigenen Betrieb entspreche, sondern im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zu verstehen sei. 1 4 5 Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ist "die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarferschöpfen." 146 Der Leitung oder dem Betriebsrat eines Betriebs steht das Initiativrecht zum Vorschlag der Abspaltung zu. Fraglich ist, wem dieses Initiativrecht bei einem Betriebsteil zusteht. Nach dem Wortlaut der Vorschrift wird zwischen Betrieb und Betriebsteil nicht unterschieden. Da ein Betriebsteil keinen eigenen Betriebsrat hat, bleibt es also auch hier bei dem Initiativrecht der Betriebsleitung und des Betriebsrats des ganzen Betriebs. Es ist deshalb der Einschätzung zuzustimmen, daß die Regelung für Betriebsteile in der Praxis kaum praktische Bedeutung haben w i r d . 1 4 7 cc) Pflicht zur Übertragung der Anteile aus Spaltung an die Treuhandanstalt (§ 14 Satz 1 SpTrUG) Wird auf Initiative der Leitung oder des Betriebsrats eines Betriebs ein Betrieb abgespalten gemäß § 14 SpTrUG, hat das Vertretungsorgan der "Kombinats-AG" die hieraus erhaltenen Gesellschaftsanteile der neuen Gesellschaften der Treuhandanstalt zum Kauf anzubieten. Diese Regelung erfaßt die Fälle, in denen die Treuhandanstalt nicht unmittelbar an der gespaltenen Gesellschaft beteiligt ist, sondern die gespaltene Gesellschaft Tochter

144 Der Bundesrat hatte angeregt, der Treuhandanstalt das Recht auf Weisung an die Muttergesellschaft zur Abspaltung einer Tochtergesellschaft zu gewähren (siehe BT-Drucks. 12/205, Seite 5). Von der Einführung eines solchen gesetzlichen Weisungsrechts wurde im Hinblick auf die möglichen konzemrechtlichen Haftungsfolgen jedoch abgesehen. Vgl. Ganske, Spaltung von Treuhandunternehmen, DB 1991, 791 (796 Fn. 86). 145

Vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/254, Seite 16.

146

BAG, st. Rspr., zuletzt AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972; AP Nr. 7 zu § 1 BetrVG 1972; AP Nr. 6 zu § 1 BetrVG 1972; AP Nr. 69 zu § 613a BGB; AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972; vgl. auch Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 17. Aufl., München 1992, § 1 Rn. 31. 147

Vgl. Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, Teil 3 SpTrUG § 14 Rn. 5.

Die Spaltung gemäß SpTrUG

71

einer "Kombinats-AG" ist. Hier gehen die Anteile, die aus der Spaltung hervorgehen, mit der Wirksamkeit der Spaltung nicht auf die Treuhandanstalt, sondern auf die "Kombinats-AG" über. Entspricht es dem Wunsch des abgespaltenen Betriebs oder Betriebsteils, so soll die Möglichkeit bestehen, sich auch von der Obergesellschaft" zu trennen. 1 4 8 Die Formulierung, daß die Anteile "gegebenenfalls" der Treuhandanstalt anzubieten sind, kann hingegen nicht so ausgelegt werden, daß auch gefordert werden kann, die Anteile Dritten zum Kauf anzubieten. 149 Die Privatisierung der aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften ist alleine Aufgabe der Treuhandanstalt. b) Veränderungen des Vermögens zwischen Aufstellung des Spaltungsplans und Beschlußfassung (§ 7 Abs. 2) Gemäß § 7 Abs. 2 SpTrUG hat das Vertretungsorgan der übertragenden Gesellschaft der Treuhandanstalt vor der Beschlußfassung über jede wesentliche Veränderung des Vermögens dieser Gesellschaft, seit der Aufstellung des Spaltungsplans zu unterrichten. Diese Vorschrift, die für die Aufspaltung von Aktiengesellschaften gemäß Artikel 22 Abs. 1 i.V. mit Art 7 Abs. 3 der Spaltungsrichtlinie obligatorisch ist, soll sicherstellen, daß die Treuhandanstalt vom Leitungsorgan der übertragenden Kapitalgesellschaft aktualisierte Informationen über den Vermögensstand des Unternehmens erhält. Dies gilt sowohl für die Spaltung von Aktiengesellschaften als auch für die Spaltung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 1 5 0 5. Das Registerverfahren

(§§ 8-9 SpTrUG)

a) Reihenfolge der Eintragungen Die zeitliche Reihenfolge der Eintragungen ist vom Gesetz abschließend geregelt. Als erstes ist der Hinweis auf die bevorstehende Spaltung einzutragen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 SpTrUG). Danach sind die neuen Gesellschaften einzutragen, allerdings versehen mit dem Hinweis, daß sie erst mit der Eintragung der Spaltung im Handelsregister wirksam wird (§ 8 Abs. 2 Satz 2 SpTrUG). Dies folgt aus § 9 Abs. 1 SpTrUG, wonach die Spaltung erst dann eingetragen werden darf, nachdem die neuen Gesellschaften (vorläufig) eingetragen worden sind. Als letztes ist die Spaltung einzutragen (§ 9 Abs. 1 SpTrUG). Dieses Verfahren folgt aus der Notwendigkeit, die Eintragung der Spaltung und der neuen Gesellschaft(en) ins Handelsregister aufeinander abzustimmen.

148

Vgl. Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, Teil 3 SpTrUG § 14 Rn. 6.

149

Vgl. Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, Teil 3 SpTrUG § 14 Rn. 7.

150

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BR-Drucks. 71/91, Seite 29.

72

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Da der Vermögensübergang auf die neuen Gesellschaften erst mit der Wirksamkeit der Spaltung, also deren Eintragung im Handelsregister erfolgt (§ 10 Abs. 1 SpTrUG), erwerben die neuen Gesellschaften vor diesem Zeitpunkt kein Vermögen, es handelt sich ja um Sachgründungen, und sind damit nach allgemeinem Gründungsrecht des GmbHG und AktG nicht eintragungsfahig. Im Zeitpunkt der Wirsamkeit der Spaltung muß der Vermögensträger, auf den das Vermögen übergehtjedoch bereits existieren. Das SpTrUG löst dieses Problem, indem es anordnet, daß die Spaltung erst eingetragen werden darf, nachdem die neuen Gesellschaften eingetragen worden sind. Die Eintragung der neuen Gesellschaften erfolgt also immer vor der Eintragung der Spaltung. Für die neuen Gesellschaften gilt, daß abweichend zu den Vorschriften der §§ 7 Abs. 3 GmbHG, 36a Abs. 2 AktG die Eintragung erfolgen darf, bevor die Sacheinlage endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer steht. Die Eintragung der neuen Gesellschaften erfolgt mit dem Vermerk, daß sie erst mit der Eintragung der übertragenden Gesellschaft wirksam wird (§ 8 Abs. 2 Satz 2). Dieser Vermerk gewährleistet, daß die Gesellschaften nur dann wirksam entstehen, wenn auch die Spaltung, und damit der Vermögensübergang wirksam ist. Die Anmeldung erfolgt durch das Vertretungsorgan der übertragenden Gesellschaft, nicht wie bei üblichen Gründungen durch das Vertretungsorgan der einzutragenden Gesellschaft. 151 b) Die Reihenfolge der Anmeldungen im einzelnen Als erstes hat die Anmeldung auf Eintragung der neuen Gesellschaften (§ 8 Abs. 1 SpTrUG) und der Hinweis auf die bevorstehende Spaltung (§ 8 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG) zu erfolgen. Erst hiernach erfolgt der Antrag auf Eintragung der Spaltung (§ 9 Abs. 1 SpTrUG). aa) Der Hinweis auf die bevorstehende Spaltung gemäß § 8 Abs. 1 SpTrUG Die vom SpTrUG vorgesehene Reihenfolge für Einreichung des Spaltungsplans beim Handelsregister, Eintragimg des Hinweises auf die bevorstehende Spaltung, Anmeldung auf Eintragung der neuen Gesellschaften und

151 Vgl. Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2022). Sie meinen, daß die Anmeldung der neuen Gesellschaft ohne Geschäftsföhrerbestellung unzweckmäßig ist. Sie schlagen daher vor, die Geschäftsführerbestellung in die Beurkundung des Spaltungsplans aufzunehmen und die Handelsregisteranmeldung nicht nur durch das Vertretungsorgan der übertragenden Gesellschaft unterzeichnen zu lassen, sondern zugleich auch die nach den Vorschriften der neugegründeten Gesellschaft erforderlichen Versicherungen und Unterschriftszeichnungen des Vertretungsorgans der neuen Gesellschaft aufzunehmen; vgl. zum Antrag auch May er/Vossius, Spaltung und Kapitalfestsetzung nach dem SpTrUG und dem DMBilG, Seite 60 ff.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

73

Eintragung der Spaltung, zieht das Spaltungsverfahren in die Länge. Insofern stellt sich die Frage, ob diese Reihenfolge tatsächlich so einzuhalten ist. Das Schrifttum hält es ganz überwiegend nicht nur für zulässig, sondern auch für zweckmäßig, den Hinweis auf die bevorstehende Spaltung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG bereits zusammen mit dem Spaltungsplan beim Handelsregister einzureichen. 152 Hiergegen wird eingewendet, daß der Gesetzgeber die zweifache Warnung des Rechtsverkehrs, und zwar zu verschiedenen Zeitpunkten des Spaltungsverfahrens, gewollt habe, und dies mit der vorgeschlagenen Verfahrensweise vereitelt werde. 1 5 3 Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Es trifft zwar zu, daß nach der gesetzlichen Systematik durch die Einreichung des Spaltungsplans beim Handelsregister und durch den Hinweis auf die bevorstehenden Spaltung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG in verschiedenen Phasen auf die Spaltung hingewiesen werden s o l l . 1 5 4 Es wäre jedoch zu formal, alleine hieraus zu folgern, daß der Antrag auf Eintragung des Hinweises auf die Spaltung nicht zeitgleich mit dem Spaltungsplan erfolgen dürfe. Dies könnte nur dann der Fall sein, wenn sich für die Gläubiger oder Vertragspartner durch den Spaltungsbeschluß eine rechtliche Konsequenz ergibt. Eine solche ist jedoch nicht ersichtlich. Die Situation des geschützten Personenkreises stellt sich vor und nach der rechtsgeschäftlich wirksamen Spaltung unverändert dar. Der Antrag auf Eintragung des Hinweises auf die bevorstehende Spaltung kann daher zeitgleich mit dem Spaltungsplan bei dem Handelsregister eingereicht werden. bb) Die Anmeldung der Eintragung der neuen Gesellschaften Um das Verfahren zu beschleunigen, könnte ferner erwogen werden, die neuen Gesellschaften bereits vor der Beschlußfassung gemäß § 7 SpTrUG zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, beispielsweise zeitgleich mit dem Spaltungsplan. Es wird die Ansicht vertreten, daß einzige Voraussetzung für die Eintragung der neuen Gesellschaften die vorherige Eintragung des Hinweises auf die Spaltung sei (§ 8 Abs. 2 SpTrUG). 1 5 5 Auf die Beschlußfassung komme es nicht an. Der Antrag auf Eintragung der neuen Gesellschaften und der Hinweis auf die bevorstehende Spaltung könnten zeitgleich mit dem Spaltungsplan erfolgen. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, daß der Gesetzgeber im Rahmen des SpTrUG nicht zwingend vorgegeben hat, daß der Antrag auf Eintragung der neuen Gesellschaften erst nach der

152 Vgl. Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2023 f.); Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 8 SpTrUG Rn. 8; Mustersammlung der Landesnotarkammer Bayern, 1991, Seite 3 und 23. 153

Vgl. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (139).

154

Vgl. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (139).

155

Vgl. Ising/Thiell,

DB 1991, 2021 (2023 f.).

74

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Beschlußfassung erfolgen darf, dies ergibt sich jedoch aus registerrechtlichen Grundsätzen. 156 Nach den geltenden Grundsätzen des Registerrechts sind nur die Tatsachen eintragungsfahig, die vom Gesetz zur Eintragung bestimmt und zugelassen sind. Der Kreis der eintragungsfähigen Tatsachen ist damit gesetzlich abschließend geregelt. 157 Das SpTrUG sieht zum Vollzug der Spaltung die Eintragung der neuen Gesellschaften und die Eintragung der Spaltung vor. Vollzogen werden kann jedoch nur eine rechtsgeschäftlich wirksame Spaltung. Die Spaltung wird jedoch erst durch die Beschlußfassung rechtsgeschäftlich wirksam. Dem Antrag auf Eintragung der neuen Gesellschaften vor der Beschlußfassung fehlt somit die Voraussetzung einer eintragungsfahigen Tatsache, nämlich der rechtsgeschäftlich gültigen Spaltung. 158 Der Antrag auf Eintragung der neuen Gesellschaften müßte daher zu diesem Zeitpunkt als fehlerhaft zurückgewiesen werden. 1 5 9 Auch die Möglichkeit der Heilung, also zur Erteilung einer Zwischenverfügung gemäß § 26 Satz 2 H R V 1 6 0 , besteht n i c h t , 1 6 1 weil i m Zeitpunkt der Prüfung kein behebbarer Mangel vorliegt. Der Mangel ist nur durch Beschlußfassung zu beheben. Die Beschlußfassung darf frühestens nach Ablauf eines Monats nach Einreichung des Spaltungsplans zum Handelsregisters erfolgen (§ 2 Abs. 3 Satz 2 SpTrUG). Bis dahin liegt also ein nicht zu behebender Mangel v o r . 1 6 2 Der Antrag auf Eintragung der neuen Gesellschaften kann also erst nach dem Spaltungsbeschluß gemäß § 7 SpTrUG mit Erfolg gestellt werden. 1 6 3 c) Registerakten Was mit den Registerakten geschehen soll, ist im Spaltungsgesetz nicht geregelt. Zwar sieht § 9 Abs. 2 Satz 2 SpTrUG vor, daß die Gerichte am Sitz der neuen Gesellschaften dem Gericht der übertragenden Gesellschaft den Tag der Eintragung der neuen Gesellschaft mitteilt. Nachdem die letzte Mitteilung eingegangen ist, trägt das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft

156

Vgl. Schwan, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (138).

157

Vgl. Keidel/Schmatz/Stöber,

158

Vgl. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (138).

159

Vgl. zum Prüflingsgegenstand Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 4. Aufl. 1985, Rn. 27a.

160

Handelsregisterverfügung.

161 162

Vgl. Keidel/Schmatz/Stöber,

Registerrecht, 4. Aufl., 1985, Rn. 17.

Registerrecht, 4. Aufl. 1985, Rn. 29a.

Vgl. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (138).

163 A.A. Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2023). Diese verweisen u.a. darauf, daß sie in der Praxis in mehreren Fällen erfolgreich waren. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (138), verweist darauf, daß dies auf die zeitlich verzögerte Prüfung der Anträge zurückzufuhren sei.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

75

die Spaltung ein. Diesen Zeitpunkt teilt es sodann den Gerichten der neuen Gesellschaften mit und übersendet ihnen gleichzeitig einen Registerauszug. In den Handelsregistern der neuen Gesellschaften wird dann der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Spaltung eingetragen. Für den Verbleib der Registerakten ist jedoch keine Regelung getroffen. Im Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992 ist der Verbleib der Registerakten nunmehr geregelt (RE § 130 Abs. Abs. 2 Satz 1, RE § 136 Abs. 2 Satz 2). Danach hat das Gericht des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers den Gerichten des Sitzes jedes der neuen Rechtsträger beglaubigte Abschriften der bei ihm aufbewahrten Urkunden und anderer Schriftstücke zur Aufbewahrung zu übersenden. Damit sind an den Sitzen aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger alle Unterlagen vollständig vorhanden. 164 Diese Regelung kann auf das SpTrUG übertragen werden. Danach hat also das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft dem Gericht des Sitzes jeder neuen Gesellschaft von Amts wegen nicht nur einen Handelsregisterauszug zu übersenden, sondern zusätzlich beglaubigte Abschriften der bei ihm aufbewahrten Urkunden und anderer Schriftstücke. 6. Erklärung des Vertretungsorgans zu den Vermögensverhältnissen übertragenden Gesellschaft (§ 9 Abs. 3 SpTrUG)

der

Für die Abspaltung sieht § 9 Abs. 3 SpTrUG eine besondere Erklärung des Vertretungsorgans zu den Vermögensverhältnissen der übertragenden Gesellschaft vor. Danach hat das Vertretungsorgan bei der Anmeldung der Abspaltung zur Eintragung in das Handelsregister zu erklären, daß die übertragende Gesellschaft unter Berücksichtigung der Abspaltung über ausreichend Vermögensmasse verfügt, um das in der Satzung oder in dem Gesellschaftsvertrag festgesetzte Grund- oder Stammkapital zu decken. Anstatt dieser Regelung wäre die Anordnung einer Sacheinlagenprüfung aus Anlaß einer Abspaltung bei der übertragenden Gesellschaft möglich gewesen. Die Erklärung gemäß § 9 Abs. 3 SpTrUG stellt die weniger aufwendige Alternative hierzu d a r . 1 6 5 Die Notwendigkeit der Überprüfung der Vermögensverhältnisse der übertragenden Gesellschaft bei der Abspaltung folgt daraus, daß Vermögen auf neue Gesellschaften übertragen wird, die übertragende Gesellschaft hierfür aber keine Gegenleistung erhält, 1 6 6 das Eigenkapital der übertragenden

164 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 166 f. 165

Vgl. Ganske, DB 1991, 791 (795).

166

Die Anteile der neuen Gesellschaften erhalten die Anteilseigner.

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

76

Gesellschaft also vermindert wird. Es besteht die Gefahr, daß durch die Abspaltung das ausgewiesene Grund- oder Stammkapital der übertragenden Gesellschaft nicht mehr gedeckt ist. Dieser Folge soll durch die Notwendigkeit der Erklärung gemäß § 9 Abs. 3 SpTrUG entgegengetreten werden. 1 6 7 Das Vertretungsorgan hat im Rahmen der Vorbereitung der Spaltung sicherzustellen, daß das Grund- oder Stammkapital der übertragenden Gesellschaft im Zeitpunkt der Anmeldung der Spaltung beim Handelsregister gedeckt sein w i r d . 1 6 8 Aufgrund der knappen Kapitalausstattung könnte dies bei vielen zur Spaltung bereiten Unternehmen kritisch sein. 1 6 9 a) Bildung des Eigenkapitals der neuen Gesellschaften bei Abspaltung Die neu zu gründenden Gesellschaften müssen gemäß den Gründungsvorschriften ausreichend mit Eigenkapital ausgestattet werden. Bei der Aufspaltung kann hierfür das gesamte Eigenkapital der spaltenden Gesellschaft verwendet werden. Bei der Abspaltung müssen die Kapitalerhaltungsvorschriften der spaltenden Gesellschaft berücksichtigt werden. Da es sich um Sachgründungen handelt, muß das gezeichnete Kapital aus Eigenkapitalpositionen der übertragenden Gesellschaft gebildet werden. Das Stammkapital bzw. Grundkapital der übertragenden Gesellschaft steht nur bei einer Kapitalherabsetzung zur Verfugung. Eine Kapitalherabsetzung ist nur möglich, soweit das gesetzliche Stamm- bzw. Grundkapital nicht unterschritten w i r d . 1 7 0 Einfacher und schneller ist die Bildung des gezeichneten Kapitals aus den Rücklagen der übertragenden Gesellschaft. Nicht alle Bilanzpositionen der übertragenden Gesellschaft können jedoch zur Bildung des Eigenkapitals herangezogen werden. Anläßlich der Umwandlung der Betriebe der ehemaligen DDR in Kapitalgesellschaften entstanden gemäß D-Markbilanzgesetz spezielle Bilanzpositionen, die zum Teil im Rahmen der Spaltung nicht, jedenfalls nicht zur Bildung von Eigenkapital, auf die neu gegründeten Unternehmen übertragen werden können. Neben die Kapital- und Gewinnrücklagen gemäß § 266 Abs. 3 HGB, den Gewinnvortrag, Jahresüberschuß und die gesetzliche Rücklage treten zur Bildung des Eigenkapitals Sonderrücklagen nach §§ 26 Abs. 2 Satz 2, 27 Abs.

167

Zur Haftung der Anteilseigner aufgrund Einlagenrilckgewähr vgl. Ganske, DB 1991, 791

(795). 168 169

Regelmäßig wird hierzu die Aufstellung einer hypothetischen Bilanz notwendig sein.

Vgl. Priester, 1992, 125 (128). 170

DB 1991, 2373 (2377); Hörger, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS

Zum Verfahren der Kapitalherabsetzung unten b).

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

77

2 Satz 2, 3 D M B i l G 1 7 1 und die Sonderrücklage nach § 17 Abs. 4 DMBilG, soweit sie das Sonderverlustkonto aus Rückstellungsbildung übersteigt, zur Verfügung. 1 7 2 Das Sonderverlustkonto gemäß § 17 Abs. 5 DMBilG ist die Gegenposition der Rückstellungen gemäß § 249 Abs. 1 HGB, die in der D M Eröffnungsbilanz erstmals ausgewiesen werden. Zweck des Sonderverlustkontos ist die steuerliche Verrechnungsmöglichkeit der Inanspruchnahme aus den Rückstellungen, da diese bei Bildung der Rückstellung nicht als Aufwand verrechnet werden. Der aktivierte Betrag ist in den Folgejahren jeweils in Höhe der Aufwendungen abzuschreiben, die zur Erfüllung der zurückgestellten Verpflichtungen entstehen (§ 17 Abs. 4 DMBilG). Insofern wird die Sonderrücklage zu echtem Eigenkapital. Die Sonderrücklage nach § 27 Abs. 2 DMBilG, auf die § 26 Abs. 2 DMBilG verweist, ist die Differenz zwischen Eigenkapital und gezeichneten Kapital. Die gesetzlichen Rücklagen und Sonderrücklagen gemäß §§ 26 Abs. 2, 27 Abs. 2 DMBilG sowie die Sonderrücklagen gemäß § 17 Abs. 4 DMBilG unterliegen grundsätzlich einem Ausschüttungsveibot. Ihre Heranziehung zur Bildung des Kapitals der neuen Gesellschaften ist unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, daß das gezeichnete Kapital der neuen Gesellschaften auch einer Kapitalbindung unterliegt und nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. 1 7 3 Sonderrücklagen gemäß § 17 Abs. 4 DMBilG, die in ihrer Höhe dem Sonderverlustkonto aus Rückstellungsbildung entsprechen, und vorläufige Gewinnrücklagen gemäß § 31 Abs. 1 DMBilG stehen zur Bildung des Eigenkapitals nicht zur Verfügung. 1 7 4 Ihnen entsprechen auf der Aktivseite besondere, vom normalen Bilanzrecht abweichende Bilanzierungshilfen, die vom Gesetzgeber nicht als vollwertiges Eigenkapital betrachtet werden. 1 7 5

171 Gesetzliche Rücklagen bzw. Sonderrücklagen gemäß § § 2 6 Abs. 2 Satz 2, 27 Abs. 2 Satz 2 und 3 DMBilG sind zu bilden, wenn das vorhandene Eigenkapital zur Deckung des Stamm- bzw. Grundkapitals nicht in voller Höhe verwendet wird, vgl. Budde/Kofahl, in: Budde/Forster, D-MarkBilanzgesetz, Kommentar, München 1991, § 27 Rn. 9; v. Wysocki u. a., Die D-Markeröffiiungsbilanz 1990,2. Aufl., Stuttgart 1991, Seite 270 a. E. 172 Vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 9 Rn. 13. 173

Vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 9 Rn. 15. 174 Gemäß § 31 Abs. 1 DMBilG dürfen nicht entgeltlich erworbene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens mit dem Betrag angesetz werden, den ein Erwerber des Unternehmens zahlen würde. Den aktivierten immateriellen Vermögensgegenständen korrespondiert auf der Passivseite eine vorläufige Gewinnrücklage. Die Vorschrift dient zur Bildung von Eigenkapital, indem bis zur Abschreibung der Vermögenswerte Gewinne nur ausgeschüttet werden dürfen, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden jederzeit auflösbaren Gewinnrücklagen zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags dem angesetzten Betrag mindestens entsprechen ( § 3 1 Abs. 6 DMBilG).

78

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Die Sonderrücklage gemäß § 17 Abs. 5 DMBilG wird nur insofern zu echtem Eigenkapital, als der aktivierte Gegenposten, das Sonderverlustkonto abgeschrieben wird. § 31 DMBilG ist ein Gegenposten für aktivierte Beträge; es stellt insofern kein echtes Eigenkapital dar. Hierdurch nicht ausgeschlossen ist jedoch ihre Übertragung. Werden Vermögensgegenstände zu Buchwerten auf eine andere Gesellschaft übertragen, so ist ein Sonderverlustkonto 176 und eine Sonderrücklage, soweit sie mit übertragenen Wirtschaftsgütern (Verpflichtungen) in Zusammenhang stehen, bei der neuen Kapitalgesellschaft auszuweisen. 177 Übertragen werden können auch die gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 DMBilG aktivierten immateriellen Vermögensgegenstände. Mit ihnen geht die auf der Passivseite gebildete vorläufige Gewinnrücklage auf die neue Gesellschaft über. 1 7 8 b) Kapitalherabsetzung Damit die Abspaltung nicht zu einer Unterbilanz führt, wird in vielen Fällen einer Abspaltung eine Kapitalherabsetzung notwendig sein. 1 7 9 Die Kapitalherabsetzung muß hierbei bereits vor der Anmeldung der Abspaltung zum Handelsregister vollzogen sein, 1 8 0 damit das Vertretungsorgan die Erklärung gemäß § 9 Abs. 3 SpTrUG abgeben k a n n . 1 8 1 Insofern ist es sinnvoll, gegebenenfalls die Kapitalherabsetzung auch bereits im Rahmen der Beschlußfassung über die Spaltung zu beschließen. 182 Die Durchführung der Kapitalherabsetzung bereitet jedoch Schwierigkeiten. Nach den Vorschriften des AktG und des GmbHG dürfen Zahlungen aufgrund der Herabsetzung des Grundkapitals erst nach Ablauf von sechs bzw. zwölf

175 Vgl. Priester, DB 1991,2373 (2377); zu bilanzrechtlichen Fragen im einzelnen vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 SpTrUG § 9 Rn. 13 ff. 176 Hierbei handelt es sich um die bilanzielle Gegenposition zu den Pflichtrückstellungen nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB, die erstmals in der DM-Eröflhungsbilanzausgewiesen wurden gemäß § 17 Abs. 5 DMBilG. 177

Vgl. BMF-Schreiben vom 9.9.1992, DB 1992, 2007.

178

Vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 2 Rn. 50. 179 Zur Kapitalausstattung umgewandelter Unternehmen im neuen Bundesgebiet vgl. Horn, in: Festschrift für Heinsius, Berlin 1991, Seite 323 ff; ders., Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 160 (Seite 857). 180

Vgl. RE §§ 139 Satz 2, 146 Satz 2.

181

Vgl. Priester, DB 1991, 2373 (2377); Ganske, DB 1991,791 (795).

182

Vgl. Ising/Thiell,

DB 1991, 2021 (2024).

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

79

Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Kapitalherabsetzung erfolgen. 183 Kapitalherabsetzung und Abspaltung sind daher nur schwer miteinander zu koordinieren, die Wartefristen der Kapitalherabsetzung führen jedenfalls zu erheblichen Verzögerungen des Spaltungsverfahrens. Dieses Ergebnis widerspricht klar den Bestrebungen des Gesetzgebers, die Zerlegung ehemaliger volkseigener Betriebe zu beschleunigen. Es wird deshalb die Ansicht vertreten, daß auf die Wartezeit bei der Spaltung zu verzichten s e i . 1 8 4 Die zum Schutze der Gläubiger vorgesehene Wartezeit soll durch die speziellere Gläubigerschutzvorschrifi des § 11 SpTrUG ersetzt sein. 1 8 5 Da das Gesellschaftsvermögen nicht aus der Bindung frei wird, sondern gemäß § 11 SpTrUG den Altgläubigern im Wege der gesamtschuldnerischen Haftung zur Verfügung steht, ist dieser Ansicht zuzustimmen. Die Wartezeit der Kapitalherabsetzungsvorschriften würde zu enormen Verzögerungen der Spaltung führen und würde die Abspaltung als Gestaltungsmittel in vielen Fällen praktisch ausschließen. 186 Hierin ist ein Widerspruch zum erklärten Ziel des Gesetzgebers zu sehen, die Auf- und Abspaltung zur Beschleunigung und Erleichterung des Privatisierungsprozesses einzusetzen. Die Interessen der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft werden durch den Gläubigerschutz des SpTrUG hinreichend gewahrt. Für dieses Ergebnis spricht auch, daß eine Aufspaltung in jedem Fall ohne Berücksichtigung entsprechender Wartefristen zulässig i s t . 1 8 7 In diesem Sinn sieht der Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, anders als noch im Diskussionsentwurf aus dem Jahre 1988, die Kapitalherabsetzung im vereinfachten Verfahren v o r . 1 8 8 Das Argument, die Vorschrift des § 11 SpTrUG habe den Schutz der Gläubiger bei der Kapitalherabsetzung nicht im Sinn, überzeugt n i c h t . 1 8 9 Hierbei handelt es sich um eine formale Argumentation, die nicht überzeugen

183

Vgl. § 225 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG.

184

Vgl. Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2024); Weiter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (269); unklar Priester, Gesellschaftsrechtliche Zweifelsfragen beim Umgang mit Treuhanduntemehmen, DB 1991, 2373 (2377); a.A. Schwarz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (131). 185

Vgl. Ising/Thiell, DB 1991, 2021 (2024); Welter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (269); Haritz> in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 9 Rn. 21; ablehnend Mayer/Kössinger, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Band 2, SpTrUG § 3 Rn. 3023.4, 3171 ff; Schwarz, Ζ AP-DDR 1992, Fach 15, Seite 125 (131). 186 Vgl. Priester, Gesellschafisrechtliche Zweifelsfragen beim Umgang mit Treuhanduntemehmen, DB 1991, 2373 (2377). 187

Vgl. Priester, Gesellschaftsrechtliche Zweifelsfragen beim Umgang mit Treuhanduntemehmen, DB 1991, 2373 (2377); Weiter,, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DWiR 1992, 265 (269). 188 189

Vgl. hierzu ausfuhrlicher unten Seite 110 f.

Vgl. Schwarz, Das Verfahren zur Spaltung von Treuhanduntemehmen nach dem Spaltungsgesetz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, Seite 125 (131).

80

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

kann. Im Ergebnis kann es nicht sein, daß eine der beiden Spaltungsarten als Gestaltungsmittel in einer Vielzahl von Fällen alleine aufgrund eines formalen Grundes ausgeschlossen wird, obwohl eine Gefahrdung der zu schützenden Personengruppe nicht zu erkennen ist. Dementsprechend verdrängen die spezielleren Regelungen des Gläubigerschutzes des Spaltungsrechts die Gläubigerschutzvorschriften der §§ 225 Abs. 2 AktG, 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG. Entsprechen die Angaben des Vertretungsorgans über die Vermögensverhältnisse des übertragenden Unternehmens nicht der Wahrheit, so haften sie gemäß den jeweils geltenden Gründungsvorschriften. Daneben sind Falschangaben auch durch § 15 Abs. 2 SpTrUG strafbewehrt.

I I I . Die Rechtsfolgen der Eintragung der Spaltung (§ 10 SpTrUG)

1. Die Rechtsfolgen im Normalfall a) Vermögensübergang M i t Eintragung der Spaltung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft gehen das Vermögen und die Verbindlichkeiten entsprechend der im Spaltungsplan vorgesehenen Aufteilung als Gesamtheit auf die neue(n) Gesellschaft(en) über (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG). Die Vermögensgegenstände gehen gemäß dem Wortlaut des Gesetzes "als Gesamtheit" über. Die Begründung zum SpTrUG spricht von einem Vermögensübergang im Wege der Sonderrechtsnachfolge. 190 Gemeint ist wohl eine Gesamtrechtsnachfolge, welche auch als Universalzukzession bezeichnet wird. Unter einer Gesamtrechtsnachfolge verstand man bisher den Übergang einer ungeteilten Vermögensmasse. Da bei der Spaltung nur eine Teilmasse übertragen wird, handelt es sich hier um eine "partielle Gesamtrechtsnachfolge". 1 9 1 Die neuen Gesellschaften erwerben an den Vermögensgegenständen Eigentum, die im Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung Eigentum der übertragenden Gesellschaft sind. Maßgeblich ist die Situation im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung. Vermögensgegenstände, die im Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung in das Handelsregister nicht oder nicht mehr der übertragenden

190 191

Vgl. BR-Dmcksache 71/91, Seite 17.

Vgl. allgemein zur dogmatischen Einordnung der Gesamtrechtsnachfolge im Gesellschaftsrecht K. Schmidt, Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, AcP 191 (1991), 495; zur Einordnung des Vermögensübergangs nach den Regeln des SpTrUG und dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz vgl. Oetker, "partielle Universalsukzession" und Versicherungsvertrag, VersR 1992, 7.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

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Gesellschaft gehören, können durch die neue Gesellschaft oder die neuen Gesellschaften trotz entsprechender Eintragung im Spaltungsplan nicht erworben werden, auch nicht durch gutgläubigen Erwerb. Gutgläubiger Erweib ist bei Gesamtrechtsnachfolge nach h.M. mangels des Vorliegens eines Verkehrsgeschäfts ausgeschlossen.192 Es ist umstritten, ob es sich auch bei der Spaltung um einen gesetzlichen oder einen rechtsgeschäftlichen Vermögensübergang handelt. Diese Frage ist hinsichtlich von Dauerschuldverhältnissen wie Miete, Arbeitsverhältnissen und Versicherungsverträgen und möglichen Sonderkündigungsrechten 193 von praktischer Relevanz. Diesen Fälle ist gemeinsam, daß im Falle der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Grundstücks, des Betriebs- oder Teilbetriebs, des versicherten Gegenstands, die Mietverhältnisse, die Arbeitsverhältnisse bzw. die Versicherungsverhältnisse auf den Erwerber übergehen. 194 Der Erwerber tritt beim rechtsgeschäftlichen Erwerb an die Stelle des Alteigentümers. Die Tatsache, daß nach allgemeiner Ansicht ein Fall der Gesamtrechtsnachfolge vorliegt, darf nicht dazu verführen, dem Vermögensübergang von vornherein die Rechtsgeschäftlichkeit abzusprechen. 195 Die Gesamtrechtsnachfolge und der gesetzliche Vermögensübergang sind keine sich deckenden Begriffe. Richtig ist, daß eine Gesamtrechtsnachfolge nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, als Durchbrechung des sachenrechtlichen Grundsatzes der Einzelrechtsnachfolge zulässig ist. Andererseits werden die die Gesamtrechtsnachfolge bedingenden Tatbestände im Gesellschaftsrecht nicht kraft Gesetzes, sondern durch Rechtsgeschäft herbeigeführt. So ist allen Fällen der Umwandlung, also der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels, gemein, daß sie einen Beschluß ihrer Anteilsinhaber und den Abschluß von Verträgen bzw. die Aufstellung von Verschmelzungs- und Spaltungsplänen voraussetzen. Hierbei handelt es sich ohne Zweifel um Rechtsgeschäfte. Lediglich der Vermögensübergang erfolgt nicht durch Rechtsgeschäft, auch nicht durch das Aufstellen eines Spaltungsplans, sondern allein durch den hoheitlichen Akt der Eintragung im Handelsregister. Der Eigentumsübergang erfolgt also aufgrund der Umwandlung als rechtsgeschäftlicher Akt, jedoch durch die Eintragung, wobei es sich bei der Eintragung nicht nur um bloßen Formalismus handelt, sondern der Eintragung die Prüfung des Sachverhalts vorausgeht. Im Ergebnis hat der Vermögensüber-

192

Vgl. Karsten Schmidt, Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, AcP 191 (1991), 495 (523

ff.). 193 Zu denken ist hier an das (umstrittene) Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers und §§ 70, 158h, 151 W G . Vgl. hierzu Oetker, "Partielle Universalsukzession" und Versicherungsvertrag, VersR 1992,7. 194 195

Vgl. §§ 571 Abs. 1 BGB, 613a Abs 1BGB, § 69 Abs. 1, 158b, 115 W G

Vgl. zu dieser Frage ausführlich K. Schmidt, Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, AcP 191 (1991), 495 6 Heiss

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

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gang zwar ein rechtsgeschäftliches Fundament, dies führt jedoch nicht zu einem rechtsgeschäftlichen Vermögensübergang , 1 9 6 Es stellt sich die Frage, ob damit gleichzeitig die Geltung der §§ 571, 613a BGB und § 69 W G ausgeschlossen ist. Die (kraft Hoheitsakts) zu übertragenden Vermögensteile werden durch Rechtsgeschäft zusammengestellt bzw. festgelegt. Vor diesem Hintergrund ist die Anwendung der Vorschriften unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks zu prüfen. 1 9 7 b) Erlöschen ohne Abwicklung Bei der Aufspaltung gemäß § 1 Nr. 1 SpTrUG erlischt die übertragende Gesellschaft ohne Abwicklung mit der Eintragung der Spaltung (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 SpTrUG). Das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft geht entsprechend der Aufstellung im Spaltungsplan auf die neuen Gesellschaften über. Eine Liquidation der übertragenden Gesellschaft findet nicht statt. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. Das Institut der Spaltung setzt das Fehlen der Abwicklung voraus. Regelmäßig erlischt eine Kapitalgesellschaft nach Verwertung seiner Vermögenswerte (Liquidation), Gläubigerbefriedigung und Auskehrung des Restvermögens an die Gesellschafter durch Eintragung im Handelsregister. 198 Gegenstand der Spaltung ist jedoch nicht die Zerschlagung des Unternehmens, sondern wie bei der Verschmelzung die Fortführung des Unternehmens, allerdings aufgeteilt in selbständige Unternehmenseinheiten. Das setzt gerade den Übergang der Betriebseinheiten als Ganzes voraus. Nur wenn die Abwicklung ausgeschlossen ist, können daher die besonderen Rechtsfolgen der Spaltung eintreten. 199 Bei der Aufspaltung erlischt zwar die Gesellschaft, nicht jedoch das Unternehmen. Bei der Abspaltung bleibt die Gesellschaft bestehen. Hier wird nur ein Teil des Gesellschaftsvermögens auf ein anderes Unternehmen abgespal-

196 Vgl. Oetker, "Partielle Universalsukzession" und Versicherungsvertrag, VersR 1992, 7 (9); Oetker/Busche , Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, ΝΖΑ Beilage 1/1991, Seite 18 (20); a. Α. Κ. Schmidt, Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, AcP 191 (1991), 496; Weimar, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DtZ 1991, 182 (183); Welter, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DZWiR 1992,265 (271 Fn. 138). 197 Für den Obergang der Arbeitsverhältnisse, also die Geltung des § 613a BGB erfolgt dies unten, vgl. Seite 176 f. Für Mietverhältnisse und Versicherungsverträge wird die Ansicht vertreten, daß sie nicht gemäß § 571 BGB und § 69 W G , sondern gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG bzw. § 11 Abs. 1 Nr. 1 LandwirtschaftsanpassungsG auf die neue Gesellschaft übergehen. Vgl. Oetker, "Partielle Universalsukzession" und Versicherungsvertrag, VersR 1992, 7 (11). 198 199

Vgl. §§ 268 Abs. 1, 271,73 AktG, §§ 70,72 GmbHG.

Vgl. zum spiegelbildlichen Fall der Verschmelzung Kraft, Aufl. ab 1990, § 339 Rn. 48.

in Kölner Kommentar zum AktG, 2.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

83

ten. Das Vermögen der Gesellschaft wird also durch die Spaltung vermindert, die Gesellschaft als solche bleibt aber erhalten. c) Entstehung neuer Gesellschaften Die neuen Gesellschaften werden zwar bereits vor Wirksamkeit der Spaltung im Handelsregister eingetragen, die Gesellschaften entstehen jedoch erst mit Wirksamkeit der Spaltung. Die Eintragung der Gesellschaften im Handelsregister erfolgt mit einem entsprechenden Sperrvermerk (§ 8 Abs. 2 Satz 2) 200 Hintergrund dieser Regelung ist, daß das Vermögen erst mit Wirksamkeit der Spaltung übergeht und die Gesellschaften daher erst im Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung mit dem notwendigen Kapital ausgestattet werden. d) Gewährung von Anteilen Mit der Eintragung der Spaltung erwerben die Gesellschafter oder Aktionäre der übertragenden Gesellschaft entsprechend der Aufteilung im Spaltungsplan das Eigentum an den Anteilen der neuen Gesellschaften (§10 Abs. 1 Nr. 3 SpTrUG). Es bedarf also keines weiteren Übertragungsaktes. Soweit an den Anteilen der übertragenden Gesellschaft Rechte Dritter bestanden, bestehen diese an den Anteilen die an ihre Stellen treten fort. Als Rechte Dritter an den Anteilen der übertragenden Gesellschaft kommen z.B. Pfand- oder Nießbrauchrechte in Betracht. 201 Der Eigentumserweib der Anteile erfolgt kraft Gesetzes unmittelbar mit dem Wirksamwerden der Spaltung durch Eintragung im Handelsregister. 202 Die Treuhandanstalt erhält aus der Spaltung also nur dann Anteile, wenn eine Gesellschaft gespalten wird, an der die Treuhandanstalt unmittelbar beteiligt ist. In allen anderen Fällen sind die neuen Anteile an die Holding, in deren Hand sich die Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft befinden, zu übertragen. Im Rahmen des SpTrUG wäre es zwar möglich gewesen, die Anteile grundsätzlich der Treuhandanstalt zuzuweisen, hiervon wurde jedoch im Sinne einer systemgerechten Regelung abgesehen 203 . Die Folge dieser Regelung ist, daß die Treuhandanstalt nicht selbst über die Anteile verfügen kann. Da der Vorstand einer Aktiengesellschaft in Fragen der Geschäftsführung nicht weisungsgebunden ist, könnte diese Regelung die Privatisierung behin-

200

Vgl. im einzelnen oben Seite 71 f.

201

Vgl. Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 10 Rdn. 8. Im SpTrUG hat diese Vorschrift keine praktische Relevanz, da die Treuhandanstalt soweit bekannt ihre Gesellschaftsanteile nicht beliehen hat. 202 203

Vgl. § 10 Abs.l Nr. 3 SpTrUG.

Vgl. aber die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG; vgl. auch Neye, a.a.O., Teil 3 § 14 SpTrUG Rn. 6.

84

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

dem. In der Begründung zum Gesetzentwurf wird jedoch ausgeführt, daß die Treuhandanstalt trotz der nur mittelbaren Beteiligung kraft ihrer Stellung (als Alleinaktionär der "Kombinats-AG") die Möglichkeit habe, auf ein ihr wunschgemäßes Verhalten in Bezug auf die Veräußerung der neuen Anteile hinzuwirken. 2 0 4 2. Die Rechtsfolgen hei fehlerhafter

Spaltung

a) Das Problem der fehlerhaften Spaltung Mängel der Spaltung lassen die Wirkung der Eintragung gemäß § 10 Abs. 1 SpTrUG unberührt (§ 10 Abs. 2 SpTrUG). Diese Vorschrift, die sich im Referentenentwurf für alle Umwandlungsakte (Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel) findet (RE § 20 Abs. 2), geht auf die durch das Verschmelzungsrichtliniegesetz 205 im Jahre 1982 eingeführte Regelung des § 352a AktG zurück. Diese wiederum beruht ihrerseits auf Artikel 22 der Fusionsrichtl i n i e 2 0 6 , wonach die Nichtigkeit der Verschmelzung von Gesellschaften nur nach Maßgabe eines sehr eingeschränkten Katalogs geltend gemacht werden k a n n . 2 0 7 Fehler der Spaltung führen nicht zur Nichtigkeit. Deijeweilige Organisationsakt wird also wirksam. Bei der Spaltung treten demge-mäß die Folgen des § 10 Abs. 1 SpTrUG wirksam ein. Unklarheiten bestehen hinsichtlich der Frage, ob der jeweilige fehlerhafte Organisationsakt auf Dauer oder nur für die Vergangenheit Wirksamkeit entfaltet. Nach dem Wortlaut der Regelung sind beide Möglichkeiten denkbar. In der Literatur wird diese Frage bisher nur zur Vorschrift des § 352a AktG diskutiert. Da die Regelungen sich gleichen, können die Ausführungen aber auf die Spaltung (§ 10 Abs. 2 SpTrUG) übertragen werden. Insofern soll nachfolgend die Diskussion um die Vorschrift des § 352a AktG dargestellt werden.

204 Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 21; kritisch Timm, Übersehene Risiken bei der Privatisierung und Betriebsveräußerung durch die Treuhandanstalt, in: Festschrift fur Semler, Berlin/New York 1993, S. 611 (620 ff). 205

Gesetz vom 25.10.1982, BGBl. I 1982, 1425.

206

Dritte Richtlinie vom 9.10.1978 (Fusionsrichtlinie), 78/855/EWG; abgedruckt bei: Lutter ; Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 191 ff. 207

Zur rechtspolitischen Situation vor dem Verschmelzungsrichtliniegesetz vgl. Ganske, DB 1981, 1551, 1556 f. Die Rechtsfolgen dieser (fur alle Umwandlungsakte einheitlichen) Regelung werden im einzelnen noch diskutiert, vgl. K. Schmidt, Gesellschafisrecht, 2. Aufl., München 1991, § 6 I V 1. b) (Seite 138); ders., Die fehlerhafte Verschmelzung nach dem Aktiengesetz, AG 1991, 131; ders., Fehlerhafte Verschmelzung und allgemeines Verbandsrecht, ZGR 1991, 373; Kropff, in: Geßler/ Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Kommentar zum Aktiengesetz, Drittes Buch, 13. Lieferung, München 1991, § 352a Rn. 14; Kraft, in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 352a Rn. 4 ff ; Döss, Die Auswirkungen von Mängeln einer Verschmelzung durch Aufnahme auf die rechtliche Stellung einer übertragenden Gesellschaft und ihrer Akionäre, Mainz 1990, Seite 80 ff

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

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b) Die Regelung des § 352a AktG und Übertragung ihrer Grundsätze auf die Spaltung Vor der Einführung der Regelung des § 352a AktG entsprach es der ganz herrschenden Meinung, daß eine an Fehlern leidende Verschmelzung nichtig i s t . 2 0 8 Das Vermögen war nur scheinbar übergegangen und die Gesellschaft nur scheinbar erloschen. Die Folge war die Rückauseinandersetzung der regelmäßig bereits vermischten Vermögensmassen, sog. Entschmelzung. 209 Die Vorschrift des § 352a AktG führte zu einem Wandel. Nun führen Mängel etwa beim Verschmelzungsvertrag oder beim Hauptversammlungsbeschluß nicht mehr zur Nichtigkeit. Der Verschmelzungsvorgang als solcher ist, jedenfalls für die Vergangenheit, nach entsprechender Eintragung im Handelsregister nicht mehr angreifbar. Hiervon zu unterscheiden ist die Wirksamkeit der betreffenden (mit Mängeln behafteten) Rechtshandlungen, zum Beispiel des Verschmelzungsvertrags oder des Zustimmungsbeschlusses. Ihre Fehler werden durch die Eintragung nicht geheilt. In der Regierungsbegründung heißt es hierzu: 2 1 0 "Die Heilung sachlicher Mängel vozusehen, würde einen zu weitgehenden und durch die Richtlinie nicht gebotenen Eingriff in die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts bedeuten". Hieraus kann gefolgert werden, daß eine legalisierende Heilung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Mängel nur außerhalb der Bestimmung stattfinden k a n n . 2 1 1 Werden die jeweils betroffenen fehlerhaften Rechtshandlungen demnach nicht geheilt, so stellt sich die Frage, welche rechtliche Bedeutung den Mängeln zukommt. Einerseits werden sie durch die Eintragung nicht geheilt und auf der anderen Seite machen sie den fraglichen Organisationsakt auch nicht unwirksam. Die Frage, die auf die Spaltung entsprechend übertragen werden kann, wird (für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften) kontrovers diskutiert. 2 1 2 Hiernach kommt in Betracht, daß ein Mangel den Vollzug der Verschmelzung zwar nicht hindert, aber die Grundlage für etwaige Schadensersatzansprüche bildet, die sich gegen jene Organmitglieder richten, die die Verschmelzung in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Nichtigkeit

208 Dies gilt nicht fur die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags. Denn das Fehlen der Beurkundung des Verschmelzungsvertrags wurde bereits vor der Einfuhrung des § 352a AktG durch die Eintragung geheilt. Das gleiche gilt gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 SpTrUG bei der Spaltung. 209 Vgl. Priester, Das neue Verschmelzungsrecht, NJW 1983, 1459 (1464); vgl. K. Schmidt, Die fehlerhafte Verschmelzung nach dem AktG, AG 1991, 131 (133). 210

BT-Drucks. 9/1069, Seite 20.

211

Vgl. K. Schmidt, AG 1991, 131 (133).

212

Vgl. den Überblick bei K. Schmidt,, AG 1991, 131 (132).

86

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

bzw. Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses vollzogen haben. 2 1 3 Möglich ist auch, daß der Mangel zwar nicht die Wirksamkeit der Verschmelzung hindert, wohl aber zur Entschmelzung zwingt, die Verschmelzung also wirksam ist, aber der Rückabwicklung ex nunc bedarf. 2 1 4 Der Gesetzgeber wollte unter Hinweis auf die mit einer Entschmelzung verbundenen Schwierigkeiten die Entschmelzung ausschließen und die Rechtsfolgen auf Schadensersatzansprüche begrenzen, wie sich der Begründung zu § 352a AktG entnehmen läßt, in dem es heißt: 2 1 5 "Allerdings können solche sachlichen Mängel der die Verschmelzung vorbereitenden Rechtshandlungen nur zu Ansprüchen gegen diejenigen Personen führen, die für sie verantwortlich sind. Auf die Wirksamkeit einer einmal eingetragenen Verschmelzung und ihre Rechtsfolgen haben sie dagegen keinen Einfluß". Zu recht wird aber darauf hingewiesen, daß nach dem Wortlaut der Norm die Entschmelzung nicht ausgeschlossen i s t . 2 1 6 Gegen den Ausschluß der Entschmelzung spricht ferner, daß lediglich die Nichtigkeit des Organisationsakts ausgeschlossen werden sollte. Ist die Rechtsfehlerhaftigkeit des Organisationsakts festgestellt, so erscheint es als problematisch, diesen in Zukunft als wirksam zu erachten. Zieht man die Prinzipien der fehlerhaften Gesellschaft heran, ist die Rückgängigmachung des Vorgangs geboten. Das wesentliche Anliegen der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft oder deren Parallele im Kapitalgesellschaftsrecht bezüglich des Bestandsschutzes eingetragener Gesellschaften 217 ist es, die Rückwirkung derartiger Rechtsmängel zu verhindern, nicht aber den rechtswidrigen Zustand zu perpetuier e n . 2 1 8 In diesem Sinne wird die Rückgängigmachung des Organisationsakts für die Zukunft verlangt, vorausgesetzt die Heilung des Mangels ist ausgeschlossen. 219 Die Anwendung dieser Grundsätze erscheint als systematisch richtig, wenn man die Lehre der fehlerhaften Gesellschaft nicht alleine auf die Anerkennung fehlerhafter Gründungsakte beschränkt, sondern sie als das Recht der fehlerhaften verbandskonstituierenden Akte anerkennt. 220

213

Vgl. Priester, NJW 1983, 1459 (1465).

214

Vgl. Martens, Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht der Aktiengesellschaft, AG 1986, 57 (63). 215

Vgl. BT-Drucks. 9/1065, Seite 20.

216

K. Schmidt, AG 1991, 131 (133).

217

Vgl. unten Seite 203 ff.

218

Vgl. Martens, AG 1986, 57 (63).

219

Vgl. Martens, AG 1986, 57 (64).

220

Vgl. Paschke, Die fehlerhafte Korporation, ZHR 155 (1991), 1 ff. (insbesondere Seite 12); K. Schmidt, Fehlerhafte Gesellschaft und allgemeines Verbandsrecht, AcP 186 (1986), 421 ff.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

87

Nach anderer Ansicht läßt sich das Problem sachgerecht nur bei einem vom Vergangenheitsbezug geläuterten Verständnis des "wichtigen Grunds" bewältigen. Entscheidend sei nicht die in der Vergangenheit liegende Fehlerhaftigkeit, sondern die in der Gegenwart liegende Fehlerhaftigkeit des vorhandenen Rechtszustands und die auf die Zukunft projizierte Remedur. 221 Dieser Ansicht ist darin zuzustimmen, daß nicht jeder Fehler zur Umkehrung des Organisationsakts zwingt und die Rückabwicklung neben der Heilung von Mängeln oder der Abfindung betroffener Gesellschafter nur eine unter mehreren Möglichkeiten darstellt. Im Vodergrund muß immer die nachträgliche Heilung des Fehlers stehen. Nur dann, wenn dies nicht möglich ist und gleichzeitig der Aufwand zu dem verletzten Recht nicht außer Verhältnis steht, hat die Rückführung des Organisationsakts zu erfolgen. Übertragen auf die Spaltung hat dies zur Folge, daß diese im Falle ihrer fehlerhaften Durchführung gemäß § 10 Abs. 2 SpTrUG kraft Eintragung dennoch wirksam wird, also die Folgen des § 10 Abs. 1 SpTrUG eintreten. Dieser Rechtszustand kann nur ausnahmsweise unter den oben genannten Voraussetzungen durch den umgekehrten Prozeß der Verschmelzung ex nunc zurückgeführt werden. 2 2 2 3. Zuordnung von "vergessenen " Vermögensgegenständen Generell müssen bei der Aufspaltung im Spaltungsplan alle Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten eindeutig zugewiesen werden. 2 2 3 Ist dies nicht der Fall, so stellt sich das Problem, wie die Zuordnung von im Spaltungsplan nicht zugeordneten Vermögensgegenständen durchzuführen ist. Die Zuordnung kann sich im Wege der Auslegung durch die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Betrieb ergeben. Läßt sich jedoch auch durch Auslegung nicht ermitteln, welcher der neuen Gesellschaften der Vermögensgegenstand oder die Verbindlichkeit zuzuordnen ist, so greift die Regelung des § 10 Abs. 3 SpTrUG ein. Gemäß § 10 Abs. 3 SpTrUG gehen Gegenstände, die sich nicht zuordnen lassen, auf alle neuen Gesellschaften in dem Verhältnis über, "das sich aus dem Plan für die Aufteilung des Überschusses der Aktivseite der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft über deren Passivseite ergibt." Da die Aktivseite und die Passivseite einer Bilanz summenmäßig ausgeglichen sein müssen, stellt sich die Frage, was mit dieser Regelung gemeint ist. Gemeint ist wohl der Überschuß des Vermögens über die Verbindlichkeiten,

221

Vgl. K. Schmidt, AG 1991, 131 (136).

222

Vgl. auch Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, München 1992, Β 230 § 10 Rn. 23 f. 223

55 ff.

Zur Bestimmtheit der Auflistung der Vermögensgegenstände im Spaltungsplan vgl. oben Seite

88

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

also das Eigenkapital. Der Übergang vergessener Vermögensgegenstände bestimmt sich also nach dem Anteil des übertragenen Eigenkapitals der gespaltenen Gesellschaft. Die neuen Gesellschaften erwerben Bruchteilseigentum an diesen Gegenständen. Ist eine Zuteilung des Gegenstands an mehrere Gesellschaften nicht möglich, so ist sein Gegenwert in dem bezeichneten Verhältnis zu teilen. Hieraus folgt, daß gegenüber der Gesellschaft, die sich im Besitz des fraglichen Gegenstands befindet, Verbindlichkeiten bestehen. Diese muß sich dieser entledigen können, indem sie den Gegenstand verwertet und den Gegenwert ausschüttet. Lassen sich Verbindlichkeiten keiner der neuen Gesellschaften zuordnen, so haften die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner. Der interne Ausgleich unter den Gesellschaftern soll sich nach den getroffenen oder nachträglich zu treffenden Vereinbarungen, beim Fehlen solcher nach § 426 BGB bestimmen. 224 Die Zuordnung "vergessener" Verbindlichkeiten würde danach also nicht entsprechend der Aufteilung des Eigenkapitals erfolgen. Für die abweichende Behandlung von Verbindlichkeiten ist kein Grund ersichtlich. Liegen keine abweichenden Vereinbarungen vor, erfolgt der interne Ausgleich daher auch im Verhältnis zur Aufteilung des Eigenkapitals. Bei der Abspaltung stellt sich dieses Problem nicht, da nur diejenigen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten benannt werden, die abgespalten werden. Der Rest verbleibt bei der übertragenden Gesellschaft. 225 4. Zwischenzeitliche

Veränderungen

im Vermögensbestand

Zwischen der Erstellung des Spaltungsplans und der Eintragung der Spaltung im Handelsregister ergibt sich das Problem zwischenzeitlicher Veränderungen im Vermögen der übertragenden Gesellschaft. 226 Diese können allein durch den weiterlaufenden Geschäftsbetrieb, 227 aber auch durch den Untergang von Vermögensgegenständen erfolgen. 228 Der Gegenstand ist bei Eintragung der Spaltung und damit bei Wirksamwerden nicht mehr vorhanden. Stattdessen ist ein anderer Vermögensgegen-

224

Vgl. BR-Drucks. 71/91 Seite 33.

225

Vgl. BR-DRucks. 71/91, Seite 33.

226 Als erforderliche Zeit für die Durchführung einer Spaltung werden sechs bis acht Monate angegeben. Vgl. Niemann , Besteuerung der Spaltung von Kapitalgesellschaften, StB 1992, 291. 227 Z.B. Erwerb, Verkauf oder Verarbeitung von Warenbeständen, Erwerb von Forderungen, Erfüllung von Forderungen, Eingehung von neuen Verbindlichkeiten etc. 228 Vgl. im einzelnen zum parallel gelagerten Problem bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Aktiengesellschaft, Widmann/Mayer, a.a.O., Rn. 1009.11 ff.

Die Spaltung gemäß SpTrUG

89

stand (ζ. Β. Geld, Forderung) an seine Stelle getreten. Der Spaltungsplan ist also falsch und unvollständig. Der an die Stelle des im Spaltungsplan aufgeführten Gegenstands getretene Vermögensgegenstand ist im Spaltungsplan nicht erwähnt und geht daher nicht über. Er müßte wie ein vergessener Vermögensgegenstand behandelt werden. Er würde dann entsprechend der Aufteilung des Eigenkapitals zugeordnet. Die Zuordnung gemäß übertragenem Eigenkapital entspricht jedoch offensichtlich nicht der ursprünglichen Absicht der übertragenden Gesellschaft. Es entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck des Spaltungsplans, der einerseits die Transparenz hinsichtlich der Aufteilung der Vermögensgegenstände und andererseits die ausreichende Ausstattung der neuen Gesellschaften mit Eigenkapital sicherstellen soll. Die Übertragung des neuen Vermögensgegenstands anstatt des ursprünglich im Spaltungsplan erwähnten Vermögensgegenstands an die dort genannte Gesellschaft könnte am einfachsten durch eine gesetzliche Surrogationsvorschrift ermöglicht werden. Eine ausdrückliche Surrogationsvorschrift enthält das SpTrUG nicht. Es könnte aber erwogen werden, § 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG entsprechend auszulegen. Eine Surrogationsvorschrift ist jedoch immer eine Ausnahmeregelung, die der sachenrechtlichen Formstrenge unterliegt. Für die Auslegung ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus der Begründung hierzu Anhaltspunkte, so daß eine entsprechende Auslegung nicht möglich ist. Eine Auslegung in diesem Sinne wurde auch bereits im parallel gelagerten Fall der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Betriebs in eine Kapitalgesellschaft abgelehnt. 229

229

Vgl .Mayer, in Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, § 55 UmwG Rn. 1009.12. Dies wird damit begründet, daß es sich jeweils um abgegrenztes, gesamthänderisch gebundenes (§ 718 BGB) oder sonst bestimmtes (§§ 2019, 2111 BGB) Sondervermögen handele, vgl. hierzu auch Wolf, Prinzipien und Anwendungsbereich der dinglichen Surrogation, JuS 1975, 643, 710; 1976, 32, 104. Das Betriebsvermögen stelle als solches kein Sondervermögen dar und würde auch nicht allein durch die Aufnahme in die Vermögensübersicht nach § 52 Abs. 4 UmwG zu einem solchen werden. Soweit eine dingliche Surrogation gewollt gewesen wäre, hätte diese vom Gesetzgeber angeordnet werden müssen. Eine analoge Anwendung von § 718 Abs. 2 BGB wird deshalb abgelehnt Vielmehr soll durch die Aufnahme in der Übersicht gemäß § 52 Abs. 4 UmwG ein schuldrechtlicher Anspruch der Aktiengesellschaft auf Übertragung des Surrogats entstanden sein. Die Erfüllung dieses Anspruchs habe dann aber durch Einzelübertragung zu erfolgen.

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2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Wenn das Gesetz somit die Surrogation nicht vorsieht, kann die Übertragung nur durch Eingehung einer entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtung erfolgen. Der Spaltungsplan müßte danach eine Erklärung enthalten, wonach der Spaltungsplan von vornherein um die Ersatzgegenstände erweitert wird. An die Identifizierbarkeit der Gegenstände sind, insbesondere bei Warenlagern etc., keine zu hohen Anforderungen zu stellen. 2 3 0 So stellt der Gesetzgeber selbst nur darauf ab, daß ein Gegenstand oder eine Verbindlichkeit bei der Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen nach betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Geschäftsbetrieb eines bestimmten Unternehmensteils zugerechnet werden k a n n . 2 3 1 Insofern ist davon auszugehen, daß die Ersatzgegenstände durch die Surrogationsklausel hinreichend bestimmt sind. Soweit der Spaltungsplan keine entsprechende Klausel enthält, muß für die Übertragung neuer Vermögensgegenstände das gleiche wie für vergessene Vermögensgegenstände gelten. Dies mag ungewollt sein, muß aber aus dem Fehlen einer gesetzlichen Vorschrift gefolgert werden. Es wäre daher wünschenswert, wenn eine entsprechende Vorschrift in den Gesetzentwurf eingearbeitet würde.

Hiergegen wird eingewendet, daß dies zu wenig sinnvollen Ergebnissen führe, vgl. Loos, Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufinanns auf eine Aktiengesellschaft (§§ 50 ff. UmwG), DB 1973, 807. Die Aufstellung des § 52 Abs. 2 UmwG sei in allen praktischen Fällen falsch. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister seien aufgeführte Gegenstände überhaupt nicht mehr vorhanden bzw. stünden nicht mehr im Eigentum des Einzelkaufinanns und könnten somit nicht auf die Aktiengesellschaft übergehen. Andererseits bliebe ein Bestand von Rechten und Verbindlichkeiten beim Einzelkaufmann zurück, die notwendiger Bestandteil des Betriebsvermögens seien, vgl. Loos, Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufinanns auf eine Aktiengesellschaft (§§ 50 ff UmwG),DB 1973, 807. Von daher wird eine teleologische Auslegung des § 55 Abs. 1 UmwG gefordert, wonach der tatsächliche Bestand an Rechten und Verbindlichkeiten übergeht, der im wirtschaftlichen Endergebnis auf die Aktiengesellschaft übergehen soll. 230

Vgl. oben Seite 55 ff.

231

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 23.

Α. Die Spaltung gemäß SpTrUG

91

IV. Steuerrechtliche Aspekte der Spaltung Neben den zivil- und handelsrechtlichen Problemen spielt das Steuerrecht eine wichtige Rolle bei der Spaltung. 232 Im Gegensatz zur Umwandlung und zur Verschmelzung ist der Vorgang der Spaltung gesetzlich nicht steuerlich privilegiert. 2 3 3 Von daher stellt sich bei der Übertragung von Vermögensgegenständen vorallem das Problem der Auflösung stiller Reserven. Das SpTrUG selbst sieht keine Regelung der steuerrechtlichen Problematik vor. Auch die Vorschriften des Referentenentwurfs zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992 enthalten hierzu keine Bestimmungen. Das Problem wurde jedoch durch die Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 8.5.1991 2 3 4 und vom 9.1.1992 235 sowie durch das Steueränderungsgesetz vom 24. Juni 1991 2 3 6 entschärft. 237 Gemäß der Schreiben des Finanzministers wurde aus Billigkeitsgründen die entsprechende Anwendung der §§ 14-16 und 19 UmwStG auf die Spaltung nach dem SpTrUG und auf die "Spaltung" von Körperschaften angeordnet. Danach kann die Spaltung ertragsteuerlich neutral durchgeführt werden. Es besteht ein Wahlrecht. Die durch die Spaltung auf die neuen Gesellschaften übergehenden 232 Zur steuerlichen Rückwirkung vgl. bereits oben Seite 53 f.; allgemein zu steuerrechtlichen Aspekten der Spaltung vgl. Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609 (1613); ders., Zivilrechtliche Möglichkeiten und Haftungsrisiken bei der ertragsteuerlich neutralen Spaltung einer GmbH, GmbHR 1992, 129; Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992, "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 36 ff; Fritz, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, 1991, Seite 64 ff.; KnobbeKeuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 8. Aufl., 1991, § 22 V, V I (Seite 762 ff.), § 25 I I I (Seite 856); Widmann/Mayer, Kommentar zum Umwandlungsrecht, Band 3, Rn. 6551 ff; Blumers, Erste Erfahrungen mit dem Spaltungserlaß, DB 1992, 1317; Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften Anmerkungen zum BMF-Schreiben vom 9.1.1992, DStR 1992, 93; ders., Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125; Gäbelein, Die Untemehmensspahung, BB 1989, 1420; Herzig, Grenzüberschreitende Spaltung von Kapitalgesellschaften, BB 1992, 1251; ders., Das Steuerrecht als Umwandlungs- und Spaltungsbremse, DB 1989, 2033; ders., Ausgewählte Schwachstellen des KStRechts, GmbHR 1987, 141; ders., Die Realteilung von Kapitalgesellschaften im Ertragsteuerrecht, DB 1986, 1401; ders., Diskriminierung der grenzüberschreitenden Spaltung im Spaltungserlaß, BB

1992, 1901; Fellmeth, Spitzenausgleich bei der Realteilung einer Personengesellschaft im Bilanzsteuerrecht, BB 1991, 2184; Jakob/Gies, Rechtsnatur der gewinneutralen Realteilung von Mitunternehmerschaften, BB 1987, 1710; Ott, Aufteilung des verwendbaren Eigenkapitals bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften, BB 1990, 892; Wochinger, Realteilung (Spaltung) von Kapitalgesellschaften, DB 1992, 163; Hernier, Spaltung im Konzern, DB 1993, 299 ff; Blumers /Kramer, Ausgliederung und Spaltung mit Teilbetrieben, DB 1993, 852 ff. 233

Vgl.§§ 14 bis 16 und 19 UmwStG.

234

Abgedruckt in GmbHR 1991,294 = BStBl. I 1991, Seite 743.

235 Abgedruckt in DB 1991, 65; vgl. hierzu Zur Wiesche, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften, Finanzrundschau 1992, 396. 236

BGBl. I 1991, Seite 1340.

237

Zur Rechtsnatur dieser Schreiben vgl. oben Seite 54 Fn. 58.

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

92

Vermögensgegenstände können zu ihrem Verkehrswert, oder (auf Antrag) in deren Eröffnungsbilanz zum Buchwert der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzt werden. 2 3 8 Der Grunderwerb der neuen Gesellschaft im Rahmen der Spaltung gemäß den Regeln des SpTrUG war bis zum 1. Januar 1993 grunderwerbsteuerfrei. 239 Der Stichtag bezog sich auf den Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung. Die Steuerbefreiung galt nur für den direkten Grundwerwerb durch Spaltung. 240 Sie galt nicht für die Weiterveräußerung der Anteile durch die Treuhandanstalt. Seit dem 1. Januar 1993 ist die Übertragung von Grundstücken im Rahmen der Spaltung somit grunderwerbsteuerpflichtig. Erwirbt eine Person alle Anteile, so handelt es sich entsprechend der allgemeinen Regeln um einen grunderwerbsteuerpflichtigen Vorgang (§ 1 Abs. 3 GrEStG). 2 4 1 Die Gründung der neuen Gesellschaften durch Spaltung ist seit 1.1.1991 nicht gesellschaftsteuerpflichtig (§ 7a KVStG). Umsatzsteuerrechtlich steht die Spaltung einer Veräußerung eines Betriebs von der übertragenden an die neu entstehende Gesellschaft gleich und unterliegt damit der Umsatzsteuer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 U S t G . 2 4 2 Da das aufnehmende Unternehmen normalerweise vorsteuerabzugsberechtigt ist, besteht ein Erstattungsanspruch. Allerdings muß formal eine Rechnung mit den notwendigen Angaben über den Erwerb ausgestellt werden. Zur Vermeidung von Liquiditätsbelastungen sollte der Vorsteuer-erstattungsanspruch unmittelbar an die spaltende und somit umsatzsteuerpflichtige Gesellschaft abgetreten werden.

238

Vgl. Haritz, "Offene Fragen und praktische Probleme bei der Spaltung von Treuhandunternehmen", VIZ 1992, 91 (93); zu bilanzrechtlichen Fragen vgl. ders.: in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 2 Rn. 40 ff, § 10 Rn. 12 ff. 239

Artikel 23 Abs. 2 Steueränderungsgesetz; BGBl. I 1991, Seite 1340.

240

Kritisch zur engen Fassung der Steuerbefreiung Hörger, Spaltung von Kapitalgesellschaften, EWS 1992, 125(131). 241 Zur Zurückhaltung eines "Zwerganteils" vgl. Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609 (1613); vgl. auch Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Jusristentage vom 20. und 21.3.1992, "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 44. 242 Vgl. Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609 (1613); Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Jusristentage vom 20. und 21.3.1992, "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 43 f.; vgl. auch Haritz, in: Brunner Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 Einleitung Rn. 7 ff.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

93

B. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts I. Einleitung A m 15. April 1992 hat das Bundesministerium der Justiz einen Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vorgelegt. Der Referentenentwurf, der auf dem bereits im Jahre 1988 veröffentlichten Diskussionsentwurf aufbaut, 243 dient der Rechtsbereinigung im Bereich der Unternehmensgestaltung (Umstrukturierung, Reorganisation) und der Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen deutscher Unternehmen. Es eröffnet Rechtsträgern deutscher Unternehmen zahlreiche neue Möglichkeiten zur strukturellen Veränderung und damit zur Anpassung an veränderte Umstände des Wirtschaftslebens, 244 ohne die Durchführung der Spaltung nach dem bisher praktizierten Verfahren auszuschließen. Die Regeln des Referentenentwurfs treten gleichberechtigt neben diese. 245 Bisher verteilen sich die Regeln des Umwandlungsrechts auf eine Vielzahl von Gesetzen. Zu nennen sind insbesondere das Umwandlungsgesetz, das Aktiengesetz, das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, das Genossenschaftsgesetz und das Versicherungsgesetz. Mit der Vereinigung Deutschlands sind die Gesetze über die Umwandlung von landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften und der Spaltung von Treuhandunternehmen hinzugekommen. Trotz gleicher Regelungsmaterie und Interessenlage gleichen sich die Vorschriften nicht, sondern sind von den jeweils bestehenden Anlässen und Zielen der Kodifizierung geprägt. Mit dem vorliegenden Entwurf soll eine Vereinheitlichung in all den Punkten herbeigeführt werden, in denen allgemeine rechtsform- und organisationsaktsübergreifende Grundsätze bestehen. Dementsprechend faßt der Entwurf nunmehr in einem Gesetz die Umwandlungsmöglichkeiten für sämtliche Rechtsträger zusammen und leitet diese einer einheitlichen, den selben Grundsätzen folgenden Regelung zu. Regelungsgegenstand des Entwurfs sind die verschiedenen Arten der Umwandlung von Rechtsträgern, 246 also die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und der Formwechsel, jeweils mit ihren Unterformen. Der Entwurf vermeidet hierbei ausdrücklich den Begriff des "Unternehmens" und ver-

243

Bundesanzeiger Nr. 214a vom 15.11.1988.

244

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf vom 15.4.1992, Seite 1.

245 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, Seite 177f. 246

Der Begriff der Umwandlung wird nunmehr als Oberbegriff verwendet, RE § 1.

94

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

wendet anstatt dessen den Begriff des Rechtsträgers, weil es nach dem Entwurf in nahezu allen Fällen der Umwandlung nicht darauf ankommt, ob ein Rechtsträger ein Unternehmen im betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Sinne betreibt. Für entscheidend wird vielmehr gehalten, daß eine juristische Einheit an einem Umwandlungsvorgang beteiligt ist. Im Gegensatz zu den anderen Umwandlungstatbeständen betritt der Gesetzgeber mit der Regelung der Spaltung Neuland. Der Gesetzgeber kann sich insofern nicht auf bereits vorhande Vorschriften stützen. Soweit jedoch Ähnlichkeiten zwischen der Materie des Verschmelzungsrechts und der Spaltung bestehen, kann der Entwurf bezüglich des Verfahrens die erprobten Vorschriften des Verschmelzungsrechts heranziehen. Technisch erfolgt dies durch Verweisungen. Im Rahmen des Spaltungsverfahrens wird daher in großem Umfang auf die Vorschriften des Verschmelzungsrechts, des Ersten Buches des Entwurfs, zurückgegriffen. Die Darstellung des Verfahrens der Spaltung gemäß Referentenentwurf wird auf die Punkte beschränkt, bei denen Unterschiede zum Verfahren der Spaltung gemäß SpTrUG bestehen. Es wird auch darauf verzichtet, die Besonderheiten für jede spaltungsfahige Rechtsform einzeln aufzuführen. Das Prinzip des Verfahrens wird vielmehr anhand der Spaltung von Kapitalgesellschaften, Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, und Personenhandelsgesellschaften erläutert.

I L Der Anwendungsbereich der Spaltung gemäß Referentenentwurf Die Regeln über die Spaltung finden sich im Zweiten Buch des Entwurfs in RE §§ 123 bis 172. Sie gliedern sich in einen Ersten Teil mit allgemeinen Vorschriften (RE §§ 126 bis 136) und in einen Zweiten Teil (RE §§ 137 bis 172), der die besonderen Vorschriften zu den einzelnen Spaltungsarten enthält und in Abschnitte und Unterabschnitte gegliedert ist. Ergänzend finden die Vorschriften des Ersten Buches über die Verschmelzung Anwendung (RE § 125). 1. Zulässige Spaltungsarten Während das SpTrUG auf die Trennung von Unternehmenskonglomeraten in einzelne selbständige Betriebe zugeschnitten ist, ist der Zweck der Spaltung gemäß dem vorliegenden Entwurf nicht derart beschränkt. Nach dem Zweck des Referentenentwurfs, den Rechtsträgern mehr Gestaltungsspielraum einzuräumen, ist es vielmehr zulässig, die Spaltung gleichermaßen zu dekonzentrativen wie konzentrativen Maßnahmen einzusetzen. Dementsprechend sind anders als beim SpTrUG nicht nur die Auf- und Abspaltung zur Neugründung als zulässige Spaltungsarten vorgesehen, sondern zusätzlich die Auf- und Ab-

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

95

Spaltung zur Aufnahme sowie die Ausgliederung zur Neugründung und Aufnahme (RE § 123). Daneben sind die Auf- und die Abspaltung sowie die Ausgliederung unter gleichzeitiger Beteiligung mehrerer übertragender Rechtsträger, durch gleichzeitige Übertragung auf bestehende und neue Rechtsträger sowie unter gleichzeitiger Verschmelzung mit anderen Rechtsträgern oder Vermögensteilen gespaltener Rechtsträger (RE § 123 Abs. 4) zulässig. 2. Spaltungsfähige Rechtsträger Es besteht keine Beschränkung der spaltungsfahigen Rechtsträger auf Kapitalgesellschaften. An einer Aufspaltung oder Abspaltung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger alle Personenhandelsgesellschaften (also offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft), alle Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien), eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine (§21 des Bürgerlichen Gesetzbuches), genossenschaftliche Prüfungsverbände und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit beteiligt sein (RE § 124 Abs. 1 i. V. mit § 3 Abs. 1). Nur als übertragender Rechtsträger kann der wirtschaftliche Verein (§ 22 des Bürgerlichen Gesetzbuches) beteiligt sein (RE § 124 Abs. 1). Eine abschließende Aufzählung der spaltungsfahigen Rechtsträger findet sich in RE §§ 124 i. V. mit 3 Abs. I . 2 4 7 An einer Ausgliederung können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger die gleichen Rechtsträger beteiligt sein, wie bei der Aufspaltung und Abspaltung (RE § 124 Abs. 1). Nur als übertragende Rechtsträger können wirtschaftliche Vereine (§ 22 des Bürgerlichen Gesetzbuches), Einzelkaufleute, Stiftungen sowie Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften beteiligt sein (RE § 124 Abs. I ) . 2 4 8 Damit können an der Spaltung als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger alle die Rechtsträger teilnehmen, die auch Beteiligte an dem gegenläufigen Prozeß der Verschmelzung sein können. 2 4 9 Die Begren247 RE § 1 Abs. 2. Zu beachten ist, daß die Spaltung einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien ausgeschlossen ist, solange die Gesellschaft nicht mindestens zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist (RE § 142); ablehnend Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e. V. zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, W M Sonderbeilage Nr. 2/1993, Rn. 114 f. 248 Die Gründe dieser Beschränkung sind mit Ausnahme des wirtschaftlichen Vereins in der rechtlichen Struktur der Rechtsträger zu suchen, da an ihnen eine Beteiligung nicht möglich ist Bei der Auf- und Abspaltung gehen die zum Ausgleich zu gewährenden Anteile kraft Gesetzes mit der Wirksamkeit der Spaltung auf die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers über (RE § 131 Abs. 1 Nr. 3). Das ist hier nicht möglich, da keine Anteilseigner am einzelkaufmännischen Unternehmen, an der Stiftung oder Gebietskörperschaft bestehen. 249

Vgl. RE §3 Abs. 1 und 2.

96

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

zung der Beteiligtenfahigkeit des wirtschaftlichen Vereins folgt aus dessen rechtspolitischen Unerwünschtheit. Jedenfalls soll die Vergrößerung oder Entstehung solcher wirtschaftlichen Vereine durch einen Spaltungsvorgang nicht begünstigt werden. 2 5 0 In diesem Sinne kann der wirtschaftliche Verein auch an der Verschmelzung nur als übertragender Rechtsträger teilnehmen (RE § 3 Abs. 2 Nr. 1). Die Gründe für die Unerwünschtheit sind darin zu suchen, daß sich der wirtschaftliche Verein darin von den anderen Unternehmensträgern unterscheidet, daß er nicht allgemein zur Rechnungslegung verpflichtet ist, trotz der auf das Vereinsvermögen beschränkten Haftung die Vorschriften über die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung keine Anwendung finden, die Kontrolle der Geschäftsführung durch die Mitglieder gesetzlich schwächer als bei den Unternehmensträgern nach dem Gesellschaftsrecht ausgebildet ist und schließlich die Vorschriften über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer keine Anwendung finden. 2 5 1

I I I . Der Ablauf des Spaltungsverfahrens L Ein Überblick Das Spaltungsverfahren gemäß Referentenentwurf unterscheidet sich von dem Verfahren gemäß SpTrUG nur gering. Im Wesentlichen handelt es sich bei allen Spaltungsarten immer um den gleichen Ablauf. -

Aufstellung des Spaltungsplans,

-

Einreichen des Spaltungsplans beim Handelsregister,

-

Erstellung eines Spaltungsberichts,

-

Durchführung der Spaltungsprüfung,

-

Herbeiführung des Spaltungsbeschlusses durch die Mitglieder oder Anteilseigner des Rechtsträgers,

-

bei Neugründung Anmeldung und Eintragung der neuen Gesellschaften sowie eines Hinweises auf die bevorstehende Spaltung,

-

Anmeldung und Eintragung der Spaltung im Handelsregister.

250 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 151. 251 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 35 f. Vgl. auch Reuter, in Münchner Kommentar, Band 1, 2. Aufl., 1984, §§ 21, 22 Rn. 7 ff.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

97

Das Prinzip ist immer das gleiche. Details sind je nach Rechtsform der beteiligten Gesellschaften und Spaltungsvarianten unterschiedlich. Die Aufspaltung unterscheidet sich von der Abspaltung darin, daß bei der Aufspaltung der übertragende Rechtsträger erlischt. Hieraus folgt, daß bei der Aufspaltung die Zuordnung aller Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft sichergestellt sein muß, während bei der Abspaltung und Ausgliederung nicht zugeordnete Vermögensgegenstände bei der übertragenden "Rumpfgesellschaft" verbleiben. Für diese Rumpfgesellschaft ist bei der Abspaltung und Ausgliederung sicherzustellen, jedenfalls soweit es sich um Kapitalgesellschaften handelt, daß das Grundkapital bzw. das Stammkapital auch nach der Spaltung gedeckt ist und damit den jeweils geltenden Kapitalerhaltungsvorschriften entsprochen wird. Der Unterschied zwischen der Ausgliederung und der Abspaltung besteht darin, daß bei der Ausgliederung die zum Ausgleich für die Vermögensübertragung zu gewährenden Anteile nicht an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übergehen, sondern an den übertragenden Rechtsträger selbst. An die Stelle des Vermögens treten also die zum Ausgleich vom begünstigten Rechtsträger gewährten Anteile. Bei der Ausgliederung spielen damit Fragen bezüglich des Umtauschverhältnisses und der Wahrung des Beteiligungsverhältnisses der Anteilseigner an der übertragenden Gesellschaft keine Rolle. 2 5 2 Die Spaltung zur Aufnahme und zur Neugründung unterscheiden sich darin, daß bei der Spaltung zur Aufnahme mit der Spaltung der Vorgang der Verschmelzung (als ein Akt) kombiniert wird und die für die Verschmelzung herausgebildeten Grundsätze neben denen der Spaltung anzuwenden sind. Bei der Spaltung zur Neugründung treten neben die Regeln der Spaltung die jeweils einschlägigen Regeln über die Gründung des betreffenden neuen Rechtsträgers. Soweit es sich um Kapitalgesellschaften handelt, gelten für die Gründung die Kapitalaufbringungsgrundsätze. Hieraus folgt regelmäßig die Notwendigkeit eines Sachgründungsberichts. Die Unterschiede können wiederum an den strukturellen Unterschieden zwischen Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften festgemacht werden. Soweit Personenhandelsgesellschaften beteiligt sind, sind Publizitätsvorschriften von nachgeordnetem Interesse, während, nicht zuletzt wegen der Haftungsfrage, bei Abstimmungen grundsätzlich Einstimmigkeit verlangt wird. Umgekehrt verhält es sich bei Kapitalgesellschaften. Hier bestehen strenge Anforderungen an die Publizität der Maßnahmen, während für den Beschluß der Spaltung grundsätzlich eine Mehrheitsentscheidung ausreicht.

252

In diesem Sinne sind die Ausnahmen des RE § 125 zur Ausgliederung zu verstehen. Vgl. hierzu die ausfuhrliche Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 154 f. 7 Heiss

98

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

2. Zur Frage der Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses bei Ausgliederung Während die Aufspaltung bisher nicht und die Abspaltung nur in wenigen Fällen durchgeführt wurde, 2 5 3 hat sich die Ausgliederung als privatautonomes Gestaltungsmittel bereits im deutschen Gesellschaftsrecht etabliert. 254 Dem Leitungsorgan des übertragenden Rechtsträgers steht es grundsätzlich frei, zwischen der Spaltung nach altem Recht, also im Wege der Einzelrechtsnachfolge, und nach den Regeln des Entwurfs, dann jedoch unter Beachtung aller Erfordernisse des neuen Ausgliederungsrechts, zu wählen. 2 5 5 Für die Ausgliederung, an der eine Kapitalgesellschaft als übertragender Rechtsträger beteiligt ist, sehen RE §§ 137, 141 jedoch vor, daß die Vorschriften des Referentenentwurfs über die Ausgliederung anzuwenden sind, wenn Gesellschafter dieser Gesellschaft, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals oder dem zwanzigsten Teil des Grundkapitals entsprechen, dies schriftlich verlangen. Der Unterschied zwischen der Ausgliederung gemäß Referentenentwurf und gemäß herkömmlichen Recht besteht darin, daß nach herkömmlicher Vorgehensweise Maßnahmen der Ausgliederung als unternehmerische Entscheidung nur im Ausnahmefall der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bzw. der Hauptversammlung bedürfen. 256 Die Ausgliederung gemäß Referentenentwurf setzt immer die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder Hauptversammlung zwingend voraus. Hintergrund der Regelungen der RE §§ 137, 141 sind die Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Kompetenzbereichs der Hauptversammlung bei der Aktiengesellschaft seit dem sogenannten "Holzmüller-Urteir. 2 5 7 Gemäß dieser Entscheidung, die eine Ausgliederung bei einer Aktiengesellschaft betraf,

253

Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392, 402.

254

Vgl. Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., München 1991, § 13 I I I 2. (Seite 326) m. w. N.; Lutter, Organzuständigkeiten im Konzern, in: Festschrift fur Stimpel, Berlin 1985, Seite 825 mit Fallbeispielen; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzemspitze, 1980, Seite 103 ff.; Kropff, Über die "Ausgliederung", in: Festschrift für Geßler, 1971, Seite 111 ff. 255

Vgl. fur die Ausgliederung Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 178 f. 256 Vgl. Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, seit 1988, § 76 Rn. 51; ders., AG 1978, 309,311 f.; Ban § 23 Anm. 11; ders., AG 1966, 39, 40; Wiedemann § 179 Anm. 7; ders., ZGR 1975, 385 (416); Würdinger, Seite 273; v. Rechenberg, Seite 80 ff; einschränkend Götz, AG 1984, 85 (90 f.); a. A Koppensteiner, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Band, seit 1988, Vorb. 291 Rn. 81 (25 f.); Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, Köln 1982, Seite 267 ff; Lutter, in: Festschrift fur Stimpel, 1985, Seite 825 (846 ff); Rehbinder f in: Festschrift für Coing, 1982, Seite 423 (433 f.); Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, Seite 89 ff, 130 ff ; Kropff, ZGR 1984, 112 (130 ff). 257

BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703 = L M Nr. 1 zu § 118 AktG 1965.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

99

ist die Zustimmung der Hauptversammlung notwendig, wenn die übertragende Aktiengesellschaft einen wesentlichen Teil ihres Vermögens auf eine andere Gesellschaft übertragen möchte. Schwierigkeiten bestehen in der Festlegung, wann ein wesentlicher Teil gemäß dieser Rechtsprechung vorliegt und die Zustimmungspflicht auslöst. Ziel der Regelung der RE §§ 137, 141 ist es, dieses Problem zu lösen. 2 5 8 Ob dieses Ziel mit der Regelung erreicht wird, ist zweifelhaft. Immer dann, wenn sich das Vetretungsorgan für die Ausgliederung auf bisherigen Weg entscheidet, und nicht zur Anwendung der Regeln des Referentenentwurfs gezwungen wird, steht es vor der Frage der Notwendigkeit der Einholung der Zustimmung der Gesellschafter oder Aktionäre. Die Frage, ob und wann die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder der Hauptversammlung einzuholen ist, bestimmt sich nach dem bereits geltenden Organisationsrecht der übertragenden Gesellschaft, also den im "Holzmüller-Urteil" aufgestellten Voraussetzungen. Folgt hieraus die Notwendigkeit der Einholung eines Hauptversammlungsbeschlusses, so ist bei Fehlen eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses die Ausgliederung durch die Aktionärsklag e 2 5 9 angreifbar. 260 Diese ist nicht auf bestimmte Minderheiten beschränkt, jedenfalls soweit die Mitgliedschaft als absolutes Recht berührt ist. Die Frage, ob die Zustimmung der Hauptversammlung im konkreten Fall bei der Ausgliederung notwendig ist, wird somit durch die Regeln der RE §§ 137, 141 nicht gelöst. 2 6 1 Dieser Auffassung hat sich offenbar auch der Regierungsentwurf angeschlossen und verzichtet nunmehr auf die Einführung eines entsprechenden Minderheitsrechts. 262 Es ist auch nicht konsistent, die Ausgliederung gemäß Referentenentwurf immer von der Zustimmung der Gesellschaftersammlung oder Hauptversammlung abhängig zu machen, während die Ausgliederung gemäß bisherigem

258

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, Seite 179. 259 Zum Begriff der Aktionärsklage vgl. Knobbe-Keuk, Das Klagerecht des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft wegen gesetz- und satzungswidriger Maßnahmen der Geschäftsführung, in: Festschrift für Ballerstedt, 1975, Seite 239; Raiser , Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Wiedemann , Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der AG, 1989; Brondics, Die Aktionärsklage, 1988; Schulz-Gardyan, Die sogenannte Aktionärsklage, Berlin 1991; K. Schmidt,, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1991, § 21 V 1., 3 (Seite 534 f., 537 f.). 260

Vgl. BGHZ 83, 122 (134); Lutter, Organzuständigkeiten im Konzern, in: Festschrift fur Stimpel, 825 (844 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1991, § 21 V 3. (Seite 537 f.). 261 Ebenso Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e. V. zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, W M Sonderbeilage Nr. 2/1993, Nr. 92; Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW), Reform des Umwandlungsrechts, Düsseldorf 1993, S. 63. 262

V g l . BR-Drucksache 75/94, Begründung Seite 124f.

100

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Weg, also durch Übertragung des Vermögens durch Einzelrechtsnachfolge, ohne eine solche Zustimmung auskommt. Da sich die Wirkungen der Ausgliederung nicht unterscheiden, das Verfahren gemäß Referentenentwurf allein eine Erleichterung im Verfahren bringt, ist kein sachlicher Grund ersichtlich, die Vorgänge unterschiedlich zu behandeln. Die beiden Verfahren der Ausgliederung sollten deshalb gleich behandelt werden. In diesem Sinne sollte für beide Möglichkeiten der Ausgliederung übereinstimmend geregelt werden, wann die Zustimmung der Hauptversammlung zu ihrer Wirksamkeit notwendig ist. Anstatt für die Ausgliederung grundsätzlich die Zustimmung der Hauptversammlung zu verlangen, sollte lieber festgelegt werden, welcher Wert des zu übertragenden Vermögensgegenstands die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet. 263 3. Die Spaltung zur Aufnahme (RE §§ 126 bis 132) a) Der Spaltungs- und Übernahmevertrag Bei der Spaltung zur Aufnahme haben die Vertretungsorgane der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger einen Spaltungs- und Übernahmevertrag aufzustellen (RE §§ 126, 125 i. V. mit § 4). Der Spaltungs- und Übernahmevertrag ist notariell zu beurkunden (RE § 125 i. V. mit § 6). Anders als beim SpTrUG, wo es ausschließlich um Aufspaltungen und Abspaltungen zur Neugründung geht, ist der Spaltungsplan hier kein einseitiges Rechtsgeschäft. 2 6 4 Als Vertragspartner ist der Rechtsträger beteiligt, auf den die abzuspaltenden Vermögensgegenstände oder Unternehmensteile zu verschmelzen sind. Der Vertrag kann schon vor der Beschlußfassung abgeschlossen werden (RE § 125 i. V. mit § 4 Abs. 2 ) . 2 6 5 Seine Wirksamkeit hängt allerdings von der Zustimmung der Anteilsinhaber ab. Sein Mindestinhalt ist gesetzlich vorgegeben und entspricht mit Ausnahme der Nummern 9 und 10 dem Spaltungsplan des SpTrUG. Der Regierungsentwurf enthält eine neue Nummer 11, wonach die Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Massnahmen im Spaltungsund Uebernahmevertrag dargelegt sein müssen. Inhaltlich ergibt sich hieraus aber keine Neuerung. Bezüglich der Nummern 1 bis 8 kann daher auf die Ausführungen hierzu verwiesen werden. 2 6 6 Zu beachten ist, daß die Regeln, die

263 Vgl. Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e. V. zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, W M Sonderbeilage Nr. 2/1993, Nr. 93. 264

Zur dogmatischen Einordnung des Spaltungsplans vgl. oben Seite 48.

265

Vgl. hierzu Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 157. 266

Vgl. oben Seite 50 fif.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

101

das Umtauschverhältnis (Nummer 3), die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile (Nummer 4) und die Aufteilung der Anteile oder Mitgliedschaften (Nummer 10) nicht die Ausgliederung betreffen, also nur für Aufspaltung und Abspaltung gelten. aa) Die Vermögensaufteilung (RE § 126 Abs. 1 Nr. 9) Die Regelung des RE § 126 Abs. 1 Nr. 9 entspricht im wesentlichen § 2 Abs. 1 Nr. 9 und 10 SpTrUG. Der Spaltungsplan hat hiernach die genaue Beschreibung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passiwermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, 2 6 7 sowie der übergehenden Betriebe und Betriebsteile, zu enthalten. 268 Die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten unterliegen damit auch hier der freien Aufteilung. 2 6 9 Von den allgemeinen Beschränkungen des Zivilrechts abgesehen, 270 sind die Rechtsträger weitgehend frei in der Vermögensverteilung. Zu beachten ist allerdings, daß es anders als im SpTrUG nicht möglich ist, im wesentlichen nur einen einzelnen Gegenstand zu übertragen, oder eine einzelne Verbindlichkeit überzuleiten. Eine Ausnahme von dieser Regel besteht nur dann, wenn ein einzelner Anteil an einem Rechtsträger übertragen werden soll (RE § 123 Abs. 5 ) . 2 7 1 Für "vergessene" Vermögensgegenstände, d.h. Gegenstände die bei der Aufspaltung weder ausdrücklich zugeordnet wurden, noch durch Auslegung zugeordnet werden können, gilt, wie schon im SpTrUG, 2 7 2 daß sie auf alle begünstigten Rechtsträger entsprechend der Aufteilung des Eigenkapitals des übertragenden Rechtsträgers übergehen. 273 Ist eine Zuteilung des Gegenstands

267 Der Begriff "Gegenstand" ist hierbei im zivilrechtlichen Sinne des § 90 Bürgerliches Gesetzbuch zu verstehen. Von dem Begriff erfaßt ist damit die einzelne Sache oder das einzelne Recht bzw. Verbindlichkeit des übertragenden Rechtsträgers. Auf die Aktivierungs- oder Passivierungsfahigkeit des Gegenstands kommt es nicht an. Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 157 f. 268

Vgl. oben Seite 55 ff.

269

Durch die Spaltungsvorschriiten nicht außer Kraft gesetzt werden die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Übertragbarkeit von Gegenständen. In RE § 126 Abs. 2 wird dies ausdrücklich klargestellt Hieraus folgt, daß Übertragungsbeschränkungen hinsichtlich persönlicher Rechte (§514 BGB) und Ansprüche (§613 BGB), Freistellungsansprüche, akzessorische Sicherungsrechte (§ 401 BGB), Hilfsansprüche und unselbständige Folgeansprüche der Übertragung durch die Spaltung entzogen sind. 270

Vgl. RE § 126 Abs. 2, sowie die Begründung hierzu auf Seite 162.

271

Diese Regelung wurde im Gesetzentwurf ersalzlos gestrichen. Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BR-Drucksache 75/94 Seite 116 (§ 123). 272

Vgl. § 10 Abs. 3 SpTrUG.

273

Vgl. oben Seite 88.

102

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

an mehrere Rechtsträger nicht möglich, so ist sein Gegenwert in dem bezeichneten Verhältnis zu verteilen (RE § 131 Abs. 3). Die Regelung entspricht Artikel 3 Abs. 3 der Sechsten EG-Richtlinie. Entbehrlich ist eine entsprechende Regelung für die Abspaltung und die Ausgliederung, weil Gegenstände, die im Spaltungsplan nicht erwähnt sind und damit keinem der begünstigten Rechtsträger zugewiesen sind, unabhängig von der Frage, ob dies beabsichtigt ist, beim übertragenden Rechtsträger verbleiben. Ebenfalls für entbehrlich wurde eine Regelung für "vergessene" Verbindlichkeiten gehalten. Für sie sei allgemein die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger angeordnet (RE § 132 Abs. 1) und damit sei der Erhalt der Haftungsmasse gesichert. 274 Das ist so nicht richtig. Die gesamtschuldnerische Haftung gilt nur für im Zeitpunkt der Spaltung fallige Verbindlichkeiten. Für nicht fallige Verbindlichkeiten haftet jeweils nur der Rechtsträger, dem sie zugewiesen i s t . 2 7 5 Insofern besteht eine Regelungslücke für nicht fallige Verbindlichkeiten. 2 7 6 Eine Regelung für "vergessene" Verbindlichkeiten ist auch aus bilanzrechtlichen Gründen geboten. Soweit Verbindlichkeiten bestehen, muß gewährleistet sein, daß eine Gesellschaft Rückstellungen hierfür bildet. Solange Verbindlichkeiten Gesellschaften nicht zugewiesen sind, sondern nur eine gesamtschuldnerische Haftung für sie besteht, sind die Gesellschaften nicht zur Passivierung verpflichtet. 277 Eine gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften genügt also nicht, das Problem der "vergessenen" Verbindlichkeiten zu lösen, es bedarf vielmehr ihrer vermögensrechtlichen Zuordnung. Diese sollte, soweit keine abweichenden Regelungen getroffen sind, wie bereits beim SpTrUG der Aufteilung des Eigenkapitals des übertragenden Rechtsträgers entsprechen. bb) Aufteilung der Anteile und Mitgliedschaften (RE § 126 Abs. 1 Nr. 10) Eine neue Regelung enthält RE § 126 Abs. 1 Nr. 10. Hiernach hat der Spaltungsplan bei der Aufspaltung und der Abspaltung die Aufteilung der Anteile oder Mitgliedschaften jedes begünstigten Rechtsträgers auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, sowie den Maßstab für die Aufteilung zu enthalten. Hieraus folgt, daß die Spaltung nicht nur verhältniswahrend, son-

274

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 168. 275 276

Vgl. im einzelnen unten Seite 140 ff.

Diese Lücke des Referentenentwurfs wurde durch die Neuregelung des Gläubigerschutzes im

Gesetzentwurf geschlossen. Vgl. hierzu Kapitel 3 C. 277

Vgl. unten Seite 135.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

103

dem auch nicht-verhältniswahrend erfolgen k a n n . 2 7 8 Die Regelung entspricht Artikel 3 Abs. 2 Buchstabe i, Artikel 5 Abs. 2 der Sechsten EG-Richtlinie. Die nicht-verhältniswahrende Spaltung wird zugelassen, um insbesondere die Auseinandersetzung und Trennung von Gesellschaftergruppen und Familienstämmen zu ermöglichen. 279 Hat der übertragende Rechtsträger nur einen Anteilseigner oder nur ein Mitglied, so wie bei den Treuhandunternehmen, dann spielt diese Vorschrift keine Rolle. Bei der Beteiligung von mehreren Personen kommt ihr jedoch eine zentrale Bedeutung zu. Grundsätzlich eröffnet die nicht-verhältniswahrende Spaltung die Möglichkeit des Mißbrauchs. In diesem Sinne wurde bereits für die gleichlautende Vorschrift des Diskussionsentwurfs aus dem Jahre 1988 auf die Möglichkeiten der Benachteiligung von einzelnen Anteilsinhabern oder Gruppen von ihnen durch eine Mehrheitsentscheidung hingewiesen. 2 8 0 Die Mehrheit entscheidet nämlich nicht nur über die Spaltung als solche, sondern auch über den Spaltungsplan, also über die Aufteilung des Vermögens. Demgemäß ist es möglich, sich unliebsamer Anteilsinhaber dadurch zu entledigen, daß man ihnen Beteiligungen an einem weniger attraktiven Rechtsträger zuweist. 2 8 1 Der Referentenentwurf ist indes nicht dem Vorschlag gefolgt, die Möglichkeit der nicht-verhältniswahrenden Spaltung generell auszuschließen 2 8 2 Dies wäre für den erklärten Zweck des Gesetzes, Gesellschaftergruppen und Familienstämme zu trennen, auch kontraproduktiv gewesen. Der Referentenentwurf läßt vielmehr die nicht-verhältniswahrende Spaltung zu, sorgt aber für einen effektiven Minderheitenschutz, indem er die Wirksamkeit der nicht-verhältniswahrenden Spaltung von der Zustimmung aller Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers abhängig macht (RE § 128) 2 8 3 M i t dieser Regelung, die im Diskussionsentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts aus dem Jahre 1988 noch nicht enthalten war, geht der Entwurf weiter als die Regelungen der Spaltungsrichtlinie der EG. Hiernach genügt es, wenn dem gefährdeten Anteilseigner ein Austrittsrecht mit entsprechender Abfindung gewährt wird (Artikel 5 der Sechsten EG-

278 Zur "ungleichgewichtigen" Auf- und Abspaltung nach der geltenden Rechtslage vgl. Kottmanrt, Die Spaltung einer Aktiengesellschaft, 1986, Seite 89 f. 279

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 161 und 164 f. 280

Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392 (404).

281

Vgl. Feldmühle-Fall, BVerfGE 14, 263.

282

Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990,392 (405).

283

Vgl. Hoffinann-Becking, ZGR 1990, 482 (491).

Der materielle Gesellschafterschutz: Abfindung und Spruchverfahren,

104

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Richtlinie i. V. mit Artikel 7 Abs. 1 Satz 2 der Dritten R i c h t l i n i e 2 8 4 ) . 2 8 5 Die EG-Richtlinie enthält nur eine Mindestregel, die strengere nationale Vorschriften zum Schutze der Aktionäre zuläßt. 2 8 6 Eine hierüber hinausgehende Regelung ist zum Schutze von Minderheiten geboten. Wie bereits in der Begründung zum Entwurf richtig ausgeführt wird, sind die sich in der Minderheit befindenden Anteilsinhaber durch ein Austrittsrecht nicht ausreichend geschützt. Das Austrittsrecht kann nicht sicherstellen, daß der Anteilsinhaber nicht gegen seinen Willen aus dem Rechtsträger hinausgedrängt wird (verkapptes Ausschlußrecht). 287 Die vorgesehene Regelung, wonach Minderheiten ohne ihre Zustimmung nicht auf eine Abfindung verwiesen werden können, ist daher zu begrüßen. b) Der Spaltungsbericht und die Spaltungsprüfung Während ein Spaltungsbericht und die Prüfung der Spaltung nach den Vorschriften des SpTrUG nur bei der Aufspaltung einer Aktiengesellschaft, durch die eine oder mehrere Aktiengesellschaften gegründet werden, vorgesehen i s t , 2 8 8 und damit den Regeln von Artikel 7 Abs. 1 , 2 Satz 1 und Artikel 8 der Sechsten Richtlinie entsprochen wird, sieht der Entwurf den Spaltungsbericht für alle Fälle der Spaltung vor (RE § 127). Eine Spaltungsprüfung ist durchzuführen, wenn Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien an der Spaltung beteiligt sind (RE § 145) 2 8 9 . Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Personenhandelsgesellschaften gilt, daß auf Verlangen eines ihrer Gesellschafter eine Prüfung durchzuführen ist (RE § 125 i. V. mit §§ 48 und 4 4 ) . 2 9 0 Der Spaltungsbericht ist das Gegenstück zum Verschmelzungsbericht (RE § 8). Die Vertretungsorgane jedes an der Spaltung beteiligten Rechtsträgers haben hiernach einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Spaltung, der Vertrag oder dessen Entwurf im einzelnen und bei Aufspaltung und Abspaltung insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder

284

Dritte Richtlinie vom 9. Oktober 1978 (Fusionsrichtlinie), 78/855/EWG, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, ZGR Sonderheft 1, 3. Aufl., 1991, Seite 191. 285

Zum Austrittsrecht und zum Verfahren der Barabfindung vgl. unten Seite 107.

286

Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392 (405); HoffinannBecking, Der materielle Gesellschafterschutz: Abfindung und Spmchverfahren, ZGR 1990, 482 (491); Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 165. 287 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 165. 288 289

Vgl. §§ 4 bis 6 SpTrUG. § 142 Abs. 1 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

290 Bei der Personenhandelsgesellschaft nur, wenn die Spaltung durch die Mehrheit beschlossen wurde (RE § 125 i. V. mit § 44).

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

105

die Angaben über die Mitgliedschaften bei den begünstigten Rechtsträgern, der Maßstab für ihre Aufteilung sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung, rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Daneben kommen Angaben über die Prüfung von Sacheinlagen bei den begünstigten Rechtsträgern in Betracht. 2 9 1 Bei einer Ausgliederung sind Angaben über den Tausch von Anteilen oder Mitgliedschaftsrechten entbehrlich. Hier ist die Angabe der Gründe für die Ausgliederung ausreichend. 292 Die Spaltungsprüfung folgt dem für die Verschmelzung vorgesehen Verfahren (RE §§ 9 bis 12) und hat die Überprüfung des Umtauschverhältnisses der Anteile zum Gegenstand. Da bei der Ausgliederung kein Anteilstausch erfolgt, entfallt die Prüfung des Umtauschverhältnisses im Sinne der RE §§ 9 bis 12 (RE § 125 Satz 2 ) . 2 9 3 c) Vorbereitung und Durchführung des Spaltungsbeschlusses aa) Vorbereitung des Spaltungsbeschlusses Der Spaltungsvertrag sowie der Spaltungsbericht und gegebenenfalls die Prüfungsergebnisse sind rechtzeitig vor der Beschlußfassung den Anteilsinhabern zu übermitteln, damit sich diese vor der Abstimmung über die Spaltung informieren können. Wie lange vor der Beschlußfassung die Anteilsinhaber zu unterrichten sind, variiert und hängt von der Gesellschaftsform des übertragenden Rechtsträgers bzw. von der Frage ab, inwieweit die Anteilsinhaber mit der Geschäftsführung befaßt sind. Desto weniger Einfluß und Einsicht diese in Maßnahmen der Geschäftsführung haben, desto länger ist die einzuhaltende Frist. Bei der Spaltung unter Beteiligung von Personengesellschaften kann auf einen Spaltungsbericht verzichtet werden, wenn alle Gesellschafter dieser Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt sind (RE § 125 i. V. mit § 41). Den Gesellschaftern, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, ist der Spaltungs- und Übernahmevertrag oder dessen Entwurf und der Spaltungsbericht spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung zum Spaltungs- und Übernahmevertrag beschließen soll, zuzusenden (RE § 125 i. V. mit § 42). Ebenfalls spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung ist der Spaltungs· und Übernahmevertrag oder dessen Entwurf und der Spaltungsbericht

291

Vgl. RE § 143 Abs. 2. § 142 Abs. 2 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

292

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 163. 293 Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 163.

106

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

den Gesellschaftern bei der Spaltung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung zuzusenden (RE § 125 i. V. mit § 47). Bei der Spaltung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien ist der Spaltungs- und Übernahmevertrag oder dessen Entwurf vor der Einberufung der Hauptversammlung, 294 die über die Spaltung beschließen soll, zum Handelsregister einzureichen (RE § 125 i. V. mit § 61 Satz 1). Das Handelsregister hat einen Hinweis auf diese Einreichung in den für die Bekanntmachung seiner Eintragung bestimmten Blättern bekanntzumachen (RE § 125 i. V. mit § 61 Satz 2 ) . 2 9 5 Außerdem sind in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre von der Einberufung der Hauptversammlung an der Spaltungsplan bzw. Spaltungs- und Übernahmevertrag, die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für die letzten drei Geschäftsjahre, gegebenenfalls eine Zwischenbilanz, der Spaltungsbericht sowie der Prüfungsbericht zur Einsicht auszulegen (RE § 125 i. V. mit § 63 Abs. 1). Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich und kostenlos, eine Abschrift der bezeichneten Unterlagen zu erteilen (RE § 125 i. V. mit § 63 Abs. 3). Daneben hat der Vorstand einer übertragenden Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien die Aktionäre vor der Beschlußfassung über jede wesentliche Veränderung des Vermögens dieser Gesellschaft, die zwischen dem Abschluß des Vertrags oder der Aufstellung des Entwurfs und dem Zeitpunkt der Beschlußfassung eingetreten ist, zu unterrichten (RE § 144 Satz l ) 2 9 6 . Der Vorstand hat auch die Vertretungsorgane der übernehmenden Rechtsträger hierüber zu unterrichten, wobei diese ihrerseits die Anteilsinhaber des von ihnen vertretenen Rechtsträgers vor der Beschlußfassung über die Spaltung zu unterrichten haben (RE § 144 Satz 2). bb) Der Spaltungsbeschluß Die Spaltung wird nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihr durch Beschluß (Spaltungsbeschluß) zustimmen. Der Beschluß ist notariell zu beglaubigen (RE § 125 i. V. mit § 13). Diese Regelung entspricht Artikel 5 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie. Wieviel Prozent der Anteilsinhaber der Spaltung zustimmen müssen, hängt ebenfalls von der Rechtsform der beteiligten Rechtsträger ab. Grundsätzlich gilt, daß in jedem Fall zumindest drei Viertel der abgegebenen Stimmen (so bei der Beteiligung

294 Die Hauptversammlung ist mindestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung einzuberufen gemäß § 123 Abs. 1 AktG. 295

Vgl. ablehnend hierzu Rottnauer, 1992, 1393. 296

Publizität des Spaltungsplans und Gläubigerschutz, DB

§ 1 4 3 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

107

einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung) bzw. des vertretenen Kapitals (so bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft) der Spaltung zustimmen müssen. Der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung kann eine größere Mehrheit oder Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Bei der Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften müssen grundsätzlich alle erschienen und nicht erschienenen Gesellschafter der Spaltung zustimmen (RE § 125 i. V. mit § 43 Abs. 1). Abweichend hiervon kann der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung vorsehen, mindestens müssen jedoch drei Viertel der Stimmen der Gesellschafter zustimmen (RE § 125 i. V. mit § 43 Abs. 2 Satz 1). Soll das Vermögen auf eine Personenhandelsgesellschaft übertragen werden, dann ist zu beachten, daß kein Anteilsinhaber zur gesamtschuldnerischen und unbeschränkten Haftung ohne seine Zustimmung gezwungen werden kann. Widerspricht ein Anteilsinhaber der Spaltung, so ist ihm unabhängig davon, ob er für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers beschränkt haftet, die Stellung eines Kommanditisten einzuräumen (RE § 125 i. V. mit §§ 40 Abs. 2 und 43 Abs. 2). Für widersprechende Anteilsinhaber besteht bei der Aufspaltung und der Abspaltung die Möglichkeit des Austritts gegen Abfindungszahlung (RE § 125 i. V. mit § 29). Hiernach hat der übernehmende Rechtsträger im Spaltungsund Übernahmevertrag oder in dessen Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den Spaltungsbeschluß des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Anteile oder Mitgliedschaft gegen angemessene Barabfindung anzubieten, wenn bei der Spaltung zur Aufnahme der übernehmende Rechtsträger eine andere Rechtsform hat als der übertragende Rechtsträger. Das Verbot des Aktiengesetzes, schuldrechtliche Geschäfte über den Erwerb eigener Aktien einzugehen (§71 Abs. 4 Satz 2 AktG), ist insoweit nicht anzuwenden. Das gleiche gilt, wenn bei der Spaltung Anteile an dem übertragenden Rechtsträger durch Anteile an dem begünstigten Rechtsträger ersetzt werden, die in dem Gesellschaftsvertrag, der Satzung oder dem Statut des begünstigten Rechtsträgers Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind. Kann der übernehmende Rechtsträger auf Grund seiner Rechtsform eigene Anteile oder Mitgliedschaften nicht erwerben, so ist die Barabfindung für den Fall anzubieten, daß der Anteilsinhaber sein Ausscheiden aus dem Rechtsträger erklärt. 2 9 7 Das gleiche gilt für am Widerspruch gehinderte Anteilsinhaber (RE § 125 i. V. mit 29 Abs. 2).

297

Von dieser Regelung betroffen sind Personenhandelsgesellschaften, Vereine und eingetragene Genossenschaften. Die Höhe der Abfindung und das weitere Verfahren bestimmt sich nach den RE §§ 125 i. V. mit 30 bis 34.

108

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

d) Die Registeranmeldung Die Vertretungsorgane der Rechtsträger haben die Spaltung zur Eintragung in das Handelsregister am Sitz ihres Rechtsträgers anzumelden. Zur Anmeldung der Spaltung ist auch das Vertretungsorgan jedes begünstigten Rechtsträgers berechtigt (RE §§ 129, 125 i. V. mit § 16 Abs. 1). Die Regelung, beruht auf Artikel 18 Abs. 2 der Dritten Richtlinie und dient der Beschleunigung des Verfahrens. Bisher gilt sie nur für die Verschmelzung im Aktienrecht (§ 345 Abs. 1 AktG). aa) Einzureichende Unterlagen Der Anmeldung sind in Ausfertigung oder in öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen (RE § 125 i. V. mit § 17 Abs. 1): -

der Spaltungs- und Übernahmevertrag,

-

die (Niederschriften der) Spaltungsbeschlüsse,

-

die Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber,

-

die Zustimmungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber,

-

der Spaltungsbericht oder (soweit gesetzlich zugelassen)

-

die Erklärung über den Verzicht auf seine Erstattung,

-

die Verschmelzungsprüfung,

-

die Spaltungsbilanz.

Im Unterschied zur Spaltung gemäß SpTrUG, wo von Rechts wegen eine Spaltungsbilanz nicht notwendig i s t , 2 9 8 muß der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes jedes übertragenden Rechtsträgers eine Bilanz dieses Rechtsträgers beigefügt werden (Spaltungsbilanz), welche nicht älter als acht Monate sein darf. Auf diese Bilanz finden die Vorschriften über die Aufstellung der Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechende Anwendung (RE § 125 i. V. mit § 17 Abs. 2). bb) Abzugebende Erklärungen Es sind Erklärungen abzugeben über: -

Anfechtungen des Spaltungsbeschlusses,

-

die Kapitalausstattung des übertragenden Unternehmens.

298 Tatsächlich kann jedoch auch bei der Spaltung nach dem SpTrUG auf eine Spaltungsbilanz nicht verzichtet werden.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

109

Bei der Anmeldung haben die Vertretungsorgane, wie bisher bei der Verschmelzung, Erklärungen darüber abzugeben, daß der Spaltungsbeschluß nicht wirksam angefochten ist (RE § 125 i. V. mit § 16 Abs. 2 ) . 2 9 9 Während nach geltendem Recht der Umwandlung dem Registergericht eine nach der Anmeldung erhobene Klage nicht mitzuteilen ist, sind die Vertretungsorgane nunmeht hierzu verpflichtet. Nach der Begründung des Entwurfs soll hiermit die Stellung des Klägers gestärkt werden. Liegt die sogenannten Negativerklärung nicht vor, so wird ausdrücklich klargestellt, daß die Eintragung der Spaltung nicht erfolgen darf. 3 0 0 Für den beklagten Rechtsträger sieht der Entwurf einen eigenständigen Rechtsbehelf vor, in dem die Frage der Zulässigkeit der Eintragung des angefochtenen Umwandlungsbeschlusses nicht mehr vom Registergericht sondern alleine von dem für diese Klage zuständigen Prozeßgericht in einem gesonderten Verfahren entschieden w i r d . 3 0 1 Hiernach ist die Eintragung eines Spaltungsbeschlußes, der wirksam angefochten ist, dennoch zulässig, wenn ein rechtskräftiger Beschluß des zuständigen Prozeßgerichts vorliegt, demgemäß die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht (RE § 125 i. V. mit § 16 Abs. 3). Mit dieser Regelung, die für die Verschmelzung ausformuliert ist, kraft Verweisung aber für alle Fälle der Umwandlung gilt, reagiert der Entwurf auf die vielen Fälle der mißbräuchlichen Ausnutzung des Anfechtungsrechts 302 und setzt die Rechtsprechung hierzu in eine Gesetzesnorm u m . 3 0 3 Zutreffend wird in der Begründung darauf hingewiesen, daß im Falle einer unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Klage kein Grund erkennbar ist, weshalb dem beklagten Rechtsträger zugemutet werden soll, vor dem Vollzug des Umwandlungsakts erst den rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits über die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses abzuwarten.304

299

Vgl. § 345 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 24 Abs. 2 Satz 1 KapErhG.

300

Schon vor Ablauf der Anfechtungsfrist ist die Eintragung zulässig, wenn alle anfechtungsberechtigten Anteilsinhaber durch notarielle Erklärung auf die Anfechtung verzichtet haben. Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 60. 301

Zum Verfahren im einzelnen vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 61 ff; insbesondere zur Frage des Inhalts des Schadensersatzanspruchs gemäß RE § 16 Abs. 3 Satz 5 vgl. auch Kiem, Das neue Umwandlungsrecht und die Vermeidung "räuberischer" Anfechtungsklagen, AG 1992, 430 (432); Hirte, Die Behandlung unbegründeter oder mißbräuchlicher Gesellschafterklagen im Referentenentwurf eines Umwandlungsgesetzes, DB 1993, 77. 302

Vgl. nur BGHZ 107, 296; BGH NJW-RR 1990, 350; BGH ZIP 1990, 1560.

303

Vgl. BGHZ 112, 9.

304 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 60.

110

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Um die Kapitalausstattung der Rumpfgesellschaft im Sinne der Kapitalerhaltungsvorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts sicherzustellen, gilt für die Abspaltung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften sowie Kommanditgesellschaften auf Aktien, wie bereits bei der Spaltung gemäß SpTrUG (§ 9 Abs. 3), daß das jeweilige Vertretungsorgan bei der Anmeldung zu erklären hat, daß die durch Gesetz und Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung vorgesehenen Voraussetzungen für die Gründung dieser Gesellschaft unter Berücksichtigung der Abspaltung im Zeitpunkt der Anmeldung bei der übertragenden Gesellschaft vorliegen (RE §§ 140, 147 Abs. 1)305 306

cc) Herabsetzung oder Erhöhung des Kapitals Im Gegensatz zum SpTrUG enthält der Entwurf eine Regelung, für eine vereinfachte Kapitalherabsetzung beim übertragenden Rechtsträger. Die Abspaltung darf erst nach der Eintragung der Herabsetzung des Stammkapitals im Register eingetragen werden (RE §§ 139, 146) 3 0 7 . Nach geltendem Recht darf die Kapitalherabsetzung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung erst nach Ablauf eines Jahres ab dem Tage, an dem die Aufforderung der Gläubiger sich bei der Gesellschaft zu melden, in den öffentlichen Blättern zum dritten Mal erfolgt ist, zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden (§ 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Für die Aktiengesellschaft besteht eine entsprechende Wartefrist von einem halben Jahr (§ 225 Abs. 2 AktG). Dies führt zu Verzögerungen, die das Instrument der Spaltung unattraktiv machen, und die Spaltung nach dem SpTrUG als Privatisierungshilfe in Frage stellt. 3 0 8 Die Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form (RE §§ 139, 146) verzichtet auf die ein- bzw. halbjährige Wartefrist. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann also unmittelbar nach Beschlußfassung zur Eintragung im Handelsregister angemeldet und eingetragen werden. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist bisher nur im Aktiengesetz gemäß §§ 229 ff. geltendes Recht. Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung im Entwurf zum Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts vorgesehen. Sie soll als §§ 58a ff. ins GmbHG eingefügt werd e n . 3 0 9 Die in diesen Vorschriften enthaltenen Schutzmaßnahmen zugunsten

305

§ § 140,146 Abs. 1 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

306 307

308 309

Vgl. auch oben Seite 75 ff.

§ § 139,145 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts. Vgl. im einzelnen oben Seite 78 ff.

Vgl. hierzu zunächst BMJ, Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985; Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1986, beide Verlag Kommunikationsforum, Köln; BMJ, Diskussionsentwurf zum Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Band I, 1988, Band II, Ergänzungen, 1989; beide Verlag Kommunikationsforum Köln.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

111

der Altgläubiger der übertragenden Kapitalgesellschaften, hier insbesondere § 58b Abs. 1, wonach die Beträge, die aus der Auflösung der Kapital- oder Gewinnrücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, nur zum Ausgleich von Wertminderungen und Deckung sonstiger Verluste verwandt werden dürfen, werden als ausreichend angesehen, um Manipulationen zur Umgehung der Kapitalerhaltungsgrundsätze des GmbHG und des AktG auszuschließen. 310 Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Spaltung ihr Stammkapital bzw. Grundkapital, so darf die Spaltung ebenfalls erst nach der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen werden (RE §§ 125 i. V. mit 53 und 66). Bezüglich der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, übernimmt der Entwurf geltendes Recht, und zwar die Vorschrift des § 22 Kapitalerhöhungsgesetz. Bei Aktiengesellschaften wird das geltende Recht des § 343 AktG nicht ganz unverändert übernommen. Im Gegensatz zu dieser Regelung sieht der Entwurf für die Spaltung generell eine Prüfung der Sacheinlage vor und nicht nur wenn das Gericht Zweifel am Wert der Sacheinlage hat (RE § 143 Abs. I ) 3 1 1 . Diese Abweichung wird damit begründet, daß "der Gefahr einer Zuteilung nicht ausreichender Vermögensgegenstände begegnet werden m u ß " . 3 1 2 e) Die Registereintragung Bevor die Spaltung in das Register des übertragenden Rechtsträgers eingetragen wird, muß die Spaltung im Register des Sitzes jedes begünstigten Rechtsträgers eingetragen worden sein (RE § 130 Abs. 1 Satz 1). Die Eintragung im Register des Sitzes jedes begünstigten Rechtsträgers ist mit einem Sperrvermerk zu versehen, wonach die Spaltung erst mit der Eintragung im Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers wirksam wird (RE § 130 Abs. 1 Satz 2). Das komplizierte Registerverfahren gewährleistet, daß die Wirkung der Spaltung einem bestimmten Zeitpunkt sicher zugeordnet werden kann.

310

Vgl. Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 181,187. 311 3,2

§142 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

Begründung zum Referentenentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 185.

112

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

f) Weitere von Amts wegen durchzuführende Maßnahmen und der Verbleib der Akten Das Gericht am Sitz des übertragenden Rechtsträgers hat von Amts wegen den Gerichten der begünstigten Rechtsträger den Tag der Eintragung der Spaltung mitzuteilen. Nach Eingang der Mitteilung haben diese von Amts wegen den Tag der Eintragung der Spaltung zu vermerken (RE § 130 Abs. 2). Im Gegensatz zum SpTrUG hat der Entwurf hier eine ausdrückliche Bestimmung zum Verbleib der Registerakten getroffen. Danach hat das Gericht des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers von Amts wegen an alle Register der begünstigten Rechtsträger beglaubigte Abschriften der bei ihm aufbewahrten Urkunden und anderen Schriftstücke zur Aufbewahrung zu übersenden. Nach dieser Regelung liegen also am Sitz aller beteiligten Rechtsträger alle Unterlagen vollständig vor. Dies bewirkt gerade auch im Hinblick auf die Haftungsregelung für Altverbindlichkeiten und damit im Zusammenhang stehende Bonitätsprüfungen möglicher zukünftiger Gläubiger die gebotene Transparenz. Die Eintragung der Spaltung hat das Gericht des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers von Amts wegen in den dazu bestimmten Blättern bekannt zu machen. 3 1 3 4. Die Spaltung zur Neugründung (RE §§ 133 bis 136) Zwischen dem Verfahren der Spaltung zur Aufnahme und der Spaltung zur Neugründung bestehen nur geringe Unterschiede. Anstatt der Vorschriften der Verschmelzung, sind hier die jeweils einschlägigen Regeln zur Gründung der neuen Gesellschaften zu beachten (RE § 133 Abs. 2 ) 3 1 4 . Da die neuen Rechtsträger, jedenfalls soweit es sich um Kapitalgesellschaften handelt, im Handelsregister eingetragen werden müssen, und diese Eintragung mit der Eintragung der Spaltung koordiniert werden muß, ergeben sich Besonderheiten für das Registerverfahren (RE §§ 135, 136). 3 1 5 Werden Kapitalgesellschaften zur Eintragung angemeldet, so müssen, da es sich um Sachgründungen handelt, jeweils Sachgründüngsberichte mit eingereicht werden (RE §§ 138, 145). Ansonsten sind die Vorschriften über die Spaltung zur Aufnahme mit Ausnahme der Verschmelzungsvorschriften der RE §§ 4, 7, 16 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 2, 27 anzuwenden, wobei die neuen Rechtsträger an die Stelle der aufnehmenden Rechtsträger treten (RE § 133 Abs. I ) 3 1 6 .

313 314 315

Vgl. im einzelnen RE § 130 Abs. 3. § 135 Abs. 2 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

Das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts hat das Registerverfahren in der Vorschrift des § 137 zusammengezogen und verzichtet auf die überflüssige Pflicht, auf die bevorstehende Spaltung hinzuweisen.

Β. Die Spaltung gemäß Referentenentwurf

113

IV. Die Rechtsfolgen der Eintragung der Spaltung (RE § 131) M i t Eintragung der Spaltung in das Handelsregister am Sitz des übertragenden Rechtsträgers wird die Spaltung wirksam. Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei einer Abspaltung oder einer Ausgliederung der abgespaltene Teil oder der ausgegliederte Teil oder die abgespaltenen oder ausgegliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten, geht entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. dem Spaltungsplan vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die begünstigten Rechtsträger oder den begünstigten Rechtsträger über (RE § 131 Abs. 1 Nr. I).317

Bei der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträger mit der Eintragung der Spaltung (RE § 131 Abs. 1 Nr. 2). Sein gesamtes Vermögen geht entsprechend der Aufstellung im Spaltungsplan auf den oder die begünstigten oder neuen Rechtsträger über. Eine Liquidation des übertragenden Rechtsträgers findet daher nicht statt. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. Mit der Eintragung der Aufspaltung und der Abspaltung werden die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers entsprechend der Aufteilung im Spaltungsplan Anteilsinhaber des begünstigten bzw. neuen Rechtsträgers (RE §131 Abs. 1 Nr. 3 1. Halbs.). Es bedarf also keines weiteren Übertragungsakts. Diese Regelung ist eingeschränkt, wenn der für die Aktiengesellschaft grundsätzlich verbotene und für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung rechtspolitisch unerwünschte Erwerb eigener Anteile des begünstigten Rechtsträgers droht. 3 1 8 Ein Anteilserwerb findet deshalb nicht statt, soweit der begünstigte Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innhat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist (RE § 131 Abs. 1 Nr. 3 2. Halbs.). Bestanden an den Anteilen des übertragenden Rechtsträgers Rechte Dritter, so bestehen diese an den Anteilen oder Mitgliedschaften die an ihre Stelle treten fort (RE § 131 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2).

316

§135 Abs. 1 S. 2 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts.

317 318

Zu den Einzelheiten vgl. oben Seite 80 ff.

Vgl. die Begründung zur Parallelvorschrift des Verschmelzungsrechts (RE § 20 Abs. 1 Nr. 3); Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 67 f. 8 Heiss

114

2. Kapitel: Das Verfahren der Spaltung

Wurde der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. der Spaltungsplan nicht notariell beurkundet, wird dieser Mangel durch die Eintragung der Spaltung geheilt (RE § 131 Abs. 1 Nr. 4). Daneben heilt die Eintragung auch gegebenenfalls die mangelnde Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber. Das gleiche gilt für den Fall, daß der Spaltungsbeschluß nicht notariell beurkundet wurde. Zwar ist dieser Fall nicht ausdrücklich i m Referentenentwurf geregelt, ergibt sich aber bereits aus § 242 Abs. 1 AktG, der auf Gesellschafterbeschlüsse der GmbH entsprechend anzuwenden i s t . 3 1 9 Mängel der Spaltung lassen die Wirkung der Eintragung, so wie sie eben beschrieben wurde, unberührt (RE § 131 Abs. 2). Diese Regelung deckt sich mit der Vorschrift des § 10 Abs. 2 SpTrUG. Bezüglich der Bedeutung der Regelung wird daher auf die Ausführungen dort verwiesen. 320

319

Vgl. Baumbach/HuecK 15. Aufl., Anh. § 47 Rn. 36 f.

320

Vgl. oben Seite 84 ff.

Drittes Kapitel

Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

A. Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Gläubiger und Schutzmöglichkeiten L Das Schutzproblem Bei der Aufspaltung einer Gesellschaft auf mehrere neu gegründete oder bereits bestehende Unternehmen sind die im besonderem Maße schützenswerten Gläubigerinteressen zu berücksichtigen. Durch die Spaltung können sich die Risikopositionen der Gläubiger erheblich verändern. Dies gilt zwar generell für besicherte und unbesicherte Forderungen, besonderen Schutz verdienen aber die Gläubiger unbesicherter Forderungen, für die ein Unternehmen bekanntlich mit der Gesamtheit seines Vermögens, nur nach Aussonderung und Verwertung von Sicherheiten, und auch dann nur nach Befriedigung vorrangiger Gläubiger, haftet. Dieses Haftungsvermögen wird bei der Spaltung erheblich verändert. Die Kreditvergabeentscheidung der Banken erfolgt heute nicht mehr primär auf Basis der zur Verfügung stehenden Sicherheiten, sondern orientiert sich am erwarteten Cash Flow des Unternehmens, also nach der Fähigkeit des Schuldners, Kapitaldienstleistungen zu erbringen. Die Zuteilungen der Vermögensgegenstände im Spaltungsplan haben also für die Gläubiger doppelte Relevanz. Es wird nicht nur über die Verteilung von Gegenständen entschieden, die Gläubigern als Sicherheiten dienen, sondern auch über die Aufteilung der künftigen Erträge des Unternehmens. Sicherheiten spielen nur im Verwertungsfall eine Rolle, wenn das Unternehmen seine Kapitaldienstleistungen nachhaltig nicht mehr erbringen kann, also zahlungsunfähig ist und umstrukturiert oder zerschlagen wird. 1

1 Vgl. Rudolph, Der Einfluss von Zinsen und Sicherheiten auf das individuelle Kreditangebot der Banken, 1972, Seite 84 ff.

116

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

Das schützensweite Interesse der Gläubiger erstreckt sich bei der Spaltung deshalb sowohl auf die Aufteilung der Sicherheiten als auch auf die Aufteilung des Cash Flows. Beides wird durch die Aufteilung der Vermögensgegenstände und die Zuteilung der Verbindlichkeiten bestimmt. Durch diese Zuteilung könnten die Anteilseigner über die Geschäftsführung Risiken von sich auf die Gläubiger des Unternehmens übertragen. Die Vorschriften des Spaltungsrechts müssen daher ausreichende Schutzmechanismen für die Gläubiger enthalten, ohne jedoch das Selbstbestimmungsrecht der Unternehmen auf Umstrukturierungen und Umwandlungen willkürlich einzuschränken. 2 Im Referentenentwurf ist neben der Spaltung zur Neugründung auch die Spaltung und Übertragung der Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten auf bestehende Rechtsträger möglich. Hierbei verändern sich auch die Risikopositionen der Gläubiger der aufnehmenden Unternehmen. Die Untersuchung konzentriert sich auf die Sicherung der Gläubigerinteressen der zu spaltenden Unternehmen. Es wird untersucht, ob die vorhandenen Maßnahmen ausreichend und adäquat sind oder durch welche anderen oder zusätzlichen Maßnahmen ein adäquater Gläubigerschutz erzielt werden kann. Hierzu muß zunächst das Risikopotential der Spaltung für die Gläubiger identifiziert werden. Daran schließt sich die Darstellung und Analyse möglicher Schutzmechanismen an. In den nachfolgenden Punkten wird die Umsetzung des Gläubigerschutzes in der Sechsten EG-Richtlinie, im geltenden Gesetz des SpTrUG und im Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts dargestellt und die Wirkung und Funktionsfahigkeit der jeweiligen Lösungen untersucht. Das Kapitel endet mit einer Würdigung der Lösungsansätze und einer Empfehlung für einen akzeptablen Lösungsvorschlag.

I I . Auswirkungen der Spaltung auf das Risiko der Gläubiger 1. Veränderung des wirtschaftlichen

Risikos der Gläubiger

Bei der Aufspaltung erhalten alle Gläubiger einen neuen Schuldner. Bei der Spaltung gemäß SpTrUG treten an die Stelle der übertragenden Gesellschaft neue Gesellschaften, bei der Spaltung gemäß Referentenentwurf kann es sich auch um bereits vor der Spaltung bestehende Rechtsträger handeln. M i t dem Austausch des Schuldners ist eine Veränderung des von den Gläubigern übernommenen wirtschaftlichen Risikos verbunden. Es ändert sich sowohl die Haftungsmasse als auch der zur Deckung des Kapitaldienstes zur Verfügung

2 Zur Änderung der wirtschaftlichen Risikoposition der Gläubiger durch Spaltung vgl. auch bereits oben Seite 39 ff.

Α. Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Gläubiger

117

stehende Cash Flow. Ausgehend vom Risikopotential handelt es sich nach der Spaltung um einen anderen Kredit oder eine andere Forderung. Im Ergebnis erhalten die Gläubiger also durch die Spaltung nicht nur einen anderen Schuldner, sondern wirtschaftlich betrachtet auch einen anderen Kredit oder eine andere Forderung. Auch wenn sich die Haftungsmasse und der Cash Flow hier nicht notwendigerweise verringern müssen, gilt dies im Grundsatz auch bei der Spaltung auf einen schon vor der Spaltung bestehenden Rechtsträger. Das gleiche wie bei der Aufspaltung gilt bei der Abspaltung und Ausgliederung für diejenigen Gläubiger, deren Forderungen auf andere Gesellschaften übertragen werden. Aber auch für diejenigen Gläubiger, deren Forderung bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben, verändert sich das Risiko. Durch die Übertragung von Vermögen verringert sich regelmäßig sowohl die Haftungsmasse als auch der Cash Flow. Damit steigt für die Gläubiger die Wahrscheinlichkeit mit ihrer Forderung auszufallen. Das wirtschaftliche Risiko der Gläubiger würde sich selbst dann erhöhen, wenn sich die Verbindlichkeiten proportional zur Haftungsmasse und zum Cash Flow verringern würden, wobei allerdings erhebliche Zweifel bestehen, ob dies qualitativ feststellbar wäre. Würde man als Vergleichsmaßstab auf die Haftungsmasse abstellen, so müßte man Zerschlagungswerte ansetzen anstatt der Bilanzansätze der Handelsbilanz, die auf dem going concern Prinzip, also der Unternehmensfortführung, beruhen. Berücksichtigt man den Cash Flow, so lassen sich aus der Bilanz keinerlei Aussagen schließen. Das Risiko der Gläubiger würde jedenfalls aufgrund dem geringeren Grad der Diversifikation in jedem Fall erhöht. Grundsätzlich besteht auch die Möglichkeit, daß sich durch die Spaltung die Risikoposition eines Gläubigers verbessert. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß sich hierdurch die Chancen und Risiken der Gläubiger bei der Spaltung ausgleichen und die Risiken deshalb unbeachtlich sind. Dies folgt bereits aus der Tatsache, daß die Gläubiger keinen Einfluß auf die Aufstellung des Saltungsplan haben. 2. Schutzbedürftigkeit

unterschiedlicher

Gläubigergruppen

Ausgehend von dem im Falle des Konkurses oder Vergleichs zu tragenden Risikos, können Gläubiger einer Gesellschaft in unterschiedlich schutzwürdige Gruppen eingeteilt werden. Im Vordergrund stehen hierbei zunächst die beiden Gruppen der besicherten und unbesicherten Gläubiger. Während Gläubigern unbesicherter Forderungen nur die Haftungsmasse einer Gesellschaft nach Befriedigung vorrangiger Rechte und Gläubiger zur Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung steht, und sie damit, wenn überhaupt, nur einen Bruchteil ihrer Forderungen erhalten, können sich besicherte Gläubiger im Falle des Konkurses durch Ausübung des ihnen zustehenden Ab- oder Aussonderungsrechts befriedigen und sind damit, natürlich in Abhängigkeit der Qualität ihrer Sicherheiten, von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unterneh-

118

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

mens relativ unabhängig. Für besicherte Gläubiger besteht damit ein wesentlich geringeres Schutzbedürfnis als für unbesicherte Gläubiger. Ein unterschiedliches Schutzbedürfnis besteht bei der Spaltung auch zwischen Gläubigern falliger und nicht falliger Forderungen. Sind Forderungen im Zeitpunkt der Spaltung fallig, können Gläubiger ihre Erfüllung jederzeit einfordern. Es ist daher ihre Entscheidung, wenn sie ihre Kreditbeziehung mit der übertragenden Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft fortführen. Im Zweifel können die Gläubiger falliger Forderungen aber autonom neue Bedingungen für die Fortsetzung der Gläubiger-Schuldner Beziehung stellen, und damit ihr Risiko minimieren. Ihre Schutzbedürftigkeit ist deshalb eingeschränkt. Hieraus folgt, daß nur die Gläubiger von im Zeitpunkt der Spaltung nicht besicherten oder nicht ausreichend besicherten und nicht falligen Forderungen schutzbedürftig sind. 3. Mechanismen zum Schutze der Gläubiger Bei der Suche nach einem wirksamen Gläubigerschutz müssen die entgegengesetzten Interessen von Eigenkapitalgebern und Geschäftsführung einerseits und Gläubigern andererseits abgewogen werden. Das zu berücksichtigende Interesse der Gläubiger ist hierbei, einen möglichst hohen Grad an Sicherheit zu erlangen. Ihre Forderungen waren im Zeitpunkt der Gewährung typischerweise risikolos bzw. sehr risikoarmer Natur bzw. sollten dies jedenfalls gewesen sein und ihr Einnahmepotential ist insoweit auf einen definierten und erfolgsunabhängigen Zinssatz begrenzt. Das Interesse der Eigenkapitalgeber und der Geschäftsführung verhält sich genau gegenläufig. Das Handlungspotential sowie der Kreditspielraum einer Gesellschaft bestimmt sich nach dem Verschuldungspotential. Im theoretischen Grenzfall der vollständigen Besicherung wäre das Verschuldungspotential auf den Liquidationswert des Unternehmensvermögens begrenzt. Das Handlungspotential sowie der Kreditspielraum wird daher mit dem Grad der Sicherung der Gläubiger eingeschränkt. Aus Sicht der Gläubiger kommen grundsätzlich drei unterschiedliche Schutzmechanismen in Frage, die sich im Grad der Sicherheit für die Gläubiger unterscheiden. Bei diesen Schutzmechanismen handelt es sich um: -

das Recht der Fälligstellung von Forderungen,

-

die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften, und

-

den Anspruch auf Besicherung bestehender Forderungen.

Den effektivsten Schutz für die Gläubiger dürfte das Recht darstellen, im Fall der Spaltung alle bestehenden Forderungen fallig stellen zu können. Dieses Recht, welches den Gläubigern in entsprechender Anwendung der

Α. Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Gläubiger

119

Grundsätze über den Vermögensverfall 3 oder die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage 4 zustehen könnte, würde sicherstellen, daß Kreditbeziehungen nur bei entsprechender Zuordnung der Haftungsmasse und des Cash Flows, also der Fähigkeit, Kapitaldienst in Zukunft leisten zu können, fortgesetzt würden. Die Gläubiger erhielten mit dem Recht auf Fälligstellung vollständige Entscheidungsfreiheit über die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der übertragenden Gesellschaft oder der Eingehung einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer der begünstigten Gesellschaften. Die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung würde also in jedem Fall auf Basis neuer Kreditwürdigkeitsprüfungen erfolgen. Die Regeln des SpTrUG und Referentenentwurfs sollen jedoch gerade die Möglichkeit eröffnen, Verbindlichkeiten ohne die gemäß §§ 414 ff. BGB notwendige Zustimmung des Gläubigers übertragen zu können. 5 Dieses Ziel würde durch die Einräumung eines Kündigungsrechts verfehlt. Es bestünde die Gefahr, daß die Spaltung zu einem Umstrukturierungsinstrument degeneriert, das ausschließlich in Abstimmung mit den Gläubigern, ähnlich dem Vergleichsverfahren, durchgeführt werden kann. Die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften stellt ebenfalls einen effektiven Schutz der Gläubiger dar. Da sich bei der gesamtschuldnerischen Haftung keine Änderung bezüglich der Haftungsmasse und des Cash Flows ergeben, würden die Gläubiger durch die Spaltung nicht schlechter gestellt als zuvor. Im Falle der Spaltung zur Aufnahme auf bereits vor der Spaltung bestehende Rechtsträger könnte die gesamtschuldnerische Haftung grundsätzlich sogar zur Besserstellung der Gläubiger führen. Entscheidend ist das Risikopotential der Gesellschaft. Es ist durchaus denkbar, daß sich bei diesen Gesellschaften trotz anfanglich positivem Netto-Eigenkapital Risiken realisieren, die zur Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit führen. Durch den Zugriff von Gläubigern dieser Gesellschaft auch auf den durch Spaltung erworbenen Teil des Vermögens können die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft negativ beeinträchtigt werden. Eine dritte Möglichkeit ist, den Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers (im Zeitpunkt der Spaltung) einen Anspruch auf Besicherung ihrer Forderungen einzuräumen. Hierbei stellt sich die Frage, ob überhaupt in ausreichendem Maße Sicherheiten vorhanden sind. Sicherheiten spielen für den Gläubiger erst dann eine Rolle, wenn das Unternehmen nicht in der Lage ist,

3 Vgl. BGH W M 1985, 1493; BGH NJW RR 1990, 110; vgl. auch Horn, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band 1,1981, Seite 610. 4

Vgl. Horn, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I, 1981, Seite 576 ff.; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 51. Aufl., 1992, § 242 Rn. 125. 5 Vgl. BR-Dnicksache 71/91, Seite 16 f.; Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, Seite 14.

120

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

die laufenden Zins- oder Kapitaldienstleistungen zu erbringen. Der Gläubiger hätte dann das Recht, Sicherheiten zu verwerten, was im Normalfall die Liquidation oder den Vergleich des Unternehmens nach sich ziehen würde. Wesentlich für die Höhe der Sicherheit sind daher Liquidationswerte und nicht die Bilanzwerte der Vermögensgegenstände in der Handelsbilanz. Diese dürften im Regelfall, insbesondere bei Hypotheken und Grundschulden, aber auch beim gesamten Umlaufvermögen zum Teil erheblich niedriger liegen. 6 Auch könnte eingewendet werden, daß sich Gläubiger durch das Recht auf Besicherung im Fall der Spaltung besserstellen könnten, da sich ihre Kredite seit der Kreditvergabe an die Spaltungsgesellschaft durchaus verschlechtert haben könnten. Außerdem ist fraglich, ob Gläubiger im Fall der Spaltung Sicherheit fordern können sollen, wenn sie ursprünglich ein Gläubigerverhältnis mit der übertragenden Gesellschaft ohne Einräumung von Sicherheiten eingegangen sind. Keiner der aufgezeigten Schutzmechanismen ist danach also alleine geeignet, einen interessengerechten Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen von Gläubigern einerseits und Eigenkapitalgeber und Geschäftsführung andererseits im Interesse eines praktikablen Instrument der Spaltung herbeizuführen. Eine ausgewogene und praktikable Regelung des Gläubigerschutzes bei der Spaltung kann vielmehr nur durch die Kombination der verschiedenen Schutzmechanismen erzielt werden.

B. Gesetzliche Umsetzung des Gläubigerschutzes

I. Der Gläubigerschutz gemäß der Sechsten EG-Richtlinie Die Aufspaltung und Abspaltung von Aktiengesellschaften hat der Rat der Europäischen Gemeinschaften im Jahre 1982 in der Sechsten EG-Richtlinie (Spaltungsrichtlinie) geregelt. 7 Die Mitgliedstaaten sind hiernach zwar nicht verpflichtet die Rechtsfigur der Spaltung einzuführen, die Regeln der Spaltungsrichtlinie sind aber einzuhalten, wenn und soweit Mitgliedstaaten eine entsprechende Regelung haben oder einfuhren. 8

6 Vgl. Rudolph, Der Einfluss von Zinsen und Sicherheiten auf das individuelle Kreditangebot der Banken, 1972, Seite 97. 7 Artikel 1 i. V. mit Artikel 2, Artikel 25 Sechste EG-Richtlinie vom 17.12.1982 (82/891/ EWG), abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 249. 8

Vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 51.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Gläubigerschutzes

121

1. Schutzmechanismen gemäß der Sechsten EG-Richtlinie Der Gläubigerschutz gemäß der Sechsten EG-Richtlinie sieht drei alternative Lösungsansätze vor (Artikel 12). Diese stellen eine Kombination zwischen der gesamtschuldnerischen Haftung und der Sicherheitsleistung dar. Zu schützen sind gemäß der Sechsten EG-Richtlinie die Gläubiger von im Zeitpunkt der Spaltung nicht fälligen Verbindlichkeiten. Hierzu heißt es in Artikel 12 Abs. 1 Satz 1: "Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten müssen ein angemessenes Schutzsystem für die Interessen der Gläubiger der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften vorsehen, deren Forderungen vor der Bekanntmachung des Spaltungsplans entstanden und zum Zeitpunkt dieser Bekanntmachung noch nicht fallig sind." Dem hiernach geforderten Gläubigerschutz soll jedenfalls dann ausreichend Rechnung getragen sein, wenn den Gläubigern angemessene Garantien (Sicherheiten) von ihrem jeweiligen durch den Spaltungsplan zugewiesenen Schuldner eingeräumt werden, wenn dies die finanzielle Lage der gespaltenen Gesellschaft und der aufnehmenden Gesellschaft erforderlich macht (Artikel 12 Abs. 2 Sechste EG-Richtlinie) und für den Fall, daß ein Gläubiger mit seiner Forderung bei seinem Schuldner ausfallt, hierfür alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften, zumindest beschränkt auf das durch die Spaltung übertragene Nettoaktiwermögen, gesamtschuldnerisch haften (Artikel 12 Abs. 3 Sechste EG-Richtlinie). Was hierbei unter Nettoaktiwermögen zu verstehen ist, ergibt sich nicht aus der EG-Richtlinie. Es ist jedoch zu vermuten, daß mit Nettoaktiwermögen das zugewiesene Vermögen abzüglich der zugewiesenen Verbindlichkeiten und sonstigem Fremdkapital (ζ. B. Rückstellungen) im Zeitpunkt der Spaltung, also das zugewiesene Eigenkapital der Gesellschaft gemeint ist. Gemäß Artikel 12 Abs. 6 Satz 1 Sechste EG-Richtlinie können die Mitgliedstaaten auf das dargestellte gestufte Haftungssystem zugunsten einer summenmäßig unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften verzichten. Wird die gesamtschuldnerische Haftung eingeschränkt, etwa "auf das jeder dieser Gesellschaften zugeteilte Nettoaktiwermögen", ist gemäß Artikel 12 Abs. 7 Sechste EG-Richtlinie Sicherheit zu leisten. 2. Bewertung der Regelungsalternativen Die Regelung in Artikel 12 Sechste EG-Richtlinie ist von zwei Punkten abgesehen eindeutig. Die primäre gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften wird klar als die weitestreichende gläubigerschützende Regelung angesehen.9 Wird die primäre gesamtschuldnerische Haftung eingeschränkt, so sind den Gläubigern "angemessene Garanti-

122

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

en" einzuräumen. Mindestens wird aber eine subsidiäre Ausfallhaftung der begünstigten Gesellschaften in Höhe des Nettoaktiwermögens gefordert. Der Bezugszeitpunkt für die Feststellung des Nettoaktiwermögens ist der Zeitpunkt der Spaltung. Nicht eindeutig definiert ist erstens, was unter "angemessenen Garantien" zu verstehen ist, und zweitens, was unter dem Nettoaktiwermögen zu verstehen ist. Obwohl diese Begriffe nicht definiert sind, muß man davon ausgehen, daß unter "angemessenen Garantien" die Einräumung von Sicherheiten verstanden wird. Denn wer sollte diese Garantien, sollte es sich um abstrakte Garantien handeln, aussprechen? Wenn es sich nicht um das Unternehmen handelt, welchem die Forderungen zugewiesen wurde, würde es sich um Patronatserklärungen oder um Ausfallbürgschaften oder um eine allgemeine Ausfallhaftung handeln. Die Einräumung von "angemessenen Garantien" sollte dies gerade verzichtbar machen. Es läßt sich hieraus schließen, daß die angemessene Garantie durch die Gesellschaft erfolgen soll, der die entsprechenden Verbindlichkeiten zugeordnet wurden. Hinsichtlich des Nettoaktiwermögens ist zunächst anzumerken, daß der Zusatz "aktiv" verwirrend und vielleicht auch überflüssig ist, vermutlich ist das Vermögen, auf der Aktivseite der Handelsbilanz gemeint. Generell beinhaltet die Aktivseite der Bilanz das gesamte Unternehmensvermögen soweit es ansatzfahig ist, während die Passivseite das Kapital der Gesellschaft oder die Ansprüche der Fremd- und Eigenkapitalgeber an dem Unternehmen widerspiegelt. Eventuell entspringt der Zusatz lediglich einer unglücklichen Übersetzung. Der Begriff "netto" ist dahingehend zu interpretieren, daß vom Vermögen das Fremdkapital der Gesellschaft, eventuell nur die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, abgezogen werden. Die Beschränkung der Ausfallhaftung ist auch zweckmäßig. Die unbeschränkte Ausfallhaftung würde den Vollzug der Spaltung (aus wirtschaftlicher Sicht) faktisch unmöglich machen. Zwar greift die Aufteilung des Vermögens und der Schulden der übertragenden Gesellschaft in die Gläubigerrechte ein, die Gläubiger erhalten im Ausgleich hierfür jedoch zusätzliche Sicherheiten. Die Einräumung von Sicherheiten könnte in der Praxis dennoch problematisch sein. Natürlich müßte es zu einem Wettlauf auf die besten Sicherheiten kommen. Außerdem dürfte die Einräumung von Sicherheiten nicht wie bei der tatsächlichen Kreditvergabeentscheidung Verhandlungssache zwischen Schuldner und Gläubiger sein, wobei der Gläubiger im Normalfall die stärkere Verhandlungsposition hat. Vielmehr dürfte die Entscheidung, was als ange-

9

Vgl. auch oben Seite 118 f.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Gläubigerschutzes

123

messene Sicherheit für eine Forderung anzusehen ist, womöglich den Gläubigern aus der Hand genommen werden. Wesentlich bei dieser Regelung ist, daß allen an der Spaltung beteiligten Unternehmen ausreichend Vermögen bzw. Verbindlichkeiten und Vermögen in einem den tatsächlichen Wertverhältnissen ausgeglichenen Verhältnis zugeordnet werden. Von praktischen Problemen abgesehen, sind die in der EG-Richtlinie aufgezeigten Schutzmechanismen eindeutig, logisch und zweckmäßig und stellen einen gerechten Ausgleich zwischen den berechtigten Gläubigerschutzinteressen und den Interessen der Eigentümer, sowie der Geschäftsführung von Gesellschaften an einem praktikablen Instrument zur Unternehmensspaltung dar.

I I . Der Gläubigerschutz gemäß dem SpTrUG

1. Die Regelungen gemäß § 11 Abs. 1 und § 10 Abs. 3 SpTrUG Generell haften für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner (§11 Abs. 1 SpTrUG). Die gesamtschuldnerische Haftung ist jedoch beschränkt auf den Betrag, den die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Spaltung nicht durchgeführt worden wäre (§11 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG). Daneben können die Gläubiger nicht falliger Verbindlichkeiten Sicherheitsleistung verlangen, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Spaltung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft melden (§ 11 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG). Für bei der Aufspaltung vergessene Verbindlichkeiten haften alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner (§ 10 Abs. 3 SpTrUG). 10 Für die Abspaltung war eine entsprechende Regelung überflüssig, weil bei dieser die übertragende Gesellschaft fortbesteht und damit ihre unbeschränkte Forthaftung für nicht auf neue Gesellschaften übergegangene Verbindlichkeiten besteht. 11 Nach dem Wortlaut ist die gesamtschuldnerische Haftung des § 10 Abs. 3 SpTrUG summenmäßig unbegrenzt.

10

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 33.

11

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 33.

124

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

2. Die gesamtschuldnerische Haftung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG) a) Von der gesamtschuldnerischen Haftung betroffene Verbindlichkeiten Die gesamtschuldnerische Haftung gilt für alle schuldrechtlichen Ansprüche, die vor der Wirksamkeit der Spaltung 12 begründet wurden. Sie gilt auch insbesondere für Dauerschuldverhältnisse, wie beispielsweise Ansprüche der Arbeitnehmer. 13 Es genügt, wenn es sich um auflösend bedingte, befristete oder von einer Gegenleistung abhängige Ansprüche handelt. 1 4 Nicht erfaßt werden aufschiebend bedingte Ansprüche, weil bei diesen noch nicht alle Entstehungsvoraussetzungen vor der Eintragung der Spaltung erfüllt sind. 1 5 Hingegen ist ausreichend, wenn eine Forderung dem Grunde nach nicht aber in der Höhe feststeht. 16 Entscheidend ist, daß das die Schuld begründende Rechtsgeschäft oder Ereignis zeitlich vor der Eintragung der Spaltung i m Handelsregister erfolgt ist. b) Die Haftungsbeschränkung Die gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG ist auf den Betrag beschränkt, den die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Spaltung nicht durchgeführt worden wäre. Für die Gesellschaft, der die Verbindlichkeit durch die Spaltung zugewiesen wurde, gilt daneben weiterhin die unbeschränkte Haftung. Dies folgt bereits aus den Grundsätzen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge und entspricht der Regelung gemäß Artikel 22 i. V. mit Artikel 12 Abs. 3 Sechste EG-Richtlinie, welche i m Falle der nationalen Regelung der Spaltung zu beachten ist. Hiernach kann die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften mit Ausnahme der Gesellschaft, auf die die Verpflichtung übertragen wurde, auf das zugeteilte Nettoaktiwermögen beschränkt werden. Das SpTrUG darf hinter diesen Gläubigerschutzvorschriften nicht zurück bleiben. Insofern muß die Auslegung des SpTrUG i m Zweifel mit der Sechsten Richtlinie konform erfolgen. 1 7

12

Also der Eintragung der Spaltung in das Handelsregister gemäß § 10 Abs. 1 SpTrUG.

13

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 35.

14 Vgl. zum vergleichbaren Problem bei der Verschmelzung Kraft, AktG, 2. Aufl., ab 1986, § 347 Rn. 5. 15

Vgl. Kraft,

in: Kölner Kommentar zum

in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., ab 1986, § 347 Rn. 5.

16

Vgl. Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., ab 1986, § 347 Rn. 5; zu weiteren Einzelheiten wie die Haltung für Versorgungsanwartschaften vgl. Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., ab 1986, § 347 Rn. 6. 17 Vgl. Gassen, Zur Bedeutung von EWG-Richtlinien für Privatpersonen, EuZW 1993, 83 (86 f.) m. w. N.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

125

Inhaltlich handelt es sich um eine summenmäßige Haftungsbeschränkung. 1 8 Unterschiedliche Deutungen sind hinsichtlich des hiernach haftenden Vermögens möglich. Der Gesetzeswortlaut läßt unterschiedliche Auslegungen dessen zu, was der Haftungsmasse im Falle der Inanspruchnahme zufallt. 1 9 Als haftendes Vermögen könnte gemäß dem Wortlaut der Regelung das Vermögen gelten, das im Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung vorhanden war, oder aber ein fiktives Vermögen, welches im Zeitpunkt der Inanspruchnahme vorhanden wäre, wenn die Spaltung nicht stattgefunden hätte. Den Protokollen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages ist jedoch eindeutig zu entnehmen, daß es auf die Vermögenssituation im Zeitpunkt der Spaltung ankommen soll. 2 0 c) Motive der Haftungsbeschränkung In der ursprünglichen Regelung war keine Haftungsbeschränkung vorgesehen. 2 1 Gegen die unbeschränkte Haftung wurden jedoch zurecht zwei wesentliche Einwände erhoben. Erstens könnte die gesamtschuldnerische Haftung die Privatisierung der Unternehmen behindern, 22 da sie die Veräußerbarkeit der aus der Spaltung entstehenden Gesellschaften wegen der Unkalkulierbarkeit der Haftung stark einschränken könnte oder die erzielbaren Preise stark reduzieren würde. Hieraus folgt die Notwendigkeit der befreienden Schuldübernahme der Treuhandanstalt. 23 Dies hätte aber eine unberechtigte Begünstigung der betroffenen Gläubiger zur Folge, die mit der Treuhandanstalt einen Schuldner erstklassiger Bonität erhielten. Um diese Besserstellung gegenüber den anderen Gläubigern zu vermeiden und die Kosten für die Treuhandanstalt

18

Im Gegensatz zu einer gegenständlich beschränkten Haftung, wie sie noch im Diskussionsentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes aus dem Jahre 1988 gemäß DE § 146 Abs. 1 Satz 2 vorgesehen war, wonach die Haftung auf die übergegangenen Vermögensgegenstände beschränkt sein sollte. Dies ist konsequent im Hinblick auf die Schwierigkeiten die mit einer gegenständlichen Haftungsbeschränkung insbesondere bei einem dynamischen Gebilde wie einem Unternehmen im Hinblick auf den Nachweis derselben bzw. dessen, was an seine Stelle getreten ist bestehen. Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580 (604). 19

Vgl. Reschke, Die Zuordnung von Darlehen bei der Spaltung von Treuhanduntemehmen und ihre Auswirkungen im Insolvenzfall, DB 1992, 1509; vgl. auch Welter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (268 f.). 20

Vgl. Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 1.3.1990, Seite 4/1; ders. vom 20.2.1991, Seite 2/15; ders. vom 1.3.1990, Seite 4/1. Was die Haftungsbegrenzung betrifft, handelt es sich inhaltlich um die gleiche Vorschrift wie § 6b Abs. 6 Satz 4 VermG. 21

Vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/254, Seite 15 f.

22

Vgl. Protokoll der 2. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 20.2.1991, Seite 2/15 und der 3. Sitzung vom 22.2.1991, Seite 3/44. 23 Vgl. Protokoll der 2. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 20.2.1991, Seite 2/15 und der 3. Sitzung vom 22.2.1991, Seite 3/44.

126

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

in angemessenem Rahmen zu halten, wurde die Einschränkung der Haftung auf den Betrag gefordert, den die Gläubiger erlangt hätten, wenn die Spaltung nicht erfolgt wäre. 2 4 Der andere Einwand betrifft ebenso eine unberechtigte Verbesserung der Gläubigerstellung durch die Spaltung. Es wird argumentiert, daß die Einfuhrung der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung dazu fuhren könne, daß eine nach der Abspaltung besonders erfolgreiche Gesellschaft von den Gläubigern anderer Gesellschaften in Anspruch genommen würde und die Gläubiger dadurch besser gestellt würden als vorher. 25 Dagegen ließe sich jedoch einwenden, daß auch ohne Spaltung die Gläubiger von einer positiven Entwicklung einzelner Betriebsteile profitiert hätten. Hinter diesem Einwand steckt auch hier wohl eher der Gedanke, daß der eigentliche Spaltungszweck verfehlt wird, wenn alle Gesellschaften unbeschränkt für alle Vert>indlichkeiten weiterhaften. Es ist gerade der Zweck, daß neue Unternehmen entstehen, die selbständig und unabhängig am Markt operieren können. Das Schutzinteresse der Gläubiger wird somit zurecht eingeschränkt, um den Spaltungszweck zu erreichen. Als Kompromiß wurde die betragsmäßig begrenzte Haftung eingeführt. M i t dem Ziel, diesen Gesichtspunkten gerecht zu werden, wurde die oben beschriebene Beschränkung nachträglich in den Gesetzentwurf aufgenommen. Anders als bei der gleichlautenden Regelung des § 6a Abs. 6 Satz 4 VermG 2 6 gilt die Haftungsbegrenzung jedoch nicht allein für die Fälle der Schuldübernahme durch die Treuhandanstalt. d) Inhalt der Haftungsbeschränkung Auf den ersten Blick impliziert die Haftungsbeschränkung, daß im Zeitpunkt der Spaltung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft zur Befriedigung aller Verbindlichkeiten nicht ausgereicht hätte. Dies bedeutet, daß das übertragende Unternehmen im Zeitpunkt der Spaltung überschuldet und damit konkursreif gewesen sein könnte. 27 Dieses Ergebnis überrascht vor dem Hin-

24 Vgl. Protokoll der 2. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 20.2.1991, Seite 2/15. 25

Vgl. Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 22.2.1991, Seite 3/26. Diese Überlegung läßt allerdings unberücksichtigt, daß die Gläubiger möglicherweise ihr Vertrauen gerade in die gute Entwicklung eines Unternehmensteils gesetzt haben und insofern auch durchaus schützenswert sind. Vgl. hierzu Welter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (268 f.). 26

Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen in der Fassung vom 18. April 1991, BGBl. I Seite 957, ber. Seite 1928. 27 Davon geht auch der Rechtsausschuß aus, wie sich aus dem Protokoll der 3. Sitzung vom 22.2.1991, Seite 3/49, ergibt

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

127

tergrund, daß aus der Spaltung nur lebendsfahige Unternehmen hervorgehen bzw. als Rumpfgesellschaft übrig bleiben können (§§ 3 und 9 Abs. 3 SpTrUG). Gemäß § 3 SpTrUG finden die Gründungsvorschriften des GmbHG und des AktG Anwendung. Daraus folgt zwingend eine ausgeglichene Bilanz der bei der Spaltung neu entstehenden Gesellschaften. Bei der übrig bleibenden Rumpfgesellschaft, findet zwar keine Sacheinlagenprüfung zur Sicherstellung der Deckung des Kapitals statt, 28 dafür hat aber das zuständige Vertretungsorgan bei der Anmeldung der Abspaltung beim Handelsregister die strafbewehrte Erklärung 2 9 abzugeben, daß die durch Gesetz und Gesellschaftsvertrag oder Satzung vorgesehenen Voraussetzungen für die Gründung dieser Gesellschaft unter Berücksichtigung der Abspaltung erfüllt sind (§ 9 Abs. 3 SpTrUG). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt die Spaltung einer konkursreifen Gesellschaft eigentlich nicht in Betracht. Das gleiche gilt für eine zahlungsunfähige Gesellschaft. 30 Die Haftungsbeschränkung ginge also ins Leere. Andererseits muß jedoch berücksichtigt werden, daß eine ausgeglichene Handelsbilanz, insbesondere unter Berücksichtigung der in diesen Fällen immer einschlägigen Vorschriften des D-Markbilanzgesetz, nicht immer sicherstellt, daß im Falle der Liquidation alle Verbindlichkeiten tatsächlich befriedigt werden können. Im Falle der Liquidation des Unternehmens müßten die Vermögenswerte nicht wie in der Bilanz zu Fortführungswerten (going concern Prinzip) sondern zu Zerschlagungswerten angesetzt werden, die wiederum davon abhängig sind, wie schnell das Vermögen zerschlagen wird. In jedem Fall dürften die Zerschlagungswerte wesentlich niedriger sein als die Wertansätze in der Handelsbilanz, denn es besteht ein erheblicher Unterschied zwischen dem Bilanzwert und dem Liquidationswert eines Unternehmensvermögens 31 . Festzuhalten bleibt jedoch, daß die Haftungsbeschränkung formal an einen Tatbestand anknüpft, den es nach den Regeln der §§ 3 und 9 Abs. 3 SpTrUG nicht geben könnte.

28

Vgl. hierzu Gansice, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (795).

29

Vgl. § 15 Abs. 2 SpTrUG.

30

Zwischen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit besteht eine logische Verbindung. Solange das Unternehmen nicht überschuldet ist, und ausreichend besicherbare Vermögensgegenstände vorhanden sind, kann sich das Unternehmen durch zusätzliche Kreditaufnahme liquide Mittel beschaffen. Im Gegenschluß hieße das also, daß dann, wenn sich kein Kreditgeber mehr findet, die Gesellschaft über kein hinreichendes Vermögen mehr verfügt. Insofern liegt der Schluß nahe, daß im Falle der Zahlungsunfähigkeit kein großer Unterschied zur Oberschuldung vorliegt. 31 Vgl. zum Unterschied zwischen Ertragswert und Liquidationswert WP Handbuch 1985/86, Seite 1064 f., 1139 ff

128

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

e) Praktikabilität der Haftungsbeschränkung Starke Bedenken bestehen jedoch im Hinblick auf die Praktikabilität der Regelung. 32 Für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft haften die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner bis zu dem Betrag, den die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Spaltung nicht durchgeführt worden wäre. Um die Regelung auszufüllen, muß eine fiktive Liquidation der übertragenden Gesellschaft durchgeführt werden, denn die Haftungsbeschränkung impliziert, daß die Forderungen gegenüber der Gesellschaft im Zeitpunkt der Spaltung nicht vollständig befriedigt werden können. Aus der Gegenüberstellung des ermittelten Veräußerungserlöses des Gesellschaftsvermögens und den vorhandenen Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Spaltung soll ermittelt werden, ob die Befriedigung aller Gläubigerforderungen möglich gewesen wäre. Sollte dies nicht der Fall sein, so muß eine fiktive Konkursquote der jeweiligen Gläubiger ermittelt werden. Auf diese fiktive Quote soll die Haftung beschränkt werden. Das Verfahren mutet abenteuerlich an. 3 3 Insbesondere unter dem Gesichtspunkt, daß diese Berechnungen nicht im Zeitpunkt der Spaltung selbst erfolgen, sondern erst im Nachhinein, im Zeitpunkt der tatsächlichen Inanspruchnahme. Der Hinweis, man könne den zusammen mit der Anmeldung der neuen Gesellschaften beim Registergericht einzureichenden Unterlagen über die Werthaltigkeit des als Sacheinlage übertragenen Vermögens wesentliche Anhaltspunkte entnehmen, 34 überzeugt nicht. Der Buchwert des Gesellschaftsvermögens ist in der Handelsbilanz gerade nicht mit dem tatsächlich bei einer Liquidation oder dem Konkurs einer Gesellschaft zu erzielenden Veräußerungserlös gleichzusetzen. f) Die Beweislast Was die Darlegungs- und Beweislast betrifft, so kann auf den allgemeinen Grundsatz zurückgegriffen werden, wonach jeder die von ihm geltend gemachten anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. 3 5 Da es sich bei der Haftungsbeschränkung um eine Einrede handelt, muß 32

So bereits Scholz bei den Beratungen zum Gesetzentwurf, Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 22.2.1991, Seite 3/27-40; a. A Neye, in Rädler/ Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, Teil 3 § 11 SpTrUG Rn. 5. 33 Vgl. z. B. Lieb, Die Haftung fur Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen bei Unternehmensübergang, 1991, Seite 9, zur Vermögensseparierung in einem sich ständig verändernden, den ursprünglichen Vermögensbestand mit eigenen Beiträgen des Erwerbers vermischenden Unternehmen. 34 Vgl. Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 11 SpTrUG Rn. 5. In diesem Sinne auch Niederleithinger in Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 22.2.1991, Seite 3/27-40. 35

Vgl. Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl., 1986, § 118 II. 2. (Seite 717).

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

129

diejenige Gesellschaft, die sich darauf beruft, oder die Treuhandanstalt, darlegen und beweisen, daß im Fall, daß die Spaltung nicht erfolgt wäre, die Verbindlichkeit nicht erfüllt bzw. nur bis zu einem bestimmten Betrag erfüllt worden wäre. 36 g) Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis der Gesellschaften I m Außenverhältnis ist die Haftung der einzelnen Gesellschaft nicht auf das von der übertragenden Gesellschaft tatsächlich erhaltene Vermögen beschränkt. Der Gläubiger kann also nach seinem Belieben Befriedigung von jeder an der Spaltung beteiligten Gesellschaft verlangen. Diese könnte möglicherweise einwenden, daß aufgrund der Haftungsbeschränkung und der Vermögenslage im Zeitpunkt der Spaltung höchstens eine Befriedigung in Höhe einer fiktiven Konkursquote möglich sei. 3 7 In dieser Höhe muß die in Anspruch genommene Gesellschaft den Gläubiger dann aber befriedigen, unabhängig von der Frage, in welcher Höhe sie im Innenverhältnis der Gesellschaften zur Übernahme der Verbindlichkeit verpflichtet ist. 3 8 Der Ausgleich im Innenverhältnis erfolgt nach der allgemeinen Regel des § 426 BGB, die ihrerseits dispositiv ist. 3 9 Der interne Ausgleich der Gesellschaften kann nach Belieben vereinbart werden. 40 Welchen Wert der Anspruch auf Ausgleich der Inanspruchnahme durch den Gläubiger einer anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaft im Innenverhältnis hat, sei dahin gestellt. 41 Immer dann, wenn Ausgleichsansprüche in Betracht kommen, handelt es sich um Forderungen, die einer der anderen Gesellschaften zugeordnet wurden. Kann diese die Forderung nicht befriedigen, dann dürfte zumindest der Anspruch gegen diese Gesellschaft

36

Vgl. Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages, Protokoll der 2. Sitzung vom 20.2.1991, Seite 2/15; ders. Protokoll der 3. Sitzung vom 22.2.1991, Seite 3/27-40; Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 30. 37

Zur Fragwürdigkeit dieser Einrede s. o.

38

Vgl. Niederleithinger, in Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 22.2.1991, Seite 3/43. 39

Vgl. Ganske, in Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 22.2.1991, Seite 3/43. 40 Vgl. Ganske, in Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 22.2.1991, Seite 3/43. 41

Vgl. Teichmann, Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als gesetzgeberische Aufgabe, AG 1980, 85 (90), der bereits darauf hinwies, daß Ausgleichsansprüche und Freistellungsansprüche gegenüber den anderen Gesellschaften kein vollwertiges Äquivalent darstellen. 9 Heiss

130

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

relativ wertlos sein. Im Ergebnis tragen somit alle Gesellschaften gemeinsam das Konkursrisiko für jede einzelne. 42 A n dieser Stelle wird nochmals die Problematik der Regelung klar. Das SpTrUG soll der Vereinfachung und Beschleunigung der Privatisierung dienen. Der Verkauf von Unternehmen die mit der gesamtschuldnerischen Haftung aller Verbindlichkeiten des übertragenden Unternehmens belastet ist, dürfte jedoch schwierig sein, sich jedenfalls aber erheblich auf den zu erzielenden Verkaufspreis auswirken. 43 Gerade in den Fällen, in denen eine abgespaltene Gesellschaft sich besonders gut entwickelt, werden sich Gläubiger im Falle der Gesamtvollstreckung der Restgesellschaft direkt an diese halten und zerstören damit die geleistete Aufbauarbeit. In erster Linie ist hierbei an die Nachfolgeorganisation der ehemaligen Staatsbank der DDR, die Deutsche Kreditbank, 44 zu denken. Obgleich die Treuhandanstalt einen Großteil der von der Staatsbank an die gewerblichen Unternehmen gewährten "Kredite" bereits zulasten des Kreditabwicklungsfonds erlassen hat, bis zum Herbst 1992 soll es sich um 70 % gehandelt haben, 45 besteht immer noch eine Schuldenlast von ca. 33 Mrd. Mark. Das gleiche Problem besteht im Rahmen der Entflechtung gemäß § 6b VermG. Auch hier ist im Grundsatz die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Entflechtung beteiligten Gesellschaften vorgesehen, allerdings subsidiär als Ausfallhaftung (§ 6b Abs. 6 Satz 1 VermG). 4 6 Im Ergebnis ändert dies aber nichts daran, daß das entflochtene und zurückübereignete Unternehmen das Konkursrisiko der Rumpfgesellschaft mitträgt. I m Falle der Gesamtvollstreckung können sich also die Gläubiger des übertragenden Unternehmens an die entflochtene Gesellschaft halten. Dies gilt für Gesellschaften, die durch

42

Vgl. hierzu Teichmann, Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als gesetzgeberische Aufgabe, AG 1980, 85 (90). 43 Bei den in Frage stehenden Verbindlichkeiten dürfte es sich neben Forderungen von Privatpersonen, Genossenschaften und Ausländern um Alt-Kreditverbindlichkeiten der Nachfolgeorganisation der Staatsbank der ehemaligen DDR, der Deutschen Kreditbank handeln. Inwieweit diese Verbindlichkeiten überhaupt bestehen ist streitig, dafür Horn, Die heutige Auslegung des DDR-Rechts und die Anwendung des § 242 BGB auf DDR-Altverträge, DZWiR 1992, 45 ff. (49 ff); Hommelhoff/Habighorst, Gewerbliche Staatsbank-Kredite und ihre Behandlung nach dem DDRBeitritt, ZIP 1992, 665 ff ; Hankel, DDR-Altschuldenregelung: Bilanz- oder Budgetunwahrheit?, DZWiR 1992, 32 ff; dagegen Vogler; Zahlungspflichten aus Altkrediten, DZWiR 1991, 303 ff; Harms, Altkredit einer LPG, DZWiR 1993, 123 ff In der ersten veröffentlichten Entscheidung eines ostdeutschen Bezirksgerichts (OLG) zu dieser Frage, wurde jedenfalls ein voller Rückfordenmgsanspruch 2:1 abgelehnt 44

Vgl. Hommelhoff/Habighorst, Gewerbliche Staatsbank-Kredite und ihre Behandlung nach dem DDR-Beitritt, ZIP 1992, 665 (669); vgl. BezG Magdeburg, Urteil vom 4.11.1992-2 S 36/92, DZWiR 1993, 117 ff. 45 46

Vgl. Harms, Altkredit einer LPG, DZWiR 1993,123.

Vgl. Wellhöfer, in: Brunner Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, München 1992, 100 Β § 6b VermG Rn. 43.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

131

Spaltung und Entflechtung entstanden sind, gleichermaßen auch dann, wenn das Unternehmen weiter auf Dritte übertragen wurde. 47 Dies führt zu dem merkwürdigen Ergebnis, daß auf der einen Seite Unternehmen bei ihrer Rückgabe bilanztechnisch entschuldet werden, 48 auf der anderen Seite aber dennoch für die Alt-Verbindlichkeiten der Restgesellschaft gemäß § 6b Abs. 6 Satz 1 VermG forthaften. Das zuständige Vermögensamt hat die Möglichkeit, das entflochtene Unternehmen von der Haftung freizustellen (§ 6b Abs. 6 Satz 3 VermG). Das setzt aber voraus, daß eine Gläubigergefahrdung nicht zu befürchten ist. 4 9 Das wird bei den Vermögensverhältnissen der Unternehmen der ehemaligen DDR die Ausnahme darstellen. Die Gefahrdung der Gläubiger ist nur dann und insoweit ausgeschlossen, wie die Treuhandanstalt die Haftung übernimmt, was sie gemäß § 6b Abs. 6 Satz 5 VermG kann. Eine andere Frage ist, was Gläubiger gegen Haftungsfreistellungen unternehmen können. Bei einem Haftungsfreistellungsbescheid der Vermögensbehörde handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung. Dementsprechend wird die Haftungsfreistellung gegenüber den betroffenen Gläubigern 50 in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihnen bekanntgegeben wird. 5 1 Die Gläubiger können sich hiergegen mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs wehren. Rechtskraft tritt mit Ablauf der Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelfristen ein. Wurde die Haftungsfreistellung den Gläubigern nicht bekannt gemacht, ist sie ihnen gegenüber grundsätzlich nicht wirksam. 52 Die Gläubiger können hiergegen mit Bekanntwerden der Freistellung mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs vorgehen. Nach Ablauf der Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelfristen kommt, abgesehen von Wiedereinsetzungsgründen, alleine die Geltendmachung von Nichtigkeit gemäß § 44 VwVfG in Betracht. Festzuhalten ist, daß sich im Hinblick auf die notwendigen Gläubigerschutzregeln sowohl die Spaltung gemäß SpTrUG als auch die Entflechtung gemäß Vermögensgesetz nur dann als Instrument der Privatisierung und Unternehmensrückgabe zwecks Restitution eignen, wenn und soweit die Treuhandanstalt die Gesellschaften von der Haftung freistellt.

47 Zur Frage der Gewährleistung bzw. des Sachmangels, welche nach den allgemeinen Regeln des Unternehmenskaufs zu entscheiden ist vgl. Beisel/Klumpp, Der Untemehmenskauf, 2. Aufl., München 1991; Hommelhoff, Die Sachmangelhaftung beim Untemehmenskauf, Köln 1975; Kantenwein, Die Sachmängelgewährleistung beim Untemehmenskauf, München 1988. 48

Vgl. Wellhöfer, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, München 1992, 100 Β § 6 VermG Rn. 73 ff. 49

Vgl. BT-Drucks. 12/103, Seite 34.

50

Zum Begriff der Betroffenheit vgl. Kopp, VwVfG 5. Aufl., München 1991, § 41 Rn. 7.

51

§ 43 Abs. 1 VwVfG.

52

Vgl. Kopp, VwVfG 5. Aufl., München 1991, § 41 Rn. 11, anders bei Rechtsverwirkung vgl. § 41 Rn. 15, §43 Rn. 9 ff.

132

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

h) Wirkung der Haftungsbeschränkung Die Haftungsbeschränkung hat die vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigte Konsequenz, daß die Altgläubiger der übertragenden Gesellschaft aus zukünftigen Gewinnen einer anderen Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. 5 3 Dies wird zu recht aus Gläubigersicht betrachtet kritisiert. 5 4 Wie bereits oben dargestellt wurde, erhöht sich hierdurch für Darlehensgeber, deren Entscheidung zur Vergabe des Kredits von der Cash-Flow Erwartung des Unternehmens vor der Spaltung bestimmt war, das Ausfallrisiko, und zwar aufgrund eines außerhalb der typischen Risikosphäre liegenden Tatbestandes. Ob man diese Gläubiger tatsächlich von zukünftigen Erträgen dieser Betriebsteile abkoppeln kann, erscheint fragwürdig. 55 Tatsächlich ist nicht undenkbar, daß ein außerordentliches Kündigungsrecht oder die Voraussetzungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorliegen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht oder eine Vertragsanpassung, wonach der Kredit fallig gestellt werden kann, ist im Interesse der Spaltung keine befriedigende Lösung. Faktisch würde gleichzeitig die Fälligstellung aller Forderungen womöglich das ganze Unternehmen gefährden, die Spaltung an sich wahrscheinlich unmöglich machen. Hieran kann kein Interesse bestehen. Insofern könnte eine Vertragsanpassung nur so aussehen, daß eine Klausel aufgenommen wird, wonach die Verbindlichkeit auf diejenige Gesellschaft übertragen wird, auf die der fragliche Betrieb oder Betriebsteil, an den die Ertragserwartungen geknüpft sind, übergegangen ist. Die Spaltung würde hiernach also die Einigung mit den Gläubigern voraussetzen. Im Ergebnis würde dann das vorbeschriebene Problem so gelöst, wie es bereits im Rahmen der Entflechtung der Großbanken nach dem zweiten Weltkrieg gelöst wurde. Gemäß dem Großbankengesetz vom 29.3.1952 56 wurden die Großbanken im Wege der Abspaltung entflochten. Im einzelnen erfolgte die Entflechtung hier durch Ausgründungen, also durch Übertragung von Vermögensteilen auf neue, durch Sacheinlage gegründete Gesellschaften, bei denen die übertragenden Gesellschaften rechtlich fortbestanden. Die Anteilseigner wurden mit verhältniswahrenden Anteilen an den neuen Gesellschaften abgefunden. 57 Den Gläubigern wurde durch § 7 Abs. 3 Großbankengesetz das Recht eingeräumt, eine andere als die im Spaltungsplan vorgesehene Zuordnung zu verlangen.

53

Vgl. Protokoll der 3. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 22.2.1991, Seite 3/26 ff. 54 Vgl. Welter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (268 f.); vgl. auch K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990,580 (598 ff.). 55

Vgl. Welter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (268 f.).

56

BGBl. I 1952,217(218).

57

Vgl. Himmelreich, Unternehmensteilung durch partielle Universalsukzession, Diss. 1987, Seite

193.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

133

i) Bilanzrechtliche Probleme der gesamtschuldnerischen Haftung aa) Ausweis der gesamtschuldnerischen Haftung unter der Bilanz oder im Anhang Da gemäß § 11 Abs. 1 SpTrUG jede an der Spaltung beteiligte Gesellschaft jederzeit und in voller Höhe für die im Zeitpunkt der Spaltung bestehenden Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft in Anspruch genommen werden kann, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die drohende Inanspruchnahme in der Bilanz auszuweisen ist. Durch den Spaltungsplan zugewiesene Verbindlichkeiten sind unzweifelhaft als solche zu passivieren. Das gleiche könnte für die Haftungsverbindlichkeit aus der gesamtschuldnerischen Haftung gemäß § 246 HGB gelten. Hiernach hat der Jahresabschluß sämtliche Schulden zu enthalten. Hieraus könnte sich die Pflicht ergeben, auch die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, als Haftungsverbindlichkeiten, sogleich und in voller Höhe zu passivieren (§ 266 Abs. 3 Ziffer C. HGB). 5 8 Dies hätte in vielen Fällen schon anfanglich die Überschuldung der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften zur Folge. 59 Die ausgeglichene Gestaltung der Bilanz erscheint ausgeschlossen, wenn die Gesellschaften, denen nur Teile des Eigenkapitals der übertragenden Gesellschaft übertragen wurden, auf der Passivseite die gesamten Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft, jeweils in voller Höhe ausweisen müßten. Korrespondierende Ausgleichsansprüche gegenüber den anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften, welche als Gegenposition auf der Aktivseite den Verbindlichkeiten entgegengestellt werden könnten, sind nicht geeignet die Bilanz abzugleichen, denn es ist unklar in welcher Höhe solche Ansprüche bestehen und vorallem objektiv kaum feststellbar, wie werthaltig sie gegebenenfalls sind. 6 0 Es ist jedoch zweifelhaft, ob tatsächlich eine Passivierungspflicht für die fragliche Haftungsverbindlichkeit besteht. Das Bilanzrecht sieht ein abstraktes System vor, demzufolge Verbindlichkeiten in Abhängigkeit zur Gewißheit ihrer Inanspruchnahme als Verbindlichkeiten oder Rückstellungen zu passivieren, oder auch nur unter der Bilanz oder im Anhang auszuweisen sind. Grundsätzlich gilt, daß nur zivilrechtliche Schuld zu passivieren ist, die be-

58 Vgl. Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (526 ff.), der von einer Passivierungspflicht ausgeht. 59 Vgl. Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (528). 60 Zur Bewertung von Rückgriffsforderungen vgl. Adler/Düring/Schmalth, 5. Aufl., Band 1, § 151 Anm. 281.

134

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

reits entstanden ist. 6 1 Eine Schuld ist jedenfalls dann entstanden, wenn der Anspruch bereits geltend gemacht wurde. Hier ist die Forderung als Verbindlichkeit zu passivieren. 62 Ist eine Verbindlichkeit zwar noch nicht geltend gemacht, aber hinreichend wahrscheinlich mit ihrer Geltendmachung zu rechnen, ist eine Rückstellung zu bilden. Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, sind die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften zum Ansatz der Verbindlichkeiten oder zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet. 63 Bei Berücksichtigung der bilanzrechtlichen Handhabung vergleichbarer Haftungsverbindlichkeiten, wie beispielsweise aus Vermögensübernahme gemäß § 419 BGB, aus Unternehmenserwerb gemäß § 75 AO, Mitgliedschaft in einer Personenhandelsgesellschaft gemäß §§128, 171 HGB oder aus Eingliederung gemäß § 322 AktG, erscheint dies zweifelhaft. In diesen Fällen ist anerkannt, daß nur eine Vermerkpflicht gemäß § 285 Nr. 3 HGB besteht. 64 Der Ansicht, wonach die gesamtschuldnerische Haftung aus Spaltung mit diesen Fällen nicht vergleichbar sei, 65 kann nicht gefolgt werden. Die ablehnende Haltung stützt sich auf das Argument, daß es sich bei der gesamtschuldnerischen Haftung gemäß § 11 Abs. 1 SpTrUG um keine subsidiäre Haftung handele. Es wird zwar eingeräumt, daß es sich auch bei der Haftung gemäß §§ 128, 171 HGB und § 322 AktG ebenfalls um eine primäre Haftungsverbindlichkeit handelt, im Ergebnis sei aber nur mit einer subsidiären Inanspruchnahme zu rechnen. In diesem Punkt soll sich die Haftung aufgrund Spaltung unterscheiden. Sachgerechter als auf solche Mutmaßungen abzustellen ist es, an objektive Gemeinsamkeiten anzuknüpfen. Als das verbindende Moment, das die Gleichbehandlung der Fälle hier gebietet, erscheint die Tatsache, daß es sich in den gannten Fällen zwar jeweils um primäre Haftungsverbindlichkeiten handelt, wirtschaftlich aber nur die Sicherung der Gläubiger bezweckt ist. Solange keine konkreten Anhaltspunkte für eine Inanspruchnahme vorhanden sind, besteht also keine Verpflichtung zur Passivierung der Haftungsverbindlichkeiten aus Spaltung.

61 Vgl. Giade , Rechnungslegung und Rechnungsprüfung nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, §266 Rn. 757 f. 62

Vgl. Clemm/Nonnenmacher,

Beck scher Bilanz-Kommentar, 1990, § 247 Rn. 240.

63

Vgl. Fey, Rückstellungen fur ungewisse Verbindlichkeiten und Zukunftsbezogenheit von Aufwendungen, DB 1993, 593 f. 64

Vgl. Clemm/Nonnenmacher, Beck scher Bilanz-Kommentar, 1990, § 285 Rn. 61; Adler/ Düring/SchmaltZy Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 5. Aufl., ab 1987, Band II, § 285 HGB Rn. 33. 65

Vgl. Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, Seite 513 (527 f.).

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

135

bb) Passivierung der gesamtschuldnerischen Haftung im Zeitpunkt der Inanspruchnahme Das Problem der Passivierung der gesamtschuldnerischen Haftung verschiebt sich somit auf einen späteren Zeitpunkt. Rückstellungen sind immer dann zu bilden, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß der Haftungsgläubiger seinen Anspruch geltend macht. Es ist also festzustellen, ob und wann diese Voraussetzungen vorliegen. Kann eine Gesellschaft seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen, so ist hinreichend sicher, daß sich die Gläubiger an die anderen Gesellschaften halten werden. Handelt es sich um eine Aufspaltung auf zwei Gesellschaften, so ist gewiß, an wen sich die Gläubiger halten, und es müssen entsprechende Rückstellungen gebildet werden. Wenn Ansprüche schon geltend gemacht wurden, müssen diese passiviert werden. Waren an der Spaltung mehr als zwei Gesellschaften beteiligt, muß ebenfalls bei allen Gesellschaften mit der Inanspruchnahme gerechnet werden. Die Frage ist nur in welcher Höhe. Grundsätzlich ist für ein gemeinschaftliches Haftungsverhältnis der im Außenverhältnis geltende Verpflichtungsumfang maßgeblich. 66 Da aber nur die Gläubiger der zahlungsunfähigen Gesellschaft betroffen sind, erscheint es konsequent, die Bildung von Rückstellungen auf die hieraus zu erwartenden Verbindlichkeiten zu begrenzen. Die Zahlungsunfähigkeit der einen Gesellschaft könnte sogar die anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften gefährden. Im Ergebnis führt die gesamtschuldnerische Haftung also auch bilanzierungstechnisch zu kaum überschaubaren Schwierigkeiten und Risiken und stellt die Praktikabilität der Spaltung damit in Frage. 3. Die Sicherheitsleistung

gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG

a) Das Instrument der Sicherheitsleistung Für Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft, die im Zeitpunkt der Spaltung noch nicht fallig sind, ist Sicherheit zu leisten (§11 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG). 67 Für fallige Forderungen kann die Bestellung einer Sicherheit nicht gefordert werden. 68 Dies wird nicht als notwendig erachtet, da die Lei-

66

So ζ. B. Fey, Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung fur Haftungsverhältnisse, Diss. 1989, Seite 187 m. w. N. 67 Vgl. zur spiegelbildlichen Regelung bei der Verschmelzung Kraft, AktG, a.a.O., § 347 Rn.7ff. 68

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 35.

in: Kölner Kommentar zum

136

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

stung jederzeit verlangt werden kann. 6 9 Die Sicherheitsleistung dient dem Schutz vor künftigen Vermögensverschlechterungen und hierfür bestehe bei falligen Forderungen kein schützenswertes Interesse. Die Sicherheitsleistung ist nicht an den Nachweis gekoppelt, daß die Erfüllung der Forderung konkret gefährdet ist, kann also jederzeit gefordert werden. 70 Das Recht auf Sicherheitsleistung ist eingeschränkt, wenn im Falle des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse besteht, die nach gesetzlicher Vorschrift zum Schutz des jeweiligen Gläubigers errichtet und staatlich überwacht ist (§11 Abs. 1 Satz 4 SpTrUG). 71 Diese Regelung ist wortgleich mit der des § 347 Abs. 2 AktG. Im Ergebnis soll sie eine Übersicherung des Gläubigers ausschließen.72 Das Recht auf Sicherheitsleistung muß innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung der Spaltung ins Handelsregister durch Anmeldung bei einer der beteiligten Gesellschaften ausgeübt werden (§11 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG). Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung der Spaltung auf dieses Recht hinzuweisen (§11 Abs. 1 Satz 3 SpTrUG). Hierbei beginnt die Frist mit dem Ablauf des Tages, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. 7 3 Bei der Frist handelt es sich um eine Ausschlußfrist, 74 eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht möglich. 7 5 Allerdings wird durch Ablauf der Frist natürlich nur der Anspruch auf Sicherheitsleistung ausgeschlossen und nicht der Anspruch auf Befriedigung. 7 6 Die Art der Sicherheitsleistung durch die beteiligten Gesellschaften

69

Vgl. OLG Celle, GmbHR 1989, 373; ebenso Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 347 Rn. 7; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Kommentar zum AktG, § 347 Rn. 5; a. A. Hachenburg/Schilling/Zutt, 7. Aufl., ab 1975, GmbHG, §77, Anh. II, Rn. 8 zu § 26 KapErhG. 70

Hiergegen wurde bereits zum Diskussionsentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsrechts aus dem Jahre 1988 von Lutter eingewendet, daß keine Anhaltspunkte dafür bestünden, daß Gläubiger vereinigter Haftungsmassen typologisch so gefährdet seien, daß man auf jeden Fall Sicherheit verschaffen müsse. Insofern solle man die Sicherheitsleistung an den Nachweis des Gläubigers binden, daß durch diefragliche Maßnahme die Erfüllung der Forderung gefährdet werde. Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392 (410 f.). 71 Diese Voraussetzungen liegen beispielsweise bei Versicherungsnehmern einer Lebens-, Kranken- und Unfallversicherung vor (vgl. §§ 77, 79 VAG). Das gleiche gilt für Pfandgläubiger der Hypotheken- und Schiffspfandbriefbanken (vgl. § 35 HypBG, § 36 SchiffsbankG). 72

Vgl. im einzelnen Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 347 Rn. 8.

73

Vgl. zur parallelen Vorschrift bei der Verschmelzung Kraft, a.a.O., § 347 Rn. 10.

in: Kölner Kommentar zum AktG,

74

Vgl. Kraft,

in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 347 Rn. 10.

75

Vgl. Kraft,

in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 347 Rn. 10.

76

Enthält die Bekanntmachung der Eintragung der Spaltung nicht die Belehrung auf Anmeldung der Fordeningen zwecks Sicherheitsleistung, so soll dies den Ablauf der Frist nicht hindern. Es wird dann vielmehr vertreten, daß ein Schadensersatzanspruch aus Haftpflichtverletzung nach Art 34 GG, § 839 BGB besteht Vgl .Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 347 Rn. 10; Geßler, in: Geßler/Hefermehl, § 303 Rn. 13; Schilling, Großkommentar zum AktG, 3. Aufl., § 225 Anm. 10.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

137

bestimmt sich entsprechend der parallelen Vorschrift bei der Verschmelzung nach den §§ 232 ff. B G B . 7 7 Die Treuhandanstalt kann die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften von der Haftung freistellen, wenn und soweit sie gegenüber dem Registergericht am Sitz der übertragenden Gesellschaft schriftlich oder zu Protokoll erklärt, für die Verbindlichkeiten einzustehen (§11 Abs. 1 Satz 5 SpTrUG i. V. mit § 10 Abs. 3 Satz 3 SpTrUG). Damit besteht die Möglichkeit, die Gesellschaften für die Privatisierung günstiger zu gestalten. 78 b) Probleme im Zusammenhang mit der Besicherung der Gläubigerforderungen Die zentralen Fragen im Zusammenhang mit der Umsetzung dieser Regelung, die sich unmittelbar aufdrängen, sind: was heißt hinreichende Besicherung und sind ausreichende Sicherheiten vorhanden. Die Frage, ob die Sicherheitsleistung aufgrund des Gläubigerschutzes überhaupt gerechtfertigt ist, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Regelung zu beurteilen. Die erste Frage läßt sich kaum beantworten 79 . Die zweite Frage ist eher mit nein zu beantworten. Betrachtet man die Bilanz eines Unternehmens, so wird schnell deutlich, daß nicht in ausreichendem Maße Sicherheiten zur Verfügung stehen. Das dürfte vor der Spaltung als auch nach der Spaltung der Fall sein. Als Sicherheiten eignen sich Vermögenswerte üblicherweise nur zu einem Bruchteil ihres Bilanzansatzes.80 Das spiegelt die zum Teil erhebliche Diskrepanz zwischen Buchwerten und Liquidationswerten wider. Von diesem generellen Einwand abgesehen, erscheint das System der Sicherheitsleistung für nicht fallige Forderungen als hinreichend, um die Interessen der Gläubiger zu schützen. Die Schwächen der Sicherheitsleistung dürfen aber nicht übersehen werden. Diese liegen in erster Linie darin, daß der Wert der Sicherheit wesentlich vom Objekt, an dem sie bestellt wird, abhängt. Insofern muß grundsätzlich zwischen Sicherheiten an beweglichem und unbeweglichem Vermögen unterschieden werden. In der Regel wird ein Recht an einer Immobilie eine bessere Sicherheit darstellen, als Rechte an Warenlagern, Halbfertigprodukten, Forderungen oder sonstigen Sachen oder Rechten. Diese

77

Vgl .Kraft,

in: Kölner Kommentar zum AktG, a.a.O., § 347 Rn 11.

78

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 35. Die Regelung basiert auf der Erkenntnis, daß der Verkauf der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften mit der Belastung der gesamtschuldnerischen Haftung fur die (Alt-) Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft ohne Enthaftung durch die Treuhandanstalt kaum möglich sein wird. 79 80

Was Sicherheiten sind, ist dagegen klar zu beantworten, vgl. §§ 232 ff. BGB.

Vgl. Rudolph, Der Einfluss von Zinsen und Sicherheiten auf das individuelle Kreditangebot der Banken, Diss. 1972, Seite 96 f.

138

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

unterliegen starken Wertschwankungen und sind gegen etwaigen unberechtigten Entzug nicht in gleicher Weise gesichert wie dies bei Grundstücken durch das formalisierte Grundbuchverfahren der Fall ist. Aber auch bezüglich Sicherungsrechten an Grundstücken bestehen im Hinblick auf unbekannte Altlasten, Bodenkontaminierung und Rechte Dritter Risiken, die schwer einschätzbar sind. Die Abhängigkeit von der Qualität der Sicherheit hat die Folge, daß es zum Wettlauf der Gläubiger um die besten Sicherheiten kommt. Es obliegt daher dem Zufall, ob und inwieweit der jeweilige Gläubiger zum Zuge kommt. 8 1 Dieses Ergebnis könnte verhindert werden, wenn die Sicherheitsleistung in das Verfahren der Spaltung, vergleichbar mit dem Verfahren der Kapitalherabsetzung, eingebaut würde. Eintragungsvoraussetzung könnten in diesem Sinne die Erklärung des Vertretungsorgans der übertragenden Gesellschaft sein, daß alle Gläubiger, die sich innerhalb der gesetzten Frist gemeldet haben und nicht befriedigt wurden, sichergestellt wurden. 82 Von diesem Problem abgesehen, ist anzumerken, daß ein Anspruch auf Sicherheitsleistung für bestrittene Forderungen nicht besteht. Auch hier besteht für die Zeit der Prozeßführung aber die Gefahr der Vermögensverschlechterung. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung bietet hier also nur unzureichenden Schutz. 83 4. Der Verwässerungsschutz

gemäß § 11 Abs. 2 SpTrUG

In § 11 Abs. 2 SpTrUG findet sich eine Regelung, die vor der Entwertung von Sonderrechten schützen soll. Zu den Sonderrechtsinhabern gehören u. a. die Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen und von Genußrechten (§11 Abs. 2 SpTrUG). Die Gemeinsamkeit besteht hierbei darin, daß alle diese Anteile keine Mitgliedschaftsrechte verbriefen, sondern reine Gläubigerrechte darstellen. 8 4 Nicht hierher gehören die Inhaber von Schuldverschreibungen. Diese 81 Vgl. Hahn, Gläubigerschutz bei Spaltung von Kapitalgesellschaften, GmbHR 1991, 242 (254). Zu weitgehend hält hingegen Lutter den Anspruch auf Sicherheitsleistung. Dies insbesondere im Hinblick auf erhebliche Verbindlichkeiten aus betrieblichen Ruhegeldzusagen. Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392 (410 ff.); zustimmend Rottnauer, Publizität des Spaltungsplans und Gläubigerschutz, DB 1992, 1393 (1395). Private Pensionszusagen haben im Rahmen der Spaltung nach dem SpTrUG jedoch keine praktische Relevanz. Denn in den Betrieben der ehemaligen DDR wurden keine vergleichbaren Zusagen gegeben. Anders ist dies bei der Spaltung nach dem "großen" Spaltungsgesetz. Vgl. hierzu unten Seite 145 f. 82 Vgl. KJeindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (529 f.). 83

Vgl. Hahn, Gläubigerschutz bei Spaltung von Kapitalgesellschaften, GmbHR 1991, 242 (254); Welter, Spaltung von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (268 f.). 84

Vgl. Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 11 SpTrUG Rn. 12.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

139

Gruppe der Gläubiger ist vielmehr den Gläubigern von nicht falligen Verbindlichkeiten gleichzustellen, wie sich aus Artikel 12 Abs. 5 Spaltungsrichtlinie entnehmen läßt. 8 5 Schwierig ist die Beantwortung der Frage, was mit Schuldverschreibungen geschieht, wenn sie vor der Aufspaltung des ausgebenden Rechtsträgers börsennotiert waren. Fällt mit der Spaltung die Börsenzulassung der Schuldverschreibung weg, so ist mit der Einschränkung der Umlauffahigkeit des Wertpapiers notwendig eine Entwertung aufgrund der eingeschränkten Liquidationsfähigkeit verbunden. Die Regelung des § 11 Abs. 2 SpTrUG, wonach den Inhabern von Sonderrechten im oben genannten Sinn gleichwertige Rechte in einer der neuen Gesellschaften zu gewähren sind, soweit dies nicht durch eine Umgestaltung der bisherigen Rechte in der übertragenden Gesellschaft geschehen kann, ist der Vorschrift des § 347a AktG nachgebildet, 86 und Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der auch in Artikel 13 der Sechsten EG-Richtlinie Ausdruck gefunden hat. 8 7 Unter Gleichwertigkeit ist hierbei zu verstehen, daß der wirtschaftliche Inhalt der Gläubigerrechte an die durch die Spaltung veränderten Verhältnisse angepaßt wird. 8 8 Die Notwendigkeit dieser Regelung folgt aus der besonderen Stellung der Inhaber von sogenannten Sonderrechten. Die Rechtsstellung geht einerseits über die nur schuldrechtliche Gläubigerstellung hinaus, andererseits fehlt ihnen aber die Möglichkeit, durch Ausübung eines Stimmrechts auf die Spaltung Einfluß zu nehmen. 89 Für die Erfüllung dieser Verpflichtung haften die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner (§ 11 Abs. 2 Satz 2 SpTrUG). Zu beachten ist jedoch, daß die Vorschrift des § 11 Abs. 2 SpTrUG ausdrücklich darauf hinweist, daß gleichwertige Rechte nur dann an den neuen Gesellschaften zu gewähren sind, soweit dies nicht durch Umgestaltung der bisherigen Rechte in der übertragenden Gesellschaft geschehen kann. Das bedeutet für die Abspaltung, 90 daß grundsätzlich die Rechte an der übertragenden Gesellschaft bestehen bleiben, soweit dies adäquat möglich ist. Dies bietet den Vorteil, daß kein Schuldnerwechsel erfolgt. 91 Die Sechste EG-Richtlinie sieht in Artikel 13 die Möglichkeit einer Barabfindung vor. Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber hier keinen Ge-

85 Unberührt bleiben die Vorschriften über die gemeinsame Ausübung der Rechte der Anleihegläubiger, vgl. Gesetz, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4.12.1899, RGBl. 1989, Seite 691; Abdruck unter Berücksichtigung verschiedener Änderungen, BGBl. III 4134-1. 86

Vgl. BR-Dnicks. 71/91, Seite 36.

87

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 36.

88

Vgl. Kraft,

89

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 36.

90

Hier bleibt die übertragende Gesellschaft ja bestehen.

91

Vgl. hierzu Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 § 11 SpTrUG Rn. 13.

in: Kölner Kommentar, a.a.O., § 347a Rn. 6 f.

140

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

brauch gemacht, weil damit nach seiner Ansicht unzulässigerweise in den Bestand der Sonderrechte eingegriffen würde. 9 2 Die Treuhandanstalt kann daher die Gesellschaften nicht von der Pflicht des § 11 Abs. 2 SpTrUG freistellen. Einer einvernehmlichen abweichenden Vereinbarung der Gesellschaften mit den Inhabern der Sonderrechte steht dies jedoch nicht entgegen. Praktische Bedeutung gewinnt die Vorschrift jedoch erst dann, wenn die Treuhandanstalt entsprechende Sonderrechte der betreffenden Gesellschaften ausgibt. Soweit ersichtlich, hat die Treuhandanstalt von diesen Finanzierungsmöglichkeiten noch keinen Gebrauch gemacht 93 und es ist auch nicht zu erwarten, daß sie davon in Zukunft Gebrauch machen wird. 5. Würdigung der Regelung gemäß SpTrUG Das SpTrUG entspricht sinngemäß der in Artikel 12 Abs. 7 Sechste EGRichtlinie vorgesehenen Gläubigerschutzregelung. Gegenüber dieser weist sie jedoch eine wesentliche Schwäche bezüglich der Haftungsbegrenzung auf. Während in der EG-Richtlinie die gesamtschuldnerische Haftung der begünstigten Gesellschaften auf das ihnen zugewiesene "Nettoaktiwermögen 11 begrenzt ist, bezieht sich die Haftungsbegrenzung auf die Haftungsmasse der gespaltenen Gesellschaft. Faktisch haftet somit jede Gesellschaft mit ihrem gesamten Vermögen für alle Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Spaltung anderen Gesellschaften zugewiesen wurden. Dies ist nicht sinnvoll. Insbesondere gefährdet es den Fortbestand einzelner Gesellschafen im Falle der Inanspruchnahme aus der gesamtschuldnerischen Haftung. Das Ziel der Spaltung, eine wirtschaftliche Trennung, wird daher nicht erreicht. In der Praxis ist für die Gesellschaften die gesamtschuldnerische Haftung nur praktikabel, wenn und soweit sie durch die Treuhandanstalt von der Haftung freigestellt werden. Damit lösen sich auch die bilanzrechtlichen Probleme. Die betragsmäßige Haftungsbegrenzung im SpTrUG ist an einen Tatbestand geknüpft, den es logischerweise nicht geben sollte. Stimmte man diesem Gedanken zu, wäre die Haftung in der Tat unbegrenzt. Tatsächlich wird zur Ermittlung der Haftungsbegrenzung jedoch der fiktive Konkurs im Spaltungszeitpunkt unterstellt. Die Gläubiger werden dadurch von den zukünftigen Zahlungsströmen der Gesellschaft abgeschnitten, da eine Liquidierung der Vermögensgegenstände fingiert wird. Eine Haftungsbegrenzung der begünstigten Unternehmen macht jedoch grundsätzlich nur Sinn, wenn sie sich auf den Gesellschaften zugewiesenes Vermögen bezieht.

92 93

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 36.

Vgl. Haritz, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Β 230 § 11 Rn. 13.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

141

I I I . Der Gläubigerschutz gemäß Referentenentwurf 1. Die Gläubigerschutzvorschrift

des RE § 132 Abs. 1

a) Die Haftungsvorschriften des Referentenentwurfs Der Referentenentwurf unterscheidet zwischen im Zeitpunkt der Spaltung falligen und nicht falligen Verbindlichkeiten. Für im Zeitpunkt der Spaltung fallige Verbindlichkeiten haften alle an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gesamtschuldnerisch (RE § 132 Abs. 1 Satz 1). Die Haftung ist primär und summenmäßig nicht begrenzt. Die Ansprüche gegen diejenigen Rechtsträger, denen die Verbindlichkeit im Spaltungs- und Übernahmevertrag nicht zugewiesen worden ist, veijähren in fünf Jahren, falls die Veijährung nach allgemeinen Vorschriften nicht schon früher eintritt (RE § 132 Abs. 3 Satz 1). Die Risikoposition der Gläubiger falliger Verbindlichkeiten ändert sich somit durch die Spaltung nicht. Die Haftungsmasse sowie der Cash Flow stehen unverändert auch nach der Spaltung zur Verfügung. Anderes gilt für Gläubiger von im Zeitpunkt der Spaltung nicht fallige Verbindlichkeiten. Ihnen haftet nur der Rechtsträger, dem die jeweilige Verbindlichkeit durch den Spaltungsplan zugewiesen wurde (Einzelhaftung). Die Gläubiger haben zwar außerdem Anspruch auf Sicherstellung ihrer Forderungen, 9 4 zur Erfüllung dieses Anspruchs steht ihnen jedoch auch nur das Vermögen des ihnen durch den Spaltungsplan zugewiesenen Schuldners zur Verfügung (RE § 132 Abs. 1 Satz 2 i. V. mit §§ 125, 22). 9 5 Der Sicherungsanspruch muß binnen sechs Monaten unter Angabe des Grundes und der Höhe schriftlich angemeldet werden (RE § 132 Abs. 1 Satz 2 i. V. mit §§ 125, 22). Bei der Spaltung gemäß SpTrUG müssen sich die Gläubiger hingegen nur innerhalb von sechs Monaten melden. Da alle an der Spaltung beteiligten Gläubiger nicht falliger Verbindlichkeiten anspruchsberechtigt sind (RE § 22 Abs. 1 Satz 1), erstreckt sich der Sicherstellungsanspruch auch auf die Gläubiger aufnehmender Rechtsträger. Sie können Sicherstellung jedoch entsprechend den Regelungen des Verschmelzungsrechts, bei der Spaltung zur Aufnahme handelt es sich um eine Kombination von Spaltung und Verschmelzung, 96 nur erfolgreich erheben, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Spaltung, also durch die Übertragung der abgespaltenen Vermögensteile und Verbindlichkeiten, die Erfüllung ihrer Forderungen

94

Die Sicherungsarten bestimmen sich auch hier nach den §§ 232 ff. BGB.

95

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, Seite 170; Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (524). 96

Vgl. oben Seite 27 f.

142

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

gefährdet wird (RE § 22 Abs. 1 Satz 2). Anders als in § 347 AktG ist der Nachweis der Gefährdung nicht notwendig, sondern es genügt deren Glaubhaftmachung. 97 b) Unzureichender Schutz von Gläubigern nicht falliger Verbindlichkeiten Vergleicht man die Gläubigerschutzregeln des Diskussionsentwurfs aus dem Jahre 1988 mit den Regeln des Referentenentwurfs des Jahres 1992, so ist eine erhebliche Einschränkung des Schutzes der Gläubiger von im Zeitpunkt der Spaltung nicht falligen Verbindlichkeiten festzustellen. Übereinstimmung besteht insoweit, daß beide Regelungen primär die Einzelhaftung mit Anspruch auf Sicherstellung vorsehen. Im Diskussionsentwurf trat hierneben jedoch die subsidiäre gesamtschuldnerische Ausfallhaftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger, die allerdings, weithin kritisiert, 9 8 auf die übertragenen Vermögensgegenstände begrenzt war. Indem der Referentenentwurf auf die subsidiäre gesamtschuldnerische Haftung verzichtet, erhöht er das Ausfallrisiko der Gläubiger nicht falliger Verbindlichkeiten in unzulässigem Maße und entspricht nicht den Mindestanforderungen des Gläubigerschutzes gemäß Arikel 12 der Sechsten EG-Richtlinie. Gemäß den Mindestanforderungen der EG-Richtlinie ist den Gläubigern von nicht falligen Verbindlichkeiten neben dem Anspruch auf Sicherstellung gegenüber ihrem Schuldner eine subsidiäre gesamtschuldnerische Ausfallhaftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften zu gewähren. Diese Ausfallhaftung kann auf das Nettoaktiwermögen beschränkt sein (Artikel 12 Abs. 1 bis 5). Auf dieses zweistufige System kann nur verzichtet werden, wenn entweder eine nicht beschränkte primäre gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften angeordnet ist (Artikel 12 Abs. 6), oder eine primäre auf das jeweils übertragene Nettoaktiwermögen beschränkte gesamtschuldnerische Haftung mit dem System der Sicherstellung verbunden wird (Artikel 12 Abs. 6). Dies ist im Gläubigerschutz des Referentenentwurfs nicht geschehen. Lückenhaft sind die Gläubigerschutzvorschriften im Fall sogenannter "vergessener" Verbindlichkeiten. 99 Während für fallige Verbindlichkeiten durch die gesamtschulnderische Haftung gemäß RE 132 Abs. 1 Satz 1 die Haftungsmasse gesichert ist und somit eine Regelung, jedenfalls aus Gläu-

97 Vgl. hierzu auch die Begründung zum Referentenentwurf des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 70. 98 Vgl. z. B. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580 (603 f.). 99 Hierbei handelt es sich um Verbindlichkeiten, die bei einer Aufspaltung keiner Gesellschaft zugewiesen wurden.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

143

bigergesichtspunkten, 100 entbehrlich ist, hätte der Sachverhalt für nicht fallige Verbindlichkeiten geregelt werden müssen. Für diese Verbindlichkeiten haftet allein der Rechtsträger, dem die Verbindlichkeit durch den Spaltungsplan zugewiesen i s t . 1 0 1 Im Ergebnis erweitert der Referentenentwurf ohne zwingenden Grund den Schutz für Gläubiger von falligen Verbindlichkeiten, während er den Schutz der eigentlich betroffenen und damit schutzwürdigen Gläubiger von im Zeitpunkt der Spaltung nicht fälligen Verbindlichkeiten empfindlich einschränkt. Die Regelungen des Gläubigerschutzes sind in diesem Sinn jedoch nicht nur ungenügend, sondern im Hinblick auf "vergessene" Verbindlichkeiten auch lückenhaft. Bis zur Vorlage eines Gesetzentwurfs sollte deshalb zu erwarten sein, daß die Regeln über den Gläubigerschutz noch einmal überarbeitet werden. c) Schutz vor Übersicherung Wie im SpTrUG ist auch im Referentenentwurf vorgesehen, daß der Anspruch auf Sicherheitsleistung ausgeschlossen ist, wenn im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse besteht, das nach gesetzlicher Vorschrift zum Schutz der Gläubiger errichtet und staatlich überwacht wird (RE § 125 i. V. mit § 22 Abs. 2 ) . 1 0 2 Bisher war streitig, ob Gläubiger von betrieblichen Pensionszusagen im Rahmen der gleichlautenden Vorschrift des § 347 Abs. 2 AktG Anspruch auf Sicherheitsleistung für diese Forderungen haben. 1 0 3 Gemäß Wortlaut, sind auch diese Forderungen nicht von dem Anspruch auf Sicherheitsleistung ausgenommen. Dies wurde aber im Hinblick auf das Bestehen des Pensions-Sicherungs-Vereins kritisiert. 1 0 4 Im Referentenentwurf zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992 wird nunmehr klargestellt, daß der Grundgedanke des RE § 22 Abs. 2 auf alle Ansprüche zu verallgemeinern ist, bei denen Gläubiger bereits anderweitig für den Fall der Insolvenz des übertragenden Rechtsträgers gesichert sind, sofern diese Sicherheiten nach

100

Vgl. zur bilanzrechtlichen Notwendigkeit einer Regelung oben Seite 102.

101

Vgl. im einzelnen bereits oben Seite 102.

102

Vgl. oben Seite 136.

103

Kritisch hierzu Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392 (410 f.). Unzutreffend ist jedenfalls die Kritik von Kallmeyer, Die Auswirkungen des neuen Umwandlungsrechts auf die mittelständische GmbH, GmbHR 1993, 461 (465), da dieser rechtsirrig davon ausgeht, daß die gesamtschuldnerische Haftung der beteiligten Rechtsträger für alle im Zeitpunkt der Spaltung bestehenden Verbindlichkeiten vorgesehen sei. 104

Vgl. Lutter, Zur Reform von Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 392 (411).

144

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

gesetzlichen Vorschriften bestehen und staatlich überwacht werden. 1 0 5 In diesem Sinne wird ausdrücklich festgestellt, daß die Sicherheitsleistung für Versorgungsansprüche und unverfallbare Versorgungsanwartschaften der Arbeitnehmer aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers, die von dem besonderen Insolvenzschutz durch den Pensions-Sicherungs-Verein nach den §§ 7 ff. des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorg u n g , 1 0 6 erfaßt werden, ausgeschlossen i s t . 1 0 7 Es ist zu beachten, daß dies nicht nur die Besicherung der Forderungen, die ein erhebliches Ausmaß annehmen können, betrifft, sondern großen Einfluß auf die Befriedigung im Konkurs oder Vergleichsverfahren hat. Zwar ist der Pensions-SicherungsVerein staatlich überwacht, im Schadensfall werden die Forderungen der Pensionsberechtigten jedoch privat, im Umlageverfahren durch die Mitglieder finanziert. 2. Verwässerungsschutz In RE § 132 Abs. 2 i. V. mit §§ 125, 23 findet sich eine Regelung, die vor der Entwertung von Sonderrechten schützen soll, und gemäß Artikel 13 Sechste Richtlinie vorgesehen ist. Hiernach sind den Gläubigern von Sonderrechten gleichwertige Rechte in dem übernehmenden oder in dem übertragenden Rechtsträger zu gewähren. Für die Erfüllung dieser Verbindlichkeit haften alle an der Spaltung beteiligten Rechtsträger wiederum als Gesamtschuldner in der Höhe unbeschränkt. 3. Verjährung Die Haftung der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die im Rahmen der Spaltung anderen Rechtsträgern zugeordnet wurden, ist zeitlich befristet. Die Ansprüche der Gläubiger falliger Forderungen gegen diejenigen Rechtsträger, denen die Verbindlichkeiten im Spaltungs- und Übernahmevertrag nicht zugewiesen worden sind, veijähren spätestens nach fünf Jahren (RE § 132 Abs. 3). Das gleiche gilt für Ansprüche aus der Wahrung von Sonderrechten. Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers als bekanntgemacht gilt.

105

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 71. 106 BGBl. 1974 I Seite 3610, zuletzt geändert durch Artikel 33 des Gesetzes vom 18.12.1989, BGBl. 1989 I Seite 2261. 107

Vgl. Begründung zum Referentenentwurf des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 71.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

145

IV. Weitere Haftungsvorschriften Neben der Haftung gemäß den Vorschriften der jeweiligen Spaltungsgesetze kommt eine Haftung gemäß §§25 bis 28 HGB, § 419 BGB und § 75 AO in Betracht. Auf die Darstellung der beiden zuletzt genannten Haftungsvorschriften soll verzichtet werden, weil sie im Ergebnis im Gegensatz zur Haftung gemäß §§25 bis 28 HGB nicht zu einer Erweiterung der bereits nach den Vorschriften des SpTrUG und des Referentenentwurfs vorgesehenen Haftung fuhren, da in beiden Fällen die Haftung auf den Bestand des übernommenen Vermögens begrenzt i s t . 1 0 8 Zu untersuchen ist jedoch die Geltung der §§25 bis 28 HGB. Nach dieser Regelung kommt die Haftung des begünstigten Rechtsträgers, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers in Betracht, vorausgesetzt Gegenstand der Spaltung ist nicht nur ein Vermögensgegenstand sondern ein Betrieb bzw. ein eigenständiger Betriebsteil. Problematisch ist die parallele Geltung der Haftungsgrundsätze der §§ 25 bis 28 HGB deshalb, weil die Zuordnung von Verbindlichkeiten und Vermögen bei der Spaltung nach der Auflistung im Spaltungsplan erfolgt. Im vergleichbaren Fall der Umwandlung eines einzelkaufmännisch betriebenen Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft gemäß der §§ 50 ff. UmwG, bei der die Vermögensgegenstände übergehen, welche in der Vermögensübersicht aufgeführt sind (§ 52 Abs. 4 UmwG), wird die Geltung der §§ 25 bis 28 HGB nämlich deshalb abgelehnt. 109 In der Auseinandersetzung mit den Gläubigerschutzregeln des Diskussionsentwurfs, der keine ausdrückliche Regelung zur Geltung der §§25 bis 28 HGB vorsah, wird dennoch die Ansicht vertreten, daß die Haftungsregelungen des Spaltungsrechts nur bei der Übertragung von Vermögen abschließenden Charakter hat, nicht jedoch bei der Übertragung von Unternehmen. 110 Dieser Ansatz beruht auf der Überlegung, daß bei der Spaltung zwischen der Übertragung von Vermögensteilen und der Übertragung von Unternehmen

108

Nach dem Diskussionsentwurf und Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts ist der Wegfall der Regelung des § 419 BGB vorgesehen. Vgl. Diskussionsentwurf Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Bd. II, 1989, Artikel 11, der im Referentenentwurf nicht abgeändert wurde. 109 Vgl. Canaris , Rechtspolitische Konsequenzen aus der geplanten Abschaffung von § 419 BGB für § 25 HGB, ZIP 1989, 1161 (1165); Priester, Ausgliederung von Aktiven und Passiven bei Umwandlung des Einzelunternehmens in eine GmbH, DB 1982, 1967; Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 2. Aufl., 1981, § 52 UmwG Rn. 1001; Hachenburg/Schilling, GmbHG, 7. Aufl., 1984, § 77 Anh., § 50 UmwG Rn. 2 und § 56c Rn. 4, mit gewissen Einschränkungen § 52 Rn. 7 und § 55 Rn. 2; Rowedder/Zimmermann, GmbHG, 2. Aufl., 1989, § 77 Anh. Rn 356; Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl., 1988, Anh. § 56f UmwG Rn. 2. 110 Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580 (601).

10 Heiss

146

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

als "Organismus" zu unterscheiden sei. 1 1 1 Soweit die Spaltung nur der Vermögensübertragung diene, sei die summenmäßige Beschränkung der Haftung hinnehmbar. Wird jedoch ein Unternehmen auf einen anderen Rechtsträger übertragen, so würde aus dem allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 25-28 HGB folgen, daß dieser auch mit seinen zukünftigen Gewinnen für die bereits entstandenen Schulden haften müsse. 112 In diesem Sinne untersucht Karsten Schmidt die Vorschriften zur Spaltung des Diskussionsentwurfs zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes aus dem Jahre 1988, mit dem Ergebnis, daß sich der Entwurf rechtstechnisch nicht an der Unternehmensnachfolge orientiere sondern an der Vermögensnachfolge. 113 Die Unternehmensumwandlung sei nur der rechtspolitische Ani aß des Gesetzes. 114 Hieraus folgert er, daß die Regelungen der Haftung nur die Vermögensübertragung im Auge habe, hierin aber keine abschließende Regelung für die Unternehmensübertragung gesehen werden könne, und deshalb Raum für die Anwendung der §§ 25-28 HGB bestünde. 115 Der Referentenentwurf hat sich dieser Auffassung offenbar angeschlossen. In RE § 132 Abs. 1 Satz 2 wird erklärt, daß die speziellen Haftungsvorschriften der Spaltung die Haftung aus den §§25 bis 28 HGB unberührt lassen. Hieraus folgt, daß die Wertung der Haftung gemäß RE § 132 Abs. 1 Satz 1 nach dem Willen des Referentenentwurfs nicht abschließend ist. Liegen die Voraussetzungen der §§ 25-28 HGB vor, dann gelten deren Haftungsvorschriften. Das heißt nichts anderes, als daß im Falle des Unternehmensübergangs, im Unterschied zum Vermögensübergang, der Rechtsträger, dem das Unternehmen zugewiesen wurde, für alle Verbindlichkeiten des Unternehmens zu haften hat, unabhängig von deren Fälligkeit. Es bleibt festzuhalten, daß neben den Haftungsvorschriften des § 11 SpTrUG und des RE § 132 grundsätzlich Raum für die Haftung gemäß §§ 25 bis 28 HGB i s t . 1 1 6 Die Folgen hieraus sollten jedoch nicht überschätzt werden, denn nach der geltenden Rechtslage läßt sich die Haftung verhältnismäßig leicht vermeiden, indem sie ausgeschlossen oder auf das Tatbestandsmerkmal

111 Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580 (601). 112

K. Schmidt leitet aus den §§ 25-28 HGB das allgemeine Prinzip der "Haftungskontinuität beim Wechsel des Unternehmensträgers" ab. 113 Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580, Seite 595 ff., 601. 114

Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580, Seite 596. 115 Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580, Seite 601. 116 Im Ergebnis ebenso Vossius in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 33.

Β. Gesetzliche Umsetzung des

bierschutzes

147

der Fortführung der Firma verzichtet w i r d . 1 1 7 Von daher wird die Ansicht vertreten, daß die Möglichkeit, die Geltung der §§25 bis 28 HGB zu vermeiden, ausgeschlossen werden müsse. 118 Dieser Ansatz beruht jedoch auf dem Gedanken, daß es das allgemeine Prinzip der Haftungskontinuität bei Betriebsübergang gibt, und daß dieses in den Haftungsvorschriften der §§25 bis 28 HGB zum Ausdruck k o m m t . 1 1 9 Diese These ist jedoch stark umstritten. 1 2 0 Für die Spaltung stellt sich die hier im Raum stehende Frage aber nicht. Für die Spaltung stellt sich vielmehr die verfahrensrechtliche Frage, ob es tatsächlich möglich sein soll, über das Vermögen der übertragenden Gesellschaft beliebig zu verfügen. Im Hinblick auf die dargestellten Risiken und Erwartungen der Gläubiger, aber auch im Hinblick beispielsweise auf die betroffenen Arbeitsverhältnisse, sollte noch einmal überprüft werden, ob dann, wenn ganze Betriebe oder selbständige Teilbetriebe als dynamische Gebilde durch die Spaltung auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden sollen, eine willkürliche Zuordnung bzw. "Wegordnung" von Vermögensgegenständen möglich sein soll.

C. Zusammenfassung Im Interesse des Rechtsinstituts der Spaltung ist eine hinreichende Gläubigerschutzregelung notwendig. Ohne eine entsprechende Gläubigerschutzregelung antizipieren Gläubiger bei der Kreditgewährung die potentiellen Risiken einer Spaltung und implementieren vertragsrechtliche Schutzmechanismen bei der Kreditgewährung. Dies würde typischerweise zu strengeren Besicherungsanforderungen und entsprechenden Kündigungsrechten im Fall der Spaltung führen. Generell sind einzelvertragliche Besicherungsregelungen restriktiver und führen weit über die Regelungen des Umwandlungsrechts hinaus.

117

Hiergegen vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580, Seite 601; ders., Handelsrecht, 3. Aufl., 1987, Seite 215 ff. und Seite 208. 118

Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580, Seite 601. 119 Vgl. K. Schmidt, Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes, ZGR 1990, 580, Seite 601; ders., Was wird aus der Haftung nach § 419 BGB, ZIP 1989, 1025 (1028 f.). 120 Vgl. nur Canaris , Rechtspolitische Konsequenzen aus der geplanten Abschaffung von § 419 BGB, ZIP 1989, 1161 (1165).

148

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung

Die Gläubigerschutzregelung des Referentenentwurfs ist ungenügend und lückenhaft und würde im Falle gesetzlicher Umsetzung gegen EG-Recht verstoßen. Gläubigern von im Zeitpunkt der Spaltung nicht falligen Verbindlichkeiten haftet generell nur der ihnen durch den Spaltungsplan zugewiesene Schuldner mit seinem jeweiligen Vermögen. Damit steht den Gläubigern eine erheblich verminderte Haftungsmasse zur Verfügung und ihr Risiko erhöht sich enorm. Der im Referentenentwurf vorgesehene Sicherstellungsanspruch ist ebenfalls auf das Vermögen des jeweiligen Schuldners beschränkt. Diese Regelung ist unzureichend und somit im Interesse des Instruments der Spaltung nicht befriedigend. 121 Es müßte sicher gestellt werden, daß die Gläubiger von der Gesellschaft ausreichend Sicherheiten gestellt bekommen. Hierzu müßte die Sicherstellung der Gläubiger Voraussetzung für die Eintragung der Spaltung im Handelsregister sein. 1 2 2 Der Prozeß der Spaltung würde durch die Sicherstellung stark verlängert und damit generell in Frage gestellt. Wenn die Sicherstellung aber nicht Spaltungsvoraussetzung wäre, wäre die Regelung wirkungslos, da die Spaltung dann auch ohne hinreichende Besicherung wirksam würde. Der Referentenentwurf sieht keine Regelung für bei der Aufspaltung "vergessene" Verbindlichkeiten vor. Während für fallige Verbindlichkeiten durch die gesamtschuldnerische Haftung die Haftungsmasse gesichert ist, besteht eine Regelungslücke für nicht fallige Verbindlichkeiten, da für sie nur der Rechtsträger haftet, dem sie im Spaltungsplan zugewiesen wurden. Eine Regelung ist nicht allein im Hinblick auf den Gläubigerschutz geboten, sondern auch aus bilanzrechtlichen Gründen unentbehrlich. Im SpTrUG wurde neben der Sicherheitsleistung die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften vorgesehen. Dies ist im Sinne eines hinreichenden Gläubigerschutzes notwendig und entspricht den Rahmenvorschriften der Sechsten EG-Richtlinie. Der Rückgriff auf alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften ist notwendig, wenn das Vermögen der Gesellschaft, der die Forderung zugewiesen ist, zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreicht. Durch eine derartige Regelung erhöht sich die die Wahrscheinlichkeit, daß die Gesellschaften in Relation zu ihren zugewiesenen Verbindlichkeiten ausreichend mit Vermögen ausgestattet werden. Die Sicherheit für die Gläubiger ist also doppelter Natur. Einerseits können sich die Gläubiger, der aus der Spaltung hervorgegangenen Gesellschaft(en) bei allen anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften befriedigen. Andererseits besteht für die übertragende Gesellschaft ein Anreiz, alle an der Spaltung be-

121 So bereits Heiss, Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung, DZWiR 1993, 12 (20); dieser Ansicht haben sich inzwischen auch die Verfasser des Referentenentwurfs angeschlossen, vgl. Ganske, Reform des Umwandlungsrechts, W M 1993, 1117(1125). 122 Vgl. Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 (529 ff.).

C. Zusammenfassung

149

teiligten Gesellschaften ausgewogen mit Vermögen und Verbindlichkeiten auszustatten, um den Rückgriff auf andere Gesellschaften zu vermeiden. Somit kann der Mißbrauch der Spaltung, beispielsweise zur Entschuldung von Betriebsteilen, vermieden werden. Die summenmäßige Begrenzung der gesamtschuldnerischen Haftung im SpTrUG auf den Betrag, "den die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Spaltung nicht durchgeführt worden wäre", erscheint nicht praktikabel. Die Regelung ist nicht eindeutig und deshalb nicht befriedigend. Außerdem ist ungewiß, ob dieser Betrag mindestens dem Nettoaktiwermögen der begünstigten Gesellschaften im Zeitpunkt der Spaltung entspricht, wie es in der Rahmenregelung der Sechsten EG-Richtlinie als Mindestbetrag vorgeschrieben ist. Zweifel sind zumindest angebracht, da die Sechste EG-Richtlinie bei der Ermittlung des "Nettoaktiwermögens" Handelsbilanzansätze zugrunde legt, während das SpTrUG offensichtlich von Zerschlagungswerten ausgeht. Die Kombination von Sicherheitsleistung und gesamtschuldnerischer Haftung ist generell der richtige Ansatz. Allerdings erscheint die primäre und unbegrenzte gesamtschuldnerische Haftung, wie sie in der Sechsten EGRichtlinie als Lösungsalternative vorgeschlagen wird, zu weitgehend. Das Spaltungsziel, nämlich die Aufteilung einer Unternehmung in wirtschaftlich und rechtlich selbständige Einheiten, wird nicht erreicht, wenn die begünstigten Unternehmen über den Haftungsverbund wirtschaftlich verbunden bleiben. Die summenmäßige Begrenzung der gesamtschuldnerischen Haftung ist deshalb empfehlenswert. Es stellt sich einerseits die Frage, ob eine Begrenzung auf das Nettoaktiwermögen der begünstigten Gesellschaften, und andererseits ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Spaltung gerechtfertigt ist. Ohne Durchführung der Spaltung würden alle (unbesicherten) Gläubiger gleichberechtigt an den Chancen und Risiken des gesamten Unternehmens teilnehmen und gleichmäßig an einer positiven zukünftigen Entwicklung aller Unternehmensbereiche partizipieren. Durch die Spaltung wird eine Differenzierung der Gläubiger gemäß der Zuordnung ihrer Forderungen zu den begünstigten Unternehmen vorgenommen, nach der die Gläubiger primär die Risiken des Unternehmens, dem sie durch die Spaltung zugewiesen wurden tragen und exclusiv von der zukünftigen positiven Entwicklung profitieren. Dies entspricht im Grundsatz dem Zweck der Spaltung, die ja gerade die Aufteilung von Vermögen bzw. Betriebsteilen vorsieht. Durch die zusätzliche Sicherstellung ihrer Verbindlichkeiten werden die Gläubiger hinreichend geschützt. Die Sechste EG-Richtlinie wirft zusätzlich das Problem der primären oder subsidiären gesamtschuldnerischen Haftung auf. Gemäß Artikel 12 Abs. 1 bis 5 Sechste EG-Richtlinie ist die subsidiäre gesamtschuldnerische Haftung ausreichend. Im Absatz 7 wird zusätzlich die primäre gesamtschuldnerische Haftung als Möglichkeit erwähnt. Aus Gläubigersicht ist die primäre gesamtschuldnerische Haftung wünschenswert. Eine subsidiäre gesamtschuldnerische Haftung wäre mit erheblichen Transaktionskosten durch langwierige gericht-

150

3. Kapitel: Gläubigerschutz bei der Unteehmensspaltung

liehe Verfahren verbunden und würde den Wert der Haftung erheblich einschränken. Die "Drohung" durch die gesamtschuldnerische Haftung stellt das Wohlverhalten seitens der Anteilseigner und des Managements bei der Aufstellung des Spaltungsplans sicher. Die Gläubiger sind nicht primär an der Inanspruchnahme der Ausfallhaftung oder der Verwertung der eingeräumten Sicherheiten interessiert, sondern an der vertragsgemäßen Erfüllung ihrer Forderungen. Aus Sicht der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften, ist die primäre gesamtschuldnerische Haftung ein unerwünschter Eingriff in die Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Unternehmen, der dem angestrebten Zweck der Spaltung widerspricht. Als Sanktionsmittel für die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen bei Aufstellung des Spaltungsplans und um Mißbräuchen des Instruments der Spaltung vorzubeugen, erscheint es jedoch angemessen. Das strengere Instrument der primären gesamtschuldnerischen Haftung rechtfertigt auch den Ausschluß des Mitsprache- und Widerspruchsrechts, sowie die Einschränkung des Kündigungsrechts der Gläubiger bei der Unternehmensspaltung. Die Haftung im Verbund mit den anderen Unternehmen kann jedoch nicht endlos fortbestehen. I m Interesse der wirtschaftlichen Unabhängigkeit der begünstigten Unternehmen ist die Haftung vielmehr zeitlich zu begrenzen. In Anlehnung an die bereits vorhandenen Regeln der §§ 159, 26 HGB, 45, 56, 56f UmwG könnte die Haftung auf fünf Jahre begrenzt werden. Im Ergebnis sollte die Umsetzung der Spaltung in deutsches Recht über die Mindestregelung in Artikel 12 Abs. 1 bis 5 Sechste-EG Richtlinie hinausgehen und wie in Artikel 12 Absatz 7 eine primäre gesamtschuldnerische Haftung vorsehen, die summenmäßig und zeitlich beschränkt ist. Eine derartige Regelung ist im Interesse der Anteilseigner und des Management, da es den Anreiz der Gläubiger, vorbeugende Maßnahmen gegen den erheblichen Eingriff in ihre Rechte bei der Spaltung zu ergreifen, stark vermindert. Dies kann die Entwicklung der Spaltung zu einem wesentlichen privatautonomen Gestaltungsmittel des Unternehmensrechts nur fordern. Das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts enthält nunmehr eine mit EG-Recht zu vereinbarende Regelung, die inhaltlich im wesentlichen dem hier vorgeschlagenen Lösungsansatz entspricht. Die gesamtschuldnerische Haftungsverpflichtung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gilt nunmehr nicht nur für im Zeitpunkt der Spaltung bereits fallige Verbindlichkeiten, sondern gilt unterschiedslos auch für nicht fällige Verbindlichkeiten, §133 Abs. 1. Entscheidender Anknüpfungspunkt ist, dass die Verbindlichkeit vor dem Zeitpunkt der Spaltung entstanden ist. Die sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen falligen und nicht falligen Verbindlichkeiten des Referentenentwurfs ist damit behoben. 1 2 3 Neu ist ebenfalls die Vorschrift des § 133 Abs. 3, die eine Enthaftungsvorschrift enthält. Hiernach haften an der Spaltung beteiligte Rechtsträger für

C. Zusammenfassung

151

Verbindlichkeiten, die ihnen durch den Spaltungs- und Uebernahmevertrag nicht zugewiesen worden sind, nur, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach der Spaltung fallig sind und gerichtlich geltend gemacht sind, wobei bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten zur Geltendmachung der Erlass eines Verwaltungsakts genügt. Der gerichtlichen Geltendmachung bedarf es nicht, soweit ein Anspruch von den betreffenden Rechtsträgern schriftlich anerkannt ist. I m Unterschied zu üblichen Veijährungsvorschriften knüpft die Regelung des § 133 Abs. 3 also nicht an die Fälligkeit der Verbindlichkeit an und verkürzt damit die Dauer der Haftungsverpflichtung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger erheblich, was besondere Bedeutung für Vertragspartner von Dauerschuldverhältnissen hat.

123

Vgl. auch bereits Heiss, Gläubigerschutz bei der Untemehmensspaltung, DZWiR 1993, 12ff.

Viertes Kapitel

Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

A. Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer und Schutzmoglichkeiten I. Die Interessen der Arbeitnehmer 1. Schutzbedürftigkeit

der Arbeitnehmerinteressen

bei der Spaltung

Das Ziel der Spaltung ist, herausgelöste Betriebe oder Betriebsteile als rechtlich selbständige Unternehmen fortzuführen. Da eine Fortführung ohne die Übertragung der Belegschaft nicht möglich ist, müssen die Arbeitsverhältnisse bei der Spaltung mitübertragen werden. Die Arbeitnehmer bedürfen hierbei eines besonderen Schutzes, da der Austausch ihres Vertragspartners einen schweren Eingriff in ihre Rechte darstellt. Für die Arbeitnehmer geht es nicht allein um die Frage der Bonität und Solvenz des Arbeitgebers als Schuldner, die mit geeigneten Vorschriften zum Gläubigerschutz geregelt werden könnte, sondern die Erhaltung ihrer Existenzgrundlage. Der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses und dessen Status quo steht für den Arbeitnehmer im Vordergrund. Aufgrund der hieraus resultierenden besonderen Schutzbedürftigkeit muß sichergestellt werden, daß die Arbeitnehmer durch die Spaltung nicht mehr als notwendig in ihren Rechten und Interessen beeinträchtigt und, soweit sich Beeinträchtigungen nicht vermeiden lassen, ihnen ein angemessener Interessenausgleich zugestanden wird. Die Untersuchung konzentriert sich auf die Sicherung der Arbeitnehmerrechte. Im Vordergrund steht hierbei zunächst die Frage, wie sich die Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer auswirkt und inwieweit ein Schutz durch bereits bestehende allgemeine Arbeitnehmerschutzvorschriften gewährleistet ist. Anhand dieser Ergebnisse wird der Arbeitnehmerschutz gemäß EG-Recht, SpTrUG und Referentenentwurf dann auf seine Wirkung und Funktionstüchtigkeit untersucht, Lücken aufgezeigt und Lösungsvorschläge unterbreitet.

154

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

2. Beeinträchtigung der Arbeitnehmerinteressen bei der Übertragung auf einen neuen Rechtsträger a) Auswirkungen auf die Gläubigerstellung Die Arbeitnehmer sind durch den Austausch des Arbeitgebers in ihrer Gläubigerstellung betroffen. Für sie geht es um monatlich wiederkehrende Forderungen aus der von ihnen ertrachten Arbeitsleistung, also Ansprüche aus Dauerschuldverhältnis. Daneben treten Ansprüche aus betrieblichen Pensionszusagen. Bezüglich des Gläubiger-Schuldnerverhältnisses, ist zunächst kein Unterschied zur Situation anderer Gläubiger aus Dauerschuldverhältnissen ersichtlich. Insofern gelten auch für die Arbeitnehmer die allgemeinen Gläubigerschutzregeln die in Kapitel 3 dargestellt wurden. Da der Lohn oder das Gehalt für den Arbeitnehmer typischerweise die einzige Einnahmequelle zur Bestreitung des Lebensunterhalts darstellt, trifft der Ausfall dieser Forderung die Arbeitnehmer in der Regel jedoch ungleich härter, als beispielsweise Vermieter, Zulieferer oder Banken. Arbeitnehmer können das Bonitätsrisiko ihres Arbeitgebers typischerweise nicht diversifizieren, sie können die Bereitstellung ihrer Arbeitskraft nicht auf mehrere Unternehmen verteilen. Daher trifft sie der Ausfall ihrer Forderung, der mit dem Wegfall ihres Arbeitsverhältnisses einhergeht, besonders hart. Die Interessen der Arbeitnehmer sind aus diesem Grund in besonderer Weise schützenswert. Soweit es um die Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers geht, handelt es sich nicht um ein spaltungsspezifisches Problem. Dem aufgezeigten Problem wird allgemein mit der Bevorzugung im Konkurs 1 und der Sicherung der betrieblichen Pensionszusagen durch den Pensionssicherungsverein 2 Rechnung getragen. Ein spaltungsspezifisches Problem besteht jedoch dann, wenn das Ausfallrisiko der Arbeitnehmer durch die Spaltung erhöht wird, wenn diese Arbeitnehmer neben dem allgemeinen Gläubigerrisiko eine risikoerhöhende Entwicklung hinnehmen müßten. b) Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis Spezifisch arbeitsrechtliche Implikationen hat die Spaltung auf die Arbeitsverhältnisse des übertragenden Unternehmens. Gegenstand der Spaltung ist

1

Vgl. § 59 KO.

2

Vgl. § 7 BetrAVG (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung).

A- Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

155

nicht die Übertragung einzelner Vermögensteile, 3 sondern vorzugsweise ganzer Betriebsteile oder ganzer Betriebe auf andere Rechtsträger. Die Arbeitsverhältnisse sind aber an den Rechtsträger gebunden, mit dem sie abgeschlossen wurden und verbleiben somit grundsätzlich beim übertragenden Rechtsträger. Da die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer zur Fortführung des jeweiligen Betriebs oder Betriebsteils jedoch unverzichtbar sind, müßte es möglich sein, neben den dinglichen Betriebsmitteln auch die dazugehörigen Arbeitsverhältnisse zu übertragen. Die Übertragung der Arbeitsverhältnisse hätte den Austausch des Arbeitgebers zur Folge und beeinträchtigte damit das Recht des Arbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitgebers und Arbeitsplatzes gemäß Artikel 12 GG. Im Hinblick auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber kommt dem Austausch des Arbeitgebers auch deshalb wichtige Bedeutung zu, weil selbst im Falle der Beibehaltung des Inhalts des Arbeitsvertrags, also dem Eintritt des neuen Arbeitgebers in den ursprünglich mit dem übertragenden Unternehmen abgeschlossenen Arbeitsvertrag, dies nicht die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu denselben Konditionen sicherstellt. Ein Arbeitsverhältnis bestimmt sich nicht allein nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags, sondern nach den kollektiven Vereinbarungen wie beispielsweise Verbandstarifvertrag oder Firmentarifvertrag, Betriebs- und Gesamtbetriebsvereinbarungen und Rechtspositionen, die von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängen, beispielsweise Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung (§ 1 BetrAVG), Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes (§ 1 Abs. 1 KSchG), Anspruch auf Urlaub (§ 4 BUrlG). Ein wesentlicher Gesichtspunkt des Arbeitsverhältnisses sind die Vereinbarungen und sonstigen Bedingungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer ist wesentlich besser geschützt, wenn zum einen das KSchG Anwendung findet, und damit die Regeln über die ordentliche Kündigung des BGB entsprechend modifiziert werden, und außerdem eine lange Betriebszugehörigkeit vorliegt, da diese eine wichtige Rolle bei der Frage der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG spielt. Im Falle der Spaltung besteht die Gefahr, daß der betreffende Rechtsträger auf den der fragliche Betrieb oder Betriebsteil übergeht, nicht die Voraussetzungen für die Geltung von Tarifverträgen erfüllt, und damit ihre Geltung entfällt und die Voraussetzungen für die Gültigkeit des KSchG nicht erfüllt sind. Daneben hat die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses und die ggfs. geringere Arbeitnehmerzahl beim übernehmenden Rechsträger eine Verschlechterung der Position des Arbeitnehmers im Falle der Kündigung zur Folge. Auf-

3 Ob die Zulässigkeit der Übertragung nur eines Vermögensteils durch die Spaltung sinnvoll ist, steht sowieso dahin, ablehnend Priester DB 1991, 2373 (2376 Fn. 49), dafür Deutscher Anwaltverein e. V., Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, W M Sonderbeilage Nr. 2/1993, Rn. 74.

156

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

grund der rechtlichen Selbständigkeit der abgespaltenen Betriebe oder Betriebsteile verschlechtert sich die Möglichkeit einen anderen Arbeitsplatz, möglicherweise in einem anderen Betrieb des Unternehmens, zugewiesen zu bekommen, sowie im Rahmen der Sozialauswahl eine bessere Stellung zu haben, als andere Arbeitnehmer. Die Übernahme von Arbeitsverhältnissen allein sichert den Besitzstand der Arbeitsverhältnisse noch nicht. Daneben besteht die zusätzliche Gefahr, daß nicht alle Arbeitsverhältnisse übernommen werden, sondern eine Auswahl getroffen wird. Dieses Risiko besteht insbesondere bei den überbesetzten Betrieben der ehemaligen DDR. 4 c) Auswirkungen auf andere für die Arbeitnehmer günstige Rechtspositionen Die organschaftliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer knüpft an die Organisationsform, den Sitz und die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer an. 5 Da mit der Spaltung regelmäßig die Verringerung der Belegschaft verbunden ist, besteht die Möglichkeit, daß die Voraussetzungen für die Vertretung der Arbeitnehmer in den Organen der Gesellschaft entfallen, und zwar sowohl hinsichtlich des zu übertragenden Teils wie für das übertragende Unternehmen selbst. Deshalb wird auch auf die Gefahr der zielgerichteten Herbeiführung dieses Erfolgs, also der "Flucht aus der Mitbestimmung", hingewiesen.6 Die Spaltung kann außerdem gemäß dem Grundsatz der Betriebsbezogenheit des Betriebsrats Einfluß auf den Fortbestand des Betriebsrats haben. Die Existenz des Betriebsrats hängt vom Fortbestand des Betriebs ab, von dessen Belegschaft er gewählt worden ist. 7 Wird ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übertragen, ist für den Fortbestand des Betriebsrats entscheidend, ob bei der konkreten Maßnahme, hier also der Spaltung, die Identität des Betriebs fortbesteht. Werden ganze Betriebe abgespalten, bleibt die Identität gewahrt. Ein Betriebsinhaberwechsel allein läßt nämlich die Rechtstellung des für den Betrieb gewählten Betriebsrats solange unberührt, wie die Identität des Betriebs unter dem neuen Betriebsinhaber fortbesteht. 8 Wird bei der Spaltung aber ein Betrieb aufgespalten, also nur ein Teilbetrieb auf einen anderen Rechtsträger übertragen, dann ist die Identität des Betriebs nicht mehr gewahrt und der Be-

4

Vgl. KreisG Erfurt ZIP 1991,1233 = VIZ 1991, 71 mit Anm. Bräutigam.

5

§ 1 Abs. 1 MitbG.

6

Vgl. Ergänzungsvorschläge des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (IIIa7-30941-3) vom 9.4.1992. 7 8

Vgl. ζ. B. BAG DB 1989, 1194.

Vgl. Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither, 1992, § 1 Rn. 68.

Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl.,

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

157

triebsrat erlischt. Das gilt nur dann nicht, wenn sich die beteiligten Rechtsträger zur gemeinschaftlichen Führung des Betriebs i. S. des § 1 BetrVG rechtlich verbunden haben.9 Da Gegenstand der Spaltung in der Regel gerade die Trennung von Unternehmensteilen ist, muß davon ausgegangen werden, daß die Identität des Betriebs bei der Betriebsaufspaltung in der Regel gerade nicht gewahrt werden wird. Hiernach hat die Spaltung eines Betriebs also regelmäßig das Erlöschen des Betriebsrats zur Folge. Die Arbeitnehmer fielen demnach gerade in der kritischen Situation nach der Spaltung nicht unter den Schutz der Regeln des Betriebsverfassungsgesetzes. Personelle Einzelmaßnahmen wie ζ. B. Versetzungen und Kündigungen könnten von dem neuen Arbeitgeber ohne die Beteiligung eines Betriebsrats gemäß §§ 99, 102 BetrVG vorgenommen werden, oder Betriebsänderungen könnten ohne Interessenausgleich und Sozialplan gemäß §§ 111 ff. BetrVG durchgeführt werden.

I I . Mögliche Schutzmechanismen aus Sicht der Arbeitnehmer 1. Wahrung des Status quo Bei den aufgezeigten Risiken handelt es sich nicht um spaltungsspezifische Probleme. Alle Risiken, insbesondere die der Erhaltung von Besitzständen, treten bei jeder Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs auf einen anderen Rechtsträger auf, unabhängig ob dies aufgrund Umwandlung (Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung) oder einer anderweitigen Veräußerung erfolgt. Das Gesetz sieht zur Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer in § 613a BGB eine Schutzvorschrift vor. Sein Mechanismus hat die Wahrung des Status quo der Arbeitnehmer zum Gegenstand. Wie schon oben bei den Gläubigern, setzt der Schutz als Schadensbegrenzung an. Einflußnahmemöglichkeiten im Vorfeld der Spaltung, also Möglichkeiten zur Einflußnahme auf die Entscheidung zur Durchführung der Maßnahme, beispielsweise in Form eines Vetorechts, werden zugunsten der Möglichkeit, Betriebe auf andere Rechtsträger übertragen zu können, ausgeschlossen. Mitspracherechte an unternehmerischen Entscheidungen sind bereits im Hinblick auf die Eigentumsgarantie gemäß Artikel 14 GG bedenklich. 10 Während jedoch ein Gläubiger mit der Kündigung seiner Forderung im Zeitpunkt der Spaltung einen maximalen Schutz genießen könnte, möchte der Arbeitnehmer gerade die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses als seine

9

Vgl. BAG DB 1989, 1194.

10

Vgl. aber § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG.

158

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

Existenzgrundlage sichern. Die Interessenlage des Arbeitnehmers ist also eine grundlegend andere, als die des Gläubigers. Die Interessen des Arbeitnehmers könnennur geschützt werden, wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht und die damit zusammenhängenden Besitzstände gewahrt werden. Im einzelnen sieht § 613a BGB vor, daß eine feste Bindung des Arbeitsverhältnisses an den Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, besteht (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Arbeitsverhältnis geht daher im Falle der Übertragung des Betriebs mit über. Die Gefahr des Verlusts des Arbeitsplatzes und die sich hieraus ergebende mittelbare Gefahr der Auflösung des Arbeitsverhältnisses wird damit behoben. Rechtspositionen, die von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängen oder aus kollektiven Vereinbarungen, werden unter Zuhilfenahme der Konstruktion einer Sonderrechtsnachfolge des aufnehmenden oder erwerbenden Rechtsträgers in alle Rechte und Pflichten des alten Arbeitgebers gewahrt (§ 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB). 1 1 Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Spaltung erscheint sachgerecht. Die Verteilung der Arbeitsverhältnisse wäre danach der Disposition der Geschäftsführung entzogen und an den Betrieb oder Teilbetrieb gebunden. Es ist auch kein schutzwertes Interesse daran zu erkennen, daß im Rahmen der Spaltung über die Zusammensetzung der übergehenden Arbeitsverhältnisse entschieden werden kann. Für das Institut der Spaltung ist nur unverzichtbar, daß die eingearbeitete Belegschaft übertragen werden kann, um den Betrieb fortzuführen. Übersehen werden darf natürlich nicht, daß es Grenzbereiche gibt, in denen Arbeitsverhältnisse einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil nicht eindeutig zugewiesen werden können. Soweit solche Arbeitsverhältnisse betroffen sind, muß entschieden werden, für welchen Betrieb der jeweilige Arbeitnehmer vor der Betriebsübertragung vorwiegend tätig war. 1 2 Fraglich ist hierbei, auf wessen Sichtweise es ankommt und wer im Streitfall zu entscheiden hat. In Betracht kommt die Sichtweise des Arbeitgebers, des Arbeitnehmers oder aber eine gerichtliche Entscheidung. Die besseren Gründe sprechen im Zweifel für eine gerichtliche Entscheidung. 13 Bis diese getroffen ist, muß dem Arbeitgeber aber ein Weisungsrecht zukommen.

11

Vgl. RichardU in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn. 105, 136ff. m w. N. 12 BAGE 39, 208 (214) = AP Nr. 31 zu § 613a BGB; ebenso Seiter; Betriebsinhaberwechsel, Seite 64; von Hoyningen-Huene/Windbichler RdA 1977, 329 (334); Richardis in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn. 115. Die konstitutive Zuordnung durch Spaltungsplan kommt auch hier nicht in Frage, a. A. Loh, Wahrt das Spattungsgesetz die Rechte der Arbeitnehmer?, DStR 1992, 1246 (1247). 13

116.

Vgl. RichardU in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn.

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

159

2. Widerspruchsrecht a) Eignung des Widerspruchsrechts als Schutzmechanismus Der Gefahr des Eingriffs in das Recht der freien Arbeitsplatzwahl im Falle der Übertragung, wird durch Gewährung eines Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers begegnet. 14 Bei Ausübung des Widerspruchsrechts geht das Arbeitsverhältnis nicht auf den Betriebserwerber über, sondern verbleibt beim alten Arbeitgeber. 15 Aus Arbeitnehmersicht stellt das Widerspruchsrecht zumindest ein geeignetes Instrument zur Wahrung der freien Wahl des Arbeitgebers und Arbeitsplatzes dar.

14

Vgl. BAG DB 1975, 601; BAG DB 1978, 1083; BAG DB 1980, 1495; BAG DB 84, 1403; BAG DB 87,942. 15 Vgl. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, Seite 67 . Das Schrifttum stimmt dieser Ansicht in weiten Teilen nicht zu, vgl. ζ. B. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, Seite 65; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., 1992, § 118 V I I I 6., Seite 907 f. mit umfangreichen Nachweisen. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 5.5.1988 festgestellt, daß die EG-Richtlinie 77/187, auf der § 613a BGB beruht, dem Arbeitnehmer kein Widerspruchsrecht gewährt, vgl. Urteil des EuGH vom 5.5.1988 = NZA 1990, 885 = BB 1991, 208. Dieses Urteil hat die Diskussion um das Widerspruchsrecht wieder aufleben lassen, vgl. den Nachweis bei Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 7. Aufl., 1992, § 118 V I I I 6., Seite 907 Fn. 87. Das Bundesarbeitsgericht, und offenbar auch Untergerichte, hielten dennoch an ihrer Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht fest, vgl. BAG DB 1990, 1715 = AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972; ZIP 1990, 120 = EWiR § 613a BGB 9/89, 1189 (,Toost)\ ZIP 1991, 334 = EWiR § 613a BGB 1/91, 253 (Joost); LG Berlin, DB 1992, 44; ArbG Hamburg, DB 1991, 1333. Diese Rechtspraxis wird mit Artikel 7 der EG-Richtlinie 77/187 begründet, der ausdrücklich eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung zuläßt, vgl. Löw, Steht das europäische Recht einem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang entgegen?, DB 1991, 546; dies., Die Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, Frankfurt 1992, Seite 113; ArbG Hamburg, DB 1991, 1333; Däubler, Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang - ein Verstoß gegen EG-Recht?, NZA 1991, 134; Oetker, Das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang und die Rechtsprechung des EuGH, NZA 1991, 137; kritisch zu der Frage, ob das Widerspruchsrecht tatsächlich eine günstigere Regelung darstellt Meilicke, Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang - Wirkungen des Europarechts, DB 1991, 1326. Um Klarheit in dieser Frage zu erlangen, rief das Bundesarbeitsgericht gemäß § 177 Abs. 3 E WG-Vertrag den Europäischen Gerichtshofs zur Entscheidung der Frage an, ob das Widerspruchsrecht, so wie es nach seiner Rechtsprechung gewährt wird, mit den Grundsätzen der EG-Richtlinie 77/187 vereinbar ist, vgl. zur Beschlußvorlage im einzelnen ZIP 1992, 1329. Mit Urteil vom 16.12.1992 (Rs C-132/91 u. a.), DB 1993, 860 = DZWiR 1993, 146, hat der Europäische Gerichtshof in Luxemburg festgestellt, daß die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht im Widerspruch zum europäischen Recht steht Nach dieser Entscheidung ist davon auszugehen, daß die Rechtsprechung am Widerspruchsrecht wie es oben dargestellt wurde festhalten wird. Zur Frage der Unbeachtlichkeit des Widerspruchs des Arbeitnehmers für die haftungsrechtliche Freistellung des Veräußerers hinsichtlich seiner Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, so offenbar EuGH DZWiR 1993, 146, vgl. Oetker, Das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, DZWiR 1993, 136 (137 f.).

160

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

b) Vereinbarkeit des Widerspruchsrechts mit der Spaltung aa) Individualrechtliche Ausübung des Widerspruchsrechts Integraler Bestandteil der Spaltung ist die vereinfachte Vermögensübertragung, also die Möglichkeit, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse ohne Zustimmung der Gläubiger und Vertragspartner auf andere Rechtsträger übertragen zu können. Zu diesen Rechtsverhältnissen gehören grundsätzlich auch die Arbeitsverhältnisse. Da die Arbeitnehmer durch die Ausübung ihres Widerspruchsrechts den Verbleib ihres Arbeitsverhältnisses beim übertragenden Unternehmen erzwingen können, stellt sich die Frage, ob der Mechanismus des Widerspruchsrechts mit den Grundsätzen des Instituts der Spaltung vereinbar ist. 1 6 Das Widerspruchsrecht und die praktischen Erfordernisse der Spaltung stehen in Widerspruch zueinander, mit der Konsequenz, daß wenn man die Spaltung uneingeschränkt befürwortet, eventuell auf das Widerspruchsrecht verzichtet werden muß. Es ist jedoch zweifelhaft, ob tatsächlich nur diese zwei sich gegenseitig ausschließenden Alternativen bestehen. Die Arbeitsverhältnisse würden auch dann, wenn man ein Widerspruchsrecht zuließe, grundsätzlich auf das begünstigte Unternehmen übergehen. Dieser Grundsatz würde nur durchbrochen, wenn das Widerspruchsrecht ausgeübt wird. M i t der häufigen Ausübung des Widerspruchsrechts ist jedoch nicht zu rechnen, weil die Ausübung des Widerspruchsrechts für den Arbeitnehmer mit dem Risiko verbunden ist, seinen Arbeitsplatz insgesamt zu verlieren. Durch den Übergang des Substrats, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt, nämlich den fraglichen Betrieb oder Betriebsteils, ist sein Arbeitsplatz bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber weggefallen. Eine Fortbeschäftigung kommt dort für den Arbeitnehmer nur in Betracht, wenn eine Umsetzung möglich und für ihn nachweisbar ist. Für den Fall der Aufspaltung ist dies von vornherein ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer setzt sich mit Ausübung seines Widerspruchsrechts also der nicht unerheblichen Gefahr der betriebsbedingten Kündigung aus. 1 7 Angesichts dieser Aussichten ist in der Regel wohl kaum damit zu rechnen, daß viele Arbeitnehmer bzw. eine die Transaktion der Spaltung gefährdende Anzahl von Arbeitnehmern von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen werden. Auf der anderen Seite kann sich der Erwerber sowieso nicht darauf verlassen, daß alle beim Übergang bestehenden Arbeitsverhältnisse aufrechterhalten werden. Die betroffenen Arbeitnehmer können ihr Arbeitsver-

16 Vgl. Ising/Thielly Der Übergang laufender Arbeitsverhältnisse nach dem Spaltungsgesetz, DB 1991, 2082 (2083 f.); Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 25 f. 17 Zum Kündigungsschutz in diesen Fällen vgl. Oetker, Das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang, DZWiR 1993,136 (142 ff.).

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

161

hältnis aufgrund des Übergangs jederzeit außerordentlich kündigen. Gibt es also sowieso keine Gewähr für das Verbleiben der Arbeitnehmer, kann aus Gründen der Praktikabilität der Spaltung den Arbeitnehmern das Recht auf Widerspruch nicht abgesprochen werden. bb) Kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts Anders stellt sich die Situation dar, wenn das Widerspruchsrecht als kollektives Druckmittel genutzt werden könnte. Als mögliche Motive kommen beispielsweise die Durchsetzung zusätzlicher Vergünstigungen, 18 die Vereitelung des Betriebsübergangs oder die Ablehnung eines konkreten Arbeitgebers in Betracht. 19 In diesem Fall könnte die kollektive Verweigerung die Spaltungsentscheidung hinfällig machen. Im Ergebnis könnte die Spaltung also immer nur in Absprache und mit Zustimmung der Arbeitnehmer durchgeführt werden. Da es sich bei dem Widerspruchsrecht um ein individuelles Recht handelt, stellt sich jedoch die Frage, ob die kollektive Ausübung nicht mißbräuchlich ist und damit rechtswidrig und im Ergebnis damit wirkungslos. Die Rechtmäßigkeit der kollektiven Ausübung des Widerspruchsrechts wird unterschiedlich beurteilt. Einigkeit besteht wohl insoweit, daß das was individuell erlaubt ist, nicht dadurch unzulässig wird, weil es kollektiv erfolgt. 20 Als Druckmittel soll das Widerspruchsrecht aber dem Verhältnismäßigkeitsprinzip sowie dem Rechtsmißbrauchsverbot unterliegen. 21 Demgemäß soll die kollektive Ausübung zum Zwecke der Durchsetzung eines bestehenden Individualanspruchs rechtmäßig sein, 22 während sie zur Herbeiführung eines Erfolgs, auf den kein Rechtsanspruch besteht, rechtsmißbräuchlich sein soll. 2 3 In diesem Sinne wäre die kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts nicht nur zur Durchsetzung eines Sozialplans, der bei einem Betriebsinhaberwechsel von Gesetzes wegen gerade nicht vorgesehen ist, sondern auch zur Vereitelung des Beriebsübergangs, unzulässig. Zu recht wird die Ansicht vertreten, daß die Übertragung eines Betriebs und die Auswahl des Erwerbers und seine Auftei-

18

Etwa die Erstellung eines Sozialplans.

19

Vgl. im einzelnen Pietzko, Der Tatbestand des § 613a BGB, 1988, Seite 321 ff.

20

Vgl. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, Seite 74 f.; Blank/Blanke/Klebe/Kümpel/ Wendeling-Schröder/Wolter, Arbeitnehmerschutz bei Betriebsaufspaltung und Unternehmensteilung, 2. Aufl., 1987, Seite 254 f.; Willemsen, in: Priester/Timm, RWS-Forum 5, Abschied von der Betriebsaufspaltung, Seite 75. 21 Vgl. Willemsen, in: Priester/Timm, RWS-Forum 5, Abschied von der Betriebsaufspaltung, Seite 76; Pietzko, Der Tatbestand des § 613a BGB, 1988, Seite 325 f. 22

Vgl. Pietzko, Der Tatbestand des § 613a BGB, 1988, Seite 325 f.

23

Vgl. BAG AP Nr. 32 zu Art. 9 GG - Arbeitskampf - (unter Β 13a Bl. 403).

11 Heiss

162

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

lung dem Kernbereich der unternehmerischen Dispositionsbefugnis, und damit dem Schutz des Artikel 14 GG, unterfällt. 24 Hieraus folgt, daß die rechtmäßige kollektive Ausübung des Widerspruchsrechts nur in sehr seltenen Fällen in Betracht kommt. Zusammenfassend können diese Gründe auf den Nenner gebracht werden, daß die kollektive Ausübung nur dann rechtmäßige ist, wenn glaubhaft gemacht werden kann, daß die Spaltung rechtsmißbräuchlich ist, die Spaltung also auf keiner schützenswerten vernünftigen unternehmerischen Entscheidung beruht. 25 Die Überschreitung der Grenzen der rechtmäßigen Ausübung des Gestaltungsrechts hat die Unwirksamkeit des Widerspruchs zur Folge gemäß § 134 BGB und das Arbeitsverhältnis geht wie vorgesehen über. Ist beim übertragenden Unternehmen durch die rechtsmißbräuchliche Ausübung des Widerspruchsrechts ein finanzieller Schaden entstanden, so sind die betreffenden Arbeitnehmer schadensersatzpflichtig aus Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß §§ 823, 826 BGB. Im Ergebnis ist also festzuhalten, daß ein Widerspruchsrecht aufgrund seines individualrechtlichen Charakters mit den Prinzipien der Spaltung nicht derart unvereinbar ist, daß gänzlich darauf verzichtet werden müßte. Die Gefahren bestehen in der kollektiven Ausübung desselben. Da dieser jedoch nur ein sehr enger (rechtmäßiger) Anwendungsbereich zukommt, wird auch insofern die Praktikabilität der Spaltung nicht ernsthaft in Frage gestellt. cc) Das Widerspruchsrecht als Mittel zum Schutze vor mißbräuchlichen Spaltungen Das Widerspruchsrecht kann der Möglichkeit des Mißbrauchs der Spaltung begegnen. Zurecht wird darauf hingewiesen, daß die Spaltung zum Abbau unerwünschter Arbeitsverhältnisse mißbraucht werden kann, 2 6 und dies wohl auch bereits bei einem der ersten großen Spaltungsvorhaben in entsprechender Weise erfolgt ist. 2 7 Diese Frage spielt vorallem für die Spaltung von Treu-

24

Vgl. im einzelnen Pietzko, Der Tatbestand des § 613a BGB, 1988, Seite 323.

25

Der Nachweis, daß die Haitungsrisiken planmäßig minimiert werden sollen, genügt hiemach nicht, fur die Annahme einer rechtsmißbräuchlichen Spaltung. Die Minimierung des Haftungsrisikos ist durchaus ein schützenswertes unternehmerisches Interesse. Es ist die Aufgabe des Gesetzgebers, den Gläubigerschutz ausreichend zu regeln. Im Bereich der Betriebsaufspaltung richtet sich die Frage der Haftung sowieso nach den speziellen Regeln gemäß §§ 32a GmBHG bzw. den §§ 302, 303 AktG (vgl. hierzu Dry gala. Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991; Timm,, in: Priester/Timm, RWS-Forum 5, Abschied von der Betriebsaufspaltung, Seite 27 ff.). 26

Vgl. Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. bis 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 25. 27 Vgl. KreisG Erfurt, ZIP 1991, 1233 = VIZ 1991, 71 mit Anm. Bräutigam, vgl hierzu Welter, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DWiR 1992, 265 (269 f.).

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

163

handunternehmen eine entscheidende Rolle. Denn ein maßgebliches Problem der Privatisierung stellt die personelle Überbesetzung der ehemaligen volkseigenen Betriebe und Kombinate dar. Dieser Sachverhalt wird auch von den Stimmen der Literatur, die sich gegen ein Widerspruchsrecht im Rahmen der Spaltung aussprechen, nicht verkannt. Nach ihrer Ansicht soll dieses Problem aber mittels einer Feststellungs- oder Leistungsklage gelöst werden. Es wird eine Klage mit dem Ziel der Feststellung, daß der Vollzug des Spaltungsbeschlusses in einem Punkt unzulässig sei, oder als Klage auf andere Zuordnung des betroffenen Arbeitnehmers vorgeschlagen. Klagegrund soll eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht sein. Prüfungsmaßstab für das Gericht soll hierbei nicht die sachliche Berechtigung der im Spaltungsplan und beschluß getroffenen Zuordnung in vollem Umfang sein, sondern die richterliche Kontrolle soll sich auf die Prüfung, ob die Folge des Vollzugs des Spaltungsbeschlusses offenbar unbillig bzw. willkürlich ist (§§ 242 i. V. mit 319 BGB), oder ob für die vorgenommene Zuordnung sachliche vertretbare Gründe sprechen, beschränken. 28 Gegen diesen Ansatz spricht, daß den Arbeitnehmern das Prozeßrisiko aufgebürdet wird, und für die Dauer desselben Rechtsunsicherheit besteht, mit wem das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird. Dies erscheint unbillig. Das Gestaltungsrecht des Widerspruchs besticht aus Arbeitnehmersicht gerade aufgrund seiner Einfachheit und Klarheit. Zu seiner Ausübung ist keine Angabe des Grundes notwendig, und es bestehen keine Unklarheiten darüber, mit wem das Arbeitsverhältnis fortbesteht. c) Spezifische Probleme des Widerspruchsrechts bei der Aufspaltung Abspaltung in Betracht. Das Arbeitsverhältnis des widersprechenden Arbeitnehmers bleibt in diesem Fall mit der übertragenden Gesellschaft bestehen. Bei der Aufspaltung ist das nicht möglich, denn der alte Arbeitgeber erlischt mit Wirksamkeit der Spaltung. Der Widerspruch des Arbeitnehmers ginge in diesem Fall also ins Leere. Es stellt sich die Frage, ob das Widerspruchsrecht damit bei der Aufspaltung entfallen muß? 29 Dies wäre insofern nicht ganz verfehlt, als dem Arbeitnehmer hier sowieso keine Wahl des Arbeitgebers bleibt. Von der Begründung des Widerspruchsrechts ausgehend besteht aber kein Unterschied, ob der alte Arbeitgeber bestehen bleibt oder erlischt. Auch hier muß gelten, daß dem Arbeitnehmer gegen seinen Willen kein Arbeitgeber

28 Vgl. Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. bis 21.3.1992 "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 27; Oetker/Busche, ΝΖΑ 1991, Beilage 1 Seite 19 (21). 29

(557).

Vgl. Hanau, Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548

164

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

aufgedrängt werden darf. 3 0 Im Ergebnis wird es bei der Ausübung des Widerspruchsrechts bei der Aufspaltung aber in erster Linie um die Frage gehen, wer das Arbeitsverhältnis beendet. Dies ist insofern wesentlich, als der Arbeitnehmer bei Eigenkündigung keine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes gemäß der §§ 9, 10 KSchG erhält und mit einer Sperrfrist rechnen muß gemäß § 119 AFG, bevor er Arbeitslosengeld beziehen kann. Kündigt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis, weil er mit der Übertragung seines Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden ist, oder mit dem neuen Arbeitgeber kein Arbeitsverhältnis unterhalten will, so kann dies nicht zu seinen Lasten gehen. Insofern muß man dem Arbeitnehmer auch ohne die Konstruktion eines Widerspruchsrechts, eine Eigenkündigung ohne die aufgezeigten Nachteile zubilligen. 3. Betrachtung aller an der Spaltung beteiligten Unternehmen als Einheit Raum für einen weitergehenden Schutz der Arbeitnehmer besteht grundsätzlich in kündigungsrechtlicher Hinsicht. Bisher ist hierzu nur vorgesehen, daß der Betriebsübergang als solcher keinen eigenständigen Grund zur Kündigung darstellt 31 und die Übertragung die Betriebszugehörigkeit als Voraussetzung für die verlängerten Kündigungsfristen (§ 622 Abs. 2 Satz 2, § 2 AngKSchG) und für den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes (§ 1 Abs. 1 KSchG) nicht unterbricht. 32 Das Risiko der Arbeitnehmer sich bei ihrem neuen Arbeitgeber kündigungsrechtlich schlechter zu stellen, also eine Einbuße zu ihrem Status quo zu erleiden, ist damit nicht gebannt. Eine ander Frage ist, ob hieran überhaupt ein schützenswertes Interesse anzuerkennen ist. Dies könnte dann in Frage stehen, wenn sich nur ein von den Arbeitnehmern sowieso zu tragendes typisches Risiko verwirklicht. Grundsätzlich hat der Gesetzgeber in der Regelung, wann das KSchG gelten soll und für welche Arbeitsverhältnisse es gelten soll, bereits eine Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber getroffen. In diesem Sinn soll das KSchG nur gelten, wenn wenigstens sechs Personen dauernd beschäftigt sind, und ein Arbeitnehmer länger als sechs Monate bei dem Arbeitgeber beschäftigt war. Schränkt ein Unternehmen, das bisher diese Voraussetzungen erfüllt hat, seinen Geschäftsbetrieb ein, dann überwiegt das Interesse des Unternehmens, und die Geltung des KSchG entfällt. An der Berechtigung des Eigentümers entsprechende

30

Vgl. auch EuGH DZWiR 1993, 146 Rdn. 32 der Urteilsgrunde = DB 1993, 860.

31

Vgl. RichardU in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn. 211; Moll, Die Rechtsstellung des Arbeitnehmers nach einem Betriebsübergang, NJW 1993, 2016 (2020 f.). 32

136.

Vgl. Richardis in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn.

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

165

Maßnahmen durchzuführen, kann kein Zweifel bestehen. Grenzen sind nur da gesteckt, wo es sich um einen Fall des Mißbrauchs handelt. Andererseits ist anerkannt, daß die zugrundeliegende Interessenabwägung die Anwendung gebieten kann, auch wenn die objektiven Voraussetzungen nicht gegeben sind. Grundsätzlich ist der Kündigungsschutz betriebsbezogen. Dies gilt sowohl für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes selbst, 33 als auch für die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1. b) KSchG. 3 4 Inzwischen wurde durch die Rechtsprechung diese Betrachtung jedoch bereits auf die Unternehmensebene ausgedehnt.35 Danach ist auch der Nachweis einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen (rechtlich unselbständigen) Betrieb innerhalb eines Unternehmens möglich. Nach der Rechtsprechung scheidet dagegen eine Versetzungsmöglichkeit in andere rechtlich selbständige Betriebe aus, es sei denn, sie stehen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einheitlicher Leitung. 3 6 Diese Regelung gilt auch im Konzern. 37 Während die Rechtsprechung also einen gemeinsamen Betrieb der Unternehmen i. S. von § 1 BetrVG voraussetzt, hält das Schrifttum konzerndimensionalen Kündigungsschutz auch dann für möglich, wenn die Gruppe von Unternehmen zwar keinen gemeinsamen Betrieb unterhalten, der Konzernbezug aber durch die einheitliche Führung des Personals hergestellt wird. 3 8 Danach kommt also auch die Behandlung von rechtlich selbständigen Unternehmen wie ein Einheitsunternehmen in Betracht, wenn ein Bezug zwischen den Unternehmen, durch gemeinsame Führung des Personals besteht. Dieser Schutzmechanismus erscheint im Hinblick auf die Spaltung grundsätzlich als interessengerecht. Es werden die Fälle erfaßt, in denen die Spaltung zwar zur rechtlichen Trennung von Vermögensmassen eingesetzt wird, jedoch kein schutzwertes Interesse daran besteht, in kündigungsrechtlicher Sicht als selbständige Unternehmen behandelt zu werden, da die wirtschaftliche Entwicklung auf das engste miteinander verknüpft ist. Es bleibt die Frage, ob den Arbeitnehmern, die nicht unter diese Regelung fallen, der Verlust ihrer kündigungsrechtlichen Situation tatsächlich zuzumuten ist. Hier könnte erwogen werden, ob man ihnen nicht wenigstens übergangsweise, ähnlich wie bei den Gläubigern, die sich bis zu fünf Jahre an jeden an der

33

Vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., 1992, § 128 I. 3. (Seite 1026).

34

Vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., 1992, § 1311. 5. e) (Seite 1062).

35

Vgl. BAG AP 1 zu § 1 KSchG Krankheit AP 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = DB 1985, 1190 = ΝΖΑ 1985, 489; LAG Schleswig-Holstein DB 1989, 1193; Fiebig, Konzembezogener Kündigungsschutz nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, DB 1993, 582f. 36 Vgl. BAG AP 4 zu § 23 KSchG 1969 = DB 1984, 1684 = ΝΖΑ 1984, 88; AP 10 zu § 1 KSchG 1969. 37

Vgl. BAG AP 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern = DB 1983, 2635 = NJW 1984, 381.

38

Vgl. Windbichicr,,

Arbeitsrecht im Konzern, 1989, § 6 IV. 3. b) (Seite 259) m. w. N.

166

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

Spaltung beteiligten Rechtsträger halten können, den Zugriff auf alle an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugestehen könnte. 4. Ertragsteuerliche Privilegierung der Spaltung nur bei Wahrung der organschaftlichen Mitbestimmung Ganz ähnlich wie beim Kündigungsschutz verhält sich die Problematik der Wahrung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat gemäß Mitbestimmungsgesetz. Die Voraussetzungen für die Geltung des Mitbestimmungsgesetzes können jederzeit durch Änderung der Organisationsform oder der Größe des Unternehmens entfallen. Bisher wurde dies nicht ernsthaft in Frage gestellt. Vielmehr wurde die Ansicht vertreten, daß es sich um eine rechtspolitische Entscheidung handele, die Geltung der Mitbestimmung an diese (starren) Voraussetzungen zu binden. 39 Es kann nicht Aufgabe der Rechtswissenschaft oder der Gerichte sein, diese Entscheidung in Frage zu stellen. Wurde bisher also, von echten Umgehungsfallen abgesehen,40 kein schützenswertes Interesse an der Beibehaltung einer einmal begründeten Mitbestimmung anerkannt, kann gesondert für die Spaltung nichts anderes gelten. In Betracht käme allenfalls eine Regelung die dies dann für alle Fälle in denen einmal die Mitbestimmung begründet wurde, als einen schützenswerten Besitzstand der Arbeitnehmer vorsieht. Ob tatsächlich ein Bedarf hierfür besteht, wird angezweifelt. 41 Nicht überzeugend ist der Lösungsansatz, die Spaltung nur dann ertragsteuerlich zu privilegieren, wenn der Status der Mitbestimmung gewahrt w i r d . 4 2 Im Moment fuhrt die Regelung, wonach die Spaltung einer Körperschaft nur dann ertragsteuerlich neutral durchgeführt werden kann, wenn die Voraussetzungen für die Vertretung der Arbeitnehmer in den Organen der Gesellschaft erfüllt sind, die vor der Spaltung bestanden haben, jedenfalls zu einer sachlich nicht gebotenen Benachteiligung der Spaltung. Die Regelung im Steuerrecht ist systematisch auch fragwürdig. Für die steuerliche Privilegierung des Vorgangs kann vielmehr nur entscheidend sein, ob die Besteuerung von stillen Reserven sichergestellt ist. Für die Frage der ertragsteuerlichen Neutralität sachfremde Erwägungen heranzuziehen, erscheint höchst zweifelhaft. Zutreffender wäre es sicher, den Sachverhalt innerhalb des

39

Vgl. Hanau/Ulmen Mitbestimmungsgesetz, 1982, § 1 Rn. 18 m. w. N.

40

Vgl. Hanau/Ulmer

t

Mitbestimmungsgesetz, 1982, § 1 Rn. 27. m. w. N.

41

Es wird bestritten, daß es bei den Unternehmen eine Tendenz zur Flucht aus der Mitbestimmung durch entsprechende Umgestaltungen gibt Vgl. Hanau, Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548 (558 f.); vgl. das statistische Material bei Theisen, Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 - eine dritte Zwischenbilanz, AG 1993, 49 (50 f). 42 Vgl. BMF-Schreiben vom 9.1.1992 zur Ertragsteuerlichen Behandlung der Spaltung von Körperschaften, Nr. 2 g), DB 1992, 65.

Die Einwirkung der Spaltung auf die Rechte der Arbeitnehmer

167

Mitbestimmungsgesetzes zu regeln, und hier genauso wie bei der Frage des Kündigungsschutzes auf die rechtliche Verflechtung der Unternehmen abzustellen, und in diesem Sinne die bereits bestehende Vorschrift des § 4 MitbestG auszubauen.43 5. Übergangsmandat des Betriebsrats Die Kontitnuität des Betriebsrats bzw. die Wahrung der Interessenvertretung ist ebenfalls ein Problem, das sich bei jedem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils stellt. Ein schützenswertes Interesse hieran läßt sich leicht begründen, geht es doch um die Umsetzung geldwerter Ansprüche beispielsweise bei der Aushandlung und Durchsetzung von Sozialplänen und der Mitsprache bei Kündigungen in der kritischen Phase der Umstrukturierung. Für das ähnlich gelagerte Problem der Betriebsstillegung hat sich ein Lösungsansatz herausgebildet, wonach dem Betriebsrat ein Restmandat zusteht. 44 Hiernach kann der Betriebsrat, auch wenn nach den Regeln des BetrVG sein Mandat eigentlich erloschen wäre, die Interessen der Arbeitnehmer wahrnehmen, bis alle Streitigkeiten beigelegt oder gerichtlich entschieden sind. Dieser Ansatz erscheint zur Regelung des Problems auch beim Betriebsübergang geeignet. Es ist allerdings zu unterscheiden, ob beim neuen Arbeitgeber ein Betriebsrat vorhanden ist oder nicht. Ist ein Betriebsrat vorhanden, so kann dieser die Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem neuen Arbeitgeber vertreten. Zur Wahrung der Interessen dem alten Arbeitgeber gegenüber ist er nicht befugt. 45 Insofern bedarf es eines Restmandats des alten Betriebsrats. 46 Ist beim neuen Arbeitgeber kein Betriebsrat vorhanden, muß dem alten Betriebsrat ein Übergangsmandat auch gegenüber diesem zustehen, bis ein neuer Betriebsrat im Amt ist. Dies natürlich nur, wenn die Voraussetzungen zur Aufstellung eines Betriebsrats gemäß § 1 BetrVG vorliegen.

43 Vgl. Hanau, Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548 (559). Zur Regelung der Mitbestimmung im Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vgl. S. 195. 44 Vgl. BAG AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 6 zu § 59 KO; BAG AP Nr. 9 und Nr. 15 zu §112 BetrVG 1972. 45

Vgl. BAG AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972.

46

Vgl. BAG AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972.

168

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

B. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

I. Der Arbeitnehmerschutz gemäß EG-Recht L Regelungsinhalt der Arbeitnehmerrichtlinie

(77/187/EWG)

Der Schutz der Arbeitnehmer bestimmt sich nach der Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (Arbeitnehmerrichtlinie) vom 14.7.1977. 47 Gemäß der Arbeitnehmerrichtlinie gehen die Rechte und Pflichten des übertragenden Unternehmens bei Übergang des Betriebs oder Betriebsteils auf das begünstigte Unternehmen über (Artikel 3 Abs. 1). Hieraus folgt das Prinzip der Bindung des Arbeitsverhältnisses an den Betrieb. Betriebe können danach nur zusammen mit den dazugehörigen Arbeitsverhältnissen übertragen werden. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgt kraft Gesetzes. Kollektiwertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen hält das begünstigte Unternehmen 48 mindestens ein Jahr oder bis zum Ablauf des Kollektiwertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektiwertrags im gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektiwertrag für das übertragende Unternehmen vorgesehen waren (Artikel 3 Abs. 2). Bestandteile des Arbeitsverhältnisses, die auf kollektiven Vereinbarungen beruhen, und somit nicht unmittelbarer Inhalt des Arbeitsvertrages geworden sind, sind danach unbedingt schutzwürdig und gelten hiernach auch dann fort, wenn die kollektivrechtlichen Voraussetzungen für die Fortgeltung beim neuen Arbeitgeber, also die Tarifgebundenheit, nicht vorliegt. Der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils stellt weder für das übertragende noch für das begünstigte Unternehmen einen Grund zur Kündigung dar (Artikel 4 Abs. 1). Mit der Spaltung kann eine Kündigung nicht begründet werden. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß aufgrund der Spaltung Maßnahmen im Betrieb vorgenommen werden, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen.

47 Abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 515. Zur Entstehung der Richtlinie vgl. v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1992, Seite 87 ff. Hanau, Aktuelle Fragen zu § 613a BGB, in: Festschrift fur Gaul, Berlin 1992, Seite 287 (296 ff). 48 Die Arbeitnehmerrichtlinie spricht von Veräußerer und Erwerber. Hier soll an der Bezeichnung übertragendes Unternehmen für den Veräußerer und begünstigtes Unternehmen für den Erwerber festgehalten werden.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

169

Bei Arbeitnehmerkündigungen im Rahmen einer Spaltung aufgrund wesentlicher Änderungen der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers genießen die kündigenden Arbeitnehmer die gleichen Rechtsfolgen, wie bei einer Kündigung seitens des Arbeitgebers (Artikel 4 Abs. 2). Mit dieser Regelung sollen Nachteile einer Eigenkündigung vermieden werden. In Deutschland hat die Eigenkündigung eines Arbeitnehmers, soweit kein außerordentlicher Grund hierfür vorliegt, die Folge, daß eine zeitliche Sperre für den Bezug von Arbeitslosengeld besteht (§119 AFG) und die Abfindungsvorschriften gemäß §§ 9, 10 KSchG keine Anwendung finden. Nach der EGRichtlinie soll dies vermieden werden, wenn die Eigenkündigung wegen wesentlichen und nachteiligen Änderungen der Arbeitsbedingungen erfolgt. Für die Institution des Betriebsrats gilt, daß seine Rechtsstellung und seine Funktion erhalten bleibt, sofern der Betrieb seine Selbständigkeit behält (Artikel 5 Abs. 1). Diese Vorschrift postuliert die Kontinuität des Betriebsrats bei Betriebsübergang. Der Betriebsinhaberwechsel allein läßt also die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten Betriebsrats solange unberührt, wie die Identität des Betriebs unter dem neuen Betriebsinhaber fortbesteht. 2. Geltung der Richtlinie 77/187/EWG

(Arbeitnehmerrichtlinie)

Gemäß Artikel 1 ist die Richtlinie anwendbar auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung. Die Spaltung ist nicht genannt. Die Spaltung wurde jedoch auch erst durch die Spaltungsrichtlinie im Jahre 1982 geregelt, während die Arbeitnehmerrichtlinie aus dem Jahre 1977 stammt. Bei der Einführung der Spaltungsrichtlinie hättte man den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerrichtlinie um die Spaltung ausdrücklich erweitern können. Von dieser Möglichkeit wurde kein Gebrauch gemacht. In der Spaltungsrichtlinie wurde dafür aber auf die Arbeitnehmerrichtlinie verwiesen (Artikel 11). Hieraus ist der Schluß zu ziehen, daß bei der Spaltung die gleichen Wertungen zu treffen sind, wie beim Betriebsübergang durch vertragliche Vereinbarung und Verschmelzung. Nicht ganz klar ist, ob es sich um eine Rechtsfolgen oder um eine Rechtsgrundverweisung handelt. Im Ergebnis kommt es hierauf aber nicht an, weil man auch im Falle einer bloßen Rechtsgrundverweisung zur Anwendung der Arbeitnehmerrichtlinie kommt. Für die Spaltung zur Aufnahme folgt dies bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der Arbeitnehmerrichtlinie. Denn die Spaltung zur Aufnahme ist eine Kombination von Spaltung und Verschmelzung. 4 9

49

Vgl. oben Seite 27 f.

170

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

Die Geltung folgt vor allem aber aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Die Richtlinie behandelt die Fälle, in denen der Betriebsübergang durch vertragliche Übertragung und durch Verschmelzung erfolgt, gleich. Es wird nicht unterschieden, ob der Betrieb i m Wege der Einzelrechtsnachfolge oder Gesamtrechtsnachfolge übertragen wird. Gemeinsam ist den Vorgängen der vertraglichen Übertragung und der Verschmelzung, daß ihnen rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zugrunde liegen (bei der Verschmelzung der Verschmelzungsvertrag), denenzufolge über Betriebe oder Betriebsteile verfügt wird. Hier liegt der Ansatzpunkt für die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer. Entscheidend ist, daß das Substrat des Arbeitsverhältnisses, der Betrieb oder der Betriebsteil, Gegenstand der unternehmerischen Disposition ist. Durch die Regelungen der Richtlinie soll die Lücke im Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse geschlossen werden, die durch die Dispositionsmöglichkeit über eine arbeitstechnische Organisationseinheit durch privatautonome Gestaltung geöffnet wird. Es geht hierbei nicht abstrakt um den Erhalt von Arbeitsplätzen, sondern um den Bestandsschutz der bestehenden Arbeitsverhältnisse. Es soll sichergestellt werden, daß die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erworbenen Rechte und Positionen nicht einfach durch Übertragung eines Betriebs vernichtet werden können. Bei der Spaltung liegt aber eben diese Situation auch vor. Der Vermögensübergang findet, vergleichbar mit der Verschmelzung, kraft (gesetzlich angeordneter) partieller Gesamtrechtsnachfolge statt. Dem Vorgang liegt genauso wie bei der Verschmelzung eine privatrechtliche Verpflichtung zugrunde, dessen Gegenstand das Substrat der Arbeitnehmer ist, nämlich der Spaltungsplan oder Spaltungsvertrag. Aufgrund des Sinn und Zwecks und dem Gesichtspunkt der gleichmäßigen Weitung von Sachverhalten findet die Arbeitnehmerrichtlinie also auch bei der Spaltung Anwendung. 3. Erhaltung der organschaftlichen

Mitbestimmung

Zum Schutze der organschaftlichen Mitbestimmung der Arbeitnehmer sieht die Fusionsbesteuerungsrichtlinie (90/434/EWG) 50 vom 23.7.1990 eine Regelung vor. Der Status quo der organschaftlichen Mitbestimmung soll hiernach durch steuerrechtliche Bestimmungen gewahrt werden. I m einzelnen ist vorgesehen, daß ein Mitgliedsstaat die steuerliche Privilegierung ganz oder teilweise versagen oder rückgängig machen kann, wenn eine Spaltung zum Wegfall der organschaftlichen Mitbestimmung bei einer Gesellschaft führt (Artikel 11 Abs. 1 Nr. b). Während also eine Spaltung i m Hinblick auf die beabsichtigte Fortführung des unternehmerischen Engagements in anderer Form grundsätzlich steuerlich privilegiert werden kann, ist es zulässig diese Vorteile

50

Abgedruckt bei Lutter > Europäisches Unternehmensrecht, 3. Aufl., 1991, Seite 627.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

171

zu versagen, wenn die Spaltung zum Wegfall von organschaftlicher Mitbestimmung führt.

I I . Der Arbeitnehmerschutz gemäß SpTrUG und Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts 1. Gesetzlicher Übergang des Arbeitsverhältnisses

gemäß § 613a BGB

Das SpTrUG und der Referentenentwurf sehen vor, daß die Arbeitsverhältnisse im Rahmen der Spaltung auf andere Rechtsträger übertragen werden können. 51 Nach dem Willen des Referentenentwurfs soll darüberhinaus die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse im Spaltungsplan, unabhängig vom jeweiligen Betrieb, möglich sein. Dies ergibt sich für das SpTrUG bereits aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 10, wonach im Spaltungsplan auch Angaben bezüglich der übergehenden Arbeitsverhältnisse zu treffen sind. Die parallele Vorschrift des Referentenentwurfs enthält zwar keine ausdrückliche Regelung, der entsprechende Wille folgt jedoch aus der Begründung. 52 Sowohl der Begründung zum SpTrUG als aus der Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts ist zu entnehmen, daß grundsätzlich von der Geltung des § 613a BGB bei der Spaltung ausgegangen wird. 5 3 § 613a BGB gilt auch auf dem Gebiet der ehemaligen DDR. Eine mit § 613a BGB gleichlautende Vorschrift wurde noch zu Zeiten der Deutschen Demokratischen Republik mit Gesetz vom 22.6.1990 mit Wirkung zum 1.7.1990 in das Arbeitsgesetzbuch (AGB-DDR) eingefügt. 54 Dieses Gesetz wurde durch den Einigungsvertrag aufgehoben. A n seine Stelle ist durch die Übernahme fast aller Regeln des Arbeitsrechts der Bundesrepublik die Geltung des § 613a BGB in seiner Fassung vom 13.8.1980 getreten. 55 Für Arbeitsverhältnisse, die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden, folgt die Anwendung des § 613a BGB jedoch nicht hieraus, sondern aus dem durch den Einigungsver-

51

Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG, RE § 126 i. V. mit der Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 159. 52 Vgl. Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 159. 53

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 19; Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 25 f. 54 55

§ 59a AGB-DDR, GBl. I Nr. 35 1990, Seite 371.

Vgl. Artikel 230 Abs. 1 EGBGB; Anlage I Kapitel V I I I Sachgebiet A Abschnitt I I I Nr. 1 Einigungsvertrag; abgedruckt bei Horn, RWS-Dokumentation 2 Nr. 1.2.9

172

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

trag neu eingefügten sechsten Teil des EGBGB. 5 6 Danach gelten heute einheitlich für alle Arbeitsverhältnisse in Deutschland die Regeln des § 613a BGB, und zwar in der Fassung, wie sie sich nach der Änderung durch § 16 SpTrUG seit dem 12.4.1992 ergibt. Die Vorschrift des § 613a BGB wurde gemäß § 16 SpTrUG in drei Punkten geändert, wobei nur die Regelung des § 16 Abs. 1 SpTrUG im unmittelbaren Zusammenhang mit der Spaltung steht. Hiernach wird in § 613a Abs. 3 BGB nach dem Wort "Verschmelzung" ein Komma sowie das Wort "Aufspaltung" eingefügt. Danach gelten also die Vorschriften des § 613a Abs. 2 BGB nicht, wenn eine juristische Person durch Verschmelzung, Aufspaltung oder Umwandlung erlischt. Wichtiger ist die befristete Aussetzung des § 613a BGB im Verfahren der Gesamtvollstreckung (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 SpTrUG). 57 Obgleich in der Begründung von der Geltung des § 613a BGB bei der Spaltung also ausgegangen wird, wird in der Begründung allerdings auch ausgeführt, daß die Arbeitsverhältnisse im Rahmen der Spaltung nicht notwendigerweise an ihre Betriebe gebunden seien, 58 somit also der unternehmerischen Disposition unterliegen. Es ist grundsätzlich von der Geltung des § 613a BGB auszugehen, die Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, also der gesetzliche Übergang der Arbeitsverhältnisse wird jedoch durch die speziellere Regelung des Spaltungsplans verdrängt. 59 Der Spaltungsplan soll also auch im Hinblick auf die Aufteilung der Arbeitsverhältnisse konstitutiv wirken. Soweit Arbeitsverhältnisse übertragen werden, finden die restlichen Regeln, also bezüglich der individuellen Weitergeltung kollektiven Rechts und des Kündigungsschutzes, Anwendung. Diese Regelung wird offenbar von der Idee getragen, daß die Bindung der Arbeitsverhältnisse an den Betrieb der Verwirklichung des Zwecks der Spaltung, die Unternehmensteilung zu erleichtern, im Wege steht. 60 Dieser Gesichtspunkt ist im besonderen Maße für die personell überbesetzten ehemals volkseigenen Betriebe und Kombinate zutreffend. Die generelle Suspendierung 56 Einigungsvertrag, Anlage I, Kapitel III, Sachgebiet B, Abschnitt II, Nr. 1, Artikel 232 EGBGB, § 5; abgedruckt bei Horn, RWS-Dokumentation 2 Nr. II. 1.1.), vgl. auch Commandeur , Die Bedeutung des § 613a BGB im Bereich der ehemaligen DDR, ΝΖΑ 1991, 705; Oetker, in: Münchner Kommentar, Zivilrecht im Einigungsvertrag, 1991, Einigungsvertrag 148-150 Rn. 144. 57

Vgl. hierzu Smid, Gesamtvollstreckung, 1992, Seite 62 ff; Neye, in: Rädler/Raupach/ Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 SpTrUG § 16 Rn. 6 ff. 58 Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 24; Begründung zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992, Seite 159. 59 Vgl. Schwarz, Das Verfahren zur Spaltung von Treuhanduntemehmen nach dem Spaltungsgesetz, Ζ AP-DDR (1992) Fach 15, 125 (224). 60 Vgl. Weimar, Betriebsübernahmen ohne § 613a BGB?, ΝΖΑ 1993, 155 ff, der Wege zur Vermeidung des Obergangs der Arbeitsverhältnisse untersucht Zur Handhabung des § 613a BGB bei Betriebsübertragung zu Sanierungszwecken vgl. BAG AP Nr. 74 zu § 613a BGB; BAG AP Nr. 75 zu § 613a BGB, auch BAG AP Nr. 39 zu § 613a BGB.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

173

des § 613a BGB für die Privatisierungsmaßnahmen durch die Treuhandanstalt wurde diskutiert. 61 Dieser stand jedoch die EG-Richtlinie über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei einem Betriebsübergang (77/187/EWG) 62 entgegen. Die Regeln des § 613a BGB hätten danach nur dann außer Kraft gesetzt werden können, wenn eine entsprechende EG-rechtliche Regelung diese Ausnahme zugelassen hätte. Da eine solche jedenfalls kurzfristig nicht zu erhalten war, setzte man wenigstens für das Gesamtvollstreckungsverfahren die Regelung vorübergehend aus, was nach einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg zulässig ist. 6 3 Eine nationale Regelung, die generell bei der Spaltung auf das Element des Bestandsschutzes der Arbeitsverhältnisse verzichtet, wäre mit EG-Recht unvereinbar. 64 Der Anwendung des § 613a Abs. 1 BGB auf die Spaltung steht nach seinem Wortlaut aber das Fehlen eines rechtsgeschäftlichen Übergangs von Betrieben oder Teilbetrieben im Wege. Gemäß § 613a BGB tritt der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Geltung des §613a BGB setzt nach seinem Wortlaut also einen Betriebs- oder Teilbetriebsübergang durch Rechtsgeschäft voraus. Ob diese Voraussetzung bei der Spaltung vorliegt, ist fraglich, da der Vermögensübergang durch Eintragung der Spaltung, also kraft Hoheitsakts, im Handelsregister erfolgt (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG). 65 Es gibt Stimmen, die nicht auf die Eintragung der Spaltung abstellen wollen, sondern die Aufstellung des Spaltungsplans für den entscheidenden rechtsgeschäftlichen, die Geltung des § 613a BGB auslösenden Akt halten. 66 Durch das Erstellen des Spaltungplans wird jedoch kein Vermögensübergang bewirkt und die im Gesetz für die Anwendung des § 613a

61 Vgl. hierzu Adomeit/Eiden/Schock, Arbeitsrecht und Privatisierung von Unternehmen durch die Treuhandanstalt, Au A 1991, 5; differenzierend Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 25 Rn. 39 ff. (Seite 1133 ff). 62 Abgedruckt bei Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, Seite 159; Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, ZGR-Sonderheft, 3. Aufl., 1990, Seite 515. 63

Vgl. Urteil vom 7.2.1985 - Rs 135/83 (Amtliche Sammlung 1985 Seite 479 ff). Ursprünglich sollte die Geltung des § 613a BGB nur bis zum 31.12.1992 ausgesetzt werden, Artikel 232 § 5 Abs. 2 EGBGB, § 16 Abs. 2 SpTrUG. Die Suspendierung wurde nunmehr um zwei Jahre, bis zum 31.12.1994 verlängert, vgl. BT-Drucks. 12/3862, BR-Drucks. 836/92; ZIP 1992, A 152. 64 Vgl. Willemsen y Arbeitsrechtliche Anforderungen an die Reform des Umwandlungsrechts, in: Institut der Wirtschaftsprüfer (Hrsg.), Reform des Umwandlungsrechts, Vorträge und Diskussionen des IDW-Umwandlungssymposiums am 8./9. Oktober 1992, Seite 105 (113). 65 Zu den Tatbestandsmerkmalen "Wechsel des Betriebsinhabers" und "Betriebsübergang" vgl. Loritz, Aktuelle Rechtsprobleme des Betriebsübergangs nach § 613a BGB, RdA 1987, 65 mit umfangreichem Literaturnachweis. 66 Vgl. Weimar, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DtZ 1991, 182 (183); Welter, von Treuhandunternehmen, DWiR 1992, 265 (271 Fn. 138).

Spaltung

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

174

BGB festgelegte Voraussetzung nicht erfüllt. 6 7 Der Vermögensübergang erfolgt erst durch die Eintragung der Spaltung im Handelsregister (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG, RE § 131 Abs. 1 Nr. 1). Es wäre aber falsch, allein am Wortlaut zu haften. Entscheidend ist der Schutzzweck des § 613a BGB. Dieser besteht in der Schließung der Lücke im Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse, die durch die Dispositionsmöglichkeit über eine arbeitstechnische Organisationseinheit durch privatautonome Gestaltung geöffnet wird. In diesem Sinne muß nach der hier vertretenen Ansicht die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB so ausgelegt werden, daß dem Tatbestandsmerkmal des Rechtsgeschäfts keine selbständige Bedeutung zukommt, sondern nur der Abgrenzung gegenüber Fällen dient, in denen keine Dispositionsfreiheit des Betriebserwerbers besteht. 68 § 613a Abs. 1 BGB gilt in diesem Sinne auch bei der Spaltung. Diese Ansicht wird im Ergebnis nunmehr auch im Regierungsentwurf geteilt. Auch wenn es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, kann dieser Schluss aus dem neu gefassten § 132 sowie der Begründung hierzu gezogen werden. 69 2. Konsequenzen der Geltung des § 613a BGB a) Vorrang des gesetzlichen Übergangs gegenüber Zuweisungen des Spaltungsplans Wenn sich aus der gesetzlichen Zuordnung eine andere Aufteilung von Arbeitsverhältnissen als im Spaltungsplan ergibt, stellt sich die Frage, welche Regelung Vorrang hat. Da der Regelung des § 613a Abs. 1 BGB im Hinblick auf seinen Schutzzweck zwingender Charakter zukommt, kann die Aufteilung des Spaltungsplans, soweit sie die Arbeitsverhältnisse betrifft, nur deklaratorische Wirkung haben. Bei widersprüchlichen Zuteilungen folgt hieraus der Vorrang des gesetzlichen Übergangs des § 613a Abs. 1 B G B . 7 0 Ein Arbeits-

67

Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (20). 68 Vgl. BAG DB 1985, 2411; BAGE 35, 104 (109) = BAG AP Nr. 24 zu § 613a BGB; BAG EzA Nr. 38 zu § 613a BGB; ebenso LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.2.1982, 14 Sa 1413/81 (unveröffentlicht); OLG Frankfurt AP Nr. 33 zu § 613a BGB; ähnlich BGH ZIP 1985, 1156; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, Seite 42; Richardi, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., 1989, § 613a Rn. 77; Loritz, RdA 1987, 65 (73 f.); Commandeur , Die Bedeutung des § 613a BGB im Bereich der ehemaligen DDR, NZA 1991, 705 (710); ders. Betriebs-, Firmen- und Vermögensübernahme, 1990, Seite 40 m.w.N. 69 70

Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 75/94 Seite 118, 121.

A A Horn, Das Zivil- und Wirtschafisrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 25 Rn. 47 (Seite 1137).

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

175

Verhältnis kommt hiernach also entsprechend der Zuordnung gemäß § 613a Abs. 1 BGB zustande, auch wenn die Beteiligten von einem anderen Sachverhalt ausgehen. Dementsprechend ist im Falle von Streitigkeiten hierüber im Zweifel eine Feststellungsklage zu erheben. 71 b) Verkürzter Gläubigerschutz der Arbeitnehmer Die Gläubigerrechte der Arbeitnehmer werden durch die Bestimmung des § 613a Abs. 2 BGB maßgeblich gegenüber den für andere Gläubiger geltenden Haftungsvorschriften des SpTrUG verkürzt. Danach haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Betriebsinhaber nur dann für die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fallig werden. Werden Verpflichtungen erst nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht (§ 613a Abs. 2 Satz 2 BGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der bisherige Arbeitgeber grundsätzlich nicht für die Vergütung von Leistungen der Arbeitnehmer haften, die erst nach Übergang des Betriebs erbracht worden sind. 7 2 Der bisherige Arbeitgeber haftet mit dem neuen Arbeitgeber gesamtschuldnerisch für alle Verpflichtungen, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fallig werden. Erfaßt werden auch Verbindlichkeiten, die vor Betriebsübergang bereits fällig waren. 73 Der bisherige Arbeitgeber haftet nicht für Verpflichtungen, die nach Betriebsübergang entstanden und fallig geworden sind, und für alle Verbindlichkeiten, die zwar vor Betriebsübergang entstanden sind, aber erst später als ein Jahr nach Betriebsübergang fallig werden. Der bisherige Betriebsinhaber haftet in voller Höhe für Ansprüche, die vor Betriebsübergang bereits fällig waren. Für Ansprüche, die zwar vor Betriebsübergang entstanden sind, aber erst im Lauf eines Jahres nach dem Betriebsübergang fallig werden, besteht eine Haftungsbegrenzung auf den Umfang, "der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht". Damit ist ist gemeint, daß der bisherige Arbeitgeber

71 Vgl. Ising/Thiell, Der Übergang laufender Arbeitsverhältnisse nach dem Spaltungsgesetz, DB 1991, 2082 (2084); Mayer/Kössinger, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrechts, Band 2, § 16 SpTrUG Rn. 3315. Zur Zordnung von betriebsübergreifenden Arbeitsverhältnissen vgl. oben Seite 158. 72

Vgl. Begründung des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, zu BT-Drucksache VI/2729,35. 73 Vgl. Richardis in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn. 186 m. w. N.

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4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

entsprechende Ansprüche nur zeitanteilig erfüllen muß, und zwar soweit ihr Bemessungszeitraum vor dem Betriebsübergang liegt. 7 4 Als Beispiel kann die Weihnachtsgratifikation herangezogen werden. Ist eine solche zu zahlen, dann hat der frühere Arbeitgeber, wenn der Betrieb Mitte des Jahres auf einen neuen Inhaber übergeht, nur in Höhe der halben Gratifikation zu haften. 75 Den Arbeitnehmern wird beim Betriebsübergang für Ansprüche, die erst nach dem Betriebsübergang entstehen, der Veräußerer als Schuldner entzogen. 7 6 Dies bedeutet eine Schlechterstellung der Gläubigergruppe der Arbeitnehmer. Allen anderen Gläubigern aus Dauerschuldverhältnissen haften alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als Gesamtschuldner auch für diejenigen Teilansprüche, die erst nach der Spaltung entstehen (§11 Abs. 1 SpTrUG). 7 7 Danach wird die besonders schutzbedürftige Gruppe der Arbeitnehmer schlechter gestellt als andere Gläubiger aus Dauerschuldverhältnissen. Die Ungleichbehandlung macht hier jedoch nicht halt, sondern setzt sich innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer fort, denn nicht von der Regelung des § 613a BGB erfaßt werden Ruhestandsverhältnisse. 78 Dementsprechend gelten für sie die günstigeren Regeln des Gläubigerschutzes des Spaltungsrechts. Klärungsbedürftig ist also das Verhältnis der enthaftenden Regelung des § 613a Abs. 2 BGB und der Gläubigerschutzvorschriften des Spaltungsrechts zueinander. Da hier ein Sachverhalt tatbestandlich von zwei Vorschriften erfaßt und unterschiedlich geregelt wird, muß die speziellere Regelung den Vorzug erhalten. Dafür, daß die Gläubigerschutzvorschrift des Spaltungsrechts die speziellere Regelung ist, spricht, daß sie die Haftung unter Berücksichtigung der speziellen bei der Spaltung für die Gläubiger auftretenden Risiken zwischen übertragenden und begünstigten Unternehmen verteilt. Für dieses Ergebnis sprechen auch zwei neue Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, die zu dem parallel gelagerten Problem bei der Geltung der §§25 bis 28 H G B 7 9 im Falle des Betriebsübergangs ergangen sind. 8 0 Gemäß

74

Vgl. BAG AP Nr. 12 zu § 613a BGB; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Seite 103.

75

Vgl. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Seite 103, mit weiteren Beispielen; RichardU in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn. 187; Schaub, in: Münchner Kommentar, Band 3, 1. Halbband, 2. Aufl., 1988, § 613a Rn. 70. 76 Vgl. Lieb, Die Haftung für Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen bei Unternehmensübergang, 1991, Seite 23. 77 78

Vgl. oben Seite 124.

Vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 613a BGB; BAG DB 1991, 1330; Richardis mentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., seit 1989, § 613a Rn. 29.

in: Staudinger, Kom-

79 Vgl. Lieb, Die Haftung fur Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen bei Unternehmensübergang, 1991, Seite 23. 80 Vgl. BAG AP Nr. 56 zu § 7 BetrAVG mit Anmerkung Reichold = EzA Nr. 1 zu § 28 HGB mit Anmerkung Lieb = DB 1990, 1466; BAG 1991, 1330.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

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dieser Entscheidungen soll die unbeschränkte Forthaftung des Veräußerers, die in den Fällen des § 28 HGB besteht, durch § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingeschränkt werden. Die Regelung des § 28 HGB soll vielmehr als die speziellere Regelung vorgehen. 81 Wenn dies bereits hier angenommen wird, wo die Haftung des Veräußerers in § 28 HGB nicht geregelt ist, 8 2 so muß dies erst recht für den Gläubigerschutz des Spaltungsrechts gelten, wo die gesamtschuldnerische Haftung auch des übertragenden Unternehmens ausdrücklich angeordnet ist. Dieses Ergebnis befriedigt, denn wie oben gezeigt wurde, sind die Arbeitnehmer aufgrund der mangelnden Möglichkeit ihr Risiko zu diversifizieren, schutzbedürftiger als andere Gläubiger. Es würde nicht nur einen Wertungswiderspruch darstellen, sondern eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung, wollte man die Arbeitnehmer schlechter stellen als andere Gläubiger. c) Fortgeltung kollektiver Vereinbarungen Aus der Geltung des § 613a BGB für die Spaltung folgt, daß Rechte und Pflichten aus Tarifverträgen oder aus Betriebsvereinbarungen Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer werden, und nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden dürfen (§ 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB). 8 3 Diese Regelung setzt Artikel 3 Abs. 2 der Arbeitnehmerrichtlinie um, wonach Kollektiwertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen von dem begünstigten Unternehmen mindestens ein Jahr oder bis zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektiwertrags im gleichen Maße aufrecht zu halten sind, wie sie in dem Kollektiwertrag für das übertragende Unternehmen vorgesehen waren. Dogmatisch konstruktiv erfolgt dies, indem man das begünstigte Unternehmen nicht als an die kollektive Vereinbarung gebunden ansieht, sondern die Rechte

81

Ablehnend Lieb, EzA Nr. 1 zu § 28 HGB.

82

Vgl. Lieb, EzA Nr. 1 zu § 28 HGB.

83

Bezüglich der Feinheiten der Regelung wird auf die umfangreiche Literatur hierzu verwiesen. Vgl. Schaub, in: Münchner Kommentar, Kommentar zum BGB, Band 3, 1. Halbband, 2. Aufl., 1988, § 613a Rn. 87 ff; Richardi, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2. Buch, 12. Aufl., 1989, § 613a Rn. 162 ff; zuletzt auch Hanau, Aktuelle Fragen zu § 613a BGB, in: Festschrift fur Gaul, Berlin 1992, Seite 287 (296 ff). Zur Vereinbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB mit EG-Recht vgl. v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1992, Seite 337 ff. 12 Heiss

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4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

und Pflichten aus der Vereinbarung im Falle der Betriebsübertragung als Bestandteil des individualrechtlichen Arbeitsvertrags betrachtet. 84 d) Widerspruchsrecht Nach zwar umstrittener aber ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts haben die Arbeitnehmer im Falle des gesetzlichen Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB ein Widerspruchsrecht. 85 Das Widerspruchsrecht kann auch auf den Betriebsübergang durch Spaltung übertragen werden. 86 3. Geltung des § 613a BGB bei der Teilung gemäß Landwirtschaftsanpassungsgesetz und der Entflechtung gemäß Vermögensgesetz a) Geltung des § 613a BGB Zu der Frage, ob § 613a BGB bei der Teilung nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz und der Entflechtung nach dem Vermögensgesetz Anwendung findet, werden unterschiedliche Ansichten vertreten. Grundsätzlich kann bei der Teilung nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz nichts anderes gelten, als bei der Spaltung. Die Verfahren gleichen sich, mit der Ausnahme, daß es sich beim einen um landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften handelt. Insofern können die Ausführungen zum SpTrUG vollständig inhaltlich auf die Teilung übertragen werden, 87 das gilt auch für den Teil der Ausführungen, der sich auf das Widerspruchsrecht bezieht. Bezüglich der Mitglieder der landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften ging es außerdem um die Frage, ob es sich überhaupt um Arbeitsverhältnisse handelte. 88 Nachdem mit der Aufhebung des Gesetzes über die landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften ab 1.1.1992 die arbeitnehmerähnlichen Verpflichtungen der Genossenschaftsbauern durch Pflichten des Genossenschaftsgesetzes ersetzt wurden, hat sich diese Frage jedoch erledigt. Die Frage über die Geltung des § 613a BGB bei der Teilung ist aber im Hin-

84 Vgl. Hanau, Aktuelle Fragen zu § 613a BGB, in: Festschrift für Gaul, Berlin 1992, Seite 287 (296 ff.). 85 Vgl. BAG DB 1975, 601; BAG DB 1978, 1083; BAG DB 1980, 1495; BAG DB 1984, 1403; BAG DB 1987, 942. 86

Vgl. im einzelnen oben Seite 160 ff. So jetzt auch der Regierungsentwurf, vgl. BR-Drucksache 75/94 Seite 121. 87 88

Ebenso Weimar/Alfes,

BB Beilage 9/1991, 16 (21).

Vgl. Oetker, Das "Arbeitsverhältnis" in landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, BB 1991, 1559.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

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blick auf die Arbeitnehmer und Arbeiter der Produktionsgenossenschaften nicht hinfallig geworden. Anders als bei der Spaltung und der Teilung wird der Betriebs- oder Teilbetriebsübergang bei der Entflechtung durch behördliche Entscheidung bewirkt. Die Geltung des § 613a BGB wird daher im Falle der Entflechtung überwiegend abgelehnt. 89 Hiergegen wird eingewendet, daß es sich bei der Entflechtung bzw. der Rückübertragung nicht um eine originäre hoheitliche Übertragung, sondern um eine Rückübertragung auf Antrag handelt. Als entscheidendes Moment wird angeführt, daß die Rückübereignung im Einverständnis mit dem neuen Eigentümer erfolge. Das Tatbestandsmerkmal "Rechtsgeschäft" sei weit auszulegen und diene, wie dies auch oben vertreten wurde, nur zur Abgrenzung von Fällen der Gesamtrechtsnachfolge. Hieraus folge, daß in all den Fällen, in denen der Betriebsübergang im Einverständnis mit dem neuen Betriebsinhaber erfolge, die Vorschrift des § 613a BGB gelte. 90 Dieser Ansicht ist insoweit zuzustimmen, als nach der hier vertretenen Ansicht entsprechend dem Sinn und Zweck § 613a BGB immer dann Anwendung finden muß, wenn das Substrat des Betriebs oder Teilbetriebs inklusive der Arbeitsverhältnisse zur Disposition steht. Dies ist grundsätzlich auch bei der Entflechtung der Fall. Dem Antrag auf Entflechtung ist regelmäßig ein Plan über die Aufteilung beigefügt, über den es sich zu einigen gilt. Eine andere Frage ist, ob die das Arbeitnehmerinteresse schützenden Regelungen des Vermögensgesetzes und der Verwaltungsanweisungen einen Mißbrauch der Dispositionsmöglichkeit unwahrscheinlich machen, denn die Regelung des § 613a BGB erschöpft sich wie gezeigt nicht allein im gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse. Nach Sinn und Zweck müßte § 613a BGB Anwendung finden. b) Widerspruchsrecht bei der Entflechtung gemäß § 6b VermG Unabhängig, ob § 613a BGB auf die Entflechtung nach dem Vermögensgesetz anwendbar ist, stellt sich bei der Entflechtung die Frage nach einem Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer. Grundsätzlich kann nicht verkannt werden, daß die Interessenlage für die Arbeitnehmer die gleiche ist, egal ob ihr Arbeitsverhältnis kraft der Anordnung des § 613a BGB oder durch partielle Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Betriebsinhaber übergeht. Ausge-

89 Vgl. Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 25 Rn. 50 (Seite 1138 f.); Oetker, Arbeitsverhältnisse beim Betriebsinhaberwechsel in den neuen Bundesländern, VIZ 1991, 7 (11); Oetker/Bus che, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA 1991, 18 (20); Weimar/Alfes, Betriebsbelegschaften als Investitionshemmnis in den neuen Bundesländern, BB Beilage 9/1991, 16 (21). 90 Vgl. Commandeur , Die Bedeutung des § 613a BGB im Bereich der ehemaligen DDR, N Z A 1991,705(709).

180

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

hend von der Begründung des Widerspruchsrechts, der Arbeitnehmer dürfe nicht wie eine Sache behandelt werden, sondern unterscheide sich gerade darin vom Sklaven, daß er sich seinen Arbeitgeber selbst aussuchen dürfe, 91 ist ein Widerspruchsrecht auch bei einem Betriebsübergang durch behördliche Entscheidung denkbar. 92 Es ist festzuhalten, daß es für das Institut der Spaltung, Teilung und Entflechtung gleichermaßen notwendig ist, mit den dinglichen Betriebsmitteln auch die dazugehörigen Arbeitsverhältnisse auf andere Rechtsträger zu übertragen. Diese Notwendigkeit korrespondiert mit dem berechtigten Interesse der Arbeitnehmer, an ihren Betrieb gebunden zu sein und damit ihren konkreten Arbeitsplatz zu behalten. Für die willkürliche Zuordnung von Arbeitsverhältnissen ist kein berechtigtes Interesse ersichtlich. In den Fällen betriebsübergreifender Arbeitsplätze muß der objektive Aspekt der schwerpunktmäßigen Tätigkeit für den Übergang des Arbeitsverhältnisses entscheidend sein. Diese Interessenslage erfahrt durch den gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB und das korrespondierende Widerspruchsrecht eine angemessene Regelung. Die enthaftende Regelung des § 613a Abs. 2 BGB wird durch die speziellere Haftungsvorschrift bei Spaltung verdrängt. 4. Unterrichtungspflichten des Unternehmens und Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer Spezielle Regelungen zum Mitbestimmungsrecht oder zur Wahrung des Mitbestimmungsrechts, welches genauso wie das Betriebsverfassungsgesetz mit geringfügigen Abweichungen seit dem 1.7.1990 auch auf dem Gebiet der ehemaligen DDR gilt, 9 3 sieht weder das SpTrUG noch der Referentenentwurf vor. Soweit eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorliegt, besteht diese daher nur dann fort, wenn die allgemeinen Voraussetzungen gegeben sind. Auf die Spaltungsentscheidung selbst können die Arbeitnehmer keinen Einfluß ausüben. Was die Einflußnahme auf betrieblicher Ebene betrifft, gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften des BetrVG. Sowohl das SpTrUG als auch der Referentenentwurf sehen im Hinblick auf die Besonder-

91

Vgl. Hanau, Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548

(557). 92

Vgl. Weimar/AlfeSy Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Umstrukturierung von Treuhandunternehmen, NZA 1991, 833 (835). 93 Vgl. Gesetz über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der DDR (Mantelgesetz) vom 21.6.1990, GBl. I Nr. 34 Seite 357, abgedruckt bei Horn, RWSDokumentation 1 Nr. 1.7.; vgl. auch Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 25 Rn. 62 ff. (Seite 1142 f.).

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

181

heiten der Spaltung ergänzende Vorschriften v o r , 9 4 diese Verdrängen die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes jedoch nicht. 9 5 a) Unterrichtungspflichten gemäß BetrVG Aus dem Betriebsverfassungsgesetz kommen im Hinblick auf die Maßnahme der Spaltung drei Unterrichtungspflichten in Betracht: -

die Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses gemäß § 106 BetrVG,

-

die Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG,

-

und die Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG.

Existiert ein Wirtschaftsausschuß, so ist dieser als besonderes betriebsverfassungsrechtliches Organ, das die Zusammenarbeit und Information zwischen Unternehmer und Betriebsrat in wirtschaftlicher Hinsicht zu fordern hat, rechtzeitig und umfassend über die Spaltung unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten (§ 106 BetrVG). 9 6 Die Beratung mit dem Wirtschaftsausschuß hat hierbei schon bei der Festlegung der grundlegenden Unternehmensziele, also in einem frühen Stadium, in dem konkrete Vorstellungen über eine Gesellschaftsspaltung entwickelt werden, zu erfolgen. Dies ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift, kann aber einem Vergleich mit den Beispielen des § 106 Abs. 3 BetrVG entnommen werden. 97 Der Wirtschaftsausschuß hat seinerseits den Beriebsrat zu unterrichten (§ 106 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Der Betriebsrat hat gegenüber dem Arbeitgeber auch einen direkten Anspruch auf umfassende Unterrichtung über die Spaltung. Die Geschäfsführung hat auf Verlangen des Betriebsrats jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (§ 80 Abs. 2

94

Vgl. §§ 2 Abs. 4, 13, 14 SpTrUG, RE § 332.

95

Vgl. Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966.

96

Vgl. Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966; Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (21 f.); Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR 1991, Fach 17, Seite 67 (70); Vossius, in seinem Referat anläßlich der Leipziger Juristentage vom 20. und 21.3.1992, "Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen", Seite 22. 97 Vgl. Fitting J'Auffarth/Kaiser/Heither, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl., 1992, § 80 Rn. 52. Wegen der zu erwartenden wachsenden Bedeutung der Spaltung von Unternehmen mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts fordert das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung die ausdrückliche Aufnahme der Spaltung in den Katalog des § 106 Abs. 3 BetrVG. Vgl. Ergänzungsvorschläge zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 9.4.1992 Az -IIIa7-30941-3, Seite 4.

182

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

BetrVG). Dieser Anspruch dient dem Betriebsrat zur selbständigen Prüfung, ob sich aus dem Vorhaben Aufgaben für ihn ergeben und welche Beteiligungsrechte er gegenbenenfalls geltend machen kann. 9 8 Die Unterrichtung hat unverzüglich nach dem Verlangen des Betriebsrats zu erfolgen. 99 Der Betriebsrat ist berechtigt, Alternativen zum Spaltungsplan zu entwickeln. Diese Änderungen sind gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu beraten. Unter der Voraussetzung, daß die Spaltung zu einer Betriebsänderung führt, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben kann, hat der Unternehmer den Betriebsrat gemäß § 111 Abs. 1 BetrVG rechtzeitig und umfassend von der geplanten Betriebsänderung zu unterrichten, und die geplanten Betriebsänderungen mit diesem zu beraten. Der Vorgang der Spaltung als solcher stellt jedoch keine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG d a r . 1 0 0 Die Unterrichtungspflicht wird erst dann ausgelöst, wenn anläßlich der Spaltung Maßnahmen ausgeführt werden, die einen der Tatbestände des § 111 BetrVG erfüllen 1 0 1 . Betriebsverfassungsrechtlich bestehen somit zwischen der Unternehmensspaltung und dem Betriebsinhaberwechsel durch Rechtsgeschäft keine Unterschiede. Liegen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung in der vorgenannten Art vor, dann ist ein Interessenausgleich zu versuchen und ein Sozialplan aufzustellen (§§ 112, 113 BetrVG). Die privilegierende Vorschrift des § 112a Abs. 2 BetrVG, wonach § 112 Abs. 4 und 5 BetrVG (Entscheidung der Einigungsstelle über die Aufstellung eines Sozialplans) auf Betriebe eines Unternehmens in den ersten vier Jahren nach seiner Gründung keine Anwendung findet, gilt hier nicht. Bei der Spaltung handelt es sich um eine Maßnahme der Umstrukturierung, die von der Regelung ausdrücklich ausgenommen ist (§ 112a Abs. 2 Satz 2 BetrVG). 1 0 2 Zwar wurde die Einschränkung der Sozialplanregeln im Hinblick auf die finanzielle Situation der Unternehmen angeregt, im Ergebnis vom Gesetzgeber aber nicht berücksichtigt. 103

98 99

Ständige Rechtsprechung des BAG, siehe zuletzt Beschluß vom 27.6.1989, DB 1989, 181.

Im einzelnen vgl. Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, setz, 17. Aufl., 1992, § 80 Rn.25 ff.

Kommentar zum Betriebsverfassungsge-

100

Ganz überwiegende Meinung vgl. BAG ZIP 1981, 646 = AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972; Willemsen, in: Priester/Timm, RWS-Forum 5, Abschied von der Unternehmensspaltung?, 1990, Seite 70 f. m.w.N. (FN. 18). 101

Vgl. BAG ZIP 1987, 1068 = AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972; Füting/Auffarth/Kaiser Heither, Kommentar zum BetrVG, 17. Aufl., 1992, § 111 Rn. 14c. 102 Vgl. ausfuhrlich Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (25 f.). 103

Vgl. Protokoll der öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses, Protokoll-Nr. 5 Seite 4 ff.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

183

Die Sozialplanregeln des Betriebsverfassungsgesetzes finden also auch bei der Spaltung gemäß SpTrUG ungeschmälert Anwendung. 1 0 4 b) Unterrichtungspflicht gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG Neben den Unterrichtungspflichten gemäß §§ 106, 80 Abs. 2, 111 BetrVG sieht das SpTrUG eine Unterrichtungspflicht vor. Dem zuständigen Betriebsrat ist gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG der Spaltungsplan zuzusenden. Dies hat zeitgleich mit der Übersendung des Spaltungsplans an das Handelsregister zu erfolgen. Der Spaltungsplan ist mindestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafter- oder Hauptversammlung, in der die Spaltung beschlossen werden soll, beim Handelsregister einzureichen (§ 2 Abs. 3 SpTrUG). Demnach ist der Spaltungsplan ebenfalls mindestens einen Monat vor der Beschlußfassung an den Betriebsrat, und zwar unaufgefordert, 105 zu übersenden. Nicht erforderlich ist eine Begründung der einzelnen Punkte des Spaltungsplans und der Veranlassung der Spaltung selbst. 106 aa) Bestimmung des zuständigen Betriebsrats Schwierigkeiten bestehen in der Bestimmung des zuständigen Betriebsrats, dem der Spaltungsplan zuzusenden ist. Die Unterrichtungspflicht könnte sich auf sämtliche Betriebsräte erstrecken. Zu Recht wird aber darauf hingewiesen, daß nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift die Vorstellung einer Zuständigkeitsabgrenzung zwischen mehreren Betriebsräten zugrunde l i e g t . 1 0 7 Andererseits wird gegebenenfalls auch die Unterrichtungspflicht ausschließlich gegenüber dem Gesamtbetriebsrat des zu spaltenden Unternehmens erwogen. 108 Dies wird damit begründet, daß die gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung unmittelbar oder mittelbar alle Betriebe des Unternehmens betreffe und somit bereits nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eine

104 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (26); Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966 (967); Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (71). 105

Vgl. Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (70); Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966 (967). 106 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (22); Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (70). 107 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (22). 108 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (22); Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966; ablehnend Düwell, AuA 1992, 196 (179).

184

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht ausgeschlossen sei. Wenn man dieser Ansicht folgt, dann steht den Einzelbetriebsräten kein eigener Anspruch auf Zuleitung des Spaltungplans aus der Vorschrift des SpTrUG (§ 2 Abs. 4 SpTrUG) zu. Ob tatsächlich eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes (§ 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) besteht, wird sich letztlich danach bestimmen, welchen Umfang die Spaltung hat. Solange nur einzelne Vermögenswerte bzw. Vermögenswerte, die i m Verhältnis zum Gesamtunternehmensvermögen unbedeutend sind, abgespalten werden sollen, wird die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu verneinen sein. Werden jedoch ganze Betriebe abgespalten oder das Unternehmen als solches aufgespalten, dann handelt es sich immer um Maßnahmen die das Gesamtunternehmen betreffen, und damit die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats begründen. Im Ergebnis handelt es sich um eine Ermessensfrage, die mitunter schwierig zu entscheiden sein wird. Im Zweifel ist daher anzuraten, sowohl den Gesamtbetriebsrat wie den Betriebsrat des betroffenen Betriebs zu unterrichten. 109 Die Unterrichtungspflicht gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG findet nicht die ungeteilte Zustimmung des Schrifttums. Es wird eingewendet, daß der Gesetzgeber mit der Unterrichtungspflicht des § 2 Abs. 4 SpTrUG die sensible Kompetenzabgrenzung im Betriebsverfassungsrecht zwischen Betriebsrat und Wirtschaftsausschuß durchbrochen habe. 1 1 0 In der Tat erscheint die direkte Zusendung des Spaltungsplans an den Betriebsrat als unsystematisch, wenn ein Wirtschaftsausschuß besteht. Da der Zweck des § 2 Abs. 4 SpTrUG, nämlich die rechtzeitige Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung, 111 beim Bestehen eines Wirtschaftsausschusses bereits durch dessen Verpflichtung, den jeweils zuständigen Betriebsrat zu unterrichten,112 sichergestellt ist, kann § 2 Abs. 4 SpTrUG im Wege der teleologischen Reduktion so ausgelegt werden, daß der Spaltungsplan nur dann an den Betriebsrat direkt zu senden ist, wenn dieser nicht bereits durch einen Wirtschaftsausschuß zu unterrichten ist. Im Referentenentwurf zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15.4.1992 wurde in diesem Sinne auf eine mit § 2 Abs. 4 SpTrUG vergleichbare Vorschrift verzichtet. 113

109 Vgl. Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966; Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 SpTrUG § 2 Rn. 30. 110 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (22). 111

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 25.

112

Vgl. im einzelnen hierzu Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither, sungsgesetz, 17. Aufl., 1992, § 106 Rn. 7. 113

Vgl. die Begründung zum Referentenentwurf, Seite 369.

Kommentar zum Betriebsverfas-

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

185

bb) Mißachtung der Unterrichtungspflicht gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG Im Ergebnis zieht das Unterlassen der Zuleitung des Spaltungsplans gemäß § 2 Abs. 4 SpTrUG keine Sanktionen nach sich. Während ein Verstoß gegen die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 121 Abs. 1 BetrVG darstellt und mit einem Bußgeld bedroht ist, sieht das SpTrUG keine entsprechende oder andere Sanktion vor. Dies gilt grundsätzlich auch für die gleichlautende Vorschrift des Vermögensgesetzes (§ 6b Abs. 9 VermG). Hier wird der Vorschrift aber dadurch zur Durchsetzung verholfen, indem von dem Antragsteller der Nachweis einer Unterrichtung verlangt wird (§ 6b Abs. 1 Satz 4 VermG). Solange dieser nicht erbracht ist, fehlt eine Verfahrensvoraussetzung für den Erlaß des begehrten behördlichen Entflechtungsbescheids. Da es keine vergleichbare Regelung bei der Spaltung nach dem SpTrUG gibt, bleibt die Nichtachtung der Unterrichtungspflicht sanktionslos. 5. Das Übergangsmandat des Betriebsrats bei der Betriebsaufspaltung Γ§ 13 SpTrUG, RE § 332) Um die Arbeitnehmer im Falle der Betriebsaufspaltung vor dem Wegfall ihrer Interessenvertretung zu schützen, 114 sehen die Vorschriften des § 13 SpTrUG und des RE § 332 das zeitlich begrenzte Fortbestehen des Betriebsrats vor. Im einzelnen ist vorgesehen, daß die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer für eine Übergangszeit von längstens drei Monaten von dem Betriebsrat wahrgenommen werden, der für den fraglichen Betriebsteil bisher zuständig war (§ 13 SpTrUG, RE § 332). Während das Vermögensgesetz für die Entflechtung ebenfalls eine entsprechende Regelung vorsieht (§ 6b Abs. 9 VermG), enthält das Landwirtschaftsanpassungsgesetz keine vergleichbare Regelung. Für die Teilung von landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften gelten daher die oben genannten allgemeinen Grundsätze, wonach der Betriebsrat vom Bestand des Betriebs, für den er bestellt wurde, abhängt. 1 1 5 Der Betriebsrat erlischt hiernach also gegebenenfalls bei der Teilung von Betrieben landwirtschaftlicher Produktionsgenossenschaften. 116

114

Vgl. oben Seite 156 f.

115

Vgl. oben Seite 156.

116

Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (21). Anderer Ansicht ist Worzalla, Arbeitsrecht in den neuen Bundesländern - Sonderregelungen und ausgewählte Probleme, DtZ 1992, 306 (310), der das Restmandat des Betriebsrats auf alle Fälle erstrecken will, in denen Unternehmen in den neuen Bundesländern durch Privatisierung neu geordnet werden.

186

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

a) Das Übergangsmandat aa) Der Regelungsgegenstand der § 13 SpTrUG, RE § 332 Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG und der gleichlautenden Vorschriften der RE § 332 und § 6b Abs. 9 VermG bleibt bei der Spaltung eines Betriebs, abweichend von dem vorgenannten Grundsatz der Betriebsgebundenheit des Betriebsrats, dessen Betriebsrat im Amt und führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile übergangsweise bis zur Wahl eines neuen Betriebsrats weiter. Dies gilt aber nur für solche Betriebe, die in der Regel über mindestens fünf ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind, verfügen 1 1 7 und nicht in einen Betrieb eingegliedert werden, in dem bereits ein Betriebsrat besteht. Das gleiche gilt, wenn Betriebsteile, die bislang verschiedenen Betrieben zugeordnet waren, zu einem neuen Betrieb zusammengefaßt werden (§13 Abs. 2 Satz 2 SpTrUG). Hier ergibt sich allerdings die Schwierigkeit, daß mehrere Betriebsräte vorhanden sein können. Aus diesem Grund nimmt derjenige Betriebsrat das Übergangsmandat wahr, dem der nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größte Betriebsteil zugeordnet war (§13 Abs. 2 Satz 1 SpTrUG). Die rechtliche Legitimation hierzu wird der Regelung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG entnommen, wonach der Betriebsrat berechtigt ist, selbst dann noch für Arbeitnehmer, die ihn nicht gewählt haben, zu sprechen, wenn diese in der Überzahl s i n d . 1 1 8 Bei der Eingliederung in einen Betrieb bei dem kein Betriebsrat besteht, ist die Zahl der dort insgesamt beschäftigten Arbeitnehmer maßgeblich. 119 Eine andere Frage ist, ob der Betriebsrat auch die Vertretung jener (fremden) Arbeitnehmer übernehmen kann. Das ist eher nicht anzunehmen. Das in diesem Zusammenhang angeführte Argument, dem Betriebsrat fehle hierfür die Legitimation der Betriebsratswahl, überzeugt n i c h t . 1 2 0 Soeben wurde ja für den Fall der Zusammenfassung mehrerer Teilbetriebe zu einem neuen Betrieb gerade darauf hingewiesen, daß auch Fälle denkbar sind, wo auf die Legitimationswirkung der Betriebsratswahl (jedenfalls vorübergehend) verzichtet werden k a n n . 1 2 1 Hier ist die Überlegung entscheidend, daß das Übergangsmandat eine Ausnahmevorschrift ist und dementsprechend eng auszulegen ist. Zweck der Vorschrift ist es, den von der Betriebsspaltung betroffenen Arbeitnehmern die

117

Diese Regelung entspricht § 1 BetrVG.

118

Vgl. Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966

(968). 119

Vgl. Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither,

120

Vgl. Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (72).

121

Vgl. Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither,

Kommentar zum BetrVG, 17. Aufl., 1992, § 21 Rn. 49. Kommentar zum BetrVG, 17. Aufl., 1992, § 21 Rn. 50.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

187

Hilfe des Betriebsrats zu sichern. Dies ist für die Arbeitnehmer des aufnehmenden Betriebs nicht notwendig. Zwar können sie genauso von Betriebsänderungen betroffen sein, es steht aber in ihrem freien Ermessen, einen eigenen Betriebsrat zu bestellen. 122 Es werden Überlegungen darüber angestellt, ob trotz der vorgestellten Regelung auch bei der Spaltung das Ausscheiden aus dem Betrieb durch Spaltung zum erlöschen des Mandats führt. Begründet wird dies mit dem Grundsatz, daß mit dem Ausscheiden eines Arbeitnehmers dessen Wählbarkeit und dessen Mitgliedschaft im Betriebsrat erlischt (§§ 8, 24 BetrVG). Diese Erörterungen über die Zusammensetzung des Betriebsrats erscheinen verfehlt, denn die Regeln des Übergangsmandats (§13 SpTrUG) sollen die fehlende Wählbarkeit gerade heilen. Es ist sicher zutreffend, daß das Übergangsmandat nicht die Kontinuität des Betriebsratsamts sichern soll, sondern eine betriebsverfassungsrechtliche Vertretung der Arbeitnehmer. 123 Der Zweck des Übergangsmandats würde aber verfehlt, wollte man in der Übergangszeit eingearbeitete Betriebsräte ausscheiden lassen und den ganzen Vorgang mit Nachwahlen belasten. 124 Tatsächlich bestehen wohl klare Parallelen zum Restmandat. 1 2 5 Auch hier werden die Grundsätze der Wählbarkeit usw. bewußt außer Kraft gesetzt, um eine sinnvolle und effektive Vertretung der Arbeitnehmer sicherzustellen. Da die tatsächliche Situation und die Interessenlage der Arbeitnehmer bei der Stillegung und der Spaltung eines Betriebs vergleichbar sind, sollten die zum Restmandat entwickelten Grundsätze auf das Übergangsmandat bei der Spaltung übertragen werden. In diesem Sinn ist davon auszugehen, daß der Betriebsrat für die Übergangszeit von drei Monaten als noch im Amt befindlich anzusehen ist, auch wenn die Mitglieder des Betriebsrats bereits aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Was die Rumpfgesellschaft betrifft, kann sich aus dem Übergang von Arbeitsverhältnissen von Betriebsratsmitgliedern die Notwendigkeit für eine Neuwahl des Betriebsrats ergeben (§ 13 Abs. 2 BetrVG). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Zahl der in der Rumpfgesellschaft regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund der Spaltung um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen oder gesunken ist (§13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG), oder wenn sich die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Er-

122 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (23 f.); Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (72); a. A Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966 (967); Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither; Kommentar zum BetrVG, 17. Aufl., 1992, § 2 1 Rn. 50. 123 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (24). 124

Vgl. Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither,

125

Vgl. ebenda, Rn. 35 ff.

Kommentar zum BetrVG, 17. Aufl., 1992, § 21 Rn. 52.

188

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

satzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder durch die Spaltung vermindert hat (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG). bb) Bedeutung des Regelungsinhalts des § 13 SpTrUG Verwirrend ist zunächst, daß der Gesetzgeber in § 13 SpTrUG für die Spaltung von Treuhandunternehmen Regelungen für die Eingliederung bzw. Fusion von Betrieben getroffen hat. Wie oben ausgeführt, hat der Gesetzgeber in § 1 SpTrUG anders als im Referentenentwurf ausdrücklich nur die Spaltung zur Neugründung zugelassen und diese Begrenzung auch, wie sich der Begründung zum Gesetz entnehmen läßt, gewollt. Die Eingliederung von Teilbetrieben in bereits bestehende bzw. die Fusion von Teilbetrieben auf einen neuen Rechtsträger sind deshalb nur außerhalb des Spaltungsgesetzes denkbar, also als zweiter Schritt nach der Spaltung, aber nicht in einem Akt. Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber diese Fälle im Auge hatte und hierfür die Geltung des Übergangsmandats bezweckte. Davon muß wohl ausgegangen werden, denn im Ergebnis stellt sich die Situation für die Arbeitnehmer nicht anders dar, als wenn die Eingliederung bzw. die Fusion in einem Akt, im Wege der Spaltung zur Aufnahme bzw. der Spaltung zur "Neugründung mit Fusion" 1 2 6 , erfolgt. 1 2 7 b) Zeitliche Begrenzung des Übergangsmandats Das Übergangsmandat endet, sobald in den Betriebsteilen ein neuer Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist, spätestens jedoch drei Monate nach Wirksamwerden der Spaltung der Gesellschaft (§13 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG). Es ist also zu unterscheiden: In erster Linie endet das Übergangsmandat mit der Bekanntgabe des Ergebnisses der Betriebsratswahl in dem neuen Betrieb, und soweit der Altbetrieb in mehrere Betriebe aufgespalten wurde, mit der Bekanntgabe der Ergebnisse im letzten Betrieb. Der Gesetzgeber ist offenbar davon ausgegangen, daß die Interessen der Arbeitnehmer von diesem Zeitpunkt an von dem neuen Betriebsrat wahrgenommen werden. 1 2 8 Das ist nicht ganz richtig, denn zu Recht wird darauf hingewiesen, daß nach dieser Regelung ein betriebsratsloser Zustand in dem Zeitraum zwischen Bekanntgabe des Wahlergebnisses und der Konstituierung des Betriebsrats

126 127

Es handelt sich um eine Mischform. Vgl. hierzu oben Seite 27 f.

Vgl. auch Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither, Aufl., 1992, § 2 1 Rn. 57. 128

Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 17.

Vgl. Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 SpTrUG § 13 Rn. 2.

Β. Gesetzliche Umsetzung des Arbeitnehmerschutzes

189

(§ 29 Abs. 1 BetrVG) besteht. 129 Insofern ist zu erwägen, ob nicht im Rahmen des Entwurfs zum Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, wo bisher in § 332 eine (von redaktionellen Anpassungen abgesehen) mit § 13 SpTrUG gleichlautende Regelung vorgesehen ist, die zeitliche Begrenzung des Übergangsmandats bis zur Konstituierung des neuen Betriebsrats ausgedehnt werden sollte. Unabhängig davon, ob ein Betriebsrat gewählt wurde, endet das Übergangsmandat jedenfalls drei Monate nach Wirksamwerden der Spaltung, also mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§ 10 Abs. 1 SpTrUG). Die DreiMonats-Frist wurde hierbei als ausreichend erachtet, um nach den Regeln des Betriebsverfassungsgesetzes einen neuen Betriebsrat zu wählen. 1 3 0 c) Kompetenzbereich des Übergangsmandats aa) Grundsatz der umfassenden Vertretungsbefugnis Der Betriebsrat führt die Geschäfte für die ihm bisher zugeordneten Betriebsteile weiter. Hieraus folgt, daß der Betriebsrat im Rahmen seines Übergangsmandats grundsätzlich berechtigt ist, für den abgespaltenen Betriebsteil und die dort beschäftigten Arbeitnehmer, seine durch das Betriebsverfassungsgesetz und andere Vorschriften festgeschriebenen Rechte uneingeschränkt wahrzunehmen. Die Kompetenz des Betriebsrats ist also nicht von vornherein etwa auf die Vorbereitung und Durchführung der Betriebsratswahl begrenzt. 1 3 1 bb) Beschränkung der Vertretungsbefugnis aus Wettbeweibsgründen Eine Beschränkung der umfassenden Vertretungsbefugnis besteht nur, wenn ein Interessenkonflikt aus der Doppelzuständigkeit des Betriebsrats droht. Bei der Spaltung größerer Einheiten kann es dazu kommen, daß die verschiedenen Unternehmensteile nach der Spaltung in derselben Branche tätig sind und in eine Wettbewerbssituation geraten, was auf Seiten des Be129 Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (23). Zur Konstituierung des Betriebsrats vgl. allgemein Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl., 1992, § 29 Rn. 5 ff. 130 131

Vgl. Ganske, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (795 Fn. 79).

Allgemeine Meinung, vgl. Engels, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, 966 (968); Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (23); Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (72); Neye, in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3 SpTrUG § 13 Rn. 4; Düwell, Betriebsverfassungsrechtliche Probleme der Umstrukturierung von Unternehmen, Au A 1992, 196 (197); Fitting /Auffarth/Kaiser/Heither, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl., 1992, § 21 Rn. 54.

190

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

triebsrats zu Interessenkonflikten führen k a n n . 1 3 2 Aus diesem Grund gilt das Übergangsmandat nicht, soweit die Beteiligung des Betriebsrats Angelegenheiten betrifft, die den Wettbewerb zwischen den jeweiligen Gesellschaften beeinflussen können (§13 Abs. 3 SpTrUG). Es handelt sich hierbei nach dem Wortlaut der Vorschrift um einen absoluten Wettbewerbsvorbehalt, der keine Überprüfung der Frage zuläßt, ob im konkreten Fall tatsächlich die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Es reicht vielmehr die abstrakte Möglichkeit einer Beeinflussung des Wettbewerbs zwischen den an der Spaltung beteiligten Unternehmen aus. 1 3 3 Richtig wird jedoch darauf hingewiesen, daß dies fast stets die Suspendierung des Übergangsmandats zur Folge haben müßte. 1 3 4 Charakteristisch für die betriebliche Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung ist ihr Einfluß, zumindest mittelbar, auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens am Markt. Der Vorschlag einer differenzierten Betrachtungsweise für die Feststellung der Wettbewerbsrelevanz ist deshalb aufzugreifen. Danach ist zwischen Maßnahmen, die unmittelbare Bedeutung für die externe Marktbeziehung haben, und solchen Maßnahmen, die für sich genommen nur die interne Betriebsorganisation betreffen, zu unterscheiden. 135 Nur im Hinblick auf die unternehmerischen Entscheidungen, denen in diesem Sinne unmittelbare Marktbezogenheit zukommt, soll das Übergangsmandat beschränkt sein. Zu diesen Maßnahmen werden in erster Linie die Lohngestaltung, die Festsetzung von Überstunden und die Einführung von Kurzarbeit gehören. 136 Daneben wird erwogen, ob die Suspendierung des Übergangsmandats auch für den Restbetrieb gelten s o l l . 1 3 7 Hierfür wird vorgetragen, daß die Gesellschaften in beiden Richtungen in Wettbewerb treten und daher die Einschränkung des Mandats des Betriebs auch bei dem Restbetrieb nur konsequent sei. 1 3 8 Hiergegen wird treffend eingewandt, daß der Gesetzgeber durch den Wettbewerbsvorbehalt die Rechtsstellung der in dem Restbetrieb verbleibenden Arbeitnehmer nicht verschlechtern wollte. 1 3 9 Dem ist zuzustimmen,

132

Vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/254, Seite 16.

133

Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (24). 134

Vgl. Oetker/Busche,

a. a. O.

135

Vgl. Oetker/Busche,

a. a. O.

136

Vgl. Oetker/Busche, a. a. O., die ausfuhrlich zu der Frage, welche Maßnahmen in welche Kategorie fallen, Stellung nehmen. 137 Vgl. Oetker/Busche, Fach 17, Seite 67 (722). 138 139

a. a. O.; Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991)

Vgl. Langer, Spaltungsgesetz und Arbeitsrecht, Ζ AP-DDR (1991) Fach 17, Seite 67 (722).

Vgl. Oetker/Busche, Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA Beilage 1/1991, 18 (24).

C. Zusammenfassung

191

da der Betriebsrat bei den abgespaltenen Betrieben an der Umsetzung der fraglichen Maßnahmen nicht beteiligt ist, besteht ja kein Interessenkonflikt.

C. Zusammenfassung Die Regelungen des SpTrUG und des Referentenentwurfs sehen vor, daß nicht nur Vermögensgegenstände, sondern auch Arbeitsverhältnisse zur Disposition stehen. Diese Regelungen sind weder mit der Arbeitnehmerrichtlinie (Richtlinie 77/187/EWG) noch mit nationalem Recht vereinbar. Gemäß Artikel 3 der Arbeitnehmerrichtlinie sind Arbeitsverhältnisse an ihren Betrieb gebunden und gehen kraft Gesetzes mit dem Betrieb auf den begünstigten Rechtsträger über. Dasselbe gilt gemäß § 613a Abs. 1 BGB auch nach deutschem Recht. Gemäß Sinn und Zweck des § 613a Abs. 1 BGB gilt der gesetzliche Übergang auch bei der Spaltung. Die Arbeitsverhältnisse gehen kraft Gesetzes mit dem Betrieb über. Entgegenstehende Angaben des Spaltungsplans sind unbeachtlich. Dem Spaltungsplan kommt insoweit keine konstitutive Wirkung zu. Dies gilt im Grundsatz auch für Arbeitsverhältnisse, die keinem Betrieb eindeutig zugeordnet werden können. Auch sie stehen nicht zur Disposition des Unternehmens. Deshalb ist ihre Zuordnung zu objektivieren, indem auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abgestellt wird; aber auch insoweit findet ein gesetzlicher Übergang des Arbeitsverhältnisses statt. 1 4 0 In jedem Fall steht den Arbeitnehmern ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zu, mit der Folge, daß sie bei Ausübung dieses Rechts beim übertragenden Unternehmen verbleiben, aber nach allgemeinen Regeln gekündigt werden können. Ein individualrechtliches Widerspruchsrecht ist mit den Grundsätzen der Spaltung vereinbar. Bei der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträger. Die Ausübung des Widerspruchsrechts muß deshalb als Kündigung betrachtet werden. Da die Nachteile, die der Arbeitnehmer bei einer Eigenkündigung in Kauf nehmen muß, ihn wirtschaftlich dazu zwingen könnten, gegen seinen Willen den neuen Arbeitgeber zu akzeptieren, ist die Kündigung jedoch nicht wie eine Eigenkündigung, sondern wie eine Kündigung durch den Arbeitgeber zu betrachten. Das Problem des Wegfalls des Betriebsrats im Falle der Betriebsaufspaltung ist mit der Anordnung eines Übergangsmandats im Grundsatz gelöst, weist jedoch durch seine Beendigung mit der Wahl, also noch vor der Bestellung des neuen Betriebsrats, einen allerdings behebbaren Mangel auf. Die Lücke in der Vertretung gegenüber dem alten Arbeitgeber wird durch die Rechtsprechung zum Restmandat bei Betriebsübertragung geschlossen.

140 Α. A Willemsem, 133 (137).

Arbeitsrechtliche Aspekte der Reform des Umwandlungsrechts, RdA 1993,

192

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

Die den früheren Art)eitgeber enthaftende Vorschrift des § 613a Abs. 2 BGB tritt hinter den spezielleren Gläubigerschutzvorschriften des Spaltungsrechts zurück. Die Haftung wird gemäß den Regeln des Spaltungsrechts unter Berücksichtigung der speziellen bei der Spaltung für die Gläubiger auftretenden Risiken zwischen übertragenden und begünstigten Unternehmen verteilt. Die Anwendung des § 613a Abs. 2 BGB hätte die Schlechterstellung der Arbeitnehmer zur Folge. Während die übertragende Gesellschaft von Ansprüchen der Arbeitnehmer, die nach Übertragung fallig werden, enthaftet wäre, bestünde für Forderungen anderer Gläubiger aus Dauerschuldverhältnissen die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften. Die Spaltung stellt keinen Kündigungsgrund dar. Werden Arbeitnehmer nach der Spaltung dennoch , auf anderen Gründen basierend, freigesetzt, so verschlechtert sich ihre Situation durch die Spaltung. Möglicherweise liegen die Voraussetzungen für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht vor. Aber auch wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, verschlechtert sich im Hinblick auf den Nachweis einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und die Sozialauswahl die Position der Arbeitnehmer. Bisher sehen die Regelungen zur Unternehmensspaltung keine Regelung vor, die Arbeitnehmer vor den aufgezeigten Gefahren zu schützen. Ob ein schutzwertes Interesse an der Erhaltung der kündigungsrechtlichen Situation der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang besteht, dürfte letztlich eine rechtspolitische Entscheidung sein. Erwogen werden sollte jedenfalls, ob den Arbeitnehmern nicht zumindest übergangsweise der Zugriff auf alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften erhalten werden sollte. Durch die einheitliche Betrachtung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften im Hinblick auf die Geltung des KSchG und einer Weiterbeschäfligungsmöglichkeit, könnte eine wertungsmäßige Gleichstellung der Arbeitnehmer mit den Gläubigern, den dieses Recht zugestanden wird, erreicht werden. Entsprechend diesen Überlegungen sieht das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts nunmehr in den §§ 322 und 323 neue Regelungen vor, die eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer in kündigungsrechtlicher Hinsicht verhindern sollen. Während § 322 eine konkrete Regelung enthält unter welchen Bedingungen gespaltene Betriebe kündigungsrechtlich als ein Betrieb anzusehen sind und damit eine grundsätzlich geeignete Vorschrift zum Schutze der Arbeitnehmer darstellt, findet sich in der Vorschrift des § 323 eine vollkommen abstrakte zum Schutze der Arbeitnehmer wenig geeignete Regelung. § 323 bestimmt, daß sich die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers, der vor dem Wirksamwerden einer Spaltung zu dem übertragenden Rechtsträger in einem Arbeitsverhältnis steht, aufgrund der Spaltung oder Teilübertragung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht verschlechtern darf. Es fehlen diese Anordnung ausfüllende Vorschriften. Insbesondere fehlt eine Regelung dazu, was die Konsequenzen eines Verstosses gegen die Regelung des§ 323 sind.

C. Zusammenfassung

193

Ebenfalls um eine rechtspolitische Entscheidung handelt es sich bei der Frage, ob die organschaftliche Mitbestimmung in ihrem Bestand geschützt werden soll. Nach geltendem Recht besteht kein Bestandsschutz. Die Mitbestimmung entfallt, wenn die erforderliche Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer unterschritten, die Gesellschaftsform in eine nicht mitbestimmungspflichtige Form umgewandelt oder der Sitz ins Ausland verlegt wird. Etwaige Regelungen zum Bestandsschutz sollten jedenfalls die Fälle der Umwandlung gleichbehandeln. Der Ansatz, die ertragsteuerliche Privilegierung an die Wahrung der organschaftlichen Mitbestimmung zu binden, erscheint systematisch fragwürdig. Denn die Frage, wann eine Spaltung ertragsteuerlich neutral durchgeführt werden kann, sollte sich alleine aus steuerlichen Gesichtspunkten beantworten. Entscheidend kann nur sein, ob die Besteuerung etwaiger Gewinne aus der Aufdeckung stiller Reserven zu einem späteren Zeitpunkt sichergestellt ist. Die Bindung an sachfremde Erwägungen erscheint systemwidrig und insofern zweifelhaft. Hält man ein schutzwürdiges Interesse für die Erhaltung der organschaftlichen Mitbestimmung für gegeben, sollte die Regelung des Sachverhalts im Mitbestimmungsgesetz selbst erfolgen, beispielsweise im Ausbau der bereits bestehenden Vorschrift des § 4 MitbestG. Das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts sieht nunmehr auf Druck des Bundesrats eine Ausnahmeregelung für die Spaltung vor. Hiernach wird bei einer Abspaltung oder Ausgliederung die gesetzliche Mitbestimmung in übertragenden Unternehmen beibehalten. Dies gilt nicht, wenn die Zahl der Arbeitnehmer auf weniger als ein Viertel der gesetzlichen Mindestzahl fallt, also auf unter 500 bei dem Mitbestimmungsgesetz 1972 oder unter 125 nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952. Das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts enthält in den §§ 134, 322 und 323 eine Reihe neuer Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer. Die §§ 134, 321 und 322 haben hierbei insbesondere den Schutz der Arbeitnehmer bei Betriebsaufspaltungen in sogenannte (reiche) Anlagegesellschaften und (arme) Betriebsgesellschaften im Sinn. Gemäss § 134 soll die Anlagegesellschaft als Gesamtschuldner für solche Forderungen der Arbeitnehmer der (nach der Spaltung selbständigen) Betriebsgesellschaft haften, die binnen fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Spaltung aufgrund der §§ 111 bis 113 BetrVerfG (Sozialpläne) oder aufgrund des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung begründet werden. Die Haftung ist auf fünf Jahre beschränkt, Abs. 2. Die Haftung erstreckt sich jedoch nicht auf vertragliche Änderungen und Neubegründungen betrieblicher Versorgungszusagen, die erst nach dem Wirksamwerden der Spaltung erfolgt sind. Diese Vorschrift, die eine Haftung, die auf anderen rechtlichen Grundlagen, beispielsweise auf Konzernrecht basiert, unberührt lässt, ist geeignet, eine weitere, den Arbeitnehmern gegenüber bestehende Schwäche des Gläubigerschutzes zu begegnen. 13 Heiss

194

4. Kapitel: Der Schutz der Arbeitnehmer bei der Spaltung

Bei der Betriebsaufspaltung in Anlagegesellschaft und Betriebsgesellschaft verbleiben die Arbeitsverhältnisse regelmässig in der Betriebsgesellschaft. Kommt es in der Folge zum Zusammenbruch der Betriebsgesellschaft, so stellt sich der AAeitnehmer durch die Spaltung schlechter, da er grundätzlich auf das Vermögen der "reichen" Anlagegesellschaft keinen Zugriff (mehr) hat. Die allgemeine Haftungsvorschrift des § 133 greift hier nicht, da etwaige Ansprüche aus Sozialplänen etc. erst nach der Spaltung begründet sind. Durch § 134 soll daher ein Weg eröffnet werden, um in bestimmten Fällen, in denen dieses Ergebnis als besonders unbillig empfunden wird, trotz rechtlicher Trennung der Unternehmen, Zugriff auf das Vermögen der Anlagegesellschaft zu gewähren. Die Vorschriften der §§ 322 und 323 sind bedeutsam für die kündigungsrechtliche Situation der Arbeitnehmer nach einer Spaltung.

Fünftes Kapitel

Spaltungen von Treuhandunternehmen vor dem Inkrafttreten des S p T r U G

A. Die Problematik der fehlerhaften Spaltung

I. Die faktische Spaltung vor Inkrafttreten des SpTrUG Der erste Schritt der Privatisierung der ehemals volkseigenen Betriebe und Kombinate bestand in ihrer Umwandlung in Kapitalgesellschaften westlicher Prägung (Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung). Die Unternehmen konnten sich danach freiwillig rechtsgeschäftlich gemäß Umwandlungsverordnung vom 1.3.19901 umwandeln. Später wurden sie kraft Gesetzes zum Stichtag des 1.7.1990 gemäß § 11 Treuhandgesetz 2 umgewandelt. 3 Da die Größe vieler volkseigener Betriebe und Kombinate der Privatisierung und der erfolgreichen Fortführung hinderlich erschien, wurde mit der Umwandlung häufig die organisatorische Umstrukturierung und Zerlegung der Unternehmen verbunden. Die Instrumente der Umwandlungsverordnung und des Treuhandgesetzes sahen jedoch keine Regelungen für diese Maßnahmen vor. 4 Die Treuhandanstalt vertrat jedoch rechtsirrig die Ansicht, daß die Spaltung sowohl nach der Umwandlungsverordnung wie auch nach dem

Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften, GBl. DDR 1990 I Nr. 14, Seite 107, abgedruckt bei: Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in der DDR, RWS-Dokumentation 1, Nr. 4.6. 2

Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens vom 17.6.1990, GBl. DDR Nr. 33, Seite 300, abgedruckt bei: Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in der DDR, RWS-Dokumentation 1, Nr. 4.12. 3 4

Vgl. bereits oben Seite 20 ff.

Das Landwirtschaftsanpassungsgesetz, das die Umwandlung der landwirtschaftlichen Produktivgenossenschaften zum Gegenstand hat, enthielt im Gegensatz hierzu, Vorschriften zur Spaltung. Zur Behandlung fehlerhafter Teilungen und Umwandlungen von landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften vgl. Neixler, AgrarR 1993, 1 ff.

196

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

Treuhandgesetz zulässig sei. 5 Nach überwiegender Ansicht waren die hiernach durchgeführten Maßnahmen unwirksam. 6 In Kenntnis der fehlerhaften Spaltungen hat der Gesetzgeber in § 12 SpTrUG eine Heilungsvorschrift vorgesehen. Die Heilungswirkung der Vorschrift des § 12 SpTrUG soll untersucht werden. Zum Verständnis des Regelungsgegenstands werden zunächst die Vorgänge der fehlerhaften Spaltungen dargestellt und die Wirkung in sowohl sachenrechtlicher wie gesellschaftsrechtlicher Hinsicht analysiert. Daran schließt sich die Analyse des Heilungstatbestands des § 12 SpTrUG an. Vor diesem Hintergrund wird der Frage nachgegangen, was der Gesetzgeber mit der Vorschrift bezweckt hat, und ob dieser Gesetzeszweck mit der Regelung des § 12 SpTrUG erreicht werden kann. Abschließend wird die Vermögenszuordnung gemäß § 12 SpTrUG im einzelnen dargestellt.

I L Die Unwirksamkeit der Spaltungen gemäß UmwVO und TreuhG 1. Fehlen einer Rechtsgrundlage zur Spaltung Vor dem Inkrafttreten des SpTrUG wurde in vielen Fällen der Vorgang der Umwandlung eines bisher volkseigenen Betriebs nach der Umwandlungsverordnung bzw. dem Treuhandgesetz mit der Spaltung desselben verbunden. Angeblich handelte es sich hierbei sogar um den Regelfall. 7 Die Vorgehensweise in diesen Fällen läßt sich exemplarisch an einem Fall, der dem Bezirksgericht Dresden zur Entscheidung vorlag, nachvollziehen.8

5 Vgl. Ganske, Spaltung der Treuhandunternehmen, DB 1991, 791 (797 Fn. 100), der auf ein entsprechendes Rundschreiben des Präsidenten der Treuhandanstalt vom 23.8.1990 an die Leiter der Außenstellen hinweist 6 Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, 1992, in Festschrift für Merz, Seite 341; Ganske, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (796 f); Weimar, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DtZ 1991, 182 (184); Horn, Das Zivil und Wirtschafissrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 129 (Seite 129 f.); Kohte, EWiR 1991, 613; Neye, EWiR 1991, 1013; Beschluß des AG Charlottenburg vom 3.1.1991 - 97 AR 1558/90; Mayer, DB 1991, 1609 (1614 f.); Rosener/Roitzsch, Die Umwandlung von volkseigenen Betrieben in Kapitalgesellschaften, DtZ 1990, 38 (40); Purwins, Finanzielle und rechtliche Risiken bei der Umwandlung volkseigener Betriebe und Kombinate, VIZ 1991,41 (44); Schubert, Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG), INF 1991, 438; a. A. BezG Dresden W M

1992, 144; LG Berlin ZIP 1991, 407; ZIP 1991, 251; Graf, Fragen der Rechtsnachfolge bei der Umwandlung volkseigener Betriebe in Kapitalgesellschaften, Wirtschaftsrecht 1991, 8. 7 Vgl. Käbler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, 1992, in Festschrift fur Merz, Seite 337. 8

Vgl. BezG Dresden, Beschluß vom 5.7.1991 (3 Τ 1/91), W M 1992, 144. Vgl. auch die Fälle des LG Berlin, Urt v. 2.1.1991 - 99.0.205/290, ZIP 1991, 407; Beschluß vom 31.1.1991 - 98 Τ 3/91, ZIP 1991, 251, hier erfolgte die Spaltung nach der Umwandlungsverordnung.

Α. Die Problematik der fehlerhaften Spaltung

197

In diesem Fall gaben der bisherige Betriebsdirektor und der Beauftragte der Treuhandanstalt am 6.7.1990 eine notarielle Umwandlungserklärung ab, wonach die gemäß dem Treuhandgesetz aus dem volkseigenen Betrieb mit Wirkung ab 1.7.1990 entstandene Gesellschaft mit beschränkter Haftung i m Aufbau nicht als solche firmieren und ins Handelsregister eingetragen, sondern sogleich in die vorgesehenen sechs Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt werden solle, und zwar jeweils mit dem Grundvermögen entsprechend einer beigefügten Grundstücksaufteilungsliste. Gleichzeitig ließ der Beauftragte der Treuhandanstalt für die sechs neuen Gesellschaften Gesellschaftsverträge beurkunden. Ganz überwiegend werden diese Fälle der Umwandlung ["spaltende Umwandlung"], wobei es sich ja tatsächlich um eine Kombination von Umwandlung 9 und Spaltung handelt, mangels entsprechender Rechtsgrundlage für unwirksam gehalten. 10 Die charakteristischen Rechtsfolgen der Spaltung, Übergang der jeweiligen Vermögensgegenstände (als Sacheinlage) als Ganzes im Wege der partiellen Universalsukzession und unmittelbarer Anteilserwerb der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft an der (den) neuen Gesellschaft(en), können ohne entsprechende Rechtsgrundlage nach der geltenden Rechtslage nicht herbeigeführt werden. Weder die Umwandlungsverordnung noch das Treuhandgesetz enthalten entsprechende Rechtssätze. Vielmehr regeln sowohl die Umwandlungsverordnung wie auch das Treuhandgesetz, nach dem Beispiel des geltenden Umwandlungsrechts, nur die Umwandlung einer ehemals volkseigenen Wirtschaftseinheit in eine Kapitalgesellschaft. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschriften, in denen durchgängig von der Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft die Rede ist. 1 1 So lautet § 7 Satz 1 UmwVO beispielsweise: "Die Umwandlung wird mit der Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw. der Aktiengesellschaft in das Register wirksam". Auch § 11 Abs. 2 Treuhandgesetz spricht im Singular von der "nachfolgenden" Gesellschaft. § 11 Abs. 2 Satz 2 TreuhG lautet: "Die Umwandlung bewirkt gleichzeitig den Übergang des Vermögens aus der Fondsinhaberschaft der bisherigen Wirtschaftseinheit sowie des in Rechtsträgerschaft befindlichen Grund und Bodens in das Eigentum der Kapitalgesellschaft". Gemäß dem Wortlaut der Umwandlungsverordnung und des Treuhandgesetzes ist also alleine die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft vorgesehen.

Umstritten ist, ob es sich um einen Fall des Formwechsels oder einen Fall der errichtenden Umwandlung handelt, vgl. oben Einleitung Seite 22 Fn. 37. 10

Vgl. oben Fn. 6.

11

Vgl. §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 4, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1, 7 UmwVO.

198

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

2. Intentionen des Gesetzgebers Das L G Berlin geht im Grundsatz davon aus, daß nach dem Wortlaut der Umwandlungsvorschriften nur die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft vorgesehen sei. Gleichzeitig wendet es jedoch ein, daß der Gesetzgeber unter enormen Zeitdruck gearbeitet habe und es sich um ein Versehen handeln müsse. Der Verordnungs- bzw. Gesetzgeber habe die Spaltung i m Rahmen der Umwandlung nicht ausschließen wollen. 1 2 Nach anderer Begründung wird die spaltende Umwandlung 13 in entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 2 der 5. Durchführungsverordnung zum Treuhandgesetz 14 für zulässig gehalten. 15 Gemäß § 2 Abs. 2 der 5. Durchführungsverordnung gelten volkseigene Grundstücke, die gleichzeitig durch mehrere Wirtschaftseinheiten in Rechtsträgerschaft und auf Grundlage eines unbefristeten Nutzungsvertrags bewirtschaftet werden, zum 30. Juni 1990 in dem Umfang, der im Nutzungsvertrag bezeichnet ist, als geteilt. Beide Ansichten sind abzulehnen. Der Regelungsgegenstand der 5. DurchführungsVO ist auf die Realteilung einzelner Grundstücke beschränkt. Er bietet keine Anhaltspunkte für die Durchführung der Realteilung von Vermögensgesamtheiten.16 Es ist auch nicht davon auszugehen, daß das Fehlen einer Regelung zur spaltenden Umwandlung auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen ist. Gegen ein Versehen spricht, daß die Spaltung bisher i m deutschen Recht nicht geregelt ist. Die Materie der Unternehmensspaltung ist so komplex, daß sich die Vorbereitungen zum Institut der Spaltung seit Jahren hinziehen. 17 Hätte der Gesetzgeber neben der Umwandlung der ehemaligen Wirtschaftseinheiten der DDR in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung auch die Spaltung derselben zulassen wollen, muß davon ausgegangen werden, daß dies in der Umwandlungsverordnung und i m Treuhandgesetz zum Ausdruck gekommen wäre, jedenfalls zu den schwierigen Fragen des Gläubigerschutzes Regelungen ergangen wären. Hierfür spricht,

12 Vgl. LG Berlin, Urteil vom 2.1.1991 - 99.0.205/90, ZIP 1991, 407 (409); genauso LG Berlin, Beschluß vom 31.1.1991 - 98 Τ 3/91, ZIP 1991,251. 13 Der Vorgang wird auch als "Simultanumwandlung" bezeichnet, vgl. Graf, Fragen der Rechtsnachfolge bei der Umwandlung volkseigener Betriebe in Kapitalgesellschaften, Wirtschaftsrecht 1991, 8. 14

Fünfte Durchführungsverordnung zum Treuhandgesetz vom 12. September 1990, GBl. I 1990, 1466, abgedruckt bei: Horn, RWS-Dokumentation 2, Nr. II.3.6. 15 Vgl. Graf, Fragen der Rechtsnachfolge bei der Umwandlung volkseigener Betriebe in Kapitalgesellschaften, Wirtschaftsrecht 1991, 8. 16

Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, 1992, in Festschrift für Merz, Seite 341 Fn. 21. 17

Vgl. oben Seite 18 f.

Α. Die Problematik der fehlerhaften Spaltung

199

daß i m Landwirtschaftsanpassungsgesetz 18 ausdrücklich Regelungen zur Teilung von landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften vorgesehen sind (§§ 4 bis 22 LwAnpG. Die Spaltung war dem Recht der ehemaligen DDR nicht fremd. Im Gegensatz zum geltenden Gesellschaftsrecht der Bundesrepublik sah das Organisationsrecht der Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe in § 37 Abs. 6 KombinatsVO 19 die Spaltung vor. Danach konnte die Gründung eines Kombinatsbetriebs oder Betriebs durch Ausgliederung eines Betriebsteils erfolgen. In der Gründungsanweisung war festzulegen, wie die Ausstattung des Kombinatsbetriebs oder Betriebs mit Fonds 20 erfolgt, und welche Rechte und Pflichten von ihm übernommen werden. Einzelheiten wurden durch die beteiligten übergeordneten staatlichen oder wirtschaftsleitenden Organe vertraglich bzw. durch das Kombinat geregelt. Die Kombinatsverordnung war das geltende Organisationsrecht der Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe bis zur Umwandlung kraft Gesetzes in Kapitalgesellschaften zum 1.7.1990. 21 Soweit Wirtschaftseinheiten der vorgenannten Art, die nach den Regeln der Kombinatsverordnung entflochten worden waren, vor dem Stichtag des 1.7.1990 nach den Regeln der Umwandlungsverordnung in Kapitalgesellschaften umgewandelt waren, galt für diese das nie formell außer Kraft gesetzte GmbHG oder AktG des Jahres 1945. 22 Bis zum 1.7.1990 bestand damit die Möglichkeit, die Wirtschaftseinheiten erst nach den geltenden Regeln der Kombinatsverordnung zu "entflechten" und nach entsprechender Eintragung i m Register der volkseigenen Wirtschaft nach der Umwandlungsverordnung oder dem Treuhandgesetz in eine Kapitalgesellschaft umzuwandeln. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Regelungslücke ausgegangen werden. Im Ergebnis ist deshalb der ganz überwiegenden Meinung des Schrifttums zuzustimmen, wonach die

18

Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik, vom 29.6.1990, abgedruckt bei: Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht der DDR, RWSDokumentation 1, Nr. 4.14. 19

Verordnung über die volkseigenen Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe (Kombinatsverordnung) vom 8.11.1979, GBl. DDR 1 1979 Nr. 38, Seite 355 ff. 20

Zum Begriff vgl. Einleitung, Seite 22.

21

Vgl. Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 128 (Seite 843). Mit dem 1.7.1990 trat das Gesellschaftsrecht der Bundesrepublik, also die einschlägigen Gesetze in ihrer jeweils neuesten Fassung in Kraft (Gem. StaatsV Anlage II Abschn. I I I Nr. 3-8, BGBl. II, 554; durchgeführt durch §§ 16-22,33 MantelG, GBl. DDR Nr. 34, 359 f., 362 = Horn, RWS-Dokumentation 1. Nr. 1.7.). 22 Vgl. Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 16 Rn. 11 (Seite 721).

200

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

Spaltungen, die vor der Geltung des SpTrUG und nicht nach den Regeln der Kombinatsverordnung erfolgt sind, unwirksam sind. 2 3

I I I . Die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit der Spaltung 1. Die vermeintliche Spaltung gemäß Umwandlungsverordnung Da die Umwandlungsverordnung keine Rechtsgrundlage für die Spaltung in mehrere Kapitalgesellschaften bietet, sind Umwandlungserklärungen, die die spaltende Umwandlung vorsehen, nicht geeignet, die Rechtsfolgen des § 7 UmwVO herbeizuführen. Die durch die Spaltung gebildeten Gesellschaften sind also nicht wirksam entstanden. 24 Aus der Unwirksamkeit der Spaltung folgt, daß die ursprüngliche Wirtschaftseinheit (Kombinat, volkseigener Betrieb) vermögensmäßig unverändert fortbestanden hat. Diese wurde dann gemäß § 11 TreuhG kraft Gesetzes am 1.7.1990 in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt. 25 Hieran ändert auch nicht, daß die unwirksame spaltende Umwandlung in das Register der Staatlichen Wirtschaft nach § 7 UmwVO eingetragen wurde. Zwar bestimmt § 7 UmwVO, daß mit der Eintragung die Umwandlung wirksam und die Kapitalgesellschaft Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebs wird. Diese Rechtsfolge tritt jedoch nur für die Fälle in Kraft, deren Tatbestände in der Umwandlungsverordnung geregelt sind. Dies sind gerade nicht die Fälle der spaltenden Umwandlung, sondern nur die der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft. Man könnte erwägen, die fehlgeschlagene spaltende Umwandlung in gewöhnliche Sachgründungen umzudeuten. Insoweit käme dann ein Vermö-

23 Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, 1992, in Festschrift fur Merz, Seite 341; Ganske, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (796 f); Weimar, Spaltung von Treuhanduntemehmen, DtZ 1991, 182 (184); Horn, Das Zivil und Wirtschaftssrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 129 (Seite 129 f.); Kohle, EWiR 1991, 613; Neye, EWiR 1991, 1013; Beschluß des AG Charlottenburg vom 3.1.1991 - 97 AR 1558/90; Mayer, DB 1991, 1609 (1614 f.); Rosener/Roitzsch, Die Umwandlung von volkseigenen Betrieben in Kapitalgesellschaften, DtZ 1990, 38 (40); Purwins, Finanzielle und rechtliche Risiken bei der Umwandlung volkseigener Betriebe und Kombinate, VTZ 1991, 41 (44); Schubert, Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen (SpTrUG), INF 1991, 438. 24 Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, in Festschrift für Merz, 1992, Seite 333 (341). 25 Vgl. Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 213 (Seite 883); Marsch-Barner, Das Spaltungsgesetz, DWiR 1991, 89 (94); zutreffend auch BezG Dresden, Beschluß vom 5.7.1991, W M 1991, 144 (146). Soweit die Gründungsmaßnahmen nicht nachgeholt wurden gemäß § 22 TreuhG, wurden diese Gesellschaften zum Stichtag 1.7.1991 aufgelöst. Die Fortsetzung der Gesellschaften ist jedoch durch Fortsetzungsbeschluß möglich. Vgl. Busche, in: Brunner, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, München 1992, Β 200 § 22 Treuhandgesetz Rn. 2.

Β. Bestandsschutz für eingetragene Spaltungen

201

gensübergang im Wege der Einzelrechtsnachfolge, und zwar durch stillschweigende Einigimg, in Betracht. Hiernach könnten Sachen und Forderungen sowie sonstige Rechte durch Übertragung und Abtretung übertragen worden sein (§§ 929 ff BGB, 398 BGB). Die Übertragung auf diese Weise scheitert aber jedenfalls bei Grundstückseigentum. Hier ist zur Übertragung des Eigentums neben der Einigung die Eintragung im Handelsregister notwendig (§ 873 BGB). 2. Die vermeintliche

Spaltung gemäß Treuhandgesetz

Generell gilt für (§ 11 Abs. 2) Treuhandgesetz das gleiche wie für die Umwandlungsverordnung. Mangels entsprechender Rechtsgrundlage ist die spaltende Umwandlung nicht wirksam und die Kapitalgesellschaften sind nicht entstanden. Kraft Gesetzes wurde vielmehr die in ihrer Vermögensmasse unveränderte ursprüngliche Wirtschaftseinheit in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt. Die Umwandlung nach Treuhandgesetz ist kein rechtsgeschäftlicher Vorgang, auf den der Betrieb oder die Treuhandanstalt gestaltenden Einfluß hätte ausüben können. Kombinate und volkseigene Betriebe und andere Wirtschaftseinheiten wurden kraft Gesetzes in Aktiengesellschaften und in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt. Die gesetzliche Folge der Umwandlung knüpfte hierbei gemäß § 11 Abs. 1 i. V. mit § 1 Abs. 4 Treuhandgesetz alleine an die Eintragung im Register der Staatlichen Wirtschaft an. Alleine maßgeblich war also, daß eine Wirtschaftseinheit in diesem Register als entsprechender Betrieb eingetragen war. Die Rechtsfolge der Umwandlung konnte also dann nicht eintreten, wenn ein Betrieb in diesem Register nicht enthalten war.

B. Bestandsschutz für eingetragene Spaltungen

I. Fehlender Bestandsschutz trotz Eintragung Im Falle der Eintragung der spaltenden Umwandlung 26 in das Handelsregister könnte möglicherweise trotz Fehlens einer entsprechenden Rechtsgrundlage von der Wirksamkeit der Umwandlung ausgegangen werden. Hierfür könnte die Tendenz sprechen, an der Wirksamkeit von eintragungspflichtigen gesellschaftsrechtlichen Akten festzuhalten, wenn die Eintragung in das Handelsregister erfolgt ist. In diesem Sinne sieht das Aktiengesetz gemäß § 352a bereits seit 1982 für die Verschmelzung vor, daß Mängel der Verschmelzung deren Wirksamkeit unberührt lassen, wenn die Verschmelzung in das Han-

26

Bei der es sich ja eigentlich um eine Kombination von Umwandlung und Spaltung handelt.

202

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

delsregister eingetragen ist. Begründet wird diese Regelung mit den Schwierigkeiten der Rückabwicklung der vollzogenen Verschmelzung. 27 Da diese Schwierigkeiten nicht allein bei der Verschmelzung bestehen, ist im Referentenentwurf nunmehr eine gleichlautende Regelung für alle Umwandlungsakt e 2 8 vorgesehen. 29 Danach ist die Umwandlung trotz Fehlerhaftigkeit wirksam, wenn sie im Handelsregister eingetragen ist. Problematisch ist, ob diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragen werden können. Dies ist deshalb zweifelhaft, weil sich die vorliegenden fehlerhaften Umwandlungen grundlegend von den genannten fehlerhaften Umwandlungsakten unterscheiden, indem eine Form der Umwandlung erfolgt oder vielmehr erfolgen soll, die vom Gesetz nicht vorgesehen ist, und damit gegen den Rechtsformzwang des Gesellschafts- bzw. des Umwandlungsrechts verstößt. In den Fällen des § 352a AktG und den gleichlautenden Vorschriften des Referentenentwurfs werden Organisationsakte für wirksam erklärt, die gesetzlich vorgesehen sind, jedoch fehlerhaft durchgeführt wurden. Die spaltende Umwandlung ist hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Denkbar ist auch, daß die geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse nicht durch die Eintragung der spaltenden Umwandlung sondern durch die Eintragung der neuen Gesellschaften Bestandsschutz genießen. Gemäß §§ 275 AktG, 75 GmbHG i. V. mit 144 FGG sind eingetragene Kapitalgesellschaften in ihrem Bestand geschützt. Demnach kommt die Löschung eingetragener Gesellschaften für die Vergangenheit gar nicht 3 0 und für die Zunkunft nur in Betracht, wenn Nichtigkeitsgründe vorliegen. Diese sind in den §§ 275 AktG, 75 GmbHG abschließend aufgezählt. Ein Nichtigkeitsgrund kann beispielsweise sein, daß Anmeldungen zum Handelsregister erfolgt sind, aber keine weiteren Gründungserklärungen vorliegen. 31 Liegen keine Nichtigkeitsgründe vor, 3 2 scheidet sowohl eine Nichtigkeitsklage als auch eine Amtslöschung aus. 33

27 Vgl. Kraft, in: Kölner Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl., seit 1986, § 352a Rn. 2; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, Kommentar zum Aktiengesetz, München 1973 fiÇ § 352a Rn. 2. 28

Also Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel.

29

Vgl. RE §§ 20 Abs. 2,131 Abs. 2, 175 Abs. 1 i. V. mit 20 Abs. 2,201 Abs. 3.

30 Auch wenn die Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gemäß §§ 275 AktG. 75, GmbHG vorliegen, führt dies gemäß §§ 277 AktG, 77 GmbHG nur zur Anwendung der Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft 31

Vgl. BR-Dnicks. 71/1/91, Seite 5.

32

Kiibler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, in Festschrift für Merz, 1992, Seite 344, weist daraufhin, daß dies die Regel ist. 33

Nicht ausgeschlossen ist die Amtslöschung gemäß § 2 LöschG wegen Vermögenslosigkeit

Β. Bestandsschutz für eingetragene Spatungen

203

Der Bestandsschutz der §§ 275 AktG, 75 GmbHG geht damit weiter als der im Personengesellschaftsrecht, in dem die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gilt. Diese besagt, "daß ein ins Leben getretener Verband auch dann rechtswirksam entstanden sein kann, wenn der Entstehungsakt - Satzungserrichtung oder Gesellschaftsvertrag - an Mängeln leidet, die zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung führen müßten. Es kann dann weder nach außen hin geltend gemacht werden, die Gesellschaft sei niemals entstanden, noch muß die Gesellschaft im Innenverhältnis als Rechtsverhältnis auf nichtiger Grundlage nach den §§ 812 ff. BGB abgewickelt werden." 34 Im Personengesellschaftsrecht finden die Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft nach der Rechtsprechung des BGH jedoch keine Anwendung, wenn die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen Zustands mit wichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen kollidieren würde. 35 Obwohl im Kapitalgesellschaftsrecht dies grundsätzlich nicht gilt, findet der Bestandsschutz gemäß §§ 275 AktG, 75 GmbHG auch seine Grenzen, wenn Kardinalfehler 36 vorliegen. In diesem Sinne ist anerkannt, daß der Bestandsschutz dann durchbrochen wird, wenn eine Scheingesellschaft vorliegt. 3 7 Eine Scheingesellschaft liegt vor, wenn nur der Rechtsschein einer in Wahrheit gar nicht vorhandenen Gesellschaft erweckt oder unterhalten w i r d , 3 8 was zum Beispiel der Fall ist, wenn keine wirksame Beitrittserklärung vorliegt. 3 9 Auch im Falle der spaltenden Umwandlung muß von dem Vorliegen bloßer Scheingesellschaften ausgegangen werden. M i t der rechtlichen Anerkennung der fraglichen Spaltungsakte würde das System des Gesellschaftsrechts in

34

K. Schmidt., Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1992, Seite 121.

35

Vgl. BGHZ 3, 285 (288); 17, 160 (167); 26, 330 (335), 55, 5 (9); 62, 234 (241); 75, 214

(217 f.). 36

Mit Kardinalfehler ist ein Verstoß gegen wesentliche Grundsätze gemeint. Zum Begriff vgl. Wiedemann , Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, W M Sonderbeilage Nr. 8/1990, Seite 26. 37

Η. M. vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, Großkommentar, 8. Aufl., Berlin 1998, § 2 Rn. 97; Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 15. Aufl., München 1988, § 2 Rn. 40, § 75 Rn. 8; Rittner, in: Rowedder, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2. Aufl., München 1990, § 2 Rn. 60; Scholz/Winter, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl., 1993, § 10 Rn. 21 m. w. N. 38 39

Vgl. Κ ; Schmidt, Handelsrecht, 3. Aufl., 1987, § 10 V I I I 2 . b) (Seite 295).

Vgl. Scholz/Winter, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl., 1993, § 10 Rn. 21. Die Beitrittserklärung kann aus verschiedenen Gründen unwirksam sein. Beispielsweise aufgrund eines Verstoßes gegen § 134 BGB oder der Beteiligung von Minderjährigen. Entscheidend ist, daß keine Beitrittserklärung anfänglich wirksam abgegeben wurde.

204

. Kapitel: Spatungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

Frage gestellt. Die spaltende Umwandlung ist vom Gesetz nicht vorgesehen. 40 Würde man nämlich den Bestandsschutz auch auf die Fälle erstrecken, in denen Organisationsakte erfolgen, die nicht oder nicht in dieser Form vorgesehen sind, dann bestünde die Gefahr, daß die "normative Kraft des Faktischen", zum obersten Gebot des Organisationsrechts erhoben würde. Dann käme es grundsätzlich auch nicht mehr darauf an, welche Kombinationen der Gesetzgeber für Umwandlungen vorgesehen hat. Spaltungen könnten dann auch ohne Rechtsgrundlage durchgeführt werden. Entscheidend wäre nur, daß die Maßnahme tatsächlich durchgeführt wird und die Gesellschaften entsprechend in Vollzug gesetzt werden. Nach der vom LG Berlin vertretenen Ansicht, wären diese Maßnahmen nicht nur für die Vergangenheit als wirksam anzuerkennen, sondern darüberhinaus nicht einmal fehlerhaft. 41 Die Gesellschaften würden alleine durch ihren Vollzug voll wirksam. Daß dies nicht sein kann, liegt auf der Hand. Das Gesellschaftsrecht zeichnet sich durch den numerus clausus der Rechtsformen (Rechtsformzwang) 42 und den abschließenden Charakter der Aufzählung der (gesetzlich definierten) Organisationsakte aus. Die Verschmelzung und die Umwandlung können nur von den im Gesetz abschließend genannten Gesellschaften und in der jeweils genannten Kombination durchgeführt werden. Insbesondere kann die Spaltung gemäß SpTrUG alleine von Treuhandunternehmen durchgeführt werden. Dieses System, das keinen Selbstzweck erfüllt, sondern zum Schutze des Rechtsverkehrs unentbehrlich ist, 4 3 würde völlig in Frage gestellt, wenn man den Eintritt der begehrten Rechtsfolgen nicht mehr vom Vorliegen der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen abhängig machen würde, sondern von der tatsächlichen Durchführung einer Maßnahme bzw. deren Eintragung. Wie in den anerkannten Fällen bei der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, muß der Verkehrsschutz in solchen Fällen zugunsten vorrangiger Schutzgüter zurücktreten. Hieraus folgt, daß die Handelsregistereintragung die im Zusammenhang mit der spaltenden Umwandlung im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften grundsätzlich nicht in ihrem Bestand schützt. 44

40 Hierin unterscheiden sich die Fälle der spaltenden Umwandlung von den Fällen der fehlerhaften Umwandlung der landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften gemäß Landwirtschaftsanpassungsgesetz. Vgl. hierzu BezG Cottbus ZIP 1992, 1503 = EWiR 1992, 1217 (Neixler); Neixler, Zur Behandlung fehlerhafter Teilungen und Umwandlungen von LPGen, AgrarR 1993, 1 (4 f.). 41

Vgl. LG Berlin, Urteil vom 2.1.1991 - 99.O.205/90, ZIP 1991, 407 (409).

42

Vgl. ζ. Β. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1992, Seite 84 m. w. N.

43

Vgl. ζ. Β. Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 1991, § 5 II 1. (Seite 84).

44

Ebenso Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 16 Rn. 14 (Seite 723).

Β. Bestandsschutz für eingetragene Spaltungen

205

I I . Die Heilungswirkung des § 12 SpTrUG 1. Der Heilungstatbestand des § 12 SpTrUG Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG werden Mängel des Rechtsübergangs für jeden einzelnen Gegenstand mit der Eintragung der neuen Kapitalgesellschaft geheilt. Haben Gesellschaften, die aus der spaltenden Umwandlung ehemals volkseigener Betriebe und Kombinate hervorgegangen sind, deshalb kein Vermögen erworben, weil für die spaltende Umwandlung keine Rechtsgrundlage bestand, haben sie gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG rückwirkend das ihnen zugedachte Vermögen erworben, vorausgesetzt sie sind im Handelsregister eingetragen. Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG werden also Mängel des Rechtsübergangs des einzelnen Gegenstands mit der Eintragung der neuen Kapitalgesellschaft im Handelsregister geheilt. Dogmatisch handelt es sich um die Anordnung eines Vermögensübergangs kraft Gesetzes, rückwirkend zum Zeitpunkt der Eintragung. 45 Die Heilungswirkung beschränkt sich hierbei auf die sachenrechtliche Zuordnung deijenigen Vermögensgegenstände, die nach dem Willen der Beteiligten bei der spaltenden Umwandlung übergehen sollten. Die Heilungswirkung ist rein sachenrechtlicher und nicht gesellschaftsrechtlicher Natur. Gegenstand der Heilungsvorschrift ist somit grundsätzlich nicht, Fehler der Spaltung, als gesellschaftsrechtlichen Vorgang oder sonstige Gründungsmängel der Gesellschaften zu heilen. 46 2. Gesellschaftsrechtliche

Implikationen des § 12 SpTrUG

a) Bestandsschützende Wirkung des § 12 SpTrUG Würde man der Heilungsvorschrift des § 12 SpTrUG wie vom Gesetzgeber vorgesehen nur sachenrechtliche Bedeutung zumessen, so hätte dies zur Konsequenz, daß die Gesellschaften aus der spaltenden Umwandlung keinen Bestandsschutz genießen, die Regelung mithin ins Leere ginge. Der Gesetzgeber hat jedoch mit Einführung der Heilungsvorschrift des § 12 SpTrUG klar signalisiert, daß er die Rückabwicklung der mißlungenen Spaltung nicht

45 Vgl. Kubier, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, in: Festschrift für Merz, Köln 1992, Seite 333 (362). 46

Vgl. Ganske in: Protokoll der 4. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 1.3.1991, Seite 4/5 f; Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., Köln 1993, § 18 Rn. 218 (Seite 884).

206

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

wünscht. 47 Die sachenrechtliche Begrenzung der Heilungswirkung erfolgte, weil die, nach hier vertretener Ansicht, rechtsirrige Meinung vorherrschte, daß die Gesellschaften gemäß §§ 275 AktG, 75 GmbHG in ihrem Bestand geschützt seien, und somit eine gesellschaftsrechtliche Heilungsvorschrift für nicht notwendig erachtet wurde. 48 Zweifel am Bestandsschutz der Gesellschaften hatte der Bundesrat. Er wollte die Heilungswirkung des § 12 SpTrUG deshalb auf gesellschaftsrechtliche Fehler erstrecken. Der dahingehenden Prüfungsempfehlung des Bundesrats 49 ist die Bundesregierung 50 nicht gefolgt. Auch der Bundestag hat diese Empfehlung, trotz Erörterung im Rechtsausschuß des Bundestags, 51 nicht aufgegriffen. Bundesregierung und Bundestag standen auf dem Standunkt, daß die Gesellschaften in ihrem Bestand geschützt seien. Hieraus muß der Schluß gezogen werden, daß in Kenntnis der Unwirksamkeit der Gesellschaften die Heilungsvorschrift des § 12 SpTrUG auch auf gesellschaftsrechtliche Fehler bei der spaltenden Umwandlung erstreckt worden wäre. Der Gesetzgeber beabsichtigte klar, dem Vorgang der spaltenden Umwandlung zur Wirksamkeit zu verhelfen und die Fälle, die zur Eintragung im Handelsregister gelangt sind, zu heilen. Hieraus folgt, daß der Gesetzgeber dem Interesse am Fortbestand der geschaffenen gesellschaftsrechtlichen Strukturen, offenbar im Hinblick auf die immensen Schwierigkeiten bei der Privatisierung der ehemals volkseigenen Wirtschaftseinheiten, größerers Gewicht beigemessen hat, als der Wahrung des Rechtsformzwangs. Zieht man diese Wertung des Gesetzgebers heran, wird die Heilungsvorschrift des § 12 SpTrUG seinem Sinn und Zweck nur gerecht, wenn man ihr neben der sachenrechtlichen Wirkungsweise auch einen gesellschaftsrechtlichen Reflex zubilligt. Allein bei diesem Verständnis des § 12 SpTrUG kann man hier vertreten, der fehlerhaften Spaltung Bestandskraft zuzuerkennen. b) Begrenzung des Bestandsschutzes auf eingetragene Spaltungen Die Heilungsvorschrift des § 12 SpTrUG bezieht sich ausschließlich auf Spaltungen die im Handelsregister eingetragen wurden. Die Unterscheidung zwischen fehlerhaften Spaltungen, die zur Eintragung gelangt sind und solchen die nicht eingetragen wurden, erscheint willkürlich. Der Vorgang ist durch die Eintragung nicht rechtmäßiger geworden und die Eintragung hat,

47

Kritisch Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 1991, Seite 341.

48

Vgl. BT-Drucks. 12/214 zu Nr. 5.

49

Vgl. BR-Drucks. 71/1/91 Beschluß unter Nr. 5 zu § 12.

50

Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drucks. 12/214 zu Nr. 5.

51 Vgl. Protokoll der 4. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 1.3.1991, Seite 4/5 f.

Β. Bestandsschutz für eingetragene Spaltungen

207

jedenfalls nach hier vertretener Ansicht, grundsätzlich gerade keine bestandsschützende Wirkung. Da der Gesetzgeber aber offenbar nur den Bestandsschutz der fehlerhaften Spaltungen wollte, die im Handelsregister eingetragen wurden, hat dies zur Folge, daß die anderen Fälle anfanglich unwirksam sind. Hier bedarf es daher der Rückabwicklung, und zwar sowohl im Außen- wie im Innenverhältnis. 3. Rückabwicklung bei fehlender Eintragung Bei der Rückabwicklung muß im Außenverhältnis gelten, daß alle Rechtsgeschäfte dem übertragenden Unternehmen, also dem ursprünglichen kraft Gesetzes gemäß § 11 TreuhG in eine Kapitalgesellschaft umgewandelten Unternehmen, zuzurechnen sind. Selbst wenn sich Gläubiger dadurch schlechter stellen, tritt ihr Interesse hinter dem Interesse an der Wahrung des Rechtsformzwangs zurück. Im Innenverhältnis ist die Rückabwicklung dadurch erleichtert, daß die Treuhandanstalt im Regelfall alleinige Gesellschafterin ist. Soweit andere Treuhandgesellschaften Anteile besitzen, hat die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht gemäß §§ 812 ff. BGB zu erfolgen. Die Möglichkeiten der Beteiligung Dritter an diesen Gesellschaften ist beschränkt, weil Geschäftsanteile nach h. M. nicht übertragen werden können, solange die Gesellschaften nicht im Handelsregister eingetragen sind. 5 2 Der Erwerb von Geschäftsanteilen einer nicht eingetragenen Gesellschaft ist damit ausgeschlossen. Vor der Eintragung möglich ist jedoch die Veräußerung künftiger Geschäftsanteile. 53 In diesem Sinne kann davon ausgegangen werden, daß die Treuhandanstalt Anteile an den fraglichen Gesellschaften entweder nur nach Eintragung oder entsprechend aufschiebend bedingt an Dritte veräußert hat. In den Fällen in denen Anteile aufschiebend bedingt zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister übertragen wurde ist davon auszugehen, dass die Treuhandanstalt vertraglich verpflichtet ist, die Eintragung herbeizuführen, und zwar mittels Nachholung eines ordnungsgemässen Spaltungsverfahrens. Sollte dies aus bestimmten Gründen nicht möglich sein, gelten im Zweifel die allgemeinen Vorschriften über die Unmöglichkeit der Leistungseibringung.

52

Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, Kommenar zum GmbH-Gesetz, § 11 Rn. 41 m.w.N.

53

Vgl. Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 15. Aufl., 1988, § 15 Rn. 2.

208

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

C Vermögensübergang gemäß § 12 SpTrUG

I. Betroffene Spaltungsvorgänge Die Vorschrift des § 12 SpTrUG gilt, abweichend zu den übrigen Vorschriften über die Spaltung, für alle Gesellschaften, ohne Rücksicht darauf, wer (heute) Inhaber der Gesellschaftsanteile oder Aktien ist. 5 4 Entscheidend ist nur, daß die Gesellschaft aus der mißlungenen Spaltung einer ehemals volkseigenen Wirtschaftseinheit hervorgegangen und im Handelsregister eingetragen ist. Umstritten ist, ob die Eintragung im Handelsregister vor dem Inkrafttreten des SpTrUG am 12.4.1991 erfolgt sein muß, 5 5 oder ob nur die Anmeldung zur Eintragung oder sogar nur die notarielle Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses vor dem Inkrafttreten erfolgt sein muß. 5 6 Der Wortlaut der Vorschrift läßt grundsätzlich alle Deutungen zu. Da nach hier vertretener Ansicht bereits kein sachlicher Grund besteht, zwischen fehlerhaften Spaltungen die zur Eintragung gelangt sind und solchen Spaltungen die nicht zur Eintragung gelangt sind, zu unterscheiden, kann die Unterscheidung nach dem Zeitpunkt der Eintragung nur eine weitere willkürliche Maßnahme darstellen. Fehlt es also an einem sachlichen Grund zur Unterscheidung, kann es nur auf die Intention des Gesetzgebers ankommen. Diesem ging es darum, die fehlerhaften Spaltungen jedenfalls dann zu retten, wenn die Publizität der Eintragung im Handelsregister besteht. Unter diesem Gesichtspunkt muß § 12 SpTrUG so ausgelegt werden, daß sich die Heilungswirkung auf alle Fälle erstreckt, bei denen es zur Eintragung gekommen ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Zeitpunkt vor der Geltung des SpTrUG oder danach liegt. 5 7

54

Vgl. BR-Drucks. 71/91, Seite 38; Heymann, Die Spaltung von Unternehmen zur Vorbereitung der Privatisierung, Wirtschaftsrecht 1991,230 (233). Insoweit unzutreffend Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609 (1616); Purwins, Finanzielle und rechtliche Risiken bei der Umwandlung volkseigener Betriebe und Kombinate, VIZ 1992, 41 (44). 55 Vgl. Kübler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, in: Festschrift für Merz, 1992, Seite 348 f.; Neye, EWiR 1991, 1013 f; ders. in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3, § 12 SpTrUG Rn. 9 f. 56 Vgl. Mayer, DB 1991, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, 1609 (1615); bei Anmeldung vor Inkrafttreten des SpTrUG auch Grosser, Zur Spaltung von Treuhanduntemehmen, Wirtschaftsrecht 1991, 338 (339). 57 In diesem Sinne wohl auch Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung von Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609(1615).

C. Vermögensübergang gemäß § 12 SpTrUG

209

I I . Zuordnung der Vermögensgegenstände 1. Zuordnung der übergehenden Gegenstände Weder die Umwandlungsverordnung noch das Treuhandgesetz enthielt eine Rechtsgrundlage zur Spaltung einer Wirtschaftseinheit. Dementsprechend ist das den Gesellschaften zugedachte Vermögen nicht im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge im Ganzen übergangen. Gemäß der geltenden Rechtsgrundsätze müßten die Gegenstände, soweit sie nicht bereits durch stillschweigende Einigung und Übergabe nach §§ 929 ff. und 398 BGB übergegangen sind, nunmher nachträglich entsprechend den Regeln der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden. Dies betrifft vorallem Grundstücke und Verbindlichkeiten. Grundstücke sind durch Auflassung und Eintragung (§§ 873 ff. BGB) zu übertragen, Verbindlichkeiten können nur mit Zustimmung der Gläubiger übertragen werden (§§ 414 ff. BGB). Diese Lücke füllt die Vorschrift des § 12 SpTrUG aus, indem sie nachträglich einen Rechtsgrund für den Vermögensübergang schafft. Schwierigkeiten bestehen in der Bestimmung der jeweils übergehenden Gegenstände,58 denn in vielen Fällen wurden die übergehenden Vermögensgegenstände unzureichend ausgewiesen.59 In der unklaren Vermögenszuweisung ist wohl ein Hauptproblem der mißlungenen Spaltung zu sehen. Erleichtert wird die Vermögenszuordnung aber dadurch, daß es sich bei den fraglichen Spaltungen regelmäßig um ganze Betriebe oder selbständige Betriebsteile gehandelt hat, und insofern der erste Anschein dafür spricht, daß Gegenstände, die ursprünglich zu diesem Betrieb gehörten, auch mitübertragen werden sollten. Besondere Bedeutung hat § 12 SpTrUG für Grundstücke. Diese gehen außerhalb des Grundbuchs auf die Gesellschaften über. Das Grundbuch wird also unrichtig. Zum Nachweis des erfolgten Rechtsübergangs gegenüber dem Grundbuchamt (oder dem Schiffsregistergericht) genügt eine Bescheinigung der Treuhandanstalt als Anteilseignerin der verfügungsberechtigten Gesellschaft. In der Bescheinigung sind nach § 12 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG die übergegangenen Rechte gemäß § 28 der Grundbuchordnung zu bezeichnen. Richtigerweise wird darauf hingewiesen, daß es sich bei der Bescheinigung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG im Gegensatz zu dem Bescheid nach dem Gesetz über die Feststellung der Zuordnung von volkseigenem Vermögen

58

Der Begriff des Gegenstandes ist hierbei entsprechend § 90 BGB zu verstehen.

59

Vgl. Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung von Treuhandunternehmen, DB 1991, 1609

(1615). 14 Heiss

210

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

(Vermögenszuordnungsgesetz-VZOG) 60 nicht um einen Verwaltungsakt über die Zuweisung des Eigentums kraft Gesetzes handelt. 61 Die Bescheinigung hat keine materielle Bedeutung, sie dient lediglich der Klarstellung des durch § 12 Abs. 1 Satz 1 SpTrUG herbeigeführten Rechtsübergangs. Für Streitigkeiten über die materielle Berechtigung des im Grundbuch oder Schiffsregister eingetragenen ist daher der Zivilrechtsweg eröffnet. 62 2. Zuordnung der Gegenstände bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der übertragenden Gesellschaft Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn für die übertragende Gesellschaft, nach der vermeintlichen (Ab-) Spaltung der neuen Gesellschaft oder Gesellschaften, noch vor dem Inkrafttreten des SpTrUG, das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde. In diesem Fall waren die fraglichen Vermögensgegenstände bereits in die Haftungsmasse der übertragenden Gesellschaft einbezogen, bevor § 12 Abs. 1 SpTrUG ihren Übergang auf die neuen Gesellschaften anordnete. 63 Hält man im Rahmen der Gesamtvollstreckungsordnung die Grundsätze des §15 KO für entsprechend anwendbar, 64 folgt hieraus, daß Vermögensgegenstände, die einmal in die Gesamtvollstreckungsmasse einbezogen sind, grundsätzlich auch kraft Gesetzes dem Haftungsverband nicht mehr entzogen werden können. 65 Konkret würde dies bedeuten, daß die entsprechenden

60

In der Fassung vom 3.8.1992, BGBl. I, Seite 1464, abgedruckt bei: Brunner u. a., Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR. 61 Vgl. Ganske, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (797); genauso Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3, § 12 Rn. 12. 62

Vgl. Ganske, Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 791 (797). Um späteren Streit über die materielle Vermögenszuordnung von vornherein zu vermeiden, schlägt Mayer, Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, DB 1991, 1609 (1615), vor, daß die Treuhandanstalt die Ausstellung der Bescheinigung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 SpTrUG davon abhängig machen soll, daß sich die Vertretungsorgane aller an der mißglückten Spaltung beteiligten Gesellschaften in privatschriftlicher Form über die materielle Vermögenszuordnung - die ja bereits dem Grunde nach vom Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 SpTrUG vorgenommen wird - einigen, und zwar durch Aufstellung von Inventarlisten, Vermögensübersichten und von Teilbilanzen. 63 Für die Gesamtvollstreckung erst nach dem Inkrafttreten des SpTrUG ergibt sich dieses Problem nicht, weil hier durch § 12 Abs. 1 SpTrUG das Vermögen bereits aus dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft endgültig ausgeschieden ist 64 Vgl. Kiibler, Merz, Seite 361 ff.

Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhanduntemehmen, 1992, in Festschrift fur

65 Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhanduntemehmen, 1992, in Festschrift für Merz, Seite 361 ff; vgl. auch Schumacher, Die Sicherung der Konkursmasse gegen Rechtsverluste, die nicht auf einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners beruhen ( § 1 5 KO), Diss. Göttingen, 1975, Seite 36, 13Iff; Kilger, Kommentar zur Konkursordnung, 15. Aufl., 1987, § 15 Anm. 5; Kuhn/Uhlenbruck, Kommentar zur Konkursordnung, 10. Aufl., 1986, § 15 Rn. 1.

C. Vermögensübergang gemäß § 12 SpTrUG

211

Vermögensgegenstände zwar auf die Gesellschaft übergegangen sind, der Eigentumserwerb den Gläubigern der Gesamtvollstreckung gegenüber aber relativ unwirksam wäre. Die Vermögensgegenstände könnten also im Rahmen des Gesamtvollstreckungsverfahrens zur Befriedigung der Gläubiger verwertet werden. I m äußersten Fall würde dies zur Löschung wegen Vermögenslosigkeit oder möglicherweise auch zum Konkurs der neuen Gesellschaft oder Gesellschaften führen. Dieses Ergebnis befriedigt nicht. Aus der Vorschrift des § 12 SpTrUG kann geschlossen werden, daß das vorrangige Ziel des Gesetzgebers das Fortbestehen möglichst aller Gesellschaften ist, die im Handelsregister eingetragen wurden. Es liegt auf der Hand, daß dieses gesetzgeberische Ziel nicht zu Lasten der "Altgläubiger" der übertragenden Wirtschaftseinheit oder Gesellschaft gehen kann. Entscheidend ist also, ob diese Gläubiger durch die Heilung des Vermögensübergangs benachteiligt werden. Dies ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Für Altschulden haften alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften gesamtschuldnerisch. Haftendes Vermögen kann auf diese Weise nicht ohne weiters entzogen werden. Allerdings nehmen die Gläubiger der ursprünglichen Wirtschaftseinheit hierdurch an dem Konkursrisiko der neuen Gesellschaften teil. Insofern kann für sie der Vermögensübergang trotz der gesamtschuldnerischen Haftung nachteilig sein. Anders ist die Situation, wenn die Treuhandanstalt die Übernahme der Verbindlichkeiten zumindest in Höhe der übertragenen Vermögenswerte erklärt. In diesem Fall geht die Heilung des Vermögensübergangs nicht zu Lasten der Altgläubiger. Hier muß man auch im Falle der zwischenzeitlichen Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der übertragenden Gesellschaft die rückwirkende Heilung zulassen.

I I I . Haftung für Verbindlichkeiten des übertragenden Unternehmens Die Heilungsvorschrift gemäß § 12 Abs. 1 SpTrUG sieht lediglich den Übergang von Vermögensgegenständen vor, nicht den Übergang von Verbindlichkeiten. 66 Diese verbleiben bei der übertragenden Kapitalgesellschaft, die wegen der Fehlerhaftigkeit der Spaltung auch bei der (versuchten) Aufspaltung bestehen bleibt. Da sich das haftende Kapital durch die Anordnung des Vermögensübergangs gemäß § 12 Abs. 1 SpTrUG vermindert, möglicherweise wird die Gesellschaft durch die Anordnung des § 12 Abs. 1 SpTrUG sogar gänzlich vermögenslos, werden alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften zur gesamtschuldnerischen Haftung herangezogen. Die Haftung ist betragsmäßig nicht beschränkt. Im Innenverhältnis bestimmt sie sich wie bei der Haftung gemäß § 11 Abs. 1 SpTrUG nach § 426 BGB, der

66

Vgl. Neye, in Rädler/Raupach/Bezzenberger, a.a.O., Teil 3, § 12 SpTrUG Rn. 14; in diesem Sinne auch Ganske, Spaltung der Treuhandunternehmen, DB 1991, 791 (797).

212

5. Kapitel: Spaltungen vor Inkrafttreten des SpTrUG

allerdings dipositiv ist. Der interne Ausgleich der Gesellschaften kann nach Belieben vereinbart werden. 67 Es wird die Ansicht vertreten, daß sich der Haftungsumfang im Innenverhältnis entsprechend dem Verhältnis der zwischen der Muttergesellschaft und den Spaltungsgesellschaften erfolgten Vermögensaufteilung zu bestimmen habe. 68 Diese Ansicht wird damit begründet, daß ansonsten die Gefahr bestünde, daß eine Spaltung nur zu dem Zweck erfolgt, die vorhandenen Schulden, zumindest im Innenverhältnis, einer einzigen Gesellschaft aufzubürden. 69 Es ist zweifelhaft, ob dies besonders sinnvoll wäre, da im Falle der Inanspruchnahme der "entlasteten" Gesellschaft ein Rückgriff im Innenverhältnis kaum erfolgversprechend wäre. Die gesamtschuldnerische Haftung ist in den Fällen problematisch, in denen die Gesellschaften bereits an Dritte verkauft wurden. In diesen Fällen wird die Treuhandanstalt nicht umhin kommen, die Gesellschaft von der Haftung freizustellen. Hierzu und auch zur Bestimmung des Umfangs der Haftungsfreistellung ist sie nach § 12 Abs. 2 Satz 2 SpTrUG berechtigt. 70

D. Zusammenfassung M i t § 12 SpTrUG wurde eine Heilungsvorschrift in Kraft gesetzt, die die fehlerhafte Handhabung der Umwandlungstatbestände der Umwandlungsverordnung und des § 11 Treuhandgesetz heilen sollte. Nach ihrem Wortlaut soll sich die Vorschrift auf die Heilung der sachenrechtlichen Zuordnung der Vermögensgegenstände beschränken, die nach dem Willen der Beteiligten bei der fehlerhaften Spaltung übergehen sollten. Tatsächlich hat die Regelung aber auch gesellschaftsrechtliche Wirkung und ist letztlich ursächlich dafür, daß ein Bestandsschutz denjenigen Gesellschaften gewährt wird, die in das Handelsregister eingetragen wurden. Gesellschaften, denen diese Eintragung fehlt, genießen keinen Bestandsschutz und sind rückabzuwickeln.

67

Vgl. Selb, in Münchner Kommentar zum BGB, Band 2, 2. Aufl., 1985, § 426 Rn. 6.

68

Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, 1992, in Festschrift für Merz, Seite 363. 69 Vgl. Kühler, Fehlgeschlagene Spaltungen von Treuhandgesellschaften, 1992, in Festschrift für Merz, Seite 363. 70 Die HaftungsfreisteUung ist schriftlich oder zu protokoll gegenüber dem Registergericht am Sitz des übertragenden Rechtsträgers zu erklären.

D. Zusammenfassung

213

Der Gesetzgeber hat sich für eine Regelung entschieden, die die Heilung aller eingetragenen Spaltungsfälle herbeiführt, ohne Ansehung ihrer sachlichen Begründetheit und der Schwere der Gründungsfehler. Ob dies rechtspolitisch die beste Lösung darstellt, mag angezweifelt werden. Zurecht wird auf diverse Mißbrauchsfälle hingewiesen. Denkbar wäre deshalb auch eine Bestimmung, die eine auf ihre Zweckmäßigkeit hin einzelfallbezogene Prüfung der Vorgänge zum Inhalt gehabt hätte, und die, nach Ausübung eines entsprechenden Ermessens durch die Treuhandanstalt, die Heilung der Spaltung durch Verwaltungsakt zugelassen hätte. 71 Der Nachteil einer solchen Lösung wäre gewesen, daß nicht nur die insgesamt gesehen wenigen Fälle der sachlich ungerechtfertigten Spaltung, sondern eine Vielzahl letztlich ordnungsgemäßer Spaltungen, in Frage gestellt worden wären. Dies stellt einen zu hohen Preis zur Lösung der insgesamt gesehen relativ wenigen Mißbrauchsfälle dar. Es wäre eher daran zu denken gewesen, eine Lösimg zu ersinnen, die speziell auf diese Fälle zugeschnitten ist.

71

Vgl. Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in den neuen Bundesländern, Seite 341.

Sechstes Kapitel

Zusammenfassung der Ergebnisse Die Regeln über die Spaltung gemäß SpTrUG weisen eine Reihe von Mängeln auf. Bei diesen handelt es sich erstens, um die Einengung des Anwendungsbereichs der Spaltungsmöglichkeiten auf Aufspaltung und Abspaltung zur Neugründung, zweitens, um das Fehlen von Regelungen zur Verkürzung der Wartezeit bei notwendiger Kapitalherabsetzung, drittens, um die Regeln über den Gläubigerschutz und viertens, um die Vorschriften zum Schutze der Arbeitnehmer. Ein Teil der Mängel wurde bereits im Referentenentwurf behoben. So sind den Spaltungsmöglichkeiten keine Schranken gesetzt und für die Kapitalherabsetzung ist ein vereinfachtes Verfahren vorgesehen. Noch nicht ausreichend gelöst wurde im Referentenentwurf jedoch der Schutz der Gläubiger sowie der Arbeitnehmer. Was den Gläubigerschutz betrifft, hat der Gesetzgeber inzwischen die in der Literatur geäußerte Kritik 1 angenommen und noch verbliebene Schwächen weitgehend behoben. Schließlich wurde auch der Schutz der Arbeitnehmer im Umwandlungsgesetz an einigen Punkten erheblich gegenüber dem Referentenentwurf verbessert. Die Spaltung gemäß SpTrUG wird durch die Begrenzung der Spaltungsmöglichkeiten auf Aufspaltung und Abspaltung zur Neugründung zu sehr eingeschränkt. Bereiche, in denen das SpTrUG seinem Anwendungszweck gemäß zur Vereinfachung der Privatisierung ehemaliger Kombinate und volkseigener Betriebe sinnvoll eingesetzt werden könnte, werden dadurch verschlossen bzw. verleiten die zuständigen Behörden zu rechtswidrigen Maßnahmen, wie beispielsweise im Falle der Privatisierung des Handels geschehen. Der sinnvolle Einsatz des SpTrUG wird darüberhinaus durch die restriktiven Regelungen zur Kapitalherabsetzung und nicht praktikable Regelungen zum Gläubigerschutz behindert. Nach den Vorschriften über die Kapitalherabsetzung gemäß GmbHG und Aktiengesetz kann die Kapitalherabsetzung erst nach einem halben bzw. einem ganzen Jahr im Handelsregister eingetragen werden (§§ 225 Abs. 2

^ g l . insbesondere Heiss, Gläubigerschutz bei der Unternehmensspaltung, DZWiR 1993, 12 ff.; Kleindiek, Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR Sonderdruck 3/1992, 513 ff.

216

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse

AktG, 58 Abs. 1 GmbHG). Eine Kapitalherabsetzung ist notwendig, wenn die Abspaltung nicht durch Gewinnrückstellungen oder, soweit man dies für zulässig erachtet, durch die Auflösung stiller Reserven finanziert werden kann. Da die Kapitalherabsetzung wirksam sein muß, bevor die Spaltung eingetragen werden darf, führen die Regeln über die Kapitalherabsetzung zur erheblichen Verlängerung des Spaltungsprozesses. Auf die Einhaltung der Wartezeit könnte verzichtet werden. Das SpTrUG sieht die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften vor. Die Gläubiger sind dadurch hinreichend geschützt, so daß auf die Wartefristen der Kapitalherabsetzung, die keinen anderen Zweck verfolgen, verzichtet werden könnte. Das zentrale Element der Regelungen über die Spaltung ist der Gläubigerschutz. Gemäß SpTrUG haften alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften gesamtschuldnerisch. Die Haftung ist summenmäßig, nicht jedoch zeitlich beschränkt. Die summenmäßige Beschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung ist im Grundsatz zu begrüßen. Zu kritisieren ist jedoch nicht allein das Fehlen einer zeitlichen Beschränkung. Es bestehen darüberhinaus erhebliche Zweifel an der Praktikabilität der geltenden gesamtschuldnerischen Haftungbeschränkung. Die Feststellung des Betrags, "den die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Spaltung nicht durchgeführt worden wäre", erscheint im nachhinein kaum möglich. Die Haftungsbeschränkung des SpTrUG könnte außerdem aufgrund ihrer Anknüpfung an Zerschlagungswerte auch mit EGRecht unvereinbar sein. Die Vorschriften des SpTrUG zum Arbeitnehmerschutz weisen sowohl im Hinblick auf die Gläubigerstellung der Arbeitnehmer als auch im Hinblick auf den Schutz der Arbeitsverhältnisse Lücken auf. Für den Übergang von Betrieben ist gemäß § 613a Abs. 2 BGB die Haftungsfreistellung des bisherigen Betriebsinhabers vorgesehen. Wäre die Vorschrift bei der Spaltung anwendbar, hätte dies die Schlechterstellung der im besonderen Maße schutzwürdigen Arbeitnehmer fortbestehender Arbeitsverhältnisse zur Folge. Während für ihre Ansprüche aus erbrachter Arbeitsleistung nur der neue Inhaber haftet, müßte für die Ansprüche ehemaliger Arbeitnehmer (ζ. B. Arbeitnehmer im Ruhestand) wie bei Gläubigern aus sonstigen Dauerschuldverhältnissen auch der bisherige Betriebsinhaber für mindestens fünf Jahre als Gesamtschuldner forthaften (§ 11 Abs. 1 SpTrUG). Da die Regeln über den Gläubigerschutz bei der Spaltung ausdrücklich die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften, also auch des übertragenden Rechtsträgers anordnet, verdrängen sie als die spezielleren Regelungen die Geltung des § 613a Abs. 2 BGB. Nach den Regeln des SpTrUG können Arbeitsverhältnisse losgelöst von ihren Betrieben aufgeteilt werden. Dies ist weder mit der nationalen Regelung des § 613a Abs. 1 BGB noch mit der Arbeitnehmerrichtlinie des EG-Rechts vereinbar und auch aus Gründen der Spaltung nicht geboten. Notwendig ist

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse

allein die Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse auf andere Rechtsträger übertragen zu können. Ein Bedürfnis, eine Auswahl treffen zu können, besteht nicht. Damit vereinbar ist auch ein individualrechtliches Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Das Bestreben, Arbeitsverhältnisse von ihren Betrieben abzulösen, ist besonders vor dem Hintergrund unverständlich, daß die Suspendierung der Regelung des § 613a Abs. 1 BGB, die im Zusammenhang mit der Privatisierung gefordert wurde, für das Gebiet der ehemaligen DDR wegen der Arbeitnehmerrichtlinie nicht erfolgen konnte. Die Vorschrift des § 12 SpTrUG heilt die Spaltungen, die vor der Geltung des SpTrUG ohne Rechtsgrundlage durchgeführt wurden, im Grundsatz nur in sachenrechtlicher Hinsicht. Damit die Vorschrift nicht ins Leere läuft, muß ihr jedoch auch eine gesellschaftsrechtliche Wirkung zuerkannt werden. Der Gesetzgeber wollte die Heilungswirkung des § 12 SpTrUG sachenrechtlich beschränken. Hierbei ging er jedoch davon aus, daß die Gesellschaften gemäß §§ 275 AktG, 75 GmbHG i. V. mit 144 FGG in ihrem Bestand geschützt seien. Dieser Annahme ist nach hier vertretener Ansicht zu widersprechen. Bei den Gesellschaften handelte es sich lediglich um Scheingesellschaften, die durch die Eintragung im Handelsregister nicht geschützt werden. Willkürlich ist die Anknüpfung der Heilung an die Eintragung der fehlerhaften Spaltungen in das Handelsregister. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen jedoch nur jene Fälle geheilt werden, die die Publizität der Handelsregistereintragung erfahren haben. Unerheblich ist, ob die Eintragung bereits vor dem Inkrafttreten des SpTrUG erfolgt ist. Der Referentenentwurf sieht anders als die Spaltung gemäß SpTrUG nicht nur die Spaltung zur Neugründung, sondern auch zur Aufnahme durch bereits bestehende Rechtsträger, sowie diverse Mischformen vor. Auch das Problem der zeitlichen Verzögerung der Spaltung durch die Kapitalherabsetzungsregeln ist durch die Einführung eines auf die Wartezeit verzichtenden und vereinfachten Verfahrens befriedigend gelöst. Nicht ausgereift sind im Referentenentwurf jedoch die Regeln zum Gläubigerschutz und zum Arbeitnehmerschutz. Es fehlt nicht nur eine Regelung für bei der Aufspaltung "vergessene" Verbindlichkeiten, die nicht allein aus Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes, sondern auch aus bilanzrechtlichen Gründen geboten ist. Der im Referentenentwurf vorgeschlagene Schutzmechanismus bleibt auch hinter den Mindestanforderungen der EG-Richtlinie zurück und würde im Falle gesetzlicher Umsetzung gegen geltendes EG-Recht verstoßen. Der zuletzt genannte Punkt wurde im Gesetzentwurf nunmehr behoben. Die im Referentenentwurf vorgesehene Sicherheitsleistung für im Zeitpunkt der Spaltung nicht fällige Verbindlichkeiten durch das Unternehmen, dem die Verbindlichkeit zugewiesen wurde, ist alleine nicht ausreichend. Diese Regelung wäre nur dann hinreichend, wenn sichergestellt wäre, daß die

218

6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse

Gläubiger von der Gesellschaft immer ausreichend Sicherheiten gestellt bekommen. Diese Schwäche bleibt auch im Gesetz bestehen. Interessengerecht und mit EG-Recht vereinbar erscheint eine Regelung, die eine primäre gesamtschuldnerische Haftung vorsieht, die summenmäßig und zeitlich auf fünf Jahre beschränkt ist. Während das Gesetz eine entsprechende zeitliche Beschränkung nunmehr enthält, ist eine summenmäßige Beschränkung nicht vorgesehen. Keine Verbesserungen enthält der Referentenentwurf zum Arbeitnehmerschutz. Hier sollte klargestellt werden, daß die Gläubigerschutzregel des Spaltungsrechts als die speziellere Regelung die Vorschrift des § 613a Abs. 2 BGB, wonach der ehemalige Betriebsinhaber von der Haftung freigestellt wird, verdrängt. Zusätzlich sollte klargestellt werden, daß die Geltung des § 613a Abs. 1 BGB auch für die Spaltung gilt. Das Umwandlungsgesetz enthält zur Geltung des § 613a Abs. 1 BGB zwar keine explizite Regelung, der Begründung zum Gesetzentwurf kann jetzt jedoch klar entnommen werden, daß sich der Gesetzgeber dieser Ansicht angeschlossen hat. Kündigungsrechtlich könnte man den berechtigten Interessen der Arbeitnehmer gerecht werden, und einen Wertungsgleichklang mit den Gläubigern erzielen, indem man für eine Übergangszeit alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften als ein Unternehmen betrachtet. M i t der Einfügung der §§ 134 und 321-323 in den Gesetzentwurf, insbesondere der Vorschrift des § 323, wonach sich ein Arbeitnehmer durch die Spaltung kündigungsrechtlich nicht schlechter stellen darf als zuvor, wurde sichtbar versucht, die Auswirkungen der Spaltung auf die Arbeitnehmer zu mildern. Es verbleiben Zweifel, ob die Regelungen dazu in der Praxis tatsächlich geeignet sind. Trotz diverser Unzulänglichkeiten ist es zu begrüßen, daß der Gesetzgeber nunmehr das Institut der Spaltung einer Regelung zugeführt hat. Für das Institut der Spaltung besteht auch in Deutschland ein Bedürfnis. M i t den Regelungen hierzu wird eine Lücke im Gesellschaftsrecht geschlossen. Das neue Umwandlungsgesetz tritt am 1. Januar 1995 in Kraft.

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